Dºs Reales Wendy 2º Tomo I

LILIAN N.
GURFINKEL DE WENDY
Derechos Reales. 2a. Ed.

Tomo I
LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY
Derechos Reales
Segunda edicin actualizada de acuerdo al nuevo
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Tomo I
Lilian Nora Gurfinkel de Wendy

de esta edicin, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
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Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I

2
PARTE I - DERECHOS REALES EN GENERAL
CAPTULO I - CONCEPTO Y UBICACIN DE LOS DERECHOS

REALES. POR LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY
I. METODOLOGA EN EL CDIGO CIVIL DE VLEZ

SARSFIELD
A fin de establecer cul es la ubicacin que Vlez Srsfield le

dio a los derechos reales en el Cdigo Civil basta una rpida
revisin a su ndice general. Dicha legislacin de fondo estaba
dividida en libros, cuatro en total, que a su vez se separan
en secciones y stas en ttulos, dentro de cada uno de los
cuales quedan agrupados los artculos referidos a una misma
materia. Como ttulo preliminar se incorpora la normativa
referida a las leyes y al modo de contar los intervalos del
derecho.
De los cuatro libros mencionados, el libro

tercero reglamentaba los derechos reales, luego de legislar
sobre las personas (libro primero) y los derechos personales
(libro segundo). Ese libro tercero estaba dividido en
diecisis ttulos, sin secciones. Es recin en el ttulo IV cuando

3
el cdigo se refiere a los derechos reales, cuestin no menor

desde el punto de vista metodolgico, segn contrastaremos al
analizar la metodologa de la legislacin actual. Qu
contenan los ttulos anteriores? El primero: las cosas
consideradas en s mismas o en relacin a los derechos y a las
personas; el segundo: la posesin y la tradicin para adquirirla
y el tercero: las acciones posesorias.
A partir del ttulo V se reglamentaban cada uno de los

derechos reales en particular, con excepcin del ttulo IX que
se refera a las acciones reales.
Una de las crticas que mereci esta metodologa se basa en

el hecho de que en el cdigo no se ha estructurado una parte
general dedicada a delinear una teora de los derechos reales
en la que se ubicaran fcilmente los principios rectores en la
materia, apartndose en este punto de la metodologa de
Freitas(1), quien fuera su modelo en muchos aspectos, segn
citas que el mismo Vlez ha efectuado.
La mayora de los tratadistas nacionales, al encarar el

estudio de los derechos reales, preceden su obra con un
captulo destinado a establecer los grandes lineamientos que
campean en el rgimen de los derechos reales, para luego
entrar al anlisis de la posesin, siguiendo el orden del Cdigo
Civil. Esta es la metodologa que sigue Lafaille(2), Salvat(3),
Dassen y Vera Villalobos(4).
De la misma manera que en materia de contratos existe un

ttulo denominado De los contratos en general, debera existir
una normativa agrupada bajo la designacin de Teora general
de los derechos reales o De los derechos reales en general.
II. METODOLOGA EN LOS PLANES DE

ENSEANZA

4
Hemos sealado en el apartado anterior que recin en el

ttulo IV del Cdigo velezano aparece un breve articulado a
partir del cual puede elaborarse una teora general de los
derechos reales, en tanto los anteriores tratan de las cosas y
de la posesin porque ellos "son los elementos de los derechos
reales", tal como lo expresa Vlez en la nota al libro tercero (5).
Por nuestra parte tratamos las cosas, como objeto de los

derechos reales, en el captulo II, destinado al anlisis de los
elementos, en tanto que la posesin merece un estudio
diferenciado dada la amplia discusin doctrinaria en torno de su
naturaleza jurdica: se la considera desde un hecho hasta un
derecho real, pasando por un arco de variables significativas.
En el mbito universitario, los planes de estudio estn

diseados de forma tal que se ha incorporado una primera
parte general que incluye: la ubicacin de los derechos reales
en el marco ms amplio de los derechos subjetivos, su
definicin y caracteres, elementos, contenido y extensin, ley
que los rige y principios aplicables, para pasar luego al anlisis
de cada uno de los derechos regulados en el Cdigo Civil o
leyes especiales.
III. METODOLOGA EN LOS CDIGOS

EXTRANJEROS
Antes de entrar a considerar la metodologa utilizada en los

proyectos de reforma al Cdigo Civil argentino, en la materia
que nos interesa, nos pareci conveniente referenciar algunos
cdigos extranjeros.
En Espaa, la estructura del Cdigo Civil responde al plan

romano-francs o de Gayo, en cuanto que se considera que
slo son posibles objetos del derecho las personas, las cosas y
las acciones, cuando actualmente se suele seguir las tesis de
Savigny, que divide el derecho civil en parte general, derechos

5
reales, derechos de obligaciones, derecho de familia y derecho

de sucesin mortis causa.
El Cdigo francs, por su parte, regula los bienes despus

de las personas; el ttulo tercero trata de las maneras en que se
adquiere la propiedad incluyendo all: sucesiones, testamentos,
donaciones, contratos y obligaciones, privilegios, hipotecas y
prescripcin.
La doctrina extranjera, bajo la influencia del Cdigo Civil

alemn, tambin ubica la regulacin de las cosas en la parte
general partiendo de la premisa que los bienes (y dentro de
ellos las cosas) son objeto de las relaciones jurdicas por lo
cual trascienden el marco de los derechos reales.
El Cdigo Civil peruano, en su libro V, dedicado a los

derechos reales, est estructurado de la siguiente forma:
Seccin primera: Disposiciones generales; Seccin segunda:
Bienes; Seccin tercera: Derechos reales principales; Seccin
cuarta: derechos reales de garanta.
El Cdigo Civil venezolano actual, del ao 1942 con reforma

de 1982, es un todo orgnico, dividido en secciones y libros. A
partir del art. 525 se inicia el libro segundo que se denomina de
los bienes de lapropiedad y sus modificaciones, la doctrina lo
llama de los bienes y de las cosas. Luego en el art. 796 se
inicia el tercer libro, que se denomina de las maneras de
adquirir y trasmitir la propiedad y dems derechos; all estn
organizadas las disposiciones relativas a los principales
derechos reales.
IV. METODOLOGA EN LOS PROYECTOS DE

REFORMAS
Siguiendo los lineamientos de los cdigos extranjeros

modernos y de algunas opiniones doctrinarias al respecto(6), los

6
ltimos proyectos de reforma al Cdigo Civil argentino

quedaron estructurados de la siguiente forma:
1. Ley de Unificacin de la Legislacin Civil y

Comercial de la Nacin de 1987
La reforma proyectada incorporaba al Cdigo Civil normas

que se encontraban en el de comercio y trat de armonizarlas
con la legislacin complementaria al tiempo que moderniz
alguno de sus contenidos(7). Sin embargo, se mantuvo el
mtodo vigente y la numeracin de los artculos.
2. Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el

Cdigo de Comercio de 1998
El libro quinto, dedicado a los derechos reales, comenzaba

con un ttulo I que incluye las "Disposiciones generales",
dividido a su vez en tres captulos: I) "Principios comunes"; II)
Adquisicin, transmisin y extincin; III) Requisitos para la
oponibilidad.
Las disposiciones generales hacen innecesario reiterar en

los distintos derechos reales que es menester la tradicin para
su adquisicin, o exigir para los derechos reales sobre
inmuebles la forma especial de la escritura pblica, o detenerse
exageradamente en cules son los medios de constitucin o de
extincin, pues sern los generales salvo que se agregue uno
especial o se excluya alguno de aqullos(8).
Luego de las disposiciones generales, el ttulo II, tambin

dividido en tres captulos, legislaba sobre las relaciones reales,

7
es decir, las relaciones de hecho entre una persona y una

cosa: la posesin, la tenencia y la simple yuxtaposicin, que es
el mero contacto fsico, escaso en consecuencias jurdicas.
Recin a partir del ttulo III se reglamentaban separadamente
cada uno de los derechos reales: dominio, condominio,
propiedad horizontal, derecho de superficie, propiedades
especiales, usufructo, uso, habitacin, servidumbre, derechos
reales de garanta, publicidad registral, y defensa real.
V. METODOLOGA DEL CDIGO VIGENTE
En trminos generales el Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin proyectado en 2012 sigue los lineamientos del Proyecto
de 1998. Est estructurado de la siguiente manera: un ttulo
preliminar y seis libros, de los cuales el libro cuarto est
dedicado a los Derechos Reales. ste a su vez se divide en
catorce ttulos: I. Disposiciones Generales, II. Posesin y
Tenencia, III. Dominio, IV. Condominio, V. Propiedad
Horizontal, VI. Conjuntos Inmobiliarios, VII. Superficie,
VIII. Usufructo, IX. Uso, X. Habitacin, XI. Servidumbre, XII.
Derechos reales de garanta, XIII. Acciones posesorias y
acciones reales.
Una diferencia metodolgica de gran importancia respecto

del Cdigo de Vlez consiste en la regulacin de los bienes(9),
en tanto integrantes del patrimonio de una persona, en el libro
primero.
En los fundamentos del Anteproyecto elaborado por la

Comisin redactora conformada por los Dres. Lorenzettti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, se explica que
"el Ttulo de los bienes se incluye en la parte general en el que
se legisla sobre los elementos de los derechos: sujeto, objeto y
causa. Se innova respecto del Cdigo Civil actual en el que la
temtica se circunscribe a las cosas, por lo cual se encuentra
ubicada en el libro de los derechos reales, como elemento del

8
derecho real y no de todo derecho como lo es en realidad, ms

aun cuando este Anteproyecto no trata slo de las cosas sino
de los bienes, de percepcin y contenido ms amplio, que
excede largamente el criterio patrimonialista".
En efecto, los bienes pueden ser tanto objeto de los

derechos reales cuanto de los derechos personales, de all que
su inclusin en la Parte General resulte metodolgicamente
adecuada, evitando repeticiones estriles, quedando reservado
a los otros ttulos la ampliacin que pudiera corresponder o la
excepcin que se aparte de los principios generales. As por
ejemplo cuando el art. 1883 se refiere a la cosa como objeto de
los derechos reales, no es necesaria ninguna aclaracin por
cuanto ya en el art. 16 se establece que "los bienes materiales
se llaman cosas".
El libro cuarto, dedicado a los Derechos Reales, comienza

dividido a su vez en dos captulos: 1) "Principios comunes"; 2)
"Adquisicin, transmisin, extincin y oponibilidad"(10).
La inclusin de estas disposiciones generales hace

innecesario reiterar en los distintos derechos reales que es
menester la tradicin, o exigir para los derechos reales sobre
inmuebles la forma especial de la escritura pblica, o detenerse
exageradamente en cules son los medios de constitucin o de
extincin, pues sern los generales salvo que se agregue uno
especial o se excluya alguno de aqullos. Adems de la
sntesis que aporta la inclusin de esta Parte General, al
quedar as expuesta y regulada una teora de los derechos
reales se facilita la interpretacin de los distintos institutos
contenidos en el libro pertinente. Va de suyo que cada uno de
los derechos reales responder a esos principios generales,
sealndose las excepciones que correspondan en los
captulos destinados a regularlos en particular.
A continuacin de las disposiciones generales, el ttulo II,

dividido en tres captulos, legisla sobre las relaciones de poder,
es decir, las relaciones de hecho entre una persona y una
cosa: la posesin, la tenencia y la simple yuxtaposicin, que es
el mero contacto fsico, escaso en consecuencias jurdicas.

9
Recin a partir del ttulo III se reglamentan separadamente

cada uno de los derechos reales: dominio, condominio,
propiedad comunitaria indgena, propiedad horizontal,
conjuntos inmobiliarios, derecho de superficie, usufructo, uso,
habitacin, servidumbre, derechos reales de garanta, acciones
posesorias y acciones reales.
Otra innovacin metodolgica del nuevo Cdigo es el ttulo

XII dedicado a los Derechos reales de garanta; all en veintin
artculos se implementa un rgimen general de este tipo de
derechos reales, para pasar luego a la regulacin de la
hipoteca, anticresis y prenda en sus dos variantes (prenda de
cosas y prenda de crditos).
Cabe sealar que el Cdigo hoy vigente ha eliminado las

notas a los diferentes artculos, caracterstica del Cdigo de
Vlez. Sigue en este aspecto la postura del Proyecto de
1998(11).
En trminos generales, sta es la metodologa adoptada en

la presente obra y dedicamos la mayor extensin al anlisis de
los principios que rigen los derechos reales, las relaciones
reales y el dominio, como paradigma de esta categora de
derechos y a partir del cual se desgajan los restantes derechos
reales regulados.
VI. EL DERECHO REAL ES UN DERECHO

SUBJETIVO
El derecho positivo, enfocado desde el positivismo jurdico,

presenta dos aspectos o puntos de mira que involucran un
nico concepto: el derecho objetivo y el derecho subjetivo. El
primero es el ordenamiento jurdico o sistema de preceptos
reguladores de la conducta humana emanados del Estado e
impuestos por ste mediante su poder coactivo. El segundo es
el derecho del sujeto, concepcin elaborada por el Iluminismo y

10
que el derecho natural considera anterior a la obra del

legislador.
En la formulacin del concepto de derecho subjetivo se ha

pasado desde una amplitud casi ilimitada con sustento en la
autonoma de la voluntad y en los principios emanados de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
gestados por la Revolucin Francesa, hasta las mximas
restricciones impuestas por regmenes socialistas, para arribar
finalmente a una morigeracin de sus alcances plasmada
fundamentalmente en la teora del abuso del derecho(12),
mediante la cual se pretende poner lmites objetivos al ejercicio
de los derechos subjetivos.
Con la aclaracin anterior respecto a la socializacin del

derecho subjetivo, cabe definirlo como la potestad o la facultad
que el derecho objetivo reconoce a un sujeto de derecho,
persona fsica o jurdica, respecto de otras personas o de los
bienes, para cuyo efectivo ejercicio le concede acciones y
excepciones que se hacen valer ante los rganos
jurisdiccionales pertinentes(13), o en la clsica definicin de
Ihering, los intereses jurdicamente protegidos.
Los derechos reales, al otorgar al sujeto una potestad que se

ejerce sobre una cosa, que cuenta con un sistema de
proteccin regulado en el ordenamiento legal, encuadra en la
categora de derecho subjetivo como surge en forma
indubitable de la definicin contenida en el art. 1882.
1. Clasificacin de los derechos subjetivos
Los derechos subjetivos admiten distintas clasificaciones

segn se refieran a las personas o a las cosas, tengan o no
contenido econmico, puedan hacerse valer erga omnes o slo
contra personas determinadas, confieran poderes o facultades,

11
categoras que analizaremos a fin de ubicar los derechos

reales en este esquema de derechos subjetivos.
1.1. Derechos patrimoniales y extramatrimoniales
Por el carcter econmico de su contenido los derechos

subjetivos pueden ser patrimoniales o extramatrimoniales.
Los derechos patrimoniales son aquellos susceptibles de

apreciacin pecuniaria: derechos reales, creditorios, de familia
aplicados, intelectuales en su aspecto econmico; son
extrapatrimoniales los que no tienen valor econmico como los
derechos personalsimos(14), de familia puros(15)y el derecho del
autor(16). Esta sntesis merece varias aclaraciones:
1.1.1. Concepto y composicin del patrimonio
El Cdigo de Vlez trataba el derecho de cosas como una

parte del derecho patrimonial privado; el art. 2312 defina: "Los
objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las
cosas, se llaman bienes.El conjunto de los bienes de una
persona, constituye su patrimonio" (el destacado nos
pertenece).
En la nota al artculo citado el codificador aclaraba "El

patrimonio de una persona es la universalidad jurdica de sus
derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relacin
de un valor pecuniario, es decir, como bienes...".
Tanto la definicin del art. 2312 transcripto supra como la

nota aclaratoria han merecido crticas por cuanto de ella no se
desprende si el patrimonio de referencia es el patrimonio bruto,

12
es decir que est compuesto nicamente por derechos, o

el patrimonio neto en el cual hay que incluir tambin el pasivo,
es decir: las obligaciones y las cargas.
Una postura minoritaria(17)sostiene que el patrimonio no est

integrado por las deudas sino slo por las acreencias, las
obligaciones, en tanto cargas, no forman parte del patrimonio;
es por ello que, en tanto una persona tenga un patrimonio
bruto, sus acreedores pueden satisfacer sus acreencias
aunque el patrimonio neto sea igual a cero(18). Por otra parte se
hace notar que el art. 2312 define el patrimonio como conjunto
de bienes, sin hacer referencia alguna a las deudas.
Conceptualmente, el patrimonio neto se compone por una

parte, de un activo en el que quedan comprendidos los
derechos reales, los crditos personales y aquellos derivados
de los derechos intelectuales y por otra parte un pasivo que
abarca todas las deudas del sujeto jurdico. Los acreedores de
la persona pueden agredir el activo a fin de cobrar sus
acreencias, pero para que ello sea posible los elementos
activos y pasivos deben estar integrando una
misma universalidad jurdica. De tal forma, el patrimonio como
universalidad jurdica constituye una unidad abstracta, distinta
de los bienes y las cargas que lo componen, los que pueden
cambiar, disminuir o desaparecer sin que por ello se disuelva el
patrimonio.
En el mismo sentido sostienen Aubry y Rau(19)que "el

patrimonio, siendo de naturaleza puramente intelectual, hace
que los elementos de los cuales se compone, revistan el mismo
carcter. Los objetos exteriores, sobre los cuales se ejercen los
derechos de una persona, no forman parte integrante de su
patrimonio en s mismos y en su naturaleza constitutiva, sino a
ttulo de bienes, esto es, en relacin de la utilidad que son
capaces de procurar. Esta cualidad lleva a someterlos a un
concepto comn de valor pecuniario".
El valor pecuniario de referencia est materialmente

representado por el dinero de modo que el patrimonio de una
persona puede reducirse a una simple cantidad de dinero(20).

13
El concepto de patrimonio como universalidad jurdica tiene

un inters prctico: por una parte los bienes que lo integran
constituyen la prenda comn de los acreedores y por la otra(21),
en caso de muerte del sujeto su patrimonio se transmite en
conjunto a sus herederos(22).
El Cdigo Civil de Vlez no contena una norma explcita

respecto del patrimonio como prenda comn de los acreedores,
laguna que es subsanada en el Cdigo hoy reformado,
siguiendo el derrotero del Proyecto de 1998. Conforme la
metodologa antes comentada, al regular sobre los bienes en la
parte general se incluye un captulo denominado Funcin de
garanta y se dispone en el art. 242 que "Todos los bienes del
deudor estn afectados al cumplimiento de sus obligaciones y
constituyen la garanta comn de sus acreedores, con
excepcin de aquellos que este Cdigo o leyes especiales
declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios
especiales autorizados por la ley slo tiene por garanta los
bienes que los integran".
En consonancia con dicha norma, del conjunto del sistema

surge que los acreedores pueden ejercer individualmente
acciones para agredir el patrimonio de su deudor a los efectos
de obtener satisfaccin de sus crditos; en caso de insolvencia
todos los acreedores deben participar del procedimiento
colectivo (la quiebra, y tambin en las soluciones preventivas
de ella que todos los ordenamientos organizan) y ese
procedimiento comprende todos los bienes que forman el
patrimonio del deudor salvo exclusin legal expresa.
Por su parte, Von Thur(23)concepta que el patrimonio no slo

es la suma de derechos de una persona sino que tambin lo
integran las expectativas(24), y agrega "Los objetos de los
derechos, no entran en el patrimonio, porque ste se halla
constituido nicamente por la propiedad que compete al titular
respecto a las cosas suyas, y no por las cosas mismas; por los
crditos y no por las prestaciones que pueden ser exigidas en
virtud de ellas".
Sin embargo, cuando un acreedor pretende satisfacer su

derecho agrediendo el patrimonio del deudor, no puede ir

14
contra el patrimonio como universalidad sino contra algunos de

los bienes que lo integran, perfectamente individualizados, en
la medida que no sean inembargables o inejecutables, es decir
que no todos los bienes conforman esta garanta de los
acreedores.
Como bien hace notar Highton(25), en el derecho moderno

aparecieron bienes que, siendo de la persona, no pertenecen al
patrimonio pues no tienen un valor econmico, aunque s una
utilidad, como sucede con el cuerpo, rganos, genes, etctera.
El art. 17 del CCyCN expresamente dispone que "los derechos
sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
econmico, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o
social...". Por su parte, el art. 15 seala que los derechos
individuales sobre los bienes integran el patrimonio de las
personas; los bienes, en tanto objeto de los derechos
individuales, son aquellos susceptibles de valor econmico
(art. 16). Las normas referenciadas sintetizan el concepto de
patrimonio y su composicin, tanto en sentido positivo
(derechos incluidos) como negativo (derechos que no tienen
valor econmico).
La relacin exclusiva entre los bienes y la persona tambin

ha mudado y aparecen las comunidades, como ocurre con los
pueblos originarios cuyos derechos son enunciados en el
art. 18 y desarrollados por nosotros en la Parte VI de esta obra.
Resumiendo: las cosas en s mismas no integran el

patrimonio sino que aqul se compone de derechos sean
stos reales o personales que puedan ser valuados en
dinero. Esos bienes pueden sufrir alteraciones de valor a travs
del tiempo ya fuera por oscilaciones en la oferta y la demanda
o por cuestiones monetarias puras. De all que el valor
pecuniario del patrimonio no es constante, por lo cual los
derechos que lo integran debern ser valuados en cada
oportunidad de conformidad con las reglas que determinen las
leyes especiales(26).

15
1.1.2. El patrimonio como atributo de la personalidad
La expresin del patrimonio como atributo de la personalidad

nace de la pandectstica alemana del siglo XIX; el patrimonio
se considera "emanacin de la personalidad y expresin del
poder jurdico de que est investida la persona como tal". El
patrimonio, las propiedades, constituyen el crculo de libertad
de cada hombre, poniendo el acento en el aspecto subjetivo del
patrimonio.
En la doctrina clsica el patrimonio es la expresin jurdica

de la persona siendo sus caractersticas: a) slo las personas
fsicas o ideales pueden tener un patrimonio; b) el
patrimonio es un atributo de la persona por lo cual todo sujeto
lo posee aunque no tenga bienes o su resultado econmico
sea negativo(27); c) cada persona no puede tener ms que un
patrimonio; d) es materialmente indivisible, como la
personalidad misma, aunque puede dividirse en partes ideales,
por ejemplo en las sucesiones; e) es inalienable; f) los
elementos singulares del patrimonio son fungibles; g) es
vitalicio y se une a la persona hasta la muerte.
Estas doctrinan receptan el principio de derecho natural

segn el cual es innato al ser humano la facultad de adquirir y
de all deriva el derecho subjetivo patrimonial, respetado con
mayor o menor amplitud en todas las legislaciones positivas.
Ello no impide exponer que el derecho reconoce ciertas

universalidades jurdicas que se distinguen del patrimonio
general. Entre ellos incluyen las universalidades creadas por el
beneficio de inventario y la separacin de patrimonios, que
pertenecen al heredero pero permanecen separados del
patrimonio general. Tambin el patrimonio del ausente, segn
las etapas de posesin provisoria o definitiva.
Sin embargo, en la concepcin moderna, el patrimonio es

considerado como un conjunto de bienes afectados a un fin

16
determinado(28), de modo que cabra distinguir distintos tipos de

patrimonio: individual, correspondiente a una persona fsica,
colectivo, afectado a una persona ideal o patrimonio de
afectacin cuando est destinado a un determinado fin.
Borda(29)sostuvo que "Es falso concebir el patrimonio como

un atributo de la personalidad y sostener que toda persona
debe necesariamente tener uno;... es asimismo falso e intil
concebir al patrimonio como una universalidad de derecho, es
decir como una unidad abstracta con existencia propia e
independiente de cada uno de los objetos que lo componen. Un
patrimonio sin contenido, concebido a travs de la unidad del
sujeto, es una idea sin sentido ni realidad. Si no hay activo, si
no hay derechos, no hay patrimonio. ste debe concebirse
como un complejo concreto de derechos...".
En el mismo sentido Salvat glosaba la crtica a la doctrina de

Aubry y Rau y pona de relieve la existencia de "patrimonios
especializados que afectan una parte de los bienes de una
persona a un fin determinado", lo cual trae como consecuencia
eliminar el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio
otorgndole una vida propia, distinta de la persona y aceptando
la posibilidad que una persona pueda tener uno o varios
patrimonios.
En el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin las personas

(humanas y jurdicas) tienen un patrimonio integrado por los
derechos sobre los bienes (art. 15); ese patrimonio conforma
uno de los atributos de la personalidad jurdica (art. 154).
1.1.3. Pluralidad de patrimonios
Como sealamos antes, las teoras modernas le asignan al

patrimonio vida independiente de la persona, tanto es as que
el mismo sujeto puede tener uno o varios patrimonios, lo cual
contrasta notablemente con los principios absolutos de la

17
personalidad y unidad del patrimonio(30). Se sustituye la idea de

sujeto por la de finalidad en una postura dinmica que
considera la posibilidad de distintos patrimonios afectados a
fines determinados. Sin embargo, esta multiplicacin de
patrimonios no queda librada a la voluntad individual sino a la
regulacin legal(31), y por lo general su existencia es transitoria.
Los ejemplos ms comunes son los que derivan de la

aceptacin beneficiaria de la herencia y de la separacin de
patrimonios, tambin se considera como un patrimonio
separado, constituido por los bienes recibidos por ste a ttulo
gratuito, al del menor emancipado, pues se encuentra sujeto a
requisitos de autorizacin (judicial o del cnyuge mayor de
edad) para la enajenacin de los bienes registrables que lo
integran.
Otro ejemplo de patrimonio separado es el conjunto de los

bienes desapoderados al quebrado que quedan bajo la
administracin del sndico de la quiebra, con la finalidad de ser
enajenados para obtener una masa de dinero partible entre los
acreedores a prorrata de sus crditos.
En cuanto al fondo de comercio, se entiende que si bien

la ley 11.867 establece un procedimiento destinado a que los
acreedores puedan hacer valer sus derechos, se mantiene
inalterable la responsabilidad patrimonial del enajenante(32).
En el derecho local, la ley 24.441 que introdujo la institucin

del fideicomiso, cuya caracterizacin est inspirada en
el trust anglosajn, muestra notoriamente la tendencia a
facilitar la creacin de patrimonios separados. Las
caractersticas esenciales del fideicomiso creado por la ley
citada son: a) se constituye mediante un contrato bilateral
(art. 1), o por testamento; b) implica una transmisin real del
dominio de bienes determinados (art. 11); c) el conjunto de
bienes transmitidos en fideicomiso constituye un patrimonio de
afectacin (art. 14). Por otro lado, se afirma que tal separacin
configura un patrimonio autnomo, del cual el fiduciario no es
propiamente dueo sino administrador sin carcter
representativo(33); d) dicho patrimonio se administra en favor de
un beneficiario (arts. 1 y 2) por un plazo que no puede

18
exceder de treinta aos o hasta el cumplimiento de una

condicin resolutoria (arts. 1 y 4 c); e) est exento del poder
de agresin de los acreedores de fiduciante y
fiduciario(34)(art. 15), salvo fraude(35).
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin recepta las

directivas de la ley 24.441 e incluye el contrato de fideicomiso
en los arts. 1666 y ss. El art. 1682 define la propiedad
fiduciaria, esto es, el patrimonio separado de los sujetos
intervinientes, claramente expresado en el art. 1685: "Los
bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del
fideicomisario...".
El fraccionamiento del patrimonio autorizado por la ley ya no

est sometido a un nmero cerrado, no depende de una
creacin del legislador, sino que ste da una verdadera
autorizacin a los particulares para que ellos operen por s
mismos la creacin de patrimonios separados, afectados a un
fin, ajeno al poder de agresin de acreedores que no sean los
causados en la gestin de ese mismo patrimonio especial(36).
La separacin entre patrimonio propio y patrimonio

fideicomitido con referencia a la persona del fiduciario es un
rasgo estructural del fideicomiso, tal como surge de la ley.
Enfatizando el sentido del fideicomiso como "estipulacin a
favor de terceros", pues es precisamente para identificar y
proteger el inters de los beneficiarios que se aslan los bienes
fideicomitidos y las operaciones a que den lugar.
1.1.4. La divisin tripartita de los derechos subjetivos

patrimoniales
La doctrina clsica seala dos clases de derechos

patrimoniales: reales y personales, y a ella adscribe Vlez
siguiendo a Aubry y Rau en la nota al art. 497 del cdigo que

19
nos rigiera por dcadas, en consonancia con la extensa nota al

ttulo iv del libro III en la cual expone una suerte de cuadro
comparativo entre una y otra especie de derechos, cuestin
que ser analizada ms adelante.
Por otra parte, algunos autores sealan la existencia de tres

categoras de derechos patrimoniales: reales, creditorios e
intelectuales en su aspecto econmico. En esta ltima postura,
Molinario(37)subraya que los derechos intelectuales deben ser
analizados jurdicamente desde distintos aspectos: por una
parte la creacin intelectual propiamente dicha o derecho de
autor, que merece la proteccin especfica que le brinda la ley
de la materia, y por la otra, los frutos civiles que proporciona la
propiedad cientfica o literaria que es susceptible de
explotacin ya sea por su autor o transfiriendo esos derechos a
terceros. Ese producido, al ser valuado en dinero, conforma un
aspecto del derecho subjetivo patrimonial.
La doctrina que no admite la divisin tripartita del derecho

patrimonial estudia el derecho intelectual, en su faz econmica,
juntamente con el derecho de dominio partiendo de la
denominacin de propiedad intelectual que merecen las
creaciones del espritu. Sin embargo, como bien lo seala
Gatti(38), la circunstancia de que estos derechos se califiquen
como propiedad no implica confundir esta ltima alocucin con
el dominio.
Sin perjuicio de analizar ms adelante la diferencia

entre propiedad y dominio, adelantamos desde ya que el
primero de los trminos es mucho ms amplio puesto que se
emplea como sinnimo de derecho subjetivo de contenido
patrimonial, en tanto que el dominio es un tipo de derecho real
que, a su vez, es una de las especies del derecho patrimonial.
En sntesis, la doctrina nacional predominante(39)en nuestro

pas entiende que los derechos intelectuales, en su faz
econmica, conforman una tercera categora de derechos
patrimoniales.
Una situacin muy distinta es la que se plantea al analizar si

los derechos intelectuales pueden ser el objeto de un derecho

20
real. La respuesta depender de la postura que se adopte en

esta cuestin: si slo las cosas materiales pueden constituir el
objeto de los derechos reales o si sta tambin puede recaer
sobre los bienes (incorporales). El tema ser tratado in extenso
al analizar los elementos de los derechos reales. Sin perjuicio
de ello, adelantamos que autorizada doctrina, que
compartimos, considera posible constituir un usufructo sobre
derechos intelectuales(40).
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en el art. 1883

tambin deja abierta esta posibilidad cuando, al regular el
objeto de los derechos reales, prescribe: "El objeto tambin
puede consistir en un bien taxativamente sealado por la ley";
en forma concordante el art. 2130 dispone que el usufructo
puede ejercerse sobre un derecho, slo en los casos en que la
ley lo prev.
VII. DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS
Los derechos patrimoniales, en lo que hace a su

oponibilidad, se clasifican en absolutos y relativos. Los
primeros se hacen valer frente a toda la comunidad, de all su
denominacin de erga omnes, en tanto que los segundos
otorgan a su titular la facultad de exigir un determinado
comportamiento de personas determinadas, ya fueren acciones
o abstenciones.
Los derechos personalsimos, los de familia puros, los

derechos intelectuales y los derechos reales son considerados
absolutos, en tanto que los derechos de familia aplicados y los
creditorios son relativos.
La mejor forma de entender la diferencia entre derechos

absolutos y relativos es analizarlos a partir de los elementos de
cada uno de ellos. En los derechos absolutos el sujeto tiene
una potestad sobre un objeto determinado, para cuyo ejercicio

21
no requiere la concurrencia de ningn otro sujeto; es decir, no

hay ninguna persona obligada a cumplir un hacer o no hacer.
En este sentido algunas teoras(41), a fin de mantener la
premisa de que frente a todo derecho hay una obligacin,
sostienen que en el caso de los derechos absolutos existe
tambin un sujeto pasivo, pero no invididualizado como sucede
en los derechos creditorios, sino indeterminado y conformado
por toda la comunidad que debe respetar el derecho real y
abstenerse de realizar cualquier acto que pueda afectarlo,
proposicin que se conoce como del sujeto pasivo universal.
A la poca de la redaccin de nuestro primer Cdigo Civil, la

teora sobre la obligacin pasiva universal, difundida por
Planiol, fue receptada por Vlez en la nota al art. 2507, si bien
no est referida al derecho subjetivo de las personas sino al
derecho que pertenece a una nacin; al definir el dominio
internacional o propiedad de Estado a Estado, explicaba: "No
consiste en una relacin especial de acreedor y de deudor
entre una nacin y otra, sino en una obligacin general de
todas las naciones, obligacin pasiva, como toda la que es
relativa a los derechos reales, obligacin de inercia, de respetar
la accin de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, no
imponerle obstculo alguno".
Esta obligacin pasiva universal o deber de abstencin por

parte de la comunidad respecto de los titulares de derechos
subjetivos absolutos no tiene parangn alguno con la situacin
del deudor en los derechos relativos y, reiteramos, surgi al
solo efecto de cumplir con la premisa de que a todo derecho
corresponde un deber, axioma que en materia de derechos
reales Vlez se encarg de aclarar expresamente en el
art. 497: "...No hay obligacin que corresponda a derechos
reales".
En todo caso, hay que tener en cuenta que esa obligacin

pasiva universal no queda incluida como pasivo en el
patrimonio de ninguna persona y por lo tanto no existe sujeto al
cual reclamar una prestacin. Por otra parte, en cualquier
sistema jurdico prevalece el deber de la comunidad de no
perturbar el derecho de los dems integrantes de ella, ya sean
stos titulares de derechos absolutos o relativos.

22
Sin embargo, el efecto de la oponibilidad erga omnes de los

derechos absolutos resulta evidente cuando se ejercen las
facultades de persecucin y de preferencia a las que nos
referiremos al comparar los derechos reales con los derechos
personales.
VIII. PODERES Y FACULTADES
El poder jurdico es un derecho subjetivo cuya esencia

consiste en un seoro de la voluntad sobre personas(42)o
cosas, que se ejerce de propia autoridad en forma autnoma e
independiente de toda otra voluntad. El sujeto titular de este
seoro o potestad detenta un conjunto de derechos que todos
deben respetar y que se establece mediante la realizacin de
una formalidad denominada acto de enajenacin, en virtud de
la cual quien posea todos esos poderes sobre la cosa los
traslada total o parcialmente a otro sujeto de derecho(43).
En principio, esta especie de derechos subjetivos est

regulada por leyes de orden pblico, por ejemplo la regla
del numerus clausus en materia de derechos reales. Asimismo,
son derechos absolutos que pueden o no tener contenido
patrimonial.
En lo que interesa a nuestro tema cabe tambin sealar que

la potestad real es exclusiva en cuanto su titular tiene la
potestad de excluir a los terceros del uso, goce o disposicin
de la cosa sometida a su voluntad segn lo expresa el art. 1943
del CCyCN(44), ya sea que la potestad la ejerza un nico dueo
o que el derecho fuera compartido, en cuyo caso cada uno de
los cotitulares gozar de exclusividad, con las limitaciones
propias del instituto de que se trate.
La determinacin del contenido de los poderes jurdicos

emana de la ley, ya sea en forma positiva o negativa, como

23
cuando establece restricciones y lmites al ejercicio de un

derecho, por ejemplo el de dominio.
El titular de esa categora de derechos est protegido por

acciones que no tienen carcter personal sino real.
Las facultades jurdicas implican la existencia de una relacin

jurdica entre el titular del derecho y la persona individualmente
obligada al cumplimiento de una pretensin que puede consistir
en un hacer o en una omisin, siempre de contenido
patrimonial. Si bien en el derecho objetivo que regula tales
relaciones pueden existir algunas normas de orden pblico, en
general el principio que las rige es el de la autonoma de la
voluntad.
El titular de la facultad est protegido por acciones de

carcter personal cuyo objeto ser, en primer trmino,
perseguir el cumplimiento de la prestacin que le es debida, as
como la indemnizacin por daos y perjuicios que le hubiera
causado el retardo en el incumplimiento. Tambin tiene el
derecho de hacer ejecutar colectivamente los bienes del
deudor por las vas procesales correspondientes segn que el
incumplidor sea o no comerciante.
Asimismo el acreedor tiene la proteccin legal de su derecho

subjetivo mediante un sistema de privilegios implementado en
el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin: el derecho de
retencin, la accin revocatoria contra los actos realizados por
el deudor que lo hubieran colocado en estado de insolvencia o
agravado su estado patrimonial, y la accin subrogatoria con el
objeto de suplir la desidia o negligencia del deudor que ponga
en peligro su patrimonio y con ello la seguridad del crdito.
IX. DISTINCIN ENTRE DERECHOS REALES Y

PERSONALES

24
Hemos analizado hasta aqu las distintas clasificaciones de

los derechos subjetivos entre los cuales ubicamos al derecho
real; a su vez, ste queda catalogado como derecho
patrimonial y absoluto. A fin de refinar nuestro estudio y poder
llegar a una definicin del derecho real es necesario efectuar
una comparacin entre ste y los derechos personales o
creditorios.
Antes de trazar el cuadro comparativo que proponemos es

necesario hacer referencia a las distintas teoras que tratan de
explicar las diferencias entre una y otra especie de derechos.
1. Doctrina clsica o tradicional
Esta teora, denominada dualista, concibe dos categoras

bien diferenciadas de derechos subjetivos patrimoniales:
derechos personales: aquellos en los cuales una persona es
individualmente sujeto pasivo de un derecho, y derechos
reales, en los que no hay sujeto pasivo individualizado(45).
El Cdigo Civil de Vlez adopt esta postura dualista

plasmada en la expresin del art. 497: "...No hay obligacin que
corresponda a derechos reales", en concordancia con el
art. 503 que afirmaba: "Las obligaciones no producen efecto
sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se
transmitiese". Si bien en la nota a dicha norma no se
mencionaba expresamente a Freitas como fuente, el art. 868
del Esbozo consigna que la existencia del derecho real es
independiente del cumplimiento de cualquier obligacin. De tal
forma queda patentizada la dualidad derechos reales, en los
cuales no hay una obligacin que se contraponga, y derechos
personales en los que se establece una relacin jurdica entre
acreedor y deudor.
En el derecho real, al no haber otro sujeto que el titular, ste

ejerce una potestad sobre la cosa en forma directa, con

25
independencia del accionar de otras personas. Este ius in re o

derecho sobre la cosa se diferencia del ius ad rem o derecho a
la cosa; en este ltimo caso es el sujeto obligado quien debe
procurar al titular del derecho personal la prestacin acordada.
El Cdigo Civil vigente no reproduce aquellas notas de Vlez

que antes mencionamos pero mantiene su filosofa en cuanto
la distincin entre derechos reales y personales. Basta
comparar las enunciaciones plasmadas en los arts. 1882 y 724.
El primero, define el derecho real como un poder jurdico; el
segundo, conceptualiza la obligacin (derecho personal) como
una relacin jurdica. Las diferencias entre ambas categoras
pueden ser visualizadas en distintos planos:
1.1. Con relacin a los sujetos
El codificador, en el art. 1882 seala que en el derecho real

la relacin entre la persona y la cosa se ejerce directamente
sobre ella, en forma autnoma, es directa e inmediata, de tal
manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la
persona que es sujeto activo y la cosa que es el objeto.
En el art. 724 se seala que en la relacin jurdica el

acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestacin;
de modo que en esa relacin se encuentran tres elementos, a
saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el
acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor), y la
cosa o el hecho que es el objeto.
sta es precisamente la diferencia que hemos marcado entre

los derechos patrimoniales absolutos y los relativos; dado que
entre los primeros se sitan los derechos reales y en la
segunda categora los personales o creditorios, todo lo all
expresado con respecto al sujeto pasivo es aplicable en este
punto.

26
En los derechos reales, la inexistencia de un sujeto pasivo

directamente obligado queda ratificada en el art. 1882 cuando
expresamente dice que el poder jurdico se ejerce directamente
sobre el objeto, en forma autnoma, es decir
(46)
independientemente de toda otra voluntad .
Sin embargo el mismo ordenamiento admite la existencia de

las denominadas obligaciones ambulatorias o propter rem, que
se generan en razn de la cosa y al que remite tambin el
art. 2049 en materia de propiedad horizontal. Adems en
materia de medianera se establece la obligacin del
propietario de contribuir a solventar su costo (arts. 2007, 2014,
2021).
Esta categora de obligaciones ha merecido intensas y

fructferas discusiones doctrinarias que sern analizadas en un
apartado especial.
1.2. Con referencia al objeto(47)
Conforme lo sealamos supra, los derechos reales se ejercen sobre una cosa material que
constituye su objeto teniendo en cuenta que tambin puede consistir en un derecho como lo aclara
el art. 1883; los derechos personales comprenden los derechos a una prestacin, es decir, a un
objeto que tiene necesidad de ser realizado por una accin.
sta es precisamente una de las diferencias que marcamos

entre los derechos absolutos y los relativos; en los primeros
(derechos reales), el titular no necesita intermediacin alguna
para ejercer su derecho sobre la cosa, en tanto que en los
derechos relativos (personales o creditorios), el acreedor tiene
derecho a una prestacin por parte del deudor, que puede
consistir en una accin o una abstencin.
Veamos un ejemplo: si yo quiero adquirir una casa celebro

un acuerdo de venta con su propietario. Esta relacin jurdica,
cualquiera sea la denominacin que le demos (contrato de

27
compraventa, boleto de compraventa) genera derechos

personales: para el comprador, pagar el precio pactado y
recibir el inmueble y, para el vendedor, entregar la cosa y
otorgar la escritura pblica. Es decir que hay dos sujetos y uno
de ellos (el vendedor) obligado a realizar una accin: hacer
entrega del inmueble y hacer escritura pblica. El acreedor
podr compeler al deudor a su cumplimiento aun por va
judicial, pero no podr adquirir la cosa por s mismo sino
mediante la accin de otro sujeto. En este caso tiene un
derecho a la cosa (ius ad rem) pero no un derecho sobre la
cosa (ius in rem).
Siguiendo con el ejemplo: una vez que el vendedor, deudor

de las obligaciones antes sealadas, suscribi la escritura y
entreg el inmueble, el comprador adquiri el derecho real y a
partir de ese momento ejerce una potestad absoluta sobre la
cosa, claro est, con las limitaciones y restricciones legales que
resulten aplicables.
Resumiendo: en los derechos reales el objeto es la misma

cosa sobre la que se ejerce, en los derechos personales el
objeto inmediato es la prestacin a cargo del deudor, sin
perjuicio de que como objeto mediato est la cosa a la que no
se puede acceder en forma directa sino mediante la accin de
otra persona.
Otra de las diferencias a marcar en cuanto al objeto es que

en el derecho real la cosa sobre la que se ejerce debe ser
actual y determinada, de all que, en principio, no puede existir
un derecho real sobre cosa futura. Por el contrario, en materia
de derechos personales nada obsta que se concluyan
contratos en los que se promete la entrega de cosas futuras.
1.3. Con relacin a la causa

28
Para explicar este aspecto de la diferencia entre derechos

reales y personales nada ms acertado que la cita de la nota
del Cdigo de Vlez al ttulo IV del libro III: "La causa eficiente
del derecho personal es la obligacin, siempre y nicamente la
obligacin, cualquiera que sea su origen: un contrato, un cuasi-
contrato, un delito o un cuasi-delito, o la ley. La causa eficiente
del derecho real es la enajenacin, o generalmente, los medios
legtimos por los cuales se cumple la transmisin en todo o en
parte de la propiedad".
El codificador se refera all al modo de adquisicin de ambas

categoras de derechos, en tanto los personales nacen por
algunas de las causas previstas en la ley, los reales requieren
del ttulo y modo suficiente(48). Dado que este sistema de la
doble causa se ha mantenido en el Cdigo actual, la cita
resulta de plena vigencia.
1.4. Con referencia a las acciones
El derecho romano no haba formulado la distincin entre

derechos reales y personales, sino que esta divisin slo se
aplicaba a las acciones. Se distingua entre acciones in rem y
acciones in personam: las primeras eran ejercitadas por
titulares de derechos reales(49)contra cualquier persona que
pusiera obstculos al ejercicio del derecho del demandante; la
accin in personam tutelaba al acreedor de un derecho
obligacional y se diriga contra un sujeto determinado, el
deudor, que es el nico que debe cumplir la prestacin
prometida.
El esquema de proteccin sealado no es ms que una

consecuencia de la distincin entre derechos absolutos,
oponibles erga omnes, y derechos relativos, que slo pueden
ser demandados a la persona obligada. El titular de un derecho
patrimonial absoluto, como es el derecho real, dispone de
acciones reales destinadas a proteger sus derechos contra

29
cualquier persona que pretenda negar su existencia, plenitud o

libertad, sin perjuicio de poder ejercer tambin las acciones
posesorias en sentido amplio que, indirectamente, tambin
preservan el derecho real.
Otra de las consecuencias de la oponibilidad erga omnes del

derecho real es que confiere a su titular elius persequendi:
facultad de perseguir la cosa que constituye el objeto de su
derecho, cualquiera sea la persona que la tuviera en su poder,
accin que cede frente al tercer interesado de buena fe(50).
Aparece aqu claramente la diferencia con el derecho

personal: la persona que tiene un derecho real puede
reivindicarlo contra todo poseedor; la que tiene un derecho
personal no puede perseguir sino a la persona obligada a la
accin o a la prestacin.
Claro est que al momento de iniciar el proceso se deber

identificar al demandado que ser aquel sujeto que realiz
alguna accin violatoria del derecho real.
Sin embargo, en ciertos derechos personales la legislacin

argentina confiere a su titular un ius ad remcomo el derecho de
retencin (art. 2587 y ss.).
1.5. Con referencia a la publicidad y oponibilidad
Los derechos reales son derechos absolutos. Este carcter

de absoluto de los derechos reales no sera concebible si stos
no fueran conocidos por la sociedad que est obligada a
respetarlos, es decir, si no se publicitara su adquisicin o
transmisin. En el Cdigo de Vlez se adoptaron dos formas de
publicidad: la publicidad posesoria como exteriorizadora de un
derecho real legalmente constituido y la publicidad registral
aplicable en materia hipotecaria.

30
El art. 577 del Cdigo de Vlez sentenciaba: "Antes de la

tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn
derecho real", condensando en esta frase el armonioso sistema
que rige la adquisicin de derechos reales por actos entre
vivos, cuyo desarrollo comienza en la nota al artculo citado(51).
Este principio se mantiene en el art. 750 del CCyCN.
De acuerdo con el pensamiento de Vlez, plasmado tanto en

la norma citada como en su nota, el requisito de la tradicin se
impuso para la adquisicin de derechos reales tanto mobiliarios
como inmobiliarios por ser considerado un excelente medio de
publicidad de la transmisin de derechos.
La reforma introducida en el art. 2505 del CCiv. por ley

17.711, en consonancia con la ley 17.801,introdujo adems
de la publicidad posesoria requerida para la adquisicin del
derecho real sobre inmuebles el requisito de la anotacin
registral a los fines de la oponibilidad a terceros, y con mayor
razn a los terceros interesados. ste es el sistema que
finalmente se mantuvo en el Cdigo vigente(52).
En sentido inverso, los derechos personales, en tanto

derechos relativos, no requieren publicidad alguna por cuanto
son oponibles slo al deudor de la prestacin.
Sin embargo, cabe sealar que hay situaciones en las cuales

la ley establece la obligatoriedad de publicitar ciertos contratos
de los que surgen derechos personales, tal el caso del contrato
de leasing (art. 1234). En todos estos casos mediante la
inscripcin se publicita un derecho personal que contiene un
derecho real en ciernes con el fin de proteger al adquirente.
1.6. Con referencia a la creacin y rgimen legal
En los derechos personales prima el principio de la

autonoma de la voluntad, tanto es as que las partes pueden

31
crear nuevas figuras contractuales adems de utilizar las

tipificadas en la legislacin vigente. Por el contrario, en materia
de derechos reales rige el principio del numerus clausus segn
el cual los derechos de esta categora slo pueden ser creados
por ley tal como expresamente lo prescribe el art. 1884 del
CCyCN.
Sin perjuicio de analizar ms adelante el citado principio,

cabe adelantar aqu que en nuestro sistema jurdico se ha
optado por el criterio de nmero cerrado de modo tal que slo
existen los derechos reales que taxativamente enumera el
Cdigo Civil o las leyes dictadas al efecto. La postura del
legislador ha sido tan estricta al respecto que no slo enuncia
la forma de creacin de los derechos reales sino que en el
mismo art. 1884 agrega: "...Es nula la configuracin de un
derecho real no previsto en la ley, o la modificacin de su
estructura".
El Cdigo de Vlez estableca el mismo principio en el

art. 2502, con la aclaracin de que: "Todo contrato o
disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos
reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen,
valdr slo como constitucin de derechos personales, si como
tal pudiese valer". En el Cdigo actual la creacin de un
derecho real no previsto por la ley es tachada de nulidad, pero
no se prevn otros efectos jurdicos, tal como se haca en la
norma antes citada, de all que en cada caso habr que
determinar si cabe lisa y llanamente la declaracin de nulidad o
si el acto jurdico puede ser causa de un derecho personal.
Dado este supuesto creacin de un derecho real no

previsto en la ley habr que estar a las normas generales
sobre ineficacia de los actos jurdicos. En ese captulo el
art. 384 admite la conversin de un acto nulo en otro diferente
vlido "si el fin prctico perseguido por las partes permite
suponer que ellas lo habran querido si hubiesen previsto la
nulidad"(53). Como sealan Valds y Orchansky(54)si el derecho
real se desvanece y subsiste el derecho personal, el principio
de la autonoma de la voluntad cobra preeminencia.

32
En este punto resulta ilustrativo analizar un caso resuelto por

nuestro tribunales en el que se planteaba la siguiente cuestin
de hecho: tres personas fsicas, en su carcter de condminos
de un edificio ubicado en la ciudad de Buenos Aires, lo
sometieron al rgimen de la ley 13.512 y vendieron las
veinticinco unidades funcionales resultantes de esa divisin. En
las promesas de compraventa se estipul que los vendedores
se reservaban "el derecho de uso exclusivo de la azotea y del
lado exterior de las paredes medianeras a efecto de su
explotacin y propaganda comercial en forma directa o
indirecta, ya sea cedindolas, dndolas en locacin o
concesin, transfiriendo tales derechos por contrato".
En uso de las facultades provenientes del convenio los

vendedores cedieron a la empresa Shell y Ca. SA la pared
medianera que miraba al norte para que dicha firma la utilizara
para publicidad comercial. Con tal motivo los titulares de las
distintas unidades funcionales promovieron accin negatoria
contra los vendedores con el objeto de que quedara
restablecida la libertad de la pared medianera en cuestin y se
privara a los usuarios del derecho real que pretendan; tambin
solicitaron la reparacin de los perjuicios que la situacin les
causaba. Tanto el juez de grado como la alzada desestimaron
la accin negatoria por no tratarse de un derecho real puesto
que el derecho de uso como tal contiene la facultad de servirse
de la cosa de otro hasta la concurrencia de las necesidades del
usuario y su familia, y si ella da frutos, aqul debe contribuir a
los gastos de conservacin y de los impuestos, faltando
adems en el caso el requisito de la escritura pblica.
Dejando de lado el debate acerca de la va procesal elegida

por los consorcistas, la alzada se pronunci sobre la validez de
clusulas contractuales como las que originaron la
controversia, entendiendo que en el caso se combinaban dos
contratos: una compraventa, por una parte, y por la otra, un
contrato lcito innominado que se parece a la locacin. En este
ltimo el vendedor se reservaba el derecho de uso de la azotea
y de las paredes medianeras con fines de publicidad comercial
a cambio de una contraprestacin que consisti en el
porcentaje de reduccin del precio de la compraventa.

33
Uno de los fundamentos del decisorio citado fue que el juez

debe despejar la incgnita de los negocios jurdicos "teniendo
en cuenta el principio de la buena fe, la significacin y el
sentido de las palabras, que se hayan usado o no expresiones
dudosas, las circunstancias del caso, los hechos probados, la
conducta observada antes y despus del acto, el fin econmico
perseguido al contratar, su propia experiencia, las normas
aplicables, y el resultado valioso o no de su interpretacin".
En ese sentido, se merit que es de prctica que esos

espacios se alquilen con destino a propaganda a alguna firma
que se ocupe de celebrar contratos de publicidad con terceros,
o bien directamente con el interesado. Sin embargo, estos
contratos estn limitados en el tiempo, al igual que la locacin,
porque un arriendo perpetuo equivaldra a una enajenacin, de
all que la ley fije plazos mximos, trmino al que se redujo el
derecho del vendedor demandado(55).
Ms all de la forma en que se resolvi el caso particular

declarando la licitud de la reserva efectuada por los
propietarios vendedores del edificio, su encuadre jurdico como
contrato de publicidad y su lmite temporal, nunca podra
interpretarse que sobre el muro de un edificio sujeto al rgimen
de propiedad horizontal se hubiera constituido un derecho real
desmembrado, ya fuera de uso o servidumbre, atento el
carcter de cosa comn que califica esa parte del edificio y de
la que slo pueden disponer jurdicamente los titulares del
derecho de propiedad horizontal en forma conjunta con su
unidad funcional y en la proporcin establecida en el
reglamento de copropiedad.
1.7. En cuanto a su duracin
En principio, los derechos reales pueden ser perpetuos o

temporarios. Sin embargo el dominio, derecho real por
antonomasia, ostenta como uno de sus caracteres principales

34
la perpetuidad, sin perjuicio de su desmembracin en cuyo

caso devendr un dominio imperfecto.
En cuanto a los derechos personales siempre habr un plazo

para su cumplimiento, ya sea fijado por la partes o
judicialmente, es decir, son temporales.
1.8. En cuanto a la prescripcin
A diferencia de lo que sucede en materia de derechos

personales, en los que la prescripcin liberatoriaextingue la
accin para perseguir el cumplimiento de una obligacin civil,
los derechos reales no se pierden por el transcurso del tiempo,
dejando sentado expresamente el codificador que el no uso de
la cosa objeto del derecho real no produce su extincin, salvo
situaciones especiales(56). Sin embargo, esa prdida del
derecho real puede suceder cuando otra persona distinta del
titular ha efectuado actos posesorios por el tiempo y bajo las
condiciones que seala la ley, adquiriendo por esta va el
derecho real de que se trata, es decir, se prev la
prescripcin adquisitiva como forma de adquirir un derecho de
esta naturaleza.
1.9. En razn de la competencia
En los derechos personales la competencia queda fijada por

el lugar donde debe cumplirse la obligacin o, a eleccin del
actor, en el domicilio del demandado o el lugar del contrato,
siempre que el demandado se encuentre en ese lugar. En el
supuesto de que la prestacin deba efectuarse fuera del lugar

35
de celebracin, por aplicacin del Tratado de Montevideo se

aplicar la ley del lugar donde deba cumplirse(57).
En materia de derechos reales, tratndose de inmuebles, la

competencia se determina por el lugar donde est situada la
cosa litigiosa(58); sin embargo la regla se modifica cuando el
litigio versa sobre cosas muebles: la competencia para el
ejercicio de acciones reales la determina el lugar de ubicacin
de tales bienes o el domicilio del demandado a eleccin del
actor(59).
1.10. Por la ley aplicable
Tratndose de derechos personales rige el principio lex loci

celebrationis, o sea que la ley aplicable ser la del lugar de
celebracin de los actos que le sirven de fuente a esos
derechos. Hay que recordar que en materia contractual rige el
principio de la autonoma de la voluntad que incluye el derecho
de las partes a elegir la ley aplicable (art. 2651). Cuando no
existe acuerdo al respecto corresponder la jurisdiccin del
domicilio del demandado, los del lugar de cumplimiento de las
obligaciones o los de ubicacin de la agencia o sucursal del
demandado (art. 2650).
En materia de derechos reales rige la lex rei sitae, o sea la

ley del lugar en que estn situados los inmuebles y los muebles
que tengan situacin permanente. La aplicacin del citado
principio significa que en todo lo referido a capacidad de
derecho para adquirir y/o transmitir derechos reales, el tipo de
derecho real y las formalidades requeridas en cada caso, habr
que estar a lo que dispone la ley del lugar al respecto.
En este aspecto el Cdigo Civil y Comercial ha introducido

una importante innovacin metodolgica: el libro sexto contiene
las Disposiciones comunes a los derechos personales y reales,

36
legislndose en el ttulo IV Disposiciones de Derecho

Internacional Privado.
Conforme se expone en los Fundamentos del Anteproyecto

de Cdigo Civil y Comercial: "Las normas de derecho
internacional privado constituyen un sistema destinado a
favorecer la coordinacin entre el ordenamiento argentino y los
sistemas jurdicos de los dems Estados con los cuales se
vinculan las situaciones privadas internacionales, cada vez ms
complejas en una realidad intensamente comunicada e
interconectada. A pesar de la evolucin constante de esta rama
del derecho, los Estados de la regin se encuentran en un
proceso de codificacin ya sea con leyes aprobadas o
proyectos en estudio con el propsito de incrementar la
previsibilidad y la estabilidad de las relaciones de derecho
privado"(60).
Con referencia a los derechos reales se establece que: i) los

que versan sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su
situacin, tanto en su calificacin de tales (art. 2663) como lo
atinente a su adquisicin, conservacin y extincin (art. 2667);
ii) los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el
derecho del Estado del registro (art. 2668); iii) tratndose de
muebles que tienen situacin permanente rige el derecho de
ese lugar en el momento de la adquisicin, modificacin,
transformacin o extincin de tales derechos, a pesar de que
hubiera un desplazamiento posterior (art. 2669); iv) cuando el
derecho real recae sobre muebles que el propietario lleva
consigo, son de uso personal o destinados a la venta, se rigen
por el derecho del domicilio de su dueo, salvo que se
controvierta o desconozca la calidad de dueo, en cuyo caso
se aplica el derecho del lugar de situacin (art. 2670).
2. Teoras unitarias

37
A pesar de las diferencias puestas de relieve por la teora

dualista, receptada en nuestra legislacin, entre los derechos
personales y los reales hay un denominador comn
incontrastable: ambos constituyen una especie del gnero
derecho patrimonial dado su contenido econmico. Ms an,
hay situaciones en las que es difcil dilucidar si un derecho
pertenece a una u otra categora por cuanto los lmites de
dichas divisiones se tornan difusos.
Por otra parte, hay que tener en cuenta como lo seala

Molinario que las divisiones y clasificaciones son
procedimientos lgicos que sirven para explicar las relaciones
jurdicas, sin embargo "todas las normas jurdicas, an las ms
dispares, en la realidad tienen algo de comn, pues de lo
contrario no podramos calificarlas de jurdicas. De all que no
deba creerse que una clasificacin implique la ruptura total y
absoluta entre las diversas categoras que la integran..." (61).
El desarrollo riguroso de la divisin entre derechos reales y

personales, ya fuera en materia doctrinaria o legislativa, no
impide reconocer coincidencias entre ambos as como la
existencia de zonas grises que generan conflictos en cuanto a
su ubicacin en una u otra categora, como lo
analizaremos infra, sin perder de vista el carcter cerrado que
da al sistema de los derechos reales el llamado numerus
clausus.
2.1. Unitaria personalista
Conforme con las premisas con las que Kant sostiene sus
ideas iusfilosficas, toda relacin de derecho se establece
entre personas por lo cual a todo derecho corresponde un
deber(62); es un absurdo suponer la obligacin de una persona
respecto de una cosa y recprocamente que "la cosa exterior,
aun cuando haya salido de las manos de su primer poseedor,
le queda, sin embargo, siempre obligada, es decir, que resiste

38
a cualquier otro que pretenda poseerla, en razn de que ya

est obligada al primero... semejante a un genio inseparable de
la cosa..."(63).
La doctrina alemana, en esta misma lnea, propuso que

todos los derechos subsisten entre persona y persona y no
entre personas y cosas, tesis tambin sostenida en Francia y
expuesta por Planiol quien introduce la nocin de obligacin
pasivamente universal(64). Desde esta ptica la relacin entre el
sujeto y la cosa es la posesin, que permite que el titular
obtenga de ella el provecho econmico; por el contrario, el
derecho real implica una relacin obligatoria entre sujetos: el
sujeto activo es una persona determinada, en tanto que el
pasivo es ilimitado en su nmero y comprende todas las
personas que entran en relacin con el sujeto activo.
Planiol admite que la obligacin pasivamente universal se

diferencia de las otras obligaciones por su grado de
oponibilidad, haciendo tambin referencia a los derechos de
preferencia y persecucin que emanan de la naturaleza del
derecho real y que consiste en su oponibilidad absoluta(65), sin
que ello implique reconocer diferencias ontolgicas entre el
derecho real y el de crdito sino que se trata de
manifestaciones distintas de la misma materia jurdica.
Como lo hicimos notar en el apartado anterior, el concepto

de la obligacin pasiva universal puede ser formulado en
trminos generales como la obligacin que tiene la comunidad
de respetar el derecho ajeno, sea ste de naturaleza real o
personal, ya que aun en este ltimo caso hay un deber de
abstencin por parte de los terceros que no integran la relacin
jurdica obligacional. De all que esa concepcin no es propia
slo del derecho real sino aplicable a los derechos subjetivos
en general por lo cual resulta insuficiente para justificar la
existencia de un sujeto pasivo universal como caracterizacin
de los derechos reales. Esta obligacin pasiva universal como
obligacin negativa o abstencin de realizar actos que puedan
estorbar el derecho ajeno fue explicada por Freitas al distinguir
entre derechos absolutos y relativos, afirmando que "la inaccin
indispensable a la efectividad de los derechos absolutos nunca
induce a la privacin de un derecho de parte de aquellos a

39
quienes la obligacin incumbe; esa inaccin es necesaria para

la existencia de los derechos de todos, o, de otro modo, es el
justo lmite de los derechos de cada uno"(66).
Por otra parte se ha sealado que en el derecho romano la

alocucin obligatio como opuesta a ius no siempre ha
mantenido el mismo sentido; los jurisconsultos romanos se
sirven de la palabra obligatio en un sentido muy amplio para
designar el crdito lo mismo que la deuda, de tal forma a los
derechos de crdito se los identifica tambin como derecho de
las obligaciones. Sin perjuicio de los trminos que se utilicen
hay que tener en cuenta que la relacin personal, cualquiera
sea su fuente, puede ser considerada desde dos puntos de
vista diferentes: para el acreedor es un derecho de crdito que
figura en el activo de su patrimonio, en tanto que para el
deudor es una obligacin que aparece en su patrimonio
como pasivo.
La diferencia antes resaltada es tambin reconocida por

Planiol, quien, a pesar de ser un ferviente sostenedor de la
teora del sujeto pasivamente universal, admite que en el caso
de los derechos reales no aparece este pasivo en el patrimonio
de las personas que deben respetar el derecho del titular y
tampoco disminuye en nada sus facultades naturales o legales,
debiendo limitarse a no daar(67).
2.2. Unitaria realista
Esta teora, que tambin anula la distincin entre derechos

personales y reales, pone su acento en el patrimonio: el
derecho personal no es una relacin entre personas sino entre
patrimonios. Esta relacin entre patrimonios afecta los bienes
integrantes del activo del patrimonio deudor de tal manera que
toda obligacin vendra a constituir un derecho a cosas
integrantes del patrimonio del deudor en la medida en que

40
stas resultaran suficientes para cubrir la prestacin o la

indemnizacin debida en el supuesto de incumplimiento(68).
Con fundamento en esta hiptesis, el derecho personal no

implica un derecho respecto de la persona sino un ius ad rem,
es decir, un derecho sobre las cosas que estn en el
patrimonio del obligado tal como surge del principio jurdico
segn el cual el patrimonio constituye la prenda comn de los
acreedores(69).
Entre las crticas que se formulan a esta teora realista

vamos a sealar dos que nos parecen contundentes: i) la
expresin que "el patrimonio constituye la prenda de los
acreedores" no puede ser interpretada con un alcance jurdico
puro puesto que el deudor no constituye un derecho real
de prenda a favor de la generalidad de sus acreedores
presentes y futuros. De ser ello posible, quedara desvirtuado
uno de los principios esenciales de los derechos reales segn
el cual la potestad se ejerce sobre una cosa actual y
determinada(70); ii) si la relacin es puramente entre
patrimonios, es decir se despersonaliza al deudor, carecen de
asidero las obligaciones de hacer, no hacer y, en mayor
medida, aquellas intuitu personae(71).
2.3. Teora de Ginossar(72)
Las doctrinas monistas antes expuestas surgen luego de una crtica fundada de la concepcin
dualista que diferencia los derechos reales de los personales en varios aspectos a que nos
referimos supra.Ginossar comienza por desvirtuar tales diferencias aceptando nicamente el
aspecto que caracteriza al derecho real por su oponibilidad a terceros; tampoco comparte la tesis
unitaria personalista por lo cual introduce una nueva tipificacin de los derechos reales.
Ginossar parte de los derechos patrimoniales, tal como lo

hizo Freitas y lo recept nuestro codificador, pero, en lugar de
adoptar la divisin dualista en derechos reales y personales,
adopta una clasificacin distinta. En su concepcin los

41
derechos patrimoniales se seccionan en corporales e

incorporales; los primeros no admiten nuevas distinciones en
tanto que los segundos (incorporales) se clasifican en relativos
e intelectuales. Los derechos incorporales relativos se
distinguen en reales, personales y mixtos, de manera tal que
los derechos personales y los reales sobre cosa ajena
corresponden a un mismo gnero.
En esta teora el activo del derecho patrimonial se asimila al

derecho de propiedad en los trminos amplios con los que fue
interpretado por los romanos, con el entendimiento que dicha
propiedad comprende todos los derechos de la persona: por
una parte, las cosas corporales (tierras, esclavos, animales) y,
por la otra, las cosas incorporales (los derechos de crdito). En
este aspecto, el derecho personal, entendido como propiedad,
tendra dos sujetos pasivos: la comunidad que debe respetar el
derecho ajeno (sujeto pasivamente universal) y el deudor como
sujeto pasivo de la relacin jurdica obligacional.
En esta concepcin, los derechos reales sobre cosa ajena

generan en cabeza del nudo propietario una obligacin real, o
sea: un aspecto del derecho real visto desde su lado pasivo.
Con esta teora resulta fcilmente explicable la existencia de
ciertas cargas que pesan sobre el titular del derecho real y el
rgimen de los derechos y obligaciones que se derivan de la
posesin.
2.4. Otras teoras
2.4.1. Teora institucional

42
Esta teora, elaborada por Hauriou, distingue los derechos

por su mayor o menor contenido institucional estableciendo el
siguiente rango: i) derechos personalsimos, de contenido
ntegramente institucional; ii) derechos reales:
predominantemente institucional; iii) derechos creditorios:
levemente institucional.
2.4.2. Sujeto pasivo determinado
Se ha sostenido que en los derechos reales sobre cosa

ajena existe un sujeto pasivo determinado que es el dueo de
la cosa gravada.
Frente a esta postura slo cabe recordar que para

nuestro Cdigo Civil no hay obligacin que corresponda a un
derecho real(73), ms an, en la hipoteca la obligacin del
deudor es personal con la garanta del gravamen real pero la
hipoteca en s misma no es una obligacin accesoria ya que no
hace deudor al poseedor del inmueble(74).
Cabe recordar que en los derechos personales la obligacin

del deudor forma parte de su pasivo patrimonial, en tanto que
el deber de abstencin correlativo de todo derecho real, no
forma parte del pasivo o del activo de patrimonio alguno.
2.4.3. Doctrina neoclsica
La rigidez de las teoras dualistas y monistas antes

reseados llev a la elaboracin de tesis intermedias que tratan
de armonizar ambas posturas. En esa lnea Puig
Brutau(75)distingue en el derecho real un aspecto interno y otro

43
externo; en el primero se destaca la potestad del titular del

derecho sobre la cosa que constituye su objeto, en el segundo
se destaca la oponibilidad erga omnes y las facultades de
persecucin y preferencia.
La doctrina clsica ha puesto el acento en el aspecto interno,

es as como Vlez, citando a Demolombe, define el derecho
real como aquel "que crea entre la persona y la cosa una
relacin directa e inmediata, de tal manera que no se
encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es
sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto"(76).
La doctrina unitaria personalista analiza exclusivamente el

aspecto externo que conlleva la relacin jurdica entre el titular
del derecho y los dems integrantes de la comunidad con el
consiguiente deber de abstencin por parte de stos.
La caracterizacin del derecho real debe, por tanto, incluir

estas dos facetas: la relacin de seoro entre el sujeto y el
objeto del derecho y las facultades que le asisten al titular
respecto de los terceros, que se pone de manifiesto en el
ejercicio de las prerrogativas de persecucin y de preferencia.
Estos dos aspectos estn presentes en la definicin de derecho
real contenida en el art. 1882 del nuevo Cdigo: i) poder
jurdico que se ejerce directamente sobre la cosa (aspecto
interno) y ii) facultades de persecucin y preferencia (aspecto
externo).
X. DERECHOS DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA
La doctrina clsica o dualista, que diferencia entre derechos

reales y personales, ambos de contenido patrimonial, no slo
ha sido receptada por la legislacin argentina sino ampliamente
adoptada por aquellas de ascendencia romanista. Sin
embargo, en presencia de institutos reconocidos por el

44
ordenamiento legal, la lnea demarcatoria entre ambas

categoras de derechos no resulta del todo clara, de modo tal
que da origen a distintas posturas doctrinarias respecto de su
naturaleza jurdica.
Por otra parte, la evolucin social, econmica y poltica

conlleva la aparicin de nuevas figuras que, al ser legisladas,
plantean discusiones respecto de su ubicacin en una u otra
clasificacin. Al respecto, afirma Puig Brutau(77)que "la
diferencia entre derechos reales y personales no puede ser un
obstculo para considerar la posibilidad de figuras intermedias,
pues el derecho, en definitiva, ms que una exposicin de
figuras geomtricas, es o ha de ser un repertorio de soluciones
prcticas".
1. Derechos reales de garanta
El carcter accesorio de los derechos reales de garanta ha

generado alguna duda respecto de su naturaleza jurdica. Sin
embargo, si bien la obligacin garantizada consiste en un
crdito (derecho personal) la garanta no participa
necesariamente de su misma naturaleza, de all que ella puede
ser personal o real.
En tal sentido el Cdigo enumera como derechos reales de

garanta: hipoteca, prenda y anticresis y su regulacin queda
incluida en el libro cuarto Derechos reales.
Con relacin a la hipoteca, que no se ejerce por la posesin

por cuanto no hay desplazamiento del inmueble sobre la que
recae, se ha sealado que como derecho real carece de la
relacin directa e inmediata entre el titular del derecho y la
cosa, manteniendo slo el aspecto externo, esto es: facultad de
persecucin y preferencia. Al respecto es fcil advertir que no
slo por su ubicacin metodolgica en elCdigo Civil, sino
tambin por su definicin(78), el codificador ha considerado la

45
hipoteca como derecho real supliendo la publicidad posesoria o

relacin real entre el sujeto y la cosa, por la publicidad registral.
Al respecto el Proyecto de 1998 previ un supuesto especial

en el art. 1825: "La adquisicin derivada por actos entre vivos
de derechos reales que no se ejercen por la posesin, slo
requiere ttulo suficiente". Esta norma no ha sido reproducida
en el Cdigo vigente, sin embargo resultan aplicables al
derecho real de hipoteca los principios de publicidad suficiente
contenidos en el art. 1893(79).
Por otra parte, la inherencia a la cosa "se traduce en el

hecho de que las facultades conservatorias, restitutorias y
ejecutorias de la garanta pueden ser ejercidas por el acreedor
hipotecario cualesquiera sean las mutaciones que sufra la
titularidad dominical del inmueble gravado..."(80).
2. Los privilegios
Hemos analizado supra(81)las distintas caractersticas que

permiten diferenciar los derechos reales de los personales
entre los cuales cabe resaltar ahora la relacin o inherencia a
la cosa sobre la que recae, el derecho de preferencia y el de
persecucin, que resultan relevantes al momento de incluir, o
no, a los privilegios entre los derechos reales. Destacamos la
importancia de encuadrarlos en una u otra categora de
derechos patrimoniales en cuanto a la normativa que se
aplicar supletoriamente en uno u otro caso(82).
El art. 2573 del CCyCN define: "Privilegio es la calidad que

corresponde a un crdito de ser pagado con preferencia a otro.
Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio
permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposicin
legal en contrario y el supuesto de subrogacin real en los
casos que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido
sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley".

46
Cabe destacar que la norma est ubicada,

metodolgicamente, en el libro sexto en cuyo encabezamiento
se lee: "Disposiciones comunes a los derechos personales y
reales", es decir que, claramente, no est considerado derecho
real. De los artculos contenidos en el ttulo II del libro citado
surge que los privilegios slo pueden ser establecidos por ley y
que son accesorios de los crditos(83).
Dado que en materia de derechos reales rige el principio

del numerus clausus, el privilegio, al surgir de la ley, bien
podra ser considerado un derecho real; por otra parte la
hipoteca tambin es un derecho real accesorio de un derecho
personal (art. 2186). Sin embargo el privilegio no est
enumerado en el art. 1887 ni est reglado entre los derechos
reales sino, como el propio codificador lo expresa: es una
preferencia para el cobro que accede a otro derecho, que
puede ser real o personal. Por ejemplo el privilegio del
vendedor de un inmueble deviene de un contrato de
compraventa en el cual el comprador se oblig a pagar el
precio (derecho personal) en tanto que el privilegio del
acreedor hipotecario es una consecuencia del derecho real
constituido en seguridad del crdito.
En este sentido sostiene Gatti(84)que los privilegios no son

derechos reales sino calidades accesorias de los derechos
personales por cuanto no hay en ellos inherencia a las cosas a
que se refieren.
Es nuestra opinin que, si bien los privilegios no son

derechos reales sino accesorios de otros derechos, estos
ltimos no slo se refieren a los personales sino tambin a los
reales. En este aspecto cabe distinguir el privilegio del ius
preferendi, como elemento esencial de los derechos reales
segn el cual ste es oponible a otros derechos reales o
personales, resumido en el principio prior tempore potior iure.
Ese derecho de preferencia que conlleva el derecho real
hipotecario puede ser esgrimido por su titular en cualquier
circunstancia de colisin con otros derechos sobre la misma
cosa y su mayor o menor rango depender de la fecha de
inscripcin. Pero en el caso de concurso singular(85)o universal
sern los privilegios legales los que establezcan el rango para

47
el cobro del crdito (garantizado o quirografario) del producido

de la subasta. Dice al respecto Highton: "...cuando llega el
momento de cobrar sobre el precio de la subasta, el privilegio
otorgado a su crdito, independientemente de su derecho real,
ser el que fijar su posicin con relacin a los dems
acreedores. Dejando de lado la fecha de su crdito, ser
preferido o postergado por otros acreedores. As, por ejemplo,
el acreedor prendario (con prenda civil) ocupa el dcimo
lugar"(86).
De tal manera el ius preferendi y el privilegio tienen no slo

distintas fuentes(87)sino tambin distinto mbito de accin.
La doctrina que prevalece en el mbito nacional es la que

considera al privilegio como un derecho personal teniendo en
cuenta que: i) no est enumerado entre los derechos reales; ii)
no conlleva el derecho de persecucin; iii) su falta de publicidad
lo hace inoponible; iv) no hay en l inherencia a la cosa mueble
o inmueble; v) es siempre accesorio de un crdito.
Compartimos esta postura con la salvedad antes explicada en
cuanto a considerar el privilegio un derecho personal accesorio
de otro derecho creditorio o real.
Corresponde sealar que la doctrina que le asigna al

privilegio la calidad de derecho real no carece de fundamentos.
En este sentido Salvat(88)hace notar que: i) los privilegios se
ejercen sobre bienes muebles o inmuebles afectados al pago
de los crditos, de modo tal que en el orden econmico
funcionan como garantas reales; ii) el privilegio del locador
goza del derecho de persecucin; iii) la falta de enumeracin
entre los derechos reales no es decisiva por cuanto hay otros
de la misma naturaleza que tampoco estn all consignados; iv)
la falta de reglamentacin de la publicidad de los privilegios
puede explicarse por cuanto el Cdigo tampoco legisla sobre
este punto, a excepcin de la hipoteca.

48
3. El derecho de retencin
El derecho de retencin ha sido legislado en el Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin en el Libro Sexto, ttulo
III: Disposiciones Comunes a los derechos personales y
reales a continuacin de los privilegios, como una forma de
garanta de ciertos crditos.
Si bien el derecho de retencin tiene sus orgenes en el

derecho romano y mereci algunas disposiciones aisladas en
el derecho francs, le cabe a Vlez la singularidad de haber
incluido en forma sistematizada esta garanta definida como la
facultad que corresponde al acreedor de una obligacin cierta y
exigible para conservar la cosa ajena en su poder hasta el
pago de lo que le es debido en razn de la misma cosa
(art. 2587) .Tanto de la definicin legal como de los artculos
siguientes, surgen los requisitos para la procedencia del
derecho de retencin:
i) quien pretende ejercerlo debe tener la cosa bajo su poder,

es decir: el corpus, con independencia delanimus. Si el retentor
se ha desprendido del objeto de su garanta, sta se
extingue(89)pero si la desposesin fuere forzada le asisten los
medios legales para recuperarla como si fuese un poseedor(90).
Sin embargo, el retentor no tiene el uso y goce de la cosa bajo
su poder, debe asumir su conservacin y proceder a su
devolucin una vez satisfecho su crdito.
ii) Existencia de un crdito contra quien solicita la restitucin

de la cosa. El crdito debe ser cierto y exigible, aunque no
fuera lquido, la existencia del crdito debe estar demostrada,
pues no basta la simple alegacin para ejercerlo(91).
iii) Conexidad entre el crdito y la cosa retenida. En este

sentido el art. 2587, 2 parte, establece que tiene el derecho de
retencin "slo quien obtiene la detentacin de la cosa por
medios que no sean ilcitos. Carece de ella quien la recibe en
virtud de una relacin contractual a ttulo gratuito, excepto que
sea en el inters del otro contratante". Se tendr el derecho de
retencin siempre que la deuda aneja a la cosa retenida, haya
nacido por ocasin de un contrato, o de un hecho que produzca

49
obligaciones respecto al tenedor de ella. Pueden mencionarse

al efecto distintos ejemplos como el del depositario, del
transformador, del comprador bajo pacto de compraventa, del
locatario, del usufructuario, pero siempre el denominador
comn es que existe una convencin, o por lo menos un
cuasicontrato, de la cual ha nacido la deuda aneja a la cosa
retenida, faltando la cual el derecho de retencin no tendra
base legtima. Este es precisamente uno de los requisitos
sobre el cual nuestros tribunales han tenido oportunidad de
expedirse(92).
Esta relacin real que la ley establece en el derecho de

retencin entre el acreedor y la cosa de otro ha generado
controversias respecto de su naturaleza jurdica, esto es: si
debe ser encuadrado como un derecho real o personal.
Los autores que sostienen que es un derecho real resaltan

su oponibilidad no slo al deudor sino tambin a terceros pero
reconocen que el ius preferendi y el ius persequendi no existen
como en los dems derechos reales, de all que sera un
derecho real con limitaciones(93). Salvat(94), enrolado en esta
tesis, sostiene que "el derecho de retencin constituye un
derecho de carcter real, con todas las consecuencias que esto
comporta... no slo porque en virtud de l se establece una
relacin directa e inmediata entre el redentor y la cosa retenida,
sino tambin porque el derecho de retencin puede ser
invocado erga ommes, especialmente contra los dems
acreedores del propietario de ella...".
En el otro extremo de la teora dualista se interpreta que el

derecho de retencin es un derecho personalque otorga al
acreedor una preferencia frente al propietario de la cosa y sus
sucesores universales y lo coloca en mejor situacin respecto
de los otros acreedores quirografarios, sin que ello implique
oponibilidad a terceros. Si bien el derecho de retencin no es
propiamente un privilegio, en la prctica opera como tal desde
que el retenedor no puede oponerse a la venta de la cosa
retenida en la ejecucin seguida por otros acreedores. En tal
supuesto la retencin, no pudiendo ejercerse sobre la cosa
misma, funciona de hecho como los privilegios ordinarios
confiriendo al retenedor un derecho sobre el precio de venta(95).

50
Apoya esta postura doctrinal la previsin del art. 2590 que

presupone el hecho que el retentor ha sido privado de la cosa
contra su voluntad: en esa situacin le asigna el derecho de...
"a) ejercer todas las acciones de que dispone para la
conservacin y percepcin de su crdito, y las que protegen su
posesin o tenencia de la cosa retenida", o sea le da el
tratamiento de un poseedor en sentido amplio (abarcativo de la
tenencia) y no de un titular de derechos reales(96).
Algunas posturas intermedias, sin pronunciarse

expresamente sobre su carcter de derecho personal, explican
la naturaleza del derecho de retencin desde distintos ngulos:
i) Como una calidad accesoria del derecho

personal inherente a ciertos derechos creditorios e inseparable
de los mismos, sin que haya inherencia a la cosa; esta
accesoriedad del derecho de retencin hace que cese cuando
se extingue el crdito.
ii) Como una excepcin procesal y no un derecho sustancial,

mediante la cual el acreedor puede resistirse a la entrega de la
cosa que est en su poder hasta que no se haga efectivo el
pago de su crdito mediante una excepcin dilatoria. Al
respecto Highton(97)aclara que, dado que la retencin es un
hecho, frente al pedido de restitucin de la cosa puede hacerse
valer la retencin como excepcin, pero el derecho de
retencin no puede ejercerse por va de accin.
iii) Es asimilable a una medida precautoria, como un

embargo. En este punto hay que tener presente que el
art. 2592 aclara expresamente que el derecho de retencin "no
impide el embargo y la subasta judicial de la cosa retenida, por
otros acreedores o por el propio retentor. En estos casos, el
derecho del retentor se traslada al precio obtenido en la
subasta, con el privilegio correspondiente".
iv) Entendemos aplicables al caso algunas de las

consideraciones vertidas en el apartado anterior respecto de la
naturaleza de los privilegios: en primer trmino el derecho de
retencin no ha sido enumerado en el art. 1887 ni incluido en el
libro cuarto (Derechos Reales) sino, como lo sealamos antes,

51
en el libro sexto (Disposiciones comunes a los derechos reales

y personales); el retentor, si bien tiene la cosa bajo su poder,
no ejerce sobre ella actos de uso(98), goce o disposicin,
resultando aplicables por analoga las disposiciones propias del
depsito que prohben al depositario usar la cosa sin el
consentimiento del depositante; la titularidad del derecho real
queda en cabeza del propietario quien puede disponer
jurdicamente de ella, aunque sujeta a la garanta que implica el
ejercicio de la retencin; el dueo de la cosa puede solicitar la
sustitucin de sta por otra que ofrezca en garanta(99). Cuando
se ha perdidoel hecho de la retencin, cuando ya no se tiene la
cosa porque se ha entregado a abandonado, el derecho de
retencin no renace aunque la cosa vuelva a poder del retentor
(art. 2393). Destacamos la expresinhecho de la retencin que
significa que si bien existe una relacin real entre el retentor y
la cosa retenida, dicha relacin no exterioriza la existencia de
un derecho real, tanto es as que el retentor desposedo no
tiene acciones reales, sino slo las posesorias, que justamente
tienden a proteger el hecho de la posesin y no el derecho que
subyace.
Descartada su calidad de derecho real, el derecho de

retencin tambin ha sido calificado como medio de tutela del
crdito puesto que, segn explica Moisset de Espans(100), la
ley lo define como unafacultad. Hay que recordar al respecto
que el acreedor no tiene accin ejecutiva derivada del derecho
de retencin puesto que no tiene por objetivo perseguir la
enajenacin de la cosa sino slo mantenerla bajo su poder
hasta que su crdito sea saldado, facultad que lo coloca en
mejor situacin que cualquier otro acreedor quirografario.
4. Los derechos intelectuales
Nos hemos referido en este captulo(101)a la divisin tripartita

de los derechos subjetivos patrimoniales, por lo cual
adelantamos all opinin en el sentido que los derechos

52
intelectuales en su aspecto econmico no pueden ser

asimilados a los derechos reales. Cabe agregar aqu algunas
precisiones sobre el tema.
Entre las garantas constitucionales, la de propiedad

garantizada por el art. 17 de la Carta Magna incluye un prrafo
que afirma: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le
acuerde la ley", por lo cual, en una primera lectura pareciera
que el trmino propietariohace referencia a la titularidad de un
derecho real. Es cierto que en un lenguaje comn ambas
expresiones son utilizadas como sinnimos, sin embargo la
doctrina y la jurisprudencia nacional(102)ha aceptado hace ya
largo tiempo que propiedad, en su acepcin jurdica, se
refiere al derecho patrimonial, razn por la cual tanto los
derechos personales como los reales y los patrimoniales en su
aspecto econmico, quedan incluidos en esta categora,
reservndose la de dominio para identificar al derecho real de
igual denominacin.
El derecho de dominio, tal como lo caracteriza nuestra

legislacin, requiere de una cosa sobre la cual se ejerce una
potestad absoluta, exclusiva y perpetua. La autora de una obra
o propiedad intelectual no est referida a la cosa material que
es su producto(103), como un libro, una escultura o una tela, que
tienen un valor de cambio que depende, entre otras
circunstancias, de los vaivenes del mercado, sino a otros
aspectos que le son propios: el derecho econmico o
posibilidad de disfrute del producido de su creacin artstica,
literaria, invencin o descubrimiento(104)y el derecho moral que
es exclusivo e inalienable y protege al autor contra cualquier
violacin a la paternidad de la obra(105).
La distincin entre los aspectos econmico y moral de los

derechos intelectuales ha sido reconocida de manera implcita
en la ley que rige la materia(106). El aspecto econmico queda
incluido en el mbito de los derechos patrimoniales, por su
parte, el derecho de autor configura un derecho personalsimo
que sirve de fundamento a la proteccin penal de los derechos
intelectuales(107).

53
El carcter de exclusividad est presente en los derechos

intelectuales, segn lo sintetizamos supra, sin embargo, difiere
del dominio en cuanto a su carcter temporal; este derecho real
es perpetuo en tanto que en aquellos su vigencia es limitada en
el tiempo, ya que se extiende a toda la vida del autor y a un
perodo subsiguiente a la muerte del mismo, en beneficio de
sus herederos(108).
En virtud de las diferencias antes reseadas podemos

afirmar que los derechos intelectuales no pueden ser
calificados como derechos reales ni personales por cuanto
integran una categora especial de derechos subjetivos, de
contenido complejo: patrimonial y moral a la vez(109), y as
tambin lo ha decidido la jurisprudencia nacional: "La
naturaleza jurdica de los derechos intelectuales comprende
aspectos materiales y patrimoniales que confieren al autor la
facultad de obtener los beneficios econmicos de su obra y
otros, de carcter extramatrimonial, que configuran los
llamados derechos morales del autor originados en la
necesidad de proteger la personalidad creativa y su paternidad
espiritual sobre la obra"(110).
5. Los sepulcros
En el derecho romano las cosas se dividan en res divini

juris y res humani juris; dentro de las primeras se llamaba rei
religiosae a los terrenos y monumentos unidos a las sepulturas.
Es importante recordar que estas cosas se incluan dentro de
las de derecho divino porque estaban fuera del comercio y
amparadas por una veneracin legal(111). Adems, estaban
fuera del patrimonio de los particulares y eran inalienables,
salvo el caso en el cual los miembros de una familia tenan el
derecho de ser enterrados en una misma sepultura,
transmitindose este derecho a los herederos.

54
Teniendo en cuenta los antecedentes romanos sealados, es

fcil comprender porque, a partir de la Edad Media, los
cementerios no slo se construan en el mismo terreno que la
iglesia (o en otro contiguo), sino que adems eran
administrados por la autoridad eclesistica. Ms tarde, en
forma paralela a la separacin de los poderes religiosos y
terrenales, los cementerios o enterratorios pasaron a ser
regulados por la autoridad secular. En nuestro pas, mediante
ordenanza municipal de 1925 qued prohibida la construccin
de cementerios particulares en la ciudad de Buenos Aires, de
modo que, hasta hace algunos aos slo existan cementerios
pblicos y a ellos habremos de referirnos(112).
Hay que tener en cuenta que el objetivo de las normas

contenidas en la legislacin civil es regular las relaciones
privadas, en tanto que la finalidad esencial del derecho
administrativo es la regulacin de intereses pblicos. Sin
embargo, cabe destacar que hay principios de derecho civil
aplicables en materia administrativa ya sea directamente o por
va analgica.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, al clasificar las

cosas con relacin a las personas, considera bienes
municipales los que el Estado ha puesto bajo el dominio de las
municipalidades(113). En principio, los sepulcros forman parte
del dominio pblico del Estado porque en su rgimen
predomina el inters pblico ya sea por razones atinentes a la
polica mortuoria, a la higiene, como a la seguridad en su
unidad(114), cuya regulacin generalmente queda delegada al
mbito municipal(115). Una vez establecido, el dominio pblico
constituye una institucin de derecho administrativo(116)y en tal
carcter los cementerios son inenajenables(117), imprescriptibles
e inembargables mientras subsista su afectacin al servicio
pblico, etapa en la que est fuera del comercio.
El uso del dominio pblico, reiteramos, no se rige por las

normas del Cdigo Civil y Comercial, de tal modo no puede
aqu hablarse de locacin o arrendamiento de esos espacios,
por el contrario resultan aplicables los principios del permiso o
de la concesin de uso, segn los casos(118). El organismo
estatal otorga una concesin de derecho pblico sobre la

55
parcela, que es regida por el derecho administrativo(119). La

construccin que se realiza sobre dicha parcela no constituye
un derecho real reglado por el cdigo de la materia, de modo
que no se puede disponer libremente de ella por razones de
orden moral y religioso. De all que su naturaleza jurdica no
resulte asimilable a los derechos reales de derecho privado
sino a los derechos reales administrativos.
El derecho real nace as del acto administrativo de

concesin, que puede ser onerosa o gratuita, perpetua o
temporaria y que le confiere a su titular la facultad de utilizar y
servirse de la cosa, de acuerdo a los fines especficos que se le
indican (v.gr. inhumacin de cadveres, posibilidad de efectuar
las construcciones y mejoras que resulten procedentes de
acuerdo a esos objetivos). Respecto de la identidad del
derecho real administrativo que se le concede al beneficiario,
se entiende que se trata de un derecho real de superficie, que
por su origen pblico, no est alcanzado por las limitaciones
del derecho real homnimo regulado en el Cdigo Civil.
Las diferencias entre el derecho de dominio del Cdigo Civil

y el derecho que se ejerce sobre el sepulcro pueden
sintetizarse de la siguiente manera:
i) El dominio es perpetuo; el derecho que se ejerce sobre el

sepulcro es esencialmente temporario puesto que aun en los
casos de concesin a perpetuidad, hay lmites temporales que
pueden oscilar entre 10 y 50 aos.
ii) La disposicin jurdica amplia conforma el contenido del

derecho de dominio; los sepulcros son inenajenables por actos
entre vivos(120).
iii) En el derecho de dominio el titular puede disponer

materialmente y servirse de la cosa conforme a sus
necesidades respetando las restricciones que le impone el
derecho civil y las normas administrativas; el titular del derecho
sobre la sepultura no puede cambiar el destino ni realizar
modificaciones en la construccin que no se adecuen a las
reglamentaciones del cementerio. Cabe recalcar al respecto
que dada la naturaleza jurdica de los sepulcros insertos en los

56
cementerios pblicos, el uso de los mismos est sujeto a las

reglamentaciones administrativas dictadas al efecto y la
propiedad o concesin de los mismos debe ser ejercida dentro
de esas disposiciones administrativas por parte de los
particulares(121).
iv) La adquisicin del dominio requiere del ttulo y el modo

suficientes; la adquisicin del derecho sobre el sepulcro deriva
de un acto administrativo que confiere el uso o la concesin. En
este sentido ha sido muy clara la Corte Suprema al afirmar: "el
derecho a la sepultura reconoce su origen en una concesin
otorgada por la Municipalidad de la Capital a un particular
actuando la primera como administradora de un bien del
dominio pblico, calidad sta que indudablemente revisten los
cementerios, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 2340, inc.
7, y 2344 CCiv. En virtud de esa concesin a ttulo oneroso, se
ha creado en favor del concesionario un poder jurdico sobre la
parte de la cosa pblica que le ha sido entregada (Mayer,
'Derecho Administrativo', t. 3, p. 247), y el contenido de ese
poder se encuentra regido por la propia concesin y por las
ordenanzas llamadas a establecer y reglamentar las
condiciones del uso dentro del bien del dominio pblico, en
tanto en cuanto no alteren o modifiquen el derecho constituido
en sus rasgos esenciales"(122).
v) El dominio se inscribe en el Registro de la

Propiedad Inmueble a los fines de su oponibilidad; el derecho
sobre el sepulcro no tiene prevista su inscripcin en dicho
Registro(123). El derecho sobre el sepulcro, al no participar de la
naturaleza de los derechos reales del Cdigo Civil, no debe ser
inscripto en el Registro de la Propiedad.
vi) En materia de condominio, el principio es la divisin, salvo

en el caso de condominio de indivisin forzosa; el sepulcro
familiar o gentilicio es indivisible, salvo que a) estuviera
desocupado(124); b) que hubiera conformidad de todos los
cotitulares(125); c) que exista posibilidad material de subdividir el
sepulcro; d) cuando la cotitularidad no es hereditaria.
En cuanto a la posibilidad de adquirir el sepulcro(126)por

prescripcin, la Cmara Civil(127)en pleno ha admitido la

57
adquisicin por prescripcin. Hay que aclarar que en el caso se

trataba de una concesin a perpetuidad y que en fallos ms
recientes se ha dispuesto que: "Tratndose de cosas que
pertenecen al dominio pblico, sobre las que el particular no
tiene ms que un derecho real administrativo, las sepulturas
son insusceptibles de usucapin a los fines de adquirir por tal
medio un derecho en los trminos de los arts. 2506 y ss. CCiv.,
que se refieren al dominio privado"(128).
La conclusin acerca de la naturaleza jurdica del derecho

sobre los sepulcros, o sea, el no tratarse de un derecho real de
derecho privado, no lo priva de la proteccin constitucional de
la propiedad en sentido amplio, tal como lo ha definido la Corte
en trminos precisos: "Los derechos emergentes de una
concesin de uso sobre un bien del dominio pblico (derecho a
una sepultura), o de las que reconocen como causa una
delegacin de la autoridad del Estado en favor de particulares
(empresas de ferrocarriles, tranvas, luz elctrica, telfonos,
explotacin de canales, puertos, etc.), se encuentran tan
protegidos por las garantas consagradas en los arts. 14 y
17 CN como pudiera estarlo el titular de un derecho real de
dominio"(129).
En suma, en la Repblica Argentina se advierten dos clases

de cementerios: los pblicos y los privados. En los primeros, su
gestin y organizacin queda en poder del Estado municipal,
revistiendo el predio donde se instala la condicin de un bien
de dominio pblico. En los segundos en cambio, la
estructuracin, desarrollo y funcionamiento queda en manos de
los promotores particulares, con sujecin a las directivas y
controles que imponga en el caso concreto el ente comunal,
que no resigna por ello el poder de polica mortuorio.
El terreno donde se erigen estas necrpolis, a diferencia del

caso de los cementerios pblicos, pertenece al dominio privado
de quien encare el emprendimiento con fines lucrativos, quien
igualmente se reserva su administracin.
En suma, el Cdigo Civil y Comercial, sin variar el rgimen

que antecede en lo que se refiere a los sepulcros (el que por
ende, sigue vigente por ser ajeno al derecho privado), consagra

58
un nuevo derecho real para los adquirentes de sepulturas en

los cementerios privados.
6. La posesin
En el captulo IV, al estudiar la posesin, ahondaremos en la

problemtica de su naturaleza jurdica. Sin embargo,
adelantamos en este apartado que este instituto no es un
derecho, ni personal ni real, sino que se trata de un hecho con
efectos jurdicos de tal envergadura que ha merecido expresa
proteccin por el legislador mediante exhaustiva regulacin en
el Cdigo Civil.
XI. LAS OBLIGACIONES PROPTER REM
Las obligaciones que nacen, se transmiten y extinguen con el

nacimiento, la transmisin y la extincin de la titularidad de un
derecho real han recibido distintas denominaciones:
obligaciones reales, obligacionespropter rem, ambulatorias o
cabalgantes y estn referidas a obligaciones legales(130)que
imponen deberes a sus titulares(131). La difundida alocucin
latina propter rem significa en razn de la cosa. Precisamente
esa inherencia a la cosa parecera colocarlas en el marco de
los derechos reales, sin embargo, por los sujetos intervinientes
y por su contenido se identifican con los derechos
creditorios(132).
Dado que la obligacin nace y se extingue en relacin con la

titularidad de un derecho real, la posesin de la cosa sirve para
individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de estar

59
obligado; de all que el abandono, enajenacin o prdida

liberen al deudor(133).
1. Diferencia con las cargas reales
En este punto es necesario deslindar el significado y alcance

de las expresiones obligaciones propter rem y cargas
reales; las primeras ya han sido caracterizadas como
obligaciones personales que ambulan o cabalgan adheridos a
una cosa; las cargas reales son los derechos reales sobre cosa
ajena, vistos desde la lado de quien los soporta, esto es: el
nudo propietario en el caso del usufructo, uso, habitacin y
servidumbres y el titular de dominio en el caso de los derechos
reales de garanta (hipoteca, prenda y anticresis)(134).
En ese sentido afirma el art. 1888 del CCyCN: "Con relacin

al dueo de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena
constituyen cargas o gravmenes reales...", ello as por cuanto
el titular del derecho de dominio, al constituir un derecho de
usufructo o hipoteca sobre la cosa asiento de su derecho,
provoca la disminucin de las facultades propias del derecho
pleno o perfecto. La carga o gravamen real opera con exclusiva
referencia al dueo del objeto y no lo es para los terceros en
general integrantes del sujeto pasivo universal.
2. Requisitos
El concepto expuesto de obligaciones propter rem seala las

cualidades que deben reunir: i) origen legal, por lo que resultan
obligaciones ex lege; ii) existencia de un derecho real(135); iii) la
prestacin de dar, hacer o no hacer, es debida en relacin a la

60
cosa; iv) el deudor responde con todo su patrimonio en tanto

que el tercer poseedor responde slo con la cosa(136); v) con la
transmisin de la cosa se traslada tambin la obligacin, de all
que se la designe como ambulatoria, puesto que se desplaza
de un titular a otro por estar adherida a la cosa, sin necesidad
de cesin alguna; vi) en principio, el abandono de la cosa libera
a su titular, salvo en institutos como el de la propiedad
horizontal donde, respecto del pago de las expensas comunes,
el art. 2049 prohbe expresamente el abandono de la unidad
funcional para liberarse de la contribucin debida.
El carcter de obligacin ex-lege de este tipo de obligaciones

provoca que la falta de una previsin legal expresa en tal
sentido descarta la posibilidad de incluirlas en la categora(137),
tal como lo ha resuelto el fallo plenario "Servicios Eficientes
S.A. v. Yabra, Roberto"(138)respecto de las deudas que registra
el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones devengados
antes de la toma de posesin,
Con relacin a la obligacin del pago de expensas comunes

en la propiedad horizontal, el plenario aludido, hacindose eco
de la doctrina imperante en esta materia, dej establecido que
el titular de la unidad funcional responde con todo su
patrimonio por la deuda devengada durante el tiempo que dure
esa titularidad, por lo cual puede ser perseguido en cualquier
momento en sus otros bienes, en tanto el sucesor particular
responder con todo su patrimonio por las devengadas durante
su propia titularidad y con la cosa por las devengadas antes de
su adquisicin(139).
Ello no quita que, en el mbito de las relaciones personales

entre vendedor y comprador, este ltimo mantenga el derecho
a repetir las sumas que hubiera pagado en concepto de
expensas.
3. Daos resarcibles

61
Una situacin que merece un examen particularizado es

aquella en la cual la cosa de la que se derivan
obligaciones propter rem produce daos resarcibles y, en
consecuencia se discuti largamente si la obligacin de resarcir
dichos daos pesa siempre sobre el actual propietario. El fuero
civil, en pleno, ha sostenido que las obligaciones derivadas de
los supuestos de responsabilidad objetiva que se conectan con
la propiedad de la cosa causante del dao (arts. 1113, 1124 y
2626 del Cdigo de Vlez) no constituyen obligaciones propter
rem(140).
Al respecto resulta ilustrativo resear una cuestin de hecho

resuelta en el sentido indicado: una pared medianera, por
diversos defectos de construccin y falta de hidrofugado,
filtraba humedades causando perjuicios en el inmueble lindero,
habindose probado los daos y sus causas; el dominio de la
finca de la cual provenan los daos fue transmitido durante la
sustanciacin del juicio, por lo cual deba determinarse quien
pagara la indemnizacin, dado que la responsabilidad
extracontractual haba quedado configurada respecto de los
dueos o guardianes de las cosas viciosas al tiempo en que se
produjeron los daos invocados por el actor en su demanda,
situacin que no se transmite a los sucesivos adquirentes por
cuanto, en el caso, no se trata de obligaciones propter rem, lo
cual impide vincular al actual propietario a la cosa daosa(141).
A pesar de la ligazn que existe entre las

obligaciones propter rem y la cosa, ellas no implican una
situacin intermedia entre los derechos reales y los personales
porque siempre tienen contenido obligacional, confiriendo una
pretensin personal contra el deudor, es decir, su contenido
siempre es una prestacin a cargo del deudor(142). Por el
contrario, en los gravmenes reales (hipoteca, prenda), hay
una cosa que est garantizando, como derecho accesorio, a
una obligacin; pero nunca en el gravamen real hay una
conducta debida por el dueo de la cosa gravada a no ser que
la misma persona invista la calidad de sujeto pasivo de la
relacin obligacional y dueo de la cosa gravada.

62
Como consecuencia, esta categora de obligaciones propter

rem tambin son prescriptibles conforme a las reglas propias
de las obligaciones personales(143).
As, por ejemplo, del art. 2014, CCyCN, en armona con lo

dispuesto por sus arts. 2015, 2016 y 2021, surge que la deuda
por medianera constituye una obligacin ambulatoria o propter
rem, pues el vnculo no se establece entre personas
determinadas, sino entre quienes revisten la calidad de titulares
de un derecho real respecto de un muro, tanto en el aspecto
activo como pasivo. Al ser as, la primitiva obligacin de pagar
el correspondiente valor, que pesa sobre la empresa
constructora, una vez enajenado el inmueble, debe ser
soportada por los titulares del derecho real(144).
4. Extensin de la responsabilidad del sucesor

singular
El desarrollo de este tipo de obligaciones en razn de la

cosa, con independencia de quien sea su titular, apareci
principalmente en Alemania durante la poca feudal con la
denominacin de cargas reales, de las cuales el obligado poda
eximirse mediante el abandono. Sin embargo, el Cdigo
Napolen no incluy en su articulado las obligaciones reales
o propter rem.
La existencia de obligaciones adheridas a la cosa no slo

implica su aceptacin como obligacin propter rem, sino que
adems es necesario fijar la responsabilidad del adquirente. En
este sentido Aubry y Rau y Demolombe sealaron como
caracterstica de esta categora la limitacin de la
responsabilidad del deudor al valor de la cosa, reduciendo de
esta forma la garanta del acreedor(145).
El titular del derecho real asume las obligaciones inherentes

a la cosa con la suscripcin de la escritura pblica que contiene

63
el ttulo de adquisicin del derecho real y la posesin; es decir

que la obligacin surge, en principio, a partir de ese momento
en el cual una persona asume la calidad de dueo de la cosa y
dedeudor de los gastos devengados por ella y como tal
responde con todo su patrimonio.
Cuando ese derecho real es transmitido por cualquier ttulo

suficiente, el nuevo adquirente tambin se obliga a pagar las
sumas que se devenguen en el futuro y en caso de existir
deudas por tal concepto correspondientes a perodos
anteriores a esa adquisicin tambin deber responder, pero
surge aqu el interrogante: responde con todo su patrimonio o
slo con la cosa origen de la obligacin?
En esa situacin excepcional el adquirente no asume la

calidad de deudor (salvo que as se hubiera pactado
expresamente en el negocio jurdico compraventa) y es por ello
que no responde con su persona ni con todo su patrimonio sino
slo con la cosa que dio origen a la obligacin(146).
En este sentido, el art. 3266 del Cdigo velezano estableca:

"Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una
cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al
sucesor particular; pero el sucesor particular no est obligado
con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por
las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida".
El Proyecto de Cdigo Civil Unificado de 1998 estableca

como principio general: "Art. 402. Derechos personales. El
sucesor particular no es sucesor en los derechos personales de
su autor con relacin al objeto transmitido, a menos que lo
contrario surja de la ley o del contrato". La norma siguiente
(art. 403) expresa: "Obligaciones. El sucesor universal y el
particular suceden a su causante en las obligaciones que
tienen causa en la titularidad del derecho real o de la relacin
real transmitidos; pero el sucesor particular responde slo con
la cosa sobre la cual recae el derecho real o la relacin real. El
autor queda liberado, salvo estipulacin o disposicin legal".
Manteniendo esa misma solucin el art. 1937 del Cdigo

actual dispone: "El sucesor particular sucede a su antecesor en

64
las obligaciones inherentes a la posesin sobre la cosa; pero el

sucesor particular responde slo con la cosa sobre la cual
recae el derecho real. El antecesor queda liberado, excepto
estipulacin o disposicin legal". En este ltimo sentido cabe
resaltar que, en materia de propiedad horizontal, el art. 2049
expresamente determina que los propietarios deben hacerse
cargo de la obligacin de pagar expensas comunes, an las
devengadas antes de su adquisicin.

65
CAPTULO II - ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES. POR LILIAN

N. GURFINKEL DE W ENDY
I. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES
En el captulo anterior hemos diferenciado los derechos reales de

los personales siguiendo los lineamientos de la teora dualista que es
la que adopta el Cdigo Civil argentino. En cuanto a los elementos de
una y otra categora, las disparidades ms notables aparecen al
analizar el sujeto, el objeto y la causa, de all que en este captulo
encaramos su estudio particularizado.
II. SUJETO DE LOS DERECHOS REALES
1. Capacidad
Sujeto o titular de un derecho real, por tratarse de un derecho

patrimonial, puede ser cualquier persona fsica o jurdica con
capacidad suficiente para adquirirlos. Teniendo en cuenta las
diferentes formas de adquisicin de los derechos reales, la capacidad
del sujeto depender del hecho o acto jurdico por el cual deviene
titular del mismo.
Las adquisiciones mortis causae deben compaginarse con la

normativa del derecho sucesorio. En las adquisiciones originarias
(apropiacin, especificacin, accesin y percepcin de frutos) se
requiere capacidad para adquirir. En las transmisiones a ttulo
singular, la capacidad requerida ser la del acto jurdico que conforma
la causa fuente de adquisicin del derecho real. Ms adelante, al
analizar la causa como elemento de los derechos reales, nos
detendremos en esta modalidad denominada de la doble causa, sin
perjuicio de lo cual adelantamos aqu las cuestiones atinentes a la
capacidad del sujeto. En nuestro derecho, y en la mayora de las

66
legislaciones, la adquisicin derivada por actos entre vivos requiere de

un ttulo de adquisicin o constitucin del derecho real que, en
general, es de naturaleza contractual. Son contratos que sirven de
ttulo: compraventa, permuta, cesin de derechos y acciones,
donacin, futura constitucin de usufructo, de uso o de habitacin,
constitucin de hipoteca, prenda y anticresis.
Por ello, la capacidad requerida para celebrarlos queda subsumida

en las reglas que al respecto fija elCdigo Civil y Comercial de la
Nacin en los arts. 22 y ss. con carcter general en materia de
capacidad de la persona humana, sin perjuicio de la singularidad que
cabe atribuir a cada uno de los contratos mencionados. En los
supuestos de adquisicin derivada, en los cuales es necesario
adems del ttulo el modo suficiente, el tradens debe tener capacidad
para enajenar la cosa y el que la recibe debe ser capaz de adquirir(1).
Cabe recordar que a partir de la vigencia de la ley 26.579(2)las

personas fsicas tienen capacidad para contratar desde la mayora de
edad, que se alcanza a los dieciocho (18) aos.
2. Concurrencia y cotitularidad
El sujeto que ostenta la titularidad del derecho real, sea que lo

hubiera adquirido en forma originaria o derivada, tiene sobre el objeto
una potestad exclusiva que implica que sobre una misma cosa dos o
ms personas no pueden tener ese podero en forma total, aunque
pueden compartirlo.
Un mismo inmueble puede ser objeto de varios derechos reales, por

ejemplo: dominio, usufructo, hipoteca; en ese caso el titular del
derecho de dominio lo ser en forma exclusiva, al igual que el
usufructuario y el titular de la garanta hipotecaria. Se trata de un
supuesto de concurrencia de potestadesde distinta naturaleza, cada
uno de los sujetos tendr un derecho real exclusivo sobre el inmueble,
en el marco de las facultades que la ley otorga a esos derechos(3).
La cotitularidad, a diferencia de lo que sucede en los supuestos de

concurrencia de facultades, plantea la situacin en la cual dos o ms
sujetos comparten el mismo derecho real: condominio, co-usufructo,
co-hipoteca, etc. Molinario(4)explica que aun en este contexto la
exclusividad no resulta afectada si bien, a raz de la cotitularidad,
algunos de los poderes o facultades con relacin al objeto del derecho
se vern limitados. Cabe resaltar que el derecho real de dominio no

67
admite ms de un sujeto, si son varios estamos en el derecho de

condominio.
En suma: en la concurrencia existen distintos derechos reales sobre

la misma cosa, en la cotitularidad hay un solo derecho real ejercido
por varios sujetos en conjunto.
3. Restricciones
La liberalizacin del derecho de propiedad, en sentido amplio, la

abolicin de la esclavitud y las premisas de la igualdad jurdica
eliminan las limitaciones en cuanto a la calidad de las personas que
pueden ser titulares de derechos reales. Sin embargo, hay
restricciones que estn relacionadas con la ubicacin de los inmuebles
tal como sucede con las situaciones que prev la ley de tierras 26.737
denominada "Rgimen de Proteccin al Dominio Nacional sobre la
Propiedad, Posesin o Tenencia de las Tierras Rurales", tiene por
objeto:
a) Determinar la titularidad, catastral y dominical, de la situacin de

posesin, bajo cualquier ttulo o situacin de hecho de las tierras
rurales, y establecer las obligaciones que nacen del dominio o
posesin de dichas tierras, conforme las previsiones de la presente
ley;
b) Regular, respecto de las personas fsicas y jurdicas extranjeras,

los lmites a la titularidad y posesin de tierras rurales(5), cualquiera
sea su destino de uso o produccin(6).
Las disposiciones citadas u otras similares tienen debido

fundamento en el poder de polica que ejerce el Estado respecto a los
bienes que estn en el territorio nacional, derecho superior de
legislacin y de jurisdiccin que aplicado a los inmuebles no es otra
cosa que una parte de la soberana territorial interior.

68
4. Comunidades indgenas
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012 introdujo en el art. 18,

al tratar de los Derechos y bienes, un nuevo sujeto de derechos: las
comunidades indgenas.
Dice al respecto la norma citada: "Las comunidades indgenas, con

personera jurdica reconocida tienen derecho a la posesin y
propiedad comunitaria de sus tierras segn se establece en el Libro
Cuarto, Ttulo V, de este Cdigo. Tambin tienen derecho a participar
en la gestin referida a sus recursos naturales como derechos de
incidencia colectiva". El ttulo al que se refiere es el que corresponde a
la regulacin de la propiedad comunitaria indgena incorporada en el
Proyecto como nuevo derecho real en el art. 1887, inc. c).
En los fundamentos del Anteproyecto del Cdigo se explica que "La

Constitucin de la Nacin Argentina establece (art. 75 inc. 17) entre
las facultades del Congreso, la siguiente: 17. "Reconocer la
preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin
bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus
comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser
enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos.
Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias
pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".
El Cdigo Civil y Comercial sancionado no contempla el derecho

proyectado al que hemos hecho referencia, sin embargo, dada la
importancia del tema, en esta obra incluimos un captulo dedicado al
anlisis de las caractersticas especiales de la propiedad comunitaria
indgena (ver al respecto Captulo XXXI).
III. OBJETO DE LOS DERECHOS REALES
En el captulo anterior, al trazar un paralelismo entre los derechos

reales y los personales, hemos marcado la diferencia en cuanto a su

69
objeto: las cosas consideradas en s mismas en el primer caso, la

prestacin a cumplir por el sujeto obligado en las relaciones jurdicas.
Sin embargo, si bien el legislador ha anticipado que el soporte del

derecho real es un objeto existente, en dicho cuerpo legal no se ha
insertado ningn artculo que defina la cosa como objeto de los
derechos reales, de all que habr que referirse a las reglas generales
en la materia(7).
En este apartado corresponde por tanto dejar establecido el

concepto de cosa que puede ser objeto de un derecho real y cuya
importancia es tal que en el Cdigo Civil alemn, el ttulo dedicado al
derecho real es nominado como Derechos de cosas(8). En el mismo
sentido el Cdigo Civil brasileo denomina Dereito das cosas(9)a las
normas aplicables a los derechos reales al igual que el Cdigo Civil de
Paraguay, cuyo Libro IV se titula De los derechos reales o sobre las
cosas(10).
Uno de los primeros interrogantes a plantearse es si podemos

definir el objeto de los derechos reales en forma unvoca o resulta
necesario referirse a ello al estudiar cada uno de los derechos que la
legislacin ha creado.
1. Definicin
Entendemos al respecto que, si bien al analizar los derechos reales

en particular es indispensable referirse a su objeto, cuando se encara
la elaboracin de una teora general de esta especie es ineludible la
formulacin de una definicin lo suficientemente amplia que contenga
todos los atributos de ese objeto, a pesar que algunos puedan no
estar presentes en ciertos casos.
En este sentido podemos definir el objeto sobre el cual se ejerce el

derecho real como un bien actual y determinado, que est en el
comercio, susceptible de aprovechamiento, de contenido patrimonial, y
que se encuentre a disposicin del sujeto en cantidad limitada.
En esta lnea, resaltamos que el concepto de bien es ms amplio

que el de cosa, puesto que no todos los derechos reales se ejercen
por la posesin. Por ello, en nuestra definicin del objeto del derecho

70
real, no nos referimos nicamente a las cosas materiales sino que con
el trmino bien pretendemos abarcar el objeto de aquellos derechos
reales en los cuales no hay una relacin directa e inmediata con la
cosa, como sucede, por ejemplo en la hipoteca y en el derecho real de
superficie.
Las conclusiones citadas tienden a ampliar el objeto de los

derechos reales ms all de la cosa material, sin abandonar la idea de
relacin directa ni la importancia fundamental de la cosa.
No slo la legislacin nacional vigente sino tambin algunos cdigos

extranjeros(11)y los proyectos de reformas admiten que, si bien
las cosas son el objeto por antonomasia de los derechos reales, stos
tambin pueden recaer sobre derechos. En este sentido
Molinario(12)no habla de cosa sino de bien. Y agrega "queremos
emplear un trmino amplio que sea comprensivo de todos los objetos
de los derechos reales que, como lo hemos puntualizado
precedentemente, no son siempre cosas".
La gran diferencia metodolgica entre el Cdigo Civil anterior y el

actualmente vigente es que este ltimo ha incluido en la parte general
las disposiciones referidas a los bienes y las cosas con fundamento en
que, si bien las cosas constituyen el elemento de los derechos reales,
en los derechos personales su objeto: la prestacin, puede consistir en
dar una cosa, situacin que amerita su inclusin en una parte general
que rene las normas referidas a las personas, los bienes, las cosas,
los hechos y actos jurdicos.
Las dos grandes divisiones que menciona la normativa vigente

respecto de las cosas como objeto de los derechos reales permite
distinguir entre aquellas consideradas en s mismas y las cosas con
relacin a las personas y, a su vez, dentro de cada una de estas
categoras se abren sub-clasificaciones.
2. Los bienes
La corriente doctrinaria mayoritaria(13)entiende que el nico objeto

de los derechos reales puede ser la cosa y no los derechos. Partiendo
de esa premisa explican que en el usufructo de crditos el objeto del
derecho real no es el crdito sino el instrumento que lo representa que

71
es una cosa mueble por su carcter representativo; en el mismo

sentido el objeto de la prenda de crditos es el ttulo que lo
instrumenta(14).
La postura doctrinaria sealada explicaba que Vlez introdujo la

categora de cosas por su carcter representativo precisamente para
sostener que el nico objeto de los derechos reales son las cosas
materiales(15).
En el mismo sentido Highton(16)sostiene que slo las cosas

materiales pueden ser objeto de los derechos reales, explicando que
"los derechos reales sobre derechos deben asimilarse a una especie
de cesin del derecho o del ejercicio del derecho primitivo o a una
forma cmoda del lenguaje para significar un acto complejo, distinto
de una verdadera constitucin de un derecho real...".
Sin embargo hay que reconocer que el derecho, como exponente

de la realidad social, no es esttico y tambin se ve influenciado por la
evolucin econmica, los descubrimientos cientficos y las diversas
formas de aprovechamiento de los recursos materiales ampliamente
favorecidos con la revolucin industrial. Al mismo tiempo el
desenvolvimiento econmico actualiza la dinmica social promoviendo
nuevas formas de comercializacin y consumo. De all que ciertas
cosas fsicas merecen acceder a la categora de cosa jurdica y que
otras, aun tratndose de bienes inmateriales merezcan el mismo
tratamiento legal que aqullas.
En este sentido el Proyecto de Unificacin de 1998, en su art. 1816

consagra a las cosas como objeto principal de los derechos reales en
el inc. a); sin embargo, a continuacin enuncia: "b) Los derechos, en
los casos previstos especialmente", entre los cuales se sita la prenda
de crditos, el usufructo de derechos cuando la ley lo autoriza, el
usufructo del patrimonio de origen testamentario y el derecho de
superficie.
En forma coincidente se elaboraron las conclusiones de la Comisin

N 4 de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
2001: "I. Los derechos reales tienen por objeto: a) las cosas; b) las
partes materiales de las cosas; c) los derechos, excepcionalmente, si
la ley lo establece. II. En todos los casos, la relacin del titular con el
objeto debe ser directa y conferir los derechos de persecucin y
preferencia...".

72
El art. 1883 del CCyCN estipula: "El derecho real se ejerce sobre la
totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por
el todo o por una parte indivisa.
El objeto tambin puede consistir en un bien taxativamente

sealado por la ley".
El segundo prrafo del artculo bajo anlisis pone fin a una vieja
discusin doctrinal al decidir que los bienes tambin pueden ser objeto
de los derechos reales, con la limitacin para esta categora, que sean
especialmente nominados por la ley; es decir no hace ms que
reconocer lo que ocurre en la realidad negocial.
Qu bienes pueden ser objeto de los derechos reales?
Con respecto al usufructo el art. 2130 establece que puede

ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte
indivisa de los siguientes objetos:... b) un derecho, slo en los casos
en que la ley lo prev...". Dado que se ha eliminado la clasificacin de
cosas muebles o inmuebles por su carcter representativo, si la ley
autorizara la constitucin del usufructo sobre crditos u otros
derechos, estaramos frente a un derecho real que tiene por objeto un
derecho.
Cabe sealar que se ha legislado sobre el usufructo de bienes que

no son cosas: usufructo de acciones de las sociedades annimas
(art. 218, ley 19.550) y usufructo de cuotas de las sociedades de
responsabilidad limitada (art. 156 ley 19.550)
Con relacin al derecho de superficie el art. 2120 dice que el titular

"est facultado para constituir derechos reales de garanta sobre el
derecho de construir, plantar o forestar, o sobre la propiedad
superficiaria". Dado que los bosques o montes son cosas inmuebles
por su naturaleza el derecho real de superficie se ejerce siempre
sobre un inmueble, por ello con referencia a la facultad de constituir
derechos reales de garanta hay que concluir a pesar del silencio
legal en este aspecto que los nicos admitidos son hipoteca y
anticresis.
Con relacin a la hipoteca tambin habr que distinguir entre el

derecho de construir o forestar y la propiedad superficiaria. En el
primer caso, cabe acotar que la solucin del art. 2120 resulta vlida
dentro del contexto general del cdigo teniendo en cuenta que, por
una parte, el art. 1883 dispone que el objeto del derecho real "puede
consistir en un bien taxativamente sealado por la ley" (en este caso el

73
derecho de construir o forestar) y, por la otra que el art. 2206, al

enumerar los legitimados para constituir hipoteca, incluye al titular del
derecho de superficie.
Por el contrario, una vez efectuada la construccin o la plantacin o

si el derecho de superficie se constituye sobre edificacin ya existente,
el superficiario puede vlidamente constituir hipoteca sobre el
inmueble objeto de su derecho, que es ya cosa propia.
El art. 2232 dispone que se puede constituir un derecho real de

prenda sobre crditos instrumentados(17).
3. Diferencia con el objeto de la posesin
En trminos generales, los que pretenden limitar el objeto de los

derechos reales slo a las cosas acuden a otras normas del cdigo
que pareceran, a priori, convalidar ese criterio; en ese sentido el
art. 1912 inserto en el ttulo Posesin y tenencia dice: "El objeto
de la posesin y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por
una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la
cosa"(18). Recordemos que en los trminos del art. 16 del nuevo
Cdigo "los bienes materiales se llaman cosas".
Queremos hacer notar que el art. 1912 transcripto supra se refiere a

las cosas como objeto de la relacin de posesin (y/ o tenencia) y no
como objeto de los derechos reales. En este sentido entendemos que
este ltimo es ms amplio que el primero puesto que no todos los
derechos reales se ejercen por la posesin.
Por ello en nuestra definicin del objeto del derecho real no nos
referimos nicamente a las cosas materiales sino que con el
trmino bien pretendemos abarcar tambin el objeto de aquellos
derechos reales en los cuales no hay una relacin directa e inmediata
con la cosa, como sucede, por ejemplo en la hipoteca(19)y en el
derecho real de superficie(20). Respecto del objeto, la posesin puede
identificarse nicamente con el derecho real de dominio y con el modo
adquisitivo de la usucapin, lo cual justifica una referencia que vincula
ambas nociones, pero no basta para formular un concepto unvoco
que abarque todos los derechos reales legislados.

74
En este sentido cabe reafirmar que la posesin es la forma de

exteriorizar el ejercicio del derecho real pero no es un elemento de l
ni define su objeto.
El objeto sobre el cual se ejerce el derecho real, la cosa material,

siempre deber estar presente; sin embargo en tanto en algunos
derechos (los que se ejercen por la posesin) el objeto consiste en
una materialidad visible y concreta, sujeta a la potestad del titular, en
otros la cosa aparece en un plano secundario y no queda
inmediatamente sometida a la voluntad y a la accin del sujeto: en
estos casos consideramos que el derecho de superficie, de usufructo
de crditos, etc., es el objeto del derecho real.
De tal manera, en estos supuestos el objeto del derecho real es un

derecho y no la cosa material en s misma. La solucin se justifica por
cuanto el Cdigo vigente elimina la categora de cosas por su carcter
representativo, motivo por el cual los derechos reales
mencionados supra careceran de fundamento en cuanto a su
objeto(21).
4. Concepto de cosa fsica
Segn se lee en el Diccionario de la Lengua Espaola(22), cosa. (Del

lat. causa), en su primera acepcin, es: 1. f. Todo lo que tiene entidad,
ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta. 2. f.
Objeto inanimado, por oposicin a ser viviente. 3. f. nada. U. con
neg. No valer cosa. 4. f. Asunto, tema o negocio. 5. f. Der. En
contraposicin a persona o sujeto, objeto de las relaciones jurdicas.
En el rgimen de esclavitud el esclavo era una cosa. 6. f. Der. Objeto
material, en oposicin a los derechos creados sobre l y a las
prestaciones personales. 7. f. Der. bien.
Resulta entonces que desde el punto de vista fsico queda incluida

en la definicin de cosa todo lo que existe en la naturaleza ya sea en
forma material (plantas, ganado, incluido el hombre), o abstracta (el
aire, el cielo).

75
5. Concepto de cosa jurdica
Como sucede con todos los institutos jurdicos, no todos los hechos
y las cosas merecen ser tenidos en cuenta por el legislador para
proceder a su regulacin, sino que son las necesidades de cada
poca las que dictan la conveniencia de calificar jurdicamente una
conducta o un objeto material para atribuirle consecuencias legales.
En este sentido resulta por dems ilustrativo estudiar el desarrollo

de las formas jurdicas en el devenir de la historia. Basta como
ejemplo mencionar que en el derecho romano anterior a Justiniano las
cosas se dividan en divini juris y humani juris; las primeras se
consideraban como pertenecientes a los dioses y se colocaban bajo
su proteccin, a causa de la influencia que la religin y los pontfices
ejercieron sobre el derecho primitivo en Roma. Las cosas humani
juris se dividan a su vez en res communes, res publicae, res
universitatis y res private; estas ltimas componan el patrimonio de
los particulares los cuales podan adquirirlas y transmitir a otro la
propiedad(23). A su vez las cosas de clasificaban en corporales e
incorporales, denominacin sta que abarcaba a los derechos salvo el
de dominio que, al absorber toda la utilidad de las cosas corporales
sobre las que recaa, poda confundirse con ellas.
El derecho, como exponente de la realidad social, tambin se ve

influenciado por la evolucin econmica, los descubrimientos
cientficos y las diversas formas de aprovechamiento de los recursos
materiales ampliamente favorecidos con la revolucin industrial. Al
mismo tiempo el desenvolvimiento econmico actualiza la dinmica
social promoviendo nuevas formas de comercializacin y consumo. De
all que ciertas cosas fsicas merecen acceder a la categora de cosa
jurdica y que otras, aun tratndose de bienes inmateriales merezcan
el mismo tratamiento legal que aqullas.
5.1. Valor econmico

76
El codificador se aparta del concepto comn de cosa explicando

que a los fines de su regulacin jurdica slo deben ser consideradas
aquellas que tienen un valor entre los bienes de los particulares,
pensamiento que qued plasmado en el art. 16 del CCyCN cuando
establece: "Los derechos referidos en el artculo anterior pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor econmico. Los bienes
materiales se llaman cosas..."(24).
En el art. 2311 del Cdigo de Vlez, si bien se haca referencia al

valor, no se clarificaba qu tipo de valor debe tener determinada
materialidad para ser una cosa jurdica, esto es: si debe tener un valor
econmico objetivo o basta con que tenga un valor afectivo o moral.
Atendiendo a la fuente del artculo citado Freitas expresamente
consigna en el art. 322 del Esbozo que "el valor de las cosas se
medir por su apreciacin pecuniaria..."(25).
En este sentido el art. 16 vigente pone fin a disquisiciones

interpretativas sealando expresamente el requisito del valor
econmico.
A mayor abundamiento cabe resaltar que los Fundamentos del

anteproyecto que dio origen al cdigo actual se lee: "para aportar
mayor claridad a esta cuestin habra que sealar que, desde el punto
de vista econmico, los objetos pueden tener o no valor patrimonial. Si
tienen valor econmico, puede, a su vez, entrar en el comercio y tener
precio, que surge de la oferta y la demanda".
5.2. Valor afectivo, cientfico, social
El nuevo Cdigo Civil, adems de mantener la clasificacin

tradicional de bienes y cosas como integrantes del patrimonio de una
persona, incorpora en el art. 17 nuevas categoras de derechos cuyo
objeto no tiene contenido econmico.
Dice el art. 17: "Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes
no tienen un valor econmico, sino afectivo, teraputico, cientfico,
humanitario o social, y slo pueden ser disponibles por su titular
cuando se configure alguno de esos valores y segn lo dispongan
leyes especiales".

77
En este punto nada resulta ms ilustrativo que la transcripcin de

los Fundamentos del Anteproyecto en este acpite:
"Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es soporte de la

nocin de persona y sobre este aspecto no hay mayores discusiones.
"El problema jurdico surge cuando se advierte que el cuerpo

humano y sus partes, tales como las piezas anatmicas, rganos,
tejidos, clulas, genes, pueden ser separados, aislados, identificados,
y luego trasplantados, patentados, y transferidos comercialmente.
"Un modo de resolver el problema es recurrir a los derechos de la

personalidad. El derecho a la integridad personal se extiende, tanto al
cuerpo como a las piezas anatmicas una vez extradas del cuerpo,
mientras sea posible la identificacin de las mismas con dicha
persona. La informacin sobre las distintas partes del cuerpo y, en
especial, los genes, forman parte del derecho de la persona. Todo se
incluye dentro del derecho a la autodeterminacin, de lo que se deriva,
adems, que estos derechos estn fuera del comercio. No tienen un
valor econmico, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o
social.
"Dentro de este modelo puede citarse el Cdigo Civil francs (arts.

16.1, 16.5 incorporados por ley 94-653 del 29/7/1994) que dispone
que el cuerpo humano es inviolable, y que sus elementos y productos
no podrn ser objeto de ningn derecho de naturaleza patrimonial, lo
cual hace que sean nulos los contratos que tengan como finalidad
conferirles un valor patrimonial.
"Una visin completamente diferente es la que considera que es

posible que el cuerpo o sus partes sean objeto de derechos
patrimoniales. En este esquema, es posible separar elementos que se
califican como 'cosas', que tienen un precio y pueden ser patentados,
transferidos y sometidos al comercio dentro de ciertos lmites.
"Esta concepcin patrimonialista plantea problemas de todo tipo.

Hay problemas lgicos, porque el derecho de propiedad sobre una
cosa lo tiene el titular, que es inescindible de ella; la identidad cuerpo-
cosa-persona es un obstculo difcil de superar. Hay problemas ticos,
porque se afecta la dignidad humana. Hay problemas vinculados a las
consecuencias que producira una decisin de este tipo sobre la
organizacin de la sociedad y la economa misma, porque un grupo de
empresas podra comercializar a gran escala partes humanas, genes,
clulas, con todas las derivaciones, imposibles de calcular en este
momento.

78
"La abstencin no es una respuesta vlida, porque, en ausencia de

regulacin, la comercializacin ser inevitable con sus graves
consecuencias.
"Tampoco podemos dejar de advertir el progreso experimentado por

la ciencia y la tcnica que permite la utilizacin de determinadas
partes del cadver para la salvacin o cura de enfermedades de otras
personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor
relevante para la salud y para la existencia del hombre. No son bienes
en el sentido jurdico del art. 2312 CCiv., ya que no son derechos
personales ni derechos reales sobre cosa ajena. El tema surgi
palmariamente en la problemtica de los trasplantes de rganos, luego
con partes mucho ms minsculas del cuerpo (muestras biolgicas
depositadas en biobancos, lneas celulares, clulas madre), pues con
los adelantos de la ciencia y de la tcnica, el cadver o ciertas partes
del mismo son utilizadas para investigacin, curacin, produccin, etc.;
as se convierten en objetos que quedan en este mundo de los vivos.
"En estos supuestos, el valor que se les d, puede no ser

pecuniario, sino que est configurado por el inters cientfico,
humanitario o social que lo informa.
"Entendemos que puede admitirse la categora de objeto de

derechos que no tienen un valor econmico, sino afectivo, teraputico,
cientfico, humanitario o social. Es preferible esta enumeracin que es
limitativa del concepto, a una enunciacin negativa ('bienes que no
tienen un valor econmico' o 'extrapatrimoniales'). El valor configura
un elemento de la tipicidad de la nocin de bien y est calificado
porque es afectivo (representa algn inters no patrimonial para su
titular), teraputico (tiene un valor para la curacin de enfermedades),
cientfico (tiene valor para la experimentacin), humanitario (tiene valor
para el conjunto de la humanidad), social (tiene valor para el conjunto
de la sociedad). En todos casos se trata de valores que califican la
nocin de bien como un elemento de tipicidad.
"En cuanto a los caracteres hay demasiada variedad que hace

necesario remitir a la legislacin especial la regulacin de cada uno de
los casos".
Como aclara al respecto Highton "en principio, el objeto del derecho

real consiste en una cosa, pero excepcionalmente podra serlo un bien
diverso, como un cuerpo humano (cadver o esqueleto para estudio e
investigacin) o algunas de sus partes (pelo para pelucas, sangre o
plasma sanguneo para transfusiones, corazn, rin, crneas para
trasplante, embrin para tcnicas de reproduccin humana asistida,

79
las muestras biolgicas de genes, secuencias de genes, protenas,

clulas madre, lneas celulares, tejidos y materiales genticos
depositados en biobancos"(26).
Con estas premisas, el cuerpo humano, en cuanto materialidad de

la persona, no puede ser objeto de derechos patrimoniales puesto que
es precisamente el sujeto de tales derechos; por otra parte, la
abolicin de la esclavitud lo ha colocado fuera del comercio y como lo
seala Borda(27)"considerar al hombre entendido por tal su cuerpo y
su espritu como cosa sobre la cual puedan recaer derechos, se
pueda negociar, vender, etc., es repugnante a las ideas de nuestra
poca". Descartado que un cuerpo humano vivo pueda ser
considerado cosa en el sentido jurdico, queda por determinar si el
cadver o las distintas partes de ste pueden ser calificados como
tales y, en su caso, bajo qu condiciones.
En este aspecto el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha

incorporado normativa referida a la disposicin del propio cuerpo
(art. 56) regulando las investigaciones en salud humana (art. 58) y
especificando las prcticas prohibidas (art. 57).
a) El cadver
En principio, las reglas ticas comunes a las religiones mayoritarias,

receptadas por las legislaciones vigentes, prohben la manipulacin
del cadver y, en consecuencia su utilizacin como objeto de
transacciones sea a ttulo oneroso o gratuito. Sin embargo, los
avances cientficos y las necesidades de investigacin que conllevan,
ha motivado el replanteo de este tema.
El cadver no es susceptible de tener un valor econmico, se le

niega la calidad de cosa por cuanto "en razn de la especial
naturaleza jurdica de los cadveres, no es posible aplicarles las
normas comunes sobre posesin y propiedad, pues no constituyen
una cosa en el sentido legal de la palabra, ni son sujetos de derecho;
consecuentemente los conflictos no pueden ser resueltos con las
normas legales sobre las cosas, sino conforme con los principios
generales del derecho"(28).
Por otra parte, como lo seala Highton(29), los museos contabilizan

en su patrimonio momias o cadveres embalsamados, en las escuelas
se utilizan esqueletos con fines educativos, al igual que en las
escuelas de medicina se realizan disecciones de cadveres, lo cual
les confiere un valor pecuniario o no, que permite aplicarle las reglas
de las cosas muebles y el ejercicio de acciones reales o posesorias.

80
Las momias, como objeto de estudios arqueolgicos, son objeto de

derechos reales, como cualquier pieza de museo, a partir de los
cuales se admite su reivindicacin(30).
En base a la realidad apuntada y a la creciente necesidad de contar

con rganos destinados a trasplante, se plantea la legitimacin para
disponer del cadver, a cuyo fin es necesario contemplar dos
situaciones: disposicin del propio cuerpo o del cadver ajeno. En el
primer caso, por aplicacin del derecho personalsimo de que goza la
persona humana de disponer del propio cuerpo, tambin podr
hacerlo respecto de su cadver, facultad que queda limitada slo por
los intereses pblicos, la moral y las buenas costumbres.
En este sentido, en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

(Buenos Aires, 2001) se concluy que "en temas vinculados con actos
de disposicin del propio cuerpo, los conflictos que frecuentemente se
verifican exceden las construcciones jurdicas tradicionales y requiere
para dirimirlos de una adecuada y prudente valoracin de los aportes
provenientes de otras ciencias (medicina, psiquiatra, psicologa,
antropologa, biotica, etc.)".
Cuando el fallecido no ha dejado instrucciones al respecto, son sus

parientes los que tendrn esa facultad, con la limitacin antes
sealada.
El Cdigo Civil y Comercial, siguiendo en este aspecto el Proyecto

de 1998, cubre el vaco legal incorporando una norma segn la cual
"La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el
modo y circunstancias de sus exequias e inhumacin, as como la
dacin de todo o parte del cadver con fines teraputicos, cientficos,
pedaggicos o de ndole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido
expresada, o sta no es presumida, la decisin corresponde al
cnyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes segn el orden
sucesorio, quienes no pueden dar al cadver un destino diferente al
que habra dado el difunto de haber podido expresar su voluntad"(31).
b) Los rganos
Las distintas partes materiales que componen un cuerpo humano

suelen clasificarse, a los efectos que nos interesan, en renovables y
no renovables. Entre estos ltimos los rganos (hgado, pulmones,
riones, corazn, crnea, etc.) adquieren la calidad de cosas una vez
separados del cuerpo. Sin embargo, el hecho que su materialidad y
valor encuadren en la definicin del Cdigo Civil y Comercial al
respecto, no implica la posibilidad de comercializacin ni de

81
disposicin gratuita sino, por el contrario, la sujecin al rgimen

vigente en esta materia.
La donacin y el trasplante de rganos y tejidos se rigen en nuestro

pas por la ley 24.193, con las modificaciones introducidas por ley
26.066 tambin conocida como la ley del donante presunto. Dicha
normativa establece que toda persona capaz y mayor de diez y ocho
aos pasa a ser donante de rganos y tejidos tras su fallecimiento,
salvo que hubiera manifestado su oposicin(32). En caso de silencio la
ley presume que la persona es donante en cuyo caso, en el momento
de la muerte, el Incucai (33)o el organismo responsable solicita
testimonio a la familia sobre la ltima voluntad del fallecido(34).
El art. 56 del CCyCN tambin aborda las cuestiones relacionadas

con los actos de disposicin del propio cuerpo prohibiendo los "que
ocasionen una disminucin permanente de su integridad o resulten
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que
sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en
el ordenamiento jurdico. La ablacin de rganos para ser implantados
en otras personas se rige por la legislacin especial...".
c) Las partes renovables
Con respecto a las partes renovables: sangre, cabello, material

gentico, leche materna, semen, etc., no caben dudas que, una vez
extrados del cuerpo humano, merecen la denominacin de cosa. A fin
de evitar los abusos que podran producirse con su comercializacin,
deben quedar sometidos a un rgimen especial sin perjuicio de la
aplicacin de las reglas generales y especialmente en este punto de
los principios de los arts. 17 y 56 del CCyCN.
6. Relacin entre cosa y bien
El art. 15 del CCyCN define: "Las personas son titulares de los

derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio
conforme con lo que se establece en este Cdigo", es decir que el
conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. A
continuacin, el art. 16 menciona como objeto de los derechos (en
general) los bienes que, segn adelantamos en el apartado anterior,

82
deben tener valor econmico. Entre esos bienes (como gnero) se

califica de cosas aquellas que son materiales.
En el captulo anterior(35)hemos analizado el concepto y la

composicin del patrimonio, por lo cual resta referirse aqu a la
relacin entre las cosas y los bienes como objeto de los derechos
reales(36).
De las normas bajo anlisis surge claramente que el patrimonio de

una persona se compone de bienes y stos a su vez pueden ser
objetos materiales (cosas propiamente dichas) e inmateriales
(derechos), es decir: el bien es el gnero y la cosa es la especie.
Nuestra tradicin jurdica sigue en este aspecto a Freitas quien "da

a la palabra bienes la significacin de la palabra cosa como todo
objeto susceptible de apreciacin pecuniaria, y de all que los bienes
propiamente dichos de nuestro derecho corresponda a las cosas
incorporales del derecho patrio, del derecho francs y del derecho
romano; y la palabra cosa, a los objetos que en estos regmenes
jurdicos se denominas cosas corporales..."(37).
7. Requisitos del objeto de los derechos reales
Al definir el objeto de los derechos reales sealamos que se trata

de bien actual y determinado, que est en el comercio, susceptible de
aprovechamiento, de contenido patrimonial, y que se encuentre a
disposicin del sujeto en cantidad limitada.
Habiendo clarificado el alcance del trmino bien como objeto del

derecho real, y dejando de lado el caso excepcional del cuerpo
humano y sus partes, procederemos ahora a revisar los requisitos
antes enunciados:
1) Debe tratarse de un objeto que rena los caracteres de los arts.

16 y 234 del CCyCN, es decir: estar en el comercio(38), que implica que
pueden ser materia de apropiacin privada, objeto de derechos
patrimoniales y que pueden transmitirse libremente de un propietario
al otro por actos entre vivos(39).

83
2) El bien debe ser actual en el sentido que existe no slo al

momento de su constitucin sino que debe perdurar a fin de que el
titular del derecho real pueda ejercer sobre l su potestad. En este
sentido mantiene vigencia la nota al ttulo IV del libro III del Cdigo de
Vlez cuando dice: "El derecho real supone necesariamente la
existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el
objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto...".
En el campo de los derechos personales no hay obstculo alguno en
contratar respecto de una cosa futura puesto que el objeto de la
relacin jurdica es la prestacin, o sea la obligacin del deudor de
procurar al acreedor la cosa prometida, existiendo la posibilidad de
incumplimiento con las consiguientes penalidades. Tratndose de los
derechos reales, al no haber un sujeto pasivo determinado, la potestad
del titular se ejerce directamente sobre la cosa que es el objeto de su
derecho.
3) El bien debe estar determinado, es decir perfectamente

identificado por su ubicacin, medidas y linderos si fuera un inmueble
y por su marca, modelo y caractersticas, si fuera mueble.
8. La energa
La naturaleza jurdica de la energa no slo es discutible en el

mbito del derecho civil sino tambin, y con mayor profundidad, en el
derecho penal y administrativo; este ltimo consagra a la energa
elctrica como cosa jurdica susceptible de comercio en la forma que
autoriza la ley de la materia(40).
Por su parte, la reforma introducida en el Cdigo Civil de Vlez por

la ley 17.711 incorpor en el art. 2311 un prrafo que deca: Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiacin(41).
A partir de esta frase se produjeron largos debates doctrinarios a fin

de interpretar su significacin y especialmente, si la energa puede ser
considerada una cosa, con qu alcance y efectos, y si se refiere a la
energa a secas, la cual comprende no slo la electricidad sino
tambin distintas manifestaciones tecnolgicas como la energa
hidrulica, trmica(42), nuclear, elica, solar, martima, radioactiva, que
han sido objeto de regulacin en el mbito administrativo.

84
El art. 16 del Cdigo hoy vigente mantiene la directriz antes

sealada con una variable en su redaccin: "Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre".
8.1. La energa es una cosa?
Teniendo en cuenta que la primera parte del artculo citado define

las cosas como bienes materiales susceptibles de tener un valor
econmico, cabra determinar en primer lugar si la energa es una
materialidad. En este aspecto se ha sostenido que todo aquello que
puede ser aprehendido por los sentidos, como los gases y fuerzas de
la naturaleza que se dejan utilizar para las necesidades humanas,
puede ser considerado cosa corporal (43). Al respecto cabe aclarar que
los cables no son sino vehculos conductores de esta mercanca hasta
el consumidor en tanto la energa elctrica se incluye en el contrato no
como modalidad, sino como objeto.
Spota tambin ha afirmado que "la electricidad, cuya condicin de

elemento material es innegable dado que hasta puede pesarse,
satisface la exigencia para ser cosa"(44). En similar postura se ha
explicado que la energa, al liberarse del cuerpo que la produce, "cabe
la posibilidad de que tenga un valor utilizable e ingrese por esa va en
la definicin del art. 2311 convirtindose en una cosa. Con ese criterio
y porque para las construcciones jurdicas interesan nociones
prcticas se ha admitido entre nosotros, forzando la letra del cdigo,
que es una cosa la electricidad en su varia condicin de energa
lumnica, motriz, etc."(45).
Con anterioridad a la reforma de 1968 del Cdigo Civil, la Sup.

Corte de la provincia de Buenos Aires, al resolver una accin
entablada por cobro de pesos proveniente de un saldo por suministro
de corriente elctrica, ya haba sostenido que la energa elctrica era
una cosa, juzgando "que la energa representa slo un modo de ser de
la materia que unido a la concepcin moderna sobre la constitucin
del tomo termina por abatir toda barrera separatista entre materia y
energa"(46).

85
8.2. La energa como objeto de los derechos reales
Las distintas clases de energa y sus caractersticas desde la fsica,

sintetizada supra, han motivado fuertes crticas a la inclusin de sta
como cosa en el Cdigo Civil fundadas principalmente en la
imposibilidad de la relacin directa entre el sujeto y la materia puesto
que la misma no puede ser aprehendida ni mucho menos perseguida
con acciones reales o posesorias(47). En este sentido Gatti,
manifestando su concordancia con Allende, es terminante al opinar
que "nadie podra ser dueo ni titular de derecho real alguno sobre
una energa. Una relacin posesoria sobre una energa es imposible.
Tan imposible como pretender reivindicar una energa"(48).
Cabe recordar al respecto que el art. 2253 del nuevo Cdigo

establece la imposibilidad de reivindicar los objetos inmateriales, las
cosas indeterminables o fungibles, impedimento concreto relacionado
con el ejercicio de la accin petitoria en el caso de la energa, puesto
que la energa en general y la elctrica en especial tienen una
identidad que no puede ser reconocida, ni individualizada en el tiempo
ni en el espacio(49).
En este sentido Papao, siguiendo a Allende, entiende que "cosa y

energa, desde el punto de vista jurdico, implican un dualismo que
exige normas diferenciadas, con el agravante de que la energa no
puede servir de soporte al derecho real"; y agrega: "aparece ntida la
existencia de una obligacin de hacer, la que pasa a primer plano,
chocando violentamente con la concepcin del derecho real"(50).
Frente a estas crticas la doctrina mayoritaria ha aceptado que el

legislador no ha pretendido calificar a la energa como cosa, sino slo
aplicarle las normas atinentes a ellas, ms an teniendo en cuenta
que en las sociedades modernas la energa, en todas sus formas,
tiene un alto valor econmico y su utilizacin la ha convertido en un
bien indispensable de all que la reforma ha captado la necesidad
social dndole una solucin jurdica(51).
En ese sentido, en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

se concluy que "Aunque sea discutible si la energa es o no una
cosa, deben aplicrsele las normas jurdicas atinente a las cosas en
tanto sean compatibles". En este punto Gatti (52)se pregunta, con
acierto, cules son las normas compatibles una vez descartadas las

86
que se refieren a la posesin, las acciones petitorias y el principio del

art. 2412, interrogante que ha quedado sin respuesta. Sin perjuicio,
adems, de que, al ser producida y consumida en forma inmediata, no
pueda ser reivindicada.
En cuanto a los efectos de considerar la energa como una cosa a

los fines legales, la inclusin legislativa permite que sta pueda ser
objeto de un contrato de compraventa o suministro, su sustraccin
encuadra en la figura penal del hurto y, en cuanto al derecho de
daos, resulta aplicable el art. 1757 del CCyCN(53).
Hay que destacar que metodolgicamente el cdigo actual se

aparta, en este aspecto, del cdigo de Vlez; en tanto este ltimo
incorpor la energa en el art. 2311, al regular el objeto de los
derechos reales, el cdigo vigente no reproduce esa norma en el
art. 1883(54)sino que la incorpora en el art. 16 al tratar los derechos y
bienes en el ttulo preliminar(55). Es decir que las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energa respecto de todos
los derechos patrimoniales.
Por otra parte, es de destacar que el actual art. 16 modifica su

antecedente art. 2311 sustituyendo la posibilidad de apropiacin de la
energa y las fuerzas naturales (en tanto cosas) por la posibilidad de
"ser puestas al servicio del hombre". Dado que la apropiacin es uno
de los modos originarios de adquisicin del dominio, la alocucin
pareca incluir a la energa entre las cosas susceptibles de ser objeto
de los derechos reales.
Parece difcil y a veces hasta imposible, dice Alterini (56), compaginar

el rgimen jurdico de las cosas con la esencia misma de la energa,
que impide la relacin directa, que por definicin implica el derecho
real, ni siquiera es concebible relaciones de hecho sobre la energa
como la posesin y la tenencia, la energa no puede ser objeto de
acciones posesorias o de interdictos o de acciones reales. Esta
objecin queda neutralizada con la nueva redaccin referida a la
energa, que venimos analizando.
8.3. Soluciones jurisprudenciales

87
En el mbito civil, la jurisprudencia en general, ha tenido ocasin de

pronunciarse respecto del componente peligroso que contiene la
energa y es por eso que en casi todos los casos sustanciados,
generalmente est ligada su naturaleza jurdica con el riesgo propio de
la cosa. A punto tal que se ha entendido que no se debe hacer una
tajante distincin entre la electricidad en s y su elemento conductor
cable, red, instalacin, maquinaria o cualquier otro cuerpo o aparato
que la contenga integrndose sendos elementos para constituir una
sola unidad, pese a que sean separables.
Con referencia a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas

al servicio del hombre, la amplitud de la expresin utilizada por el
legislador abre la puerta para asimilar algunos avances tecnolgicos
con la energa y por ende con las cosas: tal el supuesto de la
informtica y los daos que produce, la seal de televisin(57), en la
que existe una virtual similitud entre el fluido transmitido por un cable
comn de energa elctrica y un cable coaxial que transporta dicha
seal(58), concepto tambin aplicable a la comunicacin de Internet por
cable y a las seales de audio y video(59).
En todo caso hay que tener en cuenta que para la energa y las
fuerzas naturales a que se refiere el segundo prrafo del art. 16
del CCiv. resulta de aplicacin el aditamento de valor econmico a que
nos referimos supra al tratar el objeto de los derechos reales.
En el mbito penal, tanto la doctrina como la jurisprudencia, antes

de reformarse el art. 2311 CCiv., se encontraban divididas en orden a
considerar a la energa como una cosa, a los fines de tipificar los
delitos de hurto o robo (contra la propiedad) de energa elctrica para
poder subsumir la conducta de una persona en la figura tpica del
art. 162 CPen.: "Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el
que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena".
La citada modificacin pareciera que ha uniformado la doctrina y

jurisprudencia penal decidiendo: "Luego de la reforma de la ley
17.711, en nuestro ordenamiento positivo la energa reviste el carcter
de cosa mueble. Por ende, la energa elctrica que es energa, es
cosa mueble. Por imperativo legal, con posterioridad a la reforma
mencionada, ha quedado cerrada en sentido afirmativo, la antigua
controversia sobre si la energa elctrica puede ser o no objeto de
hurto. Consecuentemente, en el tema especfico, no es correcto
siempre remitirse a doctrina o jurisprudencia nacional anterior a la
vigencia de la ley 17.711. Toda vez que existe un apoderamiento

88
ilegtimo de energa elctrica total o parcialmente ajena, el accionar se

subsume en el tipo del art. 162 CPen."(60).
Cabe aadir que para la moderna doctrina penal, el debate ha

quedado resuelto al considerar que la ley civil otorga el carcter
jurdico de cosa a la energa al hacerle extensivo el mismo rgimen
legal; por lo cual, y a los efectos penales, la energa es una cosa
susceptible de sustraccin o apoderamiento.
9. Situaciones especiales
En este apartado, en el cual estamos analizando el objeto de los

derechos reales, hemos sealado la diferencia entre cosa fsica y cosa
jurdica, as como la posibilidad de que algn elemento de la
naturaleza, an sin ser una cosa propiamente dicha, merezca ser
tratada como tal a los efectos legales, como sucede con la energa.
En este sentido se presentan situaciones dudosas que han

originado debates doctrinarios acerca de su posibilidad de convertirse
en objeto de un derecho real. Mencionaremos algunas:
9.1. El software
A fin de facilitar la tarea de compresin del tema en particular,

pasaremos a sintetizar, en primer trmino, los caracteres de una obra
de software o programa de computacin, con la aclaracin que no nos
referimos al soporte magntico en s mismo, sino a su contenido(61).
9.1.1. El concepto de software

89
El trmino software, producto del avance de la tecnologa de la

informacin, equivale a logiciel en francs y a soporte lgico en
espaol, y ha sido definido de distintas maneras.
Una definicin del programa, breve y muy difundida, es la de la ley

de los Estados Unidos de Amrica (Public Law 96-517, de diciembre
de 1980) que ampli las disposiciones sobre derechos de autor (ttulo
17 del U.S. Code, art. 101), y que dice: "el programa de computacin
es un conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas
directa o indirectamente en un ordenador a fin de obtener un resultado
determinado". Por su parte, la legislacin australiana de copyrights,
segn la reforma del 15 de junio de 1984, define al programa de
ordenador como: "la expresin, en cualquier lenguaje, cdigo o
anotacin, de una serie de instrucciones (con o sin la informacin
conexa) destinadas (directamente o despus de haberse efectuado: a)
la conversin a otro lenguaje, cdigo o anotacin, o b) la reproduccin
en una forma material distinta, o c) ambas operaciones, a lograr que
un dispositivo dotado de posibilidades de tratamiento de informacin
digital realice una funcin determinada".
Por su parte, el grupo de trabajo reunido en Australia (Camberra) en

1984 convocado por la Organizacin Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) propuso dos alternativas, a saber: 1) que el
programa de computacin es "un conjunto apropiadamente elaborado,
de instrucciones capaces de dirigir a las mquinas de manejo
automtico de informacin, para que realicen alguna funcin, de un
modo especfico"; o 2) que es "una expresin (organizada,
estructurada) de un conjunto (secuencia, combinacin) de
instrucciones (afirmaciones, rdenes) en cualquier lenguaje o
anotacin (de alto nivel, intermedio o de embalaje, o de mquina) en
cualquier medio (magntico, ptico, elctrico, en papel o en cintas,
discos, "chips", circuitos, ROM) apto para lograr que una computadora
(directa o indirectamente, con datos o sin ellos) o un robot (mquina
de procesamiento de informacin) realice un trabajo (o ejecute una
funcin especfica)".
Ensea Correa(62)que todo programa es el resultado de una

secuencia que comprende seis etapas: 1) la idea para solucin de un
problema; 2) el algoritmo o mtodo a seguir, generalmente expresado
en frmulas matemticas; 3) el organigrama o plan de solucin o
tratamiento que parte del algoritmo; 4) un texto en lenguaje de
programacin evolucionando (como puede ser COBOL, FORTRAN,
BASIC, etc.) que retoma directamente los elementos del organigrama
y se llama programa fuente o cdigo fuente; 5) un texto en lenguaje
intermedio, compilador o de ensamblaje; 6) un texto directamente

90
legible por el equipo, expresado en lenguaje binario, llamado

programa objeto o cdigo objeto.
A partir de la definicin de software se van vislumbrando, a travs

de sus diversos elementos, las dificultades existentes para determinar
su naturaleza jurdica y, en consecuencia, su proteccin
jurdica.Graciela Medina(63)descart que el software fuera una cosa,
pues no se subsume en los trminos del Civil, sino que se trata de un
bien absolutamente inmaterial y, como tal, sostuvo que constituye una
obra del intelecto humano que no genera un derecho de propiedad
sino un derecho intelectual, que consiste en el derecho patrimonial
que tiene el autor de una creacin del intelecto, en virtud del cual
puede aprovechar econmicamente esa creacin en beneficio propio
dentro de los lmites marcados por el ordenamiento jurdico.
Tambin lo consideran una obra intelectual Roberto H. Echage y

Carlos A. Alesandrini(64), Roberto M. Beraldi y Mara C. Azcel (65), y
Julio C. Ledesma(66), entre otros. Similar criterio fue expuesto por
Manuel Laquis en su trabajo "Actualidad de los bienes incorporales
(patentes, marcas, modelos de utilizacin, know how, software,
biotecnologa)"(67).
9.1.2. La proteccin jurdica del software
Va de suyo que la proteccin jurdica de cualquier instituto, y en

este caso, del software, depender de la naturaleza jurdica que se le
asigne: si se lo considera una cosa en los trminos del art. 16 del
CCyCN y, en consecuencia, objeto de los derechos reales, merecer
la proteccin que incumbe a estos ltimos: real o posesoria segn
fuera el caso. Por el contrario, si se entiende que se trata de una obra
del intelecto estar bajo el amparo de las leyes que organizan y
reglamentan la propiedad intelectual (68).
Al igual que toda obra intelectual, la de software es susceptible de

tratamiento jurdico a travs de variadas instituciones, el instituto
sustantivo de proteccin y el campo de derecho donde se ubica la
normativa ms importante es el derecho de autor.
Los acuerdos y convenios internacionales que regulan hoy el

intercambio comercial, comenzaron a tener efectos concretos a partir

91
de la dcada del 50, pero slo se referan a mercaderas. Las primeras

normas que tuvieron en cuenta al software y en forma ms especfica,
dadas sus caractersticas particulares, son de la dcada del '80.
Podemos decir que su tratamiento qued definido el 15 de abril de
1994 fecha en la cual fue suscripta en Marrakech, Reino de
Marruecos, el Acta Final en que se incorporan los resultados de la
Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, las
Decisiones, Declaraciones y Entendimientos Ministeriales y el Acuerdo
de Marrakech por el que se establece la Organizacin Mundial del
Comercio y sus cuatro anexos(69).
En lo referente al software, el acuerdo TRIPS establece

taxativamente en su art. 10.1, que tanto en su versin fuente como en
su versin objeto, el mismo debe ser protegido como si se tratara de
obras literarias al amparo de la Convencin de Berna de 1971. En este
contexto es importante tener en cuenta que esta figura ratifica que el
software debe ser tratado como un Derecho Intelectual (Copyright) y
que todas las cuestiones de la Convencin de Berna aplicables a las
obras literarias, deben ser extensivas al software. Confirma adems
que la proteccin es aplicable, independientemente de si se trata de
una versin fuente u objeto.
Por otra parte, el acuerdo ADPIC del GATT, introducido por la ley
24.425 en su art. 10, prr. 1 dispone: "Los programas de ordenador,
sean programas de computacin o programas fuente o programas
objeto sern protegidos como obras literarias en virtud del Convenio
de Berna (1971)".
El decreto 165 del 3/2/1994(70), define al software como un derecho

intelectual estableciendo que la ley 11.723 es el marco legal de
proteccin para el software y las bases de datos, regulando las
condiciones para su depsito en la Direccin Nacional de Derechos de
Autor.
9.1.3. Rgimen nacional de derecho de autor
La ley 11.723 constituye, dentro de la legislacin argentina, el

cuerpo orgnico de normas que contiene todo el rgimen regulatorio
nacional de los derechos autorales definiendo los alcances del
derecho de propiedad intelectual sobre las obras cientficas, literarias y

92
artsticas; con fecha 14 de octubre 1998 fue sancionada la ley

25.036 que modific el art. 1 de la ley 11.723 el cual qued redactado
de la siguiente forma: "Art. 1: A los efectos de la presente ley, las
obras cientficas, literarias, artsticas comprenden los escritos de toda
naturaleza y extensin, entre ellos los programas de computacin
fuente y objeto...".
En el proceso de creacin de una obra intelectual hay dos

momentos indispensables: la concepcin y la ejecucin; en el caso del
software, aquel es ms complejo pues habitualmente es el resultado
del trabajo de grupos humanos, equipamiento, energa e inversiones
importantes, en el cual el trabajo sobre el producto, a diferencia de
una obra literaria o una escultura, contina luego de finalizada su
elaboracin y ser ste vendido (garantas, mantenimiento, etc.),
generalmente llevado a cabo por personas jurdicas, con lo cual se
plantea tambin la cuestin atinente a la autora del software.
La ley 25.036(71), advirtiendo las caractersticas del software,

expresamente contempl a las personas jurdicas como titulares del
derecho autoral sobre tales obras(72). De este modo, incorpor al
art. 4 de laley 11.723 la siguiente disposicin: "Son titulares del
derecho de propiedad intelectual... d) Las personas fsicas y jurdicas
cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de
computacin, hubiesen producido un programa de computacin en el
desempeo de sus funciones laborales, salvo estipulacin en
contrario".
IV. CLASIFICACIN DE LAS COSAS
Las cosas, con el alcance del concepto que emana del art. 16 del
CCyCN y las explicaciones vertidassupra, son clasificadas por el
legislador en el articulado comprendido entre el 225 y 240, es decir:
abarcan el captulo 1 del ttulo III del libro primero "Parte General".
Hemos sealado antes que el Cdigo Civil vigente ha incluido en la

parte general las disposiciones referidas a los bienes y las cosas con
fundamento en que, si bien las cosas constituyen un elemento de los
derechos reales, tambin en los derechos personales su objeto: la
prestacin, puede consistir en dar una cosa, situacin que amerita su

93
inclusin en una parte general que rene las normas referidas a las
personas, los bienes, las cosas, los hechos y actos jurdicos(73).
Las dos grandes divisiones que menciona la normativa vigente

respecto de las cosas como objeto de los derechos reales permite
distinguir entre aquellas consideradas en s mismas y las cosas con
relacin a las personas y, a su vez, dentro de cada una de estas
categoras se abren sub-clasificaciones que analizaremos a
continuacin.
1. Consideradas en s mismas
1.1. Cosas muebles e inmuebles
La clasificacin de las cosas en muebles e inmuebles ha sido

adoptada desde la Edad Media y se relaciona con la tierra como eje
de la organizacin social, pensamiento presente en la ideologa de
Vlez quien, adems del valor socioeconmico del suelo, agrega un
plus de ndole geopoltico por cuanto en l est asentado el territorio
nacional(74). Estas consideraciones explican porqu slo la voluntad
legislativa puede determinar el carcter de cosa mueble o inmueble,
dejando de lado la voluntad de los particulares en este tema.
El criterio general para tener en consideracin al separar las cosas

muebles de las inmuebles es su movilidad o inmovilidad, es decir: si
pueden ser transportadas o por el contrario estn adheridas en un
lugar determinado con carcter permanente. Adems de la especial
atencin legislativa que merecen desde antiguo los inmuebles, la
divisin en estas distintas categoras tiene consecuencias prcticas
importantes:
a) En cuanto a la ley aplicable: respecto de los inmuebles

calificados por la ley como tales rige la lex rei sitae(75)y para los
muebles, la normativa vigente en el lugar donde estn situados con
carcter permanente, o la del domicilio de su propietario, cuando se

94
trata de cosas de uso personal o destinadas a la venta, o el Estado del

registro cuando se trata de bienes muebles registrables(76). Este
principio se aplica tambin en materia procesal: las acciones reales
referidas a inmuebles habilitan la competencia del juez del lugar donde
est situada la cosa litigiosa(77); en materia mobiliaria resulta
competente el juez del lugar en que se hallen o el del domicilio del
demandado a eleccin del actor(78).
b) La transmisin de derechos reales sobre inmuebles requiere ser

formalizada por escritura pblica(79), regla que no rige para las cosas
muebles.
c) La constitucin de ciertos derechos reales de garanta slo puede

recaer en inmuebles, tal el caso de hipoteca y anticresis; el derecho
real de prenda slo puede tener como objeto una cosa mueble.
d) La prescripcin adquisitiva en materia de inmuebles exige plazos

prolongados(80); para los muebles rige una suerte de prescripcin
instantnea plasmada en el axioma la posesin vale ttulo(81).
e) La anotacin registral resulta ineludible para todos los inmuebles,

en tanto que para las cosas muebles slo en algunos casos se exige
dicha inscripcin, por ejemplo: los automotores, buques y aeronaves.
La importancia y desarrollo tecnolgico de los diversos registros
dominicales han motivado la propuesta de clasificar las cosas en
registrables y no registrables. Esta sugerencia ha sido receptada en
elCdigo Civil vigente en el art. 1890: "Los derechos reales recaen
sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripcin de los
ttulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan.
Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos
portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los
fines de su inscripcin". Son derechos reales registrables todos los
que recaen sobre inmuebles. Los derechos reales sobre cosas
muebles son, en principio, no registrables, con excepcin de los casos
especiales en que la ley exige esa registracin(82).
1.1.1. Inmuebles
La normativa del Cdigo Civil y Comercial aclara que tanto los

muebles como los inmuebles pueden merecer esa calificacin por su

95
naturaleza o por accesin. Recordemos que ha sido eliminada la

calificacin de inmueble por su carcter representativo. Es decir que,
dado que slo la ley puede establecer la calidad de mueble o inmueble
de una cosa, sucede que los materiales de construccin, en principio
cosas muebles, puedan considerarse inmuebles en determinadas
condiciones que especifica la norma. Analizaremos estas cuestiones
por separado:
1.1.1.1. Inmuebles por naturaleza
El art. 225 enumera aquellos inmuebles que se consideran tales por

su naturaleza:
1) el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su

superficie o profundidad, como las distintas capas geolgicas, las
aguas (sean subterrneas o superficiales), los fsiles, minerales,
etc.(83);
2) todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica.

En este punto no hay consenso doctrinal acerca de considerar o no a
los rboles, plantas y arbustos como inmuebles por naturaleza o por
accesin. Salvat(84)sostiene que los vegetales son las nicas cosas
que pueden considerarse incorporadas al suelo y, por lo tanto, les
corresponde la denominacin de inmuebles por naturaleza en tanto se
trate de vegetales realmente incorporados al suelo y hundan sus
races en l y que sean de naturaleza estable y no incorporada
temporariamente como los almcigos. Adoptando esta postura dice
Alterini(85)que "no resiste el anlisis la tesis minoritaria sostenida por
Machado y Llerena, para lo cual los vegetales son inmuebles por
accesin. La correspondencia de los rboles, arbustos, plantas, con la
nocin de incorporacin "orgnica" al suelo, desvanece la tesis
contraria, que se quiere sustentar en la nota al art. 2315, que es de
sentido equvoco y en todo caso no puede restar virtualidad a un claro
texto legal";
3) todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre.

Los tesoros y dems cosas enterradas en el suelo conservan su
calidad de muebles(86).
1.1.1.2. Inmuebles por accesin
El art. 226 contempla la situacin en la cual ciertas cosas muebles

se transforman en inmuebles por accesin por adhesin fsica al
suelo. Como lo aclara expresamente la norma "en ese caso, los

96
muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un

derecho separado sin la voluntad del propietario".
En ese artculo quedan subsumidas las construcciones efectuadas

sobre un terreno, ya sean subterrneas, en superficie o en altura, que
sean permanentes(87). Bajo estos principios todos los materiales de
construccin (ladrillos, revestimientos, cemento, etc.) pierden su
calidad de cosas muebles y pasan a integrar un edificio devenido en
inmueble por accesin fsica.
Como principio general debe tratarse de una incorporacin por

accesin fsica y no meramente moral, pues entonces los muebles
dejan de tener individualidad y se extinguen como tales: el ladrillo es
parte del edificio, la semilla germina y se hace una planta, quedando
incorporada al inmueble. En caso que ese mismo edificio se
derrumbara, por las causas que fueren, los escombros retomaran su
calidad de cosas muebles.
La adhesin de la cosa mueble al inmueble debe tener carcter de

perpetuidad: es decir que su cohesin no puede ser transitoria sino
efectuada con el propsito de dejar el conjunto (muebles e inmuebles)
indefinidamente unido. La mayor o menor adherencia al suelo de las
cosas muebles no es lo que determina su naturaleza, sino el carcter
permanente o transitorio que ellas tengan; sta es una cuestin de
hecho sujeta a la apreciacin del juez, segn las modalidades del
caso(88).
1.1.1.3. Accesin por destino
El art. 226, en su ltima parte, dispone: "no se consideran

inmuebles por accesin las cosas afectadas a la explotacin del
inmueble o a la actividad del propietario", por lo tanto deja de lado el
supuesto deaccesin por destino receptada en el art. 2316 del Cdigo
de Vlez(89).
En la accesin por destino, no basta la adhesin de la cosa mueble

al inmueble, como sucede en la accesin fsica sino que es necesaria,
adems, la intencin del titular del derecho real de destinar las cosas
que incorpora a la explotacin agrcola, comercial, industrial, etc. En
este supuesto se reemplaza el hecho objetivo de la accesin fsica por
el elemento subjetivo, es decir cul ha sido la intencin del propietario
al incorporar ciertas maquinarias o herramientas al predio rstico con
fines de explotacin agrcola o al establecimiento industrial como
elementos necesarios para la produccin. Tambin se debata si los

97
enseres de la casa (cocinas, heladeras, etc.) podan ser considerados

inmuebles por accesin moral.
La cuestin cobra importancia prctica por cuanto, segn

mencionamos antes, las cosas muebles que acceden al inmueble
forman un todo con l y la enajenacin de este ltimo conlleva la de
todos los muebles adheridos, solucin aplicable tambin a cualquier
otro derecho real que se constituya sobre el predio (hipoteca,
usufructo) y se extiende a los derechos personales (locacin, depsito,
etc.). De all que en cada caso particular es materia interpretativa
establecer la calidad de inmueble por accesin moral o por destino
teniendo en cuenta algunos parmetros: a) si los muebles que
acceden al inmueble fueron introducidos por el dueo del fundo o su
representante y no por terceros sin derechos sobre el inmueble, b) la
funcionalidad de esos muebles respecto del inmueble y su
destinacin(90), c) si esos muebles han sido instalados con carcter
permanente, d) si el mueble que accede al inmueble es indispensable,
slo necesario o simplemente til.
La cuestin mencionada, esto es: determinar cundo una cosa

mueble se ha incorporado a un inmueble por accesin, y si se trata en
el caso de accesin fsica o por destino, tambin tiene implicancias
prcticas en el mbito de las garantas reales por cuanto en dichas
garantas quedan comprendidos todos los accesorios fsicamente
unidos a la cosa (art. 2192) con las excepciones sealadas por ley.
Las dificultades interpretativas sealadas motivaron crticas

diversas a la figura legal de la accesin moral o por destino que ya fue
dejada de lado en el Proyecto de Cdigo Unificado de 1998 (art. 217),
antecedente inmediato del actual art. 226 al que nos venimos
refiriendo.
a) Efectos con referencia a la hipoteca
Con respecto a considerar una cosa mueble como inmueble por

accesin fsica o por destino respecto de la garanta real
de hipoteca, se ha entendido que "La hipoteca convencional puede
desplegarse, independientemente de la voluntad de las partes por el
hecho de una mejora sobreviniente al inmueble hipotecado,
extendindose de pleno derecho no solamente sobre los inmuebles
por accesin, sino tambin sobre accesorios muebles, reputados
inmuebles por su destino"(91).
Esta postura jurisprudencial es avalada por Borda(92)quien entiende

que las maquinarias que integran una planta industrial son inmuebles

98
por destino y por ende, comprendidas en la hipoteca. En el mismo

sentido Garrido-Andorno(93), al analizar el art. 3110 del Cd. velezano
acerca de la extensin de la hipoteca, consideran incluidos en la
garanta tanto los inmuebles por accesin fsica como aquellos
muebles que accedieron al inmueble por destino.
Segn lo explica con total claridad Alsina Atienza(94)la extensin de

la hipoteca a los accesorios morales constituye una de las
consecuencias ms clsicas del accesorium cedit principali, regla
secular que expresamente adoptaba Mackeldey, fuente del
art. 2328 CCiv., al referirse a las cosas accesorias y que debe
considerarse implcita en todo ordenamiento jurdico, salvo disposicin
clara en contrario. Por el contrario, Lafaille(95)entiende que en el
art. 3110 slo figuran los derivados de una accesin fsica excluyendo
a los denominados inmuebles por su destino.
Por su parte, explica Cammarota(96)que la calidad de inmueble por

destino "...podr coincidir o no con la actividad y/o industria de su
propietario. Mas no debe ser subjetiva, propia de l, sino que su
dedicacin sea inseparable de una explotacin susceptible de ser
desarrollada, o explotada por cualquier titular del dominio. Quien sobre
la base de un prstamo hipotecario hace construir un teatro o un
cinematgrafo o un garaje, podr ser un empresario teatral o
cinematogrfico o explotar este ltimo; absurdo sera alegar que por
tratarse de una industria personal del deudor, las instalaciones
(butacas, telones, estanques, caeras, etc., respectivamente)
refirense a situaciones subjetivas y por ende no son accesorios del
objeto hipotecado. En el caso, la garanta es expresin de un conjunto
de valores (suelo y edificio), que con sus accesorios (vgr., los
indicados) forman su integridad, sin que para su cabal determinacin
influya la industria personal del dueo.
Teniendo en cuenta que, como lo sealamos supra, el art. 226 del

cdigo vigente suprime la categora de inmuebles por accesin moral
o por destino, cabe preguntarse en qu medida resultan hoy vlidas
las doctrinas elaboradas al respecto que mencionamos hasta aqu.
En materia de garantas reales el art. 2192 establece que en su

objeto "quedan comprendidos todos los accesorios fsicamente unidos
a la cosa, las mejoras y las rentas debidas". Respecto de los
accesorios, se alude a los inmuebles por accesin fsica, es decir las
cosas muebles inmovilizadas por su adhesin al suelo, en la medida
que dicho vnculo tenga carcter de perpetuo o que est destinado a
perdurar en el tiempo (as, las caeras de agua o electricidad, los

99
artefactos de bao; las mquinas bombeadoras de agua y dems

instalaciones de un fundo).
En cambio, en consonancia con lo dispuesto en el art. 226, no se

involucran en la garanta las cosas muebles puestas como accesorias
de un inmueble, sin estar adheridas al mismo, en atencin a la
actividad que en ste desarrolle su propietario (biblioteca,
computadoras y mobiliario de un estudio jurdico; estanteras,
anaqueles de un local comercial, etc.), o a la explotacin a que se lo
someta circunstancialmente.
Sin embargo nada obsta a que expresamente se pacte en el

contrato de constitucin de la garanta real que sta se extienda a
dichos accesorios, que se encuentran en ese momento en el
inmueble, o que el acreedor imponga como condicin que queden
incluidos (v.gr. ornamentos de valor arquitectnico importante, equipos
de alarmas y seguridad, etc.).
En caso de no habrselos individualizado en la forma referida,

tratndose de accesorios al inmueble por destino, su separacin
provoca que recuperen la condicin de cosas muebles y que el
propietario pueda transmitirlos a terceros, no pudiendo en estas
circunstancias pretender prioridad alguna el acreedor, atento a que
tales objetos han dejado de integrar su garanta(97).
El principio es entonces que el objeto de la garanta se integra con

los inmuebles por accesin fsica y no incluye a los muebles adheridos
por destinacin, salvo convencin en contrario.
En todo caso, y frente a las situaciones de hecho sobre las que

cabe decidir deber tenerse en cuenta que las instalaciones realizadas
por el propietario deben tener una entidad tal que su separacin y
consiguiente reconversin en cosa muebles, implicara la destruccin
o un serio deterioro del edificio hipotecado o parte de su estructura(98).
b) Efectos con referencia a la prenda
La ley vigente(99)no establece limitaciones en cuanto a los bienes

que pueden ser objeto de la prenda con registro; el art. 10 la autoriza
sobre cualquier clase de bienes muebles o semovientes, los frutos o
productos aunque estn pendientes o se hallen en pie, siendo
indiferente que tengan tales bienes el carcter de inmuebles por
destino; el art. 11, inc. d, menciona en forma expresa el fondo de
comercio, bien de naturaleza compleja integrado por elementos
materiales e inmateriales; el art. 14, con calidad de flotante, sobre las

100
mercaderas y materias primas en general, pertenecientes a un

establecimiento comercial o industrial. Es una consecuencia del
carcter de instituto de derecho comn que tiene actualmente la
prenda con registro en nuestro ordenamiento jurdico(100).
La ley de prenda agraria 9644 permite al propietario de un fundo

constituir prenda sobre los accesorios por destino del mismo, pero si
est hipotecado exige la conformidad del acreedor hipotecario (art. 3,
2 parte).
c) Efectos en la adquisicin en subasta
Cuando se adquiere un inmueble en subasta se ha deslindado en

qu casos se encuentran comprendidas las cosas muebles incluidas
en l por adhesin y cuando aqullas conservan su individualidad y en
consecuencia, su carcter de muebles no comprendidos en la venta.
Partiendo de la hiptesis que lo adquirido en subasta es el inmueble y
no los muebles que se encuentran en l, en un decisorio
apelado(101)se entendi que "las 2 cocinas cuya restitucin pretende el
adquirente en subasta no constituyen inmuebles por accesin por no
estar destinadas a servir al inmueble en s sino a formar parte del
ajuar de la casa para confort de los ocupantes. Se trata de muebles
separables o desmontables con medios adecuados a sus
caractersticas, conforme a las cuales pueden ser trasladados para su
empleo en otros sitios".
1.1.1.4. Inmuebles por su carcter representativo
La clasificacin de las cosas en muebles e inmuebles responde a

un criterio puramente jurdico y es la voluntad legislativa la que coloca
a unos y a otros en tal o cual categora. El mejor ejemplo de esta
aseveracin la brinda el art. 2317 del CCiv. de Vlez cuando asigna a
ciertas cosas muebles, como es el papel, el carcter de inmueble por
su carcter representativo. Este criterio ha sido revertido en el Cdigo
vigente, siguiendo en este aspecto el Proyecto de 1998, suprimiendo
la categora de muebles e inmuebles por carcter representativo.
Fuera de todo marco legislativo el parmetro para clasificar las

cosas en muebles o inmuebles es su movilidad o inmovilidad, sin
embargo en este supuesto el codificar se aparta de los criterios fsicos
para hacer una asignacin estrictamente jurdica por considerar no ya
el valor econmico del papel en s mismo sino el de su contenido. En
efecto, no se eleva a la categora de inmueble cualquier papel, ni
siquiera los que contengan documentos, sino slo "los instrumentos
pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre

101
bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y

anticresis".
El ttulo de adquisicin de los derechos reales sobre inmuebles, en

cuanto a su forma, deben ser hechos en escritura pblica y son esos
instrumentos los que quedan elevados a la categora de inmuebles por
accesin(102), clasificacin que, con criterio moderno, desaparece en el
Cdigo actual.
1.1.2. Muebles
El art. 227 define las cosas muebles segn el principio de movilidad

que venimos enunciando: aquellas cosas que se mueven por s
mismas o que pueden ser transportadas sin perder su individualidad
quedan incluidas en esta categora. A diferencia de la metodologa
utilizada en materia inmobiliaria, en el articulado del cdigo los
muebles no tienen subdivisiones.
Dice el art. 227: "Son cosas muebles las que pueden desplazarse
por s mismas o por una fuerza externa".
1.2. Cosas que se desplazan por s mismas
Dentro de esta categora se ha prestado especial atencin al

ganado y a los animales de raza, en este sentido se han dictado
leyes(103)tendientes a identificar a los animales mediante la marca(104),
seal(105)o registracin, como prueba de su propiedad.
1.3. Cosas que requieren una fuerza externa

102
El resto de las cosas muebles tambin gozan de movilidad pero

deben ser transportadas por una fuerza externa, entre ellas: los
automviles, tractores, cosechadoras, naves, aeronaves, que han
quedado sometidas a regmenes jurdicos especiales.
En el Cdigo de Vlez se enumeraban(106), a ttulo ejemplificativo,

aquellas cosas de uso corriente que responden al concepto de cosa
mueble, casustica que ha sido desechada en la legislacin actual
dado que es imposible receptar en la norma la ingente cantidad de
cosas existentes y a crearse que renan las caractersticas de los
muebles. Se hace mencin: a) cosas separadas del suelo como tierra,
metales, piedras, etc. que, mientras estaban adheridas constituan
inmuebles por naturaleza; b) construcciones provisorias asentadas en
la superficie, que quedan excluidas de la categora de inmuebles por
accesin; c) los tesoros y otros objetos puestos bajo el suelo, porque
no forman parte del inmueble, no hacen a su funcin econmica ni
tienen carcter de permanencia; d) los materiales acumulados en un
terreno para la futura construccin de un edificio mientras no hubieran
quedado adheridos al inmueble; e) los que provengan de la
destruccin de edificios, pues dichos escombros o materiales de
demolicin han recuperado su calidad de muebles, perdida mientras
permanecieron adheridas al inmueble.
Tambin merecen la calificacin de cosas muebles aquellos que,

agrupados bajo la denominacin demuebles de una casa, no pierden
su calidad de tales: dinero, documentos y papeles, colecciones
cientficas o artsticas, libros, medallas, armas, instrumentos de artes y
oficios, joyas, ropa, granos, caldos, mercaderas, y en general otras
cosas que las que forman el ajuar de una casa(107).
1.4. Cosas fungibles
El art. 232 define slo las cosas fungibles, en consecuencia, las que
no pueden subsumirse en esta categora reciben la denominacin
de no fungibles. Corresponden a la primera clasificacin las cosas "en
que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma
especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual
cantidad", es decir aquellas que por ser intercambiables pueden
negociarse por peso o medida(108).

103
Hace notar Salvat(109)que esa clasificacin es relativa por cuanto

nada impide revertir la calidad de fungible de una cosa ya sea por las
caractersticas de ella o por la voluntad de las partes(110), as sucedera
con un libro incunable, con una moneda antigua o con un billete cuya
numeracin se hace constar en el acuerdo, que es el modo de
individualizarlo y por ende impedir su sustitucin.
La mentada clasificacin es de utilidad en ciertos contratos que

pueden versar sobre una u otra clase(111); en el mbito de los
derechos, reales dado que stos se ejercen sobre cosas muebles o
inmuebles actuales y determinadas, la citada diferenciacin carece de
implicancias prcticas.
1.5. Cosas consumibles
Esta clasificacin est contenida en el art. 231 del CCyCN que

diferencia entre las cosas cuya existencia termina con el primer uso y
las que terminan para quien deja de poseerlas (consumibles) y
aquellas que por el contrario son perdurables a pesar que puedan
deteriorarse con el tiempo (no consumibles). Ejemplo de la primera
categora son los comestibles y las mercaderas que se tienen para la
venta, de la segunda: los automotores, los muebles; el dinero ha sido
considerado consumible salvo en los casos de billetes numerados o
marcados y aquellos de coleccin.
En materia de derechos reales esta clasificacin es relevante en el

usufructo que ser perfecto cuando su objeto son cosas no
consumibles. El art. 2129 define el usufructo como el derecho real en
el cual una persona usa y goza la cosa de otro sin alterar su sustancia,
es decir no consume el objeto del derecho.
1.6. Cosas divisibles
El art. 228 efecta esta distincin basada en la probabilidad real de

dividir o no una cosa fsica sin destruirla. Las diversas partes, una vez

104
dividida la cosa, deben mantener su individualidad y conformar un

todo homogneo anlogo a la cosa dividida. Cuando esa particin
implica destruccin de la cosa, ella es indivisible.
Dejamos en claro que esta clasificacin no se refiere a una divisin

en partes ideales, como sucede en el condominio, sino en porciones
materialmente determinadas.
Con relacin a los derechos reales de garanta es una de sus

caractersticas la indivisibilidad, ms all que el objeto del derecho real
sea divisible o indivisible; sin embargo el art. 2191, 3er. prrafo
autoriza la divisin de los bienes afectados (convencional o
judicialmente), cuando no se ocasione perjuicio al acreedor.
Como confirmacin del carcter jurdico de la clasificacin de las

cosas el art. 228 contiene un prrafo que dice: "Las cosas no pueden
ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconmico su uso
y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentacin del
fraccionamiento corresponde a las autoridades locales". La norma est
relacionada con el aprovechamiento ptimo de la tierra, cuya fijacin
depende de su ubicacin y de las bondades del lugar para tal o cual
destino. Por otra parte, guarda relacin con el reconocimiento de la
funcin social de la propiedad que recepta el legislador en el art. 1941,
tema al que volveremos al estudiar los caracteres del dominio y sus
lmites.
1.7. Cosas principales y accesorias
Como lineamiento general son cosas principales(112)las que pueden

existir para s y por s mismas y accesorias(113)aquellas cuya existencia
depende de otra cosa a la cual estn adheridas. Las cosas accesorias
no tienen individualidad y su importancia econmica depende de la
principal a la que est unida y a la cual sirve, de all que tanto el
inmueble vendido como el hipotecado comprende tambin sus
accesorios, por aplicacin de la regla segn la cual los accesorios
siguen al principal.

105
1.8. Frutos y productos
En el art. 233 el CCyCN define las cosas

denominadas frutos y productos.
Es de hacer notar que en el Cdigo velezano el art. 2328 introduce

un concepto de cosas accesorias para pasar luego a los frutos
naturales(114)y civiles(115)como subtipos de esa categora. Sin embargo,
en la nota al art. 2329 el codificador inserta una frase contundente:
"Ms adelante diremos que los frutos no son accesorios de las
cosas...".
El Cdigo vigente responde a este ltimo concepto en tanto

categoriza separadamente las cosas accesorias (art. 230) y los frutos
y productos (art. 233). La explicacin de Salvat(116)al respecto es
acertada por cuanto los frutos naturales conforman un todo nico e
indivisible con la cosa que los produce y, en este sentido el rbol y los
frutos no son dos cosas distintas sino una sola: un rbol con frutos.
Dice al respecto el art. 233 in fine: "Los frutos naturales e

industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son
separados".
a) Frutos: En trminos generales se considera fruto el producido de

una cosa, su rendimiento o la utilidad que presta, que a su vez el
Cdigo divide en naturales, industriales y civiles: los primeros son los
que produce la naturaleza en forma espontnea (rboles, arbustos,
peces), los segundos son producidos por la industria del hombre o la
cultura de la tierra (cosechas, miel de abejas, leche, etc.), los frutos
civiles son recursos que pueden obtenerse de una cosa (alquileres,
intereses, dividendos, etc.)(117). En todos los casos los rendimientos
tienen carcter peridico, su aprovechamiento es acorde con el
destino de la cosa principal y el desprendimiento del accesorio no
altera la sustancia del principal.
b) Productos: A diferencia de los frutos, los productos se extraen de

la cosa principal, la que queda alterada y disminuida en su sustancia y
no vuelve a reproducirse: la minera, los yacimientos, las canteras, etc.
constituyen ejemplos de esta categora.

106
En el mbito de los derechos reales la distincin entre frutos y

productos no resulta relevante en cuanto al derecho del titular
dominical, pero cobra importancia respecto del derecho del
usufructuario(118).
1.9. Bienes fuera del comercio
En la tradicin romanista las cosas se dividan en res divini

juris y res humani juris; las primeras sometidas a la autoridad de los
pontfices y consagradas a los dioses, tambin llamadas res
nullius porque ningn ser humano poda apropirselas, es decir no
eran susceptibles de propiedad privada en tanto que las cosas humani
juiris eran todas aquellas que no correspondan al derecho divino y
que a su vez se subdividan en res comunes, res publicae, res
universitatis y res private o singulorum(119). De esta ltima clasificacin
las cosas incluidas en las tres primeras categoras no podan ser
objeto de apropiacin individual, en tanto que las res private o
singulurum eran las que componan el patrimonio de los particulares
quienes podan adquirirlas y transmitirlas.
El Cdigo vigente, partiendo de esta categorizacin, indica que

"Estn fuera del comercio los bienes cuya transmisin est
expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurdicos, en cuanto
este Cdigo permite tales prohibiciones".
Hay que hacer notar que el legislador utiliza aqu el trmino bienes,
es decir que esta clasificacin se refiere tanto a las cosas (materiales)
como a los derechos.
Vista la cuestin desde el campo de los derechos reales surge que,

en principio, todas las cosas que pueden ser objeto de apropiacin
estn en el comercio, independientemente de la persona pblica o
privada que detente la titularidad del derecho. Para que una cosa sea
absolutamente inenajenable debe haber una prohibicin legal expresa
o una declaracin individual de voluntad como lo prescribe la norma
citada(120). La inenajenabilidad es relativa cuando dicha situacin
puede ser revertida mediante autorizacin expresa como sucede en el
caso de los incapaces para disponer de sus bienes.

107
1.10. Cosas registrables y no registrables
En el art. 1890 del CCyCN se ha incorporado una clasificacin que,

si bien era pacficamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia
no tena hasta entonces reflejo legislativo. Dice la norma: "Los
derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley
requiere la inscripcin de los ttulos en el respectivo registro a los
efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables,
cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no
acceden a un registro a los fines de su inscripcin"(121).
El requisito legal de registracin de los derechos reales est

presente en todos aquellos cuyo objeto sean cosas inmuebles; las
cosas muebles, en principio, no son registrables salvo los casos de
excepcin que la misma normativa implementa. Son cosas muebles
registrables: automotores, buques, aeronaves, caballos de carrera.
El requisito de inscripcin de los derechos reales a ellos vinculados

cumple diversas funciones: a) para que puedan oponerse a terceros
interesados, o b) para que produzcan efectos constitutivos
(automotores).
2. Bienes con relacin a las personas
La seccin 2 del ttulo III, del libro primero (Parte General) lleva por
encabezamiento Bienes con relacin a las personas y enumera los
bienes, tanto pblicos como privados, del Estado nacional y de los
Estados particulares, los bienes municipales, los particulares y los
susceptibles de apropiacin privada.
La enumeracin y anlisis de los bienes que componen el

patrimonio del Estado, en sus diversas manifestaciones, es materia
cuyo estudio corresponde al derecho administrativo(122), por lo cual en
este apartado procederemos a presentar slo aquellas cuestiones
atinentes a nuestro estudio: el objeto de los derechos reales.

108
En el art. 235 el CCyCN enumera los bienes que deben ser

considerados del dominio pblico del Estado, la modificacin de esta
nmina o la inclusin o exclusin de bienes considerados del dominio
del Estado es potestad del Poder Legislativo nacional, en su calidad
de rgano competente para reformar el Cdigo Civilen este aspecto.
En ese sentido la norma citada aclara que "Son bienes pertenecientes
al dominio pblico,excepto lo dispuestos por leyes especiales...".
Hay que tener presente que no existen bienes pblicos por su

carcter natural, sino que en cada tiempo y lugar dicha calidad debe
ser fijada por el rgano de gobierno que corresponda. Tambin puede
suceder que ese mismo Poder dicte una ley en la que califica un
determinado bien como perteneciente al dominio pblico o privado del
Estado. En sentido opuesto, un bien oportunamente afectado al
dominio pblico, puede ser excluido o desafectado del uso pblico al
que estaba destinado y pasar del dominio pblico al dominio privado
del Estado o de los particulares.
2.1. Bienes del Estado
El legislador clasifica los bienes del Estado en: a) bienes del

dominio pblico (art. 235) y b) bienes del dominio privado (art. 236).
Como sealamos antes, dado que no existen este tipo de bienes por
naturaleza, su calificacin de tales y su inclusin en una u otra
categora, depende de la voluntad legislativa. De all que los bienes
del dominio del Estado constituyen una categora cerrada y resultan
tales slo los que han sido as nominados por una norma legal, a
contrario, los que no fueron incluidos en la enumeracin no forman
parte del dominio pblico(123).
Hay que hacer notar que el codificador utiliza la expresin bienes y

no cosas, por lo cual se ha planteado si cabe aplicar en este punto las
mismas consideraciones vertidas acerca del alcance de esa expresin
(bienes) destinadas a establecer el objeto de los derechos reales,
tema al que nos abocamos supra.
Los bienes del Estado estn conformados por las cosas inmuebles,
las cosas muebles, las universalidades(124)y los intangibles como los
derechos intelectuales, de all que la denominacin debienes resulte
correcta.

109
Entre los bienes del dominio pblico a su vez hay que distinguir
aquellos que corresponden al Estado nacional, provincial y municipal.
En todo caso dicha calificacin deviene del acto legislativo que
incorpor determinados bienes al patrimonio del Estado.
Dice al respecto el art. 237, 2 prrafo: "La Constitucin Nacional, la

legislacin federal y el derecho pblico local determinan el carcter
nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos
(2) artculos precedentes" (bienes pertenecientes al dominio pblico y
al dominio privado respectivamente).
De dicha afectacin deriva una consecuencia jurdica fundamental:

el bien o cosa, desde ese momento, queda efectivamente incorporado
al dominio pblico y sometido a los principios que rigen dicha
institucin. Slo despus de la afectacin o consagracin al uso y
goce de la comunidad, la cosa queda regida por el Derecho Pblico
como dependencia dominical; es decir, el destino es siempre la causa
y el origen de la dominicanidad(125).
2.1.1. Caracteres
El rgimen de los bienes del dominio pblico se inspira en los

principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.
a) Uso pblico: Los bienes del Estado son de utilidad o comodidad

comn. En este sentido dice el art. 237: "...Las personas tienen su uso
y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales".
Las reglas limitativas de dicho uso estn contenidas en las normas

administrativas y en los arts. 1970 a 1982 del CCyCN, y son
analizadas en el captulo IX, al tratar los lmites al dominio. Las
provincias y los municipios tienen la facultad de reglamentar las
facultades que concede el art. 237.
La regla general indica que toda la comunidad puede aprovechar de

los bienes pblicos, sin embargo el Estado puede otorgar el uso
exclusivo de alguno de esos bienes mediante concesiones o permisos
especiales.

110
El uso general es, en principio, gratuito, pero es posible imponer un

precio por su utilizacin, generalmente destinado a mejorar el lugar o
sus instalaciones.
b) Inenajenabilidad: En este mismo captulo (apartado IV.1.9) nos

referimos a las cosas que estn dentro y fuera del comercio y a la
tradicin romana que avala esta clasificacin, que es receptada en
el Cdigo Civil y Comercial en el art. 234.
Los bienes del dominio del Estado son inenajenables (art. 237)
puesto que integran su patrimonio, sin embargo en caso que alguno
de ellos fuera desafectado puede luego ser comercializado(126). Por
otra parte, en la esfera del derecho administrativo, existen tambin los
llamados derechos reales administrativos, que recaen sobre los bienes
del Estado.
c) Inembargabilidad: Dado su carcter extracomercial los bienes del

dominio del Estado no son embargables porque se considera que el
verdadero titular de esos bienes es la comunidad, y el Estado no tiene
sobre ellos un verdadero derecho de propiedad. Lo mismo ocurre con
los bienes privados del Estado afectados a una funcin o a un servicio
pblico, a los que algunos autores asimilan a los bienes del dominio
pblico(127). Sin embargo se ha resuelto que no todo bien pblico o
privado del Estado es inembargable, mientras no ostente una
afectacin indispensable a un fin o un servicio pblico(128).
La inembargabilidad tiene por efecto preservar la eventual limitacin

en las posibilidades de disposicin de las rentas o recursos estatales
indispensables para el desenvolvimiento normal de los servicios
esenciales, y el cumplimiento de sus funciones bsicas e indelegables.
Los bienes afectados al uso pblico o a un servicio pblico por su
destino no son enajenables mientras dure su afectacin(129).
La legislacin nacional slo contempla la inembargabilidad de los

medios financieros por un tiempo determinado. El art. 19, ley
24.624 establece: "Los fondos, valores y dems medios de
financiamiento afectados a la ejecucin presupuestaria del sector
pblico, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depsitos en
cuentas bancarias, ttulos, valores emitidos, obligaciones de terceros
en cartera y en general cualquier otro medio de pago que sea utilizado
para atender las erogaciones previstas en el presupuesto general de
la Nacin, son inembargables y no se admitir toma de razn alguna
que afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o
de los titulares de los fondos y valores respectivos"(130). Tambin las

111
normas de emergencia establecen la inembargabilidad, como lo hizo

la ley 25.561(131).
La mayora de las Constituciones provinciales establece

limitaciones a la ejecucin de sentencias contra el Estado provincial;
en ese sentido Catamarca (art. 41), Crdoba (art. 179), Chaco
(art. 76), Chubut (art. 98), entre otras. En cambio la cuestin no est
expresamente prevista en las constituciones de Santa Fe(132),
Tucumn y Ciudad Autnoma de Buenos Aires(133).
La Corte Suprema declar que las provincias, en su carcter de

personas jurdicas, pueden ser demandadas y ejecutados sus bienes
por las obligaciones que contraigan, pero, por ser personas de
existencia necesaria, no pueden por va de embargo ser privadas de
las rentas o recursos indispensables a su vida y desarrollo normal (134).
Esta misma interpretacin cabe para el Estado nacional, cuyo carcter
de persona de existencia necesaria est fuera de toda duda.
d) Imprescriptibilidad: Conforme lo establece el art. 237 del CCyCN

los bienes pblicos del Estado son imprescriptibles. De admitirse la
prescripcin de este tipo de bienes se estara en contradiccin con el
carcter de inenajenabilidad que les ha sido asignado.
Por otra parte, sera tcnicamente imposible usucapir un bien del

dominio pblico, por cuanto para adquirir un derecho real por este
medio es elemento indispensable la posesin y esta relacin real slo
puede entablarse respecto de un objeto que pueda estar en el
comercio.
2.1.2. Enumeracin de los bienes del dominio pblico
El art. 235 del nuevo Cdigo enumera en siete incisos los bienes
pblicos:
Inc. a) El mar territorial hasta la distancia

que determinen los tratados internacionales
y la legislacin especial, sin perjuicio del
poder jurisdiccional sobre la zona contigua,
y la plataforma continental. Se entiende por
mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo.

112
El legislador ha dedicado a las aguas buena parte de la

enumeracin de bienes pblicos. Se trata del bien ms preciado en el
planeta que no slo tiene valor econmico como generador de energa
(hidrulica) sino que constituye el elemento vital de todos los seres
vivos, de all la importancia de legislar al respecto.
Por otra parte, el agua reviste la calidad de cosa jurdica (art. 16)
susceptible de valor y por ende de aprovechamiento ya sea por el
Estado nacional, los Estados particulares o las personas del derecho
privado, constituyendo el objeto de un verdadero dominio(135).
La calificacin del agua como objeto de dominio requiere de un

segundo paso: su adjudicacin al Estado o a los particulares, es decir:
liberarla al comercio o dejarla fuera de l, rigiendo en este punto las
pautas que sealamos supra respecto del imperio de la voluntad
legislativa en cada momento y lugar.
Una vez incluido el objeto del derecho real en una u otra categora,
su reglamentacin corresponde a normas de derecho administrativo o
de derecho comn y, en forma ms reciente al derecho ambiental.
Respecto de los mares y los ros, el derecho internacional pblico
tambin integra el plexo normativo, de all la referencia que hace la
norma en anlisis a los tratados internacionales.
El inc. a) del art. 235 incluye el mar territorial. Este inciso, en la

redaccin de Vlez se refera a los mares adyacentes al territorio de la
Repblica, fijando una distancia de "una legua marina, medida desde
la lnea de la ms baja marca; pero el derecho de polica para objetos
concernientes a la seguridad del pas y a la observancia de las leyes
fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas
medidas de la misma manera"(136).
El mar adyacente determina el lmite en que principia y hasta dnde

llega la alta mar, a su vez, mar territorial es la parte del mar adyacente
ms prxima a la costa y que pertenece a la soberana del Estado
ribereo. Hay que tener en cuenta que la ley 17.094(137)establece que
la soberana de la Nacin se extiende al mar adyacente a su territorio,
comprendiendo el lecho del mar y el subsuelo hasta 200 metros de
profundidad(138), o ms donde se requiera para su explotacin(139).
De tal manera se reconoce al Estado ribereo un derecho de

dominio y soberana sobre el mar territorial, que es el criterio
unnimemente aceptado por los pases con fronteras martimas.

113
Esta porcin de mar, que adems comprende el suelo, el subsuelo

y el espacio areo pertinente, debe considerarse parte integrante del
Estado, queda bajo su soberana y tiene derecho exclusivo sobre sus
riquezas.
Inc. b) Las bahas, ensenadas, puertos,

ancladeros y las playas martimas; se
entiende por playas martimas la porcin de
tierra que las mareas baan y desocupan
durante las ms altas y ms bajas mareas
normales;
En cuanto a la sistemtica referida a la condicin de los puertos en

la Argentina, la ley marco resulta ser la 24.093 del ao 1992. Dicho
cuerpo estructura las unidades portuarias sobre la base de un criterio
de clasificacin tripartito: a) por su pertenencia, distingue de titularidad
estatal y de titularidad de particulares; b) por su uso, los puertos
pueden ser pblicos o privados; c) por su destino, comerciales,
industriales o de recreo.
Ensea Marienhoff(140), que el trmino "playa" se reserva para las

riberas muy planas, casi horizontales, que generalmente quedan en
descubierto a raz de las bajantes del curso de agua en tanto que el
trmino "costa" se reserva para la ribera de tipo vertical o
decididamente oblicuo. De modo que ribera es un trmino genrico,
mientras que costa y playas son trminos especficos. Los vocablos
"riberas", "costas" y "playas" denotan, pues, matices de una misma
idea.
Inc. c) Los ros y dems aguas que corren

por cauces naturales, los lagos navegables
y toda otra agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de inters general,
comprendindose las aguas subterrneas,
sin perjuicio del ejercicio regular del derecho
del propietario del fundo de extraer las
aguas subterrneas en la medida de su
inters y con sujecin a las disposiciones
locales. Se entiende por ro el agua, las
playas y el lecho por donde corre, delimitado
por la lnea de ribera que fija la crecida
media ordinaria en su estado normal. El lago
es el agua, sus playas y su lecho delimitado
de la misma manera que los ros;

114
i) Ros: Ensea Marienhoff(141)que los cursos naturales de agua

comprenden varias especies caracterizadas por su mayor o menor
magnitud y por la perpetuidad o intermitencia de su caudal, de
acuerdo a estas caractersticas puede calificarse de ro, arroyo o
torrente. Con este criterio el ro es un curso natural de agua, con un
caudal considerable y perpetuo, que lleva nsita la idea de lecho y de
riberas dado que sin estos elementos el ro no existira(142).
En el tema que nos ocupa, salvo el caso de las aguas que procedan
de vertientes, la condicin jurdica del ro y del arroyo es la misma:
ambos pertenecen al dominio pblico. Ntese que el inciso que
comentamos expresa ros y dems aguas, con la condicin que corran
por cauces naturales.
En la legislacin francesa se haca una distincin entre ros

navegables y no navegables, diferenciacin que ha sido dejada de
lado por Vlez, como lo explica la nota al art. 2340: "Podemos decir
que todos los ros, navegables o no, son de la mayor importancia por
la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la
agricultura, que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a
la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el nico
propietario y regulador del uso de ellos". Esa filosofa se mantiene en
el Cdigo vigente.
ii) Cauces: El lecho, lveo o madre, de un curso de agua es la

superficie de la tierra que las aguas ocupan habitualmente(143). En este
sentido no hay curso de agua, sea ste un ro o un arroyo, que no
tenga un lecho(144). El lecho y el agua integran el concepto de curso de
agua, considerado ste como unidad legal y natural y en este sentido
las playas son una parte del lecho(145)y as lo corrobora la definicin
contenida en el inc. b) del art. 235.
El lecho o cauce de un ro est formado por el piso o fondo y por las

riberas; el primero es la superficie por la cual corre el agua; las riberas
constituyen los costados del lecho(146).
Cul es el lmite de este cauce? El art. 235, inc. c) establece que

los lmites del lecho de un ro se determinan "por la lnea de ribera que
fija la crecida media ordinaria en su estado normal".
iii) Uso de inters general: El inc. c) del art. 235 generaliza la

calidad de las aguas que son del dominio pblico a todas aquellas que
tienen aptitud para satisfacer usos de inters general. Esta extensin
fue introducida por la reforma implementada por ley 17.711 al CCiv. de

115
Vlez teniendo en cuenta fundamentalmente el valor econmico y

social del agua como elemento vital.
Como lo sealamos al comienzo de este acpite, la destinacin al

uso general de la comunidad es uno de los elementos esenciales para
que un bien pueda ser declarado del dominio del Estado.
iv) Aguas subterrneas: Son las napas o venas que no han salido al
exterior, en contraposicin con las aguas surgentes como los
manantiales y las fuentes. La ley 17.711 la incorpor al inc. 3 del
art. 2340 del Cdigo velezano y de all pas al art. 235 actual,
otorgndoles la calidad de bien del dominio pblico.
Por aplicacin del principio de extensin del dominio a toda su

profundidad, las aguas subterrneas eran consideradas de propiedad
del titular dominical, situacin que la reforma al Cdigo Civil de
1968 vino a revertir, de all que se han levantado voces planteando la
inconstitucionalidad de dicho agregado por cuanto en los hechos se
tratara de una expropiacin sin indemnizacin previa(147).
Conforme el rgimen jurdico hoy vigente resulta que: 1) las

vertientes o manantiales que por su poco caudal o la naturaleza del
suelo no forman cauces, pertenecen al propietario del fundo en el que
surgen; 2) cuando la corriente tiene magnitud para formar su propio
lecho y su caudal es importante, se la considera de dominio
pblico(148).
Cuando se trata de aguas subterrneas, al ser del dominio pblico

del Estado, el propietario del terreno podr extraerlas en su beneficio
con las limitaciones que establezca la reglamentacin respectiva; las
aguas que no corren por cauces naturales pertenecen al titular
dominical quien puede usarlas y tambin cambiar su direccin(149).
Inc. d) Las islas formadas o que se formen

en el mar territorial o en toda clase de ros, o
en los lagos navegables, excepto las que
pertenecen a particulares.
Los lagos y lagunas entran en la categora de aguas dormidas o

durmientes, en oposicin a las aguas corrientes como la de los ros,
sin embargo, a pesar de pertenecer al mismo gnero la diferencia
entre ambas est marcada por la magnitud de agua que contienen. En
todo caso es una cuestin de hecho determinar cundo las aguas
tranquilas configuran un lago, una laguna o un simple ensanchamiento
de un ro.

116
En general, el criterio para establecer el carcter pblico o privado

de los lagos se funda en su navegabilidad por embarcaciones de
determinado tonelaje. Los lagos que pueden ser navegados con
embarcaciones del tonelaje establecido son pblicos, los otros son
privados(150).
El sistema argentino diferencia entre lagos navegables y no

navegables, sin embargo no se establece legalmente el criterio de
navegabilidad(151). Conforme el inc. c) del art. 235 los lagos
navegables son bienes pertenecientes al dominio pblico en tanto
tienen "la aptitud de satisfacer usos de inters general", por tanto el
uso de los lagos navegables corresponde a toda la comunidad y no
queda limitado slo a los ribereos. De all la importancia de
determinar cul es el criterio de navegabilidad, cuando un lago puede
ser considerado navegable y por ende, bien del dominio pblico.
Borda(152)considera que, como pauta general, un lago debe

considerarse navegable en tanto pueda aprovecharse para transporte
de pasajeros o cargas. Completando el concepto de navegabilidad
puede decirse que es necesario que el lago tenga, adems de la
profundidad suficiente, una extensin superficial apta para que el
barco circule o navegue, porque sin circulacin no hay navegacin(153).
Cul es el fundamento jurdico para asignar la propiedad de las

islas al Estado? En lo que respecta a las islas formadas en ros
navegables o flotables, la doctrina concuerda en aceptar que su
propiedad se le atribuye al Estado a ttulo de accesin, dado su
carcter de dueo del lecho, aunque algunos autores agregan que ello
tambin responde al deseo de no obstaculizar la accin administrativa,
cuando los intereses de la navegacin y de la libre circulacin de las
aguas requieran la destruccin total o parcial de las islas(154).
Salvat(155)considera que otra de las razones en cuyo mrito las islas

se incluyen en el dominio pblico, consiste en que encontrndose
situadas en medio de aguas de dicho carcter, vienen a ser un
"accesorio" de ellas y, por consiguiente, deben seguir su condicin
jurdica.
En el momento que el Estado considere que esas islas no son tiles

para la navegacin, tiene la facultad de desafectarlas del dominio
pblico y liberarlas al dominio privado.
Inc. e) Las calles, plazas, caminos,

canales, puentes y cualquier otra obra

117
pblica construida para utilidad o comodidad

comn;
En este inciso no slo se nominan las calles, caminos, etc. sino que
la expresin cualquier obra pblicapermite incorporar a la categora de
bienes del Estado otras cosas que se agregan en el mismo carcter
en tanto cumplan la condicin de utilidad o comodidad comn. Entran
en esta categora toda clase de obras construidas o adquiridas por el
Estado que por su destino son pasibles del uso y goce de la
comunidad: edificios pblicos, museos, monumentos, etc.
La calidad de bien pblico de los caminos y calles conlleva la

facultad administrativa de proceder a su delimitacin, fijando el lmite
entre la va pblica y los inmuebles privados en un proceso de
alineacin.
Los frentistas o colindantes con calles o caminos pblicos, no

pueden realizar construcciones sin que previamente la Administracin
Pblica haya establecido los lmites de esas dependencias
dominicales, fijando la llamada lnea de edificacin(156).
Los bienes enumerados en este inciso a su vez pueden

corresponder al Estado nacional o a los Estados provinciales. Para
que un camino se considere sujeto a la jurisdiccin nacional, es
menester que forme parte de una red troncal que integre un sistema,
tal como ocurre con los de la red caminera construida por la Nacin en
mrito a la ley nacional de vialidad(157).
Inc. f) Los documentos oficiales del

Estado;
Quedan incluidos como bienes del dominio pblico todos los

documentos emanados de cualquiera de los poderes del Estado,
resultando imposible su apropiacin por los particulares.
Inc. g) Las ruinas y yacimientos

arqueolgicos y paleontolgicos.
Este inciso fue incorporado al art. 2340 del Cdigo de Vlez por
la ley 17.711, atento la importancia de estas reservas culturales que
conforman el patrimonio de la Nacin.
En ese sentido, el art. 2 de la ley 25.743(158)define que "forman

parte del patrimonio arqueolgico las cosas muebles e inmuebles o
vestigios de cualquier naturaleza que se encuentren en la superficie,

118
subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan

proporcionar informacin sobre los grupos socioculturales que
habitaron el pas desde pocas precolombinas hasta pocas histricas
recientes" y agrega en su segundo prrafo: "forman parte del
patrimonio paleontolgico los organismos o parte de organismos o
indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en el pasado
geolgico y toda concentracin natural de fsiles en un cuerpo de roca
o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o
bajo las aguas jurisdiccionales".
Los arts. 35, 36 y 37 de la ley citada prevn el evento que los

vestigios arqueolgicos o paleontolgicos se encuentren en terrenos
de propiedad privada, en cuyo caso la autoridad competente acordar
con sus propietarios lo necesario para facilitar el estudio y/o
preservacin del yacimiento, pudiendo disponer la ocupacin
tempornea de terrenos de propiedad privada donde se localicen
bienes arqueolgicos o restos paleontolgicos.
La ocupacin, que deber ser declarada por ley, no podr exceder

el mximo de dos aos, debiendo mediar una justa indemnizacin al
propietario del terreno. En los casos en que la conservacin de los
vestigios arqueolgicos o restos paleontolgicos implique una
servidumbre perpetua sobre los terrenos en los cuales se encuentren
dichos bienes, el Estado nacional o provincial en sus respectivas
jurisdicciones, deber establecerla mediante ley especial e
indemnizacin a los propietarios de los terrenos(159).
Este lmite al derecho privado acota la extensin del derecho de

dominio implementada en el art. 1945 del CCyCN.
2.1.3. Uso y goce de los bienes pblicos
Como sealamos supra los bienes pblicos del Estado tienen como
carcter comn su uso pblico, finalidad que queda expresada en el
art. 237: "Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las
disposiciones generales y locales". "La Constitucin Nacional, la
legislacin federal y el derecho pblico local determinan el carcter
nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos
(2) artculos precedentes".

119
Es decir que las personas particulares tienen el uso y goce de los

bienes pblicos del Estado o de los Estados, pero estarn sujetas a
las disposiciones de este Cdigo y a las ordenanzas generales o
locales"(160).
Dado que los bienes pblicos pueden ser nacionales o provinciales

corresponder a la nacin y a las provincias respectivamente, el poder
de legislar la oportunidad, tiempo y forma en que los particulares
pueden hacer uso de ellos. Por lo tanto su ubicacin determina la
autoridad legislativa que debe reglar las condiciones de uso.
Generalmente, el uso directo o comn es gratuito, pero esta

gratuidad no es de su esencia por lo cual es posible fijar un canon por
el uso de ciertos bienes pblicos, por ejemplo la entrada a un museo;
la onerosidad debe emanar de un acto administrativo directo o
delegado, como sucede con el uso especial otorgado por
concesin(161).
Sostiene Marienhoff(162)que "el Cdigo Civil nada tiene que hacer

respecto del uso de los bienes dominicales. Esto es as no slo porque
tal materia pertenece al derecho pblico y no al derecho privado que
constituye el objeto del Cdigo Civil, sino porque siendo este ltimo
una ley de la Nacin, no podra vlidamente contener normas sobre
uso de bienes pblicos situados en las provincias, ya que entonces la
Nacin aparecera legislando sobre una materia ajena a su
competencia".
2.1.4. Bienes del dominio privado del Estado
El derecho del Estado sobre estos bienes configura un derecho real

de dominio, si bien sujeto a las normas administrativas que regulan su
uso, goce, forma y oportunidad de disposicin. A diferencia de los
bienes del dominio pblico, los del dominio privado del Estado son
enajenables, embargables y prescriptibles(163)y, en principio, no estn
destinados al uso pblico.
En ese sentido se ha decidido que "No se discute que los bienes

pblicos de tales personas no son embargables pero s lo son, en
cambio, los bienes privados de aqullas, aun cuando provenga de
impuestos, salvo que las rentas correspondientes se hallen afectadas

120
a la prestacin de un servicio pblico que se interrumpira si los

recursos destinados a costearlos fuesen susceptibles de otra
aplicacin o resultaren indispensables para su normal
desenvolvimiento, extremos estos que en cada caso incumbe
determinar a los jueces, determinacin a la que slo se puede arribar
a travs de la prueba aportada por la propia afectada al embargo pues
a ella le incumbe la carga probatoria"(164).
Con la misma metodologa utilizada para enumerar los bienes del

dominio pblico en el art. 235, el Cdigo Civil y Comercial enuncia los
bienes privados del Estado nacional o de los Estados particulares en
el art. 236, en el cual incluye:
Inc. a) Los inmuebles que carecen de

dueo;
Histricamente se ha considerado que el Estado es el dueo

originario de todas las tierras comprendidas dentro de sus lmites, de
all que, salvo las concedidas a los particulares, su propiedad le
pertenece.
Al explicar las formas de adquisicin del dominio respecto de los

inmuebles, sealamos que slo es posible una adquisicin derivada
puesto que la originaria corresponde al Estado, por ello cuando el
inmueble no es propiedad de un particular el Estado reasume su
potestad originaria.
Inc. b) Las minas de oro, plata, cobre,

piedras preciosas, sustancias fsiles y toda
otra de inters similar, segn lo normado por
el Cdigo de Minera;
La propiedad y forma de explotacin de la riqueza minera est

regulada en el Cdigo de Minera, que establece distintas categoras:
1) las que corresponden al dominio privado del Estado nacional o

provincial slo pueden ser explotadas por stos o por concesin, "no
obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la
superficie de la tierra". En esta categora queda perfectamente
diferenciada la propiedad de la tierra de la del subsuelo, constituyendo
una expresa limitacin al principio de la extensin del dominio del
art. 1945 del CCyCN.
2) tambin corresponden al dominio privado del Estado y pueden

dividirse en aquellas de aprovechamiento comn: arenas metalferas y

121
piedras preciosas del lecho de los ros, y otras que son concedidas
preferentemente al dueo del suelo cuando ste contiene: boratos,
salitres, turberas y metales no comprendidos en la primera categora.
3) las regidas por el art. 1945. Como consecuencia del principio de

la extensin del dominio hacia el subsuelo, pertenecen al titular
dominical las producciones minerales y de naturaleza ptrea o terrosa,
canteras en general.
Inc. c) Los lagos no navegables que

carecen de dueo;
Los lagos son aquellas grandes masas de agua depositadas en

hondonadas del terreno. Cul es la condicin jurdica que los ubica
entre los bienes del Estado o de los particulares?, En el Cdigo
Civil se ha optado por el requisito de la navegabilidad(165).
En algunas legislaciones la navegabilidad y la flotacin quedan

equiparadas a los efectos jurdicos. Marienhoff(166)entiende que, dado
que la flotacin, como medio de transporte, se realiza en base a la
excesiva fuerza de la corriente del agua, es difcil que esto ocurra en
un lago, ya que una caracterstica de stos es la quietud aparente de
sus aguas, de all que la ley ha restringido el concepto de la
navegabilidad en materia de lagos, excluyendo la mera flotacin.
El art. 235, inc. c) (antes analizado) reserva al dominio pblico

los lagos navegables. El art. 236, inc. c) incluye los lagos no
navegables entre los bienes del dominio privado del Estado.
Ms all de la distincin tcnica entre lago navegable y no

navegable se ha planteado el criterio de propiedad del suelo en el que
est enclavado el lago: si se trata de tierras del dominio del Estado, el
lago tambin sigue esa suerte, si el terreno es propiedad privada el
lago tambin lo ser. Al respecto hacemos notar que el inc. c) del
art. 236 que venimos analizando se refiere a los lagos no
navegables que carecen de dueo. A contrario, los lagos de esas
caractersticas pueden tener dueo y en ese caso quedan subsumidos
entre los bienes de los particulares.
Inc. d) las cosas muebles de dueo

desconocido que no sean abandonadas,
excepto los tesoros;
Ensea Salvat(167)que los bienes vacantes son aquellos inmuebles

que, habiendo salido del dominio del Estado y perteneciendo a

122
particulares, han quedado abandonados o se desconoce su dueo.

Son bienes mostrencos las cosas muebles abandonadas o perdidas,
de las que no se conoce dueo.
El art. 236 incluye los primeros (inmuebles) en el inc. a) en tanto

que las cosas muebles sin dueo quedan incorporadas al inc. d).
Los bienes muebles e inmuebles de una sucesin vacante, es decir

aquella en la cual no hay herederos, tambin se atribuyen al dominio
privado del Estado. En nuestro sistema jurdico es inadmisible la tesis
de que el simple abandono de un inmueble por su propietario importa
que la propiedad sea adquirida por el Estado; la vacancia, segn
el Cdigo Civil, supone un abandono calificado, un acto de renuncia a
la propiedad. El Estado puede poseer como los particulares, pero no
adquiere el dominio ministerio legis e instantneamente(168).
En cuanto a los tesoros el art. 1951 contiene el concepto jurdico

de tesoro considerando tal a toda cosa mueble, que no tiene dueo
conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble y reglamenta su
bsqueda y adquisicin de la propiedad.
A diferencia del supuesto planteado en el inc. d) del art. 236,

cuando se trata de un tesoro el codificador se encarga de destacar
que no se trata de objetos sin dueo, sino que el dueo no es
conocido, se supone que ha sido ste quien ha escondido o enterrado
la cosa para resguardarla. El supuesto legal se coloca en una
situacin intermedia entre la apropiacin y la accesin: en la
apropiacin el que encuentra la cosa se hace dueo de ella en su
totalidad, en la accesin el titular de dominio del inmueble es tambin
dueo de la cosa hallada. Por el contrario, en el hallazgo de un tesoro
se beneficia tanto el propietario del predio como el descubridor,
compartiendo el valor de la cosa(169).
Inc. e) Los bienes adquiridos por el Estado

nacional, provincial o municipal por cualquier
ttulo.
Hay que recordar que cuando el Cdigo Civil se refiere a los bienes
del Estado incluye al Estado nacional, provincial y municipal. A este
ltimo se refiere el artculo trascrito.
Al Estado municipal le corresponden bienes del dominio pblico,

que renen las mismas caractersticas ya enunciadas respecto de los
bienes del Estado nacional, y aquellos del dominio privado que, como

123
tales, son embargables y enajenables, de acuerdo con lo que

disponga la reglamentacin local.
2.2. Bienes de la Iglesia
El art. 33 del CCiv. de Vlez nominaba a la iglesia catlica como

persona jurdica de carcter pblico, en tanto que las restantes
iglesias asuman la calidad de personas jurdicas de carcter privado.
Este diferente tratamiento marcaba tambin las diferencias en cuanto
a la calificacin de sus bienes.
2.2.1. Bienes de la Iglesia Catlica
El art. 2345 del Cdigo velezano dispona: "Los templos y las cosas
sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias o
parroquias, y estn sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41.
Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las
disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos, y a las leyes que
rigen el patronato nacional".
Conforme el enunciado del artculo trascrito el sujeto al que aluda

no es la iglesia catlica en tanto persona ideal, sino todos y cada uno
de los templos o parroquias de la congregacin y los elementos
sagrados contenidos en ellas, comprendiendo tanto los inmuebles
(capillas, hospitales, conventos, seminarios) como las cosas muebles
comunes y aquellas destinadas al culto.
La capacidad asignada a estas instituciones quedaba acotada en la

ltima parte del art. 2345, al diferir a las disposiciones de la Iglesia
Catlica la fijacin de las pautas dentro de las cuales esos bienes
podran ser enajenados. Es decir que la facultad de disposicin de
dichos bienes quedaba sujeta a las disposiciones del derecho
cannico.

124
2.2.2. Bienes de iglesias disidentes
El art. 2346 del cuerpo legal antes vigente legislaba al respecto:

"Los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes,
corresponden a las respectivas corporaciones, y pueden ser
enajenadas en conformidad a sus estatutos".
Las iglesias denominadas disidentes, en tanto personas jurdicas

debidamente registradas, quedaban reguladas por sus estatutos en lo
atinente a las facultades de disposicin de sus bienes, que
corresponden al dominio privado. De all se deriva que dichos bienes,
al no recibir un tratamiento especial, pueden no slo ser enajenados
sino tambin embargados.
En el Cdigo vigente se ha suprimido la regulacin de los bienes de

las iglesias a pesar que la iglesia catlica queda incluida entre las
personas jurdicas pblicas (art. 146, inc. c]), resultando aplicable a
sus bienes el art. 238. De tal modo se pone fin a las crticas que
suscitaba el tratamiento legal pergeado en la anterior legislacin.
2.3. Bienes de los particulares
De la totalidad de las cosas muebles e inmuebles asentadas en el

territorio nacional, el legislador asla en primer lugar aquellas
correspondientes al dominio pblico y al dominio privado de los
Estados nacional, provincial y municipal, para asignar el resto a los
particulares.
En ese sentido dispone el art. 238 del CCyCN: "Los bienes que no
son del Estado nacional, provincial o municipal, son bienes de los
particulares sin distincin de las personas que tengan derecho sobre
ellos".
El artculo transcrito se refiere a los bienes respecto de las cuales

los particulares tienen un derecho. Hay en esta norma, a diferencia de
su antecedente en el Cdigo de Vlez, dos aciertos: a) en primer lugar

125
abarca los bienes y no slo las cosas, es decir tiene un campo de

aplicacin ms amplio y b) no se limita al derecho de dominio que se
tenga sobre esos bienes sino que se ampla a los derechos en
general, es decir tanto reales como personales(170).
Adems de esta enunciacin genrica y residual del art. 238, que

resulta vlida como regla para adjudicar el dominio a los particulares,
el nuevo Cdigo Civil se refiere especialmente a ciertas cosas
disponibles para las personas (fsicas y jurdicas): las aguas.
2.3.1. Aguas de los particulares
El Cdigo argentino clasifica las aguas en pblicas y privadas segn

stas pertenezcan al dominio del Estado o de los particulares; las
aguas que pueden ser objeto de propiedad privada, as como su uso y
goce, estn legisladas en el art. 239 que expresa: "Las aguas que
surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueos,
quienes pueden usar libremente de ellas siempre que no formen
cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control
y a las restricciones que en inters pblico establezca la autoridad de
aplicacin. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de
terceros ni en mayor medida de su derecho.
"Pertenecen al dominio pblico si constituyen cursos de agua por

cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de
agua. El uso por cualquier ttulo de aguas pblicas, u obras
construidas para utilidad o comodidad comn, no les hace perder el
carcter de bienes pblicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.
"El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no
da a los dueos de stos derecho alguno".
Por su parte el ttulo III del Libro IV del Cdigo Civil y Comercial se
refiere a las aguas pluviales, a las provenientes de vertientes y de
fuentes y estn contenidas dentro de las restricciones y lmites al
dominio y es all donde estudiaremos este tema(171).
2.3.1.1. Aguas surgentes

126
El primer prrafo del art. 239 (antes transcripto) califica como aguas
privadas las que surgen en los terrenos de los particulares. La primera
aclaracin que merece este artculo se relaciona con el concepto de
aguas surgentes, que bien pueden ser fuentes, vertientes, ojos de
agua, manantiales, que desde el punto de vista hidrolgico tienen
diferencias de las que no se hace eco el derecho, ya que la norma, en
principio, abarca a todas esas formas en que el agua, que procede de
una capa subterrnea, brota a la superficie(172). Sin embargo, el alto
Tribunal, llamado a decidir en una causa en la que se invocaba la
aplicacin del art. 2637 (del Cdigo velezano) entendi que "es
necesario distinguir "fuente o manantial" de otro curso de agua como
es la "vertiente". As, en el art. 2350 el codificador habla de "vertiente"
mientras que en el art. 2637, el mismo codificador se abstiene de
calificar el curso de las aguas "que brotan" en terrenos privados. Por
ello entiendo que vertiente y manantial no pueden ser entendidas
como expresiones sinnimas, de suerte que el art. 2350 y el 2637 se
refieren a distintos cursos de aguas. Si no fuera as, y se entendiera
que ambos vocablos son equivalentes, no podra evitarse la
contradiccin entre los artculos citados; tal contradiccin consistira en
lo siguiente: el art. 2350 exige como requisito para considerar que
"una vertiente" sea privada, la circunstancia de que nazca y muera
dentro de los lmites de una misma heredad; mientras el art. 2637
declara que por el solo hecho de que las aguas "broten" en el terreno
de un particular, le pertenecen aunque invadan predios o fundos de
terceros"(173).
La segunda aclaracin se refiere a la propiedad de dichas aguas: en

principio, las aguas surgentes son atribuidas en propiedad al titular del
terreno en el cual brotan, quien puede ejercer a su respecto todas las
facultades que confiere el dominio. Sin embargo, cuando las aguas
surgentes constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen
al dominio pblico y no pueden ser alterados por los particulares. En
este sentido afirma Spota que si las aguas de fuente llegan a formar
lveo natural, se convierten en un curso de agua pblica, mientras que
slo pertenece al propietario del fundo la fuente misma, es decir,
el caput fontis, pero el "curso de la aguas" es pblico.
Marienhoff(174), doctrinario que ha estudiado a fondo el rgimen de

las aguas, consideraba que dichas aguas pertenecan en propiedad al
dueo del fundo emergente, con fundamento en que todo curso de
agua que proceda de un manantial o vertiente, sigue la condicin
jurdica del predio en que nace, en cambio, todo curso de agua cuyo
origen no sea una vertiente o manantial pertenece al domino pblico.
De acuerdo a lo expuesto, todo manantial que "nazca en un predio

127
privado", aunque trasponga los lmites de dicho predio y siga corriendo

por otros terrenos, constituye una propiedad privada.
Resumiendo: en este punto el art. 239 contiene dos supuestos: 1)

las vertientes o manantiales que por su poco caudal o la naturaleza
del suelo no forman cauces, pertenecen al propietario del fundo en el
que surgen; 2) cuando la corriente tiene magnitud para formar su
propio lecho y su caudal es importante, se la considera de dominio
pblico, segn lo expresa el 2 prrafo del art. 239.
2.3.1.2. La situacin de los fundos inferiores
Hace al curso natural de las aguas que stas se escurran desde un

terreno superior a otro inferior. Dado este fenmeno, el legislador, si
bien otorga la propiedad de las aguas surgentes al dueo del fundo en
el cual emanan, contempla tambin la situacin de los fundos
inferiores hacia los cuales escurren.
En este sentido el art. 239, in fine, dispone: "El hecho de correr los
cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueos de stos
derecho alguno".
V. CAUSA DE LOS DERECHOS REALES
En el captulo anterior hemos analizado las semejanzas y

diferencias entre los derechos reales y los personales; en cuanto a la
causa, mientras en estos ltimos est claramente definido que puede
ser el contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o la ley, en materia de
derechos reales se ha receptado el principio de la doble causa:
la causa fuente de la adquisicin que se identifica con el ttulo y
la causa eficiente que es la tradicin; faltando cualquiera de ellos no
hay derecho real(175).
En primer lugar hay que destacar que el Cdigo actual no innova

respecto del Cdigo anterior, salvo en cuestiones metodolgicas.
En este sentido el art. 1892 clarifica los conceptos de ttulo y modo

suficientes, se describen ordenadamente las situaciones en las que no
es necesaria la tradicin y en el mismo artculo se incorporan los

128
requisitos para que el ttulo y el modo merezcan el calificativo

de suficientes.
Sin embargo, a nuestro entender, se ha perdido la oportunidad de

adoptar un rgimen de adquisicin y transmisin de derechos reales
ms moderno, gil, transparente, y de ms fcil probanza.
El sistema romanista del ttulo y modo fue concebido para

comunidades reducidas en las que era posible que la tradicin
posesoria desempeara un rol de publicidad de la transmisin del
derecho real sobre la cosa. Si se tiene en cuenta que este tipo de
derechos subjetivos a diferencia de los derechos personales es
oponible erga ommes, es necesario que la comunidad tome
conocimiento de la situacin jurdica de la cosa.
La complejidad de los negocios jurdicos y la celeridad con que se

completan, la dimensin de los centros urbanos, las distancias entre
ellos, hacen que la publicidad posesoria resulte insuficiente para
cumplir la funcin que tena asignada en el siglo XIX. La publicidad
registral brinda, precisamente, esa posibilidad: que toda persona
interesada conozca el tipo y extensin de los derechos reales a que
est sometido un inmueble (nave, aeronave, automotor).
En el rgimen actual, devenido del Cdigo de Vlez, conviven dos

realidades: el derecho real adquirido extrarregistralmente por el
sistema de ttulo y modo suficientes y aqul registrado y por lo tanto
oponible a terceros. Remitimos en este punto al art. 1893.
De haberse adoptado un sistema de publicidad registral constitutivo

de derechos reales, esto es: reemplazar la tradicin por la inscripcin
en el registro respectivo como modo suficiente, se habran evitado
muchos conflictos hoy existentes.
Hay que sealar al respecto que, originariamente, en el

Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial que nos rige se propuso:
"La adquisicin derivada por actos entre vivos de un derecho real,
requiere la concurrencia de ttulo y modo suficientes. Se entiende por
ttulo suficiente el acto jurdico revestido de las formas establecidas
por la ley, que tenga por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradicin posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir
derechos reales sobre cosas no registrables. No es necesaria, cuando
la cosa es tenida a nombre del propietario, y ste por un acto jurdico
pasa el dominio de ella al que la posea a su nombre, o cuando el que
la posea a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de
otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro

129
reservndose la tenencia y constituyndose en poseedor a nombre del

adquirente.
La inscripcin registral es modo suficiente para transmitir o constituir

derechos reales sobre cosas registrables. La inscripcin registral del
ttulo es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales
sobre cosas no registrables cuando el tipo del derecho as lo requiera.
Para que los ttulos y modos sean suficientes para adquirir un derecho
real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. A
la adquisicin por causa de muerte se le aplican las disposiciones del
Libro Sexto".
Resulta del texto transcripto que se proyect sustituir el sistema de

tradicin posesoria por el de inscripcin registral como modo suficiente
para los bienes registrables, esto es: reemplazar la tradicin por la
inscripcin del contrato, sistema que reconoce como antecedente el
Proyecto del Dr. Eleodoro Lobos(176).
Frente a esta proyectada modificacin del sistema de adquisicin de

derechos reales respecto de bienes registrables, se vertieron diversos
argumentos contrarios a la inscripcin constitutiva, razn por la cual en
los arts. 1892 y 1893 se mantuvo el rgimen anteriormente vigente de
ttulo y modo, conservando la registracin como forma de publicidad y
oponibilidad a terceros, considerndose publicidad suficiente la
inscripcin registral o la posesin segn el caso(177).
1. Cuestiones metodolgicas
La forma de adquisicin, transmisin y oponibilidad de los derechos

reales, esto es: su causa, queda regulada en el ttulo I del libro IV, es
decir dentro de las disposiciones generales, a su vez, al legislar cada
uno de los derechos reales, el cdigo menciona la causa fuente vlida
para su adquisicin en tanto difiera de las normas generales, por
ejemplo el captulo 2 del ttulo III reglamenta los Modos especiales de
adquisicin del dominio.

130
2. Formas de adquisicin
Siempre existir una causa fuente que habilita la adquisicin o la

transmisin de un derecho real, pero en ocasiones ese contrato o
disposicin de ltima voluntad resulta insuficiente por cuanto adems,
la ley requiere el acto de enajenacin como causa eficiente, sin la cual
el sujeto no ser titular del derecho real de que se trate. De all que
habr que diferenciar entre aquellos supuestos de adquisicin
originaria y los de adquisicin derivada; preferimos reservar el
trmino adquisicin para la primera categora y transmisinpara la
segunda, en tanto que hablamos de constitucin en los supuestos de
dominio desmembrado(178)o en garanta(179).
Cabe destacar que la causa fuente, en general, es la voluntad de

las partes plasmada en el contrato o, en su caso, la transmisin mortis
causa, en tanto que la ley slo acta como fuente muy
excepcionalmente: condominio con indivisin forzosa(180), el derecho
de habitacin que corresponde al cnyuge suprstite respecto del
hogar conyugal(181).
Hay algunos supuestos en los que se ha discutido si la causa de

adquisicin o transmisin del derecho real es la ley: el art. 1895
expone una forma de adquisicin ex lege, sin embargo, ante una
demanda por reivindicacin, el demandado debe probar su compra a
ttulo oneroso; en la usucapin la ley confiere efectos jurdicos al
hecho de la posesin en las condiciones y con los requisitos que ella
seala, hecho que debe ser constatado y declarado por sentencia
judicial; en las llamadas servidumbres forzosas de trnsito, de
acueducto, de recibir aguas tampoco hay creacin legal sino una
restriccin al dominio del fundo sirviente. Estas discusiones
doctrinarias sern analizadas al tratar la adquisicin del dominio y de
las servidumbres respectivamente.
Entendemos que estos casos, dudosos slo en apariencia, quedan

suficientemente aclarados cuando se comprende la diferencia
entre creacin y fuente de los derechos reales. La primera acepcin se
relaciona con el principio contenido en el art. 1884 del CCyCN(182)en el
sentido de tipicidad, de nmero y reglamentacin(183), pero su causa
fuente es un hecho o un acto jurdico: la apropiacin de una cosa, la
edificacin, el contrato, el testamento y adems, en la mayora de los
derechos reales se requiere unacausa eficiente: la tradicin.
Es decir: la ley siempre interviene en la creacin de esta categora

de derechos patrimoniales, sin dar lugar a la voluntad de los sujetos,
por el contrario, la causa de los derechos reales,

131
tanto fuente comoeficiente, es siempre un acto voluntario de la

persona; la ley interviene como fuente slo en las escasas
excepciones que mencionamos prrafos antes(184).
Gatti(185)sostiene que los hechos jurdicos constituyen la causa

productora de todos los derechos; segn esta postura los hechos
jurdicos causales pueden ser humanos u ocurrir sin su voluntad, entre
los primeros se incluye la apropiacin, la accesin artificial, la
edificacin, siembra y plantacin y entre los segundos: aluvin,
avulsin, migracin de animales domesticados, la confusin o mezcla
casual.
Entre los actos jurdicos(186)que nosotros denominamos causa

fuente se incluyen los contratos y las disposiciones de ltima voluntad.
La tradicin traslativa de dominio, la tradicin constitutiva de usufructo,
el primer uso en las servidumbres, la inscripcin cuando sta es
constitutiva del derecho real, conforman el modo o causa eficiente.
Volveremos sobre este punto al analizar infra la transmisin de los
derechos reales y la denominada teora de la doble causa.
2.1. Adquisicin originaria
En el derecho romano clsico, cuando un patrimonio pasaba

enteramente de una persona a otra con todo su contenido de
obligaciones y derechos reales, haba adquisicin per universitatem, a
la cual se opona la adquisicin a ttulo particular, que se realizaba
cuando una persona adquira la propiedad de una o varias cosas
determinadas que ingresaban en su patrimonio quedando ajeno a las
deudas del propietario precedente. A su vez, en esta ltima categora
la adquisicin se divida en dos grupos: a) mancipatio, in
jure cessio, usucapio, adjudicatio y lex; y b) occupatio y traditio, estas
ltimas provenientes del derecho de gentes(187).
La ocupacin es la apropiacin por el hombre, la toma de

posesin animo domini, de una cosa susceptible de propiedad privada
y que no pertenece a nadie, por ello los comentaristas la califican de
modo de adquirir originario. La distincin tiene importancia prctica por
cuanto en este modo originario el titular del derecho real lo adquiere
en forma libre y absoluta(188).

132
2.2. Adquisicin derivada
En el sistema romano a la adquisicin originaria se le opone la

tradicin y los modos de adquirir del derecho civil que hacen pasar la
propiedad de una persona a otra, por lo que reciben la denominacin
de modos derivados. A diferencia de la adquisicin originaria, en este
caso el titular recibe la propiedad tal como la tena el cedente, con
todas las cargas con las que estuviese gravada.
En el derecho de gentes, la tradicin era la forma ms importante

de adquisicin derivada a ttulo singular ya que en este caso no se
trataba de una cosa sin dueo que puede ser ocupada y obtener por
este medio la titularidad del derecho real, sino que era necesario que
el tradens se desprendiera de la posesin y el accipiens, al recibirla,
se haca propietario(189).
En todas las legislaciones de origen romanista, incluida la argentina,

se ha conservado esta diferencia entre adquisicin originaria y
derivada, resultando que esta ltima queda sometida, en principio, a la
regla del nemo plus juris contenida en el art. 399 del CCyCN(190).
3. Situaciones controvertidas
Hay algunas formas de adquisicin de los derechos reales que no

resulta sencillo clasificar como originarias o derivadas, tal como
sucede con la prescripcin y la sucesin.
3.1. Usucapin
Cuando el derecho real se adquiere por prescripcin se mantienen

las servidumbres y los gravmenes que pesan sobre la cosa poseda

133
por el trmino y en las condiciones legales; esta circunstancia permite

afirmar, a priori, que se trata de una adquisicin derivada por cuanto el
nuevo propietario debe respetar los derechos constituidos por el
anterior dueo. Sin embargo, la desvinculacin entre el adquirente por
usucapin y el anterior propietario le impide esgrimir en su favor las
defensas que incumben al antiguo dueo; su ttulo se funda
nicamente en la posesin durante el tiempo que marca la ley(191).
Lafaille(192)adhiere a la postura que sostiene que en el caso se est

en presencia de una adquisicin originaria en la cual no hay nexo
alguno entre el titular anterior y el actual, de all que los vicios del ttulo
no pasan al adquirente por prescripcin. En esta misma postura
Borda(193)fundamenta el carcter de adquisicin originaria de la
usucapin en el hecho que el actual poseedor no recibe el derecho de
su antecesor, criterio que hace extensivo al supuesto de prescripcin
breve por cuanto, aunque en este caso existe un justo ttulo, ste no
es el ttulo suficiente para una adquisicin derivada sino slo la prueba
de la buena fe del prescribiente.
Cul es la consecuencia prctica de considerar la usucapin una

forma de adquisicin originaria o derivada? En el primer caso, el
adquirente es un tercero que, si bien debe respetar las cargas
impuestas al inmueble, slo responde con la cosa y no con todo su
patrimonio, por el contrario, si esa adquisicin se considera derivada
no slo soporta las cargas sino que las debe cumplir como si fuera
directamente obligado, en cuyo caso responder con todo su
patrimonio.
3.2. Sucesin
En la concepcin del Cdigo Civil argentino no cabe duda que la

persona a la que se ha transmitido un derecho, ya sea a ttulo
universal o singular sucede a otra persona, es decir la contina en
todos sus derechos y obligaciones con los alcances regulados en los
arts. 2277 y ss. De all que esta forma de adquisicin de derechos
reales deba ser considerada como derivada(194), por lo cual los lmites
del derecho del predecesor conforman los lmites del derecho del
sucesor(195).

134
En este sentido afirma Molinario(196)que "las transmisiones

sucesorias propiamente dichas son las que se verifican a ttulo de
heredero y en ellas tambin aparece el modo, pues para que la
transmisin de los derechos adquiridos a raz del fallecimiento del
causante se opere, exige la aceptacin-confirmacin o aceptacin del
heredero, segn sea el llamamiento impuesto al causante o supletorio
de la voluntad de ste realizado por la ley o por testamento vlido,
pero para que se acuerde absoluta seguridad al adquirente por actos
entre vivos realizados por el heredero, es forzoso que ste se
encuentra investido de la posesin hereditaria", es decir: aparecen ac
los requisitos de ttulo y modo, propios de la adquisicin derivada.
En esta misma lnea, Valdez y Orchansky(197)al explicar los modos

derivativos exponen que en stos hay una sucesin en el tiempo y
aclaran que "no siempre la sucesin se manifiesta slo en el tiempo;
puede adems manifestarse en el derecho, lo cual ocurre cuando el
sucesor adquiere el mismo derecho subjetivo que competa a su
causante, como en la tradicin y en la subsistencia del derecho
anterior y su traslado al sucesor. Se distinguen entre s porque en la
tradicin slo hay sucesin en el derecho mientras que en la segunda
hay tambin una sustitucin de personas".
3.3. Adquisicin en subasta
En primer trmino es ineludible efectuar la distincin entre subasta y

remate. La primera consiste en una venta forzada que ha sido
ordenada judicialmente en una sentencia de remate, es una actuacin
judicial y debe ajustarse a las reglas que fije el juez en consonancia
con el cdigo de la materia; el remate aun efectundose en forma
pblica ha sido acordado por quienes estn legitimados para ello. La
primera ha sido ordenada por el juez de la causa contra la voluntad del
titular de dominio del inmueble; el remate es realizado por el martillero
por encomienda que le hace el vendedor, quien voluntariamente
decide vender la cosa por ese medio.
En el remate, si bien es el martillero quien baja su martillo y da por

celebrado el contrato de compraventa con aqul que ha ofrecido el
mejor precio, concretando el ltimo paso del proceso: la adjudicacin,
a los fines de la traslacin del dominio ser necesario que vendedor y
comprador suscriban la escritura pblica que formalice el contrato y se

135
proceda a la entrega y recepcin del inmueble. Cuando el remate lo

dispuso el vendedor (situacin frecuente en los sucesorios o en la
divisin de condominio) resulta ineludible la celebracin de escritura
pblica porque resulta de aplicacin plena el principio del art. 1017,
inc. a) del CCyCN(198).
En la subasta judicial el martillero es nombrado de oficio, salvo si

existiere acuerdo de las partes para proponerlo y el propuesto reuniere
los requisitos a que se refiere el art. 563 del CPCCN, en cualquiera de
los casos la venta no queda definitivamente concluida por dicho
funcionario puesto que su perfeccionamiento est supeditado a la
aprobacin judicial del remate y al pago del precio en l obtenido.
En el remate ordenado por un particular el martillero normalmente

acta como comisionista; en los casos de remates judiciales el
martillero no es mandatario ni comisionista sino un auxiliar de la
justicia que obra como delegado de la autoridad jurisdiccional.
Efectuada la aclaracin precedente cabe resaltar que el remate

judicial es un acto de la etapa de ejecucin coactiva, de all que tiene
un carcter procesal que lo aleja tanto de la venta en pblica subasta
como acto comercial como de la compraventa civil, a pesar que
suele calificrselo como venta forzada(199).
La operatoria y las condiciones de compra en un remate judicial son

totalmente distintas de las que tiene lugar cuando se trata de una
venta particular y, aunque en ambos casos se transmite el dominio de
la cosa subastada en forma derivada, en el primer caso se realiza
forzadamente(200)y en el segundo en forma voluntaria. Por ello son
diferentes los efectos en uno y otro caso.
Cuando como consecuencia de un trmite de ejecucin se vende

judicialmente el inmueble que origin la deuda, se produce una suerte
de concurso particular donde el dinero obtenido reemplaza la cosa que
sirvi de garanta a los acreedores, por lo cual stos concurren a
cobrar sus acreencias sobre el precio obtenido en el orden de
preferencia que les otorga la ley. En la medida que el producido de la
subasta resulte suficiente para cubrir los crditos reclamados, la
situacin jurdica del adquirente no ofrece dificultades: el comprador
recibe la cosa libre de cargas y/ o deudas. El problema se plantea
cuando las sumas obtenidas, descontados los gastos de justicia, no
son suficientes para cancelar las deudas originadas en el inmueble
subastado.

136
El principio general es que el comprador en subasta, a pesar de

tratarse de una adquisicin derivada, no responde por las cargas y/o
deudas que hubiera generado la cosa vendida, sin embargo, en
materia de expensas comunes generadas por una unidad funcional
subastada se discuti doctrinaria y jurisprudencialmente si el
adquirente en subasta deba asumir o no la deuda impaga por ese
concepto; la diversidad de criterios antes sealada motiv la
convocatoria a plenario y el dictado del fallo recado en la causa
"Servicios Eficientes S. A. v. Yabra, Roberto"(201)en el cual la Cmara
Nacional Civil, recepta aquella corriente segn la cual la deuda por
expensas sigue al inmueble aun en el caso de subasta, de ello se
sigue que el adquirente debe responder por dicha deuda si el precio
de venta de la cosa resulta insuficiente(202).
Las dificultades sealadas en los apartados anteriores hacen que la

clasificacin entre adquisicin originaria y derivada no resulte
concluyente puesto que existen casos de adquisiciones derivadas en
las cuales el comprador toma el derecho libre de gravmenes como si
se tratara de una adquisicin originaria(203).
Por ello resulta acertada la utilizacin de un criterio restrictivo que

marque una lnea divisoria entre las cosas que no tienen dueo (res
nullius) y las que lo tienen; respecto de las primeras puede hablarse
acertadamente de adquisicin originaria en tanto que cuando hay una
sucesin de dueos la adquisicin ser en principio derivada.
4. Teora del ttulo y modo
La cuestin a tratar en este apartado queda acotada a la

adquisicin derivada de los derechos reales y, dentro de sta, la
realizada por actos entre vivos, o sea aquella en la cual el adquirente
recibe su derecho de su antecesor en la titularidad; resulta aqu de
plena aplicacin el principio contenido en el art. 399 del CCyCN segn
el cual nadie puede transmitir un derecho mejor y ms extenso del que
tiene.
Existen distintos sistemas de adquisicin por actos entre vivos:
i) Consensualstico: en el cual el consentimiento basta para que

opere la mutacin real. Ms all de las formalidades que exija la

137
legislacin que adopta este sistema, a fin de explicitar la voluntad de

los contratantes, el derecho real no se diferencia del personal en el
sentido que basta una sola causa fuente para ambas clases de
derechos.
Asignan preeminencia al ttulo el sistema francs, seguido por el

Cdigo Civil italiano y el Cdigo Civil de Venezuela.
ii) Del ttulo y modo: mientras para el derecho personal basta una
sola causa fuente (el contrato), para el derecho real se requiere una
causa mediata y otra inmediata, el contrato o ttulo y la inscripcin o la
tradicin (segn las distintas legislaciones), que se denomina modo.
El modo se afirma en el sistema suizo, alemn y brasileo.
iii) Existe, adems, un tercer sistema denominado del ttulo y

modo imperfecto, en el cual a los requisitos de ttulo y modo se agrega
otro factor: inscripcin en el registro respectivo, que acta como forma
de publicidad para que la transmisin efectuada produzca efectos
frente a terceros.
En este sistema la inscripcin es un elemento no constitutivo, pero

si publicitario; es sta la lnea que sigue nuestro nuevo Cdigo Civil
(art. 1893).
El Cdigo Civil argentino adopta como norma general la regla del

ttulo y modo para la transmisin por actos entre vivos de los derechos
reales que se ejercen por la posesin. Es el sistema que en teora se
conoce como de la doble causa: la causa fuente de la adquisicin que
se identifica con el ttulo y la causa eficiente que es la tradicin;
faltando cualquiera de ellos no hay derecho real.
Cabe aclarar que en el seno de dicho cuerpo legal coexisten dos

sistemas de transmisin de derechos reales que corresponden a
filosofas dispares: para el dominio se requiere ttulo y modo (escritura
pblica ms tradicin), en tanto que para la hipoteca ser necesario el
ttulo y la forma (escritura pblica ms inscripcin en el Registro
respectivo)(204).
4.1. Ttulo suficiente

138
Conforme lo define el art. 1892 Ttulo suficiente es "el acto jurdico

revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad
transmitir o constituir el derecho real"; es importante destacar que el
ttulo no se refiere slo a la forma, es decir al documento portante del
acto jurdico, sino al acto en s mismo.
En este aspecto se hace evidente la vinculacin entre los contratos

y los derechos reales puesto que el contrato sirve de ttulo al derecho
real que se adquiere en forma derivada por actos entre vivos, como
sucede con la compraventa, permuta, cesin de derechos y acciones,
donacin y dacin en pago para el caso del dominio.
El ttulo, as concebido, debe emanar del titular del derecho real que
se transmite, que a su vez tenga la capacidad suficiente para ello,
segn surge del art. 1892, 6 prrafo.
La titularidad del derecho real en cabeza de quien transmite no slo

ser necesaria en el momento de la enajenacin sino tambin cuando
se celebre el acto jurdico que servir de ttulo suficiente a dicha
traslacin. De all que, por ejemplo, si se ha vendido un inmueble
ajeno por medio de un boleto de compraventa, no podr autorizarse la
escritura pblica que instrumente dicho contrato en tanto el vendedor
no hubiera devenido titular de dominio sobre ese mismo inmueble. Ello
por cuanto, segn destacamos antes, nadie puede transmitir un
derecho del que no es titular, o en mayor extensin de la que le
corresponde. Como consecuencia de este mismo principio un
condmino, cuyo derecho consiste en una cuota parte del cincuenta
por ciento, no puede vender la totalidad del inmueble si no concurre la
voluntad de los restantes comuneros.
En consonancia con el principio del nemo plus iuris la ley registral

nacional dispone que "no se registrar documento en el que aparezca
como titular del derecho una persona distinta de la que figura en la
inscripcin precedente" (art. 15, ley 17.801).
4.2. Modo suficiente
El modo suficiente es aquel que, unido al ttulo suficiente antes

explicado hace adquirir no slo el dominio sino tambin aquellos
derechos reales que se ejercen por la posesin(205).

139
Conforme el art. 1892 "la tradicin posesoria es modo suficiente

para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la
posesin". Modo es pues esa transmisin o constitucin que Vlez
llamaba "hecho de enajenacin", cuyo fin es la publicidad(206). Cuando
el derecho positivo exige el modo como acto independiente del ttulo,
no existe derecho real hasta que dicho modo no se haya cumplido, por
lo cual slo despus de l opera la mutacin real.
La tradicin traslativa de dominio es el acto jurdico

bilateral(207)mediante el cual el tradens desplaza idealmente el
inmueble y lo coloca en cabeza del accipiens, quien lo recibe de
conformidad. Ese es el sentido del art. 1924 cuando expresa: "Hay
tradicin cuando un parte entrega una cosa a otra que la recibe".
Esa tradicin, para ser traslativa de dominio, requiere que se

cumplan los requisitos que el Cdigo contempla en el art. 1892: que
sea efectuada por quien, siendo propietario del inmueble, tenga
capacidad para enajenar(208), lo haga por ttulo suficiente para
transferir el derecho real y respete la regla del art. 399.
Si no existiera el ttulo suficiente para transmitir el dominio, la

tradicin podr hacer adquirir slo la posesin pero no el derecho real.
Es sta la situacin que se presenta cuando, celebrado un boleto de
compraventa, el vendedor entrega el inmueble vendido al comprador;
este ltimo ser poseedor en los trminos del art. 1909 pero no ser
titular de dominio en tanto esa compraventa no se instrumente en
escritura pblica.
En la situacin apuntada, si bien la tradicin traslativa de dominio

debe estar fundada en un ttulo suficiente, se ha entendido que no
existen reparos para que la tradicin posesoria se produzca antes que
el ttulo y recin con l se convierta en tradicin traslativa de
dominio(209).
En el caso de subasta judicial, la voluntad del tradens ser suplida

por la actividad del tribunal, dado que la posesin judicial del inmueble
subastado es requisito que hace al perfeccionamiento de la venta.

140
Inicio de Captulo III - Principios que rigen los derechos reales y formas de adquisicin y
extincin. por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPTULO III - PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS DERECHOS REALES Y

FORMAS DE ADQUISICIN Y EXTINCIN. POR LILIAN N. GURFINKEL DE
W ENDY
I. ESTRUCTURA
1. Orden pblico
En trminos generales puede denominarse orden pblico al

conjunto de condiciones fundamentales de vida social
instituidas en un rgimen jurdico que no pueden ser alteradas
por la voluntad de los individuos ni por la aplicacin de normas
extranjeras. Esta nocin de orden pblico, en su acepcin ms
amplia, deja de lado la identificacin de aqulla con el derecho
pblico para abarcar tambin al derecho privado en tanto sus
reglas sean imperativas, es decir prescriban de modo absoluto
ciertos actos u omisiones sin admitir su eventual derogacin
por voluntad de los particulares(1).
Esta funcin restrictiva de la libertad individual no siempre

aparece plasmada en la norma mediante una declaracin de
orden pblico por lo cual su determinacin queda librada, en

141
ocasiones, al anlisis doctrinal y decisiones jurisprudenciales

atendiendo las caractersticas esenciales de cada instituto
dentro del ordenamiento jurdico de que se trate. El Cdigo
argentino y las leyes que lo complementan organizan ciertas
instituciones en base a la nocin de orden pblico, por ejemplo:
normas relativas a la capacidad de las personas; relaciones de
familia; condiciones de validez de los actos jurdicos; contenido
de ciertos contratos; rgimen de los derechos reales y de las
acciones que tienden a su proteccin; privilegios; sucesiones,
prescripcin.
Uno de los rasgos distintivos de los derechos reales est

dado por el grado de incidencia del orden pblico; mientras en
los derechos personales impera el principio fundamental de la
autonoma de la voluntad, que slo se detiene ante las vallas
del orden pblico, la moral, las buenas costumbres y la buena
fe, los derechos reales, inversamente, estn dominados por el
principio del orden pblico, que deja slo un estrecho margen
para la voluntad de los particulares(2).
Las limitaciones a la accin u omisin de los sujetos surgen a

veces en forma expresa del texto de la norma y en otras, de
una manera implcita. Los arts. 2663 a 2668 del CCyCN en la
materia que nos interesa imponen la nocin de orden pblico
de manera implcita al disponer que tanto la calidad de bienes
inmuebles como el derecho aplicable sobre ellos se rigen por la
ley del lugar de su situacin, es decir, las leyes del pas, las
que se aplican tambin respecto a los derechos de las partes, a
la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompaar esos actos. Por tanto es
nicamente aplicable la ley nacional:
a) respecto a su calidad de tales. En este sentido cabe

recordar que son cosas inmuebles aquellas a que se refieren
los arts 225 y 226 y que hemos analizado en el captulo
anterior, por lo cual las partes no podrn asignarle una calidad
distinta; el carcter de orden pblico queda adems
suficientemente justificado por el hecho que los inmuebles
estn en territorio nacional sobre el cual el Estado ejerce un
dominio eminente;

142
b) los derechos de las partes. Cada uno de los derechos

reales regulados en el CCyCN fija las atribuciones que de l se
derivan por lo cual su extensin y lmites no queda librado a lo
que las partes convinieran;
c) la capacidad de adquirirlos. Este apartado guarda relacin

con lo establecido al respecto en losarts. 22 y ss. con carcter
general en materia de capacidad de la persona
humana, teniendo en cuenta que todo lo relativo a la
capacidad, estado y condicin de las personas constituyen
normas de orden pblico y por ende inderogables va
aplicacin de una legislacin extranjera;
d) los modos de transferirlos. Como consecuencia de la

estricta regulacin a que quedan sometidos los derechos
reales, la ley fija taxativamente las formas de adquisicin,
constitucin y transferencia de cada uno;
e) las solemnidades que deben acompaar esos actos. El

art. 1017, inc. a) establece la obligatoriedad de instrumentar
por escritura pblica los contratos que tuviese por objeto la
transmisin de bienes inmuebles en propiedad o usufructo. En
sentido concordante el art. 2667 prev el supuesto de contratos
celebrados en el extranjero con fines similares, en cuyo caso
"tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que consten de instrumentos pblicos y se
presenten legalizados".
2. Creacin
En el apartado anterior hemos reseado alguna de las

normas en las cuales el codificador se refiere implcitamente al
carcter de orden pblico de la reglamentacin de los derechos
reales. Vamos a analizar aqu la regla expresa contenida en el
art. 1884: "La regulacin de los derechos reales en cuanto a
sus elementos, contenido, adquisicin, constitucin,

143
modificacin, transmisin, duracin y extincin es establecida

slo por la ley. Es nula la configuracin de un derecho real no
previsto en la ley, o la modificacin de su estructura". Claro
est que ella no menciona la expresin orden pblico, pero
excluye las voluntades individuales, el rgimen de los derechos
reales es inmodificable para ellas.
Conforme la tradicin jurdica nacional en esta materia

nuestra legislacin se aleja de la prctica romanista al
establecer un nmero cerrado de derechos reales, regularlos
detalladamente y excluir a los particulares en esta materia,
conformando un sistema de numerus clausus por oposicin a
aquellos denumerus apertus que rige en materia de derechos
personales.
En este sentido cabe recordar que todo lo referente a la

propiedad inmobiliaria interesa a la colectividad, por ello la
reglamentacin legal dictada para su regulacin no puede ser
modificada por los particulares por afectar el orden pblico.
2.1. Tipicidad formal
Como primera cuestin cabe aclarar que el principio segn el

cual los derechos reales slo pueden ser creados por la ley,
debe ser interpretado en el sentido de tipicidad, de nmero y
reglamentacin, pero sucausa fuente es un hecho o un acto
jurdico: la apropiacin de una cosa, la edificacin, el contrato,
el testamento y adems, en la mayora de los derechos reales
se requiere una causa eficiente: la tradicin.
Es decir: la ley siempre interviene en la creacin de esta

categora de derechos patrimoniales (tipicidad formal), sin dar
lugar a la voluntad de los sujetos, por el contrario, la causa de
los derechos reales, tantofuente como eficiente, es siempre un
acto voluntario de la persona; la ley interviene como fuente slo
en las escasas excepciones(3).

144
A diferencia de lo que sucede en materia contractual, en la

que las partes pueden convenir acuerdos no tipificados por el
cdigo, aqullas no pueden negociar derechos reales que el
legislador no hubiera previsto y, en el caso de hacerlo, resulta
de aplicacin la ltima parte del art. 1884: es nula la
configuracin de un derecho real no previsto en la ley, o la
modificacin de su estructura.
Sin embargo, a diferencia del Cdigo velezano que dispona

que todo contrato o disposicin de ltima voluntad que
constituye otros derechos reales o modifica los que se
reconocen por ley valdr slo como constitucin de derechos
personales si como tal pudiese valer, el art. 1884 no regula
los efectos de tal creacin contra legem dejando librado al
criterio del juzgador disponer si dicho acto jurdico carece de
todo valor, si importa un derecho personal, o si deviene en un
derecho real prximo(4).
En este punto habr que atenerse a la regla establecida en el

art. 384, de carcter general, en cuanto dispone: "El acto nulo
puede convertirse en otro diferente vlido cuyos requisitos
esenciales satisfaga, si el fin prctico perseguido por las partes
permite suponer que ellas lo habran querido si hubiesen
previsto la nulidad". Esto significa que del acto puede resultar
un derecho real o personal.
En este punto resulta ilustrativo analizar un caso resuelto por

nuestros tribunales en el que se planteaba la siguiente cuestin
de hecho: tres personas fsicas, en su carcter de condminos
de un edificio ubicado en la ciudad de Buenos Aires, lo
sometieron al rgimen de la ley 13.512 (segn DJA E-0322) y
vendieron las veinticinco unidades funcionales resultantes de
esa divisin. En las promesas de compraventa se estipul que
los vendedores se reservaban "el derecho de uso exclusivo de
la azotea y del lado exterior de las paredes medianeras a
efecto de su explotacin y propaganda comercial en forma
directa o indirecta, ya sea cedindolas, dndolas en locacin o
concesin, transfiriendo tales derechos por contrato".
Asimismo se dejaba constancia que el precio de la

compraventa haba sido pactado en una suma ms baja que la

145
correspondiente a su valor real teniendo en cuenta la aludida

reserva, de la que se dejara constancia en el reglamento de
copropiedad, circunstancia que fue cumplida.
En uso de las facultades provenientes del convenio los

vendedores cedieron a la empresa Shell y Ca. SA la pared
medianera que miraba al norte para que dicha firma la utilizara
para publicidad comercial. Con tal motivo los titulares de las
distintas unidades funcionales promovieron accin negatoria
contra los vendedores con el objeto que quede restablecida la
libertad de la pared medianera en cuestin y se prive a los
usuarios del derecho real que pretenden; tambin solicitan la
reparacin de los perjuicios que la situacin les causa.
Dejando de lado el debate acerca de la va procesal elegida

por los consorcistas, la alzada se pronunci acerca de la
validez de clusulas contractuales como las que originaron la
controversia, entendiendo que en el caso se combinaban dos
contratos: una compraventa por una parte y por la otra un
contrato lcito innominado que se parece a la locacin. En este
ltimo el vendedor se reservaba el derecho de uso de la azotea
y de las paredes medianeras con fines de publicidad comercial
a cambio de una contraprestacin que consisti en el
porcentaje de reduccin del precio de la compraventa.
Se meritu que es de prctica que esos espacios se alquilen

con destino a propaganda a alguna firma que se ocupe de
celebrar contratos de publicidad con terceros, o bien
directamente con el interesado. Sin embargo, estos contratos
estn limitados en el tiempo, al igual que la locacin, porque un
arriendo perpetuo equivaldra a una enajenacin, de all que la
ley fije un plazo mximo de diez aos (art. 1505 del CCiv.),
trmino al que se redujo el derecho del vendedor
demandado(5).
Ms all de la forma que se resolvi el caso particular

declarando la licitud de la reserva efectuada por los
propietarios vendedores del edificio, su encuadre jurdico como
contrato de publicidad y su lmite temporal, nunca podra
interpretarse que sobre el muro de un edificio sujeto al rgimen
de propiedad horizontal se hubiera constituido un derecho real

146
desmembrado, ya fuera de uso o servidumbre, atento el

carcter de cosa comn que califica esa parte del edificio y de
la que slo pueden disponer jurdicamente los titulares del
derecho de propiedad horizontal en forma conjunta con su
unidad funcional y en la proporcin establecida en el
reglamento de copropiedad.
2.2. Tipicidad sustantiva
En segundo lugar el codificador, al adoptar el criterio

del numerus clausus brinda ms seguridad a los adquirentes y
a los terceros, impidiendo a los particulares constituir derechos
reales no enumerados por la ley o dentro de los permitidos,
introducir modificaciones a la regulacin que de cada uno de
ellos establece el Cdigo en forma minuciosa.
Es decir que no slo se excluye la voluntad individual en

cuanto a creacin se refiere sino tambin en cuanto al marco
regulatorio de cada uno de los derechos reales. Ello as por
cuanto el legislador no slo introduce el tipo de derecho real
sino que adems define los aspectos que lo singularizan: es a
lo que alude el concepto de tipicidad sustantiva. Si los
particulares no pueden modificar el contenido de los derechos
reales reconocidos, ello quiere significar que ese contenido
debe quedar prefijado normativamente. Ser el elemento
interno del derecho escogido el que fundamente su
introduccin o permanencia, y el que justifique la legalidad y
alcance de los convenios al respecto.
Es frecuente que en los contratos de constitucin de los

derechos reales las partes reglen una serie de cuestiones que
no siempre tienen relacin con el derecho real que se transmite
o que se constituye sino con derechos personales que ellas
asumen; si esa interpretacin es posible los contratantes
podrn exigirse las prestaciones pactadas y, en caso de

147
incumplimiento demandar los daos que correspondan por la

responsabilidad contractual en que se hubiera incurrido.
En un nmero limitado de situaciones el codificador autoriza

a los particulares para apartarse de los principios generales
que rigen cada uno de los derechos reales; por ejemplo: el
condominio es divisible, sin embargo conforme el art. 2000 los
condminos pueden convenir la indivisin por un perodo no
superior a diez aos. En otros casos se fijan reglas que, por
expresa disposicin de la ley pueden ser alteradas por
convenio de las partes intervinientes (por ej.; el derecho de
superficie no puede exceder de los plazos establecidos en el
art. 2117, pero las partes conservan la libertad de fijarlos y aun
de prorrogarlos dentro de esos parmetros).
2.3. Numerus clausus
El sistema de numerus clausus consiste en que la ley

organiza los derechos reales en nmero limitado y cerrado,
fijando el contenido de cada uno de ellos y dndole un nombre,
quedando de tal modo rgidamente fijados los tipos posibles de
derechos reales y su extensin(6).
El estricto precepto contenido en el art. 1884 del CCyCN(7),

cuya primera parte establece que no pueden existir otros
derechos reales que los que consagra la ley, resulta un claro
exponente de la filosofa que anim a nuestra legislacin. Esta
caracterstica, conocida como tipicidad formal, implica que no
hay ms derechos reales que los enunciados, lo cual no impide
que la enumeracin de derechos reales pueda ampliarse, pero
siempre que lo haga el legislador nacional. Precisamente por
eso no resulta imprescindible que el reconocimiento de
eventuales nuevas categoras se haga en el mismo cuerpo
del Cdigo Civil, como bien demuestran las leyes
13.512 (segn DJA E-0322) y 25.509 (segn DJA E-2528)
reguladoras del derecho real de propiedad horizontal y del

148
derecho de superficie forestal, respectivamente, ambos

actualmente incorporados al CCyCN.
Los derechos reales creados por el CCyCN argentino estn

enumerados en el art. 1887 y son: a) el dominio; b) el
condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos
inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado;
g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitacin; k) la
servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda.
A la enumeracin de derechos reales ya vigente(8), la nueva

legislacin sum: los conjuntos inmobiliarios; el tiempo
compartido; el cementerio privado.
Cada uno de ellos ser tratado por separado en forma

pormenorizada.
El sistema de numerus clausus adoptado en la legislacin

argentina tiene la ventaja de fijar el encuadramiento de cada
uno de los derechos tipificados lo cual coadyuva a la
estabilidad de los derechos reales fortalecindolos con una
mayor seguridad jurdica; sin embargo se pone de relieve que
dicho sistema encorseta los derechos reales de tal forma que
impide dar cabida a nuevas formas de propiedad que son
impulsadas por diversas condiciones econmicas, sociales y
geogrficas. Tal lo acontecido con la propiedad horizontal y
ms tarde con el derecho de superficie forestal que han
merecido expresa regulacin legal y con otros derechos que, a
pesar de estar impulsados por el ejemplo de otras legislaciones
y por la doctrina nacional, slo recientemente han merecido
tratamiento legislativo(9).
Por su parte, hay leyes especiales complementarias

al Cdigo de Comercio que introducen otros derechos reales
de garanta: la prenda con registro(10), la hipoteca naval(11), la
hipoteca aeronutica(12), los debentures(13)y los warrants(14).

149
II. EL ARTCULO 399: TRANSMISIBILIDAD DEL

DERECHO
Uno de los principios seeros en materia de derechos reales,

que no puede ser dejado de lado cuando se trata de establecer
los alcances y limitaciones de cada uno de sus institutos, es
aquel inserto en el art. 399(15)que replica el contenido del
art. 3270(16)del Cdigo velezano; en dicha norma se recepta el
aforismo romano nemo plus juris ad alium transferre potest
quam ipse haberet(17). Este principio rector es luego aplicado
reiteradamente por el legislador, por ejemplo:
(18)
art. 1892 cuando se refiere a la transmisin por tradicin,
art. 878(19)cuando se da en pago la propiedad de una cosa,
entre otros.
Las excepciones al principio del nemo plus juris vinieron de

la mano de la reforma introducida por la ley 17.711 (segn DJA
derogada) en el art. 1051 (del Cdigo de Vlez) segn el cual
la regla citada cede frente a terceros adquirentes de buena fe y
a ttulo oneroso(20); ello no implic derogacin del principio bajo
anlisis puesto que admitir lo contrario equivale a introducir
dentro de la ley un criterio totalmente opuesto a la orientacin
que lo caracteriza, en razn de que el CCiv. argentino no
confiere validez a los derechos reales aparentes que obedecen
a la idea del error communis y erigen el ttulo aparente del que
transmiti en base firme para convalidar la adquisicin(21).
La filosofa que inspir a Vlez en este aspecto mantiene a

tal punto su vigencia que en el Cdigo hoy vigente no slo se
conserva el principio: "Nadie puede transmitir a otro un derecho
mejor o ms extenso que el que tiene" (art. 399), sino tambin
la excepcin en el art. 392: "Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble
registrable, por una persona que ha resultado adquirente en
virtud de un acto nulo, quedan sin ningn valor, y pueden ser
reclamados directamente del tercero, excepto contra el
subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a
ttulo oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su
buena fe y ttulo oneroso si el acto se ha realizado sin
intervencin del titular del derecho", es decir se excluye de este
beneficio la transmisin a non domino.

150
1. Transmisin a non domino
En materia inmobiliaria la llamada transmisin a non domino,

es decir, efectuada por quien no es titular del derecho real,
debe ser analizada desde el doble plano de los derechos
personales y reales distinguiendo dos etapas: la del acto
jurdico obligacional (boleto de compraventa) y aquella en que
se transmite el dominio por la concurrencia de ttulo y modo
suficientes. A su vez, en cada una de ellas hay que merituar los
efectos que ese acto nulo produce para los propios
contratantes y la oponibilidad del mismo para el dueo de la
cosa o el condmino o comunero que no particip en el
negocio.
El art. 1132 establece el principio de que "la venta de cosa

total o parcialmente ajena es vlida, en los trminos del
art. 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir
su dominio al comprador".
Por su parte el art. 1008 estipula que "Los bienes ajenos

pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el xito de la promesa, slo est
obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestacin se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daos causados. Debe tambin indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y sta no se cumple. El que
ha contratado sobre bienes ajenos como propios es
responsable de los daos si no hace entrega de ellos".
La expresa aceptacin de la venta de cosa ajena y la

regulacin de sus efectos pone fin a una discusin doctrinal
originada en textos legales contradictorios insertos en la
legislacin antes vigente(22).

151
El contrato de compraventa que tuviera por objeto un

inmueble ajeno, producir distintos efectos segn las siguientes
variables:
i) En materia de compraventa inmobiliaria, es casi imposible

que se presente una situacin en la cual las partes contratantes
desconocan que la cosa era ajena. El vendedor se supone
titular de un derecho real debidamente constituido e inscripto
en el Registro de la Propiedad y el comprador, por aplicacin
del principio de buena fe (diligencia) pudo o debi conocer la
realidad registral.
Sin embargo, podra darse una situacin en la cual el

derecho de dominio en cabeza del vendedor fuera litigioso,
habindose iniciado al respecto una accin reivindicatoria o
revocatoria. Antes de la anotacin de litis el comprador pudo
desconocer dicha circunstancia, lo que lo habilita a pedir en
cualquier momento la resolucin del contrato de venta, ms la
restitucin del precio y los daos y perjuicios, segn los
trminos del art. 1009 del CCyCN(23).
ii) El vendedor celebra el contrato como si la cosa fuera

propia. Habr que discriminar en este supuesto si el vendedor
es de buena o de mala fe.
En el negocio as celebrado el vendedor corre el riesgo de no

obtener la ratificacin por parte del dueo del inmueble o no
poder adquirirlo para luego proceder a su venta. Esta
circunstancia no lo libera de las obligaciones contradas, las
cuales, en caso de resultar jurdica y materialmente de
imposible cumplimiento, se convierten en obligacin de pagar
daos e intereses(24).
La mala fe del vendedor queda expuesta cuando ste oculta

el verdadero estado dominical del inmueble, engaando al
comprador. En tal supuesto resulta de aplicacin el art. 1008
del CCiv. que establece al respecto que "El que hubiese
contratado sobre bienes ajenos como cosas propios, es

152
iii) Tambin es posible que ambas partes conocieran que el

inmueble objeto del contrato era ajeno; en esa circunstancia
entendemos que el contrato de compraventa queda sujeto a
una condicin suspensiva: la adquisicin del dominio por el
vendedor para proceder luego al cumplimiento de sus
obligaciones de hacer escritura y entrega de la cosa. Hasta el
cumplimiento de la condicin pactada ninguna de las partes
puede reclamar a la otra la ejecucin del contrato de
compraventa, el cual, de no verificarse la condicin quedar
como no celebrado(25).
La mera obligacin asumida por el vendedor de transmitir la

propiedad es vlida desde que nada impide que aqul la
cumpla, ya sea adquiriendo la cosa ajena que se comprometi
a transmitir, obteniendo la ratificacin del propietario o que l
mismo llegue a ser sucesor universal o singular del dueo. Esta
situacin es contemplada en el art. 1008 cuando expresa "si el
que promete transmitirlos no ha garantizado el xito de la
promesa, slo est obligado a emplear los medios necesarios
para que la prestacin se realice...".
En este supuesto se ha entendido que cuando las partes

tienden a disociar la venta de la traslacin inmediata de la
propiedad, en el fondo ni siquiera existe una verdadera venta,
sino un contrato innominado que contiene una obligacin de
hacer a cargo del vendedor: la de adquirir la cosa ajena bajo la
condicin suspensiva de adquirirla al vendedor(26).
iv) Distinta es la situacin en la cual el vendedor garantiza la

ratificacin por el tercero propietario del inmueble: si no la
obtuviera el incumplimiento lo obliga a reparar los daos
causados. En este esquema, si el comprador era de buena fe,
cabe la posibilidad de reclamar el reintegro del precio pagado
ms los daos y perjuicios que se hubiesen ocasionado(27).
Dice al respecto el art. 1008 "debe tambin indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y sta no se cumple".
Teniendo en cuenta que el dueo del inmueble objeto del

contrato celebrado entre comprador y vendedor es ajeno al
negocio jurdico, ste le es inoponible o, como sostiene
Ferrara(28)jurdicamente irrelevante por aplicacin del principio

153
contenido en el art. 1022 del CCyCN(29), cuya consecuencia

queda plasmada en el art. 1026 cuando establece que "Quien
promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo
razonablemente necesario para que el tercero acepte la
promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada,
queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso
de negativa".
Es decir, aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o

parcialmente ajenos, ese contrato no cumplido le resulta
totalmente ajeno al propietario que se mantuvo apartado de la
negociacin. De all que habr que discriminar entre la relacin
jurdica vlida, nula o anulable como negocio entre las partes,
de la eficacia que ese mismo acto tiene para los terceros que
han sido ajenos a l.
En consecuencia, si el verdadero dueo no ratifica la venta,

puede rechazar cualquier accin tendiente al cumplimiento de
las obligaciones a cargo del vendedor: hacer entrega de la
cosa y/o suscribir la escritura pblica respectiva. Ello por
cuanto si bien el acto de la venta de cosa ajena es vlido entre
las partes, frente al verus dominus es inoponible como tal. En
tal caso la inoponibilidad se plantea como excepcin cuando se
pretende ejecutar un acto vlido que carece de eficacia relativa
frente a un sujeto determinado, en este caso el propietario.
En el supuesto de que el inmueble hubiera sido entregado al

comprador, aunque ste fuera de buena fe, el titular dominial
tendra expedita la accin reivindicatoria.
Cabe destacar que el art. 392 slo juega en el mbito de las

nulidades del acto jurdico pero no abarca otras situaciones
distintas, aunque alguna de ellas pudiese presentar afinidad
con la nulidad. De ah que en el caso de enajenacin de un
inmueble por quien no es titular del bien la proteccin de la
norma no alcanza al subadquirente. Ello es as porque, al no
haber enajenante por acto nulo que es el presupuesto de
aplicacin no ha existido enajenacin alguna(30).
El ltimo prrafo del art. 392 expresamente contempla este

supuesto: "Los subadquirentes no pueden ampararse en su

154
buena fe y ttulo oneroso si el acto se ha realizado sin

intervencin del titular del derecho". En la situacin de venta de
cosa ajena, as como aquella en que se invoca falso ttulo, no
ha mediado intervencin del verus dominus en la configuracin
del estado aparente ni ha habido un desprendimiento
voluntario, de ah que el tercero quede expuesto a la
reivindicacin.
En esta posicin, Alterini, despus de afirmar que reunidos

los requisitos de buena fe y onerosidad el ttulo del
subadquirente es inatacable, aclara: "pero siempre que la cosa
no sea robada ni perdida porque entonces no hay autora. El
mismo criterio se aplicara a la escritura falsificada. En este
supuesto no se trata de un acto inexistente sino inoponible para
el propietario, al igual que en la venta de cosa ajena"(31).
En los supuestos que venimos analizando: venta de cosa

ajena, con o sin conocimiento de esta circunstancia por parte
del comprador y aunque el vendedor no se hubiera obligado a
obtener la conformidad del verdadero dueo del inmueble, el
acto jurdico es vlido con la ratificacin que de l hiciera el
propietario, segn lo dispone expresamente el art. 393
del CCiv. vigente, la que tendr efecto retroactivo en los
trminos del art. 395(32). En este punto cabe sealar la analoga
ente esta ltima norma y la contenida en el art. 1885 que
posibilita la convalidacin de los actos de transmisin a non
domino de los derechos reales.
La ratificacin puede ser expresa, cuando el titular de

dominio otorga un acto destinado a consentir la venta de la
cosa hecha por el vendedor, o tcita, cuando surge de la
inaccin del verdadero propietario que deja transcurrir el tiempo
de la prescripcin adquisitiva sin reivindicarla(33).
Mediante la ratificacin expresa el verdadero propietario,

hasta entonces tercero respecto de la relacin jurdica entre
comprador y vendedor, hace suyo el contrato de venta
asumiendo el rol de parte sin que sea necesario realizar un
nuevo negocio obligacional(34)y cumpliendo las formas legales,
con la aclaracin que la substitucin del vendedor por el tercero

155
propietario no puede agravar las obligaciones del comprador de

buena fe.
III. CONVALIDACIN
La violacin del principio contenido en el art. 399,

analizado supra, trae como consecuencia la invalidez de la
transmisin o constitucin del derecho real efectuado por quien
no era titular de l o no tena derecho suficiente para la
realizacin de ese acto de disposicin. Sin embargo, el
art. 1885 autoriza su convalidacin cuando el que dispuso de
ese derecho real lo adquiriese despus, en ese caso "la
constitucin o transmisin queda convalidada".
Supongamos el caso de quien transmite el dominio de un

inmueble sin ser el titular de l por compraventa
instrumentada en escritura pblica y hace entrega de la cosa,
el adquirente tendr un ttulo que no ser suficiente para
hacerle adquirir el derecho real de dominio puesto que si bien
respeta la forma legal establecida en el art. 1017, inc. a) ha
violado la regla del art. 399 y especficamente lo prescripto en
el art. 1892: "Para que el ttulo y el modo sean suficiente para
adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y
estar legitimados al efecto". Este es el supuesto en el cual el
poseedor esgrime un justo ttuloque no le hace adquirir el
derecho real por tradicin sino que slo lo habilita a adquirirlo
por prescripcin(35).
La convalidacin planteada en el art. 1885 requiere una

accin por parte de quien transmiti invlidamente el derecho
real: adquirir efectivamente ese derecho, devenir titular del
mismo, y slo entonces la transmisin antecedente se
considerar realizada al tiempo de su celebracin. Resulta
indiferente, a estos efectos, el modo por el cual el enajenante
adquiere el derecho real: venta, donacin, sucesin, divisin de
condominio, etc.; puede suceder que el sujeto devengue titular

156
dominical por sucesin en los derechos del propietario o que un

condmino adquiera de los restantes las partes ideales
necesarias para conformar la totalidad del derecho sobre el
inmueble vendido, en cualquier de estos supuestos se
entender convalidada la transmisin del derecho real como si
el enajenante lo hubiera tenido al tiempo de la transmisin o
constitucin.
En este aspecto, la solucin es concordante con la que

adopta en materia de sucesiones y de divisin de condominio:
los efectos de la particin y/o de la divisin de condominio se
retrotraen, de modo tal que quien deviene sucesor (universal o
particular segn el caso) lo ser con efectos retroactivos al
momento del fallecimiento del causante o de la adquisicin en
condominio.
El principio de convalidacin, receptado en el art. 1885, no

slo reafirma aquel contenido en el art. 2504 del Cdigo de
Vlez, sino que lo hace aplicable a todos los derechos reales,
incluida la hipoteca. Cabe recordar que el art. 3126 del Cdigo
anterior estableca que no se aceptaba la convalidacin en
materia hipotecaria(36).
IV. PERSECUCIN Y PREFERENCIA
En el captulo I, al diferenciar los derechos reales de los

personales, sealamos que el titular de un derecho real puede
reivindicar el objeto contra cualquier poseedor, es decir,
perseguirla en manos de quien se encuentre, en tanto que el
que tiene un derecho personal no puede reclamar la cosa sino
a la persona obligada a la accin o a la prestacin. De tal
modo, este derecho de persecucin o ius persequendi, es de la
esencia de los derechos reales y le permite a su titular obtener
la cosa sobre la que ejerce su potestad de cualquiera que la
tenga ilegtimamente en su poder.

157
Estos conceptos quedan subsumidos en la norma del

art. 1886: "El derecho real atribuye a su titular la facultad de
perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer
valer su preferencia con respecto a otro derecho real o
personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente".
A fin de garantizar la existencia(37), plenitud(38)y libertad(39)de

los derechos reales, el Cdigo argentino organiza un sistema
de proteccin que en forma inmediata o mediata permite no
slo el reconocimiento del derecho sino la restitucin al
poseedor del bien mueble o inmueble.
Cabe recordar que el principio contenido en el art. 1895

respecto de las cosas muebles no registrables pone un lmite
significativo a esta facultad de persecucin que le asiste al
titular de un derecho real sobre ellas.
Con respecto al ius preferendi acotamos, siguiendo a

Molinario(40), que hay que diferenciar el privilegio del derecho
de preferencia; el primero significa la facultad que tiene un
acreedor de cobrarse sobre el producido de la venta de un bien
determinado o de un conjunto de ellos con anterioridad al otro;
la preferencia tambin implica la prevalencia de un derecho
sobre otro pero no se refiere a cobros sino a la concurrencia
con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza sobre
la misma cosa y que se expresa con la mxima primero en el
tiempo, mejor en derecho.
V. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES
Antes de obtener reflejo legislativo la doctrina se ha ocupado

de categorizar los derechos reales en mayor o menor nmero
de divisiones que pueden ascender a treinta y dos, como lo
hace Gatti(41)o descender a tres como lo propone el Proyecto
de reformas al CCiv. de 1998(42).

158
En el Cdigo vigente se han clasificado los derechos reales

conforme cuatro parmetros: objeto sobre el que recaen, si son
o no accesorios de otros derechos, si recaen o no sobre cosas
registrales y por la forma en que se ejercen.
1. Sobre cosa propia y sobre cosa ajena
La divisin bsica entre derechos reales sobre cosa propia o

sobre cosa ajena surge claramente del orden en que estn
enumerados los derechos reales en el art. 1887. En los
primeros incisos aparecen los derechos que recaen sobre cosa
propia, y los restantes incisos se dedican a enunciar los
derechos que se ejercen sobre cosas ajenas(43).
Es necesario efectuar algunas aclaraciones al respecto:
a) el dominio, dado su carcter de exclusivo, es en puridad el

nico derecho real que se ejerce sobre cosa totalmente propia;
hay un sujeto que tiene el mximo de facultades respecto de un
objeto;
b) en orden decreciente le sigue el condominio o derecho de

dominio plural en el cual no hay un solo sujeto sino varios que
comparten el seoro sobre la misma y nica cosa, por lo cual
en este caso hay que referirse a un derecho real que se ejerce
sobre cosa parcialmente propia o parcialmente ajena, segn
desde qu ngulo se lo visualice;
c) la propiedad horizontal se ejerce sobre un inmueble propio

y otorga a su titular facultades de uso, goce y disposicin
material y jurdica cuyo contenido, extensin y lmites vara
segn se ejerciten sobre partes privativas del titular del derecho
(departamento o piso) o sobre las partes comunes del edificio.
Las diversas partes del inmueble as como las facultades que
sobre ellas se ejercen son interdependientes y conforman un
todo inescindible;

159
d) el derecho real de superficie, incorporado al art. 1887

como inc. g), se ejerce sobre cosa ajena en cuanto al terreno
se refiere pero sobre cosa propia cuando se trata de la
propiedad superficiaria. Cabe destacar que en las X Jornadas
Nacionales de Derecho Civil se estableci que "El derecho de
edificar constituye un derecho real sobre inmueble ajeno". Sin
embargo, a medida que se ha avanzado en el anlisis de este
derecho real, tal como ha sido legislado en diversos cdigos
extranjeros, que a su vez ha merecido enjundiosos estudios por
parte de la doctrina fornea, se ha podido ver que la realidad
negocial marca dos estadios que es posible diferenciar y por
consiguiente reglar jurdicamente en forma independiente.
Cabe consignar en este punto que la Comisin de Nuevos
Derechos Reales de las XXV Jornadas Notariales Argentinas
se pronunci en el sentido de considerar el derecho de
superficie como un derecho real autnomo, nico y complejo,
comprendiendo dentro de su estructura dos planos: el derecho
de construir y plantar como derecho real sobre cosa ajena
y la propiedad superficiaria como derecho real temporal
sobre cosa propia. La tipicidad de este derecho real que se
ejerce simultneamente sobre cosa propia y sobre cosa ajena
le da el carcter de derecho real mixto, conclusin avalada por
las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003)
que en despacho mayoritario opin que "El derecho real se
superficie forestal es mixto. Admite en su desarrollo una
categorizacin dual, tanto como derecho real sobre cosa propia
cuanto como derecho real sobre cosa ajena". As ha sido
receptado en el Cdigo vigente;
e) los derechos que se ejercen sobre cosa totalmente ajena

son los enunciados en los incs. h) a n) del art. 1887, de all que
en estos supuestos pueda hablarse de un dominio
desmembrado en el cual sobre la misma cosa se ejercen dos
derechos distintos: el dominio, cuya titularidad permanece en
cabeza de su dueo y la servidumbre, el usufructo (uso o
habitacin), etc., es adquirido por otro sujeto que se convertir
en titular de ese derecho real de disfrute o de garanta.

160
1.1. De disfrute y de garanta
sta es una clasificacin reconocida por la doctrina pero que

no tiene reflejo legislativo.
Los derechos reales sobre cosa ajena a su vez pueden

diferenciarse en derechos reales de goce o disfrute(44)y
derechos reales de garanta. Los primeros: usufructo, uso,
habitacin, servidumbre y superficie conceden a su titular el
uso y goce del bien sobre el que recae con las limitaciones y
caractersticas que establece el encuadramiento legal de cada
uno de ellos.
En los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y

anticresis) su titular se asegura el cumplimiento de una
obligacin.
2. Principales y accesorios
Los derechos reales se califican de principales cuando no

estn atados a otro derecho creditorio, en este sentido tanto los
derechos sobre cosa propia como los de disfrute son
principales.
Los derechos reales accesorios son los de garanta por

cuanto su existencia y duracin dependen de la obligacin
principal cuyo cumplimiento aseguran.
El art. 1889 as los concepta: "Los derechos reales son

principales, excepto los accesorios de un crdito en funcin de
garanta. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda".

161
3. Cosas registrables y no registrables
El requisito legal de registracin de los derechos reales est

presente en todos aquellos cuyo objeto sean cosas inmuebles;
las cosas muebles, en principio, no son registrables salvo los
casos de excepcin que la misma normativa implementa.
La problemtica de la publicidad registral ser analizada en

extenso en este mismo captulo al tratar los modos de
adquisicin de los derechos reales(45), sin perjuicio de ello
adelantamos algunos conceptos al solo efecto de la
clasificacin que estamos desarrollando en este punto.
Los derechos reales que se ejercen por la posesin se

transmiten y/o constituyen con la conjuncin de ttulo suficiente
y modo suficiente(46)pero son oponibles a terceros interesados y
de buena fe a partir de la inscripcin registral respecto de los
inmuebles y de ciertas cosas muebles cuya registracin es
establecida por ley(47).
Del juego armnico de los arts. 1892 y 1893 del CCyCN y

art. 2 de la ley 17.801 (segn DJA E-0721) la adquisicin o
transmisin de derechos reales sobre inmuebles el derecho
real se constituye fuera del registro mediante la conjuncin de
ttulo suficiente y de modo suficiente, conclusin que ratifica el
ltimo prrafo del art. 1893 al establecer que "No pueden
prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los
actos, ni aquellos que conocan o deban conocer la existencia
del ttulo del derecho real".
En consecuencia, la transmisin o constitucin de derechos

reales sobre inmuebles permite diferenciar dos estadios: en el
primero el derecho se adquiere mediante el ttulo y el modo
suficientes, pero su oponibilidad es relativa, es decir que slo
puede ser invocado con relacin a los sujetos que enumera la
norma antes transcripta; en el segundo se procede a la
publicidad registral, es decir a la anotacin en el Registro de la

162
Propiedad Inmueble, lo cual hace que el derecho real asentado

resulte oponible a todos en general. Los primeros tambin se
denominan derechos reales de grado menor y una vez
inscriptos adquieren la categora de derechos reales de grado
mayor(48).
Cabe destacar que el desdoblamiento antedicho no resulta

de aplicacin en aquellos casos en los cuales la inscripcin
registral es constitutiva del derecho real como sucede con la
hipoteca y las cosas muebles registrables: automotores,
buques, aeronaves, caballos de carrera.
4. Ejercicio por la posesin
La relacin inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho

real permite diferenciar dos categoras de derechos reales:
aquellos que se ejercen por la posesin, en los cuales sta es
exteriorizadora de la existencia del derecho y aquellos otros
como la hipoteca en la cual, por no haber desplazamiento, el
inmueble queda en poder del titular de dominio.
Dice al respecto el art. 1891: "Todos los derechos reales

regulados en este Cdigo se ejercen por la posesin, excepto
las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se
ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que
su titular ostente la posesin".
VI. MODOS GENERALES DE ADQUISICIN
Conforme la metodologa utilizada en el Cdigo que nos rige,

el captulo 2 del ttulo I del libro cuarto concentra la regulacin

163
de los modos generales de adquisicin, transmisin, extincin y

oponibilidad de los derechos reales. Sin perjuicio de ello, al
estudiar cada uno de los derechos reales en particular
pasaremos revista a los modos de adquisicin, conservacin y
prdida que reglamenta el cdigo para los diversos institutos,
en tanto presenten alguna diferencia respecto de los modos
generales que estudiamos en este apartado, donde incluimos
los conceptos comunes a todos ellos: tradicin, sucesin y
prescripcin.
1. Adquisicin por tradicin
En todas las legislaciones de origen romanista, incluida la

argentina, se ha conservado la diferencia entre adquisicin
originaria y derivada de los derechos reales, resultando que
esta ltima queda sometida, en principio, a la regla del nemo
plus juris contenida en el art. 399 del CCyCN.
La distincin tiene importancia prctica por cuanto en el

modo originario el titular del derecho real lo adquiere en forma
libre y absoluta en tanto que en la adquisicin derivada el
Cdigo Civil argentino adopta como norma general la regla del
ttulo y modo para la transmisin, por actos entre vivos, de los
derechos reales que se ejercen por la posesin. Es el sistema
que en teora se conoce como de la doble causa: lacausa
fuente de la adquisicin que se identifica con el ttulo y la causa
eficiente que es la tradicin; faltando cualquiera de ellos no hay
derecho real.
Los derechos reales que se adquieren en forma derivada

pero que no se ejercen por la posesin, como la hipoteca,
requieren slo el ttulo suficiente y la inscripcin registral
constitutiva.
Sin embargo a pesar de compartir ese principio comn hay

que estudiar separadamente la adquisicin y transmisin de

164
bienes inmuebles, muebles registrables y cosas muebles ya

que para las dos primeras categoras se agrega el requisito de
la inscripcin, ya fuera a los fines de su oponibilidad o como
elemento indispensable para la constitucin del derecho real.
1.1. Cosas inmuebles
En el captulo II, al estudiar la causa de los derechos reales,

nos hemos referido a la teora del ttulo y modo, o de la doble
causa, receptada tanto en el Cdigo de Vlez como en la
legislacin vigente, dejando para esta oportunidad su
tratamiento in extenso.
Por otra parte, en el captulo XXX de esta obra, y por

razones metodolgicas, al analizar el tema de la registracin de
los derechos reales y sus consecuencias, se pasa revista a los
distintos sistemas de publicidad registral, as como a su
evolucin a nivel nacional, tanto en el mbito legislativo como a
los distintos proyectos de reformas.
Hemos sealado que uno de los caracteres de los derechos

reales es su calidad de absoluto, es decir oponibilidad erga
omnes y la consiguiente obligacin pasiva de respetarlos. A fin
de que la comunidad cumpla ese deber de no menoscabar los
derechos reales en cabeza de sus respectivos titulares es
necesario que conozca la situacin jurdica de los bienes que
pueden ser objeto de tales derechos. La publicidad del estado
jurdico evacua esa finalidad.
1.1.1. Sistema de publicidad en el Cdigo de Vlez

165
Los derechos reales constituidos sobre inmuebles y entre

ellos, los que se ejercen por la posesin, siempre han merecido
especial atencin no slo por los valores econmicos en juego
sino tambin por tener por objeto bienes que conforman el que
Vlez ha dado en llamar dominio eminente del Estado. De all
que su adquisicin o transmisin estn rodeadas de
formalidades tendientes no slo a la proteccin de los titulares
de derechos reales sino fundamentalmente de la comunidad
toda, aquella que se convierte en sujeto pasivo universal y en
cabeza de la cual se pone la obligacin de respetar esos
derechos y de no turbarlos.
En el Cdigo de Vlez se adoptan dos formas de publicidad:

la publicidad posesoria como exteriorizadora de un derecho
real legalmente constituido y la publicidad registral aplicable en
materia hipotecaria.
1.1.1.1. Publicidad posesoria
El art. 577 del CCiv. de Vlez (segn DJA, art. 547)

sentencia: "Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no
adquiere sobre ella ningn derecho real", condensando en esta
frase el armonioso sistema que rige la adquisicin de derechos
reales sobre inmuebles por actos entre vivos, cuyo desarrollo
comienza en la nota al artculo citado(49).
De acuerdo con el pensamiento de Vlez, plasmado tanto en

la norma citada cuanto en su nota, el requisito de la tradicin se
impuso para la adquisicin de derechos reales tanto mobiliarios
como inmobiliarios por ser considerado un excelente medio de
publicidad de la transmisin de derechos, sin entrar en la
discusin doctrinaria acerca de los verdaderos orgenes de
este instituto y su aplicacin en las transacciones en el derecho
romano(50).
Ese acto jurdico tradicin produce el desplazamiento de la

potestad del transmitente al adquirente, voluntad que no es
vlida si se manifiesta en meras declaraciones(51)sino que debe
exteriorizarse en actos materiales que el Cdigo menciona en
forma enumerativa(52).

166
La posesin y los actos posesorios realizados por quien tiene

la relacin de seoro sobre la cosa son pblicos y no slo
exteriorizan el derecho real respectivo sino que constituyen el
contenido del mismo(53). Claro est que para aventar las crticas
acerca de que la publicidad posesoria puede resultar engaosa
en cuanto al derecho que pone de manifiesto, cabe aclarar que
nos estamos refiriendo a aquella posesin legtima de que
habla el art. 2355 (segn DJA art. 2329)(54)en su primera parte
y que fue adquirida por tradicin cumpliendo los requisitos de
los arts. 2601, 2602 y 2603 (segn DJA arts. 2575, 2576 y
2577)(55).
De all que ser indispensable prestar atencin no slo al

acto jurdico tradicin sino fundamentalmente a la relacin con
la cosa que sobreviene a esa entrega pues ella permite inferir
el derecho real subyacente. Al prolongarse en el tiempo la
exteriorizacin de ese derecho real, la posesin adquiere ese
carcter de publicidad que el derecho le reconoce(56).
En sntesis, la posesin cumple una

funcin exteriorizadora porque "define a una relacin real de
carcter estable, como acontece con la posesin ejercida por el
titular del derecho de dominio, o por el simple poseedor que se
halla en vas de usucapir o prescribir un dominio y a la
posesin amparada por las acciones posesorias propiamente
dichas"(57).
1.1.1.2. Publicidad registral
La posesin adquirida por tradicin resulta vlida como forma

de publicidad de los derechos reales que se ejercen por la
posesin. Sin embargo, adems de tales derechos reales, el
codificador ha enumerado y legislado acerca de otros
derechos, como la hipoteca, en los que no hay desplazamiento
de la cosa objeto del derecho por lo cual se organiza una forma
distinta de publicidad; la inscripcin registral cumple all la
funcin de publicidad.
En la nota al captulo VIII del ttulo XIV del libro III Vlez, al
tratar "De la chancelacin de las hipotecas" se manifiesta
contrario a la extensin del sistema de registro para todos los

167
derechos reales sealando entre otros inconvenientes: a) la

inscripcin no es ms que un extracto de los ttulos y puede ser
inexacta y causar errores de graves consecuencias; b) la
inscripcin nada garantiza ni tiene fuerza de verdadero ttulo, ni
aumenta el valor del ttulo existente; c) apenas fija en cabeza
del adquirente los derechos que tena su antecesor; no designa
ni asegura quin es el propietario.
Cabe preguntarse si las inquietudes que en su momento

manifest Vlez han sido superadas con el rgimen registral
hoy vigente.
1.1.1.3. La modificacin del art. 2505 y la ley

registral 17.801
Es abundante la bibliografa que existe en torno de este tema

y la controversia doctrinaria que en un principio suscit la
expresin contenida en el art. 2505 (segn DJA art. 2479), en
cuanto a que "la adquisicin o transmisin de derechos reales
sobre inmuebles solamente se juzgar perfeccionada mediante
la inscripcin...", podra expresar la adhesin a un sistema
registral constitutivo, qued rpidamente superada con la
disposicin del art. 20 (segn DJA art. 21) de la ley
17.801 (segn DJA E 0721) al establecer que "las partes(58),
sus herederos y los que han intervenido en la formalizacin del
documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su
caso, no podrn prevalerse de la falta de inscripcin y respecto
de ellos el derecho documentado se considerar registrado"(59).
Pero, qu es lo que perfecciona esta inscripcin declarativa

en el Registro de la Propiedad? Lo responde el propio art. 2505
(segn DJA art. 2479) del CCiv. y lo ratifica el art. 2 de la ley
17.801 (segn DJA E-0721): la adquisicin o transmisin de
derechos reales sobre inmuebles, de modo tal que el derecho
real seguir constituyndose fuera del registro mediante la
conjuncin de ttulo suficiente y de modo suficiente.
Dado que la prueba de la tradicin no constituye requisito

indispensable para la inscripcin, es posible encontrar titulares
registrales que no adquirieron el derecho real, esto es: se
instrument por escritura pblica un contrato de compraventa y

168
ese documento accedi al registro pero, a pesar de la clusula

que usualmente figura en el acto jurdico suficiente respecto de
la fecha de entrega del inmueble vendido, no se hizo tradicin
de la cosa, por lo cual el titular registral nunca adquiri el
derecho real.
En supuestos de hecho como el antes relacionado la

inscripcin en el registro genera un aparente perfeccionamiento
de un derecho real inexistente, puesto que no se
puede perfeccionar un dominio no adquirido. En tal caso el
comprador por escritura pblica que carece de posesin y, por
lo tanto, no ha adquirido el dominio de la cosa, slo es
acreedor del cumplimiento de una obligacin de dar cosa cierta
a fin de transferir el dominio(60).
1.1.2. Sistema adoptado en el Cdigo Civil y

Comercial
El CCyCN, en sus arts. 1892 y 1893, ha mantenido el

sistema vigente descripto hasta aqu. Dispone el primero de
ellos, en la parte que nos interesa, que "La adquisicin
derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la
concurrencia de ttulo y modo suficientes".
"Se entiende por ttulo suficiente el acto jurdico revestido de

las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad
transmitir o constituir el derecho real".
"La tradicin posesoria es modo suficiente para transmitir o

constituir derechos reales que se ejercen por la posesin".
Por su parte el art. 1893 establece: "La adquisicin o

transmisin de derechos reales constituidos de conformidad a
las disposiciones de este Cdigo no son oponibles a terceros
interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad
suficiente".

169
"Se considera publicidad suficiente la inscripcin registral o la

posesin, segn el caso".
Es decir que los derechos reales que se ejercen por la

posesin se adquieren por ttulo y tradicin posesoria, pero
slo son oponibles a terceros cuando son publicitados
registralmente, o dicho de otro modo, la transmisin o
constitucin de derechos reales sobre inmuebles permite
diferenciar dos estadios: en el primero, el derecho se adquiere
mediante el ttulo y el modo suficientes, pero su oponibilidad es
relativa, es decir que slo puede ser invocado con relacin a
los sujetos que menciona el art. 1893: quienes participaron en
los actos, aquellos que conocan o deban conocer la existencia
el ttulo del derecho real.
En el segundo estadio se procede a la publicidad registral, es

decir a la anotacin en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo
cual hace que el derecho real asentado resulte oponible "a
terceros interesados y de buena fe".
En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y

Comercial se expone: "En un primer momento, la Comisin
pens en actualizar y tecnificar el sistema, sobre el criterio de
sustituir la tradicin posesoria por la inscripcin registral como
modo suficiente para los bienes registrables y abandonar la
milenaria teora del ttulo y el modo del sistema romano puro
como pilar del sistema transmisivo entre vivos de los derechos
reales que se ejercen por la posesin" (61).
Es decir, se proyectaba mantener el sistema de la doble

causa pero con la siguiente variante: a) para las cosas muebles
no registrables: ttulo suficiente ms tradicin posesoria; b)
para los inmuebles y muebles registrables: ttulo suficiente ms
inscripcin constitutiva.
En apoyo de dicha propuesta se hace referencia a varios

proyectos elaborados a nivel nacional en los que se adoptaba
este sistema, pero finalmente "a pedido de escribanos y
registradores, con invocacin de la falta de preparacin de los
registros para tal modificacin, el Anteproyecto mantiene el
sistema vigente en el cual la inscripcin constitutiva solamente

170
se incluye como excepcin para la adquisicin, transmisin,

etc. de ciertos objetos (por ej. automotores) mas no para todas
las cosas cuyo dominio es registrable, especialmente los
inmuebles para los cuales mantiene la tradicin posesoria
como modo suficiente".
1.1.2.1. El registro inscribe documentos y no

derechos reales
El art. 2 de la ley registral 17.801 (segn DJA E-0721)

establece que "para su publicidad, oponibilidad a terceros y
dems previsiones de esta ley, en los mencionados registros
se inscribirn o anotarn, segn corresponda los
siguientes documentos..." (el resaltado nos pertenece) y, en lo
que aqu interesa, el inc. a) agrega: "los que constituyan,
transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales
sobre inmuebles".
Es decir que al registro ingresan documentos, pero esos

documentos por s solos no constituyen ni transmiten derechos
reales sobre inmuebles en virtud que el sistema de adquisicin
por tradicin implementado en el Cdigo de Vlez ha sido
mantenido no slo por la reforma de la ley 17.711 (segn DJA
derogada) sino tambin en el Proyecto de 1998 y de all ha
pasado al Cdigo Civil hoy vigente(62).
Es frecuente, no slo en el lxico popular sino tambin entre

los profesionales del derecho, la referencia al ttulo de
propiedad como aquel instrumento que ha accedido al registro
y al cual se lo considera portante del derecho real. De tal
manera, se supone que quien tiene el ttulo en su poder
detenta tambin el seoro sobre la cosa.
La primera confusin a despejar es terminolgica: al utilizar

la palabra ttulo como instrumento se pierde de vista el hecho
que en nuestra sistemtica legislativa esa alocucin debe
quedar reservada para el ttulo suficiente o acto jurdico capaz
de transmitir el dominio o de constituir un derecho real en la
forma que el cdigo determina. De all que resulta conveniente
reservar la expresin documento que utiliza el ya
mencionado art. 2 de la ley 17.801 (segn DJA E-0721) para

171
el instrumento pblico que contiene dicho acto jurdico y que es

el que accede al registro.
La segunda cuestin es que ese ttulo suficiente para adquirir

el dominio, instrumentado en el documento que accede al
registro, no hace adquirir el derecho real si adems del acto
jurdico obligacional no existi el acto jurdico real: modo
suficiente o tradicin, consistente en la entrega material de la
cosa. El hecho de la posesin y los actos jurdicos materiales
por los que se efecta la tradicin no tienen acceso al registro
de modo tal que una persona puede tener su ttulo inscripto
pese a no tener derecho real, puesto que la tradicin no es
presupuesto de la inscripcin y por lo tanto la registracin
del ttulo nada tiene que ver con el cumplimiento del modo(63).
1.1.2.2. El valor de la posesin en el derecho

vigente
Si alguna duda pudo en su momento suscitar la redaccin

concebida para el art. 2505 (segn DJA art. 2479) por la ley
17.711, ella se esfum rpidamente con la sancin de la ley
17.801 (segn DJA E-0721) tal como se puso de manifiesto en
las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil(64)al concluir que
"...III. La tradicin no es en la actualidad un presupuesto
indispensable de la inscripcin registral. IV. Cuando entran en
colisin la publicidad posesoria y la publicidad registral
inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de
buena fe"(65).
En el mismo sentido, las I Jornadas de Derecho Civil de

Mendoza(66)arribaron a la conclusin de que "en el derecho
positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad
posesoria; existir publicidad posesoria cuando a travs de ella
los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la
realidad extra-registral; en el supuesto de colisin entre la
publicidad posesoria y la registral, primar la precedente en el
tiempo".
En idntica postura el II Encuentro de Abogados

Civilistas(67)recomend: "1) En el derecho civil argentino la
tradicin posesoria mantiene toda su eficacia como acto

172
necesario para la transmisin de derechos reales por actos

entre vivos; 2) No obstante reconocerse la superioridad tcnica
de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relacin a
la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesin
constituye la exteriorizacin de una situacin jurdica real, de
innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no
desde el punto de vista fugaz de la tradicin sino ejercida y
prolongada en el tiempo durante el lapso razonable".
Tambin es esta lnea concluyeron las XXIII Jornadas de

Derecho Civil(68), en las que se resolvi el conflicto entre la
publicidad posesoria y la registral inmobiliaria a favor de la
primera en el tiempo y por considerar que la proteccin de los
intereses legtimos de los poseedores hace aconsejable la
conservacin de la tradicin material como constitutiva del
derecho real inmobiliario, as como que el Registro de la
Propiedad debe continuar cumpliendo su funcin de
registracin de ttulos, con carcter declarativo y no
convalidante.
1.1.2.3. La buena fe necesaria
Segn el art. 1918 del CCyCN el poseedor debe tener la

persuasin de la legitimidad de su posesin y ste sera el
elemento subjetivo necesario pero no suficiente a los efectos
de oponer su posesin a un titular registral; en este caso la
buena fe se refiere a una conducta diligente y adecuada a las
circunstancias del negocio jurdico y dado que ciertas
deficiencias dominiales pueden advertirse mediante el estudio
de ttulos, el hecho de no haberse llevado a cabo esta
investigacin hara desaparecer la presuncin de buena fe que
existe a favor del tercero.
En este sentido cabe resaltar que el art. 1918 presume la

buena fe en el sujeto que no conoce ni puede conocer que
carece de derecho. En el supuesto de adquisicin de
inmuebles puede fcilmente conocer no slo el estado jurdico
de la cosa mediante informes de los registros respectivos sino
tambin el estado de ocupacin.

173
Tambin se ha entendido que la buena fe se refiere a "la

conducta del adquirente en la concertacin del negocio jurdico
y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el
promitente"(69).
Entendemos que el asiento registral por s solo no es

suficiente para justificar la buena fe de quien se prevale de l,
en tanto el poseedor diligente hubiera podido conocer la
disconformidad entre la realidad registral y la extrarregistral. Y
no basta con conocer la situacin jurdica sino que adems es
imprescindible conocer la realidad (estado de ocupacin) del
inmueble: en tal sentido se ha resulto: "La buena fe
contemplada en el art. 1051 del CCiv. no es compatible con la
negligencia de los acreedores hipotecarios que se contentaron
con las manifestaciones efectuadas en la escritura que
instrument la venta a favor del constituyente de la hipoteca, en
el sentido que se le otorgaba la tradicin, sin haber requerido
una certera constatacin del estado del inmueble, que, de
haberse efectuado, habra demostrado la imposibilidad de la
adquisicin posesoria de aqul"(70).
La jurisprudencia ha entendido que al incorporarse la

publicidad registral inmobiliaria no sera alegable la buena fe en
el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesin se haba
inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificacin a
que se refieren los arts. 22 y ss. de la ley 17.801 (segn DJA E-
0721), por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse
tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble;
siendo el registro pblico para todo aquel que tenga inters
legtimo en conocer la condicin jurdica del inmueble, si no
toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida
diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe.
La seguridad jurdica slo quedar resguardada si en un

enfrentamiento entre la publicidad posesoria y la publicidad
registral aquella se considera indisolublemente unida al
concepto estricto de buena fe probidad en el tercer poseedor
que habiendo sido primero en el tiempo pretende ser tambin
primero en derecho.
1.1.2.4. Nuestra opinin

174
No cabe duda que el reemplazo del sistema de adquisicin

de los derechos reales sobre inmuebles propuesto inicialmente
en el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial hubiera
implicado no slo una reforma fundamental sino tambin de
avanzada en un mundo digitalizado y ordenado por sistemas
lgicos.
Al respecto se ha criticado el funcionamiento de los

Registros, sealando deficiencias, especialmente en el
Registro Automotor, que requirieron largos aos para ser
subsanadas. Creemos al respecto que la solucin no es
mantener el actual modo de adquisicin de los derechos reales
fundado en deficiencias de los sistemas registrales, sino en
mejorar esos sistemas aprovechando los avances tecnolgicos
hoy aplicables a todas las esferas del saber y conocer.
A todas luces resulta evidente que desde lo cotidiano resulta

mucho ms accesible conocer el estado jurdico de un
inmueble a partir de los informes del Registro de la Propiedad,
que constatar su estado de ocupacin. Est tan instalado en
nuestro medio el concepto que adquirir un inmueble implica
suscribir una escritura pblica debidamente autorizada por el
escribano interviniente, y en ese mismo acto recibir las llaves
de la finca, que en la prctica no es usual que el adquirente
tome recaudos respecto de la ocupacin y el carcter de la
misma (posesin, tenencia).
Hay que recordar que a los fines de cumplir con el modo

(tradicin) el inmueble debe estar libre de toda otra posesin y
sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome
(art. 1924) y debe ser cumplida mediante la realizacin de
actos materiales, siendo insuficientes las meras declaraciones
de las partes referidas a la entrega y recepcin
respectivamente. Estos pasos rara vez se cumplen, salvo que
el adquirente cuente con un buen asesoramiento jurdico. Y si
esto es as en los grandes centros urbanos con ms razn se
dificulta este contacto con la cosa adquirida en las zonas
rurales ms alejadas.
De all surge la necesidad de advertir al hombre comn de la

necesidad de contar con la prueba fehaciente de la adquisicin

175
de su posesin, que no se suple con las usuales declaraciones

insertas en el documento que accede al registro y que, de no
contar con el ttulo suficiente, debera estar respaldada con un
acta de constatacin notarial, cuya implementacin
preconizamos a pesar de reconocer las dificultades de su
realizacin fuera de las zonas urbanas.
Por otra parte, segn analizamos supra, el concepto de

buena fe en el adquirente requiere prevalerse de los datos que
surgen del Registro respectivo. Tal como seala Highton(71)"la
misma ley registral 17.801 (segn DJA E-0721) previene que
ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar
documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin
de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el ttulo
inscripto en el registro, as como la certificacin expedida a tal
efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurdico
de los bienes y de las personas segn las constancias
registrales. Ello significa que por esta norma, quien tiene un
derecho real sobre un inmueble sin inscribir, no puede
transmitirlo ni puede constituir derechos reales de menor
contenido, pues no puede otorgar a su vez el ttulo a un
tercero; dicho de otra manera, el verdadero titular de un
derecho real, aun cuando no exista tercero con inters
suficiente para desconocerlo, es titular frente a todos de un
derecho real intransmisible. Para transmitir o constituir un
derecho real derivado del que tiene, deber registrar su
titularidad".
Es decir que hoy sostenemos la vigencia de un sistema que

da preeminencia a la posesin, sin embargo no se opera en
materia inmobiliaria sin previo informe y certificacin del
registro.
Debemos aceptar que el sistema que se adopte en materia

de adquisicin de derechos reales y especialmente de cosas
inmuebles y muebles registrales no es infalible, por lo menos
entre los receptados en la legislacin comparada, pero hay que
optar por el que ms seguridad jurdica ofrezca. En cualquiera
de los dos sistemas en debate (inscripcin constitutiva y
tradicin posesoria) la tensin se produce entre el inters del

176
poseedor con boleto y el adquirente con ttulo suficiente

inscripto en el Registro respectivo.
En el rgimen de inscripcin constitutiva tiene primaca quien

accedi al registro.
En el rgimen actual vence el poseedor con boleto, siempre

que cumpla las condiciones de buena fe y fecha cierta.
1.1.2.5. Cuestiones a resolver
Sin embargo, quedan a nuestro juicio importantes cuestiones

por resolver que estaban expresamente contempladas en el
Proyecto de unificacin de 1998 cuando incorporaba, en un
captulo dedicado a la normativa registral, el supuesto de
oponibilidad entre la publicidad registral y la posesoria, en cuyo
caso daba prevalencia a la primera en el tiempo, si haba sido
obtenida de buena fe(72). Deca expresamente: "En la colisin
entre la oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la
posesoria, prevalece la primera en el tiempo si ha sido obtenida
de buena fe..." (art. 1843).
En la normativa actual, al no haber previsin al respecto, se

reaviva la discusin doctrinal acerca del derecho del poseedor
con boleto de compraventa frente a un titular registral sin
posesin, ya que ninguno de ellos adquiri el derecho real de
dominio: al primero le falta el ttulo suficiente y la publicidad
registral, y al segundo, el modo suficiente.
a) Prueba de la adquisicin de la posesin
En cuanto a la prueba de la adquisicin de la posesin

hubiera sido deseable avanzar un paso ms.
El art. 1924 del nuevo Cdigo(73)mantiene la disposicin

segn la cual resultan insuficientes, a los fines de la tradicin,
las meras declaraciones del tradente o del adquirente, por lo
cual la constancia en la escritura de haberse hecho la tradicin
es de ningn valor frente a terceros, si bien deberan ser
respetadas por las partes del contrato.

177
Por su parte, si bien algunas opiniones preconizan la

necesidad de la realizacin de un acta de posesin, tiene dicho
la jurisprudencia que "con fecha cierta o sin ella, la llamada
"acta de posesin" no prueba la tradicin, ya que la prueba del
acto real de tradicin no puede ser suplida por la declaracin
del tradente de darse por desposedo o de dar al adquirente la
posesin de la cosa"(74).
Asimismo, en el caso de los inmuebles no resulta suficiente

la entrega del instrumento pblico que contiene el ttulo
suficiente para la adquisicin del derecho real, lo cual surge por
interpretacin a contrariodel art. 1925 del CCyCN que
"considera hecha la tradicin de cosas muebles, por la entrega
de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros
documentos...".
Distinta sera la situacin si el acto de la tradicin se acredita

mediante acta de constatacin notarial, en la cual el escribano
da fe de la realizacin de los actos materiales a que se refiere
el art. 1924 antes citado, que guarda similitud con el art. 2379
del Cdigo de Vlez (segn DJA art. 2353).
b) Fecha de adquisicin de la posesin
La fecha de adquisicin de la posesin no es un dato menor

por cuanto si existiera colisin entre un titular registral y un
poseedor de buena fe triunfa el primero en el tiempo.
En este sentido dispone el art. 1914: "Si media ttulo se

presume que la relacin de poder comienza desde la fecha del
ttulo y tiene la extensin que en l se indica". La norma
transcripta se refiere al ttulo como la causa de la relacin de
poder, o sea el acto jurdico vlido para establecerla y puede
ser un contrato de compraventa, de donacin, de constitucin
de usufructo, etc. No se trata de juzgar aqu la legitimidad o no
de la relacin real, calificacin que se difiere al art. 1916, sino
de establecer la fecha del comienzo de la posesin o la
tenencia. Por ello entendemos que el ttulo slo sirve como
prueba de la adquisicin y de la extensin, en caso que la
relacin de poder no se ejerza sobre toda la cosa sino slo
sobre una parte de ella.

178
Resta aclarar que el ttulo, a efectos de establecer la fecha

de adquisicin de la posesin, no es el ttulo suficiente definido
en el art. 1892 puesto que si existiera este ltimo, acompaado
de la posesin, ya se habra adquirido el derecho real, a pesar
de no haber sido inscripto.
1.1.3. Proteccin al poseedor: inscripcin del boleto
Al mantenerse el sistema de la publicidad posesoria a los

efectos de la adquisicin de los derechos reales que se ejercen
por la posesin y, en consecuencia, otorgar prioridad al
adquirente que a pesar de no contar con el ttulo suficiente,
detenta la posesin de la cosa, el valor del boleto de
compraventa y su oponibilidad a terceros sigue siendo una
cuestin que genera arduos debates, que en la mayora de las
opiniones es sostenido por la publicidad posesoria.
Por ello estuvimos plenamente de acuerdo con la norma

inicialmente proyectada en cuanto dispona que "...A
requerimiento del comprador, del vendedor, o de otro
interesado, pueden inscribirse los boletos de compraventa, a
los efectos de su oponibilidad..." (27 Artculo. Publicidad) (75).
Este recurso cumplira la misma funcin que hoy se le asigna a
la inscripcin del ttulo suficiente: publicidad registral y por
ende, oponibilidad.
De la misma manera que en el sistema vigente la registracin

no hace adquirir el derecho real, tampoco lo adquiere por esa
va el adquirente por boleto, en primer lugar porque el boleto no
es ttulo suficiente a los efectos de la adquisicin de derechos
reales y en segundo trmino porque la inscripcin no es
constitutiva de derechos, sino meramente declarativa. Pero la
finalidad de la inscripcin del boleto es justamente dar a
publicidad una situacin de hecho (posesin) que es mucho
ms fcil de advertir cuando queda documentada y publicitada.

179
A partir de la inscripcin del boleto ningn tercero interesado

podra argir buena fe conociendo por intermedio de los
informes registrales que existe una venta con entrega de la
posesin respecto del inmueble. Resulta entonces aplicable el
principio prior in tempore potior in jure y el adquirente por
boleto resultara beneficiado(76).
Dado que en el texto definitivo del Proyecto 2012, finalmente

sancionado, no se ha incluido la inscripcin de los boletos de
compra venta, tambin en este aspecto se ha perdido una
oportunidad de otorgar mayor seguridad jurdica a las
operaciones inmobiliarias. Sin embargo cabe destacar que la
legislacin vigente no se ha desentendido de la situacin del
adquirente por boleto de inmuebles de buena fe, que tiene
prioridad respecto de terceros que hayan trabado medidas
cautelares sobre dicho objeto (art. 1170) y que cuenta con
oponibilidad frente al concurso o quiebra del vendedor
(art. 1171).
Aun en las legislaciones provinciales que admiten la

inscripcin de los boletos se discuten los efectos de esta
anotacin, por lo cual resulta importante la aclaracin que
haca la norma citada respecto de suoponibilidad.
Las leyes registrales, y entre ellas la 17.801 (segn DJA E-

0721), si bien son de carcter nacional, delegan su
reglamentacin en las jurisdicciones locales, delegacin
ratificada en el art. 2 en cuanto dispone la inscripcin de
documentos establecidos por otras leyes nacionales o
provinciales.
En una postura amplia se ha interpretado que, haciendo uso

de esas facultades, las provincias pueden disponer la
anotacin de los boletos de compraventa y as lo han
implementado algunas legislaciones provinciales, con
diferentes matices que se relacionan con los efectos de la
inscripcin.
En la provincia de Buenos Aires, ya en el ao 1937 (ley

4564), se cre en el Registro de la Propiedad una seccin
denominada Registro de promesas de enajenacin de

180
inmuebles a plazos; en un principio se anotaron all los boletos

de compraventa de inmuebles a plazo para luego ampliarse a
la inscripcin de las promesas de venta de pisos o
departamentos en construccin o a construir(77). Dicho rgimen
establece un sistema de preferencias de los adquirentes
respecto de terceros acreedores teniendo en cuenta la fecha
de inscripcin del contrato que garantiza su prioridad respecto
de embargos e inhibiciones posteriores. La firma de los
instrumentos privados que se anoten debe estar certificada por
escribano pblico o autoridad competente.
La legislacin de la provincia de Santa Fe (ley 6435/1968, de

Organizacin del Registro General de Santa Fe) admite la
anotacin de cualquier acto o contrato sobre inmuebles que
autoricen las leyes, sin limitacin en cuanto a que la entrega
del inmueble sea diferida o inmediata, con la condicin de que
las firmas de los otorgantes estn debidamente certificadas. La
jurisdiccin local ha interpretado que el registro de los boletos
de compraventa de inmuebles, efectuado en el marco de la
legislacin mencionada, los torna oponibles a terceros con
prescindencia de la existencia o no de tradicin (CFed.
Rosario, sala B, 31/10/1981, Rev. del Notariado 820-205).
La ley registral de Entre Ros (6964/1982), adems de

reglamentar la inscripcin de los boletos de compraventa
correspondiente a los regmenes especiales a que hace
referencia la ley nacional, y a los que nos referimos supra,
dispone que "los documentos privados podrn ser inscriptos
siempre que las firmas de todos los que los suscriben estn
autenticadas por escribano de registro...".
En forma similar a lo decidido en Santa Fe, tambin en Entre

Ros se entendi que la colisin entre el derecho del acreedor
embargante y el adquirente por boleto inscripto queda
solucionada teniendo en cuenta la antigedad de las
respectivas registraciones. En tal supuesto, la inexistencia de
tradicin posesoria es irrelevante porque se trata de establecer
la prioridad entre dos derechos creditorios: el del acreedor
embargante y el del adquirente por boleto inscripto (Sup. Trib.
Just. Entre Ros, sala Civ. y Com., 17/5/1994, JA 1995-II-108.
All se reconoce que cuando se trata del conflicto entre el

181
acreedor embargante y el adquirente por boleto de

compraventa que no ha obtenido su ulterior inscripcin
registral, la cuestin se desplaza del ordenamiento local a la ley
civil de fondo).
En la provincia de Catamarca, al reglamentarse la ley

nacional 17.801 (segn DJA E-0721), se decidi la anotacin
de los boletos de compraventa de inmuebles (ley 3343/1978).
En el mismo sentido, la legislacinsaltea dispuso que, adems
de los documentos que enumera el art. 2 de la ley nacional
17.801, se inscribirn o anotarn los boletos de compraventa
de inmuebles que deben llevar la firma de sus otorgantes
certificada por escribano pblico o funcionario competente.
En la provincia de Corrientes (ley 1502/1949, modificada

por decreto 4350/1970) se anotan las promesas de venta de
inmuebles, constaren ellas en instrumento pblico o privado, lo
mismo que la entrega o no del inmueble al comprador; los
documentos respectivos deben ser presentados en sellado de
ley y certificados por el escribano de registro.
La legislacin cordobesa (ley 5771/1974) reglamenta la

inscripcin de los contratos insertos en el rgimen de leyes
especiales que as lo establecen; la legislacin de las
provincias de Santiago del Estero(ley 3813/1972) y Ro
Negro (ley 3127/1997) han adoptado similar modalidad, es
decir, circunscriben la inscripcin de los boletos de
compraventa a aquellas situaciones en que su registracin
corresponda por disposicin legal o judicial. La legislacin local
de la provincia de Tucumn (ley 3690/1971) se enrola en esta
misma posicin.
La provincia de Chubut (ley 4170/1996), as como la

legislacin vigente en la Ciudad de Buenos Aires(decreto
2080, t.o. en 1999), no prevn la anotacin de otros
documentos distintos de aquellos incluidos en el art. 2 de la ley
nacional.

182
1.2. Cosas muebles
En materia mobiliaria es de aplicacin el principio contenido

en el art. 1895 que se condensa en la conocida
expresin: posesin vale ttulo; de tal modo la adquisicin del
dominio de una cosa mueble queda demostrada mediante la
posesin de buena fe(78).
El artculo citado, inserto entre las formas de adquisicin y

transmisin de los derechos reales dispone: "La posesin de
buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables
que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los
derechos reales principales excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisicin fue gratuita".
Entre los antecedentes histricos de esta norma hay que

tener en cuenta que en el derecho romano las cosas muebles,
al igual que los inmuebles, quedaban sujetos a reivindicacin
por el verdadero propietario; si bien variaban los plazos en uno
u otro caso, el ius persequendi que le asista al titular de
dominio slo ceda ante la prescripcin adquisitiva. Con el
correr del tiempo se diversificaron las cosas muebles
susceptibles de ser comercializadas al mismo tiempo que
floreca el intercambio no slo local sino interzonal, con lo cual
aquella posibilidad de reivindicacin atentaba contra la agilidad
y la seguridad jurdica del comercio. Fue por ello que el Cdigo
Civil francs introdujo la regla que antes plasm el art. 2412
(segn DJA art. 2338) del Cdigo velezano y hoy mantiene el
art. 1895.
Las cosas muebles a que se refiere la regla son aquellas

definidas como tales por el art. 227 del CCyCN que hubieran
sido recibidas por el actual poseedor del aparente propietario.
A los efectos de esta norma las cosas objeto del derecho real
se dividen en: a) muebles entregados por su dueo, y b) cosas
robadas o perdidas.

183
1.2.1. Muebles entregados por su dueo
El primer supuesto se refiere a la transmisin del dominio por

tradicin: hay entrega y recepcin voluntaria y el hecho de la
posterior posesin de buena fe hace presumir el ttulo y llega a
constituir el ttulo mismo de la propiedad. El supuesto de hecho
que se subsume en el art. 1895 est perfectamente explicado
en el art. 760(79)que prev la obligacin de restituir cosas
ciertas: cuando en virtud de un contrato de locacin, comodato,
depsito, etc. una persona tiene la obligacin de restituir una
cosa mueble a su dueo y, en lugar de ello, hace tradicin de la
misma cosa a un tercero transfirindole el dominio o
constituyendo una prenda, el anterior propietario no tiene
derecho contra los poseedores de buena fe. Y, a mayor
abundamiento agrega la norma citada "En todos los casos lo
tendr contra los poseedores de mala fe"(80).
El art. 1895 supone la transmisin de la cosa mueble a un

tercero y no se aplica en las relaciones directas entre el dueo
de ella y el depositario, el comodatario, etc. La persona que
tena la obligacin de devolver la cosa a su dueo jams ser
un poseedor de buena fe, ya sea porque era tenedor e
intervirti su ttulo o aun siendo poseedor (por ejemplo
usufructuario), saba que no poda disponer de ese objeto. En
el primer caso (contrato) falta el requisito de la
posesin animus domini que requiere el art. 1895, en el
segundo (acto ilcito) la persona que est obligada a restituir
es, evidentemente, de mala fe(81).
En cambio, el tercero que contrat con la persona obligada a

la devolucin se gua nicamente por la apariencia(82), es decir
por el hecho de la posesin que ostenta el disponente. Cabe
destacar que en este caso no slo no se aplica el principio del
art. 399 por el cual nadie puede transmitir un derecho que no
tiene, sino que dicha norma aclara "sin perjuicio de las

184
excepciones legalmente dispuestas" y precisamente el

art. 1895 constituye una excepcin al principio del nemo plus
juris, protegiendo no slo a ese tercer poseedor de buena fe
sino tambin a todos los posteriores adquirente de la cosa
mueble.
1.2.1.1. Onerosidad en la adquisicin
Como lo venimos enunciando hasta aqu el art. 2412 (segn

DJA art. 2338) del Cdigo de Vlez slo mencionaba dos
requisitos para que el tercero quedara amparado en su
adquisicin del derecho real sobre la cosa mueble: posesin y
buena fe. Sin embargo, de los arts. 2767 y 2778 (segn DJA
arts. 2694 y 2805) del mismo cuerpo legal surga que la
reivindicacin que intentara el verdadero propietario proceda
contra el poseedor de buena fe que la haba adquirido a ttulo
gratuito. De all que mientras el poseedor de buena fe a ttulo
oneroso siempre poda repeler la accin reivindicatoria, aun
contra el verus dominus, aquel que la hubo a ttulo gratuito era
considerado dueo frente a todos menos respecto del
propietario anterior(83).
Gatti y Alterini(84), apoyando la lnea argumental de Allende

en cuanto al requisito de onerosidad, proponen armonizar los
arts. 2412 (segn DJA art. 2338) por una parte, y 2767 y 2778
(segn DJA arts. 2694 y 2805) por la otra, recurriendo a la
clasificacin de los derechos reales en verdaderos y putativos:
el primero es el propietario frente a todos; el dueo putativo lo
es con relacin a todos menos frente al verdadero propietario;
sera sta la forma de no colisionar con el principio de
exclusividad del dominio que no admite dos dueos sobre la
misma cosa.
El art. 1895 del Cdigo vigente pone fin a las elaboraciones

doctrinales al respecto cuando expresamente dispone que la
posesin de buena fe vale ttulo "excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisicin fue gratuita", es decir,
introduce un tercer requisito, el de la onerosidad en la
adquisicin.
1.2.1.2. Cosas hurtadas o perdidas

185
La regla del art. 1895 no se aplica a las cosas hurtadas o

perdidas segn lo expresa la ltima frase de dicho artculo.
Las cosas hurtadas o perdidas son aquellas que, a diferencia

de los supuestos de abuso de confianza, han salido del
patrimonio del dueo contra su voluntad o sin su voluntad(85).
Ntese la diferencia: a) en el caso del depsito, por ejemplo, el
dueo entrega la cosa mueble voluntariamente al depositario y
ste abusando de su confianza la vende a un tercero de buena
fe que se gua por la apariencia de propiedad; b) cuando hubo
una sustraccin fraudulenta(86), un robo, la cosa ha salido del
patrimonio del dueo de ellacontra su voluntad; c) cuando la
cosa mueble se ha perdido(87)el titular del derecho real se
desprendi de ella sin su voluntad. En el primer caso resulta de
aplicacin el art. 1895 en tanto que en los dos restantes
procede la reivindicacin contra el tercer poseedor. Sin
embargo, dado que el actual poseedor tiene para s la
presuncin de propiedad que le confiere la norma bajo anlisis,
el que alega que la cosa es robada o perdida debe probarlo(88).
En consecuencia, una cosa mueble se reputa perdida

cuando sale de la esfera de custodia de su dueo como
consecuencia de un acto involuntario del poseedor de buena fe
o de quien haga sus veces, o por un hecho insuperable de la
naturaleza. Y para que se repute abandonada por su dueo es
menester la voluntad del mismo dirigida a ese fin.
Lafaille(89)explica que los jurisconsultos franceses sealan

tres grupos de cosas perdidas: 1) aquellas de las que fuimos
privados por caso fortuito, como una inundacin, 2) cuando
extraviamos algo de valor, aunque all podra haber alguna
negligencia y 3) las encomiendas con mala direccin de los
correos y empresas de transporte.
El titular de dominio de la cosa perdida no la tiene

materialmente en sus esfera de custodia, pero ello no significa
la prdida de la posesin, puesto que si bien carece
del corpus, mantiene el animus domini es decir el elemento
sujetivo intencional, de manera tal que se sigue actuando como
dueo de la cosa, hace la denuncia policial, ofrece una
recompensa, etc.

186
1.2.1.3. Naturaleza jurdica de la adquisicin
Cuando examinamos las formas de adquisicin de los

derechos reales hemos sealado que se las cataloga como
originarias o derivadas; a la segunda se le aplica la tradicin y
los modos de adquirir del derecho civil que hacen pasar la
propiedad de una persona a otra, por lo que reciben la
denominacin de modos derivados. A diferencia de la
adquisicin originaria, en este caso el titular recibe la propiedad
tal como la tena el cedente, con todas las cargas con las que
estuviese gravada, como lgica consecuencia de la aplicacin
del principio del nemo plus juris del art. 399.
La doctrina nacional mayoritaria(90)sostuvo que el art. 2412

del Cdigo velezano (segn DJA art. 2338) contena una
presuncin de propiedad iures et de iure, por lo cual se trataba
de una adquisicin legal y por ende originaria. Puede
aplicarse dicha conclusin al art. 1895 del CCyCN?
El artculo precedente (1894) enumera los supuestos de

adquisicin legal o, en los trminos de la norma, "por mero
efecto de la ley", e incluye "los derechos de los adquirentes y
subadquirentes de buena fe" de modo que no hay dudas en
cuanto al origen de la adquisicin de cosas muebles no
registrables que cumplan los requisitos del art. 1895:
a) quien puede invocar la adquisicin legal de la cosa mueble

es el subadquirente, es decir un tercero;
b) ese tercero debe ser poseedor de buena fe;
c) en principio, la posesin de buena fe se presume

(art. 1919), salvo que se trate de cosas muebles registrables;
d) la adquisicin se realiz a ttulo oneroso.
Sin embargo, para llegar a esa presuncin legal que no

admite prueba en contrario(91)habr que acreditar tanto la
posesin como la buena fe, ambas, si bien se presumen,
admiten prueba en contrario, es decir que el que intenta
reivindicar la cosa mueble y destruir la presuncin de propiedad
en el poseedor debera probar alguno de estos extremos: 1)

187
que no hay en ste posesin en sentido estricto; 2) que

habiendo posesin, sta no es de buena fe; 3) que adquiri a
ttulo gratuito; 4) que la cosa es robada o perdida.
Esta forma de adquisicin del derecho real de dominio sobre

cosas muebles, por provenir de una presuncin legal, se
considera originaria y por lo tanto el actual poseedor, quien no
tiene vnculo alguno con el verdadero propietario, recibe la
cosa libre de toda carga.
1.2.1.4. Exclusiones
La regla del art. 1895: la posesin vale ttulo, cede en los

supuestos descriptos en el segundo(92)y tercer prrafo(93)de esa
misma norma.
En primer trmino, quedan desamparadas por este rgimen

las cosas muebles registrables(94), es decir aquellas que
cuentan con un rgimen especial para la adquisicin del
dominio: buques, aeronaves, automotores, tractores, ganado,
equinos de pura sangre. Por tratarse de ordenamientos
especiales, estos regmenes sern estudiados por separado,
juntamente con los modos de adquisicin del dominio.
1.2.1.4. El art. 1895 y los privilegios
Tratndose de cosas muebles que hubieran sido transmitidas

a un tercer poseedor que rena los requisitos mencionados en
el art. 1895, los acreedores con privilegio especial sobre
muebles no podrn perseguirlos para hacerlos vender y cobrar
de ese producido sus acreencias. Sin embargo, este principio
es revertido por el legislador en las situaciones siguientes:
i) Los crditos laborales gozan de privilegio sobre las cosas

que se encuentran en el establecimiento (art. 2582, inc. b]
CCyCN); cuando los muebles all existentes han sido
transferidos a terceros resulta de aplicacin el art. 276(95)de
la ley 20.744 (segn DJA P-1018), por el cual el trabajador
acreedor tiene seis meses para perseguir las cosas y cobrarse
del producido de su venta, plazo durante el cual resulta

188
inoponible la defensa sustentada en el principio del art. 1895,

salvo las excepciones que el mismo menciona.
1.3. Cosas muebles registrables
El segundo prrafo del art. 1895, despus de admitir la

adquisicin legal de derechos reales sobre cosas muebles
ostentando posesin y buena fe, dispone: "Respecto de las
cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripcin a
favor de quien la invoca"; este principio es ampliado luego de la
siguiente manera: "Tampoco existe buena fe aunque haya
inscripcin a favor de quien la invoca, si el respectivo rgimen
especial prev la existencia de elementos identificatorios de la
cosa registrable y stos no son coincidentes".
En primer trmino cabe analizar cules son, en la legislacin

vigente, las cosas muebles registrables que cuentan con
regmenes especiales. En esta categora quedan incluidos los
automotores, los semovientes, los buques y aeronaves, sin
perjuicio de que en el futuro se incorporen por ley otras cosas
que, a su vez, reciban un tratamiento especial.
Trataremos cada una por separado.
1.3.1. Automotores
Cuando se trata de ciertas cosas registrables como los

automotores, la normativa tiene un rgimen diverso que se
mantiene de acuerdo a la ley especial dado que no se
incorpor todo el sistema registral automotor al Cdigo Civil y
Comercial unificado. De ah que el mismo art. 1892 sobre Ttulo

189
y modos suficientes indique al respecto que "La inscripcin

registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales sobre cosas registrables en los casos legalmente
previstos...".
Por ello es necesario analizar la legislacin especial al

respecto.
La normativa bsica referida a los automotores queda

condensada en el decreto ley 6582/1958(96)(segn DJA E-0492)
que cre el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.
En el ttulo I regula eldominio de los automotores, su
transmisin y prueba, para organizar en el ttulo II
el Registro; el ttulo III se refiere al ttulo del automotor y en IV a
la identificacin de los automotores. Veremos algunos aspectos
que se relacionan con la adquisicin del dominio de esa
especie de cosa mueble.
El dec.-ley 6582/1958 (segn DJA E-0492) no contiene una

definicin legal de automotor pero enumera una serie de
vehculos que se consideran tales, como
(97)
los automviles, camiones, tractores , inclusive los
llamados tractores para semirremolque, camionetas
rurales, jeeps, furgones de reparto, mnibus,micromnibus y
sus respectivos remolques y acoplados. Dicha normativa deja
abierta la especie automotoral atribuir al Poder Ejecutivo
Nacional la facultad de disponer, por va de reglamentacin, la
inclusin de otros vehculos en esta categora, lo que ha
permitido agregar en el sistema a las maquinarias
agrcolas,maquinarias viales y todas aquellas que se
autopropulsen(98).
El art. 1 del dec.-ley 6582/1958 (segn DJA E-

0492) dispone: "La transmisin del dominio de los automotores
deber formalizarse por instrumento pblico o privado y slo
producir efectos entre las partes y con relacin a terceros
desde la fecha de su inscripcin en el Registro de la Propiedad
Automotor". Mientras no se realice la inscripcin, el dominio
permanece en cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho
tradicin del automotor al adquirente(99).

190
Por tanto, tratndose de automotores, sin la inscripcin

registral no hay transferencia de dominio como surge de la letra
del art. 2 del decreto 6582/1958: "La inscripcin de buena fe
de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la
propiedad del vehculo y el poder de repeler cualquier accin
de reivindicacin, si el automotor no hubiese sido hurtado o
robado".
El sistema especial reemplaza el principio de posesin vale

ttulo (art. 1895) por el de inscripcin vale ttulo, en tanto el
titular fuera de buena fe y el vehculo no sea robado o
hurtado(100).
Consideramos necesario aclarar en este punto que en el

caso de los muebles registrables, en tanto los derechos reales
que se ejercen sobre ellos requieran de la relacin posesoria,
el dominio (usufructo, uso, etc.) se adquiere por la conjuncin
de ttulo y modo (tradicin) como causa eficiente. La diferencia
con los muebles no registrables estriba en que esa posesin no
es suficiente para transmitir el dominio y por lo tanto tampoco lo
es a los efectos del art. 1895. La diferencia que sealamos no
es puramente semntica y ha llevado a que algunos autores
afirmen que para la adquisicin del dominio de los automotores
no es necesaria la posesin; esa aseveracin es errnea ya
que la tradicin y luego el ejercicio de la posesin forma parte
del contenido del derecho real, sin embargo sta resulta
insuficiente para su adquisicin dado que falta el requisito de la
inscripcin constitutiva. Resumiendo: la tradicin es necesaria
pero no suficiente para la adquisicin del dominio de los
muebles registrables, en el caso que la anotacin sea
constitutiva.
En virtud de lo dispuesto por el decreto 6582/1958 (segn

DJA E-0492) los vehculos 0km. se sustraen de la rbita del
art. 1893 del CCyCN; la obligacin de registrarlo recae sobre el
primer adquirente, de manera que hasta que no se produzca la
venta, el fabricante, el importador o el concesionario son los
dueos del vehculo aunque no est inscripto a su nombre; a
contrario, los automviles en poder del fabricante y del
importador (an no inscriptos) se rigen por las disposiciones

191
del CCiv.(101)en tanto para ellos no rige la obligatoriedad de la

inscripcin(102).
Cuando el fabricante o el importador transmite el dominio del

vehculo al usuario nace la obligacin de incorporarlo al parque
automotor; aquellos que se mantienen en poder de los
fabricantes o concesionarios no estn destinados a circular (en
los trminos de la referida normativa) sino a ser
comercializados(103).
Juntamente con la primera inscripcin se abre un legajo del

automotor donde figuran todos los datos vinculados al rodado y
de all en adelante se anotarn en dicho folio todas las
transmisiones del derecho real, gravmenes, embargos y
dems alteraciones en el estado de dominio, que deban ser
inscriptas.
El art. 1 del decreto 6582/1958 transcripto supra se

refiere al ttulo necesario para la transferencia del dominio de
automotores: el negocio jurdico debe estar contenido en un
instrumento pblico o privado(104)que se presentar al Registro
del lugar de patentamiento del vehculo, con las firmas de las
partes certificadas por escribano pblico, funcionarios de dicho
Registro o establecimiento bancario.
El instrumento pblico o privado sirve de ttulo a la

transmisin de la propiedad del automotor y, aunque no est
inscripto, es vlido como contrato que hace nacer entre las
partes derechos personales, pero insuficiente para transferir el
derecho real de dominio. Por ello se ha resuelto que "como
regla general, y ponderando que la inscripcin del bien en el
Registro Nacional de la Propiedad del Automotor es
constitutiva, las transferencias sucesivas sin inscripcin
registral deben ser calificadas como cesin de la posicin
contractual"(105).
En el mbito contractual, el ltimo comprador para exigir el

cumplimiento de la venta podr dirigir su accin conjuntamente
contra el vendedor y el titular registral(106)aunque la
jurisprudencia no es unnime en esta interpretacin(107). En
este supuesto el adquirente que pretende la inscripcin de la

192
transferencia deber probar el encadenamiento entre su

contrato de compraventa y las anteriores transmisiones del
rodado(108); cuando no se acompaa a la litis la documentacin
que acredite las sucesivas transferencias no puede
considerarse que la cadena de transmisiones se cort, sino que
ni siquiera se ha iniciado(109).
La normativa especial introduce un elemento de singular

importancia: el ttulo del automotor que es un documento
expedido por el Registro que tiene carcter de instrumento
pblico e individualiza al automotor anotado (art. 7)(110)y al
titular registral. En cada una de las sucesivas transferencias del
vehculo el Registro entrega al titular del automotor la cdula de
identificacin (ttulo) cuya "tenencia acreditar derecho o
autorizacin para usar el automotor, pero no eximir de la
obligacin de justificar la habilitacin personal para conducir"
(art. 22).
El rgimen de adquisicin y transmisin del dominio de

automotores se aleja tanto del principio del art. 1895 que rige
para las cosas muebles como del que se instituye en materia
inmobiliaria. Respecto de los inmuebles el art. 1893 y la ley
17.801 (segn DJA E-0721) establecen la anotacin registral
de todo documento que instrumente la adquisicin, transmisin,
etc., de derechos reales en los registros inmobiliarios de la
jurisdiccin que corresponda, sin embargo dicha inscripcin no
es constitutiva, el derecho se adquiere extra-registralmente y
slo a partir de su publicidad (anotacin) es oponible a
terceros. En cambio, tratndose de automotores el ttulo se
crea por medio de la inscripcin en el Registro o sea que el
dominio se adquiere por la inscripcin y sta confiere el ttulo
de propiedad del rodado(111).
En este sentido prescribe el art. 1893: "Si el modo consiste

en una inscripcin constitutiva, la registracin es presupuesto
necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real", en
consonancia con lo dispuesto en el art. 1892: "La inscripcin
registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales sobre cosas registrables en los casos legalmente
previstos...".

193
De la simple lectura de los lineamientos bsicos del rgimen

aplicable a los automotores se desprende que, constituyndose
el derecho slo registralmente, el poseedor no inscripto no
puede tener la creencia, sin duda alguna, de ser el dueo y
seor de la cosa(112)por cuanto el derecho real no existe si la
transferencia no ha sido inscripta en el Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor, ello independientemente de los
derechos personales que pudieran derivar del acto de
adquisicin(113). Esta conclusin queda expresada en el
art. 1895: "Respecto de las cosas muebles registrables no
existe buena fe sin inscripcin a favor de quien la invoca"
La falta de inscripcin registral a nombre del poseedor en la

compraventa de automotores importa la mala fe del adquirente,
porque le es exigible una investigacin sobre la situacin
jurdica del objeto, y quien adquiere un automotor inscripto a
nombre de otro sujeto distinto del vendedor, no acta con la
diligencia debida, al no haber hecho esas averiguaciones que
le permitiran descubrir que no poda inscribir a su nombre el
vehculo. Adems, ese poseedor no podra alegar con xito la
falta de necesidad de la inscripcin, pues su creencia reposara
en un error de derecho inexcusable(114). Para calificar la buena
o mala fe del adquirente, tanto el registro como la obligacin de
patentamiento y las formalidades administrativas existentes,
crean un estado pblico de cumplimiento ineludible que,
descarta la simple creencia como factor de atribucin de buena
fe(115).
Al respecto hay que tener en cuenta que la presuncin de

propiedad que contiene el art. 2 del decreto
6582/1958 requiere no slo la inscripcin sino tambin la buena
fe, por ello, no obstante la inscripcin registral el titular puede
ser de mala fe cuando conoca o deba conocer que el
vendedor no tena derecho para transferir el dominio del
automotor o que ste era robado o hurtado(116). Ratifica esta
regla el art. 1895 cuando agrega: "Tampoco existe buena fe
aunque haya inscripcin a favor de quien la invoca, si el
respectivo rgimen especial prev la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y stos no son

194
coincidentes", por ejemplo, que no coincida el nmero de motor

del vehculo.
La situacin de los vehculos robados o hurtados y la

posibilidad de adquirir el dominio por prescripcin ser
analizada en el captulo VI, apartado X.1, a donde remitimos.
En sntesis: el rgimen de propiedad de automotores, regido

por el decreto 6582/1958 (segn DJA E-0492), responde a los
siguientes principios:
i) el dominio de los automotores es creado, otorgado,

constituido y probado por la inscripcin de buena fe en el
Registro de la Propiedad Automotor;
ii) la inscripcin de buena fe de la transferencia del dominio

en dicho registro confiere la propiedad del automotor;
iii) cuando el automotor es robado o hurtado rigen las reglas

sobre prescripcin adquisitiva del art. 1898 del CCyCN,
interpretado en consonancia con el rgimen especial de la
propiedad de los automotores.
1.3.2. Semovientes
Hasta el dictado de la ley 22.939 (segn DJA X-1394), a

pesar de la importancia que la ganadera tena en la economa
del pas, no haba legislacin nacional que contuviera una
regulacin especfica para los semovientes.
Esta categora es reconocida en el CCyCN al explicar en el

art. 227: "Son cosas muebles las que pueden desplazarse por
s mismas...", sin embargo no recibi un tratamiento especial, lo
que permiti afirmar a Salvat (con referencia a la norma antes
vigente)(117)que "las disposiciones contenidas en el Cdigo
Civilsobre cosas muebles, han sido dictadas para todas ellas,
sea que se muevan por s mismas, caso de semovientes o

195
animales, sea que se muevan por una fuerza externa. Dentro

de este orden de ideas, el art. 1895 y las disposiciones
complementarias de l, deben aplicarse a los semovientes y,
en consecuencia, puede establecerse como un principio
general que la posesin de buena fe de un animal cualquiera
crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad
de l".
Con el objeto de identificar la hacienda y a su propietario se

utiliza un sistema de marcas y seales; la primera (marca) se
utiliza para el ganado mayor y consiste en "la impresin que se
efecta sobre el animal de un dibujo o diseo, por medio de
hierro candente, de marcacin en fro, o de cualquier otro
procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e
indeleble que autorice la Secretara de Agricultura y Ganadera"
(art. 1 ley 22.939). La seal identifica al ganado menor con un
corte en la oreja o nariz del animal.
Esta forma de sealizacin, utilizada en nuestro pas desde

la poca de la colonia, fue receptada en los cdigos rurales
provinciales para, a partir de ellas, establecer una presuncin
de propiedad del ganado. Los cdigos rurales de provincia
legislaron sobre los registros de marcas y seales, y los modos
de transmisin del dominio del ganado mayor y menor; tambin
lo hizo el Congreso de la Nacin, como legislatura local, al
dictar el Cdigo Rural de los Territorios Nacionales. Sin
embargo, a pesar de que los particulares confiaban en los
sistemas registrales, stos resultaban notoriamente
inconstitucionales por cuanto importaban una modificacin de
la legislacin nacional llevada a cabo por autoridades que no
tenan tal atribucin.
En el afn de conciliar la normativa del CCiv. con las leyes

locales insertas en los cdigos rurales, se interpret que,
existiendo un sistema de marcas y seales convenientemente
organizado, la persona que poseyera animales desconociendo
la normativa local no podra argumentar buena fe y por ende,
no poda ampararse en la presuncin del actual art. 1895.
En trminos generales, ante la duplicidad de reglas referidas

a ganados se lleg a las siguientes conclusiones: a) las

196
disposiciones del Cdigo Civil deben prevalecer sobre las

contenidas en los Cdigos Rurales y leyes complementarias,
porque as lo dispone el art. 31 Constitucin Nacional; b) estas
ltimas deben aplicarse a los casos de robo o prdida de
ganado en los que la presuncin del art. 1895 no es aplicable,
y, en consecuencia, tratndose de acreditar la propiedad de
ellos, la marca o seal constituyen un verdadero ttulo y un
valioso elemento de prueba; c) la marca o seal puede tener
aplicacin y constituir un elemento de juicio, para establecer si
el poseedor es o no de buena fe; d) la presuncin de propiedad
derivada de la marca o seal debe aplicarse nicamente
cuando se acredita de parte del que la invoca que ha existido
trasferencia de posesin, es decir, la tradicin o entrega
material de los animales.
Resulta de aplicacin al supuesto que planteamos el ltimo

prrafo del art. 1895 cando expresa: "Tampoco existe buena fe
aunque haya inscripcin a favor de quien la invoca, si el
respectivo rgimen especial prev la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y stos no son
coincidentes".
Si bien los cdigos rurales provinciales determinan que la

marca acredita la propiedad del ganado a favor de la persona a
quien aqulla perteneciere y la certificacin en guas y
certificados de campaa as lo corrobora, la jurisprudencia
mayoritaria ha dado prioridad a las disposiciones del CCiv. y al
respecto se ha decidido que "si se trata de semovientes, el
art. 2412 CCiv. (actual art. 1895) prima sobre las disposiciones
de los cdigos rurales en cuanto establecen que las marcas y
seales de ganado son atributivas de propiedad, las que slo
pueden crear una presuncin juris tantum a favor de los
titulares de las mismas"(118).
La dualidad de regmenes imperante se subsana con el

dictado de la ley 22.939 (segn DJA X-1394) que reglamenta el
registro del diseo de las marcas o seales de modo tal que la
anotacin "confiere a su titular el derecho de uso exclusivo por
el plazo que las respectivas legislaciones locales establezcan,
pudiendo ser prorrogado de acuerdo con lo que dichas normas
dispongan. Este derecho es transmisible y se prueba con el

197
ttulo expedido por la autoridad competente, y en su defecto por

las constancias registrales. En los casos de transmisin,
debern efectuarse en el registro las anotaciones respectivas"
(art. 4).
La ley mencionada establece la obligatoriedad de: a)

registrar las marcas y seales y b) sealar y marcar al ganado
mayor y menor respectivamente. A partir de all establece la
presuncin, salvo prueba en contrario, que el ganado mayor
marcado y el ganado menor sealado, pertenecen a quien
tiene registrado a su nombre el diseo de la marca o seal
aplicada al animal. Se presume igualmente, salvo prueba en
contrario, que las cras no marcadas o sealadas pertenecen al
propietario de la madre. Para que esta presuncin sea
aplicable las cras debern encontrarse al pie de la madre
(art. 9) .
El ganado orejano y aquellos animales que no fueran

marcados o sealados de conformidad con las previsiones
legales, no queda amparado por el rgimen de propiedad
establecido en la ley 22.939 (segn DJA X-1394) y su
titularidad se rige por el rgimen de las cosas muebles del
CCiv.
Para la transferencia del dominio de los animales regidos por

el sistema de marcas y seales, el art. 12 exige la
instrumentacin de un certificado de adquisicin que, otorgado
por las partes, ser autenticado por la autoridad local
competente. En dicho certificado debern constar todos los
detalles de la operacin y la identificacin de los animales por
su marca o seal.
VII. ADQUISICIN POR SUCESIN
El art. 1892 regula las formas de adquirir derechos reales por

actos entre vivos, tambin se legisla acerca de la adquisicin

198
legal y los principios que rigen en materia de cosas muebles

registrables y no registrables, pero el Libro IV no contiene
disposiciones referidas a la adquisicin de derechos reales por
sucesin.
Al respecto cabe sealar que el art. 2524 (segn DJA

art. 2498) del Cdigo velezano, entre los modos de adquirir el
dominio, incluye en su inciso 6 "la sucesin en los derechos
del propietario", forma de adquisicin que puede hacerse
extensiva a los restantes derechos reales, salvo
incompatibilidad con la esencia de alguno de ellos, como
sucede en el usufructo(119).
El libro V del CCyCN reglamenta la materia sucesoria por lo

que tambin en lo referente a la adquisicin de derechos reales
por este medio habr que estar a lo all estipulado, todo lo
relacionado con la adquisicin por sucesin mortis causa est
tratado en esa seccin del cuerpo legal, en tanto que la
sucesin a ttulo singular se har por tradicin y queda incluida
en el Libro IV, De los Derechos Reales.
VIII. PRESCRIPCIN
Entre las formas de adquisicin de los derechos reales,

reguladas en el captulo 2 de las Disposiciones Generales, se
incluye la prescripcin en el art. 1897 con sus dos variantes:
prescripcin breve (art. 1898) y prescripcin larga (art. 1899).
Dado que la prescripcin slo es posible por la posesin

continua durante el tiempo legal, quedan excluidos de esta
forma de adquisicin los derechos reales que no se ejercen por
la posesin, como la hipoteca. Gatti(120)entiende que tambin
deben dejarse de lado aquellos derechos reales de garanta
que, a pesar de ejercerse por la posesin, no podran ser
adquiridos por prescripcin en cuanto el nico modo de

199
adquisicin admitido en la legislacin argentina para ellos es la

convencin.
Si bien metodolgicamente corresponde incluir aqu las

reglas para adquirir por prescripcin los derechos reales antes
referenciados, la importancia del tema amerita su tratamiento
en captulo separado y una vez estudiados los conceptos de
posesin y su modo de exteriorizarse(121).
IX. ADQUISICIN LEGAL
Conforme con el principio del numerus clausus, los derechos

reales slo pueden ser creados por la ley, pero la causa fuente
de cada uno de ellos, esto es: el ttulo de adquisicin es la
voluntad de los particulares, la ley slo acta como fuente muy
excepcionalmente.
En este sentido, el art. 1894(122)del CCyCN prescribe una

forma distinta de adquisicin de ciertos derechos reales,
diferente de la contemplada en el art. 1892. All el ttulo
requerido consiste en un acto jurdico que rene los requisitos
ya analizados de fondo y de forma, en tanto que en la
adquisicin legal es la ley su causa fuente.
La gran diferencia con el cdigo antes vigente es la

introduccin de esta categora de derechos reales de
adquisicin legal, que no surga expresamente de la normativa,
sino de la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial. Sin
embargo, se mantiene esa calificacin para ciertos
condominios de indivisin forzosa y la habitacin del cnyuge y
se agrega a esta enumeracin al conviviente suprstite y los
derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.
El condominio con indivisin forzosa perdurable, al que se

refiere el artculo en anlisis, est legislado en el captulo 5, por
lo cual remitimos a los arts. 2004, 2007 y 2008.

200
En cuanto a la adquisicin por accesin de cosas muebles

inseparables, su anlisis corresponde al tratar el art. 1958.
La introduccin de la nueva figura del rgimen convivencial

prev, entre su normativa, la posibilidad para el conviviente
suprstite de invocar el derecho real de habitacin; remitimos
para su estudio al captulo donde se estudia el derecho de
habitacin.
El art. 1894 enumera entre los supuestos de adquisicin

legal "los derechos de los adquirentes y subadquirentes de
buena fe". En este caso se hace mencin a los sujetos
amparados en el art. 392: se trata del supuesto del
subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso que ha llegado a
ser propietario en virtud de un acto nulo, beneficio que no le
alcanza si el acto se ha realizado sin intervencin del titular del
derecho en el acto precedente.
La presuncin de propiedad por parte del poseedor de buena

fe de una cosa mueble y no robada ni perdida, que dados
ciertos requisitos le permite repeler la accin de
reivindicacin constituye una presuncin iuris et de iure y, al ser
irrefragable, equivale a la prueba de la propiedad. De ah que
se pueda afirmar que la propiedad resulta de las disposiciones
legales en cuanto a muebles no registrables. Por el contrario, si
las cosas son registrables los recaudos de la buena fe son
mayores(123).
X. MODOS GENERALES DE EXTINCIN
El art. 1907 del CCyCN dispone al respecto: "Sin perjuicio de

los medios de extincin de todos los derechos patrimoniales y
de los especiales de los derechos reales, stos se extinguen,
por la destruccin total de la cosa si la ley no autoriza su
reconstruccin, por su abandono y por la consolidacin en los
derechos reales sobre cosa ajena".

201
Se desprende de la norma transcripta que hay: i) modos

generales de extincin de todos los derechos, ii) modos
particulares de los derechos reales en su conjunto, y iii) modos
especficos de cada uno de ellos. De all que, adems de las
causas mencionadas en el art. 1907, habr que tener en
cuenta los arts. 2124 (extincin del derecho de superficie),
2152 (extincin del usufructo), 2182 (extincin de la
servidumbre).
Nos vamos a referir en este apartado a aquellos modos de

extincin que resultan aplicables a todos los derechos reales,
defiriendo el tratamiento de aquellos que corresponden al
dominio, al usufructo, a la propiedad horizontal, etc., al estudiar
cada uno de esos institutos.
1. Extincin absoluta
El derecho real requiere la existencia de un bien actual y

determinado sobre el cual ejercer la potestad que le confiere,
en consecuencia si ese objeto desaparece materialmente,
estamos en presencia de una extincin absoluta.
La extincin del derecho se produce por una causa inherente

a la cosa objeto del derecho(124)que produce su destruccin.
Esta modalidad de extincin slo es posible en las cosas
muebles y un claro ejemplo son aquellas consumibles a que
alude el art. 231(125), como los alimentos y bebidas. En relacin
a los inmuebles es casi imposible pensar en una destruccin
total por cuanto, producido un incendio o un terremoto, podr
destruirse totalmente lo plantado o lo construido pero no el
inmueble por naturaleza que es precisamente el bien raz.
La inenajenabilidad absoluta de la cosa, en los trminos del

art. 237 referido a los caracteres de las cosas del Estado, al
colocarla fuera del comercio, extingue el derecho real que se
ejerca sobre ella. Tal sera el caso, por ejemplo, cuando un ro

202
forma un nuevo lecho en un terreno de propiedad privada; se

extingue el derecho real del particular por cuanto ese inmueble
pasa a engrosar la nmina de bienes del dominio pblico (en el
ejemplo, art. 235, inc. c]).
2. Extincin relativa
A diferencia de lo que sucede en los casos mencionados en

el apartado anterior se mencionan distintas formas de extincin
del dominio la mayora de ellas aplicable a los restantes
derechos reales que se ejercen por la posesin en las cuales
el objeto en s mismo o su sustancia no se pierden sino que el
titular del derecho deja de serlo, sin perjuicio que la misma
cosa pase a ser de propiedad de otra persona.
sta es la situacin que plantea el art. 1947, inc. c) con

relacin a los animales domesticados que recuperan su
libertad. El anterior propietario pierde su derecho sobre dichos
animales que no estn ya bajo su potestad, sin embargo esos
semovientes se convierten en res nullius y como tales son
susceptibles de apropiacin(126). En este sentido sostiene
Aren(127)que esta no es una causal de extincin absoluta
porque el dominio se mantiene latente sobre el animal mientras
vuelve a su libertad natural y si alguien lo atrapa, no hace ms
que darle un titularidad a ese derecho.
Entendemos que en los supuestos de inenajenabilidad

relativa no hay una extincin del derecho real en el sentido que
lo propone el art. 1907 sino una limitacin a la facultad de
disponer jurdicamente de la cosa sobre la que el titular ejerce
su derecho(128). Es de hacer notar en este punto que la norma
en cuestin cita como uno de los modos de extincin de los
derechos reales "la destruccin total de la cosa si la ley no
autoriza su reconstruccin"; es evidente que en las situaciones
fcticas mencionadas como de inenajenabilidad relativa no hay
una destruccin del objeto del derecho real, sino que la cosa se

203
mantiene inclume sin perjuicio del cambio de titularidad que

puede producirse.
3. Extincin por abandono
En el Cdigo antes vigente se regulaba el abandono como

uno de los modos de extincin del dominio (art. 2607, segn
DJA art. 2581), que en la actualidad ha sido extendido a todos
los derechos reales.
En este sentido, el abandono implica no slo la renuncia al

derecho real de que se trate sino el desprendimiento voluntario
de la posesin de la cosa, confluyendo el elemento material o
desprendimiento del corpus y el elemento intencional o
voluntad de no perseguir la titularidad de la cosa.
El codificador no establece al respecto diferencia alguna

entre cosas muebles e inmuebles, es decir que en principio
ambas categoras son susceptibles de ser abandonadas; sin
embargo, en tanto para las cosas muebles abandonadas existe
en el Cdigo una regulacin especfica (art. 1947, inc. i]) no
ocurre lo propio con relacin a los inmuebles.
Analizada la cuestin desde el punto de vista del titular

dominical no hay diferencia alguna y por lo tanto podr hacer
uso de este derecho de abandono, en la medida en que no
exista una prohibicin especial como sucede en materia de
propiedad horizontal. Una vez extinguido su derecho real por
este medio las cosas muebles devienen res nullius y por lo
tanto pueden ser apropiadas en las condiciones que el propio
Cdigo regula (art. 1947 y ss.); por el contrario los inmuebles
no son susceptibles de apropiacin y en calidad de bienes
vacantes pasarn al dominio privado del Estado conforme lo
dispone el art. 236, inc. a).

204
3.1. Diferencia con el no uso
El CCyCN enuncia el carcter de perpetuidad del dominio en

el art. 1942 en cuya primera frase seala el sentido en que el
vocablo debe ser interpretado: 1) extensin ilimitada en el
tiempo, y 2) el no uso de la cosa no extingue el derecho real.
El codificador, al asignarle al dominio el carcter de perpetuo
no ha puesto el acento en la cosa sino en la voluntad de su
titular, de all que su derecho perdure en tanto l no se
desprenda del objeto o, habiendo sido desposedo, no inicie las
acciones correspondientes dejando que otro posea y adquiera
la cosa por prescripcin.
El mismo art. 1942 expresa claramente el sentido de la frase

"subsiste con independencia de su ejercicio" cuando contina:
"No se extingue aunque el dueo no ejerza sus facultades, o
las ejerza otro, excepto que ste adquiera el dominio por
prescripcin adquisitiva".
3.2. Requisitos
En forma unilateral el poseedor pierde su posesin cuando

hace abandono expreso y voluntario de la cosa, conforme lo
define el art. 1931, inc. e). El requisito de la capacidad para
realizar actos jurdicos de disposicin es ineludible tratndose
del abandono de la posesin, con mayor razn lo es cuando lo
que se renuncia es al derecho real.
Hay que tener en cuenta que, para que se configure el

abandono, el desprendimiento de la cosa debe ser voluntario y
no forzado, como sucede con las cosas que se arrojan al mar

205
en caso de naufragio o con aquellas perdidas sin la voluntad de

su dueo.
El abandono debe producirse por el todo y no por una parte

indivisa; en el supuesto de condominio, establece el art. 1989
que "Cada condmino puede enajenar y gravar la cosa en la
medida de su parte indivisa sin asentimiento de los restantes
condminos", para agregar luego: "la renuncia del condmino a
su parte acrece a los otros condminos". Si bien la norma
citada no utiliza la expresin abandono se refiere a la renuncia
al derecho real de condominio que en el caso resulta asimilable
a aquel concepto"(129).
El abandono de la posesin, y con mayor razn del derecho

real, puede referirse a cosas muebles o inmuebles, pero en
cualquier caso no se presume, de all la necesidad de que ese
acto dispositivo se realice en forma expresa y deba ser
probado por quien afirme su existencia, debiendo acreditarse
en forma fehaciente aquellos hechos que permitan inferir el
abandono expreso o tcito de la cosa(130).
3.3. Arrepentimiento
El art. 2607 del Cdigo velezano (segn DJA art. 2581), en

su segunda parte dispona: "Mientras que otro no se apropie la
cosa abandonada, es libre el que fue dueo de ella, de
arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el dominio". En
la legislacin hoy vigente, si bien no se reproduce el texto de la
norma citada, el principio se mantiene en el art. 947 del CCyCN
cuando expresa "La renuncia puede ser retractada mientras no
haya sido aceptada...".
A pesar de que el legislador no hace diferencia entre

muebles e inmuebles es necesario analizar la posibilidad de
arrepentimiento segn el tipo de cosas de que se trate.

206
En materia mobiliaria, producido el abandono la cosa, sta,

en su calidad de res nullius, es susceptible de apropiacin,
hasta que ello no ocurra el antiguo propietario puede readquirir
el dominio por este medio: apropiacin.
En el caso de los inmuebles, dado que stos no pueden ser

apropiados, cundo dejan de ser bienes vacantes y por ende
existe posibilidad de arrepentimiento por parte del titular
registral? La respuesta no tiene solucin legislativa ni en el
Cdigo hoy vigente ni en los ltimos Proyectos de reforma(131).
Un antecedente valioso para resolver la situacin es la solucin
adoptada en el Proyecto de 1936 el cual, al enunciar las formar
de perder el dominio, incluye "por abandono en virtud de
escritura pblica o de la declaracin correspondiente ante el
Registro, debidamente inscriptas..." (art. 1486). Analizamos
esta problemtica en el apartado siguiente.
3.4. Abandono de inmuebles
Sealamos supra que el Cdigo argentino se refiere al

abandono como forma de extincin de los derechos reales
(art. 1907), bajo los requisitos ya analizados, sin hacer
distincin entre cosas muebles e inmuebles y regulando
nicamente la apropiacin de los muebles devenidos en res
nullius (arts. 1947 y ss).
Es sabido que el propietario no deja de serlo aunque no

ejerza ningn acto de propiedad; aunque est en la posibilidad
de hacerlo y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o en
contra de ella, excepto que deje poseer la cosa por otro
durante el tiempo requerido para que ste pueda adquirir la
propiedad por prescripcin(132). Esta situacin de abandono
material de un inmueble permite inferir la extincin del
dominio para su titular? La respuesta negativa est fuera de
discusin, por el contrario hay consenso doctrinal y
jurisprudencial en el sentido que el acto jurdico de abandono

207
no se presume sino que debe existir la certidumbre de una

voluntad en tal sentido(133).
Coincidimos con Lafaille(134)y Alterini(135)que el abandono

requiere una manifestacin de voluntad, actos positivos y no
meras omisiones, lo contrario sera transgredir el principio
segn el cual el dominio no se pierde por el no uso de la cosa.
En esta lnea de razonamiento qu debe entenderse por

actos positivos suficientes para exteriorizar la voluntad de
abandono del dominio? En este punto las opiniones se dividen:
i) La adquisicin y prdida de los derechos reales que recae

sobre inmuebles requieren de un acto jurdico suficiente
instrumentado por escritura pblica (art. 1017)(136)y la publicidad
registral a los fines de su oponibilidad a terceros (art. 1893). En
tales supuestos, la manifestacin de voluntad instrumentada en
escritura pblica es el documento que habilita al Registro de la
Propiedad Inmueble para cancelar el asiento dominical y
colocar al Estado como titular de dominio(137). Cabe recordar
que el art. 236 incluye entre los bienes privados del Estado
nacional, provincial o municipal los inmuebles que carecen de
dueo (inc. a]), de all que producido el abandono, el inmueble
pasa al patrimonio del Estado.
En nuestra opinin no cabe otra solucin que respete no slo

el sistema de adquisicin de cosas inmuebles implementado
por nuestro Cdigo Civil, con la consiguiente prohibicin de
apropiacin para este tipo de bienes, sino tambin las
directivas del art. 1893 y la ley registral 17.801 (segn DJA E-
0721). En este sentido resulta ilustrativa la opinin de
Lafaille(138)quien, al analizar el art. 2607 del Cdigo velezano
(segn DJA art. 2581) respecto del arrepentimiento, expresa:
"Cuando la cosa es mueble, el antiguo propietario la obtendra
nuevamente por apropiacin. En los inmuebles, consideramos
que pasan de pleno derecho al Estado, sin subordinarse a
formalidad alguna. Algo diverso habra que decir si llegara a
primar el sistema de los Registros" (el destacado nos
pertenece). Como ya lo anticipara el citado tratadista, la
modificacin introducida por la ley 17.711 (segn DJA R-0721)
al CCiv. de Vlez y, en lo que aqu interesa, al sistema de

208
publicidad de los derechos reales receptado en el art. 1893 del

CCyC, la adquisicin del dominio por parte del Estado de los
inmuebles vacantes no sera oponible a terceros si no media la
anotacin en el folio real correspondiente en el Registro de la
Propiedad Inmueble(139). De tal forma la anotacin no slo hace
oponible el derecho real adquirido por el Estado sino que
marca el momento hasta el cual es posible el arrepentimiento
del anterior titular.
Frente a terceros, sean stos poseedores, usucapientes,

acreedores y cualquier otro interesado, el dueo del inmueble
ser aquel que figure como tal en el Registro respectivo; basta
como ejemplo el supuesto tan comn del inmueble
materialmente abandonado (y no jurdicamente) en el cual se
ha instalado una persona que ha comenzado a poseer y
cumplido el tiempo de la prescripcin adquisitiva intenta
regularizar su situacin; segn el procedimiento establecido por
la ley 14.159 (segn DJA E-0391) la controversia debe
entablarse con el titular registral(140).
ii) Otra corriente de opinin acepta que la situacin de

abandono puede ser reconocida y declarada judicialmente,
ordenando la cancelacin del asiento registral y la inscripcin a
favor de quien resulta el nuevo titular de dominio del inmueble
abandonado(141). Sin embargo se reconoce que para dar una
solucin legtima a la situacin de los inmuebles abandonados
de hecho y su consiguiente adquisicin por parte del Estado
nacional o provincial, segn corresponda, es necesario
"incorporar a nuestro Cdigo Civiluna norma equivalente al
inc. 4 del art. 968 del Cdigo del Per, a los fines de adecuar la
situacin del inmueble abandonado al espritu del art. 2342
incs. 1 y 3 CCiv. de Vlez (que se corresponde con el art. 236,
inc. a] del Cdigo actual) que, por falta de una regulacin
adecuada, ha permanecido casi sin aplicacin prctica"(142).
3.5. Extincin por consolidacin

209
Esta forma de extincin, prevista en el art. 1907, es posible

slo en los derechos reales sobre cosa ajena, tal como lo
prevea el Cdigo de Vlez. Cabe recordar que conforme la
clasificacin del art. 1888 son derechos reales sobre cosa
ajena el usufructo, el uso, la habitacin, la servidumbre, la
hipoteca, la anticresis, la prenda y la superficie en tanto no
exista propiedad superficiaria.
La consolidacin a que alude la norma citada se configura

por la sucesin particular o universal del propietario y del
usufructuario (usuario, titular de la servidumbre, superficiario,
etc.) en uno de ellos(143)o en un tercero, de manera que en una
sola persona se renen ambas calidades, supuesto en el cual
el derecho real desmembrado deja de existir.
En materia de servidumbre se produce la extincin por

confusin cuando el dominio de las dos heredades pasa a
pertenecer a la misma persona, ya sea que el titular del fundo
sirviente adquiera la propiedad del dominante, o la situacin
inversa: que el dueo del fundo dominante adquiera el fundo
sirviente o que una tercera persona se haga dueo de ambos.
3.6. Enajenacin
El desprendimiento voluntario del derecho real implica para

el anterior titular la prdida del mismo ya se trate de dominio,
condominio o propiedad horizontal. Coincidimos con
Gatti(144)que los derechos de disfrute: usufructo, uso y
habitacin no admiten por su propia naturaleza la
enajenacin en los trminos de los derechos reales sobre cosa
propia(145). Por su parte, las servidumbres reales y los derechos
reales de garanta, dado su carcter de derechos reales
accesorios del fundo dominante y de los crditos garantizados,
respectivamente, slo pueden enajenarse juntamente con el
fundo o con el derecho principal.

210
Al respecto el art. 2609 del Cdigo velezano (segn DJA

art. 2583) dispona: "Se pierde igualmente el dominio por
enajenacin de la cosa, cuando el otro adquiere el dominio de
ella por la tradicin en las cosas muebles, y en los inmuebles
despus de firmado el instrumento pblico de enajenacin,
seguido de la tradicin", concepto que responde a la premisa
de la adquisicin por tradicin en la cual se requiere el doble
requisito del ttulo y del modo, analizado en el captulo anterior
al estudiar la causa de los derechos reales.
Si bien en la legislacin vigente no se reproduce una norma

similar, es inherente al carcter exclusivo del dominio
(art. 1943) la imposibilidad de coexistencia de dos titulares del
mismo derecho real sobre la misma cosa, por tanto al
producirse la transmisin del derecho real (cualquiera sea ste
y en la medida en que dicho acto jurdico estuviera legalmente
autorizado)(146)el enajenante pierde su titularidad al tiempo que
el adquirente la recibe, claro est, cumplidos los requisitos
legales de ttulo y modo.
Asimismo, se pueden extinguir los derechos reales por el

efecto de las sentencias que ordenan la restitucin de una cosa
o que declaran la anulacin, resolucin o revocacin de un
derecho real.
A los efectos que estamos considerando extincin del

derecho real la transmisin judicial se asemeja a la
transmisin voluntaria: a partir de una decisin judicial el titular
del dominio lo pierde y otra persona lo adquiere; hay una
concatenacin de titularidades. En este sentido se plantean
tres situaciones distintas: a) ejecucin de sentencia, b)
expropiacin por necesidad o utilidad pblica, c) restitucin de
una cosa, ordenada en juicio. En cualquiera de estas
modalidades la traslacin del dominio de una persona a otra se
realiza sin el elemento voluntario del titular, sta es
precisamente la diferencia entre la enajenacin voluntaria y la
forzosa dado que en esta ltima la decisin de transferir el
derecho real est a cargo del juez o de la ley que declara la
utilidad pblica y el pago de la indemnizacin.

211
3.7. Venta en subasta
Entendemos que el supuesto de la venta en subasta merece

un prrafo aparte.
En primer trmino es ineludible efectuar la distincin entre

subasta y remate. La primera consiste en una venta forzada
que ha sido ordenada judicialmente en una sentencia de
remate, es una actuacin judicial y debe ajustarse a las reglas
que fije el juez en consonancia con el cdigo de la materia; el
remate aun efectundose en forma pblica ha sido
acordado por quienes estn legitimados para ello. La primera
ha sido ordenada por el juez de la causa contra la voluntad del
titular de dominio del inmueble; el remate es realizado por el
martillero por encomienda que le hace el vendedor, quien
voluntariamente decide vender la cosa por ese medio(147).
En el remate, si bien es el martillero quien baja su martillo y

da por celebrado el contrato de compraventa con aquel que ha
ofrecido el mejor precio, concretando el ltimo paso del
proceso: la adjudicacin, a los fines de la traslacin del dominio
ser necesario que vendedor y comprador suscriban la
escritura pblica que formalice el contrato y se proceda a la
entrega y recepcin del inmueble. Cuando el remate lo dispuso
el vendedor (situacin frecuente en los sucesorios o en la
divisin de condominio) resulta ineludible la celebracin de
escritura pblica porque resulta de aplicacin plena el principio
del art. 1017, inc. a) del CCyCN(148).
En la subasta judicial el martillero es nombrado de oficio,

salvo si existiere acuerdo de las partes para proponerlo y el
propuesto reuniere los requisitos a que se refiere el art. 563
del CPCCN(segn DJA art. 553, ley U-0692), en cualquiera de
los casos la venta no queda definitivamente concluida por dicho
funcionario puesto que su perfeccionamiento est supeditado a

212
la aprobacin judicial del remate y al pago del precio en l

obtenido.
En el remate ordenado por un particular el martillero

normalmente acta como comisionista. Sin embargo, cabe
sealar que ste puede asumir la calidad de mandatario
cuando acta por cuenta y en nombre de sus comitentes segn
surja del acto del remate o de las expresiones contenidas en
los avisos de venta; si el martillero acta sin invocar el nombre
de su comitente asume la calidad de comisionista(149).
En los casos de remates judiciales el martillero no es

mandatario ni comisionista sino un auxiliar de la justicia que
obra como delegado de la autoridad jurisdiccional.
A diferencia de lo que sucede en la compraventa como

contrato, en el cual el vendedor asume las obligaciones de
hacer escritura pblica y entregar la cosa vendida y el
comprador de recibir el inmueble y pagar el precio convenido,
en la venta forzada que supone la subasta judicial la escritura
pblica no es indispensable para hacer adquirir el dominio a
favor del comprador, formalidad que queda suplida con
laaprobacin del remate.
Ello no implica que en estos casos se modifique el sistema

de ttulo y modo que rige para la transmisin entre vivos de los
derechos reales, slo que en la subasta judicial el ttulo queda
conformado con las actuaciones judiciales relativas a la orden
de venta, la celebracin de la subasta y el auto que aprueba el
remate y el modo responde a los principios establecidos en el
cdigo para la tradicin como forma de adquisicin del dominio.
El ttulo suficiente est conformado por el auto de aprobacin

de la subasta; sin embargo, se ha decidido frecuentemente que
el comprador en subasta tiene derecho a exigir que se le
otorgue la escritura pblica a los fines de reunir en un solo
instrumento los antecedentes de la operacin, conteniendo las
constancias del juicio en el cual se orden, practic y aprob el
remate.

213
Al efecto, el art. 587 del CPCCN (segn DJA art. 577)

contiene la siguiente previsin: "El adquirente que solicita la
escrituracin toma a su cargo la realizacin de las diligencias
tendientes a ella, pero no est obligado a soportar los gastos
que corresponden a la otra parte".
A los fines de la inscripcin en el Registro de la Propiedad

Inmueble tampoco es necesario la confeccin de la escritura
pblica, siendo viable la anotacin del testimonio de las piezas
judiciales pertinentes o bien de la escritura de protocolizacin
que expresamente autoriza el art. 587 del CPCCN (segn DJA
art. 577)(150).
De tal manera en la subasta, al igual que en la compraventa

consensual, estn presentes los elementos esenciales de dicho
acto jurdico: la entrega de la cosa y el pago del precio que
deber efectuar el adquirente de conformidad con las
modalidades establecidas en el expediente.
En la subasta judicial, adems del ttulo conformado como

explicamos supra se requiere la entrega de la posesin del
inmueble. Dado que en este procedimiento la voluntad del
titular de dominio es suplida por el juez, tambin respecto de la
entrega de la posesin ser ste quien la ordene, librando el
mandamiento de estilo(151). Al acto de entrega de la posesin
concurrir el oficial de justicia y la parte compradora, en
cumplimiento de las directivas del art. 1924 del CCyCN, sin
perjuicio que en algunos supuestos se opera una suerte
de constituto posesorio que convierte en tenedor al poseedor
que se queda en la casa hasta el lanzamiento(152).
3.8. Transformacin
En trminos sencillos, transformacin es cambiar una cosa

por otra, convertirla en un objeto distinto del que era
anteriormente; el objeto primitivo opera como materia prima

214
para la obtencin de un nuevo producto. Los ejemplos

abundan: el alcohol que se emplea en la elaboracin de un licor
experimenta una transformacin porque se combina con otros
elementos qumicos y naturales para obtener un nuevo
producto; lo mismo sucede con el oro o la plata que se
transforman en una pulsera o un anillo.
Cuando el producto utilizado como materia prima y el objeto

elaborado pertenecen al mismo titular la cuestin no reviste
inters. El conflicto se produce cuando el dueo del producto
final no lo es de los productos primarios. El dueo del oro
pierde su derecho real y con l la facultad de persecucin
cuando dicho bien ha sido transformado en una pulsera? Esta
pregunta admite respuestas diferentes segn la relacin que
hubiera entre el dueo del oro y el transformador: i) una
persona (que posee el oro) encarga a un tallerista de objetos
de joyera la confeccin de una pulsera entregndole la materia
prima (oro) y conviniendo un precio por la mano de obra: habr
en el caso un contrato de locacin de obra o de elaboracin
pero, si bien hay una transformacin del bien su titular no
pierde el dominio; ii) el dueo del oro paga con l una deuda y
el que lo recibe lo transforma en una pulsera: en esta situacin
el titular anterior ha perdido el dominio pero no por
transformacin sino por enajenacin puesto que se ha
desprendido voluntariamente del objeto; iii) el oro ha sido
entregado por su dueo en una joyera para que le
confeccionen la pulsera, el tallerista elabora la pulsera y
actuando como si fuera de su propiedad la vende, el que la
adquiere tiene a su favor la presuncin del art. 1895 por ser de
buena fe y el dueo del oro ha perdido su derecho de
propiedad(153).
Es de hacer notar que el CCyCN no incluye la transformacin

como modo general de extincin de los derechos reales, pero
regula esta figura entre las normas referidas a la adquisicin
del dominio (art. 1957). Se plantean all diversos supuestos
relacionados con la buena o mala fe del transformador y la
posibilidad o no de revertir la materia transformada al estado
anterior. Volveremos sobre este tema al estudiar el derecho
real de dominio y los modos especiales para adquirirlo.

215
XI. FORMA DE LOS DERECHOS REALES
En materia inmobiliaria, a los fines de la transmisin de los

derechos reales, es requisito esencial el ttulo suficiente el cual,
en su aspecto sustancial, es el acto jurdico con entidad capaz
de trasladar la titularidad del derecho real (compraventa,
donacin, permuta) dotado de la forma que ordena al respecto
el art. 1017 del CCyCN, en cuanto dispone: "Deben ser
otorgados por escritura pblica: a) Los contratos que tienen por
objeto la adquisicin, modificacin o extincin de derechos
reales sobre inmuebles, Quedan exceptuados los casos en que
el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecucin
judicial o administrativa...".
Resulta entonces que la forma escritura pblica es el

elemento que permite diferenciar un contrato de compraventa
inmobiliaria de un boleto de compraventa(154). Desde el campo
de los derechos personales, ambos son contratos que obligan
a las partes a cumplir las prestaciones acordadas, pero el
contrato de compraventa instrumentado en escritura pblica
conforma, adems, el ttulo suficiente para la adquisicin de los
derechos reales. En este sentido agrega Morello(155)que "La
escritura pblica, finalmente, adquiere el carcter de elemento
constitutivo del negocio jurdico, slo para que ste produzca
sus efectos propios, entendida esta expresin en el sentido de
transmisin de la propiedad, aspecto que no se vincula con el
perfeccionamiento del contrato de compraventa en s. Tambin
en esta lnea seala Mosset Iturraspe(156)que es posible
distinguir dos especies de compraventa inmobiliaria con
distintas formalidades y diferentes efectos: a) la celebrada por
escritura pblica que, seguida del modo, es ttulo para la
adquisicin del dominio por el comprador y b) el boleto de
compraventa celebrado por instrumento privado que slo es
ttulo para la adquisicin de una posesin legtima conforme lo
autoriza el art. 1916 del CCyCN.

216
La transferencia del derecho real al comprador slo se

efectuar cuando se hubieran reunido los requisitos de ttulo
suficiente y modo suficiente, esto es: el contrato de
compraventa instrumentado es escritura pblica y la entrega y
recepcin de la cosa mediante la realizacin de los actos
materiales a que se refiere el art. 1924 del CCyCN.
XII. PRUEBA DE LOS DERECHOS REALES
1. Simples declaraciones
El acto jurdico tradicin produce el desplazamiento de la

vlida si se manifiesta en meras declaraciones(157)sino que
debe exteriorizarse en actos materiales que el cdigo menciona
en forma enumerativa(158), a los que nos referimos infra.
Frente a los claros preceptos del Cdigo Civil y Comercial de

la Nacin en este punto, resulta de ningn valor aquella
clusula que usualmente aparece en las escrituras pblicas
que instrumentan ttulos suficientes para la adquisicin del
dominio (compraventa, donacin, permuta) que dicen "En este
acto el comprador declara que el vendedor le ha hecho entrega
del inmueble cumplindose de tal forma los requisitos de la
tradicin"(159). Ms an si se tiene en cuenta que el sistema
impuesto por Vlez no fue sustituido en el cdigo vigente, sino
que por el contrario en l se ratifica el concepto segn el cual la
tradicin debe ser hecha por actos materiales de por lo menos
una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la
cosa, "los que no se suplen, con relacin a terceros, por la

217
mera declaracin del que entrega de darla a quien la recibe, o

de ste de recibirla".
En la mayora de las transacciones inmobiliarias aparecen

clusulas de este tenor en la escritura que instrumenta la
compraventa; cuando el comprador, munido de las llaves que
le ha entregado el vendedor, se instala en el inmueble y
comienza a poseerlo sin contradiccin de terceros, no se
plantea en los hechos controversia alguna. Sin embargo, si no
fuera posible para el adquirente realizar actos posesorios
puesto que, por ejemplo, el inmueble est ocupado por
terceros, deber reclamar la posesin al vendedor dado que el
art. 2239 claramente expresa: "Un ttulo vlido no da la
posesin o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder
sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesin o
a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vas
legales"(160).
Cuando tales clusulas no se limitan a exponer los dichos de

las partes sino que el escribano autorizante da fe de los actos
posesorios pasados en su presencia, dicha escritura surtir los
efectos de un acta de constatacin notarial que hace plena fe
entre las partes y respecto de terceros, salvo redargucin de
falsedad(161).
2. Actos materiales
La tradicin, para ser efectiva como modo para la

transmisin del dominio, requiere la realizacin de actos
materiales que exterioricen la voluntad de entrega y de
recepcin respectivamente, ya fuera que los ejecuten las dos
partes o una sola de ellas con conocimiento y/o sin oposicin
alguna de la otra, segn la casustica contemplada en el
art. 1928: "Constituyen actos posesorios sobre la cosa los
siguientes: su cultura, percepcin de frutos, amojonamiento o
impresin de signos materiales, mejora, exclusin de terceros

218
y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se

obtenga".
Dado que la enumeracin contenida en la norma es slo

enunciativa, no slo los actos all mencionados sern
considerados actos posesorios, sino tambin pueden serlo
aquellos mencionados en el Cdigo anterior u otros similares.
La jurisprudencia, por su parte, ha considerado actos

posesorios: la mensura y deslinde judicial(162); el pago de
impuestos realizado en forma peridica y por lapsos
prolongados(163); la locacin del inmueble(164). De ese modo,
quien hubiese cercado o construido, dado el inmueble en
arrendamiento o realizado en l cualquier explotacin o cultivo,
deber demostrar cada uno de estos actos posesorios para
acreditar el hecho de su posesin(165).
Cualquiera de las acciones realizadas por quien se dice

poseedor, que configuran actos posesorios como los hasta
aqu enunciados, deben contener adems el elemento
intencional, el animus de obrar como propietario del inmueble.
De all que no deben confundirse los actos posesorios con los
de mera tolerancia del dueo quien, por razones de vecindad o
de buena voluntad puede permitir a su vecino la realizacin de
ciertas acciones que no implican desprenderse de su posesin
actual(166).
Como seala la ltima parte del art. 1928, realizados uno o

varios de los actos posesorios, incluida la exclusin de
terceros, el apoderamiento "por cualquier modo que se
obtenga" hace adquirir la posesin, como lo prescribe el
art. 1923.

219
3. Posesin vacua
El art. 1926(167)agrega an otro requisito: el de la posesin

vacua, es decir que no existan otras personas que se opongan
a la tradicin, sea porque estn ocupando la cosa o porque
ostentan alguna pretensin jurdica. La norma hace mencin a
que la cosa debe estar "libre de toda relacin excluyente". Se
hace aqu referencia al principio de no concurrencia establecido
en el art. 1913: "No pueden concurrir sobre una cosa varias
relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre
s".
Es claro que si una persona est instalada en el inmueble,

aun como poseedor vicioso, y se niega a desocuparlo, es de
toda razn suponer que no se podrn llevar adelante los actos
posesorios requeridos por la ley.
El anlisis concordando de los artculos antes mencionados

permite resumir los requisitos necesarios en materia de
tradicin de inmuebles: i) desistimiento del poseedor de su
condicin de tal, ii) aceptacin de la posesin del adquirente, iii)
realizacin por el adquirente de actos posesorios, y iv) que no
hubiera oposicin de terceros.
En la filosofa del Cdigo en este aspecto, la tradicin y los

actos posesorios realizados por quien tiene la relacin de
seoro sobre la cosa son pblicos y no slo exteriorizan el
derecho real respectivo sino que constituyen el contenido del
mismo(168).
De all que ser indispensable prestar atencin no slo al

exteriorizacin de ese derecho real, la posesin adquiere
ese carcter de publicidad que el derecho le reconoce(169). Ms
an, si esa posesin no fuera pblica no sera posible la
prescripcin adquisitiva ni el ejercicio de las acciones
posesorias en sentido estricto.

220
Inicio de Captulo IV - Relaciones Reales. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPTULO IV - RELACIONES REALES. POR LILIAN N. GURFINKEL

DE W ENDY
I. RELACIONES REALES
En la vida cotidiana las personas estn en permanente

relacin de hecho con las cosas: basta pensar en las ropas que
vestimos, el calzado que usamos, la vajilla que utilizamos para
nuestras comidas, el vehculo en el que nos desplazamos (sea
automvil, bicicleta, tren o colectivo), los muebles que adornan
nuestra casa y la casa misma, sin olvidar el escritorio y la
computadora con los que trabajamos.
Esa relacin de hecho con las cosas de las que nos servimos
es independiente del derecho que tengamos o no sobre ellas.
As podra suceder que a pesar de sentarnos a diario ante el
mismo escritorio y utilizar la computadora all instalada, ni uno
ni otra es de nuestra propiedad, no tenemos derecho real
alguno sobre dichos muebles por cuanto pertenecen a la
empresa para la cual trabajamos. La casa en que vivimos
podra ser alquilada, es decir que no somos tampoco dueos
de ella, en cambio es de nuestra pertenencia la heladera y los
dems enseres domsticos.
A pesar de que, en apariencia, usamos y gozamos de las

cosas de la misma manera, la relacin de hecho que se
establece con ellas vara segn esa conexin est
exteriorizando o no la existencia de un derecho real.

221
La doctrina clsica, a partir de Ihering, ha utilizado la

expresin relacin posesoria para encuadrar en ella las
distintas formas de conexin entre el hombre y las cosas, es
decir: la posesin, la tenencia y la simple relacin casual o
yuxtaposicin, lo cual obligaba a diferenciar entre posesin en
sentido estricto y dems relaciones posesorias. Esta
superposicin de significados es revertida en la doctrina
moderna mediante la utilizacin de la denominacin relacin
real.
La expresin relacin real ha sido propuesta por

Molinario(1)con fundamento en que "si por derecho real
entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la
relacin entre el hombre y la cosa puede tambin ser calificada
de real".
En la definicin de relacin real Molinario incluye todas las

posibles conexiones entre el sujeto y los bienes, tengan o no
relevancia jurdica. Entendemos que, si bien es necesario
comprender la existencia de tales relaciones en el mundo real,
a los efectos jurdicos hay que reducirlas a aquellas categoras
que trascienden el orden comn y merecen ser captadas y
reguladas por la ley. Se da en el caso una situacin similar a la
que mencionamos al analizar las cosas como objeto del
derecho real concluyendo que no todos los objetos que existen
son cosas jurdicas, por tanto centramos nuestro inters slo
en estas ltimas.
Una vez establecida la relacin real entre el sujeto y la cosa,

aqulla merecer la calificacin legal de conformidad con las
pautas que el Cdigo argentino establece, sin perjuicio que su
calidad de posesin o tenencia reconozca un origen lcito o
ilcito.
En este captulo estudiaremos aquellas relaciones reales que

han sido receptadas por la legislacin positiva: posesin,
tenencia y yuxtaposicin, en los escasos supuestos en los que
merece atencin y proteccin(2).
Una cuestin importante es determinar, desde el punto de

vista metodolgico, si el estudio de las relaciones reales es

222
parte integrante de la teora general del derecho civil o si debe

ser estudiada dentro del marco de los derechos reales.
Como exponente de la primera de las lneas doctrinales

Molinario preconiza que, en un plano puramente terico, la
relacin real debe formar parte integrante de la denominada
"Parte General" del derecho civil por cuanto la persona se
relaciona con otros sujetos y con las cosas, siendo as, al
regular el patrimonio tambin habra que analizar el provecho
que se obtiene de las cosas sea en virtud de relaciones
contractuales (tenencia) o de derechos reales (servidumbres,
hipotecas)(3). Por otra parte, si aceptamos que las relaciones
jurdicas constituyen relaciones de hecho entre el sujeto y las
cosas, tambin deberan integrar la teora de los hechos y
actos jurdicos. Deja a salvo que su postura al respecto supone
una modificacin estructural de todo el cdigo civil argentino, si,
por el contrario, se optara por una modificacin parcial las
relaciones reales deberan quedar ubicadas en los ttulos II y III
del libro III, como estn en la actualidad.
En la segunda lnea de opinin Gatti entiende que cada

categora de derechos, sean stos creditorios, reales,
sucesorios o familiares, debe tener su propia parte general, de
all que las relaciones reales integran una parte general de los
derechos reales y, en consecuencia, estudiarse juntamente con
la causa, que puede consistir en un hecho o acto jurdico real(4).
Por ltimo cabe mencionar, como una de las tantas

posibilidades metodolgicas en el tratamiento de las relaciones
reales, que Freitas legisla la tenencia conjuntamente con los
derechos personales en tanto que se ocupa de la posesin en
el libro III, dedicado a los derechos reales, sistemtica que no
ha receptado Vlez.
El Proyecto de Cdigo Civil unificado de 1998, siguiendo los

modernos lineamientos legislativos en la materia, adoptaba la
denominacin de relaciones reales, comprensiva de la
posesin y la tenencia y, en casos excepcionales, de la
yuxtaposicin. Su tratamiento no estaba incluido entre las
disposiciones generales de los derechos reales sino que ha
merecido un ttulo separado, todo ello antes de entrar en la

223
regulacin de cada uno de los derechos reales, manteniendo

en este aspecto la estructura del Cdigo de Vlez.
El CCyCN ha adoptado la denominacin relaciones de

poder porque, como explica en los Fundamentos(5)"se la ha
preferido antes que el trmino relaciones reales que utiliza el
Proyecto de 1998, por ser ste demasiado amplio ya que las
relaciones entre una persona y una cosa son infinitas. Aparte,
es equvoca porque en Europa se la emplea a veces para
hacer referencia al derecho real, al valerse de los trminos
relacin real para significar derecho real, por oposicin a
relacin personal en vez de derecho personal".
La alocucin relaciones de poder utilizada en la legislacin

vigente ha sido criticada por Alterini(6)por cuanto "la
terminologa 'relaciones reales' es acogida con generalizado
beneplcito, tanto por la mayor parte de la doctrina como por la
jurisprudencia. Tal experiencia cristalizada en nuestro pas luce
con mucha mayor importancia que la incorrecta y circunstancial
asimilacin europea de los trminos 'relacin real' y 'derecho
real'. La idea de relacin 'real' es explcita para denotar que el
objeto es una cosa, campo de referencia absolutamente
indefinido con la designacin 'relaciones de poder'".
En este aspecto coincidimos con el autor citado que la

expresin relaciones reales, que utilizamos para nominar este
captulo(7), se adecua a la terminologa que se ha venido
utilizando en las ltimas dcadas para identificar las relaciones
de hecho entre el sujeto y la cosa que tienen reflejo jurdico
(posesin, tenencia, yuxtaposicin).
Por otra parte el art. 1908 del CCyCN slo enumera como
relaciones reales, o relaciones de poder en la nueva
terminologa, la posesin y la tenencia, ya que, segn se
explica en los Fundamentos: "Se pondera que la mera
yuxtaposicin local para modificar o ampliar la nocin a
relaciones reales no merece la pena, pues como simple
relacin de lugar constituye un contacto fsico que carece de
toda voluntariedad y en consecuencia, tampoco produce
efectos jurdicos. El que est dormido o encadenado no tiene la

224
posibilidad de actuar en derecho en los mbitos de la posesin.

Es necesaria la voluntad".
Sin embargo se activa la figura del servidor de la posesin al

solo fin de la defensa extrajudicial de la posesin. En este
sentido el art. 2240 reconoce que "Esta proteccin contra toda
violencia puede tambin ser ejercida por los servidores de la
posesin".
II. POSESIN
1. Cuestiones terminolgicas
La posesin es uno de los institutos que el Cdigo velezano

ha tratado en forma ms detallada y casustica, sin embargo su
interpretacin ha merecido serias reflexiones doctrinales por
parte de los analistas del derecho romano clsico, originando
controversias que se han replicado en todos los pases cuya
legislacin civil es de origen romanista, del cual el nuestro no
ha sido la excepcin. En diferentes perodos de la historia del
derecho romano ha merecido distintas
denominaciones: animus possidendi en el perodo clsico
y animus domini en la poca posclsica, expresin que luego
adopta Savigny. Estas discrepancias en la terminologa
tambin dieron lugar a interpretaciones diversas.
Una de las primeras cuestiones a tratar, y no por cierto

menor, es la terminologa, es decir: qu se entiende por la
expresin posesin.

225
i) Como adelantamos en el apartado anterior, la doctrina

clsica ha entendido por posesin el gnero relacin del sujeto
con la cosa, englobando en esta alocucin tanto la posesin
propiamente dicha como la tenencia; es decir: la posesin en
sentido genrico. Pero tambin se designa con el mismo
vocablo la relacin que se denomina especficamente
posesin, esto es: posesin en sentido especfico.
ii) Suele designarse como posesin no slo la relacin de

hecho entre el hombre y las cosas sino tambin el derecho de
posesin (y de tenencia).
El sujeto, cuando tiene una cosa bajo su poder, en primer

trmino la utiliza, saca provecho de ella y, en la mayora de los
casos ejerce sobre ella un derecho real. Es cierto que,
generalmente, el detentador, llmese poseedor o tenedor, es a
su vez titular de un derecho sobre la cosa, sin embargo, no
todo poder de hecho sobre ella y su utilizacin implica
necesariamente el ejercicio de un derecho real. Veamos
algunos ejemplos:
1) A y B suscribieron un contrato de locacin de inmueble en

virtud del cual B lo usa y goza, pagando por ello un precio: B
tiene la tenencia del inmueble y tambin el derecho que como
tenedor le otorga el contrato de locacin que le sirve de causa.
2) En otro caso C transfiere el derecho de dominio a D y a tal

fin hizo entrega del inmueble a D quien tiene a partir de ese
momento no slo la relacin de hecho con la cosa sino tambin
el derecho real.
3) Otro supuesto: ese mismo inmueble est desocupado y se

instala en l una familia que, aunque sabe que en algn
momento ser desalojada, aprovecha esa vivienda, tendr la
tenencia puesto que no se comporta como propietaria,
establece una relacin real con la cosa pero no le asiste
derecho alguno.
4) Por ltimo revisemos el ejemplo del ladrn: es poseedor

de la cosa robada e incluso intentar venderla, pero
obviamente no tiene derecho sobre ella sino slo una posesin

226
ilegtima, de mala fe y viciosa. Ms an, en este ltimo

supuesto el ladrn tiene la posesin pero no el derecho real y
el dueo de la cosa robada mantiene su derecho real pero no
tiene la cosa bajo su poder(8), sin perjuicio de las normas que
rigen en materia de prdida de la posesin(9).
Los pocos y simples ejemplos mencionados demuestran la

necesidad de diferenciar la posesin como relacin de hecho y
el derecho de poseer o ius possesionis, concepto al que ms
adelante nos referiremos.
2. Concepto
En trminos generales la posesin en sentido genrico

(posesin y tenencia) es el poder de hecho sobre una cosa que
permite su utilizacin, independientemente del derecho real o
personal cuya titularidad ostente el sujeto. A esta primera
aproximacin al concepto de posesin pueden sumarse tantas
definiciones como teoras se han elaborado al respecto y
variarn segn se ponga el acento en los elementos de la
relacin real, en las funciones o en sus diferentes
manifestaciones.
La posesin, tal como la entendan los romanos, consiste en

el hecho de tener una cosa corporal, retenindola en su poder,
con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo hara un
propietario. Las primeras possessiones, consistentes en
aprovechar las tierras conquistadas al enemigo(10)para cultivo y
pastoreo, significaron ms tarde para los patricios un signo de
clase dirigente y poder poltico(11). Las leyes agrarias de pocas
posteriores hacen desaparecer la posesin del ager publicus y
las entonces existentes se transforman en dominiun optimo
iure, configurndose a partir de all la propiedad individual con
las caractersticas que ha recogido luego la legislacin francesa
y todos los cdigos de origen romanista. De tal forma,
la possessio del derecho romano tiene distintos significados

227
segn la etapa de desarrollo histrico y econmico de la

propiedad en la que se la investigue. En este sentido puede
aparecer contradictoria la respuesta que desde el derecho
romano se da a la naturaleza jurdica de la posesin: cuando
se investiga el perodo clsico dicha institucin aparece como
un hecho, en tanto que en la poca justineanea se pone el
acento en su valor jurdico.
En Alemania, por ordenanza de 1495, el derecho romano es

declarado fuente subsidiaria y con el tiempo sus principios
fueron receptados en la legislacin de ese pas donde cobran
vigor los estudios pandectsticos bajo el influjo de la escuela
histrica(12); siendo Savigny uno de los principales exponentes,
su doctrina es de inevitable mencin en materia posesoria.
El art. 1909 del CCyCN contiene una definicin de posesin

en sentido estricto puesto que se refiere a la relacin que tiene
una persona con una cosa comportndose como titular de un
derecho real, lo sea o no.
En este punto nos hacemos eco de las manifestaciones

vertidas por la Comisin Redactora del Anteproyecto de 1954
cuando, al tratar la posesin, dice: "Se ha dicho y repetido que
las definiciones son impropias de un cdigo. Pero sin embargo
no es exacto que toda definicin legal sea inocua o superflua,
porque en ciertas instituciones ellas son imprescindibles para
caracterizar los supuestos elementales para el correcto
funcionamiento de la ley. La posesin es una de esas
instituciones que exige una definicin legal..."(13).
Es importante mencionar aqu la definicin que adopt el

art. 2351 del Cdigo velezano, puesto que se refiere a la
relacin que tiene una persona con una cosa con intencin de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, no
slo alude a la posesin en sentido estricto, sino que pone el
acento en el aspecto intencional, interno o psicolgico del
sujeto que ejerce el poder sobre la cosa. La expresin utilizada
por Vlez "someterla al ejercicio de un derecho de propiedad"
ha merecido dos interpretaciones divergentes:

228
i) Propiedad es a este efecto sinnimo de dominio, es decir

entonces que la posesin exterioriza slo ese derecho. Se
enrolan en esta corriente Salvat(14), Lafaille(15)y Molinario(16).
ii) Propiedad es una expresin amplia que abarca todos los

derechos patrimoniales, tanto reales como creditorios; en este
sentido todos los derechos reales que suponen una relacin
material con su objeto se ejercen por la posesin, Han
adoptado esta postura doctrinal Allende(17), Gatti, Laquis(18).
Esta divergencia doctrinal no queda nicamente en el campo

especulativo sino que la adopcin de una u otra postura genera
distintas consecuencias: a los efectos de la proteccin
posesoria, teniendo en cuenta que en algunas acciones slo
quedan legitimados los poseedores y no los tenedores, segn
la primera corriente de opinin slo son poseedores los ejercen
o pretender ejercer sobre la cosa un derecho de dominio y por
tanto los amparados por las acciones posesorias estrictu
sensu; por el contrario, en la segunda lnea de interpretacin
amplia, todos los titulares de derechos reales que se ejercen
por la posesin estn legitimados a esos efectos. Similar
diferencia puede hacerse cuando se trata de establecer la
legitimacin para la accin reivindicatoria: slo puede ejercerla
el titular del dominio o dicha va queda habilitada para todos los
titulares de derechos reales, sean stos sobre cosa propia o
sobre cosa ajena, en la medida que sean ejercidos por la
posesin.
Cabe destacar que el concepto de posesin contenido en el

art. 1909 de la legislacin vigente hace referencia a dos
elementos esenciales: la cosa que se tiene por s o por otro y el
comportamiento que corresponde al ejercicio de un derecho de
propiedad, es decir, una relacin real exteriorizadora de un
derecho real que se ejerce por la posesin.
Esta definicin se aleja claramente de la adoptada por Vlez

(antes mencionada) en cuanto: i) no se hace referencia a la
voluntad o aspecto intencional sino a la exteriorizacin de esa
voluntad; no se investiga el aspecto interno del sujeto sino su
comportamiento; ii) el cdigo adopta claramente la postura
doctrinal amplia que antes mencionamos (Gatti, Allende,

229
Laquis) de considerar poseedores a todos los titulares de

derechos reales, con exclusin, claro est, de aquellos que,
como la hipoteca, no se ejercen por la posesin.
3. Elementos
Conforme la tradicin romanista se posee corpore y animo; el

primero es el elemento material, la cosa que el poseedor tiene
fsicamente en su poder en tanto el animo es el elemento
intencional, la voluntad del poseedor de comportarse como
dueo de la cosa, que luego los comentadores
denominaron animus domini(19). Savigny, en su carcter de
expositor del derecho romano en este aspecto concibe la
posesin como un hecho con consecuencias jurdicas que
puede ser analizado desde su aspecto exterior o corpus y
desde su lado interno: animus.
3.1. Corpus
El corpus, como su nombre lo indica, es la cosa corprea, la

materializada sobre la cual se van a ejercer actos posesorios,
como lo explica Savigny: "quien tiene una moneda de plata en
la mano es sin contradiccin poseedor de ella"(20), de lo cual
surge que tambin es necesario el contacto fsico con la cosa.
Interpretando acabadamente el concepto, Molinario define la
relacin de disponibilidad (corpus) como la "relacin que existe
entre una persona y una cosa en virtud de la cual aqulla
establece, o mantiene, o puede establecer o mantener, un
contacto fsico con la cosa"(21).

230
Las cosas a que se refieren los arts. 1908 y ss. del CCyCN
son aquellas definidas como tales en el art. 16, es decir:
aquellos objetos materiales susceptibles de tener valor
econmico, quedando excluidos los bienes(22).
Para que el elemento corpus se configure es necesaria la

presencia material de la cosa y que dicha cosa est en
permanente disponibilidad para el poseedor ya que no es
requisito ineludible un contacto directo y permanente entre la
persona y la cosa sino que es suficiente que tenga acceso a
ella cuando as lo quiera. Siguiendo el ejemplo de Savigny
antes mencionado tengo el corpus (la moneda de plata) tanto si
la mantengo en mi mano como si la guard en un monedero
que llevo conmigo o en una caja de seguridad de la cual tengo
la llave. Se evidencia en este ejemplo que existe
el corpus siempre que la cosa est a disposicin del poseedor
quien puede acceder a ella sin intermediacin alguna y recrear,
en cada momento, el contacto fsico.
En este sentido el art. 1928 requiere, a los fines de

establecer relaciones reales, la realizacin de actos posesorios
que necesariamente pongan a la persona en presencia de la
cosa con la posibilidad fsica de tomarla, mejorarla o percibir
sus frutos, para agregar en el art. 1925 que "Tambin se
considera hecha la tradicin de cosas muebles, por entrega de
conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de
conformidad con las regla respectivas, sin oposicin alguna...".
Los artculos citados ejemplifican las distintas formas de

establecer el contacto con la cosa: i) en forma directa e
inmediata: su aprehensin, transformacin, etc., y ii) la
posibilidad de acceder a ella exhibiendo la documentacin a
que se refiere el art. 1925.
Hay que hacer notar que en el Cdigo anterior aparecan

otras formas de tradicin respecto de cosas muebles no
receptadas en el sistema actual, por ejemplo: i) cuando la cosa
est en caja cerrada o almacn: la entrega de las llaves
(art. 2385, segn DJA art. 2359); ii) colocar la cosa en un lugar
que est a exclusiva disposicin del adquirente, aunque se
trate de un depsito alquilado (art. 2386, segn DJA art. 2360);

231
iii) remitirla a un tercero designado por el adquirente (art. 2386,

segn DJA art. 2360); iv) en el caso de cosas futuras, por
ejemplo: tierra, madera, frutos, a partir de cada extraccin con
el permiso del poseedor del inmueble (art. 2376, segn DJA
art. 2350); v) en el caso de acciones endosables, con el
endoso, sin necesidad de notificacin al deudor (art. 2390,
segn DJA art. 2364); vi) en acciones al portador la tradicin de
los ttulos se juzgar efectuada cuando fue notificada al deudor
o aceptada por l (art. 2391, segn DJA art. 2365).
A pesar de haberse desechado la extremada casustica del

Cdigo de Vlez, la enumeracin de las formas de tradicin all
contenidas, ejemplifican otros tantos supuestos en los cuales
cabe considerar adquirida por este medio la relacin de poder.
Hay que hacer una aclaracin al respecto: ese contacto con

la cosa debe ser consciente, querido y no involuntario. En este
punto hay que diferenciar entre voluntad de relacionarse con la
cosa en forma consciente y el animus que integra el concepto
de posesin; la relacin consciente con el objeto conforma
el corpus en tanto que un contacto involuntario no genera
consecuencias jurdicas.
Segn Ihering, quien desarroll ideas contrapuestas a las de

Savigny, el corpus no depende de la presencia fsica de la cosa
o de su disponibilidad sino de la relacin exterior del sujeto con
ella, conforme el comportamiento ordinario del titular del
derecho para con el objeto sobre el cual lo ejerce.
3.2. Animus
El elemento intencional aparece en la definicin de Vlez

vertida en el art. 2351; la mayora de los autores han visto aqu
una clara adhesin a la tesis subjetiva de Savigny(23)a pesar de
su consideracin en pocas muy anteriores.

232
En el derecho romano la teora de la posesin se desarroll

lentamente y respondiendo a necesidades prcticas ms bien
que a una elaboracin doctrinaria, de all la dificultad de sus
analistas y seguidores en hallar una lnea directriz a travs de
soluciones no siempre concordantes. Sin embargo, el elemento
intencional constitua un factor diferenciador entre poseedores
y detentadores y ms todava, el hecho de la detentacin fsica
es por s solo insuficiente por cuanto es necesario tener
conciencia de esa detentacin y la voluntad de retenerla que
aparece en los textos como affectio tenendi(24).
Este tratamiento subjetivo de la posesin fue receptado

tambin en nuestro derecho patrio en el Cdigo de Partidas y
reconocido por Ihering en cuanto a la importancia de la materia
posesoria en el derecho romano(25).
Seala Molinario(26)que la posicin anmica del sujeto queda

fijada en el momento de establecerse la relacin real: en ese
instante no slo quiere aprehender el objeto sino que tambin
quiere adquirirlo y mantenerlo para s, independientemente de
la licitud o ilicitud de su obrar, que tambin conoce o cree
razonablemente conocer, aspectos relacionados con la buena
fe, que ms adelante examinaremos.
Ihering, quien ha elaborado la doctrina denominada "objetiva"

pone el acento en el corpus, consistente en esa relacin
externa entre el sujeto y la cosa, sin que la intencionalidad de
aqul resulte relevante; en este sentido entendi que cuando
se tiene el corpus conscientemente y se realizan respecto de la
cosa actos posesorios, el sujeto tendr siempre la posesin,
salvo que una disposicin legal determine que hay simple
tenencia.
Este exgeta alemn interpreta la teora de Savigny y

difunde la suya contraponindolas; denomina la doctrina de
Savigny con respecto a la posesin teora subjetiva o teora de
la voluntad puesto que hace depender la calificacin de la
relacin posesoria del animus del detentor, en tanto que define
a la propia como teora objetiva puesto que demuestra que la
diferencia entre posesin y tenencia no se funda en la voluntad
del poseedor sino en la disposicin legal aplicable.

233
3.2.1. Teora subjetiva
Es familiar para cualquier estudiante de derecho la

enunciacin que realiza Ihering de ambas posturas,
graficndolas en formulas algebraicas; sostiene que la teora
subjetiva queda expuesta en la frmula: x= A+a+c en tanto que
y= a+c, representando x la posesin e y la tenencia, la
letras A indica la presencia delanimus domini y la a (minscula)
la intencionalidad del sujeto, la detentacin consciente del
objeto, y ccorpus. Como surge de esta representacin tanto en
la posesin como en la tenencia estn presentes los dos
elementos: corpus y animus, pero para que exista posesin se
debe agregar el animus domini.
3.2.2. Teora objetiva
Por su parte, la teora objetiva queda graficada as: x= a+c

e y= a+c-n. En esta frmula tambin estn presentes el objeto
y la intencionalidad de tenerlo por parte del sujeto, esos
elementos son suficientes para Ihering para establecer la
existencia de una relacin de posesin, sin que sea necesario
el animus domini(27); para que esa relacin se transforme en
tenencia hay que restarle la norma legal que la baja de
categora, es decir convierte la posesin en tenencia, o como lo
explica su creador "en cada caso concreto se debe admitir x,
mientras no se procure la prueba de n"(28).
La teora de Ihering, al estar relacionada con la

causa possessionis, implica que si bien toda relacin de hecho
con las cosas tiene para s la presuncin de posesin, incumbe

234
a quien niega esa relacin real probar que hay tenencia y no

posesin, demostrando a ese efecto la causa detentionis.
Hay que destacar que el Cdigo velezano, a pesar de que en

su definicin de posesin parece receptar la teora subjetiva de
Savigny, luego, con el fin de facilitar la prueba de la relacin
real ha organizado una serie de presunciones que admiten
prueba en contrario: as presume que hay posesin y no
tenencia. En este sentido el art. 2363 (segn DJA art. 2337)
expresa: "El poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a
la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin
inherente a la posesin. l posee porque posee" (el destacado
nos pertenece). Cabe clarificar que las obligaciones inherentes
a la posesin son las establecidas en los arts. 2416 a 2421,
entre las cuales se menciona el deber de exhibir las cosas
muebles en el art. 2417, pero en ningn caso la obligacin de
producir prueba respecto de la causa u origen de la posesin.
La concepcin objetiva de Ihering ha sido tenida en cuenta

por Bibiloni quien, en su Anteproyecto, explica que "los cdigos
recientes han abandonado sin reservas las teoras romanas
sobre la posesin a ttulo de dueo, y seguimos la evolucin no
precisamente por espritu de imitacin, sino porque es el
resultado de investigaciones jurdicas profundas, y para
nosotros indiscutibles. Sea cual fuere la causa de una
posesin, debe ser amparada: el poseedor, esto es, el que
tiene una cosa bajo su poder, posee porque posee"(29).
Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni como en el Proyecto de

1936 se apoya la teora objetiva con una finalidad declarada
ms amplia: proteger no slo quien posee como medio para
usucapir, sino a quien ejerce un poder efectivo, pleno o no,
respecto de todas o de algunas de las facultades inherentes al
dominio(30).
En esta misma lnea el Proyecto de Cdigo Unificado de

1998 presume que es poseedor, salvo prueba en contrario,
quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa (art. 1849,
inc. a]).

235
3.2.3. Teora adoptada por el Cdigo Civil y Comercial
Siguiendo este derrotero, dada la relacin con la cosa, el

art. 1911 tambin presume la posesin, lo cual admite prueba
en contrario.
Ello as por cuanto en la gran mayora de los casos la

posesin cumple esa funcin exteriorizadora del derecho real,
es decir que adems del hecho de la posesin hay un derecho
que se ejerce por ese medio; esa es la razn por la cual se
introduce esta presuncin en el articulado del cdigo
protegiendo en forma directa la relacin real y, en forma
indirecta, el derecho real que subyace. Pero, como se trata de
una presuncin iuris tantum, quien tiene derecho de poseer
podr probarlo y vencer al detentador actual.
Sobre esa base, probado el elemento externo de la relacin

posesoria, en caso de duda debe presumirse que existe
posesin y no tenencia. Es decir, en los casos de duda sobre
cul ha sido la causa por la cual una persona comenz su
poder de hecho sobre una cosa, quien pretende que la causa
de la detentacin slo daba lugar a la tenencia debe probarlo,
pues nuestra ley presume la posesin y no la tenencia y es de
dicha premisa que debe partirse en la solucin del conflicto y
establecerse si quien invoca posesin permaneci en ella por
el trmino requerido por la ley(31).
4. Funcin
Vlez ha explicado que la metodologa utilizada en el Cdigo

argentino de su autora obedece a que las cosas y la posesin
son elementos de los derechos reales, razn por la cual han

236
sido tratados antes de iniciar la reglamentacin de estos

ltimos.
Como hemos sealado en repetidas oportunidades, la

metodologa del CCyCN ha variado radicalmente respecto del
Cdigo velezano; despus de dedicar el ttulo I a regular los
principios generales de los derechos reales, el ttulo II incluye
las disposiciones comunes que conforman una parte general
de la posesin, reafirmando que las diversas piezas del cdigo
deben estar precedidas por ciertas disposiciones aplicables a la
gran mayora de las relaciones jurdicas y derechos all
reconocidos y regulados, lo cual evita repeticiones confusas y
sobreabundantes(32).
Pero ha variado la funcin de la posesin? Hay dos

aspectos para analizar al respecto:
1) Algunas teoras elaboradas a partir del articulado del

Cdigo de Vlez han considerado la posesin como
un elemento de los derechos reales. En el captulo II hemos
analizado exhaustivamente los elementos de los derechos
reales diferenciando: sujeto, objeto y causa, es decir todas
aquellas componentes esenciales para la existencia de esa
clase de derechos. Sin embargo, no mencionamos entre ellos
la posesin en sentido estricto ni tan siquiera la necesidad de la
existencia de una relacin real entre el sujeto y la cosa; ello as
por cuanto hay derechos reales que no requieren de esta
conexin inmediata con la cosa como sucede con la hipoteca o
con el usufructo de crditos.
En este aspecto, la metodologa desarrollada en el Cdigo

vigente descarta toda posibilidad de considerar la posesin
como elemento de los derechos reales por cuanto: i) No est
incluida en la parte general destinada a los principios que rigen
los derechos reales (ttulo I), y ii) merece una regulacin propia
dentro del marco ms amplio de las relaciones reales,
denominadas, como ya dijimos, relaciones de poder.
2) En aquellos derechos que se ejercen por la posesin esta

relacin con la cosa cumple una funcinexteriorizadora del
derecho real de que se trate: dominio, propiedad horizontal,

237
usufructo, etc.(33). Dado el sistema de presunciones que

establece el Cdigo argentino respecto de la posesin, la
relacin entre el sujeto y la cosa se presume legtima y por
ende que el poseedor es titular de un derecho real sobre
ella(34). En todo caso se trata de una posesin estable ejercida
por el titular de dominio o por quien se halla en vas de
usucapir.
Por otra parte la realizacin de actos posesorios tambin

exterioriza el animus o intencin de comportarse como
propietario de la cosa puesto que ese elemento subjetivo, en
tanto se mantenga en la interioridad del sujeto, es insuficiente a
los fines de la relacin real que requiere hechos externos que
la manifiesten(35).
En este sentido el art. 1909 resalta ese elemento

exteriorizador de la calidad de la relacin real cuando identifica
al poseedor como aquel que se comporta como titular de un
derecho real, lo sea o no.
3) Cuando se analiza la funcin posesoria a los efectos de la

adquisicin del derecho real por prescripcin ya no es posible
pensar en un relacin real entre el sujeto prescribiente y la
cosa como exteriorizadora de una derecho real que todava no
existe, sino de una posesin integradora de ese derecho real,
pues, como lo veremos al estudiar esta forma de adquisicin
del dominio, en ese caso la posesin se transforma en un
elemento indispensable para adquirir por ese medio.
4) A los fines del ejercicio de las acciones posesorias, dado

que estos remedios procesales protegen el hecho de la
posesin, es decir la relacin real en s misma y no el derecho
real, que puede o no existir, tampoco ser de consideracin la
funcin exteriorizadora de un derecho real ni aquella
integradora a que nos hemos referido en el prrafo anterior,
sino la relacin que cumple los requisitos exigidos por la ley
para el ejercicio de cada uno de estos recursos procesales.
Las distintas defensas posesorias articuladas en el CCiv. y

en algunos cdigos procesales, priorizan la relacin de hecho
con la cosa, independientemente de la existencia o no de un

238
derecho real, tanto es as que a los fines de su procedencia

slo es necesario probar la posesin o la tenencia actual y el
hecho de la turbacin o despojo(36).
5. Causa
Teniendo en consideracin el concepto de relacin real que

venimos utilizando y la terminologa de posesin a que hicimos
referencia supra, la causa de la posesin o de la detentacin
(tenencia) puede consistir en actos jurdicos (contrato de
locacin, de compraventa, testamento, etc.) o en hechos lcitos
o ilcitos. De tal modo puede entenderse como causa
possessionis el acto jurdico que hizo adquirir la posesin por el
actual detentador o el hecho que le permiti ocupar el
inmueble, aprehender la cosa mueble o descubrir un tesoro(37).
En la teora de Ihering, al restarse importancia al animus

domini cobra relevancia la causa possessionis, con lo cual se
facilita la prueba objetiva de la relacin real.
En la concepcin realista de la posesin receptada en

nuestro cdigo ese simple estado de hecho comienza
mediante: tradicin, ocupacin de los inmuebles, aprehensin
de cosas muebles o despojo, independientemente de que en
las tres primeras situaciones preexista o no alguna de las
llamadas causa iuris, quedando de esa manera separada la
posesin del derecho subjetivo(38). Esta diferencia entre
posesin como hecho y derecho subjetivo como causa
iuris tambin queda expuesta en el art. 1916 cuando, al
clasificar la posesin, asigna el carcter de legtima a la
relacin real cuya causa se ajusta a derecho e ilegtima a la
que no est sustentada en un derecho subjetivo; sin embargo,
ambas conforman la relacin posesoria.

239
5.1. Inmutabilidad de la causa
El art. 1915 recepta el principio nemo sibi ipse causam

possessionis mutare potest expresada en la frase "nadie puede
cambiar la especie de su relacin de poder, por su mera
voluntad, o por el solo transcurso del tiempo". De tal modo,
quien comenz a poseer por s y como propietario de la cosa
(poseedor), contina poseyendo como tal, mientras no se
pruebe que ha comenzado a poseer por otro y, en sentido
contrario, el que ha comenzado a poseer por otro (tenedor) se
presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras
no se pruebe lo contrario.
La norma parcialmente transcripta se refiere a la estabilidad

de la relacin real cuya causa queda fijada en el momento de
su adquisicin, sea sta posesin o tenencia, legtima o
ilegtima. Sin embargo puede producirse prueba en contrario
tendiente a demostrar, por ejemplo, que un tenedor ha
intervertido su ttulo a la relacin real que mantiene con la cosa
convirtindose en poseedor, es lo que sucede cuando un
locatario, tenedor del inmueble en virtud del contrato de
locacin, adquiere la cosa por donacin y comienza a poseer
como dueo de ella(39).
La regla que consagra el art. 1915, en concordancia con las

figuras regladas de la traditio brevi manu yconstituto
posesorio (art. 1923), implica que la sola voluntad es
insuficiente para modificar la causa originaria de la detentacin
por lo cual es necesaria la existencia de un acto jurdico vlido
para dar origen a la nueva relacin real.
Este principio segn el cual nadie puede cambiar por s la

causa de la posesin, enunciado en el art. 1915, adems de las
situaciones antes mencionadas que autorizan la interversin
del ttulo o causa de la relacin real, tambin deja lugar a
ciertas situaciones de hecho en las cuales, en forma unilateral,

240
un tenedor comienza a actuar como poseedor de la cosa. El

ejemplo clsico es el expuesto en la segunda parte del mismo
art. 1915 que reconoce la prdida de la posesin para el
anterior poseedor "cuando el que tiene la cosa a nombre del
poseedor manifiesta por actos exteriores la intencin de privar
al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos
producen ese efecto".
En este caso tambin la intencin por s sola es insuficiente

para intervertir el ttulo (de tenedor en poseedor), pero no
existe ningn acto jurdico que sustente la nueva causa
possessionis sino actos posesorios efectuados por el
detentador quien logra, por este medio, excluir al anterior
poseedor. Son actos posesorios aquellos que menciona el
art. 1928 y cualquier otro que exteriorice la intencin del sujeto
de comportarse como dueo de la cosa de modo tal de dar a
publicidad su relacin real con la cosa.
En ese sentido se decidi que "para demostrar la

intervencin del ttulo original de tenedor en otro ttulo diferente
de poseedor, el que era tenedor debe probar que el antiguo
poseedor (aquel cuya posesin representaba) la perdi y que
quien tena la cosa para el poseedor, manifest por actos
exteriores la intencin de privarlo de ella, lo que ocurre cuando
tales actos exteriores no slo revelan la simple voluntad de
privar al poseedor de la cosa, sino que verdaderamente
producen ese efecto"(40). Es decir que, de parte del nuevo
poseedor, hay un alzamiento contra la causa susceptible de
transformarlo de tenedor en poseedor a ttulo personal(41).
En consecuencia, quien invoca la interversin del ttulo debe

probar una voluntad en tal sentido, que se manifiesta por actos
exteriores que produzcan el efecto de excluir al poseedor(42), de
all que la mera negativa del locatario a restituir la cosa una vez
extinguida la locacin, o la continuacin de la ocupacin sin
abonar los alquileres, no son actos idneos para generar el
cambio del ttulo de la relacin real(43).

241
6. Naturaleza jurdica
Las diversas posturas acerca de la naturaleza jurdica de la

posesin parten de dos principios contrapuestos: por un lado
se sostiene que se trata de un hecho que produce
consecuencias jurdicas y en el otro extremo se ha entendido
que la posesin es un derecho real.
i) La posesin como hecho ha sido expuesta por Savigny

quien demostr que en cuanto a sus consecuencias, esta
relacin real se asemeja a un derecho fundamentalmente
porque es motivo de proteccin legal; en este sentido el
derecho positivo protege la posesin contra toda turbacin
(violenta o no) que afecte la relacin establecida con la
finalidad de preservar el orden social, evitar la justicia por mano
propia y porque en ltima instancia la violencia es siempre
contraria a derecho(44). Uno de los efectos notorios de
considerar a la posesin como un hecho y no como un derecho
es que la relacin real puede ser adquirida de manera ilegtima,
por lo cual la circunstancia que se otorgue proteccin al
poseedor aun vicioso no puede convertir la posesin en un
derecho.
Otra de las consecuencias jurdicas que produce el hecho de

la posesin es la posibilidad de adquirir el derecho real por
usucapin, es decir por el ejercicio continuado de la posesin.
Si se entendiera que la relacin real es un derecho o que
siempre exterioriza la existencia de un derecho real, no sera
necesario volver a adquirirlo por usucapin.
ii) Ihering caracteriz la posesin como un derecho.

Congruente con su definicin de derecho como inters
jurdicamente protegido, el tratadista concluye que, si la
posesin est protegida mediante diversas acciones, es porque
se trata de un derecho que, como tal, merece amparo legal; las

242
acciones posesorias representan ese medio defensivo que es

independiente de la prueba de la propiedad.
En esta misma lnea, Molitor considera la posesin como un

derecho de naturaleza mixta: real porque hay una relacin
directa con la cosa y personal porque en caso se ser violada
habilita al detentor para accionar contra los autores de la
turbacin o violacin pero sin efectos reipersecutorios contra
terceros poseedores(45).
Tambin se ha ubicado a la posesin como un derecho real

con sustento en que el poseedor no debe probar su derecho,
sino que la carga de la prueba queda a cargo de quien
pretende un derecho mejor; por otra parte el sujeto adquiere la
propiedad de los frutos de la cosa poseda, en la medida de su
buena fe(46).
iii) En una postura intermedia Saleilles entiende que la

naturaleza de la posesin puede ser explicada desde dos
puntos de vista: como una simple voluntad de hecho
permanente y pblica, que consiste en la explotacin
econmica de la cosa sin implicancia jurdica, pero tambin
puede revelar un verdadero derecho de propiedad. En cuanto
al primer aspecto marca su diferencia con Savigny resaltando
que mientras ste pone el acento en la vinculacin subjetiva
con la cosa, en su propia doctrina la posesin es un acto
material de potestad realizado o por realizarse(47).
6.1. La posesin en el Cdigo argentino
6.1.1. El Cdigo de Vlez

243
En la nota al art. 2351 (segn DJA art. 2325) del CCiv. Vlez
cita como antecedente la ley de Partidas y marca sus
diferencias con el cdigo francs al explicar: "Nosotros
seguimos el orden inverso: definimos la posesin por la que
tiene mayor importancia jurdica, la que presenta todos los
caracteres indispensables para los derechos posesorios, la
posesin que sirve para la prescripcin, y la que da acciones
posesoriasadversus omnes; dejando para otro lugar tratar de la
posesin que slo sirve para los interdictos o acciones
posesorias".
En el prrafo transcripto hay que hacer notar que el

codificador no menciona la posesin como un derecho sino
como aquella (situacin de hecho) que merece proteccin legal
ya sea porque sirve para usucapir o para obtener legitimacin
activa ante una situacin de desposesin, llmese sta
turbacin o despojo. Esta explicacin coincide con la postura
de Savigny, que tambin se menciona, en cuanto la posesin
en s es un hecho pero por sus consecuencias jurdicas:
prescripcin y acciones posesorias, es protegida como si fuera
un derecho.
A pesar de que en el articulado del CCiv. no hay norma

alguna que se pronuncie especficamente sobre la naturaleza
jurdica de la posesin, el pensamiento de Vlez queda
expuesto no slo en las notas sino tambin en algunos
artculos, de entre los cuales cobra especial inters el 2470
(segn DJA art. 2444), incluido en el ttulo III De las acciones
posesorias en cuanto dispone: "El hecho de la posesin da el
derecho de protegerse en la posesin propia...", es decir que, si
bien la posesin es un hecho, da el derecho a defenderse
contra agresiones a esa relacin jurdica, tal como lo sostena
Savigny, a quien cita expresamente en la nota a dicho artculo.
Sin embargo en la ltima frase de dicha nota, despus de
transcribir el pensamiento de Savigny, agrega "Para nosotros
que juzgamos que la posesin es un derecho, es con ms
razn un principio la resolucin del artculo".
Al respecto se ha interpretado que si bien Vlez en diversas

notas, entre ellas la citada supra, se manifiesta partidario de la
posicin objetiva segn la cual la posesin es un derecho, tal

244
criterio no es el que ha plasmado en los textos, sino todo lo

contrario: la expresin el hecho de la posesin es
suficientemente elocuente al respecto. Hay consenso doctrinal
en que la regla de cumplimiento obligatorio emana
exclusivamente del articulado del cdigo, no de sus notas, en
consecuencia estas ltimas revisten importancia a los efectos
interpretativos slo en cuanto refuerzan el criterio expresado en
la norma y no cuando resultan contradictorios con ella(48).
Por otra parte, en la enumeracin de los derechos reales

contenida en el art. 2503 (segn DJA art. 2477) no se incluye la
posesin como derecho porque, como se explica en la nota al
libro tercero, las cosas y la posesin son ubicadas
metodolgicamente antes que los derechos reales porque
constituyen sus elementos.
6.1.2. El Proyecto de 1998
El Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de

Comercio de 1998 establece en su art. 1847: "Hay posesin
cuando una persona, por s o por medio de otra, ejerce
un poder de hecho sobre una cosa, comportndose como
titular de un derecho real, lo sea o no".
Hemos destacado la expresin poder de hecho sobre la cosa

porque en ella queda condensada la adopcin del criterio de la
naturaleza jurdica de la posesin: se trata de una relacin de
hecho que, en aras de la tranquilidad social, merece proteccin
jurdica.
6.1.3. El Cdigo vigente

245
El art. 1909 del CCyCN sigue los lineamientos del Proyecto

de 1998, reiterando los trminos del mismo en este aspecto.
En consecuencia, en tanto el derecho real es un poder

jurdico (art. 1882), la posesin es un poder de hecho
(art. 1909).
Es de hacer notar que la legislacin vigente protege la

posesin aunque hubiera sido adquirida por violencia o
clandestinidad, si ella fuera un derecho real no podra admitirse
la existencia de tal potestad obtenida mediante un hecho ilcito;
en ese sentido el art. 2241 confiere la accin de despojo a
"todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad
de hecho, aunque sea vicioso..." y agrega "la accin puede
ejercerse aun contra el dueo del bien si toma la cosa de
propia autoridad".
Claramente se protege la situacin de hecho del poseedor o

tenedor despojado en desmedro del derecho real que pueda
ostentar el despojante.
7. Efectos de la posesin
Conforme lo sostena Savigny, la posesin produce

consecuencias jurdicas, efectos que merecen regulacin legal,
y as lo haba entendido Vlez cuando en el captulo II, del
ttulo II del libro III de su Cdigo Civil codificaba los efectos de
la posesin de cosas muebles, para luego, en los captulos III y
IV referirse a las obligaciones y derechos del poseedor de
buena o de mala fe, elemento intencional que resultaba
decisivo a los efectos de la apropiacin de los frutos,
reembolso de gastos, retencin de la cosa poseda, entre otros.
Con idntica idea conceptual el actual CCyCN regula

los Efectos de las relaciones de poder en los arts. 1932 a 1940,
referidos a los derechos y deberes inherentes a la posesin, la

246
adquisicin de frutos y productos del poseedor de buena o

mala fe, la indemnizacin y pago de mejoras y los efectos
propios de la tenencia.
En este aspecto, tanto en la teora como en la legislacin

positiva, no caben dudas en cuanto a que el hecho de la
posesin produce consecuencias jurdicas, la disidencia se
presenta al considerar cules son especficamente
consecuencia de la posesin y cules devienen de otra fuente;
al respecto Savigny entenda que los nicos efectos de la
posesin eran los interdictos y la usucapin, en tanto que la
adquisicin de los frutos deviene de la accesin.
7.1. Acciones posesorias
La denominada proteccin posesoria incluye pares de

acciones destinadas a proteger al titular de la relacin real de
hechos de turbacin o despojo cometidos por terceros, entre
los cuales se incluye tambin al que teniendo el derecho real
no tiene la posesin, en cuyo caso debe reclamarla por las vas
regladas sea en el Cdigo Civil o en las leyes procedimentales
locales.
Dado que no slo el poseedor, sino que tambin en algn

caso el tenedor tiene el acceso jurisdiccional necesario para
defender su relacin real, sumado a los aspectos procesales
involucrados, remitimos al captulo XXVII, que destinamos al
anlisis de las reglas de la proteccin posesoria.
7.2. Presuncin de propiedad de cosas muebles

247
En el captulo III, apartado VI, al estudiar los modos

generales de adquisicin de los derechos reales pasamos
revista al principio sentado en el art. 1895, por lo cual all
remitimos a fin de evitar repeticiones y respetar la metodologa
que adoptamos.
7.3. Propiedad de frutos percibidos
El CCyCN en su art. 1934 ha incorporado, acertadamente, a

modo de prlogo de las reglas que rigen la adquisicin de los
frutos o productos segn la buena o mala fe del poseedor la
definicin de frutos y mejoras: "En este Cdigo se entiende por:
a) Fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una
nueva relacin posesoria. Si es fruto civil, se considera
percibido el devengado y cobrado. b) Fruto pendiente: el
todava no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no
cobrado. c) Mejora de mero mantenimiento: la reparacin de
deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa.
d) Mejora necesaria: la reparacin cuya realizacin es
indispensable para la conservacin de la cosa. e) Mejora til: la
beneficiosa para cualquier sujeto de la relacin posesoria. f)
Mejora suntuaria: la de provecho exclusivo para quien la hizo".
Los conceptos de buena y mala fe en la relacin de poder

han sido reglados en los arts. 1918, 1919 y 1920, restaba
clasificar y definir qu se entiende a los efectos del cdigo por
fruto natural percibido y pendiente; fruto civil percibido y
pendiente; mejora de mero mantenimiento, mejora necesaria,
mejora til y mejora suntuaria.
En primer trmino hay que destacar que los efectos de la

posesin se limitan a la apropiacin de los frutos y no de los
productos; respecto de estos ltimos el art. 1935 expresamente
establece que los productos obtenidos de la cosa deben ser
restituidos juntamente con ella, sin diferenciar entre poseedor
de buena o mala fe. Esta solucin guarda relacin con el

248
concepto de producto, que segn define el art. 233 del CCyCN

"son los objetos no renovables que separados o sacados de la
cosa alteran o disminuyen su sustancia".
7.3.1. Poseedor de buena fe
El artculo 1935 mantiene el principio del cdigo anterior: el

poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, con
una ampliacin: tambin hace suyos los frutos naturales
devengados y no percibidos.
Para la aplicacin de esta regla es necesario:
i) que el poseedor lo sea en los trminos del art. 1909, es

decir: se comporte como titular de un derecho real de la cosa
que produce los frutos;
ii) en el supuesto de posesin ilegtima, sta debe ser de

buena fe; es importante destacar que esa buena fe debe existir
en cada percepcin de frutos, como lo fija la norma(49). Cabe
recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha tenido
conocimiento del vicio de su posesin, de cualquier forma que
se hubiera anoticiado, incluyendo la notificacin de la demanda
en la cual se le reclama la restitucin de la cosa objetndosele
su derecho de poseer (art. 1918);
iii) que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o

naturales devengados; al respecto cabe remitirse a la definicin
de frutos percibidos y pendientes del art. 1934, antes
transcripto.
Las condiciones antes especificadas para que el poseedor

de buena fe haga suyos los frutos quedan ratificadas por la
ltima parte del art. 1935 que se refiere a los frutos pendientes
al momento de la restitucin de la cosa: stos corresponden al
propietario; sin embargo entendemos que, tal como suceda en

249
el rgimen anterior, el poseedor de buena fe debe ser

reembolsado por los gastos incurridos para su produccin. Si
se trata, por ejemplo, de alquileres devengados y no
percibidos, las sumas adeudadas slo constituyen un crdito
para el dueo del inmueble que los produjo, en esa situacin, si
el poseedor hubiera realizado gastos tendientes al cobro tendr
derecho a ser reembolsado por tales erogaciones.
7.3.2. Poseedor de mala fe
El poseedor de mala fe no slo debe restituir los frutos

percibidos sino que tambin es responsable por aquellos que
dej de percibir por su culpa.
En lo que concierne a la cuestin de los frutos, la buena o

mala fe del poseedor no debe nicamente ponderarse al
momento de entrar l en posesin el respectivo bien, sino
tambin "en cada hecho de la percepcin de frutos, cuando se
trate de frutos percibidos" (art. 2358, CCiv.(50)). Por tanto, la
legitimidad de la posesin originaria y, en su virtud, la prstina
buena fe del poseedor, slo han de eximirlo de la obligacin de
restituir o pagar los frutos percibidos o, en su caso, los que
hubiere podido percibir, mientras perdure su buena fe. Si, a la
postre, ella trocase en mala fe, el poseedor pasara a ser
responsable por el reintegro o pago de los frutos percibidos
desde el acaecimiento de esa mutacin, aun cuando ellos
correspondan o se hubieren devengado al tiempo de la
posesin de buena fe(51).
7.4. Adquisicin de derechos reales por

prescripcin

250
La problemtica de la usucapin ya ha sido enunciada en el

captulo III de esta obra al referenciar los modos de adquisicin
de los derechos reales por prescripcin(52), como adems dicho
instituto configura uno de los efectos reconocidos de la
posesin, consideramos necesario su tratamiento en acpite
separado, y as lo haremos en el captulo VI, al que remitimos.
8. Objeto de la posesin
El art. 1908 expresa claramente que "las relaciones de poder

del sujeto con una cosa son la posesin y la tenencia", para
reforzar en el art. 1909, al definir la posesin, que ese poder de
hecho se ejerce sobre una cosa, en clara referencia a aquellas
enunciadas en el art. 16, es decir objetos materiales, quedando
excluidos los derechos, concepto que ratifica el art. 1912
cuando al regular el objeto de la posesin dice: "El objeto de la
posesin y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce
por una o varias personas sobre la totalidad o una parte
material de la cosa".
En este sentido marcamos ya la diferencia entre el objeto de

los derechos reales y el objeto de la posesin en cuanto este
ltimo queda circunscripto a las cosas materiales en tanto los
derechos reales pueden tener como asiento tambin los
derechos(53), criterio este confirmado en el art. 1883 y siguiendo
el antecedente plasmado en las conclusiones de las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil(54): "1 Los derechos como objeto
de los derechos reales. Se reafirman las conclusiones de las
XVIII JNDC (Buenos Aires, 2001), en el sentido de que "Los
derechos reales tienen por objeto: Las cosas. Las partes
materiales de las cosas. Los derechos, excepcionalmente, si la
ley lo establece".
En materia posesoria, tal como sucede en cuanto al objeto

de los derechos reales, las cosas deben estar en el comercio,
recordando que estn fuera del comercio las que integran el

251
dominio pblico del Estado, aquellas que a pesar de formar

parte del dominio privado del estado son indisponibles y
aquellas cuya transmisin est expresamente prohibida de
conformidad con el art. 234(55).
8.1. Universalidad de hecho
El art. 1927 del CCyCN establece: "La relacin de poder

sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y
separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un
rebao o una piara, abarca slo las partes individuales que
comprende la cosa".
En este aspecto el art. 2404 del Cdigo de Vlez contena

una disposicin similar a la norma transcripta, salvo que se
refera slo a la posesin y no a la relacin de poder (posesin
y tenencia). En la nota al art. 2312 el codificador explica que
hay dos clases de universalidades: por intencin de propietario
(universitas facti) o universalidad de derecho (universitas iuris).
En consonancia con la regla establecida en el art. 2400 en
cuanto que slo las cosas actuales y determinadas pueden ser
objeto de la posesin (y agregamos de la tenencia) las
universalidades no pueden constituir el objeto de la relacin
real.
Como ya adelantamos, el art. 1927 sigue los principios del

anterior art. 2404. La norma se refiere a la relacin de poder
sobre universalidad de hecho, es decir: una pluralidad de cosas
agrupadas por voluntad del propietario y no a la universalidad
de derecho, por ejemplo, el acervo hereditario, que se
reglamenta por separado.
En consecuencia, para establecer una relacin real con una

universalidad de hecho (con el alcance ya establecido) es
necesario hacerlo individualmente con respecto a cada una de
las cosas comprendidas en ella; por ejemplo: si se trata de un

252
rebao se debera tomar posesin de cada uno de los animales

que lo componen y en el supuesto de una biblioteca,
adquiriendo la posesin individual de cada uno de los libros
que la integran.
Sin embargo, a los fines de la accin reivindicatoria, el

art. 2252, siguiendo los lineamientos del art. 2764 del Cdigo
de Vlez, autoriza la persecucin de la universalidad de hecho
como un todo sin necesidad de reivindicar cada una de las
cosas que la componen(56).
Es de sealar que en este punto el nuevo Cdigo se aparta

del Proyecto de Cdigo Unificado de 1998, cuyo art. 1869
estableca la regla contraria: "si el objeto es una universalidad
de hecho, basta con establecer la relacin real sobre el
conjunto de las cosas que lo compongan,..." en la medida que
se renan los requisitos necesarios para adquirir la posesin.
El mantenimiento del sistema adoptado por Vlez respecto

de la adquisicin de la posesin (y tenencia) de universalidades
de hecho, ha sido defendido por la doctrina sealando sus
bondades respecto de: i) evita complicaciones derivadas de la
existencia de cosas ajenas, hurtadas o perdidas, en el
conjunto, ii) este sistema de adquisicin guarda relacin con el
de extincin de la relacin real, de modo que sta se perder
individualmente para cada componente fsico del conjunto(57).
III. CLASIFICACIN DE LA RELACIN DE PODER
El CCyCN clasifica la relacin real en legtima e ilegtima;

esta ltima a su vez puede ser de buena o de mala fe y la de
mala fe se divide a su vez en viciosa y no viciosa.
Analizaremos cada una de estas categoras por separado.
A diferencia del Cdigo de Vlez, el nuevo cdigo trata en

forma conjunta la posesin y la tenencia como distintas

253
manifestaciones de la relacin del hombre con las cosas, a las

que designa, como expusimossupra, relaciones de poder.
Por nuestra parte y a los efectos de una mayor claridad en el

anlisis de esta temtica, estudiaremos por separado la
posesin y la tenencia, por cuanto es la posesin la que mayor
relevancia cobra a la hora de su clasificacin.
1. Posesin legtima e ilegtima
La posesin, cuya funcin expusimos supra, admite distintas

clasificaciones y en lo que aqu interesa, aquella que separa la
posesin legtima de la ilegtima. Dice al respecto el art. 1916
del CCyCN: "Las relaciones de poder se presumen legtimas, a
menos que exista prueba en contrario. Son ilegtimas cuando
no importan el ejercicio de un derecho real o personal
constituido de conformidad con las previsiones de la ley".
Es interesante destacar que el Cdigo velezano mantena

esa clasificacin en el art. 2355 que expresaba: "La posesin
ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real,
constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo.
Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere
adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos
reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a
poseer a cosa, o no lo tena para transmitirla".
Comparando ambas normas hacemos notar que el art. 1916

mantiene la clasificacin de legtima e ilegtima ya establecida
por Vlez para la posesin, pero la extiende a todas las
relaciones de poder, es decir, la ampla a la tenencia.
Por otra parte, en la legislacin actual no se define la relacin

real legtima sino slo la ilegtima: aquella que no importe el
ejercicio de un derecho real. A contrario, se desprende que la
posesin legtima ser aquella que exteriorice, mediante su

254
ejercicio, la existencia de un derecho real subyacente; si se

tratara de calificar una tenencia legtima, ella ser el ejercicio
de un derecho personal emanado de una relacin contractual
(locacin, depsito, leasing).
Resulta entonces que, de conformidad con lo establecido en

el art. 1916 nicamente el titular de un derecho real que se
ejerce por la posesin(58)puede ser calificado de
poseedor legtimo. Por el contrario, aquel que hubiera adquirido
sin ttulo, es decir sin aquel acto jurdico que rena las
condiciones de fondo y de forma para transmitir el derecho real
de que se trate, se convierte en poseedor ilegtimo.
1.1. Concepto de justo ttulo
En este sentido, el Cdigo define el justo ttulo para la

prescripcin adquisitiva en el art. 1902: "es el que tiene por
finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por
la posesin, revestido de las formas exigidas para su validez,
cuando su otorgante no es capaz o no est legitimado al
efecto". La norma mantiene el concepto de justo ttulo ya
establecido en el Cdigo de Vlez: se trata de un acto jurdico
que formal y sustancialmente sera eficaz para transmitir un
derecho real, pero su otorgante no es capaz o no est
legitimado para su realizacin.
En este aspecto se hace evidente la vinculacin entre los

contratos y los derechos reales puesto que el contrato sirve de
ttulo al derecho real que se adquiere en forma derivada por
actos entre vivos, como sucede con la compraventa, permuta,
cesin de derechos y acciones, donacin y dacin en pago
para el caso del dominio.
El ttulo, as concebido, debe emanar del titular del derecho

real que se transmite, que a su vez tenga la capacidad

255
suficiente para ello, segn surge de la concordancia con el

art. 1892, 6 prrafo.
Es decir: aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o

parcialmente ajenos, ese contrato le resulta totalmente ajeno al
propietario que se mantuvo apartado de la negociacin. En tal
caso la inoponibilidad se plantea como excepcin cuando se
En el supuesto que el inmueble hubiera sido entregado al

comprador, aunque ste fuera de buena fe, el titular dominical
tendra expedita la accin reivindicatoria a la cual el poseedor
de buena fe podr oponer, como excepcin, la prescripcin
adquisitiva si se hubiera cumplido el plazo legal. Mediante la
prescripcin se consolida la adquisicin ya efectuada con justo
ttulo y buena fe poniendo al que la ha obtenido al abrigo de
toda accin de reivindicacin.
1.2. Presuncin de legitimidad
El art. 1916 mantiene la presuncin de legitimidad de la

posesin ya expresada por Vlez en la frase "el (poseedor)
posee porque posee" del art. 2363 (segn DJA art. 2337), cuya
consecuencia es la innecesaridad de producir su ttulo a la
posesin o a la tenencia que surge del art. 1917 del Cdigo
actual.
El titular de la relacin de poder tiene para s la presuncin

de legitimidad de esa relacin, de all que, en principio no deba
ampararse en ningn ttulo para demostrarla, salvo que exista
prueba en contrario y trate de defender la bondad de la causa
de su posesin o tenencia, en cuyo caso exhibir el ttulo de
que se vale para probar, entre otras circunstancias, la fecha y
extensin de su relacin real (art. 1914).

256
Recordemos que el art. 1911, que analizamos al estudiar las

presunciones en las relaciones reales, supone, salvo prueba en
contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho
sobre la cosa. Ello as por cuanto en la gran mayora de los
casos la posesin cumple esa funcin exteriorizadora del
derecho real, es decir que adems del hecho de la posesin
hay un derecho que se ejerce por ese medio; esa es la razn
por la cual se introduce esta presuncin en el articulado del
cdigo protegiendo en forma directa la relacin real y, en forma
indirecta, el derecho real que subyace. Pero, como se trata de
una presuncin iuris tantum, quien tiene derecho de poseer
podr probarlo y vencer al detentador actual.
1.3. Es legtima la posesin adquirida con boleto

de compraventa?
1.3.1. La solucin en el Cdigo de Vlez
El boleto de compraventa, aunque contrato vlido entre las

partes del cual devienen derechos y obligaciones a cargo de
ellas, no es el ttulo suficiente para la adquisicin del dominio
puesto que no est instrumentado en escritura pblica como lo
ordena el art. 1017, inc. a) Cul es entonces la situacin del
comprador por boleto a quien se le ha hecho tradicin de la
cosa?
De conformidad con art. 1916, antes analizado, el poseedor

por boleto detentara una posesin ilegtima por haberla
adquirido sin ttulo y por tanto sin cumplir las previsiones
legales. Sin embargo, Gatti y Alterini(59)entienden que hay que
separar dos casos: la adquisicin de la posesin y el carcter

257
de la posesin adquirida, considerando legtima la adquisicin

de la posesin cuando el boleto de compraventa es otorgado
por el titular del derecho real de que se trata, en tanto que la
adquisicin ser ilegtima si el promitente de venta que otorga
la posesin al promitente de compra no es el propietario del
inmueble; de all que la posesin que no configura el ejercicio
de un derecho real es ilegtima pero pudo haber sido adquirida
legtimamente.
En una postura an ms avanzada la Cmara Civil en pleno,

sostuvo que la posesin de la finca transmitida a la compradora
es legtima desde que ella se adquiri en virtud de un contrato
o sea con ttulo suficiente para incorporar al patrimonio un bien,
aunque falte el instrumento pblico que la ley exige para la
transmisin del dominio(60). Si bien reconoce que para transferir
el dominio se requiere el ttulo o causa de adquisicin con las
solemnidades exigidas para su validez y la entrega voluntaria
del inmueble por el vendedor, no se opone a esta regla general
"que el vendedor, al firmar un boleto de compraventa, realice
anticipadamente la tradicin del inmueble, y en este caso, aun
no mediando escritura pblica traslativa de dominio, el
comprador incorpora a su patrimonio un derecho: la posesin
de la finca regida por disposiciones propias a esta relacin
jurdica y distintas, cuando no independientes, de las del
dominio"(61).
Otros fallos avanzaron por este camino hasta que la ley

17.711 (segn DJA derogada), sin modificar el art. 2355
del CCiv. (segn DJA art. 2329), incorpor un segundo prrafo
del siguiente tenor: "Se consideralegtima la adquisicin de la
posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de
compraventa" (el resaltado nos pertenece).
Cabe recordar que en la sistemtica del Cdigo velezano la

posesin legtima es siempre la exteriorizacin de un derecho
real, de tal modo el prrafo introducido por la ley 17.711 ha sido
considerado un verdadero caballo de Troya, que rompe toda la
arquitectura del cdigo en esta materia, al entender la posesin
como posible contenido de un derecho personal que tiene el
futuro comprador a que se formalice el contrato de
compraventa(62). De all que el prrafo citado no logr aclarar en

258
forma indubitable la situacin del comprador con boleto y

posesin, sino que, a su vez, gener diversas interpretaciones
que sintetizamos a continuacin:
a) La posesin de inmuebles adquirida de buena

fe, mediante boleto de compraventa, es legtima
La posesin del comprador es legtima por cuanto el

vendedor se ha desprendido voluntariamente de la cosa y
aqul la ha recibido de conformidad. El adquirente no tiene el
dominio, pero el contrato de compraventa, como ttulo o causa,
es materialmente suficiente para legitimar la posesin.
En este sentido se ha interpretado que adquirir es hacer

ingresar el inmueble en el patrimonio del comprador, quien no
slo legitima ese ingreso sino tambin el goce de lo adquirido,
a menos que una causa posterior, independiente de la
posesin misma, la transforme en ilegtima(63).
No es tenedor de la posesin del vendedor sino que posee

para s. La reforma legal crea la presuncin de legitimidad de la
relacin posesoria entre el adquirente y el inmueble, sin
necesidad de que ste tenga que invocar derecho real alguno.
Esa interpretacin tiene especialmente en cuenta que la

finalidad de la reforma introducida por la ley 17.711 en este
aspecto era asegurar al adquirente su vivienda protegindolo
de aquellas situaciones en las cuales el titular de dominio le
haba entregado el inmueble y, pendiente la escrituracin, se
produca la falencia del vendedor; en la mayora de los casos
estas operaciones eran celebradas al amparo de la ley 14.005
(segn DJA E 0372) y en otros provenan de la venta de
unidades funcionales en edificios a dividirse en propiedad
horizontal. De tal modo los arts. 1185 bis (segn DJA art. 1156)
y 2355 (segn DJA art. 2329) del Cdigo velezano pretendieron
dar respuesta a dicha problemtica.
Por otra parte, anticipamos supra que una fuerte tendencia

jurisprudencial se haba ya pronunciado sobre el particular
considerando legtima la posesin del comprador por boleto,
por lo cual la reforma legislativa vena a otorgar al adquirente

259
que ha recibido la cosa el derecho de poseer, el de usar y

gozar de ella y de disponer material y jurdicamente y, por
consiguiente haba que reconocerle tambin las acciones
petitorias.
En este esquema, y como consecuencia de la legitimidad de

su posesin, el sujeto tiene a su favor la posibilidad de la
accesin de posesiones para la proteccin posesoria, la
legitimacin activa para valerse de las acciones posesorias y
para la accin de desalojo, legitimacin para ser indemnizado
en caso de expropiacin y en la parte proporcional del precio
pagado y valor de las mejoras por l realizadas, hacer
construcciones y mejoras en el predio, reputndoselo poseedor
de buena fe(64).
La tesis interpretativa amplia del carcter legtimo de la

posesin del adquirente por boleto plasma la voluntad
legislativa de defender en forma eficaz a quien se considera
realmente dueo del inmueble y acta como tal.
Sostienen esta postura: Laquis(65), Morello(66), Spota(67),

Andorno(68), Pea Guzmn(69).
b) Derecho real de posesin o dominio imperfecto
El prrafo agregado por la ley 17.711 en el art. 2355 del

CCiv. (segn DJA art. 2329) ha permitido que alguna doctrina
infiera la incorporacin de un derecho real de posesin o de un
dominio imperfecto.
En este sentido se afirma que el poseedor por boleto tiene un

derecho real que no requiere publicidad(70), o bien que, dada la
presencia de un nuevo derecho real, el boleto de compraventa
debe ser inscripto para su oponibilidad a terceros(71). Segn
este criterio la posesin legtima constituye un derecho y no un
hecho con efectos jurdicos.
Una de las variables que califica la posesin adquirida de

buena fe por boleto de compraventa como derecho real
sostiene que importa un verdadero dominio, que es imperfecto
porque falta la escritura y el registro, pero resulta oponible no

260
slo al vendedor y sus sucesores sino tambin a terceros, de

all que el comprador pueda rechazar las acciones reales que
contra l intente hacer valer el enajenante, y aun los terceros a
quienes el vendedor haya escriturado el dominio; tambin
tendr derecho a interponer tercera de dominio en la ejecucin
hipotecaria seguida por el acreedor contra el enajenante que
tena inscripto el dominio a su nombre (72).
Sostienen esta postura Bustamante Alsina(73), Borda(74),

Mariani de Vidal(75). Cabe sealar que autores como Morello(76),
no participan de la postura que entiende que la ley 17.711 ha
creado un nuevo derecho autnomo en la categora de dominio
imperfecto, limitando sus efectos a la proteccin posesoria.
Por su parte, Alsina Atienza(77)puntualiza que si se aceptara

la tesis del dominio imperfecto quedara desvirtuado uno de los
caracteres del dominio como es la exclusividad puesto que
concurriran dos dueos: el vendedor que conserva su dominio
hasta la escritura y el comprador adquiriendo su dominio
imperfecto sobre el inmueble desde el boleto, lo cual constituye
una aberracin.
c) La adquisicin de la posesin es legtima
En el sistema posesorio organizado por Vlez se expresaba

claramente que la posesin es legtima slo cuando
hay derecho de poseer, esto es: cuando es la exteriorizacin
de un derecho real. En consecuencia, como la ley 17.711 no
haba modificado aquel concepto, no poda pretenderse que el
comprador por boleto que no tiene el ttulo suficiente para
adquirir el derecho real, sea considerado poseedor legtimo.
Cmo se interpretaba entonces el segundo prrafo del

art. 2355 (segn DJA art. 2329)? En forma literal: se
consideraba legtima la adquisicin de la posesin inmuebles
de buena fe, mediando boleto de compraventa. Es decir que
slo la adquisicin es legtima puesto que la cosa ha sido
entregada voluntariamente por el propietario, pero la posesin
en s misma sigue siendo ilegtima en tanto no se instrumente
el contrato de compraventa en escritura pblica y el comprador
adquiera el derecho real.

261
La legitimidad est dada por la forma en que comenz la

relacin real entre el comprador y el inmueble: cuando en base
a un boleto de compraventa suscripto por el titular de dominio,
ste entrega la cosa al adquirente de buena fe con la
obligacin pendiente de suscribir la escritura pblica; esta
operatoria permite diferenciarla de aquellas situaciones de
usurpacin, de entrega por parte de quien no es propietario de
la cosa, o de inexistencia de boleto de compraventa.
En esta lnea de interpretacin el poseedor no tiene acciones

reales, salvo por va de subrogacin. Sin embargo, se reconoce
que aceptar la legitimidad de la adquisicin de la posesin
soluciona algunos aspectos conflictivos: a) se aclara que el
comprador de buena fe con boleto de compraventa es un
poseedor y no un mero tenedor; b) el adquirente puede
rechazar la accin de reivindicacin intentada por el enajenante
o por quienes son sus sucesores universales y particulares; c)
es viable el embargo y ulterior subasta de los derechos y
acciones del poseedor por boleto(78).
Sostienen esta postura: Highton(79), Gatti(80)- Alterini, Alsina

Atienza(81).
En postura diferente Bustamante Alsina(82), quien adhiere a la

tesis del dominio imperfecto, considera que la buena fe califica
el acto jurdico contenido en el boleto de compraventa, de tal
modo, para que la posesin sea legtima la compraventa tiene
que ser de buena fe.
1.3.2. La solucin en el Cdigo Civil y Comercial
En el Cdigo vigente se reproduce, aunque en otros

trminos, el concepto de posesin legtima del Cdigo
velezano; sin embargo nada se menciona acerca del
adquirente con boleto de compraventa, situacin por dems
frecuente y conflictiva.

262
Calificamos al boleto de compraventa como contrato(83)del

cual surgen las obligaciones establecidas libremente por las
partes y, en particular, para el vendedor: hacer entrega de la
cosa y hacer escritura pblica y para el comprador: recibir la
cosa y pagar el precio. Por ello la entrega de la posesin a
travs de la tradicin es un acto de ejecucin de ese contrato.
Con esa premisa, el boleto de compraventa queda inscripto

en el mbito de los derechos personales y slo se convertir en
ttulo suficiente para la adquisicin del dominio cuando se lo
hubiera elevado a escritura pblica; slo la conjuncin del ttulo
suficiente y el modo suficiente en este caso tradicin hace
posible el trnsito a la esfera de los derechos reales.
Por ello, afirmar que el boleto ms la tradicin han producido

la incorporacin del inmueble al patrimonio del comprador
implica confundir el negocio obligacional y el negocio traslativo,
porque el boleto de compraventa no slo no es un ttulo
suficiente para transmitir el dominio sino que ni siquiera es un
justo ttulo.
Por otra parte, la posesin legtima equivale a la posesin

con derecho de poseer o sea posesin que consiste en el
ejercicio de un derecho real, en cambio, la posesin adquirida
por un ttulo insuficiente para adquirir derechos reales es
ilegtima, aunque medie buena fe.
No es posible calificar de poseedor legtimo a quien no ha

incorporado a su patrimonio un derecho real sino derechos
personales: en el caso del boleto de compraventa, cumplida
por parte del vendedor la obligacin de hacer entrega de la
cosa, quedar como facultad para el adquirente el reclamar la
escrituracin, con la posibilidad que, en caso de negativa del
obligado, pueda hacerlo el juez en su nombre.
En este sentido el art. 1137 del CCyCN incluye entre las

obligaciones del vendedor: "transferir al comprador la
propiedad de la cosa vendida. Tambin est obligado a poner a
disposicin del comprador los instrumentos requeridos por los
usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda
cooperacin que le sea exigible para que la transferencia

263
dominial se concrete". Es decir que hasta que no se cumplan

los requisitos del ttulo suficiente (acto jurdico instrumentado
en escritura pblica) y tradicin, no habr adquisicin de
derecho real por parte del comprador quien, por consiguiente,
no puede esgrimir la calidad de poseedor legtimo.
Ello no implica degradar la situacin de aquel poseedor que

ha recibido la cosa de quien es titular del derecho real pero que
no cuenta con el ttulo suficiente sino slo con un boleto de
compraventa, sino que este supuesto es contemplado y
protegido por diversos medios(84):
i) El art. 1170 confiere prioridad al comprador de buena fe

respecto de terceros que hayan trabado medidas cautelares
sobre el inmueble vendido, en tanto se cumplan los siguientes
requisitos: a) que el comprador haya contratado con el titular
registral o pueda subrogarse en esa posicin jurdica; b) que
haya pagado el 25 % del precio con anterioridad a la traba de
la cautelar; c) que el boleto tenga fecha cierta; d) que la
adquisicin tenga publicidad suficiente, sea registral o
posesoria(85). Remitimos en este punto a la forma de
adquisicin de los derechos reales dispuesta en el art. 1892 y
su publicidad, reglada en el art. 1893.
ii) El art. 1171 concede un beneficio a los compradores por

boleto de compraventa de inmuebles frente al concurso o
quiebra del vendedor: el juez puede disponer que se otorgue la
respectiva escritura pblica siempre que: a) el adquirente sea
de buena fe; b) el boleto sea de fecha cierta; c) que se hubiera
abonado el 25 % del precio.
Dentro de este esquema descartamos que el comprador de

buena fe por boleto pueda ser calificado de poseedor legtimo
puesto que el sentido de la reforma no ha sido conferirle un
derecho real sino que se ha pretendido mejorar su situacin
frente al vendedor y en algunos casos frente a terceros,
reforzando los derechos en su favor derivados del boleto de
compraventa.

264
2. Posesin de buena y mala fe
El art. 1918 dispone: "El sujeto de la relacin de poder es de

buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de
derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y
excusable est persuadido de su legitimidad".
En primer lugar hay que sealar que la calificacin de buena

o mala fe no se refiere slo a la posesin definida en el
art. 1909 sino a la relacin de poder, es decir, a la posesin y a
la tenencia.
En segundo trmino es de hacer notar la divergencia entre el

concepto de buena fe contenido en el art. 1918
(86)
transcripto supra y el anterior art. 2356 del CCiv. . Este ltimo
acentuaba el elemento subjetivo, la persuasin de la
legitimidad de su ttulo, en tanto el actual pone nfasis en el
error de hecho esencial y excusable.
La buena fe jurdica es la conviccin de actuar conforme a

derecho y comprende el aspecto psicolgico ocreencia en el
propio derecho y el aspecto tico o voluntad de obrar
honradamente, lo que se ha dado en llamar buena fe
probidad o buena fe diligencia. En este aspecto Molinario
separa el conocimiento de la licitud o ilicitud, por un lado, y por
el otro, la creencia de legitimidad que tiene aqul que teniendo
un ttulo absolutamente regular en su aspecto externo, cree de
buena fe ser titular del derecho que ejercita, no sindolo en
realidad"(87).
La persuasin de la legitimidad de su posesin a que se

refiere el art. 1918 es el elemento subjetivo necesario pero no
suficiente puesto que adems la buena fe se refiere a una
conducta diligente y adecuada a las circunstancias del negocio
jurdico y dado que ciertas deficiencias dominicales pueden
advertirse, por ejemplo, mediante el estudio de ttulos, el hecho
de no haberse llevado a cabo esta investigacin hara

265
desaparecer la presuncin de buena fe que existe a favor del

tercero.
Esa persuasin de legitimidad debe ser firme y no dubitativa

puesto que ante la mnima duda acerca de la bondad de la
causa de la posesin, el sujeto ya no podr ser catalogado de
buena fe.

diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe(88).
Mediante el informe registral el interesado tambin podr

conocer la existencia o no de embargos o medidas cautelares
que lo pongan sobre aviso de la existencia de derechos
litigiosos respecto de la cosa cuya posesin pretende; en este
sentido se entendi que "La anotacin de la litis tiene la virtud
de dar a publicidad un litigio que puede tener como
consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro
de la Propiedad para que as cese la presuncin de buena fe
que tendra en su favor quien contratare sobre el bien"(89).
Tambin se ha interpretado que la buena fe se refiere a "la

conducta del adquirente en la concertacin del negocio jurdico
y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el
promitente"(90).
Por nuestra parte, agregamos que el asiento registral por s

solo no es suficiente para justificar la buena fe de quien se
prevale de l, en tanto el poseedor diligente hubiera podido
conocer la disconformidad entre la realidad registral y la
extrarregistral

266
2.1. Error excusable
El art. 1918 define la buena fe haciendo mencin al error que

induce al poseedor a persuadirse de la legitimidad de su
relacin real. En este punto hay que destacar que la letra de la
ley se est refiriendo al error de hecho esencial y excusable
delineado en el art. 265(91). En efecto: como principio general
sabemos que el error de derecho no es admitido por cuanto el
derecho se reputa conocido por todos, premisa que es
explicitada en esta materia por el art. 8 del CCyCN: "La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepcin no est autorizada por el
ordenamiento jurdico", y el error de hecho es reconocible
"cuando el destinatario de la declaracin lo pudo conocer
segn la naturaleza del acto, las circunstancias de persona,
tiempo y lugar" (art. 266).
2.2. Los efectos de la buena fe
El comienzo de la posesin es el momento para su

calificacin: si hubo buena fe en su origen la relacin real ser
ilegtima pero de buena fe, esa calificacin se mantiene
invariable mientras no se produce una nueva adquisicin
(art. 1920), lo que le permitir, por ejemplo, hacer suyos los
frutos por todo el perodo de su posesin(92); tiene derecho a
reclamar el reembolso de los gastos efectuados en el
inmueble(93); puede retener la cosa hasta ser pagado de los
gastos necesarios o tiles(94).
Uno de los efectos ms importante de la buena fe posesoria

es la posibilidad de usucapir en los trminos del art. 1898: "La

267
prescripcin adquisitiva de derechos reales con justo ttulo y

buena fe se produce sobre inmuebles por la posesin durante
diez (10) aos...".
2.2.1. Los arts. 1170 y 1171
Los arts. 1170 y 1171 mejoran la situacin del comprador de

buena fe que ha adquirido la posesin mediando boleto de
compraventa ratificando el valor de la publicidad posesoria. El
art. 1170 le otorga prioridad sobre terceros que hayan trabado
cautelares sobre el inmueble vendido y el art. 1171 lo legitima
para reclamar el cumplimiento de la obligacin de escriturar
que ha asumido el vendedor, ahora fallido.
En ambos casos: ya sea que se trate de ejecuciones

individuales o de concurso o quiebra del vendedor, deben
cumplirse los requisitos legalmente enumerados: i) ser
comprador o adquirente(95)de buena fe, ii) haber pagado el 25%
del precio de venta convenido(96), iii) el boleto debe tener fecha
cierta, iv) haber contratado con el titular registral o poder
subrogarse en dicha posicin jurdica.
De conformidad con el art. 1919, "la relacin de poder se

presume de buena fe, a menos que exista pruebas en
contrario". Sin embargo, a los efectos de la aplicacin del
art. 1171 no puede invocar buena fe el comprador que firm el
boleto en el perodo de sospecha, situacin que podr ser
introducida y probada por el sndico al expedirse sobre la
pretensin del adquirente de oponer el boleto a la quiebra. En
todo caso la buena fe o la falta de ella en el requirente por
escrituracin quedar demostrada por los elementos
probatorios aportados sea por el comprador o por el sndico en
caso de oposicin(97).
Cabe sealar que el art. 1171 legisla para una situacin

especial como es el concurso o quiebra del vendedor por lo

268
cual no requiere de una interpretacin que armonice con las

normas sobre adquisicin de la posesin. Surge de su anlisis
que, en contraposicin con el requisito exigido en el art. 1170
respecto de ejecuciones individuales, la publicidad posesoria
no es requisito legal para la oponibilidad del boleto a la quiebra
del vendedor, habindose argumentado que su exigencia
impone la aplicacin de un recaudo adicional que agrava la
situacin del adquirente por boleto y desnaturaliza el objetivo
tuitivo de la ley(98). Por ello resulta suficiente el pago del 25%
del precio convenido aunque no se hubiera entregado la
posesin(99).
En sentido contrario, la Suprema Corte de Mendoza dispuso

en fallo plenario que la oponibilidad exige algn grado de
registracin, ya que si bien los privilegios no lo requieren, casi
todos ellos ostentan un grado de apariencia(100).
IV. PRESUNCIONES EN MATERIA POSESORIA
Con el fin de facilitar la prueba de la relacin real el Cdigo

ha organizado una serie de presunciones que admiten prueba
en contrario.
1. Presume que hay posesin y no tenencia
En este sentido el art. 1911 expresa: "Se presume, a menos

que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce
un poder de hecho sobre una cosa...", para agregar en el
art. 1917: "El sujeto de la relacin de poder sobre una cosa no
tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin o a la
tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin

269
inherente a su relacin de poder"(101), presuncin que Vlez

resuma en su art. 2363 (segn DJA art. 2337) con la
frase l posee porque posee" (el destacado nos pertenece)(102).
En la gran mayora de los casos la posesin cumple esa

funcin exteriorizadora del derecho real, es decir que adems
del hecho de la posesin hay un derecho que se ejerce por ese
medio; esa es la razn por la cual se introduce esta presuncin
en el articulado del cdigo protegiendo en forma directa la
relacin real y, en forma indirecta, el derecho real que subyace.
Pero, como se trata de una presuncin iuris tantum,quien tiene
derecho de poseer podr probarlo y vencer al detentador
actual(103).
2. Presume que la relacin real es legtima
En este punto resulta de aplicacin el principio general segn

el cual la licitud se supone, que adems queda plasmado en el
art. 1916 que presume la legitimidad de las relaciones reales,
salvo prueba en contrario, que hemos analizado supra al
estudiar la clasificacin de la posesin en legtima e ilegtima.
3. Presume que una posesin ilegtima es de

buena fe
El art. 1919 reza: "La relacin de poder se presume de buena

fe, amenos que exista prueba en contrario", es decir que todo
poseedor tiene para s la presuncin de la buena fe de su
posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en
los que la mala fe se presuma.

270
La norma antes citada enumera los supuestos en los cuales

se presume mala fe. Se trata de situaciones en las que el
sujeto ha sido negligente, no ha habido de su parte buena fe
diligencia en cuanto no ha examinado adecuadamente la
bondad del ttulo (inc. a]), o el diseo de la marca del ganado
que adquiere (inc. c]), o ha carecido de la buena fe probidad al
efectuar transacciones con personas ajenas a ese tipo de
negocios (inc. b]).
Las presunciones de mala fe agrupadas en el artculo bajo

anlisis, estaban ya enunciadas en el anterior cdigo, pero no
es forma sistemtica, sino aplicadas en distintos institutos, por
ejemplo: a) la referencia al vicio de forma del ttulo (nulidad
manifiesta) estaba plasmada en el art. 4009 (segn DJA
art. 3967) al referirse a la buena fe necesaria para la
prescripcin breve; b) la adquisicin en lugares donde se no
venden cosas semejantes o de personas que no tienen
capacidad econmica para adquirirlas era considerada en el
art. 2771 (segn DJA art. 2744) una causal de mala fe en la
posesin (esta norma estaba incluida en la regulacin de la
accin reivindicatoria).
La presuncin contenida en el inc. c) del art. 1919 del

CCyCN fue introducida en el Proyecto de 1998 y retomada en
el actual cdigo. Dado que el sistema de marcas y seales
hace a la publicidad de los derechos reales sobre los
semovientes, no podra considerarse de buena fe el adquirente
que no constate en los registros rurales locales la titularidad de
la marca (o seal) del ganado objeto del negocio jurdico.
En el apartado anterior nos detuvimos en el concepto de

buena fe en la posesin, sin embargo recordamos aqu que, en
todo caso, se trata de una presuncin iuris tantum por lo cual
quien invoca la mala fe en la posesin debe arrimar prueba
suficiente para demostrarlo.

271
4. Presume que la extensin de la posesin es la

que emana del ttulo
El art. 1914 establece que "Si media ttulo se presume que la

relacin de poder comienza desde la fecha del ttulo y tiene la
extensin que en l se indica". La norma transcripta se refiere
al ttulo como la causa de la relacin de poder, o sea el acto
jurdico vlido para establecerla, que variar segn se trate de
posesin o tenencia; en el primer caso puede ser un contrato
de compraventa, de donacin, de constitucin de usufructo, y
en el segundo (tenencia) podra devenir de un contrato de
locacin, depsito, prenda(104).
Tratndose de una presuncin, puede producirse prueba en

contrario tendiente a demostrar, por ejemplo, que un tenedor
ha intervertido su ttulo causal de la relacin real que mantiene
con la cosa, convirtindose en poseedor, es lo que sucede
cuando un locatario, tenedor del inmueble en virtud del contrato
de locacin, adquiere la cosa por donacin y comienza a
poseer como dueo de ella.
No se trata de juzgar aqu la legitimidad o no de la relacin

real, calificacin que se difiere al art. 1916, sino de establecer
la fecha del comienzo de la posesin o la tenencia. Por ello
entendemos que el ttulo slo sirve como prueba de la
adquisicin y de la extensin, en caso que la relacin de poder
no se ejerza sobre toda la cosa sino slo sobre una parte de
ella.
5. Presume la fecha de la posesin
A los efectos del cmputo del plazo para la adquisicin del

derecho real por prescripcin, el art. 1903 presume, salvo
prueba en contrario, que la relacin real se inicia en la fecha
del justo ttulo, punto de partida de gran importancia por cuanto

272
la sentencia de prescripcin adquisitiva tiene efecto retroactivo

al tiempo del comienzo de la posesin.
En este supuesto tambin hay que considerar que la

referencia al ttulo invoca el acto jurdico en que se basa la
posesin(105).
V. VICIOS DE LA POSESIN
La normativa vigente califica la mala fe como simple o no

viciosa y viciosa. En este sentido estipula el art. 1921: "La
posesin de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles
adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es
de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso
de confianza. Los vicios de la posesin son relativos respecto
de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por
el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el
poseedor o sus representantes".
El art. 1921 se aparta en este punto del Proyecto de 1998 y

mantiene la clasificacin de posesin viciosa del Cdigo de
Vlez separando los vicios segn se trate de la posesin de
cosas muebles o inmuebles.
En los Fundamentos del Proyecto respectivo se explica la

decisin de "restablecer la subdivisin de la posesin en
viciosa y no viciosa por sus importantes efectos jurdicos", para
concluir que "el poseedor calificado como de mala fe por no
haber realizado diligencias que le hubieran permitido conocer
alguna carencia de su derecho, no puede ser equiparado a
quien quebrant intencionalmente la ley con violencia o
cometiendo hurto".

273
1. Relatividad de los vicios
El art. 1921 al que nos venimos refiriendo aclara que "los

vicios de la posesin son relativos respecto de aquel contra
quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que
causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus
representantes". Esta relatividad de dichos vicios implica que
slo son invocables por el anterior poseedor. Tales
disposiciones, aplicables a todos los vicios, indican que el
poseedor ilegtimo de mala fe y vicioso lo ser slo respecto de
aquel que fue desposedo y no respecto de terceros.
Dice en este sentido Alterini(106): "Quien adquiere la posesin

a travs de la comisin de alguno de los vicios (violencia,
clandestinidad, abuso de confianza, hurto o estelionato), se
convierte en poseedor vicioso, pero ese estigma puede ser
invocado nicamente por el anterior poseedor vctima de
alguno de esos vicios. El adquirente con vicios es poseedor
vicioso exclusivamente con relacin al poseedor que los sufri.
El poseedor anatematizado por vicioso al haber incurrido en un
vicio contra el anterior poseedor, por extraa transfiguracin
capaz de asombrar a un profano, de ningn modo desmejora
su posicin frente a todos los dems, pues la generalidad de
sus otros congneres humanos, no pueden reprocharle la
comisin de esos vicios, ya que frente a ellos es nada ms, o
nada menos, que un simple poseedor de mala fe. Singular
dicotoma propia del maniquesmo, de quien ante los ms es
reconocido como meramente 'malo' por su mala fe, mientras
que algn otro, que s le puede reprochar su vicio, puede
descalificarlo con el mximo desdoro de la deshonrosa
calificacin de 'muy malo', por ser vicioso".
Esta restriccin en cuanto a la aplicacin prctica de la

calificacin posesin viciosa, motiva al autor citado la crtica en
este aspecto del CCyCN, ratificando la postura asumida en el

274
Proyecto de Cdigo de 1998, en el cual fue suprimida la

posesin viciosa.
En el Cdigo velezano esta distincin tena implicancias

prcticas por cuanto el poseedor vicioso no estaba legitimado
para iniciar las acciones posesorias stricto sensu, ni poda
comenzar a usucapir antes de haber purgado el vicio de su
posesin, ni estaba en condiciones de acceder su relacin real
a la de su antecesor. Ese mismo cuerpo legal implementaba un
sistema de "purga de los vicios de la posesin". En este sentido
el art. 3959 (segn DJA art. 3919) dispona: "La prescripcin de
cosas posedas por fuerza, o por violencia, no comienza sino
desde el da en que se hubiere purgado el vicio de la
posesin"; por otra parte el art. 4038 (segn DJA art. 3996)
estipulaba: "Se prescribe tambin por un ao, la obligacin de
responder al turbado o despojado en la posesin, sobre su
manutencin o reintegro".
Ahora bien, sucede que en el CCyCN la calidad de posesin

viciosa no tiene ninguno de los efectos previstos en el Cdigo
velezano. Veamos los distintos aspectos:
1. Respecto de la legitimacin para iniciar acciones

posesorias, al haberse modificado el rgimen de la proteccin
posesoria y suprimido la dualidad de acciones tendientes a
defender el hecho de la posesin, se ha ampliado la
legitimacin y, en ese sentido quedan habilitados para iniciar la
accin de despojo y la de manutencin los poseedores y
tenedores de una cosa, "aunque sea vicioso".
2. Con relacin a la prescripcin adquisitiva el art. 1899 fija

un plazo de 20 aos de posesin continua para aquel poseedor
que no tiene ttulo o buena fe, pero no reglamenta el inicio del
cmputo de dicho plazo, como lo haca Vlez. Si bien el
art. 1904 remite a las normas sobre prescripcin adquisitiva all
tampoco de resuelve este tema. El art. 2564 establece un plazo
de prescripcin liberatoria para las acciones posesorias, es
decir que, a partir de all el vicio quedara purgado. Sin
embargo, quedara por establecer si ese ao debera anexarse
al plazo de veinte aos que rige para la prescripcin larga
(art. 1899).

275
3. En cuanto a la accesin de posesiones a los fines de la

usucapin, no se requiere la buena o mala fe del autor de la
posesin; en cambio, cuando se trata de la prescripcin breve
es necesario que las posesiones que intentan unirse sean de
buena fe dado que ste es uno de los elementos requeridos,
adems del justo ttulo para poder adquirir por prescripcin. Es
decir que tampoco aqu cobra importancia alguna la calidad de
poseedor vicioso.
4. La purga de los vicios de la posesin tampoco est

especialmente regulada por lo cual debera interpretarse que,
dado la relatividad de los vicios, al prescribirse las acciones
posesorias en el plazo de un ao (art. 2564, inc. b]), quedan
purgados los vicios.
Las acotaciones que anteceden dejan en evidencia que la

calificacin de posesin viciosa no produce efectos jurdicos.
2. Posesin viciosa de cosas muebles
El vicio de la posesin est presente en el momento en que

el poseedor la adquiere; es all cuando l conoce o debi
conocer su ilegitimidad causada por la forma en la que
estableci la relacin real con la cosa.
El art. 1921 califica los vicios de la posesin segn estn

referidos a muebles o inmuebles. As, para los primeros prev:
hurto, estafa o abuso de confianza, en tanto para los
inmuebles: violencia, clandestinidad y abuso de confianza.
2.1. Hurto

276
A los efectos de la conceptualizacin del hurto como vicio de

la posesin de cosas muebles hay que tener en cuenta que el
elemento primordial es la apropiacin, sea o no violenta, con la
consiguiente privacin de la cosa para el poseedor legtimo.
2.2. Estafa
Esta figura no ha sido definida en el Cdigo actual. Si nos

atenemos a la figura del estelionato, que mencionaba Vlez en
el art. 2364 (segn DJA art. 2338) y delineaba en los
arts. 1178 y 1179(107)(segn DJA arts. 1148 y 1149), se
plantean las siguientes situaciones: contratar sobre cosas
ajenas como si fuesen propias; contratar sobre cosas litigiosas,
hipotecadas o embargadas, como si estuvieran libres.
2.3. Abuso de confianza
Es ste el supuesto en el cual el tenedor de la cosa mueble,

por ejemplo depositario, intervierte su ttulo y comportndose
como poseedor con derecho a poseer realiza con respecto a la
cosa actos posesorios, inclusive de disposicin como es la
venta.
3. Posesin viciosa de cosas inmuebles

277
3.1. Violencia
En primer lugar, hay que diferenciar la violencia en la

posesin de la violencia en el ttulo: la primera se refiere a las
vas de hecho, que implican el empleo de la fuerza material o
moral para establecer la relacin real entre el poseedor de
mala fe y la cosa; la segunda vicia el ttulo y puede conllevar su
nulidad, pero no vicia la posesin.
El concepto de violencia en la posesin no est definido en el

articulado del CCyCN, pero haba sido esbozado en los
arts. 2365, 2366, 2455 (segn DJA arts. 2339, 2340, 2429) y
notas a los arts. 2455 y 2478 (segn DJA arts. 2429 y 2452) del
Cdigo velezano. Se trata siempre de acciones violentas que
implican vas de hecho o amenazas llevadas a cabo por quien
quiere apoderarse de la cosa o por sus representantes, contra
el verdadero dueo o contra quien es tenedor en su nombre.
Cuando se trata la prdida de la relacin real se plantea una

situacin en la cual el verdadero poseedor es forzado a salir del
inmueble o cuando, estando ausente, se ha tomado la cosa y
se le impide por la fuerza entrar en l, o el poseedor se
abstiene de volver al inmueble por haber recibido aviso que el
que ocup el inmueble usar la violencia para impedirle entrar.
Este supuesto de prdida de la relacin real est previsto en el
art. 1931, inc. b).
3.2. Clandestinidad
El Cdigo actual no define este concepto, slo se limita a

enunciarlo en el art. 1921, por lo cual consideramos vlido
remitirse al contenido en el art. 2369 (segn DJA art. 2343) del

278
Cdigo de Vlez, norma que debe ser interpretada en

consonancia con los arts. 2370, 2479 (segn DJA arts. 2344,
2453) y su nota: se describe en ellos la posesin pblica como
opuesta a la clandestina, calificacin que no se relaciona
directamente con el nmero de testigos que pueden dar fe de
la publicidad de la posesin, sino con la mayor o menor
facilidad en la toma de conocimiento de los actos posesorios
realizados; as, anota Vlez, los actos posesorios ejecutados
de noche siempre son reputados clandestinos, al igual que los
trabajos subterrneos.
En todo caso, en tanto los vicios de la posesin son relativos

al verdadero poseedor, en el vicio de clandestinidad lo que
cuenta es el ocultamiento al conocimiento del propietario de las
acciones que se realizan sobre el inmueble. La ausencia del
poseedor no implica necesariamente la clandestinidad en la
ocupacin del inmueble puesto que el vicio se caracteriza por
la ocultacin al propietario.
3.3. Abuso de confianza
Se trata de un caso de interversin de ttulo: quien era

tenedor del inmueble, por ejemplo un locatario, comienza a
poseer para s, es decir: cambia la causa de su relacin real
convirtindose de tenedor en poseedor ilegtimo, de mala fe y
vicioso por abuso de confianza.
En este aspecto expresa el art. 1915: "Se pierde la posesin

cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta
por actos exteriores la intencin de privar al poseedor de
disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto". El vicio
de abuso de confianza que afecta a la posesin se configura
cuando la tenencia adquirida en forma legtima es convertida
en posesin en forma unilateral; en este sentido el abuso de
confianza es el elemento imprescindible para que la tenencia
se convierta en posesin viciosa(108).

279
Esta calificacin de posesin viciosa por abuso de confianza

cobra importancia al momento de pretender la restitucin de la
cosa: en la relacin de tenencia, si el locatario, comodatario o
depositario no devuelven la cosa a su dueo, habr un
incumplimiento contractual y por tanto corresponder el
desalojo; por el contrario, acaecida la interversin del ttulo y
operada la desposesin, el dueo tendr a su disposicin las
acciones tendientes a la proteccin posesoria y, si
corresponde, tambin las acciones reales(109).
4. Purga de los vicios
El Cdigo de Vlez, despus de tratar la inmutabilidad de la

causa de la posesin en el art. 2353 (segn DJA art. 2327)
agregaba en el art. 2354 (segn DJA art. 2328): "Tampoco se
pueden cambiar, por la propia voluntad, ni por el transcurso del
tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella
comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo
ttulo de adquisicin". Es decir: cuando la posesin es adquirida
en forma ilegtima, dicha cualidad se mantiene en el tiempo; de
igual modo cuando es de mala fe o viciada, segn la
calificacin que merecen los vicios de la posesin antes
estudiados.
Este principio de inmutabilidad en la causa de la posesin se

mantiene en el CCyCN expresado en el art. 1915: "nadie puede
cambiar la especie de su relacin de poder por su mera
voluntad o por el solo transcurso del tiempo". Esta regla
tambin deja lugar a ciertas situaciones de hecho en las
cuales, en forma unilateral, un tenedor comienza a actuar como
poseedor de la cosa. Es la situacin de hecho prevista en la
segunda parte del art. 1915, que reconoce la prdida de la
posesin para el anterior poseedor "cuando el que tiene la cosa
a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la
intencin de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus
actos producen ese efecto".

280
En todo caso hay que destacar que la norma se refiere a la

inmutabilidad de la causa y no de la calidad de la posesin
(buena o mala fe, vicioso o no viciosa). No se ha mantenido en
la legislacin actual un artculo similar al 2354 (segn DJA
art. 2328) de Vlez, por lo tanto no hay norma que regule la
inmutabilidad de las cualidades ni los vicios de la posesin.
Con relacin a la calificacin de buena o mala fe el art. 1920

establece el principio de inmutabilidad: "la buena o mala fe se
determina al comienzo de la relacin de poder, y permanece
invariable mientras no se produce una nueva adquisicin", es
decir que el comienzo de la posesin o de la tenencia es el
momento para su calificacin.
Sin embargo nada se regula sobre la posesin viciosa;

entendemos al respecto que resulta aplicable el principio
mantenido en el art. 1920 respecto a la inmutabilidad en la
calidad de la posesin, esto es: si comenz siendo viciosa lo
ser durante toda la relacin de poder pero con dos salvedades
de importancia:
1. Los vicios de la posesin son relativos respecto de aquel

contra quien se ejercen, segn ya lo hemos estudiado; frente al
poseedor legtimo el actual detentador ser poseedor vicioso,
pero respecto de terceros tiene para s la presuncin de buena
fe del art. 1919.
2. Las acciones posesorias prescriben al ao (art. 2564,

inc. b]); pasado ese plazo sin que el poseedor legtimo utilice
ese remedio procesal, queda purgado el vicio inicial del actual
poseedor. Al respecto la doctrina nacional mayoritaria entiende
que los vicios se purgan cuando ha operado la caducidad de
las acciones que el desposedo puede intentar para recuperar
la cosa; transcurrido dicho plazo no slo el poseedor legtimo
no podr utilizar estas defensas contra el detentador sino que a
su vez ste tendr habilitadas para s esas acciones tendientes
a defender su posesin no slo frente a terceros sino tambin
contra el anterior poseedor.

281
VI. COPOSESIN
El principio de exclusividad de la relacin real est

explicitado en el art. 1913 cuando dispone enfticamente: "No
pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de
la misma especie que se excluyan entre s", en tanto que el
art. 1912, bajo el ttulo de objeto y sujeto plural, establece que
la relacin real "se ejerce por una o varias personas sobre la
totalidad o una parte material de la cosa".
Ambos preceptos resultan contradictorios? La respuesta la

brindaba el segundo prrafo de la nota al art. 2401 (segn DJA
art. 2375) del Cdigo velezano al diferenciar el principio de
exclusividad de la coposesin en los siguientes trminos:
"...muchas personas pueden poseer en comn la cosa
indivisible que les pertenece, pues que ellas no la poseen
separadamente, sino que forman una persona colectiva que
obra en un solo inters. La regla que dos posesiones se
excluyen, no es aplicable sino cuando se trata de posesiones
del mismo gnero, emanadas de causas opuestas, y obrando
cada una en un inters separado...".
El instituto de la coposesin, si bien no ha sido definido en el

Cdigo vigente ha sido claramente admitido en el art. 1912.
Molinario(110)ha propuesto la definicin de coposesin en los
siguientes trminos: "Habr coposesin cuando dos o ms
personas, por ellas mismas o por intermedio de otra u otras,
tengan una cosa bajo su poder con intencin de someterla al
ejercicio del derecho de condominio, y sea que ste exista o no
y que, en este ltimo caso, conozcan o no tal circunstancia
todos o algunos de los titulares", resaltando tambin la
independencia que existe entre los coposeedores con relacin
a su posicin anmica, es decir con referencia a su buena o
mala fe.

282
1. Cosas indivisibles
En los casos de coposesin, cuando la cosa es indivisible, el

art. 2408 del Cdigo de Vlez prescriba que "la posesin de
una parte importa la posesin del todo". En sentido similar el
Proyecto de 1998, en el supuesto de sujeto plural, dispona
para cada uno el ejercicio de la posesin por el todo (art. 1852).
Se plantea aqu el supuesto de una cosa indivisible, por

ejemplo un automvil: si bien su titularidad puede ser
compartida por dos o ms personas, la relacin real con el
vehculo no puede ser dividida de tal forma que cada comunero
aproveche una mitad o un tercio, de all que cada uno de ellos
posee la totalidad, usando la cosa in totum, sin perjuicio de la
convencin que establezcan entre ellos respecto al uso
compartido. Desde esta perspectiva la coposesin se convierte
en posesin de la totalidad de la cosa.
El nuevo Cdigo no contiene disposicin similar al respecto.

Se modifica este rgimen en el art. 1912?
Entendemos que no, el uso y goce de la cosa poseda en

comn deber convenirse y ajustarse a esos parmetros y a
las norma establecidas en materia de condominio
(arts. 1986/87/88).
Respecto de la coposesin se aplica el mismo principio a un

objeto divisible en tanto permanezca el estado de indivisin,
tanto es as que el art. 2245 legitima a cada uno de los
copropietarios para iniciar las acciones posesorias, sin
necesidad de contar con la conformidad de los otros
coposeedores. En el mismo sentido el art. 2251 autoriza a cada
condmino a reivindicar la cosa comn (y no una parte material
y determinada de ella) contra un tercer detentador.

283
2. Buena fe de los coposeedores
Al respecto cabe recordar que el Cdigo de Vlez dispona

que en los supuestos de posesin compartida cada uno de los
comuneros deba responder por su buena o mala fe en la
posesin(111), directiva de gran importancia cuando se trata de
merituar, por ejemplo, la procedencia de la prescripcin breve o
la percepcin de los frutos.
En el CCyCN no hay una norma del mismo tenor, sin

embargo entendemos que la solucin anterior resulta
igualmente aplicable si se tiene en cuenta que el art. 1920 ha
mantenido la regla segn la cual la buena o mala fe se
determina al comienzo de la relacin de poder y as permanece
durante todo el tiempo de la posesin, de all que esa
evaluacin subjetiva debe corresponder a cada uno de los
sujetos de la relacin de poder cuando se juzga el supuesto de
concurrencia.
VII. ADQUISICIN POR REPRESENTANTE
El antecedente remoto en esta materia se encuentra en el

derecho romano donde el pater familiasasuma la titularidad de
los bienes de todas las personas que estaban bajo su potestad,
de all que, necesariamente, debi adquirir la posesin por
ellas.
En el CCiv. de Vlez se admita y regulaba la adquisicin de

la posesin por otro en los arts. 2394 a 2399 (segn DJA
arts. 2368 a 2373) previendo dos situaciones diversas:
intermediacin efectuada por un representante, sea ste
voluntario o legal, y gestin de negocios. En todo caso deban

284
estar presentes los elementos ineludibles a tal fin: la

aprehensin del objeto o su disponibilidad y la intencin del
representante de establecer dicha relacin real(112), con la
aclaracin que tomaba la cosa para su comitente.
En el CCyCN, en el Ttulo correspondiente a la posesin y

tenencia, no se regula la adquisicin de la relacin real por
intermedio de representante, por lo cual sern de aplicacin en
cada supuesto las reglas sobre representacin contenidas en
los arts. 358 y ss., teniendo en cuenta que "los actos
celebrados por el representante en nombre del representado y
en los lmites de las facultades conferidas por la ley o por el
acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el
representado" (art. 359).
Tratndose de la transmisin por tradicin ser necesaria

tambin la voluntad del anterior poseedor y la coincidencia de
voluntades: siendo la tradicin un acto jurdico bilateral requiere
el elemento intencional de quien se desprende de la posesin y
el correlativo de quien la adquiere: el representante tiene la
intencin de adquirirla para el comitente y el transmitente tiene
la voluntad que la posesin sea adquirida por el representado.
Hay que recordar que los arts. 1909 y 1910, al definir la

posesin y la tenencia respectivamente, se refieren a la
relacin de poder con la cosa ejercida por s o por medio de
otra persona; es decir que no slo es posible adquirir la
relacin real por medio de un representante (voluntario u
orgnico) sino tambin ejercer la posesin (o tenencia) por
medio de l.
El representante que adquiri para su comitente, en tanto la

cosa est bajo su poder, mantiene con ella una relacin real de
tenencia puesto que reconoce la posesin en este ltimo; el
art. 1910 cataloga como tal a quien "se comporta como
representante del poseedor".
La calidad de la posesin y su buena o mala fe estar

determinada por la buena o mala fe del representado, siendo
sta una consecuencia de la representacin voluntaria, en
cuanto los efectos de los actos jurdicos celebrados por el

285
mandatario recaen en cabeza del mandante. Es de advertir que

en los casos de incapacidad y consiguiente representacin
necesaria, la buena o mala fe se determina por el
representante y no por el representado incapaz.
1. Incapacidad del mandatario
El art. 2399 del Cdigo de Vlez contemplaba dos

situaciones en las cuales la tradicin es hecha o aceptada por
un mandatario: incapacidad del mandante e incapacidad del
mandatario. En todo caso hay que tener en cuenta que no se
trata de medir la capacidad para realizar el acto jurdico que
sirve de causa a la tradicin, sino nicamente al acto de
entrega y recepcin de la cosa.
El art. 2601 se refiere a la capacidad necesaria para efectuar

la tradicin traslativa de la posesin: en el propietario se
requiere capacidad para enajenar, esto es: poder de
disposicin, en tanto que para el adquirente es suficiente el
discernimiento unido al animus o intencin de adquirir para s;
en esta ltima situacin hay que tener en cuenta que no se
trata de adquirir el dominio sino de adquirir la posesin por lo
cual basta el discernimiento(113).
En este tema, si bien en materia posesoria el CCyCN no

contiene reglas especficas, conforme el rgimen general de
representacin el representado debe tener capacidad para
otorgar el acto al momento del apoderamiento, en tanto que
para el representante es suficiente el discernimiento (art. 364).
De all surge que a los efectos de evaluar la capacidad se
tendr en cuenta la del mandante y no la del mandatario.
Hay que recordar que el art. 1922 de dicho cuerpo legal fija
la capacidad para adquirir la relacin de poder en diez (10)
aos, es decir: se mantiene la regla del art. 2392 del Cdigo

286
velezano. De tal modo la capacidad mnima requerida por la ley

para adquirir la posesin es la de entender y querer.
Con estas aclaraciones resulta que:
i) mandante incapaz y mandatario capaz: la traslacin de la

posesin es nula;
ii) mandante capaz y mandatario incapaz: la tradicin

traslativa de la posesin es vlida cuando el mandatario
incapaz tenga discernimiento.
2. Posesin de personas jurdicas
Las personas jurdicas, en tanto entes ideales, tienen la

posibilidad de adquirir derechos y de realizar actos jurdicos
acordes con su objeto, a tal fin requieren de la intermediacin
de una persona fsica que concrete los hechos y actos jurdicos
en su nombre.
El art. 1870 del CCiv. de Vlez estableca que "Las

disposiciones de este ttulo son aplicables: 1. A las
representaciones necesarias... 2. A las representaciones de
las corporaciones y de los establecimientos de utilidad
pblica... 3. A las representaciones por administraciones o
liquidaciones de sociedades, en los casos que as se determine
en este cdigo, y en el Cdigo de Comercio", con la aclaracin
que el ttulo a que se hace referencia es el que corresponde al
"Mandato", que es una de las formas de representacin.
En el nuevo CCyCN no hay una norma similar ya que ha

adoptado la teora organicista antes receptada en la Ley de
Sociedades y en los cdigos modernos; cuando acta el
rgano de representacin el negocio jurdico es celebrado por
la persona jurdica y no para la persona jurdica, en
consecuencia no puede atribuirse a los administradores de una

287
sociedad la calidad de mandatarios, atento que aqullos son

personas que integran un rgano necesario de la sociedad y
que no pueden actuar aisladamente(114).
Como corolario, el gobierno y administracin de las personas

jurdicas privadas no se rige por las reglas del mandato sino
por sus estatutos conforme lo dispone el art. 158 y los
administradores tendrn los deberes y responsabilidades que
fijan los arts. 159 y 160(115).
La representacin orgnica es tambin legal, de tal forma los

administradores son representantes legales de la sociedad. En
este sentido, el art. 268 de la Ley de Sociedades Comerciales,
asigna la representacin de las sociedades por acciones al
presidente del directorio, sin perjuicio que el estatuto autorice la
actuacin de uno o ms directores que podrn ejercer la
representacin social en forma conjunta o por separado, es
decir: se admite la organizacin plural de la funcin
representativa(116).
En otros tipos societarios, se establece en el contrato social

que uno o varios de sus socios tiene el uso de la firma social,
expresin que puede referirse tanto al ejercicio de la
representacin de la sociedad como a la composicin del
rgano de administracin, fijando los lmites de actuacin del
mismo(117).
En la representacin orgnica, al igual que en la necesaria y

la voluntaria, los efectos de los actos jurdicos celebrados por el
representante son imputados al representado. De tal manera el
administrador o el representante de la sociedad obliga a sta
por todos los actos que no sean notoriamente extraos al
objeto social, conforme lo dispone el art. 58 de la Ley de
Sociedades Comerciales.
El objeto social surge de los estatutos en las sociedades

por acciones o del contrato social debidamente inscriptos(118).
Esta forma de publicidad los hace oponibles a terceros,
quienes por tal medio conocen cul es el objeto social y su
extensin, y en consecuencia, si el acto jurdico a celebrar con
el representante social puede o no ser imputado a la sociedad.

288
Se consideran incluidos en el objeto social aquellos actos que

resultan tiles, conexos, complementarios o subordinados a
dicho objeto(119); en cambio resultan notoriamente extraos los
de disposicin ajenos al mismo.
Cuando la compraventa de inmuebles est comprendida en

el objeto de la sociedad annima, el presidente del directorio
podr realizar actos de disposicin de bienes inmuebles, y en
consecuencia firmar boleto de compraventa, recibir seas,
entregar y recibir la posesin y firmar la escritura pblica
correspondiente. Por el contrario, si dichos actos no estn
comprendidos en el objeto social slo pueden ser realizados
por el representante, previa decisin favorable del directorio
que conste en el acta respectiva, la cual ser referenciada en la
escritura pblica. En este sentido el art. 161 del nuevo Cdigo
establece que la asamblea puede conferir facultades
extraordinarias al administrador.
En las sociedades de responsabilidad limitada o en

comandita por acciones, el gerente o socio comanditario est
habilitado para disponer de bienes inmuebles cualquiera sea el
objeto social, salvo disposicin en contrario establecida en el
contrato social(120).

289
Inicio de Captulo V - Adquisicin, conservacin y prdida de las relaciones reales. por Lilian N.
Gurfinkel de Wendy
CAPTULO V - ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE

LAS RELACIONES REALES. POR LILIAN N. GURFINKEL DE
W ENDY
I. ADQUISICIN DE LA POSESIN
La posesin, en tanto relacin real, supone un contacto entre

el sujeto y la cosa material que constituye su objeto, la
detentacin de la cosa (corpus) sumado a la intencin de
tenerla como propia har adquirir en principio la posesin
como lo describe el art. 1922: "Para adquirir una relacin de
poder sobre una cosa, sta debe establecerse
voluntariamente".
Ntese, y en esta cuestin ponemos especial nfasis,

que adquirir la posesin de ninguna manera es sinnimo
de adquirir el dominio. Veamos un ejemplo de la vida diaria:
dos personas (comprador y vendedor) suscriben un boleto de
compraventa por el cual se obligan recprocamente: el primero,
a recibir la cosa vendida y pagar el precio convenido, y el
segundo, a entregar esa misma cosa en las condiciones
pactadas y otorgar la escritura pblica que ordena el art. 1017,
inc. a).
Es muy frecuente en mayor medida en los edificios a

estrenar que el vendedor entregue la posesin del inmueble

290
al comprador difiriendo la escrituracin; en este supuesto el

comprador adquiri la posesin por tradicin, sin embargo no
ser dueo de la cosa hasta que no se cumpla el requisito del
ttulo suficiente para hacerle adquirir el derecho real.
La aprehensin de la cosa no implica necesariamente el

contacto material con ella, basta la posibilidad de disponer en
cualquier momento o de recrear cuantas veces sea necesaria
la relacin con el objeto; el contacto personal no es necesario
para la adquisicin, basta la sola vista de la cosa presente. As,
para tomar un fundo no es necesario entrar en l siendo
suficiente abarcarlo con la mirada; en las cosas muebles, la
simple presencia del objeto y su disponibilidad reemplazan la
aprehensin real. Dice al respecto el art. 1922 que la relacin
de poder se adquiere "por medio de un contacto con la cosa,
de la posibilidad fsica de establecerlo, o cuando ella ingresa en
el mbito de custodia del adquirente".
La adquisicin de la posesin requiere el corpus (entendido

en el sentido antes expresado) y la intencionalidad que se
exterioriza mediante la realizacin de los actos posesorios que
luego analizaremos; pero adems es necesario diferenciar
entre las cosas que no tienen un dueo anterior y aquellas en
las que el actual poseedor sucede a uno anterior, esto es:
adquisicin originaria y derivada(1)que se tiene sobre cosas sin
dueo o con un poseedor anterior.
1. Adquisicin originaria
El art. 1923, en apretada sntesis, expone los diversos

modos de adquirir una relacin de poder, ya sea en forma
derivada u originaria, y en este ltimo aspecto concluye
enunciando: "La posesin se adquiere asimismo por el
apoderamiento de la cosa".

291
El art. 2375(2)(segn DJA art. 2349) del Cdigo velezano

contena el supuesto de adquisicin originaria de la posesin
por la ocupacin referida a cosas sin dueo. En sta habr
siempre un acto unilateral llevado a cabo por la sola voluntad
del poseedor y est referido a cosas muebles puesto que los
inmuebles siempre tienen dueo, ya fueran los particulares o el
estado y por tanto no son apropiables sinotransmisibles por
tradicin.
Es necesario poner de relieve que en tanto en el artculo

citado (2375 CCiv.) se utilizaban los
(3) (4)
trminosocupacin y aprehensin , en el Cdigo vigente se
hace referencia al apoderamiento de la cosa. A nuestro
entender la expresin utilizada en el art. 1923 tiene un alcance
ms amplio que en el Cdigo anterior; la tradicin es un acto
jurdico bilateral de entrega y recepcin de la cosa, el
apoderamiento es un hecho voluntario que puede ser lcito (ver
adquisicin por apropiacin, art. 1947), o ilcito (posesin
viciosa, art. 1921). Por su parte, el art. 1928, al enunciar los
actos posesorios, incluye el "apoderamiento", sin distinguir
entre cosas muebles e inmuebles.
2. Adquisicin derivada
Las cosas muebles o inmuebles que tienen dueo y por ende

poseedor legtimo pueden ser adquiridas con la concurrencia
de la voluntad de aqul, en cuyo caso ser necesaria la
tradicin, o contra su voluntad como en los supuestos de
desposesin, sea sta violenta o no; en el primer caso el
adquirente tendr una posesin legtima, en el segundo ser
poseedor ilegtimo y de mala fe, pudiendo concurrir alguno de
los vicios de la posesin ya analizados.
La tradicin, como acto jurdico bilateral(5), requiere

capacidad en quien entrega la cosa y en quien la adquiere
(art. 1922) y el concurso de la voluntad de ambas partes, a

292
diferencia de la ocupacin y la desposesin que son

unilaterales. La incapacidad del tradens y/o
del accipiens provoca la nulidad de la tradicin.
2.1. Tradicin
En el captulo III, apartado VI.1, al estudiar la teora del ttulo

y modo para la adquisicin de derechos reales, hemos pasado
revista a la normativa vigente respecto de la tradicin, por lo
que all remitimos, detenindonos ahora en el anlisis de los
actos materiales requeridos a los fines de efectuar dicha
tradicin.
Es conveniente insistir que conforme el espritu del cdigo la

tradicin, como acto de entrega y recepcin voluntaria de una
cosa mueble o inmueble, no slo adquiere relevancia en el
rgimen de los derechos reales, sino que se extiende a todas
las obligaciones de dar cosas que deben ser entregadas en
cumplimiento de un contrato, ya sea que se transfiera la
posesin en sentido estricto o la tenencia, con mayor razn
cuando se trata de contratos reales que no se concluyen si no
es por la tradicin; de all que el art. 750, incluido entre
las Obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos
reales, establece: "El acreedor no adquiere ningn derecho real
sobre la cosa antes de la tradicin, excepto disposicin legal en
contrario"(6).
Esta referencia normativa a la tradicin como elemento

relativo al cumplimiento de obligaciones contractuales, ha
permitido a Highton sostener que dicha institucin debe ser
calificada como acto jurdico obligacional puesto que tiende a
extinguir la obligacin de entrega de la cosa emergente de una
obligacin que la precede, aceptando que cuando esa tradicin
constituya derechos reales el acto ser a su vez obligacional y
real(7). Seala por otra parte que el art. 259 del CCyCN prev al
acto jurdico como "el acto voluntario lcito que tiene por fin

293
inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones

o situaciones jurdicas". En cada caso, podra agregarse
"reales"(8).
En los supuestos de venta en subasta judicial tambin es

necesario proceder a la entrega de la cosa, acto que ser
llevado a cabo por el juez quien, en nombre del propietario,
otorga la posesin al comprador(9). En estos supuestos deber
librarse mandamiento al efecto para que el oficial de justicia
acte en consecuencia cumpliendo los requisitos legales.
2.2. Actos posesorios
El acto jurdico tradicin produce el desplazamiento de la

vlida si se manifiesta en meras declaraciones sino que debe
exteriorizarse en actos materiales que el Cdigo menciona en
forma enumerativa(10).
2.2.1. Tradicin de inmuebles
Tratndose de bienes inmuebles la tradicin debe hacerse

en el lugar en que estn situados puesto que de otra manera
no habra posibilidad de realizar los actos materiales a los que
se refiere el art. 1924 o los actos posesorios que ejecute el
adquirente con asentimiento del vendedor(11). El Cdigo no
establece al respecto frmulas sacramentales para tener por
vlida la tradicin, sin embargo seala en el art. 1924 que la
tradicin "debe consistir en la realizacin de actos
materiales...", reforzando este concepto con la frase
concluyente contenida en la parte final de dicha norma en

294
cuanto a que dichos actos materiales "no se suplen, con

relacin a terceros, por la mera declaracin del que entrega de
darla a quien la recibe, o de ste a recibirla".
Frente a los claros preceptos del CCyCN en este punto,

resulta de ningn valor aquella clusula que usualmente
aparece en las escrituras pblicas que instrumentan ttulos
suficientes para la adquisicin del dominio (compraventa,
donacin, permuta) que dicen "En este acto el comprador
declara que el vendedor le ha hecho entrega del inmueble
cumplindose de tal forma los requisitos de la tradicin"(12).
Al respecto existieron distintas posturas doctrinales negando

o aceptando parcialmente la validez de clusulas de ese tenor;
la primera corriente se funda en el hecho que por resultar
violatorias de las disposiciones legales respecto de la forma de
hacer la tradicin no pueden ser opuestas ni siquiera entre las
partes(13), en tanto que para Borda(14)los dichos insertos en la
escritura pblica valen entre las partes y acreditan el hecho de
la tradicin como si fuera una confesin en tanto que frente a
terceros carecen de eficacia por resultar res inter alios acta.
Esta ltima es la postura adoptada en el nuevo Cdigo:

conforme surge de la letra del art. 1924, la citada declaracin
resulta invlida ante terceros pero oponible a las partes y
personas que participaron del acto jurdico tradicin.
Esta solucin mantiene un paralelismo con lo dispuesto en la

ley registral 17.801 (segn DJA E 0721) cuando en su art. 22
dispone: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido
en la formalizacin del documento, como el funcionario
autorizante y los testigos en su caso, no podrn prevalerse de
la falta de inscripcin, y respecto de ellos el derecho
documentado se considerar registrado. En caso contrario,
quedarn sujetos a la responsabilidad civil y sanciones penales
que pudieran corresponder".
Ambos preceptos se basan en la doctrina de los actos

propios segn la cual nadie puede alegar su propia torpeza
basada, en este caso, en el desconocimiento de la ley.

295
2.2.2. Actos materiales
Cules son los actos materiales a que se refieren las

normas antes citadas?
El art. 1928 brinda una respuesta a ttulo enunciativo:

tratndose de inmuebles, su cultura, percepcin de frutos, su
deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga, y
su ocupacin, son actos posesorios; en el supuesto de
ocupacin parcial los actos posesorios realizados sobre una
parte de la finca se considerar que abarcan la totalidad de ella
y permiten adquirir por tradicin el todo y no slo la parte sobre
la cual se ejerci esa potestad.
La jurisprudencia, por su parte, ha considerado actos

posesorios: la mensura y deslinde judicial(15), el pago de
impuestos realizado en forma peridica y por lapsos
prolongados(16), la locacin del inmueble(17). De ese modo,
quien hubiese cercado o construido, dado el inmueble en
arrendamiento o realizado en l cualquier explotacin o cultivo,
deber demostrar cada uno de estos actos posesorios para
acreditar el hecho de su posesin(18).
2.2.3. Tradicin de muebles
En la tradicin de cosas muebles se consideran actos

posesorios conforme el art. 1925: "la entrega de conocimientos,
cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad
con las reglas respectivas, sin oposicin alguna, y si son
remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las
entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el
envo".

296
Entendemos que la enumeracin contenida en este artculo

es meramente enunciativa y puede ser completada con otros
supuestos de tradicin de cosas muebles que podramos
ejemplificar:
1) estando la cosa presente y siempre que su tamao y

volumen lo permita: la entrega y recepcin;
2) cuando la cosa est en caja cerrada o almacn: la

entrega de las llaves;
3) colocar la cosa en un lugar que est a exclusiva

disposicin del adquirente, aunque se trate de un depsito
alquilado;
4) remitirla a un tercero designado por el adquirente(19);
5) entrega de conocimientos, facturas, o instrumentos

similares;
6) en el caso de cosas futuras, por ejemplo: tierra, madera,

frutos, a partir de cada extraccin con el permiso del poseedor
del inmueble;
7) en acciones al portador la tradicin de los ttulos se

juzgar efectuada cuando fue notificada al deudor o aceptada
por l.
En todo caso, ser indispensable prestar atencin no slo al

exteriorizacin de ese derecho real, la posesinadquiere ese
carcter de publicidad que el derecho le reconoce(20). Ms an,
si esa posesin no fuera pblica no sera posible la
prescripcin adquisitiva(21)ni el ejercicio de las acciones
posesorias en sentido estricto.
Por otra parte hay que tener en cuenta que los actos que el
art. 1928 indica a ttulo enunciativo son equvocos y pueden ser
realizados tanto por el poseedor como por el detentador y no

297
hacen presumir elanimus domini, que debe probar quien lo

invoca para usucapir(22).
II. PRUEBA DE LA TRADICIN
Respecto a la problemtica de la prueba en materia de

adquisicin de la posesin, con especial referencia
al animus requerido, se ha postulado que probado el elemento
externo de la relacin posesoria, en caso de duda debe
presumirse que existe posesin y no tenencia (conf. art. 1911).
En tal sentido se sostuvo que la bsqueda del animus no se

identifica con la de la indagacin interna de la voluntad del que
tiene la cosa, sino con la determinacin de la causa jurdica por
la que ha surgido su relacin con ella, no reconocindose
un animus del sujeto en contradiccin con el que la causa
autoriza(23). Es decir que en los casos de duda sobre cul ha
sido la causa por la cual una persona comenz su poder de
hecho sobre la cosa, quien pretende que la causa de la
detentacin solo daba lugar a la tenencia debe probarlo puesto
que nuestra ley presume la posesin y no la tenencia(24).
La jurisprudencia mayoritaria(25)considera que resulta

insuficiente, a los efectos de probar la realizacin de actos
posesorios, el pago de las tasas y contribuciones que pesen
sobre el inmueble desde que dichos pagos, si bien pueden
exteriorizar el animus domini, no demuestran la existencia del
elemento material que es el que efectivamente prueba la
relacin de hecho entre la persona y la cosa y que revela la
dependencia fsica de sta respecto de aqulla(26).

298
III. RELACIN DE PODER VACUA
El art. 1926 dispone: "Para adquirir por tradicin la posesin

o la tenencia la cosa debe estar libre de toda relacin
excluyente, y no debe mediar oposicin alguna". Se mantiene
la exigencia del art. 2383 (segn DJA art. 2357) del Cdigo
anterior, con la salvedad que se aplica tanto a la posesin
como a la tenencia.
Los actos posesorios mencionados u otros similares slo

podrn llevarse a cabo si el inmueble est desocupado, es lo
que se denomina posesin vacua, por cuanto para hacer la
tradicin es necesario que la finca est libre de cualquier otra
posesin y sin contradictor que se oponga a que el adquirente
la tome, planteando dos hiptesis: a) inmueble vaco y b) sin
contradictor.
El principio del cual parte la norma citada es que no puede

haber dos poseedores sobre la misma cosa (salvo el caso de
concurrencia)(27), de all que la cosa cuya tradicin se efecta
debe estar desocupada, libre de personas que se consideren
dueos de ella; sin embargo, si la finca estuviese ocupada por
un tenedor la tradicin que se haga de ella es vlida,
apareciendo aqu el instituto de la traditio brevi manu que luego
analizaremos. La explicacin es sencilla: el tenedor no se
considera propietario de la cosa ni acta como tal sino que
reconoce la titularidad del derecho en otra persona(28).
Por el contrario, si una persona est instalada en el

inmueble, aun como poseedor vicioso, y se niega a
desocuparlo, es de toda razn suponer que no se podrn llevar
adelante los actos posesorios requeridos por la ley.
Cualquiera de las acciones realizadas por quien se dice

poseedor, que configuran actos posesorios como los hasta
aqu enunciados, debe contener adems el elemento
intencional, el animus de obrar como propietario del inmueble.
De all que no deben confundirse los actos posesorios con los
de mera tolerancia del dueo quien, por razones de vecindad o
de buena voluntad puede permitir a su vecino la realizacin de

299
ciertas acciones que no implican desprenderse de su posesin

actual(29).
IV. TRADICIN FICTA
Hay situaciones en las cuales no es necesario el acto jurdico

real (tradicin) por cuanto la cosa objeto del derecho real ya
est en poder del adquirente.
1. Traditio brevi manu
i) Primer supuesto
La situacin de hecho que se plantea es la siguiente: una

persona (poseedor) hace tradicin de la cosa y el locatario
adquiere la tenencia; tiempo despus el dueo vende la misma
finca al inquilino, cmo se cumple el requisito de la tradicin
para que sta constituya el modo suficiente para adquirir el
dominio?
El art. 1923 da la respuesta al decir: "No es necesaria la

tradicin, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y
ste pasa la posesin a quien la tena a su nombre...". En el
ejemplo que pusimos el acto jurdico hbil para transferir la
posesin legtima ha sido la compraventa instrumentada como
lo ordena el art. 1017, inc. a). En esta hiptesis el tenedor se
convierte en poseedor(30).
De mantenerse la regla en materia posesoria el locatario

debera devolver el inmueble al dueo y ste a su vez hacer
tradicin de l a los efectos de hacerle adquirir el dominio. Esta
doble entrega y recepcin del inmueble se torna innecesaria en

300
mrito a lo dispuesto en el art. 1923 que recepta la figura

romana de latraditio brevi manu.
Si bien es cierto que este instituto ha sido expresamente

consagrado en el dispositivo indicado para las transmisiones
voluntarias de las cosas, no lo es menos que no existe
impedimento legal alguno para que tambin se aplique en los
casos de transmisiones forzosas como son las subastas
judiciales. "En esa hiptesis, la autoridad del juez suple la
actuacin del anterior poseedor"(31).
Con esta premisa, en una ejecucin hipotecaria especial

tramitada en el marco de la ley 24.441 (segn DJA E-
1979)(32)se decidi: "A la accionante, como acreedora, se le
entreg la tenencia del inmueble objeto de este pleito. De
acuerdo a lo prescripto por el art. 2460 CCiv. ese acto requiri
una tradicin de la cosa. La tradicin de la cosa puede hacerse
a los efectos de que el tradens se desprenda de la tenencia de
ella y la adquiera el accipiens y sin lugar a dudas este es el
supuesto que contempla el art. 2460 (segn DJA art. 2434)
(Llambas - Alterini, 'Cdigo Civil Anotado', t. IV-A, p. 209).
Desde esa ptica es que resulta innecesario un nuevo
desplazamiento de la cosa para entregarle la posesin a la
misma persona que detenta la tenencia sin oposicin de
terceros. Ello as, porque la tradicin tiende a investir el poder
sobre la cosa, y es innecesaria cuando la relacin real puede
establecerse sin desplazamientos. En la traditio brevi
manu (art. 2387 CCiv., actual art. 1923) quien revesta como
tenedor 'asciende' al rango de poseedor. En este supuesto es
innecesaria la tradicin efectiva, porque el actual poseedor era
antes tenedor de la cosa (Llambas - Alterini, ob. cit., p. 129,
ptos. 1 y 4)"(33).
ii) Segundo supuesto
La segunda hiptesis que plantea la norma bajo anlisis es la

siguiente: el inmueble est ocupado por un locatario cuyo
contrato se encuentra vigente, el propietario vende la finca a
una tercera persona, cmo hace tradicin de la casa estando
ocupada por el inquilino?

301
Otro ejemplo: una empresa importa mercaderas que

deposita en un inmueble, adecuado al efecto, de propiedad de
un tercero quien, como consecuencia del contrato de depsito,
ser tenedor de esa mercanca. Ms tarde procede a venderla
en forma total o parcializando las entregas; para proceder a
transferirlas al comprador debera trasladarlas a su domicilio
para luego hacer tradicin de ellas al adquirente?
La traditio brevi manu se aplica tambin en estos supuestos:

el tenedor, que posea a nombre del anterior propietario pasar
a poseer para el nuevo titular de dominio. El requisito para
considerar transferida la posesin es la notificacin al locatario
o al depositario que es el deudor cedido tal como lo manda el
art. 1923 en cuanto dispone: "...quien la adquiere desde que el
tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor".
La ley 25.248 (segn DJA F-2385), que regula el contrato de

leasing, en su art. 16 contiene un supuesto de traditio brevi
manu: el tomador en dicho contrato adquiere la tenencia de la
cosa y la mantiene durante la primera etapa hasta que efecte
la opcin de compra, cumplida esa formalidad y pagado el
precio en la forma convenida, para adquirir el dominio deber
cumplir las formalidades legales segn se trate de inmuebles o
de cosas muebles, pero como ya existe una relacin real con la
cosa (tenencia) que est bajo su poder, resulta de aplicacin el
art. 1923 y no es necesario proceder a la devolucin y posterior
entrega del bien.
Dicha notificacin puede ser efectuada por cualquiera de las

partes, sin embargo cabe destacar que ser el comprador el
ms interesado en anoticiar al locatario del cambio de
titularidad del inmueble y a partir de all el tenedor comenzar a
detentar la finca en su nombre(34). En el caso de depsito, una
vez notificado el depositario, el nuevo propietario podr
disponer de las mercaderas depositadas para su custodia.

302
2. Constituto posesorio
Este instituto, admitido por el art. 1923, configura en nuestro

derecho positivo otro de los modos de adquisicin de la
relacin real y sucedneo de la tradicin. En ese sentido la
norma establece que "No es necesaria la tradicin... cuando el
poseedor la transfiere a otro, reservndose la tenencia y
constituyndose en representante del nuevo poseedor...".
Aparece aqu una situacin inversa a la que planteamos en

el apartado anterior: all una persona que era tenedor de la
cosa se convierte en poseedor, por el contrario en el constituto
posesorio un poseedor deviene en tenedor, por ejemplo,
cuando siendo dueo del inmueble lo vende y celebra un
contrato de comodato con el adquirente. Para quienes como
Molinario(35)sostienen la existencia de la cuasiposesin, un
ejemplo vlido de constituto posesorio sera aquel en el cual el
propietario transfiere la nuda propiedad y reserva para l un
derecho real de usufructo, transformndose por ese medio de
poseedor en cuasi-poseedor. En todo caso hay un descenso en
la calidad de relacin real: de comportarse como dueo de la
cosa pasa a poseer en nombre de otro.
En todo caso, aquel que se desprende de la posesin por

haber transferido el derecho real de dominio, debi tener la real
posesin del inmueble para que pueda articularse la figura
del constituto posesorio(36). Asimismo se ha decidido que para
que exista constituto posesorio en los trminos de la norma
citada, es menester que el vendedor reconozca en el contrato
de compraventa que conserva la cosa a ttulo precario y que
contina detentndola a nombre del adquirente(37).
Hay que recordar que el art. 1915 sienta el principio de

inmutabilidad de la causa, razn por la cual para probar la
variacin en la causa detentionis sern necesarios dos actos
jurdicos: en el primero se transmite el dominio de la cosa, en el
segundo(38)el vendedor o donante se constituye en
representante de la posesin del adquirente. Resulta a todas
luces insuficiente la mera transmisin del derecho real por
cuanto la permanencia de anterior propietario no tendra causa
suficiente, la que surgir del contrato de comodato o de

303
locacin segn el caso(39). En cuanto a la forma de dichos actos

jurdicos no cabe duda que el que contiene la transferencia de
dominio tratndose de inmuebles que es el supuesto ms
frecuente se instrumentar por escritura pblica; el contrato
de locacin o de comodato, si bien no exige formalidad alguna,
en la medida que servir de prueba para la causa
detentionis deber por lo menos tener fecha cierta(40).
La existencia de ese segundo instrumento en el cual consta

la calidad de tenedor de la persona que tiene la cosa no slo
justifica el origen de la relacin real sino tambin habilita al
titular de dominio para iniciar el desalojo en caso de negativa
de restitucin del inmueble puesto que "el constituto
posesorio no puede justificar la legitimacin para reclamar el
desalojo del inmueble, si el actor no ha justificado el ttulo en
virtud del cual invoca el derecho de dominio y que la ocupacin
del inmueble por el demandado lo esalieno domine"(41).
En todo caso debe descartarse la posibilidad de que la

escritura haya importado la configuracin delconstituto
posesorio porque el funcionamiento de la figura requiere
ineludiblemente un segundo acto jurdico, distinto del
precedente, que justifique la retencin alieno domine de la cosa
por quien antes era su dueo. Se produce de esa manera un
cambio en la causa de la posesin por acuerdo de partes, lo
cual est autorizado en la medida en que el Cdigo slo impide
la trasformacin unilateral (art. 1915)(42).
A los fines de valorar la prueba en tal sentido hay que

recordar que por tratarse de una excepcin al principio de la
entrega y recepcin material de las cosas para considerar
efectuada la tradicin, la interpretacin ser restrictiva.
V. CONSERVACIN DE LA POSESIN

304
El captulo 2 del ttulo II del CCyCN trata de la adquisicin,

ejercicio, conservacin y extincin de la posesin manteniendo
una lnea directriz similar a la del Cdigo velezano: la posesin
implica un seoro sobre la cosa que requiere de dos
elementos: la relacin real inmediata, ya sea constante o con la
posibilidad de establecerla en cualquier momento, y la
intencin de ejercer sobre ella un derecho real comportndose
al respecto como si fuera su dueo. De la misma forma que no
es necesario tener un contacto permanente con la cosa,
tampoco resulta indispensable ser consciente en todo momento
de esa voluntad posesoria.
Cabe sealar una diferencia entre el Cdigo de Vlez y el

nuevo cuerpo legal: en el primero las normas que regulan la
adquisicin, conservacin y prdida se refieren a la posesin
en sentido estricto, en tanto que la tenencia merece un
tratamiento separado (captulo VI, arts. 2460 y ss. segn DJA
art. 2434); el nuevo CCyCN legisla conjuntamente la
posesin y la tenencia bajo la denominacin de relaciones de
poder, por lo tanto, luego de definir ambos institutos en los
arts. 1909 y 1910, las disposiciones referidas a la adquisicin,
ejercicio, conservacin y extincin resultan aplicables a las dos
figuras.
Las relaciones de poder pueden perderse por falta

de corpus (elemento material) o por falta de animus(elemento
intencional) y conservarse de igual manera. El elemento
anmico es de tal envergadura en el sistema de nuestro Cdigo
que dicha relacin puede conservarse solo animus, situacin
delineada en losarts. 2447, 2450 y 2457(43)(segn DJA
arts. 2421, 2424 y 2431) del Cdigo velezano, que se
corresponden con los arts. 1929(44)y 1930(45)del CCyCN.
El titular de la relacin de poder (poseedor o tenedor) no slo

tiene para s la presuncin de legitimidad de su relacin sino
tambin la de su continuidad hasta el momento en que se
extingue, ello as por cuanto una vez adquirida por tradicin (o
sus sucedneos) no es necesario que haga un ejercicio
permanente mediante actos posesorios; por el contrario,
aunque hubiera una imposibilidad temporaria para ejercer actos
posesorios, la relacin de disponibilidad, es decir: la posibilidad

305
de establecer el contacto fsico con la cosa que se encuentra

en un lugar al que tiene acceso el poseedor, unida
al animus, permite mantener la relacin real.
La conservacin de la posesin solo animus implica que el

detentador no slo no pierde la posesin sino que tambin
conserva el ejercicio de las acciones posesorias y la cosa no
reviste la calidad de perdida y por lo tanto no es susceptible de
apropiacin.
Esta situacin se presenta cuando es imposible establecer la

relacin real con la cosa pero se tiene la esperanza probable
de encontrarla, esperanza que es an ms fuerte en el
supuesto del art. 2457 (segn DJA art. 2431) del Cdigo
velezano por cuanto la cosa "no ha sido sacada del lugar en
que el poseedor la guard, aunque l no recuerde donde la
puso, sea esta heredad ajena o heredad propia".
Es una cuestin de hecho determinar cundo hay esperanza

probable de hallar una cosa perdida; por tratarse de una
posicin anmica habr que estar a hechos exteriores que
evidencian la intencin de no abandonar la bsqueda de la
cosa poseda o cuando circunstancias objetivas demuestran la
imposibilidad razonable de hallarla.
En este aspecto, y siguiendo la impronta de poner el acento

en la faz objetiva de la relacin real, el CCyCN establece en el
art. 1930 la presuncin de continuidad de la posesin (y la
tenencia) con lo cual se facilita la prueba de su conservacin; el
titular de dicha relacin no debe probar su animus sino que la
relacin que pretende mantener ha sido ejercida anteriormente,
lo que implica una prueba objetiva que se llevar a cabo
mediante la demostracin de haber realizado actos posesorios.
La relacin real se tiene y conserva por la sola voluntad de

continuar en ella; en consecuencia, una vez adquirida se
mantiene por inercia mientras no se demuestra lo contrario, de
all la importancia de probar su adquisicin(46).

306
1. Conservacin por mandatario
De la misma forma que la posesin puede ser adquirida por

representante, sea ste legal o voluntario, tambin puede ser
conservada por ellos.
En los casos de mandato general, los trminos del contrato y

la exteriorizacin de la voluntad evidenciada en actos
posesorios demostrarn la intencin del mandatario de
conservar la posesin para el mandante.
El art. 2447 (segn DJA art. 2421) del Cdigo de Vlez

enuncia distintas situaciones en las que la posesin, tenida a
nombre de otro, subsiste:
i)) mandatario que manifiesta la voluntad de poseer a nombre

suyo. Por aplicacin de la regla del art. 2353 (segn DJA
art. 2427) segn la cual "nadie puede cambiar por s la causa
de su posesin", cuando el representante ha comenzado a
poseer para el mandante continuar de la misma forma salvo
los supuestos admitidos de interversin del ttulo;
ii) mandatario que abandona la cosa. La voluntad unilateral

del representante no produce efectos jurdicos y el verdadero
poseedor conserva la cosa solo animus;
iii) muerte del representante. La posesin la continan los

herederos a nombre del mandante, y agrega el art. 2449
(segn DJA art. 2423) aunque ellos creyesen que la propiedad
y la posesin pertenecan a su autor; la duda de los herederos
acerca de la calidad del causante que era representante del
poseedor y no tena la relacin real por s, no es suficiente para
cambiar la causa de la posesin. Conforme las reglas
generales en materia sucesoria, los herederos ocupan el
mismo grado y lugar que el fallecido en cuanto a derechos y
obligaciones se refiere.

307
iv) incapacidad del representante. Se aplican en este caso

las mismas reglas que en materia de adquisicin de la
posesin, por lo cual el poseedor mantiene intacto su nimo,
salvo actos de terceros que priven de la cosa al representante
incapaz.
El art. 2448 (segn DJA art. 2422) plantea supuestos que

pueden subsumirse en la figura del mandato tcito: a) tenedor
que conserva la posesin para el poseedor, b) sublocador que
mantiene la cosa para el locatario (tenedor); c) depositario que
tiene la cosa por quien crea que era el poseedor y en realidad
es el representante. En las situaciones mencionadas, si bien el
contacto fsico con la cosa lo tiene el locatario o el comodatario,
ellos son representantes de la relacin real del verdadero
titular, circunstancia que no se altera cuando la posesin se
mantiene por representante quien a su vez delega tales
atribuciones en otra persona(47).
El nuevo CCyCN no contiene regulacin especfica para los

supuestos de adquisicin y conservacin de la relacin de
poder por intermedio de representante, por lo cual sern de
aplicacin en cada supuesto las reglas sobre representacin
contenidas en los arts. 358 y ss., teniendo en cuenta que "los
actos celebrados por el representante en nombre del
representado y en los lmites de las facultades conferidas por la
ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto
directamente para el representado" (art. 359).
Hay que recordar que los arts. 1909 y 1910, al definir la

posesin y la tenencia respectivamente, se refieren a la
relacin de poder con la cosa ejercida por s o por medio de
otra persona; es decir que no slo es posible adquirir la
relacin real por medio de un representante (voluntario u
orgnico) sino tambin ejercer la posesin (o tenencia) por
medio de l.

308
VI. PRDIDA DE LA POSESIN
La posesin puede perderse por desaparicin fsica de la

cosa, por la voluntad del poseedor o por la accin de un
tercero.
1. Por prdida del objeto
La posesin (y la tenencia) implica una relacin directa e

inmediata con una cosa material, conforme surge de los
arts. 2400 (segn DJA art. 2374) y su nota y 2311 (segn DJA
art. 2285) del Cdigo de Vlez; en el mismo sentido el art. 1912
del CCyCN establece que "el objeto de la posesin y de la
tenencia es la cosa determinada", tema al que nos hemos
referido al tratar el objeto de la relacin real en el captulo
anterior.
En consecuencia, cuando el objeto desaparece fsicamente o

no hay posibilidad alguna de establecer con l una relacin
material, o es colocada fuera del comercio por ocupacin del
Estado, quien previa expropiacin la declara de utilidad pblica,
la posesin se pierde.
Mencionamos infra tres posibilidades de prdida de la

posesin por desaparicin de su objeto:
a) Extincin material. El art. 2451 (segn DJA art. 2425) del

Cdigo velezano plantea dos supuestos de extincin de la cosa
material: destruccin total y transformacin. Cuando se trata de
una cosa animada como los semovientes, su muerte implica la
prdida de la posesin que se tena sobre ellos(48); si la cosa es
inanimada su destruccin total(49)impide la relacin real,
resultando indiferente la causa que provoc su desaparicin.
En el mismo sentido el art. 1931 del CCyCN establece como

regla general que la posesin y la tenencia se extinguen

309
cuando se extingue la cosa. Sin embargo hay que hacer notar

que no se hace distincin entre destruccin y transformacin;
en este ltimo supuesto la cosa desaparece como tal y se
convierte en una cosa distinta (tpico ejemplo de cualquier
materia prima que deviene en producto terminado), pero en
todo caso la relacin original es imposible de mantener por la
desaparicin de la cosa transformada.
b) Indisponibilidad permanente. El art. 2452 (segn DJA

art. 2426) prev el supuesto en el cual la relacin con la cosa
es imposible, y en la nota se menciona el ejemplo de que ella
cayera al mar; ms que la desaparicin fsica de la cosa, se
atiende aqu a su inaccesibilidad, por lo tanto, aunque el
poseedor mantenga el animus, ser imposible recrear el
contacto con la cosa.
El CCyCN mantiene ese supuesto de prdida de la relacin

real en el inc. c) del art. 1931 al expresar "cuando... el sujeto se
encuentra en la imposibilidad fsica perdurable de ejercer la
posesin o la tenencia. En caso de que esa imposibilidad fuera
transitoria no habra extincin de la relacin real por cuanto
sta se mantiene solo animus, segn explicamos en el
apartado anterior.
Al analizar el art. 1929 (conservacin de la posesin) se

aclar que la relacin de poder contina soloanimus, a pesar
de la imposibilidad temporal de establecer contacto con la
cosa, aunque est perdida, en tanto hay probabilidad de
hallarla. El inc. d) del art. 1931 prev la situacin opuesta:
desaparece esa probabilidad; es una cuestin de hecho
determinar cundo hay probabilidad de hallar una cosa perdida,
o cuando circunstancias objetivas demuestran la imposibilidad
razonable de hallarla.
c) Extincin jurdica. El art. 2459 (segn DJA art. 2433) del

Cdigo de Vlez se refiere a esta forma de prdida de la
posesin "cuando la cosa sufre un cambio que la hace
legalmente no ser susceptible de ser poseda por estar fuera
del comercio". En la concepcin del Cdigo velezano, dado que
la cosa, como objeto de la posesin, debe estar en el comercio,

310
su exclusin definitiva motiva la insuficiencia para constituir el

soporte fctico de la relacin real.
Histricamente, en materia posesoria, tal como sucede en

cuanto al objeto de los derechos reales, las cosas, adems de
ser determinadas, deben estar en el comercio, recordando que
estn fuera del comercio las que integran el dominio pblico del
Estado, aquellas que a pesar de formar parte del dominio
privado del Estado son indisponibles y las que han sido
excluidas del dominio de los particulares. Este requisito estaba
previsto tanto en el Cdigo de Vlez como en el Proyecto de
1998 (art. 1950).
Sin embargo, en el CCyCN este requisito no ha sido incluido.

Esta decisin tiene la explicacin que aparece en los
Fundamentos respecto del objeto del derecho real: "En lo
tocante al objeto no se requiere que la cosa este en el
comercio, pues son asimismo objeto del derecho real, las
cosas que estn fuera del comercio por su inenajenabilidad
relativa y aqullas cuya enajenacin estuviese prohibida por un
clusula de no enajenar" (VII libro cuarto: Derechos reales.
Disposiciones generales), si esto es as, en la filosofa del
nuevo Cdigo no se produce la extincin de la relacin real por
indisponibilidad jurdica de la cosa sobre la que recae. Esta
conclusin queda ratificada por el art. 1931 que, al enumerar
las causas de extincin no incluye la que venimos analizando.
2. Por voluntad del poseedor
La prdida de la posesin por voluntad del poseedor puede

ser producirse por la realizacin de actos bilaterales: tradicin,
o unilaterales: abandono.
a) En el Cdigo de Vlez "La posesin se pierde por la

tradicin que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo

311
slo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella"

(art. 2453, segn DJA art. 2427).
El CCyCN, en la enumeracin del art. 1931 no contiene

disposicin similar, sin embargo considerando que la regla
general en materia extintiva es la enunciada en la primera parte
de dicha norma: "la posesin y la tenencia se extinguen cuando
se pierde el poder de hecho sobre la cosa", va de suyo que
cuando se hace tradicin este acto jurdico implica que una de
las partes entrega la cosa voluntariamente a quien la recibe, es
decir se desprende de ella trasladando la potestad que tena.
Para que as suceda dicha tradicin debe hacerse sin
condicionamiento alguno: si se hizo bajo condicin suspensiva
en realidad se transfiri la tenencia y por lo tanto no hubo
prdida de la posesin. Al acto jurdico tradicin hay que sumar
las formas de traditio brevi manu y constituto posesorio puesto
que en ambas situaciones hay traslacin de la relacin real si
bien no existe desplazamiento de la cosa.
b) En forma unilateral el poseedor pierde su posesin cuando

"hace abandono expreso y voluntario de la cosa" (art. 1931,
inc. e]). En igual sentido dispone el Cdigo de Vlez en el
art. 2454 (segn DJA art. 2428). Hay que tener en cuenta que,
para que se configure el abandono, el desprendimiento de la
cosa debe ser voluntario y no forzado, de lo contrario estamos
en el supuesto contemplado en el inc. b) del mismo artculo.
El abandono de la posesin puede referirse a cosas muebles

o inmuebles, pero en cualquier caso no se presume, de all la
necesidad de que ese acto dispositivo se realice en forma
expresa(50)y deba ser probado por quien afirme su existencia,
debiendo acreditarse en forma fehaciente aquellos hechos que
permitan inferir el abandono expreso o tcito de la cosa(51).
El supuesto de abandono requiere que el poseedor sea

capaz, esto es: cuando la relacin real exterioriza la existencia
de un derecho real o personal que se ejerce por la posesin,
para hacer abandono de la cosa se requiere que el sujeto
tenga capacidad para realizar actos jurdicos de disposicin.

312
3. Por accin de un tercero
La prdida de la relacin de poder por accin de un tercero

se da en el supuesto que plantea el inc. b) del art. 1931 del
CCyCN; la posesin (o la tenencia), perdida para el poseedor,
es adquirida por otra persona que asumir el carcter de
poseedor ilegtimo, de mala fe y vicioso. La prdida y
subsiguiente adquisicin suceden sin intervalo de tiempo, la
cosa deja de estar bajo la potestad del poseedor para quedar
sujeta a la voluntad del usurpador.
Hay que hacer notar que en este supuesto el poseedor (o

tenedor) no se desprende voluntariamente de la cosa, ya se
transfirindola por tradicin o haciendo abandono de ella, sino
que el objeto sale de su esfera de poder contra su voluntad.
Aunque en trminos ms sintticos ese inc. b) del art. 1931

al que nos referimos se corresponde con los supuestos
contenidos en los arts. 2455 y 2456 (segn DJA arts. 2429 y
2430) del Cdigo velezano, que describen la prdida de la
posesin por accin de un tercero al que se suma otro referido
a la inaccin del verdadero poseedor. Veamos ambas
situaciones:
3.1. Despojo
La primera situacin es aquella en la que el tercero priva de

la posesin al poseedor o a quien tiene la cosa por l(52), y el
art. 2455 (segn DJA art. 2429) agrega "siempre que el que lo
hubiere arrojado de la posesin, la tome con nimo de poseer".
Resulta entonces que no cualquier desposesin implica la
prdida de la posesin, sino que tienen que darse dos

313
circunstancias: 1) violencia en el actuar del despojante(53)y 2)

intencin de ejercer sobre la cosa actos de dominio, es decir,
comportarse como poseedor(54). Cabe recordar que la posesin
es violenta cuando se recurre a vas de hecho materiales,
presiones morales o amenazas de fuerza(55).
3.2. Clandestinidad
La segunda situacin de prdida de la posesin por accin

de un tercero, a la que se le suma la inaccin del poseedor,
est contenida en el art. 2456 (segn DJA art. 2430) del Cdigo
de Vlez: "Se pierde tambin la posesin cuando se deja que
alguno la usurpe, entre en posesin de la cosa y goce de ella
durante un ao, sin que el anterior poseedor haga durante ese
tiempo acto alguno de posesin, o haya turbado la del que la
usurp". En este supuesto se requiere: accin por parte del
usurpador y omisin del poseedor.
En este supuesto el corpus se pierde no por violencia sino

por usurpacin, estas diversas vas de hecho provocan que,
ante la violencia, la posesin se pierda instantneamente; por
el contrario cuando hubo usurpacin, el desposedo, si bien no
tiene el corpus mantiene lo que Molinario(56)denomina "relacin
inmaterial" y por lo tanto los derechos derivados de la posesin,
entre ellos, el de deducir acciones posesorias durante el ao a
que se refiere el artculo. Salvat(57)tambin incluye entre las
modalidades de prdida de la posesin corpore, o sea que el
verdadero poseedor conserva el nimo pero no puede realizar
actos posesorios sobre la cosa por el acto de desposesin que
lo priv de ella.
El plazo de un ao al que se refiere la norma se contar

desde que el poseedor conoci o pudo conocer el hecho de
desposesin cometido por el usurpador, y recin entonces
podr iniciar las acciones posesorias que interrumpirn la
nueva posesin(58).

314
La cuestin ms importante que se debate en doctrina

respecto de este plazo de un ao, est referida a la calidad que
reviste el desposedo durante ese perodo: sigue siendo
poseedor? Explica al respecto Salvat(59)que "pasado el ao la
posesin del anterior poseedor quedar extinguida y en lugar
de ella nacer la nueva posesin del usurpador". Sucede
entonces que durante ese ao coexisten sobre la misma cosa
dos posesiones, lo cual aparentemente contrara el principio de
exclusividad en la posesin estatuido en el art. 2401 (segn
DJA art. 2375) del Cdigo de Vlez(60)y art. 1913 del CCyCN.
Sin embargo, no hay en el caso dos posesiones de la misma

naturaleza. Una, la del usurpado, es una posesin legtima o
ilegtima pero anual y no viciosa, que la ley permite mantener
solo animus; la otra, la del usurpador, es una posesin ilegtima
y viciosa que, si bien habilita al poseedor a ejercer actos de
dominio sobre la cosa, lo priva de los efectos jurdicos de tal
relacin real, puesto que no est habilitado para articular las
acciones posesorias ni para comenzar el plazo para usucapir
dado que en ambas acciones es requerido el transcurso del
plazo de un ao para que los vicios sean purgados.
La doctrina mayoritaria califica esa prescripcin como

prescripcin posesoria(61)que en realidad juega un doble rol: el
transcurso de un ao purga los vicios de la posesin, es decir:
permite adquirir a quien comenz como usurpador, una
posesin anual y no viciosa, con lo cual gozar de la proteccin
jurdica y de todos los efectos de la posesin; a su vez, ese es
el plazo de prescripcin de las acciones posesorias que el
desposedo tena derecho a intentar(62).
El art. 2564 del CCyCN establece un plazo de prescripcin

liberatoria para las acciones posesorias, es decir que a partir
de all el vicio quedara purgado.
Transcurrido el ao sin que el desposedo inicie accin o

turbe al agresor, ste se convierte en poseedor anual e
interrumpe naturalmente la posesin del anterior poseedor (63).
Durante ese ao el titular de la relacin real desposedo
mantiene su relacin con la cosa solo animus, evidenciando su
voluntad de recuperarla ejerciendo las acciones posesorias.

315
Pasado ese trmino opera la extincin de la posesin (o la

tenencia).
3.3. Interversin del ttulo
Oro supuesto de extincin de la relacin real por privacin de

la cosa al poseedor por accin de un tercero, aunque no est
descripto en el CCyCN, est previsto en el art. 2458 (segn
DJA art. 2432) del Cdigo velezano, y consideramos que
puede vlidamente subsumirse en el inc. b) del art. 1931.
Se plantea un caso de prdida de la posesin por voluntad

de un tercero que tena la cosa a nombre del poseedor e
intervierte su ttulo.
Resulta aqu de aplicacin lo analizado respecto del vicio de

abuso de confianza en el captulo anterior referido a cosas
inmuebles y muebles (art. 1921). Cabe reiterar que la mera
intencin del representante de la posesin no es suficiente para
intervertir el ttulo sino que se requiere la exteriorizacin de esa
voluntad mediante actos posesorios tendientes a publicitar la
nueva relacin real.
En esta situacin la prdida de la posesin es slo corpus y,

en consecuencia, el poseedor, al conservar el animus, puede
iniciar acciones posesorias dentro del plazo de un ao desde
que conoci o pudo conocer el hecho de la desposesin(64).
VII. EFECTOS DE LAS RELACIONES DE PODER
El ttulo II del libro III del Cdigo de Vlez, que legisla sobre
las relaciones reales, contiene un captulo dedicado a las

316
obligaciones y derechos inherentes a la posesin y otro

destinado a las obligaciones y derechos del poseedor de buena
o mala fe. Este tratamiento separado es explicado por
Lafaille(65)quien entiende que en el captulo III De las
obligaciones y derechos inherentes a la posesin el
poseedor es considerado en abstracto, con prescindencia de
su individualidad, en tanto que en el captulo IV De las
obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe el
centro de inters es el poseedor y su calificacin: buena o mala
fe, vicioso o no vicioso.
El nuevo CCyCN dedica el captulo 3 del ttulo II, a estas

mismas cuestiones a pesar que ha utilizado la
nominacin: Efectos de las relaciones de poder, y en los
artculos en l incluidos ha mantenido no slo la
expresin inherentes a la posesin, sino fundamentalmente el
sentido ya expresado en el art. 2420 del Cdigo velezano(66).
Por otra parte, esos derechos y obligaciones tambin se
extienden al tenedor.
La expresin "inherentes a la posesin", aplicada tanto a las

obligaciones (art. 1933) como a los derechos (art. 1932),
implica que no se atiende a la persona en s misma, sino en la
calidad de poseedor o tenedor que se deriva de su relacin real
con la cosa, y lo convierte en centro de imputacin de tales
derechos u obligaciones.
1. Derechos inherentes a la posesin (o tenencia)
El art. 1932 del CCyCN confiere al titular de las relaciones de

poder el derecho a ejercer las servidumbres reales.
Dado que con la existencia de servidumbres se beneficia el

fundo y no su poseedor, debe considerarse que la norma citada
se refiere a las servidumbres reales activas (como lo haca el
art. 2421 del CCiv.anterior(67)) en tanto benefician a cualquier

317
poseedor del inmueble, y no a las personales que slo

favorecen a una persona determinada (68).
El mismo artculo agrega "tambin tienen derecho a exigir el

respeto de los lmites impuestos en el captulo 4, ttulo III de
este libro", que se refiere a los Lmites al dominio; en este
sentido, tanto el art. 1932 (derechos) como el art. 1933
(deberes) extienden a los poseedores y tenedores el alcance
de las normas comprendidas en los arts. 1970 a 1982,
quedando los titulares de las relaciones de poder legitimados
para exigir su cumplimiento y a su vez obligados a cumplir
dicha normativa, que involucra obligaciones de hacer y deberes
de abstencin relacionadas con el mantenimiento del fundo
propio y las molestias causadas a los vecinos.
Remitimos al captulo IX para el estudio de las cuestiones

relacionadas con los lmites al dominio, aplicables a los
poseedores y tenedores por disposicin expresa de los
arts. 1932 y 1933.
2. Deberes inherentes a la posesin
2.1. Restitucin de la cosa
El art. 2419(69)(segn DJA art. 2393) del Cdigo de Vlez

incluy entre las obligaciones inherentes a la posesin de
inmuebles la restitucin de la cosa cuando el poseedor fuese
acreedor anticresista, supuesto que mereci la objecin
doctrinal que dicha obligacin no es inherente a la posesin
sino que nace del contrato que obliga al acreedor a restituir la
cosa(70).

318
El actual art. 1933 extiende la obligacin de restituir la cosa a

todos los supuestos en los que hubiera un sujeto con derecho a
reclamar la relacin de poder, y aclara "aunque no se haya
contrado obligacin al efecto", es decir que puede o no existir
obligacin contractual de devolver la cosa.
2.2. Cargas reales
El art. 1933, 2 prrafo, establece que el poseedor y el

tenedor deben respetar las cargas reales.
Por otra parte, el art. 1939 estipula, entre los efectos de la

posesin, la obligacin en cabeza del titular de la posesin de
satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y contribuciones
que graven la cosa y cumplir la obligacin de cerramiento.
Cul es la diferencia entre ambas normas?
En este punto es necesario deslindar el significado y alcance

de las expresiones obligaciones propter rem y cargas
reales; las primeras ya han sido caracterizadas como
obligaciones personales que ambulan o cabalgan adheridos a
una cosa(71); las cargas reales son los derechos reales sobre
cosa ajena, vistos desde la lado de quien los soporta(72), esto
es: el nudo propietario en el caso del usufructo, uso, habitacin
y servidumbres y el titular de dominio en el caso de los
derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y anticresis).
En los gravmenes reales (o cargas reales) hay una cosa

que est garantizando, como derecho accesorio, a una
obligacin; pero nunca en el gravamen real hay una conducta
debida por el dueo de la cosa gravada a no ser que la misma
persona invista la calidad de sujeto pasivo de la relacin
obligacional y dueo de la cosa gravada. Teniendo en cuenta
esta premisa terica se explica que el titular de la relacin real

319
slo debe respetar las cargas reales, hay all un deber de

abstencin y no una obligacin de hacer.
2.2.1. Pago de impuestos
La segunda parte del art. 1939 incluye obligaciones que pone

a cargo del poseedor. Se refiere all a los impuestos, tasas y
contribuciones que graven la cosa.
La obligacin de pagar impuestos, tasas y contribuciones

constituye una restriccin al dominio privado impuesta por el
derecho administrativo en inters pblico y en ejercicio del
dominio eminente del Estado sobre su territorio. Se ha
discutido si estos tributos, que pesan sobre un inmueble,
constituyen cargas reales o pueden ser caracterizados como
obligaciones propter rem.
En el plenario "Servicios Eficientes SA v. Yabra, Roberto" (JA

1999-II-457) la mayora, luego de destacar su carcter
ambulatorio y su fuente ex lege, fundament que las deudas
por tributos no pueden ser consideradas obligaciones propter
rem, salvo que exista una ley expresa de la que surja ese
rgimen, supuesto que no se daba en el caso.
En efecto, las obligaciones propter rem o ambulatorias o

cabalgantes, segn las distintas denominaciones, son aquellas
que descansan sobre determinada relacin de seoro sobre
una cosa y nacen, se desplazan y extinguen con esa relacin,
es decir que la relacin de obligado depende de una relacin
de derecho o de hecho, pero una de las caractersticas de esas
obligaciones es su carcter exclusivamente legal(73).
Con la incorporacin en el art. 1939 de la regla que

analizamos cabe considerar que la obligacin de pagar
impuestos, tasas y contribuciones adquiere para el poseedor la
calidad de propter rem.

320
Al no hacerse distincin alguna, la obligacin a que alude la

norma que comentamos recae sobre todos los poseedores,
cualquiera fuere el derecho real del que son titulares y, en caso
que ocupen slo una parte del inmueble, pagarn en la
proporcin correspondiente (art. 2161).
Por otra parte, tampoco se hace distincin entre cosa mueble

e inmueble, por lo cual ambos gneros quedan comprendidos.
La norma se refiere a aquellas obligaciones que se tienen en

razn de la cosa, por el solo hecho de ser el titular de la
relacin de poder. Dado que la obligacin nace y se extingue
en relacin con dicha titularidad, la posesin de la cosa sirve
para individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de
estar obligado; de all que el abandono, enajenacin o prdida
liberen al deudor.

tambin se refiere a aquellas obligaciones que se tienen en
razn de la cosa, en esta situacin el poseedor responde en
esa calidad y no personalmente, tanto es as que las
obligaciones pendientes pasan al nuevo poseedor.
A pesar de la ligazn que existe entre las

obligaciones propter rem y la cosa, ellas no implican una
situacin intermedia entre los derechos reales y los personales
porque siempre tienen contenido obligacional, confiriendo una
pretensin personal contra el deudor, es decir: su contenido
siempre es una prestacin a cargo del deudor.
2.2.2. Obligacin de cerramiento
Los arts. 2007 y 2008 se refieren al cerramiento forzoso

urbano que se establece con carcter obligatorio; dicha
obligacin puede ser incluida dentro de las llamadas
"obligaciones reales" y es, a su vez, una verdadera restriccin

321
legal al dominio, establecida en el inters recproco de los

propietarios colindantes. En la doctrina nacional, la gran
mayora de los autores consideran de orden pblico a esta
obligacin de cerramiento por razones de predominante inters
colectivo(74).
El art. 2007, con el alcance brevemente descrito, regula el

cerramiento de los inmuebles urbanos como un derecho y
como una obligacin que ataen recprocamente a los
propietarios de fundos colindantes. Nada se menciona all
acerca de los poseedores, sin embargo, la obligacin en
cabeza de estos ltimos surge expresamente en el art. 1939.
2.3. Medidas judiciales inherentes a la cosa
El art. 1933 tambin impone como deber respetar "las

medidas judiciales inherentes a la cosa"; en realidad se trata de
una norma de orden procesal que tiende a facilitar la
comprobacin de la existencia y caractersticas de la cosa
respecto de la cual habr de entablarse un litigio y su estado de
conservacin a fin de decidir, si resulta pertinente, el decreto de
medidas cautelares.
En este sentido, el CPCCN, entre las "diligencias

preliminares" incluye el "Trmite de la exhibicin de cosas e
instrumentos" en el art. 325(75). La obligacin consiste en exhibir
cosas muebles, entendindose al respecto que quedan
incluidas no slo las cosas muebles por naturaleza sino
tambin aquellas que merecen tal calificacin por su carcter
representativo y an los ttulos de propiedad de inmuebles (76).
En forma similar, el art. 2417 (segn DJA art. 2391) del

Cdigo velezano establece, nicamente con relacin a las
cosas muebles, la obligacin del poseedor de exhibirla ante el
juez en la forma que establezcan los procedimientos locales.

322
En cuanto al sujeto obligado a exhibir, si bien el art. 2417 se

refiere al poseedor, debe entenderse que lo hace en sentido
amplio, es decir, inclusivo de la posesin propiamente dicha y
de la tenencia puesto que lo que interesa en este punto es
obtener la exhibicin de una cosa mueble independientemente
de la persona que la detenta y del derecho que ella tenga(77).
La obligacin consiste en exhibir cosas muebles,

entendindose al respecto que quedan incluidas no slo las
cosas muebles por naturaleza sino tambin aquellas que
merecen tal calificacin por su carcter representativo y aun los
ttulos de propiedad de inmuebles(78).
Por ltimo cabe mencionar que el art. 2417, avanzando

tambin en aspectos de carcter procesal, establece: "Los
gastos de la exhibicin corresponden a quien la pidiere".
2.4. Obligaciones de hacer o no hacer
La ltima parte del art. 2419 (segn DJA art. 2393) del
Cdigo de Vlez se refiere a "las cargas de dar, hacer o no
hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo
poseedor".
Cul es la situacin que se subsume en esta norma? Segn

su fuente, el Esboco de Freitas, se trata de los cargos
impuestos, por ejemplo, por el donante al donatario; sin
embargo dichos cargos, en tanto obligaciones personales, no
constituyen obligaciones a cumplir por los sucesores
particulares quienes deben limitarse a soportar los efectos de la
revocacin por inejecucin de los cargos(79).

323
VIII. TRANSMISIN DE OBLIGACIONES AL

SUCESOR
Al analizar los arts. 1932 y 1933 explicamos que al referirnos

a los derechos y deberes inherentes a las relaciones de poder
no se atiende a la persona en s misma, sino en su calidad de
poseedor (o tenedor) que se deriva de su relacin real con la
cosa, que se convierte en centro de imputacin de tales
derechos u obligaciones.
Cuando esa relacin de poder es transmitida por cualquier

ttulo, el nuevo adquirente asume las obligaciones
correspondientes a perodos anteriores a esa adquisicin, es
decir: el sucesor singular (comprador, donatario), responde con
la cosa sobre la que recae su derecho real.
Resaltamos que el adquirente no asume la calidad de deudor

(salvo que as se hubiera pactado expresamente en el negocio
jurdico de que se trate) y es por ello que no responde con su
persona ni con todo su patrimonio sino slo con la cosa que dio
origen a la obligacin.
El principio establecido en el art. 1937 admite excepciones:

puede existir estipulacin o disposicin legal en contrario.
En materia de propiedad horizontal, el art. 2049

expresamente determina que los propietarios deben hacerse
cargo de la obligacin de pagar expensas comunes, aun las
devengadas antes de su adquisicin.
Con respecto a la transmisin del derecho real de la cosa

sobre la que pesa el gravamen o la carga real, el art. 3266 del
Cdigo de Vlez dispone, respecto del sucesor particular, en
forma similar a la contenida en el nuevo texto.
IX. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL POSEEDOR(80)

324
En el apartado anterior pasamos revista a las disposiciones del CCiv. referentes a los derechos y obligaciones
inherentes a la posesin, es decir, aquellos que no tienen en cuenta la persona del poseedor sino la cosa poseda.
Corresponde ahora analizar las obligaciones y derechos del poseedor discriminando segn ste sea de buena o de
mala fe.
1. Concepto de frutos y mejoras
En el Cdigo de Vlez no haba definiciones relativas a los

frutos y productos, si bien quedan incluidos en el concepto de
cosas accesorias; cuando se atiende a la sistemtica de ese
cuerpo legal surge que el art. 2328 introduce un concepto de
cosas accesorias, para pasar luego a los frutos naturales
(art. 2329) y civiles (art. 2330) como subtipos de esa categora.
En la nota al art. 2329 se hace referencia a la distincin entre

frutos y productos pero no hay sistematizacin al respecto.
En el art. 2425 se establece: "Se entienden percibidos los

frutos naturales o industriales desde que se alzan y se
separan", en tanto que los frutos civiles "se juzgarn percibidos
solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por
da" (art. 2425, 2 parte).
El CCyCN ha incorporado acertadamente, a modo de

prlogo de las reglas que rigen la adquisicin de los frutos o
productos segn la buena o mala fe del poseedor, el art. 1934
destinado a clasificar y definir los conceptos de fruto natural
percibido y pendiente; fruto civil percibido y pendiente; mejora
de mero mantenimiento, mejora necesaria, mejora til y mejora
suntuaria.
En este sentido, sigue los lineamientos del Proyecto de 1998

y significa un gran avance metodolgico respecto del anterior
ordenamiento jurdico.
Dice el art. 1934: "Frutos y mejoras. En este Cdigo se

entiende por:

325
"a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de

una nueva relacin posesoria. Si es fruto civil, se considera
percibido el devengado y cobrado;
"b) fruto pendiente: el todava no percibido. Fruto civil

pendiente es el devengado y no cobrado;
"c) mejora de mero mantenimiento: la reparacin de

deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa;
"d) mejora necesaria: la reparacin cuya realizacin es

indispensable para la conservacin de la cosa;
"e) mejora til: la beneficiosa para cualquier sujeto de la

relacin posesoria;
"f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho

exclusivo para quien la hizo".
2. Poseedor de buena fe
Los conceptos de posesin de buena y de mala fe han sido

analizados en el apartado III.2. del captulo IV y en ese mismo
captulo, apartado II.7.3.1. tambin se estudiaron los efectos de
la posesin de buena fe relacionados con la presuncin del
art. 2412 (segn DJA art. 2386) del Cdigo de Vlez(81)y la
apropiacin de los frutos y productos. Los conceptos all
vertidos debern ser tomados en cuenta al encarar el
desarrollo de las siguientes cuestiones relacionadas con el
poseedor de buena fe.
Cabe recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha

tenido conocimiento del vicio de su posesin, de cualquier
forma que se hubiera anoticiado, incluyendo la notificacin de
la demanda en la cual se le reclama la restitucin de la cosa
objetndosele su derecho de poseer (arts. 2433 y 2434)(82)del
Cdigo velezano y art. 1920 del CCyCN(83).

326
2.1. Restitucin del precio
2.1.1. En el Cdigo de Vlez
El art. 2422 (segn DJA art. 2396) del Cdigo de Vlez regla
el supuesto en el cual la cosa es reivindicada: si el poseedor
hubiera pagado por ella una suma de dinero no puede efectuar
reclamo alguno contra el reivindicante; este ltimo es el
verdadero propietario de la cosa, ha hecho ejercicio de su ius
persequendi y ha obtenido la orden de restitucin, en tales
condiciones no sera lgico que deba pagar un precio por
obtener su propiedad. Por otra parte, si el poseedor es de
buena fe y en tal carcter adquiri la cosa de otra persona con
la cual estableci una relacin jurdica, en base a esta misma
relacin generalmente contractual podr accionar contra
su cocontratante.
Del citado artculo no surge expresamente que cosas quedan

incluidas en l por lo que, en principio, pareciera referirse tanto
a cosas muebles como inmuebles. Sin embargo, la situacin
fctica ms comn es la de reivindicacin de cosas muebles
robadas o perdidas ya que, fuera de este supuesto, la
presuncin del art. 2412 (segn DJA art. 2386) impide la
reivindicacin.
El principio de no restitucin del precio pagado por la cosa

reivindicada admite dos excepciones: 1) "el que por un ttulo
oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a
otro, que el propietario la hubiera difcilmente recuperado sin
esta circunstancia, puede reclamar una indemnizacin

327
proporcionada" (art. 2422, 2 parte, segn DJA art. 2396)(84)y

2) en el supuesto que la cosa hubiera sido robada o perdida
pero adquirida en una venta pblica o en un lugar de venta de
objetos semejantes, el propietario tendr la obligacin de
reembolsar al poseedor el precio pagado por ella (art. 2768,
segn DJA art. 2741).
En el primer caso el reivindicante paga una indemnizacin

proporcional al valor de la cosa en tanto que en el segundo se
reembolsa el precio(85).
2.1.2. En el Cdigo Civil y Comercial
De la normativa antes reseada se desprende que, en

puridad, no se trata aqu de regular los derechos del poseedor
de buena fe sino de establecer los efectos de la reivindicacin
de cosas muebles, por lo cual metodolgicamente esas reglas
deben incluirse al disponer acerca de la accin reivindicatoria.
As lo hace el CCyCN y en el art. 2259 establece el derecho

a reembolso cuando se trata de cosas muebles robadas o
perdidas que fueron obtenidas por terceros ajenos a las
circunstancias que provocaron el despojo inicial, el legislador
considera especialmente su buena fe y la onerosidad de dicha
enajenacin. Esta solucin excepcional se aplica en los
siguientes supuestos:
a) Respecto de cosas muebles no registrables robadas o

perdidas, cuando estas hayan sido adquiridas en una venta
pblica, con otras iguales, o en casas de ventas de cosas
semejantes o por quien acostumbra a venderlos (comercios
minoristas habilitados, cadenas de supermercados, negocios
que explotan una o ms franquicias, adquisiciones en remates
efectuados por bancos oficiales, entre otros casos).

328
b) Tratndose de muebles registrables robados, hurtados o

perdidos, que se hayan inscripto a nombre del sujeto accionado
(lo que supone que el mismo ha cumplido con los recaudos
legales de rigor en estas circunstancias).
2.2. Frutos y productos
En esta materia el principio queda establecido en el art. 2423

(segn DJA art. 2397) del Cdigo velezano, cuya primera parte
establece: "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesin", con
la aclaracin de que los efectos de la posesin se limitan a la
apropiacin de los frutos y no de los productos; respecto de
estos ltimos el art. 2444 expresamente establece que los
productos obtenidos de la cosa que no entren en la clase de
frutos propiamente dichos, deben ser restituidos juntamente
con ella.
La norma citada en ltimo trmino dispone: "Tanto el

poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben
restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no
entran en la clase de frutos propiamente dichos".
Hay que recordar que el codificador parte del supuesto de

reivindicacin en la cual el propietario ha obtenido la restitucin
de la cosa de manos del poseedor y las obligaciones de ste:
su posesin de buena fe lo habilita para apropiarse los frutos
percibidos; en cambio, respecto de los productos(86)dada su
calidad de no renovables sienta la regla inversa: deben ser
entregados al dueo sin diferenciar entre poseedor de buena o
de mala fe, y aclara en la nota que "si el poseedor de buena fe
est autorizado a hacer suyos los frutos que ha percibido, es
slo por un beneficio que no puede extenderse a objetos que
no tienen el carcter de frutos".

329
En el mismo sentido dispone el CCyCN, cuyo art. 1935

expresamente establece que los productos obtenidos de la
cosa deben ser restituidos juntamente con ella, sin diferenciar
entre poseedor de buena o mala fe. Esta solucin guarda
relacin con el concepto de producto, que segn define el
art. 233 del mismo cuerpo legal "son los objetos no renovables
que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su
sustancia".
Si bien el artculo citado mantiene el principio del Cdigo

anterior: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos, contiene una ampliacin: tambin hace suyos los
frutos naturales devengados.
Para la aplicacin de esta regla es necesario:
a) que el poseedor lo sea en los trminos del art. 1909, es

decir: se comporte como titular de un derecho real de la cosa
que produce los frutos;
b) en el supuesto de posesin ilegtima, sta debe ser de

buena fe; es importante destacar que esa buena fe debe existir
en cada percepcin de frutos, como lo fija la norma. Cabe
recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha tenido
conocimiento del vicio de su posesin, de cualquier forma que
se hubiera anoticiado, incluyendo la notificacin de la demanda
en la cual se le reclama la restitucin de la cosa objetndosele
su derecho de poseer (art. 1918)(87);
c) que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o

naturales devengados.
En lo que concierne a la cuestin de los frutos, la buena o

mala fe del poseedor no debe nicamente ponderarse al
momento de entrar l en posesin de la cosa, sino tambin "en
cada hecho de percepcin de frutos" (art. 1935). En
consecuencia slo har suyos los frutos, con la consiguiente
eximicin de restituir, mientras perdure su buena fe; se luego
derivara en mala fe, el poseedor pasar a ser responsable por
el reintegro o pago de los frutos percibidos desde el comienzo
de su mala fe(88).

330
En sntesis, cuando el poseedor es de buena fe, segn el

art. 1935:
a) Hace suyos los frutos percibidos.
b) Hace suyos los frutos naturales devengados y no

percibidos.
c) No se apropia de los productos.
d) No se apropia de los frutos pendientes, que corresponden

a quien tiene derecho a la restitucin de la cosa; sin embargo
entendemos que, tal como suceda en el rgimen anterior, el
poseedor de buena fe debe ser reembolsado por los gastos
incurridos para su produccin. Si se trata, por ejemplo, de
alquileres devengados y no percibidos, las sumas adeudadas
slo constituyen un crdito para el dueo del inmueble que los
produjo, en esa situacin, si el poseedor hubiera realizado
gastos tendientes al cobro tendr derecho a ser reembolsado
por tales erogaciones.
2.3. Gastos y mejoras
El art. 2427(89)(segn DJA art. 2401) del Cdigo de Vlez

establece que el que ha obtenido la restitucin de la cosa debe
reembolsar al poseedor de buena fe tanto los gastos
necesarios o tiles como las mejoras necesarias que existieran
a ese momento. En el rubro de gastos necesarios se incluyen,
segn la norma citada, los impuestos extraordinarios y el pago
los pagos por servicios de hipotecas efectuado por el poseedor.
Por su parte, el art. 2430 (segn DJA art. 2404) dispone:

"Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple
conservacin de la cosa en buen estado, son compensables
con los frutos percibidos y no puede cobrarlos".

331
Este principio ha sido mantenido en el CCyCN. Conforme lo

regula el art. 1938 del nuevo Cdigo, teniendo en cuenta la
definicin de mejoras que efecta el art. 1934, cuando un
sujeto de una relacin de poder debe restituir la cosa,
corresponde:
a) Mejoras de mantenimiento y suntuarias: sern soportadas

por el poseedor o tenedor. Hay que tener en cuenta que el
art. 1934 diferencia entre mejoras de mero
mantenimiento y mejoras necesarias: las primeras se refieren a
la reparacin de deterioros menores originados en el uso
ordinario de la cosa, en tanto que las necesarias comprenden
reparaciones indispensables para su conservacin.
Parece razonable en este punto la solucin legislativa por

cuanto, si el poseedor ha usado y gozado de la cosa
reivindicada, los gastos que demand reparar el deterioro
normal debe quedar estar a su cargo, enjugados adems por el
beneficio, que la ley le acuerda, de apropiarse de los frutos
naturales o civiles que ella produjo.
Aun en la situacin del poseedor de buena fe de una cosa

que no ha producido frutos o que, aun producidos, estn
pendientes y por lo tanto no pueden ser apropiados por el
poseedor (art. 1935), la norma en anlisis es terminante:
"ningn sujeto de la relacin de poder puede reclamar
indemnizacin" por este tipo de mejoras.
b) Mejoras necesarias: sern soportadas por el propietario,

dado que incrementan el valor de la cosa, salvo que: i) los
daos o desperfectos que hicieron necesarios los arreglos
fueron causados por el poseedor; ii) el poseedor fuera de mala
fe.
c) Mejoras tiles: pueden serle reclamadas al propietario

pero no en toda su toda su extensin, sino slo hasta el mayor
valor adquirido por la cosa.
d) Mejoras suntuarias: como indica la definicin del art. 1934

este tipo de mejoras favorece a quien las hace, en este caso el
poseedor, de all que no tenga derecho a ser indemnizado,

332
pero s puede retirarlas si la naturaleza de la obra realizada lo

permite.
e) Acrecentamientos originados en hechos naturales: no son

indemnizables, no hay en estos supuestos inversin alguna por
parte del poseedor.
La doctrina ha pretendido deslindar entre gastos "necesarios"

y mejoras "necesarias". Los primeros son aquellos que se
imponen para la conservacin de la cosa y que no alteran al
realizarse el valor de la misma; las segundas (las mejoras)
tambin tienden a preservar el buen estado de conservacin de
la cosa, pero, de algn modo, incrementan o acrecen su
valor(90). Sin embargo en este punto el art. 1934 no permite
interpretar diferencia entre ambas acepciones por cuanto
define la mejora necesaria como aquella cuya realizacin es
indispensable para la conservacin de la cosa, es decir que, en
teora se trata de un gasto de conservacin.
En el rubro de gastos necesarios se incluyen, segn el

art. 1939 ya analizado, los impuestos, tasas y contribuciones
que graven la cosa.
Las mejoras tiles son aquellas que agregaron valor a la

cosa independientemente de la utilidad que reportaron al
poseedor que las llev a cabo(91).
Cul sera la situacin del poseedor de buena fe de una

cosa que no ha producido frutos o que, aun producidos, estn
pendientes y por lo tanto no pueden ser apropiados por el
poseedor (art. 1935, in fine)? En estos supuestos el poseedor
no ha recibido beneficio alguno por lo cual se ha entendido
que, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa por parte del
reivindicante, est en condiciones se solicitar y obtener el
reintegro de los gastos de conservacin que hubiere
efectuado(92).
Concebimos que esta solucin es vlida segn la normativa

del Cdigo velezano pero no se aplica conforme al CCyCN; en
efecto, si se trata de erogaciones correspondientes a mejoras
de mero mantenimiento el poseedor (o tenedor) nada puede

333
reclamar a quien tiene derecho a la restitucin de la cosa, en

cambio si se tratara de mejoras necesarias puede reclamar su
costo, excepto que se hayan originado por su culpa.
2.4. Compensaciones
Una vez establecido el tipo de erogaciones realizadas en

relacin con la cosa y distribuida su carga entre el poseedor y
el propietario, el art. 2429 (segn DJA art. 2403) del Cdigo de
Vlez determina una suerte de compensacin entre ambas
partes por las sumas que una u otra hubieran desembolsado.
En la primera parte de dicho artculo se prev el supuesto

que el dueo de la cosa pretenda compensar los gastos tiles y
necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena
fe: dicha compensacin no es posible por cuanto a) el
poseedor ha hecho suyos los frutos percibidos por expresa
disposicin del art. 2423 (segn DJA art. 2397), y b) los gastos
tiles y necesarios realizados por el poseedor deben ser
reembolsados por el propietario segn los claros trminos del
art. 2427 (segn DJA art. 2401).
La segunda parte del art. 2429 (segn DJA art. 2403) plantea
distintas situaciones en las que la compensacin es posible: a)
cuando en caso de destruccin de la cosa el poseedor ha
obtenido algn provecho, por ejemplo, de la venta de
materiales de demolicin(93); b) cuando el propietario ha pagado
los impuestos que estaban a cargo del poseedor segn lo
dispuesto en el art. 2427 (segn DJA art. 2401) puede
reclamrselos y/o compensarlos con las sumas que este ltimo
reclame en calidad de gastos necesarios.
En el nuevo CCyCN no hay normas que se correspondan

con las antes citadas referidas a la posibilidad de
compensacin entre poseedor y reivindicante; ello no implica la
imposibilidad de compensar cuando surgen obligaciones de

334
ambas partes, solucin que se adoptar aplicando las reglas

generales en dicha materia. En este punto y como gua de
aplicacin no obligatoria, resultan tiles las directivas
emanadas del Cdigo velezano, especialmente las que se
derivan del art. 2429.
3. Derecho de retencin
Despus de reglar detalladamente los gastos que deben ser

reembolsados al poseedor de buena fe, el art. 2428 (segn
DJA art. 2402) del Cdigo de Vlez confiere a ste el derecho
de retencin en los siguientes trminos: "El poseedor de buena
fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos
necesario o tiles; pero aunque no usare de este derecho y
entregase la cosa, dichos gastos le son debidos"(94).
Salvat(95)explica la segunda parte de este artculo con los

principios vigentes en materia de renuncia de derechos; si bien
la entrega de la cosa implica la renuncia tcita al derecho de
retencin, ello no implica renunciar a la acreencia generada en
los gastos necesarios o tiles que el poseedor haba realizado,
cuyo cobro habr de tramitar por la va pertinente.
En el CCyCN no se prev especficamente este derecho de

retencin para el titular de la relacin real; sin embargo el
poseedor (o tenedor) estara legitimado para ejercer el derecho
de retencin en la medida que sea acreedor de una obligacin
cierta y exigible (art. 2587) y la cosa pueda ser retenida en los
trminos del art. 2588.
4. Responsabilidad por destruccin o deterioro

335
El poseedor de buena fe, durante el tiempo que ejerci su

potestad sobre la cosa, sea sta mueble o inmueble, pudo
haber realizado actos de disposicin material que provocaran,
inclusive, su destruccin; tal el ejemplo que menciona
Alterini(96): demolicin de una casa para construir otro inmueble.
Por otra parte, la cosa pudo haberse deteriorado por causas
ajenas a la voluntad del poseedor: inundacin, obras realizadas
en terrenos linderos, etc. En esas situaciones, cuando el
propietario obtiene la reinvidicacin, conforme lo dispone el
Cdigo de Vlez el poseedor de buena fe "no responde de la
destruccin total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de
ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la
concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y slo est
obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle"
(art. 2431, segn DJA art. 2405)(97).
El mismo art. 2431 del Cdigo velezano, en su ltima parte,

contiene un supuesto distinto: el objeto reivindicado es una
cosa mueble de la cual el poseedor ha dispuesto jurdicamente,
esto es: ha procedido a su venta, permuta, etc., en ese caso
"est obligado a la restitucin del precio que hubiera recibido",
de lo cual se colige que si la transmisin ha sido gratuita, no
hay suma adeudada al propietario, quien podr reivindicar la
cosa del tercer adquirente(98).
El art. 1936 del nuevo CCyCN mantiene cierta similitud con la

legislacin anterior y por tanto el poseedor de buena fe no
asume responsabilidad respecto del propietario, "sino hasta la
concurrencia del provecho subsistente".
En este punto hay que hacer notar una primera diferencia

respecto del texto anterior (art. 2431), en tanto se elimin la
exencin de responsabilidad al poseedor, aun de buena fe,
cuando los deterioros fueran causados por hecho suyo. En este
sentido cabe recordar que el texto de Vlez, al referirse a los
deterioros de la cosa, agregaba "aunque fuesen causados por
hecho suyo", circunstancia que no aparece contemplada en el
art. 1936.
Por ello cabe interpretar que en el nuevo artculo no se

mantiene la extensin de la irresponsabilidad del poseedor de

336
buena fe; por tanto, si la destruccin de la cosa se produjo por

hecho del poseedor, ste deber responder. Esta solucin est
en lnea con observaciones formuladas por la doctrina en el
sentido de impedir el ejercicio de las facultades del poseedor
en forma abusiva, y de haberlo hecho, deber responder frente
el dueo que reinvindica(99).
No se tratara en este supuesto del ejemplo que da Alterini

(antes citado) de aquel que demuele una casa para construir
otra, lo cual le da al inmueble un mayor valor, sino de una
destruccin injustificada y abusiva, lo que resulta intolerable no
slo a la luz de las normas que regulan la responsabilidad del
poseedor frente al reivindicante sino tambin en cumplimiento
de los principios de abuso del derecho y la funcin social de la
propiedad.
X. POSEEDOR DE MALA FE
Pasaremos revista de la regulacin referida al poseedor de

mala fe con el mismo esquema utilizado para evaluar las
consecuencias de la reivindicacin de la cosa por el propietario
y su restitucin por el poseedor de buena fe.
1. Restitucin del precio
El poseedor de mala fe no puede reclamar al reivindicante el

precio que hubiera pagado por la cosa que debe restituir; por lo
dems en este caso tampoco hay norma que prevea
situaciones de excepcin, como lo hace el art. 2422 (segn
DJA art. 2396) del Cdigo de Vlez para el poseedor de buena
fe.

337
Por su parte, el CCyCN, cuando regula el derecho a

reembolso en el supuesto de reivindicacin de cosa mueble se
refiere al poseedor de buena fe (art. 2259).
2. Frutos y productos
En el Cdigo velezano el poseedor de mala fe no slo no

tiene derecho para apropiarse de los frutos percibidos, como lo
hace el de buena fe, sino que "est obligado a entregar o pagar
los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su
culpa hubiese dejado de percibir..." (art. 2438, segn DJA
art. 2412). Slo tiene derecho a ser reembolsado de los gastos
de cultivo, cosecha o extraccin de frutos, como lo explicita la
norma citada.
Con relacin a los frutos civiles el art. 2439 (segn DJA

art. 2413) aplica el mismo principio: el poseedor de mala fe
debe indemnizar al propietario por aquellos que la cosa pudo
producir.
En ambos casos hay que tener en cuenta que, si bien la

buena o mala fe se pondera en el origen de la posesin, a los
efectos de la percepcin de los frutos esa calificacin deber
hacerse en cada acto de percepcin. Por ello, el art. 2442
(segn DJA art. 2416) estipula que el propietario no necesita
probar la mala fe del poseedor al momento de la adquisicin
sino su mala fe sobreviviente. Una posesin que comenz de
buena fe y que por esa circunstancia daba derecho al poseedor
para apropiarse de los frutos naturales y civiles de la cosa,
pudo devenir de mala fe, por ejemplo a partir de la notificacin
de la demanda por reivindicacin(100), y es desde ese momento
que el reivindicado debe restituir los frutos percibidos y an los
dejados de percibir como lo mandan los arts. 2438 y 2439
(segn DJA arts. 2412 y 2413).

338
En cuanto a los productos extrados de la cosa reivindicada,

deben ser restituidos tanto por el poseedor de mala fe como
por el de buena fe (art. 2444, segn DJA art. 2418).
Conforme lo dispone el art. 1935 del CCyCN el poseedor de

mala fe no slo debe restituir los frutos percibidos sino que
tambin es responsable por aquellos que dej de percibir por
su culpa; al igual que en el sistema anterior debe restituir los
productos obtenidos de la cosa poseda.
3. Gastos y mejoras
La primera parte del art. 2440 (segn DJA art. 2414) confiere
al poseedor de mala fe el "derecho a ser indemnizado de los
gastos necesarios hechos en la cosa..." y el art. 2441 (segn
DJA art. 2415) agrega: "El poseedor de mala fe puede repetir
las mejoras tiles que hayan aumentado el valor de la cosa
hasta la concurrencia de mayor valor existente...".
Entendemos que en el concepto de gastos necesarios se

incluyen, segn el art. 2447 (segn DJA art. 2421), los
impuestos extraordinarios y el pago de hipotecas efectuado por
el poseedor, por lo que resulta de aplicacin lo
analizado supra respecto del poseedor de buena fe.
Las mejoras tiles a que se refiere el art. 2441 (segn DJA

art. 2415) son la que hubiera realizado el poseedor de mala fe
no slo en provecho propio sino que tambin pueden ser de
manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella(101). Por
otra parte, dichas mejoras deben existir al momento de la
restitucin de la cosa, aumentando su valor, dado que sta
ser la medida en que proceda la repeticin.
En este aspecto se marca una diferencia entre lo que tiene

derecho a exigir el poseedor de buena fe y el de mala fe; el
primero puede recuperar lo invertido en las mejoras necesarias

339
o tiles realizadas en la cosa reivindicada, sin relacin con el

aumento de su valor; el poseedor de mala fe no recupera lo
invertido sino hasta el lmite del mayor valor de la cosa, y por lo
tanto, si las mejoras no han aumentado el valor de la cosa no
tendr derecho al reembolso de las sumas invertidas(102).
En el sentido antes indicado se ha resuelto que "El poseedor

de mala fe puede repetir las mejora tiles que hayan
aumentado el valor de la cosa siempre que su costo no exceda
el incremento que aportan al valor de la cosa y, en caso de que
lo exceda, su crdito queda limitado hasta la concurrencia de
ese resultado, quedando a cargo de quien con mala fe las
afront, soportar la diferencia"(103).
Tratndose de un poseedor de mala fe y habindose hecho

lugar a la reivindicacin del inmueble, se dispuso que el actor
tendr que abonar a la demandada el importe de los "gastos"
necesarios o "expensas" (entre los que se cuentan los
impuestos) y los importes de las mejoras "necesarias" y "tiles".
Es evidente que aunque el art. 2440 habla de "gastos
necesarios" como equivalente a "expensas" a fortiori han
de indemnizarse las mejoras "necesarias". Y en cuanto a las
mejoras "tiles", las mismas deben pagarse a la demandada,
pues, de acuerdo a lo que qued asentado, el rgimen del
art. 2441 es ms amplio que el del art. 589 (que se limita a
conceder al deudor de mala fe y no al poseedor, insisto, de
mala fe, el reintegro de las mejoras "necesarias"). Va de suyo
que el valor de las expensas y mejoras a sufragar por el actor
podr ser compensado, en hiptesis, con los frutos naturales y
civiles que la cosa pudiera haber redituado, de acuerdo con lo
establecido por el CCiv. arts. 2438, 2439 y 2441 (segn DJA
arts. 2412, 2413 y 2415)(104).
Establecido el principio en materia de devolucin de gastos

en concepto de mejoras, a mayor abundamiento el mismo
art. 2441 (segn DJA art. 2415), en su ltima parte, agrega:
"Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al
hacerlo no causase perjuicio a la cosa", solucin equitativa en
tanto no perjudica al propietario y tampoco permite su
enriquecimiento sin causa.

340
Este sistema se mantiene en el nuevo Cdigo?
En cuanto a la indemnizacin por mejoras el art. 1938 es

terminante: "ningn sujeto de la relacin de poder puede
reclamar indemnizacin", es decir que ni siquiera tiene esa
facultad el poseedor de buena fe.
Las mejoras necesarias, aunque incrementen el valor de la

cosa, deben ser soportadas por el poseedor de mala fe; en
efecto, dispone el art. 1938 "todo sujeto de una relacin de
poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias,
excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe".
Con relacin a las mejoras tiles la norma no distingue entre

el poseedor de buena y el de mala fe(105), por lo cual se aplica
la regla general: pueden serle reclamadas al propietario pero
no en toda su toda su extensin, sino slo hasta el mayor valor
adquirido por la cosa.
Las mejoras suntuarias favorecen a quien las hace, en este

caso el poseedor, de all que no tenga derecho a ser
indemnizado, pero s puede retirarlas si la naturaleza de la obra
realizada lo permite. Tampoco en esta situacin se discrimina
entre poseedor de buena o mala fe en cuanto el art. 1938 se
refiere a "ningn sujeto de la relacin de poder".
4. Acrecentamientos
En la norma a que nos referimos se agrega un supuesto no

contemplado en el Cdigo velezano:acrecentamientos
originados en hechos naturales. Se trata en el caso de una de
la formas de adquirir el dominio por va de accesin: la
avulsin, reglada en el art. 1961, que opera por una fuerza
sbita que produce una adherencia natural de tierra en al
inmueble.

341
El aluvin(106)regulado en el art. 1959 es otro de los modos de

adquisicin del dominio por va de accesin natural que
beneficia a los inmuebles ribereos.
La diferencia entre aluvin y avulsin radica en el mpetu con

el que las aguas accionan sobre el terreno, ocasionando el
desprendimiento de alguna cosa (ej. tierra, arena, plantas) y su
posterior adherencia natural a otro fundo. Mientras en la
avulsin la fuerza de stas es brusca y violenta, en el aluvin la
corriente es moderada, generando que el acrecentamiento de
la cosa sea paulatino e insensible.
En ambos casos (aluvin y avulsin) el acrecentamiento del

inmueble se produce por causas naturales y lo beneficia,
independientemente de quien es su titular. La calidad de
ribereo, o de lindante con las mrgenes de los ros no aptos
para la navegacin resulta una condicin ineludible para tener
legitimacin y reclamar se declare la accesin del aluvin al
terreno(107).
En caso de haberse producido este tipo de acrecentamientos

en el inmueble que el titular de la relacin de poder debe
reintegrar, ellos no son indemnizables, no hay en estos
supuestos inversin alguna por parte del poseedor.
5. Derecho de retencin
El art. 2440 (segn DJA art. 2414) del Cdigo velezano

confiere al poseedor de mala fe el derecho de retencin hasta
ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa.
Sin embargo, queda excluido de este beneficio "el que hubiere
hurtado la cosa". En la norma citada, Vlez se refiere
nicamente al vicio de hurto, sin embargo parece razonable
extender la situacin all planteada a toda posesin viciosa,
cualquiera fuera el vicio de su comienzo. Esta solucin condice
con lo dispuesto en el art. 2436 (segn DJA art. 2410) en

342
cuanto priva al poseedor vicioso del "derecho a retener la cosa

por los gastos necesarios hechos en ella"(108).
Con respecto a las mejoras tiles efectuadas por el poseedor

de mala fe, cuya repeticin le concede el art. 2441 (segn DJA
art. 2415), no se prev que le asista el derecho de retencin. Al
respecto Salvat(109)opina que el beneficio es extensible tambin
a este rubro por aplicacin de las normas generales que
regulan el derecho de retencin.
Tal como sealamos al tratar este aspecto de los derechos

del poseedor de buena fe, en el CCyCN no se prev
especficamente el derecho de retencin para el titular de la
relacin real; sin embargo el poseedor (o tenedor) estara
legitimado para ejercer el derecho de retencin en la medida
que sea acreedor de una obligacin cierta y exigible (art. 2587)
y la cosa pueda ser retenida en los trminos del art. 2588,
teniendo en cuenta que la ley no distingue entre poseedor de
buena o mala fe.
6. Responsabilidad por destruccin o deterioro
En el Cdigo de Vlez, a diferencia de lo que se prescribe

para el poseedor de buena fe, el de mala fe "responde de la
ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso
fortuito", es decir de la destruccin total o parcial ocurrida al
margen de su voluntad; sin embargo, el mismo art. 2435
(segn DJA art. 2409) reconoce una excepcin: cuando en las
mismas circunstancias el propietario hubiera soportado las
consecuencias del caso fortuito y la cosa hubiera perecido para
l, por ejemplo si la ruina se produjo por un terremoto, un
tornado o una guerra.
A pesar que la norma mencionada no incluye el supuesto de

deterioro o destruccin por culpa del poseedor de mala fe,
teniendo en cuenta que en el art. 2435 (referenciado supra) se

343
obliga al de mala fe a responder por la ruina o deterioro de la

cosa, con ms razn deber responder por los daos causados
intencionalmente.
La situacin se agrava cuando el poseedor, adems de ser

de mala fe, es vicioso; en ese caso el art. 2436 (segn DJA
art. 2410) estipula: "Si la posesin fuese viciosa, pagar la
destruccin o deterioro de la cosa, aunque estando en poder
del dueo no lo hubiese ste evitado. Tampoco tendr derecho
a retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella".
En relacin con las cosas muebles accesorias de un

inmueble, si el poseedor de mala fe realiz actos de disposicin
jurdica y por ende no puede restituirlas, debe pagar al
propietario su valor, independientemente del precio que hubiera
obtenido por ellas, y aun en el caso de enajenacin gratuita
debe responder en esta medida. Al respecto el art. 2437 (segn
DJA art. 2411) es terminante: "Cuando el poseedor de mala fe
ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitucin como
accesorios del inmueble, est obligado a bonificar al propietario
el valor ntegro, aunque l no hubiese obtenido sino un precio
inferior".
El art. 1936 del CCyCN regula la responsabilidad del

poseedor por destruccin de la cosa, separando los supuestos
de buena y mala fe. Tambin regula, respecto del mismo
hecho, las obligaciones del poseedor vicioso. El nuevo texto
diferencia entre poseedor de mala fe vicioso y no vicioso y
asigna consecuencias distintas para cada uno en caso de
destruccin total o parcial de la cosa.
El poseedor de mala fe no vicioso es responsable del dao

que cause al propietario, ya sea por caso fortuito o por hecho
suyo, aun cuando no hubiera obtenido provecho alguno de la
cosa. La nica causal de exencin de responsabilidad es la que
establece la parte final del 1er. prrafo del artculo 1936: que la
cosa a restituir se hubiera destruido an en poder del
propietario, ya fuera por ejemplo un huracn o un terremoto.
En cambio, el poseedor de mala fe vicioso (art. 1921) debe

responder aun en este ltimo supuesto; es decir que su

344
situacin es ms grave por cuanto no hay para l causal de

exencin alguna. En este aspecto se mantiene la regla del
art. 2436 (segn DJA art. 2410) del Cdigo velezano.
Ntese entonces que tanto el poseedor de mala fe no vicioso

como el vicioso responden por la destruccin total o parcial de
la cosa aunque fuesen causados por caso fortuito. Sin embargo
la situacin de este ltimo (poseedor vicioso) es ms grave ya
que no puede liberarse argumentando que la cosa hubiera
perecido an en poder del propietario o de quien tiene derecho
a la restitucin.
XI. TENENCIA
Las relaciones reales, es decir: las distintas formas de

conexin entre el hombre y las cosas, que en la doctrina
clsica, a partir de Ihering, ha sido denominada relacin
posesoria, comprenden la posesin, la tenencia y la simple
relacin casual o yuxtaposicin. Habiendo ya analizado la
primera de estas relaciones avanzamos ahora en el estudio de
la tenencia.
Si bien la relacin de hecho con las cosas de las que nos

servimos es independiente del derecho que tengamos o no
sobre ellas, para que se establezca una relacin real con
inters jurdico son necesarios los elementos clsicos:
el corpus y el animus(110), de all que como punto de partir para
analizar la tenencia es indispensable considerar la existencia
de la cosa, en los trminos ya profundizados(111)y el elemento
intencional. Hay que tener en cuenta que la relacin real del
tenedor con la cosa no es inconsciente sino querida(112), pero
no de la misma forma que lo hace el poseedor, cuya intencin
es ejercer un derecho de propiedad, sino sabiendo que, si bien
tiene la cosa bajo su poder y puede usarla y gozarla dentro de
los lmites que le confiere el contrato, dicha cosa no le

345
pertenece sino que por el contrario reconoce en otra persona la

calidad de dueo de ella.
1. En el Cdigo de Vlez
Define el art. 2352 (segn DJA art. 2326): "El que tiene
efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la
propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la
posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa
repose sobre un derecho".
Antes de la reforma introducida en el Cdigo Civil por la ley

17.711, la distincin entre posesin y tenencia era tajante no
slo en cuanto al concepto sino fundamentalmente en cuanto a
sus efectos y las defensas posesorias que se concedan en
uno u otro caso; con las modificaciones efectuadas en el
rgimen de las acciones policiales, de los interdictos y el
alcance del art. 2470 (segn DJA art. 2444), en estos aspectos
se han acortado las diferencias.
Tal como sucede en materia posesoria, la relacin real de

tenencia es independiente del derecho real o personal que
detenta el tenedor. En este sentido diferenciamos el derecho a
tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer caso hay
que atender al contrato (locacin, comodato, depsito, etc.) o al
derecho real (prenda por ejemplo) que legitima la relacin real;
en el segundo nicamente al corpus y al animus, tal como lo
describimos supra.
1.1. Concepto

346
En el Cdigo velezano la definicin de tenencia, explicitada

en el art. 2352 (segn DJA art. 2326) es desarrollada luego en
el captulo VI bajo la denominacin "De la simple tenencia de
las cosas" y completada en el art. 2461 (segn DJA art. 2435):
"Cuando alguno por s o por otro se hallase en la posibilidad de
ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero slo con la
intencin de poseer en nombre de otro, ser tambin simple
tenedor de la cosa".
En el artculo citado, para definir la actuacin del tenedor, se

ha utilizado una expresin "posibilidad de ejercer actos de
dominio sobre alguna cosa" que ha motivado interpretaciones
doctrinales diversas. En el mbito nacional Molinario(113)ha
concluido que slo un titular de derechos reales puede
ejercer actos de dominio por lo cual en el artculo en cuestin
Vlez ha tenido en mira a los titulares de derechos reales sobre
un bien ajeno, ellos reconocen la titularidad del dominio en otra
persona, sin embargo su derecho real los habilita para la
realizacin de actos relacionados con las facultades de las que
se ha desprendido el dueo: uso, goce y, en algn caso,
disposicin material(114).
En sentido contrario, Borda(115)entiende que la expresin

inserta en el art. 2461 (segn DJA art. 2435) no debe ser
interpretada literalmente puesto que las caractersticas del
tenedor que enuncia Vlez, son incompatibles con la
realizacin de actos que slo puede llevar a cabo el titular
dominical. A igual conclusin llega Alterini(116), aunque con
diferentes argumentos: el art. 2461 tiene su fuente en Freitas
quien trata la tenencia dentro de la esfera de los derechos
personales por lo cual el tenedor (locatario, comodatario, etc.)
slo puede ejercer respecto de la cosa actos que se deriven de
esas fuentes. En sentido inverso, cuando esos actos de
dominio son mencionados en la posesin estn referidos a
aquellos que se ejercitan como consecuencia de la existencia
de un derecho real en cabeza del poseedor.
En la primera de las interpretaciones mencionadas

(Molinario) los titulares de derechos reales sobre cosa ajena
(usufructuario, usuario, etc.) son tenedores en cuanto
reconocen en otro la propiedad del bien que detentan y cuasi

347
poseedores en lo que concierne al derecho real del que son

titulares. En la segunda de las opiniones doctrinales, la figura
de la cuasi posesin no tiene cabida en el Cdigo argentino y
los titulares de derechos reales son siempre poseedores y no
tenedores, rango que queda reservado, en principio, a los
titulares de derechos personales.
1.1.1. Clasificacin
Vlez ha separado los incisos del art. 2462 (segn DJA

art. 2436), que enumera distintos supuestos de tenencia: en el
inc. 1) incluye "Los que poseyeren en nombre de otro, aunque
con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o
comodatario" (o sea aquel tenedor que la doctrina
denomina interesado).
En el inc. 2) "Los que poseyeren en nombre de otro sin

derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o
cualquier representante", incluyendo a las personas que si bien
tienen una cosa bajo su poder, no pueden disfrutarla u obtener
de ella beneficios para s, es decir se trata de
tenedoresdesinteresados. La expresin utilizada en este inciso
"sin derecho a tener la cosa" ha sido interpretada en forma
diversa: Alterini(117)sostiene que "el derecho" que all se
menciona (y que el tenedor desinteresado no tiene) es el de
usar y gozar la cosa; por su parte Highton(118)interpreta que la
referencia al derechoimplica que esos tenedores no tienen
derecho personal alguno.
Los tenedores enunciados en el cuestionado inc. 2) del

art. 2462 (segn DJA art. 2436) son el depositario, el
mandatario o cualquier representante, sujetos estos unidos al
poseedor por una relacin jurdica: contrato de depsito o
contrato de mandato, salvo los supuestos de representacin
legal en los cuales, a pesar de no existir una relacin
contractual entre representante y representado los efectos de

348
la actuacin del primero son similares a los del mandatario por

expresa disposicin del art. 1869 (segn DJA art. 1843) del
Cdigo de Vlez, ambos adquieren y conservan la posesin
para su mandante. En ese sentido la causa detentionis es el
contrato o la disposicin legal, es decir: tienen la cosa bajo su
poder con el derecho para hacerlo pero, a diferencia de los
tenedores interesados, no puede gozar de ella(119).
2. La tenencia en el Cdigo Civil y Comercial
El nuevo Cdigo ha receptado slo dos de las relaciones

reales posibles: posesin y tenencia, desechando la mera
yuxtaposicin local por carecer de inters jurdico. Asimismo,
los servidores de la posesin nicamente son tenidos en
cuenta para facilitar la defensa extrajudicial de la posesin
(art. 2240).
Una vez establecida la relacin real entre el sujeto y la cosa,

aqulla merecer la calificacin legal de conformidad con las
pautas que el Cdigo argentino establece, sin perjuicio que su
calidad de posesin o tenencia reconozca un origen lcito o
ilcito.
La definicin de tenencia queda explicitada en el

art. 1910(120); a diferencia de los poseedores, que se comportan
como titulares de un derecho real, los tenedores reconocen en
otro la propiedad del bien que detentan.
Tal como sucede en materia posesoria, la relacin real de

tenencia es independiente del derecho real o personal que
detenta el tenedor. En este sentido diferenciamos el derecho a
tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer caso hay
que atender al contrato (locacin, comodato, depsito, etc.) o al
derecho real (prenda por ejemplo) que legitima la relacin real;
en el segundo nicamente al corpus y al animus.

349
A diferencia de lo reglado en el Cdigo velezano, tanto la

posesin como la tenencia (comprendidos en el concepto de
relaciones de poder) admiten la clasificacin de legtima e
ilegtima y de buena o mala fe, pero se ha desechado la
divisin en tenencia interesada y tenencia desinteresada(121).
La discusin doctrinal acerca de la calificacin de los

tenedores en interesados y desinteresados y su alcance
deviene una cuestin abstracta que slo recobra inters
cuando se trata de establecer la legitimacin activa en materia
de acciones policiales y especficamente de la de despojo. Aun
en el Cdigo velezano, el art. 2490 (segn DJA art. 2464),
conforme con la modificacin introducida por la ley
17.711,confiere la accin de despojo a todo poseedor o
tenedor, exceptuando "a quien es tenedor en inters ajeno o en
razn de una relacin de dependencia, hospedaje u
hospitalidad". Dejando de lado la referencia a los servidores de
la posesin, la cuestin que se plantea es establecer cules
son los tenedores excluidos.
La expresin "tenedores en inters ajeno", es interpretada

por algunos como equivalente a tenedores
(122)
desinteresados por lo cual stos no estn legitimados para
accionar por despojo; esta concepcin se aleja de la que tiene
primaca en la legislacin comparada: el Cdigo italiano otorga
a esta categora de tenedores la accin de reintegracin
(art. 1140, in fine), en forma similar al Cdigo alemn y al
Cdigo suizo, postura que tambin han adoptado los Cdigos
peruano y brasileo. En el mbito nacional las II Jornadas de
Derecho Civil(123)concluyeron "Que sera aconsejable reformar o
aclarar el Cdigo Civil en el sentido de conceder las acciones
posesorias al simple tenedor autnomo y contra cualesquiera
actos de propia autoridad, que atenten contra su relacin
posesoria, incluso los que procedan del propietario de la cosa".
La cuestin qued superada en el Proyecto de Cdigo

Unificado de 1998 que por una parte no distingua entre
tenedores interesados y desinteresados, y por la otra, a los
efectos de la accin de despojo legitimaba a todos los titulares
o cotitulares de una relacin real, sin distinguir entre
poseedores y tenedores.

350
Esta es la solucin adoptada en el nuevo Cdigo, que resulta

apropiada si se tiene en cuenta que queda vedada la justicia
por mano propia, segn surge de los arts. 2238 y ss. del
CCyCN. La necesidad de proteger la estabilidad de las
relaciones privadas y entre ellas las relaciones de poder, hace
necesario habilitar vas legales a fin de proteger al despojado,
llmese poseedor, tenedor o servidores de la posesin.
Las normativa contenida en el ttulo II, que lleva por ttulo

Posesin y tenencia, se refiere en general a estos dos tipos de
relaciones de poder en forma conjunta, salvo en algn
supuesto que se refiere nicamente a la posesin (arts. 1911,
1921,1936, 1939) o a la tenencia (art. 1940).
3. Efectos de la tenencia
Conforme con la doctrina de Savigny la posesin en sentido

amplio es un hecho que produce consecuencias jurdicas.
Puede aplicarse este principio a la tenencia?
Podemos contestar este interrogante desde el punto de vista

de la proteccin de las relaciones reales. Dijimos antes que el
derecho positivo protege la posesin contra toda turbacin
(violenta o no) que afecte la relacin establecida con la
finalidad de preservar el orden social, evitar la justicia por mano
propia y porque en ltima instancia la violencia es siempre
contraria a derecho(124). En este sentido el tenedor est
legitimado para interponer interdictos y acciones policiales.
La reforma introducida en el art. 2490 (segn DJA art. 2464)

del Cdigo de Vlez por la ley 17.711 ha zanjado la
controversia respecto de la legitimacin del tenedor para incoar
la accin de despojo expresando: "Corresponde la accin de
despojo a todo poseedor o tenedor, an vicioso...". De tal forma
el tenedor no slo queda protegido contra terceros sino
tambin contra el dueo de la cosa cuando ste es el

351
despojante. Puede pensarse en un locador que, por vas de

hecho, pretende desalojar a su locatario: ste tiene la
proteccin legal que le brinda el citado art. 2490.
Esta defensa es conferida tambin al tenedor por el art. 2241

del CCyCN.
Por el contrario, si medimos los efectos de la tenencia en

cuanto a la posibilidad de adquirir derechos reales, se marca,
como diametralmente opuesta, la diferencia con la posesin. La
consecuencia jurdica que produce el hecho de la posesin es
la posibilidad de adquirir el derecho real por usucapin, es decir
por el ejercicio continuado de la posesin, en cambio el tenedor
reconoce en otro la propiedad con lo cual falta en l la voluntad
de hacerse dueo a partir de la relacin real establecida con la
cosa.
4. Obligaciones del tenedor
El Cdigo de Vlez incluye como obligaciones del tenedor la

de conservar la cosa (art. 2463, segn DJA art. 2437),
denunciar el nombre del poseedor (art. 2464, segn DJA art.
2438), restituir la cosa que se tiene en nombre de otro
(art. 2465, segn DJA art. 2439) y la forma de hacerlo
(art. 2467, segn DJA art. 2441), incurriendo en el error de
confundir la relacin de hecho con la cosa y el derecho o
causa detentionis. En efecto, si se analiza cada una de las
obligaciones aludidas es fcil comprender que tales deberes
del tenedor no surgen de la relacin real, sino del contrato que
sirvi como causa fuente de esa tenencia, ya fuera locacin,
depsito, etc.(125).
En el nuevo CCyCN el art. 1940 regula los efectos propios de

la tenencia en tres incisos:

352
a) Conservar la cosa: si bien el tenedor debe conservar la

cosa y, en principio, reintegrarla en el estado en que la recibi,
es usual que en el contrato causa de esa tenencia se prevea al
respecto, estipulando la distribucin de gastos y/o la
indemnizacin que pudiera corresponder por mejoras tiles o
necesarias.
A diferencia de lo previsto en el art. 1938 en cuanto a la

indemnizacin por mejoras que le corresponde al poseedor de
buena fe, en el caso del tenedor, el inc. a) del art. 1940, no
contiene estipulacin al respecto, dejando librado este punto al
acuerdo entre las partes.
b) Individualizar al poseedor: esta norma guarda relacin con

el art. 2255, el cual nomina al tenedor como legitimado pasivo
de la accin reivindicatoria, pudiendo liberarse individualizando
al poseedor.
Cuando el tenedor es perturbado en razn de la cosa

tambin debe individualizar al poseedor y/o comunicarle la
situacin. De todas maneras hay que tener en cuenta que el
tenedor est legitimado para el ejercicio de las acciones
posesorias (art. 2245) y por esta va recuperar o mantener la
relacin de poder, segn fuera el caso.
El tenedor que no cumple la obligacin de identificar al

poseedor puede ser sancionado con la prdida de la garanta
de eviccin.
c) Restituir la cosa: en cuanto a la restitucin, el inc. c) del

art. 1940 prescribe que el tenedor debe entregar la cosa a
quien tenga derecho a reclamarla, a diferencia de lo reglado en
el art. 2467 (segn DJA art. 2441) del Cdigo velezano que
ordenaba la restitucin a la persona de quien la recibi aunque
ella no fuera la duea y aclaraba "aunque haya otros que la
pretendan, pero con citacin de stos". Segn acota
Highton(126), esta citacin es necesaria a fin de que los que
pretendan algn derecho sobre la cosa en litigio tomen
conocimiento y acudan a las vas legales pertinentes.

353
La denuncia de los terceros poseedores no desvincula al

demandado del proceso por reivindicacin, ya que el actor
podra oponerse a la desvinculacin de quien invoca el carcter
de tenedor si de las circunstancias del caso resulta que se trata
de una maniobra urdida por el accionado para desviar su
responsabilidad(127).
5. Adquisicin, conservacin y prdida
5.1. Adquisicin
Dado que la tenencia, como toda relacin posesoria, implica

el contacto fsico con la cosa o la posibilidad de establecerlo en
cualquier momento, el principio establecido tanto en el
art. 2460 (segn DJA art. 2434) del Cdigo de Vlez como en
el art. 1923 del CCyCN, es que la tenencia slo se adquiere por
la tradicin o entrega de la cosa por parte del poseedor al
tenedor, resultando de aplicacin todo lo ya expuesto con
relacin a la adquisicin de la posesin(128).
En el supuesto de constituto posesorio(129), se configura en

nuestro derecho positivo una de las excepciones a la regla que
establece que la tradicin slo se juzgar hecha cuando se
cumplieran algunas de las formas autorizadas por la ley siendo
insuficiente, a ese efecto, la mera declaracin de darse por
desposedo o dar al adquirente la posesin de la cosa.

354
5.2. Conservacin y extincin de la tenencia
En este aspecto, adherimos a la postura de Lpez de

Zavala(130)al considerar que la normativa del Cdigo de Vlez
referida a la posesin es aplicable tambin a la tenencia.
En el CCyCN no caben dudas al respecto por cuanto la

conservacin y extincin de las relaciones de poder (posesin y
tenencia) contiene una nica regulacin.
6. Co-tenencia
Al regular la posesin el CCiv. de Vlez se refiere

expresamente a la coposesin, temtica que no reitera al
legislar sobre la tenencia, sin embargo entendemos que en
este aspecto el legislador se ha referido a la relacin posesoria
en sentido amplio, comprensivo de la posesin y la tenencia,
razn por la cual los arts. 2409 y 2489 (segn DJA arts. 2383 y
2463) resultan tambin de aplicacin en este ltimo instituto.
En el CCyCN el art. 1912 se refiere al sujeto plural de la

relacin de poder, es decir que admite la cotitularidad tanto de
la posesin como de la tenencia.

art. 2408 del Cdigo de Vlez prescriba que "la posesin de
una parte importa la posesin del todo". En sentido similar el
Proyecto de 1998, en el supuesto de sujeto plural, dispona
para cada uno el ejercicio de la posesin por el todo (art. 1852).

ejemplo un departamento: si bien su titularidad (en el caso
locatario) puede ser compartida por dos o ms personas, la
relacin real con el inmueble no puede ser dividida de tal forma
que cada comunero aproveche una mitad o un tercio, de all
que cada uno de ellos tiene la totalidad, usando la cosa in

355
totum, sin perjuicio de la convencin que establezcan entre

ellos respecto al uso compartido. Desde esta perspectiva la co-
tenencia se convierte en tenencia de la totalidad de la cosa.
El CCyCN no contiene disposicin similar al respecto. Se

modifica este rgimen en el art. 1912?
Entendemos que no, el uso y goce de la cosa poseda o

tenida en comn deber convenirse y ajustarse a esos
parmetros y a las norma establecidas en materia de
condominio (arts. 1986/87/88).
XII. YUXTAPOSICIN
La relacin real (en sentido amplio) supone un estado de

hecho en el cual una cosa se halla sometida total o
parcialmente al poder y voluntad de una persona, como sucede
en la posesin y la tenencia.
Existen relaciones extraposesorias en las que, si bien una

persona est en contacto fsico con una cosa, sta no est
sometida a la voluntad del sujeto, ya sea porque no es
consciente de esa relacin(131)o, aun reconocindola, no tiene el
poder de obrar sobre el objeto. En el primer caso hay una
yuxtaposicin de lugar o yuxtaposicin local que, por no
merecer inters jurdico, no es objeto de regulacin jurdica; en
el segundo, una simple detentacin que abarca el caso de
los servidores de la posesin. En este segundo grupo, si bien el
sujeto tiene consciencia de la detentacin de la cosa y hasta
cierta voluntad para tenerla, como subir a un transporte
colectivo y querer sentarse, la relacin de lugar entre el
pasajero y el asiento no contiene el animus requerido para las
relaciones reales.
Seala Molinario(132)que "la yuxtaposicin existe, por ejemplo,

entre los pasajeros de un micro mnibus; entre los titulares de

356
un palco, o entre los concurrentes a un bar que se sientan en

torno de una misma mesa".
Teniendo en cuenta las distintas situaciones fcticas que

contactan a un sujeto con una cosa, Molinario
define yuxtaposiciones (en plural) de la siguiente manera: "Son
todas las relaciones conscientes o inconscientes que se
establecen entre una persona y una cosa ajena sin que se
tenga por el titular, en las de carcter consciente, el propsito
de constituirse en poseedor o tenedor de la misma y su
intencin se limite a usar de ella en determinada medida
consentida por la ley o el contrato que la rija y que no acta
como representante de la posesin"(133). Esta ltima
circunstancia: la falta de representacin del verdadero
poseedor, es la que permite diferenciar claramente la tenencia
de la yuxtaposicin.
1. Los llamados servidores de la posesin
Esta denominacin incluye una de las formas de

yuxtaposicin: los sujetos de que se trata no son poseedores ni
tenedores; se encuentran en una relacin querida y consciente
con la cosa en razn de un vnculo de dependencia y en esa
calidad deben utilizar mquinas, herramientas, vehculos, etc.,
siempre siguiendo las instrucciones del poseedor. El
dependiente no es tenedor porque no existe representacin de
la posesin, pero hay una relacin querida con los objetos que
su patrn ha puesto a su disposicin para desarrollar la tarea
encomendada(134).
Estas relaciones de dependencia, hospedaje u hospitalidad

motivan ese tipo de contacto fsico, detentacin y manipulacin
de cosas que no genera, por s mismo, ninguna consecuencia
jurdica. Es ms, la ley 17.711 introdujo en el art. 2490 (segn
DJA art. 2464) una exclusin expresa a los fines de la
legitimacin activa de la accin de despojo: al mismo tiempo

357
que concede dicha defensa posesoria al poseedor o tenedor,

aun vicioso, agrega: "Exceptase de esta disposicin a quien
es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de
dependencia, hospedaje u hospitalidad"(135).
En el CCyCN no hay una regulacin especfica respecto de

estos sujetos, sino slo una mencin en el art. 1911:" Quien
utiliza una cosa en virtud de una relacin de dependencia,
servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Cdigo,
servidor de la posesin".
En el art. 2240 se regula la defensa extrajudicial de las

relaciones reales. Esta defensa se concede por igual a
poseedores de cualquier clase (an los ilegtimos, de mala fe y
viciosos), a los tenedores y a los servidores de la posesin. Al
respecto, se lee en los Fundamentos del Proyecto de CCyCN:
"a los efectos de la teora posesoria, las nicas relaciones de
poder que interesan son la posesin y la tenencia; con la
adicin del servidor de la posesin al solo fin de la defensa
extrajudicial de la posesin, que no puede aceptarse como
violencia que implica a la persona y por tal razn se admite que
quienquiera que est en o con la cosa se defienda".
De esta manera, se mantiene el esquema propuesto por el

Cdigo velezano, que alude de modo genrico al "hecho" de la
posesin (es decir, al corpus posesorio) y que por ende,
involucra por igual a todos los sujetos indicados.
XIII. CUASIPOSESIN
En su acepcin terminolgica cuasi o casi es adverbio de

cantidad que significa "cerca de, poco menos de,
aproximadamente, con corta diferencia, por poco", en tanto que
su concepto jurdico es "a la manera de, o como si fuese"(136).

358
En cuanto a su concepto, fuera de todo marco legislativo, la

cuasiposesin es una relacin real inmaterial que se establece
entre una persona y un derecho. A partir de esta primera
aproximacin queda clara la diferencia entre posesin y
tenencia por una parte y cuasiposesin por la otra: en las
primeras hay una relacin de hecho entre una persona y una
cosa, es decir una relacin material; en la cuasi posesin la
relacin se establece respecto de un derecho, de all su
intangibilidad.
Teniendo en claro esta diferencia entre relacin real y

derecho subjetivo, slo la posesin y la tenencia merecen la
calificacin de relaciones reales; por el contrario, cuando se
toman los derechos como objeto de dicha relacin se comete el
error de confundir la posesin (en sentido amplio) con el
derecho de poseer.
1. Est receptada en el Cdigo?
Vlez se ocup de delinear los conceptos de posesin y de

tenencia, regulando ambos institutos con mayor o menor
extensin, sin embargo no ha hecho lo mismo con respecto a la
cuasi posesin, aunque ella ha sido nombrada en el articulado.
Esta situacin dividi a la doctrina nacional entre quienes
coligen que a partir de la metodologa del Cdigo argentino no
es posible aceptar la vigencia de la cuasi posesin y quienes
entienden que su recepcin se ha producido por su simple
mencin en el art. 3961. Pasaremos rpida revista a las dos
posturas doctrinales:
a) La cuasiposesin no existe en nuestro derecho
En la tradicin romanista era posible diferenciar entre

posesin (aplicada a las cosas corporales) y cuasiposesin
(ejercida sobre cosas incorporales); sin embargo
(137)
Allende seala que el Cdigo argentino tom slo la nocin

359
de cosa corporal y en consecuencia legisl nicamente sobre

posesin.
Entendemos que el argumento definitorio en esta cuestin es

que la relacin real y la posesin en particular tienen como
asiento las cosas. En este sentido tanto el art. 2351 (segn
DJA art. 2325) del Cdigo de Vlez como el art. 1912 del
CCyCN enuncian claramente que el objeto de la posesin y la
tenencia es la cosa determinada, es decir objetos materiales,
quedando excluidos los derechos.
b) La cuasi posesin fue receptada en el Cdigo

Civil
La cuasi posesin ha sido mencionada expresamente en la

legislacin comn. El art. 3961 del CCiv.expresa en la parte
pertinente: "La prescripcin de las acciones reales a favor de
un tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el da
de la adquisicin de la posesin o de la cuasiposesin que le
sirve de base...". Por otra parte, se lee en la nota al art. 2400:
"...slo las cosas corporales son susceptibles de una posesin
verdadera y propiamente dicha; las cosas
incorporales, aquellas quoe in iure consistunt, no son
susceptibles de la verdadera posesin, ms lo son de una
cuasi posesin. Esta cuasi posesin de un derecho, consiste
en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible
de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la
verdadera posesin"(138).
En el derecho patrio, que Vlez conoca, rega la clasificacin

de cosas corporales e incorporales y por tanto tenan cabida
tanto la posesin como la cuasi posesin, conceptos que son
reflejados por el codificador en las notas a los arts. 2401, 2480
y 2880 (segn DJA arts. 2375, 2454 y 2853). De tal forma el
usufructuario es tenedor de la cosa y cuasi poseedor del
derecho de usufructo(139).
Este desdoblamiento de calidades que aparece en los

derechos reales sobre cosa ajena queda perfectamente
explicado por Argaars(140): "el cuasiposeedor es un precarista
o tenedor interesado en cuanto reconoce en otro la propiedad

360
del bien que detenta, y es poseedor con animus rem sibi

habendi en lo que concierne al derecho real de que es titular,
pudiendo en tal carcter invocar los derechos inherentes a la
posesin".
2. Relaciones incluidas
Una vez aceptada la recepcin de la figura de la cuasi

posesin en el CCiv., hay que determinar a qu relaciones se
aplica. En este sentido contesta Molinario(141)que la cuasi
posesin se aplica a todos los derechos reales sobre cosa
ajena: usufructo, uso, habitacin, servidumbres reales, prenda
y anticresis, a los que agrega los derechos reales de hipoteca y
renta; en estos ltimos supuestos la cuasi posesin existe
desde la fecha de la escritura en que conste la aceptacin del
gravamen por el acreedor y frente a terceros desde la
anotacin registral.
Lafaille incluye tambin la anticresis pero aclara que la

prenda no es susceptible de ejercicio continuado, de all su
exclusin.
En el nuevo CCyCN la conclusin que antecede resulta

inaplicable frente al claro texto legal que expresa: "todos los
derechos reales regulados en este cdigo se ejercen por la
posesin, excepto las servidumbres y la hipoteca" (art. 1891).

361
Inicio de Captulo VI - Usucapin. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPTULO VI - USUCAPIN. POR LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY
I. METODOLOGA
1. En el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield
De los cuatro libros en que se divide el Cdigo velezano,

el libro tercero reglamenta los derechos reales, luego de
legislar sobre las personas (libro primero) y los derechos
personales (libro segundo). Ese libro tercero esta dividido en
diez y seis ttulos, sin secciones. Es recin en el ttulo IV
cuando el cdigo se refiere a los derechos reales, cuestin no
menor desde el punto de vista metodolgico.
Qu contenan los ttulos anteriores? El primero: las cosas

consideradas en s mismas o en relacin a los derechos y a las
personas; el segundo: la posesin y la tradicin para adquirirla
y el tercero: las acciones posesorias.
A partir del ttulo V se reglamentaban cada uno de los

derechos reales en particular, con excepcin del ttulo IX que
se refiere a las acciones reales.

362
Dnde aparece la regulacin de la prescripcin adquisitiva

como modo de adquisicin de los derechos reales? Recin en
la seccin tercera trata "De la adquisicin y prdida de los
derechos reales y personales por el transcurso del tiempo",
comenzando con el art. 3947 (segn DJA art. 3907) que
concepta la prescripcin como "un medio de adquirir un
derecho, o de libertarse de una obligacin por el transcurso del
tiempo".
En los dos artculos siguientes caracteriza la prescripcin

adquisitiva y la prescripcin liberatoria. Con relacin a la
primera, que es el objeto de nuestro inters, define: "La
prescripcin para adquirir, es un derecho por el cual el
poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella
por la continuacin de la posesin, durante el tiempo fijado por
la ley", plazos estos fijados en los arts. 3999 y 4015 (segn
DJA arts. 3960 y 3973), a los que luego nos referiremos.
En la nota al art. 3948 (segn DJA art. 3908) Vlez dejaba

asentado: "En las cosas muebles, valiendo la posesin por
ttulo, no tenemos prescripcin de cosas muebles", conclusin
que qued parcialmente derogada por el art. 4016 bis (segn
DJA art. 3975), agregado por la ley 17.711, que regula la
prescripcin de las cosas muebles robadas o perdidas. Es decir
que, metodolgicamente, si bien en el art. 2524 (segn DJA
art. 2498) del CCiv. se enumera la prescripcin (inc. 7) como
una de las formas de adquisicin del dominio, no ha merecido
all tratamiento legislativo sino que hay que remitirse a la
seccin tercera ya mencionada. Esta metodologa es
mantenida en la Ley de Unificacin de la Legislacin Civil y
Comercial de la Nacin de 1987.
Una de las crticas que mereci esta metodologa se basa en

el hecho de que en el Cdigo de Vlez no se ha estructurado
una parte general dedicada a delinear una teora de los
derechos reales en la que se ubicaran fcilmente los principios
rectores en la materia, apartndose en este punto de la
metodologa de Freitas(1), quien fuera su modelo en muchos
aspectos, segn citas que el mismo Vlez ha efectuado.

363
2. En el Cdigo Civil y Comercial
El libro cuarto, dedicado a los Derechos reales, comienza

dividido a su vez en dos captulos: 1) "Principios comunes"; 2)
"Adquisicin, transmisin, extincin y oponibilidad".
Esta innovacin metodolgica respecto del Cdigo velezano,

esto es: la inclusin de un ttulo destinado a disposiciones
generales, hace innecesario reiterar en los distintos derechos
reales que es menester la tradicin, o exigir para los derechos
reales sobre inmuebles la forma especial de la escritura
pblica, o detenerse exageradamente en cules son los medios
de constitucin o de extincin, pues sern siempre los modos
generales salvo que se agregue uno especial o se excluya
alguno de aqullos.
Respecto del tema que nos ocupa: prescripcin adquisitiva

de los derechos reales, el CCyCN, al igual que el Proyecto de
Cdigo Civil Unificado de 1998, si bien dedica el libro sexto a
las "Disposiciones comunes a los derechos personales y
reales" y trata all las reglas generales de la prescripcin, las
disposiciones procesales, la prescripcin extintiva y la
caducidad de derechos y acciones, reserva la regulacin de la
prescripcin adquisitiva para su desarrollo en la parte general
de los derechos reales, cuando trata la adquisicin, transmisin
y extincin de ellos, comenzando precisamente con el
art. 1897.
Ms adelante, en el art. 1904, decreta aplicables, en lo

pertinente, las normas contenidas en el libro I del ttulo sexto a
las cuestiones referidas a la prescripcin adquisitiva.
En la 1 edicin de esta obra hemos preferido esta ltima

metodologa incluyendo la prescripcin adquisitiva como una
de las formas de adquisicin de los derechos reales que se
ejercen por la posesin, aunque, como lo explicamos en el

364
captulo III, preferimos desarrollar el tema en captulo

separado.
II. CONCEPTO
Con la aclaracin precedente y atendiendo nicamente a la

prescripcin adquisitiva, definimos este instituto como aquel
que permite adquirir los derechos reales que se ejercen por la
posesin continua durante el plazo que la ley establece(2).
Conviene tener en cuenta que la prescripcin adquisitiva, si
bien en principio queda limitada a la adquisicin de derechos
reales, no todos ellos la admiten, sino slo aquellos que se
ejercen por la posesin como el dominio, condominio,
propiedad horizontal, usufructo, uso y las servidumbre
positivas(3), en tanto que las dems servidumbres, as como los
derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y anticresis) no
conceden su constitucin por prescripcin.
A pesar de que en teora es posible adquirir por prescripcin

cualquiera de los derechos reales antes citados, en los juicios
de usucapin lo ms frecuente es que el poseedor pretenda
adquirir el dominio. Ello se debe a que los actos posesorios de
un usufructuario, o de un usuario, son muy similares a los del
dueo y por tanto luego de veinte aos de poseer el bien,
es muy poco probable que el actor se autolimite y manifieste
que slo tena nimo de "usufructuario", o de "usuario". En
cambio, no suele haber lugar a confusin cuando el actor
aduce que ha adquirido por prescripcin una servidumbre
positiva, porque los actos que exteriorizan esas servidumbres
son muy distintos a los actos posesorios propios del dominio,
por lo que en tales casos el actor limitar su pretensin a
la adquisicin de la servidumbre(4).
En cuanto a la prescripcin liberatoria, si bien en principio

ella queda referida a los derechos creditorios, hay derechos
reales en los que el transcurso del tiempo provoca su extincin

365
por el no uso de la cosa gravada, como sucede en el usufructo

(art. 2924, segn DJA art. 2897, del CCiv. de Vlez, y art. 2152,
inc. c] del CCyCN), el uso (art. 2969, segn DJA art. 2942, y
2152 del CCyCN), las servidumbres (art. 3059, segn DJA
art. 3032 del Cdigo velezano y art. 2182, inc. b]) y superficie
(art. 2124 del CCyCN), temtica que ser abordada al tratar la
extincin de cada uno de los derechos referidos(5).
III. FUNDAMENTO
El fundamento de la inclusin de la prescripcin adquisitiva

en el derecho positivo puede sintetizarse en dos palabras:
seguridad jurdica y ms concretamente seguridad en el trfico
inmobiliario. Basta pensar en una larga cadena de
transmisiones de derechos reales por venta, donacin,
herencia, etc. podra asegurarse que en alguno de esos
eslabones no hubo algn vicio que torn invlida esa
transmisin?, en ese caso, como lo explica Lafaille(6)habra que
remontarse hasta el origen de la ocupacin en unadiabolica
probatio.
Ante una situacin de hecho que aparenta ser el ejercicio de

un derecho real, mantenida en el tiempo, la ley le otorga
validez. Cabe recordar al respecto que, segn la teora realista
sustentada por Savigny, la posesin es un hecho que conlleva
efectos jurdicos, entre ellos la adquisicin del derecho real por
usucapin(7).
En este sentido, el instituto de la prescripcin adquisitiva

cumple una doble funcin: a) conceder efectos jurdicos a las
relaciones de hecho estables y permanentes y convalidar los
defectos que pudiesen adolecer los ttulos; b) castigar con la
prdida del derecho real a quien se ha comportado en forma
negligente dejando pasar el tiempo en completa inactividad. Es
decir, se toma en cuenta el ejercicio de actos posesorios por el
prescribiente y la presuncin de renuncia a su derecho por el

366
propietario, y la conjuncin de la accin de uno y la omisin del

otro a lo largo del tiempo, constituyen los pilares de la
usucapin que cumple, en definitiva, una funcin de estabilidad
de las relaciones jurdicas y de los derechos que se ejercen
sobre inmuebles que conforman el territorio nacional.
Al respecto explica Lafaille(8)que en los pases jvenes y de

territorio extenso, como el nuestro, los ttulos que acreditaban
el dominio eran a menudo deficientes, por lo cual se impona
sanearlos, funcin que cumple la usucapin.
IV. ANTECEDENTES HISTRICOS
En el derecho romano, el instituto de la usucapin se

aplicaba a la adquisicin del dominio mediante una posesin
prolongada, a la que deban preceder el justo ttulo y la buena
fe(9). Es decir, se requeran tres requisitos: una causa justa(10),
la buena fe(11)y la posesin durante el tiempo fijado(12).
Reunidas esas condiciones, desde que se cumpli el tiempo
establecido se borr el vicio de la enajenacin y el poseedor
llegaba a ser propietario ex iure quiritium, a partir de all le
corresponda la rei vindicatio por cuanto la usucapin consolida
el justo ttulo que sirve de base a la posesin y lo coloca en la
misma situacin de quien ha adquiri del dueo anterior en
forma derivada, con todas las ventajas y todas las cargas que
gravaban la cosa, de modo que las hipotecas y las
servidumbres establecidas sobre la cosa no se extinguan por
efecto de la usucapin.
En principio, la usucapin no era aplicable a los fundos

provinciales, laguna que fue llenada por lapraescriptio longi
temporis. Este remedio procesal fue articulado como una
defensa para rechazar la accinin rem y no como una forma de
adquisicin del dominio y beneficiaba al poseedor, ciudadano o
peregrino, que haba adquirido un fundo provincial a non
domino. En un principio, el efecto de esta excepcin, que

367
permita impedir el progreso de la accin reivindicatoria, al no

hacer adquirir el dominio al poseedor tampoco le otorgaba
acciones reales, por lo cual si ste a su vez perda la posesin
no tena la rei vindicatio para recobrarla. Bajo Justiniano, la
cualidad de ciudadano perteneca a todos los individuos del
imperio y no haba diferencia entre los fundos itlicos y los
provinciales, de all que se fundi en una legislacin nica la
usucapin y la proescriptio longi temporis bajo las siguientes
reglas: 1) la usucapin slo hace adquirir la propiedad al
poseedor de buena fe, que ha recibido tradicin en virtud de
una causa justa, 2) la usucapin se aplica tambin a la
adquisicin del usufructo y las servidumbres prediales, 3) no
es necesario distinguir entre los adquirentes a ttulo oneroso y
a ttulo gratuito, 4) el trmino de la usucapin de inmuebles
queda fijado en diez aos entre presentes y veinte aos entre
ausentes, 5) para la prescripcin de cosas muebles se
requieren tres aos, 6) el poseedor que no tiene justo ttulo y
buena fe, pasado el trmino de treinta aos cesa de estar
expuesto a la rei vindicatio del propietario pero no adquiere el
dominio y, si es desposedo, no tiene acciones reales.
V. NATURALEZA JURDICA
La prescripcin adquisitiva, por definicin, es una de las

formas de adquisicin de los derechos reales que se ejercen
por la posesin, tal como lo explicamos supra. Dado que en
todas las legislaciones de origen romanista, incluida la
argentina, se ha conservado esta diferencia entre adquisicin
originaria y derivada, resulta de inters establecer a qu
categora se incorpora la usucapin.
Cul es la consecuencia prctica de considerar la

usucapin una forma de adquisicin originaria o derivada? En
el primer caso, el adquirente es un tercero que, si bien debe
respetar las cargas impuestas al inmueble, slo responde con
la cosa y no con todo su patrimonio, por el contrario, si esa

368
adquisicin se considera derivada no slo soporta las cargas

sino que las debe cumplir como si fuera directamente obligado,
en cuyo caso responder con todo su patrimonio, resultando
que esta ltima queda sometida, en principio, a la regla
del nemo plus iuris contenida en el art. 3270 (segn DJA
art. 3243) del CCiv. y art. 399 del CCyCN. A diferencia de la
adquisicin originaria, en este caso el titular recibe la propiedad
tal como la tena el cedente, con todas las cargas con las que
estuviese gravada.
Cuando el derecho real se adquiere por prescripcin se

mantienen las servidumbres y los gravmenes que pesan
sobre la cosa poseda por el trmino y en las condiciones
legales; esta circunstancia permitira afirmar, a priori, que se
trata de una adquisicin derivada por cuanto el nuevo
propietario debe respetar los derechos constituidos por el
anterior dueo. Sin embargo, la desvinculacin entre el
adquirente por usucapin y el anterior propietario le impide
esgrimir en su favor las defensas que incumben al antiguo
dueo; su ttulo se funda nicamente en la posesin durante el
tiempo que marca la ley(13).
Lafaille(14)adhiere a la postura que sostiene que en el caso se

est en presencia de una adquisicin originaria en la cual no
hay nexo alguno entre el titular anterior y el actual, de all que
los vicios del ttulo no pasan al adquirente por prescripcin. En
esta misma postura Borda(15)fundamenta el carcter de
adquisicin originaria de la usucapin en el hecho que el actual
poseedor no recibe el derecho de su antecesor, criterio que
hace extensivo al supuesto de prescripcin breve por cuanto,
aunque en este caso existe un justo ttulo, ste no es el ttulo
suficiente para una adquisicin derivada sino slo la prueba de
la buena fe del prescribiente.
El art. 1830 del Proyecto de 1998 fijaba posicin al respecto

en forma expresa al establecer: "Adquisiciones originarias. Las
adquisiciones originarias slo requieren modo suficiente. Son
modos suficientes, la prescripcin adquisitiva, la apropiacin, la
transformacin y la accesin. Se adquieren por prescripcin
adquisitiva todos los derechos reales principales que se ejercen
por la posesin. Por apropiacin y transformacin el dominio y

369
el condominio, y por accesin, adems de estos ltimos la

propiedad horizontal y la superficie" (es destacado nos
pertenece).
El nuevo CCyCN no contiene disposicin similar, y a pesar

de haber seguido en este aspecto los lineamientos del
Proyecto antecedente no contiene una calificacin referida a la
naturaleza jurdica de la prescripcin adquisitiva, por lo cual la
discusin doctrinal mantiene su vigencia.
VI. OBJETO
Mediante la usucapin se persigue el reconocimiento de la

adquisicin de un derecho real ejercido por la posesin, por ello
el objeto debe reunir las caractersticas que lo hacen apto para
constituirse en asiento de la posesin, en una primera etapa y
del derecho real con posterioridad. Son aplicables en este tema
los conceptos ya vertidos respecto del objeto de la posesin(16)y
en especial que los bienes inmateriales y las cosas que estn
fuera del comercio no pueden ser objetos de dicha relacin
real.
En este contexto debe ser interpretado el art. 3952 (segn

DJA art. 3912) del Cdigo velezano cuando dispone que
"pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin
pueden ser objeto de una adquisicin", es decir, muebles o
inmuebles cuya adquisicin por prescripcin no est prohibida,
por ejemplo: las cosas del dominio pblico, las cosas que
pertenecen al Estado nacional o provincial, las declaradas
imprescriptibles por leyes especiales(17).
El nuevo Cdigo, si bien no contiene una norma expresa en

tal sentido, implcitamente dicho principio se mantiene teniendo
en cuenta que para adquirir por prescripcin se requiere la
posesin de una cosa determinada en los trminos del

370
art. 1912, analizado al estudiar el objeto de las relaciones

reales (posesin y tenencia).
Cuando el inmueble que se pretende adquirir por

prescripcin pertenece al dominio privado del Estado, es
susceptible de usucapin como cualquier otro bien particular(18),
situacin que habr que dejar debidamente probada en el juicio
respectivo(19). En cambio, tratndose de cosas que pertenecen
al dominio pblico, sobre las que el particular no tiene ms que
un derecho real administrativo, como sucede con las
sepulturas, no son susceptibles de usucapin a los fines de
adquirir por tal medio un derecho en los trminos de los
arts. 2506 y ss. CCiv., que se refieren al dominio privado(20). En
el mismo sentido, el art. 237 del CCyCN establece que "los
bienes pblicos del Estado son... imprescriptibles...".
VII. SUJETOS

sienta la regla que "todos los que pueden adquirir pueden
prescribir" para ampliar en el art. 3951 (segn DJA art. 3911):
"El estado general o provincial, y todas las personas jurdicas
estn sometidas a las mismas prescripciones que los
particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles
de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la
prescripcin". Por tanto pueden ser sujetos prescribientes tanto
las personas fsicas como las jurdicas, particulares o de
derecho pblico, as como el Estado nacional.
Tampoco en este aspecto el CCyCN contiene normas

similares a las sealadas en el prrafo anterior, sin embargo, al
referirse en el art. 1897 a la prescripcin adquisitiva como
forma general de adquisicin de los derechos reales que se
ejercen por la posesin, nomina como sujeto al poseedor de
una cosa, sin discriminar si ste es persona fsica o jurdica, un
particular o el Estado.

371
Cuando se trata de adquisicin por parte del Estado nacional

hay que separar dos aspectos: a) cuando ste acta en
carcter de persona privada resultan aplicables los mismos
principios que a los particulares; b) en su carcter de poder
pblico puede oponer la prescripcin en tanto no existan leyes
nacionales que determinen expresamente la
(21)
imprescriptibilidad . En este ltimo aspecto se ha entendido
que el Estado puede adquirir por usucapin bienes expropiados
a los que no se les hubiera dado el destino previsto en la ley
que dispuso dicha medida(22).
En tal sentido se ha resuelto que "la expropiacin por s sola

no convierte en pblico al bien expropiado, sino que tal calidad
proviene de que dicho bien, por la situacin que tendr en lo
sucesivo y el fin que satisfar, de acuerdo a una ley dictada por
la Nacin, pueda ser considerado como tal por concurrir los
elementos subjetivo, objetivo y teleolgico. Por tanto, si se halla
ausente en forma notoria el ltimo elemento mencionado, no
existe obstculo para la adquisicin por prescripcin adquisitiva
del bien de que se trata"(23).
VIII. PRESCRIPCIN BREVE Y USUCAPIN

establece: "el que adquiere un inmueble con buena fe y justo
ttulo prescribe la propiedad por la posesin continua de diez
aos" y el art. 4015 (segn DJA art. 3973) dice: "Prescrbese
tambin la propiedad de cosas inmuebles y dems derechos
reales por la posesin continua de veinte aos, con nimo de
tener la cosa para s, sin necesidad de ttulo y buena fe por
parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las
servidumbres para cuya prescripcin se necesita ttulo"(24).
Las dos normas transcriptas se refieren a la adquisicin de

la propiedad por prescripcin. La utilizacin del
trmino propiedad permite afirmar, teniendo en cuenta la

372
diferencia aceptada por la doctrina nacional entre propiedad y

dominio, que no slo el dominio puede ser adquirido por este
medio, tal como surge de la enumeracin del art. 2524 (segn
DJA art. 2498), sino que tambin quedan incluidos los
derechos reales distintos del dominio que se ejercen por la
posesin, conclusin que queda ratificada en los arts. 2812
(segn DJA art. 2785), inc. 4, y 2817 (segn DJA art. 2790)
referidos al usufructo, 2949 (segn DJA art. 2922) respecto del
uso y la habitacin, y 3017 (segn DJA art. 2990) para las
servidumbres continuas y aparentes.
En ambos artculos (3999 y 4015) se habla de la prescripcin

de inmuebles. En el Cdigo de Vlez las cosas muebles no
podan ser usucapidas por contravenir el principio establecido
en el art. 2412, sin embargo quedaba sin resolver la cuestin
de las cosas robadas o perdidas que quedaban entonces
sujetas a reivindicacin sine die; como veremos ms adelante,
la ley 17.711 agrega al CCiv. el art. 4016 bis (segn DJA
art. 3975) que contempla la prescripcin mobiliaria.
En el nuevo cdigo no slo se mantiene esta forma de

adquisicin de los derechos reales sino tambin las dos formas
legisladas en el cdigo anterior: la prescripcin breve y la
prescripcin adquisitiva larga, que son receptadas en los
arts. 1898 y 1899.
A pesar de los elementos comunes a ambos tipos de

prescripcin cabe resaltar que la llamada prescripcin breve no
hace adquirir el derecho real sino que corrige los vicios de que
adoleca el ttulo, en este supuesto la adquisicin se
perfecciona mediante la prescripcin. Por el contrario, la
usucapin o prescripcin larga hace adquirir el derecho real el
cual es reconocido en la sentencia declarativa con que finaliza
el procedimiento.
1. Requisitos comunes

373
La prescripcin adquisitiva, en cualquiera de sus dos formas

requiere, como elementos comunes, la posesin y el transcurso
del tiempo:
1.1. Posesin
La posesin a que se refieren los artculos antes

referenciados (tanto en el Cdigo de Vlez como en el CCyCN)
consiste en el hecho de tener una cosa corporal, retenindola
en su poder, con la voluntad de poseerla y disponer de ella
como lo hara un propietario; slo la posesin, definida en el
art. 2351 (segn DJA art. 2325) del Cdigo velezano y
art. 1909 del CCyCN, es la que sirve para la prescripcin.
Recordemos que el concepto de posesin, vertido en las

normas mencionadas supra, destaca la presencia de dos
elementos esenciales: la cosa que se tiene por s o por otro y el
comportamiento de su titular destinado a someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad, es decir: una relacin real
exteriorizadora de un derecho real que se ejerce por la
posesin; este ltimo elemento resulta relevante al momento
de establecer la existencia de la relacin posesoria. Probado
el corpus se presume iuris tantumque quien ejerce el poder de
hecho lo hace en carcter de poseedor y no de tenedor,
incumbiendo a quien alega lo contrario la prueba de que ese
poder de hecho se ejerce reconociendo un seoro superior(25).
La prueba de esta posesin a ttulo de dueo implica

diferenciar entre los actos posesorios y aquellos de mera
tolerancia, estos ltimos, si bien se realizan en fundo ajeno, no
tienen por finalidad el ejercicio de derecho alguno, por ejemplo:
el pasaje por terreno de otro, vistas sobre el fundo lindero,
apertura de ventanas a distancia menor de la permitida, empleo
de aguas pluviales provenientes de otro inmueble. En estas
situaciones hay una conducta pasiva por parte del propietario
del fundo vecino, una cierta tolerancia basada en la

374
inexistencia de perjuicio apreciable pero no aparece un avance

del poseedor sobre el derecho ajeno.
Los actos materiales (o actos posesorios enunciados en el

art. 1928) que realizara cualquier propietario, sin reconocer en
otro un seoro superior, demuestran la existencia de la
posesin con independencia de que, desde el punto de vista
jurdico, se revista o no efectivamente la calidad de titular del
derecho real de dominio, de all que el ladrn o el usurpador
son tan poseedores como el propietario, poseedores ilegtimos
con vocacin de adquirir el derecho real por usucapin.
Por ello, a los efectos de la prescripcin adquisitiva, no

estamos en presencia de un poseedor legtimo puesto que ste
es el titular de un derecho real que no necesita adquirirlo por
prescripcin, en la generalidad de los casos el usucapiente es
un poseedor ilegtimo que necesita consolidar su derecho, ya
sea porque hay defectos en su ttulo, o en el modo de
adquisicin, o porque carece totalmente de ttulo(26).
La posesin, as caracterizada, debe ser: pblica, pacfica,

continua y no interrumpida, (conforme el CCiv.) o en los
trminos del art. 1900 del CCyCN: ostensible y continua. En
primer trmino cabe hacer notar que de los antes mencionados
cuatro requisitos necesarios para la posesin para prescribir, el
art. 1900 slo recepta dos: ostensible (manifiesta, visible o
pblica) y continua.
Trataremos la primera en este apartado reservando la ltima

para el acpite referido al transcurso del tiempo.
1.1.1. Posesin ostensible
A nuestro juicio, el requisito de la posesin ostensible puede

ser evaluado en dos aspectos: a) publicidad de la posesin y b)
como antnimo de clandestinidad. El primero de esos aspectos

375
se aplica a todo tipo de posesin puesto que es la forma de

exteriorizar erga omnes la existencia de una relacin real y su
naturaleza; la segunda prevista en el art. 1921 est
referida al ocupante desposedo y toma en consideracin los
actos de ocultamiento realizados por el poseedor.
La posesin y los actos posesorios realizados por quien tiene

la relacin de seoro sobre la cosa son visibles, ostensibles
segn los trminos de la ley, y no slo exteriorizan el derecho
real respectivo sino que constituyen el contenido del mismo(27).
De all que ser indispensable prestar atencin a la relacin
con la cosa pues ella permite inferir el derecho real que se
pretende ejercer.
Al prolongarse en el tiempo la exteriorizacin de ese derecho

real, la posesin adquiere ese carcter de publicidad que el
derecho le reconoce(28). Ms an, si esa posesin no fuera
pblica no sera posible la prescripcin adquisitiva(29)ni el
ejercicio de las acciones posesorias en sentido estricto(30).
En sntesis, la posesin cumple una

funcin exteriorizadora porque "define a una relacin real de
carcter estable, como acontece con la posesin ejercida por el
titular del derecho de dominio, o por el simple poseedor que se
halla en vas de usucapir o prescribir un dominio y a la
posesin amparada por las acciones posesorias propiamente
dichas"(31).
i) En el Cdigo Civil: en materia de prescripcin adquisitiva el

CCiv. de Vlez no contiene normas que exijan la publicidad de
la posesin ni su carcter pacfico, sin embargo la opinin
doctrinal es uniforme en cuanto a la aplicacin analgica de los
requisitos que se establecen en punto a las acciones
posesorias.
En la nota al art. 2479 (segn DJA art. 2453) referido a las

acciones posesorias explica el codificador que "los actos
posesorios son reputados pblicos o clandestinos menos por
razn del nmero de testigos que los han presenciado, sino por
la facilidad con que cada uno ha podido conocerlos", no es
necesario que el propietario efectivamente haya tomado

376
conocimiento de la posesin ajena sino que basta que los actos

posesorios sean suficientemente explcitos para que, con la
debida atencin, hubiera podido percatarse de la desposesin
de que es objeto.
El concepto de publicidad que emana del artculo citado debe

ser interpretado en consonancia con el art. 2370 (segn DJA
art. 2344) en cuanto establece que "La posesin pblica en su
origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado
precauciones para ocultar su continuacin".
ii) En el CCyCN: si bien el art. 1900 requiere, a los efectos de

la prescripcin adquisitiva, una posesin ostensible, no define
ese concepto. En materia de defensas posesorias, no slo
nada se dice al respecto sino que adems hay que tener en
cuenta que para su ejercicio estn legitimados tanto los
poseedores como los tenedores (accin de despojo, art. 2241,
y accin de mantener, art. 2242).
Como la posesin es una cuestin eminentemente de hecho,

la misma debe ser ejercitada de forma tal que pueda ser
conocida en forma indubitable, no slo por terceros
desinteresados, sino fundamentalmente por los interesados
directos(32). En consecuencia sigue siendo vlida y por tanto
aplicable la interpretacin que al efecto hizo en su momento la
doctrina nacional y aplic la jurisprudencia, a la que nos
referimos en el apartado anterior.
1.1.2. Pacfica
1.1.2.1. En el Cdigo de Vlez
El carcter de posesin pacfica surge tambin de la

normativa en materia de acciones posesorias, en ese sentido el
art. 2478 (segn DJA art. 2452) menciona, en su primera parte,
aquella adquirida sin violencia, y ms adelante incluye en esta

377
categora la posesin no violenta en su momento inicial pero

que luego fue turbada por violencias reiteradas. Este ltimo
supuesto es aquel en el cual el poseedor debe defender
continuamente la relacin real afectada por vas de hecho
reiteradas, como explica Lafaille(33)"debe faltar la violencia,
tanto en el ocupante como en la posesin misma, en el sentido
de que ella ha de ser quieta y pacfica, no alterada por la
fuerza, procedente de extraos".
La posesin no slo es pacfica cuando ha sido adquirida sin

violencia sino tambin cuando se ha conservado de esa
manera durante el primer ao aunque no lo sea en los
restantes. Ello por cuanto en el plazo de un ao quedan
purgados los vicios de la posesin cuando durante ese perodo
no se hubiesen promovido las acciones posesorias, que
caducan para el antiguo poseedor.
La nota al art. 2478 (segn DJA art. 2452) es suficientemente

ilustrativa del concepto de violencia utilizado por el legislador
que entiende por tal "no slo las vas de hecho, sino tambin la
violencia moral. La violencia comprende esencialmente las
amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto
al legtimo poseedor".
Esas amenazas pueden provenir de terceros o nicamente

cuentan las provenientes del propietario? En este punto las
opiniones se dividen: con un criterio amplio Lafaille(34)opina que
incluso las violencias reiteradas de terceros impiden el carcter
pacfico de la posesin, en tanto que con un criterio restringido
y haciendo hincapi en la relatividad de los vicios de la
posesin, se interpreta que la violencia debe provenir del
anterior poseedor(35), tesis que corrobora la ltima parte de la
nota al art. 2478 cuando expresa: "En cuanto a la cuestin de
saber respecto de quien la posesin debe ser exenta de
violencia, debe observarse que la violencia no es un vicio
absoluto, y basta que la posesin est exenta de ese vicio
respecto del adversario. Si el demandado no ha sufrido en
efecto violencia alguna, no podr defenderse con hechos que
se refieran a otra persona".

378
El inicio de acciones posesorias quita a la posesin el

carcter de pacfica? La respuesta es negativa por las
siguientes razones: el art. 2478 (segn DJA art. 2452), 2 parte,
se refiere a la posesin pacfica como aquella que no ha
sido turbada por violencias reiteradas durante el ao en que se
adquiri. Para fijar el alcance de la expresin turbada hay que
remitir al art. 2496 (segn DJA art. 2470) que conceptualiza la
turbacin como aquella molestia que, si bien no impide al
poseedor el ejercicio de la relacin real con la cosa, lo dificulta
o lo entorpece.
Esa molestia (turbacin) se concreta en el ejercicio de "actos

de posesin" segn la terminologa utilizada por Vlez en la
norma citada, es decir actos materiales tales como introduccin
de animales en fundo ajeno, instalacin de una edificacin
precaria, destruccin de alambrados y cercos, poda de rboles.
De all que las simples amenazas o insultos, por ejemplo, no
configuran actos de turbacin posesoria. La iniciacin de una
demanda, en tanto acto jurdico y no va de hecho como la que
exige el concepto de turbacin, no convierte la posesin
pacfica en violenta.
En este sentido, la nota al art. 2482 expresa en su parte

pertinente: "La naturaleza exterior o material de los actos por
los cuales la posesin ha sido turbada, no influye en el derecho
de interponer la accin posesoria; poco importa que la
turbacin sea pblica o clandestina, que haya sido cometida
con violencia o sin ella; que haya constituido una simple
turbacin o una desposesin, que haya sido comenzada o
llevada a su trmino. En general basta para que la turbacin
autorice la accin posesoria, que el demandado haya tratado la
cosa como suya por vas de hecho. Las simples palabras no
pueden suprimir ni modificar el hecho de la posesin, y ellas
por lo tanto, no son suficientes para autorizar una accin
posesoria, aunque muchos jurisconsultos ensean lo contrario".
En consecuencia, las rdenes emanadas de autoridades

judiciales no constituyen actos turbatorios de la posesin,
cuando han sido dictadas mediando un procedimiento regular
en el que ha sido parte aquel contra quien se dirigen(36).

379
La interposicin de acciones posesorias, si bien no

constituye un acto turbatorio y por ende no tiene entidad para
convertir la posesin en violenta, produce la interrupcin del
curso de la prescripcin adquisitiva, por lo cual ser tenida en
cuenta al tratar la calidad de la posesin "no interrumpida".
1.1.2.2. En el Cdigo Civil y Comercial
Los conceptos hasta ac reseados son aplicables a la

posesin requerida para prescribir en el nuevo Cdigo?
Segn sealamos supra, el carcter de posesin pacfica

puede ser evaluado en dos momentos: en su inicio, es decir,
adquirida sin violencia, y luego, durante su ejercicio por el plazo
legal, no turbada por violencias reiteradas.
Respecto de la primera situacin: adquirida sin violencia, hay

que tener en cuenta que a los efectos de la prescripcin
adquisitiva la ley no distingue entre poseedor vicioso y no
vicioso, por lo cual aquel poseedor que ha adquirido por
violencia, clandestinidad o cualquiera de los vicios enumerados
en el art. 1921, luego de prescriptas al ao las acciones
posesorias (art. 2564, inc. b]), ha purgado su vicio(37).
Respecto de la segunda cuestin: posesin no turbada por

violencia posterior a su adquisicin, el CCyCN no contiene
disposiciones similares a las del Cdigo velezano. Por el
contrario, los arts. 2241 y 2242 disponen una legitimacin
activa amplia para el ejercicio de las defensas posesorias, que
se conceden, as, a todos los poseedores (aun los viciosos), y
a los tenedores. Esto es as por cuanto las relaciones de poder
son valiosas por s mismas, con independencia de si implican o
no el ejercicio efectivo de un derecho real o personal sobre uno
o ms objetos determinados. Se instauran medios eficaces
para su proteccin frente a las distintas conductas que se sigan
en la prctica para atacarlas, como una manera de preservar la
paz y convivencia sociales y evitar as la justicia por mano
propia, que no es coherente, en sentido estricto, con la vigencia
del Estado de derecho.

380
Distinta sera la situacin en la cual la turbacin de la

posesin configura algunos de los supuestos de suspensin o
de interrupcin de la prescripcin, pero en ese caso ya no
interesa la calificacin de pacfica de la relacin real, sino que
se afecta su continuidad a los fines del cmputo de los plazos
legales.
1.2. Transcurso del tiempo
La prescripcin adquisitiva requiere de la posesin ejercida

durante el tiempo en marca la ley en forma continua, condicin
que pasamos a analizar.
Los arts. 3939 y 4015 (segn DJA arts. 3960 y 3973) del
Cdigo de Vlez, referidos a la prescripcin breve y a la
usucapin respectivamente, que hemos transcripto al comienzo
de este captulo, mencionan la posesin continua. En el mismo
sentido, el art. 2481 (segn DJA art. 2455), al calificar la
posesin que sirve para las acciones posesorias, agrega que
ella "debe ser continua y no interrumpida", para luego aclarar
estos conceptos en la nota pertinente en los siguientes
trminos: "Es preciso no confundir la discontinuidad de la
posesin con la interrupcin de la posesin. Sin duda que una
posesin es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero
una posesin puede ser discontinua, sin haber sido
interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisin del
que posee, mientras que la interrupcin supone un hecho
positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el
reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el
hecho de un tercero, como una desposesin o una citacin a
juicio".
Los claros trminos de la nota transcripta marcan la

diferencia entre continuidad y no interrupcin: la primera
supone actos positivos emanados del poseedor, la segunda,
hechos o actos provenientes de un tercero.

381
El CCyCN en su art. 1900 exige que la posesin para

usucapir debe ser continua, sin referirse a la no interrupcin
como lo haca Vlez.
La continuidad de la posesin requiere un hacer por parte del

poseedor, es decir: la realizacin de actos posesorios que
exterioricen el efectivo ejercicio de la relacin posesoria
existente. Ello no implica un uso y goce constante de la cosa
pero s un cuidado de ella y un aprovechamiento acorde con su
naturaleza y destino(38). La situacin de abandono e
inhabitabilidad de un inmueble urbano o un predio rural
improductivo evidencian la pasividad del poseedor quien no
podr invocar, en esas circunstancias, la posesin requerida
para usucapir.
La posesin continua implica, a diferencia de la posesin no

controvertida que se mantiene sloanimus(39), el ejercicio de la
posesin mediante la realizacin de actos posesorios de
manera constante o peridica, acorde con la naturaleza de la
cosa, por ejemplo: efectuar reparaciones u otras obras
tendientes al mantenimiento del inmueble, roturar y sembrar el
campo, levantar cosechas, reparar alambrados, construir un
galpn, etc.(40).
Cabe preguntarse si, a los efectos del cmputo de la

posesin para la adquisicin de un derecho real, el CCyCN no
toma en consideracin la interrupcin de la relacin real. En
primer trmino hay que establecer que implica este concepto
en el Cdigo velezano.
La interrupcin de la posesin sucede cuando un tercero

realiza actos tendientes a tal fin como, por ejemplo, la
interposicin de una demanda contra el poseedor (art. 3986,
segn DJA art. 3947), o cuando este ltimo reconoce expresa o
tcitamente el derecho de la persona contra la que prescriba
(art. 3985, segn DJA art. 3946). Estos supuestos son
conocidos doctrinalmente como interrupcin civil, a la cual hay
que aadir la interrupcin natural que se produce "cuando se
priva al poseedor durante un ao, del goce de la cosa por el
antiguo propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesin

382
sea ilegtima, injusta, o violenta" (art. 3984, segn DJA

art. 3945).
En ambos casos la interrupcin de la posesin hace perder

el tiempo anterior que se considera como si no hubiera existido;
si el poseedor recupera la cosa comienza a correr un nuevo
plazo de prescripcin.
Estos conceptos no son ajenos a la sistemtica del CCyCN,

lo que vara es la ubicacin metodolgica de las normas
aplicables. El art. 1900, incorporado entre las disposiciones
generales de los derechos reales y, entre ellas, a las formas de
adquisicin, exige que la posesin para prescribir debe ser
continua, pero luego remite a las normas sobre prescripcin
incorporadas en el libro sexto y entre ellas, resultan aplicables
las referidas a la suspensin e interrupcin de la prescripcin.
1.2.1. Interrupcin natural
Conforme lo establece el art. 3984 (segn DJA art. 3945)

cuando el poseedor es despojado por el antiguo propietario o
por un tercero y esa desposesin ha privado al poseedor
durante un ao del goce de la cosa, a los efectos de la
usucapin esa posesin no rene la calidad de no
interrumpida. En ese supuesto, como el poseedor ha perdido
el corpus pero no el animus, puede interponer acciones
posesorias para recuperar la cosa; en tal caso, si triunfa en su
accin y se le restituye la posesin, se considerar que en
ningn tiempo estuvo privado de ella (arg. art. 3985, primera
parte)(41).
La referencia del art. 3984 a la anualidad debe ser

interpretada en consonancia con el art. 2481 (segn DJA
art. 2455) y su nota, que hemos transcripto supra, al analizar el
concepto de posesin continua; quedan plasmadas all dos
situaciones: posesin que ha durado ms de una ao y

383
posesin menor al ao. En el primer supuesto (posesin anual)

la interrupcin se produce por la sucesin de hechos,
provenientes del antiguo poseedor o de un tercero, que priven
al poseedor durante un ao; por el contrario, actos aislados de
turbacin resultan insuficientes para interrumpir la posesin.
Cuando se trata de un poseedor no anual, el acto aislado o

privacin de la posesin por el ex poseedor interrumpe la
posesin pero los actos realizados por terceros no tienen esa
virtualidad por cuanto, como seala Highton(42), con
fundamento en la relatividad de los vicios de la posesin, nadie
necesita ser poseedor anual frente a terceros distintos del
anterior poseedor.
La fecha que contempla la norma es la que pone de

manifiesto la accin del despojado y no aquella en que se
condene la restitucin o que la posesin fuera recuperada,
puesto que la ficcin legal consiste en tener como no sucedido
ese corte en la posesin cuando ha habido diligencia del
poseedor en accionar para lograr la restitucin de la posesin,
porque, como lo explica Vlez en la nota al art. 3986 (segn
DJA art. 3947) "aunque la demanda sea nula, prueba la
diligencia del que la interpone y constituye al poseedor de mala
fe".
Los conceptos hasta ac desarrollados son aplicables aun

con la nueva legislacin; en efecto, el poseedor conserva su
relacin de poder "aunque su ejercicio est impedido por
alguna causa transitoria" (art. 1929).
El titular de la relacin de poder no slo tiene para s la

presuncin de legitimidad de su relacin (art. 1916) sino
tambin la de su continuidad hasta el momento en que se
extingue (art. 1930), ello as por cuanto una vez adquirida por
tradicin (o sus sucedneos) no es necesario que haga un
ejercicio permanente mediante actos posesorios; por el
contrario, aunque hubiera una imposibilidad temporaria para
ejercer actos posesorios, la relacin de disponibilidad, es decir:
la posibilidad de establecer el contacto fsico con la cosa que

384
se encuentra en un lugar al que tiene acceso el poseedor,

unida al animus, permite mantener la relacin real.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la presuncin de

continuidad que estatuye el art. 1930 admite prueba en
contrario, es decir que es posible demostrar la interrupcin de
la relacin real.
La conservacin de la posesin solo animus implica que el

detentador no slo no pierde la posesin aunque se vea
momentneamente impedido de ejercerla (art. 1929), sino que
tambin conserva el ejercicio de las acciones posesorias.
Ahora bien, como la posibilidad de interponer acciones
posesorias prescribe al ao (art. 2464, inc. b]), si durante ese
perodo el poseedor no acudi a ese remedio procesal, no
puede inferirse su animus domini y por tanto presumirse la
continuidad de la posesin.
1.2.2. Interrupcin civil
El art. 3986(43)(segn DJA art. 3947) del Cdigo velezano, en

su primera parte, dispone: "La prescripcin se interrumpe por la
demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta
ante juez incompetente, o fuere defectuosa y aunque el
demandado no haya tenido capacidad legal para presentarse
en juicio".
El trmino "demanda" utilizado en la norma transcripta ha

sido interpretado con amplitud por la doctrina y la
jurisprudencia abarcando tambin las medidas precautorias
solicitadas antes de la deduccin de la demanda, el juicio de
mensura, el juicio de deslinde, la iniciacin de un incidente de
litigar sin gastos, la reconvencin. Tambin se ha considerado
que se interrumpe la prescripcin adquisitiva por la
interposicin de demanda de desalojo del inmueble por el
reivindicante contra el que lo est poseyendo(44).

385
Por su parte, en la nota al art. 3986 (segn DJA art. 3947), in

fine, se lee: "Una interpelacin extrajudicial dirigida al poseedor
de un inmueble, no cambia el carcter de la posesin y no
interrumpe la prescripcin...".
En el sentido indicado la jurisprudencia ha sostenido que una

intimacin mediante carta documento no es interruptiva de la
usucapin, si bien el trmino demanda empleado por el
art. 3986 es interpretado con el sentido amplio de todo accionar
judicial que importe una manifestacin del titular del derecho de
mantenerlo vivo, es necesario que por su contenido aqul sea
apto para llegar a su actuacin, no revistiendo tal carcter las
actuaciones destinadas nicamente a intimar a los ocupantes
del inmueble "a que manifiesten a qu ttulo tienen la
propiedad"(45).
Tampoco configura un acto interruptivo de la prescripcin

adquisitiva el pago de impuestos que hubiera efectuado el
propietario dado que, si bien esa circunstancia demuestra el
nimo de poseer por s, no es en s mismo un acto
posesorio(46).
Con referencia a las demandas iniciadas ante juez

incompetente, dicha incompetencia puede ser en razn de la
materia, del territorio, o de las partes, en cualquier caso la
demanda tendr efecto interruptivo siempre que hubiera sido
dirigida contra el poseedor y tuviera por objeto la cosa en litigio.
En el artculo citado tambin se hace referencia a vicios

procesales (demanda defectuosa) que no privan a la demanda
de su eficacia interruptiva, pues pese a ellos es innegable que
existe una actividad del propietario que demuestra su intencin
de impedir la extincin de su derecho, y que esa actividad es
suficientemente seria, puesto que ha sido deducida ante los
organismos jurisdiccionales.
La ltima parte del art. 3986 (segn DJA art. 3947) se refiere
a la ausencia de capacidad legal del actor para presentarse en
juicio. Al respecto se ha hecho notar que la norma habla de
falta de capacidad y no de falta de personera; si el actor
careciera de poder suficiente no se dara el efecto interruptivo

386
si bien este defecto puede subsanarse en el plazo que fije el

juez conforme el art. 354, inc. 4, del Cdigo Procesal(47)(segn
DJA U-0692).
El compromiso arbitral, en cuanto sujeta la cuestin de la

posesin a juicio de rbitros, es otro de los modos de
interrumpir la prescripcin conforme lo prescribe el art. 3988
(segn DJA art. 3949), el cual ordena la forma de escritura
pblica.
El reconocimiento expreso o tcito que el poseedor hace del

derecho de aquel contra quien prescribe tambin configura un
modo interruptivo de la prescripcin adquisitiva. En el mismo
sentido la nota al art. 2481 cita como ejemplo de interrupcin el
hecho positivo emanado del poseedor que reconoce el derecho
del propietario. En este supuesto el reconocimiento, siquiera
tcito, del derecho del titular de dominio del inmueble a
usucapir, susceptible de interrumpir la prescripcin en los
trminos del art. 3989 (segn DJA art. 3950), debe resultar de
un hecho o acto que importe la admisin de la existencia del
derecho invocado, que se manifieste con la certidumbre exigida
por el art. 917 CCiv(48). Se ha considerado que interrumpi la
prescripcin adquisitiva la oferta de compra del inmueble(49).
Cuando el reconocimiento del derecho de propiedad en

cabeza de un tercero tuvo lugar antes del cumplimiento del
plazo de veinte aos que exige la ley, se est en presencia de
una prescripcin en curso y es de aplicacin el art. 3989.
Empero, si la prescripcin ya estaba cumplida, se trata de una
renuncia que puede manifestarse mediante un acto unilateral
expreso o tcito(50).
En cualquiera de las hiptesis antes analizadas y

contempladas en los arts. 3986, 3987 y 3988 (segn DJA
arts. 3947, 3948 y 3949), los actos interruptivos o suspensivos
del plazo de prescripcin deben cumplirse necesariamente
antes de su vencimiento(51).
Producido alguno de los actos que interrumpen la

prescripcin adquisitiva puede ocurrir que dicha interrupcin se
tenga por no sucedida; en tal sentido el art. 3987 (segn DJA

387
art. 3948) contempla tres supuestos: a) el desistimiento; b) la

perencin o caducidad de la instancia; y c) la absolucin
definitiva. En todas estas hiptesis desaparecen los efectos de
la interrupcin, como si nunca hubiese existido, ni se hubiese
interpuesto la demanda, y el plazo de prescripcin deber
computarse desde el momento que comenz a correr
originariamente.
La nueva legislacin coincide, en este aspecto, con el Cdigo

de Vlez tanto en su ubicacin metodolgica como en las
disposiciones de fondo.
En efecto, segn ya lo adelantamos, al reglamentar los

derechos reales se incorporaron las normas referidas a la
prescripcin adquisitiva en dos formas: breve y larga, pero las
reglas generales aplicables a la prescripcin quedaron
agregadas en el libro sexto, por lo que all acudimos a los
efectos de conocer las reglas sobre interrupcin de la
prescripcin.
El art. 2545 incorpora el reconocimiento que el poseedor

efecta del derecho de aquel contra quien prescribe. Esta
norma se corresponde con el art. 3989 (segn DJA art. 3950)
del Cdigo velezano.
El art. 2546 contempla la interrupcin "por toda peticin del

titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la
intencin de no abandonarlo, contra el poseedor... aunque sea
defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal
incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el
ordenamiento procesal aplicable". Tambin en este aspecto se
mantiene lo normado en el Cdigo velezano (art. 3986, segn
DJA art. 3947), subsanando las dudas que su redaccin haba
generado y respetando las soluciones jurisprudenciales a que
nos referimos en el apartado anterior.
El art. 2548 incluye entre los factores interruptivos el reclamo

administrativo, situacin que no haba sido prevista en el
Cdigo velezano. Los requisitos que se requieren para que ese

388
reclamo administrativo provoque la interrupcin de la

prescripcin son: a) que se trate de un reclamo exigido por la
ley como paso previo a la accin judicial; b) que se interponga
la demanda judicial dentro de los plazos previstos por las leyes
locales.
El art. 2547 recoge el supuesto del art. 3988 del Cdigo de

Vlez (segn DJA art. 3949) admitiendo la interrupcin de la
prescripcin por solicitud de arbitraje.
En cuanto a los efectos de la interrupcin tambin se

mantienen los lineamientos de la legislacin anterior: a) la
interrupcin permanece hasta que se dicte resolucin con
autoridad de cosa juzgada; b) la interrupcin se tiene por no
sucedida ante el desistimiento del proceso o la caducidad de
instancia (art. 2546, 2 y 3 prrafos).
1.3. Comienzo del cmputo
El plazo de diez o veinte aos para la prescripcin adquisitiva

comienza a correr desde el inicio de la posesin siempre que
no se tratara de una posesin viciosa. La fecha de adquisicin
de la posesin ser una de las pruebas ms importantes en el
proceso de usucapin, en algunos supuestos bastar con la
documental, por ejemplo en la prescripcin breve se tendr en
cuenta la fecha estampada en el justo ttulo que sirve de base
para adquirir por este medio, en la prescripcin larga podr
acudirse a todo medio de prueba procesalmente admitido.
En este sentido, el art. 1903 del CCyCN presume, salvo

prueba en contrario, que la relacin real se inicia en la fecha
del justo ttulo, punto de partida de gran importancia por cuanto
la sentencia de prescripcin adquisitiva tiene efecto retroactivo
al tiempo del comienzo de la posesin. En este supuesto
tambin hay que considerar que la referencia al ttulo invoca el
acto jurdico en que se basa la posesin(52).

389
En teora, cuando la posesin es viciosa debe transcurrir un

ao para que los vicios sean purgados y a partir de all iniciar el
cmputo legal. Cabe advertir que el adquirente con vicios es
poseedor vicioso exclusivamente con relacin al poseedor que
los sufri.
En el Cdigo velezano la distincin entre poseedor vicioso y

no vicioso tena implicancias prcticas por cuanto el poseedor
vicioso no estaba legitimado para iniciar las acciones
posesorias stricto sensu, ni poda comenzar a usucapir antes
de haber purgado el vicio de su posesin, ni estaba en
condiciones de acceder su relacin real a la de su antecesor.
Ese mismo cuerpo legal implementaba un sistema de "purga de
los vicios de la posesin". En este sentido el art. 3959 (segn
DJA art. 3919) dispona: "La prescripcin de cosas posedas
por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el da en
que se hubiere purgado el vicio de la posesin"; por otra parte
el art. 4038 (segn DJA art. 3996) estipulaba: "Se prescribe
tambin por un ao, la obligacin de responder al turbado o
despojado en la posesin, sobre su manutencin o reintegro".
Ahora bien, sucede que en el CCyCN la calidad de posesin

viciosa no tiene ninguno de los efectos previstos en el Cdigo
velezano. De modo tal que con relacin a la prescripcin
adquisitiva el art. 1899 fija un plazo de 20 aos de posesin
continua para aquel poseedor que no tiene ttulo o buena fe,
pero no reglamenta el inicio del cmputo de dicho plazo, como
lo haca Vlez. Si bien el art. 1904 remite a las normas sobre
prescripcin adquisitiva all tampoco se resuelve este tema. El
art. 2564 establece un plazo de prescripcin liberatoria para las
acciones posesorias, es decir que, a partir de all el vicio
quedara purgado. Sin embargo, quedara por establecer si ese
ao debera anexarse al plazo de veinte aos que rige para la
prescripcin larga (art. 1899).
La purga de los vicios de la posesin tampoco est

especialmente regulada por lo cual debera interpretarse que,
dada la relatividad de los vicios, al prescribirse las acciones
posesorias en el plazo de un ao (art. 2564, inc. b]), quedan
purgados los vicios.

390
1.4. Accesin de posesiones
El tiempo que debe transcurrir para la adquisicin de un

derecho real por prescripcin es largo aun en el supuesto de la
prescripcin breve, de all que en ocasiones durante ese
perodo la posesin ha sido ejercida por ms de un sujeto. La
ley contempla esta situacin de hecho que suele darse
mediante sucesivas traslaciones de la posesin, acompaada
generalmente por un boleto de compraventa, que configura una
cadena de poseedores sin derecho real sobre el inmueble que
ocupan(53). Durante ese mismo plazo tampoco ha habido
actividad por parte del titular de dominio lo cual conlleva la
necesidad de estabilizar y transparentar la situacin dominial
de los predios.
1.4.1. El Cdigo Civil
El CCiv. de Vlez se ha ocupado de reglar estas situaciones,

condicionndolas al cumplimiento de algunos requisitos, en los
arts. 2474, 2475, 2476 y 4005 (segn DJA arts. 2448, 2449,
2450 y 3963). El primero de los artculos mencionados (2474)
en realidad se refiere a la forma de establecer la posesin
anual para el ejercicio de las acciones posesorias. Sin
embargo, en l se establece como principio la posibilidad de
unir la posesin del poseedor actual con la de su antecesor
para referirse luego al sucesor universal (2475) y al sucesor
singular (2476).
En el supuesto del sucesor universal se sigue la regla del

art. 3417 (segn DJA art. 3386) segn la cual el heredero

391
contina la persona del difunto, y especficamente en la materia

que nos interesa "el heredero sucede no slo en la propiedad
sino tambin en la posesin del difunto. La posesin que ste
tena se la transfiere con todas sus ventajas y sus vicios..."
(art. 3418, segn DJA art. 3387). En consonancia con la regla
citada el art. 2475 (segn DJA art. 2449) establece: "La
posesin del sucesor universal se juzgar siempre unida a la
del autor de la sucesin; y participa de las calidades que
tenga".
Para el caso del sucesor a ttulo singular(54)el art. 2475

autoriza a ste para separar su posesin de la anterior; si por el
contrario, el poseedor actual quisiera unir su posesin a la de
su antecesor la condicin impuesta por la norma es que "Slo
podrn unirse ambas posesiones si no fueran viciosas". A este
requisito contenido en el art. 2475 se suman las condiciones
impuestas en el art. 2476: a) que las dos posesiones se unan
una a continuacin de otra, sin haber sido interrumpidas por
una posesin viciosa; b) que procedan una de otra. En este
sentido tambin prescribe el art. 4005 (segn DJA art. 3963):
"El sucesor particular... puede unir su posesin a la de su autor,
si las dos posesiones son legales". En todo caso, las
posesiones que pretenden unirse deben ser del mismo tipo, es
decir: que ambos posean a ttulo de dueo, o de usufructuario,
etc.
Sin embargo, para probar la accesin de posesiones no

basta el ttulo legal a que hace referencia Salvat, sino que
adems debe demostrarse el ejercicio de la posesin que se
exterioriza mediante la realizacin de actos posesorios,
resultando insuficiente la mera exposicin efectuada en
escritura pblica en el sentido que el cedente ha detentado la
posesin pblica, pacfica, ininterrumpida, con nimo de
dueo(55).
La buena o mala fe del autor de la posesin no es requerida

para la usucapin; en cambio cuando se trata de la
prescripcin breve es necesario que las posesiones que
intentan unirse sean de buena fe dado que ste es uno de los
elementos requeridos, adems del justo ttulo para poder
adquirir por prescripcin.

392
1.4.1. El Cdigo Civil y Comercial
El art. 1901 mantiene el instituto de la unin de posesiones

ya establecida en el Cdigo de Vlez. En este sentido, y tal
como se explic antes, el sucesor universal contina la
posesin del causante con todas sus ventajas y vicios.
Por su parte, el sucesor particular puede unir su posesin a

la de sus antecesores cumpliendo ciertos requisitos:
a) que procedan una de otra. Respecto de esta ltima

exigencia, entiende Salvat(56)que la vinculacin entre el autor y
el sucesor se materializa en la existencia de un ttulo legal y
oneroso como la compraventa, permuta, etc., siendo ste el
nico medio de probar la condicin de sucesor y con ella el
derecho de operar la accesin de posesiones;
b) en todo caso, las posesiones que pretenden unirse deben

ser del mismo tipo, es decir: que ambos posean a ttulo de
dueo, o de usufructuario, etc.;
c) la buena o mala fe del autor de la posesin no es

requerida para la usucapin; en cambio cuando se trata de la
prescripcin breve es necesario que las posesiones que
intentan unirse sean de buena fe dado que ste es uno de los
elementos requeridos, adems del justo ttulo para poder
adquirir por prescripcin;
d) para probar la accesin de posesiones no basta el ttulo

legal a que hace referencia Salvat, sino que adems debe
demostrarse el ejercicio de la posesin que se exterioriza
mediante la realizacin de actos posesorios, resultando
insuficiente la mera exposicin efectuada en escritura pblica
en el sentido que el cedente ha detentado la posesin pblica,
pacfica, ininterrumpida, con nimo de dueo(57).

393
1.5. Suspensin del cmputo
La suspensin del cmputo de la prescripcin adquisitiva, a

diferencia de lo que sucede con la interrupcin, no borra el
perodo anterior al hecho suspensivo, el que seguir corriendo
una vez subsanada la situacin que la motiv.
La suspensin de la prescripcin se extiende durante el

tiempo que se mantiene la causa que justifica la inactividad,
dejando intacto el perodo anterior al hecho suspensivo; una
vez que ste desaparece el curso de la prescripcin vuelve a
correr sumndose al perodo anterior(58).
El art. 3983 (segn DJA art. 3944) del CCiv. explica con total
claridad los efectos de la suspensin de la prescripcin
adquisitiva: inutiliza el tiempo el tiempo que ha durado pero
aprovecha para la prescripcin tanto el tiempo anterior como el
posterior a la cesacin de la suspensin; si la posesin ha
durado por ejemplo siete aos y luego aparece alguna de las
causales de suspensin que, a su vez, dura diez aos, la
prescripcin adquisitiva veinteal se completar con el
transcurso de trece aos posteriores a la desaparicin de la
causal suspensiva.
Cabe tener en cuenta que tanto los actos interruptivos como

los suspensivos de la prescripcin deben concluirse ante de su
vencimiento, ya que no puede interrumpirse o suspenderse un
plazo ya cumplido(59).
Las causales de suspensin previstas en el Cdigo de Vlez

y en el CCyCN, respectivamente son:
a) Vnculo matrimonial: teniendo en cuenta la especial

naturaleza de este vnculo afectivo, que trasciende los
aspectos legales, y en aras de preservar la armona conyugal,

394
la primera parte del art. 3969 (segn DJA art. 3929) dispone
que: "La prescripcin no corre entre marido y mujer, aunque
estn separados de bienes, y aunque estn divorciados por
autoridad competente". La jurisprudencia ha interpretado que la
suspensin de la prescripcin subsiste mientras dura la
convivencia y el vnculo matrimonial, pero la norma del
art. 3969 no es aplicable cuando hay separacin de hecho y
juicio de divorcio(60), con la aclaracin de que el cese del efecto
suspensivo recin opera cuando la sentencia queda firme
teniendo en cuenta que "la sentencia de divorcio es de
naturaleza constitutiva, en el sentido de que extingue el estado
de familia existente, efecto que no puede operar mientras est
sometida a un recurso"(61).
El art. 2543 del CCyCN tambin dispone la suspensin del

curso de la prescripcin: a) entre cnyuges, durante el
matrimonio, y b) entre convivientes, durante la unin
convivencial, resultando aplicable al caso la jurisprudencia
antes citada para los supuestos de divorcio, teniendo en cuenta
que la disolucin del matrimonio se produce cuando el divorcio
ha sido declarado judicialmente (art. 435, inc. c]).
b) Vnculo entre tutores y curadores, y sus representados:

por razones similares a las que motivan la suspensin de la
prescripcin entre cnyuges, en el art. 3973 (segn DJA
art. 3933) del Cdigo velezano dispone: "La prescripcin de las
acciones de los tutores y curadores contra los menores y las
personas que estn bajo curatela, como tambin las acciones
de stos contra los tutores y curadores, no corren durante la
tutela o curatela".
En este supuesto no existe imposibilidad de derecho en los

tutores o curadores para adquirir por prescripcin bienes del
representado, sin embargo, como lo clarifica Vlez en la nota al
artculo citado no es conveniente que demanden al menor, para
lo cual sera indispensable darle a este ltimo un curador,
lesionando las relaciones entre ambos.
En el CCyCN se mantiene ese principio en el art. 2543,

inc. c) por lo cual la prescripcin se suspende durante la
responsabilidad parental, la tutela o la curatela.

395
Ntese que la nueva norma subsana el defecto que se

atribuye a la legislacin anterior en cuanto no menciona la
relacin de potestad existente entre padres e hijos como una
de las causales de suspensin. Sin embargo, y a pesar de
reconocer que las normas en materia de prescripcin son de
interpretacin estricta, Moisset de Espans(62)entiende que el
mencionado dispositivo debe ser interpretado de manera
amplia y que la norma comprende a todas las hiptesis de
"representacin necesaria" porque las razones que dan
fundamento al art. 3973 (segn DJA art. 3933) son las mismas
cuando la potestad es ejercida por los progenitores.
c) Interpelacin fehaciente: el art. 3986 (segn DJA

art. 3947) del Cdigo velezano dispone: "La prescripcin
liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitucin en
mora del deudor, efectuada en forma autntica. Esta
suspensin slo tendr efecto durante un ao o el menor
trmino que pudiere corresponder a la prescripcin de la
accin". Sin embargo esta norma qued incluida entre las
formas de interrupcin (y no suspensin) de la prescripcin
(captulo II).
El art. 2541 del CCyCN introduce esta forma de suspensin

de la prescripcin ubicndola en forma correcta. Dice la norma
citada: "El curso de la prescripcin se suspende por una sola
vez, por la interpelacin fehaciente hecha por el titular del
derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensin slo
tiene efecto durante seis (6) meses o el plazo menor que
corresponda a la prescripcin de la accin"(63).
d) Solicitud de mediacin: el CCyCN regula, entre las causas

de suspensin de la prescripcin, la solicitud de mediacin,
causal que fue incorporada mediante la ley 24.573 (derogada
por ley 26.589). En este sentido el art. 2542 establece que "El
curso de la prescripcin se suspende desde la expedicin por
medio fehaciente de la comunicacin de la fecha de la
audiencia de mediacin o desde su celebracin, lo que ocurra
primero. El plazo de prescripcin se reanuda a partir de los
veinte (20) das contados desde el momento en que el acto de
cierre del procedimiento de mediacin se encuentre a
disposicin de las partes".

396
IX. PRESCRIPCIN DE INMUEBLES
En el Cdigo de Vlez slo se contemplaba la prescripcin

adquisitiva de derechos reales sobre inmuebles, dado que, en
virtud del principio establecido en el art. 2412 (segn DJA
art. 2386) se consideraba inaplicable este instituto a las cosas
muebles. Sin embargo, dado que el precepto posesinvale
ttulo cede frente a las cosas muebles robadas o perdidas,
estas ltimas quedaban sujetas a reivindicacin sine die con la
consiguiente inseguridad jurdica que provocaba esta situacin.
Por ello, la reforma introducida en el Cdigo por la ley
17.711 (derogada segn DJA) incorpor un rgimen de
prescripcin adquisitiva para este tipo de cosas, como lo
analizaremos ms adelante.
Con referencia a los inmuebles el CCiv. organiza dos

sistemas de adquisicin por prescripcin: el art. 3999 (segn
DJA art. 3960) fija un plazo de posesin continua de diez aos
en tanto que el art. 4015 (segn DJA art. 3973) seala un plazo
en veinte aos.
El CCyCN mantiene esas dos formas de prescripcin de

inmuebles: breve y larga (arts. 1898 y 1899, respectivamente).
En los apartados precedentes de este captulo hemos

pasado revista a las generalidades en materia de prescripcin
adquisitiva y a los elementos comunes a los dos tipos de
prescripcin: posesin que cumpla con los requisitos legales y
el transcurso del tiempo marcado por la ley, segn el caso.
Corresponde ahora analizar los requisitos diferenciales entre la
prescripcin breve y la prescripcin larga o usucapin.

397
1. Prescripcin breve
La prescripcin para adquirir por la posesin continua de diez

aos requiere justo ttulo y buena fe a diferencia de la
prescripcin larga en la cual no son requeridos ninguno de
estos extremos. En la nota al art. 3999 (segn DJA art. 3960)
Vlez explica: "Si el justo ttulo y la buena fe son dos
condiciones distintas, no son, sin embargo, dos condiciones
independientes. El que quiera prescribir debe probar su justo
ttulo, pero el mismo justo ttulo har presumir la buena fe". En
la misma nota se expresa que "La prescripcin que determina
el artculo, no es rigurosamente de adquirir: la cosa ya est
adquirida con ttulo y buena fe. La prescripcin en tal caso no
hace ms que consolidar la adquisicin hecha, poniendo al que
la ha obtenido al abrigo de toda accin de reivindicacin".
Estos conceptos son perfectamente aplicables en el CCyCN

por cuanto en el art. 1898 se mantiene la posibilidad de
perfeccionar la adquisicin del derecho real para aquel
poseedor que ostenta justo ttulo y buena fe, por el plazo de
diez aos tratndose de inmuebles, que disminuye a dos, si se
trata de cosa hurtada o perdida, segn analizaremos al estudiar
la prescripcin de cosa muebles.
1.1. Justo ttulo
El art. 2602 (segn DJA art. 2576) del CCiv. de Vlez

dispone que "la tradicin debe ser por ttulo suficiente para
transferir el dominio", entendindose por ttulo el acto jurdico
que rene los requisitos de fondo y de forma para transmitir el
derecho real de que se trate. Es importante destacar que el

398
ttulo no se refiere slo a la forma, es decir al documento

portante del acto jurdico, sino al acto en s mismo.
En este aspecto se hace evidente la vinculacin entre los

contratos y los derechos reales puesto que el contrato sirve de
ttulo al derecho real que se adquiere en forma derivada por
actos entre vivos, como sucede con la compraventa, permuta,
cesin de derechos y acciones, donacin y dacin en pago
para el caso del dominio.
El ttulo, as concebido, debe emanar del titular del derecho

real que se transmite, que a su vez tenga la capacidad
suficiente para ello.
En materia inmobiliaria, a los fines de la transmisin del

dominio, es requisito esencial el ttulo suficiente el cual, en su
aspecto sustancial, es el acto jurdico con entidad capaz de
trasladar la titularidad del derecho real (compraventa, donacin,
permuta) dotado de la forma que ordena al respecto el
art. 1184 (segn DJA art. 1154) del CCiv., en cuanto ordena:
"Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los
que fuesen celebrados en subasta pblica: 1) Los contratos
que tuvieran por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en
propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre
los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de
otro...".
En el CCyCN, segn lo estudiamos en el captulo III, el

art. 1892, siguiendo la misma ley que la legislacin anterior,
define el ttulo suficiente como aquel revestido de las formas
establecidas por la ley, manteniendo la exigencia de la
escritura pblica para la transmisin, constitucin, adquisicin
de derechos reales sobre inmuebles (art. 1017, inc. a]).
Cuando el acto jurdico es insuficiente o carece de la forma

legal no resulta apto para configurar el ttulo requerido por la
ley para adquirir un derecho real, sin embargo, reunidos los
requisitos legales, ese ttulo unido a la posesin decenal puede
hacer adquirir el derecho real.

399
Establecido el concepto de ttulo suficiente para adquirir el

dominio, resta definir cuando el ttulo es justoen los trminos
del art. 4015 (segn DJA art. 3973) del Cdigo velezano y
art. 1898 del CCyCN. Para ello, nada mejor que transcribir las
normas legales: el art. 4010 (segn DJA art. 3968)
del CCiv. dispone: "El justo ttulo para la prescripcin, es todo
ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad,
estando revestido de las solemnidades exigidas para su
validez, sin consideracin a la condicin de la persona de quien
emana"; es decir: se trata de una causa fuente(64)hbil para
transferir el derecho real (compraventa, permuta, donacin),
revestido de las formalidades del art. 1184 (segn DJA
art. 1154), inc. 1, antes mencionado.
Por su parte el art. 1902 del CCyCN mantiene el concepto de

justo ttulo pero mejora la redaccin: "El justo ttulo para la
prescripcin adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir
un derecho real principal que se ejerce por la posesin,
revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su
otorgante no es capaz o no est legitimado al efecto".
En este sentido, ambas legislaciones expresan en forma

terminante que el defecto de forma inhabilita al ttulo para servir
de base a la prescripcin(65). De tal manera se descarta toda
posibilidad de considerar al boleto de compraventa como el
justo ttulo necesario para la prescripcin breve(66).
La prescripcin citada debe interpretarse en armona con el

art. 4009 (segn DJA art. 3967)(67)del Cdigo de Vlez y
art. 1919 del CCyCN que cierran el crculo haciendo suponer
mala fe en el poseedor cuando su ttulo presenta un defecto de
forma o es nulo de nulidad manifiesta. El justo ttulo requiere
adems que est aplicado al inmueble posedo y no a otro,
descartando el art. 4011 todo posible error del poseedor
respecto del fundo.
La causa fuente es adecuada para transferir el derecho real y

lo es tambin la forma. De qu carece este justo ttulo?
Carece de la capacidad del transmitente, es un acto que no
emana del verdadero propietario y por ello es oponible al verus
dominus(68).

400
Es decir: aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o

parcialmente ajenos, ese contrato le resulta totalmente ajeno al
propietario que se mantuvo apartado de la negociacin. En tal
caso la inoponibilidad se plantea como excepcin cuando se
En el supuesto que el inmueble hubiera sido entregado al

comprador, aunque ste fuera de buena fe, el titular dominical
tendra expedita la accin reivindicatoria a la cual el poseedor
de buena fe podr oponer como excepcin la prescripcin
adquisitiva, si se hubiera cumplido el plazo legal. Mediante la
prescripcin se consolida la adquisicin ya efectuada con ttulo
y buena fe "poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda
accin de reivindicacin" (nota al art. 3999 segn DJA
art. 3960, in fine).
Fuera de la situacin antes expuesta (transmisin a non

domino) hace notar Lafaille(69)que tambin la incapacidad para
enajenar queda comprendida en el concepto de justo ttulo, con
fundamento en el ejemplo que el codificador inserta en la nota
al art. 4007 cuando se refiere a una venta efectuada por un
menor. En la nueva legislacin ninguna duda cabe al respecto
por cuanto el art. 1902 se refiere expresamente a la
incapacidad del otorgante.
Este justo ttulo, en tanto es inhbil para transferir

vlidamente el derecho real hasta tanto se opere la
prescripcin, tampoco habilita al poseedor aunque de buena
fe para el ejercicio de las acciones reales. En este sentido se
ha resuelto que para entablar la accin de reivindicacin es
necesario gozar del derecho de poseer puesto que la
reivindicatoria nace del dominio, situacin que no reviste quien
tiene slo un justo ttulo(70).
En cuanto al cmputo del plazo, conforme con el art. 4003

(segn DJA art. 3961) del Cdigo velezano se presume que ha
posedo desde la fecha del ttulo, si no se probare lo contrario.
El art. 1903 del CCyCN mantiene el sistema anterior, es

decir: la presuncin que la posesin vlida para usucapir se

401
inicia en la fecha del justo ttulo, punto de partida al cual se

agrega ahora otro supuesto: aquellos derechos reales en los
que la registracin es constitutiva (por ej. automotores), el inicio
del cmputo ser la fecha de anotacin en el registro
respectivo.
Al respecto cabe reiterar que la usucapin corta, en relacin

al sucesor a ttulo singular, est sujeta a las condiciones
legales que autoriza la accesin de posesiones siempre que las
dos posesiones sean de buena fe, que ellas se liguen
inmediatamente sin que se haya intercalado una posesin de
mala fe y que lo sea por un vnculo de derecho.
1.2. Buena fe
En el captulo IV, apartado IV.3. hemos analizado en detalle

la posesin de buena y mala fe, conceptos que resultan
aplicables en esta seccin.
Con referencia a la prescripcin adquisitiva breve el Cdigo

de Vlez reitera en el art. 4006 (segn DJA art. 3964) el
significado de buena fe ya expuesto en el art. 2356 (segn DJA
art. 2330) cuando califica la posesin de buena fe y dispone
aplicables las disposiciones contenidas en el ttulo "De la
posesin"; se aclara en la nota al art. 4006 que la creencia de
ser dueo de la cosa debe ser como lo expresa el artculo
"sin duda alguna" puesto que "no debe ser considerado es
estado de buena fe, el que duda si su autor era o no seor de
la cosa, y tena o no el derecho de enajenarla, porque la duda
es un trmino medio entre la buena y la mala fe".
Sealamos antes (supra IX.1.1.) que la ignorancia del

poseedor debe basarse en un error de hecho como
expresamente lo manda el art. 4007 (segn DJA art. 3965),
teniendo en cuenta que el error de derecho no es excusable,

402
principio que se mantiene en el nuevo Cdigo bajo el ttulo

de Principio de inexcusabilidad (art. 8).
El art. 1902 del CCyCN, al tratar la buena fe requerida para

la prescripcin adquisitiva breve, establece que consiste en no
haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a la
relacin posesoria.
La buena fe no consiste solamente en la creencia de la

bondad de su derecho, sino que tambin el poseedor debe
exhibir diligencia en su actuar. En materia inmobiliaria la
registracin es norma conforme lo dispone el art. 2505 del
Cdigo de Vlez y art. 1893 del CCyCN; teniendo en cuenta el
fin de la publicidad registral y la posibilidad de acceder a la
informacin contenida en los respectivos registros, no obra de
buena fe el poseedor que no hubiera accedido a ellos, por
cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del
estado de hecho cuanto de derecho del inmueble; siendo el
registro pblico para todo aquel que tenga inters legtimo en
conocer la condicin jurdica del inmueble, si no toma los
recaudos pertinentes ha actuado sin la debida diligencia, y por
ende no puede ser considerado de buena fe.
Otra de las cuestiones que se plantean a fin de calificar la

buena o mala fe del poseedor a los fines de la prescripcin
breve es si debi cumplir con el requisito del estudio de ttulos.
Entendemos que el asiento registral por s solo no es suficiente
para justificar la buena fe de quien se prevale de l, en tanto el
poseedor diligente hubiera podido conocer la disconformidad
entre la realidad registral y la extrarregistral. De tal modo el
estudio de ttulos se convierte en elemento ineludible que,
sumado a la persuasin de legitimidad de su derecho: justo
ttulo, apariencia de verosimilitud de ese ttulo, permitirn
presumir la existencia de buena fe en el poseedor.
De all el acierto del ltimo prrafo del art. 1902, que significa
un avance respecto de la legislacin anterior, al establecer que
"la buena fe requiere el examen previo de la documentacin y
constancias registrales", delimitando con toda claridad los
parmetros para evaluar la buena fe necesaria para usucapir.

403
En todo caso hay que tener presente que estos dos

elementos: justo ttulo y buena fe no son condiciones
independientes sino interrelacionadas, como lo explica Vlez
en la nota al art. 3999(71), de all que, como sostiene
Llambas(72), la buena fe no basta en el derecho en razn de
que no puede hacer nacer un derecho all donde nada haba, la
sola buena fe del poseedor no puede consolidar un ttulo, que
dada su falla esencial (ausencia de titularidad en quien
transmite) el tercero nunca podra haber adquirido.
El supuesto que plantea el art. 4013 (segn DJA art. 3971)

cuando expresa: "Aunque la nulidad del ttulo sea meramente
relativa al que adquiere la cosa, no puede prescribir contra
terceros ni contra aquellos mismos de quienes emana el ttulo"
ha sido interpretado por Segovia en el sentido que lo que
impide la prescripcin adquisitiva es el conocimiento que
tuviera el poseedor de la nulidad relativa de su ttulo, lo cual
permite enmarcar esta situacin como falta de buena fe en el
usucapiente(73).
2. Usucapin
La adquisicin por usucapin o prescripcin larga requiere la

reunin de los requisitos de posesin y transcurso del tiempo.
Con respecto al primero: posesin, son aplicables todos los
conceptos mencionados al evaluar los elementos comunes a
todo tipo de prescripcin adquisitiva(74), con la salvedad
respecto de la prescripcin breve, que en este caso el
poseedor no deber exhibir buena fe como lo prescribe el
art. 4016 (segn DJA art. 3974) del Cdigo de Vlez: "Al que
ha posedo durante veinte aos sin interrupcin alguna, no
puede oponrsele ni la falta de ttulo ni su nulidad, ni la mala fe
en la posesin".
En el mismo sentido y con una ligera variacin en sus

trminos el art. 1899 del CCyCN establece que "No puede

404
invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del ttulo o de

su inscripcin, ni la mala fe de su posesin".
Con relacin al transcurso del tiempo, el plazo se contar

conforme con las pautas generales analizadassupra (ver
apartado VIII.1.2.).
Una vez reunidos estos requisitos el poseedor, aun vicioso,

adquiere la titularidad del derecho real a pesar de no tener
ttulo alguno o teniendo un ttulo emanado de quien no era
titular. Mediante la usucapin se subsanan no slo los vicios de
que pudiera adolecer la posesin sino tambin el ttulo, si lo
hubiere. En tal sentido se ha resuelto que la carencia de fecha
cierta o el deber de conocer al verdadero propietario, se hallan
desprovistos de trascendencia en la especie ya que, aun
cuando le asistiera razn, "al que ha posedo durante 20 aos
sin interrupcin no puede oponrsele ni la falta del ttulo, ni su
nulidad, ni la mala fe en la posesin"(75).
El momento de adquisicin del derecho real por parte del

usucapiente marca, a su vez, el de extincin de ese mismo
derecho del anterior titular que se ha mantenido inactivo
durante todo el plazo de la prescripcin. Sin embargo, cabe
sealar que el propietario precedente no pierde el dominio (o el
derecho real de que se trate) slo por su inactividad sino por la
circunstancia concomitante de la adquisicin por el
poseedor(76).
La usucapin, una vez cumplida, genera por s un derecho

de propiedad en cabeza del poseedor, y goza por ello del ius
persequendi, en tanto puede hacerse valer ante cualquiera que
contra la voluntad del usucapiente haya entrado en posesin
de la cosa y, por va de excepcin, contra todos los que
intenten reivindicar el bien(77).
2.1. Procedimiento

405
La ley 14.159(78)(segn DJA E-0391) implement un

procedimiento especial, hasta entonces inexistente,
incorporando en su ttulo VI las pautas para el "Juicio de
adquisicin de dominio por la posesin continuada", como lo
denomina la propia normativa. El art. 22 dispone: "En el juicio
de adquisicin del dominio de inmuebles por la posesin
continuada de los mismos (arts. 4015 y concs. del CCiv.) se
observarn las siguientes reglas:
"a) El juicio ser de carcter contencioso y deber

entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con
las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o
cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya
certificacin sobre el particular deber acompaarse con la
demanda. Si no se pudiera establecer con precisin quin
figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se
proceder en la forma que los cdigos de procedimientos
sealan para la citacin de personas desconocidas;
"b) Con la demanda se acompaar plano de mensura,

suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina
tcnica respectiva, si la hubiere en la jurisdiccin(79);
"c) Se admitir toda clase de pruebas, pero el fallo no podr

basarse exclusivamente en la testimonial. Ser especialmente
considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o
tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a
nombre de quien invoca la posesin;
"d) En caso de haber inters fiscal comprometido, el juicio se

entender con el representante legal de la Nacin, de la
provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda.
"Las disposiciones precedentes no regirn cuando la

adquisicin del dominio por posesin treintaal no se plantea
en juicio como accin, sino como defensa.
"Sern asimismo subsidiarias del rgimen especial a que

puede someterse por leyes locales, la adquisicin por posesin
de inmuebles del dominio privado de la Nacin, provincias o
municipios".

406
La norma transcripta qued incorporada al Cdigo Civil y su

aplicacin result inmediata en todos los juicios de adquisicin
de inmuebles por prescripcin, en los que an no hubiera
recado sentencia, conforme lo dispone el art. 25 de la ley
citada.
Algunas leyes procedimentales provinciales han legislado el

juicio de adquisicin del dominio por usucapin adaptando sus
disposiciones al art. 24 de la ley 14.159 transcripto supra; el
Cdigo Procesal de la Nacin no contiene un procedimiento
especial al respecto.
Cabe destacar que los requisitos exigidos por la ley

14.159 son innecesarios cuando la usucapin se hace valer
como defensa contra la accin reivindicatoria, pues aqu el
demandado no pretende la formacin de un ttulo sino evitar su
desposesin(80). Sin embargo, se ha admitido que no puede
reclamar esa dispensa el poseedor que no se ha limitado a
defenderse de la reivindicacin evitando su desposesin sino
que ha reconvenido pretendiendo la declaracin de un modo de
adquirir el dominio y la formacin de un ttulo(81).
2.1.1. Competencia
La competencia para el juicio de usucapin recae en el juez

del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, por
aplicacin de la regla general impuesta en el art. 5, inc. 1, del
CCyCN, reproducido en la mayora de los cdigos provinciales.
Al quedar determinada la competencia en funcin de la
ubicacin del inmueble, en materia de sucesiones, concurso
preventivo y quiebra no se aplica el fuero de atraccin(82).

407
2.1.2. Legitimacin
El poseedor persona fsica o jurdica es el legitimado

activo para promover el juicio. El legitimado pasivo es el titular
de dominio del inmueble cuyo derecho real est inscripto en el
registro de la propiedad, en la Direccin de Catastro o cualquier
otro registro oficial, a cuyo fin se acompaarn los informes
pertinentes (art. 24, inc. a]).
2.1.3. Carcter del juicio
La ley 14.159 (segn DJA E-0391) expresamente dispone

que el juicio es de carcter contencioso(83)y se entabla con
quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias
de Catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro
oficial cuya certificacin sobre el particular deber
acompaarse con la demanda. En cuanto al procedimiento, en
el supuesto de que el cdigo procesal local no previera un
proceso especial, tramitar por el procedimiento del juicio
ordinario.
El CCyCN, si bien no reglamenta el procedimiento para

adquirir los derechos reales por prescripcin, establece que el
proceso debe ser contencioso (art. 1905), reafirmando de tal
manera lo dispuesto en la ley que comentamos.
2.1.4. Orden pblico
Resulta de inters para el Estado, en virtud del dominio

eminente que ejerce sobre el territorio nacional, mantener los
registros inmobiliarios con el mayor grado de certeza en cuanto

408
a su correspondencia entre la realidad registral y la

extrarregistral, de all que en el juicio de usucapin queda
comprometido el orden pblico. Por lo tanto, el incumplimiento
de los requisitos establecidos por la ley 14.159 (segn DJA E-
0391) configuran un vicio de orden pblico declarable de oficio
en tanto no hay sido purgado por la cosa juzgada(84).
Otra de las consecuencias de considerar comprometido el

orden pblico en los juicios de adquisicin de derechos reales
por usucapin es juzgar irrelevantes los allanamientos totales o
parciales(85).
Asimismo, cuando hubiere inters fiscal comprometido "el

juicio se entender con el representante legal de la Nacin, de
la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda"
(art. 24, inc. d], ley 14.159).
2.1.5. Prueba
El que intenta obtener un pronunciamiento judicial acerca de

la adquisicin de su derecho real por prescripcin larga deber
probar los extremos legales requeridos: posesin y transcurso
del tiempo.
Poseer implica comportarse en los hechos como propietario

de una cosa, esto es, ejercer sobre ella un poder de hecho
concretado en los actos fsicos que realizara cualquier
propietario sin reconocer en otro un seoro superior. En otras
palabras probado el corpus se presume (iuris tantum) que
quien ejerce el poder de hecho lo hace en carcter de
poseedor (y no de tenedor), incumbiendo a quien alega lo
contrario la prueba de que ese poder de hecho se ejerce
reconociendo un seoro superior, por ejemplo que se trata de
un tenedor que no ha intervertido su ttulo(86).

409
Es decir: no basta con que se acredite un relativo desinters

por el inmueble por parte del titular registral, sino que es
necesaria la cabal demostracin de los actos posesorios
efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo
suficientemente idneos como para poner al propietario, que
debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer
valer por la va que corresponde los derechos que le han sido
desconocidos(87). En todo caso, "dado el carcter excepcional
que reviste la adquisicin del dominio de un inmueble por el
medio previsto en el art. 2524, inc. 7, CCiv., la realizacin de
los actos comprendidos en el art. 2373 de dicho cuerpo legal y
el constante ejercicio de la posesin deben haber tenido lugar
de manera insospechable, clara y convincente"(88).
En principio, cualquier tipo de prueba es admitida en este

proceso; en todo caso se trata de una prueba compuesta,
segn as lo dispone el art. 24, inc. c), ley 14.159 (segn DJA
E-0391)(89). La singularidad de esta "prueba compuesta" veda,
en esta materia, al sentenciante fundar su sentencia con apoyo
exclusivo en la prueba testimonial y exige que esta prueba sea
corroborada o integrada por evidencias de otro tipo.
2.2. Valor de la sentencia
La adquisicin del dominio del inmueble se produce por la

posesin continua por el plazo que ella exige, se trata por tanto
de una adquisicin ex lege. La intervencin judicial lleva a la
comprobacin de los requisitos legales para usucapir y, una
vez rendida la prueba al respecto, al dictado de una sentencia
meramente declarativa. Es decir: el derecho real ya fue
adquirido por la concurrencia de posesin ms tiempo, la
sentencia con la que culmina el procedimiento de adquisicin
por prescripcin slo constata tales extremos y declara
cumplidos los requisitos legales. En este sentido el Proyecto de
Cdigo Unificado de 1998 establece que la sentencia "fijar la

410
fecha en la cual, cumplido el plazo de la prescripcin, se

produjo la adquisicin del derecho real respectivo"(90).
Conforme lo instituye el CCyCN la sentencia que recae en un

proceso de prescripcin adquisitiva, promovido de conformidad
a las pautas legales antes enumeradas y lo dispuesto por el
art. 1905, esdeclarativa de la adquisicin por el actual poseedor
y tiene efectos ex tunc, es decir que carece de proyeccin
retroactiva al momento en el que el usucapiente comenz a
poseer(91). En este aspecto, la norma mantiene lo dispuesto por
la ley 14.159 (segn DJA E-0391) pero se aparta de su fuente,
el art. 1840 del Proyecto de 1998, en cuanto este ltimo
otorgaba a la sentencia efectos retroactivos al tiempo en que
comenz la posesin.
Hay que hacer notar que en este aspecto (alcance de la

sentencia que declara la prescripcin) existe una importante
diferencia con relacin a la prescripcin breve; el art. 1903
sobre comienzo de la posesin indica que "...La sentencia
declarativa de prescripcin breve tiene efecto retroactivo al
tiempo en que comienza la posesin, sin perjuicio de los
derechos de terceros interesados de buena fe".
La doctrina ha criticado esta dicotoma que existe en el

CCyCN: la sentencia (siempre declarativa) de prescripcin
breve es retroactiva, en tanto la de prescripcin larga no tiene
dicho efecto.
Ha sostenido Alterini(92)que "Si se hubiera optado por la

postura mayoritaria de aplicar la retroactividad como directriz
general, no cabran dudas acerca de que frente a la
prescripcin adquisitiva por el poseedor, el dueo usucapido no
podra reclamarle los frutos generados durante el lapso de la
usucapin, ni siquiera contra el poseedor de mala fe, pues ste
sera considerado como el nuevo dueo desde el inicio de la
posesin". Por el contrario, la posicin receptada en el CCyCN
"puede restar toda utilidad al xito de una accin por usucapin
larga, pues con el Proyecto el titular anterior podra reclamarle
al poseedor usucapiente, con relacin a los frutos, que
cumplimente la obligacin de restituir "los percibidos y los que
por su culpa deja de percibir" (art. 1935)".

411
Al respecto conviene recordar, segn lo explicamos supra(93),

que a pesar de los elementos comunes a ambos tipos de
prescripcin cabe resaltar que la llamada prescripcin breve no
hace adquirir el derecho real sino que corrige los vicios de que
adoleca el ttulo, en este supuesto la adquisicin se
perfecciona mediante la prescripcin. Por el contrario, la
usucapin o prescripcin larga hace adquirir el derecho real el
cual es reconocido en la sentencia declarativa con que finaliza
el procedimiento.
Partiendo de este principio entendemos que no existe

contradiccin entre los arts. 1903 y 1905, por cuanto el primero
se refiere a la sentencia declarativa de prescripcin breve y le
otorga efectos retroactivos porque en realidad el derecho se
adquiri a la fecha del ttulo, aunque ste fuera imperfecto por
haber emanado de quien no era titular del derecho que se
transmite, defecto que queda subsanado con el cumplimiento
del plazo legal. En cambio, en la prescripcin larga el poseedor
debi cumplir el plazo legal en forma ostensible y continua y
recin entonces adquiere el derecho real que la sentencia
reconoce, luego de probados los extremos mencionados.
Con relacin al momento de adquisicin del derecho real por

prescripcin larga el CCyCN mantiene el mandato ya
establecido en el Proyecto de 1998 conforme al cual la
sentencia "debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de
prescripcin, se produce la adquisicin del derecho real
respectivo".
Dicha sentencia conforma el ttulo (en sentido material) de

adquisicin del derecho real.
La trascendencia que provoca una sentencia favorable en los

procesos de usucapin exige al juzgador analizar con celo y
prudencia los elementos de conviccin que se arrimen(94).

412
2.2.1. Anotacin de litis
El ltimo prrafo del art. 1905 del CCyCN contiene una

disposicin de carcter procesal en tanto ordena al juez de la
causa disponer de oficio la anotacin de la litis en el registro
respectivo, a fin de dar a conocer la pretensin. Como
consecuencia de la publicidad que genera toda anotacin
registral, la medida tiende a proteger a terceros interesados en
adquirir derechos reales o personales sobre el inmueble cuya
titularidad pretende el poseedor.
2.2.2. Inscripcin de la sentencia
El testimonio de la sentencia que declara adquirido el

dominio por usucapin y la cancelacin de la inscripcin
anterior se anota en el registro inmobiliario de la jurisdiccin a
la que pertenece el inmueble; dicha inscripcin registral es
exigida a los efectos de publicitar el derecho real (arts. 2505
segn DJA art. 2479, CCiv.; art. 2 ley 17.801 segn DJA E-
0721, y 1893 del CCyCN), pero no queda excluida la
posibilidad de que los terceros arriben por otras vas al
conocimiento de la realidad jurdica extrarregistral, supliendo
dicho conocimiento la inscripcin (arg. arts. 3135 y 3136 CCiv.).
Como consecuencia de la oponibilidad que genera la

inscripcin registral, si por va de rescisin o de proceso
ordinario se dictare un fallo contrario sobre ese dominio, ste
no podr ser opuesto a terceros que hubiesen adquirido
derechos reales sobre el inmueble con posterioridad a su
inscripcin a nombre de quien obtuvo el ttulo de posesin
veinteal(95).

413
2.3. La usucapin como defensa
La usucapin tambin puede hacerse valer como excepcin,

en tal caso, iniciada contra el poseedor una accin
reivindicatoria ste opone la prescripcin adquisitiva como
defensa al progreso de la accin. En tal caso la prueba a
producir ser similar a la del juicio por usucapin y
fundamentalmente estar enderezada a demostrar la posesin
pblica, pacfica, ininterrumpida durante los 20 aos que marca
la ley(96).
En este supuesto, en que la usucapin se plantea como

defensa y no como accin, el poseedor no intenta la
declaracin judicial de la adquisicin del dominio sino tan solo
pretende defender su relacin real ante la peticin del
propietario para recuperarla(97).
Los requisitos establecidos por el art. 1 del decreto-ley

5756/1958, referentes a la documentacin que corresponde
acompaar a la demanda, a la eventual intervencin del Estado
y a las modalidades de la prueba no son exigibles, segn lo
dispone el inc. d), apartado segundo del mencionado precepto
"cuando la adquisicin del dominio por prescripcin treintaal
(hoy veinteal) no se plantea en juicio como accin, sino como
defensa"(98). Ello por cuanto el demandado carece del tiempo
necesario para preparar los presupuestos y requisitos que
condicionan la promocin de una demanda por usucapin, lo
que no releva a quien oponga tal defensa, el acreditar tanto
el animus como el corpus de la posesin que alega, con un
grado de verosimilitud tal que resulte justificado del rechazo de
la pretensin reivindicatoria.
La diferencia entre la usucapin como accin y como

defensa se explica en razn de que, en el proceso
reivindicatorio, el objeto de la pretensin consiste en la
recuperacin de una posesin perdida, y el objeto de la
defensa no estriba en la formacin de un ttulo supletorio de
dominio sino en la conservacin de aqulla. Por otra parte,
interviene en dicho proceso un propietario cierto provisto de
obvio inters en controlar la seriedad de la prueba que se
produzca(99).

414
Morello entiende que, desde el punto de vista prctico, la

solucin legal no es convincente por cuanto, si se rechaza la
demanda de reivindicacin porque el demandado demuestra
haber adquirido por posesin el dominio del bien, el
demandado, pese a la circunstancia de haber posedo como
dueo y haberlo as probado se encuentra privado de obtener,
en ese proceso, la instrumentacin que lo acredite como nuevo
titular del dominio(100).
X. PRESCRIPCIN DE COSAS MUEBLES
Conforme lo hemos explicado en el captulo III, apartado

VI.1.2., en materia mobiliaria es de aplicacin el principio
contenido en el art. 2412 (segn DJA 2386) que se condensa
en la conocida expresin: posesin vale ttulo; de tal modo la
adquisicin del dominio de una cosa mueble queda demostrada
mediante la posesin de buena fe(101). En consecuencia,
mientras el poseedor de buena fe a ttulo oneroso siempre
puede repeler la accin reivindicatoria, aun contra el verus
dominus, aquel que la hubo a ttulo gratuito ser considerado
dueo frente a todos menos respecto del propietario anterior. El
poseedor de mala fe tambin queda excluido de esta
presuncin.
Teniendo en cuenta que la regla del art. 2412 (segn DJA

2386) no se aplica a las cosas robadas o perdidas segn lo
expresa la ltima frase de dicho artculo y que tampoco
quedan amparadas por este rgimen las cosas muebles
registrables, es decir aquellas que cuentan con un rgimen
especial para la adquisicin del dominio: buques, aeronaves,
automotores, tractores, ganado, equinos de pura sangre, cabe
analizar aqu la adquisicin de estos muebles por prescripcin.

415
La doctrina y jurisprudencia nacionales interpretaron que, en

las situaciones no comprendidas en el principio del art. 2412
(segn DJA 2386), la regla no poda ser la imprescriptibilidad
teniendo en cuenta la inseguridad jurdica que conlleva esa
conclusin por lo cual resultaban aplicables las reglas en
materia de prescripcin de inmuebles. Segovia(102), quien a
pesar de sostener la imprescriptibilidad de las cosas muebles,
vea en la hiptesis contemplada por el art. 4021 (segn DJA
art. 3980) un supuesto de usucapin mobiliaria y
Lafaille(103)juzgaba inadmisible que no haya en el mbito civil la
posibilidad de usucapir para el poseedor de mala fe, ni siquiera
para quien tiene en su poder cosas robadas o perdidas
ignorando esa calidad.
La falta de legislacin al respecto qued subsanada con el

agregado al CCiv. del art. 4016 bis (segn DJA art. 3975)
efectuado por la ley 17.711, que dispone: "El que durante tres
aos ha posedo con buena fe una cosa mueble robada o
perdida, adquiere el dominio por prescripcin. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija inscripcin en registros
creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de
dos aos en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o
perdidas. En ambos casos la posesin debe ser de buena fe y
continua".
Con la sancin del artculo transcripto se solucion

parcialmente el vaco legal existente en torno de la adquisicin
por prescripcin de cosas muebles que escapan a la regla del
art. 2412: a) el poseedor de buena fe de cosas robadas o
perdidas puede adquirir el dominio por la posesin continua de
tres aos; b) en las mismas condiciones, si se trata de muebles
registrables, el plazo de prescripcin es de dos aos.

416
Tal como sucede en materia inmobiliaria, la prescripcin

prevista en el art. 4016 bis (segn DJA art. 3975) del CCiv. no
es un medio de adquisicin del dominio en sentido estricto sino
un modo de consolidacin del derecho ya adquirido(104).
La ley 17.711, sin embargo, dej sin resolver el supuesto del

poseedor de mala fe frente al cual las opiniones se dividen
entre considerar la accin de reivindicacin imprescriptible(105),
y aplicar la posesin veinteal(106).
A falta de plazo especfico para ese supuesto, se ha aplicado

el de veinte aos previsto para los inmuebles(107), solucin
admitida en el Proyecto de Cdigo de 1998 cuando en el
art. 1833 fija un plazo de veinte aos para la prescripcin
adquisitiva cuando no existe justo ttulo o buena fe, sin
discriminar entre cosas muebles e inmuebles.
El art. 1898 dispone: "La prescripcin adquisitiva de

derechos reales con justo ttulo y buena fe se produce sobre
inmuebles por la posesin durante diez aos. Si la cosa es
mueble hurtada o perdida el plazo es de dos aos. Si la cosa
es registrable el plazo de la posesin til se computa a partir de
la registracin del justo ttulo".
El art. 1899 establece que "Tambin adquiere el derecho real

el que posee durante diez (10) aos una cosa mueble
registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre
pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo,
siempre que los elementos identificatorios que se prevn en el
respectivo rgimen especial sean coincidentes".
Es decir que tambin respecto de las cosas muebles se

admite y reglamenta la adquisicin por prescripcin en sus dos

417
formas: breve y larga, en la primera durante la posesin por

dos aos, y en la segunda, por diez aos.
Cuando la cosa mueble hurtada o perdida fuera registrable,

el trmino de dos aos para la prescripcin se computa a partir
del momento de la inscripcin en el Registro pertinente, ello es
as porque en esta materia nuestra legislacin adopta el
sistema de inscripcin constitutiva, o sea que no se transmite ni
se adquiere la propiedad de la cosa si no se efecta la
registracin. Es decir que mantenindose la posesin y la
inscripcin durante el lapso de dos aos en forma continuada,
se consolida el dominio en cabeza del sujeto que aparece
como titular en el registro, operndose a su favor el modo de
adquisicin previsto en el artculo bajo anlisis.
La doctrina ha planteado el supuesto del poseedor que haya

obtenido el automotor (u otro mueble registrable) de quien
figura como titular inscripto, en virtud de un acto lcito, que
tena por fin transmitirle la propiedad, pero que adoleca de
fallas o defectos que impidieron la inscripcin de la transmisin
en el Registro, en tal situacin se propuso que sea tratado
como un poseedor de buena fe aun cuando carezca del
requisito de la inscripcin; dicha propuesta fue receptada en el
art. 1899 in fine, otorgndole la posibilidad de adquirir el
derecho real por prescripcin adquisitiva "siempre que los
elementos identificatorios que se prevn en el respectivo
rgimen especial sean coincidentes", por ejemplo, que coincida
el nmero de motor del vehculo. Esta norma debe ser
interpretada conjuntamente con el art. 1895 y el concepto de
buena fe en l plasmado(108).

propiedad que contiene el art. 2 del decreto 6582/1958, que
cre el Registro Nacional de Propiedad Automotor, requiere no
slo la inscripcin sino tambin la buena fe. Por ello no
obstante la inscripcin registral, el titular puede ser de mala fe
cuando conoca o deba conocer que el vendedor no tena
derecho para transferir el dominio del automotor o que ste era
robado o hurtado.

418
En efecto, sa parece ser la solucin ms acertada por

cuanto el poseedor de mala fe de un inmueble no puede estar
en mejor posicin que el de un mueble y, por otra parte, la
imprescriptibilidad generara una incertidumbre inconveniente
para la comunidad, que debe procurar dar estabilidad y certeza
a los derechos.
Es importante destacar que, respecto de los muebles

registrables, el poseedor que al tiempo de concretar la
adquisicin no recibi del vendedor la documentacin
pertinente ni verific en el registro respectivo la situacin
dominical de la cosa, no puede ser considerado poseedor de
buena fe a los efectos de la prescripcin adquisitiva(109).
XI. MUEBLES REGISTRABLES
El caso de los muebles registrables requiere explicacin

adicional:
1. Automotores
Partiendo de la base de que los automotores estn sujetos a

un sistema registral constitutivo, para que sea procedente la
usucapin deben concurrir los siguientes requisitos:
Para la prescripcin adquisitiva breve: 1) existencia de

inscripcin a favor del usucapiente; 2) posesin de buena fe
continua; 3) transcurso del plazo de dos aos, cosa hurtada o
perdida. Es decir que para que sea aplicable la prescripcin
adquisitiva de dos aos en materia de automotores, es
inexcusable que exista una inscripcin en el Registro de la

419
Propiedad del Automotor a nombre del usucapiente, tal como

claramente lo expresa el art. 1898 del CCyCN y el art. 4 del
decreto-ley 6582/1958 (segn DJA E- 0492) y haya posesin
de buena fe continua, durante dos aos, computados desde la
inscripcin.
El dominio se adquiere por ttulo y modo: acto jurdico

suficiente y tradicin, requisitos a los cuales se suma, en el
caso de los muebles registrables, la inscripcin registral
constitutiva(110). El art. 1 del decreto-ley 6582/1958(111)dispone:
"La transmisin del dominio de los automotores deber
formalizarse por instrumento pblico o privado y slo producir
efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la
fecha de su inscripcin en el Registro de la Propiedad
Automotor". Mientras no se realice la inscripcin, el dominio
permanece en cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho
tradicin del automotor al adquirente(112).
Por tanto, tratndose de automotores, sin la inscripcin

registral no hay transferencia de dominio como surge de la letra
del art. 2 del decreto 6582/1958: "La inscripcin de buena fe
de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la
propiedad del vehculo y el poder de repeler cualquier accin
de reivindicacin, si el automotor no hubiese sido hurtado o
robado".
El sistema especial reemplaza el principio de posesin vale

ttulo (art. 2412, segn DJA art. 2386, del Cdigo velezano, y
art. 1895 del CCyCN) por el de inscripcin vale ttulo en tanto el
titular fuera de buena fe y el vehculo no sea robado o
hurtado(113). A los fines de la presuncin de propiedad, la
posesin a que se refieren las normas citadas, es reemplazada
por la inscripcin advirtindose una cierta concordancia entre
ambos sistemas, pues se requiere tambin que la inscripcin
sea de buena fe y que el automotor no haya sido hurtado o
robado.
Algunos autores afirman que para la adquisicin del dominio

de los automotores no es necesaria la posesin. Esa
aseveracin es errnea ya que la tradicin y luego el ejercicio
de la posesin forma parte del contenido del derecho real, sin

420
embargo sta resulta insuficiente para su adquisicin dado que

falta el requisito de la inscripcin constitutiva. Resumiendo: la
tradicin es necesaria pero no suficiente para la adquisicin del
dominio de los muebles registrables, en el caso que la
anotacin sea constitutiva.
1.1. Automotor hurtado o perdido
Qu sucede cuando el automotor registrado a nombre del

poseedor fue hurtado? Esa adquisicin, proveniente de un
ttulo emanado de quien no era titular del derecho real puede
ser perfeccionada por prescripcin adquisitiva?
La reforma del Cdigo Civil por la ley 17.711 modific esta

materia, al establecer un plazo de dos aos para las cosas
muebles registrables en general (art. 4016 bis, segn DJA
art. 3975,CCiv., 2 prrafo).
Posteriormente el decreto 6582 (segn DJA E-0492) en su

art. 4 (primer prrafo) estableci: "El que tuviese inscripto a su
nombre un automotor hurtado o robado, podr repeler la accin
reivindicatoria transcurridos dos aos de la inscripcin, siempre
que durante ese lapso lo hubiese posedo de buena fe y en
forma continua"(114).
El art. 1898 del CCyCN no slo mantiene el plazo de dos

aos para la prescripcin breve sino tambin la forma del
cmputo de la posesin til: a partir de la registracin del justo
ttulo(115).
En todo caso es indispensable que el automotor est

registrado a nombre del poseedor.
La falta de inscripcin y, por ende, de publicidad en la

posesin que da el registro, hace inaplicable la norma citada
para el adquirente de cosa registrable que no la tenga inscripta

421
a su nombre(116)porque constituyndose el derecho slo

registralmente el poseedor no inscripto no puede tener la
creencia, sin duda alguna, de ser el dueo y seor de la
cosa(117).
Mantenindose la posesin ostensible y continua (art. 1900)

durante el lapso de dos aos, se consolida el dominio en
cabeza del sujeto que aparece en el registro operndose a su
favor el modo de adquisicin previsto en el art. 1898 del
CCyCN.
1.2. Buena fe
La buena fe del titular registral consiste en creer que la cosa

ha sido adquirida de su dueo, o sea de quien figura inscripto
como tal en el Registro Nacional de la Propiedad del
Automotor, y queda expuesta con la diligencia inicial que el
comprador ha puesto en conocer el estado jurdico del
automotor(118)a la que se suma la inscripcin de la transferencia
a su nombre. En este sentido el Proyecto de Cdigo Unificado
de 1998 dispone expresamente que "respecto de las cosas
muebles registrables no existe buena fe sin inscripcin a favor
de quien la invoca".
Al respecto cabe recordar que el art. 1918 del CCyCN califica

de buena fe al sujeto de la relacin de poder que "no conoce ni
puede conocer que carece de derecho", excusando el error de
hecho esencial, por lo cual en el caso de la falta de inscripcin
no cabe tal excusa por cuanto la ignorancia de las leyes no
sirve de excusa para su cumplimiento (art. 8). Tngase en
cuenta que la inscripcin registral es constitutiva por imperio
legal.
Por lo dems, a efectos de evaluar la buena fe del titular

resultan de aplicacin las reglas generales estudiadas en este
captulo para la prescripcin breve.

422
Respecto de la calificacin de buena fe en el adquirente de

un automotor, una de las circunstancias que se evala es la
diligencia previa a la inscripcin y el cumplimiento, al tiempo de
la adquisicin, de medidas de prevencin tales como demandar
del enajenante la entrega de la documentacin del vehculo,
requerir del Registro un certificado sobre condiciones de
dominio y efectuar la verificacin del estado fsico ante la
autoridad competente(119).
La doctrina ha planteado el supuesto del poseedor que haya

obtenido el automotor de quien figura como titular inscripto, en
virtud de un acto lcito, que tena por fin transmitirle la
propiedad, pero que adoleca de fallas o defectos que
impidieron la inscripcin de la transmisin en el Registro, en tal
situacin se propuso que fuera tratado como un poseedor de
buena fe aun cuando careciera del requisito de la inscripcin;
dicha propuesta fue receptada en el Proyecto de 1998,
art. 1833 in fine: "Tambin adquiere el derecho real el que
posey durante diez (10) aos una cosa mueble registrable, no
hurtada ni perdida, que no inscribi a su nombre pero la recibi
del titular registral o de su cesionario sucesivo".
El art. 1899 del CCyCN sigue los lineamientos del Proyecto

de 1998 antes transcripto con un agregado: "Tambin adquiere
el derecho real el que posee durante diez aos una cosa
mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su
nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario
sucesivo,siempre que los elementos identificatorios que se
prevn en el respectivo rgimen especial sean coincidentes" (el
destacado nos pertenece).

propiedad que contiene el art. 2 del decreto 6582/1958, que
cre el Registro Nacional de Propiedad Automotor, requiere no
slo la inscripcin sino tambin la buena fe, por ello no
obstante la inscripcin registral, el titular puede ser de mala fe
cuando conoca o deba conocer que el vendedor no tena
derecho para transferir el dominio del automotor o que ste era
robado o hurtado.

423
De all que la ltima parte del art. 1899 (resaltada por

nosotros) a pesar de no contener la exigencia de la buena fe a
los efectos de la adquisicin por usucapin, se refiere a la
diligencia necesaria para adquirir una cosa mueble registrable
por prescripcin larga.
1.3. Poseedor de mala fe de cosas muebles
El caso del poseedor de mala fe, o el del autor del hurto o

robo de una cosa mueble, no estaba previsto ni en la
legislacin general ni en el rgimen especial, de all que
existieran opiniones divergentes entre la imprescriptibilidad y la
aplicacin por analoga de la prescripcin inmobiliaria larga,
habindose inclinado la jurisprudencia por esta ltima
solucin(120).
El actual art. 1899, al establecer el plazo de veinte aos para

la prescripcin adquisitiva larga, no hace distincin entre cosas
muebles o inmuebles, por lo cual resulta aplicable a todo
poseedor que rena las condiciones que exige el art. 1900,
aunque fuera de mala fe, como expresa la norma.
2. Otros muebles registrables
Es importante aclarar aqu que en el caso de los buques y

aeronaves, que tambin son cosas muebles registrables, no es
aplicable la conclusin que antecede respecto de los
automotores por cuanto:

424
2.1. Buques
La Ley de Navegacin 20.094, incorporada al Cdigo de

Comercio (segn DJA F-0067) prev una inscripcin
registral no constitutiva(121)y la registracin es al solo efecto de
hacer las transmisiones oponibles a terceros. El art. 162 (segn
DJA art. 1241) de la ley citada admite la adquisicin por
prescripcin cuando media buena fe, justo ttulo y ms de tres
aos de posesin continua; la inexistencia de buena fe y justo
ttulo habilita la prescripcin adquisitiva pero el plazo es de diez
aos.
2.2. Aeronaves
El Cdigo Aeronutico, ley 17.285 (segn DJA C-0679),

establece el rgimen de las aeronaves e impone la inscripcin
de los ttulos en el Registro Nacional de Aeronaves a los
efectos de la oponibilidad a terceros. Se trata de una
inscripcin declarativa similar a los inmuebles y no
constitutiva como en los automotores.
2.3. Equinos
El rgimen de propiedad de los equinos de pura sangre de

carrera fue implementado por la ley 20.378(segn DJA X-
0967), que establece una inscripcin de carcter constitutivo.
La propiedad de esos animales se acredita con la inscripcin

425
en los registros genealgicos, por ello la sola entrega del

caballo es insuficiente para la transmisin del dominio dado
que ste se perfecciona tanto entre partes como con respecto a
terceros mediante la inscripcin registral (art. 2). En este caso,
por tratarse los caballos de carrera de bienes registrables,
resulta de aplicacin el art. 1898 del CCyCN en cuanto fija el
plazo de dos aos para adquirir por prescripcin el dominio de
las cosas hurtadas o perdidas. Entendemos que a los fines de
merituar la buena fe de la posesin continua que debe ostentar
el prescribiente, son aplicables las conclusiones antes vertidas
respecto de los automotores porque los caballos tambin se
adquieren por inscripcin constitutiva y, por tanto, la posesin
resulta insuficiente no slo para adquirir el dominio sino
tambin para probar la buena fe del poseedor. Tambin en este
supuesto la adquisicin del derecho por justo ttulo y buena fe
queda perfeccionada por el transcurso del plazo legal.
2.4. Semovientes
La ley 22.939 (segn DJA X-1394) unific el rgimen de

marcas y seales en todo el pas. Con la vigencia de ese
rgimen el ganado mayor marcado y el ganado menor
sealado se presumen de propiedad de la persona a cuyo
nombre se hubiesen registrado. Toda persona que tuviera en
su poder animales marcados o sealados sin haber
cumplimentado los requisitos para la transferencia que marca
el art. 12 de la ley citada, no puede ser considerada de buena
fe y, por lo tanto, no puede usucapir en el plazo del art. 4016
bis del Cdigo velezano y art. 1898 del CCyCN.
Entendemos que en el supuesto de semovientes tambin

resulta aplicable el ltimo prrafo del art. 1899 del CCyCN que
regula la adquisicin de la prescripcin larga. Hay que recordar
que en esta variable no se requiere buena fe ni justo ttulo; sin
embargo, a pesar de la falta de inscripcin a nombre del
poseedor la cosa no debe ser hurtada ni perdida y la

426
adquisicin se produce por la posesin ostensible y continua de

diez aos "siempre que los elementos identificatorios que se
prevn en el respectivo rgimen especial sean coincidentes".
Recurdese al respecto que los semovientes se identifican

por un sistema de marcas y seales registrados y
perfectamente reconocibles.
XII. IRRENUNCIABILIDAD
El art. 3965 (segn DJA art. 3925) del CCiv., refirindose

tanto a la prescripcin adquisitiva cuanto a la liberatoria,
dispone: "Todo el que puede enajenar, puede remitir la
prescripcin ya ganada, pero no al derecho de prescribir para
lo sucesivo".
En sentido similar dispone el art. 2535 del CCyCN: "La

prescripcin ya ganada puede ser renunciada por las personas
que pueden otorgar actos de disposicin...", lo cual reafirma el
carcter imperativo de la prescripcin contenida en el
art. 2533(122).
Las normas citadas contienen una prohibicin: renunciar a la

prescripcin futura, y una autorizacin: renunciar a una
prescripcin ganada. Veamos una y otra por separado.
Supongamos que en un contrato de compraventa de un

inmueble se inserta una clusula por la cual el comprador
renuncia a la prescripcin adquisitiva para el supuesto de que
su ttulo o alguno de los ttulos antecedentes contengan un
vicio que provoque la nulidad de la transmisin dominical.
Estaramos aqu en el caso que describe la nota al art. 3965
(segn DJA art. 3925) 2 parte, del Cdigo velezano: "renunciar
con anticipacin a la prescripcin, es derogar por pactos una
ley que interesa al orden pblico y autorizar convenciones que
favorecen el olvido de los deberes de un buen padre de familia,

427
fomentando la incuria en perjuicio de la utilidad general...". Esta

solucin est en lnea con el principio de irrenunciabilidad
anticipada de derechos y, por otra parte, con la funcin y
fundamentos de la usucapin a la que antes nos referimos.
En cambio, cuando ya ha pasado el tiempo legal para la

prescripcin adquisitiva y el poseedor ha cumplido con las
condiciones normadas, es decir: ha ganado el derecho de
adquirir por este medio, puede vlidamente renunciar a l
"renunciando al objeto mismo que la prescripcin ha hecho
adquirir y por consiguiente puede hacerlo el que tenga
capacidad para enajenar"(123).
El poseedor, teniendo esa capacidad para disponer, puede

renunciar a la prescripcin en forma onerosa o gratuita(124), en
forma expresa o tcita, en cuanto se admite que la renuncia
"puede tener lugar aun tcitamente, a excepcin de los casos
en que la ley exige que sea manifestada de una manera
expresa"(125). En todo caso hay que recordar que "la intencin
de renunciar no se presume y la interpretacin de los actos que
induzca a probarla debe ser restrictiva"(126). Es decir: deben
existir de parte del deudor o del poseedor, segn el caso, actos
concretos de los cuales pueda inducirse con certidumbre la
voluntad de renunciar a la prescripcin ganada(127).
En cuanto a la posibilidad de renuncia a una prescripcin en

curso, de conformidad con los principios generales en la
materia, cabe interpretar que dicha renuncia se refiere a los
plazos corridos (prescripcin ganada) pero no a los futuros, de
all que pueda promoverse una nueva usucapin una vez
completado el nuevo perodo de prescripcin(128).

428
Inicio de Parte II - Derechos reales en

especial
PARTE II - DERECHOS REALES EN

ESPECIAL
CAPTULO VII - DOMINIO. POR LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY
I. CONCEPTO
Desde el inicio de la vida humana en este planeta el hombre

ha tomado contacto con las cosas ya sea usndolas o
apropindolas para su alimentacin en la medida de sus
necesidades y de la disponibilidad en la naturaleza que lo
cobijaba, sin que dichos bienes, indispensables para su
subsistencia, requirieran calificacin alguna y tampoco
merecieran un sentido de pertenencia. Por otra parte, dado el
carcter nmade de las agrupaciones humanas primitivas slo
podan llevar consigo las ropas que vestan y quiz algn
elemento que les pudiera servir para la caza y la pesca.

429
Cuando comienza el asentamiento de los pueblos en los

diversos territorios se construyen templos y viviendas y se
organiza un sistema de labranza y cra de animales, surgiendo
entonces este concepto de dominio sobre las cosas materiales,
independientemente de la existencia o no de estatutos legales
tendientes a su regulacin y de la titularidad del derecho que se
asignaba ya sea a las personas en particular, a los soberanos,
al poder eclesistico, o a la comunidad. Es decir: apareci este
concepto de que las cosas tienen un dueo.
En el derecho romano antiguo el dominus era el pater

familias quien, como jefe de la casa (domus), ejerca una
potestad absoluta sobre las tierras, animales, artculos de
labranza, su mujer, los hijos y los esclavos. La abolicin de la
esclavitud y la evolucin del concepto de patria potestad
redujeron aquldominio a las cosas.
El concepto de derecho de dominio, ms all de las

cuestiones terminolgicas que luego mencionaremos, tiene sus
races en la idea romana de potestad, seoro, dominacin que
se tiene sobre una cosa material que queda sujeta a ese poder
absoluto de su dueo. Cun ilimitado es ese poder que el
sujeto ejerce respecto de la cosa depende de la poca histrica
en que pretendamos dar una respuesta a esa temtica y aun
dentro del mismo perodo la visin ser distinta segn la
concepcin poltica de la propiedad que rija en un estado
determinado y de la legislacin que se hubiera dictado en
consecuencia.
En largos perodos de la historia, especialmente durante el

feudalismo y an avanzado el siglo XIX, los inmuebles eran el
objeto ms preciado del derecho de dominio y a l se referan
la mayora de las regulaciones, doctrinas y especulaciones no
slo jurdicas sino tambin polticas y geopolticas. Con el
advenimiento de la revolucin industrial los denominados
"bienes de capital" pasaron a ser las estrellas de este nuevo
firmamento donde los elementos de produccin y su dominio
daban la posibilidad de concentrar poder econmico y tambin
poltico. A la importancia de dichos bienes se sum la de la
propiedad naval, aeronutica y del parque automotor,

430
generando regulaciones especficas para las aeronaves y los

automotores.
Por otra parte, el debilitamiento de las corrientes ideolgicas

liberales e individualistas fue facilitando la adaptacin de la
legislacin sobre la propiedad inmueble a las necesidades
sociales tal como lo demuestra el rgimen de la propiedad
agraria, la proteccin de la vivienda, etc. y la regulacin
derivada de las necesidades de planificacin urbana y de la
proteccin ambiental.
La evolucin de los derechos subjetivos en general y, en lo

que nos interesa, del derecho de dominio, acorde con los
cambios polticos, econmicos y estructurales en cuanto a
produccin y consumo se refiere, hace que el concepto unvoco
de dominio del derecho napolenico no tenga cabida en la
actualidad de un mundo globalizado, donde la tendencia
declarada es la de favorecer un uso equitativo de los bienes,
sean stos productos de la naturaleza o de la industria.
Tambin hay que tener en consideracin que no existe una

regulacin jurdica nica para el derecho real de dominio, si
bien su estructura bsica, su lnea medular est inserta en
el CCiv.; conforme el objeto del derecho adems de las normas
de dicho cdigo habr que atenerse a las leyes que regulan la
propiedad de buques(1)y aeronaves(2), al rgimen jurdico del
automotor(3), las leyes de marcas y seales(4), de caballos de
carrera y equinos de pura sangre(5), sin descuidar aquellas que,
provenientes del derecho pblico, condicionan y limitan el
ejercicio de este derecho(6), o pueden provocar su extincin
cuando causas de utilidad pblica lo aconsejan.
Con las aclaraciones efectuadas hasta aqu, cuando

conceptualizamos el derecho de dominio como el derecho real
ms pleno, que confiere a su titular el mximo de las facultades
y poderes respecto de la cosa, que queda sometida a su
exclusiva voluntad, no nos estamos refiriendo a aquella
potestad que ejerca el pater familias romano sino a un instituto
del derecho positivo encuadrado en la legislacin vigente en
cada pas que, a su vez, responde a una cierta filosofa socio
econmica.

431
Entre los derechos reales el dominio es el ms completo, el

que abarca todas las facultades que una persona puede ejercer
sobre una cosa, a diferencia del condominio y la propiedad
horizontal (entre los derechos sobre cosa parcialmente propia)
y los derechos sobre cosa ajena. En este sentido
"la plenitud de la propiedad significa que constituye el derecho
subjetivo patrimonial de naturaleza real al que el ordenamiento
le atribuye los poderes y facultades ms robustos... ste es, en
verdad, un derecho matriz,pues en l tienen principio o fuente
los dems derechos reales y, en forma virtual, los comprende a
todos"(7).
En las relaciones reales el sujeto tiene respecto de la cosa

una situacin de hecho que es protegida y respetada por la
legislacin, sin embargo la amplitud de sus facultades estar
dada por el derecho real que ostente sobre ella. Desde la
ptica de la teora posesoria un hombre habita un inmueble,
labra un campo o conduce un automvil y esa sola
circunstancia habilita las vas de proteccin segn su calidad
de poseedor o de tenedor. Ese mismo sujeto quiere introducir
reformas en la casa o cambiar su destino, o vender los
animales: en ese caso hay que establecer si tiene sobre ellos
algn derecho real y en caso afirmativo de qu derecho real se
trata. Slo si fuese titular del dominio puede efectuar actos de
disposicin material y jurdica puesto que a ello se refiere la
amplitud de este derecho real. Sin embargo hay que tener en
cuenta que, como todo derecho subjetivo, su ejercicio queda
sujeto a las leyes que lo reglamentan.
Este sometimiento de la cosa a la voluntad de su dueo

implica hacer con ella lo que su albedro le dicta? Pongamos
como ejemplo un inmueble urbano situado en un barrio
determinado: el destino (vivienda, oficina, local comercial,
industria) puede fijarlo en principio el titular de dominio, sin
embargo, en ese aspecto queda limitado no slo por las
normas del CCiv.(8)sino fundamentalmente por las reglas de
planeamiento urbano y de zonificacin que rigen en las
distintas reas habitables.
Ejemplos como ste pueden multiplicarse y extenderse no

slo a las posibilidades de disposicin sino tambin a las

432
condiciones de uso y goce de la cosa sobre la que se ejerce el

dominio: leyes de locaciones urbanas y arrendamientos rurales
que pautan y limitan la obtencin de frutos civiles de los
inmuebles constituyen simples citas que demuestran que la
declaracin de plenitud del derecho real de dominio es slo un
principio que admite tantas excepciones que pone en dudas su
verdadero alcance. No estamos emitiendo juicios de valor sino
slo sealando una realidad que expone no solamente la
legislacin nacional sino tambin la de otros pases, orientada
a la limitacin de los derechos individuales en funcin de
intereses sociales, econmicos y ambientales. El derecho real
de dominio, en tanto derecho subjetivo patrimonial, no escapa
a estos parmetros por lo cual hoy podemos afirmar la plenitud
del dominio slo respecto de los dems derechos reales, en
cuanto a su extensin y contenido, pero esa calificacin no
implica una potestad absoluta del dueo respecto de la cosa.
1. Legislacin argentina
La evolucin del concepto de dominio, en cuanto se refiere a

su amplitud, tambin se vio reflejada en la legislacin
argentina. El CCiv. fue elaborado por Vlez en un contexto en
el cual primaban las ideas de la Revolucin Francesa y la
filosofa del Iluminismo que, entre otros aspectos, colocaba al
individuo como centro y su voluntad como mximo exponente
de la libertad del hombre. En este sentido el Cdigo francs
define en el art. 544 "la propiedad es el derecho de usar y
disponer de las cosas de la manera ms absoluta" y, si bien
Vlez critica esta definicin (como lo mencionamos en el
apartado siguiente) no lo hace en cuanto al concepto que surge
de ella sino slo en cuanto a la forma, y consagra (siguiendo a
Aubry y Rau) la siguiente definicin para el dominio: "derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la
voluntad y a la accin de una persona" (art. 2506).

433
Esta filosofa individualista reflejada en el poder pleno

conferido al titular de dominio quedaba ratificada en el texto
original del art. 2513 que dispona: "Es inherente a la
propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de
servirse de ella, de usarla y gozarla segn la voluntad del
propietario. l puede desnaturalizarla, degradarla o
destruirla; tiene el derecho de accesin, de reivindicacin, de
constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus
frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y
de disponer de ella por actos entre vivos".
En la nota al artculo transcripto el codificador, si bien trataba

de morigerar este concepto amplsimo y absoluto del dominio
explicando que la palabra abuti de los romanos implicaba la
idea de disposicin de la cosa y no de su destruccin, dice ms
adelante: "...es preciso reconocer que siendo la propiedad
absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda
restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el
Gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no
tardara en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de
propiedad y libertad sera perdida". Los trminos en que se ha
expresado Vlez exponen con claridad meridiana el concepto
de dominio que imperaba en la poca y que fue por l
receptado en nuestro primigenio Cdigo Civil.
El poder del sujeto sobre la cosa es tal que, para ratificarlo,

Vlez reafirma en el art. 2014 que "el ejercicio de estas
facultades no puede serle restringido porque tuviera por
resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o
placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque
su derecho de propiedad".
Sin embargo, esta postura considerada exageradamente

liberal y que resume el pensamiento de Vlez, queda
morigerada cuando en la nota al art. 2508 del Cdigo de su
autora razona que en el dominio se debe tener "una
consideracin esencial a la sociedad: el predominio, para el
mayor bien de todos y de cada uno, del inters general y
colectivo, sobre el inters individual". Tambin se minimiza de
alguna manera este concepto de poder sin lmites que otorga

434
este derecho cuando, en el cuerpo normativo, introduce las

restricciones y lmites al dominio.
Como toda manifestacin social el derecho va adoptando

nuevos paradigmas al comps de la evolucin cultural(9)del
pas, situacin a la que no ha escapado la legislacin
argentina. La doctrina y la jurisprudencia interpretaron los
textos legales de modo tal de acotar la amplitud del dominio
que, en una primera lectura, surge del Cdigo de Vlez
encuadrndolo en el concepto ms amplio de propiedad la
cual, como derecho subjetivo, est sujeta a las leyes que
reglamentan su ejercicio tal como lo dispone laConstitucin
Nacional.
Por su parte, la reforma constitucional de 1949, derogada en

1957, incorpor el siguiente texto: "La propiedad privada tiene
una funcin social y, en consecuencia, estar sometida a las
obligaciones que establezca la ley con fines de bien comn"
(art. 38). La reforma de 1957 reconoci de forma implcita la
funcin social de la propiedad no slo al proclamar el derecho
al acceso a una vivienda digna en la norma del art. 14 bis de
la Constitucin Nacional, sino tambin al disponer que por ley
se asegurar al trabajador la participacin en las ganancias de
las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la
direccin. Como acota Adrogu(10): "Dicha Convencin
Constituyente (de 1957) no introdujo la funcin social de la
propiedad in terminis, como la Constitucin Nacional de 1949,
pero ha permitido que la doctrina y jurisprudencia argentinas,
aun en ausencia de texto expreso, puedan predicarla sin
dificultad".
El principio no escrito en el CCiv. de la funcin social de la

propiedad tambin tuvo su correlato en la aplicacin de la
teora del abuso del derecho en la interpretacin de las normas
referidas al ejercicio del derecho de dominio y ms adelante en
la reforma introducida por la ley 17.711 cuando al modificar los
arts. 2513 y 2514, luego de enunciar el contenido del dominio
agrega: conforme a un ejercicio regular en el art. 2513, para
reforzar luego en el 2514 "El ejercicio de estas facultades no
puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque
privare a terceros de ventajas o comodidades". Es decir que el

435
titular ya no tiene la facultad indiscriminada de desnaturalizar la

cosa, degradarla o destruirla(11).
La reforma constitucional de 1994 tuvo un efecto decisivo

sobre el concepto del derecho de dominio(12). En este aspecto,
si bien es cierto que dominio es el derecho real que contiene el
mximo de facultades admitidas respecto de una cosa, se han
acotado sus lmites y contenido teniendo en cuenta intereses
colectivos consagrados en el art. 41 en cuanto reconoce a
todos los habitantes el derecho a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano y para las
actividades productivas.
Siguiendo el derrotero sintticamente descrito el CCyCN, en

el ttulo III del libro IV, al regular el derecho de dominio se
refiere a los caracteres de perpetuidad y exclusividad, obviando
toda referencia a su calidad de absoluto, tal como lo haca la
tradicin romanista.
II. DEFINICIN LEGAL
El art. 1941 del CCiv. define el dominio perfecto como "el

derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y
disponer material y jurdicamente de una cosa...". Este artculo,
en lugar de dar una verdadera definicin, hace ms bien una
enumeracin de los principales atributos del dominio, una
descripcin de ese derecho.
En doctrina se discrepa respecto de la conveniencia de las

definiciones insertas en el derecho positivo y, en su caso, del
alcance respecto de cuestiones formales, semnticas y
conceptuales. En el primer aspecto se objetan la inclusin de
ciertos trminos y no de otros, o la necesidad de que la
definicin de dominio contenga o no una descripcin de sus
caracteres y con ello diferenciarla de los dems derechos
reales. En este ltimo sentido Molinario(13)propone la siguiente

436
definicin: "El dominio es el derecho real que importa un poder

exclusivo y perfecto limitado por el inters social y a l
subordinado, que abarca el mximum de facultades y en cuya
virtud su titular puede poseer, usar, gozar y disponer material o
jurdicamente de una cosa singular, determinada y actual, en
provecho propio pero sin menoscabo del bien comn".
En la misma lnea de pensamiento en cuanto al contenido de

una definicin posible, dice Adrogu(14): "Cuando nos referimos
a la propiedad, estamos aludiendo al derecho subjetivo
patrimonial, absoluto e inherente, cuyo objeto es una cosa
mueble o inmueble, de carcter autnomo, pleno y
diversificado, que acuerda a su titular (singular o plural), los
mayores poderes de disposicin y facultades de uso y goce
conforme a la naturaleza de la cosa y su destinacin
econmica y social con sujecin a los deberes y limitaciones
establecidos por el ordenamiento jurdico.
En cuanto a las cuestiones conceptuales, que estn

centradas fundamentalmente en el concepto de propiedad y
sus lmites, con la consiguiente sujecin del derecho de
dominio a los parmetros que su funcin social impone, se
preconiza sustraer de su definicin el trmino absoluto, as
como toda mencin a la voluntad suprema de su titular, tal
como lo hace el actual art. 1941. A nuestro juicio tales reservas
deberan ceder frente a definiciones como las antes
transcriptas en las cuales tanto Molinario como Adrogu se
refieren a todos los caracteres y a la extensin del dominio
poniendo nfasis en las limitaciones que las leyes establecen
en aras del bien comn.
Algunos proyectos de modificacin del CCiv. han omitido la

definicin del dominio(15), sin embargo en el Proyecto de Cdigo
Civil unificado de 1998, el art. 1882 expresa: "El dominio es el
derecho real que otorga las facultades de usar, gozar y
disponer de una cosa, dentro de los lmites previstos por la
ley"(16). Ese fue precisamente el antecedente inmediato de la
norma que hoy nos rige.

437
1. Lmites legales
El art. 1941, luego de definir el derecho de dominio conforme

las facultades que otorga a su titular, acota que debe ser
ejercido "dentro de los lmites previstos por la ley".
En los Fundamentos del Anteproyecto respectivo se lee:

"todos los derechos, ciertamente tambin el dominio, se
admiten conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; por
otra parte, debe tratarse de un ejercicio regular, siendo
especialmente aplicable la normativa de la parte preliminar de
este Cdigo en cuanto llama la atencin contra el ejercicio
antifuncional y abusivo. Se tiene presente que el derecho a la
propiedad privada vincula tanto el inters de su titular como el
provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse
en forma egosta ni en perjuicio del inters social. Resulta
ineludible tomar en consideracin el artculo 21 del Pacto de
San Jos de Costa Rica(17), incorporado al bloque
constitucional (artculo 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional)
segn el cual toda persona tiene derecho al uso y goce de sus
bienes; y que la ley puede subordinar tal uso y goce al inters
social".
La mencin a los lmites legales dentro de los cuales debe

ser ejercido el dominio en el art. 1941 no se explica sino a partir
de la evolucin histrica del instituto, y las discusiones acerca
del carcter absoluto que se le asign en ciertas pocas y
legislaciones(18), morigerado luego por el principio de la funcin
social de la propiedad. Tantas han sido las crticas a este
derecho aparentemente sin lmites y tan extendido el temor a
un ejercicio abusivo, que el legislador entendi necesario fijar
sus lmites en la definicin del dominio cuando en realidad no
se trata de una cualidad para ser destacada especialmente en
este derecho, sino que es comn a todos los otros derechos,
sean reales o personales.

438
III. PROPIEDAD Y DOMINIO
En los temas que venimos desarrollando hicimos notar que

tanto en la legislacin nacional y extranjera como en la doctrina
no existe consenso respecto del alcance de los trminos
propiedad y dominio, si stos pueden ser utilizados como
sinnimos o si se refieren a institutos jurdicos diversos.
Pasamos aqu a examinar esta cuestin.
En el Cdigo de Vlez, si bien la definicin del art. 2506 se

refiere al dominio, en la nota se menciona indistintamente al
dominio o la propiedad, y as lo hace en una gran cantidad de
artculos del texto legal concernientes ya fuera al derecho real
que reglamenta o a su titular a quien denomina propietario.
Analizados cada uno de esos artculos en el contexto de la
situacin sobre la que legislan algunos han interpretado que
cuando utiliza el trmino propiedad es para referirse a todos los
derechos reales que se ejercen por la posesin en tanto que
reserva la alocucin dominio para reglar las cuestiones que
ataen a este derecho real. Pero tambin es cierto que el
Cdigo argentino contiene el trmino propiedad como
equivalente a derecho patrimonial.
Esas discordancias han permitido a Salvat(19)opinar que el

codificador utiliz la palabra dominio en el sentido de
propiedad, expresin esta ltima que permite elaborar una
teora general aplicable a las distintas formas del derecho de
propiedad, con las limitaciones que corresponden a cada una
de ellas. En ese sentido tambin sostiene Adrogu(20)que en la
concepcin moderna del derecho debe reemplazarse la
palabra dominio por propiedad por cuanto sta resulta ms
abarcativa para describir los derechos subjetivos patrimoniales,
escapar a la rigidez del dominio y abrirse a la plasticidad de la
propiedad en sus diversas formas.

439
En la doctrina nacional se han levantado voces, con muy

slidos fundamentos, que preconizan la diferenciacin de
ambos vocablos: propiedad y dominio, no slo por puridad
lingstica sino para separar conceptos y ubicar diversos
institutos jurdicos. La propiedad abarca todo derecho
patrimonial subjetivo, esto es: derechos creditorios, reales e
intelectuales en su aspecto econmico. El dominio, en tanto
derecho real, es una forma de propiedad. Resulta entonces que
la propiedad es el gnero y el dominio una de sus especies (21).
Con esta premisa puede afirmarse que el objeto de la

propiedad pueden ser cosas o bienes (derechos), en tanto el
objeto del derecho real de dominio siempre consiste en cosas
materiales, con el sentido y alcance del art. 1883, ya analizado
en el captulo II(22)o como lo define Freitas: "El dominio
(derecho de propiedad sobre cosas), es el derecho real,
perpetuo o temporal, de una sola persona sobre una cosa
propia, mueble o inmueble, con todos los derechos sobre su
sustancia, o sobre su sustancia con algunos derechos sobre su
utilidad"(23).
Cabe destacar que en la legislacin comparada se utilizan

los trminos propiedad y dominio como sinnimos(24).
Entendemos que marcar las diferencias

entre propiedad y dominio no es slo una cuestin
terminolgica sino que a los efectos jurdicos la propiedad
abarca el estudio de todo el derecho positivo relativo al
resguardo y reglamentacin de los derechos de contenido
patrimonial; el dominio privado, si bien como derecho
patrimonial responde a los principios generales comunes a
todos ellos, como derecho real queda enmarcado en el rgimen
de los derechos reales del CCiv. En este sentido, para el
derecho de propiedad puede haber diversidad de regmenes
jurdicos provenientes de las distintas ramas del derecho, pero
hay unicidad del derecho de dominio en cuanto a su
conceptualizacin y regulacin jurdica, sin perjuicio de las
variaciones que impone la naturaleza de la cosa objeto de ese
derecho: muebles o inmuebles, cosas registrales y no
registrables, etc.

440
1. Aspectos constitucionales
Los arts. 14 y 17 de la Constitucin Nacional, en cuanto

declaran la inviolabilidad de la propiedad privada y su sujecin
a las leyes que reglamentan su ejercicio han merecido
interpretacin del alto Tribunal, el que ha sentado doctrina al
respecto.
Segn invariada doctrina emanada de la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin "todo derecho que tenga un valor
reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las
relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos
administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos) a
condicin de que su titular disponga de una accin contra
cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el
Estado mismo, integra el concepto constitucional
(25)
de propiedad" , para cuyo uso y goce se prohbe menoscabar
"los contratos, desde que stos, una vez celebrados se
incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien
material y no podran ser privados de l sin indemnizacin
previa(26).
El concepto de propiedad empleado por la Constitucin

Nacional ha sido interpretado por la Corte Suprema con un
criterio amplio que abarca todos los derechos que tengan un
valor reconocido por la ley, sea que se origine en relaciones
privadas o en actos administrativos, que se plasma en la
facultad de celebrar actos jurdicos y de usar y disponer los
bienes sobre los que recae "mediante el auxilio de
convenciones generadoras de obligaciones, quiere decir que la
inviolabilidad de la propiedad presupone tambin la de los
contratos por medio de las cuales aquella alcanza en la vida
jurdica la plenitud de su eficacia..."(27).

441
Ratificando el concepto de propiedad antes expuesto, en

fallos vinculados con la temtica de la emergencia econmica y
de la eventual lesin a los derechos de propiedad individual
que ella supone, el Tribunal ha tenido oportunidad de
expresarse manteniendo la doctrina mencionada supra(28).
IV. CARACTERES
La doctrina clsica ha estudiado los caracteres del dominio

tal como se derivan de la tradicin romanista y han sido
elaborados por la doctrina francesa y por las legislaciones que
siguieron esa lnea, entre ellas la de nuestro pas.
Esos caracteres de absoluto, exclusivo y perpetuo no slo

han merecido distintas denominaciones con el correr de los
tiempos(29)sino tambin en cuanto al alcance de cada uno de
ellos que, como es de suponer, se han ido adaptando al
concepto de dominio que antes analizamos.
Al respecto acota Highton(30): "En nuestro rgimen jurdico, el

Cdigo califica al dominio de acuerdo a los tres caracteres
clsicos, como absoluto, exclusivo y perpetuo. Pese a que no
se los enuncia como tales, el dominio tambin tiene otros
caracteres que la doctrina moderna descubre...: la abstraccin,
la indeterminacin y la elasticidad".
De esos tres caracteres tradicionalmente distintivos del

derecho de dominio, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
slo se refiere a dos: perpetuidad (art. 1942) y exclusividad
(art. 1943). Cabe aqu preguntarse la razn de eliminar el
carcter de absoluto que otrora se asign al dominio. La
respuesta no aparece en el respectivo mensaje de elevacin, al
contrario, cuando se explican las nuevas formulaciones del
derecho real de dominio y especialmente con referencia a la
definicin del dominio perfecto del art. 1941, se menciona "los
caracteres de ser perpetuo, exclusivo y absoluto", para agregar

442
ms adelante que "tales cualidades existen dentro de los

lmites previstos por la ley".
Entendemos que el motivo del silencio legal respecto del

carcter de absoluto del dominio se debe a las crticas que en
su momento mereci la interpretacin amplia de aquel vocablo,
tal como lo explicamossupra (apartado II.1.). A ese concepto
nos referimos a continuacin.
1. Carcter absoluto
El trmino absoluto, mencionado tanto en la doctrina como

en la legislacin comparada como uno de los caracteres del
dominio, puede ser interpretado en distintos sentidos:
i) derecho absoluto por oposicin a derecho relativo.

Sealamos en el captulo I, apartado IV.1.2., la diferencia entre
los derechos reales y los personales: los derechos
patrimoniales, en lo que hace a su oponibilidad, se clasifican en
absolutos y relativos. Los primeros se hacen valer frente a toda
la comunidad, de all su denominacin de erga omnes en tanto
que los segundos otorgan a su titular la facultad de exigir un
determinado comportamiento de personas determinadas, ya
fueren acciones o abstenciones. En este sentido el dominio, en
cuanto derecho real, es absoluto;
ii) absolutez como sinnimo de plenitud. La calidad

de absoluto del dominio est dado por las facultades que
confiere a su titular, y en este aspecto ya hemos mencionado
que el derecho real de dominio es aquel de grado mayor o
derecho madre que contiene el mximo de poderes que el
sujeto ejerce sobre la cosa, con las restricciones que la ley
impone. Recordemos en este sentido la definicin de Molinario
vertida supraen la cual el jurista caracteriza a este derecho real
como el que "importa un poder exclusivo y perfecto limitado por
el inters social y a l subordinado, que abarca el mximum de

443
facultades...", interpretacin que tambin hacen Llambas -

Alterini(31). Adrogu(32)afirma que cuando se alude al carcter
absoluto del dominio, se quiere evocar la amplitud de los
poderes y facultades que este instituto encierra, sin embargo
avanza en esta lnea de pensamiento y agrega que
"La exclusividad y la perpetuidad son las proyecciones espacial
(exclusividad) y temporal (perpetuidad) de aqul, que por
ser absoluto requera que nadie compartiera el derecho sobre
la cosa (exclusividad) y que no hubiere lmite de tiempo
(perpetuidad);
iii) absolutez como equivalente de usar y abusar del derecho

de dominio. Al analizar el concepto de dominio y su evolucin
jurdica, especialmente en nuestro pas, sealamos que de los
textos legales surga una filosofa liberal, individualista y
voluntarista en el sentido de dejar librado a la decisin del
titular dominial hacer uso y abuso de la cosa bajo su potestad
segn surga de los arts. 2506 y 2513 del Cdigo de Vlez. Sin
embargo, esta postura considerada exageradamente liberal,
quedaba morigerada cuando en la nota al art. 2508 el
codificador expresaba que se debe tener "una consideracin
esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de
todos y de cada uno, del inters general y colectivo, sobre el
inters individual". Por su parte, la reforma introducida por
la ley 17.711 y su adhesin tcita a la doctrina del abuso del
derecho implicaba establecer un lmite de contenido negativo,
en el sentido de quedar vedados los poderes y facultades que
no se correspondan con los fines tenidos en cuenta por el
ordenamiento jurdico(33). Borda(34)le ha asignado tal magnitud a
la reforma mencionada que considera que a partir de ella ha
desaparecido el carcter absoluto del dominio;
iv) absolutez como facultad de alterar la sustancia de la cosa.

Gatti(35)propone que el derecho es dominio es absoluto porque
es el nico que recae sobre la sustancia de la cosa, ya sea
alterando su destino, destruyndola o degradndola, marcando
as una gran diferencia con los restantes derechos reales que
no confieren a su titular facultades de grado similar.
Highton(36)adhiere a esta interpretacin aclarando que "lo
absoluto no significa que la persona tenga poderes ilimitados.

444
El lmite hasta donde llega la libertad del propietario para

proceder a su antojo no puede deducirse del concepto mismo
de propiedad sino del ordenamiento jurdico total que concede
el derecho".
Revisando las acepciones antes enunciadas, y sin descartar

otras que pudieran elaborarse en el futuro, entendemos que, a
pesar que en el actual derecho positivo no hay norma escrita
que lo establezca, el carcter absoluto del dominio sigue
vigente, no como contrapuesto al carcter relativo de los
derechos personales puesto que desde este ngulo dicha
calidad es atribuible a todos los derechos reales y por lo tanto
no es un atributo que permita diferenciar al dominio de los
restantes derechos reales. En cambio, consideramos que la
nota distintiva est marcada por la amplitud o plenitud que el
dominio confiere al titular respecto de la cosa sobre la que
ejerce su derecho, ejercicio que est limitado por las normas
legales que emanan del derecho positivo en cualesquiera de
sus aspectos (constitucional, privado, administrativo, etc.).
2. Carcter exclusivo
A diferencia de lo que sucede con el carcter absoluto del

dominio, que no est expresamente enunciado en el CCiv., el
art. 1943 establece: "El dominio es exclusivo y no puede tener
ms de un titular. Quien adquiere la cosa por un ttulo, no
puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta
al ttulo".
El principio de exclusividad respecto de la relacin real ya

haba sido explicitado en el art. 1913: "No pueden concurrir
sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie
que se excluyan entre s"; como aclaracin a este concepto
mantiene validez interpretativa el segundo prrafo de la nota al
art. 2401 del Cdigo velezano cuando, al diferenciar el principio
de exclusividad de la coposesin, agrega: "...muchas personas

445
pueden poseer en comn la cosa indivisible que les pertenece,

pues que ellas no la poseen separadamente, sino que forman
una persona colectiva que obra en un solo inters. La regla que
dos posesiones se excluyen, no es aplicable sino cuando se
trata de posesiones del mismo gnero, emanadas de causas
opuestas, y obrando cada una en un inters separado...".
Esos conceptos, aplicados ahora al derecho de dominio, son

tiles para aclarar no slo el sentido y alcance de este
carcter exclusivo sino tambin la posibilidad de concurrencia
de derechos reales sobre una misma cosa. Es decir que una
cosa mueble o inmueble puede ser el asiento de distintos
derechos reales y cada uno corresponde a un titular diferente,
sin que por ello se desnaturalice su carcter de exclusivo(37);
por ejemplo A es el titular dominial de una casa y constituye un
derecho de usufructo a favor de B; C es condmino de un
campo y constituye una hipoteca sobre su parte indivisa a favor
de X, en tanto que D (el otro condmino) constituye otra
hipoteca a favor de Z. En el primer ejemplo hay dos titulares de
derechos reales sobre la casa pero cada uno es exclusivo en
cuanto a la categora, naturaleza y contenido de ese derecho
real: A tiene la nuda propiedad y B el usufructo. En el segundo
ejemplo hay cuatro titulares de derechos reales: C y D como
condminos(38), en el cual cada uno es titular del derecho real
exclusivo sobre una parte ideal o cuota parte indivisa, y X y Z
como acreedores hipotecarios cuyo derecho recae sobre la
parte ideal de cada uno de los constituyentes de la hipoteca(39).
Hay que recalcar que el carcter exclusivo no es privativo del

dominio sino que resulta comn a los dems derechos reales
en tanto todos ellos tienen la prerrogativa de satisfacerse
directamente de la cosa, con exclusin de cualquiera, es una
cualidad que precisamente diferencia los derechos reales de
los personales.
2.1. Adquisicin por otro ttulo

446
El art. 1943, en su segunda parte, dispone: "Quien adquiere

la cosa por un ttulo, no puede en adelante adquirirla por otro,
si no es por lo que falta al ttulo". La norma se explica por
cuanto, siendo la propiedad la reunin de todos los derechos
posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna cosa
nueva de adquisicin puede agregrsele cuando l existe en su
plenitud y perfeccin.
En efecto, si el titular del derecho real sobre la cosa lo es en

exclusividad y ste ya lo haba adquirido por alguna de las
formas establecidas legalmente, es intil que pretenda
adquirirlo nuevamente. As, si una persona ha adquirido el
dominio de un inmueble por ttulo suficiente y tradicin y luego
deviene sucesor o legatario de su antecesor dominial, respecto
del inmueble en cuestin la declaratoria de herederos o el
testamento en nada modifica su situacin, es decir que a todos
los efectos legales habr adquirido el derecho al momento de
la tradicin(40), el que resulta oponible a terceros con la
inscripcin registral, y no a la muerte del causante(41).
Distinta es la situacin en la cual confluyen distintos

derechos sobre la misma cosa: una persona es titular de la
nuda propiedad y otra del usufructo, esta ltima puede adquirir
el dominio sea por compra, donacin, confusin, etc. En este
mismo supuesto: a la finalizacin del usufructo, el titular de la
nuda propiedad adquiere el dominio? No, puesto que ya es
titular de dominio y dada esa calidad pudo vlidamente
desmembrarlo y constituir un usufructo a cuyo trmino se
unifica el contenido del dominio en cabeza del mismo titular(42).
En este supuesto, por aplicacin del precepto del artculo bajo
anlisis, no puede adquirir el derecho real de dominio que ya
tiene.
En el caso que el titular dominial hubiera transferido slo la

nuda propiedad es posible que a la terminacin del usufructo el
nuevo dueo adquiera lo que faltase al ttulo por el cual haba
adquirido, en los trminos del art. 1943(43).
El principio de exclusividad, segn la connotacin de la

norma citada, impide que una persona pueda tener ms de un
derecho real sobre la misma cosa, de all la imposibilidad en

447
nuestro sistema positivo de considerar la hipoteca del

propietario, tal como lo hacen los cdigos alemn y suizo.
2.2. Exclusividad como exclusin
Algunos juristas(44)entienden que la exclusividad implica para

el propietario la posibilidad de excluir a terceros del uso y goce
de la cosa, facultad que en verdad le asiste por expresa
disposicin del art. 1944 en canto dispone: "El dominio es
excluyente. El dueo puede excluir a extraos del uso, goce o
disposicin de la cosa, remover por propia autoridad los objetos
puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o
fosos, sujetndose a las normas locales".
A nuestro criterio no es ms que la consecuencia de ese

carcter exclusivo o excluyente(45)del dominio a que nos
referimos supra; si ejerzo sobre la cosa un derecho real de
dominio y ello me confiere el mximo de facultades puedo
oponerme a que personas extraas usen, gocen o dispongan
de la cosa ejerciendo actos materiales que lo impidan, tal como
construir fosos o cercos(46)para impedir el paso o evitar que se
pongan en el inmueble cosas ajenas.
Se ha hecho notar al respecto(47)que todos los titulares de

derechos reales que se ejercen por la posesin tienen a su
favor esta facultad de exclusin de terceros, derecho que
queda protegido indirectamente por va de las acciones
posesorias, sean stas en sentido estricto, policiales o
interdictos. Dice al respecto Kiper que "en todos los supuestos
de tutela legal de la tenencia y la posesin (art. 2469 y ss.)
(actual art. 2238), como tambin los derechos reales (art. 2756
y ss.) (actual art. 2247), a ms de las acciones personales
derivadas de los respectivos contratos, operan los efectos de
exclusin de terceros, aun contra el mismo propietario que
turba o impide el derecho personal o real por l constituido" (48).

448
3. Carcter perpetuo
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin enuncia el carcter

de perpetuidad del dominio en el art. 1942 en estos trminos:
"El dominio es perpetuo. No tiene lmite en el tiempo y subsiste
con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el
dueo no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que
ste adquiera el dominio por prescripcin adquisitiva".
De la norma transcripta surge el sentido en que el

vocablo perpetuo debe ser interpretado: 1) extensin ilimitada
en el tiempo y 2) el no uso de la cosa no extingue el derecho
real.
i) Antes de analizar las connotaciones de la perpetuidad hay

que aclarar que cuando la norma afirma eldominio es perpetuo,
hay que interpretar que se est refiriendo al dominio pleno o
perfecto definido en el art. 1941 al que nos referiremos en el
apartado siguiente. En este sentido, si "El dominio se llama
pleno o perfecto, cuando es perpetuo... y se llama menos pleno
o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo
o al advenimiento de una condicin..." cabe concluir que el
dominio revocable y el fiduciario carecen de este carcter de
perpetuidad(49).
En sentido contrario sostiene Highton(50), siguiendo a Gatti(51),

que la perpetuidad del dominio depende de la cosa y no de la
persona por lo cual se refiere a la existencia del objeto y el
dominio permanece en cabeza de los sucesivos dueos sin
perjuicio que a diversos titulares pueda asistirles tal derecho
durante un tiempo limitado.
La cosa, como elemento del derecho real de dominio, es

esencial puesto que sin ella no habr soporte material sobre el
cual ejercer poder alguno, en consecuencia: si no hay cosa no
hay dominio. Pero la misma conclusin es aplicable para
cualquier derecho real: si no hay objeto (sea que se considere

449
incluidos en l bienes y cosas o solamente cosas), no hay

derecho real. Si la perpetuidad dependiera de la existencia de
la cosa, todos los derechos reales tendran ese carcter en
tanto su soporte material no hubiera sido destruido, consumido,
transformado o puesto fuera del comercio.
En tanto el derecho real de dominio implica el sometimiento

de una cosa a la voluntad de una persona y adems es
absoluto en el sentido que confiere el mximo de facultades
respecto de ella, en nuestra interpretacin el codificador, al
asignarle el carcter de perpetuo no ha puesto el acento en la
cosa sino en la voluntad de su titular, de all que su derecho
perdure en tanto l no se desprenda del objeto o, habiendo
sido desposedo, no inicie las acciones correspondientes
dejando que otro posea y adquiera la cosa por prescripcin(52).
Adems, aunque el derecho real recaiga sobre la misma

cosa, una diferencia fundamental entre dominio perfecto e
imperfecto es precisamente el carcter de perpetuidad en el
primero y de temporalidad en el segundo, que est destinado a
durar slo un tiempo: hasta que se cumpla la condicin o plazo
resolutorio convenido (art. 1946).
Sin embargo hay que reconocer, como lo seala Salvat(53),

que a pesar de la amplitud del dominio plasmada en este
carcter de perpetuidad, la usucapin y la expropiacin por
causa de utilidad pblica constituyen limitaciones a dicha
cualidad.
(ii) El mismo art. 1942 expresa claramente el sentido de la

frase "subsiste con independencia de su ejercicio" cuando
contina: "No se extingue aunque el dueo no ejerza sus
facultades..."(54). Sin embargo, si adems de no usarlo, deja
que otro posea la cosa, su inaccin durante todo el plazo de la
prescripcin, se convertir en una causal de extincin de su
dominio en los trminos del mismo art. 1942: "excepto que ste
(un tercero) adquiera el dominio por prescripcin adquisitiva".
Como contrapartida, los derechos reales desmembrados

(usufructo, uso, habitacin y servidumbres) en tanto no

450
son perpetuos se extinguen durante el no uso durante diez

aos(55).
V. EXTENSIN DEL DOMINIO DE INMUEBLES
El art. 1945 del CCyCN, partiendo de la premisa que "el

dominio de una cosa comprende los objetos que forman un
todo con ella o son sus accesorios", sienta el principio de la
extensin del dominio de los inmuebles en los siguientes
trminos: "El dominio de una cosa inmueble se extiende al
subsuelo y al espacio areo, en la medida en que su
aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas
especiales...".
El Cdigo velezano, en consonancia con la visin del

derecho de dominio plasmada en dicho cuerpo normativo fijaba
su extensin segn la frmula atribuida a Cino de Pistoia y
luego adoptada por los prcticos de la poca medieval, que
deca: qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et
usque ad inferos, que marca lo ilimitado del seoro sobre lo
que est por encima o por debajo de la superficie del fundo de
que se es propietario(56). Y como lgica consecuencia, todas las
construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie
o en el interior de un terreno se presumen hechas por el
propietario y que a l le pertenecen(57).
En base a estos principios quedaba prohibida la constitucin

de derechos de superficie as como la divisin horizontal de la
propiedad, situacin que qued revertida cuando por ley
25.509 se cre el derecho real de superficie forestal,
agregndolo como tal en la enumeracin del art. 2503 del
anterior CCiv., como inc. 8, y modificando el art. 2614 del
mismo cuerpo legal a fin de eliminar la prohibicin de constituir
derechos de superficie(58).

451
En cuanto a la prohibicin de dividir horizontalmente un

inmueble en pisos o departamentos asignando la titularidad del
derecho a dueos distintos, hasta la sancin de la ley
13.512, todo el edificio, aunque estuviera integrado por pisos o
departamentos independientes, poda pertenecer a una o
varias personas fsicas o jurdicas, titulares de derechos reales
de dominio o condominio respectivamente. La ley
13.512autoriz que los distintos pisos de un edificio o distintos
departamentos de un mismo piso pertenezcan a propietarios
distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley.
En este sentido, el libro V del Proyecto de 1998, en el

art. 1886, al reglar la extensin del dominio, si bien mantuvo el
principio de su antecedente (art. 2518 antes analizado)
establece como excepcin que "Todas las construcciones,
siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen
a su dueo,salvo lo dispuesto respecto de los derecho de
propiedad horizontal y superficie". ste es el principio que se
conserva en el art. 1945, actualmente vigente.
1. Subsuelo y espacio areo
A pesar de la extensin que el CCiv. otorga al dominio de

inmuebles, el mismo art. 1945 acepta limitaciones en los que
se refiere a los objetos que se encuentren bajo el suelo, como
los tesoros y las minas, los primeros regulados en los
arts. 1951 a 1954 del mismo cuerpo legal, y las segundas en el
Cdigo de Minera.
1.1. Tesoros

452
La adquisicin de un tesoro es una de las formas de

adquisicin del dominio, en ese sentido su regulacin est
incorporada en el captulo II del ttulo III, pero se diferencia de
la adquisicin por apropiacin y de las cosas perdidas.
A diferencia de lo que suceda en el Cdigo velezano, que

inclua el rgimen de los tesoros en el captulo de la
apropiacin, el actual CCiv. declara expresamente que "no son
susceptibles de apropiacin... los tesoros" (art. 1947). Ello as
por cuanto, a los fines de la apropiacin, la cosa debe ser "sin
dueo" en tanto que tcnicamente el tesoro es una cosa "sin
dueo conocido". Resulta entonces que en este ltimo caso el
tesoro no es res nullius, tiene un dueo, a pesar de que no se
lo conoce.
Por otra parte, en la apropiacin, el que aprehende la cosa

adquiere el dominio de ella en su totalidad, en el rgimen de los
tesoros la adquisicin se hace en la forma y proporcin que
marca la ley segn hubiera sido el lugar del hallazgo y la
persona que lo descubri.
1.1.1. Concepto
El art. 1951 contiene el concepto jurdico

de tesoro considerando tal a toda cosa mueble, que no tiene
dueo conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble.
En primer lugar debe tratarse de cosas muebles porque 1)

los inmuebles siempre tienen dueo, 2) debe estar oculto en
otro mueble o en un inmueble, 3) esa cosa mueble debe tener
individualidad propia sin haberse convertido en un inmueble por
accesin(59)puesto que en este ltimo supuesto pertenece al
titular de dominio del inmueble.
En cualquier caso el hallazgo debe estar referido a cosas de

valor, a pesar de que la norma no lo adjetiva, es decir no lo

453
limita al valor econmico(60). De all que el hallazgo puede

referirse a cosas valiosas econmicamente (joyas, monedas,
dinero) o de valor arqueolgico, histrico, etc. (61).
Se excluyen expresamente las cosas muebles dejadas en los

sepulcros o cementerios pblicos. En este sentido, el
art. 1951, in fine, expresa: "...No es la cosa de dominio pblico,
ni la que se encuentra en una sepultura de restos humanos
mientras subsiste esa afectacin".
1.1.2. Dueo no conocido
A diferencia de lo que sucede en la apropiacin de cosas

muebles (arts. 1947 y ss.), cuando se trata de un tesoro el
codificador se encarga de destacar que no se trata de objetos
sin dueo, sino que el dueo no es conocido, se supone que ha
sido ste quien ha escondido o enterrado la cosa para
resguardarla. El supuesto legal se coloca en una situacin
intermedia entre la apropiacin y la accesin: en la apropiacin
el que encuentra la cosa se hace dueo de ella en su totalidad,
en la accesin el titular de dominio del inmueble es tambin
dueo de la cosa hallada. Por el contrario, en el hallazgo de un
tesoro se beneficia tanto el propietario del predio como el
descubridor, compartiendo el valor de la cosa, segn veremos
ms adelante.
1.1.3. Lugar donde se oculta
En cuanto al lugar en que ha sido escondido el tesoro la

doctrina discrepaba al considerar la cosa utilizada para el
ocultamiento: deba tratarse slo de un inmueble o caba la

454
posibilidad que el escondite elegido hubiera sido a su vez una

cosa mueble? Por ejemplo un doble fondo de un cajn, una
pata de una mesa, etc. De conformidad con los trminos del
art. 2551 del Cdigo de Vlez, el objeto deba estar oculto o
enterrado en un inmueble pero slo en este ltimo supuesto es
inevitable referirse a inmuebles, en tanto que la primera de las
acciones mencionadas: ocultar, podra llevarse a cabo tanto en
un inmueble como en una cosa mueble. Salvat(62), Laquis(63)y
Valdez y Orchansky(64)consideraron que no haba sido esa la
intencin legislativa en tanto que Lafaille(65)cita supuestos de
cosas de valor, por ejemplo billetes, escondidos entre las
pginas de un libro, en el interior de un colchn o en bolsillos
de sacos.
Las consecuencias de interpretar la norma citada en forma

restrictiva o con mayor amplitud varan: en la primera de las
posturas sealadas, cuando los billetes o las joyas no estaban
ocultas en un inmueble, la cuestin no quedaba subsumida en
esta norma, no se trataba de un tesoro y por ende el que lo
encontraba no poda ser considerado descubridor del tesoro.
Con una interpretacin amplia, los objetos de valor escondidos
en una cosa mueble, al ser tesoros en su acepcin jurdica,
pertenecen a quien los encuentra.
El art. 1951 da solucin legislativa a la discusin doctrinal

mencionada: por una parte se refiere slo al ocultamiento,
eliminando la expresin "enterrado" y por la otra expresamente
se refiere al lugar de ocultamiento: cosa mueble o inmueble.
i) Descubrimiento y bsqueda
El descubrimiento que presuponen los arts. 1952 y 1953

tiene como denominador comn la casualidad,es decir: se
produce un hallazgo sin una intencin previa al respecto. As
sucede por ejemplo cuando un obrero, a quien se ha
contratado a ese fin, est excavando en un predio para realizar
nuevas construcciones, reparar las existentes, instalar
cisternas, etc. y realizando esa tarea encuentra un tesoro
enterrado (art. 1952).Tambin podr tratarse de un tercero que
no tenga derecho alguno sobre el inmueble, ni cuente con la
autorizacin del propietario, a pesar de lo cual realiza algn

455
trabajo en el predio y encuentra, sin buscarlo, un tesoro oculto

en el lugar (art. 1953).
La bsqueda de tesoros (en su acepcin jurdica) puede

realizarse en terreno propio o en terreno ajeno y dentro de esta
ltima modalidad, con o sin autorizacin del dueo del predio.
Analizaremos cada una de estas situaciones:
ii) Bsqueda por el titular de dominio
El dominio del suelo se extiende a toda su profundidad

(art. 1945), principio que fundamenta la solucin que brinda el
art. 1953: el dueo del predio que encuentra un tesoro
enterrado en l, adquiere su dominio. El titular dominial podr
efectuar la bsqueda por s o encargar a otro la realizacin de
esa tarea.
iii) Bsqueda por otros titulares de derechos reales
En tanto el hallazgo, como acontecimiento casual, puede ser

llevado a cabo por cualquier persona, sea o no titular de un
derecho real sobre la cosa en la cual est oculto el tesoro, la
bsqueda slo est admitida para los titulares de derechos
reales sobre cosa propia(66)y para aquellos que ejercen su
derecho por la posesin sobre cosa ajena(67), con excepcin de
la prenda (art. 1952). Respecto de estos ltimos cede la
prohibicin de buscar un tesoro en predio ajeno sin
autorizacin del dueo y se convalida la doctrina que
interpretaba que "todos los poseedores legtimos o no pueden
buscar tesoros" por cuando la relacin real que establecen con
el fundo conlleva el ejercicio de actos posesorios, pero tambin
se admite que frente a la reivindicacin del inmueble por el
propietario, el poseedor tanto de buena como de mala fe debe
restituir "la mitad del tesoro reservado al propietario del fundo
en que se ha encontrado, y aun la totalidad del tesoro que ellos
hubiesen descubierto por diligencias hechas con ese objeto"(68).
La conclusin sera entonces que si el poseedor halla

(casualmente) el tesoro, se ubica en la misma posicin que un
tercero a quien corresponde la mitad de dicho tesoro y la otra
mitad al dueo del predio; cuando el poseedor ha buscado el

456
tesoro sin autorizacin del propietario, deber devolver la

totalidad de su valor.
iv) Bsqueda por el propietario del tesoro
En principio nadie puede buscar tesoros en predios ajenos,

salvo que pretenda haber guardado una cosa determinada en
l; en ese supuesto puede iniciar la bsqueda sin autorizacin
del titular dominial pero previamente debe designar el lugar
preciso del escondite y garantizar la indemnizacin de los
daos que eventualmente produzca (art. 1954).
Cabe recordar en este punto que, frente a una disposicin

similar contenida en el art. 2553 del CCiv. de Vlez,
Lafaille(69)acotaba que en realidad nadie puede invocar la
propiedad de un tesoro puesto que, por definicin, el tesoro es
una cosa sin dueo conocido, por lo cual cuando alguien
pretende la titularidad se trata en realidad de reivindicar la cosa
perdida y no de adquirir un tesoro.
1.1.4. Derechos del descubridor
Conforme el art. 1952 se llama descubridor del tesoro "el

primero que lo hace visible, aunque no sepa que es un tesoro".
Segn sea la calidad de ese descubridor (dueo del predio,
poseedor, tercero, etc.) y el carcter del hallazgo (encuentro
casual o bsqueda) la ley le asigna diferentes derechos:
i) Dueo del inmueble
Cuando el dueo de un inmueble encuentra un tesoro en

cosa propia lo hace suyo en su totalidad. Se hace referencia
aqu a la cosa en la cual se encuentra oculto el tesoro, sea sta
mueble o inmueble y la titularidad es unipersonal, es decir: el
dominio recae sobre cosa totalmente propia.

457
Si el descubridor tiene un derecho parcial sobre la cosa

donde encontr el tesoro, por ejemplo es un condmino, le
corresponde el cincuenta por ciento (50%) por ser el
descubridor y sobre el otro cincuenta por ciento (50%) le
corresponde en la proporcin que tiene sobre la cosa.
Este principio se extiende a los supuestos de coposesin,

con las modificaciones propias del caso. El coposeedor que
hubiera encontrado el tesoro, hace suyo la mitad, la otra mitad
se distribuye entre todos los coposeedores en proporcin a su
derecho.
ii) Tercero
Cuando una persona ha efectuado el hallazgo en terreno

ajeno el principio que se aplica es la distribucin por mitades:
una mitad para el dueo del fundo y la otra para persona que lo
encontr (art. 1953, 2 parte).
Aparecen aqu dos supuestos de hallazgo (casual) de un

tesoro en los cuales el descubridor y el dueo del predio
comparten su producido por mitades. En el primer caso se trata
de obreros que, trabajando en un fundo ajeno, hallan un tesoro
oculto(70); en el segundo, de personas que, sin autorizacin del
propietario, realizan trabajos en predio ajeno sin la intencin de
buscar un tesoro. En ambos supuestos est presente el factor
"casualidad" en el descubrimiento que es lo que la ley toma en
consideracin para premiar al descubridor con la mitad del
valor del tesoro.
Esta forma de distribucin cede cuando: 1) no se ha

producido un hallazgo sino que el descubrimiento del tesoro ha
sido producto de una bsqueda realizada sin autorizacin del
propietario y 2) cuando el dueo de la cosa ha encargado la
bsqueda de determinado tesoro. Tanto el poseedor de buena
como el de mala fe deben restituir al propietario la totalidad de
lo hallado por los fundamentos expresados supra al interpretar
los alcances del art. 1952, en ambos supuestos el hallazgo no
ha sido casual, sino producto de una bsqueda.

458
Cuando se contrata a una persona para realizar tareas de

reparacin o de conservacin sobre la cosa mueble o inmueble
y se le advierte la mera posibilidad de que encuentre un tesoro,
si lo descubre igualmente tiene derecho al cincuenta por ciento
(50%) de su valor (art. 1953, 3 parte). Ello es as no slo
porque fue descubierto por casualidad sino tambin porque no
fue contratado a los fines de buscar un tesoro.
iii) Propietario del tesoro
El art. 1954 contiene un supuesto de bsqueda de tesoros en

predio ajeno distinto de aquellos contemplados en el artculo
anterior. Se trata en este caso de una persona que dice tener
un valor oculto o enterrado en un lugar determinado del
inmueble, para rescatarlo no necesita autorizacin del dueo
pero, para quedar amparado por la norma debe designar, en la
forma ms exacta posible, el lugar donde est el tesoro. Ante la
negativa del dueo para realizar la bsqueda podr solicitar
autorizacin judicial garantizando la indemnizacin de todo
dao al propietario en los trminos de la norma citada.
Una vez encontrado el tesoro la persona que se dice

propietaria de l debe demostrar su titularidad, de lo contrario
quedara en la situacin de un tercero que, sin autorizacin, ha
excavado en predio ajeno por lo cual la totalidad del valor del
tesoro corresponde al titular dominial(71).
1.1.5. Prueba de la propiedad del tesoro
El concepto jurdico de tesoro presupone que ste no es res

nullius sino que tiene un dueo, aunque desconocido. De all
que el art. 1954 se refiera a la prueba de la propiedad del
tesoro a los fines de establecer su pertenencia.
A diferencia de lo reglamentado en los arts. 2564 y 2565

del CCiv. de Vlez, en la normativa actual no se establece la

459
forma ni los medios por los que puede probarse la propiedad

del tesoro, ni se establecen presunciones al respecto. Dice el
art. 1954 in fine: "Si prueba su propiedad, le pertenece. Si no
se acredita, el tesoro pertenece ntegramente al dueo del
inmueble".
La prueba de la titularidad dominial se har conforme las

reglas procesales, por todos los medios admitidos de
conformidad con la calidad de la cosa hallada.
1.2. Minas
La propiedad y forma de explotacin de la riqueza minera

est regulada en el Cdigo de Minera, que establece distintas
categoras:
1) las que corresponden al dominio privado del Estado

nacional o provincial slo pueden ser explotadas por stos o
por concesin. El art. 236, inc. b) incluye entre los bienes
privados del Estado las minas de oro, plata, cobre, piedras
preciosas, sustancias fsiles y toda otra de inters similar, y
quedan sujetas a lo normado en el Cdigo de Minera. En esta
categora queda perfectamente diferenciada la propiedad de la
tierra de la del subsuelo, constituyendo una expresa limitacin
al principio de la extensin del dominio del art. 1945 del
CCCyCN en cuanto expresa:" El dominio de una cosa inmueble
se extiende al subsuelo...en la medida en que su
aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas
especiales", en el caso el Cdigo de Minera;
2) tambin corresponden al dominio privado del Estado y

pueden dividirse en aquellas de aprovechamiento comn:
arenas metalferas y piedras preciosas del lecho de los ros, y
otras que son concedidas preferentemente al dueo del suelo
cuando ste contiene boratos, salitres, turberas y metales no
comprendidos en la primera categora;

460
3) las regidas por el art. 1945: como consecuencia del

principio de la extensin del dominio hacia el subsuelo,
pertenecen al titular dominial las producciones minerales y de
naturaleza ptrea o terrosa y canteras en general.
1.3. Aguas subterrneas y yacimientos

arqueolgicos
Las aguas subterrneas, ruinas y yacimientos arqueolgicos

son del dominio pblico del Estado. Dice al respecto el art. 235:
"Son bienes pertenecientes al dominio pblico... c) Los ros y
dems aguas que corren por cauces naturales, los lagos
navegables y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas
subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del
propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la
medida de su inters y con sujecin a las disposiciones
locales... g) Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y
paleontolgicos".
Dada la importancia de los recursos hdricos y la facilidad

que aporta la tecnologa para extraer, consumir o desviar esas
aguas a que se refiere el citado inciso del art. 235, la autoridad
pblica, en ejercicio del poder de polica, puede reglamentar el
uso de las napas limitando de ese modo la extensin del
derecho de dominio. Respecto a las aguas subterrneas el
dueo del fundo tiene privilegio para extraerlas, siempre en la
medida de su inters y respetando la reglamentacin vigente,
segn lo expresa la norma antes transcripta.
El agua surgente, llmese fuente, manantial o vertiente,

pertenece al dueo del terreno en el cual surgen, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 239 que expresa: "Las
aguas que surgen en los terrenos de los particulares
pertenecen a sus dueos, quienes pueden usar libremente de
ellas siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los

461
particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que

en inters pblico establezca la autoridad de aplicacin. Nadie
puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en
mayor medida de su derecho".
Del juego armnico de los arts. 235, inc. c) y 239 resulta que
cuando se trata de aguas subterrneas, al ser del dominio
pblico del Estado, el propietario del terreno podr extraerlas
en su beneficio con las limitaciones que establezca la
reglamentacin respectiva; las aguas que no corren por cauces
naturales pertenecen al titular dominial quien puede usarlas y
tambin cambiar su direccin(72)en la medida que no causan
perjuicio a los inmuebles que las reciben (art. 1976).
La ley 25.743(73), de proteccin del patrimonio arqueolgico y

paleontolgico(74), ha sido dictada a fin de preservar el
patrimonio cultural de la nacin y evitar el saqueo y la prdida
de piezas de valor arqueolgico. En el art. 9 se reafirma lo ya
expresado en el Cdigo Civil y Comercial y en el art. 141 de
laConstitucin Nacional, asignando la propiedad de dichos
bienes al Estado nacional, provincial o municipal, de acuerdo al
lugar donde se encuentren.
En la ley citada tambin se establecen limitaciones a la

propiedad particular cuando los vestigios arqueolgicos o
paleontolgicos se encuentren en inmuebles de dominio
privado; se podr disponer por ley la ocupacin temporaria del
predio a fin de resguardar los bienes all localizados, con
indemnizacin al propietario. Tambin se reglamentan las
condiciones necesarias para obtener concesiones a fin de
realizar prospecciones(75), excavaciones y/o investigaciones
arqueolgicas o paleontolgicas.
1.4. Espacio areo

462
El art. 1945 del CCyCN extiende la propiedad del suelo al

espacio areo. En realidad no se trata de la propiedad
del espacio por cuanto el espacio no es una cosa desde el
punto de vista fsico y por ende no puede constituir el objeto de
la posesin ni de los derechos reales; se trata de un concepto
de relacin en tanto las cosas ocupan un lugar en el espacio.
De all que el artculo citado se refiere a la propiedad de las
cosas existentes en el espacio que se extiende
perpendicularmente desde la superficie del inmueble.
En este sentido Gatti interpreta que "lo correcto no es decir

que el propietario de un inmueble lo es tambin del espacio
areo existente sobre el mismo, sino que l puede ejercer su
derecho de propiedad e impedir que los dems lo ejerzan en
aquel espacio"(76).
El propietario est facultado para extender en l sus

construcciones y plantaciones y tambin demandar la
demolicin de las obras del vecino que avancen sobre ese
espacio(77), ello as por aplicacin de la facultad de exclusin
que le confiere el art. 1944 al titular del derecho de dominio. En
todo caso, el ejercicio del derecho sobre el espacio areo
queda limitado por las reglamentaciones locales y no puede ser
abusivo de conformidad con la norma contenida en el art. 1941.
En sentido concordante, el art. 1981 establece que "Quien tiene
luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir
que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar
otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista".
Tambin deber tenerse presente que las normas de

edificacin imponen restricciones al ejercicio del derecho de
dominio tanto respecto del subsuelo como de la utilizacin del
espacio areo.
El dominio, como todos los derechos, tambin queda en este

aspecto limitado por las reglamentaciones respecto de su
ejercicio. En ese sentido el Cdigo Aeronutico(78)dispone:
"Nadie puede, en razn de un derecho de propiedad, oponerse
al paso de una aeronave. Si le produjere perjuicio tendr
derecho a una indemnizacin" (art. 6). El propietario del fundo
tambin deber soportar aterrizajes forzosos y, producido ste,

463
no puede impedir la continuacin del vuelo (art. 5 del Cdigo

Aeronutico).
Conforme la normativa que venimos citando, la seguridad del

vuelo exige fijar disposiciones que limiten la altura de los
obstculos a la circulacin area ubicados en las proximidades
de los aeropuertos (art. 30). Por ello "En las reas cubiertas por
la proyeccin vertical de las superficies de despeje de
obstculos de los aerdromos pblicos y sus inmediaciones,
las construcciones, plantaciones, estructuras e instalaciones de
cualquier naturaleza no podrn tener una altura mayor que la
limitada por dichas superficies, ni constituir un peligro para la
circulacin area" (art. 31).
Adems de estas obligaciones de no hacer o de permitir que

impone el citado cdigo, tambin se fijan en l obligaciones de
hacer, por ejemplo: sealizar obstculos que constituyen un
peligro para la circulacin area, quedando a cargo del dueo
del inmueble los gastos de instalacin y funcionamiento de las
seales o luces que hubiera instalado en el predio (art. 35 del
Cdigo Aeronutico).
2. El principio de accesin
2.1. Edificacin y plantacin
Como lgica consecuencia y aplicacin prctica del principio

referido a la extensin del dominio contenido en el art. 1945
"todas las construcciones, siembras y plantaciones existentes
en un inmueble pertenecen a su dueo, excepto lo dispuesto
respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie".

464
Pero lo tajante de este precepto es de alguna forma

morigerado cuando se tiene en cuenta la posicin subjetiva en
que se halla el que ha edificado o plantado: si es de buena fe,
tendr derecho a que se le paguen las indemnizaciones, en
tanto que si es de mala fe, el dueo podr pedir la demolicin
de la obra y la reposicin de las cosas a su estado primitivo, a
menos que la diferencia de valor sea importante (art. 1962)(79).
Alguna doctrina ha querido ver en el rgimen de propiedad

horizontal un quiebre del principio de accesin, ya que el
edificio no resulta ser de propiedad del dueo del suelo sino
que ste queda como de propiedad comn de los propietarios
del edificio y hasta en calidad de accesorio de aqul(80). En
realidad, segn el sistema de la propiedad horizontal no se
producira ni un quiebre ni una suspensin del principio de
accesin ya que el edificio va a ser de propiedad del dueo del
terreno, quien lo sujetar al rgimen horizontal y enajenar las
respectivas unidades funcionales compuestas, de forma
inescindible, por la partes propias y las partes comunes, entre
las que se cuenta el terreno.
El art. 1962 constituye una aplicacin del principio de

accesin.
El art. 1945 contiene dos presunciones: "Todas las

construcciones, siembras o plantaciones existentes en un
inmueble pertenecen a su dueo...", y se presume que fueron
hechas por l, "si no se probare lo contrario". Es decir que, ante
las construcciones y/o plantaciones existentes en un inmueble:
1) se presume iuris et de iure que la titularidad de esas
construcciones o plantaciones queda en cabeza del dueo del
suelo, en concordancia con el principio de accesin, 2) se
presume iuris tantum que las obras fueron hechas por el
propietario, pero puede probarse que las realiz un tercero
quien tendr un crdito contra el titular de dominio, pero no
podr arrogarse le propiedad de las construcciones o
plantaciones.
La extensin del dominio a las construcciones y plantaciones

existentes sobre el terreno, en los trminos del art. 1945 hace
innecesario que, en caso de transferencia del derecho real

465
sobre el inmueble, se enumeren todos y cada uno de los

accesorios, sean stos construcciones o plantaciones.
Cabe hacer aqu dos observaciones: 1) conforme el

postulado adoptado por nuestra legislacin civil lo principal es
el inmueble, de modo que lo que accede a l es de propiedad
del titular de dominio(81); y 2) las presunciones del art. 1945
ceden cuando sobre el predio se ha constituido un derecho real
de superficie forestal, incorporado como derecho real en el
art. 1887, inc. h). En este sentido se ha entendido que cuando
se constituye un derecho real de superficie se suspende
temporariamente la aplicacin del principio de accesin para el
titular dominial y la presuncin del art. 1945 opera a favor del
superficiario(82).
La segunda de las presunciones que contiene la norma

citada, en el sentido que las construcciones y plantaciones
fueron hechas por el propietario del terreno, admite prueba en
contrario permitindose al respecto todo tipo de medios
probatorios puesto que lo que se trata de demostrar es un
hecho(83).
En todo caso, habr que tener presente, como lo explica

Lafaille(84), que los elementos que se aporten slo tienden a
establecer el quantum del crdito del solicitante quien nunca
podr intentar la demostracin de la propiedad de las
construcciones o plantaciones por resultar incompatible con el
principio de accesin a que nos venimos refiriendo, salvo el
supuesto en el que el titular superficiario sea el autor de las
obras.
2.2. Accesorios
El art. 1945 tambin extiende el dominio a los accesorios de

la cosa en los siguientes trminos: "El dominio de una cosa
comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus

466
accesorios". La normativa hasta aqu referenciada parece estar

dirigida nicamente a los inmuebles, sin embargo se ha
entendido que dichos principios tambin son aplicables a las
cosas muebles(85). Esta conclusin queda ratificada cuando en
el art. 1958 se regula especficamente la accesin de cosas
muebles, supuesto que sucede cuando "cosas muebles de
distintos dueos acceden entre s sin que medio hecho del
hombre y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin gastos
excesivos".
Volveremos sobre este tema al estudiar la adquisicin del

dominio por transformacin y accesin.
En el art. 226 quedan subsumidas las construcciones

efectuadas sobre un terreno, ya sean subterrneas, en
superficie o en altura, que sean permanentes. Bajo estos
principios todos los materiales de construccin (ladrillos,
revestimientos, cemento, etc.) pierden su calidad de cosas
muebles y pasan a integrar un edificio devenido en inmueble
por accesin fsica. "En este caso, los muebles forman un todo
con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho
separado sin la voluntad del propietario", segn dispone la
norma citada.
Como principio general debe tratarse de una incorporacin

por adhesin fsica y no meramente moral(86), en la cual los
muebles dejan de tener individualidad y se extinguen como
tales: el ladrillo es parte del edificio, la semilla germina y se
hace una planta, quedando incorporada al inmueble. En caso
que ese mismo edificio se derrumbara, por las causas que
fueren, los escombros retomaran su calidad de cosas
muebles.
El art. 226, en su ltima parte, dispone: "no se consideran

inmuebles por accesin las cosas afectadas a la explotacin
del inmueble o a la actividad del propietario", por lo tanto deja
de lado el supuesto deaccesin por destino receptada en el
art. 2316 del Cdigo de Vlez(87).
En la accesin por destino, no basta la adhesin de la cosa

mueble al inmueble, como sucede en la accesin fsica sino

467
que es necesaria, adems, la intencin del titular del derecho

real de destinar las cosas que incorpora a la explotacin
agrcola, comercial, industrial, etc. En este supuesto se
reemplaza el hecho objetivo de la accesin fsica por el
elemento subjetivo, es decir cul ha sido la intencin del
propietario al incorporar ciertas maquinarias o herramientas al
predio rstico con fines de explotacin agrcola o al
establecimiento industrial como elementos necesarios para la
produccin. Tambin se debata si los enseres de la casa
(cocinas, heladeras, etc.) podan ser considerados inmuebles
por accesin moral.
La cuestin cobra importancia prctica por cuanto, segn

mencionamos antes, las cosas muebles que acceden al
inmueble forman un todo con l y la enajenacin de este ltimo
conlleva la de todos los muebles adheridos, solucin aplicable
tambin a cualquier otro derecho real que se constituya sobre
el predio (hipoteca, usufructo) y se extiende a los derechos
personales (locacin, depsito, etc.). De all que en cada caso
particular es materia interpretativa establecer la calidad de
inmueble por accesin moral o por destino teniendo en cuenta
algunos parmetros: a) si los muebles que acceden al inmueble
fueron introducidos por el dueo del fundo o su representante y
no por terceros sin derechos sobre el inmueble, b) la
funcionalidad de esos muebles respecto del inmueble y su
destinacin(88), c) si esos muebles han sido instalados con
carcter permanente, d) si el mueble que accede al inmueble
es indispensable, slo necesario o simplemente til.
La cuestin mencionada, esto es: determinar cundo una

cosa mueble se ha incorporado a un inmueble por accesin, y
si se trata en el caso de accesin fsica o por destino, tambin
tiene implicancias prcticas en el mbito de las garantas reales
por cuanto en dichas garantas quedan comprendidos todos los
accesorios fsicamente unidos a la cosa (art. 2192) con las
excepciones sealadas por ley.
Las dificultades interpretativas sealadas motivaron crticas

diversas a la figura legal de la accesin moral o por destino que
ya fue dejada de lado en el Proyecto de Cdigo Unificado de

468
1998 (art. 217), antecedente inmediato del actual art. 226 al

que nos venimos refiriendo.
2.3. El principio de accesin y el espacio areo
Conforme lo explicamos supra el principio de accesin se

sustenta en la mxima superficies solo cedit de all que todo lo
que exista sobre el terreno y ocupe el espacio areo es de
propiedad del titular dominial, teniendo en cuenta que su
derecho real se extiende a ese espacio, con las limitaciones
que imponen los derechos de propiedad horizontal y de
superficie, en caso de existir. A contrario, la propiedad de obras
establecidas en el espacio areo, que se encuentran sobre el
terreno, no causa la presuncin de la propiedad del terreno(89),
es lo que en doctrina se denomina accesin inversa.
La accesin inversa es una figura ya regulada en otras

legislaciones como la italiana, suiza y venezolana, que puede
ser definida como aquella en la cual parte de una edificacin se
encuentra en un terreno contiguo que no es del mismo
propietario del terreno en donde est ubicada la mayor parte de
la construccin. Como resultado: la obra fue levantada sobre
dos propiedades contiguas, pero en forma unitaria, sin que se
puedan separar.
Por su parte, la invasin del espacio areo se presenta

cuando quien edifica asienta bien los cimientos del edificio,
pero en las alturas ste se ensancha levemente e invade as el
espacio areo del propietario vecino restndole espacio, lo cual
lo obligar a su vez a modificar los planos de su propio
proyecto, y con ello reducir las dimensiones de su futura
construccin, con el inconveniente, adems, de tener que
hacerla en forma irregular. Si es antieconmica la destruccin
de lo hecho, la cuestin debe resolverse en el pago de los
daos y perjuicios ocasionados(90). Con estos fundamentos se
consider procedente la accin incoada contra un consorcio de

469
propietarios por la invasin del espacio areo del edificio

vecino(91).
En el mbito de la propiedad horizontal tambin se aplica

este principio, de all que el espacio areo por sobre la terraza
o azotea resulta de propiedad de todos los condminos
respecto de las partes comunes, por lo que, para realizar obras
nuevas que afecten esa parte del edificio en beneficio exclusivo
de uno de los copropietarios, es necesaria la autorizacin
expresa de todos los propietarios. En caso contrario
corresponde ordenar la demolicin de la obra(92).
El art. 1963 del CCyCN contempla el supuesto de invasin

del inmueble colindante y brinda soluciones para las distintas
situaciones de hecho que pueden presentarse(93)sin hacer
distinciones entre invasin del suelo e invasin del espacio
areo ya que se expresa en trminos generales: "quien
construye en su inmueble, pero de buena fe invade el inmueble
colindante...". Entendemos, por aplicacin de las reglas
generales en materia interpretativa, que la norma ser de
aplicacin a todo tipo de construccin invasiva, sea que avance
slo sobre el terreno o sobre el espacio areo. Lo novedoso de
la norma es que regula lo que en doctrina se conoce como
accesin inversa, en la prctica y frente a hechos concretos se
podr establecer la viabilidad de su aplicacin cuando se trata
de invasin del espacio areo.
3. Frutos
El dominio de una cosa tambin se extiende a los frutos que

ella produce.
En trminos generales se considera fruto el producido de una

cosa, su rendimiento o la utilidad que presta, que a su vez el
cdigo divide en naturales y civiles: los primeros son los que
produce la naturaleza (cosechas, rboles y arbustos, miel de

470
abejas, leche, etc.), los segundos son recursos que pueden

obtenerse de una cosa (alquileres, intereses, dividendos, etc.).
En uno y otro caso los rendimientos tienen carcter peridico,
su aprovechamiento es acorde con el destino de la cosa
principal y el desprendimiento del accesorio no altera la
sustancia del principal.
Conforme ensea Salvat(94)los frutos naturales conforman un

todo nico e indivisible con la cosa que los produce y, en este
sentido el rbol y los frutos no son dos cosas distintas sino una
sola: un rbol con frutos.
A diferencia de los frutos, los productos se extraen de la cosa

principal, la que queda alterada y disminuida en su sustancia y
no vuelve a reproducirse: la minera, los yacimientos, las
canteras, etc. constituyen ejemplos de esta categora. En este
sentido establece el art. 233 que los "productos son los objetos
no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o
disminuyen su sustancia".
Aclara ms adelante la norma citada que "los frutos naturales

e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no
son separados", ello por cuanto una vez separados del objeto
que los produce cobran individualidad y pertenecern a la
categora de cosas muebles en sus diversas calificaciones
(consumibles, fungibles, etc.).
La distincin entre frutos y productos puede resultar

irrelevante en cuanto al derecho del dueo sobre la cosa que
los produce, pero cobra inters en cuanto al derecho del
usufructuario para quien rigen normas especficas respecto de
la propiedad de frutos y productos (art. 2141), como se
estudiar en el captulo respectivo.
La excepcin es de aplicacin al caso del usufructuario, del

usuario y del anticresista; el usuario se apropiar de los frutos
en la medida de sus necesidades y la de su familia (arts. 2154
y 2157) y el anticresista lo har para aplicarlo a los intereses de
su crdito (art. 2215).

471
Cuando se hubiera constituido un derecho real de superficie

los frutos son de propiedad del superficiario; una vez extinguido
su derecho el propietario del suelo extiende su dominio a las
plantaciones que subsistan, debiendo indemnizar al
superficiario, salvo pacto en contrario (arts. 2115, 2125 y 2126).
Volveremos sobre este tema en el captulo siguiente al tratar

la adquisicin del dominio por accesin, apartado III.1.
VI. CONTENIDO DEL DOMINIO
Al estudiar los caracteres del derecho real de dominio

adelantamos que el carcter absoluto deba entenderse no
como contrapuesto al carcter relativo de los derechos
personales, puesto que desde este ngulo dicha calidad es
atribuible a todos los derechos reales y por lo tanto no es un
atributo que permita diferenciar al dominio de los restantes
derechos reales, sino como referido a la amplitud o plenitud
que el dominio confiere al titular respecto de la cosa sobre la
que ejerce su derecho, ejercicio que est limitado por las
normas legales que emanan del derecho positivo en
cualesquiera de sus aspectos (constitucional, privado,
administrativo, etc.).
En este sentido el derecho real de dominio es aquel de grado

mayor o derecho madre que contiene el mximo de poderes
que el sujeto ejerce sobre la cosa, con las restricciones que la
ley impone, concepto reafirmado en la reforma introducida
al CCiv. por la ley 17.711, su adhesin tcita a la doctrina del
abuso del derecho y expresamente contenida en el art. 1941 en
la definicin del dominio perfecto, y que implica establecer un
lmite de contenido negativo, en el sentido de quedar vedados
los poderes y facultades que no se correspondan con los fines
tenidos en cuenta por el ordenamiento jurdico.

472
Resulta entonces que el contenido del derecho de dominio

se determina en forma tanto positiva como negativa; en el
primer aspecto: facultades que tiene el titular dominial respecto
de la cosa que constituye el objeto del derecho, en el segundo:
las restricciones y lmites que pueden consistir en un hacer (por
ejemplo construccin de paredes de cerramiento), o en un no
hacer o tolerar(95).
Llegados a este punto cabe preguntarse qu facultades tiene

el titular de dominio respecto de la cosa que constituye el
objeto de este derecho para verificar luego los lmites para su
ejercicio regular. Vamos a analizar separadamente las
facultades materiales y las facultades jurdicas, con la
aclaracin que la totalidad de ellas corresponden al dominio
pleno o perfecto en tanto que en el dominio desmembrado el
titular dominial reserva para s algunas facultades puesto que
otras son derivadas al usufructuario, usuario o habitador. En
esta ltima situacin el contenido del derecho real de grado
mayor (dominio) queda comprimido por su concurrencia con el
usufructo en tanto derecho real de contenido menor.
1. Facultades materiales
1.1. Derecho de poseer
En el captulo IV analizamos las relaciones reales y entre

ellas la posesin como hecho, sin embargo en esta seccin nos
referimos al derecho de poseer que le asiste al titular de
dominio a quien el art. 1916 le asigna la calidad de poseedor
legtimo(96). En efecto, para los titulares de derechos reales que
se ejercen por la posesin (el dominio es uno de ellos) la

473
relacin real es primordial y forma parte del contenido de su

derecho.
En este sentido, el art. 1891 del CCyCN expresa que "Todos

los derechos reales regulados en este Cdigo se ejercen por la
posesin, excepto las servidumbres y la hipoteca"(97). Cabe
aclarar que el artculo est inserto en el ttulo I denominado
"Disposiciones generales" de los derechos reales.
Este ius possidendi o derecho de poseer genera en cabeza

del titular dominial no slo los derechos inherentes a la
posesin(98)sino tambin la posibilidad de entablar acciones
reales.
1.2. Derecho de usar
El derecho de usar de la cosa y servirse de ella tambin es

una atribucin conferida por el art. 1941. En este punto hay una
diferencia fundamental entre al redaccin dada originariamente
al art. 2513 del Cdigo de Vlez y la introducida por la ley
17.711, cuyo derrotero sigue la norma hoy vigente.
En la primera queda reflejada la filosofa individualista y el

poder pleno conferido al titular de dominio al disponer: "Es
inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de
disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla segn la
voluntad del propietario. l puede desnaturalizarla, degradarla
o destruirla; tiene el derecho de accesin, de reivindicacin, de
constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus
frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y
de disponer de ella por actos entre vivos" (es destacado nos
pertenece).
En la nota al artculo transcripto el codificador, si bien trataba

de morigerar este concepto amplsimo y absoluto del dominio
explicando que la palabra abuti de los romanos implicaba la

474
idea de disposicin de la cosa y no de su destruccin, dice ms

adelante: "...es preciso reconocer que siendo la propiedad
absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa".
El principio no escrito de la funcin social de la

propiedad tambin tuvo su correlato en la aplicacin de la
teora del abuso del derecho en la interpretacin de las normas
referidas al ejercicio del derecho de dominio y ms adelante en
la reforma introducida por la ley 17.711 cuando al modificar los
arts. 2513 y 2514 del Cdigo velezano, luego de enunciar el
contenido del dominio agrega en el art. 2513: conforme a un
ejercicio regular, para reforzar luego en el 2514 "El ejercicio de
estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere
abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o
comodidades". Es decir que el titular ya no tiene la facultad
indiscriminada de desnaturalizar la cosa, degradarla o
destruirla.
En esta misma lnea el art. 1941 del Cdigo vigente, si bien

confiere al titular dominial la facultad de usar, gozar y disponer
de la cosa, esos poderes no son ilimitados sino que deben
ejercerse "dentro de los lmites previstos en la ley".
El ius utendi o derecho de usar la cosa sometida al derecho

real consiste en servirse de ella. En el derecho de dominio el
dueo puede usar y gozar del inmueble libremente, aunque
altere su sustancia, por tanto su destino econmico est
sometido a su voluntad ejercida dentro de los lmites que marca
el propioCdigo Civil o las normas administrativas dictadas por
el Estado en ejercicio de su poder de polica(99). As por
ejemplo, el titular de una casa puede usarla como vivienda,
como consultorio o como academia de idiomas y en el terreno
libre poner una pileta de natacin, hacer una huerta o un
frondoso jardn.
El lmite para el ejercicio de este derecho de usar la cosa

adems de la normativa antes mencionada est fijado en el
art. 1970 y ss. CCyCN, en cuanto se refiere a las limitaciones
impuestas al dominio privado ya sea en inters pblico o por
relaciones de vecindad que causan molestias a los inmuebles
vecinos o a sus ocupantes, excediendo la normal tolerancia. La

475
nocin de la normal tolerancia y precisar cundo las molestias

la exceden, no admite definiciones a priori, sino que se va
elaborando continuamente a partir de los casos concretos que
llegan a sede judicial, criterios que resultan ms estrictos
cuando lo que se trata de decidir tiene relacin con la
propiedad horizontal(100).
Sobre esta base y aplicando criterios de tolerancia, se ha

dispuesto que el mero hecho de vivir en casas de
departamentos impone la necesidad de acostumbrarse a los
ruidos de los vecinos(101)y a ciertas incomodidades que pueden
resultar inevitables(102), quedando reservado a la apreciacin
judicial determinar cundo una actividad, un gnero de vida o lo
que fuera, perturba la tranquilidad de los dems
consorcistas(103). El derecho de uso queda limitado cuando
causa molestias a los vecinos, por ejemplo cuando en un
departamento de la planta baja se alojaban gran cantidad de
perros y gatos con la consiguiente molestia para los dems
vecinos(104).
1.3. Derecho de gozar
El derecho de goce implica la facultad de obtener todos los

provechos y ventajas que la cosa es capaz de brindar. En el
caso de inmuebles urbanos y especficamente, departamentos
o pisos sometidos al rgimen de la propiedad horizontal, el
derecho de goce se ejerce obteniendo los frutos civiles (105).
En el supuesto de inmuebles rurales y, en la medida en que

stos produzcan frutos civiles, el titular dominial tendr el
derecho de goce sobre los mismos, al igual que respecto de los
semovientes.
Tambin podr aprovechar los productos de la cosa. El

art. 233 se refiere tambin a los frutos que se producen por la

476
industria a los que denomina "frutos industriales", en ellos es

necesaria la actividad del hombre(106).
Este derecho de gozar, con el alcance sealado, deviene de

la extensin del dominio a que nos referimos antes(107).
1.4. Disposicin material
El ius abutendi es el derecho de disponer mencionado en el

art. 1941 del CCyCN y se refiere tanto a la disposicin material
o relativa como a la disposicin jurdica o absoluta.
La doctrina divide esta facultad en disposicin material y

disposicin jurdica. Respecto de la primera, si bien se
reconoce la potestad del titular dominial para alterar la cosa y
an destruirla (por ejemplo demoler una casa) se aplica el
principio del lmite legal establecido en la misma norma, regla a
la que ya nos referimos a lo largo de este captulo.
Hay supuestos en los que la destruccin de la cosa tiene

relacin con su naturaleza, como sucede con las cosas
consumibles o con el destino que se le dar al inmueble, por
ejemplo: demolicin de una casa para construir un edificio en
altura. En este ltimo ejemplo habr que tener en cuenta que el
ejercicio del derecho de edificar (disposicin material) queda
sujeto a las normas que rijan al respecto en la localidad en que
est ubicado el inmueble.
Esta amplitud del derecho de dominio en cuanto a la

disposicin material de la cosa, ha permitido a Gatti(108)sostener
que el derecho es dominio es absoluto porque es el nico que
recae sobre la sustancia de la cosa, ya sea alterando su
destino, destruyndola o degradndola, marcando as una gran
diferencia con los restantes derechos reales que no confieren a
su titular facultades de grado similar.

477
A pesar de que en teora se enuncia el derecho real de

dominio como de carcter absoluto, lo cual conlleva la facultad
de disponer materialmente de la cosa, inclusive destruyndola,
en la prctica existen normas regulatorias que impiden la
demolicin de inmuebles sin autorizacin previa y en ocasiones
el permiso puede ser denegado en virtud de la ubicacin del
predio cuando la zona es considerada, por ejemplo, casco
histrico o la construccin de "valor patrimonial". El
incumplimiento de los reglamentos locales provoca la
aplicacin de sanciones de diverso carcter(109).
Cundo se considera regular el ejercicio del derecho de

dominio y cuando ste resulta abusivo? O formulado en los
trminos del art. 1941: Cundo el titular del derecho de
dominio ha ejercido sus facultades dentro de los lmites
legales? Cundo se ha excedido de dichos lmites?
No hay respuesta unvoca al respecto, sin embargo existen

algunos parmetros objetivos y subjetivos para tener en
cuenta.
En los supuestos de violaciones a las restricciones legales al

dominio, en algunos casos se ha decidido que la mera
transgresin de las normas, sean stas emanadas del CCiv.,
de reglamentos administrativos o de reglamentos contractuales
(como el reglamento de copropiedad y administracin en la
propiedad horizontal), constituyen elemento objetivo suficiente
para sancionar al infractor; sin embargo la tendencia
jurisprudencial dominante tiene a considerar no slo el
elemento objetivo de la violacin a las normas sino tambin las
circunstancias del caso concreto tomando en consideracin los
daos a terceros y la conducta asumida por el titular de
dominio(110).
El ejercicio del derecho se considera abusivo cuando se

causa un dao a terceros que no queda reducido a una simple
molestia sino que es grave, desproporcionado y socialmente
objetable de acuerdo a los paradigmas culturales del lugar y en
el tiempo en que ocurren. Analizada la cuestin desde el punto
de vista del titular de dominio es abusivo el ejercicio de su
derecho cuando ste lleva a cabo acciones que no le

478
proporcionan ninguna utilidad sino que estn orientadas slo a

perjudicar a otros.
En una situacin de hecho se demand la tala de dos

rboles situados en el terreno lindero a una distancia inferior a
la que ordenaba el art. 2628 del Cdigo de Vlez, cuyas ramas
invadan el espacio areo del actor. Despus de evaluar las
conclusiones de los peritos agrnomos al respecto la mayora
decido que "si bien los rboles se encuentran plantados a una
distancia inferior a la exigida por el art. 2628 del CCiv. y sus
ramas invaden el terreno de propiedad del actor su pretensin
de talarlos es excesivacorrespondiendo la poda de los mismos
en toda la extensin que invade el espacio areo del fundo
lindero, puesto que a las restricciones y lmites al dominio
privados se siguen las pautas de convivencia que deben
presidir toda relacin de vecindad y sin las cuales sera
imposible vivir en sociedad, las que han de estar abonadas por
las notas de tolerancia y racionalidad"(111).
En este aspecto, el art. 1982 del nuevo cuerpo legal pone el

acento precisamente en las molestias causadas al vecino, ese
es el lmite para el ejercicio del derecho; en el caso de tener
rboles o arbustos, se remplaza una regla objetiva: plantar a
una distancia determinada por un parmetro subjetivo: las
molestias que exceden la normal tolerancia, en cuyo caso el
afectado puede exigir que los rboles sean retirados o se
proceda al corte de sus ramas(112).
Cuando el propietario ha abierto vanos o luces en el muro

divisorio, aunque aqullos no cumplan con el art. 1978, en la
medida que no cause un perjuicio concreto a los vecinos, las
ventanas pueden ser mantenidas(113). En este sentido parte de
la doctrina y numerosos antecedentes jurisprudenciales en la
materia, han establecido que aun a pesar del carcter de orden
pblico que generalmente tienen las normas en materia de
derechos reales, no debe ordenarse la modificacin de las
ventanas y luces ya existentes, cuando las mismas no causan
perjuicio ni permitan una indebida invasin de la intimidad(114).
Otro de los factores a evaluar en la solucin de este tipo de

discusiones es quin de los litigantes involucrados se instal

479
primero en el lugar origen del conflicto o sea, si la adquisicin

del inmueble por el vecino afectado es anterior o posterior a la
produccin de las molestias. No es ste un factor determinante
para llegar a una solucin justa pero es necesario tenerlo en
consideracin(115); en ese sentido se resolvi que "Es
improcedente la accin iniciada por el propietario de un predio,
tendiente al cese de ciertos actos de perturbacin que atribuye
al dueo del inmueble contiguo gritos, pelotazos y
acumulacin de personas provenientes de un espacio
destinado a uso mltiples perteneciente a este ltimo y que se
encuentra lindero al inmueble del actor, pues la parte
accionada contaba con dicho espacio desde mucho antes de
que el actor se instale como vecino, por lo cual debe respetar el
uso regular de la propiedad del demandado teniendo en cuenta
su prioridad en el uso"(116), porque no puede pretenderse
suprimir las molestias derivadas de ruidos, luminosidades, etc.,
preexistentes(117).
2. Facultades jurdicas
El art. 1941, entre las facultades que otorga al titular del

derecho de dominio, incluye la de disponer jurdicamente de
una cosa(118).
Con respecto a la facultad de disponer del derecho real,

Gatti(119)plantea el interrogante acerca de si esta posibilidad
corresponde nicamente al titular de dominio o si es posible
extenderla al derecho de propiedad en general. Sostiene al
respecto que la facultad de disponer del propio derecho
alcanza no slo a los derechos reales sino que se extiende
tambin a los creditorios por lo cual "no forma parte del
contenido de ese derecho, sino de la capacidad de derecho de
las personas para realizar actos de la vida civil que no les son
prohibidos".

480
En materia de derechos reales, siguiendo la tesis de Gatti

antes citada, el art. 1906 dispone: "Todos los derechos reales
son transmisibles, excepto disposicin legal en contrario". La
metodologa adoptada en el CCyCN ha permitido receptar esta
postura e incluir en esta parte general y como principio, la
facultad jurdica de disposicin del derecho real en la medida
que la estructura propia de cada tipo lo permita, por ejemplo: el
derecho de usufructo es enajenable con las restricciones que
marca el art. 2142.
Como consecuencia de esta facultad de disposicin jurdica

el titular del derecho de dominio puede:
(i) enajenar la cosa a ttulo oneroso o gratuito, es decir:

venderla, permutarla, aportarla a una sociedad, etc. y tambin
donarla o legarla a otra persona. Aunque la norma no lo
explicita es posible la enajenacin total o parcial de la cosa en
tanto sta admita divisin o se constituya sobre ella un derecho
real de condominio;
(ii) desmembrar su derecho constituyendo usufructo, uso o

habitacin sobre la cosa. En ese caso mantiene su facultad de
disposicin jurdica y cede las de uso y goce;
(iii) constituir derechos de garanta, con o sin desplazamiento

de la cosa segn el derecho real que se constituya; en principio
el derecho de uso es mantenido por el titular dominial y
tambin mantiene el goce de la cosa salvo en la anticresis, que
confiere al acreedor la percepcin de los frutos con la finalidad
de aplicarlos al pago de la deuda garantizada, en la prenda
cuando la cosa produce frutos e intereses el acreedor los
percibe y los imputa a los intereses de la deuda;
(iv) transmitir el dominio fiduciario o revocable, reservndose

respecto de este ultimo la facultad de reversin o revocacin;
(v) abandonar la cosa, sin transferirla a otra persona;
(vi) ejercer actos de administracin como darla en locacin o

mantenerla en depsito.

481
3. Exclusin de terceros
En el apartado IV de este captulo hemos analizado los

caracteres del dominio y entre ellos el de exclusividad,
sealando la diferencia entre esa condicin y la facultad de
exclusin de que goza el propietario.
La facultad de exclusin surge del art. 1944 que dice: "El

dominio es excluyente. El dueo puede excluir a extraos del
uso, goce o disposicin de la cosa, remover por propia
autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles
con muros, cercos o fosos, sujetndose a las normas locales".
El titular del derecho de dominio es dueo exclusivo de la

cosa y en esa calidad slo a l competen las facultades de
usar, gozar y disponer de ella, de all que, sin confundir la
exclusividad del dominio con el derecho de exclusin que
asiste a su titular, la facultad que surge del art. 1944 es la
consecuencia del carcter exclusivo. El supuesto del que se
parte es que un tercero intente ejercer esas facultades sin
consentimiento del dueo; por el contrario, cuando al tercero le
asiste un derecho personal (locatario) o real (usufructuario)
para usar y gozar de la cosa, el art. 1944 no es aplicable y
cede ante el acto jurdico de disposicin o de administracin
que realiz el dueo en ejercicio de sus facultades de
disposicin jurdica.
En cuanto a la facultad de encerramiento, si bien en la norma

bajo anlisis aparece como potestad del propietario, en
ocasiones se transforma en obligacin para l en los casos de
los arts. 2007 para las zonas urbanas y 2024 en las rurales.
Tambin en este aspecto los propietarios debern respetar las
normas reglamentarias nacionales, provinciales o municipales.
En cada una de las denominadas urbanizaciones especiales

rige la reglamentacin especfica que indica que tipo de
encerramiento se podr efectuar o, en ocasiones, que no podr

482
levantarse muros, o divisorias de ningn tipo. Este tipo de

prohibiciones en un barrio cerrado no son restricciones al
dominio, las que slo pueden tener como fuente exclusiva la
ley en el sentido material, sino que se trata de estipulaciones
que pueden legtimamente incorporarse al contrato de
compraventa, mxime cuando se las incluye en procura de una
armona o esttica en determinadas zonas residenciales o para
preservar el valor de las propiedades(120).
El art. 1944 contiene tambin un supuesto de un hecho ya

consumado: un tercero ha puesto alguna cosa en terreno ajeno
y luego arbitra distintas soluciones segn ese tercero hubiera
contado o no con la autorizacin del propietario. Cuando no
hubo consentimiento del dueo del predio ste puede remover
la cosa sin aviso previo, facultad que implica el ejercicio de la
legtima defensa prevista en el art. 2240(121). Por el contrario,
cuando ha dado su consentimiento para un fin determinado,
hasta que se cumpla esa finalidad no podr remover las cosas
puestas en su inmueble (por ejemplo cuando existe un contrato
de locacin).
Las reglas antedichas resultan aplicables de acuerdo con las

circunstancias del caso y habr que evaluar no slo la
existencia o no de autorizacin del propietario sino tambin si
hay plazos previstos, intimaciones efectuadas, etc.
Esta facultad de exclusin, en forma similar a lo que sucede

con las restantes potestades que conforman el contenido del
derecho de dominio, tiene su lmite natural en la regla del
art. 1941 en cuanto se refiere al ejercicio no abusivo y dentro
de los lmites legales, y en las restantes normas del cdigo que
autorizan entrar en predio ajeno, como el art. 1977: cuando es
indispensable poner andamios en el inmueble vecino el dueo
de ste no puede impedirlo y slo tendr derecho a la
indemnizacin por el dao que se le causare. Algo similar
ocurre en el supuesto del art. 1954: cuando alguien busca un
tesoro que dice propio en terreno ajeno, puede hacerlo sin
consentimiento del dueo, hacindose cargo de las
indemnizaciones a que hubiera lugar.

483
CAPTULO VIII
ADQUISICIN DEL DOMINIO. POR LILIAN N.
GURFINKEL DE W ENDY
En el captulo III, apartado VI, hemos estudiado los modos
generales de adquisicin, transmisin, extincin y oponibilidad
de los derechos reales, conforme la metodologa utilizada en el
CCyCN (captulo 2 del ttulo I del libro cuarto) que, por otra
parte, es la que seguimos en la primera edicin de esta obra.
Sin perjuicio de ello, al estudiar cada uno de los derechos

reales en particular se debe pasar revista a los modos de
adquisicin, conservacin y prdida que reglamenta el cdigo
para los diversos institutos, en tanto presenten alguna
diferencia respecto de los modos generales a los que antes nos
referimos, donde incluimos los conceptos comunes a todos
ellos: tradicin, sucesin y prescripcin.
En este punto, la gran diferencia metodolgica con el Cdigo

velezano es que ste ha agrupado en el art. 2524 (segn DJA
art. 2498) todos los modos de adquisicin del derecho real de
dominio en siete incisos: 1) apropiacin, 2) especificacin, 3)
accesin, 4) tradicin, 5) percepcin de frutos, 6) sucesin
en los derechos del propietarios, 7) prescripcin. En tanto
cuatro de ellos corresponden efectivamente a las distintas
formas de adquirir el dominio, la tradicin, sucesin y
prescripcin resultan comunes a todos los derechos reales
(salvo la hipoteca que, al no ejercerse por la posesin, no
requiere tradicin).
Trataremos aqu las formas especficas de adquisicin del

dominio, remitiendo para los modos genricos a los captulos
antes referenciados.
Hay otras formas de adquirir el dominio distintas de las

enumeradas? La ley, como causa fuente de la adquisicin, no
est contemplada en el art. 2524 (segn DJA art. 2498) del
Cdigo velezano; sin embargo, como lo reconoce el art. 2511

484
(segn DJA art. 2485) la expropiacin por causa de utilidad

pblica no slo es una de las formas de extincin del dominio
sino tambin de adquisicin por el expropiante(1).
Cabe sealar al respecto que el nuevo Cdigo prev la

adquisicin de derechos reales sobre muebles en el art. 1895,
cuyo estudio fue desarrollado en el captulo III, apartado VI.1.2.
por tratarse de una de las formas generales de adquisicin que
tambin incluye al dominio, por lo que all remitimos.
I. APROPIACIN
El CCyCN, en el ttulo III dedicado al derecho real de

dominio, incorpora como captulo 2 los Modos especiales de
adquisicin del dominio y, en primer trmino, regula la
apropiacin. El art. 1947 menciona como apropiables las cosas
muebles no registrables sin dueo, pero no proporciona un
concepto o definicin de esta forma de adquirir el dominio.
En ese sentido el art. 2525 (segn DJA art. 2499) del Cdigo
velezano dispone: "La aprehensin de las cosas muebles sin
dueo, o abandonadas por el dueo, hecha por persona capaz
de adquirir con el nimo de apropirselas, es un ttulo para
adquirir el dominio de ellas". En la nota al citado artculo Vlez
aclara que es preciso "no confundir la ocupacin con la
posesin. La ocupacin, y por ella la aprehensin, no tiene
lugar sino en las cosas sin dueo. La posesin, al contrario,
puede tener lugar en cosas sin dueo y en las que tienen
dueo; pero est subordinada a las condiciones determinadas
en el ttulo "De la posesin".
La aprehensin a que hace referencia el art. 2525 (segn

DJA art. 2499) haba sido ya definida en el art. 2374 (segn
DJA art. 2348): "La aprehensin debe consistir en un acto que,
cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en
presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla", es

485
decir, como se ampla en la nota pertinente, no es necesario el

contacto fsico real y actual con la cosa sino que resulta
suficiente la posibilidad que tiene el sujeto de tomar la cosa o
disponer de ella en cualquier momento.
La primera pregunta a formular es, dada la diferente

terminologa utilizada en uno y otro cdigo, si aprehensin y
apropiacin tienen el mismo significado.
Conforme la Real Academia Espaola(2)aprehender es

"coger, asir, prender a alguien, o bien algo", en tanto que
apropiar significa "hacer algo propio de alguien". La
concordancia entre la adquisicin de la posesin y la del
dominio en este aspecto no se limita a la aprehensin de la
cosa sino que tambin se extiende al nimo de apropirsela(3)o
intencin de tenerla como suya(4), de all que resulta ms
ejemplificativo utilizar el trmino apropiacin para esta forma de
adquisicin del dominio, ya que incluye no slo la aprehensin
de la cosa sino tambin la intencin de aduearse de ella.
A la aprehensin y a la voluntad se suma otro requisito que

guarda relacin con la adquisicin de la posesin: la capacidad.
Al respecto sostiene Salvat(5)que para adquirir el dominio por
este medio la persona debe ser capaz de voluntad, lo cual
basta para darse cuenta del acto de adquisicin que realiza, es
decir que resulta suficiente el discernimiento sin que se
requiera la capacidad para contratar(6).
1. Requisitos
1.1. Cosa mueble

486
Este medio de adquisicin del dominio slo se aplica

respecto de cosas muebles. Los inmuebles no pueden ser
objeto de apropiacin: en primer lugar porque tanto el CCyCN
(art. 1947) como la anterior legislacin (art. 2525, segn DJA
art. 2499) expresamente se refieren a los muebles y en
segundo trmino porque los inmuebles que carecen de dueo
pertenecen al Estado por disponerlo el art. 2342 (segn DJA
art. 2316) incs. 1 y 3 del CCiv.(7)y en el mismo sentido el
art. 236, inc. a) del CCyCN(8).
Sin embargo, no todas las cosas muebles son susceptibles

de apropiacin. El art. 2527 (segn DJA art. 2501), en paralelo
con el art. 2343 (segn DJA art. 2317)(9), enumera aquellas
incluidas en esta forma de adquisicin del dominio: animales de
caza, peces de los mares y los ros, las cosas que se hallan en
el fondo de los mares, el dinero y otros objetos voluntariamente
anodinados por sus dueos, los animales bravos o salvajes,
los animales domesticados que recuperen su libertad.
El art. 2528 (segn DJA art. 2502) enumera una serie de

cosas que no pueden ser objeto de apropiacin: "los
inmuebles, los animales domsticos o domesticados, aunque
huyan o se acojan en predios ajenos, las cosas perdidas, lo
que sin voluntad de los dueos cae al mar o a los ros ni las
que se arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos
de los naufragios"(10).
En este sentido, el art. 1947 del CCyCN, a pesar de

mantener la regulacin del Cdigo de Vlez, mejora y sintetiza
su redaccin condensando en un solo artculo las cosas
muebles apropiables y las que no lo son. Analizaremos la
enumeracin contenida en dicha norma.
1.1.1. Cosa mueble no registrable

487
Hacemos notar que el art 1947 del CCyCN, al regular la

apropiacin como forma de adquisicin del dominio, no slo se
refiere a las cosas muebles sino que agrega "no registrables".
Ello por cuanto en este aspecto las cosas muebles registrables
se equiparan a los inmuebles, siempre tienen dueo (salvo el
caso de abandono que luego veremos) y el derecho real sobre
ellas se adquiere slo con la inscripcin registral que es
constitutiva en tanto as lo determinen las leyes especiales
(art. 1892).
1.2. Cosas abandonadas
El art. 1947 del CCyCN en su inc. a) enumera las cosas

muebles susceptibles de apropiacin, refirindose en primer
trmino a las cosas abandonadas.
Al respecto hay que tener en cuenta que el art. 1907 seala

el abandono entre las formas de extincin de los derechos
reales(11). En este sentido el abandono implica no slo la
renuncia al derecho real de que se trate sino el
desprendimiento voluntario de la posesin de la cosa,
confluyendo el elemento material o desprendimiento
del corpus y el elemento intencional o voluntad de no perseguir
la titularidad de la cosa.
Por su parte, el art. 2526 (segn DJA art. 2500) del CCiv.
define las cosas abandonadas por el dueo como "aquellas de
cuya posesin se desprende materialmente, con la mira de no
continuar en el dominio de ellas".
La prdida de la posesin por voluntad del poseedor puede

ser producirse por la realizacin de actos bilaterales: tradicin,
o unilaterales: abandono. En forma unilateral el poseedor
pierde su posesin cuando siendo persona capaz, haga
abandono voluntario de la cosa con intencin de no poseerla
en adelante(12). Hay que tener en cuenta que, para que se

488
configure el abandono, el desprendimiento de la cosa debe ser

voluntario y no forzado, de lo contrario estamos en el supuesto
de prdida de la posesin por el hecho de un tercero.
Si bien el abandono de la posesin puede referirse a cosas

muebles o inmuebles, a los efectos de la adquisicin del
dominio por apropiacin debe tratarse, como sealamos antes,
de una cosa mueble; pero en cualquier caso no se presume, de
all la necesidad de que ese acto dispositivo se realice en forma
expresa(13)y deba ser probado por quien afirme su existencia,
debiendo acreditarse en forma fehaciente aquellos hechos que
permitan inferir el abandono expreso o tcito de la cosa(14). El
supuesto de abandono requiere, como la norma lo explicita,
que el poseedor sea capaz, esto es: tenga capacidad para
realizar actos jurdicos de disposicin.
1.3. Animales objeto de caza y pesca
El art. 1947 del CCyCN enumera los animales que son el

objeto de la caza y de la pesca como susceptibles de
apropiacin, para luego regular en los arts. 1948, 1949 y 1950
la caza, la pesca y los enjambres respectivamente, como lo
haremos a continuacin.
La caza y la pesca constituyen formas de apropiacin que,

ms all de responder a los principios generales que establece
tanto el Cdigo de Vlez como el actual respecto de esta forma
de adquisicin del dominio, han merecido especial regulacin
sobre todo en lo que se refiere a los lugares donde se puede
cazar o pescar y a la reglamentacin de tales derechos.
En las ltimas dcadas, a raz del protagonismo adquirido

por el derecho ambiental como rama jurdica especfica, la
reglamentacin referida a la caza y a la pesca excede el marco
del derecho privado y tiene relacin con las polticas de Estado,
la economa y los tratados internacionales.

489
1.3.1. Concepto de caza
El art. 15 de la ley 22.421 (segn DJA X-1282), a la que nos

referiremos infra, define la caza como "la accin ejercida por el
hombre, mediante el uso de artes, armas y otros medios
apropiados, persiguiendo o apresando ejemplares de la fauna
silvestre con el fin de someterlos bajo su dominio,
apropirselos como presa, capturndolos, dndoles muerte o
facilitando estas acciones a terceros". Sin embargo la caza,
como modo de adquisicin del dominio por apropiacin, tiene
un alcance mucho ms limitado.

establece: "La caza es otra manera de apropiacin, cuando el
animal bravo o salvaje, vindose en su libertad natural, fuese
tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese cado en las
trampas puestas por l". En sentido similar el art. 1948 del
CCyCN dice que "El animal salvaje o el domesticado que
recupera su libertad natural, pertenece al cazador cuando lo
toma o cae en su trampa...". De la lectura de ambas normas se
desprende, en primer trmino, que no cualquier animal puede
ser apropiado.
Los animales a los fines de la reglamentacin civil

pueden ser: salvajes, domsticos o domesticados. Slo los
primeros pueden ser objeto de caza por cuanto son
considerados res nullius y por lo tanto pueden pertenecer al
primer ocupante. Los animales domesticados tienen dueo y se
mantendrn en ese carcter en tanto aqul los persiga, actitud
que evidencia su intencin de conservarlo; en esa situacin
nadie puede tomarlo ni cazarlo; en ese sentido el art. 1947 del
nuevo Cdigo establece que no son susceptibles de
apropiacin "los animales domesticados, mientras el dueo no
desista de perseguirlos"(15).

490
Distinta es la situacin que plantea la segunda parte del

inc. iii) respecto de los animales domesticados: "Si emigran y
se habitan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueo de
ste, si no emple artificios para atraerlos"(16).
En segundo lugar cabe considerar que la normativa citada

admite la apropiacin del animal vivo o muerto o cuando ste
ha quedado a disposicin del cazador por haber cado en sus
trampas, es decir: aprehensin de la presa o posibilidad de
hacerlo a voluntad del cazador. Basta la persecucin del
animal? La sola persecucin no es suficiente para adquirir el
dominio pues falta el corpus, es decir la relacin real con la
cosa o la posibilidad inmediata de establecerla, en cambio, si
adems de la persecucin el cazador hiri al animal, la persona
que lo toma deber entregrselo(17), sin distincin alguna
respecto de la gravedad de las heridas de la pieza a la que se
dispar.
1.3.2. Lugares de caza
El art. 2542 (segn DJA art. 2516) del Cdigo velezano limita
la caza a: 1) terrenos propios; 2) terrenos ajenos que no estn
sembrados, plantados o cultivados; 3) reglamentariamente
aptos para esa actividad. Cuando una persona caza en terreno
ajeno sin contar con la autorizacin de su dueo, a l le
pertenece la pieza capturada y "el cazador est obligado a
pagar el dao que hubiere causado" segn lo manda el
art. 2543 (segn DJA art. 2517); se hace aplicacin del
principio de exclusin que faculta al titular de dominio a impedir
el acceso a su predio de terceras personas (art. 2516)(18).
En el mismo sentido el art. 1948 del CCyCN expresa:

"Pertenece al dueo del inmueble el animal cazado en l sin su
autorizacin expresa o tcita", pero nada dice respecto de la
indemnizacin de los posibles daos. En realidad, en caso de
haberse producido perjuicios para el dueo del fundo, su

491
reparacin corresponder de conformidad con las normas del

derecho de daos, por lo cual no concierne legislar sobre esa
materia en este artculo.
El art. 16 de la ley 22.421 (segn DJA X-1282) establece, en

lo que aqu interesa: "El Poder Ejecutivo nacional y cada
provincia establecern por va reglamentaria las limitaciones a
la prctica de la caza por razones de proteccin y conservacin
de las especies o de seguridad pblica. Ser requisito
indispensable para practicar la caza: a) Contar con la
autorizacin del propietario o administrador o poseedor o
tenedor a cualquier ttulo legtimo del fundo...". Por una parte,
se refuerza lo dispuesto en la legislacin comn y, adems, se
sujeta la prctica de caza a las reglamentaciones locales sin
distincin entre propietarios del suelo y quienes no lo son.
1.3.3. Reglamentacin local
El art. 41 de la Constitucin Nacional consagra el derecho de

todos los habitantes a gozar de un ambiente sano y equilibrado
y la correlativa obligacin de las autoridades nacionales de
preservarlo dictando "las normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las
jurisdicciones locales".
En ese marco rige en el mbito nacional la ley 22.421 (segn

DJA X-1282)(19), de Conservacin de la Fauna Silvestre, y los
cdigos rurales provinciales, as como las reglamentaciones
dictadas en las respectivas jurisdicciones. El art. 34 de la ley
nacional dispone: "Todas las disposiciones de la presente ley
regirn en los lugares sujetos a la jurisdiccin exclusiva del
gobierno nacional, as como el comercio internacional e
interprovincial y en las provincias que se adhieran al rgimen
de la misma. En las provincias no adheridas regirn los arts. 1,
20, 24, 25, 26 y 27 "y en todo lo concerniente a la fauna

492
silvestre rige la legislacin especfica"(20). Por lo tanto los

restantes artculos slo son aplicables en las provincias que
han adherido al rgimen nacional(21).
Sin embargo el alto Tribunal entendi que "por imperio de los

arts. 75, inc. 12, de la Constitucin Nacional y 34 de la ley
citada, sta rige en todo el territorio nacional, sin que pueda
influir negativamente en este aspecto la falta de adhesin de
una provincia al rgimen de la ley. La determinacin de su
contenido y cules son los animales cuya caza est prohibida
en ese territorio, se deja librada a la autoridad jurisdiccional de
aplicacin"(22).
1.3.4. Lugares de pesca
1.3.4.1. En el Cdigo Civil

enumera entre las cosas cuyo dominio puede adquirirse por
apropiacin "los peces de los mares y ros y de los lagos
navegables". Por su parte, el art. 2343 (segn DJA art. 2317)
dice: "Son susceptibles de apropiacin privada: 1 los peces de
los mares interiores, mares territoriales, ros y lagos
navegables, guardndose los reglamentos sobre la pesca
martima o fluvial...".
El art. 2547 (segn DJA art. 2521) agrega: "La pesca es

tambin otra manera de apropiacin, cuando el pez fuere
tomado por el pescador o hubiere cado en sus redes", es decir
cuando la pieza ha quedado a disposicin del sujeto.
La interpretacin de las normas citadas plantea de inicio dos

cuestiones: a) el alcance de la expresin "mares interiores" y b)
la condicin de navegabilidad es aplicable slo a los lagos o
se extiende tambin a los ros?

493
Respecto a esta segunda cuestin entiende Argaars(23)que

la condicin de navegable se aplica tanto a los lagos como a
los ros por as disponerlo el art. 2343 (segn DJA
art. 2317) transcripto supra. En igual sentido Lafaille(24)propone
que se lea de la siguiente manera: "la pesca es libre en el mar
territorial, lo mismo que en los interiores y en los ros
navegables; tambin dentro de los lagos, que revistan esa
calidad", de forma tal de evitar la equvoca redaccin del
art. 2527 (segn DJA art. 2501).
La ley nacional 17.500, de explotacin de los recursos

martimos, deca en su art. 1: "Los recursos vivos existentes
en las zonas martimas bajo soberana argentina, son
propiedad del Estado nacional, el que podr conceder su
explotacin conforme a la presente ley y su reglamentacin".
Esta afirmacin acerca de la propiedad de los recursos
naturales queda reafirmada por la ley 24.922 (segn DJA X-
2216), que deroga la anterior, pero mantiene idntico principio;
de ello resulta que los peces son de propiedad del Estado
(nacional o provincial) y no cosas sin dueo(25).
Marienhoff(26)explica que si bien la pesca configura un modo

de adquirir el dominio por apropiacin, ese derecho slo le
cabe al sujeto que ha obtenido la pertinente autorizacin de la
autoridad de aplicacin, de lo contrario procede el decomiso del
pescado extrado. En este sentido debe ser interpretada la
primera parte del art. 2548 (segn DJA art. 2522): "Es libre
pescar en aguas de uso pblico" conforme con las normas
administrativas nacionales o provinciales que regulan ese
derecho.
Las aguas de uso privado, que nacen y mueren dentro de

una misma heredad(27), y la de los lagos que no son
navegables(28), no gozan de la libertad de pesca a que se
refiere el art. 2548 por pertenecer al dueo del inmueble o a los
propietarios ribereos, quienes tienen a su favor el derecho de
exclusin que conlleva su dominio.
La segunda parte del art. 2548 (segn DJA art. 2522) ha sido
motivo de interpretaciones dispares. En ella se lee: "Cada uno
de los ribereos tiene el derecho de pescar por su lado hasta el

494
medio del ro o del arroyo". Hay que recordar que el art. 2340
enumera entre los bienes pblicos "...3. Los ros, sus cauces,
las dems aguas que corren por cauces naturales..." por lo cual
todo el art. 2548 (segn DJA art. 2522) se refiere a la pesca en
aguas de uso pblico. A qu se debe la discordancia entre la
primera parte y la segunda?
Explica Allende(29)que la segunda parte del art. 2548 (segn

DJA art. 2522) reconoce su fuente en el Esbozo de Freitas para
quien los ros no navegables pertenecen al dominio privado, en
consecuencia tratndose de un ro no navegable que limita dos
heredades es lgico que sus respectivos dueos se apropien
de la pesca. En el Cdigo argentino, por el contrario, los ros
pertenecen al dominio pblico por lo cual dicha norma resulta
inaplicable y debe quedar reducida a su primera parte.
Lafaille(30)comparte la interpretacin de Allende pero acota

que dados los trminos de la ley vigente debe reconocerse su
aplicacin, a pesar de su inconsecuencia.
En distinta postura Argaars(31)distingue entre aguas de uso

pblico, en las que todo el mundo tiene derecho a pescar, y
otras que no revisten esa condicin, que son las aludidas en la
segunda parte del art. 2548, que otorga el derecho de pesca
slo a los ribereos. Funda su postura en el art. 2343 (segn
DJA art. 2317) que, en su inc. 1 declara susceptibles de
apropiacin privada los peces de los mares interiores, mares
territoriales, ros y lagos navegables.
Entre las cosas muebles susceptibles de ser apropiadas se

incluyen los animales de pesca (art. 1947) para disponer luego:
"Quien pesca en aguas de uso pblico, o est autorizado para
pescar en otras aguas, adquiere el dominio de la especie
acutica que captura o extrae de su medio natural" (art. 1949).
Teniendo en cuenta que en materia de recursos naturales en
general y de pesca en particular existe regulacin especfica,
no puede interpretarse la norma antes transcripta fuera de ese
contexto.

495
En las aguas de propiedad individual, slo el propietario de

ellas tiene derecho a pescar, y goza de la facultad de autorizar
o negar a extraos el permiso a hacerlo (art. 239).
a) Reglamentacin local
El "Rgimen Federal de Pesca Martima" implementado

por ley 24.922 (segn DJA X-2216), establece en su art. 3:
"Son del dominio de las provincias con litoral martimo y
ejercern esta jurisdiccin para los fines de su exploracin,
explotacin, conservacin y administracin, a travs del marco
federal que se establece en la presente ley, los recursos vivos
que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino
adyacente a sus costas, hasta las doce (12) millas marinas
medidas desde las lneas de base que sean reconocidas por la
legislacin nacional pertinente" y en el art. 4: "Son de dominio
y jurisdiccin exclusivos de la Nacin, los recursos vivos
marinos existentes en las aguas de la Zona Econmica
Exclusiva argentina y en la plataforma continental argentina a
partir de las doce (12) millas indicadas en el artculo anterior".
Por su parte, el art. 5 seala que: "El mbito de aplicacin

de esta ley comprende: a) La regulacin de la pesca en los
espacios martimos sujetos a la jurisdiccin nacional. b) La
coordinacin de la proteccin y la administracin de los
recursos pesqueros que se encuentran tanto en jurisdiccin
nacional como provincial. c) La facultad de la autoridad de
aplicacin de limitar el acceso a la pesca en los espacios
martimos referidos en el art. 3 cuando se declare la existencia
de inters nacional comprometido en la conservacin de una
especie o recurso determinado, con fundamento en razones
cientficas que avalen la imposicin de tal medida, la que
deber ser puesta a consideracin del Consejo Federal
Pesquero dentro de los treinta das de adoptada para su
ratificacin. d) La regulacin de la pesca en la zona adyacente
a la zona econmica exclusiva respecto de los recursos
migratorios, o que pertenezcan a una misma poblacin o a
poblaciones de especies asociadas a las de la zona econmica
exclusiva".

496
De tal modo la regulacin de la actividad pesquera en el

mbito nacional o provincial corresponde a cada jurisdiccin y
estar sujeta a las restricciones que establezca el Consejo
Federal Pesquero con fundamento en la conservacin de los
recursos, con el objeto de evitar excesos de explotacin y
prevenir efectos daosos sobre el entorno y la unidad del
sistema ecolgico(32). En consecuencia, la regulacin de la
pesca es materia de derecho administrativo, en cierto sentido
constituye un lmite impuesto al dominio privado en el inters
pblico tal como lo anticipa el art. 1970 del CCyCN, de all que
el derecho de cazar y de pescar est sujeto a los reglamentos
de las autoridades locales.
b) Requisitos
Conforme el art. 1949, en consonancia con las normas

nacionales y locales respecto de la adquisicin del dominio de
la pesca, se deben cumplir ciertos requisitos:
a) Que el pez sea extrado de aguas de uso pblico. El

art. 235 enumera los bienes pertenecientes al dominio pblico
para establecer luego en el art. 237 que "las personas tienen su
uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales". No
se hace aqu distingo alguno entre aguas navegables y no
navegables (como lo haca Vlez), zanjando toda discusin en
ese sentido. Por otra parte se utiliza la expresin
genrica aguas de uso pblico sin calificarlas (mares, ros,
ensenadas, lagunas, etc.) con lo cual basta remitirse a dicha
calidad sin establecer subcategoras. En todo caso, sta ser
tarea delegada a la reglamentacin local al respecto.
b) Que el pez sea extrado de cursos de aguas privados con

la autorizacin de su dueo. Si se pesca en aguas privadas sin
la autorizacin tcita o expresa del dueo el pez atrapado le
pertenece a este ltimo y adems si corresponde tiene
derecho a solicitar una reparacin por el dao ocasionado,
conforme a los principios generales de la responsabilidad civil y
derechos de daos.

497
c) Que el pescador aprehenda materialmente al pez, lo cual

se configura cuando se captura o se lo extrae de su medio
natural.
1.3.5. Enjambres de abejas
El CCyCN menciona como susceptibles de apropiacin los

productos de la caza y de la pesca, reglamentndolos por
separado (arts. 1948 y 1949) segn estudiamos supra. Por su
parte, en el art. 1950 incorpora otra cosa que puede ser
adquirida por apropiacin: un enjambre de abejas, en los
siguientes trminos: "El dueo de un enjambre puede seguirlo
a travs de inmuebles ajenos, pero debe indemnizar el dao
que cause. Si no lo persigue o cesa en su intento, el enjambre
pertenece a quien lo tome. Cuando se incorpora a otro
enjambre, es del dueo de ste".
En cuanto a la metodologa utilizada se repite el esquema del

Cdigo velezano; en este ltimo figuran, entre las cosas
susceptibles de apropiacin privada, "los enjambres de abejas,
si el propietarios de ellos no los reclamare de inmediato", tem
que no se reitera en la enumeracin del art. 2527(33)(segn DJA
art. 2501). Al respecto entiende Lafaille(34)que en la tcnica
jurdica los enjambres quedan asimilados a los animales
salvajes y as podra interpretrselo al tratar la adquisicin del
dominio.
Ambas legislaciones(35)se refieren expresamente a los

enjambres de abejas que huyen de la colmena y se posan en
predio ajeno: si el dueo no las persiguiera, stas recobran su
libertad y por ende seran susceptibles de apropiacin; por el
contrario, si el propietario trata de recapturarlas no pierden su
condicin de cosas con dueo, pero ste, si al entrar en terreno
ajeno, causa algn perjuicio, debe repararlo.

498
Hay una tercera situacin: incorporacin a otro enjambre; en

ese supuesto se atribuye la propiedad al dueo de este ltimo.
Aparece aqu una contexto similar al previsto respecto de los
animales domesticados, cuando emigran y se habitan a vivir
en otro inmueble, pertenecen al dueo de ste.
1.3.6. Animales domsticos
El art. 1947 del CCyCN enumera como semovientes no

susceptibles de apropiacin los animales domsticos y los
animales domesticados; sin embargo ambas categoras no slo
quedan incluidas en distintos incisos sino que adems merecen
distinto tratamiento jurdico.
En el primer caso, animales domsticos, no pueden ser

apropiados aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno.
En el segundo supuesto, animales domesticados, quedan

sujetos a un rgimen similar al de los enjambre de abejas antes
estudiados. Hay que tener en cuenta que los animales que se
consideran domesticados son aquellos que tienen dueo y,
como slo las cosas sin dueo son susceptibles de
apropiacin, esta clase de semovientes no lo es, en la medida
que su dueo los persiga. Sin embargo, cuando se trata de un
animal domesticado que ha recuperado su antigua libertad y
pierde el hbito de volver a su anterior dueo, se transforma
en res nullius y por tanto, susceptible de apropiacin, en la
medida que no emple artificios para atraerlos.
En este aspecto la legislacin reseada coincide con el

art. 2528 (segn DJA art. 2502), in fine, del Cdigo velezano.
Cabe consignar que los animales domsticos son aquellos

que conviven naturalmente con el hombre como los gatos y los
perros y no son susceptibles de caza; en cambio, son animales
domesticados aquellos naturalmente salvajes que se han sido

499
dominados por los humanos y que, a diferencia de la categora

anterior, pueden ser cazados.
Cdigo de Vlez se refieren a la adquisicin del dominio de
animales domesticados pero no por apropiacin sino por
accesin, en los siguientes trminos: "Cuando los animales
domesticados que gozan de su libertad, emigrares y
contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueo de
ste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido
de algn artificio para atraerlos. El antiguo dueo no tendr
accin alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna
indemnizacin" y "Si hubo artificio para atraerlos, su dueo
tendr derecho para reivindicarlos, si puede conocer la
identidad de ellos. En caso contrario, tendr derecho a ser
indemnizado de su prdida".
La principal crtica que han merecido tales estipulaciones es

de carcter metodolgico, ya que el Cdigo argentino incluye el
tema dentro de la edificacin y plantacin, cuando habra sido
ms adecuado formar con l un subttulo de la accesin natural
y no de la artificial, segn afirma Lafaille(36). Aunque existe
similitud, la accesin de animales emana del mero
aquerenciamiento y no de que ellos queden destinados a la
explotacin del fundo, lo cual acerca la situacin a la accesin
moral y no artificial(37).
Los requisitos que emanan de los artculos transcriptos son:

a) que se trate de animales domesticados; b) que esos
animales hubieran recuperado su libertad; c) que se hubiesen
alejado del lugar en que vivan; d) que se hubiesen asentado
naturalmente en otro predio; e) que el dueo de este predio no
los hubiera atrado.
Cuando se renen todos esos extremos el dueo de los

animales pierde su derecho de dominio conforme lo estipula el
art. 2605 (segn DJA art. 2579): "La propiedad de los animales
salvajes o domesticados se acaba cuando recuperan su
antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la
residencia de su dueo". Producida esta prdida para el

500
anterior propietario, el titular del fundo en el cual se han

asentado adquiere el derecho real sobre esos animales.
Cuando hay posibilidad de identificar al animal el anterior

propietario dispone de la accin reivindicatoria que ser
procedente en tanto no se hubiera producido el
aquerenciamiento, sucedida esta circunstancia el dominio se
pierde para l y por tanto carece de asidero la accin real.
El CCyCN no contiene disposiciones similares.
1.4. Cosas perdidas
Respecto de las cosas perdidas, hay una impedimento

temporario para ejercer actos posesorios pero la relacin de
disponibilidad, es decir: la posibilidad de establecer el contacto
fsico con la cosa que se encuentra en un lugar al que tiene
acceso el poseedor, unida al animus, permite mantener la
relacin real. De all que las cosas perdidas no quedan nunca
equiparadas a aquellas sin dueo o abandonadas a las que
nos hemos referido supra (apartado 1.2.) y que son
susceptibles de apropiacin.
En el Cdigo de Vlez la inclusin del rgimen de las cosas

perdidas en el captulo dedicado a la apropiacin, como modo
de adquisicin del dominio, ha sido fuertemente criticada desde
el punto de vista metodolgico puesto que se trata de cosas no
susceptibles de ser adquiridas por este medio. En este sentido
cabe sealar que el Proyecto de Cdigo Unificado de 1998
trataba en secciones separadas:Apropiacin, Adquisicin de un
tesoro y Rgimen de cosas perdidas.
Esa es tambin la metodologa utilizada en el CCyCN, que

se limita a incluir en el art. 1947, entre las cosas no
susceptibles de apropiacin, "las cosas perdidas", con la

501
aclaracin de que "si la cosa es de algn valor, se presume que

es perdida, excepto prueba en contrario".
Por nuestra parte estudiaremos en este mismo captulo el

rgimen de las cosas perdidas sin incluirlas entre las formas de
adquisicin del dominio; en cuanto a la adquisicin de tesoros
su anlisis se efectu en el captulo VI, apartado V.1.1., al
evaluar la extensin del derecho de dominio.
II. RGIMEN DE LAS COSAS PERDIDAS
Las cosas perdidas son aquellas que han salido del

patrimonio del dueo contra su voluntad o sin su voluntad(38).
Ntese la diferencia: a) en el caso de venta, por ejemplo, el
dueo entrega la cosa mueblevoluntariamente al comprador; b)
cuando hubo una sustraccin fraudulenta(39), un robo, la cosa
ha salido del patrimonio del dueo de ella contra su voluntad; c)
cuando la cosa mueble se ha perdido el titular del derecho real
se desprendi de ella sin su voluntad.
Lafaille(40)explica que los jurisconsultos franceses sealan

tres grupos de cosas perdidas: 1) aquellas de las que fuimos
privados por caso fortuito, como una inundacin, 2) cuando
extraviamos algo de valor, aunque all podra haber alguna
negligencia y 3) las encomiendas con mala direccin de los
correos y empresas de transporte. Con este alcance, en el
concepto de cosas perdidas tambin quedan incluidas las que
cayeron o se arrojaron al mar sin la voluntad de los dueos(41).
En la filosofa que sustenta nuestro derecho civil en materia

posesoria el elemento anmico es de tal envergadura que la
posesin puede conservarse solo animus, situacin delineada
en los arts. 2447, 2450 y 2457 (segn DJA arts. 2421, 2424 y
2431) del Cdigo velezano y arts. 1929, 1930 y 1931 del
CCyCN.

502
La normativa sealada prev la prdida material de una cosa

sin que ello implique la prdida de la posesin. Esta situacin
se presenta cuando es imposible establecer transitoriamente la
relacin real con la cosa (arts. 1929 del CCyCN) pero se tiene
"la esperanza probable" de encontrarla (en los trminos del
Cdigo velezano), esperanza que es an ms fuerte en el
supuesto que plantea Vlez en art. 2457 (segn DJA art. 2431)
por cuanto la cosa "no ha sido sacada del lugar en que el
poseedor la guard, aunque l no recuerde donde la puso, sea
esta heredad ajena o heredad propia".
El art. 1947 del CCyCN establece que en caso de duda

acerca de si la cosa es abandonada o perdida, se presume que
es perdida si es de algn valor, presuncin que admite prueba
en contrario(42). Al respecto se ha dicho que "debe considerarse
perdida... la cosa dejada por necesidad, como la dejada sin
ella, pero sin intencin de abandonarla". Los fueros civil y penal
son contestes a la hora de establecer la diferenciacin entre
ambas, pues "si una cosa no puede calificarse de perdida o
abandonada por su dueo para el derecho civil, que es el que
la caracteriza como tal, no puede serlo para el derecho penal,
puesto que se opone al principio lgico de que una cosa no
puede ser y no ser al mismo tiempo"(43).
Hasta cundo contina esta presuncin de continuidad de

la relacin real mantenida solo animus?
En primer lugar, cuando se prueba lo contrario (arts. 1930 y

1947); en segundo trmino, cuando "desaparece la
probabilidad razonable de hallar la cosa perdida" (art. 1931,
inc. d])(44).
En todo caso hay que tener presente que las cosas perdidas
tienen dueo, de all que "comete hurto el que se apropiare de
las cosas que hallare" sin haber obrado de conformidad con las
normas del CCiv. en la materia(45).
El que halla una cosa abandonada puede adquirir su dominio

por apropiacin, en cambio el que encuentra una cosa perdida
tendr las obligaciones del depositario y slo puede reclamar

503
una recompensa por sus cuidados, segn veremos a

continuacin.
1. Obligaciones de quien halla la cosa
El art. 1955 del CCyCN estipula: "El que encuentra una cosa
perdida no est obligado a tomarla, pero si lo hace asume las
obligaciones del depositario a ttulo oneroso...", en el mismo
sentido que lo haca el art. 2531 del Cdigo velezano encuadra
la situacin en un deposito oneroso, a pesar que claramente no
existe aqu contrato alguno(46).
Cuando el hallador opta por tomar la cosa perdida pueden

darse dos situaciones: que conozca o pueda conocer al dueo
de la cosa encontrada, o que no lo conozca.
En el primer caso manda el art. 1955 que la restituya

inmediatamente a quien tenga derecho a reclamarla; en este
mismo sentido dispone el art. 2532 (segn DJA art. 2506)
del CCiv., con el agregado que, en caso de no hacerlo pierde el
derecho a recompensa(47).
Cuando no supiera quin es el propietario debe entregar la

cosa a la polica del lugar del hallazgo, quien debe dar
intervencin al juez (art. 1955, en concordancia con el art. 2534
segn DJA art. 2508 del Cdigo de Vlez).
En ninguno de los dos supuestos las normas analizadas fijan

el plazo dentro del cual el hallador debe notificar al dueo o a la
polica respectivamente, se trata de una cuestin de hecho y
como tal deber ser evaluada por el juez de acuerdo a las
circunstancias y antecedentes del caso al momento de fijar la
recompensa.
En una u otra hiptesis (notificacin al propietario o entrega a

la polica) la persona que encuentra una cosa perdida e

504
incumple esta obligacin pierde tanto el derecho a la

recompensa como el derecho a la compensacin por los gastos
que hubiera realizado durante su conservacin.
El art. 2532 (segn DJA art. 2506) del CCiv., despus de

establecer las obligaciones del hallador a que nos referimos en
el apartado anterior, sanciona su incumplimiento con la prdida
del derecho a "recompensa, aunque hubiese sido ofrecida por
el propietario, ni a ninguna compensacin por su trabajo, ni por
los costos que hubiese hecho". Si bien la norma citada se
refiere al supuesto en que el hallador conoce al dueo de la
cosa perdida y no lo pone en conocimiento del hallazgo, se ha
interpretado que la sancin alcanza tambin a quien no
conociendo al dueo, no ha sido diligente en informar a la
polica o al juez su descubrimiento(48).
En el CCyCN, el art. 1955, si bien obliga al hallador a restituir

la cosa inmediatamente, no contempla sancin alguna en caso
de no hacerlo en la manera establecida por la norma como lo
haca Vlez en el artculo antes referenciado.
La persona que encuentra una cosa, por ejemplo

documentos, y en lugar de notificar al dueo los entrega a la
polica en forma diligente, es decir, sin dilaciones, no incurre en
la sancin del art. 2532 (segn DJA art. 2506)
del CCiv. puesto que ha sido su conducta la que ha permitido al
propietario recuperar el elemento perdido. En sentido contrario,
se afirma que el hallador pierde su derecho a recompensa
cuando no cumple con la obligacin de dar noticia del hallazgo
o lo hace tardamente.
2. Derechos del hallador - Recompensa
El art. 1955, antes transcripto, asimila al hallador con el

depositario en estos trminos; por otro lado el art. 1956
establece: "La restitucin de la cosa a quien tiene derecho a

505
reclamarla debe hacerse previo pago de los gastos y de la

recompensa..."(49).
La jurisprudencia y la doctrina nacional aceptan que la

recompensa para el hallador no slo se otorga en
compensacin de las obligaciones que ste asume sino
tambin como premio a la honradez(50). Goza de legitimacin
activa todo aquel que encontr la cosa, la tom y realiz todas
las diligencias necesarias para que aqulla volviera a poder de
quien la extravi. "Al tratarse del hallazgo de una cosa perdida
al que se agrega la celeridad y diligencia del hallador a los fines
de dar noticia de ello queda acreditada la procedencia del
reclamo de recompensa"(51).
Como observa Lafaille(52)la recompensa que se reconoce a la

persona que encuentra la cosa perdida responde a dos
conceptos diferentes: uno, por la guarda de la cosa (como si
fuera un depositario), y otro, por el hallazgo. La cuestin de
diferenciar, o no, dos tipos de emolumentos a que tiene
derecho el hallador provoca pronunciamientos judiciales
opuestos.
Una persona, que se dedicaba profesionalmente al recupero

de vehculos y/o cosas extraviadas, inici demanda por cobro
de recompensa contra la propietaria de un automotor con
acoplado. Haba localizado los vehculos estacionados en una
calle de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sin ocupantes y
en evidente estado de abandono; desde all solicit la
presencia de personal policial, que procedi al secuestro de
ambas unidades.
La propietaria demandada adujo que no corresponda

recompensa alguna por cuanto los automotores no quedaron
bajo la guarda del hallador, quien no cumpli su deber de
custodia, sino que fueron inmediatamente derivados a la
polica, quien se hizo cargo de ellos.
En primera instancia se rechaz la demanda interpretando

restrictivamente el art. 2533 CCiv., a fin de evitar que
comportamientos social y moralmente irreprochables se
conviertan en una fuente de lucro; se consider que aun

506
cuando se entendiera que corresponda que una persona

reclamare una recompensa por el hallazgo de un automvil
robado que fue abandonado por el ladrn, lo cierto era que
deba acreditar que se hizo cargo del vehculo y cumpli con el
deber de custodia dando aviso inmediatamente al dueo de
que la cosa fue encontrada.
La alzada revoc la sentencia de grado, admiti la demanda

y conden a la propietaria a abonar dentro del trmino de diez
das la suma de $3000 como recompensa por el hallazgo, con
los siguientes argumentos: a) el art. 2533 consagra dos
derechos diferentes, que nacen en cabeza del hallador por el
slo hecho del hallazgo seguido del cumplimiento del
procedimiento contemplado en los arts. 2532 y 2533; b)
tratndose de derechos independientes, no se requiere que el
hallador efecte erogaciones para que tenga derecho a cobrar
la recompensa; c) no corresponde exigir recaudos ms all de
los necesarios al caso concreto y que demuestren que
efectivamente quien pretende la recompensa ha sido quien
hall la cosa y con su accionar permiti que fuera restituida a
su dueo, sea porque le avis inmediatamente o porque la
puso a disposicin del juez o la polica; d) la recompensa que el
art. 2533 del CCiv. establece est enderezada no slo a
retribuir las molestias del hallador sino a premiar la honradez;
e) la recompensa establecida en el art. 2531 deriva del cuidado
de la cosa por el tiempo que el hallador la tuviere en su poder,
mientras que la establecida en el art. 2533 tiene su causa en el
hallazgo mismo seguido del procedimiento contemplado por el
cdigo a fin de lograr la devolucin de lo encontrado a su
propietario(53).
Resulta aplicable la doctrina que emana del fallo

referenciado al art. 1956 del CCyCN?
La respuesta afirmativa se impone por cuanto la norma

claramente otorga al hallador dos derechos diferenciados:
reintegro de los gastos y recompensa.

507
2.1. Determinacin de la recompensa
El art. 1956 se refiere al derecho a la recompensa, pero no

determina cul es el porcentaje que le corresponde al hallador
ni cules son las pautas a considerar para fijarla. Es posible
distinguir dos situaciones diferentes sobre la materia: a) si
quien tiene derecho a reclamar la cosa ofrece recompensa, el
hallador puede aceptarla; b) si el hallador no acepta la
recompensa ofrecida o bien no existi ningn ofrecimiento,
deber se fijada por el juez.
A los fines de fijar el monto de la recompensa que

corresponde al hallador no se ha de tomar exclusivamente el
valor de la cosa hallada sino que debe apreciarse la totalidad
de las circunstancias relevantes que el caso ofrece, por
ejemplo: los presumibles perjuicios referidos que la prdida de
la cosa pudo haber generado a la demandada, la importancia
econmica del objeto hallado, las molestias y trmites a los que
el hallador debi realizar para ubicar y/o notificar al propietario
de la cosa perdida, la denuncia policial para realizar una
declaracin sobre los hechos, la actitud asumida por el
demandado con relacin a la cosa perdida, la conducta seguida
por el autor del hallazgo luego de encontrada la cosa, y la
persona del hallador, entre otras circunstancias(54).
En una causa fallada por nuestros tribunales(55)una persona

haba hallado un maletn conteniendo distintos documentos
(tarjetas de crdito, cdula de identidad federal, licencia de
conductor, carnet de la Sociedad Sportiva, carnet de obra
social, carnet del Automvil Club Argentino, un manojo de
llaves, etc., incluidos varios certificados de depsito a plazo fijo
nominativos e intransferibles del Lloyds Bank), procediendo a
entregarlos en una escribana donde hace reserva de su
derecho a la recompensa. Hay que hacer notar que en el caso,
a pesar de que en los documentos extraviados figuraba el
nombre de su propietario, el hallador no procedi en la forma

508
sealada en los arts. 2532 o 2534 (segn DJA arts. 2506 y

2508) del Cdigo de Vlez y art. 1955 del CCyCN, sino que los
entreg en una escribana.
En la accin judicial incoada por el hallador se hizo lugar a su

pedido de recompensa pero en tanto en la primera instancia se
fij su monto en proporcin al valor de los certificados de
depsito a plazo, la alzada sentenci, con fundamento en que
la recompensa del art. 2531 del CCiv. debe guardar una
razonable proporcionalidad con la importancia del servicio
prestado por el hallador al dueo de la cosa perdida, que "El
valor econmico e incluso el valor afectivo o sentimental
de la cosa perdida y recuperada gracias al gesto honrado del
hallador, slo puede computarse en la medida del riesgo
corrido por el extravo, o, en otras palabras, la prdida
econmica o afectiva que hubiera significado para el dueo la
no recuperacin de la cosa. Por consiguiente, aquellos objetos
que por su naturaleza carecen de valor patrimonial
(credenciales, tarjetas de crdito) y que son susceptibles de
rpida sustitucin por duplicados o nuevos ejemplares
mediante simples trmites, no pueden integrar a los fines del
cmputo de la cuanta del dao potencial que el hallador
impidi con su gesto.... los certificados de depsito bancario a
plazo fijo pueden extraviarse, y aun perderse totalmente, sin
que el patrimonio de su titular sufra deterioro alguno...".
2.1.1. Legitimacin pasiva
A los efectos del reclamo de la recompensa la legitimacin

pasiva no la ostenta necesariamente el propietario sino aquel
para quien la cosa est perdida, es decir, aquel cuya
negligencia provoca la privacin al propietario de la cosa
hallada, por ejemplo, por ser el guardador(56).

509
3. Derechos y obligaciones del dueo
La principal obligacin del dueo de la cosa perdida es pagar

la recompensa. Sin embargo el Cdigo permite al propietario
exonerarse si cede la cosa al hallador. Esta cesin debe
hacerse antes de aceptar la devolucin de la cosa o en
oportunidad de su venta.
El art. 1956, que venimos comentando, establece que: "sin

perjuicio de la recompensa, el dueo de la cosa puede
liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitindole su
dominio".
Como dicen Salvat y Alterini, se trata de una solucin de

equidad, destinada a impedir que el dueo de la cosa est
obligado a sufragar gastos que no est en condiciones de
realizar o que no tengan relacin con el valor de la cosa
perdida. La transmisin del dominio de la cosa a favor del
hallador implica en la prctica el ejercicio del derecho de
abandono en favor de persona determinada, puesto que no
necesita la aceptacin del beneficiario con lo que queda
extinguido el dominio para el anterior propietario.
Dada la redaccin de la norma en cuestin, en este supuesto

el propietario no se exonera del pago de la recompensa, sino
slo de los gastos de conservacin y custodia, ello as en razn
de que el artculo seala que "sin perjuicio de la recompensa",
el propietario de la cosa puede exonerarse de todo otro
reclamo transmitiendo su dominio al hallador. Si el legislador
hubiere querido que la exoneracin alcanzara a la recompensa
no hubiera utilizado la expresin "sin perjuicio de la
recompensa".
A nuestro criterio no resulta razonable que el dueo de la

cosa perdida se desprenda de su derecho de dominio en favor
del hallador y adems deba pagarle una recompensa. Le
resultara beneficioso no reclamarla y que la cosa se subaste

510
en los trminos del segundo prrafo del art. 1956, que luego
veremos.
En el supuesto en el cual el propietario haya prometido una

recompensa, para que sta "tenga validez y eficacia jurdica
como declaracin unilateral de voluntad vinculante, como
oferta, quien se obliga debe comprometerse a mantenerla
durante un cierto tiempo"(57). El art. 1956 (que se corresponde
con el art. 2536 del CCiv.) confiere al hallador la opcin de
elegir entre la recompensa ofrecida por el dueo de la cosa y el
premio fijado por el juez.
4. Venta en subasta
Transcurridos seis meses sin que se presente quien tiene

derecho a reclamarla, la cosa debe venderse en subasta
pblica. El art. 2535 (segn DJA art. 2509) del CCiv. ordena la
publicacin de avisos de treinta en treinta das, diligencia que
se llevar a cabo de conformidad con las normas procesales
vigentes para el lugar donde se hubiera producido el hallazgo.
Cabe resaltar que en el nuevo art. 1956 se omite la referencia a
la publicacin de edictos que, por otra parte, es resorte de la
ley procesal.
Si bien en el texto del artculo mencionado se habla de venta

en subasta pblica la doctrina entiende que la referencia indica
el remate pblico(58).
La venta puede anticiparse si la cosa es perecedera o de

conservacin costosa. Deducidos los gastos y el importe de la
recompensa, el remanente pertenece a la ciudad o municipio
del lugar en que se hall.
Para que se presente quien tiene derecho a reclamar la cosa

en el plazo de seis meses que establece la norma, resulta

511
necesario que tome conocimiento de la existencia de la causa

por hallazgo que tramita en el mbito jurisdiccional.
Cuando es imposible determinar de quien es la cosa perdida

la publicidad debe hacerse por edictos que sern publicados en
el Boletn Oficial y en un diario de circulacin en la jurisdiccin
en que fue hallada la cosa. El juez de acuerdo a la importancia
de la cosa objeto del hallazgo puede ordenar la publicacin de
ms de un edicto.
Si existe la posibilidad de saber quin es el dueo, en

atencin a la naturaleza de la cosa el juez puede ordenar como
medida para mejor proveer que se libren oficios a entidades
pblicas o privadas a fin de averiguar la titularidad del bien.
Una vez realizadas las diligencias antes mencionadas y
transcurridos los seis meses el magistrado ordenara la venta
de la cosa en pblica subasta, la doctrina entiende que la
referencia indica remate pblico.
Corresponde mencionar supuestos que estaban incluidos en

el Cdigo velezano y sin embargo no aparecen contemplados
en el CCyCN:
i) que el propietario o poseedor de la cosa aparezca antes de

que se efecte la subasta: deber cargar con los gastos y la
recompensa que fijare el juez (art. 2536, segn DJA art. 2510).
El derecho a recuperar la cosa perdida y la consiguiente
obligacin de soportar los gastos y la recompensa no slo
estn referido al titular dominical sino que tambin alcanza al
poseedor o tenedor que invoque y pruebe la causa por la cual
la cosa estaba bajo su poder y quien, en definitiva soporta los
perjuicios de la prdida y los beneficios de su hallazgo;
ii) que subastada la cosa, el dueo quiera recobrarla: deber

pagar todos los gastos y el importe del remate (art. 2537,
segn DJA art. 2511). Efectuada la subasta y adjudicado el
dominio de la cosa al adquirente, el anterior propietario pierde
su derecho y el producido le corresponde al municipio; este
principio queda desvirtuado en la especial excepcin contenida
en el artculo citado segn la cual el dueo de la cosa, a pesar
de haber perdido el dominio, conserva un derecho a

512
reingresarla a su patrimonio mediante el pago del precio

obtenido en el remate, los gastos que ste hubiera devengado
y la recompensa que hubiera correspondido(59);
iii) que la conservacin de la cosa sea dispendiosa: el

magistrado puede anticipar la subasta y si el dueo aparece
antes de finalizado el plazo de los seis meses, contados desde
la publicacin del ltimo aviso, tiene derecho a percibir el precio
de la cosa, deducidos los gastos y la recompensa (art. 2538,
5. Cosas robadas y abandonadas
Las cosas robadas y luego abandonadas por el ladrn,

pueden quedar asimiladas a las cosas perdidas a los fines de
solicitar recompensa?
La jurisprudencia se ha expedido en sentido favorable al

resolver que "lo que interesa a los fines de establecer la
viabilidad de la recompensa, es que el hallador encontr la
cosa que se haba perdido a raz del robo, y que obviamente la
reclamacin no es hecha por el ladrn, cmplice o encubridor,
quienes, va de suyo no pueden solicitar la tutela jurisdiccional
frente al ilcito que cometieron o del que participaron"(60).
Contestada afirmativamente la pregunta que antecede, un

automotor puede ser considerado cosa perdida?
En primer trmino cabe consignar que la apropiacin, como

modo de adquisicin del dominio, no es aplicable respecto de
muebles registrables; en el supuesto de automotores, en los
cuales la inscripcin es constitutiva, el titular registral ser
aquel que figura en el Registro respectivo, como lo explicamos
al estudiar los modos de adquisicin del dominio de cosas
muebles registrables(61).

513
En consecuencia, si bien el art. 10 del decreto-ley

6582/1958(62)autoriza la inscripcin de los automotores
abandonados, perdidos, secuestrados, etc., a nombre del
adquirente en subasta pblica, el derecho real se adquiere por
la inscripcin y no por apropiacin. Sin embargo, la cuestin de
determinar si el automotor puede considerarse cosa
perdida cobra inters cuando se trata de decidir, como el caso
antes referenciado, si el hallador tiene o no derecho a
recompensa.
A pesar que en el caso reseado supra el tribunal de alzada,

basndose en la diferencia entre reembolso de gastos
incurridos y premio, hizo lugar a la peticin de recompensa
solicitada por el hallador de un automvil que haba sido
robado y luego abandonado, no se meritu all adecuadamente
la situacin de cosa mueble registrable del automotor. Desde
esta ptica la cosa hallada no responde a la calificacin decosa
perdida cuyas caractersticas ya hemos analizado, puesto que
siempre tiene un dueo conocido o fcil de conocer.
Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema en una

causa criminal en la cual se haba condenado a dos personas
que haban querido llevarse un vehculo para revender sus
partes, como autores penalmente responsables del delito de
dao, en concurso ideal con tentativa de apropiacin de cosa
perdida (arts. 42, 54, 175, inc. 1 y 183, CPen.). Sostuvo el
tribunal que "la mente se resiste a considerar que un bien de
esa naturaleza que no se trata de un mueble cualquiera,
pues es objeto de una registracin especial de acuerdo a la
ley pueda ser estimado como cosa perdida, lo cierto es que
en las condiciones en que los imputados sostienen haberlo
encontrado era, o aparentaba ser, una cosa robada cuyo
dominio y posesin obviamente conservaba su dueo
(conf. arts. 1 y concs.; dec.-ley 6582/1958 y arts. 2450 y
2457,CCiv.)(63).

514
III. TRANSFORMACIN
En trminos sencillos, transformacin es cambiar una cosa

por otra, convertirla en un objeto distinto del que era
anteriormente; el objeto primitivo opera como materia prima
para la obtencin de un nuevo producto. Los ejemplos
abundan: el alcohol que se emplea en la elaboracin de un licor
experimenta una transformacin porque se combina con otros
elementos qumicos y naturales para obtener un nuevo
producto; lo mismo sucede con el oro o la plata que se
transforman en una pulsera o un anillo.
Cuando el producto utilizado como materia prima y el objeto

elaborado pertenecen al mismo titular la cuestin no reviste
inters. El conflicto se produce cuando el dueo del producto
final no lo es de los productos primarios. El dueo del oro
pierde su derecho real y con l la facultad de persecucin
cuando dicho bien ha sido transformado en una pulsera? Esta
pregunta admite respuestas diferentes segn la relacin que
hubiera entre el dueo del oro y el transformador:
i) una persona (que posee el oro) encarga a un tallerista de

objetos de joyera la confeccin de una pulsera entregndole la
materia prima (oro) y conviniendo un precio por la mano de
obra: habr en el caso un contrato de locacin de obra o de
elaboracin pero, si bien hay una transformacin del bien su
titular no pierde el dominio del oro ni el tallerista adquiere el de
la pulsera;
ii) el dueo del oro paga con l una deuda y el que lo recibe
lo transforma en una pulsera: en esta situacin el titular anterior
ha perdido el dominio pero no por transformacin sino por
enajenacin puesto que se ha desprendido voluntariamente del
objeto que ha sido adquirido por tradicin por el actual
detentador;
iii) el dueo de una pulsera de oro la entrega en

consignacin para su posterior venta, el consignatario
confecciona con ella una medalla conmemorativa, es decir que
ha empleado trabajo propio sobre materia prima ajena.

515
Desde el punto de vista jurdico y especialmente al estudiar

la adquisicin del dominio por transformacin, cobra inters
este ltimo es el supuesto: una persona elabora una cosa con
materia prima ajena. En este sentido dispone el art. 1957: "Hay
adquisicin del dominio por transformacin si alguien de buena
fe con una cosa ajena, mediante su sola actividad o la
incorporacin de otra cosa, hace una nueva con intencin de
adquirirla, sin que sea posible volverla al estado anterior"(64).
A los elementos de trabajo propio y materia prima ajena se

suma la intencionalidad de adquirir el dominio de la cosa
nueva, en nuestro ejemplo de la medalla conmemorativa, ya
sea que se la destine a uso personal o para la venta(65).
La intencin de adquirir la cosa (art. 1957 del CCyCN) o el

"nimo de apropirsela" (art. 2525, segn DJA art. 2499,
del CCiv.) o "intencin de tenerla como suya" (art. 2373, segn
DJA art. 2347) guarda relacin con otro requisito: la capacidad.
Al respecto sostiene Salvat(66)que para adquirir el dominio por
este medio la persona debe ser capaz de voluntad, lo cual
basta para darse cuenta del acto de adquisicin que realiza, es
decir que resulta suficiente el discernimiento sin que se
requiera la capacidad para contratar.
La solucin a las distintas situaciones que se plantean

cuando la materia prima pertenece a una persona y ha sido
transformada por otra sin que medie autorizacin o encargo de
la primera, produciendo una cosa nueva y distinta, atiende a
dos parmetros diferenciales: a) que el transformador hubiera
actuado de buena o mala fe, y b) la posibilidad de retrotraer las
cosas al estado primitivo, esto es: obtener la materia prima
transformada, o que ese resultado resulte imposible.
1. Transformacin de buena fe

516
En el supuesto de transformacin de buena fe(67)e

imposibilidad de reducir la cosa al estado anterior, el art. 1957,
1er. prrafo, dispone que el transformador slo debe el valor de
la cosa ajena (o materia prima)(68). La solucin del caso tiene
en cuenta los principios de equidad y de resguardo del mayor
valor econmico que la cosa ha adquirido como consecuencia
del trabajo humano, resultara a todas luces disvalioso no
reconocer el valor, por ejemplo, de una escultura realizada con
bronce ajeno.
El especificador habr adquirido el dominio del objeto nuevo

por l producido quedando a su cargo el pago de una
indemnizacin al propietario de la materia prima utilizada,
equivalente a su valor.
El tercer prrafo del artculo que analizamos resuelve el

supuesto del especificador de buena fe y la posibilidad de
reducir la cosa a su forma anterior: "el dueo de la materia es
dueo de la nueva especie; en este caso debe pagar al
transformador su trabajo; pero puede optar por exigir el valor
de los gastos de la reversin".
El propietario de la materia prima tiene la opcin: pagar al

transformador su trabajo o exigir el valor de los gastos de la
reversin. En el primer caso el valor a pagar debe guardar
relacin con el trabajo efectuado por el especificador en el
producto elaborado, basta pensar al respecto el precio que
tendra una escultura o una pintura realizada por un artista
reconocido(69).
Cuando el dueo de la materia prima opta por conservar la

propiedad del producto transformado cuenta con la accin real
reivindicatoria para obtener su restitucin(70)teniendo en cuenta
que segn el art. 1957 aqul no ha perdido el dominio. En tal
sentido el transformador adquiere el dominio del objeto nuevo
slo cuando el propietario de la materia prima ha efectuado la
opcin de ser reembolsado del valor de sta, en cambio no
pierde su dominio y, por ende, el transformador no lo adquiere,
cuando opta por conservar para s la obra o el producto
terminado pagando la indemnizacin correspondiente.

517
En este aspecto el Cdigo de Vlez es ms explcito cuando,

en el art. 2606 dice: "El derecho de propiedad se pierde cuando
la ley atribuye a una persona, a ttulo de transformacin,
accesin, o prescripcin, la propiedad de una cosa
perteneciente a otra".
2. Transformacin de mala fe
El segundo prrafo del art. 1957 reglamenta la situacin del

transformador de mala fe en los siguientes trminos: "Si la
transformacin se hace de mala fe, el dueo de la materia tiene
derecho a ser indemnizado de todo dao, si no prefiere tener la
cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar al
transformador su trabajo o el mayor valor que haya adquirido la
cosa, a su eleccin".
En este supuesto el especificador ha actuado de mala fe, es

decir sabiendo o pudiendo conocer que la materia prima que
utiliza es ajena; se regula aqu la situacin en la cual es
imposible volver al estado anterior y recuperar la materia prima:
el dueo tiene dos opciones: a) ejercer su derecho a ser
indemnizado de todo dao; b) hacer suya la cosa en su nueva
forma. En caso de elegir esta ltima va deber retribuir al
transformador: a) pagando su trabajo o b) pagando el mayor
valor que haya adquirido la cosa, solucin que tiende a evitar
un enriquecimiento sin causa en perjuicio del transformador(71).
En esta situacin la cosa ha desaparecido perdiendo su

individualidad, de all la imposibilidad para el titular dominical
de reivindicarla.
El CCiv. de Vlez no contempla expresamente la situacin

del transformador de mala fe cuando hay posibilidad de volver
al estado anterior. La doctrina mayoritaria(72)coincide en aplicar
al caso el art. 2570 (segn DJA art. 2544), previsto inicialmente
para el transformador de buena fe, poniendo a su cargo la

518
indemnizacin de todos los daos por aplicacin de los

principios de la responsabilidad por los actos ilcitos.
Esta laguna legal ha sido completada en el cuarto prrafo del

art. 1957 del CCyCN al disponer que si el transformador es de
mala fe y la cosa transformada es reversible "el dueo de la
cosa puede optar por reclamar la cosa nueva sin pagar nada al
que la hizo; o abdicarla con indemnizacin del valor de la
materia y de dao"(73).
IV. ACCESIN
El art. 2571 (segn DJA art. 2545) del CCiv. introduce otro de
los modos de adquirir el dominio: "Se adquiere el dominio por
accesin, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a
otra por adherencia natural o artificial".
En la larga nota a dicho artculo el codificador se encarga de

sealar la diferencia entre accesorios de la cosa y accesin.
Los accesorios a los cuales se extiende el dominio pertenecen
a su titular en calidad de dueo de la cosa principal como
sucede con los arados, animales y otros muebles inmovilizados
por destino sin los cuales no podra cultivarse el campo, stos
conforman un todo con el inmueble al que acceden(74). En el
captulo II, apartado IV.1.1. hemos analizado las cosas
consideradas tales por accesin y, en tal carcter, conforman
un todo con el objeto del derecho real.
En la accesin como modo de adquirir el dominio hay una

cosa ajena que se incorpora a una propia; Bianchi(75)sostiene
que supone una ampliacin del dominio dado "que el derecho
del dueo de la cosa principal sobre lo que a ella se incorpora o
une, no depende de un nuevo ttulo, de una nueva causa legal,
sino que es el mismo ttulo de propiedad el que va a amparar,
la de la cosa accesoria, cuya titularidad es absorbida por otra
como efecto del principio segn el cual lo principal atrae lo

519
accesorio. Resultara inconcebible que la accesin constituyera

modo de adquirir la propiedad de una cosa que jurdicamente
no existe ya. No hay, pues, adquisicin del derecho, sino
modificacin del objeto del derecho".
En el CCyCN se mantiene esta forma de adquisicin del

dominio pero se legisla por separado la accesin de cosas
muebles (art. 1958) y la accesin de inmuebles en sus distintas
variables: aluvin (art. 1959), avulsin (art. 1961), construccin,
siembra y plantacin (art. 1962) e invasin de inmueble
colindante (art. 1963). Analizaremos dichos supuestos
separadamente:
1. Accesin de cosas muebles
Conforme se desprende del art. 1958 del CCyCN la accesin

es un modo autnomo de adquisicin del dominio en virtud del
cual cosas muebles que pertenecen a distintos titulares de
dominio acceden entre s sin que medie hecho del hombre y no
es posible su separacin material sin deteriorarlas o sin gastos
excesivos. En tal supuesto el propietario de la nueva especie
es el dueo de la que tena mayor valor econmico al momento
de la accesin.
Si las cosas tenan el mismo valor, o no fuere posible

determinar cul de ellas era de mayor valor, la nueva especie
pasa a estar en condominio por partes iguales. En este ltimo
supuesto entendemos que se constituy un condominio por
adquisicin legal, razn por la cual en este caso los derechos y
obligaciones respecto de la nueva especie se rigen por las
normas del derecho real de condominio.
En la especie se est en presencia de un condominio de

indivisin forzosa perdurable, motivo por el cual los
condminos no pueden solicitar la divisin del condominio, tal
como lo prev en forma expresa el art. 1894.

520
En cuanto al primer supuesto, es decir cuando la nueva

especie pasa a ser propiedad del dueo de la cosa que tena
mayor valor, no cabe duda que debe aplicarse por analoga lo
dispuesto en el art. 1957, primer prrafo y por lo tanto en tal
caso el propietario por accesin debe abonar slo el valor que
tena la cosa de menor valor. De no ser as se configurara un
enriquecimiento sin causa.
i) En el Cdigo velezano
El Cdigo de Vlez regula en los arts. 2594 (segn DJA

art. 2568) al 2600 (segn DJA art. 2574) los supuestos de
adjuncin, mezcla y confusin, que han sido simplificados en la
presente norma. Pasaremos revista a dicha reglamentacin:
1.1. Adjuncin
El art. 2594 (segn DJA art. 2568), si bien no contiene una

definicin de adjuncin, esboza un concepto a partir del cual es
posible establecer sus caracteres y mbito de aplicacin. Dice
la norma citada: "Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a
distintos dueos, se unen de tal manera que vienen a formar
una sola, el propietario de la principal adquiere la accesoria,
an en el caso de ser posible la separacin, pagando el dueo
de la cosa accesoria lo que ella valiere".
La adjuncin, como modo de adquisicin del dominio por

accesin requiere:
1.1. Adjuncin
1.1.1. Cosas muebles que pertenezcan a distintos

propietarios
Conviene diferenciar el supuesto de adjuncin del de

transformacin; en ambos las cosas muebles pertenecen a
distintos propietarios, sin embargo en la adjuncin ambas
forman una sola cosa conservando su identidad en tanto que

521
transformar es cambiar una cosa por otra, convertirla en un

objeto distinto del que era anteriormente, el objeto primitivo
opera como materia prima para la obtencin de un nuevo
producto(76). Al respecto, el codificador en la nota al art. 2594
(segn DJA art. 2568) cita el ejemplo de una mano de oro que
se ha unido con plomo a una estatua de oro y aclara "no es
entonces un solo cuerpo, pues que una materia extraa separa
las cosas unidas"(77).
1.1.2. Posibilidad de separacin
Las cosas muebles pertenecientes a distintos propietarios,

sin perder su sustancia, han formado una sola cosa con
individualidad propia. A los fines de la calificacin de adjuncin
es irrelevante que las cosas muebles que han accedido una a
otra sean susceptibles o no de separacin. Pero esa
circunstancia es tenida en cuenta a los efectos de regular los
derechos del dueo de la cosa anexada. En este sentido el
art. 2595 (segn DJA art. 2569) establece que "cuando la cosa
unida para el embellecimiento, o perfeccin de la otra, es por
su especie mucho ms preciosa que la principal, el dueo de
ella puede pedir su separacin, aunque no pueda verificarse
sin algn deterioro de la cosa a que se ha incorporado", como
sucedera, por ejemplo cuando en un anillo de oro se ha
engarzado un brillante de gran tamao y pureza. Es una
cuestin de hecho establecer la posibilidad de separacin sin
menoscabo del conjunto y sin destruccin de valores
econmicos o estticos, resultando de aplicacin la teora del
abuso del derecho.
El artculo citado reconoce que al efectuarse la separacin

puede producirse algn deterioro en la cosa principal y no
aclara si ese dao debe ser reparado por el dueo de la
materia utilizada; al respecto, Garrido y Andorno(78)se inclinan

522
por distinguir entre la buena y mala fe del dueo de la cosa

principal: en el primer caso (buena fe) ste tiene derecho a
reclamar indemnizacin, de lo contrario (mala fe) carece de ese
derecho.
1.1.3. Adquisicin del derecho por el propietario de la

cosa principal
Por aplicacin del principio de accesoriedad la cosa principal

es la que determina la propiedad del conjunto dejando a salvo
el derecho del dueo de la materia empleada, segn luego
veremos. En este aspecto el legislador se aparta de las normas
vigentes en el derecho romano y en las Partidas que
distinguan entre la buena o mala fe de quien procedi a la
adjuncin, de tal modo la titularidad corresponde siempre al
dueo de la cosa principal, sin evaluar su intencionalidad.
1.1.4. Indemnizacin
La parte final del art. 2594 (segn DJA art. 2568) prescribe
que quien adquiera la cosa por adjuncin debe al dueo de la
accesoria "lo que ella valiere"; se aplica al caso del principio de
enriquecimiento sin causa. El valor debido es el que la cosa
tena al momento de producirse la unin.
El dueo de la materia empleada de mala fe, puede pedir

que se le devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso o
medida que la que tena, o que as se avalore la indemnizacin
que se le debe (art. 2596, segn DJA art. 2570); se concede de
esta forma una opcin al propietario de la cosa accesoria:
obtener la devolucin de otra cosa de la misma especie y

523
calidad o la indemnizacin correspondiente que consistir en la

reparacin integral del dao causado en el mismo sentido que
prescribe el art. 2437(79).
Opina la doctrina, con un criterio amplio, que el art. 2596

(segn DJA art. 2570) no slo contempla el supuesto del dueo
de la cosa accesoria sino tambin el de la cosa principal, con
esta interpretacin la opcin que concede la norma es a favor
de ambos y el dueo de la cosa principal empleada de mala fe
no est obligado a quedarse con las cosas unidas de mala fe,
pudiendo exigir los daos(80).
ii) En el nuevo Cdigo
Los requisitos hasta aqu analizados a los efectos de la

accesin de cosas muebles por adjuncin estn presentes en
el art. 1958 del CCyCN: cosas muebles que pertenecen a
distintos propietarios, imposibilidad de separacin, adquisicin
del derecho por uno de los propietarios, indemnizacin.
Sin embargo hay que marcar algunas diferencias: en el

rgimen del Cdigo velezano, dada la accesin de cosas
muebles, el propietario de la principal adquiere la accesoria, en
tanto que segn el CCyCN se atribuye el dominio al dueo de
la que tena ms valor econmico.
En cuanto al pago de indemnizaciones, el art. 1958 nada

regula al respecto; si bien en esta situacin no puede
catalogarse la buena o mala fe de los actores por cuanto no
medi hecho del hombre, implicara un enriquecimiento sin
causa atribuir la titularidad del derecho sobre la totalidad a uno
de los dueos sin que medie una indemnizacin al propietario
de la cosa de menor valor.

524
1.1.2. Mezcla y confusin
En tanto la adjuncin se refiere a dos o ms cosas muebles

slidas que se yuxtaponen, la mezcla y la confusin supone
cosas slidas o lquidas que se mezclan. La doctrina
mayoritaria(81)prefiere reservar el trmino mezcla para las cosas
slidas y aplicar la confusin para las lquidas.
Esta forma de adquisicin del dominio de cosas muebles por

accesin es regulada especficamente en el Cdigo velezano
en tanto no merece legislacin especial en el CCyCN.
Entendemos que este ltimo, al reglamentar la transformacin
y accesin (captulo 2, seccin 4), se refiere siempre a cosas
muebles sin discriminar entre su estado slido o lquido, en
consecuencia, tanto en el art. 1957 como en el art. 1958 se
puede considerar comprendidas ambas formas: mezcla y
confusin, a pesar de no estar as enunciadas.
El art. 2597 (segn DJA art. 2571) del CCiv. nada aclara
respecto de esta diferencia terminolgica ya que se refiere a
ambas indistintamente: "Cuando cosas secas o fluidas de
diversos dueos se hubiesen confundido o mezclado,
resultando una transformacin, si una fuese la principal, el
dueo de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el
valor de la materia accesoria".
Ntese que la norma califica la mezcla como transformacin,

de all que sea aplicable a estos supuestos la regla del
Esta forma de adquisicin del dominio por accesin requiere,

conforme la norma transcripta, el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
1) cosas secas o fluidas que pertenecen a dueos distintos;

525
2) las cosas se han mezclado o confundido. Como

consecuencia de la mezcla o la confusin surge una
materialidad distinta de sus componentes;
3) las cosas pueden o no ser separables. A los fines de

configurar esta forma de accesin no interesa la posibilidad de
separar o no las cosas que se han mezclado o confundido. Sin
embargo, este hecho tiene relacin con la adjudicacin de la
propiedad del todo; los arts. 2598 (segn DJA art. 2572) y 2599
(segn DJA art. 2573) del Cdigo de Vlez expresan: "No
habiendo cosa principal, y siendo las cosas separables, la
separacin se har a costa del que las uni sin consentimiento
de la otra parte" y "Siendo inseparables y no habiendo
resultado nueva especie de la confusin o mezcla, el dueo de
la cosa unida sin su voluntad, puede pedir al que hizo la unin
o mezcla, el valor que tena su cosa antes de la unin". En el
primer caso (art. 2598, segn DJA art. 2572) no se produce la
accesin, de all que cada propietario conserva lo suyo.
Cuando las cosas son inseparables, es decir que ha operado

la accesin, habiendo cosa principal, el todo corresponde a su
titular (art. 2597, segn DJA art. 2571); cuando no hay cosa
principal se aplica la regla del art. 2599 (segn DJA
art. 2573) antes transcripto.
El art. 2600 (segn DJA art. 2474) contempla otro supuesto

de cosas inseparables: si la mezcla o confusin devino
casualmente, sin la intervencin de ninguno de los dueos de
las cosas muebles, y no puede identificarse en el producto final
una cosa principal y otra accesoria, "cada propietario adquiere
en el todo un derecho proporcional a la parte que le
corresponda, atendiendo el valor de las cosas mezcladas o
confundidas".
Aparece aqu una solucin similar a la del art. 1958 del

CCyCN, con la diferencia que, en tanto este ltimo atribuye la
titularidad de la cosa a sus propietarios por partes iguales,
Vlez conforma un condominio en el cual se imputan las partes
ideales en proporcin al derecho de cada uno de los
propietarios.

526
4) indemnizaciones. En forma similar a los restantes

supuestos de accesin, cuando el codificador otorga la
titularidad del todo a uno de los dueos de las cosas que luego
se han mezclado, tambin pone a su cargo la indemnizaciones
que correspondan: a) cuando entre las cosas confundidas
hubiese una principal, el dueo de ella debe pagar al otro el
valor de la materia accesoria (art. 2597, segn DJA art. 2571);
b) cuando las cosas son separables, esa separacin se har a
costa del que las uni sin consentimiento de la otra parte
(art. 2598, segn DJA art. 2572); c) cuando las cosas son
inseparables, el que voluntariamente uni su cosa a la ajena
debe pagar al propietario el valor que tena al tiempo de la
confusin (art. 2599, segn DJA art. 2573).
En el nuevo Cdigo estas situaciones se resuelven aplicando

las reglas del art. 1957.
2. Accesin de cosas inmuebles
Aluvin, avulsin, edificacin, siembra y plantacin, invasin

de inmueble colindante, son modalidades de la accesin
reguladas en el CCyCN. No se contempla aqu la migracin de
animales domesticados como lo hace el Cdigo velezano.
Entre las distintas formas de accesin cabe distinguir:
i) Accesin natural: se refiere a la adherencia natural o

artificial de una cosa a otra. En la primera (adherencia natural)
no hay accin humana, sino que se produce como hecho de la
naturaleza, por ejemplo aluvin y avulsin (art. 2571, segn
DJA art. 2545, del CCiv.).
ii) Accesin artificial: la edificacin, la siembra y la plantacin

requiere de la labor del hombre, de all que son catalogadas
como accesin artificial.

527
iii) Accesin moral: el CCiv. no contiene esta calificacin, sin

embargo la migracin de animales domsticos queda incluida
en esta categora ya que no se produce naturalmente ni es
resultado de la voluntad humana.
En doctrina(82)se ha elaborado otra clasificacin de la

accesin en relacin con las cosas que se acrecen entre s: a)
accesin de una cosa mueble a un inmueble, como la siembra
o plantacin; b) accesin de una cosa mueble a otra similar tal
como sucede en la adjuncin; c) accesin de un inmueble a
otro, en el supuesto de aluvin de terrenos que el curso de las
aguas deja al descubierto.
2.1. Aluvin
El aluvin es uno de los modos de accesin natural que

beneficia a los inmuebles ribereos puesto que, como lo
explica Vlez en la nota al art. 2572 (segn DJA art. 2546)(83).
"El lecho de agua corriente no tiene un lmite invariable. Este
lmite, por el contrario, es movible; avanza o se retira. Los
terrenos, pues, que lindan con los ros, pueden unas veces
perder, y es justo que otras puedan por las mismas causas,
ganar para conservar su lmite sealado...". Segn se
desprende de la nota parcialmente citada el fundamento de la
adquisicin por aluvin es que as como el ribereo est
expuesto a sufrir los efectos de la erosin provocada por las
aguas, tambin debe tener la posibilidad de adquirir las
porciones de tierras que ellas acarreen.
El aluvin puede ser de dos clases: 1) por acarreo y 2) por

abandono, que se corresponde con lo que los franceses
llaman lais y relais, respectivamente. El primero se produce
como consecuencia del deslizamiento de piedras, arena, fango,
algas, etc. que arrastran las aguas y que se deposita a lo largo
de la zona riberea, el segundo tambin se denomina cauce

528
seco y consiste en tierras que quedan al descubierto cuando el

curso de los ros ha variado o estos lo han abandonado(84).
Hay otra situacin fctica que no es regulada en nuestra

legislacin: cuando el agua de un ro o arroyo deja de correr
por su cauce originario ya fuera por haberse agotado o por
haber variado su traza, es lo que la doctrina ha
denominado cauce abandonado. Las situaciones de hecho que
se han presentado en la jurisprudencia argentina(85)se han
resuelto aplicando por analoga el art. 2573 (segn DJA
art. 2547) delCCiv., por tanto los terrenos que el curso de agua
deja al descubierto pertenecen a los ribereos(86).
Los conceptos hasta aqu vertidos resultan aplicables tanto al

Cdigo de Vlez como al nuevo texto legal, con la diferencia
esencial que, en tanto el primero dispone que "El derecho de
aluvin no corresponde sino a los propietarios de tierras que
tienen por lmite la corriente del agua de los ros o arroyos;
pero no corresponde a los ribereos de un ro canalizado y
cuyas mrgenes son formadas por diques artificiales", el
CCyCN se refiere al "inmueble confinante con aguas
durmientes o corrientes".Para adquirir el dominio por aluvin
en los trminos del art. 1959 de la nueva legislacin, deben
reunirse ciertas condiciones:
2.1.1. Fundo ribereo
Este beneficio de acrecentamiento del terreno propio slo se

otorga a un fundo ribereo, requisito que surge del art. 1959.
Se confirma la exigencia del art. 2572 (segn DJA art. 2546)
del CCiv.: "El derecho de aluvin no corresponde sino a los
propietarios de tierras que tienen por lmite la corriente del
agua de los ros o arroyos...".
Sin embargo no todos los ribereos tienen el derecho de

adquirir por aluvin, en este sentido la segunda parte el

529
art. 2574 (segn DJA art. 2548) aclara: "...no corresponde a los
ribereos de un ro canalizado y cuyas mrgenes son formadas
por diques artificiales", ello por cuanto en los hechos las
mrgenes de los ros canalizados forman parte de la obra de
canalizacin y si existiera algn tipo de sedimentacin no sera
el resultado del movimiento de las aguas que es el factor
natural que el codificador ha tenido en cuenta al regular este
instituto.
A pesar de que el art. 1959 del CCyCN no contiene una

disposicin similar, dicho principio resulta igualmente aplicable
por cuanto, a los efectos de la adquisicin del dominio, el
acrecentamiento debe ser natural y no provocado por la obra
del hombre.
El fundo ribereo debe colindar con el ro(87)y no con un

camino pblico que forma parte del Estado nacional, provincial
o municipal(88); en opinin de Salvat(89)esta norma no slo
queda circunscripta a los caminos, sino tambin a las plazas,
puentes, etc. En todo caso, tratndose de bienes del dominio
pblico, el acrecentamiento que pudiera obtenerse por aluvin
corresponde al titular dominical y por ende al Estado nacional o
municipal segn corresponda.
2.1.2. Aguas durmientes o corrientes
Los fundos ribereos deben tener por lmite el agua de los

ros o arroyos.
En este punto hay una diferencia importante entre el rgimen

del Cdigo Civil y la legislacin recientemente sancionada.
2.1.1.1. Cdigo Civil
El art. 2574 (segn DJA art. 2548) aclara que no tendrn

derecho de avulsin "los ribereos de un ro canalizado y cuyas

530
mrgenes son formadas por diques artificiales". Es decir: el

codificador hace una diferencia entre aguas corrientes y aguas
durmientes como las que llenan un lago. En este aspecto el
art. 2578 (segn DJA art. 2552) dispone que "Los dueos de
los terrenos confinantes con aguas durmientes, como lagos,
lagunas, etctera, no adquieren el terreno descubierto por
cualquiera disminucin de las aguas, ni pierden el terreno que
las aguas cubrieren en sus crecientes".
La doctrina ha justificado esta diferencia de rgimen jurdico

segn se trate de aguas corrientes o durmientes en el hecho
que las aguas estancadas tiene menos movimiento y, por ende,
menor posibilidad de provocar erosin en las tierras
lindantes(90). Efectuada esta aclaracin cabe la pregunta:
todos los propietarios ribereos confinantes con aguas
corrientes tienen derecho de adquirir por aluvin? La respuesta
es explcita en la ltima frase del art. 2572 (segn DJA
art. 2546): "...Siendo en las costas de mar o de ros
navegables, pertenecen al Estado".
A los efectos de atribuir la propiedad del aluvin formado por

los cursos de agua el Cdigo de Vlez distingue si stos son
navegables o no; en el primer caso (cursos navegables) el
aluvin pertenece al Estado, en el segundo (cursos no
navegables) el aluvin corresponde al ribereo(91).
Esta adjudicacin de la propiedad del aluvin al Estado

guarda relacin con el art. 2340 (segn DJA art. 2314)
del CCiv. en cuanto incluye entre los bienes pblicos: "Las
playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose
por tales la extensin de tierra que las aguar baan o
desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas
medias ordinarias" (inc. 4). El Estado como ribereo se ve
beneficiado por el hecho de la naturaleza(92).
La doctrina plantea los supuestos de cursos de agua que son

navegables slo parcialmente en los que se forman aluviones
ya sea en la seccin navegable o en la que no lo es. Sera de
aplicacin la legislacin vigente respecto de los cursos
navegables a que se refiere el art. 2572 (segn DJA art. 2546)?

531
La doctrina mayoritaria(93)rechaza esa conclusin

argumentando que el aluvin debe atribuirse al ribereo en
todos los casos, ya se trate de un curso de agua navegable o
no navegable. No slo es el criterio seguido por la mayora de
las legislaciones sino que, desde el punto de vista prctico
resulta antieconmico atribuirle al Estado el aluvin formado en
cursos navegables creado una propiedad intermedia entre el
curso de agua y la antigua heredad confinante, la que desde
entonces deja de ser riberea y se conforma una lonja de tierra
perteneciente al Estado que ser totalmente improductiva.
2.1.1.2. Cdigo Civil y Comercial
En sentido contrario a lo dispuesto en el art. 2578 (segn

DJA art. 2552) el Proyecto de Cdigo Unificado de 1998 no
hace distincin alguna entre aguas corrientes y durmientes a
los efectos de adjudicar la pertenencia del aluvin al dueo del
inmueble(94). Esta es precisamente la solucin que adopta el
art. 1959 del CCyCN cuando atribuye la posibilidad de adquirir
por aluvin a los propietarios ribereos de aguasdurmientes o
corrientes. Tampoco mantiene la diferencia de rgimen
implementada en el art. 2572 (segn DJA art. 2546) segn que
los terrenos linden con ros navegables o no navegables. Dicha
diferenciacin resulta irrelevante, conforme opiniones
doctrinales antes mencionadas, por cuanto el acrecentamiento
siempre corresponde al dueo del inmueble, conforme lo
estipula el art. 1959, es decir que, si el dueo es un particular,
se beneficiara su inmueble, en cambio si se trata de bienes del
Estado, ser ste quien se beneficie. En efecto, conforme a lo
normado por el art. 235, que regula los bienes pertenecientes
al dominio pblico, se infiere que el aluvin como modo de
adquisicin del dominio pertenece al Estado si ocurre en las
costas del mar o de los ros navegables.
Por otra parte, la navegabilidad o no de las aguas es un

elemento indispensable para regular el camino de sirga, en
tanto lmite al dominio, pero no para el acrecentamiento por
aluvin. La lnea de rivera es la orilla del ro y representa el
lmite entre el dominio pblico sobre las aguas de uso general y
el dominio privado de los propietarios ribereos. El ancho de la
calle o camino de sirga es de quince metros contados desde la

532
parte ms alta de la terminacin de la ribera interna del ro y, si

fuera un canal, desde la lnea exterior de la obra construida(95).
En caso de producirse una alteracin del curso del ro,

tambin hay un corrimiento de la franja riberea y por ende la
limitacin que sobre ella se establece. Ello por cuanto el
propietario ribereo no pierde su derecho real sobre la zona
afectada a la restriccin del art. 1974(96).
2.1.3. Obra de la naturaleza
El concepto de aluvin vertido tanto en el art. 2572 (segn

DJA art. 2546) del Cdigo velezano, como en el art. 1959 del
CCyCN, lleva nsito el hecho que el acarreo que provoca el
acrecentamiento de tierras se produce por obra de la
naturaleza, descartando aquel derivado del trabajo humano,
salvo que se tratara de obras meramente defensivas. Dado que
el aluvin es obra de las aguas, no quedan incluidas en este
concepto las tierras ganadas al ro o al mar ya que en ese
supuesto es el trabajo del hombre, y no la accin natural, lo
que produce el aumento y acumulacin de tierra.
El art. 2579 (segn DJA art. 2553) del CCiv. dispone: "El
aumento de tierra no se reputar efecto espontneo de las
aguas, cuando fuere a consecuencia de obras hechas por los
ribereos en perjuicio de otros ribereos. Estos tiene derecho a
pedir el restablecimiento de las aguas en su lecho; y si no fuere
posible conseguirlo, pueden demandar la destruccin de esas
obras".
La primera parte del artculo es consecuente con el principio

segn el cual hay adquisicin del dominio por aluvin cuando el
acrecentamiento se produce por obra de la naturaleza y no
como consecuencia de obras realizadas por los ribereos, sin
embargo la norma atiende slo aquellas situaciones en las
cuales las obras causan perjuicio a otros ribereos. En este

533
caso los afectados pueden solicitar: a) el restablecimiento de

las cosas a su estado anterior a cargo de quien ejecut las
obras de manera indebida y b) la destruccin de las obras.
En el CCyCN no se reproduce una norma similar a la

transcripta, sin embargo, establecido el principio que "no hay
acrecentamiento del dominio de los particulares por aluvin si
se provoca por obra del hombre" (art. 1959), producida una
violacin corresponder la aplicacin de las reglas generales y
los ribereos afectados podrn efectuar los reclamos
pertinentes.
Qu sucede si no hubiera ribereos afectados o si

habindolos stos no iniciaran las acciones autorizadas en el
art. 2579 (segn DJA art. 2553)? A pesar de que tcnicamente
el acrecentamiento no se considera aluvin, el autor de los
trabajos adquiere el terreno en la medida que no hubiera
contradiccin alguna(97).
El art. 1959 deja a salvo los trabajos que "tenga fines

meramente defensivos" como por ejemplo la plantacin en la
zona costera a fin de evitar inundaciones; si como
consecuencia de esa barrera natural se produce un
acrecentamiento de tierra, ste ser considerado aluvin y
ninguno de los ribereos podr solicitar la tala de los rboles
que lo favorecieron(98).
2.1.4. Acumulacin paulatina e insensible
El art. 1959 concepta el aluvin como "el acrecentamiento

paulatino e insensible", es decir: que la acumulacin de tierra
en el predio ribereo debe producirse en forma lenta y casi
imperceptible(99). Entiende Salvat(100)que si esta condicin no se
cumple y, por el contrario, el acrecentamiento es brusco y
repentino, no se est ante un caso de aluvin sino de avulsin.

534
En sentido contrario opina Marienhoff(101)que "dado el silencio

de la ley, por analoga, al "aluvin brusco" ("formado" y
"aparecido" sbitamente) debe asignrsele la misma condicin
legal que al aluvin comn, debiendo serle atribuido a la
persona o entidad que la ley dispone respecto al aluvin
comn, para lo cual debe tenerse en cuenta la especie de agua
de que se trate, ya que en nuestra legislacin el sujeto del
derecho del aluvin depende de la especie de agua que se
considere".
2.1.5. Adhesin a la tierra
Este requisito est plasmado en el art. 1959 al conceptualizar

el aluvin como aquel acrecentamiento que se produce por
sedimentacin, para agregar en el segundo prrafo "no existe
aluvin si no hay adherencia de la sedimentacin al inmueble.
No obsta a la adherencia el curso de agua intermitente". La ley
distingue entre corriente de agua continua o intermitente o
discontinua, reconociendo el derecho de aluvin slo en este
ltimo supuesto. Constituye una cuestin de hecho determinar
en cada situacin si la corriente es continua o intermitente(102).
La unin entre los sedimentos producto del aluvin y la tierra

debe ser completa y permanente sin que exista algn hilo de
agua que se interponga entre ambos; si el aluvin no estuviera
definitivamente formado el propietario ribereo slo tendr un
derecho en expectativa pero no habr adquirido el dominio de
la franja acrecida por aluvin.
El aluvin formado o maduro, que a su vez hubiera reunido

los restantes requisitos no puede ser removido por la
administracin local sin la conformidad del propietario o sin
cumplir los requisitos de la expropiacin, puesto que ya forma
parte del patrimonio del titular dominial.

535
2.1.6. No constituye aluvin: cauce del ro
El art. 1960 del CCyC dispone: "No constituye aluvin lo

depositado por las aguas que se encuentran comprendidas en
los lmites del cauce del ro determinado por la lnea de ribera
que fija el promedio de las mximas crecidas ordinarias"(103).
Esta solucin obedece al hecho que la adquisicin del

dominio por aluvin se produce en los inmuebles ribereos, es
decir aquellos lindantes con los ros y no con el ro mismo, por
ello no se adquiere el dominio de las arenas o fango que se
encuentre comprendido en el lecho del ro, puesto que no se
produce la adherencia a los terrenos privados, que es uno de
los requisitos para que se configure este modo de adquisicin.
Adems, lo depositado por las aguas que se encuentran
comprendidas en los lmites del cauce del ro forman parte del
curso de agua, mas no de los terrenos ribereos.
En cuanto a los lmites del cauce del ro, quedan fijados por
la lnea de ribera que fija el promedio de las mximas crecidas
ordinarias.
Las disposiciones del artculo antes transcripto se vinculan

con lo dispuesto por el art. 235 que regula los bienes
pertenecientes al dominio pblico y en particular con aquellos
incluidos en el inc. c): "los ros, estuarios, arroyos y dems
aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra
agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin
perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del
fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su
inters y con sujecin a las disposiciones locales. Se entiende
por ro el agua, las playas y el lecho por donde corre,
delimitado por la lnea de ribera que fija el promedio de las
mximas crecidas ordinarias".

536
El art. 1900 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 estableca,

que "No constituye aluvin lo depositado por las aguas dentro
de las lneas que ellas ocupan durante las altas mareas
normales y las crecidas medias ordinarias".
Desde el punto de vista tcnico resulta adecuado que el

limite denominado "lnea de la ribera" se tome en relacin al
promedio de las mximas crecientes ordinarias del ro o lago y
no del promedio de las crecientes medias como lo estableca el
art. 1960 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
redactado por la comisin de reformas (dec. 191/2011), que
dispona "No constituye aluvin lo depositado por las aguas
que se encuentran comprendidas en los lmites del cauce del
ro determinado por la lnea a que llega la crecida media
ordinaria en su estado normal".
La lnea de ribera fluvial siempre deber ser definida y

demarcada sobre playa hmeda, toda vez que necesariamente
habr crecidas normales que superen las crecidas medias
ordinarias. Spota estima acertado el procedimiento tcnico-
legal que "...desdea ciertos puntos singulares, para hacer
pasar un plano por aquel otro punto ms bajo de la ribera del
ro, sealado de conformidad a la crecida peridica ms
elevada que se haya observado. Tal plano, inclinado segn la
pendiente del ro y paralelo al espejo de agua determinado por
dicha creciente, al cortar las superficies de los fundos laterales
adyacentes, da las lneas de ribera separativas del lveo y de
los fundos ribereos"(104).
Dentro de los lmites que seala la norma, la arena y el fango

forman parte del ro y no de la ribera y por ende conforman el
dominio del Estado en los trminos del art. 235 antes citado.
Con respecto a los mismos objetos el Cdigo de Minera
declara que las arenas metalferas que se depositan en el
cauce de los ros, en su calidad de bienes del dominio del
Estado, son susceptibles de aprovechamiento comn.
El destino de aprovechamiento comn de las arenas

metalferas que se encuentran en el lecho de los ros deriva y
es consecuencia inmediata de las condiciones geolgicas o de
yacimiento en que se presentan esas sustancias minerales(105).

537
Habida cuenta que el dominio originario de tales sustancias

pertenece exclusivamente al patrimonio privado del Estado
general o de los Estados particulares va de suyo que nadie
puede adquirir por accesin una porcin de ese cauce mineral
sin desmedro del destino de aprovechamiento comn que
tienen las sustancias minerales que lo cubren naturalmente(106)y
sin quebrantar el principio geolgico y jurdico que separa la
propiedad minera de la propiedad comn.
En este sentido, el modo comn de adquirir el dominio

privado por accesin, y en lo que aqu interesa por aluvin,
est definitivamente proscrito en relacin a la adquisicin de
sustancias minerales(107)cualquiera sea la categora a que
pertenezcan y con mayor razn sobre aquellas que se destinan
al aprovechamiento comn, respecto de las cuales la Nacin o
las provincias ejercen la potestad soberana de disposicin y
regala que excluye la accesin y la prescripcin adquisitiva
como modos de adquirir el dominio privado de tales
sustancias(108).
2.1.7. Divisin del acrecentamiento por aluvin
El art. 1959, prr. 3, contiene el supuesto de

acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles, en
ese caso el producto de la accesin "se divide entre los dueos
en proporcin al frente de cada uno de ellos sobre la antigua
ribera".
En sentido similar el art. 2582 (segn DJA art. 2556) del

CCiv. ordena: "Cuando se forma un terreno de aluvin a lo
largo de muchas heredades, la divisin se hace entre los
propietarios que pueden tener derecho a ella, en proporcin del
ancho que cada una de las heredades presente sobre el
antiguo ro". Vlez, segn explica en la nota al artculo
trascripto, se aparta de otras legislaciones y adhiere a la
tradicin romanista adoptando un sistema simple y equitativo:

538
cada ribereo acrecer segn la extensin de su lmite con las

aguas que facilitaron el aluvin.
Esta forma de divisin no ofrece dificultades cuando la ribera

se extiende en una lnea ms o menos recta en la extensin del
aluvin; cuando el curso de agua cambia abruptamente su
direccin, formando ngulos entrantes o salientes, el eje se
determina por intermedio de lneas cortadas trazadas en la
direccin de estos ngulos y desde tales lneas se bajan las
perpendiculares como en los casos generales(109).
2.1.8. Registracin de la adquisicin por aluvin
La adquisicin del dominio por aluvin se produce de pleno

derecho una vez cumplidos todos los requisitos que hacen a su
procedencia tal como lo explicamos hasta aqu. No es
necesaria la realizacin de actos posesorios ni trmites
judiciales. Segn ensea Marienhoff(110)la propiedad del terreno
constituido por el aluvin se adquiere por accesin y no
por ocupacin, por ello el dominio del aluvin se adquiere de
pleno derecho y no requiere acto alguno de toma de posesin.
Sin embargo, tratndose de inmuebles, a los fines de la

publicidad del acrecentamiento de la superficie del predio el
adquirente necesitar un ttulo formal que tenga acceso al
Registro de la Propiedad inmueble.
2.1.9. Aplicacin de las normas sobre aluvin
El art. 1959 en su parte final dice: "Se aplican las normas

sobre aluvin tanto a los acrecentamientos producidos por el

539
retiro natural de las aguas, como por el abandono de su

cauce".
Del prrafo transcripto surgen dos situaciones: a) cuando el

ro abandona parcialmente su cauce producindose un
desplazamiento de las aguas de una de las riberas a la otra
(alveus exciccatus), es lo que se conoce con el nombre de
"cauce seco" y consiste en tierras que quedan al descubierto
por el desplazamiento de las aguas; b) alveus derelictus (cause
abandonado), cuando un ro pblico vara de cauce y el lecho
abandonado se adquiere por el dueo de las fincas en las que
fueron sus orillas.
2.2. Avulsin
El concepto de avulsin est contenido en el art. 1961 del

CCyCN. Se trata tambin en este supuesto de un
acrecentamiento del inmueble pero, a diferencia del aluvin, se
produce por la fuerza sbita de las aguas.
En sentido similar pero con distinta descripcin el art. 2583

(segn DJA art. 2557) del Cdigo de Vlez establece: "Cuando
un ro o un arroyo lleva por una fuerza sbita alguna cosa
susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas,
y las une, sea por adjuncin, sea por superposicin, a un
campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta, el
dueo de ella conserva su dominio para el solo efecto de
llevrsela".
Conforme surge de las normas citadas, a los fines legales

hay avulsin cuando las aguas, en forma sbita y violenta,
arrancan y arrastran una parte riberea conformada por tierra,
arena o plantas y la une a otro campo. Se trata en este caso de
bloques macizos y susceptibles de ser reconocidos por su
dueo, a diferencia de lo que sucede con el aluvin donde la

540
materia depositada consiste en partculas indiferenciadas e

imposible de establecer su procedencia.
En el aluvin, segn lo estudiamos, el acrecentamiento es

paulatino e insensible, en tanto que en la avulsin la adhesin
es violenta y repentina(111).
Para que exista avulsin debern reunirse los siguientes

requisitos:
2.2.1. Corrientes de agua
El curso de agua es el elemento esencial para que pueda

existir acrecentamiento por avulsin dado que es su torrente el
que arrastra los elementos materiales desde un fundo a otro.
En este modo de adquisicin del dominio, a diferencia del
aluvin, no se hace diferencia entre aguas durmientes o
corrientes (CCyCN) o entre ros navegables o no (CCiv.), por lo
cual la doctrina acepta que ambos casos quedan comprendidos
en el concepto de avulsin.
Tampoco est prevista la situacin en el caso que la avulsin

se produzca en las costas del mar, en este supuesto opina
Marienhoff(112)que deberan aplicarse por analoga los principios
que el Cdigo contiene acerca de la avulsin ocasionada por
los cursos de agua.
2.2.2. Otra fuerza natural
En la primera parte el art. 1961 se refiere al acrecentamiento

producido por las aguas(113), sin embargo ms adelante dice:
"tambin le pertenece si ese acrecentamiento se origina en otra

541
fuerza natural". Entendemos que podra tratarse de un

maremoto, tsunami u otras fuerzas naturales que mantengan la
impronta de lo inesperado e imparable, en los trminos de la
norma: fuerza sbita.
2.2.3. Objetos susceptibles de adherencia
El art. 1961 se refiere al acrecentamiento causado por

avulsin, sin especificar el tipo de materia capaz de causar este
acrecentamiento. En todo caso debe tratarse de cosas
susceptibles de adherencia natural.
En este aspecto el Cdigo de Vlez resulta ms ilustrativo. El

art. 2583 (segn DJA art. 2557) menciona como cosas
susceptibles de adherencia fsica: arena, tierra y plantas. Esta
mencin es slo ejemplificativa, atendiendo a la redaccin de la
norma citada: "...alguna cosa susceptible de adherencia
natural, comotierra, arena o plantas..." el codificador slo quiso
aclarar la calidad de las cosas a que se refiere la avulsin. En
consecuencia podra tratarse de fango, piedras, pastos, etc., en
la medida en que puedan conformar naturalmente un todo con
la ribera a la que acceden.
El art. 2586 (segn DJA art. 2560) completa este concepto:

"Cuando la avulsin fuere de cosas no susceptibles de
adherencia natural, es aplicable lo dispuesto sobre cosas
perdidas". En el supuesto que la corriente hubiera arrastrado
un muelle, muebles o algn tipo de construccin, stas no
podrn acrecer el fundo ribereo al que accedieron y, en
consecuencia, respecto de ellas no ser aplicable el rgimen
de avulsin sino, como expresamente lo dispone el art. 2586, el
tratamiento de las cosas perdidas".
Este aspecto es mantenido en el CCyCN en cuanto expresa:

"Cuando la avulsin es de cosa no susceptible de adherencia

542
natural, se aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas"

(art. 1961, prr. 3).
La adherencia natural de las cosas arrastradas por la

corriente a un fundo ribereo no slo constituye uno de los
elementos indispensables para que exista avulsin en trminos
jurdicos sino que adems este hecho determina los derechos
del antiguo dueo de las cosas desprendidas naturalmente.
La adherencia puede ser por adjuncin o por superposicin.
Desde el momento en que se produzca la adherencia natural

de la cosa avulsa, el dueo del terreno a que sta fue llevada
por las aguas adquiere la posesin de ella de pleno derecho,
sin necesidad de un acto expreso de toma de posesin, tal
como ocurre en materia de aluvin; a contrario, mientras no se
produzca esta adhesin fsica y permanente, el ribereo no
adquiere el dominio de esa parte la que podr ser reivindicada
por su propietario, segn veremos luego.
2.2.4. Derechos del antiguo dueo
2.2.4.1. En el Cdigo Civil
En el apartado anterior explicamos que las cosas adheridas

al fundo ribereo como consecuencia del arrastre natural
producido por las corrientes son adquiridas de pleno derecho
por el titular dominial de aqul. En forma paralela el antiguo
dueo de la tierra, arena, piedras, etc. desprendidas de su
heredad pierde su derecho de dominio sobre ellas. En este
sentido el art. 2606 (segn DJA art. 2580) del CCiv. dice que
"El derecho de propiedad se pierde cuando la ley atribuye a
una persona, a ttulo de transformacin, accesin, o
prescripcin, la propiedad de una cosa perteneciente a
otra"(114). Una vez perdido el dominio por parte del anterior
propietario, ste carece de la accin real que se deriva de ese

543
derecho por lo cual no puede reivindicarla, como expresa el

art. 2584 (segn DJA art. 2558) en su parte final.
La situacin cambia cuando las cosas desprendidas de un

fundo an no han quedado definitivamente adheridas a otro. El
dueo de la cosa avulsa tiene, respecto a sta, dos derechos
fundamentales: a) el de reclamarla, a fin de reconducirla a su
heredad; b) el de abandonar dicha cosa.

dispone: "No queriendo reivindicarlas antes que se adhiriese al
terreno en que las aguas las dejaron, el dueo del terreno no
tendr derecho para exigir que sean removidas"; es decir que
el dueo del predio del cual se desprendieron las cosas por
avulsin, todava no adheridas a otro fundo, puede intentar su
reivindicacin porque an es titular dominical de ellas. La ley
otorga al propietario una opcin que puede o no ejercer. En
caso de no ejercer dicha accin puede interpretarse que
renuncia a su derecho.
El derecho del dueo de la cosa avulsa para reclamar la

propiedad de sta, cesa por dos causas: a) prescripcin de la
respectiva accin; en este sentido dispone el art. 4039 (segn
DJA art. 3997) del CCiv. que "Se prescribe por seis meses, la
accin de los propietarios ribereos para reivindicar los rboles
y porciones de terrenos, arrancados por la corriente de los
ros"; b) cuando la cosa avulsa se adhiere naturalmente al
terreno al que fue transportada. Es decir que cuando aun
dentro de los seis meses de la prescripcin de la accin
reivindicatoria se produjera la adhesin natural y definitiva, la
accin reivindicatoria no resulta procedente.
La concordancia de los arts. 2584 (segn DJA art. 2558) y

2586 (segn DJA art. 2560), en cuanto a los derechos del
antiguo dueo se refiere, muestra que aqul pierde su derecho
sobre la parte avulsa pasados los seis meses del
desprendimiento o producida la adherencia al predio ribereo,
lo que ocurra primero.

544
El CCyCN mantiene el rgimen vigente aunque con una

notoria economa de lenguaje. El 2do. prrafo del art. 1961
dispone: "Si se desplaza parte de un inmueble hacia otro, su
dueo puede reivindicarlo mientras no se adhiera naturalmente.
El dueo del otro inmueble no tiene derecho para exigir su
remocin, mas pasado el trmino de seis (6) meses, la
adquiere por prescripcin".
Es decir que las cosas desprendidas de un inmueble

cambian su titularidad cuando: a) han quedado adheridas
naturalmente al otro inmueble, b) dentro del trmino de seis
meses el anterior propietario no intenta la reivindicacin. Claro
est que, para que proceda la reivindicacin el dueo de las
cosas debe identificarlas; si ello no fuera posible, la accin no
podra prosperar desde el momento que uno de los requisitos
esenciales del xito de la accin reivindicatoria es la perfecta
individualizacin de la cosa que se pretende recuperar.
En cualquier caso el dueo del otro inmueble no puede exigir

la remocin de las partes desplazadas, ello es as en razn de
que tal circunstancia se da como consecuencia de un hecho de
la naturaleza y configura un supuesto de caso fortuito o fuerza
mayor.
2.2.5. Derechos del dueo del fundo acrecido
El art. 2585 (segn DJA art. 2559) del CCiv. es terminante

cuando dispone: "No queriendo reivindicarlas antes de que se
adhiriesen al terreno en que las aguas las dejaron, el dueo del
terreno no tendr derecho para exigir que sean removidas". En
el mismo sentido dispone el art. 1961 conforme lo analizamos
en el apartado anterior.
La doctrina discute si el dueo del terreno al que fue

transportada la cosa avulsa, tiene o no derecho de interpelar al
dueo de sta pendiente el plazo de seis meses establecido

545
para la prescripcin de la accin reivindicatoria, a fin de que

manifieste si la reclamar o no.
Salvat(115)acepta la existencia de esa accin interrogatoria

basada en el derecho de exclusin que el art. 2516 (segn DJA
art. 2490) del CCiv. y art. 1944 del CCyCN, confiere al dueo,
postura a la que adhiere Highton(116)suponiendo los
inconvenientes que puede ocasionar la permanencia de la cosa
arrastrada por el ro y depositada en el fundo.
En sentido contrario Marienhoff(117)opina que "ese derecho de

interpelacin no existe: a) porque la ley no establece la
obligacin del dueo de la cosa avulsa para contestar a esa
interpelacin; en consecuencia, conforme al art. 19 de
la Constitucin Nacional, no puede ser obligado a hacer lo que
no manda la ley; b) porque el Cdigo ha establecido las
condiciones dentro de las cuales el dueo de la cosa avulsa
puede reclamarla, o sea: antes de su adherencia natural al
terreno a que fue transportada o dentro de los seis meses
establecidos para la prescripcin de la accin reivindicatoria.
En su mrito, pendiente aquella condicin o este plazo, la
inactividad o silencio del dueo de la cosa avulsa hllase
protegida y amparada por la ley; c) porque las razones de
"equidad" invocada para fundar ese derecho interrogatorio no
son admisibles, ya que la fuente del derecho es la ley y no la
equidad; d) porque el derecho de todo propietario para excluir a
terceros de la ocupacin o uso de su propiedad (art. 2516, 1
parte), invocado por el doctor Salvat, no tiene aplicacin en
esta hiptesis producida por caso fortuito, o sea sin el concurso
de la voluntad del dueo de la tierra avulsa, sino cuando el
tercero, por un acto que le es propio o imputable, pretenda
ocupar o usar la cosa ajena".
Esta postura es compartida por Aren(118)quien adems

seala con acierto una cuestin prctica: aun con el ms rpido
de los procedimientos vigentes en cada jurisdiccin, el trmino
de la prescripcin o la adherencia natural, operaran antes que
la sentencia.

546
2.2.6. Indemnizacin por daos
Conforme las disposiciones legales antes analizadas el

dueo de las cosas desprendidas de su terreno tiene el
derecho de reivindicarlas. La cuestin a dilucidar consiste en
determinar si, en el caso que se produzca algn perjuicio al
fundo acrecido, el dueo del predio acrecido tiene derecho a
ser indemnizado por tales daos.
La doctrina mayoritaria da respuesta positiva, esto es: al

dueo del fundo acrecido le asiste el derecho para demandar
indemnizacin por los daos causados por el dueo de la cosa
avulsa al retirarla. En sentido contrario opina Marienhoff(119),
quien entiende que dentro de las condiciones establecidas por
la ley, el dueo de la cosa avulsa tiene el indiscutible derecho
de reclamarla y llevrsela y, en caso de causar algn dao, ello
sera la resultante del ejercicio de un derecho, lo cual basta
para excluir la responsabilidad de su autor y por consiguiente la
obligacin de reparar.
La legislacin actual no ha dado respuesta especfica a esta

cuestin, sin embargo, los supuestos de hecho que puedan
plantearse al respecto debern ser resueltos conforme las
reglas generales en materia de daos y la consiguiente
obligacin de repararlos.
2.3. Construccin, siembra y plantacin
En este tema hay que recordar en primer lugar la visin del

derecho de dominio delineada tanto en el art. 2518 (segn DJA
art. 2492) del Cdigo de Vlez como en el art. 1945 del
CCyCN, en cuanto fija su extensin segn la frmula atribuida

547
a Cino de Pistoia y luego adoptada por los prcticos de la

poca medieval, que deca: qui dominus est soli, dominus est
usque ad coelum et usque ad inferos, que marca lo ilimitado del
seoro sobre lo que est por encima o por debajo de la
superficie del fundo de que se es propietario. Como lgica
consecuencia, todas las construcciones, plantaciones y obras
existentes en la superficie o en el interior de un terreno se
presumen hechas por el propietario y que a l le
pertenecen(120).
Por aplicacin prctica del principio comentado supra,

cuando se edificare, sembrare o plantare con semillas o
materiales propios en terreno ajeno, el dueo del terreno tendr
derecho a hacer suya la obra, siembra o plantacin. Pero lo
tajante de este precepto es de alguna forma morigerado
cuando se tiene en cuenta la posicin subjetiva en que se halla
el que ha edificado o plantado: si es de buena fe, tendr
derecho a que se le paguen las indemnizaciones, en tanto que
si es de mala fe, el dueo podr pedir la demolicin de la obra
y la reposicin de las cosas a su estado primitivo.
En todo caso hay que tener presente que lo principal es el

inmueble por naturaleza, el suelo sobre el que luego se edifica
o se planta y a partir de all, quien tiene la titularidad dominial
adquiere tambin lo construido o sembrado, que se transforma
en inmueble por accesin fsica en tanto se han adherido al
suelo y conforman un todo con l, siendo imposible su
separacin.
Con fundamento en los principios hasta aqu indicados

cuando se edifica en terreno propio con materiales tambin
propios no hay conflicto de intereses que deba ser regulado;
los conflictos se presentan cuando se edifica en terreno propio
con materiales ajenos o cuando dicha construccin se realiza
en fundo ajeno con materiales propios, supuestos que
analizaremos por separado:

548
2.3.1. Terreno propio y materiales ajenos
El art. 1962 estipula: "Si el dueo de un inmueble construye,

siembra o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero
debe su valor. Si es de mala fe tambin debe los daos"(121).
El Cdigo velezano dispone en el mismo sentido en el

art. 2587 (segn DJA art. 2561) haciendo aplicacin del
art. 2571 (segn DJA art. 2545) en cuanto requiere la
adherencia para que se produzca la adquisicin del dominio
por accesin, en este supuesto de trata de adherencia artificial
puesto que ha sido consecuencia de la labor humana y no de la
naturaleza.
2.3.1.1. Buena fe
Dada la situacin de hecho prevista en la norma:

construccin o siembra con materiales ajenos, la solucin es
distinta segn que el dueo del inmueble hubiera actuado con
buena y mala fe.
Para determinar la buena o mala fe del sembrador se aplican

los principios generales segn los cuales la buena fe se
presume y ser el propietario de las semillas o de los
materiales de construccin quien deber probar la mala fe de
quien utiliz dichos elementos. En todo caso el poseedor de las
cosas muebles (semillas, ladrillos, etc.) tiene para s la
presuncin de propiedad del art. 1895(122), salvo que ellas
hubieran sido robadas o perdidas, o si la adquisicin no se hizo
a ttulo oneroso; tambin habr que considerar la posibilidad
que se hubiera cumplido la prescripcin adquisitiva del
art. 1898(123).
Cul es el valor que el propietario del fundo debe al dueo

de las cosas muebles incorporadas? Se trata del valor de las
semillas o materiales utilizados al momento de su empleo(124),
aunque la doctrina no es concordante en este aspecto,
habindose propiciado tomar el valor al momento de la
demanda o constitucin en mora(125).

549
En este caso no se indemniza el mayor valor adquirido por el

inmueble sino que el valor a rembolsar por el propietario del
suelo es el de los materiales.
2.3.1.2. Mala fe
Cuando el plantador o edificador en terreno propio hubiese

procedido de mala fe, adems del valor de los materiales que
hubiera incorporado a su inmueble, debe los daos, segn
expresa el art. 1962. Es decir que cuando conoca o hubiera
podido conocer que los materiales no le pertenecan la regla
indemnizatoria es ms severa: adems de pagar el valor de las
semillas, plantas o materiales, el propietario del suelo deber
resarcir los daos y perjuicios(126).
En este sentido cabe sealar que el Cdigo velezano es an

ms estricto por cuanto estipula que "si hubiese procedido de
mala fe, ser adems condenado al resarcimiento de los daos
y perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecuencias de la
acusacin criminal" (art. 2587, segn DJA art. 2561).
2.3.1.3. Reivindicacin de materiales
La ltima parte del art. 2587 (segn DJA

art. 2561) del CCiv.expresa: "El dueo de las semillas, plantas
o materiales, podr reivindicarlos si le conviniese, si
ulteriormente se separasen". En la nota respectiva aclara
Vlez: "Muchos jurisconsultos ensean la solucin negativa de
lo que dispone el artculo respecto al derecho de reivindicar las
semillas, plantas o materiales, si ulteriormente se separan,
porque, dicen, que el propietario de los materiales ha perdido
absolutamente su propiedad por el empleo que se haba hecho
de ellos. Cuando el artculo decide que el propietario de los
materiales pierde la propiedad de ellos y la adquiere el que los
emple, supone que los materiales estn incorporados al suelo.
El derecho de propiedad debe revivir para el que no haba
consentido perderlos, pues podra tener motivos particulares
para desear recuperarlos como se hallasen".
La doctrina ha criticado esta disposicin por considerarla

discordante con el sistema de la accesin en cuanto ella

550
implica adhesin natural o artificial de carcter permanente, de

tal modo la reivindicacin sera imposible dado que las semillas
o los materiales utilizados han perdido individualidad y
conforman un todo con el inmueble al que accedieron. Seala
Lafaille(127)que "esos elementos, que fueron muebles en un
principio, pueden recuperar su calidad de tales, por ejemplo, si
el edificio fuere destruido (art. 2319), pero esto no hace revivir
el dominio del titular precedente, que ya se perdi (art. 2506)".
El derecho romano confiri el derecho de reivindicacin slo

respecto de los materiales de edificacin, diferenciacin que
explica Salvat(128)al hacer notar que los rboles y plantas, al
nutrirse en terreno ajeno se han transformado y al final de un
cierto tiempo no se trata de las mismas individualidades. El
Cdigo espaol tambin otorga distinto tratamiento a los
materiales los que podrn ser retirados por su dueo en la
medida en que no menoscaben la obra construida (art. 360,
inc. 2).
Las divergencias doctrinales sealadas motivaron la

exclusin del derecho de reivindicacin en el Proyecto de
Cdigo Unificado de 1998, solucin que tambin ha mantenido
el CCyCN, en cuyo art. 1961 prev slo el pago del valor de los
materiales utilizados y la indemnizacin de daos pero no la
posibilidad de reivindicacin.
2.3.2. Terreno ajeno y materiales propios
El segundo prrafo del art. 1962 contempla el supuesto en el

cual la construccin, siembra o plantacin es realizada por una
persona en terreno ajeno. Tambin en este supuesto la
solucin es distinta segn que el edificador sea de buena o
mala fe.
El Cdigo de Vlez legisla el supuesto de edificacin,

siembra o plantacin en terreno ajeno y con materiales propios

551
en tres artculos, diferenciando los casos de edificador de

buena fe, de mala fe y existencia de mala fe no slo en el que
edifica sino tambin en el dueo del inmueble (arts. 2588, 2589
y 2590, segn DJA arts. 2562, 2563 y 2564).
El concepto de edificacin contenido en esta normativa

abarca las construcciones nuevas hechas sobre el terreno
ajeno y tambin aquellas que se agregan a las ya existentes;
pero no se aplica en los supuestos de simples mejoras, las
cuales no dan lugar a la formacin de una cosa nueva a la cual
pudiera aplicarse la accesin: en las mejoras la cosa objeto de
ellas queda siempre la misma, si bien su valor puede haber
aumentado(129).
En sentido similar, cuando se refiere a plantacin se incluye

el sembrado de nuevas especies y no la conservacin de
cultivos ya existentes.
2.3.2.1. Buena fe del edificador o plantador
Conforme lo dispone el art. 1962, efectuada la construccin,

siembra o plantacin por un tercero de buena fe en terreno
ajeno, como consecuencia del principio de accesin los
materiales que se hubiera incorporado al inmueble
corresponden al dueo de ste. Sin embargo, y a fin de evitar
un enriquecimiento sin causa, el propietario debe indemnizar el
mayor valor adquirido.
Hacemos notar que si bien la norma mencionada no utiliza la

expresin "de buena fe" para calificar al tercero que edific,
plant, etc., en su segunda parte arbitra una solucin distinta
para el tercero de "mala fe", lo cual permite diferenciar ambas
situaciones. En todo caso, "para que haya buena fe, es
necesario que exista persuasin de estar legtimamente
investido del derecho de edificar, sembrar o plantar en el
terreno donde se ha hecho, ya sea en razn de su posesin
legtima, o de las relaciones de derecho que hubieran mediado
entre las partes"(130).
En el mismo sentido el Cdigo de Vlez, en su art. 2588

(segn DJA art. 2562) resuelve: "Cuando de buena fe, se

552
edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales

propios en terreno ajeno, el dueo del terreno tendr derecho
para hacer suya la obra, siembra o plantacin, previas las
indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o
plantador de buena fe, sin que ste pueda destruir lo que
hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintindolo el
dueo del terreno".
Quin puede ser considerado, a los fines de las normas

citadas (que resultan coincidentes) edificador de buena fe? La
respuesta, lejos de ser unvoca ha dividido a la doctrina
nacional en dos grandes corrientes de opinin generando una
interpretacin amplia y otra restringida respecto de los alcances
de este artculo.
i) En una postura amplia Salvat(131)desarrolla su tesis en

torno a los arts. 2588 a 2590 del CCiv.: en primer lugar stos
no se aplican en los casos en que hay entre las partes
relaciones de carcter contractual relativas a la edificacin,
como ocurrira en la hiptesis de un contrato de construccin o
de un contrato de locacin, en el cual se hubiese
especialmente previsto el caso de edificaciones hechas por el
locatario y la suerte de ellas, en relaciones jurdicas como las
ejemplificadas rigen las estipulaciones convenidas y las
disposiciones legales pertinentes (art. 1197 CCiv.). Los
artculos mencionados tampoco se aplican en la hiptesis de
construcciones hechas por una persona en carcter de
administrador o gestor de negocios, las cuales quedaran
regidas por las disposiciones del mandato o de la gestin de
negocios.
En segundo lugar, una vez aisladas las relaciones a las que

no resultan aplicables, interpreta el texto de los artculos
cuestionados poniendo de relieve que ninguno de ellos se
refiere al poseedor sino que siempre se refiere al que edificare
o el edificante, por ello no cabe hacer distincin alguna, a los
fines de las normas bajo anlisis, entre el poseedor animus
domini y los otros poseedores, coposeedores o locatarios.
En esta lnea de razonamiento corresponde el derecho a ser

indemnizado al que siembra o planta en terreno que, aun

553
sabiendo que era ajeno, tena un derecho a usarlo y disfrutarlo

como sucede con el usufructuario o el condmino(132).
ii) En una interpretacin restringida, las regulaciones

contenidas en los arts. 2588 (segn DJA art. 2562)y ss. slo
son aplicables a los poseedores de buena fe. Es el caso de
aquel que, creyndose titular del derecho de dominio, ha
plantado, sembrado o edificado con semillas o materiales
propios. En este sentido razona Daz de Guijarro(133)que cuando
se diferencia entre la buena fe o la mala fe va implcito que se
trata de la posesin, no slo por la ntima semejanza que existe
entre las citadas normas y los arts. 2422 y ss. CCiv. sobre
efectos de la posesin de buena fe y de mala fe, sino tambin
porque no se concibe que se hable de buena o de mala fe en el
edificador, sembrador o plantador que tiene vnculo contractual
con el titular del dominio.
Conforme esta interpretacin restrictiva del art. 2588 no

estn comprendidos entre los edificantes de buena fe aquellos
obligados a restituir el inmueble como los locatarios,
usufructuarios, etc., quienes debern atenerse a las
condiciones pactadas en el contrato que fij sus respectivos
derechos y obligaciones, resultando de aplicacin subsidiaria el
art. 589 del CCiv. que prev la indemnizacin de mejoras
realizadas en la cosa.
iii) Merece un prrafo aparte la situacin del adquiriente por

boleto de compraventa teniendo en cuenta que la ley
17.711, sin modificar el art. 2355 (segn DJA art. 2329)
del CCiv., incorpora un segundo prrafo del siguiente tenor: "Se
considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles
de buena fe, mediando boleto de compraventa". La
consideracin de legtima a que alude la norma nicamente
viene a dejar sentada la calidad de poseedor del ocupante del
inmueble en las condiciones que all menciona, con el fin de
evitar que pueda llegar a ser catalogado de simple tenedor,
creando adems una presuncin de buena fe en su favor, que
le permita capitalizar los beneficios que de tales circunstancias
se derivan(134).

554
En este esquema, y como consecuencia de la legitimidad de

su posesin, tiene a su favor la posibilidad de la accesin de
posesiones para la proteccin posesoria, la legitimacin activa
para valerse de las acciones posesorias y para la accin de
desalojo, legitimacin para ser indemnizado en caso de
expropiacin y en la parte proporcional del precio pagado y
valor de las mejoras por l realizadas, hacer construcciones y
mejoras en el predio, reputndoselo poseedor de buena fe(135).
Corresponde preguntarse ahora subsiste en el CCyCN el

esquema descripto respecto del poseedor con boleto?
En el Cdigo vigente se reproduce, aunque en otros

trminos, el concepto de posesin legtima del Cdigo
velezano; sin embargo nada se menciona acerca del
adquirente con boleto de compraventa, situacin que lo coloca
en la calificacin jurdica de titular de una relacin de poder
legtima pero que no exterioriza la existencia de un derecho
real sino de un derecho personal.
En primer lugar hay que sealar que en el CCyCN la

calificacin de buena o mala fe no se refiere slo a la posesin
definida en el art. 1909 sino a la relacin de poder, es decir: a
la posesin y a la tenencia.
En segundo trmino es de hacer notar la divergencia entre el

concepto de buena fe contenido en el art. 1918
(136)
transcripto supra y el anterior art. 2356 del CCiv. . Este
ltimo acentuaba el elemento subjetivo, la persuasin de la
legitimidad de su ttulo, en tanto el actual pone nfasis en el
error de hecho esencial y excusable.
La persuasin de la legitimidad de su posesin a que se

refiere el art. 1918 es el elemento subjetivo necesario pero no
suficiente puesto que adems de la buena fe se refiere a una
conducta diligente y adecuada a las circunstancias del negocio
jurdico y dado que ciertas deficiencias dominiales pueden
advertirse, por ejemplo, mediante el estudio de ttulos, el hecho
de no haberse llevado a cabo esta investigacin hara
desaparecer la presuncin de buena fe que existe a favor del
tercero.

555

diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe(137).
En el supuesto que ese comprador con boleto, que ha

establecido una relacin de poder con el inmueble, deba
restituir el predio sobre el que ha edificado o plantado, respecto
de las mejoras tiles y necesarias que hubiera efectuado
corresponde aplicar las reglas que surgen del art. 1938. Aun
pretendiendo aplicar esta regla a los poseedores de buena fe
qu sucede si el titular dominical se opone al retiro de las
cosas o si stas no pueden ser retiradas como es el caso de
las construcciones o plantaciones? Claramente esa situacin
no queda contemplada en el art. 1938 sino que cabe remitirse
al art. 1962 y corresponde, por tanto, indemnizar a ese titular
de una relacin de poder en la medida del mayor valor
adquirido por el inmueble respetando el principio de que "nadie
sin injusticia puede enriquecerse a costa de otro".
2.3.2.2. Mala fe del edificador o plantador
El edificador, sembrador o plantador es de mala fe cuando

conoci o pudo conocer la ilegitimidad de su derecho a edificar
o plantar en terreno ajeno; en esta situacin "el dueo del
inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior
a su costa, a menos que la diferencia de valor sea importante,
en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no
prefiere abdicar su derecho con indemnizacin del valor del
inmueble y dao"(138).
Dada la edificacin o plantacin por un tercero de mala fe el

dueo del inmueble puede optar: a) que se reponga la cosa al
estado anterior y b) abdicar su derecho.

556
En caso de elegir la primera opcin (reponer la cosa al

estado anterior) pueden darse a su vez dos situaciones: 1) que
el costo de la reposicin no resulte excesivo, caso en el cual
debe ser soportado por el tercero de mala fe, y 2) que el valor
de las obras realizadas sea importante, en este supuesto el
propietario debe pagar el valor de los materiales y el trabajo.
Puede suceder que los valores que deba pagar el dueo

sean de tal envergadura que prefiera ceder su derecho sobre el
inmueble al tercero, previa indemnizacin de su valor y los
daos que se hubieran producido. Esta solucin es similar a la
prevista en el art. 1957 respecto de la transformacin de cosas
muebles cuando el transformador es de mala fe y la cosa es
reversible a su estado anterior.
Ntese que las reglas del art. 1962 difieren en este punto de
las del art. 2589 (segn DJA art. 2563) del Cdigo de Vlez; en
ste, si el dueo del inmueble quiere conservar lo hecho, debe
"el mayor valor adquirido por el inmueble", en tanto que segn
lo dispone el CCyCN, en iguales circunstancias el propietario
debe "el valor de los materiales y el trabajo".
Cundo el edificador es reputado de mala fe? Se ha dicho

que en tanto la buena fe consiste en la persuasin de estar
legtimamente investido del derecho de edificar en el terreno
donde se ha hecho, sea en razn de estar investido de una
posesin legtima y, por consiguiente, fundada en un justo
ttulo, sea en razn de las relaciones de derecho que hayan
mediado entre las partes, y como tal persuasin debe reposar
sobre ignorancia o error de hecho excusable; por ello, quien ha
sido condenado a desocupar los lotes en virtud de una accin
reivindicatoria triunfante frente a la pretensin de usucapin, no
cabe duda de que es un poseedor ilegtimo y de mala fe(139).
A pesar de la mala fe del que realiza las obras sobre terreno

ajeno, se le otorga la posibilidad de ser indemnizado ya que,
como explica Vlez en la nota al artculo 2589 "nadie debe
jams enriquecerse a costa de otro, aunque ste sea un
hombre de mala fe".

557
Teniendo en cuenta que lo principal es el terreno, cabe a su

titular aceptar las obras o plantaciones que se hubieran
efectuado en l o disponer su retiro; en todo caso se trata de
situaciones de hecho en las que habr que evaluar la
envergadura y valor econmico de las labores realizadas cuya
destruccin implicara un abuso del derecho. Por aplicacin del
principio segn el cual nadie puede hacer justicia por mano
propia, el titular dominial no podra proceder directamente a la
demolicin sino que deber demandarla por las vas procesales
que correspondan(140), siendo el costo de dichas tareas cargo
del edificante.
2.3.3. Indemnizacin que corresponde
El art. 2588 (segn DJA art. 2562) del CCiv.utiliza la

expresin "indemnizaciones correspondientes", cuestin que ha
dado lugar a desencuentros doctrinarios y jurisdiccionales.
Alterini(141)sostiene, coincidiendo en este aspecto con
Lafaille(142), que la expresin en crisis debe ser entendida como
comprensiva, al menos, del mayor valor adquirido por el
inmueble, agregando que ese mayor valor no podra superar la
inversin efectuada por el edificador puesto que se trata de
indemnizar y no de enriquecer.
En esta lnea el Proyecto de Cdigo Unificado de 1998

establece que "el dueo del inmueble puede adquirir los
materiales indemnizando el mayor valor del inmueble".
Por su parte Borda interpreta que lo invertido por el

edificador debe incluir materiales y mano de obra y en caso
que esas erogaciones sean menores que el mayor valor
adquirido por el fundo, entonces puede optar por reclamar ese
monto, puesto que no podra recibir menos que el constructor
de mala fe(143).

558
En todo caso y ms all del alcance que se atribuya a la

expresin "indemnizacin que corresponda", resulta valiosa la
observacin de Salvat(144)en cuanto a la posibilidad de que el
dueo del terreno se vea obligado a pagar una suma superior a
sus recursos en tanto el edificador tendr un crdito a favor que
lo faculta para exigir su pago, y si fuera necesario ejecutar la
propiedad.
Los antecedentes y opiniones reseadas han merecido

atencin legislativa en el CCyCN; en este sentido el art. 1962
circunscribe el monto de las indemnizaciones que
correspondan de la siguiente manera: i) si el tercero es de
buena fe, el dueo debe indemnizar el mayor valor adquirido
por el inmueble; ii) cuando es de mala fe, debe el valor de los
materiales y el trabajo; iii) cuando la suma a pagar es excesiva,
puede abdicar su derecho en los trminos antes analizados.
2.3.4. Destruccin o retiro de materiales
La ltima parte del art. 2588 (segn DJA

art. 2562) del CCiv.plantea la posibilidad, para el edificador, de
destruir lo edificado, plantado o sembrado segn que el dueo
del terreno acceda a ello o se niegue; ante la negativa del
titular dominial nada se podr retirar, por el contrario cuando se
cuenta con su autorizacin, aqul podr optar por la
destruccin.
En el CCyCN no hay disposicin similar al respecto, salvo

que se entienda que cuando se otorga al dueo del inmueble la
facultad de exigirle al tercero de mala fe "que reponga la cosa
al estado anterior" (art. 1962), esta expresin comprende la
destruccin de las obras o plantaciones que hubiera efectuado.

559
2.3.5. Mala fe de ambas partes

normatiza una situacin especial en la cual el propietario del
terreno y el edificador son de mala fe, producida esa situacin
"se arreglarn los derechos de uno y otro segn lo dispuesto
respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe
por parte del dueo, siempre que el edificio, siembre o
plantacin, se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin
oposicin suya".
Cundo queda configurada la mala fe del dueo del fundo?

Como surge de los expresos trminos de la norma, para su
aplicacin deben concurrir de manera conjunta las condiciones:
a) a vista y ciencia del mismo y b) sin oposicin suya.
a) A vista y ciencia del dueo del terreno deben entenderse

como conocimiento, es decir que la construccin o plantacin
efectuada en su fundo por un tercero ha llegado a su esfera de
percepcin de un modo inequvoco y que cualquiera en su
lugar hubiera entendido el alcance de lo percibido. El
conocimiento tiene que ser cierto, efectivo, posible y no
presumido.
b) Sin oposicin del propietario del fundo, exteriorizada por

su inactividad frente a esa construccin de mala fe. El sentido
de la norma es evitar que una aparente pasividad del dueo
lleve al edificador a realizar obras de envergadura cuya suerte
es incierta, de all que, entre el conocimiento de la realizacin
de trabajos en su fundo y el inicio de acciones tendientes a
ponerle fin, no debera mediar un lapso prolongado.
Sern las circunstancias de cada caso en particular las que

conduzcan a precisar si la actitud del dueo llev al constructor
a pensar que contaba con una suerte de tcita autorizacin
para realizar las obras.

560
Al respecto resulta interesante relatar una cuestin de hecho,

por lo dems bastante frecuente, que fue evaluada y calificada
por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires(145): los
actores ocupaban aproximadamente desde 1970 un lote,
perteneciente primero a la provincia y luego a la municipalidad,
circunstancia que pusieron en conocimiento del titular en un
expediente administrativo con fecha 14 de agosto de 1978.
Siete aos despus de esa manifestacin, la municipalidad
inici juicio de desalojo contra los ocupantes, accin que
prosper reconociendo el derecho de los actores a ser
resarcidos nicamente por las mejoras tiles que hubieran
aumentado el valor del fundo ocupado, encuadrando ese
resarcimiento en el art. 2441 del CCiv. y no en el art. 2590
como pretendan los actores.
Contra ese pronunciamiento se alza la actora mediante el

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el cual es
rechazado por el alto Tribunal.
Al analizar la situacin de los actores a los efectos de su

calificacin la Corte entiende que no quedan subsumidos en la
disposicin del art. 2356 del CCiv. en tanto tenan pleno
conocimiento de su situacin en el fundo ocupado y de su
obligacin de restituir.
En cuanto a la conducta de la municipalidad, si bien sta

haba sido anoticiada de la situacin de hecho en un
expediente administrativo de colonizacin, en el cual los
actores comunicaban que "Dejamos constancia que desde
hace tres aos con conocimiento del Ministerio de Asuntos
Agrarios Direccin de Colonizacin y con herramientas propias
estamos explotando en su totalidad el lote 185 (actualmente
lote 876) 'propiedad de ese Ministerio' (...) 'al que nos hemos
postulado'...", ello no prueba la falta de oposicin del dueo,
por el contrario la propietaria puso de manifiesto su inters al
promover la accin de desalojo contra los ocupantes(146).
Cabe destacar que el CCyCN no prev el supuesto de mala

fe de ambas partes analizado en este apartado.

561
2.4. Empleo de materiales ajenos en fundo ajeno
El ltimo prrafo del art. 1962 establece: "Si la construccin,

siembra o plantacin es realizada por un tercero con trabajo o
materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efecta el trabajo o
quien provee los materiales no tiene accin directa contra el
dueo del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al
tercero"(147).
En todos los supuestos de accesin artificial reglados en el

CCyCN que venimos analizando hay dos sujetos: el dueo de
la tierra y el de los materiales, cuyos respectivos derechos
quedan fijados en los distintos prrafos del art. 1962. En el
prrafo del mismo artculo transcripto supra aparece un tercer
sujeto: el dueo de los materiales utilizados en la construccin,
de las semillas sembradas o de los rboles plantados, surge
claramente en este esquema que esa persona ser un
acreedor de quien efectu las obras pero ninguna relacin
jurdica lo une al dueo del terreno.
El derecho a reclamar la indemnizacin que pudiera

corresponder al edificador ha sido interpretado como una
aplicacin de la accin subrogatoria(148). Si el tercero que
construy, sembr o planto en terreno ajeno, con trabajo o
materiales ajenos es de buena fe, la accesin es posible y
quin realiz el trabajo o el dueo de los materiales podra, por
va de subrogacin, reclamarle al dueo del terreno el mayor
valor adquirido, pero si el tercero es de mala fe y el dueo del
inmueble solicita que se reponga la cosa al estado anterior, el
dueo de los materiales o el que realiz el trabajo no tendra
ninguna accin contra el propietario.
Este supuesto de hecho y su solucin quedaron expuestas

en un sonado fallo en el que tuvo oportunidad de expedirse la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin(149): el sndico de la
quiebra de Parque Interama S.A. concesionaria de un parque

562
de diversiones emplazado en un predio perteneciente a la

ciudad de Buenos Aires, en representacin de
subcontratistas y acreedores de aqulla, que haban verificado
sus crditos en el proceso falencial, promovi accin en
reclamo de un resarcimiento por el mayor valor que haba
adquirido el inmueble en cuestin, alegando la calidad de
"edificantes" de sus representados en los trminos del art. 2588
(segn DJA art. 2562) del CCiv.
La demanda prosper en primera y segunda instancia por

cuanto, con un criterio amplio, se entendi que en el caso se
daban los extremos previstos en el art. 2588 (segn
DJA art. 2562) del CCiv. por lo que la comuna, duea del
terreno, deba las indemnizaciones all previstas. Concedido el
recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, sta revoc el fallo cuestionado y
rechaz la pretensin esgrimida, tras entender que careca de
sustento legal, con los siguientes fundamentos: 1) los
subcontratistas, proveedores, y dems acreedores de Interama
S.A., esto es, todos aquellos que celebraron con ella los
contratos de locacin de obra, de servicio compraventa,
prstamo, o de otra naturaleza, con sustento en los que
levantaron parcialmente las obras cuyo valor se reclama, y con
posterioridad verificaron sus respectivos crditos en la quiebra
de Interama S.A., adquirieron respecto de la empresa
concesionaria derechos personales. Mediante los contratos
celebrados con Interama S.A. enajenaron en favor de sta los
bienes y servicios incorporados a las obras que construyeron
para y por cuenta de ella, por lo que carecen de derechos
personales o reales respecto del municipio, con quien no
contrataron; 2) en virtud de que las obras realizadas por los
subcontratistas y acreedores de Interama S.A. fueron
ejecutadas en cumplimiento de los contratos de locacin de
obra, servicio o de otra ndole, celebrados con la empresa
concesionaria, aquellos no pueden ser considerados
"edificantes" en los trminos a los que se refieren los arts. 2588
y 2589 del Cdigo Civil, pues no construyeron por s ni para s
sino para Interama S.A., por cuya cuenta levantaron las obras
cuyo valor reclaman: 3) frente al municipio, no pueden invocar
ningn derecho propio excepto el de percibir lo que el dueo de

563
las obras eventualmente adeude al empresario constructor,

segn lo dispone el art. 1645 del CCiv., de conformidad con el
cual los que ponen su trabajo o materiales en una obra
ajustada en un precio determinado no tienen accin contra el
dueo de ella, sino hasta la cantidad que ste adeude al
empresario; 4) la hiptesis a la que se refiere el art. 2588
del CCiv. es para los casos de construccin de buena fe, es
decir, cuando se construye con materiales propios en terreno
que se crea propio; 5) la apropiacin del mayor valor adquirido
por el inmueble municipal tiene su causa en el contrato de
concesin, en virtud del cual la concesionaria se comprometi
a levantar las construcciones referidas a cambio de percibir los
ingresos correspondientes a la explotacin de la concesin por
el plazo de treinta aos; 6) el razonamiento seguido por la
cmara en la sentencia apelada lleva al absurdo de considerar
que cualquier subcontratista de obras pblicas o privadas tiene,
al margen de los derechos emergentes del respectivo contrato,
carcter de "edificador" y, en consecuencia, accin para
percibir del dueo del terreno el valor de los materiales y el
trabajo puestos en la construccin.
2.5. Edificacin en terreno contiguo
Hay situaciones de hecho, bastante frecuentes, en las cuales

por errores de medicin o por mala fe, se avanza sobre un
terreno contiguo ya sea en la siembra o en la construccin.
Estos supuestos no estn especialmente regulados en el CCiv.
pero suscitan problemas de difcil solucin mxime cuando las
obras ya estn terminadas y asientan parcialmente en terreno
ajeno, de all que su destruccin total no slo es disvaliosa sino
que en ocasiones resulta imposible.
En estas situaciones se acepta la accesin inversa(150):

cuando el edificador de buena fe ocup parte del terreno ajeno
tiene derecho a adquirir la franja de tierra sobre la que asent
la construccin, indemnizando al perjudicado, salvo que opte

564
por demoler la obra(151). Se creara una situacin parecida a la

del muro encaballado que est edificado parte en terreno
propio y parte en suelo ajeno por el que hay que pagar su
valor.
Este vaco legislativo fue cubierto en el CCyCN por el

art. 1963 el cual, siguiendo los lineamientos del Proyecto de
Cdigo unificado de 1998, regula especficamente las distintas
situaciones: "Quien construye en su inmueble, pero de buena
fe invade el inmueble colindante, puede obligar a su dueo a
respetar lo construido, si ste no se opuso inmediatamente de
conocida la invasin. El dueo del inmueble colindante puede
exigir la indemnizacin del valor de la parte invadida del
inmueble. Puede reclamar su adquisicin total si se menoscaba
significativamente el aprovechamiento normal del inmueble y,
en su caso, la disminucin del valor de la parte no invadida. Si
el invasor no indemniza, puede ser obligado a demoler lo
construido. Si el invasor es de mala fe y el dueo del fundo
invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasin,
ste puede pedir la demolicin de lo construido. Sin embargo,
si resulta manifiestamente abusiva, el tribunal puede rechazar
la peticin y ordenar la indemnizacin".
De tal forma se da cabida en la legislacin actual a la figura

de la accesin inversa, la cual, a pesar de estar regulada en
otras legislaciones como la italiana, suiza, venezolana, no
estaba contemplada en el Cdigo de Vlez, si bien en algn
supuesto fue receptada por la jurisprudencia. Puede ser
definida como aquella que surge en el supuesto de que parte
de una edificacin se encuentra en un terreno contiguo que no
es del mismo propietario del terreno en donde est ubicada la
mayor parte del mismo.
Tambin en estos casos la norma brinda diferentes

soluciones segn que el invasor haya obrado de buena o mala
fe. Sin embargo, en cualquiera de los casos, el dueo del
terreno invadido debe oponerse "inmediatamente" de conocida
la invasin.

565
2.5.1. Oposicin inmediata
Qu implica, en los trminos de la ley, oponerse

inmediatamente? Aunque la norma no lo aclara, y teniendo en
cuenta que est prohibido ejercer justicia por mano propia,
salvo casos excepcionales (arts. 2240), el dueo perjudicado
deber recurrir a las defensas de la relacin real, para el caso
la accin de despojo, que "comprende el desapoderamiento
producido por la realizacin de una obra que se comienza a
hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesin o la
tenencia" (art. 2241).
La expresin obra debe tambin entenderse en un sentido

amplio, compresivo de las construcciones, edificaciones,
plantaciones y mejoras. El actor puede impetrar su reclamo, en
cualquiera de sus dos variantes, sea por el comienzo efectivo
de la obra o bien ante la certeza de su futura realizacin
(art. 2242), pues a estos efectos, alcanza con invocar y probar
una posible amenaza de dao de carcter cierto y concreto a
su relacin de poder con un objeto determinado.
En nada afecta para esgrimir esta defensa el hecho de haber

obtenido el ejecutor la autorizacin pertinente de la autoridad
de contralor de la demarcacin, la aprobacin de los planos
correspondientes o la apertura y trmite de expedientes de
construccin.
En todo caso hay que tener en cuenta que el plazo de

prescripcin de las acciones posesorias es de un ao
(art. 2564).
Dado que la finalidad de este remedio es la suspensin del

comienzo o continuacin de la ejecucin de la obra invasiva
durante la tramitacin del juicio y la restitucin de las cosas al
estado inicial, con la consiguiente remocin, supresin o
demolicin de lo hecho hasta entonces en perjuicio del actor,
cobra sentido la imposicin de iniciar las acciones pertinentes
en forma inmediata a fin de evitar el avance de las obras con
los consiguientes perjuicios econmicos que luego irrogara su
demolicin.

566
2.5.2. Buena fe del invasor
Cuando la construccin sobre el terreno ajeno ha sido

efectuada de buena fe y el dueo invadido no se ha opuesto en
forma inmediata, queda obligado a respetar lo edificado.
En esta situacin tiene distintas opciones: i) exigir la

indemnizacin del valor de la parte invadida de su inmueble(152);
ii) cuando la porcin invadida es de suficiente envergadura
como para disminuir significativamente el valor del fundo,
puede reclamar que el invasor lo adquiera en su totalidad (y no
slo la parte invadida)(153); iii) demandar la indemnizacin de la
parte no invadida(154). Entendemos que en este ltimo supuesto
le corresponde, adems, el pago del valor de la parte invadida.
Slo proceder la demolicin cuando, efectuada el reclamo

pertinente por el dueo del terreno invadido, el tercero invasor
no cumple con las indemnizaciones que legalmente
corresponden.
2.5.3. Mala fe del invasor
Cuando el invasor ha obrado de mala fe y el dueo del

terreno contiguo ha opuesto las defensas posesorias en forma
inmediata, puede solicitar la demolicin de lo construido. En
este supuesto el art. 1963 deja librado al arbitrio judicial
rechazar el pedido de demolicin y ordenar la indemnizacin, lo
cual suceder cuando la obra est avanzada, los valores
incorporados son de envergadura y las lesiones que causan al
inmueble colindante son mnimas. Se hace aqu aplicacin de
la teora del abuso del derecho.
En cada caso habr que evaluar la relacin entre el valor de

la obra, su utilidad, la porcin de terreno ajeno utilizado y la
posibilidad de destruccin parcial, encontrando la solucin que
mejor contemple no slo los intereses de las partes
involucradas sino el beneficio social y econmico general.

567
Inicio de Captulo IX - Lmites al dominio. por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPTULO IX - LMITES AL DOMINIO. POR LILIAN N. GURFINKEL DE

W ENDY
El captulo 4 del ttulo III del libro cuarto del Cdigo Civil se
denomina Lmites al dominio y regula en los arts. 1970 a 1982
distintas situaciones que, por motivos de vecindad, pueden dar
origen a controversias entre titulares de derechos reales de
dominio o poseedores de los fundos colindantes.
Al estudiar los caracteres y la extensin del dominio hemos

adelantado que la potestad que conlleva tiene sus lmites no
slo en los principios generales, en cuanto por una parte todos
los derechos quedan sujetos a las leyes que reglamentan su
ejercicio, y por la otra, la teora del abuso del derecho(1)que
tambin aqu resulta de aplicacin, sino que adems,
especficamente en materia dominial, el codificador se ha
encargado de establecer ciertas restricciones que limitan ese
derecho absoluto que llega a ser tal, no por lo ilimitado de sus
atribuciones sino por la amplitud de facultades que otorga.
En el captulo anterior pasamos revista a esas facultades que

conforman el contenido positivo del derecho de dominio, nos
dedicamos ahora a visualizar el aspecto negativo, es decir
aquello que el titular dominial debe soportar o no hacer como
consecuencia del ejercicio de su derecho real.
La interpretacin de las normas agrupadas bajo esta

denominacin debe hacer mrito de otras circunstancias
concomitantes: las reglas de urbanizacin que van
evolucionando en la medida de las necesidades que se
generan en los centros urbanos y las nuevas tecnologas que
se van incorporando y, por otro lado la preservacin y cuidado
del medio ambiente, valor a considerar cuando se miden el
humo y los olores o cuando se discute, por ejemplo, la tala de
rboles. Queremos significar que la solucin del caso concreto
no slo debe evaluar si los hechos se subsumen en un

568
determinado artculo del cdigo sino adems como impacta en

otras esferas, como las antes ejemplificadas.
La terminologa utilizada para nominar el captulo

del CCiv. bajo estudio marca diferencias con aquel del ttulo VI
del Cdigo de Vlez que hablaba
de restricciones y lmites. Segn expresa en el mensaje de
elevacin en este aspecto "este Anteproyecto no habla de
restricciones sino de lmites al dominio y evita el casuismo del
Cdigo vigente".
De todas maneras cabe preguntarse si ambas expresiones

(restricciones y lmites) pueden ser utilizadas como sinnimos o
tienen implicancias distintas. El Diccionario de la Real
Academia Espaola(2)dice, respecto de restriccin: "Del
lat. restringere).1. tr. Ceir, circunscribir, reducir a menores
lmites. 2. tr. Apretar, constreir, restriir"; por su parte, lmite
se define como: "(Del lat. limes, -itis).1. m. Lnea real o
imaginaria que separa dos terrenos, dos pases, dos
territorios. 2. m. Fin, trmino en oposicin en casos
como dimensiones lmite, situacin lmite. 3. m. Extremo a que
llega un determinado tiempo. 4. m. Extremo que pueden
alcanzar lo fsico y lo anmico", lo cual demuestra que desde el
punto de vista lingstico ambas expresiones no son sinnimos.
Marienhoff(3)sostiene al respecto al referirse a las

restricciones administrativas que hay entre lmite y restriccin
una relacin de gnero a especie, esta ltima incide sobre el
carcter absoluto del derecho de dominio en tanto que las
limitaciones tienen incidencia sobre los caracteres de
exclusividad y perpetuidad, incluyndose dentro de este ltimo
concepto las servidumbres y la expropiacin. En estos trminos
las servidumbres administrativas constituyen una limitacin al
dominio en tanto que las restricciones consisten en un no
hacer o en dejar hacer.
En la postura citada, en la cual el lmite es el gnero, bajo

esta denominacin quedan insertas todas las otras formas de
constreir el ejercicio del derecho de dominio. Ese es el
significado con que debe interpretarse el captulo 4 en cuanto
reglamenta tanto los lmites impuestos por la ley como los

569
convenidos entre particulares, asimismo remite a las normas de

derecho administrativo cuando las limitaciones ( restricciones
administrativas) han sido impuestas en el inters pblico.
Con estas premisas se puede establecer un cuadro

comparativo entre restriccin y servidumbre administrativa: a) la
restriccin administrativa y la servidumbre administrativa, son
especies del gnero "limitaciones" a la propiedad; sin embargo,
y pese a ser especies de un mismo gnero, ambas figuras
difieren esencialmente entre s, pues se vinculan a distintos
caracteres del dominio; b) la restriccin se vincula a lo absoluto
del dominio; la servidumbre administrativa se vincula a lo
exclusivo del dominio; c) la restriccin no implica sacrificio
alguno para el titular del bien al cual se aplica, slo consiste en
la fijacin de lmites al ejercicio normal u ordinario del derecho
de propiedad; en la servidumbre hay desmembracin del
dominio; d) todo derecho real de dominio reconoce
restricciones; las servidumbres configuran un rgimen de
excepcin; e) las restricciones no son indemnizables porque
conforman el rgimen normal de dominio(4); las servidumbres
forzosas admiten reparacin; f) las restricciones son generales
y se aplican a todos los propietarios en igualdad de
condiciones; las servidumbres son especiales para los casos
concretos que las determinan(5).
La doctrina civilista diferencia entre los lmites legalmente

establecidos y las limitaciones que establece el propietario con
carcter voluntario(6). Los primeros son actuales, generales,
constantes, no se extinguen por el no uso, no se transmiten por
contrato ni desmiembran la propiedad, en tanto que las
limitaciones deben ser establecidas mediante un acto de
constitucin referido a una cosa determinada.
Las limitaciones impuestas al dominio, por configurar una

regulacin de ese derecho que en principio no causa
menoscabo alguno, no dan lugar a la indemnizacin de daos,
tal como lo prescribe el art. 1971, con la salvedad de que "por
la actividad del hombre se agrave el perjuicio"(7). En efecto,
siendo las restricciones condiciones del ejercicio del derecho
de dominio, es lgico que ellas, en principio, no den lugar a un
derecho de indemnizacin por los daos que puedan producir,

570
pues ese dao (aunque se produjera materialmente) no

responde al concepto de dao jurdico.
I. EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
El art. 1970 del CCiv. expresa: "Las limitaciones impuestas al

dominio privado en el inters pblico, estn regidas por el
derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio
sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las
normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin. Los
lmites impuestos al dominio en este Captulo en materia de
relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas
administrativas aplicables en cada jurisdiccin".
En este punto cabe acotar que Vlez, en la nota al art. 2611

aclara que este tipo de restricciones no crea relaciones de
derecho entre los particulares, y no pueden por tanto, entrar en
el Cdigo Civil por lo cual "las restricciones al dominio privado
en mira de salvar otros derechos de las propiedades contiguas,
son principalmente el nico objeto de este Ttulo". Esta
reflexin resulta aplicable al actual art. 1970.
La nota peculiar que permite diferenciar las limitaciones

administrativas es su generalidad, el inters pblico y no el
privado, premisa de la cual se desprenden sus otros
caracteres: conforma un lmite normal (y no extraordinario) al
ejercicio del derecho de dominio, no tiene una duracin
establecida, no es indemnizable.
En el mbito del derecho administrativo se diferencia entre

restricciones y servidumbres administrativas, con la relacin de
especie a gnero que ya mencionamos, y las diferencias que
sintetizamos en el apartado anterior.

571
1. Restricciones
Las restricciones administrativas pueden consistir en no

hacer o en dejar hacer, a lo que alguna doctrina agrega
obligaciones de hacer(8). Como ejemplos pueden citarse: la
prohibicin de construir ms de la altura reglamentariamente
establecida (obligacin de no hacer), consentir la colocacin de
chapas indicadoras del nombre de las calles (dejar hacer),
colocar instalaciones de proteccin cuando se realizan obras
en el frente de un edificio (obligacin de hacer)(9). En cualquiera
de estos casos la finalidad de la restriccin es limitar la
propiedad privada en inters pblico, reglamentando las
facultades derivadas del derecho de dominio, reglamentacin
que puede emanar de las autoridades nacionales, provinciales
o municipales(10).
En principio las restricciones administrativas recaen sobre

inmuebles, sin embargo existen ejemplos de restricciones en
materia mobiliaria como sucede con los automotores. Respecto
de los primeros puede fundarse en razones de urbanismo:
construccin de edificios, su alineacin (o sea, la lnea que
separa el dominio privado), determinacin de la lnea interna
que marca el lmite de la edificacin(11), instalacin de caos de
desage, establecer alturas mximas de construccin, fijacin
de chapas con la numeracin; por motivos de seguridad:
adoptar precauciones en los edificios en construccin,
prohibicin de utilizar determinados materiales en la
construccin, colocar seales luminosas; por razones de
higiene ambiental: industrias que producen olores o arrojan
deshechos contaminantes.
En todo caso, las restricciones administrativas son una

expresin de la potestad del Estado(12)para ordenar la vida
comunitaria que no implican un especial sacrificio para el
propietario sino que coadyuva a la fijacin de lmites al ejercicio
del derecho real.

572
Las restricciones administrativas son ejecutorias, esto es: la

Administracin las hace efectivas por s, sin necesidad de
acudir a la autoridad judicial puesto que acta en el campo del
derecho pblico, ejerciendo su poder de imperio. Ello no impide
que los particulares cuestionen las decisiones adoptadas por la
autoridad administrativa o que alguna persona peticione que se
hagan cesar las molestias o perjuicios; ser la autoridad de
aplicacin la llamada a decidir en primer trmino y, agotada la
instancia administrativa, la resolucin que dicte ser apelable
ante la justicia contencioso administrativa.
2. Servidumbres
Las servidumbres administrativas, en forma similar a las

servidumbres del derecho civil, producen una desmembracin
del dominio del bien sobre el que se hace efectiva. A diferencia
de las servidumbres del derecho privado, las administrativas
son constituidas en inters pblico y no en beneficio de un
fundo en particular. Si bien tienen en comn con las
restricciones administrativas esta connotacin de "inters
pblico", en las restricciones no se causa dao alguno a los
titulares de dominio, no importan sacrificios para l, en cambio
las servidumbres administrativas, al desmembrar el dominio,
implican un menoscabo patrimonial, de all que su existencia
requiere una ley formal que las especifique(13).
Los casos ms frecuentes de servidumbres administrativas

son: acueducto que se establece a favor de un pueblo,
gasoducto(14), electroducto o pasaje de cables conductores de
energa elctrica para uso pblico, de lugares y monumentos
histricos(15), de minera(16), de fronteras(17), de seguridad en la
navegacin(18), entre otras. En cuanto al denominado camino
de sirga o de ribera, si bien desde el punto de vista conceptual
podra quedar incluido como servidumbre administrativa, su
regulacin est inserta en el CCiv. y por ello ser tratada ms
adelante.

573
No hay consenso doctrinal respecto de la posibilidad que las

obligaciones derivadas de las servidumbres administrativas
consistan no slo en no hacer o en dejar hacer, sino tambin
en una accin por parte del titular dominial.
Es interesante comentar brevemente una situacin de hecho

en la cual la discusin versaba sobre una servidumbre de
electroducto y el derecho del fundo sirviente a ser indemnizado:
un consorcio de copropietarios promovi juicio contra Edenor
S.A. por cobro de la suma que se determine en concepto de
indemnizacin por servidumbre administrativa de electroducto y
por los gastos que le demand la construccin e instalacin de
la respectiva cmara transformadora. La demandada resisti
las pretensiones de la accionante y solicit que se dictara
sentencia ordenando la constitucin de una servidumbre
administrativa de electroducto, con las restricciones al dominio
determinadas por la ley y su correspondiente inscripcin en el
Registro de la Propiedad Inmueble, de conformidad con lo
dispuesto en laley 19.552, modificada por la ley
24.065 fijndose la indemnizacin pertinente de acuerdo con
las pautas establecidas por esas normas. La sentencia de
primera instancia conden a Edenor a pagarle al consorcio
actor la suma de $26.000, con ms los intereses. Apelado el
decisorio la alzada confirma la sentencia en lo que ha sido
materia de recurso y agravios, salvo en cuanto al punto de
partida de los intereses.
El fundamento normativo de la sentencia de Cmara es el

art. 9 de la ley 19.552, modificado por ley 24.065 que dispone:
"El propietario del predio afectado por la servidumbre tendr
derecho a una indemnizacin que se determinar teniendo en
cuenta: a) el valor de la tierra en condiciones ptimas en la
zona donde se encuentra el inmueble gravado; b) la aplicacin
de un coeficiente de restriccin que atienda al grado de las
limitaciones impuestas por la servidumbre, el que deber ser
establecido teniendo en cuenta la escala de valores que fije la
autoridad competente. En ningn caso se abonar
indemnizacin por lucro cesante". Con esas pautas el Tribunal
de Tasaciones de la Nacin arrib a la cifra redondeada de

574
$26.000 importe total de la indemnizacin fijada por

servidumbre de cmara de electricidad(19).
Otro caso digno de mencin es aquel en el cual un particular,

propietario de varios inmuebles, solicit a Camuzzi Gas
Pampeana S.A. el pago del canon correspondiente por el paso
de un gasoducto que atraviesa esos predios. Ante el silencio de
la empresa el particular afectado interpuso su reclamo ante el
ente regulador Enargas quien se expidi mediante resolucin
en la que dispuso que Camuzzi Gas Pampeana S.A. deba
efectivizar el pago de lo adeudado con ms los intereses, por el
perodo que se encuentra a su cargo, a favor del propietario. El
fundamento del acto administrativo fue: 1) las servidumbres
administrativas constituyen un desmembramiento total o parcial
de algunos de los atributos que integran el derecho de dominio,
afectan la exclusividad del uso y goce del bien y pasan a
integrar el dominio pblico; su constitucin genera el derecho a
la indemnizacin, con fundamento en el art. 17 de la CN, ya
que existe una verdadera lesin patrimonial, individualizada,
concreta y actual sobre aquel derecho; 2) el punto de partida
de la prescripcin debe ubicarse en el momento a partir del
cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente
accin para hacerla valer, para lo cual se debe tener en cuenta
que los gasoductos no son visibles y no tienen manifestaciones
exteriores inequvocas y objetivas que denoten pblicamente
su existencia; de modo que existen dos situaciones
elementales para que comience a computarse la prescripcin:
el conocimiento integral de la afectacin y su derecho a una
indemnizacin y una "razonable posibilidad de informacin" que
permita conocer en alguna medida la existencia y su magnitud;
3) la licenciataria desobedeci lo impuesto por el marco
regulatorio de la industria del gas al no haber dado a conocer al
propietario afectado su derecho a ser indemnizado; por lo que
mal puede prescribir una accin si no se la conoce primero, y la
inaccin de aqulla constituye una falta grave.
La sociedad apel ante la justicia la decisin administrativa.

Los fundamentos legales que el tribunal acogi fueron: 1) El
carcter administrativo de la servidumbre no vara aun cuando
haya sido constituida por acuerdo entre privados pues, dada su

575
especial naturaleza, se encuentra regida por normas de

derecho pblico. 2) En el marco legal de la servidumbre de
gasoducto se impone sin efectuar distinciones la obligacin
de indemnizar en cabeza del concesionario del servicio pblico
(conf. arts. 100, ley 17.316; 146, CMin.); 3) La ley 17.319 de
hidrocarburos, en su art. 66 confiri a los concesionarios los
derechos derivados del Cdigo de Minera respecto de los
inmuebles ubicados dentro o fuera de los lmites del rea
afectada por sus trabajos; 4) El art. 100 de la ley
17.319 establece que los permisionarios y concesionarios
debern indemnizar a los propietarios superficiarios de los
perjuicios que se causen a los fundos afectados por las
actividades de aqullos, y que los interesados podrn
demandar judicialmente la fijacin de los respectivos importes;
5) El marco regulatorio del gas sigui con la misma tesitura, al
indicar que los transportistas y distribuidores gozarn de los
derechos de servidumbre previstos en los arts. 66 y 67 de laley
17.319; 6) Las Reglas Bsicas de la Licencia de Distribucin
aprobadas mediante decreto 2255/1992 determinaron, en
el cap. I, que se entender por costo de las servidumbres, el
total de las indemnizaciones debidas a propietarios y terceros,
honorarios, costas, gastos accesorios que se originen como
consecuencia de las servidumbres existentes, y las tareas
realizadas hasta la fecha de vigencia en inmuebles de
propiedad de terceros, por Gas del Estado; pero excluyendo
toda indemnizacin por tales conceptos fijada como pago
peridico y que se devengue a partir de la finalizacin del
perodo de regularizacin. 6) la indemnizacin viene impuesta
por la norma constitucional citada, de modo que mientras el
monto no est determinado, por acuerdo de partes,
determinacin provisoria por el Enargas o determinacin
judicial, se trata de un crdito ilquido y, por tanto, no sujeto a
prescripcin; 7) al resultar la indemnizacin una condicin
para el desapropio, ese derecho al cobro del valor del bien
expropiado ha de calificarse como ilquido e inexigible, hasta
tanto se determine su precio.
Con estos fundamentos en sede judicial se sentenci que no

slo corresponde indemnizar al propietario de los fundos
afectados a servidumbre de gasoducto, sino tambin que no

576
habindose fijado el quantum de la indemnizacin ni por

acuerdo de partes, ni por determinacin provisoria por el
Enargas, ni por determinacin judicial, no corresponde la
aplicacin de la prescripcin, en atencin a que la deuda no
resulta exigible(20).
II. LEY DE TIERRAS 26.737
La ley 26.737, denominada "Rgimen de Proteccin al

Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesin o Tenencia de
las Tierras Rurales", tiene por objeto: a) Determinar la
titularidad, catastral y dominial, de la situacin de posesin,
bajo cualquier ttulo o situacin de hecho de las tierras rurales,
y establecer las obligaciones que nacen del dominio o posesin
de dichas tierras, conforme las previsiones de la presente ley;
b) Regular, respecto de las personas fsicas y jurdicas
extranjeras, los lmites a la titularidad y posesin de tierras
rurales(21), cualquiera sea su destino de uso o produccin.
Conforme lo establece el art. 1 la ley citada es de orden

pblico y se aplica en todo el territorio de la Nacin Argentina.
El art. 3 dispone que queda regida por la ley toda

adquisicin, transferencia, cesin de derechos posesorios,
cualquiera sea la forma, denominacin que le impongan las
partes, y extensin temporal, en tanto sea realizadas por: a)
Personas fsicas de nacionalidad extranjera, tengan o no su
domicilio real en territorio de la Nacin Argentina, con las
excepciones establecidas en el artculo 4; b) Personas
jurdicasconstituidas conforme las leyes societarias de la
Nacin Argentina o del extranjero, cuyo capital social, en
proporcin superior al 51%, o en proporcin necesaria para
formar voluntad social mayoritaria independientemente del
porcentaje accionario, sea de titularidad de personas fsicas o
jurdicas, de nacionalidad extranjera; c) Personas jurdicas de

577
derecho pblico de nacionalidad extranjera; d) Simples

asociaciones(22).
Con la finalidad de limitar la adquisicin de tierras rurales por

titulares extranjeros, la ley en cuestin aclara que queda
comprendida toda adquisicin, transferencia, cesin de
derechos de dominio y posesorios, cualquiera sea la forma,
denominacin que le impongan las partes y su extensin
temporal, la transferencia en virtud de un contrato de
fideicomiso, si sus beneficiarios y el fiduciario son personas
fsicas extranjeras, salvo las excepciones legales, o jurdicas
extranjeras en porcentaje mayor al autorizado.
A partir de su entrada en vigencia las personas fsicas y

jurdicas extranjeras, salvo las especficamente exceptuadas,
no podrn comprar tierras rurales con una extensin superior a
1000 hectreas en la zona ncleo o superficie equivalente
segn su ubicacin territorial, o que contengan o sean
ribereas a cuerpos de agua de envergadura permanentes.
Adems, se establece un lmite del 15% del territorio nacional
de dominio o posesin de tierras rurales por extranjeros, no
pudiendo en ningn caso personas de una misma nacionalidad
superar el 30% de ese 15%.
La norma, en su art. 14, crea el Registro Nacional de Tierras

Rurales en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, con integracin del Ministerio de Agricultura,
Ganadera y Pesca de la Nacin, que ser la autoridad de
aplicacin con las siguientes funciones especficas: a) Llevar el
registro de los datos referentes a las tierras rurales de
titularidad o posesin extranjera en los trminos de la presente
ley; b) Requerir a las dependencias provinciales competentes
en registracin, catastro y registro de personas jurdicas, la
informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones;
c) Expedir los certificados de habilitacin de todo acto por el
cual se transfieran derechos de propiedad o posesin sobre
tierras rurales en los supuestos comprendidos por esta ley. Los
certificados de habilitacin sern regulados por la
reglamentacin de la presente ley y sern tramitados por el
escribano pblico o autoridad judicial interviniente; d) Ejercer el
control de cumplimiento de la presente ley, con legitimacin

578
activa para impedir en sede administrativa, o reclamar la

nulidad en sede judicial, de los actos prohibidos por esta ley.
El art. 15 dispone la realizacin de un relevamiento catastral,

dominial y de registro de personas jurdicas que determine la
propiedad y la posesin de las tierras rurales, conforme las
disposiciones de la presente ley, el que se realizar dentro del
trmino de ciento ochenta (180) das de la creacin y puesta en
funcionamiento del Registro Nacional de Tierras Rurales.
Por ltimo cabe mencionar que el art. 17 establece

expresamente que "La presente ley no afecta derechos
adquiridos y sus disposiciones entrarn en vigencia el da
siguiente al de su publicacin".
En el mensaje de elevacin del Proyecto de ley se destaca

que: (i) el proyecto en ningn modo resulta una
legislacin "xenfoba o refractaria a las inversiones
extranjeras"; (ii) "es un modelo utilizado por numerosas
legislaciones en el derecho comparado"; (iii) se "procura
afianzar una sociedad ms equitativa y democrtica";
y (iv) importa el "ejercicio pleno de la soberana territorial" al
constituir una decisin sobre el derecho al "uso, explotacin y
distribucin de la riqueza" y de los recursos naturales, como
ejercicio de la"libertad e independencia econmica" de los
pueblos para orientar la inversin extranjera "a la creatividad
agroindustrial, al mejoramiento de los rendimientos y a la
calidad de los productos agropecuarios, preservando las
aptitudes de las tierras rurales".
El 29/2/2012 fue publicado en el Boletn Oficial el decreto

274/2012 reglamentario de la ley 26.737,incluye diversas
cuestiones que la ley haba omitido precisar y asimismo
establece requisitos adicionales aplicables al dominio o
posesin de Tierras Rurales. En este sentido, dicho decreto:
1) Fija los lmites de la "zona ncleo" (donde las personas

extranjeras slo pueden ser propietarias o poseedoras de hasta
1.000 hectreas), la que est integrada por la zona
comnmente llamada "Pampa Hmeda". La superficie mxima
de la que pueden ser propietarias o poseedoras personas

579
extranjeras en zonas distintas de la zona ncleo ser fijada por

el Consejo Interministerial de Tierras Rurales (el "Consejo"),
creado por la ley (luego de recibir la propuesta de las
provincias dentro de los 60 das de conformado el Consejo) y
teniendo en cuenta la localizacin de las tierras y su proporcin
respecto de la superficie del municipio, departamento y
provincia que integran y la capacidad y calidad de las tierras. A
estos efectos, el Consejo tendr en cuenta el uso y
productividad relativa de los suelos, el clima, el valor
paisajstico de los ambientes, el valor social y cultural del
territorio, como as tambin el valor ambiental comprensivo de
la biodiversidad, biomasa, servicios ambientales y los dems
recursos naturales involucrados. Cabe destacar que en todo
momento en que no haya sido determinada la equivalencia,
regir el lmite mximo de 1.000 hectreas.
2) Establece que como condicin para la transferencia de

derechos reales o la posesin sobre inmuebles rurales ser
necesario contar con un certificado adicional a los normalmente
requeridos; este certificado ser emitido por el Registro
Nacional de Tierras Rurales (el "Registro").
3) Determina cmo se identificarn los "cuerpos de agua de

envergadura y permanentes"; cabe recordar que las personas
extranjeras no pueden ser propietarias ni poseedoras de
inmuebles que linden o contenga "cuerpos de agua de
envergadura y permanentes". En este sentido, "cuerpo de
agua" incluye prcticamente todo curso o depsito de agua
existente; "de envergadura", es el que por su extensin y/o
profundidad relativas a su capacidad de satisfacer usos de
inters general sea relevante para las polticas pblicas en la
regin en la que se encuentre; y "permanente", es el que existe
o reaparece en un ciclo hidrolgico medio.
4) Innova, en cuanto indica que se aplicar un criterio

"restrictivo" para otorgar el certificado indicado en el punto 2)
anterior con relacin a las Tierras Rurales que linden o
contengan cuerpos de agua no calificado como permanentes
y/o de envergadura.

580
Por otra parte, aclara los deberes de informacin de las

personas extranjeras de acuerdo a lo siguiente: a) Las
personas extranjeras debern comunicar al Registro su
propiedad o posesin de tierras rurales dentro de los 180 das
de la fecha de entrada en vigencia de la ley en caso de
omisin de esta comunicacin, se dar participacin a diversos
organismos del Estado con potestad de investigacin y
sancionatoria; y b) toda modificacin accionaria de entidades
propietarias o poseedoras de tierras rurales debe ser
comunicada al Registro dentro de los 30 das de producida la
modificacin.
Por ltimo, el decreto especifica la forma en que se

mensurarn las superficies de la Repblica, las provincias y los
municipios a los efectos de verificar que no se exceda el
porcentaje mximo de tierras rurales que pueden ser de
propiedad o posedos por personas extranjeras.
Entendemos que la limitacin al derecho de dominio

implementada por la ley 26.727, en cuanto a las posibilidades
de adquisicin y transferencia, y la regulacin de la titularidad
de las tierras rurales, deviene del dominio eminente del Estado
respecto de los inmuebles situados en el territorio nacional. En
ese sentido cabe recordar que las cuestiones atinentes a la
propiedad inmobiliaria interesan a la colectividad; tal como lo
sealaba Vlez en la nota al art. 2507 "El ser colectivo que se
llama Estado, tiene, respecto a los bienes que estn en el
territorio, un poder, un derecho superior de legislacin, de
jurisdiccin y de contribucin, que aplicado a los inmuebles, no
es otra cosa que una parte de la soberana territorial interior".
A pesar de que el Cdigo hoy vigente no contiene una

declaracin de principios similar a la transcripta, consideramos
aplicable dicho concepto como fundamento de la legislacin
bajo anlisis.

581
III. EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL
La regulacin de los Lmites al dominio, si bien evita el

excesivo casuismo en que incurra el Cdigo de Vlez, sigue
aquellos lineamientos en cuanto se trata de establecer normas
relativas a las relaciones de vecindad, poniendo el acento en el
uso regular de la propiedad.
En este sentido mantiene vigencia la nota al art. 2611 del

Cdigo anterior en cuanto expresaba: "Las restricciones y
lmites que en este ttulo imponemos al dominio, son
recprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su
inters respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni
una heredad sirviente", con lo cual, entre las restricciones del
Cdigo Civil quedan desvirtuadas las servidumbres.
Resulta de aplicacin lo explicado supra (apartado I.2.)

respecto de las diferencias entre lmites al dominio y
servidumbres. Ntese que metodolgicamente el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin trata de los lmites al dominio en el
ttulo III y de las servidumbres en el ttulo XII, en el cual, si bien
incluye la posibilidad de constitucin de servidumbres forzosas,
las acota en el 2 prrafo del art. 2166, para aclarar luego que
el titular del fundo sirviente tiene derecho a ser indemnizado, a
diferencia de lo que sucede con las meras restricciones al
dominio que "no generan indemnizacin de daos (art. 1971).
La relacin de vecindad que queda regulada en el Cdigo

Civil y Comercial de la Nacin es un elemento que
permite diferenciar estas restricciones de las llamadas
restricciones administrativas, en la primera la limitacin se
establece en el inters privado, en las segundas se tiende a
proteger a la comunidad, al pblico en general que habita una
zona determinada. El deslindar cuando una restriccin es de
carcter pblico o privado tiene influencia en el rgimen jurdico
aplicable, en la potestad para legislar al respecto y en lo
atinente a la jurisdiccin en el caso de controversias(23).

582
1. Restricciones a la disposicin jurdica
El art. 1972 pone un lmite a la voluntad de las partes en

cuanto convienen clusulas de inenajenabilidad. Dice al
respecto la norma citada: "En los actos a ttulo oneroso es nula
la clusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una
cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos
reales. Estas clusulas son vlidas si se refieren a persona o
personas determinadas". Es decir: se establece una restriccin
a la facultad de disponer del derecho de dominio por va
convencional(24), sea por actos entre vivos o de ltima voluntad,
con carcter genrico(25)y perpetuo(26).
Hay que tener presente que el art. 1971 otorga al titular del
dominio perfecto la facultad de disponer jurdicamente de la
cosa sobre la que recae su derecho, con el agregado "dentro
de los lmites previstos por la ley". El art. 1972 contiene, en
este aspecto, un lmite especfico: no slo prohbe establecer
clusulas de no transmitir el dominio sino que tal prohibicin se
extiende a la de no constituir otros derechos reales.
La aclaracin es vlida por cuanto en el Cdigo de Vlez se

utilizaba la expresin "no enajenar"(27), alocucin que se
prestaba a interpretaciones diversas: al respecto acotaba
Lafaille(28)que debe leerse la expresin "enajenar" en el sentido
de "transferir" y no en aqul ms amplio porque si la prohibicin
se extendiera a la constitucin de servidumbres, usufructo, etc.
se estara frente a un total cercenamiento de la facultad de
disposicin jurdica y no una restriccin de ella.
A los fines de la interpretacin de la norma bajo anlisis

habr que considerar que la intencin legislativa es no sustraer
cosas del trfico comercial, principio que tambin queda
plasmado en el art. 234 cuando, al legislar acerca de los bienes
fuera del comercio, incluye aquellos cuya transmisin est
prohibida... "b) por actos jurdicos, en cuanto este Cdigo

583
permite tales prohibiciones". El art. 1972 permite establecer

una clusula de inenajenabilidad cuando se refiera a persona
determinada.
Con el mismo objetivo el 2 prrafo del art. 1972 estipula que

las clusulas de no enajenar, incluyendo la transmisin de
derechos reales o su constitucin, contenidas en los actos a
ttulo gratuito, son vlidas si su plazo no excede los diez (10)
aos.
En tanto la 1 parte de la norma bajo anlisis se refiere a la

transferencia onerosa de la cosa objeto del derecho de
dominio, su 2 parte regula la transferencia gratuita, pero en
esta circunstancia la prohibicin no es absoluta sino que se
permite la inenajenabilidad por un plazo limitado: diez aos. En
esta situacin si la estipulacin de no enajenar inserta en la
donacin o en el testamento fuera sin plazo o por un plazo
mayor al legal, ste debe quedar reducido a diez aos.
En el supuesto que los donatarios fueran varios y a raz de la

donacin devienen condminos, la prohibicin de enajenar por
el trmino mximo legal (diez aos) mantiene su vigencia y
resulta coincidente con lo dispuesto en el art. 2000 segn el
cual los condminos pueden suspender la particin por un
plazo que no exceda los diez aos.
En todo caso la clusula de inenajenabilidad debe constar en

el documento portante de transmisin del derecho real.
El art. 1972 prev la sancin para el supuesto de estipulacin

de no enajenar genrica: la nulidad de la clusula que prohbe
la transmisin del dominio o la constitucin de otros derechos
reales, para el supuesto de actos entre vivos, y en el caso de
actos a ttulo gratuito, en los cuales la clusula de no enajenar
exceda el plazo de diez aos, la reduccin de la prohibicin al
lmite legal.
Es decir que la transferencia de dominio es vlida sin

perjuicio de considerar sin valor alguno, a ese efecto, la
clusula de no enajenar. Sin embargo dicha clusula, si bien es
inoponible al tercer adquirente, mantiene un efecto restringido

584
al mbito de los derechos personales y en base a ella el

cocontratante puede iniciar acciones por incumplimiento
contractual.
1.1. Clusula de no transferir a persona

determinada
En el apartado anterior nos hemos referido a las clusulas de

inenajenabilidad absoluta, esto es la prohibicin de transferir el
dominio en forma genrica, acto que, como vimos, el art. 1972
tacha de nulidad. Sin embargo reconoce validez a las clusulas
que se refieren a persona determinada, por ejemplo: Juan
Velzquez. Dicha estipulacin, al constar en el ttulo de
dominio, obtiene publicidad mediante su registracin y por ende
puede ser conocida por terceros adquirentes(29)si se tratare de
cosas registrables; si el tercero hubiere podido conocer por otro
medio la existencia de dicha clusula, ser considerado de
mala fe y no podr prevalerse de la falta de registracin.
En el supuesto de que a pesar de la prohibicin pactada la

cosa fuera enajenada a la persona indicada en el ttulo (Juan
Velzquez), se produciran las siguientes situaciones:
i) si la mencionada clusula fue estipulada como condicin

resolutoria, el anterior propietario puede demandar la nulidad
del acto y reivindicar la cosa (arg. arts. 1966, 1967, 1969 y
concs.).
ii) si solamente se hubiere estipulado para el caso de

violacin una pena de multa, ser el cobro de esta multa lo
nico que podr perseguir el anterior propietario.
iii) si la clusula prohibitiva no estuviese pactada como

condicin resolutoria, ni tampoco impuesta como multa, y ella
es violada, cabe interpretar que el anterior propietario puede
demandar la devolucin de la cosa a este tercer adquirente

585
porque al estar dicho acto jurdico inscripto en el registro, ste

no puede alegar su buena fe.
2. Restricciones a la disposicin material
2.1. Camino de sirga
El Cdigo Civil argentino, en el art. 1974, mantuvo la

regulacin del camino de sirga en trminos similares al anterior
art. 2639(30). Sin embargo se produjeron modificaciones
importantes: (i) la reduccin de 35 a 15 metros la franja de
terreno a la orilla de los cauces, en la que no se puede afectar
el transporte por agua, (ii) se ampla la legitimacin activa
puesto que la accin puede ser iniciada por todo aquel que se
encuentre perjudicado por la violacin de la norma.
El art. 1974 hoy vigente establece: "El dueo de un inmueble

colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus
riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre un
franja de terreno de quince (15) metros de ancho en toda la
extensin del curso, en la que o puede hacer ningn acto que
menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir
que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este
artculo".
2.1.1. Concepto y funcin del camino de sirga

586
El sirgeo(31)o accin de hacer avanzar la embarcacin tirando

de un cabo desde tierra, con traccin manual o con caballos,
fue un sistema de navegacin muy usada para remontar los
ros europeos; las embarcaciones se dedicaban al comercio
fluvial, actividad que hasta el siglo XIX y comienzos del XX tuvo
gran importancia para la economa de las poblaciones y as
suceda en nuestro pas a la poca de la sancin del Cdigo
Civil. En el derecho romano, como tambin en la antigua
legislacin espaola y francesa, existen disposiciones
destinadas a regular el uso de las riberas con fines comerciales
y de navegacin(32).
Con el correr del tiempo y los cambios producidos por la

navegacin a motor que venan a desplazar a la antigua
navegacin a vela comenz a plantearse la necesidad de
mantener, en el Cdigo de Vlez, el art. 2639 o proceder a su
derogacin.
A pesar de la existencia de diversos proyectos tendientes a

derogar ese instituto, que no llegaron a ser tratados en el
Parlamento, los Proyectos de reformas al Cdigo Civil no
propusieron la supresin del camino de sirga en tanto que el
proyecto de 1998 slo redujo su ancho, tesis que finalmente
prosper en el actual Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Tal
situacin es atribuida a que, a pesar que el camino de sirga no
tiene hoy el mismo uso que en pocas anteriores, la norma es
conservada por los beneficios que presta al medioambiente y el
mantenimiento de la biodiversidad(33).
El denominado "camino de sirga" no slo se encuentra

instituido en beneficio de la navegacin sino que tambin
configura un derecho de trnsito para los propietarios de los
fundos ribereos colindantes y terceros(34)manteniendo el
propietario el dominio restringido de la margen hasta llegar a la
ribera(35). Hay que aceptar que en la actualidad la verdadera
finalidad de dejar ese margen de costa libre es para acceder al
ro con fines de esparcimiento, recreacin, deportivos, etc. En
este sentido seala Higthon que "Las normas que tratan sobre
el camino de sirga o de ribera, si bien originariamente se
definieron para favorecer la navegacin a la sirga (es decir la
de un arco tirado por una cuerda o sirga desde la orilla),

587
siempre han permitido otras utilidades. La franja de terreno

constitutiva de la ribera externa o margen del ro, sirve tanto
para las necesidades de la navegacin, como de la pesca, el
comercio y el esparcimiento de la poblacin"(36).
Esta connotacin, el beneficio a terceros en general y no slo

a los vecinos que conlleva su imposicin, ha motivado dudas
acerca de la calidad de dicha limitacin, discutindose su
naturaleza jurdica. Al respecto hay dos corrientes bien
delineadas:
1) El camino de sirga es una servidumbre administrativa.
Legn(37)entendi que es preciso eliminar del Cdigo Civil la

expropiacin por utilidad pblica, el rgimen de las aguas, y el
camino ribereo. La codificacin civil debe ceirse a las
restricciones y lmites de inters puramente privado, vecinal;
como el derecho privado se subsume en el pblico, debe
concretarse aqul a dictar normas elsticas de criterio y no de
aplicacin.
Hemos analizado supra las caractersticas de las

servidumbres administrativas y el rgimen que se les aplica,
entre ellas que surge por imposicin de la ley y la limitacin al
dominio que ella establece es indemnizable, sin embargo la
misma ley puede no dar derecho a indemnizacin alguna. Este
sera el caso del llamado "camino de sirga" en que la
incomodidad en que se coloca al titular de domino no es
retribuida. Tngase presente al respecto que el art. 1971
establece que "los deberes impuestos por los lmites al dominio
no generan indemnizacin de daos".
Las servidumbres administrativas, si bien recaen sobre

inmuebles sujetos al derecho privado, se consideran como una
prolongacin del dominio pblico y en esa calidad se protegen
o tutelan por los mismos medios que este ltimo, quedando
facultada la Administracin Pblica para tomar las medidas
preventivas o correctivas que sean necesarias. Al considerar el
camino ribereo como servidumbre administrativa, si el titular
del inmueble gravado se opusiere a que quienes naveguen
hagan uso de esa zona, el Estado (nacional, provincial o

588
municipal) puede disponer las medidas necesarias para

restablecer la libre utilizacin de la margen del curso de
agua(38).
Al respecto sostienen Llambas y Alterini que "el camino de

sirga obedece a motivaciones fundamentalmente de inters
general", lo cual apoyara el criterio de beneficio de la
comunidad, alejando el instituto de una "idea" civilista y por
ende acercndolo ms a la postura que lo sostiene como un
derecho de ndole pblico. Agregan los autores, citando al Dr.
Marienhoff, que dicho camino ribereo no est destinado a
otros usos ms all de los especficamente vinculados a la
navegacin, como ser "acercarse al ro a efectos de
baarse"(39).
En el derecho espaol, el Cdigo Civil regula al camino de

sirga como una servidumbre de uso pblico, estableciendo una
figura hbrida entre derecho civil y derecho administrativo;
dispone en el art. 553 (segundo prrafo) que "Las riberas de los
ros, aun cuando sean de dominio privado, estn sujetas en
toda su extensin y sus mrgenes, en una zona de tres metros,
a la servidumbre de uso pblico en inters general de la
navegacin, la flotacin, la pesca y el salvamento. Los predios
contiguos a las riberas de los ros navegables o flotables, estn
adems sujetos a la servidumbre de camino de sirga para el
servicio de la navegacin y flotacin fluvial. Si fuere necesario
ocupar para ello terrenos de propiedad particular, proceder la
correspondiente indemnizacin"(40).
En sentido coincidente regulan este instituto como

servidumbre el CCiv. de Nicaragua(41)y el Cdigo de Aguas de
Uruguay(42).
2) El camino de sirga es una restriccin al dominio

consistente en la obligacin de dejar una calle o camino pblico
con las medidas indicadas en el art. 1974.
Esta norma impone un lmite al dominio privado que se

fundamenta en la legislacin vigente y en el hecho de que se
encuentra regulado dentro de las restricciones y lmites al
dominio, y en que stas se caracterizan por la inexistencia de

589
indemnizacin(43). La ausencia de indemnizacin es una de las

caractersticas que diferencia los lmites al dominio de las
servidumbres administrativas, con la salvedad que cuando la
franja riberea se utilice para satisfacer otras necesidades que
no sean las de navegacin, el Estado deber constituir una
servidumbre o expropiar el inmueble y en ambos casos habr
lugar a resarcimiento(44).
La restriccin del art. 1974 afecta el carcter absoluto del

dominio al cercenar las facultades del titular para disponer
materialmente del fundo en forma distinta de la que prescribe la
norma, el dueo del predio no queda privado del uso y goce de
la franja riberea sino inhibido para edificar y realizar aquellas
acciones que entorpezcan el trfico por agua(45).
Entre los que sostienen la postura civilista se incluyen

autores como Salvat, Lafaille, Spota, Laquis, Higthon, entre
otros. Entre los que adoptan la postura de considerar el camino
de sirga como una servidumbre administrativa se cita a Bielsa,
Marienhoff, Villegas, Basavilbaso y Allende(46). En el mismo
sentido se ha resuelto que el camino de sirga importa una
restriccin y lmite de un dominio privado, para lo cual se
fundamenta en la legislacin vigente y en el hecho de que se
encuentra regulado en el CCiv. dentro del captulo de las
restricciones y lmites al dominio, caracterizadas por la
inexistencia de indemnizacin(47).
La divergencia hasta aqu sintetizada tiene su correlato

prctico cuando se trata de establecer la legitimacin activa
ante supuestos de violacin al art. 1974. Puede un particular
afectado accionar para exigir el cumplimiento o slo puede
hacerlo el Estado? La respuesta depender de la posicin que
se asuma respecto de la naturaleza jurdica del llamado camino
de sirga: si se trata de una servidumbre administrativa es la
Administracin Pblica la legitimada para encarar las acciones
pertinentes, por el contrario si se trata de una restriccin al
dominio del CCiv. el tercero queda legitimado.
En el aspecto procesal apuntado, el ltimo prrafo del

art. 1974 pone fin, a nuestro entender, a la discusin planteada
al establecer que "todo perjudicado puede pedir que se

590
remuevan los efectos de los actos violatorios"; es decir que, por

el reconocimiento de una vinculacin entre los intereses
particulares de los ocupantes de los fundos vecinos y el inters
pblico, se encuentran legitimados para exigir la apertura de la
calle de ribera o camino de sirga tanto la Administracin pblica
como los ocupantes de los fundos vecinos y para el caso de
que el ribereo no deje libre el camino, los vecinos particulares
tienen la posibilidad de acudir a la justicia y obtener mediante la
accin pertinente el cumplimiento de la restriccin, de igual
forma puede accionar cualquier ciudadano que invoque el
derecho genrico de aprovechar los bienes pblicos en su
condicin de habitante del pas, en tanto demuestre un inters
legtimo.
2.1.2. Inmuebles sobre los que recae la restriccin
Los inmuebles afectados a esta restriccin son aquellos que

limitan con ros u otros canales navegables, o en los trminos
legales "aptos para el transporte por agua". La amplitud del
precepto impide reducir su aplicacin a los ros o canales
navegables, segn ha sostenido la Corte Sup. el camino de
sirga no se aplica slo "a los cursos navegables propiamente
dichos sino tambin a los flotables, tanto ms cuando la ley no
hace distincin al respecto". Agrega que "la flotacin est
incluida en el concepto legal de navegacin (es una especie
dentro del gnero), aadiendo que "...cuando se habla de
cursos de agua navegables, debe entenderse que tambin se
refiere a los flotables"(48).
En este aspecto la Corte Sup. distingue entre la

navegabilidad legal de la navegabilidad de hecho, exigiendo
para la primera el carcter de continuidad. As expresa que el
concepto de "servir a la comunicacin por agua" debe
responder a una continuidad y no a la eventualidad,
respondiendo a un inters general"(49).

591
La lnea de rivera es la orilla del ro y representa el lmite

entre el dominio pblico sobre las aguas de uso general y el
dominio privado de los propietarios ribereos. El ancho de la
calle o camino de sirga es de quince metros contados desde la
parte ms alta de la terminacin de la ribera interna del ro y, si
fuera un canal, desde la lnea exterior de la obra construida(50).
En caso de producirse una alteracin del curso del ro, tambin
hay un corrimiento de la franja riberea y por ende la limitacin
que sobre ella se establece.
2.1.3. Uso de la zona riberea
La restriccin al dominio impuesta por el art. 1974 est

contemplada para facilitar la navegacin y actividades afines.
La doctrina discrepa en cuanto a la interpretacin que merece
esta norma desde el punto de vista del uso a que se somete el
camino de sirga. Con un criterio restringido, aplicable teniendo
en consideracin que se trata de una limitacin al ejercicio del
derecho de dominio, el uso de esa franja costera queda
condicionado a las necesidades de navegacin, flotacin y
pesca desde las embarcaciones(51); si se pretende un uso
distinto, por ejemplo usarla como va de trnsito o para abrevar
animales, o esparcimiento de los pobladores, la Administracin
deber establecer por ley una servidumbre y el propietario del
fundo tendr derecho a ser indemnizado(52).
Con un criterio ms amplio se entiende que el propsito de la

restriccin no es slo facilitar la navegacin sino que ha sido
establecida en beneficio de la vialidad pblica(53).
En una interpretacin literal del art. 1974 se desprende que

la norma ha adoptado un criterio restringido dado que no slo
se refiere a los cauces aptos para el transporte por agua, sino
que el concepto queda reafirmado cuando en la parte final del
primer prrafo dice: "...en la que no puede hacer ningn acto

592
que menoscabe aquella actividad"; se refiere all evidentemente

a los actos que entorpezcan el transporte pluvial.
2.1.4. Facultades del titular dominical
El propietario ribereo no pierde su derecho real sobre la

zona afectada a la restriccin del art. 1974(54). El Estado slo
puede reglamentar el uso de dicho camino en funcin de los
fines de inters pblico para los que fue legislado pero no
emplearlo para la realizacin de obras ajenas al mismo, de
hacerlo, debe recurrir a la expropiacin. En este sentido ha
sostenido la Corte Sup. que "el Estado slo tiene derecho a
reglamentar el uso del camino de sirga con el nico destino que
marca la ley, que obedece a las necesidades de navegacin,
de flotacin y de la pesca realizada desde las embarcaciones;
todo otro uso, realizado por quien no sea el propietario de la
tierra, es ajeno a la institucin y debe ser vedado"(55).
La norma en cuestin, al imponer la restriccin a que nos

venimos refiriendo, no enumera los actos cuya realizacin est
vedada para el propietario, sino que sienta una regla general:
no puede hacer ningn acto que menoscabe la actividad
pluvial(56). En todo caso entendemos que, a la hora de evaluar
un caso concreto, la interpretacin de la norma debe hacerse
teniendo en cuenta que implica una limitacin al ejercicio del
dominio y por lo tanto slo es exigible cuando impide en mayor
o menor medida, el cumplimiento de los fines para los que fue
implementada.
Es posible la siembra en la franja riberea? Se ha

entendido que el propietario no puede alterar el estado natural
de la zona afectada a la restriccin y en este sentido tampoco
podra proceder a la siembra o plantacin(57).

593
2.2. Relaciones de vecindad
Hay situaciones que, originadas en la vecindad de los

inmuebles, pueden derivar en perjuicios para los propietarios; a
fin de aventar esos posibles inconvenientes el CCiv. restringe
el uso y goce del dominio en aras de la pacfica convivencia,
fijando los lmites dentro de los cuales deben ejercerse las
facultades del titular dominical a fin de que la institucin cumpla
sus fines individuales, econmicos y sociales.
Ms all de las diversas teoras que tienden a explicar la

naturalezas jurdica de las restricciones y lmites al dominio(58),
hay que destacar, como lo hace Andorno(59)que "nuestro
insigne codificador Vlez Sarsfield, ms de ciento treinta atrs,
ya haba considerado conveniente incluir un ttulo especial en
elCdigo Civil, esto es, el ttulo VI en el libro III, bajo la
denominacin de 'De las restricciones y lmites al dominio' en el
que adelantndose a los Cdigos de su poca indicaba
claramente cmo deba ejercerse el derecho de propiedad. Con
gran visin de futuro, se apart del sistema seguido por el
Cdigo Napolen en el que muchas de las disposiciones
contenidas en dicho ttulo VI se hallaban comprendidas entre
las denominadas 'Servidumbres legales'. Y ello as por cuanto
en nuestro derecho los mencionados 'lmites al dominio'
constituyen el estatuto normal de este derecho real central y
bsico. Su fuente est en la ley. Afectan al carcter absoluto
del derecho de propiedad. Resulta impropio hablar de
servidumbre como lo hace el Cdigo Civil francs, toda vez que
no encontramos aqu el predio dominante y el predio sirviente.
Adase, como lo ha sealado nuestra doctrina nacional, que
las mencionadas restricciones, en el caso del actual
art. 2618 CCiv. (actual art. 1973) del que nos estamos
ocupando, procuran una combinacin del uso regular de la
propiedad con la obligacin de abstenerse de todo acto que
pueda exceder la normal tolerancia".

594
La cita efectuada supra mantiene toda su vigencia, tanto as

que el actual Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha
mantenido un captulo denominado Lmites al dominio que, si
bien en forma menos casustica, mantiene los principios que
inspiraron la anterior regulacin del ejercicio de ese derecho
real.
En el art. 1971 el legislador establece un principio general en

esta materia: "Los deberes impuestos por los lmites al dominio
no generan indemnizacin de daos, a menos que por la
actividad del hombre se agrave el perjuicio". Este enunciado
seala la filosofa de este captulo y, en general, del ejercicio
de los derechos reales: el lmite impuesto en cada caso no es
casustico, objetivo e inamovible, se trata de balancear el
ejercicio regular del derecho de propiedad y el inters de los
vecinos, evitando aquellas acciones u omisiones que puedan
causar (o causaren) perjuicios.
Dada la amplitud de facultades inherentes al derecho de

dominio, los vecinos deben soportar ciertas molestias en la
medida que deriven del ejercicio regular del derecho de
propiedad y no fueran ejecutadas en forma abusiva. Claro est
que esta obligacin de soportar molestias tiene un lmite: la
normal tolerancia, cuando se excede dicho lmite, aparece la
restriccin, que es independiente de la idea de culpa(60).
Otra acotacin inicial para el estudio de las restricciones

impuestas por razones de vecindad es que los fundos no
necesariamente deben ser contiguos, sino que puede tratarse
de un inmueble situado en la otra vereda o puerta por medio
dependiendo del presupuesto de hecho contenido en la norma
que se invoque.
Las restricciones aplicables en las relaciones de vecindad

tienen en cuenta los inmuebles y no las personas que resultan
titulares de derechos reales sobre ellos, de all que estn
obligados a su cumplimiento no slo el titular dominial sino
tambin el usufructuario, el locatario y el poseedor;
paralelamente pueden ser demandados los mismos sujetos: el
propietario, el usufructuario, el poseedor, el tenedor.

595
Estas limitaciones al uso y goce de la cosa son tambin

aplicables en materia posesoria por expresa disposicin del
art. 1933 que establece los "Deberes inherentes a la posesin":
el poseedor y el tenedor "deben respetar las cargas reales, las
medidas judiciales inherentes a la cosa, y los lmites impuestos
en el Captulo 4, Ttulo III de este Libro".
2.2.1. Molestias ocasionadas a los vecinos
Dentro del concepto de molestias se distinguen: inmisiones

directas o indirectas; mediatas o inmediatas; negativas o
ideales.
Inmisiones directas, tambin denominadas materiales, son

aquellas intromisiones que se producen avanzando en el fundo
vecino con ramas de rboles, por ejemplo, o descargando en el
agua de lluvia proveniente del techo. Inmisiones indirectas, o
inmateriales, son las penetraciones que sufre una finca de
elemento no corpreos como ruidos, polvo, vibraciones, gases,
olores, calor, cenizas, y otros similares, provenientes de
actividades que se desarrollan en inmuebles vecinos, supuesto
contemplado en el art. 1973 CCiv.(61).
Injerencias inmediatas son aquellas cuyos efectos

comienzan sobre la esfera de la propiedad del vecino, como
sera arrojar agua directamente en el mismo. Las injerencias
mediatas son las que, empezando en el propio fundo, se
extienden al vecino: tal el caso del agua que, vertida en aqul,
penetra en la propiedad ajena.
El supuesto en el cual el propietario de un fundo utiliza su

propiedad de modo que priva a otra de ciertas ventajas que
antes tena(62), queda comprendido en la calificacin
de inmisiones negativas. La doctrina se ha ocupado de las
llamadas injerencias ideales, tambin nominadas injerencias
psquicas o morales, consistentes en la exposicin a la vista de

596
cosas terrorficas, actividades repugnantes, u otras que

resulten insoportablemente desagradables, o bien situaciones
escandalosas que perturban a los habitantes de las fincas
vecinas(63).
2.2.2. Obras que pueden perjudicar a los vecinos
En atencin a las relaciones de vecindad el art. 1977

consagra una abstencin: establece el deber de soportar que
se pongan andamios, u otro servicio provisorio, cuando se
estn realizando obras en el inmueble vecino. En caso de que
se produjeran daos, el que construye la obra carga con la
indemnizacin correspondiente.
La norma citada resalta que dichas molestias deben ser

soportadas en tanto sean transitorias. En cuanto a la necesidad
de solicitar permiso previo a la introduccin de andamios o
materiales, es una cuestin de hecho en la cual se deber
merituar la condicin de los inmuebles y la urgencia de las
obras, entre otros extremos.
Es de hacer notar que los daos que pudieran producirse, su

reclamo y las indemnizaciones que se concedan, quedan
inscriptos en la teora general de la responsabilidad. Es decir,
se mantiene la regla segn la cual las molestias causadas a los
vecinos no tienen como contraprestacin indemnizacin alguna
(art. 1971); sin embargo son resarcibles los daos generados
en la falta de cuidado y diligencia o, en los trminos de la
norma citada, "por la actividad del hombre se agrave el
perjuicio". En esa lnea de ideas, el Proyecto de 1936
(art. 1604) y el Anteproyecto Llambas de 1954 (art. 1600), ya
admitan la indemnizacin cuando los trabajos "hayan
disminuido o impedido excesivamente el uso de la heredad, por
haberse omitido las precauciones necesarias para reducir las
molestias".

597
El derecho de poner andamios es concedido gratuitamente y

la indemnizacin obedece a eventuales perjuicios distintos del
puro hecho del ejercicio de la facultad concedida por la ley(64).
Advierte Legn que "slo son reparables aquellos daos que
sobrevengan por falta de tcnica debida o de diligencia", pues
como lo seala Argaars, los otros perjuicios "son
connaturales con la molestia constitutiva de la restriccin al
dominio que el texto impone".
2.2.3. rboles y arbustos
El art. 1982 del nuevo Cdigo contiene el supuesto de

molestias causadas al inmueble vecino por rboles, arbustos u
otras plantas en los siguientes trminos: "El dueo de un
inmueble no puede tener rboles, arbustos u otras plantas que
causan molestias que exceden la normal tolerancia. En tal
caso, el dueo afectado puede exigir que sean retirados, a
menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las
molestias. Si las races penetran en su inmueble, el propietario
puede cortarlas por s mismo".
La primera aclaracin que merece esta norma es diferenciar

entre rboles y arbustos: tanto unos como otros son plantas
perennes, pero los primeros alcanzan un desarrollo superior en
altura(65), de all que dada su frondosidad, pueden ser mayores
los perjuicios que causa su cercana. A pesar de su diversa
conceptualizacin desde el punto de vista fsico, en lo que
atae al art. 1982 tanto los rboles como los arbustos pueden
producir molestias que sern juzgadas por su magnitud y no
por la especie vegetal de la cual provienen. Tanto as que la
citada norma, adems de mencionar los rboles y arbustos,
agrega "u otras plantas", lo cual en realidad resta importancia a
la calificacin de los arbreos causantes de molestias
intolerables, ms an, dichas molestias pueden ser causadas
slo por sus ramas o races, segn se desprende de la
segunda parte del artculo en cuestin.

598
Cabe acotar en este punto que en el cdigo actual queda

totalmente superada la discusin doctrinal acerca de la
calificacin de los rboles y otras plantas como inmuebles por
naturaleza. En una primera y literal interpretacin de los
arts. 2314 y 2315 del CCiv. de Vlez, Machado(66)sostuvo que
el nico inmueble por naturaleza era el suelo, precisando que
"Son inmuebles por accesin las plantas, los rboles en pie o
cualquier cosa que se encontrare adherida al suelo de un modo
permanente, por eso no lo sern los rboles de un almcigo".
Esta doctrina, sostenida tambin por Llerena(67)no ha

prevalecido, sin embargo, entre nuestros autores quienes,
siguiendo a Salvat(68)consideran que se trata de verdaderos
inmuebles por naturaleza, en tanto se trate de vegetales
incorporados al suelo, que hundan sus races en l y que sean
de naturaleza estable y no incorporados temporariamente al
suelo.
A los efectos legales, para peticionar la extraccin, es

indistinto que el rbol o el arbusto hubiera sido plantado por el
actual propietario del fundo o que existiera con anterioridad, no
est condicionada en el tiempo, ni por la existencia o no de
construcciones anteriores o posteriores del nacimiento del
rbol, por lo que le basta al actor acreditar el hecho de que las
molestias generadas exceden la normal tolerancia, en cuyo
caso el juez podr autorizar la poda o el retiro de las
plantaciones que las ocasionan, resultando indiferente la
distancia de la plantacin.
Cuando se contrara lo dispuesto en el art. 1982 bajo

anlisis, el dueo del inmueble vecino est legitimado para
solicitar la extraccin del rbol o arbusto existente en el fundo
vecino. Es necesario que se pruebe perjuicio para efectuar tal
peticin?
A diferencia de lo normado en el CCiv. de Vlez (art. 2628)

en el art. 1982 no hay parmetros objetivos que deban ser
respetados por los propietarios de los fundos respecto de la
plantacin de rboles y otras plantas(69). Por el contrario, la
situacin de hecho que queda subsumida en la norma es
aquella en que existan molestias "que exceden la normal

599
tolerancia" provenientes de rboles o plantas que crecen en

inmuebles vecinos. Sean los predios rsticos o urbanos, estn
o no cercados, y aunque se trate de bosques, los propietarios
no pueden tener en ellos rboles, arbustos u otras plantas que
perjudiquen al vecino lindero cualquiera sea la distancia que se
encuentre. La razn de esta prohibicin no es tanto prevenir la
intromisin de las races, que pueden ser cortadas por el dueo
del otro inmueble, sino evitar la proyeccin de sombra,
humedades, daos materiales, etc.(70).
Como se desprende de la letra del art. 1982, ha sido

intencin legislativa adoptar una postura basada en la
aplicacin de la doctrina del abuso del derecho, por un lado y
del derecho de daos por el otro; es decir: por ms que el rbol
o arbusto est ubicado a distancia antirreglamentaria(71), no
puede pedirse su retiro o remocin si no existe dao para el
vecino supuestamente afectado y por otro lado si el rbol o
arbusto es una cosa daosa puede pedirse su retiro o remocin
independientemente de la distancia de la lnea divisoria de
heredades.
La aplicacin al caso de la doctrina del abuso del derecho ha

dado lugar a pronunciamientos judiciales que interpretan el
alcance del art. 2628 del CCiv.(actual art. 1982) en funcin de
las normas que tienden a acotar el ejercicio de las facultades
conferidas por las leyes y, en esta lnea de pensamiento,
cuando el propietario del fundo colindante no demuestra que
los rboles plantados a menor distancia de la reglamentaria le
causan un perjuicio concreto, no cabra hacer lugar a la
peticin de removerlos(72).
Ante esta norma expresa entiende Alterini(73)que "ms

significativo que el lmite es la generacin de daos, pues aqu
se satisfizo el lmite y sin embargo se consagran las vas para
evitarlos, un corolario ms del principio del neminen laedere".
An bajo la vigencia del art. 2628(74)del Cdigo velezano,

hemos entendido que dicha norma no brindaba al propietario
vecino un derecho incausado o absoluto(75), criterio que tiende
a ser finalmente exitoso en la jurisprudencia(76).

600
En ese sentido el nuevo Cdigo ha receptado premisas ya

impuestas en distintos fallos en los que se sostuvo que "el
retiro de rboles y arbustos debe reposar en la invocacin de
dao cierto, riesgo o peligro de daos, molestias de cierta
intensidad, inconvenientes de envergadura", pues el derecho
contenido en la norma "no puede ser interpretado con negacin
del principio rector del ejercicio normal del derecho que inspir
toda la trama vincular entre titulares de fundos colindantes"(77).
2.2.4. Luces y vistas
Las luces son pequeas aberturas, generalmente situadas a

bastante distancia del piso y cerca del techo, destinadas a
brindar iluminacin a un ambiente, que se mantienen cerradas
por rejas y vidrios. En este sentido define Arraga Penido(78):
"Son luceras, troneras, tragaluces u otros vanos o aberturas
hechas en los muros divisorios de los edificios con el objeto de
procurar o aumentar la iluminacin y tambin ventilacin para
el interior de una habitacin, que construidas con el material
tcnico reglamentario y ubicadas a la altura mnima legalmente
permitida sirven a esos fines, sin que se pueda mirar al
exterior".
Las vistas son las ventanas que permiten no slo iluminacin

sino tambin vista hacia el exterior. La vista sobre el inmueble
vecino se ejerce generalmente a travs de ventanas, balcones,
o cualquier tipo de abertura que permita la perspectiva. Quedan
fuera de este sistema las puertas de entrada y salida de los
edificios, cuyo destino es completamente distinto, a lo que cabe
agregar las terrazas.
Los arts. 1978 a 1981 contienen una descripcin detallada de

supuestos de vistas y luces estableciendo ubicaciones y
medidas permitidas, las que varan segn la que la visin sea
frontal o lateral en el primer caso, sin diferenciar la calidad
jurdica del muro divisorio. Los arts. 1878 y 1879 regulan la

601
ubicacin de lasvistas y luces respectivamente, por su parte,

los arts. 1980 y 1981 se aplican tanto a las luces como a las
vistas.
2.2.4.1. Muros linderos
A diferencia del rgimen establecido en el Cdigo de Vlez,

en el que la reglamentacin al respecto variaba segn la
calificacin jurdica del muro sobre el que se abra la ventana o
tragaluz, la legislacin actual se refiere al muro lindero; a su
vez ese concepto est inserto en el art. 2006 que define la
calidad de los muros, cercos y fosos y en el inc. a) define al
muro "lindero, separativo o divisorio: al que demarca un
inmueble y lo delimita del inmueble colindante".
Es decir que, a los efectos del tratamiento jurdico de las

vistas y luces, es indistinto que el muro sea privativo o
medianero. En ambos casos para abrir ventanas u otro tipo de
luces deber cumplirse con la reglamentacin de los arts. 1978
y 1979.
2.2.4.2. Vistas
El art. 1978 estipula: "Excepto que una ley local disponga

otras dimensiones, en los muros linderos no pueden tenerse
vistas que permitan la visin frontal a menor distancia de la de
tres (3) metros; ni las vistas laterales a menor distancia que la
de sesenta (60) centmetros, medida perpendicularmente. En
ambos caso la distancia se mide desde el lmite exterior de la
zona de visin ms cercada al inmueble colindante".
Como sealamos supra, la norma transcrita se refiere a un

muro lindero, sea ste privativo o medianero, autorizando a su
dueo para abrir ventanas (u otro tipo de aberturas) sujetas a
las caractersticas all detalladas. Es evidente que la finalidad
del artculo ha sido compatibilizar los intereses de ambos
vecinos: posibilitar la entrada de aire y luz a una habitacin, por
una parte y por la otra, garantizar cierta privacidad y seguridad
al lindero.

602
Conforme lo dispone la norma antes transcripta debe estarse

en primer trmino a lo que establece el Cdigo de
Planeamiento Urbano o Cdigo de Edificacin en cada
jurisdiccin. Dichas reglamentaciones regulan cada uno de los
elementos constructivos tanto lo que se refiere a materiales
cuanto a medidas y tcnicas a utilizar, de all que el contar o no
con la aprobacin municipal para la realizacin de estas obras,
constituye un elemento a considerar al momento de juzgar la
licitud de la abertura efectuada.
Cabe aclarar que el hecho de la aprobacin de la obra por

parte de las autoridades locales, es insuficiente por s misma
para abonar su procedencia en los trminos del art. 1978,
teniendo en cuenta que el fundamento de la norma no es slo
controlar la forma de la construccin sino adems el perjuicio
que puede causar al vecino lindero.
Las ventanas o vistas requieren prohibiciones ms severas

que las luces, en razn de que su trasgresin puede ocasionar
un perjuicio mayor. En efecto, podran molestar o afectar la
intimidad del vecino, sea propietario, poseedor o tenedor,
posibilitando una situacin de fisgoneo, porque otra persona
del predio lindero lo podra estar mirando sin ser visto; amn de
los problemas de inseguridad (que no son menores) y de
higiene que se podran presentar(79).
Sern los tribunales los que, en definitiva, tendrn a su cargo

dirimir los conflictos entre los vecinos interpretando las leyes
locales en consonancia con las normas del CCiv., en ese
sentido se ha decidido "aunque la Municipalidad haya
autorizado aberturas que violan preceptos del Cdigo Civil, los
tribunales estn facultados para conocer y decidir las
cuestiones que se promuevan sobre ese hecho"(80).
Las vistas pueden ser frontales(81), laterales(82), u oblicuas(83).

La distincin se basa, esencialmente, en la posibilidad de
asomarse u observar el inmueble vecino, y tiene importancia
por cuanto en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se fijan
distintas distancias segn se trate de una u otra de las
tipologas reseadas.

603
Respecto de las vistas frontales dispone el art. 1978: "...no

puede tenerse vistas que permitan la visin frontal a menor
distancia que la de tres (3) metros...". Con relacin a las vistas
laterales la misma norma fija una distancia mnima de sesenta
centmetros. Para ambos casos, establece la forma de
computar dichas distancias: "...se mide desde el lmite exterior
de la zona de visin ms cercana al inmueble colindante".
Entendemos que, a pesar que el artculo bajo anlisis no
introduce la categora de vista oblicua, dada una situacin de
hecho coincidente con la definicin de Arraga Penido antes
mencionada, debera asimilrsela a la de vista lateral y
aplicarle por analoga la distancia mnima de sesenta
centmetros.
2.2.4.3. Luces
Con la misma metodologa utilizada en el artculo anterior, el

art. 1979 regula la posibilidad de instalar luces o troneras en el
muro lindero que bien puede ser privativo o medianero.
En el supuesto que el referido muro lindero sea una pared

privativa, resulta de aplicacin el art. 1981 que expresa: "Quien
tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede
impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de
elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista".
El art. 2656 del Cdigo de Vlez estableca expresamente

que las "luces no constituyen una servidumbre" lo cual significa
que el inmueble que goza del beneficio de las luces no se
convierte en fundo dominante ni el colindante en fundo
sirviente, por ende, cuando el muro es privativo, el vecino
lindero puede adquirir la medianera, cumpliendo los requisitos
legales al respecto, y solicitar el cierre de las luces. Si bien el
Cdigo vigente no contiene una disposicin idntica a la citada,
del plexo normativo referido al tema que tratamos se
desprende que ni las vistas ni las luces configuran una
servidumbre, por lo cual el propietario del muro lindero no
puede argir derecho real alguno que le permita mantener las
luces que, aunque a l le proporcionan ventajas, resulten
lesivas del derecho del colindante.

604
Cuando se trata de una pared medianera resulta de

aplicacin el art. 2019 en cuanto faculta a los condmino para
abrir cavidades en el muro comn "aun en la totalidad de su
espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no
resulte peligro para la solidez del muro". En el sentido indicado
se advierte que la norma en estudio hace referencia "al
ejercicio regular del derecho", de lo que se infiere que los
comuneros no pueden realizar actos materiales que afecten
sustancialmente el muro y que avance sobre el derecho de
propietario colindante.
a) Requisitos de las troneras
La distancia mnima establecida por la norma para la

instalacin de luces es de un metro ochenta centmetros del
suelo, medida desde la parte ms elevada del suelo; sin
embargo, dicha distancia mnima no se aplica "cuando la visin
est impedida por elementos fijos de material no transparente"
(art. 1980), excepcin aplicable tambin al supuesto de vistas
del art. 1978. Es decir, pueden utilizarse paneles fijos con
vidrios opacos que, sin perjuicio de evitar tal espionaje,
permitan el paso de luz suficiente para iluminar la habitacin o
pasillo.
Por dichas razones, a pesar de lo estricto de la disposicin,

parte de la doctrina como de los antecedentes jurisprudenciales
en la materia, han establecido que an a pesar del carcter de
orden pblico que generalmente tienen las normas en materia
de derechos reales, no debe ordenarse la modificacin de las
ventanas y luces ya existentes, cuando las mismas no causan
perjuicio ni permitan una indebida invasin de la intimidad(84).
Ms all de las cuestiones objetivas relacionadas con la

altura y materiales utilizados, tambin se toma en
consideracin, para resolver sobre las cuestiones de hecho que
llegan al estadio judicial, los perjuicios concretos que causa a
los vecinos la trasgresin legal. En este sentido se evala si las
condiciones fcticas posibilitan una lesin al derecho a la
intimidad, ponen en riesgo la seguridad o de cualquier otra
manera implican un peligro actual o futuro para los vecinos. Las
normas del CCiv. que prescriben los requisitos que deben

605
cumplir las ventanas ubicadas en los muros que no sean

medianeros, deben ser aplicadas en forma prudente y
cuidadosa, cuando ello signifique evitar perjuicios sensibles a
los vecinos, de manera amplia y criteriosa, es decir, adaptada a
las formas y procedimientos constructivos en uso(85).
Tampoco constituye agravio suficiente para que prospere

una accin tendiente al cerramiento de ventanas o luces, el
incumplimiento de las ordenanzas municipales(86).
Otra parte de la doctrina propone una interpretacin ms

estricta por entender que en la materia juega el orden pblico,
poniendo el acento en el deber de soportar que tienen los
vecinos(87).
b) Naturaleza jurdica de las luces
Si bien es cierto que la norma inscribe esta limitacin en el

mbito de las restricciones al dominio, nada impide que, por
acuerdo entre los particulares, se convenga una servidumbre
de vista por alguno de los modos de constitucin de estos
derechos reales.
El supuesto del art. 1979 es el de un muro lindero en el cual

se efecta una abertura con las caractersticas de las
denominadas luces; el vecino colindante tiene la facultad,
establecida en el art. 2009, de adquirir la medianera ya sea
pagando su valor o por prescripcin adquisitiva. Si esa
adquisicin tiene por finalidad apoyar en esa pared un edificio,
en la medida que este requisito se cumpla, queda autorizado
para cerrar las ventanas de luces.
c) Privacin de luces
Como correlato del art. 1979, el art. 1981 dispone: "Quien

tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede
impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de
elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista".
Entendemos que en tanto se otorga al vecino lindero un

derecho de adquirir la medianera y cerrar las luces, como
contrapartida, se impone al dueo de la pared el deber de

606
soportar no slo la construccin sino tambin la privacin de la

comodidad que implica la abertura de un tragaluz. Esta
interpretacin guarda coherencia con la del art. 2009 en cuanto
confiere al lindero la facultad de adquirir la medianera de un
muro privativo sin que quepa posibilidad de oposicin por parte
del dueo que la hizo construir a su costa(88).
En este sentido se ha resuelto: "La adquisicin de la

medianera tiene el efecto de poner a los vecinos en un pie de
igualdad y otorga al que la adquiere la facultad de pedir la
supresin de obras, aberturas o luces establecidas en dicha
pared que resulten incompatibles con los derechos que sta le
confiere. En el caso en anlisis las aberturas de iluminacin
efectuadas por la actora en la pared medianera impedan la
normal impermeabilizacin de parte de la columna del inmueble
de los accionados, lo cual puede ocasionar humedad en el
edificio demandado con los diversos daos que ello puede
provocar, tanto en la estructura del edificio como en la
habitabilidad de los locales afectados en lo que hace al
deterioro del mobiliario, as como el grado de confort de los
ambientes"(89).
Alterini(90)seala que lo establecido en la norma significa que

como no se ha constituido una servidumbre de luz y no se la ha
adquirido por prescripcin adquisitiva, hace a las facultades
propias del dominio del vecino el derecho de levantar una
pared en su fundo y al privar de luz a las ventanas dejarlas sin
objeto. Seguramente, si el muro con luceras no fuere divisorio,
la pared que se levantare en el fundo lindero no impedira la
iluminacin, por lo menos de manera total.
Ntese que el art. 1981 se refiere a luces o vistas permitidas,

es decir construidas de conformidad con la reglamentacin
local y/o el propio Cdigo. Va de suyo que si la abertura es
antirreglamentaria podra ordenarse su cerramiento en
cualquier momento, independientemente del hecho que el
colindante quiera ejercer su derecho de elevar un muro.
Otro punto a destacar en la norma en cuestin es la

referencia del derecho del colindante a elevar otro muro. Se
plantea aqu el supuesto que el vecino no adquiera la

607
medianera y con ello el derecho a cerrar las luces existentes,

sino que edifique una pared prxima que disminuya la utilidad
de las troneras porque les quita luminosidad, aun sin
clausurarlas.
d) Legitimacin
Sealamos antes que los lmites al dominio establecidos en

este apartado (vistas y luces) tiene por finalidad resguardar la
privacidad y seguridad de los vecinos linderos, cualquiera sea
su condicin jurdica respecto del inmueble. Con este
fundamento se admite que estn activamente legitimados para
solicitar la clausura de las troneras o ventanas no slo los
titulares dominicales sino todos los poseedores y aun los
tenedores en la medida que acrediten la violacin de las
disposiciones legales y el perjuicio que ello les causa(91).
Cuando las luces o ventanas estn ubicadas en la pared

divisoria de un edificio sujeto al rgimen de la propiedad
horizontal, se ha resuelto que el consorcio puede ser sujeto
pasivo de la accin incoada para que se cierren, por cuanto
aunque el muro pertenece en condominio a los consorcistas su
guarda se encuentra a cargo del consorcio(92).
IV. RESTRICCIONES VINCULADAS AL RGIMEN

DE LAS AGUAS
El rgimen jurdico de las aguas est contenido en un plexo

normativo que incluye las constituciones (nacional y
provinciales), el CCiv., el derecho administrativo y leyes
especiales, que no constituyen objeto de nuestro estudio.
Al tratar el objeto de los derechos reales y en especial las

cosas consideradas en relacin con las personas, hemos visto
que el Cdigo argentino clasifica las aguas en pblicas y
privadas segn stas pertenezcan al dominio del Estado o de

608
los particulares; las aguas que pueden ser objeto de propiedad

privada, as como su uso y goce, estn legisladas en el art. 239
que expresa: "Las aguas que surgen en los terrenos de los
particulares pertenecen a sus dueos, quienes pueden usar
libremente de ellas siempre que no formen cauce natural. Las
aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las
restricciones que en inters pblico establezca la autoridad de
aplicacin. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de
terceros ni en mayor medida de su derecho.
"Pertenecen al dominio pblico si constituyen cursos de agua

por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos
cursos de agua. El uso por cualquier ttulo de aguas pblicas, u
obras construidas para utilidad o comodidad comn, no les
hace perder el carcter de bienes pblicos del Estado,
inalienables e imprescriptibles.
"El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos

inferiores no da a los dueos de stos derecho alguno".
Por su parte el ttulo III del Libro IV del Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin se refiere a las aguas pluviales, a las
provenientes de vertientes y de fuentes y estn contenidas
dentro de las restricciones y lmites al dominio.
1. Aguas pluviales
1.1. Propiedad
En el Cdigo de Vlez se trataba minuciosa y

casusticamente todas las limitaciones al derecho de dominio y,

609
entre ellas el rgimen de las aguas; el art. 2635 fijaba el

dominio privado de las aguas pluviales en los siguientes
trminos: "Las aguas pluviales pertenecen a los dueos de las
heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre
disponer de ellas o desviarlas, sin detrimento de los terrenos
inferiores".
Como seala Lafaille(93)el tema relativo a la propiedad de las

aguas de lluvia no es una cuestin menor si se tiene en cuenta
que en nuestro pas, como en el resto de la tierra, hay grandes
extensiones donde escasean las corrientes, y por tanto la vida
y la productividad dependen de las aguas pluviales. Siguiendo
a Laquis(94)en este punto, cabe consignar que la norma
transcrita ha merecido discusiones en torno a cul es el modo
de adquirir el dominio de las aguas pluviales
A los fines de la interpretacin de la norma transcripta, la

doctrina se ha dividido en dos corrientes de opinin, una
entendi que el dominio de las aguas pluviales se adquiere por
apropiacin, en tanto otros sostuvieron que el modo de
adquisicin es la accesin. En la primera de las posturas
(apropiacin) milita Salvat(95)quien sostiene que debe haber un
acto de apropiacin por parte del dueo del fundo donde han
cado las aguas, o bien que stas se hayan estancado all
naturalmente. De no mediar la ocupacin, en caso que las
aguas se escurran al terreno vecino, pueden aprovechar a su
titular; ello por cuanto se asigna a las aguas de lluvia la
condicin jurdica de res nullius y, en ese carcter, pueden ser
apropiadas no slo por el titular dominical del terreno en el que
han cado, sino por quien las recoge.
En posicin opuesta, Lafaille(96)entiende que las aguas

pluviales se adquieren por accesin, sin necesidad del acto
voluntario que supone la apropiacin. Si las aguas devienen de
propiedad del titular dominical por accesin, al caer en lugares
pblicos pertenecen al Estado, quien faculta su uso y goce por
parte de la comunidad. Por el contrario, si es posible apropiarse
de esas aguas pluviales, el que as adquiere puede usarlas y
disponerlas ampliamente.

610
La discusin doctrinal antes reseada ha quedado zanjada

en el Cdigo vigente; en el aspecto que aqu interesa establece
el art. 1947 que "El dominio de las cosas muebles no
registrables sin dueo, se adquiere por apropiacin" y en la
enumeracin contenida en la norma se incluye "iii) el agua
pluvial que caiga en lugares pblicos o corra por ellos".
Se desprende entonces que, tal como lo seala Salvat, el

agua pluvial rene la condicin jurdica de res nullius y, en
consecuencia es susceptible de apropiacin. Si bien el
art. 1947 se refiere al agua pluvial que caiga en lugares
pblicos, su condicin de cosa sin dueo no vara aunque la
lluvia caiga en predios del dominio privado.
2. Aguas surgentes
El art. 239, antes referenciado, establece: "Las aguas que

surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus
dueos, quienes pueden usar libremente de ellas siempre que
no formen cauce natural...".
La primera aclaracin que merece este artculo se relaciona

con el concepto de aguas surgentes, que bien pueden ser
fuentes, vertientes, ojos de agua, manantiales, que desde el
punto de vista hidrolgico tienen diferencias de las que no se
hace eco el derecho, ya que la norma, en principio, abarca a
todas esas formas en que el agua, que procede de una capa
subterrnea, brota a la superficie(97). Sin embargo, el alto
Tribunal, llamado a decidir en una causa en la que se invocaba
la aplicacin del art. 2637 (del Cdigo velezano) entendi que
"es necesario distinguir 'fuente o manantial' de otro curso de
agua como es la 'vertiente'. As, en el art. 2350 el codificador
habla de 'vertiente' mientras que en el art. 2637, el mismo
codificador se abstiene de calificar el curso de las aguas 'que
brotan' en terrenos privados. Por ello entiendo que vertiente y
manantial no pueden ser entendidas como expresiones

611
sinnimas, de suerte que el art. 2350 y el 2637 se refieren a

distintos cursos de aguas. Si no fuera as, y se entendiera que
ambos vocablos son equivalentes, no podra evitarse la
contradiccin entre los artculos citados; tal contradiccin
consistira en lo siguiente: el art. 2350 exige como requisito
para considerar que 'una vertiente' sea privada, la circunstancia
de que nazca y muera dentro de los lmites de una misma
heredad; mientras el art. 2637 declara que por el solo hecho de
que las aguas 'broten' en el terreno de un particular, le
pertenecen aunque invadan predios o fundos de terceros"(98).
La segunda aclaracin se refiere a la propiedad de dichas

aguas: en principio, las aguas surgentes son atribuidas en
propiedad al titular del terreno en el cual brotan, quien puede
ejercer a su respecto todas las facultades que confiere el
dominio. Sin embargo, cuando las aguas surgentes constituyen
curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio
pblico y no pueden ser alterados por los particulares. En este
sentido afirma Spota que si las aguas de fuente llegan a formar
lveo natural, se convierten en un curso de agua pblica,
mientras que slo pertenece al propietario del fundo la fuente
misma, es decir, el caput fontis, pero el "curso de la aguas" es
pblico.
Marienhoff(99), doctrinario que ha estudiado a fondo el

rgimen de las aguas, consideraba que dichas aguas
pertenecan en propiedad al dueo del fundo emergente, con
fundamento en que todo curso de agua que proceda de un
manantial o vertiente, sigue la condicin jurdica del predio en
que nace, en cambio, todo curso de agua cuyo origen no sea
una vertiente o manantial pertenece al domino pblico. De
acuerdo a lo expuesto, todo manantial que "nazca en un predio
privado", aunque trasponga los lmites de dicho predio y siga
corriendo por otros terrenos, constituye una "propiedad
privada".
Resumiendo: en este punto el art. 239 contiene dos

supuestos: 1) las vertientes o manantiales que por su poco
caudal o la naturaleza del suelo no forman cauces, pertenecen
al propietario del fundo en el que surgen; 2) cuando la

612
corriente tiene magnitud para formar su propio lecho y su

caudal es importante, se la considera de dominio pblico(100).
2.1. La situacin de los fundos inferiores
Hace al curso natural de las aguas que stas se escurran

desde un terreno superior a otro inferior. Dado este fenmeno,
el legislador, si bien otorga la propiedad de las aguas surgentes
al dueo del fundo en el cual emanan, contempla tambin la
situacin de los fundos inferiores hacia los cuales escurren.
En este sentido dice el art. 239, in fine, dispone: "El hecho de

correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los
dueos de stos derecho alguno".
El propietario del fundo superior est habilitado para usar el

aguar surgente, pero, en la medida que esas aguas se deslicen
hacia los terrenos inferiores, la ley pone un lmite a ese uso: no
perjudicar al vecino; en este sentido la ley aplica una regla
genrica: "Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de
terceros ni en mayor medida de su derecho".
3. Aguas subterrneas
Las aguas subterrneas son las napas o venas que no han

salido al exterior, en contraposicin con las aguas surgentes
como los manantiales y las fuentes.
En cuanto a las aguas subterrneas, que son del dominio

pblico del Estado (art. 235, inc. c]), se permite al particular
propietario del fundo a extraerlas "en la medida de su inters y
con sujecin a las disposiciones locales". Entendemos que

613
tambin en este supuesto los dueos de los terrenos inferiores,

por los que pueda correr esa agua, no tienen sobre ellas
derecho alguno (conf. art. 239, in fine).
Del juego armnico de los arts. 235 y 239 resulta que cuando
se trata de aguas subterrneas, al ser del dominio pblico del
Estado, el propietario del terreno podr extraerlas en su
beneficio con las limitaciones que establezca la reglamentacin
respectiva; las aguas que no corren por cauces naturales
pertenecen al titular dominial quien puede usarlas y tambin
cambiar su direccin, siempre dentro de los lmites que fije la
reglamentacin local y respetando el principio de no perjudicar
a terceros.
4. Aguas pblicas
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin incluye entre las

restricciones y lmites al dominio un artculo (1975) destinado a
regular el uso y goce de las aguas que pertenecen al dominio
pblico del Estado, bajo el rtulo Obstculo al curso de las
aguas.
Dicho cuerpo legal, en su art. 235, enumera las cosas que

son consideradas bienes del Estado y entre ellas, el inc. c), al
que ya nos hemos referido, incluye "los ros y dems aguas
que corren por cauces naturales, los lagos navegables y toda
otra agua que tenga o adquiera aptitud de satisfacer usos de
inters general...". Ms adelante, el art. 237 regula su
aprovechamiento en estos trminos: "Las personas tienen su
uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales".
La reglamentacin contenida en el art. 1975 tiene por

finalidad efectivizar la manda del art. 237 citadosupra,
quedando a su vez gran parte de la regulacin en este sentido
en la esfera del derecho administrativo, como lo admite
expresamente el art. 1970 inserto en este mismo captulo: "Las

614
limitaciones impuesta al dominio privado en el inters pblico

estn regidas por el derecho administrativo...".
Dado que los particulares tienen el uso y goce de los bienes

del Estado, nadie debe impedir el ejercicio de este derecho.
Por otra parte, el Estado, en ejercicio de su poder de polica,
tiene facultades para reglamentar el uso de las aguas que
forman parte de su dominio, otorgar concesiones, o prohibirlo
en determinadas pocas del ao, as como facultar a un
particular para desviar el curso de las aguas.
Entre las restricciones contenidas en el CCyCN algunas

tienden a resguardar el inters pblico en tanto que otras
contemplan el inters de los particulares.
4.1. Restricciones en inters pblico
El art. 1975 prescribe: "Los dueos de inmuebles linderos a

un cauce no pueden realizar ninguna obra que altere el curso
natural de las aguas, o modifique su direccin o velocidad, a
menos que sea meramente defensiva. Si alguno de ellos
resulta perjudicado por trabajos del ribereo o de un tercero,
puede remover el obstculo, construir obras defensivas o
reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su
estado anterior y reclamar del autor el valor de los gastos
necesarios y la indemnizacin de los daos".
"Si el obstculo se origina en un caso fortuito, el Estado slo

debe restablecer las aguas a su estado anterior o pagar el valor
de los gastos necesarios para hacerlo".
Los ribereos, por el hecho de estar a la vera de los ros, no

tienen mejor derecho que el resto de la comunidad y por lo
tanto no pueden realizar obras que afecten el uso comn. La
prohibicin antedicha se impone no slo a los ribereos sino a
cualquier particular que intente las acciones a que se refiere la

615
norma, en consonancia con el principio de uso y goce comn

de las aguas pblicas.
Cabe recordar que la Constitucin Nacional establece como

un derecho de los ciudadanos a la libre navegacin, razn por
la cual el titular del fundo ribereo no puede realizar actos que
impidan de algn modo la navegacin, salvo que las obras a
realizarse o realizadas sea meramente defensivas.
En el supuesto de violar esa prohibicin la sancin consistir

en la demolicin de las obras y el pago de daos y
perjuicios(101). Si fueren motivadas por culpa de alguno de los
ribereos, que hiciese obra perjudicial, o destruyese las obras
defensivas, los gastos sern pagados por l, a ms de la
indemnizacin del dao.
Es necesario mencionar que el art. 1975 se refiere a los

cauces de agua, expresin que resulta abarcativa de los ros
navegables, no navegables y, en general, de todas las aguas
de propiedad del Estado y aprovechamiento comn, quedando
superadas las divergencias doctrinarias respecto del alcance
de la prohibicin.
4.2. Restricciones en inters de los ribereos
Por otra parte, el art. 1975 establece restricciones al uso de

las aguas pblicas, pero no ya en el inters general, sino en
beneficio de los ribereos.
Dice al respecto la norma citada: "Si alguno de ellos (dueos

de inmuebles linderos a un cauce) resultare perjudicado por
trabajos del ribereo o de un tercero, puede remover el
obstculo, construir obras defensivas, o reparar las destruidas,
con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior".

616
Se plantean en este caso situaciones en las que por efectos

de la naturaleza o por la mano del hombre, la accin de las
aguas pblicas causan perjuicio a los fundos ribereos; en ese
caso su ocupante (titular de derecho real o poseedor) queda
habilitado para realizar las obras necesarias para impedir o
limitar la erosin que se ha producido o que amenaza
continuar.
Cuando el ribereo realiza las obras amparado por el

derecho que le confiere el art. 1975, quin debe soportar su
costo?
La respuesta la brinda la misma norma antes transcrita, y

debe ser separada en dos partes:
i) cuando las alteraciones en el curso de las aguas pblicas,

que han hecho necesaria la realizacin de las obras, han sido
producidas por caso fortuito o fuerza mayor, deben ser
soportadas por el Estado, en su calidad de titular dominical; en
subsidio el obligado a la reparacin puede pagar el valor de los
gastos necesarios para efectuarla;
ii) cuando las alteraciones antedichas fueron motivadas por

culpa o negligencia de alguno de los ribereos o por un tercero,
estos no slo debern soportar el costo de las obras realizadas
sino que adems, resultan de aplicacin los principios
generales de responsabilidad y, en consecuencia, debe reparar
los daos provocados a terceros.
Una cuestin que plantea reiteradamente la doctrina, y que

no est prevista en la legislacin nacional, es la
responsabilidad que le cabe al Estado por omisin en tomar las
medidas necesarias para evitar daos causados por las aguas
pblicas. Si bien sta es una temtica que nos excede en tanto
est inserta en el derecho de daos, es atinente sealar que el
alto Tribunal ha instado a la provincia de Buenos Aires a
proveer soluciones tendientes a atemperar los perjuicios que
causa la permanencia de las aguas en terrenos privados(102).
Tambin cabe consignar que en gran cantidad de causas en
las que se demand al Estado por daos y perjuicios
generados por inaccin de su parte o realizacin defectuosa de

617
trabajos destinados a disminuir los efectos nocivos de las

inundaciones, la Corte Suprema hizo lugar a tales
pretensiones, condenando a la provincia de Buenos Aires a
pagar los daos causados con ms sus intereses(103).
4.3. Recepcin de agua, arena y piedras
En primer trmino, cabe hacer aqu algunas aclaraciones: la

primera referida al concepto de vecindad y la otra con respecto
a la calidad de las aguas reguladas en estas disposiciones.
Esta categora de lmites al dominio, relacionada con las

aguas que gotean, se escurren o almacenan, se aplica a otro
fundo, expresin que denota que los supuestos del art. 1976 no
incluyen slo a los fundos contiguos, dado que el agua al correr
puede afectar fundos cercanos sin necesidad de ser
colindantes. Cabe recordar que en cuanto a los lmites al
dominio se refiere, la ley toma siempre en consideracin los
inmuebles y no sus titulares, de tal modo es indiferente que los
dueos de los fundos superiores o inferiores sean personas
privadas o pblicas.
En cuanto a la calidad de las aguas, el codificador impone a

los fundos inferiores tolerar el paso de las aguas que
naturalmente descienden de los terrenos superiores, "si no han
sido degradadas ni hubo interferencia del hombre en su
desplazamiento".
4.3.1. Aguas

618
En el texto de la norma est claramente indicada la intencin

legislativa: las aguas a las que se refiere son las que fluyen en
forma natural, sin intervencin humana, y puede tratarse de
aguas pluviales, de deshielo, de vertientes, que se escurren
como consecuencia de la inclinacin del terreno.
En cambio, no tiene esa obligacin cuando se trata de las

aguas que salen al exterior por la industria del hombre
(subterrneas), o las de lluvia cadas en techos, goteraje y las
utilizadas o servidas. En el caso de las aguas subterrneas, no
obstante provenir de la industria del hombre, existe la
obligacin de recibirlas cuando esas aguas se vuelven
incontenibles, pagndose por el dueo del fundo superior los
daos y perjuicios que se pudieren producir.
Cuando la acumulacin de las aguas que debe recibir el otro

fundo causare inundaciones, derrumbes u otros perjuicios al
fundo inferior, su propietario nada podr reclamar al dueo del
inmueble desde el cual descendieron las aguas, salvo que
ste, contraviniendo la disposicin legal, hubiere efectuado
diques u otro tipo de obras tendientes a desviar el cauce
natural.
El propietario del fundo superior debe respetar la prohibicin

de efectuar las obras antes referidas dado que stas pueden
perjudicar la situacin del vecino, en tanto que el dueo del
fundo inferior debe tolerar los perjuicios que pueda producirle el
paso natural de las aguas.
Cobra especial inters determinar si las obras realizadas en

el fundo inferior tienen por objeto impedir la entrada de aguas
que tiene obligacin de recibir, conforme las normas que
analizamos hasta aqu, o si, por el contrario, se trata de la
recepcin de alguna de las clases de lquidos que la ley no le
impone tolerar. Si bien el propietario del terreno inferior est
obligado a recibir las aguas que naturalmente descienden a l
de los terrenos superiores, sin derecho a indemnizacin
alguna, le est prohibido al dueo del terreno superior agravar
la sujecin del terreno inferior dirigiendo las aguas a un solo
punto o haciendo de cualquier modo ms impetuosa la

619
corriente, de manera que pueda perjudicar el terreno

inferior(104).
4.3.2. Piedras y arena
Como consecuencia del deber de tolerar las aguas pluviales,

los dueos de los fundos inferiores tambin deben soportar las
piedras y arena que arrastren las aguas.
En principio, esos materiales permanecen en el fundo inferior

sin que puedan reclamarlas los propietarios de los terrenos
superiores. Por el contrario, si se renen los requisitos de la
avulsin, el propietario del fundo superior puede reclamarlas
por el plazo de seis meses, en tanto no se hubieran adherido al
suelo(105).
4.3.3. Extraccin artificial
En virtud de las normas que el Cdigo contiene al tratar los

lmites del dominio, los propietarios de los fundos inferiores
estn obligados a recibir las aguas que naturalmente
desciendan de los terrenossuperiores no estando
comprendidas dentro de tales aguas aquellas que desciendan
o que hayan salido al exterior por el trabajo del hombre, ni las
aguas pluviales cadas de los techos o de los depsitos en que
hubieren sido recogidas, ni las aguas servidas que se hubiesen
empleado en la limpieza domstica o en trabajos de fbrica,
salvo cuando fuesen mezcladas con el agua de lluvia. Tales
limitaciones se extienden a recibir las arenas y piedras.

620
Sin embargo, el art. 1976 contiene una excepcin a dicha

regla: cuando por la mano del hombre, por ejemplo
construyendo canales, utilizando bombas de extraccin de
agua, molinos etc., el agua es derivada artificialmente a fin de
que desemboque en los fundos inferiores, el titular del fundo
que las recibe no puede oponerse, "si se prueba que no causan
perjuicio a los inmuebles que las reciben". Es decir que el
ocupante del fundo superior que realiz las obras en provecho
propio no puede agravar la condicin del terreno inferior.
En ese sentido se ha resuelto que "Una cosa es la obligacin

de los fundos inferiores de recibir las aguas que naturalmente
descienden de los terrenos superiores... Los actores en tal
sentido, no podran impedir el escurrimiento de aguas por su
fundo; es una restriccin legal al dominio impuesta por dicha
norma. Otra cosa es que la demandada realizare un verdadero
canal obra artificial y que a su vez debe mantenerse
mediante trabajos especiales con el objetivo de evitar el
anegamiento de toda zona urbana. No se ha demostrado en la
causa, ninguna razn legal que imponga a los accionantes
soportar tal restriccin artificial de su derecho de dominio,
que se presume pleno y libre e ilimitado, art. 2523, CCiv., as
pues, la obra pudo sobrevenir por contrato, por constitucin de
servidumbre o aun por expropiacin"(106).
V. INMISIONES INDIRECTAS O INMATERIALES:

ART. 1973
En primer trmino cabe dejar sentado que esta norma se

corresponde con el anterior art. 2618 del Cdigo de Vlez, con
las modificaciones introducidas por la ley 17.711.
El art. 1973 CCyCN, en la actual redaccin, dice: "Las

molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad,
ruidos vibraciones o daos similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal

621
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y

aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas.
"Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden

disponer la remocin de la causa de la molestia o su cesacin y
la indemnizacin de los daos. Para disponer el cese de la
inmisin, el juez debe ponderar especialmente el respeto
debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el
inters general y las exigencias de la produccin".
Conforme la clasificacin de las molestias o injerencias que

vertimos supra(107)las enumeradas en el art. 1973 pertenecen a
la categora de inmisiones indirectas o inmateriales; a los
factores causantes de molestia incluidos en la norma cabe
agregar cualquier otro que, reuniendo caractersticas similares,
se inmiscuya en el fundo vecino perturbando el uso y goce del
inmueble. Hay que tener en cuenta que la enumeracin del
artculo que analizamos es enunciativa y as lo corrobora la
expresin utilizada en su texto: luego de referirse al humo,
calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones aade o
inmisiones similares.
1. Conexidad con el derecho ambiental
El nuevo Cdigo, siguiendo el derrotero del art. 2618 antes

vigente que en consonancia los anteriores arts. 2513 y 2514
dieron cabida legislativa a la teora del abuso del derecho,
entroniza un nuevo paradigma del derecho de dominio: su uso
regular y la necesidad de contemporizar las facultades del
propietario y la de sus vecinos. Sin embargo, la cuestin no
excede la esfera del derecho privado.
La reforma constitucional de 1994 recepta la preocupacin

de la comunidad internacional por el cuidado del medio
ambiente y en el art. 41 implementa el derecho que le asiste a
todos los habitantes "a un ambiente sano, equilibrado, apto

622
para el desarrollo humano y para que las actividades

productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber
de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la
obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley".
En cumplimiento del mandato constitucional se dicta la

legislacin especfica (ley 25.675(108), ley 25.612(109), ley
25.670(110), ley 25.916(111), entre otras) y quedan configurados
dos campos diferentes: el mbito personal que se cie a las
relaciones reales del derecho de vecindad, con el art. 1973 del
CCyCN como eje rector, y el dao ambiental, con sustento en
el art. 41 de la Constitucin Nacional(112). La evolucin de esta
ltima disciplina desplaz parcialmente el epicentro de la
prevencin y reparacin de daos por inmisiones inmateriales
que aqu tratamos hacia la rbita del derecho ambiental,
manteniendo aqul su vigencia particularmente en lo atae al
conflicto bilateral por daos entre vecinos(113).
Las dos vertientes mencionadas motivan que, en el supuesto

de inmisiones inmateriales intolerables, estrechamente
conectadas con el derecho ambiental, se entrecruzan
diferentes principios, normas, reglas y valores jurdicos: el
derecho constitucional a un mbito sano, equilibrado, apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras, la proteccin de la salud y su tutela
constitucional (art. 41, CN); el derecho de propiedad de los
particulares y de los empresarios (art. 17, CN); el principio
del alterum non laedere que predica que nadie debe producir
daos a los dems (art. 19 CN)(114).
Por el bien jurdico que resguarda, la proteccin del medio

ambiente se incluye en la esfera del derecho pblico, en tanto
que la proteccin de la propiedad se refiere a intereses
particulares, sin embargo se da la paradoja que la problemtica
de las inmisiones inmateriales o indirectas puede ser analizada
desde una u otra normativa conforme las reglas que le son
propias.

623
Se ha afirmado que "el dao ambiental es una expresin

ambivalente, pues tanto sirve para enunciar la lesin al inters
comn que la actividad humana causa al medio ambiente, en
cuyo caso se lo llama 'impacto ambiental', as como el perjuicio
que ste ocasiona de rebote a los 'intereses particulares' de las
personas sometidas al ambiente degradado que afecta su
calidad de vida como derecho subjetivo" y que "en nuestro pas
este concepto lo da el art. 2618 (actual
art. 1973) CCiv. respecto del acceso de la normal tolerancia
entre vecinos" (115). De este modo podra hablarse de dao
ambiental de carcter general o particular, este ltimo incluido
entre las previsiones de la norma que analizamos(116); cuando
la afectacin es a nivel privado la va de accin es la del
art. 1973.
La jurisprudencia ha resuelto que "la contaminacin del

medio ambiente otorga a los damnificados tres clases de
acciones distintas a fin de lograr la reparacin de los daos por
ella provocados: a) una que corresponde al inters y accin de
vecindad (arts. 2618 y 2619 CCiv.); b) otra que corresponde a
todo ciudadano en mrito al derecho genrico de
aprovechamiento de los bienes pblicos en su carcter de
habitante del pas y c) una ltima que conduce a la proteccin
del medio ambiente y responde a un inters de
conservacin"(117).
Entendemos que todas las cuestiones referidas al dao

ambiental exceden el mbito ms reducido de las relaciones de
vecindad, sin perjuicio que iniciada esta ltima accin se
alegue y pruebe adecuadamente que las molestias no slo
afectan a las personas que las invocan sino que, adems, su
expansin genera contaminacin o "produce ruptura de la
percepcin visual, degradacin del ecosistema, prdida de la
calidad intrnseca y extrnseca del paisaje" y que "la actora es
perjudicada directa pues tiene una vivienda construida en el
fundo contiguo al depsito de los desechos"(118), en cuyo caso
deber resolverse (en mrito a las pruebas rendidas en la
causa) si los residuos depositados en el inmueble contiguo al
de la demandada son peligrosos, provocan contaminacin
ambiental, contienen hipoclorito de sodio que contaminan las

624
aguas y los suelos , y si hay degradacin del medio ambiente

con afectacin del paisaje.
En estas situaciones puntuales la solucin por la reparacin

o recomposicin del dao ambiental desborda el marco
bilateral del proceso, puesto que al dar respuesta a lo
peticionado, se har lo propio con la comunidad(119).
La diferencia entre las molestias generadas en las relaciones

de vecindad y aquellas que derivan en un dao ambiental tiene
tambin incidencia en cuanto a la legitimacin activa: la
legitimacin de las personas invocadas en el art. 43 CN para
promover una accin de amparo, entre los que se encuentra el
Defensor del Pueblo, se circunscribe a los supuestos en que se
encuentren comprometidos derechos de incidencia colectiva
relacionados con el medio ambiente, la salud pblica, los
servicios pblicos, y no derechos subjetivos, individuales o
exclusivos de los ciudadanos o usuarios(120). Cuando se ha
afectado un derecho subjetivo, es el damnificado quien deber
reclamar el cese de las molestias y el resarcimiento del
perjuicio sufrido.
Las disparidades sealadas, que conllevan la aplicacin de

normas especficas segn se trate de regular las relaciones de
vecindad o las que derivan en dao ambiental, ameritan un
estudio tambin diferenciado y en ese sentido es bien sabido el
auge y la importancia que tiene en la actualidad el derecho
ambiental. Por ello no corresponde en esta obra y
especficamente en el punto relativo a las inmisiones
inmateriales reguladas en el art. 1973, adentrarse en una
temtica que merece ser analizada desde una ptica particular.
Adherimos a la tesitura de la unidad del derecho, sin embargo
debemos reconocer que cada una de las especialidades
maneja principios, normas y reglas que les son propias por lo
cual la interconexin entre ellas requiere un trabajo
multidisciplinario que excede los lmites de este libro.

625
2. Condiciones de aplicacin del art. 1973
i) La molestia debe provenir de un fundo vecino. Dijimos

antes, al verter el concepto de restricciones al dominio por
relaciones de vecindad, que no es necesario que el inmueble
del cual emana la incomodidad linde con el perjudicado(121). S
se requiere que se trate de fincas vecinas, no importando si se
trata de viviendas, oficinas, negocios, departamentos, fbricas,
industrias, explotaciones agrarias, etc. Se configura el supuesto
previsto en este artculo cuando los elementos que causan el
disturbio y perjudican se originan en una heredad que no es la
propia pero sus efectos se expanden al fundo ajeno.
ii) La inmisin debe ser cuantificable. El elemento que causa

la molestia (humo, olores, ruidos) no necesita ser palpado pero
s medido a los fines de establecer si queda encuadrado en los
parmetros que hacen a las incomodidades propias de la vida
comunitaria o si, por el contrario, exceden la normal tolerancia.
iii) La inmisin debe ser permanente. La permanencia no

implica continuidad, es decir: no es necesario que el ruido se
perciba a toda hora y durante todo el da, puede ser
discontinuo pero repetido a intervalos ms o menos regulares;
por el contrario si en un departamento hay una fiesta una o dos
veces al ao y en esos momentos se eleva el volumen de la
msica, el hecho por s solo no encuadra en las previsiones del
art. 1973. La permanencia de la inmisin depender de la
estabilidad de la fuente de generacin de las molestias.
iv) Afectacin del inmueble ajeno. El humo, los ruidos, u

olores se introducen en la esfera de exclusin ajena,
comnmente en el inmueble que habita el afectado. El
art. 1941 del CCyCN reconoce al propietario de un inmueble
ciertos derechos sobre l, entre los que menciona el de usarlo,
disponerlo y gozarlo; cuando, por ejemplo, se lo priva del
descanso nocturno en razn de los ruidos intolerables
producidos por la actividad comercial desplegada en el fundo
vecino se est invadiendo su esfera de exclusin. En este
sentido la doctrina coloca a la persona en el centro de las
relaciones de vecindad atendiendo a la afectacin de sus
derechos fundamentales y, en consecuencia, defendiendo los

626
mismos independientemente de la relacin con un fundo

afectado(122).
v) La molestia debe ser generada por un hecho humano. En

su origen el humo o los olores deben haberse producido por un
hecho humano sin perjuicio que luego causas naturales
hubieran coadyuvado en su diseminacin (por ejemplo el
viento); distinta es la situacin cuando las molestias son
producidas por hechos de la naturaleza (agua acumulada por
lluvias intensas que derrama en el fundo lindante).
vi) No es necesario que la inmisin cause dao. Las

inmisiones indirectas son tales, por la simple razn de penetrar
en la esfera de exclusin ajena, sin que sea necesario que se
configure un dao(123). Existe consenso en que la
responsabilidad prevista por esta norma se funda en un factor
objetivo de atribucin ajeno a la idea de culpa, en
consecuencia el damnificado no debe probar la intencionalidad
del propietario del fundo del que provienen las molestias, sino
la inmisin indirecta, las turbaciones que sta causa y la
relacin de causalidad(124). Sin perjuicio de tratar este tema ms
adelante, cabe tener en cuenta que cuando se ha producido un
dao (en sentido estricto) que persiste al cese de la inmisin,
se aplicarn los principios generados a partir de la teora de la
responsabilidad civil que prev el dao causado por las cosas
(arts. 1757 y ss.). Cabe aqu distinguir entre la indemnizacin
de tales daos y el cese de las molestias previsto en el artculo
1973; este ltimo regula y pone freno a la intolerancia o uso
excesivo de la propiedad.
vii) La inmisin debe exceder la normal tolerancia. En los

trminos del art. 1973 las molestias causadas por inmisiones
indirectas reciben la calificacin de tales, en tanto excedan
la normal tolerancia, concepto que merece prrafo aparte.
3. Concepto de normal tolerancia

627
En principio, el uso regular de la propiedad no puede ser

coartado(125)y los vecinos deben soportar las molestias propias
del lugar; en ese sentido no es indistinto vivir en una ciudad o
en zonas rurales, en una casa o en un departamento, en
barrios residenciales o comerciales, hay humo, olores y ruidos
que soportamos a diario porque son parte de la vida moderna.
Sin embargo, cuando esas molestias superan la normal

tolerancia entran en tensin los intereses del titular dominial por
una parte y los de la persona afectada por las inmisiones. La
ley nicamente restringe el goce del derecho de propiedad
cuando la molestia excede lo tolerable y afecta el normal
desenvolvimiento pacfico de la vida en sociedad. Las
condiciones del lugar, barrio o vecindario residencial,
industrial, etc. tienen fundamental importancia para decidir
sobre el alcance de otra de las pautas, entre ellas: la prioridad
en el uso(126); en tanto ciertas molestias que parecern
soportables en un barrio industrial o comercial, excedern la
"normal tolerancia" en una zona residencial(127).
En este punto los jueces debern evaluar las circunstancias

de tiempo y lugar para llegar a determinar, en el caso concreto,
si se ha afectado la esfera de exclusin, es decir si los gases
txicos o ruidos comprobados y medidos superan la tolerancia
del hombre medio comn, independientemente que la persona
perjudicada resulte ms o menos sensible a esos factores. Por
debajo de ese lmite de tolerancia los vecinos deben soportar
una serie de incomodidades provenientes de fincas prximas
en aras de la convivencia pacfica impuesta por la modernidad,
resultando una restriccin al derecho de propiedad(128).
Cuando el accionar del dueo del predio del cual provienen

las molestias excede el uso regular de la propiedad, ya fuera
por culpa o dolo, su conducta no queda subsumida en las
previsiones del art. 1973 del CCyCN sino en el marco ms
amplio de la responsabilidad por daos(129).

628
3.1. Uso regular de la propiedad
Promovida la demanda, el juez est facultado para ordenar la

cesacin de las molestias y adems otorgar la indemnizacin
de los daos, si correspondiere, a cuyo fin el prr. 2 del
art. 1973 establece algunas pautas que debern ser tenidas en
cuenta para evaluar la situacin de hecho y decidir en
consecuencia. Se enumera all: el respeto al uso regular de la
propiedad, la prioridad en el uso, el inters general y las
exigencias de la produccin. Entendemos que dicha
enunciacin no agota ni limita las facultades judiciales en la
materia.
La teora de la inmisin, ya receptada en el derecho alemn,

parte del principio segn el cual el propietario no puede impedir
la produccin de ruidos, olores, etc., provenientes del fundo de
otro, si el efecto producido no importa ningn perjuicio o ste
es insignificante, por lo cual debe desecharse, a los efectos de
esta norma, el causado por el uso normal segn las
costumbres locales.
Este concepto se relaciona directamente con el de normal

tolerancia a que hace referencia la norma y analizamos supra.
En las II Jornadas Rosarinas de Derecho Civil(130)se aprob

por unanimidad que las llamadas inmisiones ideales deben ser
juzgadas y sancionadas a la luz de los principios de abuso del
derecho. Va de suyo que la nocin de uso regular de la
propiedad se contrapone con el uso abusivo, por lo cual es slo
en este ltimo supuesto cuando resulta de aplicacin la norma
contenida en el art. 1973.
3.2. Prioridad en el uso
El art. 1973, prr. 2, entre las pautas a tener en cuenta por

el juez que interviene en las situaciones de hecho en l

629
contempladas, incluye "la prioridad en el uso". Ello no implica

que si hay una fbrica que produce ruidos insoportables o
discotecas que alteran la tranquilidad nocturna, el solo hecho
de estar en funcionamiento con anterioridad al momento que
una persona se instala a vivir en el barrio impide que se ordene
su cese(131)ya que esa prioridad en el uso no lo excluye del
cartabn general de no hacer un ejercicio abusivo de su
derecho de dominio. Vale decir que, si tratara de residuos
peligrosos o contaminantes, la preexistencia no impedira
ordenar la cesacin de la actividad inmisiva(132).
En base a dicho parmetro se resolvi que "si bien es cierto

que al adquirir su casa no pudo pasarles desapercibido a los
actores que en el inmueble lindero funcionaba una subestacin
de electricidad, perteneciente a la demandada, ni tampoco el
ruido que producan los transformadores que en aqulla
funcionaban las veinticuatro horas del da, tambin lo es que
esta circunstancia no implica que los demandantes se vean
condenados de por vida a sufrir la perturbacin de su reposo
por dichos ruidos molestos, a pesar de que los mismos podran
dejar de tener ese carcter si la accionada adoptara las
medidas aconsejadas por los peritos u otras que parezcan
adecuadas a tal fin"(133).
Lo que determina la prioridad en el uso de un fundo no es la

fecha de adquisicin del dominio sino el momento a partir del
cual se desarroll la actividad que se considera generadora de
molestias, por lo que el actual titular podra invocar el uso de su
transmitente, habida cuenta que este cartabn debe ser
entendido como una prioridad cronolgica entre los fundos a fin
de establecer la prioridad a que se refiere el art. 1973(134).
3.3. Inters general y exigencias de la produccin
El art. 1973, in fine, dispone que el juez debe ponderar... el

inters general y las exigencias de la produccin, requisito que

630
tiene su razonabilidad si se entiende los derechos de los

vecinos no deben paralizar las actividades econmicas que
traen beneficios a la sociedad. Hay ciertas industrias, como la
generacin de energa elctrica o trmica, de la alimentacin,
la elaboracin de productos qumicos y medicamentos o de
elementos necesarios para la defensa nacional, etc., a veces
no se puede lograr sin provocar ruidos, olores, emanaciones,
trepidaciones y otras molestias e incomodidades inevitables
que exceden una tolerancia normal. Por lo dems, esos
menesteres constituyen fuentes de trabajo, con todos los
beneficios de orden econmico y social que ello supone(135).
Tambin en esta situacin estn en pugna dos intereses

jurdicamente protegidos: por una parte, el derecho de trabajar
y ejercer toda industria lcita, y por la otra, el usar y disponer de
la propiedad, ambos de raigambre constitucional, es funcin
judicial equilibrarlos razonablemente contemporizando las
exigencias de la produccin y el respeto al uso regular de la
propiedad. Habr que tener en cuenta que contemplar las
exigencias de la produccin no elimina la obligacin de realizar
todas las instalaciones requeridas para evitar daos y
molestias acudiendo a los medios que la tcnica imponga para
prevenir perjuicios a la salud de los vecinos(136).
En lneas generales se puede afirmar que los jueces han

hecho prevalecer el criterio de prevencin efectiva del dao
mediante la supresin, si ello es posible, de la fuente
productora de ruidos molestos, emanaciones, etc., procurando
mantener la industria o establecimiento comercial, llegando, en
casos extremos, a disponer el cierra de la actividad de la
industria generadora de molestias intolerables hasta que se
cumplimentaran las medidas necesarias para eliminarlas o
morigerarlas.
En los supuestos excepcionales en los cuales la fuente

productora de molestias no pueda eliminarse sin afectar la
produccin, en los trminos del art. 1973, el juez deber
conceder las indemnizaciones que correspondan a las
perturbaciones que se hubieran producido.

631
3.4. Autorizacin administrativa
El art. 1973 hace expresa mencin del supuesto en

que mediare autorizacin administrativa (prr. 1, in fine) y el
lugar del cual provienen las molestias, humo, olores, etc.
hubiera cumplido los recaudos impuestos por las
reglamentaciones dictadas por la autoridad local, sealando
que esa circunstancia no exime del cumplimiento de las
obligaciones de vecindad.
La jurisprudencia nacional ha resuelto que "A pesar del

cumplimiento de las normas municipales con respecto a la
instalacin y funcionamiento de una fbrica, existe el derecho a
reclamar la indemnizacin por daos causados por aqulla,
que provocan molestias vecinales, en virtud del art. 2619", por
el contrario "el incumplimiento de normas municipales por parte
de la fbrica carece de relevancia si en la finca de los vecinos
no se detect un ruido superior al tolerable"(137).
El anlisis de los precedentes doctrinarios y jurisprudenciales

permite concluir que la incidencia de la autorizacin
administrativa est marcadamente debilitada, toda vez que
predomina la postura de analizar la actividad daosa en
concreto por sobre la mera observancia de las
reglamentaciones locales; en cambio la ausencia de
autorizacin administrativa es un parmetro de apreciacin de
la conducta del demandado.
4. Naturaleza del proceso
En primer trmino hacemos notar que en tanto la ltima parte

del art. 2618 del Cdigo de Vlez prescriba: "El juicio tramitar

632
sumariamente", dicha frase no ha sido reproducida en el actual

art. 1973(138).
La naturaleza de la accin a iniciar para hacer cesar las

molestias es de carcter real o personal? Ante la ausencia de
aclaracin legislativa al respecto la doctrina se ha dividido entre
quienes sostienen que la accin tendiente al cese de las
molestias es de carcter real y quienes la consideran de
naturaleza personal. La diferencia es abismal si se considera
que de la postura que se adopte depender la legitimacin
activa y el plazo de prescripcin que se le asigne.
i) Accin real. Las restricciones y lmites al dominio son

inherentes a dicho derecho real, de all que su violacin debe
ser denunciada y reparada por va de las acciones reales, sea
sta confesoria o negatoria. Las molestias o inmisiones
inmateriales para el caso que nos interesa invaden la
esfera de exclusin del titular dominial y perturban el ejercicio
de su derecho, de all que sera la accin confesoria la va
procesal adecuada para recobrar su plenitud. En este sentido
interpreta Alterini(139)que en el concepto de plenitud que invoca
la accin confesoria quedan incluidos los derechos inherentes
a la posesin a que se respeten las restricciones y lmites al
dominio, que obran como anverso de las restricciones y lmites
impuestos en el CCiv. De este modo la tutela jurdica que
implementa el art. 1973 no se limita a recursos ante la
administracin o a acciones de daos y perjuicios sino que
tambin queda respaldada por la accin confesoria.
En el mismo sentido sostiene Aren(140)que "esta accin

tutela a los titulares de todos los derechos reales que se
ejercen por la posesin cuando se violan las restricciones y
lmites, que impuestas al dominio en el ttulo VI del libro III, se
extienden a todos los derechos de contenido menor...".
Dentro de la corriente de opinin que postula como accin

real aquella derivada de las restricciones al dominio, hay
quienes se inclinan por proponer la accin negatoria y no la
confesoria(141).

633
En todo caso, sea que se opte por la accin confesoria o por

la negatoria, la cuestin ms difcil de argumentar se relaciona
con la legitimacin activa; por tratarse de acciones reales los
legitimados sern siempre los titulares de derechos reales por
lo cual quedaran sin proteccin frente a la inmisiones
indirectas las personas que aun sin detentar esa calidad se ven
perjudicados por ellas.
ii) Accin personal. Con fundamento en la doctrina

italiana(142)se ha considerado que el art. 1973 (art. 2618
del CCiv. anterior) confiere una accin personal a todo sujeto
que, en su calidad de vecino, se vea perturbado por las
molestias all mencionadas. En esta tesis, la legitimacin, tanto
activa como pasiva, corresponde no slo a los titulares de
derechos reales que se ejerzan por la posesin sino tambin al
tenedor u ocupante en inters ajeno. En este sentido se ha
firmado que esta accin deriva de la vecindad y no de la
propiedad, de ah que se tiene en contra del que ejerce la
actividad molesta, sea o no propietario(143); la figura normativa
en cuestin seala el ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos, evidenciando que lo determinante es la actividad que
ocasiona las molestias que exceden la normal tolerancia
(aspecto objetivo), y en consecuencia quien la desarrolla
(aspecto subjetivo) es el legitimado pasivamente por los daos
ocasionados en las relaciones de vecindad, es el que realiza la
actividad que se atribuye perturbadora para el colindante y,
eventualmente lo ser el tambin titular del inmueble si conoca
el destino para el que el mismo sera utilizado(144).
Otro de los argumentos que sostienen esta postura se basa

en el carcter dual de la accin que autoriza el art. 1973: la
cesacin de las molestias ocasionadas, por una parte, y la
indemnizacin de los daos causados por la otra.
iii) Nuestra opinin: Entendemos que la accin tendiente a

hacer cesar las molestias ocasionada por las inmisiones a que
se refiere el art. 1973 se inserta en el campo de las relaciones
reales(145)y no de los derechos reales, lo cual permite catalogar
dicha accin como personal, sin perjuicio del ejercicio de las
defensas posesorias y reales, si se reunieran los requisitos de
procedencia de unas y otras.

634
En efecto, cual es el inters tutelado por el art. 1973? La

respuesta es unvoca: las relaciones de vecindad.
Por otra parte, qu protegen las acciones reales? La

respuesta la brinda el art. 2247: la defensa de la existencia,
plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que
impidan su ejercicio.
Resulta entonces que si se parte de las relaciones de

vecindad y no de las de dominio, la accin es personal.
En esta concepcin quedan legitimados para reclamar el

cese de las molestias o la indemnizacin, tanto el propietario
del fundo afectado por el uso excesivo, como tambin quienes
ocupen el fundo vecino en virtud de otro derecho real o
personal, que son quienes soportan las molestias excesivas.
Como contrapartida, ser legitimado pasivo tanto el

propietario del inmueble (incluyendo al titular dominical y a
otros titulares de derechos reales que se ejercen por la
posesin) como el locatario o quien lo ocupa en virtud de
cualquier relacin real(146).
La doctrina que se inclina por calificar la accin del art. 1973

como real, y especficamente la accin confesoria, parte de la
conceptualizacin de esta ltima: la defensa del derecho real
que se ejerce por la posesin ante actos que constituyan una
turbacin (art. 2248), pero no tiene en cuenta la limitacin de la
legitimacin activa que surge expresamente del art. 2265
cuando establece que "al actor le basta probar su derecho de
poseer el inmueble...". Ello as por cuanto la alternativa
procesal en cuestin est orientada a defender la plenitud de
los derechos reales, quedando excluidos para ejercer las
acciones reales los meros poseedores y los tenedores.
No cabe la misma objecin respecto de la legitimacin

pasiva, por cuanto el art. 2264 confiere la accin confesoria
contra cualquiera que impide los derechos inherentes a la
posesin de otro. Cabe destacar que la identidad de los
mismos no debe corresponderse de manera forzosa con los
poseedores legtimos de los inmuebles vecinos de los cuales

635
provienen las inmisiones, o desde los cuales se verifique la

infraccin a las limitaciones dispuestas por razones de
vecindad(147).
Dejamos a salvo que, sin perjuicio de considerar la accin

del art. 1973 como una accin personal y por ende con un
amplio espectro de legitimados activos, los poseedores y
tenedores tambin podrn valerse de las defensas posesorias
(acciones posesorias, policiales e interdictos) en los casos que
las molestias ocasionadas por las inmisiones inmateriales
configuren actos turbatorios(148).
4.1. Sanciones
El prr. 2 del art. 1973 dispone: "Segn las circunstancias

del caso, los jueces podrn disponer la remocin de la causa
de la molestia o su cesacin y la indemnizacin de los daos".
Cabe destacar que en el art. 2618 antes vigente se

estableca una norma similar, pero se otorgaba al juez la
facultad de disponer la indemnizacin de los daos "o" la
cesacin de tales molestias. En consecuencia, la discusin
doctrinaria y jurisprudencia consisti en establecer si la
expresin disyuntiva sealada consagraba una solucin
alternativa en el sentido que el juez debe ordenar la cesacin
de la molestia o el pago de la indemnizacin, o si se trata de
una decisin acumulativa, es decir que, adems de disponer el
cese de la perturbacin, puede ordenar la reparacin del dao
producido.
La Corte Sup. ha decidido que de conformidad con las

amplias facultades otorgadas a los jueces por el art. 2618, "se
debe optar segn las circunstancias del caso entre la
reparacin de los daos ocasionados o la cesacin de las
molestias. Siendo las causas de las molestias subsanables,
resulta suficiente la segunda medida"(149). Esta doctrina es

636
compartida por una parte de doctrina al concluir que el vecino

no puede ser condenado a cesar en las molestas y
simultneamente a indemnizar los daos, salvo que hubiera
obrado con culpa o dolo porque en dicha hiptesis seran
aplicables las normas generales que autorizan la acumulacin
de ambas medidas: orden de cesacin y reparacin de los
perjuicios(150).
La doctrina mayoritaria, a la que adherimos, sostiene la

opinin contraria(151), que ha sido aplicada en muchos
pronunciamientos judiciales(152). Esta es precisamente la
postura que adopt en art. 1973, de manera que, en principio la
accin prevista en dicha norma pretende el cese de las
molestias y la indemnizacin de los daos sufridos mientras se
mantuvieron los ruidos, olores, humo, etc. y slo en el caso que
no proceda el cese se ordenar nicamente el pago de
indemnizacin(153).
Las molestias que superen la normal tolerancia en los

trminos del art. 1973 que analizamos hasta aqu, deben cesar
y no cabe duda que ese debe ser el resultado principal de la
intervencin judicial. Dichas molestias no necesariamente
produjeron daos, pero si as fuera y el perjuicio estuviera
debidamente probado no podra negarse al vecino damnificado
la indemnizacin que le correspondera de haber invocado los
principios generales sobre responsabilidad civil. En este
sentido observa Bustamante Alsina(154)que el abuso del
derecho constituye un factor de atribucin de responsabilidad
de carcter objetivo que funciona con independencia de la
culpa, de tal modo, aunque el dao se hubiera producido como
consecuencia del ejercicio regular de la propiedad, pero
abusivo, corresponde la indemnizacin del dao causado
independientemente del cese de la actividad que se hubiere
decretado, en la medida que no afecte las exigencias de la
produccin.
En el sentido apuntado la Sup. Corte de Just. provincial ha

decidido que el art. 2618 (actual art. 1973) delCCiv., confiere al
juez amplias facultades ya que puede disponer la cesacin de
las molestias, la indemnizacin de los daos o ambas medidas
al mismo tiempo, conforme a la magnitud de las molestias, a la

637
posibilidad de hacerlas cesar o al dao que causen, segn las

circunstancias del caso. Es decir reparar el dao pretrito o
impedir que se siga produciendo(155).
En todo caso el objetivo primario de la accin es hacer cesar

las inmisiones intolerables; si los daos persisten pese a la
remocin de las molestias que motivaron la denuncia,
corresponder, adems del cese, la indemnizacin a que se
refiere la norma. De tal modo se quiere evitar un doble juicio,
uno para hacer cesar las molestias y otro para obtener la
reparacin, si corresponde.
Recordamos que, adems del titular dominio, estn

legitimados para iniciar las acciones previstas en el art. 1973 el
copropietario, el poseedor, el usufructuario, el usuario, el
habitador, el acreedor anticresista, el locatario y otros
tenedores(156); los mismos sujetos son susceptibles de ser
demandados.
4.2. Indemnizacin
En el supuesto que resulte procedente la indemnizacin sta

queda integrada por los rubros que se hubieran invocado y
probado: daos materiales, morales y lucro cesante(157).
Sostiene Andorno(158), partiendo de una norma ya derogada,

que la indemnizacin derivada de las molestias debe
contemplar: 1) el perjuicio material causado a las propiedades
vecinas como, por ejemplo, grietas abiertas en las paredes,
deterioros en los revoques o papeles, etc.; 2) la disminucin del
valor locativo de la propiedad, es decir, en el precio del alquiler
que pueda obtenerse de ella; 3) la disminucin del valor venal
de la propiedad, es decir, la disminucin del precio que tendra
la misma si el establecimiento industrial no hubiese existido, la
cual no sera acumulable a la disminucin en el valor locativo.
En todo caso la prueba del dao es capital: un dao no

638
demostrado carece de existencia, no siendo resarcibles los

daos hipotticos o los eventuales(159).
No existe un criterio uniforme en cuanto a la procedencia de

la reparacin del dao moral por cuanto se ha sostenido que la
condena no deviene una consecuencia de la realizacin de
actos ilcitos sino de actos lcitos que exceden la normal
tolerancia en los trminos del art. 1973 del CCyCN, sin
embargo, la tendencia actual contempla entre los rubros
indemnizatorios tambin el que se deriva del dao moral. En
este sentido se ha resuelto que "si los actores han soportado
durante varios aos molestias que no debieron haber tolerado
en funcin del rgimen emergente del art. 2618 (actual
art. 1973) del CCiv. y ello les signific un perjuicio
indemnizable, el dao est representado por no haber podido
disfrutar enteramente de su derecho de dominio, tal como
tenan derecho a hacerlo. El 'goce' de la cosa, el derecho de
gozar a que alude el art. 2513 (actual art. 1941), CCiv., no se
limita a la mera percepcin de frutos ius fruendi, sino que
la excede, asume otras implicancias. El goce importa la
facultad de obtener todos los provechos y ventajas que la cosa
es capaz de brindar". Este goce mermado, de por s, justifica el
dao moral(160).
Tambin se justific la indemnizacin del dao moral

causado por ruidos intolerables y polvillo en suspensin al
considerar que constituye una molestia con aptitud suficiente
como para provocar en la vctima un padecimiento espiritual,
una mortificacin de nimo y prdida de tranquilidad, factores
reparables desde la ptica del dao moral, y que, en cuanto tal,
no requiere de la prueba directa de sus existencia, bastando
para su configuracin con la demostracin del hecho
jurdico(161).
En esa lnea de razonamiento se ha decidido que una vez

probadas las molestias cuyo cese se ordena y de las que se
colige el sufrimiento moral, para lo cual basta la certeza que
haya existido, sin que sea necesaria otra precisin,
corresponde al responsable del hecho daoso acreditar la
existencia de una situacin objetiva que excluya su posibilidad
y hasta su importancia exagerada, irracional o confiscatoria(162).

639
La indemnizacin del dao moral es independiente o no de la

existencia de perjuicio material, dado que la reparacin de uno
y otro obedece a principios diferentes(163).
5. Prescripcin
Las acciones tendientes al cese de las molestias y, en su

caso, el resarcimiento de los daos que se hubieran producido
en qu plazo prescriben?
Andorno(164)ha sostenido que, por tratarse de una accin real

que nace del dominio, el ejercicio de este derecho es
imprescriptible, de tal modo, aun cuando una persona tolerase
incomodidades o perturbaciones de las contempladas en el
art. 1973 del CCiv., durante muchos aos no por ello
prescribira su derecho a reclamar la cesacin de aqullas. Sin
embargo aclara que no ha de confundirse la accin que
persigue la cesacin de molestias con la facultad de reclamar
indemnizacin por los daos causados, supuesto ste que se
encuadra en el plazo genrico del art. 2560 del CCiv.
En el mismo sentido se han expedido quienes subsumen las

cuestiones enmarcadas en el art. 1973 en el marco ms amplio
del derecho ambiental; en este caso suele diferenciarse entre
la accin tendiente al cese de las perturbaciones que ponen en
peligro la salud de los habitantes y del medio ambiente en
general, de carcter imprescriptible y la de reparacin de
daos, de naturaleza prescriptible(165).
En la interpretacin por la que nos hemos

pronunciado supra, tratndose de una accin personal se
aplicar la prescripcin genrica de cinco aos prevista en el
art. 2560 del CCyCN, sin perjuicio de que si se optare por las
defensas posesorias o las acciones reales, en cada caso se
apliquen los plazos de prescripcin que seala la ley (un ao

640
para las acciones posesorias, imprescriptibilidad para las

acciones reales).
Cundo comienza a computarse el plazo de prescripcin?

En principio desde que se cometi el hecho o acto daoso, sin
embargo cuando la vctima no pudo conocerlo el tiempo se
contar desde que sta, actuando con la debida diligencia,
estuvo en condiciones de advertirlo(166). Tambin se ha
entendido que dicho cmputo se inicia a partir de que las
molestias pasaron de ser tolerables a intolerables, cuestin de
hecho sumamente difcil de probar, en la que debe primar la
prudencia judicial(167).

641
Inicio de Captulo X - Dominio imperfecto. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPTULO X - DOMINIO IMPERFECTO. POR LILIAN N. GURFINKEL

DE W ENDY
I. DOMINIO IMPERFECTO
El captulo 1 del ttulo III del CCyCN, dedicado a reglamentar

el derecho de dominio, define en el art. 1941 el dominio
perfecto tal y como lo analizamos en el captulo VII; para
concluir en el art. 1946: "El dominio es imperfecto, si est
sometido a condicin o plazo resolutorios, o si la cosa est
gravada con cargas reales", completa luego su regulacin a
partir del art. 1964 como lo estudiamos a continuacin.
Dice el art. 1964: "Son dominios imperfectos el revocable, el

fiduciario y el desmembrado. El dominio revocable se rige por
los artculos de este Captulo, el fiduciario por lo previsto en las
normas del Captulo 31, Ttulo IV del Libro Tercero, y el
desmembrado queda sujeto al rgimen de la respectiva carga
real que lo grava"(1).
Cabe hacer notar que, respecto de la redaccin dada por

Vlez a una norma similar, el nuevo Cdigo utiliza el
plural: dominios, porque en realidad hay varios tipos de dominio
imperfecto.
Resulta entonces que, tanto en el CCiv.(2)como en el CCyCN,

el legislador seala los tres tipos de dominio imperfecto que
luego reglamenta en las distintas normas a las que remite el
art. 1964 antes transcripto.

642
Podran los particulares establecer algn otro tipo dominio

imperfecto? Rige en este punto el principio del numerus
clausus plasmado en el art. 1884(3)segn el cual los derechos
reales slo pueden ser creados por la ley, de all que les est
vedado a los contratantes constituir o modificar un dominio que
se aparte de los regulados en las leyes, recordando al respecto
que no se trata slo de aquellos previstos en la legislacin civil,
sino que tambin pueden haber sido creados por leyes
dictadas al efecto.
Al estudiar los caracteres del derecho de dominio vimos que

en nuestro sistema positivo dicho derecho real es reconocido
como exclusivo, absoluto y perpetuo, de modo tal que aquel
que rena todas esas condiciones puede ser calificado como
pleno o perfecto, por el contrario cuando alguna de esas
cualidades no est presente, el dominio es imperfecto. As, uno
de los caracteres afectados es la perpetuidad como luego lo
explicaremos, y en algn caso la plenitud de los derechos que
otorga, en tanto el titular de la nuda propiedad se desprende de
algunas facultades que son ejercidas por el titular del derecho
real desmembrado que se hubiera constituido.
1. Dominio revocable o resoluble(4)
El art. 1965 caracteriza el dominio revocable como aquel "sometido a condicin o plazo
resolutorios a cuyo cumplimiento el dueo debe restituir la cosa a quien se la transmiti. La
condicin o el plazo deben ser impuestos por disposicin voluntaria expresa o por la ley"(5). Hay
que hacer notar que en la nueva legislacin, a diferencia de la anterior, se establece un plazo
mximo para la condicin resolutoria, segn se estudiar ms adelante.
De tal manera, el dominio, perpetuo por definicin, altera

dicho carcter cuando su duracin queda subordinada al
cumplimiento de un plazo o de una condicin resolutoria(6).
Al respecto resulta ilustrativa la nota al art. 2663 (segn DJA

art. 2636) del Cdigo velezano en la cual, despus de

643
ejemplificar una de las modalidades del dominio revocable, el

codificador defiende la posibilidad de pactar clusulas
revocatorias porque stas, al constar en el ttulo de adquisicin
del dominio, pueden ser conocidas por terceros y opuestas a
ellos. Y agrega en el ltima parte: "Hablamos de escrituras
pblicas, porque slo por ese medio puede transferirse el
dominio de los bienes races, pues respecto de los muebles, el
dominio slo ser revocable en el caso que se determina en
uno de los artculos de este ttulo". Esta afirmacin no implica la
imposibilidad de constituir un dominio revocable sobre cosas
muebles, sino que los efectos de la revocacin sern distintos
segn se trate de muebles o inmuebles y podemos agregar que
tambin sus alcances sern diferentes cuando la revocacin
procede de la insercin de clusulas expresas o implcitas.
En ese sentido Alterini(7)entiende que la condicin resolutoria

puede ser expresa o implcita. Es expresa cuando fue pactada
por las partes dentro del marco regulatorio del contrato de que
se trate o implcita cuando su fuente es la ley. En todo caso, se
trate de una u otra de las categoras enunciadas, la condicin a
la que se somete la duracin del dominio debe ser siempre
resolutoria, resultando aplicable el rgimen general regulado en
los arts, 343 y ss. del CCyCN para las obligaciones bajo
condicin resolutoria, replicado en los art. 1163 y ss.
A dicha condicin podr ir unido (o no) un plazo resolutorio,

ya que ambos (condicin y plazo) han sido admitidos en el
texto del art. 1965 al referirse a la extincin del dominio
revocable.
Confirmando en este aspecto la filosofa del Cdigo velezano

en el sentido de propiciar la perfeccin del dominio y limitar las
posibilidades de revocacin, el art. 1965 establece que las
condiciones resolutorias expresas o implcitas no pueden
extenderse ms all de diez (10) aos, se hubiera o no
cumplido el hecho previsto, plazo que se computa desde la
fecha del ttulo constitutivo del dominio imperfecto.
Sin perjuicio del plazo sealado, en distintas clusulas del

contrato de compraventa se establecen reglas propias con

644
relacin a este tema. Siguiendo este esquema analizaremos

brevemente las diversas clusulas.
1.1. Clusulas expresas
Las clusulas expresas son aquellas que constan en el ttulo

de adquisicin del dominio; quedan incluidas en esta categora:
a) pacto comisorio, b) pacto de retroventa, c) pacto reventa, d)
pacto de preferencia, e) la reversin de donaciones, f)
supernacencia de hijos; g) inejecucin de los cargos cuando
as se hubiera pactado.
Sealamos antes que las clusulas revocatorias deben

constar en el ttulo respectivo o en la ley a los efectos de ser
conocidas por los terceros interesados que celebren negocios
jurdicos teniendo esa cosa como objeto, tratndose de
inmuebles dicho requisito es fcil de cumplir, pero qu sucede
si se trata de muebles no registrales? El art. 1166, al reglar los
pactos que se insertan en los contratos de compraventa, aclara
que "si las cosas vendidas son muebles no registrables, los
pactos no son oponibles a terceros adquirentes de buena fe y a
ttulo oneroso", en concordancia con el principio establecido en
el art. 1895 en cuanto a la adquisicin de cosas muebles.
En principio, el plazo legal mximo de duracin del dominio

revocable es de diez aos (art. 1965), sin embargo el pacto de
retroventa, el de reventa y en general los pactos admitidos en
materia de contrato de compraventa, "pueden ser convenidos
por un plazo que no exceda de cinco (5) aos si se trata de
cosas inmuebles y de dos (2) aos si se trata de cosas
muebles, contados desde la celebracin del contrato"
(art. 1167). La misma norma aclara que "si las partes
convienen un plazo mayor se reducen al mximo legal. El plazo
establecido por la ley es perentorio e improrrogable".

645
El establecimiento de plazos improrrogables condice con el

carcter de orden pblico de las normas que regulan los
derechos reales y entre ellos el dominio, la necesidad de
clarificar las relaciones dominicales y darles estabilidad y la
tendencia a favorecer la perfeccin del dominio.
Hay que tener en cuenta que, si bien el Cdigo autoriza la

insercin en el contrato de compraventa de clusulas
especiales, no todas ellas contienen condicin resolutoria y por
ende su incumplimiento no provoca la revocacin del dominio.
Es ms, en el caso de venta a satisfaccin del vendedor, la
condicin es considerada suspensiva y el comprador reputado
comodatario (y no propietario) mientras no declare expresa o
tcitamente que la cosa le agrada (art. 1160).
1.1.1. Pacto comisorio expreso
El instituto del pacto comisorio consiste en la facultad que

tiene una de las partes, en un contrato con prestaciones
recprocas, de resolverlo si la otra no lo cumpliere y que podr
ser ejercida por la parte no culpable, pero no por la que dej de
cumplirlo. Es decir que: 1) funciona dentro del mbito
contractual, 2) se aplica en aquellos contratos con
prestaciones a cargo de ambas partes, 3) otorga una opcin
para resolver el contrato, 4) para ello el otro contratante debe
estar en mora, 5) dicha opcin slo puede ser ejercida por el
contratante cumplidor.
El pacto comisorio deriva de la lex commisoria romana

consistente en una clusula especial y expresa segn la cual el
vendedor, en la compraventa, quedaba protegido para el
supuesto de falta de pago del precio por parte del comprador
en el plazo convenido(8).
Cabe tener en cuenta que, como lo explica Vlez en la nota

al art. 555, condicin resolutoria y pacto comisorio son figuras

646
distintas: en el primer caso, desde que sta se cumple la

obligacin queda como no sucedida para ambas partes; en el
segundo, a pesar del cumplimiento de la condicin prevista, la
obligacin no se resuelve mientras no lo quiera la parte que ha
estipulado esa condicin especial. Es decir: el pacto comisorio
requiere una manifestacin de voluntad; resuelto el contrato
operarn los efectos de la condicin resolutoria: deber
restituirse lo que se hubiera recibido en virtud de la obligacin.
En el mismo sentido que el art. 1204 (segn DJA art. 1175)

del Cdigo velezano, el art. 1086 del CCyCN, al regular la
clusula resolutoria expresa, estipula que "la resolucin surte
efectos a partir que la parte interesada comunica a la
incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver".
La clusula resolutoria expresa no est sometida a formas

determinadas y puede ser redactada por separado y abarcar la
inejecucin de todas las obligaciones emanadas del contrato a
cargo de ambas partes, o como referencia a los efectos del
incumplimiento del plazo pactado, ya fuera para la
escrituracin, la entrega de la cosa o el pago del precio(9). Sin
embargo, al tiempo de evaluar los efectos de la revocacin
frente a terceros, es necesario tener en cuenta que ste debi
conocer "la causa de la revocacin proveniente del ttulo", es
decir que el pacto comisorio debi insertarse en la escritura
que instrument el acto jurdico traslativo del dominio o, en el
caso de que esa clusula constara en instrumento separado, la
escritura deber contener la referencia a la condicin
resolutoria expresa(10).
Con la modificacin al CCiv. introducida por la ley 17.711, en

aquellos contratos en los que no se ha pactado expresamente
el pacto comisorio, la facultad de resolver queda implcita por
mandato del art. 1204 (segn DJA art. 1175). Esta misma
solucin queda contenida en el art. 1087 del CCyCN: "En los
contratos bilaterales la clusula resolutoria es implcita y queda
sujeta a lo dispuesto en los artculos 1088 y 1089"(11).
Qu efectos tiene esta norma cuando se produce la

revocacin del dominio con fundamento en el pacto comisorio
implcito? Entendemos que entre partes surtir los efectos

647
propios de este instituto, que luego analizaremos; con relacin

a terceros, salvo que se pruebe mala fe por parte de stos, no
producira efectos por aplicacin del criterio expuesto en el
art. 1166 antes mencionado; dichas clusulas revocatorias, en
la medida que no estn contenidas en el instrumento pblico
por el cual se hace la enajenacin, no pudieron ser conocidas
por el tercer adquirente.
1.1.2. Pacto de retroventa
El pacto de retroventa es una de las clusulas especiales

que pueden ser agregadas en el contrato de compraventa y
faculta al vendedor a "recuperar la cosa vendida y entregada al
comprador, contra restitucin del precio, con el exceso o
disminucin convenidos" (art. 1163). Se trata de una
compraventa sometida a condicin resolutoria, sujeta a los
efectos que establece el art. 1169, al que nos referimos ms
adelante.
La disposicin transcripta es similar a la contenida en el

art. 1366 (segn DJA art. 1336) del CCiv., con la diferencia que
en ste el pacto de retroventa no est permitido para las cosas
muebles (art. 1380, segn DJA art. 1350). En el nuevo Cdigo,
si bien no hay limitacin al respecto, son diferentes los plazos
de vigencia de tales pactos: cinco aos para los inmuebles y
dos aos si se trata de cosas muebles (art. 1167).
Tratndose de la revocacin del dominio debe preexistir una

compraventa instrumentada por escritura pblica, en la que se
hubiera insertado el pacto de retroventa, seguida de la entrega
de la cosa al comprador.

648
1.1.3. Pacto de reventa
A la inversa de lo que sucede en el pacto de retroventa,

donde es el vendedor quien se reserva el derecho de recuperar
la cosa, en el pacto de reventa es el comprador quien se
reserva el derecho de devolver la cosa comprada (art. 1164).
Tambin en este supuesto se aplican las reglas de la

compraventa bajo condicin resolutoria.
1.1.4. Pacto de preferencia o de mejor comprador
Este pacto denominado de mejor comprador en el Cdigo

velezano (art. 1369, segn DJA art. 1339), se designa pacto de
preferencia en el nuevo Cdigo, con la diferencia que en el
primero slo est permitido slo para cosas inmuebles; en
cambio el Cdigo Civil y Comercial se refiere a la cosa
enajenada sin distincin alguna; conclusin que ratifica el
art. 1166 cuando establece que "los pactos regulados en los
artculos precedentes pueden agregarse a la compraventa de
cosas muebles e inmuebles".
Esta convencin estipula que el vendedor tiene derecho a

recuperar la cosa con prelacin a cualquier otro adquirente, a
cuyo fin el comprador debe comunicarle su decisin de
enajenarla y las dems condiciones de la operacin. Este
derecho de preferencia debe ser ejercido por el vendedor
dentro de los diez das de recibida la comunicacin, salvo que
hubiera otro plazo convenido (art. 1165)(12).
1.1.5. Reversin de donaciones

649
En el contrato de donacin el art. 1566 del CCyCN autoriza a

"convenir la reversin de las cosas donadas, sujetando el
contrato a la condicin resolutoria de que el donatario, o el
donatario, su cnyuge y sus descendientes, o el donatario sin
hijos, fallezcan antes que el donante".
Por su parte, el 1802 (segn DJA art. 1776) del CCiv.

autoriza al donante a "imponer a la donacin las condiciones
que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lcitas.
No podr, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donacin,
subordinarla a una condicin suspensiva o resolutoria, que le
deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de
neutralizar o de restringir sus efectos".
Este esquema general para las donaciones se completa con

la regulacin de ciertas clusulas que pueden provocar la
revocacin del dominio transferido por ese acto jurdico:
reversin de donaciones, supernacencia de hijos e imposicin
de cargos. En cualquiera de los casos la clusula que se
estipule deber ser expresa y slo beneficia al donante
(arts. 1566, 1573).
Hay situaciones en las que el donante quiere impedir que en

caso de muerte del donatario la cosa donada pase en
propiedad a los herederos de ste, lo que se logra
precisamente mediante la inclusin del pacto de reversin(13).
Las previsiones legales sealadas constituyen un supuesto
especial de donacin sujeta a condicin resolutoria: la
sobrevida del donante al donatario o al donatario y sus
herederos(14).
Esta reserva que hace el donatario debe ser expresa, es

decir que debe constar en una clusula de la escritura que
contiene el acto traslativo de dominio(15), y slo en su beneficio
(art. 1566)(16). En caso de pluralidad de donatarios se considera
cumplida la condicin cuando todos ellos hubieran fallecido
antes que el donante.
Por tratarse de una clusula expresa y por ello conocida no

slo por las partes sino por terceros adquirentes, la revocacin
por reversin tiene efecto retroactivo y el "donante puede exigir

650
la restitucin de las cosas transferidas conforme a las reglas

del dominio revocable" (art. 1567 del CCyCN) o, en los
trminos del Cdigo velezano: "hace de ningn valor la
enajenacin de las cosas donadas, hecha por el donatario o
sus hijos, y los bienes donados vuelven al donante libres de
toda cargo o hipoteca, tanto respecto al donatario, como
respecto de los terceros que los hubiesen adquirido" (art. 1847,
El cumplimiento de la condicin se acredita con la partida de

defuncin del donatario que prueba la sobrevida del donante,
que expuesta en acta notarial deber ser registrada a efectos
de acreditar la readquisicin del dominio, teniendo en cuenta
que ser necesaria la tradicin de la cosa.
La renuncia al derecho de reversin est expresamente

contemplada en el art. 1568: "La conformidad del donante para
la enajenacin de las cosas donadas importa la renuncia del
derecho de reversin. Pero la conformidad para que se los
grave con derechos reales slo beneficia a los titulares de
estos derechos"(17). El consentimiento del donante a la venta de
los bienes donados hace presumir la renuncia al derecho de
reversin; por el contrario el asentimiento del donante a la
constitucin de una hipoteca hecha por el donatario sobre el
inmueble objeto de la donacin, no implica renuncia del
derecho de reversin sino a favor del acreedor hipotecario.
Aunque la norma no lo dispone, por aplicacin de los principios
generales la renuncia al derecho de reversin debe ser
expresa.
1.1.6. Supernacencia de hijos
En el contrato de donacin puede pactarse expresamente

una condicin resolutoria: la supernacencia de hijos del
donante. En este sentido dice el art. 1569 del CCyCN: "La
donacin aceptada slo puede ser revocada por...

651
supernacencia de hijos", pero en este supuesto la revocacin

de la donacin slo es procedente ante clusulas expresas en
tal sentido(18).
Ante una clusula de esa naturaleza, el nacimiento de hijos

del donante con posterioridad a la donacin, hecho que puede
ser fcilmente acreditado con la respectiva partida de
nacimiento, produce la revocacin del dominio transmitido de
pleno derecho(19).
1.1.7. Inejecucin de los cargos
El art. 1562, al regular el contrato de donacin, autoriza al

donante para imponer cargos(20)ya sea en su propio inters o
en el de terceros, que obligan al donatario a su ejecucin y
puede consistir en una obligacin de hacer o de no hacer.
El cargo impuesto en el contrato de donacin proviene de la

voluntad del donante y debe cumplirse del modo que el
disponente lo ha querido; si bien los cargos impuestos no
impiden la adquisicin del derecho ni su ejercicio por parte del
donatario, la inejecucin legitima al donante para demandar la
revocacin de la donacin.
La imposicin de un cargo en el contrato de donacin

permite aseverar la existencia de una condicin resolutoria que
conlleve la revocacin del dominio?
Al respecto resulta valiosa la distincin

entre cargo y condicin: el primero impone al donatario la
obligacin de realizar o de omitir un hecho en tanto que la
condicin prev la resolucin del contrato para el caso en que
el obligado proceda de modo inverso(21). Las consecuencias
resolutorias del cargo slo aparecen luego de constituido en
mora el donatario, lo cual habilita el ejercicio de la accin; por
el contrario, en la condicin los efectos son automticos y no

652
hay accin para exigir el cumplimiento sino directamente la

restitucin de la cosa donada como consecuencia de la
revocacin.
Al efecto resulta ilustrativa una causa resuelta por el alto

Tribunal: se trataba de una donacin de cuadros efectuada al
Museo Nacional de Bellas Artes que contena dos cargos, 1)
los cuadros donados no podan salir del Museo bajo ningn
motivo y 2) dichos cuadros deban estar constantemente
colgados en las salas de exhibicin. En el contrato respectivo
se incluy una tercera clusula que rezaba: "La trasgresin,
total o parcial, a cualquiera de las dos condiciones anteriores
facultan al donante o, en su ausencia, a cualquiera de sus
deudos colaterales a pedir sin forma alguna de juicio, la
anulacin de la donacin y exigir la entrega inmediata de todos
los cuadros".
Ante el incumplimiento de los cargos impuestos al Museo,

comprobada mediante acta notarial, los donantes disponen
revocar ambas donaciones e intimar a la donataria la
restitucin de las obras de arte.
Llamada a decidir la Corte Suprema, ms all de comprobar

la inejecucin de los cargos y merituar los eximentes que
plante la demandada, revoca la sentencia de la Cmara de
Apelaciones y hace lugar a la demanda por considerar que se
ha configurado la causa determinante de la prdida del derecho
del donatario. Para as decidir, se funda en la distincin entre
cargo y condicin en los siguientes trminos: "la revocacin no
se decretar sino cuando los jueces reconozcan que realmente
el donante ha entendido subordinar el mantenimiento de la
liberalidad a la ejecucin de las cargas que l mismo ha
impuesto (Machado, Jos O. "Exposicin y Comentario
del Cdigo Civil"), ed. 1899, t.V, p. 129). Sin embargo en elsub
judice, esa cualidad determinante que reviste el modo ha sido
explcitamente indicada por el donante al imponer como
clusula tercera una condicin resolutoria"(22).
Con estos fundamentos entendemos que cuando en el

contrato de donacin, adems de la imposicin de cargos, se
inserta una condicin resolutoria para el caso de

653
incumplimiento de la manda, estamos en presencia de una

clusula expresa y en tal carcter conocida no slo por el
donatario sino tambin por los terceros adquirentes de la cosa
donada, con los efectos y en los trminos del art. 1570.
Conforme el artculo citado "los terceros a quienes el

donatario transmite bienes gravados con cargos slo deben
restituirlos al donante, al revocarse la donacin, si son de mala
fe; pero pueden impedir los efectos de la revocacin ofreciendo
ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las
prestaciones que constituyen los cargos no deben ser
ejecutadas precisa y personalmente por aqul".
Teniendo en cuenta que los cargos impuestos y en su caso,

la condicin resolutoria para el caso de inejecucin, deben
estar insertos en el respectivo contrato de donacin, tratndose
de inmuebles y/o muebles registrables es imposible que el
tercero no los hubiera conocido o debido conocer y por ende no
podr argumentar buena fe.
1.2. Clusulas implcitas
Las clusulas implcitas, como su nombre lo indica, no

constan en el documento que contiene el acto jurdico de
transmisin del dominio; ejemplo de ellas son: a) inejecucin de
los cargos cuando no se hubiere pactado expresamente la
condicin resolutoria, b) ingratitud en las donaciones.
Con relacin a la inejecucin de los cargos, dijimos antes

que, cuando adems del cargo, en el ttulo se insert una
condicin resolutoria expresa, el tercero no pudo desconocer
esta clusula de modo que los efectos retroactivos de la
revocacin le alcanzan en su totalidad.
Cuando en el documento portante del contrato de donacin

slo se ha estipulado el cargo queda implcita la posibilidad del

654
incumplimiento de la obligacin que de l se deriva, que

conducir a la revocacin del dominio.
La causal de revocacin por ingratitud no queda plasmada

en ninguna clusula expresa, de all que no cumple la
condicin establecida en el art. 1965. Sin embargo el art. 1571
expresa: "Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud
del donatario..." en los casos que la misma norma enumera y
luego ampla en los artculos siguientes. En el supuesto de
revocacin de la donacin por ingratitud (probadas algunas de
las causales que la ley enumera) los efectos de la revocacin
no tendrn efectos respecto de los terceros, en la medida en
que aqullos no pudieron conocer las causales que motivan la
revocacin del dominio.
La ingratitud, en los trminos legales, es una conducta

disvaliosa hacia del donante, atribuible al donatario, de all que
la revocacin proceda slo contra este ltimo y, en principio, no
contra terceros ajenos a la relacin personal entre las partes
(art. 1573).
2. Efectos de la revocacin
La clusula resolutoria contenida en el ttulo de adquisicin

del dominio imperfecto produce su extincin cuando se cumple
la condicin estipulada o el plazo resolutivo y como
consecuencia de esa extincin del dominio, el dueo debe
restituir la cosa a quien se la transmiti, segn lo prescribe el
art. 1965(23).
El principio general, que es el de la retroactividad, est

plasmado en el art. 1967 en cuanto dispone "la revocacin del
dominio del dominio de cosa registrable tiene efecto retroactivo,
excepto que lo contrario surja del ttulo de adquisicin o de la
ley(24). En consecuencia, el principio de retroactividad cede
cuando: 1) exista una estipulacin expresa en contrario

655
contenida en el acto jurdico que dio origen a la propiedad

revocable(25), 2) cuando exista una disposicin legal que
establezca lo contrario; en ese sentido dispone el art. 1967 en
su prr. 2 que cuando se trata de cosas no registrables no
revocacin no tiene efecto respecto de terceros, tal como lo
adelantamos en apartados anteriores(26).
El principio de retroactividad en materia de dominio

revocable se corresponde con el que el codificador adopta al
tratar sobre las modalidades de los actos jurdicos y
especialmente el cumplimiento de la condicin resolutoria, en
este sentido el art. 348 estipula que "Si se hubiese determinado
el efecto retroactivo de la condicin, el cumplimiento de sta
obliga a la entrega recproca de lo que a las partes habra
correspondido al tiempo de la celebracin del acto..."(27).
De tal modo los actos de disposicin realizados por el

adquirente quedan sin efecto por aplicacin del art. 399 que
sienta la regla del nemo plus iuris ad alium transferre potest,
quam ipse habet; como consecuencia, cabe recordar que un
derecho revocable desde que se constituy, permanece
revocable en poder del sucesor(28), de manera que este ltimo
nunca podra haber transferido un dominio perfecto.
Este efecto retroactivo produce consecuencias tanto entre

las partes como con relacin a terceros, para estos ltimos
siempre que la condicin resolutoria estuviera contemplada en
forma expresa en el ttulo tal como queda claramente expuesto
en el art. 1965, analizado supra.
2.1. Entre partes
Dispone el art. 1969: "Si la revocacin es retroactiva el dueo

perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurdicos
realizados por el titular del dominio resuelto; si no es
retroactiva, los actos son oponibles al dueo". Este artculo

656
debe ser ledo en concordancia con el art. 1967 en cuanto

diferencia los efectos de la revocacin segn se trate de a)
cosas inmuebles o muebles registrales, b) cosas muebles no
registrables, en el primer supuesto la revocacin tiene efectos
retroactivos, no as en el segundo, salvo el caso que los
terceros tengan obligacin de restituir la cosa.
En trminos ms explcitos pero en el mismo sentido el

art. 2670 (segn DJA art. 2643) del Cdigo Civil, establece que
el anterior propietario recobra la plenitud del dominio,
resultndole inoponibles las enajenaciones e hipotecas
consentidas por el titular del dominio.
2.1.1. Actos de administracin
En cuanto a los actos de administracin: contratos de

locacin o arrendamiento que hubiera celebrado el propietario
desposedo, art. 2670 (segn DJA art. 2643) del Cdigo
Civil establece que debern ser respetados(29).
En este aspecto es muy importante destacar que el art. 1969

del nuevo Cdigo no establece diferencia alguna entre actos de
administracin y actos de disposicin, como si lo prevea el
art. 2670 del Cdigo de Vlez. En efecto, el CCyCN, al regular
los efectos de la retroactividad dispone que si la revocacin es
retroactiva el dueo perfecto readquiere el dominio libre de
todos los actos jurdicos realizados por el titular del dominio
resuelto.
Al utilizar el trmino "actos jurdicos" en forma genrica, debe

entenderse que comprende tanto a los actos jurdicos de
administracin como a los de disposicin. Esa parecer ser la
intencin del legislador, ya que dicha postura se reitera cuando
regula los efectos de la extincin del fideicomiso en el art. 1707
que expresa: "Cuando la extincin no es retroactiva son
oponibles al dueo perfecto todos los actos realizados por el

657
titular del dominio fiduciario. Si la extincin es retroactiva el

dueo perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos
jurdicos realizados".
Por ltimo al regular los efectos de la extincin del derecho

real de superficie dispone: "Al momento de la extincin del
derecho de superficie por el cumplimiento del plazo
convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo
construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o
personales impuestos por el superficiario" (cfr. art. 2125).
Como puede observarse en esta ltima norma el legislador

fue mucho ms preciso al mencionar "derechos reales y
personales", lo cual denota que se refiere tanto a los actos de
disposicin como de administracin, pero en todos los casos
mencionados se refiere a los efectos de la revocacin cuando
se trata de un dominio imperfecto.
Distinta es la situacin en el contrato de fideicomiso dado

que, en principio, las potestades del titular fiduciario son ms
amplias que las del titular del dominio revocable, estando
facultado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1688, para
disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran
los fines del fideicomiso, salvo limitaciones establecidas en el
respectivo contrato. De all que quedan a salvo los actos de
disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con las
pautas legales.
2.2. Con relacin a terceros
Los efectos de la revocacin tambin alcanzan a los terceros

por cuanto el plazo o la condicin resolutoria consta en el ttulo
del transmitente por lo que no puede ser desconocido para el
tercer adquirente, segn se analiz al estudiar las clusulas
expresas contenidas en los respectivos ttulos.

658
En cambio, si el contrato fue de compraventa o de donacin

y tuvo por objeto cosas muebles resulta de aplicacin el
art. 1967: "Cuando se trata de cosas no registrables, la
revocacin ni tiene efecto respecto de terceros sino en cuanto
ellos, por razn de su mala fe, tengan una obligacin persona
de restituir la cosa"(30).
Esta disposicin es una aplicacin del rgimen que articula el

legislador para las cosas muebles (art. 1895). En este esquema
las cosas muebles registrables quedan excluidas del precepto
del art. 1967 por cuanto el adquirente de buena fe debe
conocer el estado y condicin del dominio antecedente y por
ende, la existencia de las clusulas resolutorias que se
hubieran pactado.
Cuando se trata de la inejecucin de cargos, la revocacin

slo producir efectos contra el tercero de mala fe, quien puede
impedirla ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al
donatario, si no fueran aqullas calificadas como intuitu
personae (art. 1570) o, en los trminos del Cdigo velezano,
cuando el tercero "conoca las cargas impuestas y saba que
no estaban cumplidas" (art. 1856, segn DJA art. 1830). sta
es la solucin que interpretamos aplicable en materia
inmobiliaria cuando los cargos han sido impuestos en el ttulo
pero no constaba en l la condicin resolutoria, en este
supuesto el tercer adquirente, obrando con la buena fe
diligencia exigida, no slo conoci la existencia de los cargos
(expresados en el ttulo) sino que adems pudo conocer el
cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones impuestas
al donatario(31).
Esta formulacin es apoyada por Alterini quien sostiene que

"Tampoco dichos terceros podran aducir ignorancia de las
clusulas resolutorias si constan en los ttulos de antecesores
del disponente, habida cuenta que creemos que la
investigacin de ttulos no debe detenerse en el ttulo del
disponente..."(32). sta es precisamente la razn por la cual los
terceros no quedan en este caso amparados por el art. 392
del Cdigo Civil y Comercial(33), ya que careceran de la buena
fe necesaria para invocarlo.

659
Cul es la situacin de los terceros cuando se produce la

revocacin del dominio como consecuencia de la existencia de
clusulas implcitas? La condicin resolutoria no surge del ttulo
antecedente por lo cual no se presume conocida, de all que la
solucin adoptada tenga en consideracin el momento en el
cual el tercero tom conocimiento de la revocacin o de la
demanda tendiente a ese fin. Recordemos que el principio de la
retroactividad cede cuando alguna disposicin convencional o
legal dispone lo contrario (art. 1967) en cuyo caso, es decir, si
la revocacin no es retroactiva, los actos jurdicos realizados
por el titular del dominio resuelto son oponibles al dueo
(art. 1869)(34).
Cuando la revocacin se produce por alguna de las causales

de ingratitud del donatario el efecto respecto de terceros no es
retroactivo a la fecha del ttulo que contiene la donacin, tal
como sucede entre donante y donatario; si bien el CCyCN no
contiene una norma expresa al respecto, resulta acertada la
previsin del art. 1866 (segn DJA art. 1840) del CCiv.: "La
revocacin de la donacin por causa de ingratitud, no tiene
efecto contra terceros por las enajenaciones hechas por el
donatario, ni por las hipotecas y otras cargas reales que
hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle
notificada la demanda"(35)porque es all donde tom
conocimiento de la causal de revocacin del dominio.
Reafirma esa conclusin la definicin de dominio revocable

inserta en el art. 1965 del CCyCN: la condicin o el plazo a que
queda sometido deben ser impuestos en forma expresa en el
ttulo o surgir de la ley.
En este punto observa Alterini(36)que, atento al sistema de

publicidad registral que rige en nuestra legislacin en materia
inmobiliaria, la anotacin preventiva de litis sera el medio
idneo para considerar que el tercero ha tomado conocimiento
de la demanda por revocacin por ingratitud.

660
3. Formas de revocacin
Hasta aqu hemos estudiado las distintas clusulas que,

insertas en el ttulo de transmisin del dominio, contienen una
condicin o plazo resolutorio, los cuales una vez cumplidos,
hacen readquirir el derecho a su antiguo dueo. Tambin vimos
que las causales de revocacin pueden provenir de la ley.
Queremos analizar en este apartado la forma en que se

produce esa revocacin, es decir: si es automtica o de pleno
derecho, o requiere de la manifestacin de voluntad de las
partes o de alguna de ellas.
3.1. De pleno derecho
En las clusulas expresas como la de reversin de

donaciones y la de supernacencia de hijos, la condicin
resolutoria se cumple: en el primer caso cuando muere el
donatario o el donatario y sus herederos, segn se hubiera
pactado, y en el segundo cuando nace un hijo del donante con
posterioridad a la donacin (arts. 1566 y 1569). En ambas
situaciones la revocacin opera de pleno derecho con los
efectos antes analizados tanto entre partes como con relacin
a terceros.
A los fines de la publicidad registral necesaria habr que

anotar el fallecimiento y/o el nacimiento que quedan probados
con las actas de defuncin y nacimiento respectivamente.
El art. 1968 del CCyCN establece como principio que "al

cumplirse el plazo o condicin, el dueo revocable de una cosa
queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del
dueo perfecto", sin perjuicio de los requisitos de publicidad
que deban cumplirse.

661
Como ya se mencionara el art. 1967 establece que la

revocacin del dominio tiene efecto retroactivo al da de la
fecha en que se adquiri el dominio imperfecto, desde que se
cumple la condicin resolutoria o vencido el plazo, momento a
partir del cual el dominio revocable se extingue en forma
automtica y por ende el dueo anterior readquiere el dominio
perfecto sin necesidad de que se le haga tradicin de la cosa
ya que en este caso se configura por imperio de la ley una
excepcin a la tradicin material y efectiva como adquisicin
del dominio por medio de la figura de la constituto posesorio.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 1967 cuando
estipula los efectos retroactivos de la revocacin, aclara
"excepto que lo contrario surja del ttulo de adquisicin o de la
ley".
En este supuesto de revocacin de pleno derecho quien era

dueo sujeto a resolverse, al verificarse el evento resolutorio se
convierte en tenedor, y el anterior dueo pasa a ser
nuevamente poseedor y, por lo tanto, dueo perfecto.
3.2. Declaracin de voluntad
Cdigo velezano se refieren a la forma en que se produce la
revocacin del dominio imperfecto en tanto que las
excepciones estn insertas en los arts. 2666 y 2667 (segn
DJA arts. 2639 y 2640). En ese sentido establece el art. 2665:
"La revocacin del dominio transmitido por medio de un ttulo
revocable a voluntad del que lo ha concedido se efecta por la
manifestacin misma de la voluntad". La norma se refiere a las
clusulas expresas admitidas en el contrato de compraventa
inmobiliaria a las que antes nos referimos, en las que se
requiere la expresin de voluntad del vendedor o del cumplidor
en el pacto comisorio quien, haciendo uso de su facultad
resolutoria, comunica a la otra parte esta decisin.

662
Esa expresin de voluntad provoca la extincin del dominio

revocable, en los trminos del art. 2668 (segn DJA art. 2641)
del CCiv. En forma concordante el art. 1204, conforme la
redaccin introducida por laley 17.711, dispone que cuando
existe un pacto comisorio expreso la resolucin surtir efectos
"desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en
forma fehaciente, su voluntad de resolver".
Las reglas mencionadas insertas en el Cdigo Civil resultan

aplicables con la nueva legislacin?
Conforme lo analizamos en este mismo captulo los

arts. 1163 y ss. del CCyCN autorizan la inclusin en el contrato
de compraventa de distintas clusulas por las cuales el
contrato queda sometido a condicin resolutoria y, en caso que
se hubiera hecho tradicin de la cosa, es decir transmitido el
dominio, el adquirente ser titular de un dominio revocable
(art. 1169).
En cualquiera de estas clusulas (pacto de retroventa, de

reventa, pacto de preferencia) para que se considere cumplida
la condicin resolutoria y por ende proceda la revocacin del
dominio, es necesaria una manifestacin de voluntad de quien
se ha reservado esos derechos. As por ejemplo dice el
art. 1164 "Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador
se reserva el derecho...", y ms adelante agrega: "ejercido el
derecho...". Es decir que no se produce en el caso una
resolucin automtica sino que es necesaria una manifestacin
de voluntad previa.
La misma conclusin se deriva del art. 1165 que regula el

pacto de preferencia: el comprador debe comunicar al
vendedor su decisin de enajenar y ste ejercer su derecho de
preferencia dentro del plazo legal.
Qu sucede cuando se ha estipulado un pacto comisorio?
El art. 1086 del CCyCN, al regular la clusula resolutoria

expresa, estipula que "la resolucin surte efectos a partir que la
parte interesada comunica a la incumplidora en forma
fehaciente su voluntad de resolver", es decir que tambin en

663
este supuesto para que proceda la revocacin es necesaria

una declaracin de voluntad tendiente a ejecutar la clusula
resolutoria.
3.3. Sentencia judicial
Hay supuestos en los cuales, existiendo una clusula

resolutoria, no basta con la manifestacin de voluntad del
interesado sino que ste debe demandar la resolucin y sta
debe ser declarada en juicio. Esta sentencia se limita a sealar
el acaecimiento de la condicin, con el efecto retroactivo que
manda la ley, con lo cual de alguna manera ratifica el principio
que las modalidades operan de pleno derecho(37).
Ejemplo de ello es la hiptesis que, convenido un pacto

comisorio, las partes no estn de acuerdo con la existencia de
los hechos de que dependa, por lo tanto ser materia de
prueba y constatacin judicial el cumplimiento o no de las
circunstancias que provocan la resolucin del dominio.
El art. 1088 del CCyCN, siguiendo el esquema del art. 1204

(segn DJA art. 1175) del Cdigo velezano, estructura un
sistema propio: en aquellos contratos en los que no se ha
pactado expresamente el pacto comisorio, la facultad de
resolver queda implcita. A diferencia del supuesto de pacto
comisorio expreso, en este caso el deudor deber ser
interpelado y tendr un plazo de gracia de quince das para dar
cumplimiento a su obligacin. Slo transcurrido ese trmino
proceder la resolucin del contrato.
Por tanto, en este caso el procedimiento cumplir diversos

requisitos: 1) incumplimiento por parte del deudor en los
trminos del art. 1084; 2) que el deudor est en mora; 3)
emplazamiento a cumplir en un trmino no menor de quince
das bajo apercibimiento de resolver el acuerdo obligacional(38),
es decir que si la primera intimacin no contuviera el

664
apercibimiento de resolucin del contrato, se cursar una

nueva notificacin en la que el acreedor manifiesta su voluntad
en tal sentido.
El cumplimiento de la condicin obliga a las partes a

restituirse recprocamente las prestaciones convenidas
(art. 348), razn por la cual en ocasiones ser necesaria la
demanda judicial a fin de efectivizar las consecuencias de la
resolucin; es decir la sentencia dictada en esa instancia
constata el cumplimiento de la clusula expresa o implcita que
motiv la resolucin y ordena el cumplimiento de las
prestaciones derivadas del efecto retroactivo de dicha
revocacin.
En vista que, como lo sealamos antes, el CCyCN no ha

modificado en este aspecto las directivas del Cdigo velezano,
mantienen su vigencia las distintas opiniones doctrinales.
En este sentido Llambas(39)admite dos posibilidades de

ejercer la facultad resolutoria: a) cuando hay un pacto
comisorio expreso y b) en el pacto comisorio tcito, cumpliendo
el procedimiento del art. 1204(segn DJA art. 1175) del Cdigo
de Vlez, y al mismo tiempo se opone a la existencia de un
tercer camino consistente en la posibilidad de demandar
directamente la resolucin del contrato, prescindiendo de
acordar al deudor un plazo de gracia como lo estipula la norma
citada.
Borda(40), por el contrario, se inclina por brindar al acreedor el

derecho a reclamar directamente en sede judicial la resolucin
a partir de la constitucin en mora del obligado y sin necesidad
de recurrir al expediente previo que marca el apart. 2 del
art. 1204(41).
En esta misma postura se ha resuelto que "sea que el pacto

comisorio se haya convenido expresamente o que l se aplique
en virtud del art. 1204 del CCiv., el inc. 1 del art. 1373 del
mismo cuerpo legal dispone que si se hubiese determinado un
plazo para pagar el precio y el comprador no cumpliere su
obligacin el vendedor podr reclamar judicialmente la

665
resolucin del contrato de compraventa desde el vencimiento

del plazo"(42).
Ante la divergencia de opiniones reseada resulta prudente

cumplir cada uno de los pasos de procedimiento que marca el
art. 1088 a los que nos referimos supra a efectos de evitar un
pronunciamiento adverso a la resolucin efectuada sin
intimacin previa.
En los supuestos de reversin de donaciones, cumplida la

condicin el donante puede exigir la restitucin de la cosa
transferida (art. 1567) pero tambin puede renunciar a ese
derecho (art. 1568), en tanto que la revocacin por
incumplimiento de los cargos y por ingratitud debe ser
demandada por accin de revocacin (arts. 1570 y 1573). En el
mismo sentido el art. 1850 (segn DJA art. 1824) del Cdigo de
Vlez dice que el donante "puede demandar la revocacin de la
donacin" en caso de inejecucin de los cargos(43).
Entendemos que tambin en este caso cabe hacer la

distincin entre cargo y condicin; aclaramos supraque el
primero impone al donatario la obligacin de realizar o de omitir
un hecho en tanto que la condicin prev la resolucin del
contrato para el caso en que el obligado proceda de modo
inverso. Las consecuencias resolutorias del cargo slo
aparecen luego de constituido en mora el donatario, lo cual
habilita el ejercicio de la accin; por el contrario, en la condicin
los efectos son automticos y no hay accin para exigir el
cumplimiento sino directamente la restitucin de la cosa
donada como consecuencia de la revocacin(44).
4. Readquisicin del dominio
Una vez operada la revocacin del dominio, prev el

art. 1968 que "el dueo revocable de una cosa queda
inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueo

666
perfecto"; el dueo anterior readquiere el dominio perfecto sin

necesidad de que se le haga tradicin de la cosa ya que en
este caso se configura por imperio de la ley una excepcin a la
tradicin material y efectiva como adquisicin del dominio por
medio de la figura del constituto posesorio.
En efecto, quien era dueo sujeto a resolverse, al verificarse

el evento resolutorio se convierte en tenedor, y el anterior
dueo pasa a ser nuevamente poseedor y, por lo tanto, dueo
perfecto.
La solucin del CCyCN resulta superadora respecto del

Cdigo de Vlez, en tanto all se dispone que a los fines de
restituir la cosa al anterior propietario es necesario efectuar
tradicin de ella tal como lo estipula el art. 1371 (segn DJA
art. 1341), inc. 2): "Cuando la condicin fuese resolutoria, la
compra y venta tendr los efectos siguientes:... 2. Si la
condicin se cumple, se observar los dispuesto sobre las
obligaciones de restituir las cosas a sus dueos; mas el
vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino
cuando el comprador le haga tradicin de ella". La doctrina
mayoritaria admite que este esquema se ampla a todos los
supuestos de revocacin del dominio(45).
Qu sucede cuando el revocado no restituye el inmueble al

revocante? Este ltimo tiene un ttulo vlido que le da derecho
a la posesin pero para obtenerla debe recurrir a las vas
legales e intentar una accin personal de restitucin(46)y en
algn caso tambin tiene expedida la accin revindicatoria.
Highton y Aren(47)entienden que al revocante slo le cabe

una accin personal de restitucin. En el mismo sentido opina
Alterini(48)que el derecho del anterior titular debe canalizarse a
travs de una accin personal tendiente a que se concrete la
entrega de la cosa.
Sin embargo el criterio opuesto fue mantenido en las XVII

Jornadas Nacionales de Derecho Civil(49)al expedirse la
Comisin nro. 4 al respecto: "Se reitera lo declarado en las IX
Jornadas nacionales de Derecho Civil de 1983 (Mar del Plata)
en el sentido de que en los supuestos de dominio revocable,

667
verificado el evento resolutorio, el antiguo dueo se encuentra

legitimado para ejercer la accin reivindicatoria si la cosa se
encuentra en poder de terceros (art. 2670, CCiv.), sin perjuicio
de los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a
ttulo oneroso de cosas muebles (arts. 2412 y 2671, CCiv.).
ste es el criterio adoptado en el art. 761, aunque en forma

limitada a un supuesto particular: entrega de la cosa que se
debe restituir a quien no es propietario; si quien se encuentra
obligado a restituir la cosa como consecuencia de la revocacin
del dominio, transfiere la cosa a quien no es propietario, "si la
cosa es inmueble o mueble registrable, el acreedor tiene accin
real contra terceros que sobre ella aparentemente adquirieron
derechos reales, o que la tengan en su posesin por cualquier
contrato hecho con el deudor".
4.1. Registracin
Tratndose de inmuebles, a los efectos de la oponibilidad a

terceros, la readquisicin del dominio en cabeza del revocante
debe tener exposicin registral. En este sentido, en la XXVII
Reunin Nacional de Directores de Registros de la Propiedad
Inmueble se estableci: "En los supuestos de revocacin del
dominio por cumplimiento de condiciones resolutorias o
incumplimiento de cargas, el acuerdo de las partes sobre ello
deber resultar del documento trado a registrar. De no ser as
el instrumento idneo para su efecto registral es la resolucin
judicial".
Esta solucin tiene rango legislativo en el CCyCN; establece

el art. 1968 que "si la cosa es registrable y el modo suficiente
consiste en la inscripcin constitutiva, se requiere inscribir la
readquisicin; si la inscripcin no es constitutiva, se requiere a
efecto de su oponibilidad". En el supuesto de automotores
donde por disposicin legal la inscripcin registral es
constitutiva para que el anterior dueo readquiera el derecho

668
real ser necesaria la inscripcin en el Registro de la Propiedad

Automotor.
5. Extincin del dominio revocable
La condicin resolutoria inserta en el ttulo de adquisicin del

dominio revocable puede consistir en un hecho futuro e
incierto, por ejemplo: supervivencia del donante al donatario,
incumplimiento de las obligaciones del comprador, etc. Cuando
la circunstancia prevista no habr de producirse jams,
siguiendo los ejemplos: porque el donante falleci o, en el otro
supuesto, el comprador cumpli las obligaciones a su cargo, el
dominio queda consolidado en cabeza del titular registral
convirtindose su dominio en perfecto.
En este sentido dispone el art. 554 del CCiv.: "No cumplida la

condicin resolutoria, o siendo cierto que no se cumplir, el
derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido
como si nunca hubiese habido condicin".
Esta norma no tiene correlato en el CCyCN, por lo cual

entendemos que habr que estar al plazo reglado en el
art. 1965, es decir que las condiciones resolutorias impuestas
al dominio slo tendrn validez limitada en el tiempo (10 aos);
si durante ese lapso no se produce el hecho previsto el dominio
se perfecciona.
La prescripcin es otra de las vas para consolidar el dominio

en cabeza de su titular. No se trata en el caso de la
prescripcin adquisitiva sino de la prescripcin liberatoria: esto
es cuando el donante no ha accionado para obtener la
revocacin del dominio.
En el supuesto de revocacin por ingratitud el art. 2562 del

CCyCN establece el plazo de dos aos para pedir la
revocacin de la donacin por ingratitud o del legado por

669
indignidad. Como explica Borda(50), ese trmino breve se funda

en que si el donante ha conocido los hechos y en ese plazo no
solicit la revocacin de la donacin, se presume su perdn.
II. DOMINIO FIDUCIARIO
El Cdigo Civil argentino, luego de conceptuar el dominio

imperfecto en el art. 2661 (segn DJA art 2634), en el cual
esboza sus tres categoras, define en el art. 2662 (segn DJA
art. 2635) el dominio fiduciario en los siguientes trminos:
"Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso
singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento
de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo
resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero". Esta
disposicin fue modificada por la ley 24.441 (segn DJA E-
1979) por el siguiente texto: "Dominio fiduciario es el que se
adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o
por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la
extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley".
ste es el texto que mantiene el CCyCN en el art. 1701.
A la poca de la redaccin del Cdigo Civil dicho instituto no

era desconocido, antes bien, en Roma su uso se haba
generalizado y cumpla distintas funciones: fiducia cum
creditori(51); fiducia cum amico(52); fiducia manumissionis
causa(53). En cualquiera de estas modalidades, tanto entonces
como ahora el elemento central es la confianza que el
fideicomitente deposita en el fiduciario, de all que en el

670
derecho anglosajn dicha institucin fue conocida desde

antiguo como trust y consagrada en 1893 por el Parlamento
Ingls en la Trust Act, que regul sus diferentes modalidades.
Conforme la definicin antes transcripta el dominio

imperfecto se adquiere en un fideicomiso singular, es decir que
debe versar sobre una cosa determinada (como en todos los
derechos reales) y no sobre una universalidad o conjunto de
bienes. El fideicomitente o fiduciante es quien transmite el
dominio de una cosa mueble o inmueble; el fiduciario, quien
recibe la cosa en dominio para ser entregada al fideicomisario
al cumplimiento de la condicin o el plazo; el fideicomisario es
el destinatario final de la cosa.
El dominio del fiduciario est sujeto al cumplimiento del plazo

o de la condicin resolutoria, es precisamente esta
temporalidad la que convierte el dominio en imperfecto, por
oposicin al dominio perfecto que es perpetuo. Cabe recordar
que tambin el dominio revocable est sujeto a plazo o
condicin, sin embargo existen entre ellos diferencias: 1) en el
dominio revocable, cumplida la condicin resolutoria, el dominio
debe ser restituido al dueo revocante, en cambio, en el
dominio fiduciario, el dominio debe ser transferido a un tercero;
2) en el mbito del dominio revocable no rige la prohibicin de
constituir usufructo por aplicacin del art. 2670 (segn DJA
art. 2643); 3) en el dominio fiduciario las condiciones
resolutorias slo pueden ser establecidas por voluntad de las
partes; en el revocable tambin a causa de condiciones
resolutorias implcitas o tcitas, como es el caso de la
revocacin de las donaciones por ingratitud del donatario; 4)
en caso de fallecimiento del titular de un dominio revocable, le
suceden sus herederos; si el fiduciario muere, el patrimonio
separado no pasa a sus sucesores universales, salvo que uno
de ellos haya sido designado sustituto y en tanto no se viole la
legtima y no se incurra en una sustitucin fideicomisaria
prohibida.
A las diferencias sealadas, luego de la entrada en vigencia

de la ley 24.441 (segn DJA E-1979), hay que agregar las
siguientes: 5) en el dominio revocable, acaecida la condicin,
la cosa debe ser restituida al anterior propietario libre de toda

671
carga o gravamen, con lo cual quedan sin efecto los actos de

disposicin que hubiera realizado el titular; en el fiduciario, los
actos de disposicin se mantienen firmes (texto agregado al
art. 2670); 6) el dueo fiduciario puede ser removido o
sustituido, lo que no ocurre en el dominio revocable; 7) la cosa
dada en fideicomiso forma parte de un patrimonio separado, a
diferencia de los casos de dominio resoluble en los que la cosa
ingresa al patrimonio del titular dominial.
El reconocimiento del dominio fiduciario en el Cdigo de

Vlez fue negado por algunas posiciones extremas de un
sector de la doctrina nacional que se pronunci por la
inexistencia del dominio fiduciario, partiendo de la prohibicin
en nuestra legislacin de la sustitucin fideicomisaria(54)para los
testamentos conforme con los arts. 3723/24 y 3730/32. Al
equiparar la sustitucin fideicomisaria con el dominio fiduciario
se concluy que la definicin contenida en el art. 2662 (segn
DJA art. 2635) no tena aplicacin alguna y, en este sentido,
Salvat(55)afirm que "es una disposicin que carece de inters
prctico y de aplicacin" que haba sido tomado de Freitas sin
reparar que se repudiaba la institucin de la sustitucin
fideicomisaria.
La doctrina civilista mayoritaria, por el contrario, luego de

reconocer la existencia de esta modalidad de dominio
imperfecto, aclar que lo nico que el CCiv. prohbe es
establecer como evento resolutorio del dominio fiduciario la
muerte del fiduciario(56). Sin embargo, se mantuvo la
discordancia respecto de su aplicacin slo a los actos entre
vivos(57)o su extensin a los actos de ltima voluntad(58).
En sentido coincidente se pronunciaron las IX Jornadas

Nacionales de Derecho Civil(59)cuyo despacho referido el tema
del dominio fiduciario zanj las divergencias doctrinarias
suscitadas en torno a la interpretacin del art. 2662 (segn DJA
art. 2635) originario, no slo respecto de su existencia y
aplicabilidad, sino a su posibilidad de ser constituido por actos
entre vivos (onerosos o gratuitos) y por disposiciones de ltima
voluntad, siempre que el evento resolutorio no importara una
sustitucin fideicomisaria prohibida (arts. 3724, 3731, 3732
[segn DJA arts. 3684, 3691 y 3692] y concs. CCiv.).

672
El mismo criterio fue adoptado por la XIV Convencin

Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal(60), al
concluir: "el fideicomiso, como institucin del derecho romano,
se encuentra receptado en el art. 2662 del Cdigo Civil desde
su vigencia, sin que haya sido utilizado sistemticamente para
desarrollar las instituciones fiduciarias que las prcticas
modernas del derecho econmico y tcnicas financieras han
alcanzado en el presente".
2. En la ley 24.441
Es recin con la ley 24.441 (segn DJA E-1979),

denominada "Financiamiento de la vivienda y la construccin",
cuando el instituto del fideicomiso adquiere encuadre legal
suficiente. Antes de adentrarnos en el anlisis de la ley
24.441 (segn DJA E-1979) conviene tener presente que dicho
cuerpo normativo no se limita a modificar el dominio fiduciario
del CCiv. puesto que no ha sido esa la intencin legislativa; por
el contrario, se ha buscado instrumentar una serie de
herramientas de financiamiento ya utilizadas en el derecho
germnico y anglosajn, si bien (dado su origen) con
caractersticas muy dismiles a la de nuestro derecho de origen
romanista. Adems del fideicomiso y su variante: el fideicomiso
financiero, la ley 24.441(segn DJA E- 1979) regula el contrato
de leasing (ttulo II), las letras hipotecarias introduciendo un
rgimen especial de ejecucin de hipotecas, e introduce
reformas en el Cdigo Civil (ttulo VI), en el rgimen del
corretaje (ttulo VII), en la Ley de Fondos Comunes de
Inversin (ttulo VIII), en el Cdigo Procesal (ttulo IX), en el
rgimen registral (ttulo X), en el Cdigo Penal (ttulo XI), en los
impuestos a las ganancias y al valor agregado (ttulo XII),
desregula aspectos vinculados con la construccin en la ciudad
de Buenos Aires (ttulo XIII).
La simple enunciacin de las materias que contiene la ley

24.441 (segn DJA E-1979) y el hecho de quedar incluida en

673
un contexto de leyes econmico-financieras(61), explica algunos

errores que se le asignan desde el mbito del derecho privado
y su aparente incompatibilidad con normas y principios seeros
en nuestro CCiv. Es ms, la ley citada, preocupada por habilitar
en la legislacin nacional diversos instrumentos de
financiamiento, regula el contrato de fideicomiso y la propiedad
fiduciaria sin ocuparse de organizar la estructura que merece
el dominio fiduciario y que Vlez tampoco haba atendido,
como lo sealamos antes. En este sentido, afirma Puerta de
Chacn(62): "Es obvio que los autores de la reforma se
propusieron dar cauce jurdico a los fideicomisos financieros y
empresariales que tanto desarrollo han adquirido en el
hemisferio norte. A fin de posibilitar la organizacin de
significativos planes de inversin, sea en la titulacin o
securitizacin de activos, como en jubilaciones, pensiones,
cobertura mdica, seguros, etc.; que implican una verdadera
gestin patrimonial. De modo tal que esos capitales puedan
contenerse en un patrimonio realmente seguro, asptico a
cualquier contingencia y bien administrado, en seguridad de los
inversores. Por ello consideraron conveniente recoger el
instituto del trust anglosajn".
La ley 24.441 (segn DJA E-1979) define al fideicomiso en

su art. 1, disponiendo que "Habr fideicomiso cuando una
persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes
determinadas a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".
Como sintetiza Lpez de Zavala(63): "La ley 24.441, con

relacin al fideicomiso, tiene dos rdenes de artculos. Por un
lado, estn los arts. 1 al 26 inclusive, que funcionan como
legislacin especial, trayendo la regulacin del 'nuevo'
fideicomiso con ingredientes anglosajones (trust); por el otro,
estn los arts. 73 y 74, el primero de los cuales sustituye el
art. 2662 del Cdigo Civil, en tanto que el segundo agrega un
prrafo al art. 2670 del mismo".
Conforme con el art. 73 el nuevo art. 2662 (segn DJA

art. 2635) del CCiv. qued redactado as: "Dominio fiduciario es

674
el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por

contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente
hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la
cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la
ley".
La parte final de la norma, al admitir que el beneficiario

puede ser el fiduciante, modifica la letra de la norma originaria
del CCiv. sobre dominio fiduciario.
En primer trmino hay que destacar que en el CCyCN el

dominio fiduciario qued definitivamente incorporado pero con
una importante modificacin metodolgica: el art. 1964 al
enumerar los dominios imperfectos incluye el fiduciario, es
decir, se califica como derecho real sujeto a las normas del
libro IV. Sin embargo en ese libro (ttulo III, captulo 3) slo se
reglamenta el dominio revocable, y remite, para el dominio
fiduciario, a las normas contenidas en el captulo 31, ttulo IV,
del libro III. Cabe destacar que el libro tercero est dedicado a
la regulacin de los contratos y, entre ellos, el contrato de
fideicomiso.
Entre los artculos dedicados al dominio fiduciario (1701 a

1707), el art. 1702 dispone: "Son aplicables al dominio
fiduciario las normas que rigen los derechos reales en general,
y en particular, el dominio, previstas en los Ttulos I y III del
Libro Cuarto de este Cdigo".
Efectuada esta aclaracin y corroborado el hecho que se

trata de una especie del gnero dominio imperfecto, pasaremos
revista a las modalidades adoptadas en el CCyCN:

675
3.1. Definicin
Conforme lo adelantamos, el art. 1701 del CCyCN adopta la

definicin de este instituto conforme la concebida en el
art. 2662 (segn DJA art. 2635) con la modificacin introducida
por la ley 24.441 (segn DJA E-1979) disponiendo que
"Dominio fiduciario es el que se adquiere con razn de un
fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est
sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso,
para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn
el contrato, el testamento o la ley".
En cuanto se refiere al dominio fiduciario, los trminos antes

destacados merecen aclaracin previa al tratamiento de la
normativa legal; es necesario diferenciar entre fideicomiso,
dominio fiduciario y propiedad fiduciaria, los cuales, si bien
estn interrelacionados merecen regulacin legal propia.
El fideicomiso o negocio fiduciario es el contrato que luego

servir de causa fuente al dominio fiduciario y que ha merecido
regulacin en el captulo 30, a partir del art. 1666. En el mismo
sentido, diferenciando el derecho real del contrato que lo
constituye, el 1703 prev la posibilidad de incluir en la
convencin de fideicomiso las limitaciones a las facultades del
propietario contenidas en las disposiciones del captulo 30, es
decir el contrato de fideicomiso, figura que es regulada
teniendo en cuenta las reglamentaciones de la Comisin
nacional de Valores, de las autoridades registrales e
impositivas y antecedentes doctrinales nacionales y
extranjeros.
El dominio fiduciario es el derecho real que configura un

dominio imperfecto por estar alterado su carcter de
perpetuidad. El fideicomiso est configurado por la relacin
contractual, el segundo es el derecho real que surge de
aqulla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir

676
un dominio fiduciario(64). Al respecto, en las XVI jornadas

Nacionales de Derecho Civil(65), se concluy al respecto que
"Deben distinguirse los conceptos de acto jurdico fiduciario
testamento o contrato y de dominio fiduciario".
Propiedad fiduciaria es aquella que recae sobre los bienes

fideicomitidos que pueden ser cosas (y como tales objeto del
derecho real) o crditos. Es decir que, en tanto la propiedad
fiduciaria tiene como objeto todos los derechos de contenido
patrimonial, el dominio fiduciario slo puede tener por objeto
cosas materiales de contenido econmico, respetndose en
este sentido la relacin de gnero a especie entre propiedad y
dominio(66). En este sentido dispone el art. 1682: "Sobre los
bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria,
regida por las disposiciones de este captulo y por las que
correspondan a la naturaleza de los bienes", en concordancia
con el art. 1702 (antes citado) que declara aplicables al dominio
fiduciario la normativa de los derechos reales.
En el patrimonio de una persona fsica o jurdica pueden

existir derechos reales, personales o intelectuales en su
aspecto econmico, de igual manera en la propiedad fiduciaria,
que constituye un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario y del fiduciante, hay derechos reales (dominio
fiduciario) y derechos creditorios.
3.2. Naturaleza jurdica
La sancin de la ley 24.441 (segn DJA E-1979), si bien

disip dudas respecto de la existencia de este tipo de dominio
imperfecto y le otorg un marco regulatorio especfico, suscit
controversias respecto de dos cuestiones fundamentales en
cuanto a su naturaleza jurdica: en primer trmino, si dicha ley
se limit a reglamentar un derecho real existente o creo un
nuevo derecho real autnomo; en segundo lugar, si a partir de
la vigencia de la ley 24.441 coexisten dos tipos de dominio

677
fiduciario (el del CCiv. y el creado por la ley citada) o si ella slo
se limita a reglamentar el dominio fiduciario del art. 2662
(segn DJA art. 2635), llenando el aspecto que Vlez haba
descuidado.
Analizaremos ambas cuestiones:
3.2.1. La ley 24.441 no cre un nuevo derecho real
A pesar de que en la doctrina nacional algunas voces(67)han

sostenido que la ley 24.441 (segn DJA E-1979) ha creado un
nuevo derecho real, con fundamento en las diversas
caractersticas que sta le asigna al dominio fiduciario, la
postura mayoritaria ha refutado con xito, a nuestro juicio,
aquella tesis.
Hay que recordar que Vlez ha clasificado el dominio en

perfecto e imperfecto y dentro de este ltimo ha admitido tres
subclasificaciones: desmembrado, revocable y fiduciario.
Hemos reseado supra las diferencias entre estos ltimos que,
si bien similares en cuanto a la forma en que se afecta su
perpetuidad, mantienen caractersticas propias e
inconfundibles. El dominio fiduciario que describe la ley
24.441, ms all de la designacin que contiene la norma,
guarda similitud con el definido en el art. 2662 en cuanto se
trata de un dominio imperfecto por estar sujeto a plazo o
condicin resolutoria, que surge del ttulo e influye en el
rgimen legal de la figura, que merece una regulacin
especial(68).
3.2.2. Unidad o dualidad del dominio fiduciario

678
Una vez admitido que la ley 24.441 no ha creado un nuevo

derecho real sino que ha regulado el dominio fiduciario, la
cuestin a resolver es si en la actualidad hay una forma de
dominio fiduciario que, definido en el art. 2662 del CCiv., queda
reglamentado por la ley 24.441 o por el contrario, hay dos
especies dentro del gnero dominio fiduciario, una regulada en
el Cdigo de Vlez y otra en la ley citada. Veamos las dos
posturas al respecto:
3.2.2.1. Tesis dualista
Las diferencias detectables entre ambas legislaciones

(Cdigo Civil y ley 24.441) constituyen el punto de partida para
la tesis dualista, es decir: aquella que sostiene dos
subespecies de dominio fiduciario, liderada en el mbito
nacional por Lpez de Zavala(69)quien interpreta la ley
24.441 como fuente de dos figuras diversas: "Por un lado,
estn los arts. 1 al 26 inclusive, que funcionan como
legislacin especial, trayendo la regulacin del 'nuevo'
fideicomiso con ingredientes anglosajones (trust); por el otro,
estn los arts. 73 y 74, el primero de los cuales sustituye el
art. 2662 del Cdigo Civil, en tanto que el segundo agrega un
prrafo al art. 2670 del mismo" y agrega, con fundamento en el
art. 11 de la ley citada, que el nuevo fideicomiso trasciende el
concepto de dominio fiduciario y contempla una propiedad
fiduciaria que abarca adems de los derechos reales (entre
ellos el dominio fiduciario), derechos creditorios,
conformndose verdaderos patrimonios de afectacin que
pasan a ser sujeto de derechos y obligaciones. En este sentido
expone que "el dominio fiduciario de la ley 24.441 y el
revocable del Cdigo Civil viven en patrimonios distintos, pues
aqul se desarrolla en un patrimonio separado, en tanto que
ste, en el patrimonio general".
La ley 24.441, en su ttulo VI Reformas al Cdigo Civil

expresa en el art. 73: "Sustityese el art. 2662 del Cdigo
Civil por el siguiente: Art. 2662. Dominio fiduciario es el que
se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato
o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la
extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley". Es

679
precisamente la expresin sustityese uno de los pilares para

sustentar la unicidad o dualidad del dominio fiduciario en la
actualidad.
En este sentido Lpez de Zavala(70)entiende que la nueva

letra introducida al Cdigo Civil no es incompatible con la
subsistencia del "viejo" dominio fiduciario, es ms, la letra del
nuevo art. 2662 es suficientemente elstica como para dar
cabida a los dos dominios fiduciarios, cada uno con sus reglas
propias. En sentido opuesto se puntualiza tambin que el
art. 73, ley 24.441, que otorga al art. 2662 CCiv.argentino una
nueva redaccin y definicin del dominio fiduciario, no pretende
completar sino sustituir o reemplazar un texto por otro en tanto
la palabra "sustityese" manifiesta una pretensin de
convivencia entre lo sustituyente y lo que queda no sustituido,
porque el verbo sustituir significa poner a una persona o cosa
en lugar de otra(71).
Tambin se ha sostenido el criterio dualista con los

siguientes argumentos: 1) el cuanto a su origen: el dominio
fiduciario del cdigo civil tiene origen romanista en tanto que el
de la ley 24.441 responde a la estructura del trust anglosajn;
2) la ley 24.441 no tiene en su contenido "in abstracto"
calidades para abrigar al "fideicomiso simple" en el cual el
"fiduciario" no puede ser el beneficiario exclusivo de la
propiedad; 3) la ley 24.441 es una ley especial que, por
principio, no deroga una ley general. El art. 97 deley
24.441 slo dispone la derogacin de las normas legales que
se opongan a su contenido pero no los que se refieren al
dominio fiduciario; 4) el rgimen de dominio fiduciario
elaborado por el CCiv. es sustancialmente distinto al de la ley
24.441(72).
3.2.2.2. Tesis unitaria
En la Comisin 4 de las "XVI Jornadas Nacionales de

Derecho Civil"(73), en la que se trat el tema "Fideicomiso y
letras hipotecarias", se sostuvo que el dominio fiduciario de
Vlez quedaba subsumido en el contexto de la ley 24.441; de
tal modo, hay un solo rgimen de dominio fiduciario.

680
En esta lnea doctrinal Puerta de Chacn(74), si bien acepta

que la ley 24.441 ha adoptado un concepto amplio y flexible de
dominio fiduciario, que no desplaza al "viejo" dominio fiduciario
receptado originariamente por el codificador, afirma que no
existe dualidad en torno a este derecho sino un nico rgimen,
cuya elasticidad permite comprender al dominio fiduciario
pensado por Vlez.
En esta misma lnea argumental, Lisoprawski y Kiper(75),

adems de desarrollar las cuestiones interpretativas a las que
sintticamente nos referimos supra, mencionan con acierto un
aspecto prctico y valioso que conlleva la adopcin de la tesis
unitaria: la seguridad jurdica que implica un rgimen unificado
de dominio fiduciario, y citan como ejemplo la distinta situacin
en que se encontraran los acreedores del fiduciario segn cul
fuese el rgimen aplicable: en un caso (el dominio fiduciario
del CCiv.) podran embargar determinados bienes del
fideicomiso, por el contrario en el sistema de la ley
24.441 dichos bienes, al constituir un patrimonio separado, no
pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciario. "A su
vez, en los procesos que se pudieren generar, esto ocasionara
incidencias, demoras, trastornos, excepciones y, en definitiva,
confusin e inseguridad".
A nuestro juicio, la mayora de las discusiones doctrinales

respecto al rgimen del dominio fiduciario que se genera a
partir de la ley 24.441 (segn DJA E-1979) y cuyo esquema se
replic en el Proyecto de Cdigo Unificado de 1998 y queda
plasmado en el CCyCN, parte del hecho que la legislacin
especfica regla no slo el dominio fiduciario, sino
fundamentalmente el fideicomiso como herramienta financiera
que se inscribe en la esfera de los derechos personales.
Entendemos que la situacin es similar a la que se present al
momento de la sancin de la ley 13.512 que no se limit a

681
permitir la propiedad por pisos y departamentos, derogando la

prohibicin del art. 2617 del CCiv., sino que regul derechos y
obligaciones entre los consorcistas que exceden el mbito
propio de los derechos reales.
El dominio fiduciario, en tanto dominio imperfecto, ha

mantenido los caracteres que le son propios; antes la ley
24.441 (segn DJA E-1979) y ahora el CCyCN en el libro
tercero, captulo 30, regula aspectos del contrato de
fideicomiso, es decir los derechos reales y personales que
surgen del acto jurdico que es la causa fuente de adquisicin
del derecho real. En el caso es como si pretendiramos
explicar el derecho real de dominio a partir del contrato de
compraventa cuyos efectos: derechos y obligaciones
recprocas, nunca trascienden a la esfera de los derechos
reales. La especial situacin del beneficiario, por ejemplo,
quien puede reclamar al titular fiduciario el cumplimiento de
deberes que surgen del pacto de fiducia(76), queda inscripto en
la esfera de los derechos personales y en nada modifica la
calidad del dominio; es ms, el derecho personal del
beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por
causa de muerte segn lo prev el art. 1671, que se refiere al
derecho del beneficiario, pero se tratar en todo caso de
transmisin de derechos personales y no de derechos reales.
Con esta premisa visualizamos el derecho fiduciario como un

derecho real complejo por cuanto se integra con la regulacin
de las relaciones personales que surgen del acto constitutivo y
que, en gran medida, regulan el ejercicio del derecho real por
parte del titular fiduciario. Esta situacin no implica modificacin
alguna en la estructura del derecho real como tal, que no
admite que de l deriven obligaciones personales(77). En el
dominio fiduciario existen por una parte, restricciones y lmites:
algunos comunes a todos los derechos reales y otros
especficos de este particular tipo de derecho real, y en forma
simultnea aparecen disposiciones legales y convencionales
destinadas a regular las relaciones entre los sujetos del
fideicomiso, que se insertan en la esfera de los derechos
personales.

682
En la regulacin de este instituto que hace el CCyCN quedan

diferenciadas esas dos esferas a la que nos referimos: el
captulo 30 reglamenta el fideicomiso como contrato y todo lo
concerniente a la esfera obligacional, en el captulo 31 se
sistematiza el dominio fiduciario en tanto derecho real, si bien
se efectan las remisiones pertinentes tanto a las normas que
rigen los derechos reales (art. 1702) como al contrato de
fideicomiso (art. 1703).
3.3. Objeto
En primer lugar hay que remitirse a la diferencia que

sealamos supra entre dominio fiduciario y propiedad fiduciaria.
Esta ltima conforma un patrimonio separado, distinto del
patrimonio general del fiduciario, que recibe un tratamiento
impositivo individual y que no puede ser agredido por los
acreedores del fiduciante, del fiduciario ni del beneficiario(78). En
este sentido, el objeto del fideicomiso es ms amplio que el del
dominio fiduciario, ya que no est configurado slo por cosas
materiales, ciertas, individualmente determinadas y
comercializables, sino que adems queda integrado por bienes
econmicamente apreciables (crditos, ttulos, acciones,
etc.)(79).
El dominio fiduciario, como todos los derechos reales, puede

recaer en cosas muebles o inmuebles individualmente
determinados y no sobre universalidades(80). Estas cosas
determinadas que constituyen el objeto del dominio fiduciario,
en tanto integran el patrimonio fiduciario no pueden ser
agredidas por los acreedores del titular fiduciario de
conformidad con lo establecido en el art. 1686(81), sin embargo
se plantea una situacin especial cuando el crdito que se
reclama proviene de la falta de pago de las expensas comunes
devengadas por una unidad funcional que integra el dominio
fiduciario.

683
Al respecto resulta ilustrativo comentar aqu un fallo

emanado de la justicia nacional(82)en el cual el activo del Banco
Medefin SA del cual forman parte los inmuebles cuyas
expensas se reclaman fue excluido de su patrimonio en los
trminos del art. 35 bis de la Ley de Entidades Financieras,
habindose constituido un fideicomiso designndose como
fiduciario al Banco Finansur SA., en consecuencia dichos
activos quedaron fuera de la rbita de responsabilidad de
quiebra del banco citado. Sin embargo, dada la naturaleza
ambulatoria o propter rem de la obligacin reclamada
(expensas comunes), conforme lo prescripto por el art. 3266
del CCiv. y por el art. 17 de la ley 13.512, ella fue tambin
transmitida con los inmuebles sobre la cual recae, argumento
principal en base al cual se conden al Banco Finansur SA., en
su carcter de fiduciario, a pagar las expensas debidas por los
inmuebles denunciados mandando seguir la ejecucin slo en
relacin con los bienes fideicomitidos.
3.4. Causa fuente
Tratndose el dominio fiduciario de un derecho real su

creacin proviene de la ley: arts. 1964 y 1701 del CCyCN; en
cuanto a su fuente o causa-fuente, ste puede ser constituido
por contrato, por testamento(83)o por la ley(84); a dichos actos
jurdicos habr que sumar la causa eficiente de adquisicin de
los derechos reales que se ejercen por la posesin: la tradicin.
En aquellos supuestos que la inscripcin es constitutiva (por
ejemplo automotores), el ttulo deber ser anotado en el
registro respectivo de conformidad con las normas
reglamentarias locales.
Tambin deben ser admitidos los restantes modos generales

de adquisicin del dominio, en tanto no sean incompatibles con
la naturaleza del dominio fiduciario.

684
El art. 1679 del CCyCN dispone: "Producida una causa de

cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el
contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto
por l. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como
fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo
previsto en el art. 1690" y luego agrega: "Los bienes
fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son
registrables es forma suficiente del ttulo el instrumento judicial,
notarial o privado autenticado, en los que conste la designacin
del nuevo fiduciario. La toma de razn tambin puede ser
rogada por el nuevo fiduciario". Esta norma resulta superadora
de las divergencias doctrinales referidas a cuestiones
registrales que plantea el dominio fiduciario(85).
La doctrina(86)califica esta situacin como transmisin

fiduciaria por ministerio de la ley por cuanto no hay vnculo
contractual entre el fiduciante y el fiduciario designado
conforme con los parmetros legales.
3.5. Sujeto del dominio fiduciario
De la misma forma que hay que diferenciar entre fideicomiso

(como contrato) y dominio fiduciario (en tanto derecho real),
cuando se habla de sujetos hay que separar el sujeto fiduciario
(titular del dominio imperfecto) de las partes del pacto de
fiducia. En este ltimo los intervinientes son: a) el fiduciante,
que tambin puede denominarse fideicomitente o
constituyente, es quien transmite el derecho al fiduciario, b) el
fiduciario: la persona a la cual se le trasmiten los bienes,
quedando como titular de la propiedad fiduciaria, c)
fideicomisario: el destinatario final de los bienes fideicomitidos
una vez cumplido el plazo o la condicin resolutoria a la que
est sometido el dominio fiduciario; d) el beneficiario: la
persona que percibir los beneficios de la gestin del
fiduciario(87).

685
Analizada la cuestin desde la ptica de los derechos reales,

el nico sujeto posible del dominio fiduciario es su titular, es
decir, el dueo de la cosa transmitida en las condiciones
legales, que puede ser una persona jurdica o fsica, dado que
esta categora de derechos no admite concurrencia de sujetos,
salvo los supuestos de cotitularidad.
En la ley 24.441 no surge la posibilidad de que pueda haber

varios fiduciarios. Esa situacin plantea el interrogante acerca
de la posibilidad de condominio fiduciario y, en su caso, si
queda sujeto a las reglas generales de la divisin o debera ser
considerado de indivisin forzosa dada la finalidad que debe
cumplir dicho patrimonio fideicomitido. La disposicin tcnico-
registral 4/95 del Registro de la Propiedad Inmueble de la
Capital Federal prev la posibilidad de que se adquiera
fiduciariamente un condominio o una copropiedad horizontal;
por otra parte, las Normas de la Comisin Nacional de Valores
admiten la coexistencia de cofiduciarios financieros, pues en
ms de una oportunidad al referirse al fiduciario lo hace en
plural.
La cuestin queda resulta y normatizada en el CCyCN, al

respecto el art. 1674 dispone que "en caso de designarse a
ms de un fiduciario para que acten simultneamente...", es
decir se admite la posibilidad de un condominio fiduciario,
disposicin que queda ratificada en el art. 1688 cuando dice: "si
se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en
funcin de lo previsto en el art. 1674... y ninguno de ellos
puede ejercer la accin de particin mientras dure el
fideicomiso".
El rgimen implementado tambin prev la posibilidad de

sustituir al fiduciario cuando sobreviene alguna de las causales
que enumera el art. 1678. No se trata en este caso de la
extincin del dominio fiduciario sino que la titularidad del
patrimonio fideicomitido pasar a estar en cabeza de otra
persona, es lo que se conoce como extincin relativa. En este
supuesto deber hacerse tradicin de la cosa al nuevo titular y
proceder a la inscripcin en el registro respectivo en los
trminos del art. 1679, in fine, respecto de la anotacin en el
registro pertinente, segn lo analizado supra.

686
3.5.1. Facultades del fiduciario
La falta de regulacin especfica para esta clase de dominio

en el Cdigo de Vlez ha motivado discusiones doctrinales
acerca de las facultades que otorga a su titular; en este sentido
Lafaille(88)sostiene que el fiduciario goza de un mnimo de
facultades, no puede disponer jurdicamente de la cosa, le est
vedado constituir usufructo conforme la prohibicin del
art. 2841 (segn DJA art. 2814), que a su juicio se extiende al
uso y la habitacin, sin embargo acepta que pueda afectar el
inmueble con hipoteca.
Con relacin a la constitucin de hipotecas, acota Mariani de

Vidal(89)que si bien este acto dispositivo est permitido por el
art. 3125 (segn DJA art. 3098), el gravamen queda sometido a
las reglas del art. 2670 (segn DJA art. 2643) y, en
consecuencia, el dominio debe ser reintegrado al fideicomisario
"libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo
hubiera gravado el propietario desposedo". En el mismo
sentido, Borda(90)distingue entre cosas muebles e inmuebles:
en el caso de los inmuebles, la calidad de dominio fiduciario
surge expresamente de su ttulo debidamente registrado, de all
que los terceros (en el caso el acreedor hipotecario) estn
alertados del destino de ese derecho real de garanta: el
cumplimiento del plazo o condicin lo hace caer puesto que el
fideicomisario debe recibir un dominio perfecto. Cuando se
trata de cosas muebles, por aplicacin del principio del
art. 2412 (segn DJA art. 2386), el adquirente de buena fe
queda amparado contra una eventual accin de reivindicacin.
En una postura amplia se ha entendido que "Si no fuera

posible una enajenacin, a fortiori tampoco lo sera la
constitucin de hipoteca: el art. 3125 (segn DJA art. 3098), se
encarga de desmentirlo. Lo que no podr el propietario
fiduciario es enajenar el dominio pleno, pues no lo tiene, pero

687
ningn obstculo existe para que enajene el dominio fiduciario

y ser eso lo que recibir el adquirente"(91). sta fue la
conclusin adoptada en las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil(92)que admite, con la salvedad del usufructo, que
el dueo fiduciario tiene todas las facultades materiales y
jurdicas propias del dueo, con su ejercicio expuesto a los
efectos de la resolucin (2670 a 2672 CCiv., segn DJA
art. 2643 a 2645).
Conforme lo venimos analizando hasta aqu, el dominio

fiduciario, si bien es un dominio imperfecto, dadas sus
caractersticas esenciales es imposible aplicarle lisa y
llanamente las reglas del dominio revocable. En ese sentido,
la ley 24.441 al implementar un rgimen especfico, claramente
confiere al fiduciario la facultad de disponer o gravar los bienes
fideicomitidos.
En esta lnea, el art. 1704 establece: "El titular del dominio

fiduciario tiene las facultades del dueo perfecto, en tanto los
actos jurdicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a
las disposiciones contractuales pactadas"(93). Se reafirma aqu
la regla contenida en el art. 1688 que le otorga al fiduciario la
facultad de disponer y gravar, cuando lo requieran los fines del
fideicomiso, sin perjuicio de los efectos que produce la
extincin del dominio fiduciario que analizaremos infra.
El contrato de fideicomiso puede incluir una clusula de no

enajenar(94)que deber integrar el ttulo y anotarse en el registro
respectivo a los efectos de su publicidad y oponibilidad.
3.6. Duracin
El dominio fiduciario es un dominio imperfecto por cuanto se

caracteriza por la temporalidad, de all la necesidad de
establecer la duracin de este derecho real. En este sentido el
art. 1668 del CCyCN establece que "el fideicomiso no puede

688
durar ms de treinta (30) aos desde la celebracin del

contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz
o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta
el cese de su incapacidad, o su muerte"(95).
En el contrato debe establecerse el plazo o condicin a que

se sujeta la propiedad fiduciaria (art. 1667, inc. c]) y a l cabe
atenerse; si se ha fijado una condicin, cuando ella se cumpla
el dominio ser entregado al beneficiario; en una u otra
hiptesis la ley ha optado por establecer un lmite temporal
claro: treinta aos. En todo caso, si la condicin se verifica
antes de dicho plazo mximo, en ese momento se extinguir el
dominio fiduciario. Si al cabo de treinta aos todava no se
cumpli, ser entonces ste el momento de su finalizacin, con
la salvedad del mencionado art. 1668, que deja a salvo la
situacin en que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el
cual podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
El rol del dueo fiduciario respecto del patrimonio

fideicomitido, en el cual se incluyen una o varias cosas sujetas
a dominio fiduciario, es el de administrarlo como un buen
hombre de negocios(96), teniendo en mira la obtencin de un
beneficio a cuyo fin ejercer de continuo el derecho de dominio
ya sea para extraer y disponer de los frutos de la cosa o aun de
ella, cuando los fines del fideicomiso lo ameriten(97).
El dominio fiduciario no se pierde por el no uso, de

conformidad con la regla que rige al respecto en materia
dominial. Sin embargo, la falta de uso o de ejercicio podr
incidir en la extincin del contrato de fideicomiso y, cesado
ste, desaparecer el dominio fiduciario para su titular por falta
de causa o ttulo de su derecho, ms que por el hecho del no
uso(98).
3.7. Extincin

689
En principio, se aplican al dominio fiduciario las mismas

causales de extincin que caben a los derechos reales en
general y al dominio en particular(99). Sin embargo, dadas las
especiales caractersticas de este instituto, tal como ha sido
regulado por la ley 24.441 y ahora en el CCyCN, cabe hacer
especial mencin de las siguientes causales.
1) Extincin del plazo o cumplimiento de la condicin

resolutoria. Sealamos supra que el plazo de duracin legal es
de treinta aos, es decir: si el plazo o la condicin suceden
antes de ese momento, la extincin del dominio fiduciario y la
consiguiente transferencia al beneficiario se efectuar en las
fechas pactadas. Cuando el plazo convenido fuera mayor de
treinta aos, ste debe quedar reducido al mximo plazo legal.
En el supuesto que el plazo legal se hubiera cumplido y no
hubiera acaecido la condicin acordada, el art. 1668 estipula
que "cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el
fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de
estipulacin deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos".
La disposicin legal transcripta despej las dudas existentes
respecto de si dicho dominio vuelve al fiduciante o debe ser
trasladado al fideicomisario(100).
Cualquiera fuese el destinatario final del dominio, el solo

vencimiento del plazo no opera su transferencia sino que es
necesaria la tradicin y, segn la naturaleza de la cosa, la
inscripcin registral a los fines de la oponibilidad a terceros. En
este sentido se ha concluido que "La adquisicin del dominio
por el fideicomisario se configura a travs de su aceptacin
acompaada por la tradicin traslativa del dominio"(101).
2) Muerte o renuncia del fiduciario: producida alguna de

estas situaciones, a diferencia del rgimen general, el dominio
imperfecto no se traslada a los sucesores del fiduciario sino a
un sustituto de ste(102).

690
3.7.1. Efectos de la extincin
Dispone el art. 1705: "La extincin del dominio fiduciario no

tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el
fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso
y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer
adquirente carezca de buena fe y ttulo oneroso".
Cabe tener presente que conforme se establece en el

rgimen general del dominio imperfecto revocable, el principio
es que cumplida la condicin resolutoria o el plazo pactados, la
revocacin tiene efectos retroactivos y el dueo perfecto
readquiere el dominio libre de todos los actos jurdicos
realizados por el titular del dominio resuelto (arts. 1967 y 1969).
Respecto del dominio fiduciario el principio de retroactividad

cede frente a la clara norma antes transcripta que, a su vez,
reitera conceptos ya legislados en la ley 24.441. Esta directiva
guarda relacin con el art. 1688, antes referenciado, que
habilita al fiduciario para transmitir el dominio y constituir
derechos reales a favor de terceros, los que no quedarn
sujetos a revocacin. Sin embargo, los actos de disposicin a
que se refiere la norma agregada deben realizarse de
conformidad con lo previsto en la ley y/o las disposiciones
contractuales, a contrario, las enajenaciones que no se
adecuen a lo previsto en dicha legislacin, no se consolidan en
cabeza de los terceros(103).
Cabe preguntarse si en el caso no resulta de aplicacin el

principio del art. 399, segn el cual nadie puede transmitir un
derecho mejor que el que tiene. A pesar que en algn caso se
ha sostenido que el fiduciario puede transmitir el dominio
perfecto(104)entendemos que ello no es posible: el fiduciario es
titular de un dominio imperfecto y slo puede transferirlo con
esa cualidad; en el rgimen general de revocacin ese dominio
imperfecto transmitido queda sin efecto puesto que la cosa
debe ser reintegrada libre de cargas, servidumbres e hipotecas.
Por el contrario, en la legislacin especial (fideicomiso) los
actos de disposicin jurdica son vlidos, pero ello no implica
que el dominio adquirido por el tercero se convierta en perfecto,
puesto que seguir sometido a extinguirse al cumplimiento del

691
plazo estipulado o de la condicin, y en todo caso, cumplidos

los treinta aos el contrato el fideicomiso cesa y los bienes
deben transmitirse a quien se designe en el acto constitutivo
(art. 1668).
Por otra parte, aplicando los principios generales del CCyCN

en esta materia, y en especial el art. 392, los terceros que
pueden beneficiarse con el principio de irretroactividad del
art. 1705 (antes reseado) sern aquellos de buena fe y a ttulo
oneroso, punto respecto del cual cabe aplicar las reglas
regulares respecto de cosas muebles e inmuebles, registrables
o no.
Cuando en el contrato de fideicomiso se ha previsto que a

los fines de realizar actos de disposicin jurdica es necesario
el consentimiento previo del beneficiario, tratndose de
inmuebles el tercero que contrata con el fiduciario no puede
desconocer las limitaciones insertas en el ttulo(105), postura
adoptada por la disposicin tcnico-registral 4 del Registro de
la Propiedad Inmueble de la Capital Federal (18/8/1995), cuyo
art. 5 prev que "en los documentos por los cuales el fiduciario
transmita o grave el dominio, se calificar, adems de los
aspectos usuales, la existencia del consentimiento del
beneficiario o del fiduciante a que se refiere el art. 17 de la ley
24.441 y el art. 2 de la presente"(106).
3.7.2. Readquisicin del dominio
En este aspecto el art. 1706 dispone para el dominio

fiduciario en igual sentido que lo hace el art. 1968 respecto del
dominio revocable, esto es: "producida la extincin del
fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente
constituido en poseedor a nombre del dueo perfecto. Si la
cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la
inscripcin constitutiva, se requiere inscribir la readquisicin; si

692
la inscripcin no es constitutiva, se requiere a efecto de su

oponibilidad"(107).
Dicha registracin es el vehculo de publicidad por el cual los

terceros pueden conocer no slo las condiciones del dominio
sino tambin, en lo que interesa, el plazo o condicin
resolutoria pactada, la limitacin de los derechos inscriptos, la
libertad de disposicin y dems condiciones impuestas en el
contrato de fideicomiso. La publicidad de tales recaudos
posibilita al tercero interesado el acceso a dicha informacin
mediante la solicitud de informes registrales(108).
En este sentido resulta ilustrativa una de las conclusiones a

las que arrib la Comisin nro. 4 en las IX Jornadas nacionales
de Derecho Civil(109): "En materia de cosas inmuebles slo es
exigible la exteriorizacin registral de la existencia del dominio
fiduciario, de su extincin, o de la aceptacin del fideicomisario,
con respecto a los terceros interesados de buena fe. Carecen
de buena fe quienes conocan o deban conocer la realidad
extrarregistral por los necesarios estudios de ttulos que deben
remontarse a un plazo no menor al de veinte aos de la
prescripcin adquisitiva larga. Para proceder a la publicidad
registral de la extincin del dominio fiduciario o de la aceptacin
del fideicomisario, es menester que esas situaciones jurdicas
consten en algn documento inscribible" (el destacado nos
pertenece).
Traemos a colacin una situacin de hecho(110)en la cual en

el Registro de la Propiedad inmueble constaba inscripto un
contrato de fideicomiso y su modificacin, del cual surga que el
vencimiento del plazo quedaba fijado el 20/8/1998,
postergndose luego para el 1/11/1999; dicha fecha coincida
con el trmino fijado para la devolucin del prstamo otorgado
por el fiduciario al fiduciante, en garanta del cual se constituy
el fideicomiso. Tambin se prevea la transmisin al
beneficiario de los bienes fideicomitidos una vez canceladas las
mismas.
Operado el vencimiento del plazo publicitado, un tercero

solicit y obtuvo la traba de un embargo sobre el inmueble en
cuestin; dicha medida cautelar motiv un incidente interpuesto

693
por el Banco Hipotecario SA. el cual peticion el desembargo

del bien cuyo dominio fiduciario invocaba. Resuelta la cuestin
en forma negativa a sus intereses ste apela, persiguiendo su
revocacin. La pretensin recursiva fue rechazada teniendo en
cuenta que:
Con posterioridad al plazo fijado en el documento inscripto se

transmiti el dominio fiduciario, sin embargo, no se procedi a
dar publicidad a dicha traslacin de modo que, aunque el
dominio fiduciario del bien embargado permanezca inscripto a
nombre de Banco Hipotecario SA., el incumplimiento el
rgimen de publicidad de las condiciones aludidas las torna
inoponibles al tercero, que logr la traba del embargo con
posterioridad al vencimiento del plazo del fideicomiso,
registralmente inscripto (arg. CCiv. 2505 y concs.). A los
fundamentos citados cabe agregar que la ley 24.441 dispone
que el fideicomiso se extinguir por el cumplimiento del plazo y
que, producida la extincin, el fiduciario estar obligado a
entregar los bienes fideicomnitidos al fideicomisario o a sus
sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las
inscripciones registrales que corresponda(111), situacin que no
sucedi en los autos comentados.
La actividad del Registro de la Propiedad inmueble tendiente

a cumplimentar los recaudos antes mencionados est regulada
en la disposicin tcnico registral 4/1995, el decreto
780/1995, reglamentario de la ley 24.441, y decreto
466/1999, modificatorio del decreto 2080/1980(112). Va de suyo
que en los aspectos generales rige la normativa contenida en la
ley nacional registral 17.801 y en los reglamentos locales, entre
cuyos principios se establece el de legalidad y la consiguiente
funcin calificadora del registro inmobiliario. En este sentido el
X Congreso Nacional de Derecho Registral(113)concluy en el
caso de haberse pactado clusulas que restrinjan o limiten la
facultad de disposicin del dueo fiduciario, el acto realizado en
violacin a esa restriccin ser calificado por el registro y, por
ende puede ser denegada su inscripcin.

694
3.7.3. Extincin retroactiva
El art. 1702 prev: "Cuando la extincin no es retroactiva son

oponibles al dueo perfecto todos los actos realizados por el
titular del dominio fiduciario. Si la extincin es retroactiva el
dueo perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos
jurdicos realizados".
Hay aqu una contradiccin entre los arts. 1705, en cuanto

prev la irretroactividad de la extincin del dominio fiduciario, y
el art. 1702 que legisla para el caso contrario (extincin
retroactiva)?
Hay que tener en cuenta que la irretroactividad sealada en

el art. 1705 es procedente cuando los actos realizados por el
fiduciario se ajustan a los fines del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas; en cambio si el fiduciario
enajen la cosa, o constituy sobre ella gravmenes, sin que
se hubieran cumplido dichas condiciones, o mediando una
prohibicin(114), entonces la extincin ser retroactiva.
Tambin sern retroactivos los efectos de la extincin del

dominio fiduciario cuando el tercer adquirente no sea de buena
fe y a ttulo oneroso.
III. DOMINIO DESMEMBRADO
El dominio imperfecto comprende tanto al "dominio til",

como a la "nuda propiedad" cuando se trata de inmuebles; ello
quiere decir que ambas facultades pueden recibir el nombre de
dominio imperfecto: tanto el dominio til (usufructo) como la
nuda propiedad. Esta ltima es tambin dominio imperfecto

695
porque est privada del dominio til que desempea otro titular
distinto al que ostenta la nuda propiedad(115).
En este sentido se ha dicho que "para que descienda a la

condicin de imperfecto, el dominio ha de estar gravado por un
derecho real de los que suponen la concesin del dominio til,
tomando esta ltima expresin como uso o disfrute sobre todo
cuando interviene un desprendimiento de la tenencia. En este
sentido no slo el dominio de los inmuebles ser imperfecto,
sino tambin el de los muebles cuando est gravado por
derechos reales de la expresada naturaleza"(116).
Tal como lo dispone el art. 1964 el dominio desmembrado,

como especie del dominio imperfecto, queda regulado
conforme a la carga real de que se trate. Teniendo en cuenta
que los derechos reales que recaen sobre cosa ajena quedan
calificados como dominio desmembrado, se incluyen aqu la
superficie, el usufructo, el uso, la habitacin, la servidumbre, la
hipoteca, la anticresis y la prenda, los que sern estudiados al
analizar cada uno de ellos en particular.
IV. SUPUESTO QUE NO CONSTITUYEN UN

DOMINIO IMPERFECTO: REGULARIZACIN
DOMINIAL
La ley 24.374 (segn DJA derogada por objeto cumplido)

implement el llamado "Rgimen de Regularizacin Dominial",
por el cual se permita que las personas que reunieran
determinados requisitos se ampararan en su peculiar sistema
de prescripcin adquisitiva(117). En este sentido, el art. 1
establece "un rgimen de regularizacin dominial en favor de
los ocupantes, que acrediten la posesin pblica, pacfica y
continua durante tres aos con anterioridad al 1/1/1992, y su
causa lcita, de inmuebles urbanos que tengan como destino
principal el de casa habitacin nica y permanente"(118).

696
El art. 6 regula el procedimiento administrativo(119)que se

inicia a peticin del interesado, quien deber acompaar la
documentacin requerida y, previa citacin del titular dominical,
se procede a labrar una escritura con la relacin de lo actuado,
la que ser suscripta por el interesado y la autoridad de
aplicacin, procediendo a su inscripcin ante el Registro
respectivo, hacindose constar que la misma corresponde a
esta ley.
Ese procedimiento puede interrumpirse cuando: 1) citado el

titular dominial, ste manifiesta oposicin y 2) cuando el titular
presta conformidad, en cuyo caso se efecta la transmisin del
dominio conforme con las reglas del derecho comn. Si no se
dieran ninguna de estas circunstancias y, en consecuencia, se
procediera a la inscripcin registral, el art. 8 de la ley dispone
que sta producir los efectos de inscripcin de ttulo a los
fines del inicio del cmputo del plazo de prescripcin del
art. 3999 dejando a salvo todas las acciones que correspondan
a los actuales titulares de dominio, inclusive, en su caso, la de
expropiacin inversa.
La ley 25.797 modific el texto del art. 8 aclarando que la

registracin de la escritura-acta del inc. e) del art. 6 (que se
otorga por la autoridad de aplicacin y el interesado, una vez
vencido sin oposiciones el plazo previsto) se convertir de
pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de diez
aos contados a partir de su registracin plazo durante el cual
"Los titulares de dominio y/o quienes se consideren con
derecho sobre los inmuebles que resulten objeto de dicha
inscripcin, podrn ejercer las acciones que correspondan
inclusive, en su caso, la de expropiacin inversa, hasta que se
cumpla el plazo aludido".
El decreto reglamentario 181/2006 aclara que transcurrido el

plazo de diez aos operar la "extincin automtica del
dominio" del titular anterior y la consolidacin a favor del
"beneficiario" de un dominio perfecto. Por su parte, segn los
arts. 4, 6 y 8, se requiere en esa ocasin una escritura de
consolidacin, que tiene vocacin registral.

697
La discusin doctrinal ha girado en torno de la calidad del

derecho que le asiste al beneficiario de la ley 24.374 durante
ese perodo de diez aos que transcurren entre la inscripcin
de la escritura de constatacin del cumplimiento de todos los
requisitos que la ley exige y la escritura de consolidacin que
otorga el dominio perfecto. Durante ese lapso el beneficiario
tiene un dominio imperfecto o slo un derecho personal a
adquirir el dominio por prescripcin decenal?
De los trminos de la ley(120)surge que no se trata de

regularizacin del dominio en forma inmediata, sino de una
clarificacin del estado de propiedad y posesin del inmueble,
con perspectivas para el poseedor de adquirir el dominio recin
a los diez aos a contar desde la inscripcin registral de la
escritura pblica de que habla la ley, reservando a quienes se
sientan con derecho todas las acciones pertinentes, inclusive
les da la posibilidad de pedir la expropiacin inversa, en cuyo
caso se podra optar por una indemnizacin(121).
El documento notarial que se inscribe en el Registro de la

Propiedad Inmueble, si bien tiene la forma del ttulo para
adquirir el dominio (escritura pblica) no contiene el acto
jurdico necesario para transferir el dominio, de tal modo no
constituye ttulo suficiente para su adquisicin por el
beneficiario(122). Tampoco constituye justo ttulo en los trminos
del art. 3999 (segn DJA art. 3960) del CCiv.; como lo hace
notar Adrogu(123)existen grandes diferencias entre el justo
ttulo del Cdigo Civil (arts. 3999, 4010 a 4013CCiv., segn
DJA arts. 3960, 3968 y 3971) y el ttulo previsto en la ley
23.374: el justo ttulo, con buena fe y posesin, da un dominio,
aunque defectuoso, que se purga a los diez aos, mientras que
el "ttulo" de la ley no produce la adquisicin inmediata(124).
Agregamos que el boleto de compraventa que esgrime el
comprador, si bien ha emanado del propietario no podra ser
justo ttulo en el concepto de Vlez porque no rene la forma
requerida para la transmisin del dominio y, como explicita la
nota al art. 4012 (segn DJA art. 3970) "un ttulo destituido de
las formas esenciales no es ttulo y nada puede probar". La
escritura de relacin, que prescribe el art. 6 de la ley bajo
anlisis, tampoco es un justo ttulo porque, a pesar de reunir

698
las formas legales requeridas, no contiene el acto jurdico

suficiente para transferir el dominio.
Por otra parte, tal como lo explicamos en el captulo V al

estudiar la prescripcin adquisitiva, el justo ttulo en la
terminologa del Cdigo es aquel que "tiene por objeto
transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las
solemnidades exigidas para su validez sin consideracin a la
condicin de la persona de quien emana" (art. 4010, segn
DJA art. 3968), es decir que el defecto no est en la forma sino
en la capacidad y/o la falta de derecho en el transmitente,
como se aclara en la nota respectiva: "el vicio resultante de la
falta de todo derecho de propiedad en el autor de la
prescripcin, es lo que la prescripcin tiene por objeto cubrir".
Por otra parte, no aparece en la ley ninguna disposicin que

atribuya en forma inmediata el dominio del inmueble al
ocupante por causa de usucapin y prive del mismo a quien
aparece como titular registral o a sus sucesores, sino que, por
el contrario, slo transcurridos los diez aos de prescripcin
que marca la ley los titulares perdern el dominio del inmueble,
el que ser recin entonces adquirido por el beneficiario
oportunamente inscripto en el registro respectivo(125).
En el mismo sentido se ha pronunciado Kiper(126)quien afirma

que el beneficiario que se acogiera a este rgimen y lograra
cumplir con los distintos pasos previstos por la ley no ser
dueo ni titular de ningn derecho sobre el inmueble, sino al
cabo de 10 aos. Seguir siendo titular de derecho personal,
pero con fuerte oponibilidad al contar con las ventajas que
derivan de la inscripcin registral(127).
El plazo de diez aos que seala la ley debe contarse desde

la inscripcin registral (art. 8)(128)y una vez cumplido el
beneficiario inscripto adquiere el dominio del inmueble sin
necesidad de un juicio previo por usucapin(129).
A pesar de los slidos fundamentos por las cuales la doctrina

nacional rechaza la posibilidad de considerar a los beneficiarios
de la ley 24.374, modificada por ley 25.797, como titulares de
dominio imperfecto, que se perfecciona con el cumplimiento del

699
plazo de diez aos que marca la ley citada, existe

jurisprudencia que ha adoptado la tesis contraria. En este
sentido, la Cmara Civil y Comercial de La Matanza, sala 1, en
autos "Snchez, Mirta S. v. Fernndez, Gustavo y otros" (130), ha
revocado el fallo de la instancia anterior interpretando que "si el
mentado art. 8 incorporado a la ley 24.374 por la ley
25.797prescribe que "la inscripcin registral a que se refiere el
inc. e) del art. 6 se convertir de pleno derecho en dominio
perfecto transcurrido el plazo de 10 aos contados a partir de
su registracin", se deduce e infiere sin hesitacin que el titular
registral beneficiario de la ley 24.374 mientras transcurren los
10 aos es titular de un dominio imperfecto sobre la cosa
inmueble, previo cumplimiento de todos los requisitos legales
exigidos y establecidos por la ley de regularizacin dominical
de inmuebles urbanos" (el destacado nos pertenece). Y agrega
el vocal preopinante: "A mi juicio el dominio imperfecto (art. 8
de la ley 24.374sustituido por la ley 25.797) sobre la cosa
inmueble objeto de la reivindicacin se encuentra acreditado
con la escritura pblica de regularizacin dominical ley 24.374",
sin tener en cuenta que dicho instrumento contiene slo la
constatacin del cumplimiento de los requisitos establecidos en
la ley y no un acto jurdico que transfiera el dominio al
beneficiario.
En una singular tesitura Peralta Mariscal(131)se aparta del

concepto de dominio imperfecto para sostener que la ley
24.374 ha creado un nuevo derecho real al amparo de lo
dispuesto en el art. 2502 delCCiv. y dice: "se trata de un
pseudo derecho real de dominio con la paradjica
caracterstica de que no resulta oponible al verdadero
propietario del inmueble. Parece atinado colocarlo en un
eslabn intermedio entre el hecho de la posesin y el derecho
de dominio". Propone que se trata de un "cuasi dominio"
oponible a toda la sociedad menos al verdadero titular.

700
Inicio de Captulo XI - Condominio. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPTULO XI - CONDOMINIO. POR LILIAN N. GURFINKEL DE

W ENDY
I. CONCEPTO
El principio de exclusividad adoptado en materia de derechos

reales ha sido plasmado en el art. 1943 del CCyCN que
establece que "el dominio es exclusivo y no puede tener ms
de un titular", o dicho de otro modo, dos o ms personas no
pueden tener cada una en el todo el dominio de la cosa. Sin
embargo, el art. 1983 acepta que puede haber una pluralidad
de propietarios sobre una cosa nica, claro que en este caso,
cada titular no es dueo de toda la cosa sino de una parte
indivisa.
El art. 1912, en el mismo sentido, prev que "el objeto de la

posesin y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce
por una o varias personas sobre la totalidad o una parte
material de la cosa", y agrega en el art. 1913 "no pueden
concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la
misma especie que se excluyan entre s"(1).
Esta forma de comunidad de derechos reales sobre una

misma cosa era conocida en el derecho romano con el nombre
de condominio o copropiedad: la cosa permanece indivisa pero
el derecho sobre ella se divide en cuota partes (un medio, un
cuarto, etc.). Este concepto implica que la cosa material sobre
la que recae el derecho no se divide, lo que se fracciona
idealmente es el derecho de cada condmino, de modo tal que

701
la sumatoria de las porciones indivisas representa la totalidad

del derecho real. Cada titular tena una parte ideal sobre la
cosa indivisa.
En el derecho germnico, paralelamente al condominio

romanista, se desarroll una forma de copropiedad
denominada condominio solidarista. Segn este sistema, no
hay un derecho individual sobre la propiedad en mano comn,
sino una propiedad colectiva, en ella los comuneros participan
(no en una parte ideal como en el condominio romanista) sino
que su derecho queda sujeto a lo que resulte al momento de la
liquidacin. La inexistencia de un derecho individual para cada
condmino impide que ste pueda enajenar o hipotecar su
derecho, que tampoco integra la prenda comn de sus
acreedores.
El derecho argentino ha adoptado claramente el condominio

romanista al definir Vlez en el art. 2673 (segn DJA art. 2646):
"El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece
a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa
mueble o inmueble", para agregar ms adelante: "Cada
condmino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos
inherentes a la propiedad..." (art. 2676, segn DJA art. 2649),
para seguir detallando en los artculos subsiguientes las
facultades que puede ejercer el condmino, que ratifican la
existencia de un derecho real.
El CCyCN mantiene esa tradicin romanista definiendo el

condominio en el art. 1983: "Condominio es el derecho real de
propiedad sobre una cosa que pertenece en comn a varias
personas y que corresponde a cada una por una parte
indivisa....". De tal forma, la actual redaccin mantiene los
requisitos previstos por el Cdigo de Vlez para que se
configure el condominio, es decir la pluralidad de partes, unidad
de objeto y la propiedad por partes indivisas.

702
II. NATURALEZA JURDICA
La doctrina se ha dividido respecto de la naturaleza jurdica

de este derecho real: i) puede entenderse que el condominio
no es ms que una forma de dominio (en el caso con pluralidad
de sujetos) tal como lo expone el art. 2503 (segn DJA
art. 2477) del CCiv. cuando enumera en un mismo rango el
dominio y elcondominio (2)y ii) se trata de un derecho real
autnomo, como aparece en la enumeracin del art. 1820 del
Proyecto de Cdigo unificado de 1998(3)y se mantiene en el
CCyCN.
En la primera de las posturas sealadas, se concibe el

condominio como especie del dominio, cuya diferencia est
dada por la pluralidad de sujetos, quienes tienen las mismas
facultades de uso, goce y disposicin que los titulares de
dominio, con las particularidades propias de la concurrencia de
sujetos respecto de una cosa comn(4).
En la segunda, expone Lafaille(5)con absoluta claridad:

"insistimos en que el condominio se aleja del tipo de la
propiedad individual, para constituir una categora distinta, en
que el derecho sobre la cosa incumbira siempre a los titulares
reunidos, sin perjuicio de que cada uno tendra, ya no sobre
cierta "parte indivisa" o "parte ideal", y s, en una calidad
especfica, esto es, el "derecho real de condominio".
En el CCyCN, no slo se define al condominio como derecho

real en el art. 1983, sino que tambin se lo enumera como tal
en el art. 1887. En este sentido se aleja de la indefinicin de
Vlez respecto de la naturaleza jurdica del condominio y sigue
la metodologa utilizada en el Proyecto de 1998(6).
III. OBJETO

703
Cualquiera fuera la postura que se adopte respecto de la

naturaleza del derecho real de condominio, la cosa pertenece
en comn a varias personas una parte indivisa sobre una cosa
mueble o inmueble(7). Esa parte indivisa, cuota o parte ideal
implica para algunos(8)el objeto del derecho real de condominio
y para otros slo la medida de la participacin en dicho derecho
real(9).
El llamado condominio romano asigna a cada condmino

una cuota o parte indivisa, abstracta, intelectual, que no tiene
correlato en una parte fsica o material del inmueble objeto del
derecho real; en tanto cada uno puede comportarse como
dueo respecto de esa parte ideal, con independencia de la
voluntad del resto de los condminos(10), pero no puede realizar
sobre la cosa comn acto alguno de disposicin(11).
El rgimen sealado hace necesario analizar separadamente

el contenido del derecho de condominio: por una parte la
facultad de disposicin jurdica de la cuota ideal y por la otra el
alcance del uso, goce y disposicin material y jurdica del
inmueble, como lo haremos ms adelante.
En cuanto a la cosa sobre la que recae el derecho real, la

definicin del art. 1983 se refiere a la cosa como objeto del
derecho real de condominio, concepto que debe ser entendido
en los trminos del art. 1983: "El derecho real se ejerce sobre
la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su
objeto, por el todo o por una parte indivisa..."(12).
A diferencia de lo que sucede con las distintas formas

de comunidad aceptadas y reguladas en la legislacin vigente,
el objeto del derecho real de condominio siempre son cosas,
excluidos los derechos creditorios. En efecto, en la sociedad
conyugal, la comunidad hereditaria o la sociedad civil, hay una
pluralidad de sujetos con derechos sobre un patrimonio comn,
pero ese patrimonio estar compuesto no slo por derechos
reales sino tambin personales y, en este ltimo aspecto, no
podran constituir un condominio.
En este punto, el art. 1984 introduce una novedad cuando

dispone: "Las normas de este Ttulo se aplican, en subsidio de

704
disposicin legal o convencional, a todo supuesto de comunin

de derechos reales o de otros bienes".
Entendemos que mediante esta norma no se ha querido

ampliar el concepto de condominio ni extenderlo a otras formas
de comunidad que no sea la definida en el art. 1983. Lo que el
CCyCN dispone es la aplicacin subsidiaria de las normas del
derecho real de condominio a todo supuesto de comunin de
derechos reales o de otros bienes, es decir que en primer lugar
se aplican a dichos institutos las normas legales o
convencionales especficas y slo en subsidio se acudir a las
reglas del condominio.
As por ejemplo el derecho real de usufructo puede ser

establecido a favor de un solo usufructuario, o en favor de
varios co-usufructuarios: para regular este estado comunitario,
debe estarse en primer lugar a las normas fijadas para ese
derecho real de usufructo y en forma supletoria puede acudirse
para resolver un conflicto a las normas del condominio.
En el caso de obligaciones de sujetos mltiples la remisin a

las disposiciones pactadas por las partes resulta procedente,
pudindose luego recurrir a las normas especficas de ese tipo
de obligaciones (arts. 813 y ss.), y por ltimo, de no haber
solucin, a las que regulan el condominio.
Hay que tener en cuenta que cada una de estas formas

comunitarias de propiedad tiene una regulacin especfica en
cuanto a su forma de constitucin, administracin y extincin, lo
cual aleja esta figura de la del condominio que estamos
estudiando.
Sin embargo, nada obsta que dos o ms personas posean

en comn varias cosas muebles e inmuebles, pero el derecho
real de condominio recaer en cada una de ellas
individualmente y en las proporciones establecidas al momento
de su adquisicin. Ello implica que respecto de cada uno de los
inmuebles, la proporcin en la que participa cada condmino
puede ser distinta, tambin puede variar la forma de
administracin de la cosa comn y el momento y forma en que
se lleva a cabo la particin de los distintos objetos.

705
IV. DISTINTAS FORMAS DE CONDOMINIO
En la legislacin argentina estn previstas dos formas de

condominio: sin indivisin forzosa o con indivisin forzosa, sea
sta temporaria o permanente.
El ttulo IV del libro IV del CCyCN, dedicado al derecho real

de condominio regula, en los captulos 1, 2 y 3 (arts. 1983 a
1998), las facultades y obligaciones de los titulares y la forma
de administrar la cosa comn; dedica luego el captulo 4 al
condominio con indivisin forzosa temporaria y el captulo 5 al
condominio con indivisin forzosa perdurable.
En principio, el condominio tiene como carcter natural su

divisibilidad. En este sentido el art. 1997 especifica que:
"excepto que se haya convenido la indivisin, todo condmino
puede, en cualquier tiempo, pedir la particin de la cosa. La
accin es imprescriptible"(13).
La prueba de que la divisin es la regla en el derecho de

condominio est contenida en el art. 1999: "El condmino no
puede renunciar a la accin de particin por tiempo
indeterminado", pero pueden convenir suspender la particin
por un plazo que no exceda de diez aos (art. 2000)(14).
La indivisin puede ser convencional, como en el supuesto

mencionado supra, legal, esto es: cuando la ley prohbe la
divisin de una cosa comn (art. 2004) o judicial cuando la
particin es nociva para cualquiera de los condminos
(art. 2001). La indivisin convencional y judicial son
temporarias en tanto que la forzosa es perpetua.
Teniendo en cuenta que el principio es la divisibilidad del

condominio, las clusulas contractuales o legales tendientes a
la indivisin deben ser interpretadas en forma restrictiva.

706
V. DISPOSICIONES COMUNES
1. Formas de constitucin
El condominio es un derecho real y como tal se le aplican las

disposiciones generales que rigen los derechos reales y, en lo
concerniente a su adquisicin habr que estar a lo dispuesto en
los arts. 1892, 1893 1894 y 1895 del CCyCN(15).
Cabe destacar que la causa fuente, en general, es la

voluntad de las partes plasmada en el contrato o, en su caso, la
transmisin mortis causa, en tanto que la ley slo acta como
fuente muy excepcionalmente: condominio con indivisin
forzosa(16).
Tratndose de un derecho real que se ejerce por la posesin,

tambin puede ser adquirido por prescripcin, resultando de
aplicacin las reglas generales estudiadas en el captulo
pertinente(17).
1.1. Condominio y comunidad hereditaria
La comunidad hereditaria puede devenir en condominio?

707
La respuesta es afirmativa, sin embargo, no hay consenso

doctrinario y jurisprudencial respecto del momento de
constitucin de ese condominio entre coherederos. Al respecto
se han propuesto distintas alternativas:
1.1.1. Condominio de los herederos
La muerte del autor de la sucesin, no slo habilita la

apertura del sucesorio sino que marca el momento justo de la
transmisin del acervo hereditario(18). A partir de ese momento
y hasta que se efecta la particin, existe un estado de
indivisin respecto de todos los bienes que conformaban el
patrimonio del causante. Ese estado de indivisin, regulado en
los arts. 2323 y ss. del CCyCN, asume caractersticas muy
similares a las del condominio, en tanto derecho real, de all
que se sostenga que, por imperio legal, el dominio del causante
se convierte en condominio para los herederos.
En tal virtud, la jurisprudencia destac que dado que la

sucesin carece de una personalidad jurdica propia y distinta
de los herederos del causante, al mentado condominio se lo
debe entender en el sentido lato de copropiedad o concurrencia
de varias personas con un derecho igual sobre una misma
cosa(19).
1.1.2. Aplicacin de las normas del condominio
Como variante de la posicin anterior, en similar orientacin,

aunque no idntica, ms recientemente se dijo que si bien la
relacin existente entre los herederos respecto de los bienes
relictos durante el perodo de indivisin hereditaria, no es

708
estrictamente un condominio, de todas maneras es dable

aplicar ciertas reglas de ste(20). Conforme esta interpretacin,
se parte de la premisa que la comunidad hereditaria y el
condominio son dos formas de propiedad compartida en la que
el objeto o un grupo de objetos pertenece a varias personas y
que, no obstante presentar diferencias entre s, varias de las
disposiciones relativas a ste resultan aplicables a aquella
situacin jurdica.
En las situaciones de hecho a decidir respecto de la

ocupacin, explotacin, o el uso que uno de los herederos hace
de un inmueble del patrimonio del causante, se ha aplicado
analgicamente las mismas normas que las que corresponden
al condmino. Sin desconocerse las diferencias entre el estado
de indivisin y el condominio, se aplican al primero, por
analoga, las reglas de este ltimo, de ah que deba resarcirse
el provecho obtenido por el uso del inmueble(21).
En esta lnea de razonamiento queda claro que comunidad

hereditaria y condominio no constituyen institutos idnticos. Sin
embargo, como sucede con muchas otras figuras no regladas
suficientemente, se pueden aplicar supletoriamente a la
comunidad hereditaria las normas del condominio, sin que esta
situacin permita confundirlos.
Esta es precisamente la solucin adoptada en el CCyCN

que, como ya adelantamos, aplica subsidiariamente las normas
del condominio a otros supuestos de comunin de derechos
reales o de otros bienes (art. 1984).
1.1.3. Inscripcin de la declaratoria de herederos
Dictada la declaratoria de herederos, estos ltimos pueden o

no proceder a la particin de los bienes de la herencia. Sin
perjuicio de ello, resulta pertinente inscribir en el Registro de la
Propiedad Inmueble dicha declaratoria.

709
Se ha querido ver en esa anotacin registral el nacimiento

del condominio que ha quedado constituido respecto de los
inmuebles de la comunidad hereditaria.
Ms all de la inexistencia de normas que avalen claramente

tal propuesta, cabe recordar que, en nuestro sistema registral,
la anotacin en el Registro de la Propiedad Inmueble es
declarativa y se hace en base a documentos portantes de actos
jurdicos suficientes para constituir o transmitir derechos reales
sobre inmuebles. De all que la mera inscripcin de la
declaratoria de herederos no puede, por s sola, transformar la
comunidad hereditaria en un condominio.
La cuestin no es slo de inters terico, por el contrario, si

la inscripcin de la declaratoria de herederos hiciere cesar la
comunidad hereditaria, se daran alguna de las siguientes
consecuencias prcticas:
a) a partir de entonces desaparecera la garanta que el

art. 2359 CCyCN concede a los acreedores de la herencia,
forzndolos a seguir procesos individuales contra cada
condmino respecto de su parte;
b) habra una suerte de particin parcial para los bienes

registrables y mantenimiento de la indivisin en los no
registrables, respecto de los cuales no existe la posibilidad de
inscribir declaratoria alguna;
c) habra que revisar el principio segn el cual no hay venta

de derechos sobre bienes especficos ni sobre una parte
individualizada ni particularizada de los mismos durante la
indivisin hereditaria, sino, en todo caso, cesin;
d) segn el art. 2346 del CCyCN ninguno de los herederos

tiene derecho a la administracin de los intereses de la
sucesin, las decisiones de la mayora no obligan a los dems
y al juez le incumbe decidir las diferencias entre ellos. Distinto
es el rgimen de la administracin de la cosa comn en el
condominio, donde caben las alternativas de designar un
administrador con las facultades del mandatario, por decisin

710
de la mayora, computada en razn de la proporcin de las

alcuotas (art. 1993).
La jurisprudencia ha resuelto en ese sentido que "antes de la

particin la indivisin hereditaria pervive, sin que la altere la
inscripcin de la declaratoria, que por s sola no constituye, ni
transmite, ni modifica ni declara derechos reales sobre
inmuebles, allende su importancia para el tracto abreviado en
caso que los herederos declarados pretendiesen disponer de
los mismos mediante l. La inscripcin no implica adjudicacin
de inmuebles en condominio, sino simplemente exteriorizacin
de la indivisin, publicidad y medio de oponibilidad de ella a
terceros"(22).
Como una variante de la interpretacin doctrinal que

reseamos, se ha querido ver en el mantenimiento de la
indivisin, despus de inscripta la declaratoria de herederos,
una voluntad tcita de los comuneros que de tal forma
exteriorizan la constitucin de un condominio.
En ese sentido, un fallo plenario de la Cmara Especial Civil

y Comercial, a fin de establecer la existencia de una indivisin
de masa hereditaria o de un condominio, evalu la
prolongacin en el tiempo del estado de indivisin con
posterioridad a la inscripcin registral de la declaratoria de
herederos(23).
Hay que hacer notar que la tendencia jurisprudencial reciente

tiende a alinearse con la postura clsica, considerando que la
inscripcin de la declaratoria de herederos no hace surgir un
condominio entre los coherederos por ms que transcurra el
tiempo, porque el condominio es un derecho real que slo se
constituye por las formas establecidas por la ley y porque la
declaratoria de herederos slo establece quines suceden al
causante pero no crea, modifica ni transfiere derechos
reales(24).

711
1.1.4. Particin
La doctrina clsica ha entendido que la comunidad

hereditaria se mantiene hasta la particin. No obstante, nada
impide que los interesados decidan dejar en condominio ciertas
y determinadas cosas, por ejemplo un inmueble, para lo cual
no basta la inscripcin de la declaratoria de herederos en el
Registro de la Propiedad, sino que resulta necesario, en
principio, el otorgamiento de la escritura pblica. Tal exigencia
puede suplirse por la voluntad de las partes o por diversas
circunstancias de las cuales pueda inferirse aquella decisin(25).
En este aspecto el art. 2363 del CCyCN resulta terminante:

"La indivisin hereditaria slo cesa con la particin. Si la
particin incluye bienes registrables, es oponible a los terceros
desde su inscripcin en los registros respectivos".
Cuando los herederos se adjudican los bienes del acervo

hereditario y, en el caso que nos interesa, acuerdan mantener
el condominio sobre una o ms cosas, la constitucin del
derecho real es convencional y su ttulo la cuenta particionaria
aprobada judicialmente, la que se inscribe a los efectos de su
oponibilidad.
Con relacin al aspecto procesal, se ha sostenido que el

fuero de atraccin del juicio sucesorio termina con la
aprobacin de la cuenta particionaria. La inscripcin del
testamento o de la declaratoria de herederos no lo hace cesar,
pues contina hasta la particin de la herencia; para que la
indivisin hereditaria se transforme en condominio se requiere
la voluntad expresa de las partes en ese sentido y que se
observen las formalidades legales establecidas para la
constitucin del segundo(26).
La cuestin de la competencia reviste gran inters prctico;

el condominio funciona privadamente y slo interviene la
justicia para resolver alguna contienda entre los interesados, en
cuyo caso de recurre al juez del domicilio del demandado o al
de la ubicacin del inmueble, segn lo que se disponga en las
leyes procesales. Por el contrario, en las sucesiones hay un
juez que preside el proceso y ante el cual se ha de ventilar todo

712
lo relativo a la particin, a las acciones personales de los

acreedores del causante y, en general, a cuanto deba incidir
sobre la masa(27).
2. Contenido del condominio
El derecho real de condominio recae sobre una parte indivisa

de la cosa que constituye su objeto y respecto de su cuota
ideal el titular tiene amplias facultades de disposicin. Sin
embargo, el contenido de su derecho no slo incluye las
facultades sobre la cuota parte sino tambin el uso, goce y
disposicin material de la cosa, si bien en distinta medida,
teniendo en cuenta que dichas facultades van a ser ejercidas
por varias persona sobre una cosa nica.
Es fcil comprender que un condmino, como sucede en

todos los casos de co-titularidad de derechos, no puede ejercer
su derecho con la amplitud que lo hace un titular de dominio,
dado que debe compartir el uso y goce con los dems
condminos. De all que, en principio, sus facultades sobre la
cosa estn limitadas por el similar derecho de los dems.
2.1. Con relacin a la cosa
2.1.1. Derecho de poseer

713
El condominio es uno de derechos reales que se ejercen por

la posesin.
Dada la pluralidad de sujetos respecto de una nica cosa

comn, el ejercicio de los derechos de los condminos sobre
ella requiere una reglamentacin que permita el uso y goce
ms amplio que su destino permita(28).
En tal sentido el art. 1986(29)otorga a los comuneros un uso y

goce amplio en la medida que no altere su destino y no lesione
el igual derecho de los dems condminos(30), puesto que cada
uno tiene la coposesin del inmueble que, en principio, es
indivisible.
Ello as por cuanto, mientras es posible ejercer un derecho

sobre partes ideales (como en el derecho real de condominio),
la posesin, esto es: la relacin directa e inmediata con la cosa
implica la necesidad de ejercerla sobre la totalidad de ella
concebida en su aspecto material y no sobre una abstraccin
como es lacuota parte.
En este sentido, tanto en las cosas indivisibles como en las

divisibles, inmuebles o muebles, el principio es que la posesin
de una parte se extiende al todo; slo interesa la proporcin
que surge de la cuota parte ideal al momento de la distribucin
de los frutos: cosechas del campo, alquileres del departamento,
etc.

art. 2408 (segn DJA art. 2382) del Cdigo de Vlez prescriba
que "la posesin de una parte importa la posesin del todo". En
sentido similar el Proyecto de 1998, en el supuesto de sujeto
plural, dispona para cada uno el ejercicio de la posesin por el
todo (art. 1852).

ejemplo un automvil: si bien su titularidad puede ser
compartida por dos o ms personas, la relacin real con el
vehculo no puede ser dividida de tal forma que cada comunero
aproveche una mitad o un tercio, de all que cada uno de ellos
posee la totalidad, usando la cosa in totum, sin perjuicio de la

714
convencin que establezcan entre ellos respecto al uso

compartido. Desde esta perspectiva la coposesin se convierte
en posesin de la totalidad de la cosa.
El CCyCN no contiene disposicin similar al respecto. Se

modifica este rgimen en el art. 1912?
Entendemos que no, el uso y goce de la cosa poseda en

comn deber convenirse y ajustarse a esos parmetros y a
las norma establecidas en materia de condominio
(arts. 1986/87/88) que analizaremos a continuacin.
Respecto de la coposesin se aplica el mismo principio a un

objeto divisible en tanto permanezca el estado de indivisin,
tanto es as que el art. 2245 legitima a cada uno de los
copropietarios para iniciar las acciones posesorias, sin
necesidad de contar con la conformidad de los otros
coposeedores. En el mismo sentido el art. 2251 autoriza a cada
condmino a reivindicar la cosa comn (y no una parte material
y determinada de ella) contra un tercer detentador.
Esta posibilidad de ejercer actos posesorios sobre la

totalidad de la cosa comn, permite que el condmino llegue a
adquirir por prescripcin adquisitiva una proporcin del derecho
real mayor a la que le corresponde, en tanto se cumplan al
respecto todos los requisitos que la ley seala(31).
A tales efectos deber probar la intervencin del ttulo(32),

para lo cual el pago de impuestos, tasas y contribuciones por
parte del condmino ocupante del inmueble no es una prueba
relevante de la posesinanimus domini con fines de usucapin,
ya que, precisamente, su ocupacin exclusiva y el hecho de
que los restantes comuneros no exigan ninguna
contraprestacin por dicho uso le impona la obligacin de
abonarlos.

715
2.1.2. Derecho de usar la cosa comn
Los derechos de uso y goce de la cosa comn en esta

materia quedan regulados por los arts. 1986, 1987 y 1988 del
CCyCN. A los fines de una exposicin ms clara nosotros
analizamos separadamente el derecho de uso y el de goce.
Cada uno de los condminos, independientemente de la

cuota parte indivisa que le corresponde en cuanto al derecho
real, de la misma manera que puede poseer la totalidad de la
cosa indivisa, puede usar de ella con las limitaciones que
seala el art. 1986 del CCyCN en cuanto dispone: "Cada
condmino, conjunta o individualmente, puede usar y gozar de
la cosa comn sin alterar su destino...".
2.1.2.1. Destino
El uso de la cosa debe hacerse conforme su destino(33).

Cmo se fija ese destino?
El art. 1985 da la respuesta: "El destino de la cosa comn se

determina por la convencin, por la naturaleza de la cosa o por
el uso al cual estaba afectada de hecho", para agregar en el
art. 1987: "Los condminos pueden convenir el uso y goce
alternado de la cosa comn o que se ejercite de manera
exclusiva y excluyente sobre determinadas partes
(34)
materiales" .
Es decir que, en primer lugar, el destino de la cosa lo fijan los

condminos de comn acuerdo; en caso de no haberse
determinado por este medio, el destino quedar establecido por
el que tena al momento de constituirse el condominio o aquel
para el cual la cosa comn resulta apta, por ejemplo, si se trata
de una casa urbana, su destino ser habitacin, en tanto que si
fuera un campo en zona rural, su destino puede ser sembrado
o pastaje, segn las condiciones de la zona.
Alterini(35)formula dos importantes observaciones respecto al

art. 2684 del Cdigo velezano, aplicables tambin al CCyCN.
En primer lugar que como el goce supone el uso no es
discutible que el condmino tambin puede usar de la cosa y

716
en segundo lugar que existe un paralelismo con el usufructo en

cuanto a que el condmino debe usar y gozar la cosa conforme
a su destino al igual que el usufructuario, pero el derecho del
comunero es menor, en cierto sentido, al del titular del
usufructo al no poder realizar mejoras.
2.1.2.2. Uso por uno de los condminos
Aun respetando el destino de la cosa, cada uno de los

condminos no tiene un derecho exclusivo a su uso, sino que
debe respetar el igual derecho de los dems. Supongamos que
se trata de un departamento en la costa, una posibilidad es que
todos lo usen en forma conjunta, pero la situacin ms
frecuente ser consensuar el perodo en que cada uno lo
ocupar y durante ese lapso ejercer su derecho a uso.
Tambin puede suceder que slo uno de los condminos

tenga inters en veranear en la costa, en ese caso, y en la
medida que los dems condminos no se opongan en forma
expresa, podr hacerlo sin restriccin temporal. En este
sentido, expresa el art. 1987 que "los condminos pueden
convenir el uso y goce alternado de la cosa comn o que se
ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas
partes materiales", para agregar en el art. 1988 bajo la
nominacin de Uso y goce excluyente: "El uso y goce
excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad
distinta a la convenida, no da derecho a indemnizacin a los
restantes condminos, sino a partir de la oposicin fehaciente
slo en beneficio del oponente".
Como explica Cossari(36), mientras los condminos que no

disfrutan de la cosa no manifiestan a quien la utiliza y goza, su
intencin de tambin disfrutarla o de que sea puesta en
arrendamiento, o de percibir una compensacin por la situacin
existente, el condmino ocupante est en todo su derecho a
usar de toda la cosa y no debe compensacin alguna a los
restantes titulares.
Los otros copropietarios quedan habilitados para reclamar el

valor locativo de ese inmueble, habindose resuelto que
cuando un condmino ocupa el inmueble comn lo hace a ttulo

717
de propietario, mas como igual derecho tienen los dems

comuneros, corresponde hacer lugar al pedido de fijar un valor
locativo, por el uso exclusivo y excluyente que alguno de ellos
haga de la cosa comn, hasta que el bien se liquide o
experimente modificacin la situacin de la ocupacin(37).
En este sentido, resulta justificada la pretensin de un

condmino que no aprovecha un inmueble comn, con
referencia a la indemnizacin por esa falta de aprovechamiento
cuando lo utiliza exclusivamente otro condmino, en esa
situacin, el valor locativo constituye una indemnizacin de los
daos provocados a la actora por la privacin del
aprovechamiento de los inmuebles, ya sea por no poder
ocuparlos personalmente o por no poder obtener las rentas
respectivas, por ejemplo, ofrecindolos a terceros en
locacin(38).
La oposicin de uno o varios de los condminos al uso de la

cosa comn debe ser expresa; la constitucin en mora en el
pago del valor locativo al condmino que encuentra en uso y
goce del bien requiere la interpelacin o reclamo de cobro
porque la pasividad del condmino no ocupante implica tcito
consentimiento de la utilizacin exclusiva del bien(39).
En consecuencia, la obligacin de pagar un canon mensual

por la ocupacin de la cosa comn, surgir a partir de la
interpelacin en tal sentido emanado de los condminos
disconformes con dicha situacin(40).
El CCyCN, en su art. 1988, siguiendo los lineamientos del

Proyecto de 1998, sintetiz en forma adecuada la pacfica
jurisprudencia y doctrina vigente.
2.1.2.3. Derecho de gozar la cosa comn
El derecho de condominio confiere a sus titulares no slo el

derecho de usar la cosa sino tambin de gozar de ella, es
decir, obtener los frutos naturales o civiles que pudiera
producir. Sin embargo, esa facultad no corresponde
individualmente a cada uno de los condminos sino que, por

718
tratarse de un acto de administracin, queda regido por las

normas contenidas que regulan el condominio.
El principio sentado en el art. 1986, antes referenciado, es

que todos los condminos pueden usar y gozar la cosa comn;
cuando este goce es imposible por la naturaleza de la cosa o
por desacuerdo entre los condminos, resulta de aplicacin el
art. 1993: "Si no es posible el uso y goce en comn por razones
atinentes a la propia cosa o por la oposicin de alguno de los
condminos, stos reunidos en asamblea deben decidir sobre
su administracin"(41).
En efecto, el uso y goce comn o la explotacin comn de la

cosa ser posible o no por la calidad del objeto o por la
oposicin de uno o de algunos de los condminos. Si, a su vez,
estos ltimos no hacen uso de la facultad que tienen de pedir la
divisin cuando ello es posible, los condminos debern
proveer a la administracin de la cosa, dentro de cuyas
previsiones cabe incluir tambin la posibilidad de alquilarla
(tpico acto de administracin), decisin que deber ser tomada
en una asamblea convocada al efecto.
Las reglas del Cdigo en esta materia son claras y ter-

minantes: no slo se prohbe a cada condmino
individualmente efectuar actos de administracin de la cosa
comn, sino que ni siquiera podra, sin el consentimiento de los
dems, alquilar la cuota parte ideal que le pertenece, solucin
perfectamente lgica desde que el derecho del condmino no
se ejerce sobre una parte materialmente determinada de la
cosa comn.
En consecuencia, la locacin celebrada por uno de los comu-

neros es ineficaz y no produce efecto alguno ante la ausencia
de legitimacin en lo que concierne a los condminos omitidos,
a quienes el negocio les es inoponible(42), salvo que mediara
ratificacin por parte de ellos o por la legitimacin sobreviniente
que se produce si cesa el obstculo que paraliza la eficacia
propia del acto.
Es de hacer notar que, por tratarse de un supuesto de

cotitularidad, las decisiones que se tomen respecto de la

719
administracin de la cosa comn deben ser consensuadas y

resultas por la mayora que fija la ley (art. 1994) que en este
punto contiene importantes diferencias respecto del Cdigo
velezano, como lo estudiamos en el apartado VII, al cual
remitimos.
2.1.2.4. Disposicin material
Es importante tener en cuenta que el contenido del derecho

de condominio recibe distintas soluciones segn se trate del
uso y goce que, como se vio supra se ejerce sobre toda la
cosa, o de la disposicin tanto material como jurdica de ella.
Respecto de las facultades de disposicin hay que analizar

separadamente las que se refieren a la cosa objeto del derecho
real de aquellas que corresponden con relacin a la parte
indivisa. En este apartado analizaremos las primeras, es decir
las que se ejercen sobre la cosa.
Al respecto, dispone el art. 1990: "La disposicin jurdica o

material de la cosa, o de alguna parte determinada de ella, slo
puede hacerse con la conformidad de todos los condminos...".
En el mismo sentido, el art. 2680(43)(segn DJA art. 2653) del
Cdigo velezano prohbe la realizacin de actos materiales
sobre el inmueble comn sin el acuerdo unnime de todos los
condminos(44). En una interpretacin clsica dicha norma
entroniza un ius prohibendi reconocido a cada condmino en
defensa de su propio derecho real sobre la cosa comn y por
mnima que sea la parte ideal que tenga puede oponerse a
cualquier alteracin fsica que pretenda la mayora(45).
Salvat(46)adopta una postura menos rgida que, sin

desconocer el terminante principio que sienta la norma citada,
por aplicacin de las normas que regulan la situacin del
edificador de buena fe con materiales propios en terreno ajeno,
se puede concluir que el condmino que ejecut la obra sin
consentimiento de los dems tiene derecho al pago de los
costos insumidos en ella.
Sin embargo, como la misma norma lo aclara no estn

alcanzados por la prohibicin aquellos actos materiales

720
conservatorios que hubiera realizado un solo condmino, quien

podr requerir a los dems, en proporcin a sus partes, el
reembolso de los gastos en que hubiera incurrido.
En este sentido el art. 1990 hace una distincin entre las

mejoras necesarias y las mejoras tiles. Respecto de las
primeras, definidas en el art. 1943, inc. d), no se requiere
acuerdo para realizarlas, se trata de actos materiales sin los
cuales la cosa no podra ser conservada, es decir que son
indispensables para la existencia, integridad o
aprovechamiento del objeto del condominio que beneficia a
todos los condminos; en cuanto a las mejoras tiles (art. 1984,
inc. e]) que sirvan para el mejor aprovechamiento de la cosa,
tambin pueden ser realizadas por cada condmino a su
costa(47).
Aun cuando la construccin o las mejoras realizadas en la

cosa comn no hubieran contado con la autorizacin, expresa
o tcita, de los restantes condminos, stos deben rembolsar el
valor de los materiales y mano de obra utilizados que
beneficiaron la propiedad y aumentaron su valor. Es una
consecuencia del principio de contribucin a los gastos de
conservacin y reparacin de la cosa comn y de las mejoras
necesarias dispuestos en el art. 1991, que agrega que cada
condmino debe: "reembolsar a los otros lo que hayan pagado
en exceso con relacin a sus partes indivisas. No puede
liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho. El
condmino que abona tales gastos puede reclamar intereses
desde la fecha del pago".
En este punto cabe destacar que, si bien el art. 1991 se

relaciona con los arts. 2685 y 2686 (segn DJA arts. 2658 y
2659) del CCiv., tiene diferencias sustanciales por cuanto la
nueva norma seala que el obligado al pago de las mejoras no
puede liberarse de su obligacin por la renuncia a su derecho.
Al respecto el citado art. 2685 dispone: "Todo condmino
puede obligar a los copropietarios en proporcin de sus partes
a los gastos de conservacin o reparacin de la cosa
comn; pero pueden librarse de esta obligacin por el
abandono de su derecho de propiedad" (el resaltado nos
pertenece).

721
Otra novedad que introduce el art. 1991 es establecer desde

que momento se adeudan los intereses por los gastos de
reparacin o mantenimiento.
Por otra parte, a diferencia de lo legislado en el art. 2686 del

CCiv. de Vlez, el CCyCN no hace referencia al derecho de
retencin que puede ejercer el comunero ante la falta de pago
de uno de los condminos.
Es evidente que cuando uno slo de los condminos contrae

una deuda con un tercero, frente al acreedor slo est obligado
el condmino que la contrajo, sin perjuicio de la accin de
repeticin que luego puede ejercer y que se funda en la idea de
una gestin til de un negocio comn, resultando suficiente,
para el caso, que el negocio hubiera resultado til, aunque no
se hubieran obtenido beneficios(48).
Cul es la proporcin en la que deben colaborar los

condminos? En la proporcin de su derecho. Al respecto cabe
recordar que el art. 1983 presume que las partes son iguales,
cuando ellas no han sido establecidas segn otros valores (49).
2.1.2.5. Disposicin jurdica
En cuanto a los actos de disposicin jurdica sobre la cosa,

dada la pluralidad de sujetos, el art. 1990 (en consonancia con
el art. 2682 del Cdigo velezano) ratifica el principio segn el
cual debe haber conformidad de todos los condminos para
que los actos realizados en tal sentido sean vlidos. La tacha
de nulidad que pesa sobre los actos dispositivos realizados
respecto de la cosa comn por uno o algunos condminos no
es absoluta por cuanto el art. 2683 (segn DJA art. 2656) del
CCiv. reconoce eficacia a la enajenacin cuando por el
resultado de la divisin la cosa comn le fuere adjudicada
ntegramente al vendedor. El mismo principio se mantiene en el
CCyCN pero incluido entre las disposiciones generales: "Si
quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo
adquiere posteriormente, la constitucin o transmisin queda
convalidada" (principio de convalidacin del art. 1885).

722
De all que es posible que un condmino contrate con un

tercero la venta de toda la cosa, la cual esparcialmente ajena,
con el convencimiento que a la fecha de la escrituracin y
entrega del inmueble habr adquirido la parte restante ya sea
por divisin del condominio o por compra de la parte de los
dems condminos.
a) Venta de la cosa comn
Dada esta situacin podra suceder que el tercero conozca

que la cosa esta sujeta a derecho real de condominio a pesar
de lo cual se realiza el negocio jurdico sujeto a la condicin de
que el condmino enajenante adquiera la totalidad del
inmueble, lo cual se deja expresado en el instrumento
respectivo. Si dicha condicin no llegara a cumplirse, el acto
dispositivo se tiene por no celebrado.
Si por el contrario nada se hubiera pactado al respecto y el

negocio obligacional consiste en un boleto de compraventa, no
cabe otra solucin inicial que su nulidad, salvo ratificacin por
los restantes condminos, teniendo en cuenta que la venta de
cosa parcialmente ajena se convalida por las mismas vas que
si la cosa fuera totalmente ajena. Tambin se produce un
supuesto de eficacia superviniente cuando el todo enajenado le
tocase en su lote al condmino enajenante(50).
La nulidad puede ser invocada por el adquirente, siempre

que no se hubiera obligado a esperar el resultado de la divisin
del condominio, es decir que esa enajenacin de todo el
inmueble no puede convertirse en acto de disposicin de la
cuota parte ideal(51).
El art. 1008 del CCyCN admite la contratacin sobre bienes

ajenos sujeto a las siguientes reglas: "Si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el xito de la promesa, slo est
obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestacin se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daos causados. Debe tambin indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y sta no se cumple. El que
ha contratado sobre bienes ajenos como propios es

723
La jurisprudencia ha resuelto que cuando se promete

transferir el dominio de una cosa total o parcialmente ajena, el
promitente queda comprometido a procurar las ratificaciones
necesarias y remover los obstculos que impidan cumplir dicha
obligacin de hacer. Si la condena a cumplir la obligacin
contrada resulta material o jurdicamente imposible se
convierte en una obligacin de pagar daos e intereses
conforme con los arts. 628, 289, 1187 y 1329 del CCiv.(52).
En el caso que el vendedor por boleto se hubiera obligado a

obtener la conformidad de los restantes condminos, llegado el
momento de la escrituracin, si aqullos no comparecieran, no
hay forma de compelirlos a hacerlo puesto que ellos son ajenos
al acto jurdico del cual surge la obligacin de escriturar, por lo
cual el negocio deber resolverse con las indemnizaciones
correspondientes, ya sea que se hubieran pactado en el mismo
contrato o las que se deriven de los perjuicios efectivamente
causados.
Igual solucin cabe en el supuesto que nada se hubiera

previsto en el boleto respecto de la conformidad de los
condueos, slo que en esta situacin si el vendedor hubiera
actuado de mala fe, cabra, adems, la accin penal por
estelionato.
Es importante destacar que, al igual que en el supuesto del

dueo en la venta de cosa ajena, el acto de enajenacin
realizado por un condmino es inoponible a los restantes (53),
quienes no estn pasivamente legitimados ante cualquier
accin que intente el adquirente tendiente al cumplimiento del
contrato.
Cabe aclarar que si el boleto de compra venta fue firmado

por uno solo de los condminos pero al acto escritural
concurren todos, se est dando la ratificacin prevista en el
art. 1025 del CCyCN mediante la cual los restantes comuneros
aceptan el negocio jurdico como propio, asumiendo el rol de
parte vendedora.
Es indistinto en este supuesto que los condminos concurran

por s o en representacin de los dems o que se hubiera

724
otorgado poder suficiente a un tercero para que los represente

en ese acto.
La obligacin de escriturar es una obligacin de hacer y

como tal indivisible. De all que cuando sean varios los
vendedores o los compradores todos deben suscribir la
escritura pblica que valdr como ttulo suficiente para la
transmisin del derecho real. Ello as por cuanto se trata de
una indivisin impropia o imperfecta(54)que impide exigir el
cumplimiento ntegro de la prestacin a cada uno de los
vendedores individualmente.
En el caso que el condmino compareciente pretendiera la

escrituracin del inmueble en cumplimiento de la obligacin
asumida en el boleto de compraventa, el escribano no podra
autorizarla sin la anuencia de los restantes comuneros; aun
celebrada la escritura en esas condiciones el Registro de la
Propiedad, como consecuencia de su funcin calificadora,
desechara la inscripcin por violar el principio de tracto
sucesivo que ordena el art. 15 de la ley registral 17.801 (segn
DJA E-0721).
En consecuencia, si el inmueble pertenece a varias

personas, no se podra demandar la escrituracin
exclusivamente a uno de los titulares puesto que no est
legitimado para satisfacer por s la prestacin requerida. Es
necesario demandarlos a todos conjuntamente(55), puesto que
configura un litisconsorcio necesario(56).
b) Situacin del comprador
En la situacin descripta supra (boleto de compraventa

firmado por uno de los condminos), estamos en presencia de
un negocio jurdico anulable que podra ser ratificado por los
otros condminos. Si no se obtuviera dicha conformidad la
situacin del comprador vara segn fuera de buena o de mala
fe.
Si fuera de buena fe, aun sabiendo que la cosa era ajena y

aunque as se hubiera expresado en el contrato respectivo,
ante la imposibilidad de que el vendedor cumpla con su

725
obligacin de hacer escritura pblica, como consecuencia del

incumplimiento contractual en que aqul ha incurrido, deber
demandar el reembolso de las sumas adelantadas en concepto
de sea o de precio de la compraventa con ms las
indemnizaciones pactadas o que correspondan al perjuicio que
se le ha ocasionado.
En una situacin de hecho en la cual el vendedor

demandado opuso como excepcin la nulidad de la
compraventa se resolvi que dicha accin no poda ser
invocada contra el comprador inocente por cuanto "la
excepcin de nulidad opuesta a la demanda de escrituracin
del comprador de buena fe, contra quien le vendi una cosa
ajena, no puede constituir una excepcin paralizante de la
accin... La excepcin de nulidad opuesta por el vendedor de
cosa ajena no es una defensa sino una confesin de hallarse
legalmente imposibilitado de cumplir el contrato, por lo cual,
siendo responsable de los daos y perjuicios que por ese acto
nulo le ocasion al comprador de buena fe, debe asumir la
obligacin de reparar los daos causados al comprador por la
inejecucin"(57).
Distinto es el caso del comprador que saba que la cosa era

ajena por lo cual no puede alegar la nulidad del negocio de
compraventa. Se trata en el caso de la aplicacin del principio
de buena fe negocial segn el cual no puede quedar amparado
quien conociendo el estado jurdico del inmueble acept el lea
que al tiempo de la escrituracin el vendedor hubiera devenido
nico propietario (art. 961).
Sin embargo, cabe la accin resarcitoria cuando el

comprador de cosa ajena acept la promesa del vendedor de
obtener la cosa del tercero o de conseguir su conformidad para
la enajenacin(58). El CCyCN recepta esta solucin en el
art. 1008 antes transcripto.

726
2.2. Con relacin a la cuota parte
2.2.1. Facultades jurdicas
Hemos adelantado supra que respecto de la parte indivisa el

titular del derecho real de condominio se comporta como si
fuera su dueo absoluto, y en tal sentido puede enajenarla y
constituir hipoteca. Sus acreedores puedan embargarla y
ejecutarla por cuanto dicha porcin integra su patrimonio.
2.2.1.1. Venta o donacin
En ese sentido dispone el art. 1989: "Cada condmino puede

enajenar su parte indivisa y gravar la cosa en la medida de su
parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condminos.
Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el
resultado de la particin, que les es inoponible. La renuncia del
condmino a su parte acrece a los otros condminos"(59).
Conforme analizaremos a rengln seguido la redaccin dada

a esta norma soluciona cuestiones irresueltas en el Cdigo de
Vlez y dirime discusiones doctrinales al respecto.
Con relacin a la facultad de enajenar resulta terminante la

redaccin dada por el codificador (tanto en el Cdigo velezano
como en el CCyCN) cada condmino puede enajenar su parte
indivisa, sin imponer limitacin alguna a la realizacin de dicho
acto jurdico, por lo cual puede ser ejercida en cualquier
momento y respecto de cualquier persona, sea otro
copropietario o un tercero(60), con la aclaracin que siempre se
trata de actos de disposicin jurdica sobre la cuota parte ideal
y no de disposicin material sobre el inmueble(61).
Aclarado que el condominio es un derecho real y como tal

debe ejercerse sobre un objeto material susceptible de valor,
cuando el condmino realiza un acto de enajenacin de su

727
cuota ideal, no est vendiendo o hipotecando una abstraccin,

sino el inmueble mismo en la medida de su derecho(62),
transmitiendo al nuevo adquirente todos las facultades que
tiene sobre ella, que se analizaron supra.
Los dems condminos resultan totalmente ajenos al acto

jurdico realizado entre el condmino que enajena su derecho
real y el comprador o donatario, quien pasa a ocupar el lugar
que tena el vendedor en esa comunidad. Se presenta ac el
supuesto que un tercero extrao a los que originariamente
constituyeron el condominio, sea por lazos familiares o por
afinidad, pasa a compartir con ellos la cosa comn.
Dada la amplitud de la facultad de disposicin jurdica que

tiene el condmino respecto de su parte indivisa, los restantes
comuneros no pueden oponerse a esa enajenacin(63). En el
caso de un condominio constituido por hermanos o parientes
no hay norma que impida que a travs de la venta de una parte
indivisa ingrese un tercero extrao a la familia(64).
2.2.1.2. Constitucin de otros derechos reales
El art. 1989 hace referencia a la enajenacin, pero ello no

impide considerar la posibilidad de constitucin de otros
derechos reales o personales sobre la parte indivisa.
La respuesta afirmativa cabe para el usufructo, dado que el

art. 2131 admite su establecimiento por el condmino respecto
de su parte indivisa.
En cuanto al derecho real de uso cabe poner de manifiesto

que el art. 2154 expresa: "El uso es el derecho real que
consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o
indivisa...", de lo que se infiere que el titular del derecho real de
condominio puede constituir derecho real de uso respecto de
su parte indivisa. En tal caso el usuario ocupa el lugar del
condmino mientras perdura el derecho real de uso, con las
limitaciones del caso que derivan de las normas que regulan el
condominio y el derecho real de uso. Entendemos que no
pueden aplicarse las mismas conclusiones respecto del
derecho de habitacin (art. 2158).

728
En el mismo sentido, cabe expedirse respecto de las

servidumbres toda vez que el art. 2168 seala que se
encuentran legitimados para constituir servidumbre los titulares
de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen
por la posesin. "Si existe comunidad debe ser constituida por
el conjunto de los titulares".
2.2.1.3. Constitucin de gravmenes
Con respecto a la facultad de constituir sobre la cuota ideal

un derecho real de hipoteca, establece el art. 2678 (segn DJA
art. 2651) del CCiv.: "Cada uno de los condminos puede
constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble
comn, pero el resultado de ella queda subordinado al
resultado de la particin y no tendr efecto alguno en el caso
en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea
adjudicado en licitacin"; solucin que obedece al carcter
declarativo de la divisin del condominio.
El resaltado (que nos pertenece) es para hacer notoria la

diferencia entre la solucin del Cdigo velezano y la del
art. 1989 del CCyCN; en este ltimo, al igual que en el anterior,
se faculta a los condminos a gravar la cosa indivisa en la
medida de su derecho, pero la diferencia consiste en que ahora
los acreedores no deben esperar hasta la particin para
ejecutar sus acreencias sino que pueden embargarla y
ejecutarla sin esperar el resultado de la particin, que les es
inoponible.
Ratificando el principio adoptado, al regular la hipoteca se

dispone: "un condmino puede hipotecar la cosa por su parte
indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa
sin esperar el resultado de la particin. Mientras subsista esta
hipoteca, la particin extrajudicial del condominio es inoponible
al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso"
(art. 2207).
Segn se desprende de la simple lectura de ambas normas,

en este aspecto la solucin dada en el CCyCN es totalmente
opuesta a la prevista por Vlez(65).

729
La primera connotacin al respecto es que el derecho real de

hipoteca se constituye sobre la parte ideal, nunca sobre la
totalidad de la cosa de la cual cada condmino no puede
disponer individualmente.
La segunda aclaracin, que surge expresamente del artculo

citado, es que la hipoteca constituida sobre la cuota parte no
queda subordinada al resultado de la divisin del condominio.
En caso de llevarse a cabo la particin, si la cosa comn

corresponde al constituyente de la hipoteca, sta tendr pleno
efecto en la proporcin en que se hubiera convenido(66).
Por el contrario, si a consecuencia de la particin

extrajudicial del inmueble, consentida de modo expreso por el
acreedor hipotecario (conf. art. 2207), ste queda incluido en el
lote de otro condmino, es como si nunca se hubiera
constituido el gravamen dado que opera la condicin
resolutoria y la garanta se extingue.
Distinto es el caso en que el bien raz se enajene a un

tercero extrao a la comunidad, pues aqu el gravamen
subsiste al no operar los efectos especiales de la particin.
En tanto no se efecte la particin, qu derechos tiene el

acreedor hipotecario sobre la parte indivisa?
Conforme lo analizamos en el siguiente apartado, el art. 1989

confiere a los acreedores el derecho de hacer embargar y
vender la porcin ideal, por lo cual se entiende que, siendo el
hipotecario un acreedor, le cabe la regla general aplicable a
todos los acreedores, aun quirografarios, esto es: perseguir el
cobro subastando la cuota parte(67).
Por consiguiente, durante todo el perodo de indivisin, la

hipoteca sobre parte indivisa es plenamente eficaz y el
acreedor puede proceder a su ejecucin, aunque siempre
limitada a la porcin inicialmente comprometida.
2.2.1.4. Intervencin del acreedor hipotecario en la

particin

730
Tratndose de una hipoteca de parte indivisa, se pregunta

Machado si el acreedor podra, en resguardo de sus derechos,
intervenir en la divisin, a lo cual responde que eso depende de
las leyes de procedimiento, que debern autorizarlo para que
no sea defraudado, porque en la adjudicacin puede resultar
que nada le corresponda al condmino deudor(68).
El argumento de Salvat(69)en igual sentido en an ms

contundente, con apoyatura en el art. 3137 (segn DJA
art. 3130) del Cdigo de Vlez que autoriza al acreedor
hipotecario para oponerse a que los comuneros realicen acto
alguno de disposicin material o jurdica que directamente
tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble
hipotecado, solucin que considera justa porque tiende a
impedir el fraude a sus derechos, que podran ser burlados
dice el destacado jurista, si existiera una connivencia dolosa
que no ha podido controlar al efectuarse la divisin. En similar
creencia participa Marina Mariani de Vidal(70), admitiendo un
espacio de intervencin para los hipotecarios de parte indivisa
en el trmite de particin de la cosa.
2.2.1.5. Embargo
El art. 1989(71)al cual nos referimos supra, que autoriza la

enajenacin de la parte indivisa, tambin acuerda a los
acreedores de cada uno de los condminos la posibilidad
de hacerla embargar y ejecutar antes de hacerse la divisin
entre los comuneros. En efecto, el derecho real de condominio,
como parte del patrimonio del deudor, puede ser embargado,
medida que recaer sobre la cuota parte que el condmino
tiene sobre la cosa comn(72).
En la ejecucin que se tramite al respecto no tienen

intervencin los restantes condminos, quienes debern
soportar las consecuencias de la subasta judicial que, una vez
aprobada, incorpora al condominio a quien resulte comprador.
Sin perjuicio de la licitud del embargo y posterior venta de la

parte indivisa, hay que reconocer las desventajas econmicas
que implica este procedimiento.

731
VI. OBLIGACIONES DE LOS CONDMINOS
1. Contribucin a los gastos de conservacin
Los gastos que originen la reparacin y conservacin de la

cosa comn deben ser soportados por los condminos en la
proporcin de su derecho, segn lo dispone el art. 1991 del
CCyCN que, en este aspecto, concuerda con el art. 2685
(segn DJA art. 2658) del CCiv., segn lo adelantamos
prrafos antes. Al respecto cabe recordar que el art. 1983
presume que las partes son iguales, cuando ellas no han sido
establecidas segn otros valores (1/3, 3/4, etc.).
En el supuesto de que el gasto hubiera sido realizado por un

solo propietario, los restantes condminos deben reembolsar
no slo el valor correspondiente a su cuota parte, sino tambin
los intereses que se hubieran devengado conforme lo estipula
el art. 1991. La mora se produce de pleno derecho desde el
momento que, debiendo efectuar su contribucin, no lo ha
hecho.
1.1. Abandono
Conforme adelantamos supra, en este punto hay una

completa oposicin entre el art. 2685 (segn DJA art. 2658) del
Cdigo velezano y el art. 1991 del CCyCN. En tanto el primero

732
admite la liberacin del pago de la contribucin al manteniendo

de la cosa comn por el abandono, el nuevo rgimen prohbe
esta alternativa. Esta dicotoma produce a su vez distintos
efectos que pasamos a analizar:
1.1.1. En el Cdigo Civil
El condmino que no quiere cumplir su obligacin de

contribuir a los gastos de mantenimiento de la cosa comn,
tiene la opcin de librarse de ella "por el abandono de su
derecho de propiedad", segn contina el art. 2685 antes
mencionado. Al referirse la norma al derecho de propiedad,
est sealando el derecho real de condominio que se ejerce
sobre la cuota parte indivisa.
En el captulo V del libro III el Cdigo se refiere al abandono

como uno de los modos de extincin del dominio, en los
siguientes trminos: "Se pierde tambin desde que se
abandone la cosa..." (art. 2607, segn DJA art. 2581). Sin
embargo, dado que el condominio no se ejerce sobre una parte
material o determinada de la cosa, el abandono versa sobre la
parte indivisa. En este sentido establece el art. 2608 (segn
DJA art. 2582): "El que no tiene sino la propiedad de una parte
indivisa de la cosa, puede abandonarla por la parte que tiene;
pero el que tiene el todo de la cosa, no puede abandonarla por
una parte indivisa".
El abandono requiere una manifestacin de voluntad, actos

positivos y no meras omisiones, lo contrario sera transgredir el
principio segn el cual el dominio (y el condominio) no se
pierde por el no uso de la cosa.
Cuando uno de los condminos hace abandono de la cosa

en los trminos del art. 2685, que venimos comentando,
seran aplicables las reglas del dominio en este punto? Cabe
recordar que en materia mobiliaria, producido el abandono la

733
cosa, sta, en su calidad de res nullius, es susceptible de

apropiacin, hasta que ello no ocurra el antiguo propietario
puede readquirir el dominio por este medio: apropiacin. En el
caso de los inmuebles, dado que stos no pueden ser
apropiados, pasan a ser bienes vacantes, susceptibles de
ocupacin por el Estado.
Sin embargo, en el caso del condominio, el derecho del

condmino no versa sobre una parte determinada de la cosa
sino sobre una parte indivisa que no puede ser fsicamente
determinada. De all que, a pesar que el art. 2676 (segn DJA
art. 2649) dispone que son aplicables los derechos inherentes
al dominio, dado que las disposiciones legales referidas al
abandono no son compatibles con la naturaleza del
condominio, no podra acudirse a ellas para investigar el
destino de la cuota parte abandonada por uno de los
condminos.
El Cdigo no trae solucin especfica al respecto, pero es

razonable concluir que, de la misma manera que la porcin de
deuda no pagada por uno de los condminos es absorbida por
los restantes a los fines de su cancelacin total (art. 2690,
segn DJA art. 2663) la cuota parte abandonada tambin
deber distribuirse entre los restantes comuneros(73).
Esta solucin es tambin la que proporciona el art. 2727

(segn DJA art. 2700), incluido entre las reglas de la
medianera, al disponer que: "El vecino requerido para
contribuir a la construccin de una pared divisoria, o a su
conservacin en el caso del artculo anterior, puede liberarse
de esa obligacin, cediendo la mitad del terreno sobre que la
pared debe asentarse, y renunciando a la medianera".

734
El CCyCN, siguiendo los lineamientos del Proyecto de

Cdigo Unificado de 1998, ha eliminado la posibilidad el
ejercicio del derecho de abandono del art. 2685, disponiendo
expresamente que el condmino "No puede liberarse de estas
obligaciones por la renuncia a su derecho" (art. 1991), lo cual
guarda relacin con la solucin que ha adoptado al respecto la
ley 13.512 en materia de propiedad horizontal, que se mantiene
en el rgimen que la reemplaza.
A pesar de que no se admite el abandono como forma de

liberacin del pago de los gastos comunes, el condmino, entre
las facultades de disposicin sobre la parte indivisa que le
corresponde, tiene la de renunciar a su derecho (art. 1989). En
este punto el CCyCN no slo ha consignado esta posibilidad
sino que adems ha resuelto el problema que dicha renuncia
puede acarrear, y que haba motivado distintas opiniones
doctrinales como lo consignamos en el apartado anterior.
Resuelve el art. 1989: "La renuncia del condmino a su parte
acrece a los otros condminos".
1.2. Derecho de retencin
En el supuesto de que los gastos de reparaciones o de

conservacin de la cosa comn hubieran sido realizados por
uno de los condminos, "ste tendr derecho a retener la cosa
hasta que se verifique el pago" (art. 2686, segn DJA art. 2659)
al que estn obligados todos los condminos en la proporcin
correspondiente a su cuota parte indivisa.
Este derecho de retencin puede ser ejercido por el

propietario que efectu el pago al momento de la liquidacin
del condominio, ya sea sobre el precio de venta o sobre la
parte que le hubiera sido adjudicada al copropietario
incumplido(74).

735
En distinto sentido, Coghlan(75)sostiene que el derecho de

retencin se traduce en la facultad de excluir al condmino
deudor de la coposesin de la cosa comn, y aun el retenedor
tiene derecho a oponerse a la particin del condominio si es
solicitada por el condmino.
Para la procedencia del derecho de retencin, es necesaria

la existencia de un crdito cierto y exigible; si el crdito es
desconocido y su legitimidad no se encuentra beneficiada por
presuncin legal alguna, no le asistir al condmino el derecho
de retencin por cuanto el ttulo en que lo funda carece de
certeza(76).
El CCyCN no contiene disposicin similar al respecto, sin

embargo nada obsta para que, cumplidos los requisitos de
procedencia del derecho de retencin, los condminos queden
legitimados para ejercer esa facultad en los trminos del
art. 2587. Hay que recordar al respecto que
metodolgicamente el CCyCN ha agrupado los principios
generales en las secciones que corresponden evitando
reiteraciones, entendemos que ste es uno de esos supuestos.
2. Deudas contradas en beneficio de la

comunidad
El mantenimiento y conservacin de la cosa comn requiere

la contratacin de obras o de servicios y, en general, la
asuncin de obligaciones personales. Al respecto, el legislador
ha regulado separadamente el caso de deudas contradas por
todos los condminos de aquellas asumidas por uno solo de
ellos.

736
2.1. Deuda contrada por un condmino
Cuando uno solo de los condminos contrae una deuda con

un tercero, frente al acreedor slo est obligado el condmino
que la contrajo, sin perjuicio de la accin de repeticin que
luego puede ejercer y que se funda en la idea de una gestin
til de un negocio comn, resultando suficiente, para el caso,
que el negocio hubiera resultado til, aunque no se hubieran
obtenido beneficios(77).
Al respecto dispone el art. 1992: "Si un condmino contrae

deudas en beneficio de la comunidad, es el nico obligado
frente al tercero acreedor, pero tiene accin contra los otros
para el reembolso de lo pagado"(78). Esta posibilidad de ser
reembolsado es una consecuencia del principio de contribucin
a los gastos de reparacin y conservacin de la cosa comn
contenido en el art. 1991, que antes analizamos.
A los efectos de solicitar el reembolso de los gastos en que

hubiera incurrido, el condmino que los efectu debe justificar
que las obras realizadas en la cosa comn eran necesarias o
tiles. Aun cuando la construccin o las mejoras realizadas en
la cosa comn no hubieran contado con la autorizacin,
expresa o tcita, de los restantes condminos, stos deben
reembolsar el valor de los materiales y mano de obra utilizados
que beneficiaron la propiedad y aumentaron su valor.
Puede suceder que uno de los condminos haga uso

exclusivo de la cosa comn sin que medie oposicin de los
restantes comuneros. En esa circunstancia realiza, no slo los
gastos necesarios para la reparacin o mantenimiento, sino
tambin construcciones o mejoras en el inmueble. Puede
reclamar el reembolso de dichos gastos a cada uno de los
condminos en la proporcin que les corresponde?
Las reglas del condominio regulan lo relativo a la prohibicin

de hacer innovaciones materiales sin el consentimiento de
todos los otros (art. 1990), sentando el principio general que los
actos de disposicin material que se realicen sobre ella
requieren conformidad de todos los condminos. Sin embargo,
cuando se trata de mejoras necesarias no se requiere de tal

737
consentimiento y, en ese supuesto puede solicitar y obtener de

los dems comuneros el reembolso de lo abonado en ese
concepto.
El art. 1990 tambin autoriza a cada condmino para realizar

mejoras tiles que sirvan para el mejor aprovechamiento de la
cosa, pero en este caso, las obras que realice sern a su costa.
Del juego de los arts. 1990 y 1991 surge entonces la

respuesta a la pregunta que antes nos formulamos: el
condmino que hace uso exclusivo de la cosa comn puede
realizar mejoras necesarias y luego solicitar a cada condmino
que contribuya en la medida de su derecho; en cuanto a las
mejoras tiles, es decir aquellas que sean de manifiesto
provecho para cualquier poseedor de ella, pueden ser
realizadas a costa del condmino que tiene el uso y goce de la
cosa. Respecto del concepto y alcance de las denominadas
"mejoras" cabe remitirse al art. 1934.
En este sentido se ha entendido que es procedente el pago

de mejoras efectuadas por algunos de los condminos en el
inmueble cuyo dominio comparten si los accionados guardaron
silencio ante las mejoras concretadas, lo que hace presumir su
consentimiento, y sin que se hubiera acreditado que ellas no
resultaron tiles o por el contrario perjudiciales para el bien
comunitario, pues aqullos en el ejercicio del derecho de uso y
goce de la cosa pueden hacer innovaciones materiales
mientras que no medie oposicin de los otros propietarios y en
caso de haber sido realizadas, no podran aprovecharse de las
mismas sin contribuir proporcionalmente su pago(79).
Es decir que mientras el condmino que ha realizado las

obras goza de lo edificado sin cuestionamiento o reclamo de
sus comuneros, slo tiene un derecho potencial para
reclamarles su participacin en el gasto. Recin cuando stos
pretenden hacer materialmente suyas esas mejoras,
reclamndole por ejemplo la particin con inclusin de ellas en
el valor del inmueble a repartir, aquel derecho cobra actualidad
y la accin que le es inherente queda expedita.

738
2.2. Deuda contrada por todos los condminos
El art. 1992 dispone al respecto: "Si todos se obligaron sin

expresin de cuotas y sin estipular solidaridad, deben
satisfacer la deuda por partes iguales. Quien ha pagado de
ms con respecto a la parte indivisa que le corresponde, tiene
derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado en
esa proporcin"(80).
En este tema, el codificador hace aplicacin de la normativa

imperante en materia de obligaciones, y es de aplicacin
supletoria en aquellas que no se hubiese dejado constancia de
las alcuotas correspondientes a cada uno de los condminos,
ni se hubiera pactado solidaridad.
Ante el silencio de las partes respecto de esas cuestiones,

en la relacin con el acreedor los condminos respondern
mancomunadamente por partes iguales, sin perjuicio de que
luego, entre ellos, hagan las compensaciones que
correspondan segn la porcin de cada uno en el condominio.
2.3. Insolvencia de los condminos
Qu sucede cuando alguno de los comuneros resulta

insolvente?
El art. 2690 (segn DJA art. 2663) arbitra que "su parte en la
cosa debe repartirse entre los otros en proporcin al inters
que tengan en ella, y segn el cual hubiesen contribuido a
satisfacer la parte del crdito que corresponda al insolvente".
Pero este artculo no puede ser interpretado literalmente sino
en relacin con el art. 694 (segn DJA art. 665) del Cdigo

739
velezano(81), que Salvat vincula con el art. 2687 (segn DJA

art. 2660)(82)y que est en aparente contradiccin con el
art. 2690 antes transcripto. Decimos aparente contradiccin
porque la mayora de la doctrina ha interpretado que la norma
contiene el supuesto que el acreedor es un condmino, en
cambio, si tal calidad la ostenta un tercero resulta de aplicacin
el art. 694 antes referenciado, es decir: la prdida debe ser
soportada por el acreedor.
Atento lo regulado en el art. 2688 (segn DJA art. 2661),

antes citado, la insolvencia de uno de los condminos no
modifica la relacin con el acreedor, quien slo puede exigir a
cada uno de ellos segn su parte o en igual proporcin (salvo
que se hubiere pactado solidaridad).
Cuando la deuda fue satisfecha por uno de los condminos y

luego ste pretende el reembolso de lo que hubiere pagado, si
alguno de los condminos resultara insolvente la porcin de la
deuda que a l corresponda deber ser reliquidada en la forma
prescripta en el art. 2690 (segn DJA art. 2663).
La misma solucin se aplica cuando la deuda ha sido

contrada por todos los condminos y stos han pagado por
partes iguales a pesar que sus cuotas partes son distintas. Al
perseguir el reintegro de las sumas abonadas de ms, si uno
de los condminos resulta insolvente, la deuda se redistribuye
en la forma que seala el art. 2690(83).
El CCyCN, a diferencia del Cdigo de Vlez, no contiene

normas especficas que resuelvan el supuesto de insolvencia
de uno de los condminos, por lo cual entendemos que sern
de aplicacin al caso las reglas generales en materia de
obligaciones de sujeto plural.
En este sentido el art. 808, respecto de las obligaciones

divisibles, contiene el principio de divisin segn el cual cuando
hay ms de un deudor (deuda contrada por todos los
condminos) la obligacin se fracciona en tantas deudas
iguales como deudores haya, siempre que el ttulo constitutivo
no determine porciones distintas, y agrega en la ltima parte
"Cada una de las partes equivale a una prestacin diversa e

740
independiente. Los acreedores tienen derecho a su cuota y los

deudores no responden por la insolvencia de los dems".
Cuando se trata de obligaciones indivisibles "cada uno de los

acreedores tiene derecho a exigir la totalidad del pago a
cualquiera de los codeudores, o a todos ellos, simultnea o
sucesivamente" (art. 816), sin perjuicio del derecho que le
asiste a quien haya pagado la totalidad de la deuda para
reclamar a los dems la cuota que les corresponde (art. 820).
3. Cargas reales: indivisibilidad
Conforme se ha analizado en los apartados anteriores,

respecto de las deudas generadas por el mantenimiento y
conservacin de la cosa comn, los condminos no son
responsables en forma solidaria, salvo pacto expreso; se ha
seguido en este caso el principio segn el cual la solidaridad no
se presume(84).
Dicho criterio se mantiene respecto de las cargas reales?

Veamos: el art. 2689 (segn DJA art. 2662) del CCiv., expresa:
"En las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca,
cada uno de los condminos est obligado por el todo de la
deuda". Por su parte el art. 682 (segn DJA art. 653) del mismo
cuerpo legal dispone: "Cuando las obligaciones divisibles o
indivisibles, tengan por accesorio una prenda o hipoteca, el
acreedor no est obligado a devolver la prenda ni a alzar la
hipoteca en todo o en parte, mientras el total de la deuda no
fuere pagado...".
El mismo principio ha sido ha expresado en el art. 3112

(segn DJA art. 3095), en cuya primera parte leemos que "la
hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a
una deuda, y cada parte de ellas estn obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella".

741
En el CCyCN no hay ninguna norma que replique el art. 2689

(segn DJA art. 2662) del CCiv., antes transcripto. Sin
embargo, los principios en l contenidos: indivisibilidad de la
deuda garantizada con hipoteca, se mantienen.
Por una parte el art. 814 dispone que hay indivisibilidad,

entre otros supuestos, "si lo dispone la ley" y por otra parte, en
materia de garantas reales rige el art. 2191 segn el cual "los
derechos reales de garanta son indivisibles". Resulta entonces
que los derechos reales de garanta se proyectan sobre toda la
cosa que constituye su objeto y sobre cada una de sus partes,
que se encuentran igualmente afectadas a aquella seguridad.
A consecuencia de ello la totalidad de la deuda gravita sobre

la totalidad del objeto afectado, de manera tal que la divisin de
la deuda o su extincin parcial, no implica necesariamente la
divisin de la garanta ni la posibilidad de su extincin parcial,
dado que en materia de garantas reales a la obligacin inicial
se le adjunta un derecho real (principio de accesoriedad). Slo
el ltimo es indivisible y ello supone, que hasta tanto no se
abone la totalidad de la deuda, el objeto no se ver libre del
gravamen. El deudor que pag su parte de la obligacin
principal no puede, por tanto, pretender una cancelacin o
liberacin parcial de la cosa y debe, en su caso, soportar su
ejecucin ante el incumplimiento de otro de sus congneres.
En cambio, la obligacin principal, puede ser o no divisible, y

en su caso, mancomunada o solidaria, circunstancias que salvo
pacto expreso en contrario, no modifican la indivisibilidad de la
garanta, que se mantiene inclume respecto del objeto
comprometido(85).
Esta es la interpretacin que merece el art. 2689 (segn DJA

art. 2662) del CCiv.por cuanto se refiere a las cargas reales y
no a las deudas, como lo ha reconocido la Cmara de
Apelaciones en lo Civil, en pleno(86). sta es tambin la postura
adoptada por la doctrina nacional mayoritaria(87), que adems
armoniza con el principio de la simple mancomunidad entre los
condminos para el pago de las deudas comunitarias, segn lo
vimos en el apartado que antecede.

742
En consecuencia, a los efectos de perseguir el cobro de las

sumas adeudadas (accin personal) rige el art. 1992 del
CCyCN; cuando se trata de la accin real tendiente a la
ejecucin hipotecaria, sta, en tanto carga real, debe ser
soportada por todos y cada uno de los condminos sin que
puedan exigir al acreedor hipotecario slo la ejecucin de su
cuota parte en el condominio.
En todo caso, resulta de aplicacin lo dispuesto en el

art. 2191 cuando, en el ltimo prrafo prev la posibilidad de
que el juez disponga la divisibilidad de la garanta, "a solicitud
del titular del bien, siempre que no se ocasione perjuicio al
acreedor, o a peticin de este ltimo se hace a su propio
inters"(88).
3.1. Extensin a otras cargas
A pesar de que el anlisis efectuado en el apartado anterior

se refiere a la hipoteca, tambin resulta de aplicacin respecto
de otros gravmenes, como la prenda y anticresis. En efecto,
en la metodologa implementada por el CCyCN el principio de
indivisibilidad de los derechos reales de garanta est inserto
entre las disposiciones comunes por lo cual resultan aplicables
a todos ellos (hipoteca, anticresis y prenda).
En cuanto a las deudas inherentes a la cosa, como tasas de

alumbrado, barrido y limpieza, contribucin de mejoras(89),
tasas sanitarias, pavimento, etc., tambin han sido incluidas
por la jurisprudencia en el rgimen especial del art. 2689(90), es
decir se mantiene el principio de indivisibilidad. La doctrina se
ha pronunciado en idntico sentido(91).
No obstante ello, cabe recordar que en las relaciones entre

los copropietarios, las obligaciones emergentes del condominio
o las cargas reales no son solidarias, de modo que el
comunero que pag al acreedor en el caso, el ejecutado, al

743
afrontar el total de la deuda impositiva tienen accin recursoria

contra los dems por sus respectivas cuota partes de
dominio(92).
La obligacin de pago de las expensas comunes derivadas

de una unidad funcional situada en un edificio sujeto al rgimen
de propiedad horizontal, tambin es considerada una carga a
los efectos de la norma bajo anlisis. Dicha obligacin es
indivisible, de tal forma que si los titulares del derecho de
propiedad horizontal fueran dos o ms, en el marco de un juicio
ejecutivo se deber pagar el total de la deuda reclamada, sin
perjuicio de que el copropietario que realiza el pago reclame la
contribucin de los restantes(93).
4. Responsabilidad por daos
En los apartados anteriores hemos analizado las reglas

aplicables a la responsabilidad de los condminos respecto del
cumplimiento de obligaciones preexistentes, o sea lo que se
conoce como responsabilidad contractual. All la regla es la
divisin de la deuda, salvo el supuesto de las cargas reales.
En materia de responsabilidad extracontractual, en el caso:

dao causado con la cosa comn o por el riesgo o vicio de la
cosa resulta de aplicacin el art. 1113 (segn DJA art. 1085)
del Cdigo velezano y (en el mismo sentido) art. 1757 del
CCyCN, los condminos respondern a la obligacin de
indemnizar solidariamente conforme lo dispone el art. 1081
(segn DJA art. 1054) del Cdigo de Vlez y en igual sentido el
art. 1760(94).
En las normas mencionadas quedan comprendidos dos

sujetos como responsables concurrentes del dao causado por
las cosas: el dueo y el guardin.

744
Es dueo quien detenta la titularidad del derecho real,

cualquiera que fuere, en la medida que su derecho est
inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble a los efectos
de su oponibilidad a terceros, como lo ordena el art. 1893 del
CCyCN. Para la vctima, que es un tercero, los causantes del
dao producido por un inmueble sern las personas que
figuren en dicho registro como titulares del derecho de
condominio, en lo que aqu interesa.
Cuando se trata de cosas muebles rige el principio del

art. 1895 por el cual la posesin de buena fe vale ttulo salvo
que la cosa hubiera sido robada o perdida.
Es considerado guardin la persona que tiene, de hecho, un

poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa
que ha causado el dao; la responsabilidad no se genera por la
sola circunstancia de detentar la cosa daosa sino por tener
sobre ella un poder fctico de control. Por otra parte "servirse"
de la cosa es aprovecharla, de all que tambin se han
sumado, en calidad de guardianes, a las personas que reciben
el beneficio econmico de la cosa (art. 1758).
Para ser considerado guardin la persona debe tener: una

relacin real con la cosa, sea posesin o tenencia, su vigilancia
y control o aprovechamiento econmico, y un manejo
autnomo e independiente de la cosa, por lo cual quedan
excluidos los dependientes que deben seguir las instrucciones
de su patrn.
Cuando hay pluralidad de responsables (como en el caso de

condominio) se aplican las reglas de las obligaciones
solidarias, segn lo dispone el art. 1751 del CCyCN.
VII. ADMINISTRACIN DE LA COSA COMN

745
1. Citacin y concurrencia
El CCyCN dedica el captulo 2 del ttulo IV (Condominio) a

establecer reglas para la administracin de la cosa comn
sobre la base de deliberacin de todos los condminos y toma
de decisiones por mayora de ellos(95).
Conforme adelantamos supra, al estudiar las facultades de

uso y goce de los condminos respecto de la cosa comn,
adelantamos que, en caso de no resultar posible el uso comn
o no haber consenso respecto del uso excluyente por uno solo
de ellos, es necesario deliberar y decidir acerca de la
administracin.
En efecto, el uso y goce comn o la explotacin comn de la

cosa ser posible o no por la calidad del objeto o por la
oposicin de uno o de algunos de los condminos. Si, a su vez,
estos ltimos no hacen uso de la facultad que tienen de pedir la
divisin cuando ello es posible, los condminos debern
proveer a la administracin de la cosa, dentro de cuyas
previsiones cabe incluir tambin la posibilidad de alquilarla
(tpico acto de administracin), decisin que deber ser tomada
en una asamblea convocada al efecto.
A tal fin "Todos los condminos deben ser informados de la

finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en forma
fehaciente y con anticipacin razonable" (art. 1994)(96).
Ello implica que, cuando alguno de los condminos,

debidamente notificado, no concurre a la reunin en la que se
habrn de tomar decisiones que ataen a la administracin de
la cosa comn, dicha inasistencia impide la deliberacin y
posterior toma de decisiones?
Cabe sealar que el CCyCN no contiene una disposicin

similar a la inserta en el CCiv., en el art. 2703 (segn DJA
art. 2676) al sentenciar: "Ninguna determinacin ser vlida si

746
no fuese tomada en reunin detodos los condminos o de sus

legtimos representantes".
Conforme con un criterio estricto, sostenido respecto de lo

dispuesto en el CCiv., el requisito de que todos los condminos
deban estar presentes hace aparecer a ste como
insoslayable. Salvat(97)sostiene esta posicin de riguroso apego
a la letra de la ley y argumenta que lo nico posible en el caso
de ausencia de alguno de los condminos a la reunin
convocada, sera el ejercicio, por parte de los otros, del
derecho de pedir la liquidacin del condominio.
En sentido contrario, Lafaille(98)opina que tal exigencia no

debe ser entendida de modo tal que la obstruccin de un solo
comunero baste para privar de eficacia a cualquier providencia
que se adopte, pues ello sera contradictorio con el rgimen de
mayoras adoptado y reimplantara el ius prohibendi. Este autor
propicia compeler al renuente por la va judicial bajo
apercibimiento de celebrar el acto con quienes asistan, en tanto
Borda(99)interpreta la exigencia de la ley como la importancia de
la participacin del condmino y que a esos efectos basta con
la citacin que deja a salvo su derecho de hacerse or, y
agrega que la inasistencia deliberada e injustificada constituira
un abuso del derecho y desvirtuara el principio mayoritario
adoptado.
Es decir que, a pesar de la normativa expresa contenida en

el Cdigo velezano la doctrina la interpret en forma flexible y
entendemos que esa ha sido la postura adoptada en el
CCyCN. En efecto si se lee la totalidad del art. 1994 se
desprende que en l se contienen dos instancias: el primer
prrafo referido a la citacin a asamblea: todos los condminos
deben estar debidamente notificados. En el segundo prrafo se
establece la forma de tomar las resoluciones, es decir las
mayoras necesarias. Y all exige la mayora absoluta de los
condminos computada segn el valor de las partes indivisas.
Tratndose entonces de una asamblea a la cual todos han

sido compelidos a comparecer, el nmero mnimo de asistentes
para que la deliberacin tenga validez deber ser el de
aquellos que representen ms de la mitad del valor.

747
Es decir que si la asamblea ha sido debidamente notificada,

aunque algunos condminos no concurran, podr celebrarse
vlidamente en la medida que cuente con el quorum previsto
en la norma.
2. Toma de decisiones
Distinta es la situacin para la toma de decisiones.
Estando reunidos todos los condminos y luego de la

deliberacin correspondiente, la decisin se toma por mayora
absoluta computada segn el valor de las partes indivisas, y
aclara el art. 1994 "aunque corresponda a uno solo"(100).
Cul es la mayora requerida? Dado que la mayora no es

numrica, sino en proporcin de los valores de la parte de los
condminos en la cosa comn, a los efectos de la votacin,
cada uno de los votos emitidos por los condminos tendr el
valor que corresponda a su cuota parte, los cuales, una vez
sumados, deben conformar la mayora absoluta que prescribe
la norma.
La ley ha previsto que si la ley o el ttulo no disponen la

proporcin que corresponde a cada uno de los condminos, se
presume que todas son iguales (art. 1983).
Qu derecho les cabe a los condminos que votaron en

minora?
Dado que a los efectos de la administracin de la cosa

comn la ley ha adoptado el mtodo de toma de decisiones por
mayora absoluta, en la forma explicada supra, los condminos
disidentes deben acatar esa resolucin o pedir la divisin del
condominio. En ese caso cualquiera de los condminos puede
solicitar un administrador judicial de la cosa comn a los

748
efectos de su conservacin y en tanto tramita la liquidacin del

condominio(101).
Tambin se ha regulado que en caso de empate: "debe

decidir la suerte" (art. 1994)(102), ello no impide que las partes
de comn acuerdo decidan someter la cuestin a un arbitraje,
puesto que en este aspecto se permite la autonoma de la
voluntad de las partes, por no estar en juego el orden pblico.
Tampoco existe ningn impedimento para que cualquiera de
los condminos acuda a la justicia a fin de dirimir el conflicto.
3. Frutos de la cosa
Sealamos antes (apartado V.1.3) que todos los condminos

tienen derecho a usar y gozar la cosa comn respetando el
igual derecho de los dems. Sin embargo, puede suceder que
ninguno de ellos tenga inters en su uso o que, por la
naturaleza de la cosa, resulte conveniente explotarla.
La resolucin que se tome al respecto deber ser aprobada

por mayora de condminos que represente ms de la mitad
del valor de la cosa, previa deliberacin de todos los titulares,
en la forma explicada en el apartado anterior.
Seala el art. 1995 que "no habiendo estipulacin en

contrario, los frutos de la cosa comn se deben dividir
proporcionalmente al inters de los condminos".
Respecto de la divisin de los frutos, reitera una solucin que

haba sido establecida en el art. 2707 (segn DJA art. 2680) del
Cdigo sustituido, y establece la correspondencia entre su
reparto y los valores de las partes de los condminos; sin
embargo la forma en que pueden dividirse los frutos entre los
comuneros no es de orden pblico, razn por la cual no existe
impedimento alguno para que los condminos, al momento de

749
constituir el usufructo o la locacin acuerden una forma

diferente para distribuir los frutos que genere la cosa.
Se debe estar entonces a lo que expresamente se hubiera

dispuesto sobre el punto. Slo a falta de tales previsiones se
aplica la solucin legal, que aparece como meramente
supletoria.
3.1. Legitimacin para iniciar juicio por desalojo
Vencido el trmino del contrato de locacin, o incumplidas

algunas de sus clusulas, el juicio de desalojo puede ser
iniciado por uno o algunos de los condminos?
Al respecto se ha entendido que la simple persecucin del

cobro del alquiler decidido por todos, es un acto posible para
uno de los codueos(103), dado que se trata de la persecucin
de un beneficio comn, acto propio del buen administrador, el
que no podra ser negado al comunero que procura el beneficio
comn, en el modo de administracin ms sencillo posible.
Sera ilgico que la comunidad deba procurarse por cada uno
de sus integrantes la percepcin de los frutos de la cosa
comn, cuando el propio sistema regula la forma de obtencin
y distribucin de tales beneficios.
Con los argumentos reseados se desestim una excepcin

de inhabilidad de ttulo basada en la falta de legitimacin activa
de los actores por haberse presentado a juicio tres de los
cuatro condminos propietarios del inmueble locado(104).
3.2. Preferencia del condmino

750
Si los condminos, reunidas las mayoras antes sealadas,

acordaran el arrendamiento o alquiler de la cosa comn, el
art. 2702 (segn DJA art. 2675) dispone que "debe ser
preferido a persona extraa, el condmino que ofreciere el
mismo alquiler o la misma renta".
Esta norma no tiene correlato en el CCyCN, pero se

relaciona con los arts. 1987 y 1988 que establecen la
posibilidad de acordar el uso de la cosa comn en forma
exclusiva y excluyente por uno solo de los condminos,
supuesto en el cual debe indemnizar a los otros, a partir de la
oposicin fehaciente, el valor del dao que les provoca no
haber percibido rentas o frutos conforme la regla del uso
comn(105).
En todo caso, el derecho a reclamar el valor locativo(106)se

fundamenta en la facultad que tienen todos los condminos, en
sus respectivas proporciones, de percibir los frutos de la cosa
comn, aunque los reclamantes no tengan inters en usar el
inmueble en forma directa.
4. Designacin de administrador
A los fines de sacar provecho de la cosa comn, los

condminos pueden arrendarla o explotarla por s mismos o
designar uno o varios administradores para que desempeen
tal labor, a cuyo efecto ser aplicable el rgimen de qurum y
de mayora que analizamos supra.
A los fines de la remocin del administrador tambin se

deber respetar la mayora absoluta que ordena la ley.
El art. 2701 (segn DJA art. 2674) del CCiv. dispone: "El
condmino que ejerciere la administracin ser reputado
mandatario de los otros, aplicndosele las disposiciones sobre
el mandato, y no las disposiciones sobre el socio

751
administrador". La norma pretende, en su parte final, hacer

claramente la distincin entre condominio y sociedad, de all la
aplicacin supletoria al caso de las normas del mandato.
La norma citada subsume el supuesto de administracin por

uno o varios condminos; dicha administracin puede ser
desempeada por un extrao a los intereses comunes? La ley
no regula expresamente este supuesto pero, por aplicacin de
las normas del mandato, puede ser designado en tal carcter
cualquier persona capaz para suscribir ese contrato tpico, y, lo
que resulta ms importante, que rena las condiciones de
idoneidad necesarias para llevar adelante la explotacin de la
cosa comn.
En el CCyCN no existe normativa al respecto, sin embargo al

disponer el art. 1993 que los condminos deben decidir sobre
la administracin de la cosa comn, deja la suficiente libertad
para que ellos dispongan si la funcin de administrador la
cumple alguno de los condminos o designan a un extrao, y
ese tercero que acta en nombre de ellos ser un
representante voluntario, o sea un mandatario en los trminos
del art. 1319.
Los actos jurdicos celebrados por el administrador

designado, sea ste un condmino o un extrao, en nombre de
los condminos, obliga a stos respecto de terceros, sin
embargo, la doctrina no es unnime acerca de la solidaridad o
divisibilidad de las obligaciones contradas con el
administrador.
En el rgimen del condominio del CCiv. la regla es la

divisibilidad de las deudas contradas en pro de la comunidad
conforme el art. 1992 que prev el supuesto de obligaciones
asumidas, frente a terceros, por uno de los condminos o por
todos conjuntamente(107).
En el Cdigo de Vlez el art. 1945 (segn DJA art. 1919), al

regular las obligaciones del mandante, establece "Si dos o ms
personas han nombrado un mandatario para un negocio
comn, le quedarn obligados solidariamente para todos los
efectos del contrato". La nota del artculo mencionado aclara

752
que "cada mandante ha elegido al mandatario para un negocio

propio, y queda por lo tanto obligado al servicio. No sucede lo
mismo cuando el mandatario contrata con un tercero, a nombre
de dos o ms mandantes. Respecto de estos terceros, la
obligacin del mandatario entra en las condiciones de las
obligaciones mancomunadas, y los terceros no pueden decir
que los mandantes les estn solidariamente obligados, si as
no se obligaron expresamente".
Resulta entonces que en el rgimen del CCiv., a pesar de

que las deudas contradas entre los condminos y los terceros
son divisibles, el art. 1945 regula las relaciones entre los
condminos mandantes y el administrador mandatario, o sea la
relacin interna del mandato(108).
En el CCyCN no se hace esta distincin entre deudas

contradas entre los condminos y/o con terceros y aquellas
existentes respecto del mandatario (si lo hubiere). En
consecuencia, dado que la solidaridad no se presume y debe
surgir inequvocamente de la ley o del ttulo constitutivo de la
obligacin, segn dispone el art. 828, cuando los condminos
han designado un administrador de la cosa comn, las deudas
que con l contraigan quedan regidas por el principio de
divisibilidad.
5. Percepcin de frutos
Cuando los condminos han decidido la explotacin o

arrendamiento de la cosa comn, los frutos que se producen en
consecuencia deben ser distribuidos entre los titulares en
proporcin a su parte indivisa. Sin embargo, el art. 1995 acepta
que esta solucin se aplica en tanto no hubiera estipulacin en
contrario(109).
En el supuesto de que uno o algunos condminos hubieran

percibido los frutos, el art. 2691 (segn DJA art. 2664) del

753
Cdigo velezano estipula que "Cada uno de los condminos es

deudor de los otros, segn sus respectivas partes, de las
rentas o frutos que hubiere percibido de la cosa comn, como
del valor del dao que les hubiese causado". Es decir que esta
norma autoriza la percepcin individual de los frutos, sin
perjuicio del deber posterior de distribuirlos segn lo convenido
o de conformidad con la cuota parte en el condominio.
De all que, frente a los deudores por alquileres o

arrendamientos, cada uno de los condminos puede perseguir
su cobro, sin que pueda oponrsela la falta de legitimacin al
respecto; la forma de distribucin de esos frutos es una
cuestin intracomunitaria: el condmino responde a sus pares y
no a los terceros con quienes se hubiera contratado.
En el CCyCN no hay una norma expresa que disponga en el

sentido que lo haca Vlez, sin embargo la solucin es
aplicable en el nuevo rgimen por aplicacin de las reglas
referidas a las obligaciones de sujeto plural (arts. 811, 847 y
concordantes).
VIII. EXTINCIN DEL CONDOMINIO
1. Modos generales
En el captulo III, apart. V, nos hemos referido a los modos

generales de extincin de los derechos reales, ya sea por
desaparicin fsica de la cosa sobre la cual recae el derecho o
por la disposicin jurdica que se hiciera de ella, que damos
aqu por reproducidos, en la medida que resultan aplicables al
condominio. Al estudiar el derecho real de dominio, tambin

754
nos hemos referido a su extincin, reglas que tambin resultan

adecuadas para el condominio teniendo en cuenta que el
art. 1984 dispone "Las normas que regulan el dominio se
aplican subsidiariamente a este Ttulo".
Adems de las formas generales de extincin a las que nos

referimos supra, existen otras especficas en esta materia:
consolidacin del dominio en cabeza de un solo titular y
divisin de la cosa comn.
El primer supuesto se da cuando uno de los condminos se

convierte en nico titular del derecho real, desaparece de tal
modo el condominio (en cuanto supone pluralidad de titulares)
y estamos en presencia de un derecho de dominio (nico
titular).
El art. 1998 del CCyCN contempla este supuesto al que

tambin lo considera particin. De ese modo y por aplicacin
de las reglas que rigen dicho acto, el condmino que adquiri
las otras partes del condominio ser considerado como
propietario exclusivo de la cosa desde el origen de la indivisin
(cfr. arts. 1906 y 2403). La totalidad de la cosa la puede
adquirir por un acto a ttulo oneroso, en el caso que le adquiera
a los restantes comuneros su parte indivisa por un precio en
dinero, o bien por un acto a ttulo gratuito, es decir en el
supuesto que los restantes comuneros decidieran donar su
parte indivisa adquiriendo uno de los condminos el 100% de la
cosa, por lo que deviene propietario de toda la cosa.
La segunda posibilidad que dejamos planteada en aquella en

la cual, uno o varios condminos, haciendo uso del derecho
que confiere el art. 1997, solicita la divisin de la cosa comn.
2. Divisin de la cosa comn

755

divisibilidad. En este sentido el art. 1997 establece que
"Excepto que se haya convenido la indivisin, todo condmino
puede, en cualquier tiempo, pedir la particin de la cosa. La
accin es imprescriptible"(110).
La indivisin puede ser convencional, como en el supuesto

mencionado supra y el contenido en los arts. 1999(111)y
2000(112), o legal, esto es: "cuando la ley prohbe la divisin de
una cosa comn..." (art. 2004). La indivisin convencional es
temporaria en tanto que la forzosa es perpetua.
3. Clusulas de indivisin
Teniendo en cuenta que el principio es la divisibilidad del

condominio, las clusulas contractuales o legales tendientes a
la indivisin deben ser interpretadas en forma restrictiva,
quedando acotadas a las que el cdigo autoriza; fuera de ellas
no hay otras causales de indivisin.
3.1. Convencionales
El art. 1999(113)ratifica el principio de divisibilidad del

condominio cuando dispone: "El condmino no puede renunciar
a ejercer la accin de particin por tiempo indeterminado", pero
le es permitido convenir la suspensin de la divisin por un
trmino que no exceda de diez aos. Si se ha pactado un plazo
inferior, puede ser ampliado hasta alcanzar el mximo legal; en
cambio, si se ha convenido un plazo mayor de diez aos, ste
quedar reducido a ese mximo legal, segn lo establece el
art. 2000.

756
Es importante destacar que la norma no habla en este caso

de indivisin del condominio sino desuspensin del derecho de
pedir la divisin.
En este punto es importante sealar la diferencia con

el CCiv. en el art. 2693 (segn DJA art. 2666): "Los
condminos no pueden renunciar de una manera indefinida el
derecho de pedir la divisin; pero les es permitido convenir en
la suspensin de la divisin por un trmino que no exceda de
cinco (5) aos, y derenovar este convenio todas la veces que lo
juzguen conveniente". Segn se desprende de la simple lectura
de ambos textos, no slo es diferente el plazo legal
establecido, sino que en el Cdigo velezano este plazo es
renovable en tanto que en el CCyCN el plazo de diez aos
funciona como tope mximo.
El legislador ha querido contemplar situaciones fcticas en

las que no resulta conveniente una divisin prematura, por
ejemplo, en el caso de explotaciones agroindustriales, en las
que se requiere cierto tiempo para poner en marcha la
produccin. En estos casos los condminos podrn acordar no
dividir el condominio durante un plazo no mayor de diez aos.
Cuando se ha convenido la indivisin sin plazo o por un

trmino mayor al legal autorizado, el trmino de suspensin de
la divisin debe reducirse a diez aos, vencido el cual renace la
facultad de pedir la divisin en los trminos del art. 1997.
La norma que analizamos tambin admite la prrroga de ese

plazo, opcin que deber utilizarse al vencimiento del trmino
ya pactado, o convenirse con anticipacin pero computarse a
partir de la finalizacin del primero, siempre teniendo en cuenta
que el lmite mximo es de diez aos.
3.2. Testamentarias

757
El art. 2694 (segn DJA art. 2667) del CCiv. agrega que
"Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por
donacin o por testamento, el testador o donante puede poner
la condicin de que la cosa dada o legada quede indivisa por el
mismo espacio de tiempo".
En el CCyCN no existe una disposicin de ese tenor, sin

embargo nada impide que en el contrato de donacin se inserte
una clusula que imponga la condicin de mantener indivisa la
cosa donada en condominio dado que el art. 1997 acepta la
existencia de clusulas de indivisin, pero esta indivisin est
destinada a durar slo diez aos. Lo mismo puede decirse
acerca de una clusula testamentaria que prevea la indivisin
(siempre temporal) de la cosa comn.
IX. PARTICIN
El art. 1996 del CCyCN establece "Rigen para el condominio

las reglas de la divisin de la herencia, en tanto sean
compatibles".
En el mismo sentido el art. 2698 (segn DJA art. 2671) del

Cdigo de Vlez establece que: "Las reglas relativas a la
divisin de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los
efectos que produce, deben aplicarse a la divisin de cosas
particulares".
Deben distinguirse aqu dos etapas: 1) el ejercicio del

derecho de los condminos de pedir la divisin del condominio
y 2) la particin propiamente dicha. La primera es la accin
judicial de divisin del condominio, la segunda, la ejecucin de
la sentencia recada en el juicio.
Es aqu cuando se visualizan los efectos prcticos de

separar el condominio de la comunidad hereditaria, como lo
hicimos supra (apartado V.1.1.). Cuando lo que se persigue es

758
la divisin del condominio, el proceso se inicia ante el juez que

corresponda al lugar de ubicacin del inmueble; en tanto que,
si lo que se pretende dividir es una comunidad hereditaria,
resulta competente el juez de la sucesin, formando incidente
dentro de esta ltima.
Es necesario tener presente que, en principio, la divisin de

la cosa comn no requiere la intervencin judicial, pudiendo
ella realizarse en el momento y forma que los condminos
acuerden por unanimidad (art. 2369)(114).
Sin embargo, el art. 2371 enumera los casos en los cuales la

particin debe ser judicial: 1) cuando haya menores, incapaces
o ausentes; 2) cuando terceros, fundndose en un inters
jurdico, se opongan a que se haga la particin privada, 3)
cuando no hubiera acuerdo en hacer la divisin privada.
1. Divisin en especie
Cuando las cosas sobre las que recae el derecho de

condominio permiten la divisin en especie, ninguno de los
copartcipes puede exigir su venta, conforme lo dispone el
art. 2374(115). Y agrega: "En caso contrario, se debe proceder a
la venta de los bienes y a la distribucin del producto que se
obtiene. Tambin puede venderse parte de los bienes si es
necesario para posibilitar la formacin de los lotes".
En efecto, la divisin en especie (o directa) es la que mejor

respeta los intereses de todos los condminos, evitando
trmites engorrosos y gastos que, en definitiva, se detraen de
lo que corresponde a cada uno de ellos. Por otra parte, los
valores que pueden obtenerse en una venta privada, en
general son superiores a los que resultan en la subasta.
Claro est que la divisin en especie no slo debe ser

posible sino tambin cmoda, segn lo ha resuelto

759
reiteradamente la jurisprudencia(116). En este mismo sentido el

art. 2375 expresa: "Aunque los bienes sean divisibles, no se los
debe dividir si ello hace antieconmico el aprovechamiento de
las partes"(117), y en su segunda parte concede la opcin de que
la cosa sea adjudicada a uno de los copartcipes
compensndose en dinero la diferencia entre el valor de los
bienes y el monto de las hijuelas.
Las disposiciones antes transcriptas toman en cuenta no slo

la posibilidad fsica de divisin de las cosas, sino
fundamentalmente la divisibilidad jurdica de ellas. Hay cosas
cuya divisin en especie es materialmente imposible, por
ejemplo: un automvil, un animal. Hay otras que, aun siendo
factible su fraccionamiento, ste resulta antieconmico, como
sucedera con un diamante, un establecimiento rural o parcelas
que no respeten las medidas mnimas que se establecen en las
distintas zonas del pas. En los ejemplos citados o en otros
supuestos semejantes es necesario evitar la prdida de valor
que producira el fraccionamiento, con el agravante, en el caso
de la unidad productiva mnima, de resultar antirreglamentario.
Sin embargo, aun en estas situaciones es posible que los

condminos, de comn acuerdo, adjudiquen la cosa a uno de
ellos, quien deber compensar el valor de ella en dinero o con
otros bienes, a favor del que recibe menos(118).
Prrafo aparte merece el caso de un edificio construido en

altura, dividido fsicamente en pisos y/o departamentos, cuya
titularidad est en cabeza de dos o ms personas, quienes
detentan un derecho real de condominio. En ese supuesto, una
de las formas posibles de divisin es someter el edificio al
rgimen de la propiedad horizontal, antes regulado por la ley
13.512 y hoy legislado como derecho real en el ttulo V del
CCyCN, en tanto las distintas unidades cumplan los requisitos
legales, que estudiaremos al desarrollar el derecho real de
propiedad horizontal.
El art. 9 de la ley 13.512 presupone que el reglamento ser

acordado y redactado por los miembros del consorcio, previo
debate y votacin(119); en realidad dicho estatuto ser redactado
por los copropietarios del edificio o futuros consorcistas. En el

760
mismo sentido el art. 2038 del CCyCN dispone que "A los fines
de la divisin jurdica del edificio, el titular de dominio o los
condminos deben redactar, por escritura pblica, el
reglamente de propiedad y administracin...." (el destacado nos
pertenece).
Una vez redactado el Reglamento de Propiedad y

Administracin, e inscripto en el Registro de la Propiedad
Inmueble, los condminos podrn adjudicarse las distintas
unidades funcionales (divisin en especie) o proceder a su
venta.
2. Divisin en dinero
La divisin en especie requiere, en principio, acuerdo

unnime de los condminos. En el supuesto de desacuerdo
sobre las adjudicaciones individuales de lotes, o cuando la
cosa comn resultara fsica o jurdicamente indivisible, a los
efectos de dividir el condominio, proceder su venta y la
posterior distribucin de las sumas obtenidas, segn la
proporcin que corresponda a cada uno de los comuneros.
La divisin en dinero no requiere trmite judicial, en la

medida que los condminos hubieran consensuado al respecto;
por el contrario es suficiente con que uno de los herederos se
incline por la particin en especie para que as se haga(120),
supuesto en el cual la divisin se har judicialmente. En uno u
otro caso es necesaria una tasacin previa de los objetos a
enajenar para luego proceder a la venta en forma privada
(habiendo acuerdo) o a la subasta judicial.

761
3. Divisin mixta
Es frecuente que, una vez acordada la divisin en especie, la

adjudicacin que se hace a cada uno de los condminos no
represente el porcentaje exacto que tenan en el condominio,
por lo cual es necesario compensar en dinero la porcin
faltante hasta igualar su derecho.
Esta forma de particin es denominada divisin mixta por

cuanto combina la divisin en especie y aquella que se hace en
dinero.
4. Particin provisional
El Cdigo establece que la particin se reputar meramente

provisional, cuando los condminos slo hubiesen hecho una
divisin de goce y uso de las cosas, dejando subsistir la
indivisin en cuanto a la propiedad, pero tal particin, bajo
cualquier clusula que se haga, no obstar a la demanda de la
particin definitiva que solicite alguno de ellos; esta regla queda
establecida en el art. 2370 del CCyCN y art. 3464 (segn DJA
art. 3433) del CCiv.
En realidad, no se trata de una particin propiamente dicha,

sino de una adjudicacin de partes fsicamente determinadas
de la cosa comn, a los efectos de su uso y goce exclusivo por
cada uno de los condminos. El mejor ejemplo para entender
esta situacin es aquella que se generaba con anterioridad a la
sancin de la ley 13.512 (segn DJA E-0322).
Un edificio construido en altura que consta de distintos pisos

o departamentos puede tener distintos dueos, titulares del
derecho real de propiedad horizontal, slo a partir de la ley
13.512 (segn DJA E-0322), en la medida que el edificio queda
sujeto a ese rgimen. De no ser as, el edificio en su conjunto
podr pertenecer a un nico dueo (dominio) o a varios

762
(condominio). En este ltimo supuesto los condminos, sin

afectar el edificio a la horizontalidad, pueden adjudicarse el uso
y goce de los distintos pisos o departamentos, sin perjuicio que
cada uno de ellos mantiene sobre la totalidad del edificio una
cuota parte indivisa.
Ello implica que cada condmino tendr las facultades y

obligaciones derivadas de ese derecho real y, por lo tanto, no
puede vender su departamento puesto que su derecho no
recae sobre la cosa fsicamente determinada sino sobre una
parte ideal. No ha habido divisin del condominio que le ponga
fin al estado comunitario.
Por ello, la ltima parte del art. 2370 deja a salvo el derecho
de los condminos para pedir la divisin definitiva de la cosa
comn.
5. Accin de divisin del condominio
Es necesario tener presente que, en principio, la divisin de

la cosa comn no requiere la intervencin judicial, pudiendo
ella realizarse en el momento y forma que los condminos
acuerden por unanimidad (art. 2369).
Acordada la divisin extrajudicial podr pedirse su

homologacin, "el juez, previas las ratificaciones que
correspondieren y las citaciones necesarias en su caso,
resolver aprobndola o rechazndola, sin recurso alguno",
segn lo dispone el art. 678 (segn DJA art. 674) del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin (segn DJA U- 0692).
Sin embargo, como sealamos antes, la ley enumera los

casos en los cuales la particin debe ser judicial: 1) cuando
haya menores, 2) cuando terceros, fundndose en un inters
jurdico, se opongan a que se haga la particin privada, 3)

763
cuando no hubiera acuerdo en hacer la divisin privada

(art. 2371).
El art. 5 del CPCCN fija las reglas de competencia, en este

sentido el inc. 1 ordena que cuando se ejerciten pretensiones
reales sobre inmuebles, ser competente para entender en la
causa, el juez del lugar en donde est situada la cosa. Si stas
fuesen varias o una, pero situada en diferentes
circunscripciones judiciales, ser el del lugar de cualquiera de
ellas o de alguna de sus partes, siempre que all tenga su
domicilio el demandado.
Esta regla que fija la competencia ubica la accin de divisin

del condominio entre las acciones reales, poniendo punto final
a una vieja controversia acerca de la naturaleza jurdica de esta
forma de extincin del condominio(121).
En el mismo sentido se dispone respecto de las cosas

muebles, o muebles e inmuebles conjuntamente (inc. 2).
5.1. Requisitos de procedencia de la accin
El primero de los requisitos ineludibles para el progreso de la

accin es que exista un condominio divisible(122).
En caso de que no existiera condominio o que se pusiera en

discusin su existencia, no se podr hacer lugar a la divisin de
un derecho que las partes no reconocen. Puede suceder que
uno de los condminos hubiera intervertido su ttulo y pretenda
ser dueo exclusivo de la totalidad de la cosa, en esa situacin
habr que establecer en primer trmino la calidad del derecho
que ostenta.
A los fines de la usucapin, los actos de posesin exclusiva

que ejerce el condmino sobre el inmueble comn deben ser
inequvocos, de modo que deba descartarse la hiptesis de un

764
mero reparto de uso. Como seala Borda(123), si quien pretende

usucapir es un condmino con exclusin de los dems, el
problema se agudiza, puesto que, como el condominio
frecuentemente es administrado por uno de los condminos,
ste se comporta exteriormente como dueo exclusivo de la
cosa, aun cuando reconozca en los restantes el derecho que
les corresponde.
Si bien se produce la extincin del condominio cuando uno

de los condminos se convierte en propietario exclusivo de la
cosa comn por haberla posedo para s durante el tiempo y en
las condiciones requeridas por los arts. 1899 del CCyCN y
4015 y 4016 (segn DJA arts. 3973 y 3974) del CCiv., para que
ello suceda es preciso acreditar, adems de los recaudos
sealados, el momento en que se produjo la interversin del
ttulo por parte de quien dice poseerla en su totalidad(124).
El condominio debe ser divisible. Si hubiera clusulas

convencionales o testamentarias de indivisin o sta hubiera
sido dispuesta por ley, la accin no puede prosperar. Cuando el
inmueble comn est afectado al rgimen de bien de familia
es posible la divisin del condominio?
El sometimiento de un inmueble a dicho rgimen no conlleva

un estado de indivisin del condominio, sin embargo, para que
proceda la particin es necesario desafectar previamente el
inmueble(125).
La legitimacin activa y pasiva corresponde a los

condminos. La plenitud de legitimacin se logra cuando la
accin es promovida por todos, o contra todos los comuneros.
Se trata, en el caso, de un litisconsorcio necesario, en el cual
es deber del juez integrarlo mediante la citacin de todos los
comuneros, de lo contrario la sentencia que recayera en la
causa no har cosa juzgada con relacin a los no citados.
El derecho de condominio que se pretende dividir, debe

estar inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble?
El art. 1893(126)implementa la anotacin registral al solo

efecto de su oponibilidad a terceros; entre las partes el derecho

765
real se constituye extrarregistralmente, cumplimentando los

requisitos de ttulo suficiente y modo (tradicin). Dado que la
accin de divisin del condominio prevista en el art. 1997 se
entabla con los titulares del derecho real (y no con terceros) es
irrelevante que se haya cumplido o no con la inscripcin(127).
5.2. Intervencin de acreedores
Cuando hay una hipoteca de parte indivisa, el acreedor

puede, en resguardo de sus derechos, intervenir en el trmite
de divisin del condominio a fin de tener la oportunidad de
defender su derecho. ste, en virtud de lo normado en el
art. 2207(128)puede oponerse a que los comuneros realicen acto
alguno de disposicin material o jurdica que directamente
tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble
hipotecado, solucin que tiende a impedir el fraude a sus
derechos, que podran ser burlados si existiera una connivencia
dolosa que no ha podido controlar al efectuarse la divisin(129).
Tratndose de acreedores embargantes, sostiene

(130)
Borda una consecuencia paralela: "...Los embargos trabados
por acreedores particulares de los herederos caducarn si el
bien sobre el cual recaigan se adjudica a otro...", de all su
inters legtimo en intervenir en el proceso por divisin del
condominio.
En ese sentido se resolvi que "Los acreedores embargantes

de un bien en condominio deben intervenir en el trmite de
particin de aqul, pues cabe aplicar analgicamente la
autorizacin a esos fines concedida a los acreedores
hipotecarios de parte indivisa, ya que dicha divisin puede
afectar tanto los derechos de los acreedores que trabaron
embargo como de los que constituyeron un derecho real de
hipoteca sobre parte indivisa"(131).

766
5.3. Prescripcin
La accin de divisin del condominio es, en principio,

imprescriptible. En este sentido es terminante el art. 1997
cuando autoriza a cada propietario a pedir en cualquier tiempo
la divisin de la cosa comn, expresin que coincide con lo
normado en el art. 2692 (segn DJA art. 2665) del CCiv. que
refleja el pensamiento de Vlez, quien consideraba este
derecho real antieconmico y fuente de conflictos, por lo cual
limit su indivisibilidad.
En el mismo sentido el art. 2368 del CCyCN reafirma que la

accin de particin (de herencia)(132)es imprescriptible, "pero
hay prescripcin adquisitiva larga de los bienes individuales si
la indivisin ha cesado de hecho porque alguno de los
copartcipes ha intervertido su ttulo poseyndolos como nico
propietario, durante el lapso que establece la ley". En el
supuesto que existieran varias cosas en condominio, la
prescripcin adquisitiva larga operar respecto de la cosa en la
que intervirti el ttulo y continuar la indivisin con relacin al
resto de los bienes.
5.4. Conclusin del proceso
La doctrina y la jurisprudencia nacionales son contestes al

afirmar que el proceso de divisin de condominio consta de dos
etapas:
En la primera etapa del proceso de divisin de condominio, el

juez dicta sentencia declarando disuelto el condominio
(art. 676, segn DJA art. 672, CPCCN).

767
En la segunda etapa, durante la ejecucin de la sentencia, se

establece la forma de divisin, si ella no fue convenida en la
etapa anterior (art. 677, segn DJA art. 673, CPCCN)(133). A
este fin, se citar a las partes a una audiencia para decidir la
forma en que debe practicarse la divisin, y de ser necesario se
designar tasador partidor o martillero, a fin de efectuar la
valuacin de los bienes. Una vez fijados los valores, o resueltas
las controversias sobre stos, el partidor propondr una
distribucin (en especie) de los bienes de modo tal que las
diferencias, en caso de existir, se compensen como crditos de
los que tengan mayor valor asignado, respecto de quienes
reciban partes menos valiosas (divisin mixta).
No resultando posible la particin en especie, debe

procederse a la subasta pblica. Una vez vendidos los muebles
o inmuebles en condominio, el producido de la subasta se
distribuye entre los otrora condminos, de conformidad con las
partes que corresponda a cada uno de ellos (divisin en
dinero).
6. Efectos de la divisin
El art. 2403 del CCyCN establece: "La particin es

declarativa y no traslativa de derechos. En razn de ella, se
juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al
causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los
que se le atribuyen por licitacin y que no tuvo derecho alguno
en los que corresponden a sus coherederos..."(134). En este
aspecto el legislador ha instrumentado la misma ficcin de la
que se vale respecto de la divisin de las sucesiones, identifica
las consecuencias de la retroactividad de la divisin del
condominio con las que se derivan de la divisin del acervo
hereditario.

768
6.1. Carcter declarativo
En la divisin del condominio no hay un acto de transmisin

del derecho real. Cuando la particin se hace en especie y
cada uno de los comuneros se adjudica en exclusividad una
cosa mueble o inmueble, no est adquiriendo el dominio sino
que est consolidando un derecho real que antes estaba
jurdicamente fraccionado a efectos de permitir la pluralidad de
sujetos respecto de una cosa.
El que resulta adjudicatario de la cosa es considerado titular

dominical desde el inicio del condominio. Por el contrario, quien
nada ha recibido es considerado, por esta ficcin legal, que
nunca fue condueo de la cosa.
Este mismo principio ha sido aplicado en materia de

sociedad conyugal; la Cmara Nacional Civil decidi, en fallo
plenario(135), que reviste el carcter de propio de la totalidad del
bien cuando el cnyuge que tena porciones indivisas adquiere
por ttulo oneroso las restantes porciones durante la vigencia
de la sociedad conyugal.
Distinta es la situacin en la cual la divisin se hace en

dinero, es decir: se decide la venta (privada o pblica) de los
muebles o inmuebles en condominio, que son adquiridos por
un tercero ajeno a los comuneros.
En este caso se trata de una transmisin del derecho real por

venta y el tercero ha adquirido el dominio, en forma derivada,
de los anteriores titulares.
6.1.1. Garanta de eviccin
A pesar del carcter declarativo que el art. 2403 asigna a la

particin, en cuanto a las garantas de eviccin y vicios
redhibitorios opera como si se tratara de un acto traslativo de
dominio. En este sentido el art. 2404, ante el supuesto de
eviccin de los bienes adjudicados, ordena que "cada uno de
los herederos responde por la correspondiente indemnizacin
en proporcin a su parte..."(136).

769
Para que proceda esta garanta de eviccin deben concurrir

los siguientes requisitos: a) la eviccin o turbacin debe tener
una causa anterior a la particin; b) que sea imputable a culpa
del condmino; c) el acto de particin no debe contener
clusula de exoneracin de la garanta, en este sentido el
art. 2406 excluye de la garanta de eviccin aquellos actos de
particin en los que se hubiera convenido expresamente
respecto de un riesgo determinado; d) tampoco se responde
por eviccin cuando sta se produce por culpa del coheredero,
en nuestro caso el condmino (art. 2406).
El monto de la indemnizacin (en caso de corresponder) es

por el valor que tena la cosa al tiempo de la eviccin, como lo
dispone el art. 2405 del CCyCN(137), dicho monto ser
soportado por todos los condminos en la proporcin que
corresponda a su cuota parte en el condominio, comprendida
la parte del que ha sufrido eviccin segn lo dispone el
art. 2404, que tambin aclara: "si alguno de los herederos
resulta insolvente, su contribucin debe ser cubierta por todos
los dems".
En este aspecto el art. 2405 unifica las disposiciones

contenidas en los arts. 3506 y 3509 (segn DJA arts. 3475 y
3478) del Cdigo velezano y mantiene el principio de tomar el
valor del bien a la poca de la eviccin, descartando la doctrina
francesa que lo computaba al tiempo de la particin.
Esta accin de garanta prescribe a los cinco aos, a

diferencia de la establecida en el CCiv. que era de diez aos
(art. 3513, segn DJA art. 3482) contados desde el da en que
la eviccin ha tenido lugar. Cabe sealar que, dado que en el
CCyCN el plazo de prescripcin por eviccin no tiene un norma
propia, se aplica el plazo de prescripcin general que es de
cinco aos (art. 2560).
6.1.2. Vicios ocultos
El art. 2407, en la misma lnea que lo haca el art. 3510

(segn DJA art. 3479) del CCiv., establece el deber de garanta
por los defectos ocultos de las cosas divididas; sin embargo, a

770
diferencia del rgimen anterior no consigna un mnimo a partir

del cual procede la garanta(138). Por tanto, una vez probada la
existencia de los vicios ocultos, al condmino le corresponder
la indemnizacin acorde a la disminucin del valor de la cosa,
sin tener en cuenta el porcentaje de desvalorizacin. Esta
indemnizacin deber ser soportada por los restantes
condminos en la forma y proporcin establecida en el
art. 2404 respecto de la eviccin, como vimos supra.
El plazo de prescripcin para reclamar por los defectos

ocultos es de un ao, conforme lo establecido en el
art. 2564(139).
7. Retroactividad
La divisin del condominio (o particin) en los trminos del

art. 2403 (al cual cabe remitirse por disposicin del art. 1996)
es meramente declarativa y no traslativa de derechos,
conforme declara expresamente la norma citada. Sin embargo
en su ltimo prrafo dispone: "Los actos vlidamente otorgados
respecto de algn bien de la masa hereditaria conservan sus
efectos a consecuencia de la particin, sea quien sea el
adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos".
Es decir, se otorga plena validez y eficacia a los actos

realizados por los condminos durante el estado de indivisin,
los cuales deben ser soportados por el comunero que resulta
adjudicatario de ese bien; se trata en el caso de una excepcin
al principio de retroactividad que favorece el inters de terceros
contratantes.
Esta excepcin al principio de retroactividad en la particin

condice con lo dispuesto en el art. 1989 que no slo otorga a
cada uno de los condminos la facultad de enajenar y gravar
su parte indivisa sino que tambin autoriza a los acreedores a
embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la
particin, que les es inoponible(140).
En este punto hay que hacer notar la diferencia entre la

solucin dada a este tema en el CCyCN y la adoptada en

771
el CCiv. de Vlez; en este ltimo se dispone: "Se juzga que

cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los
objetos hereditarios que le han correspondido en la particin, y
que no ha tenido nunca ningn derecho en los que han
correspondido a sus coherederos; como tambin que el
derecho a los bienes que le han correspondido por la particin,
lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus
coherederos" (art. 3503 segn DJA art. 3472, y luego en el
art. 3504 segn DJA 3473): "Si uno de los herederos ha
constituido antes de la particin un derecho de hipoteca sobre
un inmueble de la sucesin, y ese inmueble es dado por la
divisin de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de
hipoteca se extingue".
X. DIVISIN PARCIAL
Nada obsta a que dos o ms personas posean en comn

varias cosas muebles e inmuebles, pero el derecho real de
condominio recaer en cada una de ellas individualmente y en
las proporciones establecidas al momento de su adquisicin.
Ello implica que respecto de cada uno de los inmuebles, la
proporcin en la que participa cada condmino puede ser
distinta, tambin puede variar la forma de administracin de la
cosa comn y el momento y forma en que se lleva a cabo la
particin de los distintos objetos.
La divisin del condominio existente respecto de varios

muebles o inmuebles puede hacerse en forma conjunta
respecto de todos ellos o en forma separada para cada una de
las cosas sujetas a ese derecho.
Cuando son varios los condminos puede hacerse una

divisin parcial? Pongamos como ejemplo que hay cuatro
condminos sobre un inmueble, dos de ellos son
desinteresados por los otros dos, quienes continan ejerciendo
su derecho. Se trata aqu de una divisin parcial. Rige en ese
supuesto el efecto declarativo de la divisin del condominio?

772
Salvat(141), interpretando el art. 2696 (segn DJA art. 2669)

del Cdigo velezano, que se refiere al efecto declarativo de la
divisin del condominio, entiende que el estado de indivisin
que pesa sobre la cosa debe ser definitivo y total; de all que en
la hiptesis de venta o cesin hechas a favor de dos o ms
copropietarios no se tratara de una particin sino de una venta
o cesin traslativa de la propiedad.
Este argumento es reforzado por Alterini(142)al poner de

manifiesto que el art. 2696 (segn DJA art. 2669) subsume la
situacin en la que uno de los condminos deviene propietario
exclusivo de la cosa comn, de all que cuando se ha
mantenido el condominio, la situacin de hecho no queda
comprendida en la norma citada.
En el CCyCN, el art. 1998 dispone: "Adquisicin por un

condmino. Sin perjuicio de lo dispuesto en las reglas para la
divisin de la herencia, tambin se considera particin el
supuesto de que uno de los condminos deviene propietario de
toda la cosa".
De ese modo y por aplicacin de las reglas que rigen dicho

acto, el condmino que adquiri las otras partes del condominio
ser considerado como propietario exclusivo de la cosa desde
el origen de la indivisin (cfr. arts. 1906 y 2403).
La totalidad de la cosa la puede adquirir por un acto a ttulo

oneroso, en el caso que le adquiera a los restantes comuneros
su parte indivisa por un precio en dinero o bien por un acto a
ttulo gratuito, es decir en el supuesto que los restantes
comuneros decidieran donar su parte indivisa adquiriendo uno
de los condminos el 100% de la cosa, por lo que deviene
propietario del todo.

773
Inicio de Captulo XII - Condominio con indivisin forzosa. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPTULO XII - CONDOMINIO CON INDIVISIN FORZOSA. POR

LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY
En el captulo anterior sealamos que en la legislacin

argentina estn previstas dos formas de condominio: sin
indivisin forzosa o con indivisin forzosa, sea sta temporaria
o permanente.

divisibilidad y est sometido a las reglas que se estudiaron
detalladamente en el captulo que antecede, que versa sobre
una de las formas del condominio: aquel sin indivisin forzosa.
Corresponde ahora el anlisis de la normativa contenida en

el Cdigo Civil y Comercial que corresponde al condominio con
indivisin forzosa.
La indivisin puede ser convencional, o legal, esto es:

"cuando la ley prohbe la divisin de una cosa comn, o cuando
lo prohbe una estipulacin vlida y temporal de los
condminos, o el acto de ltima voluntad tambin temporal.
Recordemos al respecto que los condminos no pueden
renunciar ejercer su derecho a pedir la particin por tiempo
indeterminado (art. 1999). La indivisin convencional es
temporaria(1)en tanto que la forzosa es perdurable(2).
Las clusulas de indivisin tanto convencionales como

testamentarias han sido objeto de estudio en el apartado
VIII.2.3. del captulo anterior, al cual remitimos en mrito a la
brevedad.

774
I. NATURALEZA DE LA INDIVISIN FORZOSA
Atento a la doctrina imperante a la poca de la sancin

del CCiv., que calificaba estos supuestos de indivisin forzosa
como servidumbre de indivisin, Vlez, a fin de que no quepan
dudas al respecto, estableci en el art. 2711 (segn DJA
art. 2684): "Los derechos que en tales casos corresponden a
los condminos, no son a ttulo de servidumbre, sino a ttulo de
condominio".
En la nota al artculo trascripto el legislador explica que la

calificacin de servidumbre "puede conducir a consecuencias
completamente errneas, pues la indivisin forzosa no
constituye una carga impuesta a la cosa indivisa, sino una
simple restriccin a la facultad de pedir la divisin...".
Como seala Salvat(3), desde el punto de vista prctico,

asignarle a la indivisin forzosa la calidad de condominio y no
de servidumbre, beneficia a los comuneros por cuanto: 1)
pueden ejercer las acciones posesorias y las reales, 2) el
derecho real puede ser adquirido por prescripcin, 3) el
condominio no se extingue por el no uso.
El art. 2716 (segn DJA art. 2689) dispone: "El condominio

de las paredes, muros, fosos y cercos que sirvan de separacin
entre dos heredades contiguas, es de indivisin forzosa". Es
decir que no slo se limita a calificar ese derecho real de
condominio, con lo cual despeja toda duda acerca de su
naturaleza, sino que adems le asigna el carcter de indiviso(4).
Esa ubicacin metodolgica y la consiguiente asignacin de

la calidad de condominio se mantuvo en todos los proyectos de
reformas, incluido el de 1998, que no slo lo regula como
condominio sobre muros, cercos y fosos, sino que, adems,
define el cerramiento urbano en su doble carcter de derecho y
obligacin recprocos(5).

775
En el mismo sentido el CCyCN incluye y reglamenta el

condominio con indivisin forzosa en el ttulo IV, dedicado al
condominio y dentro del mismo destina los captulos 4 y 5 a
estas formas de indivisin.
II. SUPUESTOS DE INDIVISIN LEGAL
Cules son los supuestos de condominio de indivisin

forzosa que estatuye la ley? En orden de importancia, el
condominio de muros, cercos y fosos; cosas accesorias
indispensables de dos o ms heredades; particin nociva y
sepulcros.
Hay que tener en cuenta que el legislador, en toda ocasin,

se ha mostrado contrario al mantenimiento de la indivisin del
condominio, por lo cual, una vez que ha cesado la causa de
indivisin legal renace la facultad del art. 1997, esto es: pedir
en cualquier tiempo la divisin del condominio, es decir, la
particin de la cosa comn.
1. Particin nociva
El art. 2001 establece que "Cuando la particin es nociva

para cualquiera de los condminos, por circunstancias graves,
o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de
la cosa, segn su naturaleza y destino econmico, el juez
puede disponer su postergacin por un trmino adecuado a las
circunstancias y que no exceda de cinco (5) aos. Este trmino
es renovable por una vez"(6).

776
Es evidente que en este caso la indivisin no es objetiva sino

que surgir de las circunstancias de hecho expuestas en cada
caso y de la invocacin y prueba de los perjuicios que
acarreara para los condminos, y est destinada a durar en
tanto subsistan las condiciones que la motivan. Se atribuye al
juez una amplia discrecionalidad para resolver, ya que se lo
autoriza a disponer la demora de la divisin cuando sta fuere
nociva por cualquier motivo(7), lo cual ha dado lugar a ciertas
decisiones ciertamente discutibles, como en el caso de hacer
cesar la comunidad en los sepulcros.
En materia de particin hereditaria el CCyCN mantiene ese

concepto cuando manda en el art. 2375 "Aunque los bienes
sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace
antieconmico el aprovechamiento de las partes"(8).
En sentido coincidente, el art. 2380 estipula que cuando en el

acervo hereditario hubiera un establecimiento comercial,
industrial, agrcola, ganadero, minero o de otra ndole, que
constituya una unidad econmica, el cnyuge suprstite que lo
hubiera adquirido o formado en todo o en parte puede pedir la
atribucin preferencial en la particin con cargo de pagar el
saldo, si lo hay(9). En todo caso, el principio rector en las
normas referenciadas es evitar una particin nociva, la
destruccin de valores econmicos o el desmembramiento de
una unidad econmica.
Cabe advertir que cuando se trata de un establecimiento

respecto del cual tambin se atribuye la administracin al
cnyuge los requisitos son ms severos, porque se exige
que el beneficiario "lo hubiere adquirido o formado en todo o en
parte", lo que hace suponer una actuacin concreta suya en tal
sentido.
El art. 2380 al que nos venimos refiriendo, si bien reconoce

su antecedente en la ley 14.394, no ha mantenido lo
establecido en el art. 53 en cuanto dispona que la indivisin se
aplicar igualmente a la casa habitacin construida o adquirida
con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si
fuese la residencia habitual de los esposos. Si bien es cierto
que el CCyCN mantiene el derecho real de habitacin del

777
cnyuge suprstite en el art. 2383(10), dicha prerrogativa se

relaciona con las proteccin que se brinda al cnyuge
suprstite y no con la indivisin de bienes en condominio; es
ms, una de las condiciones de procedencia de este derecho
es que a la poca de la apertura de la sucesin el inmueble no
se encontraba en condominio con otras personas. En un caso
se da prioridad a valores morales, en el otro a factores
econmicos.
III. ACCESORIOS INDISPENSABLES
El art. 2004 dispone: "Existe indivisin forzosa cuando el

condominio recae sobre cosas afectadas como accesorios
indispensables al uso comn de dos o ms heredades que
pertenecen a diversos propietarios. Mientras subsiste la
afectacin, ninguno de los condminos puede pedir la
divisin"(11).
Las situaciones de hecho que se subsumen en esta norma

son aquellas en la cual existen varios fundos que utilizan en
comn elementos indispensables para cada uno de ellos. Basta
visualizar dos inmuebles que comparten un patio o jardn,
fuente de aire y luz, o una calle de entrada y salida de
vehculos; en caso que alguna de las heredades se viera
privada de esos elementos, quedara encerrada.
Basta imaginar un edificio construido en altura, en ese

esquema, los pasillos, puertas de entrada, escaleras,
ascensores, etc. constituyen accesorios indispensables para el
uso de dos o ms departamentos, resultando de aplicacin
plena el art. 2004 que ac analizamos, dejando a salvo la
situacin en la cual el inmueble se someta al derecho de
En todo caso, los condminos conservan su derecho de

disponer jurdicamente de su parte indivisa, pero no pueden

778
hacerlo slo de los accesorios, los cuales slo pueden ser

enajenados conjuntamente con el inmueble al que sirven por
ser necesarios e imprescindibles para los diversos fundos que
se aprovechan de ellos(13).
1. Requisitos
Atento el texto del art. 2004, para que la indivisin forzosa

resulte aplicable deben cumplirse los siguientes requisitos:
i) Los inmuebles deben pertenecer a propietarios distintos;

en efecto, no se puede concebir la indivisin forzosa sobre
accesorios indispensables, si no lo es entre dos o ms titulares
de cosas principales que comparten de manera accesoria
ciertas construcciones o elementos comunes necesarios para
que la cosa principal tenga funcionalidad.
ii) Condominio sobre cosas accesorias: necesariamente las

cosas accesorias deben pertenecer en condominio a los
propietarios de los inmuebles principales.
iii) Afectacin como accesorios indispensables al uso comn:

los accesorios indispensables deben destinarse a las
necesidades de las heredades, en el inters de las cuales la
cosa ha sido dejada indivisa.
La parte final del artculo 2004 seala: "Mientras subsiste la

afectacin, ninguno de los condminos puede pedir la divisin".
Hay que tener en cuenta que se trata en el caso de un
supuesto de indivisin forzosa perdurable, es decir que
subsiste en tanto los inmuebles de que se trata compartan
accesorios indispensables para su funcionalidad.

779
2. Uso de la cosa comn
Respetando los lineamientos establecidos para el rgimen

general del condominio (art. 1986) el art. 2005 dispone que
"Cada condmino slo puede usar la cosa comn para la
necesidad de los inmuebles a los cuales est afectada y sin
perjudicar el derecho igual de los restantes condminos".
Como consecuencia del uso comn de las cosas accesorias

que se encuentran en condominio y que resultan necesarias
para que la cosa principal tenga funcionalidad, surge implcita
la obligacin de cada uno de los condminos de abonar los
gastos de conservacin y reparacin en la proporcin que
corresponda en el condominio o segn lo estipulado en el
contrato constitutivo, aplicndose analgicamente las
disposiciones emergentes de los arts. 1991 y 2021.
IV. SEPULCROS
En el captulo I, apart. X.5., analizamos la naturaleza jurdica

de los sepulcros, ubicndolos como parte del dominio pblico
del estado porque en su rgimen predomina el inters pblico,
ya sea por razones atinentes tanto a la polica mortuoria, a la
higiene, como a la seguridad en su unidad, cuya regulacin
generalmente queda delegada al mbito municipal. Una vez
establecido, el dominio pblico constituye una institucin de
derecho administrativo y en tal carcter los cementerios son
inenajenables, imprescriptibles e inembargables mientras
subsista su afectacin al servicio pblico, etapa en la que est
fuera del comercio.

780
El organismo estatal otorga una concesin de derecho

pblico sobre la parcela, que es regida por el derecho
administrativo. La construccin que se realiza sobre dicha
parcela no constituye un derecho real reglado por el cdigo de
la materia, de modo que no se puede disponer libremente de
ella por razones de orden moral y religioso.
En materia de condominio, el principio es la divisin, salvo en

el caso de condominio de indivisin forzosa; el sepulcro familiar
o gentilicio es indivisible, salvo que a) estuviera desocupado(14);
b) que hubiera conformidad de todos los cotitulares(15); c) que
exista posibilidad material de subdividir el sepulcro; d) cuando
la cotitularidad no es hereditaria.
V. MUROS, CERCOS Y FOSOS
El CCyCN dedica la seccin 2 del captulo 5 del ttulo IV

(Condominio) a la reglamentacin de todas aquellas
estructuras que se utilizan para la separacin de las heredades
situadas en los centros urbanos y sus suburbios(16).
En lneas generales la regulacin referida a estos

condominios de indivisin forzosa perdurable no difiere de
aquella contenida en el CCiv., es decir no se observan en esta
materia modificaciones sustanciales ya que en ambos cdigos
se hace referencia al derecho que le asiste a quien primero
edifica de asentar la mitad de la pared propia sobre el terreno
del vecino colindante (muro encaballado) generndose en tal
caso la obligacin de abonar la medianera.
La innovacin destacable en esta materia es la norma

introducida en el art. 2006 en cuanto enumera y define las
distintas clases de muros, cercos y fosos, con una metodologa
similar a la utilizada en el art. 1934 al especificar los conceptos
de frutos y mejoras.

781
1. Muros separativos
El art. 2006, en su inciso a) define el muro lindero, separativo

o divisorio en forma simple y prctica: "el que demarca un
inmueble y lo delimita del inmueble colindante. En esta primera
conceptualizacin la ley recurre a un criterio fsico:
independientemente del lugar donde est asentado el muro,
ste cumple la funcin de separar o delimitar inmuebles
contiguos.
Cuando adems de atender a su funcionalidad se tiene en

cuenta el emplazamiento, los muros linderos, separativos o
divisorios se pueden subclasificar en muros encaballados o
contiguos, siguiendo el criterio fsico al que antes nos
referimos. El emplazamiento fsico del muro respecto de la
lnea divisoria de las parcelas colindantes, tiene relacin directa
con su condicin jurdica y consiguiente regulacin.
1.1. Muro encaballado
El inc. b) del art. 2006 define el muro encaballado como el

"lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los
inmuebles colindantes", es decir que muro encaballado es el
que se edifica montado sobre el lmite de los dos terrenos
linderos que pertenecen a distintos propietarios(17). En la
prctica estos muros no siempre son construidos por ambos
propietarios de comn acuerdo, por lo tanto el vecino que
edifica primero puede asentar la mitad de la pared sobre el
terreno del otro, situacin admitida por el art. 2007 del
CCyCN(18).

782
El muro encaballado est construido de tal manera que su

eje en el sentido de plano vertical que pasa por su centro
coincide con el lmite demarcador de ambos fundos. Sin
embargo, se ha resuelto que basta para considerar pared
encaballada que el muro se encuentre sobre la lnea divisoria
de terrenos, sin que sea requisito que la superposicin de sta
con la lnea media de la pared sea exacta(19). Ntese al
respecto que el art. 2006, al definir el muro encaballado se
refiere a aqul que se asienta parcialmente en cada uno de los
inmuebles colindantes, pero no exige que la porcin de terreno
de uno y otro sea exactamente igual.
1.2. Muro contiguo
Muro contiguo es aquel que est edificado totalmente sobre

el terreno de uno de los propietarios linderos, es decir, se halla
emplazado en forma exclusiva sobre la heredad de quien lo
levant, de modo que el filo coincide con el lmite separativo de
los fundos colindantes, tal como lo define el inc. c) del
art. 2006.
El muro no deja de ser contiguo y por lo tanto, privativo

por el hecho de que uno de sus bordes traspase mnimamente
la lnea divisoria de ambos terrenos, mxime si fue construido a
costa del dueo del terreno sobre el que est asentado(20).
Cabe hacer la aclaracin que la demostracin de que un muro
est constituido encaballado o contiguo puede lograrse a travs
de una operacin de mensura.
1.3. Muro prximo

783
Muro prximo es aquel que se encuentra edificado

enteramente sobre uno de los terrenos y a una cierta distancia
de la lnea separativa. El emplazamiento fsico del muro
respecto de la lnea divisoria de las parcelas colindantes, tiene
relacin directa con su condicin jurdica y consiguiente
regulacin.
Hay que destacar que en el CCiv. el muro prximo no ha

merecido tratamiento especfico, a diferencia de lo propuesto
por Freitas en su Esboco(21); tampoco ha sido receptado por el
CCyCN. En nuestra legislacin, para que la cuestin de hecho
quede subsumida en la normativa que analizamos, la pared o
muro no medianero debe ser contiguo o adyacente a la finca
lindante (art. 2736), sin que exista espacio intermedio.
Resumiendo: los distintos tipos de muros a que hicimos

referencia se derivan de su diverso emplazamiento fsico.
Segn la ubicacin del muro respecto de la lnea separativa de
los dos terrenos, la ley distingue entre muro encaballado, que
es el que se levanta sobre esa lnea ocupando a todo lo largo
una franja de uno y otro colindante, y el muro contiguo, que es
el construido ntegramente sobre el terreno de un colindante en
la franja adyacente a la lnea de separacin con el terreno
vecino. A su vez, ambas clases de muros pueden estar
destinados a separar edificios soportando cargas de los dos
lados o bien, pueden consistir en muros de cerco o de simple
cerramiento respecto de uno u otro vecino en tanto no apoyen
edificaciones sino que separen patios, jardines, etc.
1.4. Muro privativo
Desde el punto de vista jurdico dichos muros separativos se

clasifican en privativos y medianeros.
El muro privativo es calificado como tal para indicar que l

pertenece nicamente a ese edificio por estar erigido en el

784
terreno al que accede. Ha sido edificado por el propietario del

fundo, a su costa. As lo expresa el inc. e) del art. 2006:
"privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de
los colindantes".
1.5. Muro medianero
El muro medianero, a diferencia del privativo, es comn de

las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa
en el lmite separativo de ambas(22), o uno lo ha edificado y
posteriormente el otro lo ha adquirido, o ha transcurrido el
tiempo de la prescripcin(23).
Cuando el muro separativo ha sido construido y solventado

en su totalidad por uno solo de los vecinos y luego el titular del
terreno contiguo apoya en ese muro su propio edificio, nace un
crdito a favor del primero en los trminos del art. 2728 (segn
DJA art. 2701) del CCiv.(24), y art. 2014(25)del CCyCN,
situaciones que sern estudiadas ms adelante.
1.6. Muro de elevacin
El inc. g) del art. 2006 denomina muro de elevacin "lindero

que excede la altura del muro de cerramiento". Segn veremos
ms adelante la diferencia entre muro medianero y muro de
elevacin es de suma importancia por cuanto el primero
siempre pertenece en condominio a los titulares de los
inmuebles colindantes, en tanto que el muro de elevacin
puede ser medianero slo si ambas partes lo acuerdan o uno
de ellos lo adquiere por prescripcin (art. 2009).

785
1.7. Muro enterrado
Se considera enterrado el muro "ubicado debajo del nivel del

suelo sin servir de cimiento a una construccin en la
superficie", segn lo dispone el inc. h) del art. 2006.
VI. OBLIGACIN DE ENCERRAMIENTO
El dominio, en su calidad de derecho real exclusivo y

excluyente, confiere a su titular el derecho de impedir que los
terceros accedan a la propiedad privada ejerciendo distintas
acciones, entre ellas construir muros divisorios, cercos y
cualquier otra forma de encerrar su heredad. Nuestra
legislacin transforma ese derecho en obligacin, dadas
determinadas circunstancias que analizaremos, con la
aclaracin que la reglamentacin vara segn se trate de
cerramiento forzoso urbano o rural.
El art. 2007 del CCyCN establece: "Cada uno de los

propietarios de inmuebles ubicados en un ncleo de poblacin
o en sus arrabales tiene frente al titular colindante, el derecho y
la obligacin recprocos, de construir un muro lindero de
cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble
colindante, hasta la mitad de su espesor"(26).
En este supuesto, no se trata ya de la voluntad de titular

dominical sino de la imposicin legal, se trata de un
cerramiento forzoso, de una obligacin que funciona como una
restriccin legal al derecho de dominio, establecida en el
inters recproco de los propietarios colindantes(27), de la cual
slo es posible liberarse haciendo uso de la facultad de

786
abandono que autoriza el art. 2028, a la que luego nos

referimos.
Pero tambin es un derecho, como lo expresa la norma

transcripta, relacionado con esa potestad de exclusin que
tiene todo titular del derecho de dominio, a la que antes nos
referimos.
El deber impuesto por el art. 2007 del CCyCN, y antes en el

art. 2726 (segn DJA art. 2699) del CCiv. es de orden
pblico?
La doctrina nacional mayoritaria(28)ha dado una respuesta

positiva, de all que, por tratarse de una norma de orden
pblico, en principio no puede ser objeto de renuncia o
convenio entre los particulares. Este carcter de orden pblico
se funda en la necesidad de afianzar la tranquilidad, la
seguridad, la higiene y el ornato.
Sin embargo se acepta que los vecinos puedan convenir en

no cerrar sus fundos, si a ello no se opone el derecho
administrativo (arts. 1970 y 2008 del CCyCN), en este supuesto
los titulares de dominio ejercen la facultad que se desprende
del art. 1944 en cuanto autoriza al dueo a encerrar sus
inmuebles, sujetndose a l normas locales. Pero, como aclara
Spota (h.)(29), ese convenio slo tiene eficacia "pro tmpore":
esto es, en tanto cualquier vecino no resuelva exigir que se
cumpla con lo establecido en el art. 2007 (cerramiento forzoso
urbano) o sea, mientras no decida obligar a su colindante a
contribuir a los gastos del levantamiento de la cerca (art. 2014).
Segn surge de la letra del art. 2007 transcrito antes, la

obligacin que ella contiene surge cuando en la situacin de
hecho se cumplen los requisitos all establecidos:
i) que se trate de un ncleo de poblacin o sus arrabales. La

calificacin de centro urbano y de suburbio vara con el tiempo,
por lo cual categorizar la situacin de hecho depender de las
normas locales, la densidad de construccin y poblacin, el
comercio, etc., extremos que debern ser apreciados
judicialmente para establecer si, en el caso concreto, existe la

787
obligacin de encerramiento. La importancia de este requisito

no es menor por cuanto, si no se trata de zonas urbanas en
lugar de regir la norma del art. 2007, se aplican los arts. 2031 y
2032;
ii) que las heredades que se pretende separar o encerrar

sean contiguas, sin atender a su destino, esto es: que se trate
de un inmueble de uso familiar, comercial o espacios abiertos,
como patios o jardines;
iii) que no haya pared separativa o que la construida no

rena los requisitos sealados por las normas locales, o
estuviera en estado deficiente de conservacin(30);
iv) que el muro respete los requisitos de altura y espesor que

establecen las leyes locales. En este sentido, el art. 2008
dispone: "El muro de cerramiento forzoso debe ser estable,
aislante y de altura no menor de tres (3) metros contados
desde la interseccin del lmite con la superficie de los
inmuebles. Esta medida es subsidiaria de las que disponen las
reglamentaciones locales"(31). Es decir que esta norma slo
contienen los lineamientos bsicos y en todo caso ser
definitorio lo que al respecto establezcan las normas de
edificacin de cada localidad(32). Los reglamentos
administrativos de edificacin pueden establecer, p. ej., para
las zonas de residencias-jardines, cercas de mnima o escasa
altura, pero, mientras ello no suceda, rige el art. 2008 del
CCyCN, como norma inspirada en razones de inters recproco
de los vecinos y en el inters general.
1. Localizacin de la pared
El legislador no se limita a establecer la obligacin de

encerramiento sino que adems fija pautas para la
construccin del muro separativo, su emplazamiento y
distribucin de los costos involucrados en l. En ese sentido, el

788
art. 2007, luego de establecer el derecho y la obligacin de

encerramiento que tienen los propietarios de inmuebles
colindantes, dispone que el muro se puede encaballar hasta la
mitad del espesor del terreno vecino, para fijar luego en el
art. 2009 las condiciones de construccin(33).
Es decir: el propietario del fundo puede construir un muro

encaballado que se asienta parte en su terreno y parte en el
fundo lindero, con lo cual no restringe su propia superficie sino
en la mitad de la pared, con el consiguiente ahorro de espacio,
materiales y costo de construccin. Ese costo puede ser
soportado exclusivamente por uno de los linderos (el que lo
hizo edificar) o por ambos propietarios de los terrenos
colindantes.
Hay que hacer notar que el art. 2007 faculta al titular

dominical que construye el muro para su localizacin sobre
ambos terrenos, situacin prctica que evita posteriores
discusiones acerca del valor del terreno sobre el cual se
asienta la pared. Sin embargo, el que edifica puede optar por
situar el muro exclusivamente sobre terreno propio, supuesto
en el cual ste es contiguo y privativo (art. 2006, incs. c] y e]).
2. Condiciones del muro
El muro destinado a convertirse en medianero, en el caso

que nos ocupa, encaballado o contiguo pero privativo, es aquel
que divide dos fundos linderos, en zonas donde el
encerramiento es forzoso, y la altura y dimensiones de tal
cerramiento est fijada por las disposiciones locales, de
cumplimiento obligatorio.
La adquisicin de la medianera, segn las pautas del

art. 2009, es posible en tanto el muro cumpla los requisitos
legales:

789
2.1. Contigidad
Es presupuesto ineludible que el muro separe dos terrenos

(construidos o no) que sean contiguos, aunque la pared se
hubiera edificado totalmente en uno solo de ellos.
El art. 2736 (segn DJA art. 2709) del CCiv. establece: "Todo
propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o
muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianera
en toda la extensin de la pared, o slo en la parte que alcance
a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes
divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como
est construida, o de la porcin de que adquiera medianera,
como tambin la mitad del valor del suelo sobre que se ha
asentado...".
Ntese que a pesar de que en el articulado del CCyCN no se

reproduce una norma similar a la transcripta, el art. 2007 no
slo establece la obligacin de construir un muro lindero de
cerramiento sino que tambin otorga el derecho de adquirirlo si
ste ya est construido, claro est siempre que el muro est
edificado exactamente en el lmite de los terrenos ya sea en
forma encaballada o contigua, en esta ltima circunstancia el
lindero queda facultado para adquirir no slo la pared sino
tambin la franja de tierra sobre la que se asienta (art. 2014).
Hay que destacar que en todos los supuestos previstos y

resueltos en la normativa que atae a este tema se menciona
el inmueble colindante y el titular colindante.
Qu sucede cuando entre la lnea divisoria de las

heredades y el inicio de la pared hay una franja de terreno
libre?
El Cdigo argentino, a diferencia de otras legislaciones, no

contempla esta situacin(34). De all que el concepto de
contigidad debe interpretarse en forma restrictiva que admite

790
la procedencia de la facultad de adquirir la medianera cuando

el muro no slo est edificado en el terreno lindero, sino que
comienza exactamente en el lmite separativo de las
heredades.
Cuando la persona que ha erigido la pared en su terreno lo

ha hecho dejando cierta distancia libre desde el lmite, por las
razones que fueran, no est obligado a ceder la mitad de la
pared en los trminos del art. 2009.
2.2. Extensin
Debemos recordar que el art. 2736 (segn DJA art. 2709) del
CCiv. confiere al propietario lindero la facultad de adquirir la
medianera "en toda la extensin de la pared, o slo en la parte
que alcance a tener la finca de su propiedad".
En sentido diferente el art. 2018 del CCyCN obliga al titular

colindante a pagar el muro de cerramiento en toda su longitud
(y no slo en la parte que utiliza). La solucin vara cuando se
trata del muro de elevacin respecto del cual es factible pagar
nicamente por la parte que se utilice efectivamente.
Hay que recordar que en las zonas urbanas rige la obligacin

de encerramiento, el que debe efectuarse de conformidad con
las reglamentaciones locales o, en su defecto, la altura de las
paredes divisorias es de tres metros (art. 2008). Esa ser
entonces la altura mnima que es posible adquirir, sin perjuicio
de la facultad del propietario lindero de optar por una altura
mayor que puede abarcar la totalidad del muro o slo una parte
de l, de acuerdo con sus necesidades de construccin, pero
se trata no ya del muro de cerramiento sino del de elevacin.
Con respecto al grosor de la pared el muro debe ser

contemplado en todo su espesor, independientemente del
material que se hubiera utilizado(35). Tampoco se tiene en

791
consideracin la utilidad que dicha pared reportar al

adquirente, si asentar en ella una construccin, empotrar
caeras, o slo apoyar escaleras.
Es posible acordar entre los vecinos la adquisicin parcial

del espesor de la medianera?
Lafaille(36)niega validez a esos convenios teniendo en cuenta

no slo el orden pblico comprometido, sino tambin las
razones de orden constructivo que se tuvieron en cuenta para
llegar a la solucin legislativa.
2.3. Inmuebles del dominio pblico
Las distintas condiciones legales establecidas para la

adquisicin de la medianera resultan aplicables cuando los
fundos linderos pertenecen a particulares. En cambio, cuando
uno de ellos corresponde al dominio pblico del Estado hay
que diferenciar:
1) Cuando el que ha construido el muro o pared divisoria es

el Estado, el particular no puede obligarlo a enajenar la mitad,
dado el carcter de inalienables que se asigna a esta categora
de bienes(37).
2) Cuando el muro ha sido construido por el particular, el

Estado puede ejercer la facultad de adquirir la medianera(38).
3. Carcter del muro encaballado

792
3.1. Muro hasta la altura de tres metros
El art. 2009 del CCyCN dispone: "El muro construido

conforme a lo dispuesto en el artculo 2008 es medianero hasta
la altura de tres (3) metros. Tambin es medianero el muro de
elevacin, si el titular colindante de un derecho real sobre cosa
total o parcialmente propia, adquiere la copropiedad por
contrato con quien lo construye, o por prescripcin adquisitiva".
Cabe resaltar que en este aspecto el CCyCN adopta una

solucin distinta de la regulada en el CCiv. y sigue los
lineamientos el art. 1950 del Proyecto de Cdigo Unificado de
1998. En qu consiste esa diferencia?
En el Cdigo de Vlez cuando el primero en construir ha

erigido un muro encaballado a su costa, aparece la siguiente
situacin jurdica: a) el terreno sobre el cual se asienta la pared
pertenece a los propietarios colindantes por mitades, b) la
pared es de propiedad de quien la edific, sin perjuicio del
derecho que le asiste al colindante de servirse de ella pagando
la mitad de su valor, en los trminos del art. 2728 (segn DJA
art. 2701)(39), o cuando prescriba la accin personal del crdito
por medianera.
En cambio, en el sistema implementado por el art. 2009, el

muro construido encaballado o contiguo se transforma en
medianero por el solo hecho de la construccin en un lugar de
cerramiento forzoso, aun cuando el vecino colindante no
hubiere hecho ningn aporte econmico para su construccin.
Sin embargo, la ley impone un requisito para que esta regla se
aplique: el muro debe tener las condiciones de construccin
asignadas en el art. 2008, a las que nos referimos en el
apartado anterior.
El que construye un muro de cerramiento contiguo tiene

derecho al cobro de la medianera y por ende a reclamarle al
titular colindante la mitad del valor del terreno, de la

793
construccin del muro y sus cimientos. En el supuesto que el

constructor del muro medianero hubiere realizado gastos de
construccin que superen los estndares del lugar no puede
reclamar el mayor valor originado por las caractersticas
constructivas del muro que excedan las reglas del arte y los
requisitos en cuanto a estabilidad y aislamiento que dispone el
art. 2008.
En este punto cobran importancia las reflexiones de

Spota(40)al respecto: "esta expresin de la ley debe
considerarse que se refiere a la cantidad de los materiales
empleados en su construccin, a los revoques, etc.; de tal
modo que no puede presentarse entre nosotros la cuestin,
discutida en derecho francs, de si puede el adquirente,
tratndose de una pared edificada con costosos materiales,
pagar sta como si estuviera construida con material de tipo
corriente. Pero de ah, hasta establecer como regla absoluta y
sin excepciones la obligacin de pagar costossimos cimientos
que no condicen con las necesidades de estabilidad de la
pared o que han sido as ejecutados por haberlo necesitado su
dueo en virtud de las obras especiales, como stanos o
pozos, que ha construido, es imponer al adquirente una
exorbitante obligacin que excede de las previsiones de la
norma legal".
3.2. Muro a partir de los tres metros
El art. 2009 declara medianero, sin perjuicio del lugar de su

emplazamiento, al muro de cerramiento forzoso hasta la altura
de tres metros, pero que sucede si tiene una altura mayor?
La segunda parte de la norma citada prev la posibilidad de

que el muro de elevacin que excede la altura del muro de
cerramiento (3 metros) tambin se transforme en medianero.
Pero, a diferencia del supuesto anterior (muro de tres metros),
para que esa elevacin sea medianera deben configurarse

794
alguna de las situaciones previstas en la norma: i) que el titular

colindante adquiera la medianera por contrato con quien la
construy abonando las sumas correspondientes desde el
inicio de la construccin por toda la altura o con posterioridad si
decide servirse del muro por encima de los 3 metros de altura;
ii) que la adquiera por va de prescripcin adquisitiva, para lo
cual se requiere la realizacin de actos materiales posesorios
sobre dicho muro y que transcurra el plazo de 20 aos.
4. Propiedad de la pared. Naturaleza jurdica
La solucin que expusimos supra, aceptada por la doctrina

nacional mayoritaria y ahora acogida en el CCyCN, no surge
expresamente de la normativa del CCiv. en esta materia, razn
por la cual ha sido motivo de diversas teoras que tratan de
explicar la naturaleza jurdica del derecho que se ejerce sobre
el muro encaballado construido conforme a las disposiciones
legales, que enunciamos a continuacin:
i) Tesis de la restriccin y lmite al dominio. La obligacin de

encerramiento establecida ahora en el art. 2007 y antes en el
art. 2725 (segn DJA art. 2698) tiene como fundamento
necesidades de ordenamiento e higiene en las zonas urbanas,
de all que se autorice a quien construye el muro para asentarlo
parte en su terreno y parte en el fundo lindero. El propietario
del fundo lindero debe tolerar que su vecino use una parte de
su inmueble a fin de cumplimentar la obligacin legal(41).
ii) Tesis de la expropiacin a favor del

(42)
lindero. Lafaille sostiene que quien construye el muro se
convierte en dueo, no slo de lo edificado, sino tambin de la
franja de terreno sobre el cual asienta la pared; se trata de una
expropiacin de ndole privada(43). El condominio deviene
cuando el vecino lindero pague el valor de la construccin.

795
iii) Tesis del condominio inmediato. Con fundamento en el

principio de accesin esta teora rechaza la tesis de la
restriccin al dominio. Cuando el muro encaballado se ha
asentado mitad en un terreno y mitad en otro, esa pared, por
aplicacin de la accesin fsica, pertenece a ambos
propietarios, deviniendo en condominio por disposicin legal(44).
Este criterio fue sostenido en el voto mayoritario recado en el
fallo plenario "Gaggero de Simonetti, Mara v. Bogopolsky,
Josu"(45).
El art. 1894 del CCyCN establece que "se adquieren por

mero efecto de la ley, los condominios con indivisin forzosa
perdurable de accesorios indispensables al uso comn de
varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el
cerramiento es forzoso...".
Ante la contundencia de la norma transcripta las teoras

antes expuestas, si bien son dignas de mencin, carecen de
aplicacin frente a la nueva legislacin. Se trata en el caso de
un condominio de origen legal con la acotacin que slo queda
referido a muros, cercos y fosos que se erijan como
consecuencia de la obligacin impuesta por el art. 2007.
5. Prueba de la medianera. Presunciones
El CCyCN, siguiendo en este punto al CCiv. argentino, que a

su vez recogi las previsiones del Cdigo Napolen, contempla
en su articulado una serie de presunciones juris
tantum destinadas a facilitar la prueba acerca de la condicin
jurdica de un muro separativo, legislando separadamente las
reglas aplicables en las ciudades (arts. 2010 a 2013) y en la
campaa (art. 2033).

796
5.1. Presunciones
El art. 2010 del CCyCN, similar al art. 2718(46)(segn DJA

art. 2691) del Cdigo velezano, sienta las bases del sistema de
presunciones en los siguientes trminos: "A menos que se
pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos edificios de una
altura mayor a los tres (3) metros, se presume medianero
desde esa altura hasta la lnea comn de elevacin. A partir de
esa altura se presume privativo del dueo del edificio ms alto".
La norma trascrita plantea uno de los supuestos ms

comunes: dos edificios linderos que se apoyan en un muro
comn. Cuando las dos construcciones comparten la pared en
toda su altura, la ley presume que el muro es medianero. Pero
en funcin de las normas que antes analizamos y de la
condicin de condominio legal que se atribuye al muro de
cerramiento forzoso hasta la altura de tres metros, a los fines
de la aplicacin de la presuncin iuris tantum contenida en el
art. 2010 hay que separar el muro de que se trata en tres
tramos:
i) el muro lindero de cerramiento forzoso es medianero, es

decir, pertenece en condominio a los titulares de los inmuebles
colindantes, hasta la altura de tres metros;
ii) el mismo muro, pero de una altura mayor a los tres

metros, se presume medianero desde los tres metros hasta la
lnea comn de elevacin. Esta presuncin admite prueba en
contrario; la presuncin legal tiene su razn de ser en que
ambos fundos colindantes se benefician por igual del muro
construido, en tal caso se considera, salvo prueba en contrario,
que ambos propietarios contribuyeron a la construccin del
muro;
iii) superada la lnea comn de elevacin, el muro se

presume privativo del dueo del edificio ms alto. Cuando un
edificio es ms alto que el otro, la pared asume condiciones

797
jurdicas diferenciadas por tramos: a) la pared es medianera

hasta la altura compartida, que es la del edificio ms bajo.
La presuncin de medianera contenida en el art. 2010 se

aplica slo al muro encaballado o tambin al contiguo?
Hay que hacer notar que el art. 2007 faculta al titular

dominical que construye el muro para su localizacin sobre
ambos terrenos, situacin prctica que evita posteriores
discusiones acerca del valor del terreno sobre el cual se
asienta la pared. Sin embargo, el que edifica puede optar por
situar el muro exclusivamente sobre terreno propio, supuesto
en el cual ste es contiguo y privativo (art. 2006, incs. c] y e]).
El CCiv. no aclara esta cuestin, sin embargo la

doctrina(47)ha interpretado que su aplicacin corresponde
nicamente al primer supuesto, es decir al muro encaballado.
Bibiloni, en su Anteproyecto, estableci expresamente que la
presuncin de medianera no se aplica cuando se trata de un
muro contiguo edificado sobre una u otra de las heredades. En
este aspecto el CCyCN no contiene disposicin expresa que
clarifique la cuestin planteada.
5.2. Exclusiones
El legislador tambin ha previsto que las heredades no

siempre estn construidas, disponiendo en el art. 2012: "Las
presunciones de los artculos anteriores no se aplican cuando
el muro separa patios, huertos y jardines de un edificio o a
stos entre s"(48).
Nada ms ilustrativo que repasar el pensamiento de Vlez:

"Algunos autores ensean, sin embargo, que en los lugares
donde el cerramiento es forzoso, la pared del edificio contiguo
a un patio o a un jardn debe presumirse medianera hasta la
altura fijada para los muros de encerramiento... Mas para

798
refutar la opinin de estos autores, bastar observar que ellos

elevan a presuncin legal, una mera conjetura, cuya exactitud
las ms veces ser cuestionable, pues que no es probable que
el propietario de un patio o de un jardn, simplemente obligado
a concurrir a la construccin de un muro cualquiera de
encerramiento, haya contribuido a los gastos de levantar una
pared que desde su origen estaba destinada a sostener un
edificio"(49).
Existe una situacin de hecho que el Cdigo Civil no

regulaba especficamente entre las presunciones de
medianera: paredes que dividen un edificio de un patio o
jardn. En el Cdigo actual este supuesto queda previsto en el
art. 2012 por cuanto excluye de las presunciones legales al
muro que separa "patios, huertos y jardines de un edificio o a
stos entre s", es decir que contempla las dos situaciones:
separacin entre jardines y edificios y separacin entre
jardines. Salvat(50)considera que no sera razonable presumir
que el propietario de un jardn adquiri la pared sobre la que se
apoya un edificio.
Por otra parte, hay que recordar que, tratndose de

presunciones, stas merecen una interpretacin restrictiva.
5.3. poca de las presunciones
Las presunciones tienen en cuenta la situacin de hecho al

tiempo de la construccin del muro. En ese sentido establece el
art. 2011: "Las presunciones del artculo 2010 se establecen a
la fecha de construccin del muro y subsisten aunque se
destruya total o parcialmente".
La norma evita discusiones e interpretaciones diversas

acerca del momento en que deben aplicarse las presunciones.

799
5.4. Prueba en contrario
Las presunciones contenidas en los artculos antes

mencionados son, como dijimos, iuris tantum por lo cual
admiten prueba en contrario, que el propio legislador se
encarga de acotar.
El art. 2013 establece: "La prueba del carcter medianero o

privativo de un muro o la que desvirta las presunciones
legales al respecto, debe provenir de instrumento pblico o
privado que contenga actos comunes a los dos titulares
colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales
inequvocos"(51).
Respecto de los instrumentos pblicos o privados que se

invoquen para desvirtuar las presunciones legales, la norma
exige que sean actos comunes a las dos partes o a sus
antecesores. Ello as, los instrumentos que se acompaen
deben contener actos jurdicos emanados de ambas partes, por
ejemplo, una escritura de venta de la medianera otorgada por
ambos linderos. En cambio, no podra considerarse
instrumento vlido a estos efectos, aquella escritura de
compraventa en la cual el vendedor declara unilateralmente
que ha adquirido la pared divisoria.
Hay que hacer notar que el art. 2013 se refiere a los

instrumentos pblicos y privados indistintamente, con lo cual
despeja la duda respecto de la necesidad de instrumentar la
adquisicin de la medianera (a los efectos de su prueba) en
escritura pblica como lo ordena el art. 1017, inc. 1 del
CCyCN. En este punto el codificador se ha apartado de la regla
general en materia de forma, instrumentando un sistema ms
gil para desvirtuar las presunciones legales(52). Esta ha sido
tambin la opinin de la Corte provincial(53).
El mismo argumento ha sido utilizado para eximir al

instrumento privado del requisito de la fecha cierta.

800
En cuanto a los signos materiales, no se hace ninguna

aclaracin ni se ejemplifica al respecto, razn por la cual queda
librado al prudente arbitrio judicial evaluar las pruebas en ese
sentido presentadas por las partes.
Qu sucede cuando las evidencias contenidas en los ttulos

que se esgrimen son contradictorias con los signos materiales?
El art. 2013 del CCyCN, en el mismo sentido que lo hace el
art. 2721 del Cdigo de Vlez, resuelve el interrogante: "La
prueba resultante de los ttulos prevalece sobre la de los
signos".
6. Cobro de la medianera
Como seala Arraga Penido(54)el art. 2014 contiene un

supuesto de enajenacin compulsiva en cuanto otorga al
vecino el derecho de adquirir el muro divisorio de dos predios,
implicando para su propietario exclusivo, la obligacin de
enajenrselo. Correlativamente, el constructor tiene el derecho
de reclamar al colindante el reembolso de los valores invertidos
en dicho muro, pero tambin se halla compelido a vendrselo,
aun contra su voluntad; por lo que, dicha operacin es
calificada como: "venta forzosa". Por el motivo apuntado, no
existe una libertad de contratacin plena.
A los fines de estudiar el derecho a ser reembolsado de los

gastos que ha originado la construccin del muro lindero, hay
que distinguir dos situaciones: a) aquella en la cual el muro ha
sido erigido en cumplimiento de la obligacin de cerramiento y
b) cuando se trata de un muro de elevacin o enterrado que
excede la obligacin mencionada.

801
6.1. Muro de cerramiento forzoso
Hemos analizado hasta aqu la obligacin de cerramiento

que impone el art. 2007 en las zonas urbanas. Tambin
estudiamos la facultad que se le otorga a quien primero
construye en un lugar en el que an no se ha cumplido el deber
de cerramiento: respetando las condiciones establecidas en los
ordenamientos locales (o supletoriamente en el mismo
CCyCN), puede asentar la pared parte en su terreno y parte en
el del vecino.
En el supuesto de que ese muro ha sido construido a costa

de uno slo de los propietarios linderos, puede ste exigir a
su vecino el pago de la mitad de los gastos incurridos?
En este punto cabe aclarar que el muro comn puede ser

construido por ambos colindantes, soportando los gastos en
conjunto, desde el inicio de la edificacin, supuesto en el cual
la pregunta formulada resultara abstracta. La cuestin
planteada cobra vigencia en la situacin antedicha: muro
alzado de conformidad con las reglas de los arts. 2007 y 2008
del CCyCN (art. 2725, segn DJA art. 2698, del CCiv.).
El art. 2014 da respuesta a esa pregunta en los siguientes

trminos: "Cobro de la medianera. El que construye el muro de
cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al titular
colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus
cimientos. Si lo construye encaballado, slo puede exigir la
mitad del valor del muro y de sus cimientos.
No puede reclamar el mayor valor originado por las

caractersticas edilicias del muro y de sus cimientos, con
relacin a la estabilidad y aislacin de agentes exteriores, que
exceden los estndares del lugar"(55).
Segn se desprende de la lectura de la norma transcripta, se

contemplan en ella distintos supuestos: a) muro contiguo, b)
muro encaballado, c) caractersticas edilicias, de all la
necesidad de estudiar cada uno de ellos por separado.

802
Resulta entonces que el que ha edificado la pared lindera a

su costa tiene una accin personal de cobro contra su vecino.
La cuestin a determinar era "Si el propietario de una heredad
que ha construido a su costa una pared sobre la lnea divisoria
de dos fundos contiguos, en un lugar de cerramiento forzoso,
tiene derecho a exigir a su vecino el reembolso de la mitad del
valor de la pared de cerco, o bien si ese derecho est
supeditado a que el vecino cargue sobre el muro divisorio"(56).
La respuesta a dicha cuestin, segn la doctrina legal

emanada del fallo de la cita, fue que el propietario que ha
construido a su costa la pared tiene derecho a exigir a su
vecino el reembolso de su valor. Esa es precisamente la
solucin adoptada por el CCyCN: el que construye el muro,
cumpliendo con la obligacin que le impone el art. 2007, tiene
el derecho de ser reembolsado sin esperar que el titular del
fundo vecino apoye o no construcciones. Tanto es as que el
curso de la prescripcin de la accin de cobro de la medianera
se inicia desde el comienzo de la construccin del muro de
cerramiento forzoso (art. 2020).
En consecuencia, la accin de cobro de medianera nace

para el edificador desde que el muro ha sido construido, aun
cuando su vecino no lo utilice, porque desde el instante mismo
en que la pared es encaballada en el lmite de las propiedades,
hay accin para el abono del crdito a favor del que realiz la
obra, determinando el nacimiento del plazo del a
prescripcin(57).
6.1.1. Muro contiguo
En primer trmino cabe recordar que segn la definicin del

inc. c) del art. 2006 muro contiguo es aquel que se asienta
totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de all que el
constructor no slo tiene derecho a ser reembolsado del valor
del muro y sus cimientos, sino tambin del valor del terreno. En

803
cuanto a la inclusin de los cimientos, la solucin es razonable

porque constituyen parte necesaria del muro para su solidez y
funcionalidad. En este sentido la ley ha acogido las opiniones
aportadas por la doctrina y la jurisprudencia. Al respecto
sostiene Spota(58)que en los casos de edificios que se
prolongan en profundidad con stanos o construcciones
subterrneas, "el adquirente deber comprar el muro con los
cimientos hasta una profundidad indispensable para apoyar
establemente esa pared, como si no existieran esas obras".
6.1.2. Muro encaballado
Cuando el muro ha sido construido encaballado, es decir:

asentado en cada uno de los inmuebles colindantes, dado que
cada uno de los inmuebles vecinos ha aportado una parte del
terreno, el constructor slo puede exigir la mitad del valor del
muro y sus cimientos.
6.1.3. Caractersticas edilicias
El art. 2014, que venimos comentando, se refiere al valor que

debe pagar el adquirente, ya sea del muro, sus cimiento y/o el
terreno.
A qu se refiere dicho valor? En primer lugar se tendr en

cuenta el costo de construccin de la pared, con los materiales
y aditamentos que llevar agregados(59). En segundo lugar,
teniendo en cuenta que se trata de elementos depreciables con
el tiempo, habr que evaluar la antigedad del muro y su
deterioro real a efectos de computar el porcentaje de
amortizacin(60), en razn del desgaste, la edad o decadencia

804
fsica, la insuficiencia, la obsolescencia, el descuido en la

conservacin, etc. En este rubro se ha resuelto que "A fin de
interpretar el art. 2736 del Cdigo Civil(61), cabe entender que la
mano de obra que conlleva la construccin de un muro
medianero no se deprecia conjuntamente a los materiales, ya
que tienen entre s un distinto porcentaje de desgaste"(62).
La liquidacin de la medianera no consiste en el valor de

construir un nuevo muro a la fecha de la tasacin, sino en el
estado actual de la inversin realizada por quien construy el
muro teniendo en cuenta la depreciacin producida por el paso
del tiempo y por el buen o mal plan de mantenimiento de la
pared(63).
En los juicios donde se debate la determinacin del crdito

por medianera, la prueba pericial reviste importancia
primordial, pues el perito es un auxiliar tcnico que brinda al
juez el aporte de su cultura especializada.
Entre los rubros que no tienen incidencia en el valor de la

medianera cabe incluir el impuesto al valor agregado, respecto
del cual se ha resuelto: "Es improcedente el cmputo del
impuesto al valor agregado en las demandas por cobro de
medianera cuando el gravamen fue creado y entr en vigencia
con posterioridad a la construccin del muro medianero y la
actora no demostr haber incurrido en ninguna erogacin de
carcter fiscal"(64).
Sin embargo se ha resuelto que el obligado al reembolso no

puede eximirse del pago alegando que la pared no era
reglamentaria o que estaba en malas condiciones de
conservacin en tanto, a pesar de tener conocimiento de ello,
opt por usarla cuando nada le impeda levantar a su costa y
en su terreno un muro paralelo(65).
A todos estos parmetros que ha ido delineando la

jurisprudencia, el art. 2014 agrega una condicin: las
caractersticas edilicias del muro cuyo reembolso se pretende
no deben exceder los estndares del lugar. En este sentido la
doctrina imperante durante la vigencia del Cdigo sustituido
sostena que se deba deducir del valor computable a los

805
efectos de la adquisicin, los correspondientes a adherencias

de mero valor suntuario no inherentes al concepto de muro y su
funcionalidad como tal. Sera el caso de grabados, pinturas,
frescos y otros ornamentos de excesivo costo.
A la mitad del precio de la pared habr que agregar la mitad

del valor del terreno, en caso de corresponder, segn lo vimos
antes.
6.1.4. Valor computable de la medianera
Ambos valores pueden variar segn el momento en que se

los mida. A los efectos de tasar el valor de la medianera, en
que fecha debe tomarse el valor? La ley 17.711 agreg un
ltimo prrafo en el art. 2736 (segun DJA art. 2709) del Cdigo
velezano que zanj la discusin que exista hasta entonces
sobre este punto, disponiendo: "El valor computable de la
medianera ser el de la fecha de la demanda o constitucin en
mora"(66). En este mismo sentido el art. 2019 del CCyCN
establece: "El valor computable de la medianera es el del
muro, cimientos o terreno, segn corresponda, a la fecha de la
mora".
A los fines de la aplicacin de esta regla deber definirse

cundo se configura la mora. Si los propietarios colindantes
celebraron un acuerdo y pactaron la fecha, forma y monto a
pagar no existe ningn inconveniente, toda vez que frente al
incumplimiento del obligado al pago el acreedor podr
demandar judicialmente el cumplimiento del contrato (arts. 957,
959 y ss. del Cdigo).
Cuando no existe acuerdo entre los titulares de los fundos

colindantes el acreedor por la deuda de medianera debe poner
en mora al obligado al pago, momento a partir del cual se
computa el valor de la medianera. En todo caso hay que tener
en cuenta que la mora en la obligacin del pago del valor de la

806
medianera no se configura de pleno derecho (conf. inc. a],

art. 887).
Es decir, cuando hubo intimacin al respecto y, ante la falta

de cumplimiento se inicia el juicio por cobro de medianera, es
razonable tomar como fecha para establecer el valor de la
pared, la de la constitucin en mora(67). El momento al cual se
calcula el valor de la medianera marca tambin el momento de
inicio del cmputo de intereses, de tal modo que stos se
calcularn desde la intimacin extrajudicial(68).
6.2. Muro de elevacin y enterrado
El art. 2016 del CCyCN dispone: "Adquisicin y cobro de los

muros de elevacin y enterrado. El titular colindante de un
muro de elevacin o enterrado, slo tiene derecho a adquirir la
medianera como est construido, aunque exceda los
estndares del lugar".
Resulta evidente el distinto tratamiento que el Cdigo

estatuye para los muros de cerramiento forzoso y aquellos de
elevacin y/o enterrados en distintos aspectos: a)
caractersticas constructivas y b) momento a partir del cual
surge la obligacin de pagar la medianera.
6.2.1. Caractersticas constructivas
En primer trmino cabe recordar que la ley define como muro

de elevacin al lindero que excede la altura del muro de
cerramiento (art. 2006, inc. g]), por lo cual, en tanto este ltimo
es obligatorio en los centros urbanos y sus aledaos (art. 2007)

807
y debe cumplir con determinadas caractersticas constructivas

(art. 2008), el muro de elevacin no responde a necesidades
comunitarias y urbansticas, sino a intereses y necesidades
particulares del constructor. De all que, a los efectos del cobro
de la medianera, la ley pone un lmite al derecho de reembolso
cuando se trata del muro de cerramiento forzoso, segn lo
vimos supra, en tanto que para los de elevacin reconoce el
derecho a reclamar el total de su valor "aunque exceda los
estndares del lugar".
La misma regla se aplica al muro enterrado, o sea aquel

ubicado debajo del nivel del suelo que no sirve de cimiento a
una construccin (art. 2006, inc. h]); si el muro enterrado
sirviera de cimiento al muro de cerramiento rige el art. 2014,
antes analizado.
6.2.2. Obligacin de pagar la medianera
El art. 2017 establece: "El que construye el muro de

elevacin slo tiene derecho a reclamar al titular colindante la
mitad del valor del muro, desde que ste lo utilice
efectivamente para sus fines especficos. El mismo derecho
tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el
muro preexistente en profundidad mayor que la requerida para
su cimentacin".
Analizamos detenidamente en apartados anteriores que el

CCyCN, cuando reglamenta el derecho a reembolso del muro
de cerramiento forzoso, se aleja en este punto del CCiv.,
autorizando al que lo construye a reclamar al titular colindante
la mitad de su valor y la del terreno, si corresponde,
independientemente del hecho que lo utilice o no.
En cambio, tratndose de un muro de elevacin o enterrado

el que lo construy slo puede reclamar a su vecino la mitad

808
del valor desde que ste lo utilice efectivamente, y agrega la

norma "para sus fines especficos".
Qu significa utilizacin efectiva para sus fines especficos?

Merece la misma interpretacin que lo expresado en el
Cdigo velezano "servirse de la pared"?
Para explicar este ltimo concepto se han esbozado tres

teoras, una amplia y dos restringidas:
a) La doctrina amplia entiende que, en los lugares donde rige

el cerramiento forzoso, el solo hecho de haberse construido un
muro que cumple tal finalidad sirve al vecino lindero, quien se
ve beneficiado por el encerramiento efectuado por el otro
propietario.
Respecto de esa teora critica Salvat(69)que, si bien puede

resultar equitativo hacer cargar al vecino con la mitad del costo
de la construccin, quien erigi la pared tuvo la opcin de
construirla sobre ambos terrenos (muro medianero) y hacer
nacer la obligacin de reembolso en cabeza del colindante.
b) La tesis restringida considera que "a los efectos de que el

derecho de cobrar la medianera exista, no basta que la pared
sirva de encerramiento a la finca del vecino que no haba
contribuido a los gastos de construccin de ella, sino que es
necesario que exista una utilizacin directa e inmediata de la
pared o utilizacin especfica, cualquiera ser la forma de esta
utilizacin"(70).
En suma, se entiende que el vocablo "servirse" empleado en

la norma del art. 2728 (segn DJA art. 2701)
del CCiv. comprende todos aquellos casos que impliquen un
aprovechamiento para la construccin del vecino, que de ese
modo se beneficia y complementa con la obra existente,
cualquiera sea la naturaleza o importancia de tal provecho(71).
En cambio, el uso del muro contiguo admitido por razones de

cortesa o tolerancia razonables entre vecinos, no lo subsume
en el supuesto contenido en el art. 2728(72).

809
Dentro de esta teora restrictiva, hay una segunda posicin

que slo admite la procedencia del reembolso cuando la pared
es utilizada para cargar construcciones, es decir, que sea parte
de un edificio erigido por el lindero no propietario de la pared.
En esta postura, la instalacin de caeras, escaleras, o
cualquier otro tipo de aprovechamiento, no configura el
presupuesto del art. 2728.
El art. 2017 del CCyCN no slo se refiere a la utilizacin

efectiva del muro de elevacin sino que al adicionar "para sus
fines especficos", adopta una postura restringida en el sentido
que si la pared es apta para construcciones y el lindero apoya
en ella un edificio deber reembolsar el valor de la mitad del
muro, en tanto que si slo apoya escaleras, arbustos o
elementos decorativos, no podra considerarse que la est
utilizando.
7. Naturaleza jurdica de la deuda por medianera
La obligacin de pagar la medianera en los supuestos de los

arts. 2014 (muro de cerramiento contiguo) y 2016 (muro de
elevacin o enterrado), que venimos analizando, ha sido
catalogada como obligacin propter rem.

imponen deberes a sus titulares(74). La difundida alocucin
latina propter rem significa en razn de la cosa(75).
Dado que la obligacin nace y se extingue en relacin con la

titularidad de un derecho real, la posesin de la cosa sirve para
individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de estar

810
obligado; de all que el abandono, enajenacin o prdida

liberen al deudor(76).
En lo que aqu interesa, de los artculos antes mencionados

surge que la deuda por medianera constituye una obligacin
ambulatoria o propter rem, pues el vnculo no se establece
entre personas determinadas, sino entre quienes revisten la
calidad de titulares de una relacin de derecho real o posesoria
respecto del muro medianero, tanto en el aspecto activo como
pasivo. Tanto es as que el art. 2014 autoriza al constructor a
reclamar el pago de la mitad del valor del muro al titular
colindante, quienquiera sea ste.
El titular del derecho real asume las obligaciones inherentes

a la cosa con la suscripcin de la escritura pblica que contiene
el ttulo de adquisicin del derecho real y la posesin; es decir
que la obligacin surge, en principio, a partir de ese momento
en el cual una persona asume la calidad de dueo de la cosa y
dedeudor de los gastos devengados por ella y como tal
responde con todo su patrimonio(77).
En consecuencia, el legitimado pasivo del crdito por

medianera no es ya el anterior propietario del inmueble, sino el
actual titular del derecho real. De tal modo, cuando un
particular o una empresa construy el edificio debi haber
pagado el valor de la medianera mientras era titular el dominio
del inmueble, una vez enajenado el mismo la obligacin se
traslad al adquirente. Dada esta situacin, cuando se trata de
un edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal, la
primitiva obligacin de pagar el correspondiente valor del muro,
que pesaba sobre quien apoy la construccin sobre la pared
divisoria existente, ha cambiado de deudor por efecto de la
ambulatoriedad mencionada, y debe ser soportada por los
titulares del derecho real de propiedad horizontal(78).
7.1. Legitimacin para adquirir la medianera

811
En el apartado anterior nos referimos a la naturaleza jurdica

de la deuda por medianera y resaltamos que el art. 2006 se
refiere al titular colindante como aqul legitimado para
adquirirla y, en consecuencia, pagar su valor. En el mismo
sentido se expresa el art. 2016: el titular colindante como
adquirente de un muro de elevacin o enterrado. Es decir que
la ley habilita para adquirir la medianera a
todo propietariolindero.
En el captulo VI de esta obra, dedicado al estudio del

derecho real de dominio, nos hemos detenido en marcar las
diferencias entre los trminos propiedad y dominio, resaltando
que Vlez ha utilizado ambas expresiones de manera indistinta,
por lo que cabe preguntarse si en la redaccin del art. 2736
(segn DJA art. 2709) cuando utiliza la expresin propietario,
se refiri nicamente al titular de dominio o el trmino
propietario fue utilizado para abarcar a todos los titulares de
derechos reales sobre el inmueble lindero al muro que se
quiere adquirir.
Por su parte, el CCyCN se refiere en las normas pertinentes

al titular colindante. De all que resulte necesario analizar
separadamente la legitimacin de cada uno de los habilitados
para ejercer el derecho de adquirir la medianera y la obligacin
de pagar su valor.
7.1.1. Titular de dominio
El dueo del fundo lindero, que se transformar en

condmino del muro medianero, es quien ostenta, sin ninguna
duda, el derecho que le confiere el art. 2014. En ese sentido,
ser el titular dominical quien reclamar la adquisicin de la
medianera, acreditando su carcter con la escritura
debidamente inscripta. Tambin es el legitimado pasivo en el
supuesto de ser demandado por cobro de la medianera.

812
7.1.2. Titular de condominio
De conformidad con las reglas que regulan el derecho real

de condominio, todos los condminos, actuando conjuntamente
estn facultados para adquirir la medianera en forma
compulsiva de acuerdo a la regla del art. 2014; se conformar
en esos casos un litisconsorcio activo o pasivo
respectivamente.
Puede uno solo de los condminos adquirir la medianera?
Conforme las normas generales que rigen este derecho real,

ya analizado en el captulo anterior, los gastos que origine la
reparacin y conservacin de la cosa comn deben ser
soportados por los condminos en la proporcin de su derecho,
segn lo dispone el art. 1991 del CCyCN. Cuando uno solo de
los condminos contrae una deuda con un tercero, frente al
acreedor slo est obligado el condmino que la contrajo, sin
perjuicio de la accin de repeticin que luego puede ejercer y
que se funda en la idea de una gestin til de un negocio
comn, resultando suficiente, para el caso, que el negocio
hubiera resultado til, aunque no se hubieran obtenido
beneficios (art. 1992). Esta posibilidad de ser reembolsado es
una consecuencia del principio de contribucin a los gastos de
reparacin y conservacin de la cosa comn ante citado.
Aplicando la normativa antes mencionada, que rige el

condominio normal, a la situacin planteada en este acpite
(adquisicin de la medianera por uno solo de los condminos),
resulta que el condmino est activamente legitimado para
adquirir la medianera, quedando obligado al pago total de su
valor, sin perjuicio de ser reembolsado por los restantes
condminos, quienes contribuirn segn la cuota parte que a
cada uno corresponda.
En base a similares fundamentos seala Aren(79)que "debe

aceptarse que la accin por cobro de medianera puede ser

813
ejercida contra uno de los condminos, reclamndole el todo",

sin perjuicio que el accionado solicite la integracin de la litis
con los otros condminos.
Tambin se ha aceptado que un condmino puede

demandar la totalidad del crdito por medianera que le
compete tanto a l como a los restantes comuneros, en razn
que la deuda por medianera es una carga real, y funciona
tanto pasiva como activamente. Por otra parte, el art. 1991
coloca a este condmino en el carcter de gestor oficioso, con
todas las consecuencias del caso, quedando facultado para la
realizacin de los llamados "actos conservatorios", participando
de dicho carcter una demanda por cobro de medianera(80).
7.1.3. Titular de propiedad horizontal
Sealamos supra que, cuando el muro separativo ha sido

construido y solventado en su totalidad por uno solo de los
vecinos, tratndose de una pared de cerramiento forzoso el
titular del terreno contiguo adquiere la medianera hasta la
altura de tres metros y puede apoyar en ese muro su propio
edificio, pero desde el inicio de la construccin del muro nace
un crdito a favor del primero en los trminos del art. 2014 del
CCyCN.
En este caso, surgen dos cuestiones a considerar: la primera

relativa a la facultad que tiene el propietario vendedor que ha
construido el edificio, lo ha sujetado el rgimen de la propiedad
horizontal y ha vendido las distintas unidades funcionales, de
reservarse el crdito por medianera o cederlo a terceros y la
segunda, si ese crdito puede ser reclamado por el consorcio o
por los propietarios de unidades funcionales.
1) Respecto de la reserva del dominio por parte de los

propietarios originarios, la jurisprudencia ha resuelto que "es
invlida la clusula del reglamento de copropietarios redactada

814
al venderse un edificio en propiedad horizontal, por la cual los

primitivos propietarios conservan el dominio exclusivo de los
muros medianeros, pues no se concibe que un persona pueda
ser dueo del muro y otras del resto del mismo, atento en
carcter exclusivo del derecho de propiedad"(81), solucin
acorde con los principios que rigen la materia: el derecho real
de propiedad horizontal se integra con la parte ideal que a cada
uno le corresponde sobre las partes comunes, de las cuales el
muro medianero es uno de los elementos indispensables para
la existencia del edificio.
2) Distinta es la situacin en la cual el propietario vendedor

no pretende reservar el dominio del muro medianero sino el
crdito por medianera. En este orden de ideas se ha entendido
que, si bien en principio, el derecho de reclamar la medianera
es inherente a la condicin de propietario, nada obsta a que el
transmitente del dominio retenga el crdito no slo preexistente
a la enajenacin, sino tambin independiente del condominio
de la pared pues es uno de los casos en que la accin perdura
en cabeza del vendedor y no pasa al sucesor singular(82).
En estos supuestos se escinde la calidad de propietario o

poseedor que queda en cabeza de los consorcistas como
titulares del derecho real y la de acreedor, titular de un derecho
personal que le fue cedido al propietario vendedor.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el crdito por

cobro de medianera ha sido considerado ambulatorio y nace
de l una obligacin propter rem, es decir, sigue la suerte del
dominio de modo que pueden ser reclamados al actual
propietario aunque no fuera el que hizo la obra, por ello, la
cesin de derechos de cobro de medianera efectuada por el
consorcio de propietarios en los casos de reserva que
venimos analizando debe respetar las normas sobre cesin
de crditos o cesin de deuda segn el caso(83).
3) En cuanto a quien puede reclamar el crdito por

medianera, en lo que aqu interesa, la cuestin a responder es
a quien le corresponde la legitimacin, tanto activa como
pasiva, en la accin por cobro de medianera, si al consorcio
actuando a travs de su representante o a los propietarios en

815
particular. La respuesta en uno u otro sentido depender de la

posicin que se hubiera adoptado respecto de la personalidad
del consorcio, cuestin que ha quedado superada en el CCyCN
en cuanto asigna al consorcio la calidad de persona jurdica
(art. 2044).
Respecto de la legitimacin para intervenir en procesos por

cobro de medianera, es interesante lo resuelto en un fallo que
reconoce la legitimacin activa y pasiva del consorcio, sin
expedirse sobre su personalidad jurdica, en los siguientes
trminos: "Sea sobre la base del concepto de persona jurdica
o de la nocin de comunidad de derechos (C. Nac. Civ., sala A,
voto del Dr. Zannoni), cabe concluir que los consorcios actor y
demandado se encuentran legitimados para obrar activa y
pasivamente en la presente accin por cobro de medianera...a
fin de permitir el adecuado desenvolvimiento del rgimen de
propiedad horizontal, mediante la representacin unificada en
los respectivos administradores previstos explcitamente por la
ley 13.512 como medio primordial del buen funcionamiento de
las relaciones entre los copropietarios y del inters comn, que
podran verse gravemente perjudicados de exigirse la
notificacin y participacin en el proceso de todos y cada uno
de los integrantes de los consorcios actor y demandado...".
La posicin jurisprudencial mayoritaria, al receptar la teora

de la personalidad del consorcio, tambin admite que la
titularidad activa de la deuda por medianera corresponde al
consorcio, a quien precisamente se le ha reconocido una
personalidad restringida a los fines de la administracin y
gobierno de las partes comunes del edificio(84).
En cuanto a la legitimacin pasiva, tambin le ha sido

asignada al consorcio de propietarios en su calidad de sujeto
de derecho distinto de sus integrantes(85). Se sostuvo que "si
bien la empresa que construy el edificio debi haber pagado
dicho valor mientras era titular de dominio del inmueble, una
vez enajenado el mismo la obligacin se traslad al adquirente.
Al tratarse de un edificio sometido al rgimen de propiedad
horizontal, y al haber reconocido en anteriores
pronunciamientos la personera jurdica del consorcio, es a ste
a quien le corresponde hacerse cargo".

816
Si bien coincidimos con la solucin del caso en cuanto se

refiere a la legitimacin pasiva del consorcio, queremos dejar a
salvo nuestra opinin en el sentido que el adquirente del muro
medianero al que se traslada la obligacin de pago de su valor
no es el consorcio sino los titulares del derecho real de
propiedad horizontal. Se trata de una parte comn que, como
tal, integra ese derecho y permanece en cabeza de los
propietarios. El consorcio no es dueo de las cosas comunes
sino quien los administra y mantiene.
Teniendo en cuenta que el muro medianero es cosa comn y

como tal sujeto a condominio de indivisin forzosa, la
jurisprudencia ha reconocido legitimacin para la accin por
cobro de medianera a un copropietario de un inmueble
afectado al sistema de propiedad horizontal al entender que "si
la deuda de medianera es considerada como una carga real
en las que cualquier condmino puede ser obligado por el todo
de la deuda, cabe admitir que las cargas reales actan activa y
pasivamente, sin perjuicio de que dentro de las normas que
rigen el condominio, el art. 2709(86)considera gestor oficioso a
quien demanda por la totalidad del crdito"(87).
7.1.4. Titular de usufructo, uso, habitacin
Respecto de estos titulares de derechos reales no hay

consenso doctrinario. Lafaille(88)interpreta que debe
reconocrseles la facultad de adquirir la medianera con
fundamento en los arts. 2874(89)y 2896(90)del CCiv., a los que
agrega fundamentos de orden social y econmico, tendientes a
facilitar la explotacin de los inmuebles.
En sentido opuesto, Salvat(91)opina que el derecho de

adquirir la medianera legitima slo a los titulares de derechos
reales sobre cosa propia o parcialmente propia (dominio,
condominio, propiedad horizontal) y debe negrsele al
usufructuario o usuario. En esta ltima tesis se enrola la

817
doctrina nacional mayoritaria(92). En esta lnea de pensamiento

Aren(93)explica claramente el absurdo jurdico al cual
conducira aceptar el condominio de la pared medianera en
cabeza del usufructuario en los siguientes trminos: "No se
alcanza a comprender cmo una persona que no tiene ms
que un derecho de goce sobre el fundo, pueda hacerse
condmino del muro que lo separa del vecino, lo que equivale a
decir, que le asiste un derecho real sobre cosa ajena sobre el
primero y otro sobre cosa propia respecto del segundo, siendo
que el muro no es ms que un accesorio del inmueble".
En efecto, ntese la diferencia entre lo que sucede con el

condmino que adquiere la pared medianera que accede al
fundo del cual es cotitular, y el usufructuario que quisiera
interpretar idntico rol: en el caso del condominio el derecho
real sobre la medianera recae en cabeza de los propietarios del
fundo lindero, sin perjuicio de la accin de reembolso de las
sumas pagadas entre los comuneros; por el contrario, el
usufructuario no adquiere la medianera para el titular dominical
sino para s.
Por otra parte, el usufructuario (usuario, habitador) tiene slo

el uso y goce de la cosa, quedndole vedada la disposicin
material y jurdica de ella, de donde se sigue la imposibilidad de
adquirir la medianera, que implica anexar una franja del
terreno vecino con ms el accesorio de la pared construida
sobre l.
Al respecto resulta terminante la expresin utilizada en el

art. 2009 del CCyCN cuando, al referirse a la adquisicin de la
medianera, dice "tambin es medianero el muro de elevacin,
si el titular colindante de underecho real sobre cosa total o
parcialmente propia...", es decir niega legitimacin para adquirir
la medianera a los titulares de derechos reales sobre cosa
ajena.

818
7.1.5. El caso del comprador por boleto
La situacin del comprador con posesin y boleto de

compraventa merece una consideracin especial. Hemos
sostenido(94)que la reforma introducida en el CCiv. por la ley
17.711 no ha modificado la naturaleza jurdica del boleto de
compraventa, que producir los efectos propios de ese
contrato. Sin embargo, coloca al comprador de buena fe,
mediando boleto de compraventa, en una mejor situacin no
slo respecto del vendedor sino fundamentalmente frente a
terceros. Tanto es as que el CCyCN, siguiendo en este
aspecto a la doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritaria,
lo ha legitimado para ser demandado por el pago de expensas
comunes(95), entre otras acciones. De all que coincidimos con
Aren(96)en la posibilidad de legitimar al poseedor con boleto de
compraventa para adquirir la medianera. Claro est que, para
titularizar el derecho real de condominio sobre el muro, deber
previamente obtener el otorgamiento de la escritura pblica
correspondiente a su lote, la que se inscribir a los efectos de
su oponibilidad.
8. Medida de la obligacin
El art. 2018 del CCyCN expresa: "El titular colindante tiene la

obligacin de pagar el muro de cerramiento en toda su longitud
y el de elevacin slo en la parte que utilice efectivamente". La
norma transcripta guarda relacin con lo dispuesto en los
arts. 2007, 2009 y 2016; en efecto, en tanto el muro de
cerramiento constituye una obligacin y un derecho como lo
define la norma, su valor debe ser reembolsado ntegramente,
en tanto que en el muro de elevacin y/o de enterramiento, al
no existir tal obligacin, slo se paga en funcin de la parte que
se utiliza.
Si bien la norma en estudio nada dice respecto del espesor

del muro entendemos que tanto la adquisicin como la

819
obligacin de pago se extienden a todo su espesor en la parte

proporcional que le corresponda al propietario colindante. Si se
permitiera la adquisicin parcial del espesor, se colocara en
desigual posicin a los condminos, ya que uno de ellos se
beneficiara de la totalidad del muro sin haber pagado
enteramente su valor(97).
9. Prescripcin liberatoria
La accin de reembolso que tiene el que construy la pared

en un lugar de encerramiento forzoso es, como qued
explicado, una accin personal para reclamar ese crdito al
titular del fundo lindero; como toda accin personal tiene un
plazo de prescripcin de cinco aos, conforme lo dispone el
art. 2560(98). Como lo aclara Borda(99)no se trata de usucapin
del muro, sino de la prescripcin de la accin personal de
contribucin a la construccin de la pared divisoria, es decir la
prescripcin liberatoria.
La ley 17.711 modific el art. 4022 (segn DJA art. 3981) en

miras a la solucin de la prescripcin del crdito por
medianera. La norma vigente qued redactada de la siguiente
manera: "La prescripcin operada en relacin a la obligacin
establecida en el art. 2726 (segn DJA art. 2699), puede ser
invocada para eximirse de abonar la medianera en el supuesto
del art. 2736 (segn DJA art. 2709), hasta la altura del muro de
cerramiento forzoso"(100).
El nuevo artculo fue redactado en sintona con la doctrina

legal emanada del fallo plenario "Simonetti v. Bogopolsky"(101),
que reza: "La prescripcin operada con relacin a la obligacin
de abonar un muro de cerramiento forzoso, puede ser invocada
para eximirse de la obligacin de abonar ese mismo muro
cuando se lo utiliza como medianero cargndose sobre l".

820
De tal manera, la cuestin relativa a la prescripcin

liberatoria de la obligacin de pagar el valor del muro
medianero, a pesar de no haber sido contemplada
especficamente en el CCiv., qued resuelta con la
interpretacin armnica de los plenarios "Patrone" y
"Simonetti", antecedentes directos del art. 4022, en su
redaccin actual: la accin personal prescribe por diez aos
contados desde la construccin del cerramiento forzoso,
eximiendo al lindero de pagar el costo de la pared, aun en el
caso que la utilice en forma efectiva.
El actual Cdigo Civil y Comercial, siguiendo el derrotero

marcado por la jurisprudencia en primer trmino y luego por
la ley 17.711, establece en el art. 2020: "El curso de la
prescripcin de la accin de cobro de la medianera respecto al
muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su
construccin; y respecto al de elevacin o al enterrado, desde
su utilizacin efectiva por el titular colindante".
a) Muro de cerramiento
Como ya lo hicimos notar, el trmino de prescripcin se

reduce a cinco aos. La prescripcin quinquenal a que se
refiere el art. 2020, en su primera parte limita sus efectos a la
pared que se hubiera construido en cumplimiento del deber de
encerramiento forzoso, que conlleva el cumplimiento de la
altura reglamentaria (tres metros)(102); cuando el muro tiene una
altura mayor y el vecino colindante se sirve de ella en toda su
extensin, tiene la obligacin de contribuir al pago de lo que
supera la altura del cerramiento forzoso(103).
Respecto de la obligacin de reembolsar la mitad del valor

del muro de cerramiento, el cmputo del plazo de prescripcin
se inicia desde el comienzo de la construccin,
independientemente que el vecino colindante haga uso o no de
esa pared. Esta solucin resulta concordante con lo dispuesto
en el art. 2009 en cuanto declara medianero el muro de
cerramiento forzoso.
b) Muro de elevacin o enterrado

821
El mismo art. 2020, en su segunda parte se refiere al muro

de elevacin o enterrado, al respecto estipula que la accin
personal para exigir dicho pago prescribe tambin a los cinco
aos, que se cuentan a partir del momento en que la pared es
utilizada(104).
En la parte del muro medianero que excede los tres metros

de altura, es decir el cerramiento forzoso, el trmino de
prescripcin de la accin por cobro de su utilizacin comienza a
partir de la fecha en que el propietario lindero se sirva de l a
travs de la realizacin de obras de apoyo, pues admitir lo
contrario significara consolidar un uso abusivo de un derecho,
al tolerarse un indebido enriquecimiento sin causa por parte de
quien, aprovechndose de lo ya construido, utiliza y se
aprovecha de ello en su propio beneficio y exclusivo inters(105).
Al respecto se ha resuelto que aunque el transcurso del

plazo legal libera a la demandada de su obligacin de contribuir
con el costo del muro medianero hasta la altura de tres metros,
ello no importa que hubiera adquirido el dominio del resto de la
pared que utiliza, estando obligada a desembolsar la parte
proporcional de la parte utilizada, de acuerdo a lo normado en
el art. 4022(106)del citado cuerpo legal, que establece que la
prescripcin operada puede ser invocada para eximirse del
pago hasta la altura del cerramiento forzoso(107).
9.1. Efectos de la prescripcin cumplida
Adems de liberar al vecino lindero, deudor del crdito por

medianera, se discute si la prescripcin liberatoria produce
tambin la adquisicin de la pared medianera.
Sealamos antes que el art. 2009 del CCyCN declara

medianero el muro de cerramiento forzoso construido segn las
previsiones del art. 2008, o sea hasta la altura de tres metros,
receptando en este punto la doctrina emanada del fallo plenario

822
"Simonetti", el cual, segn su voto mayoritario, sigui la teora

de Tobal, quien sostuvo que el condominio sobre la pared
medianera es funcional e inmediato, nace con la construccin
del muro y slo subsiste un derecho creditorio a favor de quien
paga el costo de la construccin.
En esa lnea de razonamiento, cumplido el plazo de la

prescripcin el lindero se exime de pagar el precio del muro, sin
que tal circunstancia altere su derecho real de condominio que
haba sido adquirido al momento de construccin de la pared.
Sin embargo, conviene tener presente que la conclusin

antedicha slo es vlida respecto del muro de cerramiento y
hasta la altura de tres metros, en tanto que si se trata de un
muro de elevacin (ms all de esa altura) el titular colindante
adquiere el condominio por contrato o por prescripcin
adquisitiva. En este sentido, el muro de elevacin es privativo
hasta que: a) el vecino lindero paga el valor de la medianera o
b) adquiere por prescripcin adquisitiva.
De tal modo puede suceder que respecto de un muro

determinado que supere la altura de tres metros, el titular
colindante sea condmino hasta esa altura y a su vez se haya
liberado del pago de su valor por haberse cumplido el plazo de
prescripcin, en tanto que con relacin al resto de la pared no
ha adquirido la medianera por cuanto no pag lo debido o an
no ha prescripto su obligacin, teniendo en cuenta que el plazo
de cinco aos en uno u otro caso se cuenta de distinta manera:
desde el comienzo de la construccin para el muro de
cerramiento y desde su utilizacin para el resto.
10. La facultad de abandono
El art. 2028 dispone: "El condmino requerido para el pago

de crditos originados por la construccin, conservacin o
reconstruccin de un muro, puede liberarse mediante la

823
abdicacin de su derecho de medianera aun en los lugares

donde el cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme
parte de una construccin que le pertenece o la deuda se haya
originado en un hecho propio. No puede liberarse mediante la
abdicacin del derecho sobre el muro elevado o enterrado si
mantiene su derecho sobre el muro de cerramiento"(108).
En primer lugar hay que aclarar que el artculo se refiere

tanto a la construccin y conservacin de paredes edificadas
en cumplimiento de las normas sobre encerramiento forzoso
como a los muros de elevacin.
En segundo trmino es razonable concluir que la facultad de

abandono puede ser ejercida no slo cuando el lindero es
intimado para contribuir a la construccin de la pared, sino que
tambin podra ejercer esta facultad de abandono cuando el
muro se ha construido de conformidad con las previsiones del
art. 2008, dado que all nace el derecho de condominio forzoso
perdurable conforme lo dispone el art. 2009.
Los lineamiento generales de esta facultad que le asiste al

condmino de abdicar de su derecho guardan relacin con la
extincin del derecho de dominio por abandono, cuyo anlisis
efectuamos en el captulo dedicado al derecho real de dominio,
apartado X.3, y all remitimos, en la medida en que lo analizado
resulta de aplicacin tambin al supuesto contenido en el
art. 2028.
Esta facultad de abandono conferida a los linderos, tambin

guarda relacin con las directivas impuestas en los
arts. 2027(109)y 2028, que reglan las obligaciones de los
condminos de contribuir a la reparacin o reconstruccin de la
pared medianera en el condominio de indivisin forzosa
perdurable.
10.1. Oportunidad para su ejercicio

824
En qu momento debe ejercerse esta facultad de

abandono, o abdicacin del derecho en los trminos del
CCyCN?
La respuesta debe ser dividida en dos partes segn el

aspecto que se analice: a) procesal o temporal y b) condiciones
de construccin.
10.1.1. Aspectos procesales
Como contrapartida del derecho que le asiste al lindero que

construy el muro medianero, de exigir el pago del costo de la
pared que corresponde al otro vecino, este ltimo tiene la
facultad de hacer abandono de su derecho(110).
Hay consenso, tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia, en cuanto que la facultad de renunciar a la
medianera debe ejercitarse en tiempo oportuno, debindose
concretar en el momento de ser requerido el pago de la
medianera(111), de manera fehaciente.
Efectuado el requerimiento, el intimado debe renunciar a la

medianera y ceder la mitad del terreno sobre el cul el muro
est o debe estar asentado, pero tal acto debe ser efectivo y
exteriorizado legalmente.
Existe, sin embargo, algn pronunciamiento judicial que

acepta la manifestacin de voluntad de abandono ms all del
momento procesal que hasta aqu venimos sealando. En ese
sentido se ha resuelto que "Respecto al momento procesal
hasta el cual se puede ejercer la facultad de hacer abandono a
que refiere el art. 2727 del CCiv., ello lo ser hasta la
oportunidad de ser ejecutada la sentencia que establece la
obligacin de contribuir, ya que lo contrario lesionara la
garanta constitucional de la defensa en juicio, ya que el
demandado pudo creerse con derecho de oponerse a la

825
pretensin del actor y, por la simple circunstancia de haber

ejercido el mismo en el proceso habra perdido su derecho de
abandono, sin lmite temporal alguno establecido por el
Cdigo"(112).
En ese mismo sentido se pronuncian Baglieto, Grinberg y

Papao(113)con fundamento en la garanta constitucional de
defensa en juicio, puesto que el demandado pudo creerse con
derecho a oponerse a la pretensin del actor y por la simple
circunstancia de haberlo querido ejercer en el proceso, habra
perdido su derecho de abandono, que no tiene establecido en
el Cdigo lmite temporal alguno".
Si bien el art. 2028 otorga esta facultad de liberacin por

abandono al condmino requerido para el pago, entendemos
que no hay obstculo legal para que ese derecho sea ejercido
en un momento anterior; dado que una vez construido el muro
de cerramiento el titular del fundo lindero podr ser intimado en
cualquier tiempo para el pago de la mitad de su valor, por lo
cual podra anticiparse a esa circunstancia y abdicar de la
medianera.
10.1.2. Condiciones de construccin
El art. 2028, despus de otorgar esta facultad de liberarse al

condmino requerido al pago, consigna una excepcin que
impide su ejercicio: "que el muro forme parte de una
construccin que le pertenece o la deuda se haya originado en
un hecho propio", es decir que el derecho de abandono slo
puede ser ejercido cuando no se hubiera utilizado la pared
medianera.
Visualicemos dos edificios contiguos apoyados en el mismo

muro medianero, cmo podra el titular de uno de ellos
desprenderse de su condominio sobre la pared sin renunciar
simultneamente a la construccin?

826
En cuanto al otro aspecto que menciona la norma: gasto

originado en un hecho propio, se funda, como dice Salvat (114),
que en este caso, la obligacin de cargar con tales gastos no
es propiamente una obligacin derivada de la propiedad, sino
del acto ilcito que cre tal necesidad.
Otra situacin fctica en la cual no es posible liberarse

mediante la abdicacin de la medianera es la prevista en el
segundo prrafo del art. 2028: cuando el condmino pretende
mantener su derecho sobre el muro de cerramiento
renunciando slo al de elevacin o enterrado.
Esta solucin es razonable por cuanto el muro de elevacin

es aquel lindero en la parte que excede la altura del de
cerramiento y que fsicamente le sirve de sustento constructivo,
es imposible concebir que una persona sea duea de la parte
ms alta sin serlo del muro que la soporta y del terreno en que
ella se asienta.
10.2. Forma de ejercer la abdicacin
El art. 2028, que venimos analizando, nada ordena respecto

de la forma en que el condmino debe hacer abdicacin de su
derecho a la medianera, sin embargo, el hecho de renunciar al
derecho real que le asiste tanto sobre el muro como sobre el
terreno en que se asienta, permite establecer que deben
cumplirse ciertos requisitos formales.
Hay que hacer notar que no es suficiente la renuncia, dado

que el vecino intimado de pago, deber tambin ceder la parte
del terreno sobre el que se asienta la pared, y quien se
beneficia con dicho acto tiene derecho para exigir que el
negocio jurdico se instrumente mediante escritura pblica
debidamente inscripta, siendo los gastos que demande todo
ello a cargo del renunciante(115).

827
El abandono ofrecido por uno de los condminos debe ser

aceptado por el otro; si este ltimo lo rechaza o tambin
propone abandonar su derecho, entiende la doctrina que la
nica solucin sera la demolicin del muro y la distribucin de
los materiales resultantes y del terreno, segn la proporcin
que cada uno tena en la medianera(116).
En este sentido, en una causa resuelta por nuestros

tribunales se desestim como forma de abandono fehaciente
una carta documento redactada por el demandado como
respuesta a la intimacin de pago de la deuda por medianera,
por cuanto en ella no expres tal circunstancia de ninguna
forma ni expuso tal argumentacin como basamento para no
contribuir con el pago de medianera. Por el contrario, sostuvo
en dicha misiva que la pared medianera estaba mal construida,
entre otros argumentos, agregando que su edificacin era
antirreglamentaria; en todo caso su deuda estara compensada
ampliamente con los gastos y reparaciones que efectu. se
fue el planteo del demandado ante la peticin extrajudicial que
formul el accionante por cobro; recin al contestar la accin
hace hincapi en la facultad de abandono que le confiere la
ley(117).
La situacin de hecho descripta motiva la confirmacin de la

sentencia de primera instancia con el argumento legal, entre
otros, que "la facultad instituida por la norma del art. 2727
(segn DJA art. 2700) delCCiv. debi utilizarse en debida forma
y mediante un acto de exteriorizacin de voluntad y en forma
legal en tiempo oportuno, hecho que por supuesto no lo
efectiviz el demandado cuando al ser intimado para abonar su
parte en dicha pared medianera otros fueron sus argumentos
como ya expuse en los prrafos que anteceden y que surgen
del contenido de tal carta documento de fs. 7 y no lo que
luego quiere hacer valer recin al contestar la demanda en este
proceso, y que no puede afirmar vlida y legalmente que como
dice al redactar la contestacin de la accin que 'de hecho ha
cedido los 15 cm. de su terreno en que se encuentra sentado
ese muro medianero y renunciando a la medianera'"(118).

828
10.3. Efectos de la abdicacin
La liberacin de la obligacin de contribuir a la construccin

de la pared medianera exige, como contrapartida, la renuncia a
la medianera y la cesin de la mitad del terreno, segn reza el
art. 2028. Por su parte, el art. 2029 agrega: "La abdicacin del
derecho de medianera por el condmino implica enajenar todo
derecho sobre el muro y el terreno en el que se asienta"(119).
La relacin de las normas citadas permite concluir que,

efectuado el abandono de la medianera, el otro lindero
adquiere el dominio de la pared y el terreno sobre el cual est
asentada. Como sealamos supra la voluntad de abandono no
slo debe ser expresa sino tambin instrumentada en legal
forma, es decir, tratndose de inmuebles la cesin del terreno a
que se refiere la norma citada debe ser otorgada por escritura
pblica.
El muro encaballado y medianero se convierte en muro

contiguo y privativo al que, a partir de ese momento, se le
aplican las normas del art. 2023 que estudiamos a
continuacin.
10.4. Renuncia a la adquisicin
Lafaille(120)admite la facultad del propietario lindero de

renunciar al derecho que le confiere el art. 2007. Dicha
renuncia puede ser tcita, lo que sucede cuando el vecino
nunca ejerce la facultad de adquirir la medianera. Sin
embargo, intimado al pago en los trminos del art. 2014 tendr
que optar por cumplir su obligacin o ejercer el derecho de
abdicacin que le concede el art. 2028.

829
VII. READQUISICIN DE LA MEDIANERA
Operado el abandono, dado que el muro antes medianero

deviene privativo, en el supuesto de que el lindero, que hizo
uso de la facultad conferida en el art. 2028 necesitara apoyarse
en esa pared separativa de ambos fundos, puede adquirirla en
las condiciones y bajo las reglas que gobiernan este tipo de
muros. Dice al respecto el art. 2030: "El que abdic la
medianera puede readquirirla en cualquier tiempo pagndola,
como si nunca la hubiera tenido antes"(121).
Los muros que lindan inmediatamente con la lnea separativa

de los inmuebles pueden ser encaballadoso contiguos. A lo
largo del apartado anterior hemos analizado la normativa
contenida en el Cdigo respecto de los muros encaballados,
esto es: aquellos construidos por mitades en ambos terrenos.
Los muroscontiguos son los que se asientan por entero en el
terreno de uno de los vecinos.
Ahora bien, en principio el muro de cerramiento forzoso,

hasta la altura de tres metros, se presume medianero
(art. 2010) pero al tratarse de una presuncin iuris tantum es
admisible la prueba del carcter privativo de dicho muro, con la
condicin de que provenga de un instrumento pblico o privado
que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o
a sus antecesores, como manda el art. 2013.
Al respecto cabe recordar que el abandono de la medianera

debe instrumentarse por escritura pblica y a los efectos de su
oponibilidad inscribirse en el Registro de la Propiedad por
cuanto se trata de la transmisin de derechos reales sobre
inmuebles (recurdese al efecto que se transfiere tambin el
terreno sobre el que se asienta la pared), y de all surgir la
prueba fehaciente del carcter privativo del muro que ahora el
titular colindante pretende readquirir.

830
El art. 2030, al tratar la readquisicin de la medianera,

plantea el supuesto del propietario de un fundo ubicado en un
lugar sujeto al rgimen de cerramiento forzoso, que ha optado
por asentar la pared totalmente en su terreno y ha solventado
el costo de la edificacin, en cuyo caso el titular del fundo
lindero deber pagar la mitad del valor del terreno, del muro y
de sus cimientos, en los trminos del art. 2014.
En esa situacin, puede compeler a su vecino lindero para

que le reembolse el valor de la medianera en la parte
correspondiente?
Aunque la norma no responde este interrogante cabe

concluir que a diferencia del supuesto previsto en el art. 2014,
donde el que construy el muro puede reclamar al titular
colindante el reembolso de los valores correspondientes, en el
caso de readquisicin, la decisin de adquirir la medianera y
por consiguiente de pagarla, es de aquel vecino que
quiera servirse de la pared divisoria, o desde que ste la utilice
efectivamente. sta es la solucin prevista en el art. 2017 para
los muros de elevacin y enterrados que, en principio, son
considerados privativos o exclusivos(122).
Qu es lo que reclamar el propietario de la pared?
La mitad del valor de la pared y del terreno en el que se

asent, teniendo en cuenta que el muro contiguo fue construido
totalmente en el terreno propio. La doctrina y la jurisprudencia
nacional reconocen legitimacin activa no slo a quien
construy la pared sino tambin a sus sucesores singulares.
Quin ser en este caso el legitimado pasivo?
En principio el lindero que ha utilizado la pared cuyo valor se

reclama. Tambin estn legitimados los sucesores singulares
dada la naturaleza jurdica de las deudas por medianera, que
analizamos supra(apartado VI.6).

831
1. Imprescriptibilidad
A diferencia de lo que sucede con la obligacin de pagar la

medianera que, como ya se dijo, tiene un plazo prescripcin de
cinco aos por tratarse de una accin personal, la facultad de
adquirir la medianera no tiene plazo alguno establecido en el
Cdigo. En consecuencia, aun prescripta la accin por cobro, el
vecino lindero puede, en cualquier tiempo, servirse de la pared
divisoria en la parte correspondiente al cerramiento forzoso,
ejerciendo la facultad que le concede el art. 2030.
Esta conclusin admite fundamento en el propio art. 2030 en

cuanto dispone: "El que abdic la medianera puede
readquirirla en cualquier tiempo...", interpretando la expresin
resaltada como equivalente de ausencia de plazo, esto es,
imprescriptibilidad(123).
VIII. CESIN DEL CRDITO POR MEDIANERA
Analizamos supra que la legitimacin activa para el cobro del

crdito por medianera corresponde, en principio, al propietario
del fundo en el cual se erigi la pared divisoria, y a pesar que
sta la regla general hay una excepcin en el supuesto que se
hubiera cedido el crdito por medianera.
Es posible ceder el crdito por medianera

independientemente del derecho real?
La jurisprudencia nacional ha entendido que "nada obsta a

que el transmitente del dominio retenga el crdito no slo
preexistente a la enajenacin, sino tambin independiente del
condominio de la pared. Es ste uno de los casos en que la

832
accin perdura en cabeza del vendedor y no pasa al sucesor

singular. Puede verse en ello una cesin del derecho que
corresponde al dueo, sin que la naturaleza de la
obligacin (propter rem), ni el carcter personal de la accin
que deriva de una relacin puramente obligacional, constituya
obstculo para la traslacin o la retencin(124).
Con apoyatura en el antecedente citado, jurisprudencia ms

reciente mantiene esa solucin con la aclaracin que la
eventual reserva del crdito por medianera debe ser efectuada
por el anterior propietario en forma expresa(125).
IX. REAJUSTE DE LA DEUDA
Una vez fijado el valor de la medianera al momento de la

intimacin o al de la demanda, segn sea el caso, pasa un
tiempo considerable hasta que se paga la obligacin y, en
pocas de inestabilidad del valor de la moneda, sucede que al
estar depreciada la moneda de pago, se est entregando el
equivalente a un menor valor del establecido de inicio.
La deuda por medianera es una deuda de valor(126)y, como

tal, mientras esa deuda de valor abstracta no se haya
liquidado, es decir, medido en trminos monetarios, no habr
un monto que pueda considerarse inmutable. Si la deuda es
indeterminada, recin en el momento en que se cancela se
medir en dinero el objeto de la obligacin, sin perjuicio de las
oscilaciones que pueda haber sufrido el signo monetario de
pago entre el momento del nacimiento y el de extincin de la
obligacin.
En todo caso lo importante es que el reajuste de la obligacin

tiende a reconstituir el patrimonio del acreedor que ha sido
alterado(127).

833
Los pronunciamientos divergentes sobre este punto

motivaron el dictado de un fallo plenario en el cual se decidi
que, para la fijacin del monto de la condena en la accin por
cobro de medianera, corresponde tomar en cuenta la
depreciacin monetaria habida con posterioridad al tiempo que
contempla el art. 2736,in fine(128), asimilable en este aspecto al
La doctrina legal citada se aplic hasta la entrada en vigencia

de la ley 23.928 (segn DJA D-1725)(129), llamada de
Convertibilidad, que prohibi todo tipo de reajuste, sea
convencional o judicial. Tal prohibicin fue ratificada por ley
25.561 (segn DJA D-2547)(130), de Emergencia econmica(131).
Siguiendo el esquema deudas de dinero - deudas de valor,

diseado oportunamente por la doctrina y aceptado por la
jurisprudencia como herramienta para sustraer ciertas
obligaciones de la rigidez del principio nominalista, sancionada
la ley 23.928 a que hicimos referencia supra, la doctrina opin
que las deudas de valor no estn alcanzadas por la ley de
convertibilidad del austral.
Se entendi entonces que el art. 7 de la ley, al consagrar el

principio nominalista, se refiere expresamente a la obligacin
de dar una suma determinada de australes guardando silencio
respecto de las deudas de valor y ms an, excluye
expresamente del desagio a los alimentos(132), solucin que
concuerda con lo declarado por las III Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil en cuanto a que el desagio no se aplica a las
deudas de valor.
Sostena Alterini que "aplicar el principio nominalista cuando

se est contratando sobre un valor es un contrasentido; el
nominalismo slo es aplicable a lo que tiene un valor nominal:
la moneda. Porque una deuda de valor es siempre una deuda
de valor, y no se cristaliza sino para el pago"(133).
En este punto al Corte Sup. entendi que "resulta indiferente

a los fines de la ley 23.928 que el objeto inmediato de la
obligacin sea el dinero o un valor abstracto que permita al
acreedor adquirir ciertos bienes, ya que lo decisivo es el

834
momento en que la obligacin se determina en una concreta

suma de dinero, pues a partir de all rige, sin excepciones, la
prohibicin de estipular mecanismos de ajuste automtico por
depreciacin monetaria o de actualizar la deuda ms all del 1
de abril de 1991"(134).
X. ACCIN POR COBRO DE MEDIANERA
Si los propietarios linderos no llegaran a un acuerdo respecto

del valor de la medianera, o aun acordado el precio ste no
fuera abonado, o se suscitaran disidencias respecto de algunas
de las cuestiones hasta aqu tratadas, corresponde el trmite
judicial, iniciando al respecto la accin por cobro de
medianera.
La accin mencionada puede corresponder a la solicitud de

reembolso prevista en el art. 2014 o cuando se trata del muro
de elevacin o enterrado (art. 2016), el que lo construy no
puede obligar al lindero a pagar su valor sino "desde que ste
lo utilice efectivamente para sus fines especficos" (art. 2017).
Es decir que, cuando el vecino utiliza la pared queda expedita
la accin personal por cobro de medianera.
En una u otra situacin la accin es personal y no real por

cuanto lo que se persigue es el cobro del valor de la medianera
y no la adquisicin del derecho de condominio, sin embargo la
competencia es asignada al lugar de ubicacin del inmueble.
El art. 5 inc. 1 del CPCCN determina expresamente que

cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles,
ser juez competente el del lugar donde est situada la cosa
litigiosa; en su ltima parte establece que la misma regla regir
respecto de la medianera, por lo que cabe interpretar que la
misma comprende no slo el derecho real de condominio sobre
los muros o los cercos o los fosos que se encuentran en los
lmites divisorios existentes entre inmuebles vecinos y

835
lindantes, sino tambin los derechos y obligaciones que del

mismo emergen, tales como la obligacin de contribuir a los
gastos de conservacin, reparacin o reconstruccin de la
pared o muro medianero, o de la construccin y conservacin
de paredes para cerramiento y divisin de sus heredades
contiguas o las de su pago(135).
El art. 320 del CPCCN fijaba para el cobro de medianera el

trmite sumario (inc. e]); la ley 25.488, al derogar dicho
procedimiento, motiv la inclusin del proceso que nos ocupa
dentro del trmite ordinario.
Las actuaciones sobre cobro de medianera y de los trabajos

realizados para ese fin, resultan atradas por el juicio sucesorio
del deudor, pues la accin respectiva tiene por objeto el cobro
de un crdito, es decir, el ejercicio de un derecho personal(136).
Estn legitimadas para la accin de medianera las personas

enumeradas supra, apartado VI.7.1. de este captulo.
XI. OBLIGACIONES DE LA MEDIANERA
En la misma forma que el codificador normatiza las

obligaciones y derechos de los condminos en el condominio
normal, siguiendo los mismos lineamientos dedica varios
artculos a regular las obligaciones y derechos de los
medianeros.
1. Contribucin a los gastos
El art. 2027 del CCyCN estipula: "Los condminos estn

obligados, en la proporcin de sus derechos, a pagar los

836
gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared como

mejoras necesarias, pero no estn obligados si se trata de
gastos de mejoras tiles o suntuarias que no son beneficiosas
para el titular colindante"(137). La norma transcripta reglamenta
diversas cuestiones:
1.1. Proporcin de la contribucin
El art. 2027 obliga a los comuneros a participar en los gastos

necesarios para el mantenimiento o reconstruccin de la pared
medianera, aclarando que lo harn "en proporcin de sus
derechos". Ello as por cuanto, como lo analizamos supra, el
propietario del fundo lindero que adquiri la medianera pudo
haber optado por hacerlo en su totalidad, en cuyo caso la
proporcin en su derecho de condominio de indivisin forzosa
sobre el muro es del cincuenta por ciento. Pero tambin puede
suceder que ejerci la facultad que le otorga el art. 2018(138)y
adquiri la medianera slo en parte, en cuyo caso su derecho
ser del veinte, treinta o cuarenta por ciento del muro de
elevacin, segn lo convenido en el acto de adquisicin.
Ese porcentaje que le corresponde en el muro medianero

ser el que determina la proporcin de su obligacin de
contribuir a los gastos.
1.2. Mejoras necesarias
Las reparaciones que se efectan en la pared comn, en

cualquiera de sus dos lados, pueden ser autorizadas en forma
conjunta por ambos condminos o llevadas a cabo por uno solo
de ellos, quien luego reclamar la proporcin del gasto que

837
corresponde al otro medianero. A los efectos de solicitar el

reembolso de los gastos en que hubiera incurrido, el
condmino que los efectu debe justificar que las obras
realizadas en la cosa comn eran necesarias. Aun cuando la
construccin o las mejoras realizadas en la pared no hubieran
contado con la autorizacin, expresa o tcita, del restante
condmino, ste debe reembolsar el valor de los materiales y
mano de obra utilizados que beneficiaron la propiedad y
aumentaron su valor.
La obligacin de afrontar los gastos que demande la

conservacin de la medianera y la consecuente
responsabilidad por los vicios que la misma presente debe ser
asumida por ambos propietarios. Hay que tener en cuenta que
la necesidad de la reparacin puede darse en cualquiera de los
lados de la pared pero los gastos que demande deben ser
afrontados por ambos condminos y no slo por aquel cuya faz
del muro evidencie un mayor deterioro producido por su natural
vetustez, dado que el arreglo de una de las caras no impide el
hecho de que el muro presente en su conjunto una deficiente
impermeabilizacin que permita transmitir las humedades
producidas por lluvias u otros factores.
En caso de desacuerdo acerca de la necesidad o utilidad de

las reparaciones efectuadas se acudir a sede judicial para
dirimir el conflicto, con la aclaracin que los trabajos que se
hubieran realizado en beneficio exclusivo de uno de los
condminos, no ser reembolsable.
El art. 2024 tambin prev el supuesto de reconstruccin de

la pared comn. Cuando uno de los condminos no est de
acuerdo con la realizacin de esas obras tambin ser la
justicia la llamada a dictaminar teniendo en cuenta la situacin
de hecho y la prueba pericial que se produzca tendiente a
probar la necesidad de la reconstruccin(139).

838
1.3. Mejoras tiles o suntuarias
Conforme lo estipula el art. 1934 del CCyCN son mejoras

tiles aquellas que sin ser necesarias representan un
incremento de valor del bien, y mejoras suntuarias aquellas que
responden nicamente al lujo o comodidad del que las realiza o
a motivos puramente estticos.
Cuando el vecino colindante realiz en el muro medianero

mejoras tiles o suntuarias que no son beneficiosas para el
titular colindante, ser el condmino que las hizo quien deber
cargar con los gastos consecuentes, conforme la regla que
sienta en este sentido el art. 2027.
En este sentido se mantiene la regulacin establecida para el

condominio en el art. 1990 en el cual se otorga diferente
tratamiento a los gastos provenientes de mejoras necesarias o
de aquellas tiles que sirvan para su mejor aprovechamiento al
condmino que las llev a cabo(140).
1.4. Daos causados por uno de los condminos
Las reglas antes reseadas no resultan de aplicacin cuando

la reparacin o reconstruccin se hizo necesaria como
consecuencia del accionar de uno de los condminos, en cuyo
caso, por aplicacin de las normas generales en materia de
responsabilidad, quien causo el dao debe repararlo a su
costa(141). Esta conclusin queda ratificada en el art. 2028, que
faculta a los condminos a ejercer el derecho de abandono, es
decir: abdicar de su derecho de medianera, siempre que la
reparacin o reconstruccin no haya llegado a ser necesaria
por un hecho suyo(142).

839
XII. DERECHOS DE LOS MEDIANEROS
En la misma forma que el CCiv. regula los derechos de los

condminos en el condominio normal, al regular el condominio
de muros, cercos y fosos tambin introduce reglas en ese
sentido dado que el contenido de ese derecho no slo incluye
las facultades sobre la cuota parte sino tambin el uso, goce y
disposicin material de la cosa, si bien en distinta medida,
teniendo en cuenta que dichas facultades van a ser ejercidas
por varias personas sobre una cosa nica.
Es fcil comprender que un condmino, como sucede en

todos los casos de cotitularidad de derechos, no puede ejercer
su derecho con la amplitud que lo hace un titular de dominio,
dado que debe compartir el uso y goce con los dems
condminos. De all que, en principio, sus facultades sobre la
cosa estn limitadas por el similar derecho de los dems.
Ese es el principio que emana de los arts. 2021, 2023 y 2026

del CCyCN, que a su vez guardan similitud con el art. 1986,
que rige para el condominio normal. La primera de las normas
mencionadas dispone: "El condmino puede adosar
construcciones al muro, anclarlas en l, empotrar todo tipo de
tirantes y abrir cavidades, aun en la totalidad de su espesor,
siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte
peligro para la solidez del muro"(143).
El art. 2730 del CCiv. dispone: "La medianera da derecho a

cada uno de los condminos a servirse de la pared o muro
medianero para todos los usos a que ella est destinada segn
su naturaleza, con tal que no causen deterioros en la pared, o
comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales
derechos para el vecino", lo cual es reiterado en el art. 2740 en
estos trminos: "La adquisicin de la medianera tiene el efecto
de poner a los vecinos en un pie de perfecta igualdad, y da al
que la adquiere la facultad de pedir la supresin de obras,

840
aberturas o luces establecidas en la pared medianera que

fueren incompatibles con los derechos que confiere la
medianera".
1. Facultad de usar la medianera
El uso de la pared medianera, o servirse de ella, en la

expresin de Vlez, o utilizacin efectiva para fines
especficos en la terminologa del art. 2017 del CCyCN, es
aquel que admite su propia naturaleza, o las funciones para las
que est destinada. En este sentido la advertencia inserta en la
parte final del art. 2021, que destacamos, no es ms que la
aplicacin del principio que rige para el derecho real de
condominio, sea ste normal o de indivisin forzosa: cada uno
de los condminos no tiene un derecho exclusivo a su uso, sino
que debe respetar el igual derecho de los dems.
La enunciacin de distintos actos de uso y goce de la pared

medianera, contenidos en el art. 2021: a) adosar
construcciones, b) empotrar tirantes, c) abrir cavidades, es slo
ejemplificativa de las facultades que tienen los condminos
respecto del objeto de su derecho, pero el principio general es
siempre servirse de ella conforme a su naturaleza.
2. Facultad de disposicin material
En el condominio normal, el art. 1990(144)prohbe la

realizacin de actos materiales sobre el inmueble comn sin el
acuerdo unnime de todos los condminos, entronizando
un ius prohibendi reconocido a cada condmino en defensa de
su propio derecho real sobre la cosa comn y por mnima que

841
sea la parte ideal que tenga puede oponerse a cualquier

alteracin fsica que pretenda la mayora.
Por el contrario, al regular el condominio de muros divisorios,

el CCyCN admite la realizacin de actos de disposicin
material, con los lmites que en cada caso se establecen y
veremos a continuacin:
2.1. Adosar construcciones
La finalidad legal de la obligacin de construir un muro de

cerramiento (sea ste encaballado o contiguo) es ordenar la
convivencia en los centros urbanos, separando los fundos;
cumplido este requisito habr que atender a la utilidad de ese
muro y precisamente uno de los fines especficos a que se
refiere el art. 2017 es el de apoyar en l construcciones. Por
lgica consecuencia el art. 2021 enuncia en primer lugar, como
facultad material que asiste a los condminos, la de adosar
construcciones.
Cabe hacer notar que la norma sealada utiliza la

expresin adosar construcciones, es decir no slo existe el
derecho de arrimar(145)una construccin, sino tambin el de
trabarla a la pared. Se debe dar entonces a la terminologa
legal una inteligencia amplia que comprenda el arrimo
propiamente dicho, as como tambin el apoyo de las
construcciones al muro(146).
Con respecto a la altura y espesor de la pared, cabe recordar

que esas medidas deben responder a lo que la reglamentacin
local decida al respecto y, supletoriamente, a lo establecido en
el art. 2008 del CCyCN, por lo cual no pueden ser disminuidas
ni aun con el consentimiento de ambos condminos.

842
2.2. Empotrar tirantes
El art. 2021 autoriza al condmino a poner tirantes en todo el

espesor de la medianera, ello as por cuanto en el derecho de
condominio cada uno tiene la posesin, el uso y goce de la
cosa en su totalidad, limitado por igual derecho del otro
condmino. Como consecuencia de este principio, el artculo
citado, luego de enumerar las facultades materiales que los
condminos tienen sobre el muro agrega "siempre que del
ejercicio regular de este derecho no resulte peligro para la
solidez del muro", es decir perjuicio para ambos comuneros.
En este aspecto, dice Alterini(147)que tambin cuadra una

interpretacin extensiva, comprendiendo las vigas y las
viguetas a que alude el Cdigo Napolen, e igualmente los
maderajes a que se refiere elEsbozo.
El art. 2731 (segn DJA art. 2704) del Cdigo velezano, si

bien establece facultades similares respecto de la colocacin
de tirantes, agrega: "sin perjuicio del derecho que el otro vecino
tiene de hacerlos retirar hasta la mitad de la pared en el caso
que l tambin quiera poner en ella tirantes". Es decir que no
basta la mera negativa del otro condmino para hacer retirar
los tirantes, sino que, dado que este ltimo tambin va a utilizar
la pared colocando vigas, ambos derechos deben armonizarse
concediendo la disposicin material de la mitad de la pared a
cada uno.
Si bien el CCyCN no contiene una norma del mismo tenor,

en situaciones similares, es decir cuando uno de los
condminos ha empotrado vigas en todo el espesor del muro y
el otro tambin quiere colocar vigas, cabe acudir a la regla del
art. 2023: "Si el ejercicio de estas facultades genera perjuicio
para el condmino, ste puede pedir que el muro se restituya a
su estado anterior, total o parcialmente". En este supuesto la
ley no contiene disposicin alguna respecto de quien debe

843
afrontar los gastos de retiro de tirantes pero la doctrina

interpreta que esas erogaciones deben ser soportadas por
quien lo coloc(148).
2.3. Abrir cavidades
El art. 2021 faculta a los comuneros para abrir cavidades en

el muro medianero, aun en la totalidad de su espesor y
respetando los lmites ya sealados en el apartado anterior.
En este mismo sentido el art. 2731 (segn DJA art. 2704) del
CCiv. tambin autoriza a los condminos para instalar caos de
chimenea en la pared medianera, siempre que no cause
perjuicio al vecino. La misma norma acepta que cada uno de
los condminos puede abrir armarios o nichos, aun pasando el
medio de la pared, con tal de que no cause perjuicio al vecino o
a sta.
Entendemos que, a pesar que la norma se refiere slo a

cavidades, quedan incluidos en ese concepto las chimeneas,
armarios y nichos a los que se refiere el Cdigo sustituido(149).
En cualquiera de las situaciones descriptas se consagra el

principio del libre uso o de la utilizacin igualitaria del muro
siempre con el lmite que seala el derecho de los dems y el
peligro que pueda significar para la solidez del muro, como lo
agrega expresamente el art. 2021.
2.4. Prolongacin del muro
Dispone el art. 2022: "El condmino puede prolongar el muro

lindero en altura o profundidad, a su costa, sin indemnizar al

844
otro condmino por el mayor peso que cargue sobre el muro.

La nueva extensin es privativa del que la hizo"(150). Es ste un
ejemplo de la amplitud de facultades de disposicin material
que la ley otorga al condmino medianero.
El que quiere ejercer esta facultad no necesita expresar

justificacin alguna, y aunque fuese slo para tener mayor
privacidad y con ello prive de luz y sol a su vecino, ste no
podr oponerse a la realizacin de los trabajos ni solicitar
indemnizacin.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la sobreelevacin

puede llevarse a cabo, sin pedir autorizacin al otro condmino,
con tal que no cause deterioros en la pared o comprometa su
solidez (art. 2021). La ley no contiene el presupuesto de
construir en profundidad, reforzando los cimientos de la pared
existente; en ese caso se ha considerado de aplicacin el
rgimen legal previsto para la construccin en altura(151).
En la parte extendida, sea en altura o espesor, el muro ser

privativo, es decir de propiedad del lindero que lo hizo construir
a su costa.
Si bien no es necesario el consentimiento del otro comunero

ni ste puede exigir indemnizacin, ello es as en tanto la
construccin efectuada no cause perjuicio al otro condmino; si
as fuera, el afectado puede solicitar que el muro se restituya a
su estado anterior total o parcialmente (art. 2023).
2.5. Reconstruccin de la pared
Puede suceder que por la estructura de la pared medianera

sta no pueda soportar la carga que el condmino requiere.
Para esta situacin el art. 2024 resuelve: "El condmino puede
demoler el muro lindero cuando necesite hacerlo ms firme,
pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que

845
las del demolido. Si en la reconstruccin se prolonga el muro

en altura o profundidad, se aplica lo dispuesto en el artculo
2022"(152).
El supuesto de hecho contenido en la norma transcrita es

aquel en el cual existe una pared medianera, uno de los
condminos quiere darle mayor altura o profundidad pero el
muro existente, dadas sus caractersticas constructivas, no
puede soportar dicha carga. En ese caso debe destruir la
existente y levantar otra en su lugar, que rena las condiciones
necesarias para la carga que se le dar. Dichos trabajos deben
ser soportados por el condmino que los realiza, incluidos
materiales, mano de obra, honorarios, etc.
Al igual que en los supuestos anteriores, el vecino debe

tolerar las molestias que le cause la demolicin y posterior
reconstruccin, sin percibir indemnizacin. Dice al respecto el
art. 2016: "La reconstruccin debe realizarla a su costa, y el
otro condmino no puede reclamar indemnizacin por las
meras molestias, si la reconstruccin es efectuada con la
diligencia adecuada segn las reglas del arte". Desde ya que
las situaciones de hecho que puedan presentarse debern ser
cuidadosamente evaluadas a fin de determinar si es posible o
no subsumirlas en la norma transcripta.
La solucin es anloga a la que contiene el art. 2022,

imponiendo a los linderos el deber de tolerar ciertas molestias
ocasionadas por razones de vecindad. Hay que aclarar que las
molestias a que se refiere el codificador son aquellas normales
que se producen como consecuencia de la realizacin de las
obras (ruidos, polvillo, olores); en caso de originarse perjuicios
derivados de la culpa o negligencia en la realizacin de los
trabajos, resultan de aplicacin las reglas generales sobre
responsabilidad.
Hay que hacer notar que en este artculo se incluyen no slo

las paredes medianeras sino tambin las privativas. La doctrina
haba interpretado que la facultad de destruccin y
reconstruccin de la pared slo era aplicables a las medianeras
y no a las paredes privativas; en el caso que el lindero quisiera
reconstruir el muro deba previamente adquirir la medianera.

846
Los fallos contradictorios del fuero civil de la Capital Federal

motivaron un fallo plenario ("Raffo, Bartolom v. Moles, Aniceto
y otros", del 10/5/1935, JA 50-554) en el que se resolvi que no
es necesario la previa adquisicin de la medianera en el caso
de las paredes privativas ni el pago de indemnizacin alguna a
su dueo. El muro reconstruido resulta medianero hasta la
altura del anterior, porque el que reemplaza la pared vieja por
una nueva produce una compensacin de valores que justifica
que esta ltima revista la calidad de medianera, resultara
contrario a la equidad exigirle que adems pague la mitad del
valor de la reemplazada.
Esta es precisamente la doctrina receptada en el art. 2025

del CCyCN: "Si para la reconstruccin se utiliza una superficie
mayor que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la
realiza y el nuevo muro, aunque construido por uno de los
propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en todo
su espesor".
El art. 2025 tambin prev que la nueva pared requiera una

superficie mayor que la anterior, partiendo del supuesto que el
muro original tena las medidas reglamentarias; en este caso la
diferencia necesaria para su apoyo deber ser tomada del
terreno del condmino que decide la reconstruccin.
Qu sucede si la pared medianera no tena la medida

reglamentaria? En ese caso el condmino que la reconstruye
estara autorizado para tomar del terreno del vecino la mitad de
la diferencia necesaria(153); a partir de all, si aun fuera
necesario mayor espesor, se aplicar la regla del art. 2025 y la
mayor superficie debe ser tomada del terreno del condmino
que construye el nuevo muro.
2.6. Condicin jurdica del nuevo muro

847
En el art. 2025 el codificador se ocupa de precisar la

condicin jurdica del nuevo muro reconstruido conforme las
reglas analizadas, y dispone que el nuevo muro "es medianero
hasta la altura del antiguo y en todo su espesor"(154).
2.6.1. Adquirir la mayor altura
El muro reconstruido deviene medianero hasta la altura del

antiguo, conforme lo dispone el art. 2025, por consiguiente, en
la altura que excede, dicho muro es privativo. Con esa premisa,
el art. 2024 remite al art. 2022 en cuanto dispone que "la nueva
extensin es privativa del que la hizo".
2.7. Suprimir obras, aberturas o luces
En el captulo VI hemos analizado los lmites al dominio y

dentro de ellos, el referido a las vistas y luces. Cabe recordar
que, incluido en esa temtica, el art. 1981 autoriza al titular
colindante para ejercer su derecho de elevar el muro, aunque
prive al otro comunero de la luz o de la vista.
La facultad conferida al condmino de edificar apoyndose

en la pared medianera es tambin aplicable en el supuesto
del art. 1981 a fin de solicitar el cierre de las troneras?
La doctrina interpreta que el derecho del adquirente de la

medianera de pedir el cierre de las ventanas o aberturas debe
responder a una necesidad real, por ejemplo utilizar dicha
pared para apoyar un edificio, colocar tirantes o vigas, y no a
un simple capricho(155). En este sentido, en la redaccin actual
de la norma hay que resaltar que, si bien el colindante tiene la

848
facultad de privar de la luz y de la vista a su vecino, ella que

supeditada a que ejerza regularmente su derecho de elevar el
muro, es decir que siempre el lmite estar dado por el abuso
del derecho.
3. Limitacin a las facultades de disposicin

material
En el derecho real de condominio existen limitaciones

propias de ese rgimen, en cuanto al condominio de indivisin
forzosa que se ejerce sobre las paredes divisorias, esos lmites
al ejercicio de las facultades hasta aqu analizadas quedan
fijados en los arts. 2021, 2023 y 2026, siempre teniendo como
premisa respetar el derecho de igual que le asiste al otro
comunero.
a) En el supuesto del art. 2021 el titular colindante puede

ejercer todas las facultades que hemos analizado supra, aun
sin consentimiento del otro condmino, "siempre que del
ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la
solidez del muro".
b) En el caso de prolongacin del muro lindero en altura o

profundidad, si bien el otro condmino no puede reclamar
indemnizacin alguna, puede solicitar que el muro se restituya
a su estado anterior en la medida que la nueva construccin le
cause perjuicios.
c) Por su parte, el art. 2026 admite la posibilidad que el

condmino realice la reconstruccin del muro a su costa y an
sin autorizacin del titular colindante, sin embargo este ltimo
puede reclamar indemnizacin por las molestias derivadas de
la falta de diligencia en la construccin realizada.

849
4. Facultad de disposicin jurdica
El ordenamiento jurdico no establece normas expresas al

respecto, pero dado que los muros, cercos y fosos cuyo
condominio con indivisin forzosa queda establecida en la
seccin 2 del captulo V, que hasta aqu analizamos, estn
destinados a dividir inmuebles linderos que pertenecen a
distintos propietarios, cada uno de los colindantes slo podr
disponer de su cuota parte indivisa juntamente con la
enajenacin de su dominio.
XIII. CERRAMIENTO FORZOSO RURAL
La legislacin nacional reglamenta separadamente el

cerramiento en las zonas urbanas y rurales, en el primer caso
el encerramiento es obligatorio, no as en el segundo. Con
respecto a este ltimo hay amplia libertad en cuanto al
elemento de divisin de los terrenos: paredes, zanjas, cercos
de material o cercos vivos, empalizadas, etc., sin embargo en
cada jurisdiccin esta materia est regulada en los cdigos
rurales.
El art. 2031 establece: "El titular de un derecho real sobre

cosa total o parcialmente propia, de un inmueble ubicado fuera
de un ncleo de poblacin o de sus aledaos, tiene el derecho
a levantar o excavar un cerramiento, aunque no sea un muro
en los trminos del cerramiento forzoso. Tambin tiene la
obligacin de contribuir al cerramiento si su predio queda
completamente cerrado".
El rgimen que prev el CCyCN tiene diferencias

sustanciales con las establecidas en el Cdigo velezano por

850
cuanto, conforme con la actual legislacin, el cerramiento que

se utilice en materia rural ser siempre medianero (art. 2032),
con lo que se desplaza la presuncin que en tal sentido
consagraba el art. 2743(156)(segn DJA art. 2716) del Cdigo de
Vlez. En este sentido la solucin adoptada guarda relacin
con la prevista para el muro de cerramiento forzoso urbano que
tambin se declara medianero hasta la altura de tres metros
(art. 2009), sin perjuicio del crdito que luego tenga el que
construy el muro o cerco contra el titular colindante.
Al respecto establece el art. 2032: "El cerramiento es

siempre medianero, aunque sea excavado. El que realiza el
cerramiento tiene derecho a reclamar al condmino la mitad del
valor que corresponde a un cerramiento efectuado conforme a
los estndares del lugar". En este caso, a diferencia de lo
ordenado para el muro de cerramiento urbano, el Cdigo no
contiene reglas especficas respecto de las condiciones de
construccin y medidas, sino que remite a los ordenamientos
locales. En los cdigos rurales se legisla al respecto en forma
anloga a la prevista en el CCyCN para la adquisicin de la
medianera urbana.
Hay un supuesto de hecho que no ha sido subsumido en la

norma bajo anlisis y sin embargo est contemplado en los
cdigos rurales. En trminos generales las leyes rurales
disponen la obligacin de contribuir al cerramiento cuando los
fundos quedan delimitados en un porcentaje de su permetro
que oscila entre las tres cuartas partes y las dos terceras
partes. Cuando el cerco o foso tiene una medida inferior al
mnimo determinado en las reglamentaciones jurisdiccionales,
no corresponde el pago de la medianera.
1. Derecho a reembolso
El condmino que levant o excav el cerramiento tiene el

derecho a reclamar del titular colindante la mitad del valor

851
correspondiente a aqul realizado conforme a los estndares

del lugar, siempre y cuando, como se vio, el inmueble lindero
se encuentre completamente cerrado (art. 2031, in fine). El
derecho de reembolso que regula el segundo prrafo del
art. 2032 del nuevo Cdigo establece que deber tenerse en
cuenta los estndares del lugar.
En la prctica puede suceder que los vecinos colindantes

acuerden cual es el valor de la medianera y por ende cual es
el monto que debe reembolsar, pero cuando ello no ocurre
deber acreditarse el costo, el cual no podr exceder los
valores segn los estndares del lugar.
2. Derechos y obligaciones de los medianeros
El art. 2033 hace la siguiente remisin: "Lo dispuesto sobre

muros medianeros en cuanto a los derechos y obligaciones de
los condminos entre s, rige, en lo aplicable, en la medianera
rural"(157). Como la misma norma lo aclara, en la medianera
rural resultan aplicables las reglas que se analizaron en los
apartados precedentes respecto de las obligaciones y las
facultades de los condminos, en cuanto sea compatible.
En doctrina se ha discutido si al propietario rural le

corresponde el derecho de adquirir la medianera que
reglamenta el art. 2007. La jurisprudencia(158)y la
(159)
doctrina han respondido afirmativamente por entender que
en el caso, cabe reproducir los mismos argumentos que
fundamentan el cerramiento urbano: seguridad, higiene,
economa, etc. Al respecto, si bien los arts. 2031 y 2032 se
refieren a la obligacin de contribuir al cerramiento, el art. 2007
sienta como principio general que el cerramiento forzoso es un
derecho y una obligacin recprocos, lo cual puede ser aplicado
al cerramiento rural por expresa remisin del art. 2033.

852
Tambin se han generado dudas respecto del ejercicio del

derecho de abandono. En este sentido, se han dado
respuestas negativas fundadas en que los arts. 2723 (segn
DJA art. 2696) y 2724 (segn DJA art. 2697) del Cdigo
velezano se refieren slo a las paredes y no a los cercos o
fosos(160); por otra parte, si se admite el abandono cuando se
trata de un foso por el que circula agua, se estara autorizando
a uno de los vecinos para conservar las ventajas sin soportar
las cargas de la medianera(161).
Esta conclusin puede ser aplicada al CCyCN?
Cuando el art. 2028 organiza la facultad del condmino de

abdicar de su derecho se refiere a "crditos originados por la
construccin, conservacin o reconstruccin de un muro", y
agrega "aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso",
pero no discrimina entre cerramiento forzoso urbano y rural.
Ms adelante, el art. 2033 al efectuar la remisin a la normativa
sobre muros medianeros no hace ninguna excepcin(162), por
ello entendemos que la facultad de abdicacin de la medianera
es aplicable tambin a los muros de cerramiento forzoso rural.
XIV. CONDOMINIO DE RBOLES Y ARBUSTOS
El art. 2034 establece este condominio con indivisin forzosa

perdurable en los siguientes trminos: "Es medianero el rbol y
arbusto contiguo o encaballado con relacin a muros, cercos o
fosos linderos, tanto en predios rurales como urbanos"(163).
Hay que hacer notar que la norma no hace distincin segn

el lugar donde ha sido plantado el rbol, puede tratarse de
muros, cercos o fosos contiguos o encaballados, y a su vez
corresponder tanto a zonas rurales como urbanas.
Tampoco se hace distincin entre rbol y arbusto a pesar de

las distintas caractersticas de uno y uno; en tanto el rbol es

853
una "planta perenne, de tronco leoso y elevado, que se

ramifica a cierta altura del suelo", el arbusto es una "planta
perenne, de tallos leosos y ramas desde la base". La
diferencia es absolutamente clara y slo en casos
excepcionales habr que recurrir a peritos o al criterio judicial
para determinar si estamos frente a un rbol o un arbusto(164).
1. Facultades de los condminos
Establecen los arts. 3035 y 2036: "Cualquiera de los

condminos puede exigir, en cualquier tiempo, si le causa
perjuicio, que el rbol o arbusto sea arrancado a costa de
ambos, excepto que se lo pueda evitar mediante el corte de
ramas o races" y "Si el rbol o arbusto se cae o seca, slo
puede reemplazarse con el consentimiento de ambos
condminos".
En el rgimen del Cdigo velezano no quedaba establecido

quin deba hacerse cargo de los costos que demandara la
extraccin de las ramas o races, cuestin que en la normativa
actual ha quedado resuelta.
Sin embargo, para que el rbol sea arrancado se deber

probar el perjuicio que causa al condmino que lo solicita. En
ese sentido se ha resuelto que: "Si bien es razonable la
necesidad de dar privacidad a una propiedad, es errneo tanto
el lugar de emplazamiento de los rboles como la especie a
utilizar. En relacin a la distancia de la medianera, no se trata
de una simple y mnima invasin del rea legalmente prohibida,
sino que los rboles estn colocados contiguos a la lnea
medianera. Ello adems se conjuga con la naturaleza de la
especie implantada, que es definida como invasiva. De ambos
elementos de crtica deviene un resultado objetivamente
negativo y que la ley reprueba. Ya no se trata de la proteccin
visual o de actitudes antojadizas en las relaciones de vecindad,
sino del reproche que merece, puntual y objetivamente, la

854
implantacin de una especie riesgosa en lugar expresamente

vedado. Y ello la ley no lo ampara"(165).
XV. CONDOMINIO POR CONFUSIN DE LMITES
En el captulo IV del libro III, el Cdigo velezano introduce

una figura a la que denomina condominio por confusin de
lmites. A pesar de su inclusin como condominio este instituto
nada tiene en comn con el condominio normal ni con el de
indivisin forzosa que venimos analizando.
La situacin que regula el captulo citado procura facilitar el

deslinde y amojonamiento de los predios rurales, circunstancia
que es frecuente en las zonas ms alejadas donde hay
terrenos que no han sido encerrados o, que habindolo hecho,
el tiempo y la falta de mantenimiento han provocado la
desaparicin de los alambrados o mojones.
Esta especial forma de condominio implementada por Vlez

es de origen legal, impuesta por el legislador prescindiendo de
la voluntad de los propietarios colindantes, quienes le pueden
poner fin mediante la accin de deslinde y posterior
demarcacin(166).
La doctrina nacional ha criticado la creacin de este

condominio que se encuentra limitado a una mnima porcin de
terreno respecto de la cual no hay controversia sino
incertidumbre o confusin(167). Esta diferencia es importante,
tanto que el art. 2747 (segn DJA art. 2720) del CCiv. se
encarga de establecer expresamente que "cuando los lmites
de los terrenos estn cuestionados... la accin competente a
los colindantes es la accin de reivindicacin para que a uno de
los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesin
estuviese el otro".

855
Es decir que cuando hay confusin de lmites corresponde la

accin de deslinde, cuando hay discusin o cuestionamiento
acerca de dichos lmites y uno de los propietarios (o los dos)
pretende avanzar hacia el terreno vecino, la accin que
incumbe es la reivindicatoria.
Dijimos antes que la confusin de lmites puede provenir de

la falta de sealamiento existente entre los terrenos linderos o
la destruccin de los mojones o alambrados existentes.
Respecto de esta ltima situacin hay que distinguir: a) seales
o mojones que se han destruido por el paso del tiempo o
accidentalmente y b) destruccin deliberada de mojones para
provocar la confusin de lmites. En el primer caso procede la
accin de deslinde, en el segundo cabe la reivindicatoria. En el
caso de ha resuelto que "Si se discute el dominio sobre
terrenos colindantes no procede la accin de deslinde, sino la
reivindicatoria, y se funda en la destruccin deliberada de los
mojones con el propsito de apoderarse de la nueva lnea"(168).
El nuevo Cdigo Civil y Comercial, hacindose eco de las

crticas doctrinales respecto de la inclusin de esta forma de
condominio de indivisin forzosa, ha desechado esta figura.
Por razones metodolgicas ha incorporado en el libro IV, ttulo
XIV, seccin 5 la Accin de deslinde como una de las
defensas del derecho real, estableciendo su concepto y
alcances en el art. 2266: "Cuando existe estado de
incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la
lnea divisoria entre los inmuebles contiguos, la accin de
deslinde permite fijarla de manera cierta, previa investigacin
fundada en los ttulos y antecedentes, y demarcar el lmite del
terreno", para aclarar luego "No procede accin de deslinde
sino reivindicatoria cuando no existe incertidumbre sino
cuestionamiento de lmites".
Esta temtica es desarrollada en profundidad en el Captulo

XXVIII, apartado VII, dedicado al estudio de la Accin de
deslinde, adonde remitimos.

856
Inicio de Captulo XIII - Propiedad horizontal. Constitucin y extincin del sistema. Por Lilian N.
Gurfinkel de Wendy
CAPTULO XIII - PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSTITUCIN Y

EXTINCIN DEL SISTEMA. POR LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY
I. EL INSTITUTO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
1. Consideraciones generales
Las necesidades econmicas y sociales hacen que los

individuos, en diferentes momentos de la historia, establezcan
diferentes y variadas formas de construccin destinadas no
slo a darle cobijo, sino tambin un espacio en el cual ejercer
sus actividades, inclusive recreativas.
Estos actos creativos del hombre pueden ser captados y

estudiados desde diferentes disciplinas: la sociologa, el arte, la
urbanstica y tambin desde lo jurdico ya que el sujeto
establece relaciones con las cosas de las que se sirve y esa
potestad respecto del inmueble y la consiguiente prohibicin
para el resto de la comunidad de perturbarlo en su derecho
deben ser objeto de regulacin legal.

857
Desde antiguo ha sido aspiracin humana hacerse dueo de

la tierra que se cultiva y de la casa que se habita, por ello,
desde lo social es fcil comprender la necesidad de los
individuos de acceder a un hogar propio y contar con
condiciones de confort aceptables. Pero el crecimiento de los
centros urbanos hace que la tierra resulte insuficiente para
asentar en ella todas las edificaciones requeridas para cubrir
las demandas de la poblacin en virtud de lo cual las leyes
econmicas ensean que el precio de esos terrenos escasos
aumenta. Esta combinacin de escasez y altos precios provoc
la aparicin de construcciones en altura fundamentalmente en
las ciudades con gran desarrollo industrial y comercial,
escuelas y centro cvico.
El hecho de que en un mismo edificio convivan varias

familias, cada una ocupando un sector que le es propio y
compartiendo lugares y espacios comunes, dio origen a un
estilo de comunidad que debi ser captada por el derecho
positivo a fin de regular su funcionamiento y las relaciones de
los ocupantes entre s y de stos con el inmueble en el que
habitan.
No se trata ya de varios dueos de una misma cosa

(condominio) sino de varios dueos de inmuebles distintos de
los tradicionales ya que el objeto del nuevo derecho privativo
es un cubo de aire atravesado horizontal y verticalmente por
partes comunes a todos los propietarios.
Pero las necesidades de la vida moderna y los avances

tecnolgicos hicieron que el clsico edificio de departamentos
resultara insuficiente para cubrir las aspiraciones de los
individuos, surgiendo nuevos edificios que cuentan con zonas
recreativas (piletas de natacin, gimnasio, saln de fiestas,
etc.) o barrios cerrados en los cuales cada titular del derecho
real es dueo de una parcela con lo edificado y plantado
accediendo asimismo a la posibilidad de usar y gozar de partes
recreativas instaladas en el mismo predio cerrado por un cerco
perimetral.
Tambin se aprovecharon los conocimientos arquitectnicos

modernos y funcionales para construir en altura oficinas,

858
cocheras, centros comerciales, con la intencin de que cada

unidad perteneciera en propiedad a un dueo, ms all de
compartir las zonas comunes e indispensables al conjunto.
Claro est que cada uno de estas formas de construccin

obliga a pensar el derecho, es decir: a crear normas jurdicas
para regular nuevos derechos reales y distintas relaciones
jurdicas o extender las ya existentes para que amparen las
nuevas modalidades antes reseadas y que hoy forman parte
de nuestra realidad cotidiana. En efecto, los costos de
adquisicin del terreno y de construccin se abaratan cuantos
ms metros cuadrados se edifican con lo cual para un
particular, desde el punto de vista econmico, resulta ms
accesible adquirir un departamento que comprar un lote y
construir sobre l. Esta ha sido quiz la razn ms valedera,
juntamente con la superpoblacin de los centros urbanos, que
facilit el auge de la edificacin en altura.
La realidad nos muestra que cuanto ms apreciada resulta

una zona urbana por el valor que tiene la tierra en ella, ms
altura alcanzan los edificios con destinos diversos,
fundamentalmente los ofertados como oficinas. Pinsese sin ir
ms lejos en la city de Nueva York o en la de Londres y en los
desarrollos que hoy se realizan en Buenos Aires en la zona de
Puerto Madero.
Desde el punto de vista econmico las grandes inversiones

que se realizan generan importantes movimientos inmobiliarios
y financieros y desde el aspecto de los derechos individuales
surge una trama de relaciones jurdicas con otros sujetos y de
relaciones reales con las cosas que merecen especial
tratamiento jurdico, teniendo en cuenta que una regulacin
acertada del instituto de la propiedad horizontal tiene
implicancias no slo a nivel individual sino tambin social y
econmico.

859
II. REGULACIN JURDICA DEL INSTITUTO
1. El derecho francs
Si bien las Partidas ya insinuaban la posibilidad de la

existencia de una casa o torre perteneciente a distintos dueos,
es el Cdigo francs de 1804 el primero en regular la institucin
en el art. 664 en los siguientes trminos: "Cuando los diferentes
pisos de una casa pertenecen a diversos propietarios, si los
ttulos de propiedad no regulan la manera de hacer las
reparaciones y reconstrucciones, debern efectuarse de la
manera siguiente: las paredes maestras y el techo estarn a
cargo de todos los propietarios en proporcin al valor del piso
que les pertenece. Cada propietario deber costear el
pavimento correspondiente a su piso. El propietario del primer
piso hace la escalera que a l conduce; el propietario del
segundo piso hace, a partir del primero, la escalera que
conduce al suyo y as sucesivamente".
Esta primera aproximacin del rgimen de lo que hoy se

conoce en Francia como "copropiedad de inmuebles
construidos" sufri diversas modificaciones. El Cdigo
Civil francs regl el sistema mediante ley 65-557 de julio de
1965 sujeta luego a diversas modificaciones(1), que fija el
estatuto de la copropiedad de los inmuebles construidos. En el
captulo I, art. 1 establece que la ley (incorporada al art. 664
del CCiv.) rige los inmuebles o grupo de inmuebles construidos
en los que la propiedad est repartida entre varias personas a
las que corresponde una parte privativa y una cuota parte de
las partes comunes.
Las normas del llamado Cdigo de Napolen han sido

utilizadas como modelo en la mayora de las legislaciones hoy
vigentes.

860
2. Legislacin comparada
Resulta larga la enumeracin de la legislacin dictada en

cada pas a los fines de regular el instituto de la propiedad
horizontal, por lo cual preferimos detenernos en aquellos
sistemas que difieren de los inspirados en el Cdigo francs.
En los pases anglosajones como Estados Unidos de

Norteamrica el sistema ms conocido es el de las sociedades
cooperativas que edifican para sus propios accionistas con un
rgimen basado en otro tipo de divisin. Se establece un
contrato de arrendamiento a largo plazo, 99 aos por lo
general, pagndose por el uso un alquiler casi simblico,
siendo los impuestos a cargo de los accionistas, quienes
adems concurren a prorrata para amortizar emprstitos y
cubrir los dems gastos de la sociedad y del inmueble(2).
En Inglaterra la propiedad por pisos y por departamentos no

est prohibida pero tampoco expresamente reglamentada.
Respecto de los edificios construidos en altura rige un sistema
similar al de Estados Unidos antes mencionado. Se atribuye el
carcter de sociedad a la concurrencia de diversos propietarios
sobre un edificio.
Conviene mencionar en este punto que existe en el derecho

ingls la figura del building lease, que se aproxima al derecho
de superficie, que lo puede constituir el tenedor vitalicio de la
tierra. Esta operacin, que permite introducir una mejora en un
bien raz, no debe agravar la situacin del derecho del
concedente. El building lease se otorga a un constructor,
mediante el pago de un canon reducido, a condicin de que el
mismo construya edificios de naturaleza especfica y tome a su
cargo el desembolso de cierta suma de dinero. Una vez
concluida la obra el constructor podr sublocarla a un tercero
antes que el tenedor vitalicio recobre la propiedad absoluta del
bien(3).

861
III. LEGISLACIN ARGENTINA
1. El Cdigo de Vlez
1.1. El artculo 2617 del Cdigo Civil
Tal como fue concebido por Vlez, quien se apart

expresamente de Goyena y de su antecedente, el Cdigo
francs, para adherir a la prohibicin de la divisin horizontal de
los edificios contenida en el Esbozo de Freitas, el art. 2617
(segn DJA art. 2591) precepta: "El propietario de edificios no
puede dividirlos horizontalmente entre varios dueos, ni por
contrato, ni por actos de ltima voluntad"(4).
Cabe preguntarse por qu, si al momento de la redaccin de

dicha norma el instituto de la propiedad por pisos era aceptado
mayoritariamente en la legislacin comparada, nuestro
legislador adopt la postura de la prohibicin. Su pensamiento
al respecto qued plasmado en la nota al artculo que
comentamos, en la cual reconoce que si bien la mayora de los
cdigos extranjeros permiten la divisin horizontal "dando a uno
los bajos y a otro los altos, crea necesariamente cuestiones
entre ellos, o sobre servidumbres, o sobre los lugares que son
indispensables para el trnsito en los diversos altos de un

862
edificio. En tales casos la propiedad del que ocupa el suelo no

puede ser definida, y sin duda que no podra mudar sus
formas".
Ms all de la interpretacin doctrinal que merece la norma

transcripta, el artculo plasma la intencin legislativa puesta de
manifiesto a travs de dos grandes principios en materia de
derechos reales: el denumerus clausus(5)y el de accesin(6).
Acorde con los principios expuestos no se concibe en el

Cdigo de Vlez el dominio directo del suelo, por una parte, y
el dominio til del espacio areo y/o del subsuelo en forma
independiente.
Alguna doctrina ha querido ver en el rgimen de propiedad

horizontal un quiebre del principio de accesin, ya que el
edificio no resulta ser de propiedad del dueo del suelo sino
que ste queda como de propiedad comn de los propietarios
del edificio y hasta en calidad de accesorio de aqul(7).
En realidad, segn el sistema de la ley 13.512 (segn DJA E-

0322) no se producira ni un quiebre ni una suspensin del
principio de accesin ya que el edificio va a ser de propiedad
del dueo del terreno, quien lo sujetar al rgimen horizontal y
enajenar las respectivas unidades funcionales compuestas,
de forma inescindible, por la partes propias y las partes
comunes, entre las que se cuenta el terreno.
2. Proyectos de reforma anteriores a la ley 13.512
La estrictez de los principios receptados en nuestro Cdigo

Civil, antes comentados, impeda dar una solucin jurdica
aceptable a las nuevas figuras que se iban desarrollando
respecto de la construccin de edificios en altura y la
consiguiente asignacin de derechos reales independientes.

863
Este retraso legislativo respecto de la realidad econmica y

social pretendi ser subsanado por diferentes proyectos, entre
ellos el llamado Proyecto Ruzo por el nombre del senador que
lo present al Congreso Nacional en el ao 1928. All se
propona la modificacin del art. 2518(8)(segn DJA art. 2492) y
la sustitucin del art. 2617 (segn DJA art. 2491) del Cdigo de
Vlez por otro que permita la divisin de los diferentes pisos
de una casa y su adjudicacin a distintos propietarios, cuyas
relaciones se regulaban en defecto de ttulos al respecto(9).
En el ao 1939 se present otro proyecto denominado

Proyecto Anastasi y ms adelante el Proyecto Sanmartino, de
1946, inspirado en la legislacin brasilea, chilena, uruguaya y
en el Cdigo Civil italiano. En ambos proyectos se facultaba a
los copropietarios a constituir una sociedad administradora del
edificio o a redactar por unanimidad, a falta de sociedad, un
reglamento de copropiedad para fijar los derechos y
obligaciones recprocas.
En setiembre de 1943 el Instituto Argentino de Estudios

Legislativos aprob un Proyecto elaborado por el doctor Alberto
Spota que, a fin de no alterar el rgimen del Cdigo Civil,
propona introducir en la ley un sistema de copropiedad de
edificios construidos o en construccin en el cual el uso, goce y
disposicin jurdica de cada uno de los pisos y departamentos
correspondera a los diversos partcipes del sistema,
permaneciendo el inmueble en condominio de indivisin
forzosa. En ese Proyecto la disposicin jurdica de cada
comunero slo poda tener lugar dentro de los lmites de su
articulado pudiendo usar y gozar de su piso o departamento o
hipotecar, dar en anticresis, usufructo, uso o habitacin su
derecho; todo ello tenda a satisfacer las necesidades de
vivienda de esta especie requeridas en la poca.
3. La ley 13.512

864
Como lo sealamos al comienzo de este captulo las

necesidades que se devengaron a partir de la escasez de la
tierra en los centros urbanos y fabriles y el aumento de su valor
provocaron nuevos desarrollos inmobiliarios que requirieron de
una regulacin jurdica que, sin dislocar el rgimen del derecho
vigente, contemplara y diera soluciones legales a esta
modalidad de construccin en altura.
La historia del instituto de la propiedad horizontal, ya

reseada, y los antecedentes parlamentarios y doctrinales
existentes en el pas antes sintetizados, prepararon el camino
hacia la incorporacin en nuestro derecho positivo de esta
forma de propiedad por pisos o departamentos que queda
plasmada en la ley 13.512 (segn DJA E-0322), sancionada el
30 de setiembre de 1948, promulgada el 13 de octubre del
mismo ao y publicada en el Boletn Oficial el 18 de octubre de
1948.
La ley, que se inspir fundamentalmente en las leyes italiana,

uruguaya, chilena y brasilea de 1928, tuvo como antecedente
inmediato el Proyecto que el Poder Ejecutivo remiti al Senado
en agosto de 1947 y el elaborado por el Senador Alberto
Tesaire.
El rgimen implementado por la ley 13.512 admite la divisin

de un edificio en pisos y/o departamentos adjudicndolos en
propiedad a distintas personas que adquieren un derecho
exclusivo sobre los sectores privativos y un derecho compartido
sobre las partes de aprovechamiento comn.
A fin de sortear la prohibicin contenida en el art. 2617

(segn DJA art. 2491) del CCiv.(10)y hacer viable el desarrollo
del sistema de propiedad por pisos o departamentos, la ley
13.512 deroga dicha norma. Pero debe tenerse presente que
cuando el art. 18 de la ley 13.512 dispone en ese sentido, lo
hace "a los efectos de la presente ley..." es decir que la
prohibicin contenida en el Cdigo Civil slo queda levantada
cuando la divisin horizontal del edificio de que se trata se
haga de conformidad con las pautas legales establecidas y se
inscriba como tal en el Registro de la Propiedad Inmueble.

865
4. Proyectos de reforma posteriores a la ley 13.512
Como sucede con todos los institutos del derecho, con la

aplicacin de las normas que los regulan surgen dudas
interpretativas, cuestiones de hecho no contempladas que
deben ser adecuadamente encuadradas y nuevas modalidades
fcticas no previstas en la legislacin vigente. Ello hace a la
dinmica de la vida en comunidad y amerita cambios ms o
menos profundos en las normas legales.
La ley 13.512 ha merecido crticas, no slo en cuanto a la

terminologa utilizada sino tambin por la falta de definicin de
algunos conceptos claves para la vida y el desarrollo de la vida
comunitaria creada por el sistema, tal como sucede por
ejemplo, con el concepto de consorcio, lo que ha motivado
diferentes proyectos de reforma legislativa y muchas e
importantes opiniones doctrinales vertidas ya fuera en
Jornadas y Congresos o en publicaciones especializadas.
Cabe destacar en este sentido el Proyecto de Reformas a

la ley 13.512 generado en la ex Secretara de Justicia de la
Nacin en el ao 1968 y las distintas conclusiones emanadas
de la "Primera Conferencia Nacional sobre el Rgimen de la ley
13.512", Rosario, 1961; "Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil", Crdoba, 1961; "Congreso Argentino de la Propiedad
Horizontal", Buenos Aires, 1964; "Segunda Conferencia
Nacional sobre el Rgimen de la ley 13.512", Rosario, 1969(11).
4.1. Ley de Unificacin de 1987
El 22 de abril de 1987 se elev al Congreso Nacional un

Proyecto de Ley de Unificacin de la Legislacin Civil y

866
Comercial cuya redaccin haba sido encomendada a una

Comisin conformada por los doctores Hctor Alegria, Jorge
Alterini, Atilio Alterini, Miguel Araya, Francisco de la Vega,
Horacio Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi.
En cuanto al tema que nos interesa, se propusieron

modificaciones al libro tercero del Cdigo Civil, quedando
enumerada la propiedad horizontal como derecho real,
estableciendo la posibilidad de que se sometan a este rgimen
expresiones modernas de la propiedad como los clubes de
campo, parques industriales, centros de compra, cementerios
privados y organizaciones semejantes (12).
4.2. Proyecto de 1992
En el ao 1992 la Cmara de Diputados de la Nacin aprob

un Proyecto de modificacin de la ley 13.512 cuyo texto sirvi
de base, con cambios que no son sustanciales, al Proyecto de
reformas del Cdigo Civil. Entre las modificaciones all
propuestas merece especial mencin la incorporacin de
la propiedad horizontal a la nmina del art. 2503
del CCiv. como derecho real autnomo, el nuevo concepto de
especialidad objetiva para el rgimen horizontal, la posibilidad
de que el consorcio de propietarios pueda ser titular de bienes
determinados, el establecer la proporcin que corresponde a
cada copropietario sobre las partes comunes sobre la base de
la superficie de la parte propia.
4.3. Proyecto de Cdigo Civil de 1998

867
Las modificaciones que sirvieron de fuente inmediata del

actual Cdigo Civil y Comercial fueron introducidas en el
Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio
redactado por la Comisin designada por decreto 685/1995 e
integrada por los doctores Hctor Alegria, Atilio Alterini, Jorge
Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y
Horacio Roitman.
El Proyecto mantiene el principio de numerus

(13)
clausus enumerando entre los derechos reales permitidos el
de propiedad horizontal, definido en el art. 1972(14). La
modificacin central de la propiedad horizontal permite la
proyeccin a los conjuntos inmobiliarios al reconocer que
pueden existir unidades de propiedad privativa sobre el terreno,
introduciendo un ttulo destinado a regular las propiedades
especiales, dejndose establecido que "En los conjuntos
inmobiliarios sometidos al rgimen de propiedad horizontal o
que se sujeten a l, slo son necesariamente comunes las
partes del terreno destinadas a vas de acceso y comunicacin
e instalaciones de uso comn...".
Asimismo, se establece la personalidad jurdica del

consorcio, se define la unidad funcional como el piso,
departamento o espacio susceptible de aprovechamiento
independiente por su naturaleza o destino y se determina
alcuota que corresponde al propietario sobre las cosas y
partes comunes en base a la superficie de su unidad funcional.
4.4. El nuevo Cdigo Civil y Comercial
El nuevo Cdigo Civil y Comercial, siguiendo el derrotero del

Proyecto anterior, incorpora la propiedad horizontal como
derecho real en la enumeracin del art. 1887 calificndolo
como derecho sobre cosa parcialmente propia (art. 1888), que
se ejerce por la posesin (art. 1891). Sin embargo, a diferencia
del Proyecto de 1998 que incorpor en el ttulo VII las

868
"propiedades especiales" como nuevo derecho real(15), el nuevo

Cdigo incorpora como derechos reales: los conjuntos
inmobiliarios, el tiempo compartido(16)y el cementerio privado(17),
institutos que quedan bajo el rgimen general de los derechos
reales, con las caractersticas propias de cada uno de ellos.
En este captulo analizaremos la propiedad horizontal y en

los captulos siguientes los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido y los cementerios privados.
IV. NATURALEZA JURDICA
Las especiales caractersticas de esta forma de propiedad,

que rene en un solo edificio distintas unidades pertenecientes
a dueos diferentes, motiv que la doctrina haya elaborado
distintas teoras para explicar la naturaleza jurdica de este
instituto: teora del derecho de superficie, de la servidumbre, de
la sociedad, del condominio de indivisin forzosa con particin
de uso y goce(18), del dominio y condominio y del derecho real
autnomo.
En este aspecto la doctrina francesa ha encarado la

exposicin de las diferentes teoras que pueden ser agrupadas
en:
a) teora unitaria, que sostiene que la propiedad de pisos o

departamentos no implica ms que una yuxtaposicin o
superposicin de derechos de propiedad individual provistos de
una serie de servidumbres activas y pasivas destinadas a
permitir la utilizacin de los departamentos;
b) teora dualista o clsica expuesta hasta hoy por los ms

prestigiosos autores, que ha tratado de remarcar la originalidad
del sistema de propiedad horizontal reconociendo que el titular
del derecho tiene dos tipos de facultades: un derecho de
propiedad sobre las partes llamadas privativas y un derecho de

869
copropiedad sobre las partes consideradas comunes; y c)

la teora neounitaria que sostiene la autonoma de este derecho
real diferenciado del derecho de dominio y de la copropiedad
clsica.
Analizaremos a continuacin las dos posturas elaboradas por

la doctrina nacional y extranjera respecto de la naturaleza del
derecho de propiedad horizontal, que ms adeptos han tenido y
que fue sostenida durante la vigencia de la ley 13.512.
1. Teora del dominio y condominio
Los seguidores de la teora dualista o clsica reconocen que

el propietario o copropietario tiene dos tipos de facultades: un
derecho de propiedad sobre las partes llamadas privativas y un
derecho de copropiedad sobre las partes consideradas
comunes. De manera que las prerrogativas del titular de un
departamento o local son a la vez un derecho de propiedad y
un derecho de copropiedad con indivisin forzosa.
Tal como lo interpretan Givord y Giverdon(19)la ley francesa

de 1965 ha adoptado la concepcin dualista en la definicin del
derecho de copropiedad, que se caracteriza por la divisin del
inmueble en lotes, comprendiendo cada uno "una parte
privativa y una cuota parte de las partes comunes" (art. 1),
encontrndose ambas indisolublemente ligadas. Las partes
comunes son objeto de una propiedad indivisa entre los
copropietarios (art. 4) y no pueden ser objeto, separadamente
de las partes privativas, de una accin de particin o de
licitacin forzada, en tanto que las partes privativas son de
propiedad exclusiva de cada condmino.
En la legislacin italiana tambin prevalece la teora dualista

que considera la propiedad horizontal (denominada derecho de
condominio) como un derecho complejo constituido por
derechos de propiedad exclusiva, derechos de copropiedad

870
sobre las partes comunes slo para algunos condminos y

derechos de copropiedad con uso exclusivo de uno o ms
condminos, remarcando en todo caso la peculiaridad de la
comunidad puesta al servicio del edificio respecto de la
comunidad ordinaria.
En cuanto a la legislacin espaola, la actual redaccin del

art. 396 del CCiv. afirma la concepcin dualista al asignar un
verdadero derecho dominical al titular de cada piso o
departamento y un derecho accesorio de copropiedad sobre los
elementos comunes.
En la doctrina nacional algunos autores han entendido que

en la propiedad horizontal existe una yuxtaposicin de derecho
de dominio, que se ejerce sobre la unidad exclusiva, con
derecho de condominio con indivisin forzosa sobre la parte
ideal del terreno y las cosas comunes. Conforme este criterio
subsisten las regulaciones legales del dominio y del
condominio de tipo romano contenida en el CCiv. en cuanto no
estn expresamente modificadas por la ley 13.512(20).
En nuestra legislacin dicha doctrina tiene asidero en la

interpretacin literal del art. 2 de la ley 13.512en cuanto
establece que "Cada propietario ser dueo exclusivo de su
piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre
las cosas de uso comn del edificio, o indispensables para
mantener su seguridad..."(21).
Lafaille, si bien era contrario a la idea de introducir en

nuestro pas el sistema de la propiedad horizontal a menos de
alterar profundamente la arquitectura del Cdigo Civil, al
analizar la naturaleza jurdica de este instituto seala que se
tratara de una amalgama entre el dominio fuertemente
limitado y la copropiedad, que gobierna muchos elementos
del conjunto(22).
Salvat, aun adhiriendo a la teora del dominio y condominio,

destaca que el derecho de propiedad que laley
13.512 reconoce al dueo de un departamento tiene los
caracteres de exclusividad y perdurabilidad del derecho de
dominio, aunque su ejercicio deba serle restringido en mira de

871
la buena armona con los dems propietarios y de la

conservacin y seguridad del edificio. En cuanto al condominio
sobre las cosas comunes entiende que se asemeja al legislado
en el art. 2712 (segn DJA art. 2685) del CCiv., con las
diferencias que devienen de su administracin(23).
Dentro de la misma corriente Laje sostiene que la propiedad

horizontal est constituida esencialmente por: 1) una
propiedad exclusiva, con todos los caracteres que le asigna el
derecho comn y que recae sobre los pisos y departamentos
que componen el edificio y 2) un condominio con indivisin
forzosa, que corresponde a todos los propietarios y que tiene
por objeto las partes comunes que son, o que se consideran
por cada ley particular, comunes y necesarias para el
aprovechamiento y uso del inmueble(24). En cambio opina que
es muy grande la analoga con el condominio de indivisin
forzosa del art. 2710 (segn DJA art. 2683) del CCiv.
En la misma corriente de opinin se sitan Rezznico(25),

Laquis(26), Pea Guzmn(27)y Fontbona(28).
Esta explicacin acerca de la naturaleza de la propiedad

horizontal, basada en la combinacin de propiedad exclusiva
sobre una parte principal constituida por el departamento o
piso, yuxtapuesta con una copropiedad de indivisin forzosa
sobre las partes comunes, aparece como la solucin ms
simple para explicar la esencia de esta institucin. Sin
embargo, la interpretacin resulta insuficiente cuando se trata
de resolver los efectos jurdicos producidos por la accin
combinada de estas dos figuras tan diferentes, de las cuales
una no admite pluralidad de titulares en el dominio pleno en
tanto que en la otra el derecho es compartido por la totalidad
de los sujetos con facultades de la misma naturaleza y de igual
o variable extensin(29).
De all que esta teora haya merecido diversas crticas, que

trataremos de puntualizar:
Para los autores que estudian con sentido crtico las teoras
dualistas, la nocin de la unidad del edificio constituye el punto
de partida de su esquema. Sostienen que el edificio en su

872
conjunto es el nico soporte de las prerrogativas reconocidas a

cada uno y que esas facultades no pueden ser ms que
aspectos diferenciados de un derecho de propiedad y no de
dos titularidades yuxtapuestas.
Tal como lo analizaremos ms adelante, los derechos que se

ejercen sobre las partes propias y sobre las partes comunes, si
bien pueden ser comparables a los derechos reales de dominio
y condominio existen notorias diferencias entre tales derechos
reales, fundamentalmente en cuanto a su contenido, y la
En efecto, las facultades del titular de un departamento no

pueden ser ejercidas de una manera exclusiva; la necesidad de
proveer a la conservacin, funcionamiento y administracin del
edificio impone una limitacin a las facultades individuales de
los titulares de unidades, as como el reconocimiento de la
existencia de relaciones personales entre los copropietarios.
Enrolados en la teora neounitaria, Givord y Giverdon
demuestran que el derecho de propiedad exclusiva sobre las
partes privativas est tan alejado del derecho de propiedad
tradicional como el derecho de copropiedad sobre las partes
comunes lo est an ms de la copropiedad clsica(30).
En la doctrina nacional tambin se han elevado diversas

crticas a esta teora del dominio y condominio como intento de
explicar la naturaleza jurdica de la propiedad horizontal.
En este sentido Alterini, luego de analizar las facultades

sobre las partes propias y comunes con abstraccin de la
calificacin del legislador (facultades de usar, poseer, gozar y
de disposicin jurdica pero no de disposicin material),
sostiene que "no es difcil admitir que existe un derecho de
condominio sobre las partes comunes segn la modalidad de la
indivisin forzosa, porque subsiste hasta la extincin del
sistema de propiedad horizontal... En cambio, median fundadas
dudas sobre la naturaleza del derecho sobre las partes propias,
a pesar de que la ley califica al consorcista como dueo
exclusivo de ellas..." y agrega luego que "la facultad de
disposicin material que entendemos no permite la ley de
propiedad horizontal vigente, o que por lo menos limita

873
grandemente para subsumirla en el goce, al estar ausente, es

una de las claves que nos lleva a negar que el rgimen jurdico
actual consagre un verdadero derecho de dominio sobre las
partes propias..."(31).
Por otra parte, esta teora de la yuxtaposicin de dominio y

condominio con indivisin forzosa no alcanza a explicar la
trama de relaciones personales que se establecen entre los
consorcistas que, tal como lo manda la ley 13.512, quedan
reguladas en el reglamento de copropiedad y administracin.
Tampoco se alcanza a explicar por este camino la figura

del consorcio de propietarios, su naturaleza y funciones, ni el
sistema deliberativo mediante el cual se toman las decisiones
comunitarias que resultan obligatorias para el conjunto de los
propietarios. Como consecuencia, tampoco se puede resolver a
que obedece la exigencia legal de la presencia de un
representante de los propietarios que represente al consorcio.
2. Teora del derecho real autnomo
La evolucin doctrinal acerca de la naturaleza jurdica de

esta forma de propiedad llev a considerar que se trata de un
derecho real autnomo con caractersticas propias que lo
separan y diferencian de los dems, surgido de la combinacin
de dos figuras diferentes cuya unidad de destino las rene en
un todo indivisible.
Como crtica a la teora dualista receptada en el Cdigo

Civil francs, sus intrpretes han entendido que la copropiedad
(o propiedad horizontal en nuestro derecho) es un
desmembramiento del derecho de propiedad que configura un
nuevo derecho real, lo que trae como consecuencia que la
comunidad de propietarios quede investida de las facultades
restadas a los copropietarios tomados individualmente. Ello
explica que la colectividad, expresada orgnicamente en el

874
consorcio, tenga el poder de conservacin y administracin del

edificio y sus partes comunes y de actuar en justicia en defensa
de derechos referentes al edificio(32).
En igual sentido se han pronunciado doctrinarios espaoles

sosteniendo que la propiedad horizontal constituye una
propiedad especial caracterizada por resultar compleja,
interdependiente y funcional, que slo se comprende
jurdicamente si se acepta que en ltima instancia los pisos
constituyen partes de un todo puestos en conexin merced a
los elementos comunes y carentes de la autonoma suficiente
para ser objeto de aprovechamiento totalmente
(33)
independiente .
En la doctrina nacional, autores como Molinario, que en un

principio participaron de la posicin de la yuxtaposicin del
derecho dominio con condominio con indivisin forzosa,
evolucionaron hacia la tesis de la propiedad horizontal como
derecho real autnomo, es decir "que no depende de ningn
otro y que por su composicin no puede subsumirse en
ninguna de las figuras de derechos reales por nosotros
conocida, pues su titular lo es simultneamente de una unidad
independiente y de una cuota parte indivisa de los elementos y
sectores comunes de un edificio comn"(34), con la
particularidad que esa cuota parte indivisa no desempea ms
funcin que la de expresar, de manera abstracta, la medida del
inters con que cada uno concurre para integrar la
comunidad(35).
Desde el punto de vista fsico el objeto sobre el que recae

este derecho de propiedad horizontal es distinto de aquel sobre
el que se ejerce el de dominio(36).
En cuanto al derecho sobre las partes privativas, si bien

pretende asimilrselo al derecho real de dominio, tiene
marcadas diferencias con ste, por ejemplo en cuanto a su
extensin ya que, contrariamente a lo que surge del principio
de accesin, el propietario del ltimo piso no lo es del espacio
areo y por lo tanto no puede levantar nuevas construcciones,
en tanto que el dueo de la planta baja no tiene derecho alguno
sobre el subsuelo.

875
Algo similar ocurre respecto del contenido del derecho ya

que mientras el dominio faculta a su titular a usar, gozar y
disponer de la cosa sobre la que ejerce su potestad, en la
propiedad horizontal ese derecho est limitado por la propia ley
de la materia y por el reglamento de propiedad
fundamentalmente en lo que se refiere al destino el inmueble.
En este punto es ilustrativa la opinin de Palmiero al

sostener que "se tiene un derecho de propiedad exclusivo
sobre la parte alcuota determinada, pero su ejercicio est
condicionado por el estatuto que rige la vida consorcial para
hacer posible la coexistencia de copropietarios de cubos de
aire yuxtapuestos, delimitados por una construccin material
subyacente"(37).
Allende reconoce que la propiedad horizontal es un tpico

derecho real no legislado por Vlez y desde el punto de vista
de su naturaleza jurdica, constituye un derecho autnomo,
independiente del dominio y del condominio al que define como
"el derecho real de propiedad de dos o ms personas sobre un
inmueble edificado, por el cual cada uno tiene derecho
exclusivo sobre determinados sectores independientes y un
derecho comn, establecido al solo efecto de hacer posible el
primero, sobre las restantes partes"(38). En igual sentido,
Highton adhiere a la teora del derecho real autnomo(39).
Esta corriente de opinin cont con el respaldo del Tercer

Congreso Nacional de Derecho Civil realizado en Crdoba en
1961, en el que se propona la revisin del texto de la ley
13.512, en cuyo art. 1 debera establecerse expresamente que
la propiedad por ella legislada constituye un derecho real
autnomo y como tal, incorporado a la nmina indicada en el
art. 2503 del CCiv.
Por su parte, la Conferencia Nacional Ley 13.512 sobre el

Rgimen de Propiedad Horizontal, efectuada en Rosario en
1961, declar que la llamada propiedad horizontal es un
derecho real autnomo cuyo objeto consiste en la parcela
habitable unitaria del edificio construido o a construirse, a la
que accede la cuota indivisa sobre las partes comunes,
constituyndose as un todo indivisible, un bien inmueble per

876
se, el cual se halla en situacin jurdica de vecindad con las

dems unidades anlogas del mismo edificio y est gravado
proporcionalmente con las cargas de manutencin.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado de 1998

incluye la propiedad horizontal en la nmina de derechos
reales, reconociendo su autonoma.
Recogiendo la postura doctrinal hasta aqu reseada y

siguiendo los lineamientos del anterior Proyecto, el art. 2037
del CCyCN contiene grandes aciertos: por una parte,
conceptualiza el derecho de propiedad horizontal y, por la otra,
lo ubica expresamente como derecho real, en concordancia
con la enumeracin del art. 1887, inc. d).
No podemos menos que convalidar la definicin contenida en

la norma citada, teniendo en cuenta que traduce nuestra
opinin al respecto, vertida en la obra La propiedad horizontal.
Anlisis dogmtico de la ley 13.512(40). Decamos al respecto:
"A la enumeracin del art. 2503 habr que agregar el derecho
real de propiedad horizontal de modo tal de afirmar su
autonoma respecto de los dems derechos reales".
"Se trata en este caso de un derecho real complejo por

cuanto la extensin de las facultades otorgadas a su titular
vara segn dichas facultades se ejerzan sobre partes
exclusivas o privativas o sobre partes y sectores comunes del
edificio. Pero complejo tambin por cuanto se integra con la
regulacin de las relaciones personales que signan la vida de
la comunidad de personas que se genera a raz de la
constitucin del sistema".
En base a la conceptualizacin de la propiedad horizontal

que pergeamos en la obra citada, concluimos definiendo ese
instituto como "el derecho real autnomo que se ejerce sobre
un inmueble propio y que otorga a su titular facultades de uso,
goce y disposicin material y jurdica cuyo contenido, extensin
y lmites vara segn se ejerciten sobre partes privativas del
titular del derecho (departamento o piso) o sobre las partes
comunes del edificio. Las diversas partes del inmueble as

877
como las facultades que sobre ellas se ejercen son

interdependientes y conforman un todo inescindible"(41).
Esta situacin no implica modificacin alguna en la estructura

del derecho real como tal, que no admite que de l deriven
obligaciones personales. En el derecho real de propiedad
horizontal existen, por una parte, restricciones y lmites:
algunos comunes a todos los derechos reales y otros
especficos de este particular tipo de derecho real, y en forma
simultnea aparecen disposiciones legales y convencionales
destinadas a regular la vida comunitaria, que se insertan en la
esfera de los derechos personales.
Por otra parte, cabe destacar que el objeto sobre el que se

ejerce este derecho real que entendemos autnomo es una
unidad: edificio, lote o conjunto edilicio. Los diversos sectores
de dicho inmueble son inseparables, de all el carcter
inescindible del derecho que se tiene sobre las partes propias y
comunes, si bien a los efectos de su ejercicio son diferenciadas
ambas categoras a los fines de fijar la extensin y facultades
que hacen al contenido del derecho de propiedad horizontal.
V. CONSTITUCIN DEL SISTEMA DE PROPIEDAD

HORIZONTAL
En la legislacin argentina no existe prohibicin alguna para

construir en altura, de modo tal que es posible edificar un
edificio de varios pisos y dividir a su vez stos en
departamentos, claro est respetando las disposiciones locales

878
previstas en los respectivos cdigos de planeamiento urbano.

Sin embargo, tal como lo explicamos antes, el art. 2617 (segn
DJA art. 2591)(42)del CCiv. prohbe que los distintos pisos o los
departamentos separados pertenezcan en propiedad a distintas
personas, pudiendo en cambio ser objeto del derecho real de
dominio, es decir pertenezcan a una sola persona fsica o
jurdica, o del derecho real de condominio en el que varias
personas, conjuntamente, son dueas del inmueble
correspondindoles a cada una de ellas una cuota parte ideal.
Bajo tal esquema existen edificios de departamentos con un

solo dueo que puede destinar las distintas unidades, entre
otras cosas, a darlas en locacin y ms an, ste puede ser el
objeto social de una persona jurdica.
Asimismo es posible que varias personas compren en comn

un terreno y sobre l edifiquen un edificio que, por aplicacin
del principio de accesin, les pertenecer en la misma
proporcin que tenan en el condominio sobre el terreno. Una
vez finalizada la edificacin y habilitado el edificio, tambin
aplicando las reglas del condominio, los comuneros podrn
convenir el destino y ocupacin del inmueble y podrn
adjudicarse el uso y goce de las distintas unidades,
manteniendo su derecho real sobre la cuota parte ideal.
Sin embargo, en ninguno de estos casos habr una divisin

jurdica del inmueble entre los comuneros por la expresa
prohibicin del art. 2617 del CCiv. antes citado, norma que fue
expresamente derogada por el art. 18 de la ley 13.512 (segn
DJA E-0322), pero nicamente a los efectos de la presente ley,
es decir: colocar el inmueble bajo el rgimen de la propiedad
horizontal.
A los fines de poder dividir el edificio jurdicamente y en

consecuencia, que cada piso o departamento pueda pertenecer
a propietarios distintos, es necesario someter el inmueble al
rgimen de la propiedad horizontal confeccionando los planos
que delimitan las distintas unidades privativas y las partes
comunes, redactando el reglamento de copropiedad y
administracin y procediendo a su inscripcin en el Registro de
la Propiedad.

879
Los conceptos hasta aqu vertidos respecto de la constitucin

del sistema de propiedad horizontal son aplicables al CCyCN?
En primer lugar cabe destacar que no nos estamos refiriendo

a la constitucin del derecho real de propiedad horizontal por
cuanto ste, en tanto derecho real, responde a las pautas
generales ya estudiadas: se requiere ttulo suficiente ms modo
suficiente (tradicin) y posterior anotacin registral a los efectos
de su oponibilidad (arts. 1892 y 1893). Para que esta
adquisicin sea posible es necesario, con carcter previo, la
divisin jurdica del edificio construido en altura y a eso nos
referimos al hablar de constitucin del sistema de propiedad
horizontal, que estudiamos en este apartado.
El art. 2038 dice al respecto: "A los fines de la divisin

jurdica del edificio, el titular de dominio o los condminos
deben redactar, por escritura pblica, el reglamento de
propiedad horizontal, que debe inscribirse en el registro
inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal se integra al
ttulo suficiente sobre la unidad funcional".
Es decir que, de igual modo que lo implement la ley 13.512,

un edificio construido en altura, a pesar de contar con pisos o
unidades independientes, no queda automticamente sometido
al sistema de la propiedad horizontal, sino que hay que cumplir
todos y cada uno de los requisitos legales a los fines de la
divisin jurdica del edificio y posterior venta de las unidades
funcionales que resulten de tal divisin.
Hasta tanto no se cumplan esas formalidades el edificio (con

las unidades que lo integran) queda bajo el rgimen del
dominio (si se trata de un solo dueo) o del condominio
(cuando hay pluralidad de sujetos).

880
Una mencin especial que merece el art. 2038 es de carcter

terminolgico: la legislacin actual denomina el reglamento
como de "copropiedad y administracin" (ley 13.512, art. 9;
dec. 18.734/1949, arts. 1, 2, 3, 4), en tanto que el Proyecto
2012 lo designa "reglamento de propiedad horizontal", es decir
se cambia el trmino "copropiedad" por el de "propiedad". Ello
as por cuanto, segn lo analizamos supra, el derecho de
propiedad horizontal es un derecho autnomo y no una
combinacin de dominio y condominio, como parece sugerir el
art. 1 de la ley 13.512. De all que resulte acertado hablar
depropiedad en sentido genrico, abarcativo de todos los
derechos patrimoniales, y no de copropiedad que connota el
derecho real de condominio.
2.1. Confeccin de los planos de subdivisin
El art. 2038 antes transcripto, de la misma forma que lo

dispone la ley 13.512, establece que el requisito ineludible para
el nacimiento del sistema de propiedad horizontal es la
redaccin e inscripcin del reglamento de propiedad horizontal.
El decreto reglamentario de la ley 13.512 determina que, a

los efectos de la inscripcin de dicho reglamento en el Registro
de la Propiedad, se deber presentar un plano del edificio en el
que conste la descripcin de cada unidad y de las partes
comunes(43). El CCyCN no contiene disposicin alguna al
respecto, sin embargo, la confeccin y aprobacin de los
planos de subdivisin es requisito impuesto por las normas
locales.
Dicho plano no slo describe las partes privativas en cuanto

a su ubicacin en el inmueble, sino fundamentalmente en
cuanto a su superficie, ya sea sta cubierta, semicubierta o
descubierta, que luego servir de base para establecer el
porcentual, o sea la proporcin que a esa unidad le
corresponde en el edificio.

881
A cada unidad funcional se le asigna un nmero que la

identifica no slo en el plano, en el reglamento de propiedad y
administracin y en la respectiva escritura de compra, sino
tambin y esencialmente en el Registro de la Propiedad.
Por otra parte, el art. 2056 del CCyCN, al enumerar las

materias a tratar en el reglamento de propiedad horizontal,
incluye la "determinacin de las unidades funcionales y
complementarias" y la "enumeracin de las cosas y partes
comunes", descripcin fsica que surge precisamente del plano
de subdivisin del edificio(44).
2.2. Redaccin del reglamento
El reglamento de propiedad horizontal, como estatuto

llamado a regir la vida comunitaria, ser analizado en
profundidad ms adelante, en este apartado nos limitaremos a
mencionar el reglamento de propiedad como acto jurdico
destinado a dar comienzo al sistema de la propiedad horizontal
que regir para un determinado inmueble.
Sin perjuicio que el acto jurdico a que nos referimos sea

unilateral, bilateral o multilateral situaciones que se
analizarn infra es necesario enfatizar que no habr
nacimiento del sistema sin la previa redaccin del reglamento
de propiedad instrumentado en escritura pblica e inscrito en el
Registro de la Propiedad. Dicen al respecto Laquis - Siperman
que "la constitucin del sistema de propiedad horizontal, es
decir la afectacin de un edificio al rgimen establecido por la
ley, depende del otorgamiento e inscripcin del reglamento de
propiedad y administracin, tal como claramente lo establece el
art. 2038. El reglamento tiene una funcin importantsima ya
que su sancin genera el estado de propiedad horizontal(45). Es
causa necesaria de la divisin del edificio y de su sujecin al
mecanismo establecido por la ley aun cuando no es causa
suficiente de la misma"(46).

882
2.2.1. Redaccin del reglamento por el propietario del

inmueble
Esta situacin fctica es reconocida y avalada por el

art. 2038 cuando expresa: "el titular de dominio... debe
redactar...". En todo caso, la norma citada est reglando la
redaccin unilateral del reglamento de propiedad que desde ya
deber contener todas las disposiciones que con carcter
obligatorio establece el art. 2056.
Tal como se analizar infra, el reglamento de propiedad

contiene, adems de las clusulas obligatorias, como el destino
de las diferentes unidades del edificio, clusulas facultativas,
como por ejemplo limitaciones al uso y goce de las partes
comunes, en cuya elaboracin no han intervenido los futuros
adquirentes del derecho real de propiedad horizontal, a pesar
de lo cual deben ser por ellos acatadas como consecuencia de
la naturaleza contractual que se le asigna al reglamento de
copropiedad inscrito y que conforma la base del sistema de
En el supuesto que estamos analizando el reglamento

participa de la naturaleza de un contrato por adhesin en el
cual el comprador de una unidad funcional no est en
condiciones de discutir ninguna de sus clusulas, debiendo
limitarse a aceptarlas mediante una frmula que se inserta en
la escritura de compra del departamento mediante la cual se
declara conocer y aceptar el reglamento de propiedad y
administracin del edificio. La declaracin antes referida cobra
virtualidad cuando dicho reglamento ha sido redactado e
inscrito en el Registro de la Propiedad pues a partir de ese
momento adquiere publicidad y es realmente posible conocerlo.

883
2.2.2. Redaccin del reglamento por los condminos
El art. 2038, subsanando los graves defectos terminolgicos

de que adolece el rgimen de la ley 13.512,establece que el
reglamento de propiedad horizontal deber ser redactado por el
titular de dominio, como vimos supra o por los condminos.
En este aspecto, el art. 9 de la ley 13.512 presupone que el

reglamento ser acordado y redactado por los miembros del
consorcio, previo debate y votacin. Tengamos presente que
en esta norma la ley se refiere al consorcio de propietarios,
cuando en realidad esa entidad surge recin con la constitucin
del sistema y, al momento de la redaccin del reglamento de
copropiedad recin se estar dando el primer paso hacia
el estado de propiedad horizontal, por lo cual el estatuto, en el
caso de pluralidad de titulares, ser redactado no por el
consorcio sino por los copropietarios del edificio.
El artculo citado se limita a expresar que el reglamento ser

redactado por los condminos pero nada explicita con relacin
al grado de adhesin que se debe obtener para su aprobacin,
es decir que mayoras son las requeridas para tal fin.
La importancia de la determinacin de los derechos y

obligaciones de los integrantes del sistema y la regulacin de
las bases esenciales de la administracin y gestin de los
intereses comunes resulta de tal jerarqua que se impone el
acuerdo unnime para la aceptacin de todas y cada una de
las clusulas del reglamento de propiedad.
Por otra parte, segn seala Racciatti(47), la unanimidad es el

principio requerido en materia de administracin del
condominio, regla no slo contenida en el Cdigo de Vlez,
sino mantenida expresamente en el CCyCN (art. 1990)(48).
La deliberacin y posterior acuerdo reuniendo las mayoras

requeridas en el caso, unanimidad presupone que todos

884
los futuros propietarios asisten por s o por representante; pero

hay ocasiones en que slo est presente el propietario
originario y los adquirentes de algunas de las unidades
prometidas en venta. En este supuesto el consorcio quedar
integrado por los compradores y el enajenante, que continuar
integrndolo en calidad de titular del derecho de propiedad
horizontal respecto de las unidades no vendidas.
Esta conclusin se impone por aplicacin del art. 1994

cuando, en materia de condominio, establece que las
resoluciones se toman por mayora absoluta, que no es
numrica sino segn el valor de las partes indivisas, aunque
corresponda a uno solo. En sentido coincidente, el art. 2060
cuando dispone la forma de computar las mayoras en el
rgimen de la propiedad horizontal, tambin establece que
stas se computan "sobre la totalidad de los propietarios de las
unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del
nmero de unidades de las partes proporcionales indivisas de
stas con relacin al conjunto".
De tal forma nada impide que en un edificio de diez unidades

slo se hayan vendido cuatro y otras seis se mantengan en
cabeza del propietario constructor, quien votar en funcin de
su valor.
Aunque no es sta la situacin ms frecuente, puede

suceder que terminada la etapa deliberativa no haya acuerdo
sobre algunas de las clusulas del reglamento de copropiedad,
razn por la cual habr que acudir a la va judicial para
constituir el sistema de propiedad horizontal, remedio que
procesalmente no est contemplado en forma especfica.
Hay autores(49)que proponen aplicar en este supuesto las

normas que al respecto fija el art. 10 de la ley 13.512, que se
corresponde con el art. 2063 del CCyCN, que prev la
realizacin de una asamblea judicial en caso que no fuera
posible reunir la mayora necesaria de propietarios, la que
podr ser solicitada por cualquier consorcista.
Si bien puede resultar una solucin prctica, en puridad no

corresponde aplicar un mecanismo propio del sistema

885
deliberativo de la propiedad horizontal en funcionamiento a una

etapa muy anterior cual es la de constitucin del sistema. De
all que adherimos a la opinin de Highton(50)en el sentido de
que no estando reglado el proceso de iniciacin de la demanda
a efectos de constituir el consorcio, la accin instaurada deber
tramitar por va ordinaria.
Cualquiera fuere el mecanismo procesal que se utilice, el

objeto de la accin ser obtener la aprobacin del texto
definitivo del reglamento de propiedad horizontal y su elevacin
a escritura pblica, que ser firmada por el juez en caso de
incomparecencia de los interesados.
2.3. Forma del reglamento
Conforme lo establece expresamente el art. 2038 el

reglamento deber ser redactado por acto de escritura pblica.
Por su parte la ley nacional 17.801 (segn DJA E-0721) que

regula la inscripcin en los registros de la propiedad inmueble,
establece que a los efectos de la anotacin de los documentos
que constituyan derechos reales sobre inmuebles, aquellos
debern tener las formalidades establecidas por las leyes.
En la escritura, luego del encabezamiento, comparece el

titular de dominio, indicndose, como es de estilo, todos sus
datos personales.
En segundo trmino se hace una descripcin del inmueble

sobre el que se asienta el bien a someter al rgimen de
Propiedad Horizontal y se efecta su deslinde, segn ttulo y
segn catastro, mencionndose, a tal fin, el plano de divisin
horizontal aprobado por la reparticin correspondiente.

886
Luego se mencionan los antecedentes de dominio, tal como

se hace en toda escritura con el tradicional encabezamiento de
"Le corresponde...".
A continuacin se hace referencia a los certificados que para

esta escritura son: dominio, inhibiciones y otros derechos
reales; catastro, inmobiliario, aguas y municipal.
Concluida esta primera parte de la escritura, el escribano

consigna que el otorgante expresa su voluntad de "someter el
inmueble de referencia al rgimen de la propiedad horizontal,
para lo cual deja establecido el presente reglamento de
propiedad y administracin, en base a las clusulas
siguientes...", comenzando recin all las clusulas especficas
del reglamento.
Cuando el reglamento es acordado y redactado por los

condminos, en esta segunda parte de la escritura se consigna
quienes forman o formarn el consorcio en su calidad de
titulares del derecho real de propiedad horizontal.
Luego comienza la descripcin del edificio, deslindndose

todas las unidades funcionales que lo componen, por ejemplo:
"unidad funcional nmero uno, ubicada en la planta baja, con
una superficie cubierta de cuarenta y dos metros cuadrados,
descubierta de doce metros cuadrados, con una superficie total
de la unidad funcional de cincuenta y cuatro metros cuadrados,
correspondindole un porcentual del cinco con treinta y siete
por ciento del total del edificio...".
A continuacin se detallan las cosas comunes: el terreno, los

cimientos, las estructuras resistentes, las caeras, etc., y las
superficies comunes como pasillos, palieres, stano, azotea,
consignndose que sobre dichas partes comunes, que le
correspondern a todos los titulares de la propiedad horizontal
en la proporcin que se establezca en el reglamento.
Asimismo debe mencionarse la naturaleza del uso que se ha

de dar tanto a las unidades funcionales como a las partes
comunes, es decir: si sern para vivienda, oficinas, locales de
negocio, etc.

887
Establecido el uso y destino, debe preverse uno de los

puntos esenciales del reglamento: la participacin de cada
unidad funcional en los gastos comunes(51).
El reglamento ha de consignar tambin diversas clusulas

que se refieran a cada uno de los tpicos que menciona el
art. 2056, segn lo analizaremos ms adelante. Se cierra la
escritura con la constancia de su lectura, ratificacin y firma.
2.4. Inscripcin del reglamento
El reglamento de propiedad horizontal, redactado ya fuera

por los condminos o por el nico propietario del edificio,
instrumentado por escritura pblica, deber ser inscripto en el
Registro de la Propiedad Inmueble, acompaado del certificado
de dominio y de los planos de mensura y subdivisin a los
cuales nos hemos referido en el punto I.1. de este captulo.
La toma de razn del reglamento se har en la matrcula que

corresponda al inmueble, individualizado segn la
circunscripcin catastral a la que pertenezca y el nmero de
orden que se le asigna dentro de la circunscripcin, y llevar la
submatrcula cero(52).
Dentro del esquema del sistema registral argentino, la

inscripcin del reglamento efectuada de conformidad con el
art. 2038 en el Registro de la Propiedad Inmueble hace a su
publicidad y oponibilidad a terceros (art. 1893).
Resulta interesante comentar un caso sometido a decisin

de nuestros tribunales en el cual los actores, invocando la
calidad de adquirentes de una unidad de un edificio sujeto al
rgimen de propiedad horizontal, demandaron a la sociedad
constructora del edificio la modificacin del reglamento de
copropiedad y administracin redactado por esta ltima, por no

888
ajustarse a lo prometido en el boleto de compraventa suscripto

oportunamente(53).
En la escritura de compraventa constaba expresamente que

los compradores, impuestos de su contenido, "manifiestan su
conformidad y aceptacin por estar redactada de acuerdo a lo
convenido", agregando que "conocen y aceptan ntegramente
el Reglamento de Copropiedad y Administracin que rige el
inmueble, obligndose a su fiel cumplimiento".
Sin embargo, dicho reglamento haba sido inscripto en el

Registro de la Propiedad Inmueble con posterioridad a la
escritura de adquisicin, razn por la cual los actores alegaron
que no les era oponible.
A pesar de que en primera instancia se haba hecho lugar a

la demanda condenando a la sociedad constructora, la alzada
revoc la sentencia por aplicacin de la doctrina mayoritaria
segn la cual el reglamento de propiedad ms el contrato de
compraventa forma parte del ttulo del derecho real de
Por lo tanto, para los compradores el reglamento redactado

(aunque no inscripto) con anterioridad a la escritura de
compraventa es parte integrante de este ltimo contrato
mediante el cual los actores adquirieron su derecho, no
pudiendo incumplirlo prevalindose de su falta de inscripcin
que slo cumple la funcin de publicidad con la consiguiente
oponibilidad a terceros.
La doctrina legal que emana del fallo mencionado fue

recogida en el art. 2038 del CCyCN en cuanto establece
expresamente que "el reglamento de propiedad horizontal se
integra al ttulo suficiente sobre la unidad funcional". La
solucin adoptada puede ser fundada en derecho con dos
lneas argumentales diferentes:
1) Desde el punto de vista de los derechos reales, el ttulo

de adquisicin del derecho de propiedad horizontal est
integrado por la escritura de compraventa y por la escritura que
contiene el reglamento de propiedad(54).

889
Dice al respecto el art. 20 (segn DJA art. 21) de la ley

17.801 (segn DJA E-0721) que "Las partes, sus herederos y
los que han intervenido en la formalizacin del documento,
como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no
podrn prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de ellos
el derecho documentado se considerar registrado...".
La ley registral viene a confirmar en este punto lo establecido

en el art. 1892 del CCyCN en el sentido que el derecho real
nace extraregistralmente y el efecto de la inscripcin en el
Registro respectivo es slo declarativo.
Con fundamento en las normas citadas, sostiene

Highton(55)que "existiendo un reglamento no inscrito, ste es
obligatorio entre las partes que hayan contribuido a formarlo o
que a l hayan adherido en cuanto a las relaciones personales
o derechos creditorios all instrumentados; pero tambin revela
una situacin jurdica real relativamente oponible. Por ello si se
diera un reglamento por escritura pblica y, en consecuencia
de la misma, pendiente de inscripcin, se otorgaran las
escrituras constitutivas de los derechos reales de propiedad
horizontal y se hiciera tradicin del objeto exclusivo, existiran
derechos reales de propiedad horizontal. Siendo la publicidad
de naturaleza declarativa en nuestro sistema, estos derechos
reales seran oponibles a todos, salvo los terceros interesados
que son aquellos que pueden invocar un inters legtimo en
desconocer, en cuanto a ellos respecta, la transmisin o
constitucin del derecho real".
2) La otra lnea de abordaje del problema fctico planteado

es la que parte del anlisis de la naturaleza jurdica del
reglamento de propiedad y administracin, tema que
desarrollamos ms adelante.
VI. EL ESTADO DE PROPIEDAD HORIZONTAL

890
El trmino estado de propiedad horizontal ha sido acuado

por la doctrina y adoptado por la jurisprudencia nacional para
hacer referencia al momento a partir del cual un edificio
construido en altura queda encuadrado en el rgimen de la
propiedad horizontal y por consiguiente, cada una de las
unidades funcionales (pisos o departamentos) puede ser
transferida a distintos titulares.
Nada obsta para que la redaccin del reglamento y las

ventas de las distintas unidades resulte temporalmente
coincidente, sin embargo la simultaneidad es prcticamente
imposible ya que las enajenaciones y adquisiciones habrn de
hacerse en diferentes momentos, con diferencias de das,
horas o meses.
Por otra parte, a fin de dar publicidad a dichas

enajenaciones, esto es: la toma de razn en el Registro de la
Propiedad Inmueble, previamente debi inscribirse el
reglamento de propiedad y recin entonces accedern los
diferentes ttulos que contienen las ventas de las respectivas
unidades(56).
A partir de ese momento el primitivo inmueble, objeto nico

de un derecho real de dominio o de condominio, queda dividido
en distintas partes independientes que sern objeto de un
derecho real autnomo: el derecho real de propiedad
horizontal, cuya titularidad corresponder a los distintos
adquirentes.
Hacemos notar que ni en la ley 13.512 ni en el CCyCN se

utiliza esta expresin (estado de propiedad horizontal), que en
realidad no se refiere al derecho real reconocido y regulado en
el ttulo V, del libro IV del CCyCN, sino al estado jurdico del
inmueble dividido vertical y horizontalmente.

891
VII. ADQUISICIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

HORIZONTAL
Teniendo en cuenta que el reglamento de propiedad, como

requisito esencial para colocar el inmueble bajo el rgimen de
la propiedad horizontal, puede ser redactado por el propietario
vendedor o por los condminos, en uno y otro caso ser
distinta la forma de llegar a la adquisicin del derecho real de
1. Subdivisin por el nico propietario
En la mayora de los supuestos se trata de un edificio

construido por una empresa constructora, propietaria del
inmueble, que vende las unidades independientes. Redactado
el reglamento e inscripto en el Registro de la Propiedad, el acto
jurdico obligacional compraventa deber llevarse a escritura
pblica por as disponerlo en nuestro derecho el art. 1017,
inc. a) del CCyCN, a lo que se aadir la entrega de la
posesin a fin de reunir los requisitos de ttulo y modo exigidos
en nuestro derecho para la transmisin de derechos reales
sobre inmuebles.
En la escritura que instrumenta la venta se dejar constancia

que el adquirente conoce y acepta el reglamento de propiedad
horizontal del edificio en el cual adquiere su derecho real de
propiedad horizontal que, recordemos, se ejerce en forma
excluyente sobre una parte privativa y en forma compartida
sobre las denominadas partes comunes. De tal modo la
compraventa (instrumentada en escritura pblica) y el
reglamento se integran recprocamente y constituyen un todo
inseparable ya que slo de su conjunto se trasunta la voluntad
total de las partes destinada a reglar sus derechos
(art. 2038)(57).

892
El propietario vendedor tiene no slo la obligacin de

escriturar sino tambin la de realizar todos los actos y
diligencias necesarios para la divisin jurdica del edificio y de
otorgar el reglamento de propiedad como trmites previos y
necesarios a la escrituracin(58).
Reunidos los requisitos legales de ttulo y modo se adquiere

extrarregistralmente el derecho real de propiedad horizontal el
cual, a los efectos de la oponibilidad, deber ser registrado
conforme lo estipula el art. 1893 del CCyCN. El art. 13 (segn
DJA art. 14) de la ley 17.801 estipula que "sin un inmueble se
dividiera, se confeccionarn tantas nuevas matrculas como
partes resultaren, anotndose en el folio primitivo la
desmembracin operada".
El Registro de la Propiedad Inmueble, al tomar razn de la

adquisicin del derecho real sobre la unidad de que se trate,
individualizar esa submatrcula segn el nmero que
corresponda a la unidad de propiedad exclusiva, designado en
el correspondiente plano de subdivisin del edificio. Resulta
entonces que el piso o departamento llevar el nmero que
corresponda a la circunscripcin catastral(59), el nmero
asignado al inmueble o matrcula de origen y el nmero que
corresponda a la unidad funcional(60).
2. Divisin del condominio
Puede suceder que dos o ms personas compren un terreno

en condominio, construyen sobre l un edificio de pisos o
departamentos y se adjudican el uso y goce de las distintas
unidades. Tambin es posible que dos o ms personas reciban
el edificio ya construido por legado, donacin o sucesin.
Constituido el condominio por alguna de las formas que la ley

designa, cada condmino tiene, respecto de su parte indivisa,
los derechos inherentes a la propiedad (art. 1989) pero puede

893
gozar de toda la cosa comn por tratarse de un derecho real

que se ejerce por la posesin, con la limitacin que implica el
deber de respetar igual derecho de los dems condminos
(art. 1986).
La divisin de este condominio, que se ejerce sobre un

inmueble de pisos o departamentos, sujetndolo al rgimen de
la propiedad horizontal(61), transforma el derecho real de
condominio en otro de igual naturaleza como es el de
propiedad horizontal. A partir de esta forma de divisin jurdica
del inmueble, cada uno de los ex condminos ser dueo
exclusivo de la parte privativa y de la proporcin que resulte en
los bienes comunes, con un alcance netamente diferenciado
del que le corresponda en su calidad de comunero.
Los condminos, previa deliberacin, acordarn y redactarn

el reglamento de propiedad horizontal, el cual ser elevado a
escritura pblica e inscrito en el Registro de la Propiedad
Inmueble en la forma antes analizada.
En la divisin del condominio no hay un acto de transmisin

del derecho real. Cuando la particin se hace en especie y
cada uno de los comuneros se adjudica en exclusividad una
cosa mueble o inmueble, no est adquiriendo el dominio sino
que est consolidando un derecho real que antes estaba
jurdicamente fraccionado a efectos de permitir la pluralidad de
sujetos respecto de una cosa.
El que resulta adjudicatario de la cosa es considerado titular

dominial desde el inicio del condominio. Por el contrario, quien
nada ha recibido es considerado, por esta ficcin legal, que
nunca fue condueo de la cosa. Ello as por cuanto, a los
efectos de la particin del condominio rigen las reglas
aplicables a la divisin de la herencia (art. 1996). El art. 2403
del CCyCN establece: "La particin es declarativa y no
traslativa de derechos. En razn de ella, se juzga que cada
heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los
bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen
por licitacin y que no tuvo derecho alguno en los que
corresponden a sus coherederos...".

894
En el supuesto de divisin del condominio por sujecin del

edificio al rgimen de la propiedad horizontal entendemos que
los efectos deberan retrotraerse al momento de constitucin
del sistema de propiedad horizontal, pues antes de tal
circunstancia no podran existir derechos privativos sobre un
piso o departamento.
En este esquema el ttulo de adquisicin del derecho real de

propiedad horizontal es la divisin del condominio, teniendo
presente que cada condmino ya tena la posesin de la cosa
en su totalidad.
La divisin del condominio, una vez cumplidas las

formalidades legales, constituye una forma de creacin de la
propiedad horizontal, sin perjuicio que en cada situacin de
hecho puedan suscitarse controversias acerca de las
valuaciones y compensaciones que se estimen procedentes.
Hasta aqu hemos presupuesto que todos los condminos

aceptaban la sujecin al rgimen de la propiedad horizontal
como va para dividir el condominio existente entre ellos.
Pero puede suceder que slo alguno o algunos de ellos,

haciendo uso de la facultad que le acuerda el art. 1997, solicite
la divisin de la cosa comn. Al respecto, ms all de los
argumentos a favor y en contra de la atribucin de esos
comuneros para imponer a los dems la constitucin del
sistema de propiedad horizontal, la jurisprudencia ha decidido
en forma afirmativa, siempre que la divisin resulte material y
jurdicamente posible y no cause perjuicio(62).
Como seala Racciatti, la adjudicacin por divisin en

especie de una fraccin privativa en un edificio de
departamentos importa la recepcin por parte del adjudicatario
de un inmueble perfectamente diferenciado jurdica y
econmicamente, ya que la coparticipacin sobre los bienes
que quedan indivisos y el rgimen de administracin de la
comunidad, constituyen aspectos propios de este nuevo
derecho y presupuestos necesarios para su constitucin, que
no obstan a la divisin y adjudicacin de la cosa principal
constituida por el piso o departamento (63).

895
VIII. OBJETO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
Definimos la propiedad horizontal como el derecho real

autnomo que se ejerce sobre un inmueble propio y que otorga
a su titular facultades de uso, goce y disposicin material y
jurdica cuyo contenido, extensin y lmites vara segn se
ejerciten sobre partes privativas del titular del derecho
(departamento o piso) o sobre las partes comunes del edificio.
Las diversas partes del inmueble as como las facultades que
sobre ellas se ejercen son interdependientes y conforman un
todo inescindible.
Cabe destacar que el objeto sobre el que se ejerce este

derecho real que entendemos autnomo es una unidad:
edificio, lote o conjunto edilicio. Los diversos sectores de dicho
inmueble son inseparables, de all el carcter inescindible del
derecho que se tiene sobre las partes propias y comunes, si
bien a los efectos de su ejercicio son diferenciadas ambas
categoras a los fines de fijar la extensin y facultades que
hacen al contenido del derecho de propiedad horizontal.
Se trata en este caso de un derecho real complejo por

cuanto la extensin de las facultades otorgadas a su titular
vara segn dichas facultades se ejerzan sobre partes
exclusivas o privativas o sobre partes y sectores comunes del
edificio. De all la necesidad de estudiar separadamente los
sectores de propiedad exclusiva y aquellos de propiedad
comn para luego pasar revista al contenido del derecho real
de propiedad horizontal que, como adelantamos, vara segn
sobre que partes del edificio se ejerza.

896
1. Sectores de propiedad exclusiva
El art. 2039 del CCyCN estatuye: "El derecho de propiedad

horizontal se determina en la unidad funcional, que consiste en
pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de
aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan
independencia funcional, y comunicacin con la va pblica,
directamente o por un pasaje comn.
"La propiedad de la unidad funcional comprende la parte

indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso comn del
inmueble o indispensables para mantener su seguridad, y
puede abarcar una o ms unidades complementarias
destinadas a servirla".
En su art. 1, la ley 13.512 estableca que los pisos o

departamentos de un edificio podan pertenecer a distintas
personas. A los fines legales, los pisos son aquellos que
corresponden a la divisin en planos horizontales que se haga
del edificio; en cuanto a los departamentos, su divisin se har
en forma vertical, mencionando la ley respecto de ellos dos
planimetras diferentes: a) que estn ubicados en un solo plano
horizontal o b) que estn ubicados en varios y distintos planos
horizontales.
Como consecuencia de la necesidad de la presentacin de

planos aprobados a que hicimos referenciasupra, surgi una
terminologa tcnica utilizada en los planos de subdivisin y
mencionada en disposiciones de la exmunicipalidad de la
ciudad de Buenos Aires: unidad funcional y unidad
complementaria.
Es decir que un edificio puede estar dividido nicamente en

pisos, slo en departamentos (si stos estn ubicados en una
sola planta) y en pisos y departamentos cuando cada plano
horizontal a su vez se divide por planos verticales dando lugar
a los espacios privativos denominados departamentos.
Existe una modalidad de construccin en la cual sobre un

terreno comn se construyen viviendas en una o dos plantas,
que pueden o no tener muros comunes, pero todas tienen

897
salida directa a la va pblica, edificacin conocida como

"duplex". Respecto de esta categora edilicia cabe la aplicacin
del rgimen de la propiedad horizontal porque el terreno sigue
siendo comn y seguramente lo son los muros o paredes
divisorias a pesar de no existir una entrada comn, ni
escaleras, ascensores ni servicios centrales para compartir.
Pero qu es en realidad el departamento, aquella unidad de

la cual el titular del derecho de propiedad horizontal es dueo
exclusivo?
Considerando que son comunes el terreno, los muros

verticales divisorios de los distintos departamentos y las lozas
que separan y sostienen los planos horizontales, se comprende
fcilmente que el espacio propio est constituido por el cubo de
aire encerrado entre las divisiones horizontales y verticales,
cuyos revestimientos y dems ornamentos pertenecen al
dueo del departamento(64), as como las paredes que dividan
distintos ambientes.
La legislacin espaola describe el piso o local (equivalente

a nuestro piso o departamento) como: "un espacio
suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento
independiente, con los elementos arquitectnicos e
instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estn
comprendidos dentro de sus lmites y sirvan exclusivamente al
propietario, as como el de los anejos que expresamente hayan
sido sealados en el ttulo, aunque se hallen fuera del espacio
delimitado"(65).
1.1. Concepto de unidad funcional
Segn lo dispuesto por el art. 4 del decreto

18.734/1949, reglamentario de la ley 13.512, en consonancia
con las reglamentaciones edilicias locales, a los fines de la
incorporacin del edificio de que se trate al rgimen especial en

898
ella estatuido, deber presentarse al Registro de la Propiedad

(adems del reglamento respectivo) un plano del edificio
extendido en tela, donde se designarn con numeracin corrida
las distintas unidades, sus dimensiones y las caractersticas
descriptivas de cada una. Dicho plano debe ser aprobado por
la oficina competente del gobierno de la ciudad de Buenos
Aires, municipalidad, intendencia o entidad local que
corresponda, y de l surge la configuracin de las unidades
autnomas numeradas correlativamente comenzando por la
primera planta.
Como consecuencia de la necesidad de la presentacin de

planos aprobados a que hicimos referenciasupra, surgi una
terminologa tcnica utilizada en los planos de subdivisin y
mencionada en disposiciones de la exmunicipalidad de la
ciudad de Buenos Aires: unidad funcional y unidad
complementaria.
Segn la ordenanza municipal 24.411/1949, unidad funcio-

nal es "el conjunto de superficies cubiertas y/o semidescubier-
tas y descubiertas, directamente comunicadas y unidas entre
s, necesarias para el desarrollo de las actividades compatibles
y concordantes con el destino del edificio indicado por el plano
de obra".
En ese sentido, el art. 2039 del CCyCN, antes transcripto,

recepta el concepto y la terminologa utilizada hasta ahora
dndole rango legal y definiendo la unidad funcional en forma
amplia, abarcativa no slo del piso o departamento, sino que
tambin incluye locales u otros espacios susceptibles de
aprovechamiento, que pueden ser oficinas o cocheras, en la
medida que renan los requisitos que luego analizaremos.
1.2. Concepto de unidad complementaria

899
De conformidad con la normativa administrativa antes

mencionada, unidad complementaria es "el conjunto de superfi-
cies cubiertas y/o semidescubiertas y/o descubiertas directa-
mente comunicadas y unidas entre s, que por su naturaleza in-
trnseca no puede constituir una unidad funcional, debiendo for-
zosamente unirse a alguna o a algunas de ellas para formar
una superficie de dominio exclusivo". sta sera la situacin de
un espacio guardacoche, una baulera, un depsito y en
ocasiones un local.
En consecuencia, la titularidad del derecho real de cada

propietario en el rgimen de la propiedad horizontal se extiende
no slo a la unidad funcional, sino tambin a la unidad
complementaria, si sta existiera. En este sentido el art. 2039,
despus de definir la unidad funcional agrega que el derecho
puede incluir, adems de las partes comunes, una o ms
unidades complementarias destinadas a servirla. Sin embargo,
hay que resaltar que el nuevo Cdigo Civil y Comercial no
define la unidad complementaria, como lo hace con la unidad
funcional.
Debe quedar claro que en tanto la unidad funcional existe por

s misma, tiene autonoma y por ello equivale
al piso o departamento, la unidad complementaria es accesoria
de la principal y corre la suerte de esta ltima, puesto que est
"destinada a servirla" en los trminos del art. 2039 antes
mencionado que, en este punto, coincide con la aclaracin
formulada en la ordenanza municipal en cuanto a que "el
dominio exclusivo puede estar compuesto por una unidad
funcional solamente o por una unidad funcional y una o varias
unidades complementarias. Nunca podr constituirse por una o
varias unidades complementarias solamente, dado que stas
slo podrn ser objeto de dominio exclusivo por titulares de
alguna o algunas de las unidades funcionales del edificio".
Esta ltima cuestin acerca de la accesoriedad de las uni-

dades complementarias resulta fundamental para dilucidar la
problemtica planteada respecto del derecho real que se
constituye sobre las cocheras y espacios guardacoches.

900
1.3. Las partes descubiertas
En el apartado anterior analizamos el concepto de unidad

funcional que abarca, como qued explicado, las superficies
cubiertas, semicubiertas y descubiertas de cada una de las
partes privativas o de propiedad exclusiva. Con estos
parmetros el reglamento de copropiedad las describe y luego
idntica mencin aparece en cada una de las escrituras
portantes del ttulo del derecho real(66).
1.3.1. Balcn
Con relacin al balcn, sea ste una superficie

semidescubierta o totalmente descubierta segn que haya o no
un balcn superior que la limite, Racciatti lo incluye entre las
partes comunes(67)en tanto que Highton hace la siguiente
distincin: "la continuacin del plano horizontal comn (la
estructura) seguir siendo comn, como tambin lo ser la
baranda que forma parte del frente del edificio; en cambio los
revestimientos (baldosas) y el espacio y superficie que encierra
el balcn sern de propiedad exclusiva si as lo dispone el
reglamento"(68).
En este sentido se ha resuelto que los balcones son

prolongacin de la losa de la construccin y las barandas estn
enganchadas en su estructura, por lo que, la continuacin del
plano horizontal comn (la estructura) seguir siendo comn,
como tambin lo ser la baranda(69).
El reglamento ser el encargado de definir la calidad de

privativa o de comn del balcn como parte del edificio, puesto
que la ley no establece al respecto principios inalterables, como

901
lo analizaremos al ver la enumeracin de las partes comunes,

sean stas indispensables o no (arts. 2041 y 2042).
La distincin al respecto cobra importancia por cuanto si el

balcn es parte privativa, su superficie se adiciona a la
superficie cubierta de la unidad funcional y sobre el total se
calcular el porcentual o parte ideal de su derecho sobre las
partes comunes, as como su participacin en los gastos de
mantenimiento(70).
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el contenido del

derecho real respecto de los balcones o dems superficies
descubiertas sufre limitaciones relacionadas con la prohibicin
de alterar la fachada del edificio o su seguridad, temas que se
analizarn ms adelante.
Una situacin de hecho resuelta por nuestros tribunales

puede ejemplificar mejor la cuestin planteada: un consorcio de
propietarios demanda a uno de sus integrantes para que se
disponga la demolicin de la construccin realizada por aqul
en una terraza de su propiedad y la condena al pago de daos
y perjuicios. El reglamento de copropiedad y administracin
describa, como sectores de propiedad exclusiva, a las diversas
unidades funcionales y entre ellas aquella en que se realiz la
obra cuestionada, que inclua la terraza (donde se efectu la
edificacin) como superficie de propiedad exclusiva del
demandado.
La sentencia del tribunal de alzada revoc el decisorio

apelado y conden al demandado a la destruccin a su costa
de la construccin que efectuara en su terraza, por considerar
que los presupuestos que condicionan la posibilidad de
concretar tales construcciones no son diferentes segn se
hubieran efectuado sobre partes propias o sobre partes
comunes.
Uno de los argumentos que llevaron a esa conclusin fue la

necesidad de contar con la unanimidad de los propietarios para
realizar ese tipo de obras por cuanto "el propietario del ltimo
piso concluye verticalmente su derecho con el plano de su
techumbre, y el espacio areo del terreno del edificio debe ser

902
comn como lo es el terreno mismo... directiva que en principio,

es aplicable a las construcciones que se pretendan efectuar en
otros espacios libres o superficies descubiertas como jardines,
terrazas de uso exclusivo, etc."(71).
En sntesis: aun en el supuesto de que el reglamento de

propiedad enumere un balcn o una terraza como parte
privativa integrante de una unidad funcional determinada, el
espacio areo es comn, lo que impide hacer construcciones
en ella.
1.4. Requisitos de los sectores exclusivos
Un edificio construido en altura, para poder quedar

subsumido en el rgimen de la propiedad horizontal, deber
cumplir los requisitos que sealamos en el captulo anterior,
entre ellos se incluyen los referidos a las cualidades que seala
el art. 2039 del CCyCN, similar al art. 1 de la ley 13.512,
respecto de los pisos, departamentos, locales u otros espacios.
Las unidades funcionales deben reunir dos caracteres: a)

que tengan independencia funcional y b) que tengan
comunicacin con la va pblica directamente o por un pasaje
comn.
1.4.1. Independencia funcional
La ley no contiene una definicin de este concepto de

independencia, sin embargo es posible hacer algo de historia al
respecto: al tratarse la ley 13.512, en el mensaje de elevacin
del proyecto al Congreso de la Nacin, se pone de manifiesto

903
la escasez de viviendas "que ha llegado a asumir

caractersticas de gravedad" en todo el pas; la ley proyectada
deba estimular la construccin de edificios econmicos por
este rgimen y favorecer el alojamiento de los inquilinos pri-
vados de vivienda. Si nos detenemos en la lectura del debate
parlamentario tambin aparece repetidamente mentado el
concepto de que el sistema a implantarse favorecera la
edificacin de viviendas en la Capital Federal y en centros
urbanos como Crdoba y Rosario(72).
Partiendo justamente del fin declarado por el legislador hay

autores que entienden que dicha enumeracin (la del art. 1 de
la ley 13.512) es taxativa, y en consecuencia, el nico inmueble
afectable al rgimen de propiedad horizontal es el que est
constituido por unidades funcionales de vivienda"(73).
Desde esa perspectiva la unidad funcional slo puede

cumplir el requisito de independencia si cuenta con bao,
cocina y dems elementos que lo hagan apto para cumplir esa
funcin de habitabilidad.
Sin embargo, si bien la idea de habitabilidad subyace en la

terminologa empleada cuando se habla depisos y
(74)
especficamente de departamentos resulta evidente que la
falta de decisin legal expresa al respecto no se debe a una
imprevisin del legislador, sino por el contrario al hecho de que
no ha querido limitar la aplicacin del rgimen mediante una
enumeracin taxativa, Por otra parte, sera difcil y de mala
tcnica legislativa enumerar todos los destinos posibles de las
diversas unidades de un edificio.
Del art. 6, inc. a) de la ley 13.512 surge que los propietarios

de los pisos y departamentos debern respetar
el destino previsto para esas unidades en el reglamento de
copropiedad y administracin. Por su parte, el art. 3
del decreto 18.734/1949, reglamentario de la Ley de Propiedad
Horizontal, enumera entre los puntos a resolver por el citado
reglamente de copropiedad el de especificar el destino de las
diferentes partes del inmueble.

904
Las normas legales citadas vendran a corroborar la tesitura

segn la cual la enumeracin del art. 1 de la ley no es taxativa
y en consecuencia las distintas unidades independientes
resultan aptas tanto para vivienda cuanto para el ejercicio de
actividades licitas.
Si esto es as, las partes privativas podran vlidamente

utilizarse como vivienda, local, depsito, stano, garaje
independiente, etc., y en cada uno de estos supuestos el
carcter de independencia no es ya sinnimo de bao y cocina,
sino de autonoma en el sentido que cada una de las unidades
(pisos o departamentos) resulte autosuficiente segn el destino
que le imprimi el reglamento de copropiedad(75).
As por ejemplo, cada unidad, sea cual fuere su destino,

debe tener su propia fuente de alimentacin de luz, agua
corriente y accesos a los servicios centrales en caso de
existir.
En el CCyCN a la condicin de independencia se le ha

adicionado el trmino funcional, es decir que la unidad debe ser
apta para el destino que se le ha fijado en el respectivo
reglamento de propiedad, sea vivienda, comercio, actividades
profesionales, estacionamiento, etc.
1.4.2. Salida a la va pblica
El art. 2039 impone la existencia de una comunicacin de la

unidad funcional con la va pblica ya sea en forma directa o
por un pasaje comn(76). El primer supuesto ser el de los
locales o en algunos edificios, departamentos en la planta baja
con entrada independiente; el segundo caso y el ms
generalizado es aqul edificio que cuenta con una nica
entrada y pasillos de distribucin en cada uno de los pisos.

905
En tanto el requisito de la salida a la va pblica hace a la

esencia del sistema de propiedad horizontal, el de
la independencia vara segn el destino de las distintas
unidades de modo tal que ambos pueden llegar a fundirse en
una nica expresin: autonoma funcional.
El antecedente inmediato del art. 2039 del CCyCN es el

Proyecto de 1998 que, al definir la unidad funcional, contiene
expresiones similares a las transcriptas supra, agregando que
"La propiedad de la unidad funcional comprende la alcuota del
terreno, de las cosas y partes de uso comn del inmueble o
indispensables para mantener su seguridad, y puede abarcar
una o ms unidades complementarias destinadas a servirla"(77),
integrando de tal forma los conceptos de unidad
funcional y unidad complementaria, por una parte, y los
de independencia y salida a la va pblica, por la otra.
1.5. El caso de las cocheras
En su acepcin gramatical cochera es el lugar donde se

encierran los coches, con lo cual se estara indicando que el
espacio destinado a la guarda debe estar cerrado o techado.
Sin embargo las modalidades de la construccin en los centros
urbanos principalmente ha llevado a distinguir, aun tratndose
de superficies cubiertas, entre cocheras y espacios guarda-
coches.
En las llamadas cocheras existe una superficie delimitada e

identificada en los planos respectivos; en el espacio guarda-
coche no existe tal sealizacin y se trata en general de un
espacio comn destinado a la guarda de vehculos.
En un edificio de departamentos sometidos al rgimen de la

propiedad horizontal pueden coexistir unidades destinadas a
habitacin, locales para taller, comercio, actividades culturales,
etc., y superficies para la guarda de vehculos. Estas ltimas

906
pueden constituir unidades complementarias de la unidad

funcional o cada cochera puede estar identificada en el plano
de subdivisin como unidad funcional, lo que ocurre cuando
cada una reviste autonoma, es decir, tiene salida a la va p-
blica en forma directa o por un pasaje comn, de forma tal que
puede ejercerse sobre ella un derecho de propiedad horizontal.
Una tercera posibilidad consiste en el hecho de que se des-

tine una parte del edificio (subsuelo o planta baja) exclusiva-
mente para la guarda de vehculos, con o sin instalacin
mecnica; en estos casos esa superficie cubierta aparece en
los planos respectivos como unidad funcional. En el reglamento
de copropiedad, tal como lo manda el art. 2056, se mencionar
como destino de ese espacio el de servir como cochera.
Las situaciones mencionadas se refieren a las variables que

pueden presentarse desde un punto de vista fctico o
descriptivo pero en base a ellas puede estructurarse una gama
de relaciones jurdicas que nos interesa analizar:
i) La unidad complementaria (cochera) y la unidad funcional

(departamento o local) pertenecen a un solo titular. Este tiene
un derecho exclusivo que, con las limitaciones propias del
rgimen se extiende a las dos unidades. Pero no se debe
perder de vista que el garaje reviste el carcter de accesorio de
la cosa principal, por lo cual slo podr disponer de l
juntamente con el departamento (art. 2039).
En la hiptesis que estamos analizando pueden aparecer

distintos matices: a) que todos los copropietarios sean dueos
de cocheras, precisamente por el hecho de estar incorporadas
como unidades complementarias de las principales y b) que no
exista dentro del local destinado a guarda de vehculos espacio
suficiente para todos los propietarios de unidades funcionales,
por lo cual slo algunos pueden serpropietarios de cocheras.
Pero en todo caso el garaje o espacio guardacoche, deber
acceder a una unidad funcional, ya que por s no tiene la
individualidad que requiere el art. 2039.
Sin embargo, el departamento y su accesorio (la cochera)

pueden pertenecer en condominio a ms de una persona, pero

907
los comuneros debern unificar su representacin frente al

consorcio ya que se trata de una nica unidad funcional. Si
haciendo uso del derecho que confiere el art. 1997 se intentara
la divisin del condominio, no proceder la particin en especie
por tratarse de cosas indivisibles (art. 2045).
ii) Otra de las posibilidades que se plantean es que se trate

de un edificio destinado a cocheras o en el que existan uno o
varios pisos para tales fines.
En este caso hay unidades independientes sealadas de tal

forma en los planos de subdivisin e identificadas fsicamente;
gozan adems de autonoma en virtud de la posibilidad de un
acceso directo desde y hacia el exterior. Si en el respectivo
reglamento de propiedad y administracin se especifica que el
destino de esas unidades funcionales es el de guarda de
vehculos automotores, resulta claro que ellas son equiparables
a los pisos o departamentos de que habla el art. 2039, segn lo
dijimos antes.
iii) Una tercera posibilidad es que se destine un espacio para

la guarda de vehculos, que figura en los planos como unidad
funcional, pero que no est dividido fsicamente de modo tal de
asignar un espacio predeterminado a cada uno de los coches
que all se estacionen. En este supuesto es indistinto que la
persona que adquiere un derecho sobre la parte indivisa del
local destinado a garaje sea o no titular de propiedad exclusiva
de un departamento o unidad funcional independiente(78).
Esta unidad funcional puede pertenecer en condominio a

varios propietarios y esto es precisamente lo que sucede con
las diversas personas que adquieren espacios guardacoches.
En consecuencia, ningn condmino, mientras subsista el
condominio, puede considerarse con derecho a parte alguna
material del conjunto ni a un lugar determinado dentro del
garaje(79).
iv) Una cuarta posibilidad, en los hechos la que ms se

aplica, es aquella que designa el espacio destinado a la guarda
de vehculos, en los planos de subdivisin del edificio, como
partes comunes. En el reglamento respectivo se menciona el

908
destino de ese sector y se fija la forma de usarlo, de modo tal

que todos los titulares del derecho de propiedad horizontal
puedan utilizarlo.
2. Cosas y partes propias
La ley nacional 13.512 conceptualiza y enumera las partes

comunes pero no hace lo propio con las partes privativas, slo
la referencia a pisos y/o departamentos. Tampoco en la
legislacin extranjera se encuentra definicin prolija al
respecto. Este tema recin ha merecido un artculo por
separado en el Proyecto de 1998, tcnica que sigue el CCyCN
en el art. 2043.
Qu es en realidad el departamento, aquella unidad de la

cual el titular del derecho de propiedad horizontal es dueo
exclusivo?
Considerando que son comunes el terreno, los muros

verticales divisorios de los distintos departamentos y las losas
que separan y sostienen los planos horizontales, se comprende
fcilmente que el espacio propio est constituido por el cubo de
aire (volumen en la terminologa de la norma) encerrado entre
las divisiones horizontales y verticales, cuyos revestimientos y
dems ornamentos pertenecen al dueo del departamento, as
como las paredes que dividan distintos ambientes, con sus
puertas y ventanas.
En este sentido dispone el art. 2043: "Son necesariamente

propias con respecto a la unidad funcional las cosas y partes
comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras
divisorias, los tabiques internos no portantes, las puertas,
ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los
balcones. Tambin son propias las cosas y partes que,
susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales

909
en el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las

restricciones que impone la convivencia ordenada".
El art. 2043, en conc. con el art. 2056, inc. c), deja la

posibilidad que el reglamento de propiedad horizontal enumere
otras partes propias, en la medida que stas admitan un uso
exclusivo, por ejemplo: los balcones, los jardines.
La falta de mencin expresa en el reglamento del carcter

asignado, por ejemplo, a los balcones, o a los balcones terraza,
ha permitido interpretar que se trata de partes comunes de uso
exclusivo por cuanto el balcn forma parte de la pared
perimetral y por razones de seguridad es una prolongacin de
la losa que sirve de suelo a la unidad a la que pertenece y de
techo a la inferior, pudiendo hacerse la distincin entre la
continuacin del plano horizontal comn la estructura que
seguir siendo comn y los revestimientos, espacio y superficie
que encierra el balcn en el supuesto de propiedad exclusiva.
Esta conclusin queda hoy ratificada por la letra expresa de

la ley cuando dispone: "Las cosas y partes cuyo uso no est
determinado, se consideran comunes" (art. 2040).
El art. 2041, que se analizar ms adelante, enumera entre

las partes necesariamente comunes las estructuras, incluso las
de balcones; sin embargo, incorpora como cosas propias los
revestimientos, incluso de los balcones.. Esta aparente
contradiccin no lo es si se tiene en cuenta el carcter
estructural que tiene la prolongacin de la losa que conforma el
balcn, segn lo explicamos antes.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el contenido del

derecho real respecto de los balcones o dems superficies
descubiertas sufre limitaciones relacionadas con la prohibicin
de alterar la fachada del edificio o su seguridad, y as lo
expresa el art. 2043 en su parte final: "sin perjuicio de las
restricciones que impone la convivencia ordenada".
En sntesis: aun en el supuesto de que el reglamento

enumere un balcn o una terraza como parte privativa

910
integrante de una unidad funcional determinada, el espacio

areo es comn, lo que impide hacer construcciones en ella.
3. Sectores de propiedad comn
3.1. Carcter de la enumeracin legal
Entre los llamados sectores o partes comunes y las partes

privativas existe una conexin tan estrecha que no se pueden
concebir los unos sin los otros, de all que las diversas partes
del inmueble as como las facultades que sobre ellas se tienen
son interdependientes y conforman un todo no
escindible, como lo expresa claramente el art. 2037 del
CCyCN.
Fuera de todo marco legislativo, y atendiendo a la

organizacin y funcionalidad de un edificio construido en altura,
hay cosas que necesariamente deben ser comunes, como el
terreno, los cimientos, la estructura de hormign, los muros
maestros, los techos, escaleras, etc. porque sin ellos el edificio
no existira; sin embargo hay otros elementos que, sin ser
imprescindibles para la subsistencia de la edificacin en s
misma, hacen a su confort, comodidad o mejor uso, como los
ascensores, servicios centrales, sistemas de apertura y cierre
de puertas, jardines, piscinas, etc.
El art. 2040 reconoce este criterio de esencialidad de

algunas de las cosas comunes del edificio cuando en su primer
prrafo expresa: "Son comunes a todas o a algunas de las
unidades funcionales las cosas y partes de uso comn de ellas
o indispensables para mantener su seguridad...", pasando

911
luego a enumerar en el art. 2041 las cosas y partes

necesariamente comunes y en el art. 2042 aquellas comunes
pero no indispensables.
Tal como declaran los artculos citados (2041 y 2042) la

enumeracin que contienen tiene carcter enunciativo, lo cual
permite interpretar que en el primer prrafo del art. 2040 el
legislador ha querido sentar un parmetro general de
esencialidad para definir si una parte de un edificio debe ser
necesariamente parte comn, para luego ejemplificar
elementos que pueden ser considerados sectores comunes(80).
La consideracin del carcter de la enumeracin (taxativa o

enunciativa) de los arts. 2041 y 2042 no es una cuestin menor
por cuanto puede llevar a consecuencias contrapuestas: a)
considerar que todas las cosas all mencionadas deben ser
necesariamente comunes y como tal deberan ser incluidas
obligatoriamente en el respectivo reglamento de propiedad
horizontal. Es decir: el reglamento no podra otorgar un
carcter distinto por ejemplo, a los jardines. Sin embargo, en
cada estatuto particular podran incorporarse cosas de uso
comn no enumeradas en la ley pero cuyo destino es el
bienestar o la comodidad de todos los propietarios; b) aceptar
que la enumeracin en su totalidad es enunciativa por lo cual,
respetando el principio de esencialidad segn el cual deben ser
necesariamente comunes el terreno y todas las cosas
indispensables para la existencia del edificio, cada reglamento
debe fijar la calidad de comunes de las distintas partes del
edificio sin la obligatoriedad de ceirse a la enumeracin que
venimos comentando. En esta postura nada impedira que el
bien de que se trate, aunque estuviera incluido en la
enumeracin del citado art. 2041, integrara el dominio
individual del piso o departamento al que presta utilidad
exclusiva(81).
En la primera de las interpretaciones posibles, esto es:

considerar que todas las cosas enumeradas en el art. 2041
deben ser siempre comunes sin admitir convencin en
contrario, el reglamento de copropiedad que no respondiera a
estos parmetros estara viciado de nulidad absoluta por
violacin de la normalegal(82). En esta lnea tampoco habra

912
posibilidad de conversin de una parte comn en parte

privativa, por ejemplo, la vivienda del portero.
En la segunda interpretacin viable: son comunes las cosas

esenciales para el sostn y funcionamiento normal del edificio,
pauta que debe respetar el reglamento de copropiedad al
enumerar las partes comunes, distinguiendo aquellas que
necesariamente deben ser comunes, de otros elementos que
pueden serlo o no dependiendo del tipo de construccin de que
se trate en cada situacin concreta(83). La postura citada se
sustenta en la interpretacin exegtica del art. 2 de la ley
13.512 (que se corresponde con los arts. 2040 y 2041 del
CCyCN) y en consideraciones de orden prctico, ya que como
sostiene Racciatti, "evitando las enumeraciones se otorga a las
leyes la elasticidad suficiente para soportar los avances de la
tcnica sin necesidad de ser reformadas continuamente, ya
que elementos considerados comunes en una poca pueden
dejar de serlo al poco tiempo, en razn de variaciones en los
sistemas de construccin"(84)y, agregamos nosotros, tambin
podran sumarse elementos constructivos que hagan a la
esencia del edificio y que hoy no estn considerados en
nuestra legislacin.
Siguiendo este criterio, existen cosas comunes como el

terreno sobre el cual el edificio est construido, los muros
maestros y el techo, que son indispensables para su existencia
y supervivencia(85); ese carcter de cosa comn puede
extenderse a ciertos elementos o dependencias que
son convenientes y por ello deben mantenerse indivisas para
servir al uso comn y mayor comodidad de todos los
propietarios.
Las cosas comunes indispensables no pueden perder su

calidad de tal puesto que hacen a la esencia del sistema de
propiedad horizontal; las cosas comunes convenientes pueden
ser o no incluidas en el reglamento de copropiedad originario o
con posterioridad, previa deliberacin y votacin segn las
mayoras requeridas para su modificacin(86).
Por las razones antes apuntadas consideramos un acierto

que en los arts. 2041 y 2042 se aclara que la enumeracin all

913
contenida "tiene carcter enunciativo", decisin legislativa que

queda reforzada en el art. 2043 cuando, en su segunda parte,
establece: "tambin son propias las cosas y partes que,
susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales
en el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las
restricciones que impone la convivencia ordenada". Tal sera el
caso de los balcones, patios y en ocasiones palieres privados.
3.2. Aprovechamiento comn
Otro de los criterios de distincin entre las partes privativas y

las comunes, adems de la ya analizada enumeracin legal, es
el principio de que tales cosas son aprovechadas en conjunto y
el beneficio comn es el factor que las enlaza(87), por ello, en
cada caso debe atenderse al destino que el bien cumple(88).
Las dos caractersticas que venimos analizando respecto de

las partes comunes del edificio sujeto al rgimen de la
propiedad horizontal: esencialidad y aprovechamiento comn,
estn presentes en el sistema legal colombiano, cuyas leyes
182 de 1948 art. 3 y 16 de 1985 art. 6 indican, sobre bienes
comunes, que tienen ese carcter los "necesarios para la
existencia, seguridad y conservacin del edificio y los que
permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce
de su piso o departamento", los cuales son inalienables e
indivisibles del dominio de los propietarios singulares de cada
piso o departamento. No obstante, los propietarios podrn
desafectar los bienes comunes que no resulten necesarios
para los fines indicados y proceder a su divisin o enajenacin
si esto es lo que conviene y lo que deciden en asamblea
general los propietarios, por mayora que represente por lo
menos las cuatro quintas partes de los votos que la integran.

914
3.3. Importancia de la distincin. El porcentual
El derecho real de propiedad horizontal tiene por objeto un

edificio en el cual la mayor parte de las cosas son comunes y
solamente es propio un sector circundado por cosas comunes,
sobre este ltimo se ejerce el derecho en forma exclusiva y
excluyente sobre la totalidad de la unidad funcional, en tanto
que respecto de las partes comunes el derecho abarca slo
una cuota parte ideal, sin perjuicio de la facultad de su titular de
usar y gozar de ellas conforme a su destino y sin perjudicar el
derecho de los dems propietarios.
La cuota parte ideal que cada propietario tiene sobre las

partes comunes es proporcional al valor de su departamento o
piso que se fija de acuerdo a su superficie, ubicacin y detalles
de confort, por lo cual, en lneas generales, a mayor superficie
propia, mayor participacin en la copropiedad. Esta proporcin
queda fijada en el plano de subdivisin y establecida luego en
el reglamento de propiedad horizontal(89), por acuerdo de partes
si ste es redactado por los condminos, o por adhesin que
efecte el adquirente al momento de suscribir la escritura que
contiene su ttulo de adquisicin del derecho real.
Este valor porcentual puede ser modificado, pero ello implica

modificacin del reglamento que deber ser votada por
unanimidad por tratarse de una clusula estatutaria cuya
alteracin afecta derechos individuales de cada propietario.
De all que toda situacin de hecho (construcciones,

cerramientos, etc.) que altere las superficies cubiertas o
descubiertas en l descriptas para cada unidad funcional,
tambin implica modificacin de los porcentuales y, por tanto,
violacin del reglamento.
Es importante resaltar que esta cuota parte ideal sobre las

partes comunes a que se refiere el art. 2039(90), integra el
derecho real de propiedad horizontal junto con la parte

915
privativa, en forma inescindible. Como consecuencia de

este derecho sobre las partes comunes que la ley le asigna a
todo propietario de un piso o departamento, ste tiene
la obligacin de contribuir al pago de las expensas de
administracin y reparacin de las partes y bienes comunes del
edificio.
El rgimen para establecer la contribucin a los gastos o

expensas comunes se determina en el art. 2046 del
CCyCN(91)al disponer que el propietario est obligado a pagar
expensas comunes en la proporcin de su parte indivisa, salvo
que, cumplidos ciertos requisitos, el reglamento exima
parcialmente de las contribuciones por expensas (art. 2049).
De tal manera, es posible fijar un porcentual que equivale a

la parte ideal y que integra el derecho real y una proporcin
distinta para la contribucin en los gastos comunes, aspecto
este que no est dispuesto en forma obligatoria por la ley por lo
cual pueden contemplarse ciertas particularidades funcionales
o estructurales que aconsejen una proporcionalidad distinta(92).
Resumiendo, el porcentual implica: a) la proporcin que tiene

cada titular del derecho de propiedad horizontal sobre las
partes comunes del edificio (art. 2039); b) la proporcin en la
que cada uno de ellos debe contribuir al pago de los gastos
comunes (art. 2046); c) la proporcin para distribuir la utilidad
de cualquier liquidacin o renta que se obtenga de las partes
comunes, como sucede en el caso de extincin del sistema
(art. 2055); d) la forma de computar los votos de los
propietarios reunidos en asamblea (art. 2060).
3.4. Partes comunes de uso exclusivo
La divisin del edificio en partes de propiedad comn y

bienes de propiedad compartida deviene directamente de la
legislacin nacional, sin embargo, en los reglamentos de

916
propiedad horizontal aparece otra categora pacficamente

aceptada: partes comunes de uso exclusivo.
A fin de establecer cules de estos elementos comunes

pueden entrar en esta tercera categora cobra importancia la
distincin que hicimos supra entre bienes indispensables, que
no pueden perder su calidad de tales puesto que hacen a la
esencia del sistema de propiedad horizontal, y cosas
comunesconvenientes. Ejemplos de esta categora son
los patios solares, esto es: los espacios que estn destinados a
dar luz, vista y aireacin a los distintos departamentos que sin
embargo pueden ser concedidos en uso exclusivo a la unidad
de la planta baja desde la que se tiene acceso directo;
los jardinessituados en los fondos del edificio;
los paliers privados, puesto que slo son utilizados por una
unidad funcional.
La condicin para el uso privativo de estos bienes comunes

es que el mismo se ajuste a su destino, de tal modo un patio
destinado a dar aire y luz no puede ser techado, ni destinado a
instalar en l maquinarias o elementos vinculados con el
negocio que funciona en la unidad desde la que se accede(93).
Al respecto recordemos que el art. 2043 admite la asignacin

de un derecho exclusivo sobre partes identificadas en el
respectivo reglamento, "sin perjuicio de las restricciones que
impone la convivencia ordenada".
3.5. Lo principal y lo accesorio
El objeto del derecho real de propiedad horizontal es siempre

el edificio, lo que vara es la extensin en que se tienen las
cosas privativas y las cosas comunes, en forma exclusiva y en
su totalidad las primeras, en forma compartida y en una parte
ideal las segundas. Sin embargo, se discute en doctrina qu es
lo principal y cul lo accesorio en este rgimen tal especial.

917
Mirando el edificio en su estructura pareciera que las partes

comunes esenciales para su existencia como el terreno, los
cimientos, los muros maestros, los muros divisorios, las lozas
que dividen horizontalmente los distintos pisos, los techos, los
accesos comunes, constituyen los bienes principales y las
partes privativas pasan a ser lo accesorio.
En los hechos, la superficie a considerar en materia de

compraventa inmobiliaria por el sistema de la propiedad
horizontal, es siempre la propia, sea sta cubierta, semicubierta
o descubierta, sobre la cual el comprador ser dueo exclusivo,
que es lo que esencialmente le interesa(94), pasando a segundo
plano las partes comunes y la proporcin del derecho sobre
ellas. De all que se considere que si bien el valor material de
las cosas comunes es superior al de los espacios habitables
constituidos por los pisos o departamentos, enfocando la
cuestin desde un punto de vista utilitario son estos ltimos los
que representan el mayor valor porque lo que se habita no son
los muros o el suelo, lo que justificara que las dependencias
comunes sean accesorias y el carcter principal corresponda a
las fracciones privativas(95).
Entendemos que, tal como queda conceptualizado el

derecho de propiedad horizontal en el art. 2037 del CCyCN, el
objeto del derecho real es un todo integrado por partes
interdependientes e inescindibles, razn por la cual carece de
inters la distincin entre partes principales y accesorias, salvo
que se trate de las unidades complementarias a las que antes
hicimos referencia, que s pueden ser consideradas accesorias
por cuanto acceden a la unidad funcional a la que sirven
(art. 2039).
IX. ANLISIS EN PARTICULAR DE LAS COSAS

COMUNES

918
1. El terreno
El reglamento de propiedad horizontal del edificio contiene la

descripcin del terreno sobre el que aqul est edificado,
especificando sus medidas y linderos descriptos con todo
detalle conforme al plano; tambin se consigna su superficie
segn mensura y su nomenclatura catastral (art. 2056, inc. a]).
Con estas especificaciones, ya sea que toda la superficie est
construida o que hubiera alguna parte libre destinada a
jardines, piscinas, guardacoches, etc., el terreno es siempre
parte comn(96). Sin embargo cabe hacer una diferencia: el
suelo sobre el que est construido el edificio es imprescindible
e indispensable para su existencia, en tanto que las superficies
descubiertas, cualquiera fuera el destino asignado, son partes
de aprovechamiento comn sin resultar absolutamente
necesarias. Esta distincin adquiere relevancia en el caso de
los patios y jardines que analizaremos infra.
El terreno es sealado en el art. 2041, inc. a) como cosa

comn y dentro de esta categora, como indispensable para la
existencia misma del edificio (necesariamente comn en la
terminologa legal); por tanto es el ejemplo ms claro de la
comunidad de derechos que existe sobre l.
El espacio areo sobre el terreno tambin es comn, con

excepcin de los espacios ocupados por las partes privativas.
Sin embargo, mientras algunos entienden que se puede ser
propietario exclusivo del espacio sobre terrazas, jardines,
balcones, cuando stos sean adjudicados en ese carcter,
hasta una altura equivalente a la del departamento (tres o
cuatro metros)(97), otras opiniones concluyen que el espacio
areo del terreno del edificio debe ser comn como lo es el
terreno mismo por lo cual el propietario de una unidad funcional
concluye verticalmente su derecho con el plano de su
techumbre(98).

919
1.1. Patios y jardines
Los patios y los jardines si los hubiera forman parte del

terreno comn pero, a diferencia de la superficie edificada,
constituyen partes comunes que no hacen a la estructura o
solidez del edificio, sino que cumplen distintas funciones: dar
aire y luz a los departamentos(99)de los pisos superiores,
facilitar la elevacin de los muebles en el caso de las
mudanzas, dejar espacios para recreacin de la comunidad,
etc., lo cual posibilita que estos espacios, sin dejar de ser
comunes, sean asignados en uso exclusivo a determinadas
unidades funcionales.
Ha sido pacficamente aceptado que hay patios que aun

estando comprendidos dentro de los lmites asignados a un
piso o departamento deben ser incluidos entre los bienes
comunes cuando desempean la funcin de solares, sin
perjuicio de que la convencin pueda reservar el uso exclusivo
de ellos a los dueos de las viviendas a que stos acceden(100);
por el contrario, nada impide que se excluya expresamente el
terreno del fondo de la finca (jardn) de la enumeracin de
bienes comunes si no se afectan razones de seguridad de todo
el inmueble(101).
En este sentido cabe observar que el art. 2041 enumera

entre las cosas y partes necesariamentecomunes los patios
solares (inc. c]), y por otra parte el art. 2042 incluye entre las
partes comunes no indispensables el solario, que en definitiva
se trata de un espacio descubierto, generalmente recubierto de
csped y similar a un patio, destinado a recreacin. Cul es la
diferencia entre uno y otro?
El patio solar es necesariamente comn y por ende no

admite reconversin en parte privativa por cuanto su funcin es
brindar luz y aire a los departamentos superiores y responde a
directivas edilicias que varan en cada jurisdiccin. Si bien

920
puede ser usado en forma exclusiva por alguna unidad

funcional desde la que se accede, no admite cerramientos ni
usos distintos a los que hacen a su naturaleza.
Por su parte el solario puede o no existir, depender de las

caractersticas del edificio, pero claramente no es una parte
comn sin la cual no pueda desarrollarse la vida en comn, y
en caso de no contar con ese espacio tampoco se priva a las
distintas unidades de elementos indispensables para la vida
como el aire y la luz.
2. Pasillos
El inc. c) del artculo menciona como cosas necesariamente

comunes "los pasillos, vas o elementos que comunican
unidades entre s y a stas con el exterior".
Tengamos en cuenta que el objeto de la propiedad horizontal

se integra con partes privativas y comunes interconectadas en
forma indisoluble e interdependiente, por otra parte la unidad
funcional, en los trminos del art. 2039, debe reunir el requisito
de comunicacin con la va pblica, directamente o por un
pasaje comn. De all se desprende que todas las vas de
acceso a las unidades funcionales, ya sea desde la calle,
escaleras o ascensores son partes comunes que las integran al
edificio en su totalidad.
Esta calidad de cosas comunes no impide que en algunos

supuestos fcticos se asigne el uso exclusivo de pasillos
privados a una sola unidad funcional por ser la nica que
puede tener acceso directo desde el ascensor.

921
3. Cimientos y muros maestros
Los cimientos son las partes del edificio que estn debajo de
la lnea del terreno y que le sirven de sustentacin; son
indispensables para el sostn del edificio y hacen a su
estabilidad y a su seguridad.
Los muros maestros, que parten de los cimientos y llegan

hasta el techo, constituyen tambin partes indispensables para
el sostn del edificio en tanto, levantados en altura, sostienen
los distintos pisos y el techo del edificio, realizando una funcin
de carga. Constituyen el esqueleto de la construccin o
estructura del edificio, calificacin que no vara cualquiera sea
el tipo de materiales utilizados. Se asimilan a los muros
maestros las vigas y las columnas que cumplen una funcin de
sostn de los distintos pisos y contribuyen a la solidez de la
construccin.
Las especificaciones correspondientes a estas partes

comunes explican la inclusin de las mismas en el art. 2041,
inc. d) por razones necesarias para la existencia misma del
edificio sujeto al rgimen de propiedad horizontal y, como la
misma norma aclara "indispensables para mantener la
seguridad".
3.1. Muros medianeros
Los muros separativos de distintos inmuebles pueden ser

fsicamente de tres tipos: encaballado, contiguo y prximo. Esta
clasificacin, as como la reglamentacin contenida en el
CCyCN al respecto, han sido largamente descriptas en el
captulo de esta obra dedicado al condominio con indivisin
forzosa y all remitimos.
Cabe aclarar que utilizamos aqu el trmino privativo para

indicar que el muro pertenece nicamente a ese edificio por

922
estar erigido en el terreno al que accede, sin embargo, siempre

que se trate de muros maestros asumen el carcter de cosas
comunes en el rgimen de la propiedad horizontal. Existen, por
ejemplo, construcciones en altura rodeadas de jardines, cuyos
muros laterales podrn ser medianeros o privativos respecto
del inmueble lindero, pero son partes comunes de los titulares
de derecho real de propiedad horizontal sobre ese edificio.
El muro medianero no slo es parte comn del edificio sino

que tambin es comn de las heredades contiguas que lo han
hecho construir a su costa en el lmite separativo de ambas
conforme con el art. 2007 del CCyCN, o uno lo ha edificado y
posteriormente el otro lo ha adquirido, o ha transcurrido el
tiempo de la prescripcin.
3.2. Muros exteriores
El frente del edificio, aun en las partes que coinciden con

fracciones privativas, est formado por un muro maestro y es,
por tanto, un elemento comn, no pudiendo ser objeto de
ninguna modificacin sin el consentimiento de todos los
propietarios(102). Esta conclusin es vlida aun en el caso de
construcciones en las que el frente no sea un muro maestro,
sino por ejemplo un entramado de aluminio vidriado porque en
todo caso la fachada es siempre parte comn.
En este sentido el art. 2041, inc. i) utiliza una expresin

amplia: "los muros exteriores y los divisorios de unidades entre
s y con cosas y partes comunes".
Como consecuencia de su calidad de parte comn rigen

respecto del frente todas las limitaciones que marcan la ley y el
reglamento de propiedad sobre tales bienes, sin embargo la
casustica indica que la mayor parte de las transgresiones al
sistema se originan en alteraciones de hecho de la fachada.

923
La ltima parte del art. 5 de la ley 13.512 prohbe cambiar la

forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros
exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto(103), a fin
de mantener con criterio integral el complejo arquitectnico,
evitando innovar acerca de los elementos estructurales o
decorativos de la fachada, por lo cual se ha considerado que es
violatorio de dicha norma la transformacin de una ventana de
una unidad de planta baja en vidriera y la colocacin en la
misma de un cartel de propagando y un timbre(104).
El CCyCN no ha mantenido una disposicin de igual tenor,

sin embargo la prohibicin de alterar, no slo la fachada del
edificio, sino cualquiera de las partes comunes, surge de los
arts. 2040(105), 2051, 2052 y 2053.
Admitir que cada uno de los propietarios efecte

modificaciones en la fachada que excedan las facultades
legales y reglamentarias aunque sean de buen gusto
significara llegar a un verdadero muestrario y mosaico de
formas y colores que la ley se ha preocupado de evitar (106). Sin
embargo, cabe destacar que se ha tolerado la instalacin en el
frente del edificio de aparatos de aire acondicionado, toldos y
telas metlicas de proteccin para nios en balcones y
ventanas, ya que responden a necesidades generalizadas (107).
Otra excepcin ha consistido en autorizar pequeas

modificaciones en el frente como por ejemplo, la colocacin de
carteles publicitarios de actividades comerciales o
profesionales, cuando esos destinos estn permitidos, en tanto
esas alteraciones sean realizadas con sobriedad y sin
ocasionar molestias a los restantes copropietarios(108).
3.3. Tabiques divisorios
El rgimen de propiedad horizontal implica la divisin del

edificio por planos horizontales y planos verticales. Entre estos

924
ltimos se pueden diferenciar los muros maestros, a los cuales

nos referimos supra,que son esenciales para el sostn del
edificio y los muros divisorios que, sin formar parte de la
estructura constructiva, son necesarios para delimitar los
distintos departamentos de un mismo piso, o como lo expresa
el art. 2041 muros divisorios de unidades entre s (inc. i]).
La diferencia sealada ha dado fundamento para que alguna

doctrina objete que los muros divisorios no deberan ser
considerados cosas comunes ya que aprovechan slo a los
departamentos a los que separan(109); sin embargo hay que
tener en cuenta que la norma antes citada los incluye
expresamente entre las cosas comunes. Por nuestra parte
agregamos que esos muros divisorios, si bien pueden no ser
indispensables para el sostenimiento del edificio, son
imprescindibles para la delimitacin del espacio privativo y por
ende necesariamente comunes, ms all de que su uso y goce
corresponda a todos o slo a los departamentos que separa.
No corresponde igual calificacin a los tabiques divisorios

interiores, o sea aquellos que separan las distintas
habitaciones de una unidad funcional, que sern de propiedad
exclusiva en la medida que no se trate de muros maestros.
La solucin antedicha es aplicable para el supuesto de que

dos o ms departamentos contiguos del inmueble pertenezcan
a un mismo propietario; en este caso, si el tabique que los
separa no forma parte de la estructura del edificio, se ha
entendido que este supuesto tambin podra entrar en la
categora de partes privativas y en ese caso su titular podra
derribarlo para ampliar su unidad funcional(110). Por nuestra
parte opinamos que dada la diferencia tajante que establece la
normativa entre partes necesariamente comunes, en el caso
tabiques divisorios de unidades, y tabiques internos no
portantes como partes propias (art. 2043), slo estos ltimos
podrn ser objeto de disposicin material (en la medida que no
afecten la solidez y seguridad del edificio) en tanto que los
tabiques divisorios de unidades slo podrn disponerse de
conformidad con las pautas establecidas en los arts. 2052 y
2053.

925
4. Techos
La superficie cubierta de cada una de las unidades

funcionales partes privativas es la que tiene cerramiento
en el contorno y en el techo(111). De tal modo el techo no slo es
la cobertura del edificio cuando se trata del ltimo piso(112), sino
que adems los techos resultan divisorios de los distintos
niveles de construccin en los cuales el techo de algunos
departamentos es el sostn de otros superiores, se trata de la
loza dentro de la cual se entrecruzan vigas, caeras o
instalaciones de calefaccin que sirven a todos los propietarios.
De all su calidad de comn, sin perjuicio de que el cielorraso,
en tanto revestimiento del techo, sea de propiedad exclusiva.
El art. 2041, en su inc. c) enumera como partes

necesariamente comunes los techos, azoteas, terrazas ypatios
solares(113).
Cuando se trata del techo del ltimo piso es difcil delimitar

entre ste y la azotea. En este sentido se ha dicho que "Si para
el caso de las unidades cerradas, es decir, aquellas que
resultan plenamente habitables, el piso que no es sino
el techo del que funciona en la parte inferior, o en su caso el
mismo terreno, tiene siempre el carcter de comn. Lo mismo
debe ocurrir en lo que hace al piso de la azotea, aunque sta
haya sido atribuida en forma privativa a una de las partes, ya
que ello no le permite atribuirse como propia lo correspondiente
al piso o techo de la otra unidad..."(114).
4.1. Terrazas y azoteas

926
La ord. 24.411 (BM 13.590), que aprueba las normas para la

presentacin de los planos de mensura con divisin por el
rgimen de propiedad horizontal, define en su art. 2, inc. m)
la terraza como: "es la superficie descubierta a un nivel
superior al de la planta baja". La misma norma, en su inc. h)
describe laazotea de la siguiente forma: "es la superficie
descubierta accesible y transitable, limitada por parapetos,
barandas o cualquier elemento fsico de cerramiento y ubicada
en el coronamiento del edificio".
Con relacin a estas partes del inmueble, el art. 2041 lo

incluye como necesariamente comunes. En este punto hay una
notoria diferencia con lo estatuido en el art. 2 de la ley
13.512, que no slo no los incluye en la enumeracin de las
partes comunes por no resultar indispensables para la
estructura o el sostn del edificio, sino que en su ltima parte
dispone: Los stanos y azoteas revestirn el carcter de
comunes, salvo convencin en contrario, es decir que conforme
con dicho rgimen legal cada reglamento les asignar el
carcter de comunes o de privativas.
Es decir que la azotea, al ser una parte necesariamente

comn, no puede ser adjudicada a un solo propietario
integrando su parte privativa; ste podr utilizarla conforme a
su destino que, por tratarse de una superficie descubierta y
transitable, le permitir por ejemplo apoyar plantas, sillas, tomar
sol, etc., siempre respetando el destino fijado para esa parte
comn en el reglamento de propiedad (art. 2056, inc. k]). En
todo caso el cubo o espacio areo integra los bienes comunes
de un edificio(115)dividido en propiedad horizontal.
Ms all de la cuestin doctrinal acerca del carcter de

comn o de privativo del cubo de aire y adoptada una u otra
postura, hay que tener en cuenta que cualquier acto de
disposicin material que el propietario de la unidad funcional
realice sobre la terraza es susceptible de afectar la solidez,
seguridad o salubridad del edificio, ocasionar molestias a los
otros ocupantes, desvalorizar las unidades contiguas a las
obras efectuadas y alterar la proporcionalidad de los
porcentuales y expensas. Cualquiera de las situaciones antes

927
mencionadas implicara la violacin de la prohibicin contenida

en el art. 2047 del CCyCN.
4.2. Stanos
Conforme el rgimen de propiedad horizontal estatuido por la

ley 13.512 los stanos, que en principio son partes comunes
del edificio, pueden ser calificados de privativos en el
reglamento de propiedad por admitirlo expresamente el art. 2
de la ley citada.
El CCyCN no los incluye expresamente como partes

comunes en la enumeracin del art. 2041, tampoco figuran
entre las partes comunes no indispensables; sin embargo el
art. 2040 remite al reglamento de propiedad horizontal a los
fines de la designacin de las partes comunes y en el supuesto
que hubiera algunas cuyo uso no estuviera determinado, se
consideran comunes. Es decir que si en el edificio hubiera un
stano y en el reglamento no se lo hubiera individualizado
como parte propia, debe ser considerado cosa comn.
Segn la descripcin que de ellos se haga en los planos de

subdivisin del edificio pueden resultar: a) partes comunes de
uso comn; b) partes comunes de uso exclusivo de un
propietario; c) unidad funcional con destino establecido en el
mismo reglamento; d) unidad complementaria de una unidad
funcional.
Son partes comunes de uso comn cuando en ellos estn

instaladas las calderas, caeras maestras, medidores para gas
y electricidad, etc.; cuando no cumplan dicha funcin pueden
ser de uso exclusivo de uno o varios departamentos de la
planta baja que tengan acceso directo al stano. En ocasiones,
en el stano se delimita una unidad funcional destinada a
guardacoches(116)o baulera que a su vez puede ser de uso
comn o de uso privativo. Esta ltima situacin de hecho es

928
frecuente en las unidades destinadas a local comercial que a

las que se les asigna el stano que queda por debajo de su
superficie.
5. Balcones
La ordenanza 24.411, a que ya nos hemos referido, define el

balcn como "la superficie en voladizo, accesible, limitada
lateralmente por parapeto o baranda"; accesibilidad que se
produce slo a travs de una unidad funcional. Esta
descripcin fsica del balcn hace que jurdicamente pueda ser
de dominio comn optativo(117)o sea: incluida como parte
comn pero de uso exclusivo o como parte privativa, segn lo
disponga el reglamento.
La falta de mencin expresa en el reglamento de

copropiedad del carcter asignado a los balcones, o a los
denominados balcones terraza, ha permitido interpretar que se
trata de partes comunes de uso exclusivo por cuanto el balcn
forma parte de la pared perimetral y por razones de seguridad
es una prolongacin de la losa que sirve de suelo a la unidad a
la que pertenece y de techo a la inferior, pudiendo hacerse la
distincin entre la continuacin del plano horizontal comn la
estructura que seguir siendo comn y los revestimientos,
espacio y superficie que encierra el balcn en el supuesto de
propiedad exclusiva(118).
En este sentido el art. 2041 en su inc. d) enumera como

parte necesariamente comn "los cimientos, columnas, vigas
portantes, muros maestros y dems estructuras, incluso la de
balcones, indispensables para mantener la seguridad" (el
destacado nos pertenece). Queda claro entonces que la
estructura del balcn, es decir la loza que sirve de voladizo, es
parte comn, independientemente que el reglamento asigne su
uso en forma exclusiva a alguna o algunas unidades
funcionales.

929
Cuando el reglamento describe cada una de las unidades

funcionales menciona las superficies cubiertas, semicubiertas y
descubiertas, haciendo mencin de aquella que corresponde al
balcn, en caso de haberle asignado el carcter de parte
privativa(119). Es decir que ese metraje integra la superficie
propia, motivo por el cual el porcentual que le corresponde
sobre las partes comunes est calculado tambin incluyendo el
balcn. Sin embargo, cuando se trata de establecer las
facultades de disposicin material respecto del balcn hay que
tener en cuenta que el derecho sobre l se ejerce slo sobre
los revestimientos y en una postura doctrinal amplia, tambin
sobre el cubo de aire que encierra entre la loza del piso y la del
techo(120).
El cerramiento del balcn, al igual que el de patios, azoteas y

clausura o apertura de ventanas, constituyen siempre obras
nuevas en inters particular en los trminos del art. 2053(121),
por ello requieren el consentimiento de todos los propietarios
(art. 2052) teniendo en cuenta que implican actos de
disposicin sobre partes comunes(122).
6. Ascensores
El inc. h) del art. 2041 que venimos analizando, incluye entre

las cosas necesariamente comunes
(123)
losascensores, montacargas y escaleras mecnicas .
Los elementos citados sern o no imprescindibles segn el

tipo de construccin de que se trate: si el inmueble se
desarrolla en una sola planta no sern necesarios ascensores
ni siquiera escaleras. Por el contrario en un edificio de muchos
pisos el ascensor reviste la calidad de indispensable.
No cabe duda alguna que los ascensores, y obviamente los

motores que los impulsan, son cosas comunes para servicios
de beneficio comn. Por su parte, los motores de los

930
ascensores del edificio, integran el listado de cosas comunes

del mismo y, por lo tanto, no son parte del patrimonio del
consorcio sino de los propietarios que conforman a aqul(124),
argumento este que impide la traba de embargo sobre tales
bienes ante la situacin de dudas impagas del consorcio.
7. Servicios centrales
La calefaccin, el agua caliente o fra, los circuitos de

refrigeracin si los hubiere conforman los
llamados servicios centrales, que han sido diseados para un
mayor confort y comodidad de los habitantes del edificio.
Idntico carcter revisten las instalaciones de electricidad, gas,
telefona, etc. en la medida que implican un beneficio para
todas las unidades funcionales, independientemente de su
aprovechamiento efectivo(125).
El art. 2041 enumera entre las cosas necesariamente

comunes "los locales e instalaciones de los servicios centrales",
sin especificar qu debe entenderse por tal categora. Esta
expresin amplia permite incorporar aquellos hoy conocidos
(electricidad, telefona, calefaccin, refrigeracin, etc.) como
tambin aquellos que en un futuro se desarrollen e incorporen
en los edificios para una mayor comodidad y/o eficiencia
(paneles solares, fibra ptica, etc.).
La misma norma, completando el concepto que analizamos,

incluye en el inc. f) "las caeras que conducen fluidos o
energa en toda su extensin y los cableados hasta su ingreso
en la unidad funcional". Este mandato legal pone fin a la
discusin fctica respecto de considerar dichas partes
comunes o propias y hasta que lugar deben llegar en cada una
de las unidades funcionales.
Su calidad de cosas comunes deriva del hecho que su

instalacin se realiza mediante tuberas que deben ser

931
empotradas en las paredes del edificio, sean estos muros

maestros o divisorios de departamentos, tambin comunes.
Las mquinas que alimentan el sistema y los recintos en los
que estn instaladas tambin son comunes por servir a todos
los propietarios.
8. Vivienda del encargado
La vivienda destinada a portera es funcionalmente similar a

un departamento en el sentido de su independencia funcional y
comunicacin con la va pblica, as como respecto de las
comodidades mnimas que la hacen habitable. Sin embargo, el
reglamento de propiedad horizontal no la describe en forma
similar al resto de las unidades funcionales que califican como
sectores de propiedad exclusiva, sino que las incluye entre los
sectores o cosas de propiedad comn.
La unidad destinada al encargado es parte comn no por su

naturaleza, puesto que no es indispensable para la existencia,
solidez o seguridad del edificio, sino por el destino que se le ha
asignado, y si bien no es aprovechable por todos los
propietarios, integra las superficies comunes sobre las cuales
cada uno de ellos tiene una cuota parte ideal. La circunstancia
de que dicha vivienda destinada a portera no sea
imprescindible, posibilita su conversin en parte privativa, si as
lo disponen todos los titulares reunidos en asamblea en la
forma que ordene el reglamento de copropiedad.
Este carcter de prescindible que tiene la vivienda del

encargado, hace que no resulte feliz su inclusin entre las
cosas necesariamente comunes por cuanto no tiene la entidad
de las restantes partes comunes enumeradas en el art. 2041,
dado que no afecta la seguridad, la solidez ni siquiera la
funcionalidad del edificio. Es ms, segn las disposiciones
administrativas locales que regulan las caractersticas
constructivas en materia de edificios sujetos al rgimen de

932
propiedad horizontal, en muchos casos no existe la

obligatoriedad de contar con una unidad destinada a vivienda
del portero. De all que podra pensarse en convertir esa unidad
(en tanto parte comn) en parte privativa, en cambio no podra
suceder lo mismo respecto de las caeras o de los
ascensores, por ejemplo.
Si quisiera convertirse esa parte comn en privativa, la

asamblea convocada al efecto deber reunir la unanimidad de
los propietarios, para luego proceder a la modificacin del
plano de subdivisin del edificio, la reforma del reglamento de
propiedad y de las respectivas escrituras portantes del derecho
real, cuya extensin queda modificada por esa conversin. En
todo caso cabe recordar que esta conversin de parte comn
en privativa slo ser posible cuando: 1) se trate de un sector
comn no indispensable y 2) cuando rena las condiciones de
independencia funcional requeridas en el art. 2039.
En cuanto a la posterior venta de esa unidad convertida, para

celebrar ese acto jurdico deben firmar la escritura traslativa de
dominio todos los propietarios del edificio y sus cnyuges
prestando el asentimiento conyugal, ya que la unidad destinada
a portera no es propiedad del consorcio sino de cada uno de
los consorcistas en la medida de su porcentual (art. 2039)(126).
9. Rampas para personas con discapacidad
El art. 2041 ha incorporado a las cosas comunes ya

consignadas en la ley 13.512: a) las instalaciones para
personas con discapacidad, y b) las vas de evacuacin para
casos de siniestro, que son requisitos ya impuestos en las
leyes locales.
La ley 24.314(127)organiza un sistema de proteccin integral

de los discapacitados que tiende a facilitar la accesibilidad de
personas con movilidad reducida, cuyo art. 2 establece:

933
"Agrgase al final del artculo 28 de la ley 22.431 el siguiente

texto:... En toda obra nueva o de remodelacin de edificios de
vivienda, la aprobacin de los planos requerir
imprescindiblemente la inclusin en los mismos de las normas
establecidas en el artculo 21 apartado b), su reglamentacin y
las respectivas disposiciones municipales en la materia".
10. Prevencin de siniestros
El inc. j) del art. 2041 tambin incluye entre las cosas

comunes necesarias "las vas de evacuacin alternativas para
casos de siniestros".
Cabe mencionar que en el mbito de la Ciudad Autnoma de

Buenos Aires y en algunas jurisdicciones provinciales existe
normativa al respecto, por ejemplo:
a) Matafuegos y Servicio de Agua contra incendios: ord.

40.473/1985 (BM 17.474, 18/1/1985) y decreto 3793/1985.
Debe haber uno en cada piso (a razn de uno cada 200 metros
cuadrados de superficie total del piso) y bocas de agua, con un
tanque de agua que exceda en un 25% el que requiere Obras
Sanitarias para todo el servicio de aguas del predio. Los
matafuegos se recargan por ao por empresas habilitadas e
inscriptas en el Registro de Fabricantes, Reparadores y
Recargadores de equipos contra incendios. El matafuegos
debe ser ABC, tener fecha de recarga y estar acorde a normas
tcnicas IRAM.
La proteccin contra incendio la regula detalladamente el

Cdigo de Edificacin de la CABA.
b) Escaleras de emergencia: ord. 45.425/1991 (BM 18.143) y

luz de emergencia (art. 2, apart. 2.2, inc. 4).

934
La mencin de este tipo de instalaciones en el Cdigo Civil y

Comercial genera la obligatoriedad de su cumplimiento en todo
el territorio nacional, sin perjuicio que la implementacin de las
obras correspondientes se realizar de acuerdo a las pautas
que fijen las ordenanzas locales al respecto.
11. Locales para renta
Entre las partes comunes del edificio distinguimos entre

aquellas indispensables para su existencia, solidez o seguridad
y las que tienen como finalidad brindar mayor comodidad a los
propietarios. Entre estas ltimas es posible que en los planos
de subdivisin del inmueble, confeccionados a los efectos de
su sujecin al sistema de la propiedad horizontal, aparezcan
delimitados locales para fines comerciales sin que se les
asigne la calidad de unidades funcionales, esto es: partes
privativas, sino que se las califica como espacios comunes.
Por su parte, en el reglamento de propiedad horizontal se los

incluye en la descripcin de las partes comunes con asignacin
del destino, y puede llegar a establecerse prohibiciones y
limitaciones en cuanto a su uso.
X. PARTES COMUNES NO INDISPENSABLES
El art. 2042 del CCyCN dispone: "Son cosas y partes

comunes no indispensables: a) la piscina; b) el solrium; c) el
gimnasio; d) el lavadero; e) el saln de usos mltiples. Esta
enumeracin tiene carcter enunciativo".

935
La legislacin antes vigente no prevea en su enumeracin

de partes comunes esta categora de cosas no indispensables,
que han sobrevenido en las ltimas dcadas como accesorios
de un edificio destinados a brindar mayor comodidad a sus
propietarios. El Proyecto de Cdigo Unificado de 1998 tampoco
mencionaba esta categora de cosas comunes.
De la simple lectura de la norma transcripta se desprende el

carcter de prescindibles de tales cosas comunes, a diferencia
de las enumeradas en el art. 2041, sin las cuales el edificio no
podra existir (cimientos, muros maestros) o cumplir la funcin
para la que fue destinado (ascensores, caeras).
Los desarrollos urbanos tienden a brindar cada vez mayores

comodidades a sus habitantes quienes gozan de reas
recreativas sin necesidades de alejarse del predio del
inmueble; son partes comunes y en calidad de tales integran el
derecho real de propiedad horizontal, pero no son
indispensables para la existencia del sistema.
La norma aclara que la enumeracin tiene carcter

enunciativo, quedando abierta la posibilidad que el reglamento
de propiedad y administracin incorpore otras partes de similar
naturaleza.
XI. CONVERSIN DE PARTES COMUNES EN

PRIVATIVAS
De la descripcin normativa de las partes comunes de un

edificio sujeto al rgimen de la propiedad horizontal surge
claramente la distincin entre aquellas indispensables o
necesarias para el funcionamiento del inmueble como tal
(art. 2041) y aquellas otras que no son esenciales para el
destino de las unidades funcionales (art. 2042) fijado en el
reglamento de propiedad horizontal. Utilizando un criterio lgico
se comprende fcilmente que los muros maestros, los techos o

936
las escaleras no podran ser calificados de privativos, en tanto

que la vivienda del portero o los locales para renta, si bien
implican un beneficio para los propietarios, son prescindibles y
por tanto podran ser convertidos en partes privativas.
En una situacin intermedia podran ubicarse aquellos bienes

que podran dejar de ser comunes sin desvirtuar la naturaleza
del rgimen de propiedad horizontal, como por ejemplo los
denominados palier privado a los que slo tiene acceso el
propietario de una determinada unidad funcional, sin que se
pueda transitar libremente por l y por tanto no est disponible
para el uso y goce por el conjunto de los consorcistas.
Las partes privativas y los bienes comunes integran en forma

inescindible el objeto sobre el que se ejerce el derecho real de
propiedad horizontal, por lo cual si se pretende convertir una
parte comn en privativa se requiere la conformidad
de todos los propietarios por cuanto se trata de la modificacin
de clusulas estatutarias del reglamento de copropiedad y
administracin que hacen al contenido patrimonial de los
derechos individuales de cada uno de los titulares de la
El art. 2057 fija una mayora no menor de dos tercios para la

modificacin del reglamento, de forma similar a la establecida
por la ley 13.512, mayora que es receptada en muchos
estatutos de edificios sometidos al rgimen de la
horizontalidad, sin embargo no se concibe que por dicha
mayora de votos se modifique la especificacin de las partes
de propiedad comn y de propiedad exclusiva del edificio o la
proporcin que corresponde a cada piso o departamento con
relacin al valor del conjunto, de all que en estos casos debe
regir la regla de la unanimidad(128). Esta es precisamente la
mayora establecida en el CCyCN cuando se pretende realizar
obras sobre partes comunes que modifiquen la estructura del
inmueble o que beneficien slo a un propietario (art. 2052).
La nueva clasificacin de las partes privativas y comunes

producir una alteracin en los porcentuales, en ms o en
menos segn la situacin de hecho de que se trate y por ende
de la extensin del derecho real de propiedad horizontal de

937
cada uno de los propietarios. Asimismo las partes comunes

convertidas a privativas dejarn de estar bajo la guarda del
consorcio quien ya no solventar los gastos que demande su
mantenimiento y conservacin, as como tampoco proceder a
reparar las filtraciones o dems daos que esa parte pueda
causar a otros consorcistas o a terceros.
De all que sostenemos que en estas situaciones la mayora

de dos tercios es insuficiente para modificar el reglamento de
propiedad horizontal variando el objeto del derecho real que le
compete a cada uno de los titulares.
XII. CONVERSIN DE PARTES COMUNES DE USO

COMN EN USO PRIVATIVO
La asignacin de uso exclusivo de una parte comn puede

provenir inicialmente del reglamento de propiedad horizontal o
decidirse con posterioridad en asamblea en la que estn
presentes todos los propietarios, segn las mayoras que
estipule el propio estatuto consorcial. En este supuesto no se
altera el carcter comn de la parte del edificio de que se trate
ni tampoco se produce una modificacin en los porcentuales, a
pesar de lo cual algunos autores entienden que se requiere la
unanimidad de los votos pues se altera el derecho de usar de
ciertos bienes comunes, facultad que ha estado incorporada al
patrimonio de su titular(129), aunque no en la titularidad del
derecho, en la posibilidad de uso y goce.
En este sentido el art. 2040 del CCyCN establece que sobre

las partes comunes "ningn propietario puede alegar derecho
exclusivo, sin perjuicio de su afectacin exclusiva a una o
varias unidades funcionales", funcin que queda diferida al
reglamento de propiedad horizontal en cuanto debe establecer
el uso y goce de las partes comunes.

938
Entendemos que en aquellos supuestos en los que no hay

modificacin de los porcentuales no se ven alterados los
derechos individuales de los propietarios y si bien es cierto que
todos ellos tienen un derecho potencial de usar y gozar la cosa
comn conforme a su destino, hay partes comunes respecto de
las cuales en los hechos no ejercen esas facultades; en esas
situaciones podra votarse la conversin de partes comunes de
uso comn en uso privativo de alguna de las unidades
funcionales, siendo vlida la decisin que se tome con los dos
tercios de los votos contados en la forma que indique el
reglamento y siempre que este ltimo no fije una mayora
superior.
XIII. CONVERSIN DE PARTES PRIVATIVAS EN

PARTES COMUNES
Toda vez que el derecho real de propiedad horizontal recae

sobre un inmueble dividido jurdicamente en partes privativas y
partes comunes a los efectos de delimitar la extensin de las
facultades sobre cada una de ellas, cualquier alteracin, ya sea
la conversin de partes comunes en privativas o el caso
contrario (de privativas en comunes) implica una reforma del
reglamento de copropiedad en cuanto al objeto y por ende una
modificacin del derecho que sobre l recae.
Si bien es cierto que al incorporarse mayor superficie a los

espacios comunes cada uno de los propietarios tendr un
porcentual ms alto, es decir, mayor participacin en los bienes
comunes, es probable que paralelamente se produzca un
incremento en los gastos de mantenimiento y conservacin que
debern ser soportados por todos los integrantes del consorcio
de conformidad con sus respectivas alcuotas. De all que si
bien desde el punto de vista del activo del patrimonio individual
no se produce perjuicio para el titular del derecho, ello le
genera obligaciones de mayor cuanta, por ello la decisin que
se tome para efectivizar la conversin deber

939
ser unnime porque se estaran lesionando derechos

patrimoniales(130).
Otro de los aspectos a tener en cuenta es cmo se incorpora

esa parte privativa ya que en nuestro sistema el consorcio, aun
teniendo una personalidad jurdica distinta a la de sus
integrantes, por una parte no est legitimado para adquirir
derechos reales(131)y adems los bienes comunes son parte del
derecho real de propiedad horizontal que detentan los
consorcistas y no constituyen patrimonio del consorcio, ente
que slo tiene como objeto su administracin y mantenimiento.
En el supuesto de adjudicacin en subasta, el consorcio

recibe en pago de su crdito la unidad funcional que haba
originado esas expensas adeudadas, conclusin que resultar
vlida slo en el contexto de una subasta judicial a la que se
llega por va de ejecucin de expensas de la unidad con la que
se cancela la deuda y previa aprobacin judicial al respecto(132).
A los fines de la toma de razn del documento que contiene la
aprobacin de la subasta en el Registro de la Propiedad
Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires se considera como
antecedente valioso la resolucin 6/1995 que dispuso hacer
lugar a una peticin en similares trminos.
Fuera del caso de adquisicin en subasta, si por unanimidad

se decidiera la conversin de una parte privativa local para
negocio, unidad funcional que se quiera destinar a vivienda del
portero, etc. los que resultan adquirentes de ese inmueble
son los titulares de propiedad horizontal, quienes lo reciben en
condominio y lo incorporan como cosa comn al modificar el
reglamento de copropiedad y administracin del edificio,
fijndose all el destino(133).
XIV. EXTINCIN DEL SISTEMA

940
Este sistema de propiedad horizontal que rige la vida del

edificio que ha quedado sometido a l puede extinguirse por
diversas causas y a pesar que la ley slo prev situaciones de
hecho como grave deterioro o destruccin total o parcial del
inmueble, tambin es posible que el sistema se extinga
jurdicamente por desafectacin, sea por voluntad de todos los
propietarios o por la expropiacin por causa de utilidad pblica
de todo el edificio.
Entendemos que el sistema de propiedad horizontal no se

extingue por venta o cesin que hicieran uno o ms
propietarios(134), en ese caso ellos perdern el derecho real de
propiedad horizontal por enajenacin si la transmisin ha sido
voluntaria o si hubo una venta forzosa. El nuevo adquirente
adhiere al sistema que naci con la inscripcin registral
mediante la aceptacin del reglamento de propiedad horizontal
y el sistema se mantiene inclume.
1. Desafectacin
Puede suceder que todas las unidades funcionales y sus

complementarias si las hubiera mediante distintos actos
jurdicos pasaron a ser de titularidad de una sola persona, sea
sta fsica o ideal. Este slo hecho no implica la extincin del
sistema de propiedad horizontal que rige el edificio y la
posibilidad de que los pisos o departamentos en que ste se
divide puedan volver a tener distintos dueos(135).
Se estara en una situacin de hecho similar a la que prev

el art. 2038 del CCyCN en la cual el nico propietario puede
redactar el reglamento de copropiedad y administracin y
proceder a la inscripcin del edificio bajo el rgimen de la
propiedad horizontal. Entendemos que cuando un solo
propietario asume la titularidad de todos los pisos o
departamentos est en condiciones de expresar su voluntad de

941
extinguir el sistema de propiedad horizontal y proceder a la

respectiva inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Otra posibilidad es que la totalidad de los propietarios

resuelvan la desafectacin. Consideramos necesaria la
convocatoria a asamblea y la aprobacin por unanimidad; esa
decisin deber instrumentarse por escritura pblica e
inscribirse en el registro respectivo.
En este supuesto los anteriores titulares del derecho real de

propiedad horizontal pasan a ser condminos de todo el edificio
en la proporcin que, de comn acuerdo, se hubieran asignado
y en consecuencia, resultarn aplicables las normas contenidas
en la legislacin nacional al respecto, en cuanto al ejercicio del
derecho y a la toma de decisiones referidas a la administracin
del bien comn.
2. Destruccin total del edificio o grave deterioro
El supuesto de desafectacin que analizamos en el apartado

anterior se refiere a la extincin jurdica del sistema de
propiedad horizontal, el edificio sigue siendo funcional y
estructuralmente el mismo, lo que vara es el estado dominial
que expone el Registro de la Propiedad.
Por el contrario, en los supuestos de destruccin que plantea

el art. 2055(136)hay una desaparicin material del edificio que
puede haber sucedido por un terremoto, incendio, atentado con
explosivos, derrumbe debido al estado de deterioro del
inmueble o por haber cedido sus cimientos por movimientos del
suelo, etc.
El art. 2055, en su primera parte, establece: "En caso de

grave deterioro o destruccin del edificio, la asamblea por
mayora que represente ms de la mitad del valor, puede

942
resolver su demolicin y la venta del terreno y de los

materiales, la reparacin o la reconstruccin".
Resulta evidente que el supuesto de hecho que la norma

subsume es aquel en el cual la destruccin del edificio ha
tenido tal entidad que no quedan ms que el terreno y los
materiales de demolicin, habiendo desaparecido las unidades
funcionales y la mayora de las partes comunes, pudiendo
quedar en pie slo algunos muros o paredes divisorias.
Hacemos notar que la segunda parte del art. 12 de la ley

13.512, que regula el tema de la destruccin total o parcial del
edificio sujeto a propiedad horizontal, contempla el supuesto de
destruccin menor a las dos terceras partes. Si el estado del
inmueble permite incluirlo en esta ltima hiptesis legal es
posible la reconstruccin del edificio, decisin que deba ser
tomada en asamblea y por la mayora que sealada en el
reglamento para el caso.
El nuevo texto legal (art. 2055) mantiene los dos supuestos:

a) grave deterioro, b) destruccin del edificio, pero unifica el
tratamiento.
2.1. Forma de computar el valor
La ley asimila a la destruccin total aquella en la cual se

hubiera producido un grave deterioro del edificio. La decisin
respecto de la continuidad o no del sistema depender de los
resultados de la votacin que se efecta previa deliberacin
asamblearia, siendo la mayora requerida aquella que
represente ms de la mitad del valor.
Racciatti propone que el valor al que se refiere la norma es el

mismo que se utiliza para establecer que los derechos de los
propietarios sobre los bienes comunes sern proporcionados
al valor del departamento o piso, que se fijar por acuerdo de

943
partes o por el aforo inmobiliario. De ello concluye que "la suma

de los valores fijados a cada fraccin a los efectos del pago del
impuesto inmobiliario (si los valores mencionados se hubieran
omitido en el estatuto del edificio), dar el valor total del
inmueble, por cuanto dichas valuaciones, aunque estrictamente
se refieren al piso o departamento de propiedad exclusiva,
comprenden tambin la parte comn correspondiente de la que
son inseparables"(137).
En primer trmino entendemos que el valor a considerar

debe ser el de todo el inmueble puesto que hemos definido el
derecho real de propiedad horizontal como aquel que tiene por
objeto un edificio, difiriendo el contenido de ese derecho segn
sea ejercido sobre partes privativas o sobre partes comunes.
Por otra parte el art. 2037 declara expresamente que ambos
sectores no podrn separarse a los efectos jurdicos; es decir
que el asiento del derecho real es el conjunto y, siguiendo en
esta lnea de razonamiento, el valor a medir ser la sumatoria
de todos los derechos individuales, que dar como resultado la
totalidad del edificio.
En segundo lugar, la forma de computar el valor que propone

Racciatti, si bien resulta sencilla pues parte de valuaciones
estipuladas en el reglamento de copropiedad o en el aforo
inmobiliario, puede estar alejada de la realidad por desfasajes
que se hubieran producido por variaciones importantes en los
valores de la construccin(138), por mejoras realizadas en el
edificio(139), por alzas de precios en la zona devenidas de
ciertas obras pblicas(140)o por prdida de valor relativo por
actividades realizadas en una determinada zona(141), que no
pueden corregirse con el sistema de ndices decimales.
Por ello entendemos acertada la opinin de Highton(142)en el

sentido de comparar el valor del edificio despus de destruido
con relacin al valor que tena antes de la destruccin en
trminos reales y actuales, es decir mediante tasacin por
peritos(143).
El terreno es el nico elemento comn que puede

mantenerse a pesar de la destruccin total del edificio, por lo
cual su valor no debe ser computado como prdida.

944
2.2. Forma de computar los votos
La destruccin total del edificio o su grave deterioro extingue

el sistema de propiedad horizontal por haber desaparecido su
objeto: no hay un inmueble dividido en pisos o departamentos
que puedan pertenecer a distintos propietarios. Las cosas
materiales que han subsistido son el terreno, algunos muros y
escombros respecto de los cuales los propietarios mantienen
un derecho real de condominio que en este supuesto no es
indivisible. De all que la mayora, reunida en asamblea, puede
resolver la demolicin de lo que queda del edificio y la venta del
terreno y los escombros.
La proporcin del derecho sobre esas partes comunes que a

cada uno le corresponde est dada por el porcentual que
integraba su derecho de propiedad horizontal, que surge del
reglamento de propiedad horizontal y consta en cada una de
las escrituras que contienen el ttulo de adquisicin del ese
derecho.
El mismo art. 2055, si bien otorga a cada propietario la

posibilidad de pedir la venta del terreno y los materiales y con
ello la divisin material del condominio, es la mayora la que
tiene que resolver sobre el particular y, en su defecto siempre
queda expedita la va judicial.
El voto de cada uno de los dueos deber tener el valor

equivalente a su parte ideal en el condominio, salvo que el
reglamento de propiedad hubiera fijado una modalidad
diferente. Al respecto entendemos que, si bien el edificio como
tal y en tanto objeto de la propiedad horizontal ha
desaparecido, el reglamento de propiedad horizontal como
contrato destinado a regir las relaciones entre todos los
propietarios mantiene su vigencia hasta que se produzca la
desafectacin jurdica del sistema.

945
La vigencia de la propiedad horizontal y la obligatoriedad del

reglamento de propiedad horizontal marcan la necesidad de la
deliberacin previa a la toma de decisiones, pero en este
supuesto, a diferencia de lo que acontece en la vida consorcial,
la resolucin que tome la mayora no siempre obliga a la
minora.
En este sentido, la norma que comentamos ha seguido los

lineamientos de la ley 13.512, apartndose del Proyecto de
1998 que estableca que la minora est obligada a contribuir
(art. 1977).
Es interesante mencionar la solucin que establece la ley

uruguaya al respecto: el art. 22 de la ley 10.751 considera
destruccin total del edificio aquella superior a los tres cuartos
de su valor, si la destruccin fuera menor "la asamblea de
propietarios resolver por tres cuartos de votos que
representen tres cuartos de su valor, si ha de procederse o no
a su reconstruccin y cada uno est obligado a contribuir en
proporcin a sus derechos sobre l". Es decir se aplica en este
supuesto el principio de la doble mayora: de votos y de capital.
2.3. Mayora necesaria
En la asamblea llamada a decidir las acciones a llevar a

cabo, dada la destruccin o deterioro del edificio comn, se
podr decidir: a) su demolicin y posterior venta del terreno y
materiales de demolicin; b) su reconstruccin.
Cabe tener en cuenta que en el supuesto de destruccin total

del edificio, en los hechos desaparece la propiedad horizontal y
subyace un derecho real de condominio que autoriza a
cualquiera de los propietarios a pedir la divisin por venta del
terreno y los materiales. Por el contrario, en el caso de
vetustez, el edificio est en pie por lo cual el rgimen de

946
propiedad horizontal subsiste y su extincin se producir en la

medida que lo decida la mayora.
Ambas decisiones deben ser tomadas en asamblea por una

mayora que represente ms de la mitad del valor, es decir que
no ser suficiente la mayora de votos sino que aun en el caso
en que el reglamento dijera lo contrario, stos deben
computarse por porcentual.
2.4. Gastos de reconstruccin
Decidida la reconstruccin, no mediando oposicin de la

minora, todos los propietarios quedarn obligados al ingreso
de las sumas resultantes segn sus respectivos porcentuales, y
los gastos que se realicen quedarn incluidos en el concepto
de expensas comunes y como tales su pago es obligatorio para
todos los propietarios pudiendo procederse a la ejecucin en
caso de retardo en el cumplimiento (Highton). Los gastos de
reconstruccin de las partes privativas estn a cargo de sus
respectivos dueos (art. 2048), salvo casos especiales en los
cuales los trabajos y las erogaciones consiguientes son
realizados por el consorcio para luego liquidarlo con las
expensas comunes.
2.5. Derecho de la minora
El segundo prrafo del art. 2055 dispone: "Si resuelve la

reconstruccin, la minora no puede ser obligada a contribuir a
ella, y puede liberarse por transmisin de sus derechos a
terceros dispuestos a emprender la obra. Ante la ausencia de

947
interesados, la mayora puede adquirir la parte de los

disconformes segn valuacin judicial".
Cuando la mayora resuelve la reconstruccin del edificio, la

minora no puede ser obligada a contribuir en los costos de
reparacin, quedando obligada a ceder sus derechos de
propiedad horizontal a terceros o a los otros propietarios.
En cuanto al precio por el cual se efecta la cesin del

derecho de propiedad horizontal de la minora, no es necesario
efectuar siempre una valuacin judicial, sino que se acudir a
esta solucin en caso de desacuerdo entre los interesados en
cuanto a los valores a pagar.
Hay que tener en cuenta que la ley admite la transmisin de

los derechos reales de la minora no slo a la mayora, sino
que podra venderse (o donarse, dar en pago, etc.) a un tercero
por aplicacin del principio de libertad de contratacin(144).

948
Inicio de Captulo XIV - Propiedad horizontal. Reglamento de propiedad consorcio de
copropietarios. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPTULO XIV - PROPIEDAD HORIZONTAL. REGLAMENTO

DE PROPIEDAD CONSORCIO DE COPROPIETARIOS. POR
LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY
I. REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL
El art. 9, ley 13.512 (segn DJA E-0322), consignaba no

slo la obligatoriedad de la redaccin e inscripcin del
reglamento de copropiedad, sino tambin su contenido bsico:
a) designacin de un representante de los propietarios,
b) determinacin de las bases de su remuneracin, remocin y
designacin del reemplazante, c) forma y proporcin en la
contribucin de expensas comunes, d) convocatoria a
asambleas y mayoras, conceptos que luego complet el
decreto reglamentario 18.734/1948, al enumerar las clusulas
que ineludiblemente debe contemplar el reglamento (art. 3).
El art. 2056 del CCyCN lo designa reglamento de propiedad

horizontal y establece all su contenido. Dentro de los
parmetros all mencionados los otorgantes del reglamento
podrn ejercer la regla de la autonoma de la voluntad, que
inclusive se extiende a la inclusin de clusulas que por ley no
son obligatorias, que podrn variar de edificio en edificio, de
modo tal que cada inmueble sujeto al rgimen de propiedad
horizontal podr tener su propia organizacin.

949
En primer trmino cabe sealar el cambio de nominacin con

relacin al rgimen anterior. En la ley 13.512 se lo sealaba
como reglamento de copropiedad, en tanto ese era el rgimen
jurdico que se entenda aplicable a las partes y cosas
comunes; en la nueva legislacin queda identificado como
reglamento de propiedad, teniendo en cuenta que la propiedad
horizontal es un derecho real autnomo integrado que abarca
la unidad funcional que incluye las complementarias y las
partes comunes.
En el captulo anterior nos referimos al reglamento de

propiedad horizontal como acto jurdico destinado a dar
comienzo al sistema de la propiedad horizontal que regir para
un determinado inmueble, enfatizando que no habr nacimiento
del sistema sin la previa redaccin del reglamento
instrumentado en escritura pblica e inscripto en el Registro de
la Propiedad. El reglamento tiene una funcin importantsima
ya que su sancin es causa necesaria de la divisin del edificio
y de su sujecin al mecanismo establecido por la ley para regir
el derecho real de propiedad horizontal, y adems integra el
ttulo de constitucin de ese derecho.
Estudiaremos ahora su naturaleza jurdica, las clusulas que

lo integran, la posibilidad de modificarlo y los pasos a cumplir
para ello.
1. Naturaleza jurdica
El reglamento de propiedad horizontal contiene no slo la

descripcin de la divisin del inmueble, tal como surge de los
planos respectivos, sino fundamentalmente una serie de
clusulas destinadas a regir la vida de la comunidad, y por
tanto debe ser aceptado libremente por las partes al momento
de contratar. Es el verdadero estatuto del consorcio, destinado
a ordenar las relaciones de los copropietarios entre s y con
respecto a terceros, constituyendo un convenio de

950
cumplimiento obligatorio para las partes en los trminos del

art. 959 del CCyCN(1).
Se sostiene que el reglamento acta de nacimiento del

rgimen de la propiedad horizontal en nuestro sistema legal
participa del carcter de los contratos plurilaterales dirigidos a
la consecucin de un fin comn, donde las partes no se hallan
forzosamente enfrentadas en un intercambio de prestaciones
que les sirven de causa recproca sino, por el contrario,
vinculadas para el logro de la finalidad comn perseguida, que
no es otra que la esencia misma del sistema del rgimen de
Este contrato formal(3), multilateral, conmutativo y consensual

tiene la caracterstica de funcionar, en la mayora de los casos,
como contrato de adhesin en el que debe imperar la voluntad
soberana de las partes, en la medida en que los derechos que
se obliguen a respetar recprocamente y las obligaciones que
se impongan no sean incompatibles con el rgimen especial al
que se someten(4).
El titular de un inmueble que desea someterlo al rgimen de

propiedad horizontal debe redactar el reglamento,
instrumentarlo en escritura pblica e inscribirlo en el Registro
de la Propiedad, siendo a partir de ese momento cuando puede
enajenar los sectores independientes. En la oportunidad en que
se celebre el primero de esos contratos de compraventa, el
acto unilateral (reglamento) se convertir en contrato por la
aceptacin que el adquirente de la unidad debe formular
necesariamente. Por esta adhesin el reglamento pasa a ser
contrato, el cual no slo es requisito ineludible para la
existencia del derecho real, sino que tambin es condicin
indispensable para que pueda celebrarse el acto que ha de
servir de ttulo al derecho real de propiedad horizontal de cada
una de las unidades funcionales.
Tambin el contrato puede surgir por un acto plurilateral

cuando la incorporacin del inmueble al rgimen de la
propiedad horizontal hubiera tenido su origen en la divisin de
un condominio preexistente.

951
El reglamento integra el ttulo del derecho de propiedad

horizontal (art. 2038) y configura un verdadero contrato desde
que es fuente de obligaciones y derechos para sus otorgantes,
concepto vlido para todos los supuestos: ya sea que el
reglamento se hubiera convenido por los propietarios entre s o
que lo haya redactado un solo propietario que poseyendo
originariamente la totalidad del inmueble haya efectuado las
ventas ulteriores de departamentos sobre la base de ese
reglamento(5).
2. Fuerza obligatoria
Para que un edificio pueda quedar sometido al rgimen de

propiedad horizontal, la ley argentina exige, con
carcter obligatorio, la redaccin e inscripcin del reglamento
de propiedad horizontal(6).
Pero cabe sealar que el reglamento no constituye slo una

enumeracin de normas de vecindad y convivencia, sino que
representa una de las partes integrantes del propio ttulo del
derecho real y como tal, oponible no slo a los otros
integrantes del consorcio sino tambin a terceros y sucesores
de los propietarios(7).
La fuerza obligatoria del reglamento no slo se aplica a los

adquirentes originales sino tambin a los sucesores y terceros
ya que al enajenarse una unidad se vuelve a producir, con
relacin al nuevo adquirente, la figura del contrato por
adhesin.
Si bien la ley nada dice respecto de la situacin de los

terceros adquirentes de una unidad funcional, el reglamento de
propiedad del edificio al estar inscripto en el Registro de la
Propiedad le otorga la publicidad necesaria(8)y por otra parte,
en la escritura que instrumenta el acto jurdico de adquisicin
del derecho real quedar estampada una clusula conforme a

952
la cual el adquirente declara conocer y aceptar el reglamento

de propiedad del edificio, constituyendo esta frmula la
adhesin a que nos referimos supra(9). Por si alguna duda
podra quedar al respecto, el art. 2038 se encarga de enfatizar
que el reglamento se integra al ttulo suficiente sobre la unidad
funcional, de modo que el tercer adquirente jams podra
desconocerlo.
3. Imposibilidad de rescisin
Ya sea el resultado de una convencin general o de una

adhesin de los distintos interesados, el reglamento de
propiedad liga a los propietarios y todos sus derechohabientes,
los cuales no pueden desprenderse de ese pacto, sino cesando
de ser propietarios por medio de una enajenacin oponible a
todos por medio de su inscripcin(10).
A pesar de que el reglamento de propiedad es un contrato,

no es posible que uno o algunos de sus adherentes pretenda
rescindirlo como consecuencia de la integracin que existe
entre el reglamento y el ttulo de adquisicin del derecho real.
Nadie puede pretender ser dueo de una unidad funcional en
un edificio sujeto al rgimen de propiedad horizontal, sin estar
ligado al resto de los propietarios mediante el reglamento de
propiedad horizontal, asumiendo las obligaciones y ejerciendo
los derechos que de l se derivan.
4. Interpretacin del reglamento
El art. 2056 del CCyCN(11)establece no slo la obligatoriedad

de la redaccin e inscripcin del reglamento de propiedad, sino

953
tambin su contenido bsico en estos trminos: "El reglamento

de propiedad horizontal debe contener...", enumerando las
clusulas que ineludiblemente debe contemplar dicho estatuto.
Dentro de los parmetros all mencionados las partes podrn

ejercer la regla de la autonoma de la voluntad, que inclusive se
extiende a la inclusin de clusulas que por ley no son
obligatorias, que podrn variar de edificio en edificio, de modo
tal que cada inmueble sujeto al rgimen de propiedad
horizontal podr tener su propia organizacin.
Teniendo en cuenta lo antedicho, el mtodo a seguirse para

la interpretacin del reglamento de propiedad es el referido a la
interpretacin de los contratos, ponderando simultneamente
su adecuacin a la ley de la materia, ya que las clusulas del
reglamento no pueden disminuir los derechos de cada
propietario, tal como sucedera, por ejemplo, si se eximiera a
alguno de ellos de la obligacin de contribuir a las cargas
comunes; o se le permitiera la realizacin de obras prohibidas
por la ley; se prohibiera a algunos propietarios el uso y goce de
las partes comunes; se pretendiera alterar la forma de
representacin del consorcio que prescribe el art. 2044; se
pactaran mayoras por debajo de las establecidas en la norma;
se estipulara la renuncia al derecho de impugnar decisiones
asamblearias, etc.
Ello as por cuanto, si bien el reglamento de propiedad tiene

naturaleza contractual y como tal queda regido por el principio
de libertad de las convenciones, hay que tener en cuenta que
resulta imposible derogar determinadas disposiciones de la ley
o apartarse de aquellas que constituyen la trama bsica del
sistema de propiedad horizontal.
Otra de las pautas a tener en consideracin cuando se trata

de interpretar los trminos de un reglamento de propiedad, es
la idea de aprovechamiento en conjunto que enlaza a las cosas
calificadas de comunes(12).

954
II. CONTENIDO DEL REGLAMENTO
El art. 2056 enumera las cuestiones que deben ser

contempladas obligatoriamente en el Reglamento de Propiedad
Horizontal(13), puesto que el ordenamiento legal las considera
indispensables para el funcionamiento del sistema. Ello no
obsta que, cumplida la ley en este aspecto, dada la naturaleza
contractual del reglamento las partes inserten otras cuestiones
que tienden a reglamentar aspectos que hacen al mejor
aprovechamiento de las partes comunes o a fijar pautas de
convivencia.
De all que las estipulaciones contenidas en el reglamento de

propiedad admitan una primera clasificacin en clusulas
obligatorias y clusulas facultativas.
1. Clusulas obligatorias
Como su nombre lo indica, clusulas obligatorias son

aquellas estipuladas como tales en el art. 2056 del CCyCN. Si
comparamos la enumeracin contenida en dicha norma con su
antecedente (art. 9, ley 13.512) y con el art. 1998 del Proyecto
utilizado como fuente, queda en evidencia el incremento en la
cantidad de clusulas obligatorias, producto de la experiencia
acumulada en los aos de vigencia del rgimen de propiedad
horizontal.
En ese sentido se han incorporado, adems de los ya

previsto en la legislacin anterior, los incs. k) destino de las
partes comunes; m) determinacin de la forma de convocar la
reunin de propietarios y su periodicidad; ) determinacin de
las mayoras necesarias para las distintas decisiones; s) plazo

955
de ejercicio de la funcin de administrador; t) fijacin del

ejercicio financiero del consorcio; u) facultades especiales del
consejo de propietarios.
1.1. Descripcin del edificio
En el captulo anterior, al estudiar la constitucin del sistema

de propiedad horizontal, nos referimos a la obligatoriedad de
confeccionar un plano de subdivisin del inmueble que
contiene la descripcin fsica del edificio, con identificacin y
numeracin corrida de las unidades, consignando sus
dimensiones as como el detalle de las partes comunes. Esa
descripcin efectuada en el plano es trasladada al reglamento
de propiedad.
Tambin se especificarn los porcentuales que corresponden

a cada una de las unidades funcionales que determinan el valor
proporcional de cada una de ellas con relacin al valor del
conjunto y en consecuencia, el derecho que cada propietario
tiene sobre los sectores, servicios y/o cosas comunes.
En este sentido, por mandato del art. 2056 el reglamento

debe contener: a) determinacin del terreno; b) determinacin
de las unidades funcionales y complementarias; c)
enumeracin de los bienes propios; d) enumeracin de las
cosas y partes comunes; f) determinacin de la parte
proporcional indivisa de cada unidad.
1.2. Destino

956
El reglamento tambin debe contener obligatoriamente el

destino de las diversas partes del inmueble. En este aspecto el
art. 2056 establece que el reglamente debe contener: h) uso y
goce de las cosas y partes comunes; i) uso y goce de los
bienes del consorcio; j) destino de las unidades funcionales; k)
destino de las partes comunes.
El cambio del destino establecido en el reglamento importa

su violacin si se ha recurrido a vas de hecho o su
modificacin si se hubieran seguido los procedimientos
pertinentes para la reforma.
El art. 2056 incluye en su inc. q) una cuestin que se

relaciona con el uso de ciertas partes privativas cuando se
refiere a "la determinacin de eventuales prohibiciones para la
disposicin o locacin de unidades complementarias hacia
terceros no propietarios".
Hemos sealado en el captulo anterior que la unidad

funcional puede abarcar una o ms unidades complementarias
(art. 2039) destinadas a baulera o cochera en la mayora de los
casos. Tambin pusimos de relieve que en ocasiones, dado
que esas partes, si bien privativas, forman parte del edificio, se
trata de impedir el acceso de personas extraas al mismo
prohibiendo, va reglamentaria, la locacin de tales espacios a
personas que a su vez no sean titulares de propiedad
horizontal en ese edificio. se es precisamente el sentido de la
clusula del reglamento a que se hace referencia en el
mentado inc. q) del art. 2056.
1.3. Cargas comunes
Cada propietario est obligado a contribuir al pago de las

cargas comunes que devengue el uso, mantenimiento y
administracin del edificio en la proporcin que resulte de
aplicar a ellas el porcentual que corresponde para su

957
respectiva unidad, porcentual que, cabe recordar, est inserto

en una de las clusulas obligatorias del reglamento de
propiedad (inc. f], art. 2056). En sentido concordante el inc. g)
de la misma norma establece la obligatoriedad de incluir una
clusula que se refiera a la determinacin de la proporcin en
el pago de las expensas comunes.
El principio general del art. 2046 es que todos los

copropietarios deben contribuir a los gastos necesarios para la
administracin y reparacin de la cosa comn en la proporcin
de su parte indivisa(14)y slo a ttulo excepcional algunos
propietarios pueden ser eximidos de participar en determinados
gastos, siempre que exista convencin expresa al respecto
(art. 2049, in fine).
De all que el reglamento puede establecer que

determinadas unidades queden eximidas del pago de algunos
gastos comunes, como sucede en el supuesto de existir locales
comerciales con salida directa a la va pblica y que en
ocasiones no tienen ninguna vinculacin fsica con el resto del
edificio, razn por la cual no participan, por ejemplo, de los
gastos de reparacin de ascensores(15).
La modificacin del rgimen de expensas respecto de

unidades que se encuentran exentas de pago debe
instrumentarse mediante reforma del reglamento de propiedad.
1.4. Asambleas y mayoras
El reglamento de propiedad horizontal tambin debe

contener clusulas referidas al funcionamiento del rgano
deliberativo. La mayora de los reglamentos de edificios sujetos
al rgimen de la propiedad horizontal incluyen reglas que fijan
la forma y oportunidad de convocar a asamblea, la modalidad
para computar los votos y las mayoras necesarias para la toma
de decisiones, segn la cuestin a resolver. La diferencia entre

958
el rgimen de la ley 13.512 y el establecido en el Cdigo Civil y

Comercial es que, en tanto en el primero tales clusulas no
eran consignadas en la ley como obligatorias. En la actual
legislacin, el art. 2056 las enumera como clusulas
que debe contener el reglamento de propiedad, es decir, son
clusulas obligatorias.
Entre ellas se cita: inc. l) facultades especiales de las

asambleas de propietarios; inc. m) determinacin de la forma
de convocar la reunin de propietarios, su periodicidad y su
forma de notificacin; inc. n) especificacin de limitaciones a la
cantidad de cartas poderes que puede detentar cada titular de
unidad funcional para representar a otros en asambleas; inc. )
determinacin de las mayoras necesarias para las distintas
decisiones; inc. o) determinacin de las mayoras necesarias
para modificar el reglamento de propiedad horizontal; p) forma
de computar las mayoras.
Cada una de estas cuestiones ser analizada en profundidad

al estudiar el sistema deliberativo del consorcio.
1.5. Administrador
Conforme lo establece el art. 2044 el consorcio, en cuanto

persona jurdica, tiene rganos y entre ellos el administrador y
el consejo de propietarios. En consecuencia, el reglamento de
propiedad horizontal, que es su estatuto regulador, debe
contener clusulas destinadas a establecer la designacin,
facultades y obligaciones especiales del administrador (inc. r]),
plazo de ejercicio de su funcin (inc. s]) y fijacin del ejercicio
financiero del consorcio (inc. t]), del art. 2056.
En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la ley

941 y su modificatoria 3254, estableci que el administrador
ejercer sus funciones por el plazo de un ao, salvo disposicin
en contrario del reglamento de propiedad del consorcio,

959
poniendo a su cargo el cumplimiento de obligaciones

tendientes a lograr una mayor transparencia en el ejercicio de
sus funciones. Las disposiciones incluidas en el CCyCN al
respecto tienen la misma finalidad, de all que el reglamento
debe contemplar las cuestiones atinentes no slo a la
designacin del administrador sino tambin a su facultades y
obligaciones, sin perjuicio de aquellas establecidas en los
arts. 2065 y ss. que analizaremos en el captulo respectivo.
1.6. Consejo de propietarios
El art. 2056, en su ltimo inciso (u) menciona como clusula

obligatoria del Reglamento de propiedad, aquella que fija
"facultades especiales del consejo de propietarios", que deber
seguir los lineamientos establecidos al respecto en el art. 2064.
2. Clusulas facultativas
En tanto la ley 13.512 (segn DJA E-0322) seala el

contenido mnimo del reglamento de propiedad, el CCyCN,
segn lo venimos describiendo hasta aqu, ampla largamente
dicho contenido incluyendo como clusulas obligatorias casi
todas las cuestiones que hacen al desenvolvimiento de la vida
consorcial que organiza esta especial forma de propiedad. Pero
la regulacin de las relaciones interpersonales en la comunidad
consorcial no se agota con la inclusin de las clusulas
obligatorias, sino que adems es necesario insertar en el
reglamento otras cuestiones que hacen al ordenamiento de los
deberes y facultades de los propietarios en clusulas que se ha
dado en llamar facultativas, por oposicin a
aquellasobligatorias que manda la ley.

960
La terminologa utilizada no significa que las disposiciones

facultativas carezcan de la misma fuerza obligatoria que las
anteriores, dado que unas y otras, una ver fijadas en el
reglamento configuran la ley para las partes que a l se
adhirieron.
Entre las clusulas facultativas pueden citarse:
a) las que fijan el procedimiento extrajudicial para perseguir

el cobro de expensas atrasadas;
b) los intereses moratorios que se aplicarn en el supuesto

de retardo en el cumplimiento de pago de expensas;
c) multas en caso de distintas violaciones al reglamento de

propiedad o al reglamento interno;
d) la constitucin de un fondo de reserva y la forma de

integracin;
e) facultad o prohibicin de hacer publicidad y lmites en el

caso de locales comerciales;
f) facultad o prohibicin de tenencia de animales en el

edificio;
g) horarios y condiciones de uso de la piscina y/o del saln

de usos mltiples, y otras de similar tenor que varan de
conformidad con las prestaciones que puedan ofrecerse en
cada edificio.
3. Clusulas estatutarias
Las diversas clusulas del reglamento de propiedad tambin

pueden ser clasificadas
en estatutarias yreglamentarias. Ambas clasificaciones no son
excluyentes de modo tal que una disposicin puede

961
serobligatoria y estatutaria, como por ejemplo aquella que

contiene el porcentual fijado para el pago de expensas
comunes. En cambio es obligatoria y reglamentaria la que
especifica la forma de designacin del administrador.
Puede haber tambin

clusulas facultativas y estatutarias como por ejemplo aquella
que establece la formacin de un fondo de reserva y su
integracin. Por ltimo aparecen
estipulaciones facultativas yreglamentarias, como podra ser la
que faculta o prohbe la tenencia de animales en el edificio.
Son consideradas clusulas estatutarias aquellas de

contenido patrimonial, cuya supresin o modificacin pueda
afectar patrimonialmente a los titulares del derecho real de
propiedad horizontal o los derechos adquiridos por stos al
incorporarse al sistema consorcial mediante la aceptacin del
reglamento de propiedad. Ejemplo tpico de la primera situacin
(afectacin patrimonial) es la reforma de la proporcin para el
pago de las expensas comunes; ejemplo del segundo caso
(afectacin de derechos adquiridos) es el cambio de destino de
las unidades exclusivas.
La calificacin de una disposicin del reglamento

como estatutaria trasciende los fines didcticos y tiene efectos
de gran importancia para determinar la validez de decisiones
asamblearias. Al respecto cabe sealar que los actos del ente
colectivo tienen expresin como tales, mediante deliberacin y
resolucin mayoritaria, pero no pueden en modo alguno alterar
los derechos individuales de los propietarios que lo integran,
resultantes de sus ttulos de adquisicin, ni derogar los
principios y disposiciones emergentes de la ley del contrato.
De all que, cuando se intenta reformar una

clusula estatutaria, por ejemplo la variacin del porcentual de
participacin en los gastos comunes, se requiere unanimidad
de todos los copropietarios(16).
Igual solucin se aplica a las disposiciones del reglamento de

propiedad que fijan el uso de las unidades y prohben otros,
que por afectar la extensin y la existencia misma de los

962
derechos reales y personales de los copropietarios sobre las

partes privativas y comunes participan del carcter de
normas estatutarias(17).
Las divergencias doctrinales y jurisprudenciales sobre este

tema se reproducirn en el tratamiento del art. 2057 del CCyCN
en cuanto ste mantiene la exigencia de una mayora de dos
tercios para la modificacin del reglamento de propiedad
horizontal y aclara "excepto que el mismo indique una mayora
superior". Asimismo hay que tener en cuenta que la normativa
prev que ciertas cuestiones debern ser resueltas por
unanimidad, por ejemplo la realizacin de obras nuevas sobre
partes comunes en beneficio de un propietario (art. 2052).
4. Clusulas reglamentarias
En oposicin a las consideradas disposiciones estatutarias,

las clusulas reglamentarias son aquellas que establecen
derechos y/o obligaciones de los propietarios que hacen a la
convivencia dentro del sistema, sin afectacin patrimonial, por
ejemplo las que se refieren a la forma de usar y gozar las
cosas comunes.
A diferencia de lo que sucede con las clusulas estatutarias,

las reglamentarias no requieren unanimidad para su
modificacin, sino que bastar respetar las mayoras exigidas
por la ley o la mayor que pudiera prever el reglamento de
5. Clusulas abusivas

963
En el rgimen anterior el decreto 18.734/1949 autoriza al

propietario vendedor para redactar e inscribir el reglamento de
propiedad horizontal; esa misma facultad se concede al titular
del dominio en el art. 2038 del CCyCN. Ese reglamento, una
vez conocido y aceptado por los compradores de cada una de
las unidades, integra los ttulos de propiedad respectivos. Pero
cabe preguntarse en este supuesto si cualquier tipo de clusula
contenida en el reglamento resulta vlida.
Se ha considerado que abusa de la facultad que le ha

conferido el art. 1 del decreto 18.734/1949 el propietario que a
ttulo de redactar el reglamento introduce clusulas que
debieron ser establecidas en el contrato de venta que rige su
inters como vendedor. En el consorcio, si se ha reservado
formar parte de l, no debe tener sino un inters de propietario
que delibera como tal con sus iguales. Asegurarse posiciones
tales que permitan, por ejemplo, la intangibilidad del
reglamento por su propia voluntad, la introduccin definitiva e
inmodificable de sistemas de votacin que aseguren el
predominio de su voto sobre los de los dems componentes de
la comunidad constituira la violacin del principio que rige la
institucin creada por la ley 13.512(19).
Segn estos principios pueden considerarse abusivas

clusulas del reglamento redactado por el propietario vendedor
que establezcan la irrevocabilidad de la designacin del
administrador, por resultar contrario a la naturaleza de la
relacin que une a ste con el consorcio(20). Esta situacin, que
era frecuente en los reglamentos redactados por la empresa
constructora, queda hoy acotada por lo dispuesto en el
art. 2066 del CCyCN en cuanto dispone que "el administrador
designado en el reglamento de propiedad horizontal cesa en
oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en
ella...".
Tambin resultaran atacables clusulas del reglamento que

alterasen la naturaleza de las cosas comunes enumeradas en
los arts. 2040 y 2041. Otra de las situaciones que ha sido
tachada de invalidez es aquella en la cual se autoriza a alguno
o algunos copropietarios a liberarse del pago de las expensas
comunes bajo el pretexto del no uso y goce de los bienes

964
comunes(21). Esta circunstancia tambin ha sido contemplada

en el CCyCN, cuyo art. 2049, in fine, autoriza al reglamento de
propiedad horizontal para eximir parcialmente de las
contribuciones por expensas a determinadas unidades
funcionales en las condiciones que la misma norma cita.
En el supuesto de que una clusula del reglamento merezca

el calificativo de abusiva, se proceder a su modificacin por la
va asamblearia, en la forma que corresponda y, en su defecto,
por va judicial.
III. VIOLACIN DEL REGLAMENTO DE

PROPIEDAD HORIZONTAL
Dada su naturaleza contractual el reglamento de propiedad

es ley para los integrantes del consorcio, razn por la cual su
acatamiento es fundamental en el sistema de propiedad
horizontal organizado por la ley como medio de propender al
normal desarrollo de las relaciones entre los integrantes del
consorcio y el buen funcionamiento de este rgimen
comunitario.
El art. 2069, en el mismo sentido que antes dispona el

art. 15 de la ley 13.512, legitima tanto al consorcio como a los
propietarios afectados por la violacin de alguna de sus
normas, a formular la correspondiente denuncia ante el juez
competente, estableciendo sanciones para los supuestos de
violacin por parte de los propietarios u ocupantes de los
departamentos o pisos, sin perjuicio de la accin civil
resarcitoria que en cada caso pudiera corresponder.

965
1. Legitimacin activa
La ley otorga legitimacin activa al consorcio de propietarios

por ser ste quien tiene a su cargo el mantenimiento y la
conservacin de los bienes comunes, siendo asimismo el
encargado de velar por el cumplimiento del reglamento de
copropiedad y administracin. En este sentido, cuando la
accin es iniciada por el consorcio de propietarios, no es
requisito para su progreso la prueba de un perjuicio real
derivado de la violacin de la prohibicin de edificar o de toda
otra pretensin que haga valer dicho ente en resguardo de la
observacin de las normas estatutarias o legales.
Por ello, todo hecho que transgreda lo preceptuado en el

reglamento de propiedad merece ser condenado aunque no
cause agravio al consorcio, y as se ha dispuesto en el caso de
realizacin de actividades en las unidades funcionales que no
estn autorizadas en el estatuto(22); construcciones o mejoras
en partes comunes no autorizadas en asamblea(23); la
colocacin de carteles luminosos en contravencin con lo
establecido en el reglamento(24), entre otras causales.
El administrador del consorcio no necesita poderes

especiales conferidos por la asamblea para demandar
judicialmente a un copropietario para que cese en el uso dado
a su unidad, contrario a las previsiones del reglamento(25).
En cambio la doctrina no es uniforme cuando se trata de

admitir la legitimacin de uno o algunos de los propietarios
considerados individualmente.
Algunos autores admiten la posibilidad de cada dueo de

actuar por s no slo en defensa de sus intereses personales,
sino tambin cuando la actividad antifuncional afecta sus
prerrogativas comunitarias. Entiende Racciatti(26)que "todo
propietario de unidades privativas en propiedad horizontal,
puede accionar a ttulo individual, aunque no se le ocasione un
perjuicio material, cuando la conducta de algn copropietario
resulta violatoria de las normas legales y reglamentarias que
rigen la utilizacin de los bienes comunes que son inescindibles
de sus respectivos dominios individuales".

966
En una posicin diferente, se considera legitimado a un solo

propietario cuando invoca y prueba que las obras realizadas le
ocasionan un perjuicio directo; en este sentido el art. 2069 del
CCyCN se refiere a "cualquier propietario afectado" como
legitimado para formular denuncia ante el juez correspondiente.
En esta posicin Highton concluye que slo est legitimado
para iniciar la accin por violacin al reglamento de propiedad,
adems del administrador, el propietario afectado. Esta
calificacin legal indica que est legitimado el propietario que
ha sufrido un dao provocado por la violacin que sanciona la
norma citada(27). Acorde con esta postura la jurisprudencia ha
resuelto que los propietarios afectados deben invocar un
inters legtimo(28).
Por su parte, Alterini entiende que "la legitimacin activa no

se agota tampoco con los propietarios de las unidades. Ciertas
acciones pueden ser articuladas por los meros tenedores como
locatarios o poseedores, como usufructuarios, poseedor con
boleto, etc., ya que al menos la prohibicin de perturbar con
ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad se incluye en
los vecinos y tan son vecinos los propietarios de las unidades
como aquellos tenedores o poseedores"(29).
Coincidimos con Alterini que cualquier ocupante a ttulo de

tenedor o de poseedor est legitimado para iniciar acciones
tendientes a hacer cesar perturbaciones causadas por el humo,
calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares
que excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin
administrativa. Sin embargo en este ltimo supuesto
(ocupantes no consorcistas) la accin para la que estn
legitimados no es la que prev el art. 2069 del CCyCN, sino la
que otorga el art. 1973 de dicho cuerpo legal, inserto entre los
lmites al dominio.
2. Legitimacin pasiva

967
La accin que reglamenta el art. 2069, al que nos venimos

refiriendo, se dirige contra cualquier propietario u ocupante que
hubiera incurrido en la conducta antijurdica violatoria del
reglamento de propiedad del edificio. Y aclara la norma: "si el
infractor es ocupante no propietario, puede ser desalojado en
caso de reiteracin de infracciones".
El reglamento de propiedad, por su naturaleza jurdica, es ley

para las partes y conforma junto con la ley el plexo normativo
que rige el sistema de propiedad horizontal al cual los
propietarios de unidades funcionales han adherido, quedando
por tanto obligados a su fiel cumplimiento. Dentro de este
esquema de relaciones jurdicas las partes estn legitimadas
activa y pasivamente para exigirse el fiel cumplimiento de sus
responsabilidades y obligaciones.
En el supuesto de violaciones al reglamento que contempla

el art. 2069, el ocupante no propietario queda legitimado
pasivamente, en caso de haber sido l el infractor. Incluso
existen sanciones especficas para esos terceros, como es el
desalojo, sin perjuicio de las acciones que el consorcio
conserva contra el propietario(30).
3. Procedimiento
En cuanto al procedimiento a utilizar, tanto el rgimen

anterior (art. 15, ley 13.512) como el actual (art. 2069) se
refieren a procedimientos judiciales a tramitar en la forma ms
breve posible, dada la urgencia de las medidas que se debern
tomar, lo que no implica necesariamente la adopcin del
proceso sumarsimo que como tal, legisla el Cdigo de
Procedimientos.
El hacer cesar una violacin reglamentaria es una accin

personal, emanada de un contrato (reglamento de propiedad) y
no de una accin real, pero segn la naturaleza de la violacin

968
pueden aplicarse normas y disposiciones interdictales, como

los casos de innovaciones u obras nuevas(31). En este sentido
se ha resuelto que "el procedimiento del art. 15 de la ley
13.512 es el legislado para los interdictos en virtud de no
haberse previsto normas procesales para su actuacin..."(32).
Tambin se ha establecido que dado el carcter de juicio

breve asignado a la accin por violacin del reglamento de
propiedad horizontal, no son admisibles cuestiones previas o
interlocutorias, debiendo resolverse todas ellas en el curso de
la audiencia y proseguirse la causa hasta que el trmite quede
en estado de sentencia, sin perjuicio de que el tribunal de
apelacin considere en su oportunidad las cuestiones
planteadas(33).
Determinar cundo una actividad, una cosa, un gnero de

vida o lo que fuere, perturba la tranquilidad de los dems, o de
alguna manera viola el reglamento de copropiedad, queda
reservado a la apreciacin y valoracin judicial que debe
fundarse en el buen sentido, en los cnones ordinarios de la
vida y en lo que dicta la ciencia y conciencia del juez(34), lo cual
demuestra la amplitud con la que el juez valorar las
circunstancias de hecho llevadas a su decisin.
4. Sanciones
En los supuestos de violaciones al rgimen de propiedad

horizontal y al reglamento de propiedad que venimos
analizando, el art. 15 de la ley 13.512 impone al culpable pena
de arresto hasta veinte das o multa en beneficio del fisco, de
doscientos a cinco mil pesos, pudiendo ordenar el allanamiento
del domicilio o el uso de la fuerza pblica si fuera necesario.
Por otra parte, en el caso de resultar demandado el ocupante

no propietario la sancin prevista es el desalojo para el caso de
reincidencia, es decir, que hubiera incurrido en ms de una

969
violacin a cualquiera de las prohibiciones del art. 6 de la ley

13.512 y haya existido condena en la primera infraccin(35).
El art. 2069 del CCyCN, si bien prev el supuesto de

violacin a las leyes y al reglamento de propiedad horizontal, y
el procedimiento necesario para hacerla cesar, no contiene
sanciones que se correspondan con tales infracciones en el
sentido que lo dispone la ley 13.512 antes citada. Slo estipula
la sancin de desalojo para el caso del ocupante que exhibe
una conducta reiterativa de las infracciones.
Recordemos al respecto que el art. 15, in fine, de la ley

13.512 establece "La aplicacin de estas penas no obstar el
ejercicio de la accin civil resarcitoria que competa al
propietario o propietarios afectados",que podr ser ejercida por
quien sufri el dao(36).
La nueva legislacin ha receptado la postura doctrinal que

entendi que el tipo de sanciones que impone la ley 13.512 no
se corresponde con conductas antijurdicas de contenido penal,
y por ende su juzgamiento no es resorte de la justicia penal
sino del fuero civil. De all que, cuando la violacin al
reglamento de propiedad horizontal ha producido un dao, el
mismo ser reparado de conformidad con las normas que rigen
la materia.
5. Alegacin de abuso del derecho
Las obras nuevas, innovaciones o mejoras que se hubieran

realizado en violacin a disposiciones legales o reglamentarias
permiten ejercer las acciones que hemos
analizado supra tendientes, ya fuera a la suspensin de los
trabajos o, con mayor frecuencia, a la demolicin de las
construcciones realizadas. Esta ltima situacin ha dado origen
a dos posturas doctrinales opuestas que han sido receptadas
en distintos pronunciamientos de nuestros tribunales.

970
Como principio y en una tesitura restringida se afirma que los

lmites al dominio legales o convencionales establecidas
en el sistema de la propiedad horizontal desempean un papel
fundamental y deben ser estrictamente observadas, ya que su
acatamiento es condicin esencial para asegurar el buen
funcionamiento del rgimen comunitario estatuido por dicha ley.
Por lo tanto, la violacin de tales normas supone, por s sola,
lesin a intereses jurdicos concretos(37).
El principio enunciado permite concluir que aunque en el

mismo edificio se hubieran cometido distintas violaciones al
reglamento de copropiedad, estas similitudes no transforman a
ninguno de esos hechos en legtimo y permitido pues ello dara
lugar a que cualquier propietario altere las partes comunes a su
capricho, en detrimento del inmueble y de la autoridad del
reglamento(38).
En esta lnea de razonamiento estricta y restringida a la

interpretacin legal y reglamentaria, toda obra nueva realizada
por un consorcista en partes comunes, sin contar con la
unanimidad que marca el art. 2052 del CCyCN, merece
una solucin severa como es la demolicin de la construccin
ilcita(39), sin atender a las cuestiones de hecho involucradas:
valor econmico de las innovaciones realizadas, forma en que
afecta el edificio, perjuicio que causa a los otros propietarios,
etc.
Ese rigorismo en la apreciacin de los hechos y en la

aplicacin del derecho motiv el planteo en ciertas situaciones
de la teora del abuso del derecho que la jurisprudencia recept
en gran cantidad de casos.
En esta interpretacin amplia se ha llegado a reconocer que

la demolicin de la obra, si bien realizada en contravencin a
disposiciones legales, conlleva la destruccin de valores
econmicos, por lo cual slo debe adoptarse cuando el examen
de los hechos demuestra la es la nica solucin posible(40).
Tambin se ha evaluado, antes de ordenar la demolicin, si la
construccin ilegtima causa un dao esttico, o un perjuicio
estructural en relacin al edificio o daos de otra ndole que
tambin pudieran afectarlo(41).

971
En una postura intermedia, con la cual coincidimos, se dan

soluciones diversas segn que se trate de obras todava no
realizadas, en cuyo caso debe adoptarse un criterio restrictivo y
limitativo a los fines de decidir su realizacin, y aquellos
supuestos de obras en infraccin ya construidas, en las que
habr que evaluar distintas circunstancias fcticas antes de
decidir sobre su demolicin(42).
6. Prescripcin
La accin por violacin al reglamento de propiedad horizontal

no tiene previsto un trmino de prescripcin ni en la ley
13.512, ni en el rgimen del CCyCN. Al respecto, la
jurisprudencia ha entendido que dada la naturaleza contractual
del reglamento de copropiedad y administracin, la prescripcin
decenal del art. 4023 (segn DJA art. 3982) del CCiv. se aplica
a la accin por violacin de cualquiera de sus clusulas(43).
En el CCyCN el plazo genrico de prescripcin es de cinco

aos (art. 2560), por lo cual, de mantenerse la jurisprudencia
citada, a ese lapso queda reducida la accin del art. 2069.
Sin embargo, habr que tener en cuenta que si la accin

tramita por va interdictal, como sucede en el supuesto de
obras nuevas, el plazo para interponerla es de un ao de
comenzada la obra.
IV. MODIFICACIN DEL REGLAMENTO

972
1. Qurum y mayoras
El art. 2057 del CCyCN establece: "El reglamento slo puede

modificarse por resolucin de los propietarios, mediante una
mayora de no menor de dos tercios (2/3), excepto que el
mismo indique una mayora superior".
La decisin al respecto deber tomarse en asamblea,

convocada en el tiempo y forma que en cada caso establezca
el reglamento de propiedad del edificio y los votos computarse
por unidad o por porcentual segn lo expresamente dispuesto
en el mismo reglamento. Al respecto, y sin perjuicio del estudio
ms detallado que haremos ms adelante, cabe destacar que
el art. 2060 establece que "Las decisiones de la asamblea se
adoptan por mayora absoluta computada sobre la totalidad de
los propietarios de las unidades funcionales...", es decir que
para el supuesto de modificacin del reglamento la mayora de
los dos tercios debe ser computada sobre la totalidad de los
propietarios y no slo de los presentes en la asamblea.
En cuanto al mnimo de dos tercios consignado en la ley

cabe efectuar dos aclaraciones: 1) la mayora sealada es
la mnima aceptada, lo cual implica que cada reglamento puede
establecer una mayora mayor, por ejemplo unanimidad; 2)
que la modificacin que se pretende no altere clusulas
estatutarias(44)y con ello derechos adquiridos de contenido
patrimonial. Ello as por cuanto cuando un propietario ingresa
en el rgimen de propiedad horizontal adquiere un derecho
al statu quo que slo puede ser alterado con su
consentimiento(45).
En consecuencia, la mayora de dos tercios sera insuficiente

para alterar el porcentual de los consorcistas para el pago de
las expensas(46); o para alterar o modificar el destino de las
unidades funcionales(47); o para convertir partes comunes en
privativas; criterio que se justifica puesto que, de lo contrario, la

973
mayora estara facultada para disponer a su arbitrio de

derechos patrimoniales de la minora en detrimento de la
naturaleza contractual del reglamento de copropiedad.
No resulta tan clara y contundente la decisin de la asamblea

cuando la alteracin del destino de las unidades y por ende la
lesin patrimonial no aparece en forma directa en la
modificacin pretendida, sino de forma indirecta. As se ha
planteado en diversas oportunidades la invalidez de la
modificacin del sistema de ingreso y egreso del edificio
decidida por el consorcio cuando segn el destino establecido
en el reglamento de propiedad las unidades funcionales se
utilizan como consultorio mdico. Mientras en un caso se
concluy que tal modificacin afecta el valor de venta de las
unidades y la posibilidad de utilizacin conforme al destino
previsto en el reglamento(48), en otra causa se entendi que la
decisin de mantener cerrada con llave la puerta de ingreso al
edificio, clausurando el sistema de portero elctrico, no
modifica ni altera la parte comn en cuestin sino que
constituye una reglamentacin de su uso, lo cual se encuentra
dentro de la rbita de los poderes de la mayora de los
propietarios(49).
2. Forma
A pesar de que el art. 2057 nada dice al respecto, siguiendo

los lineamientos de su antecedente (art. 9,ley 13.512), la
modificacin del reglamento de propiedad horizontal deber
instrumentarse en escritura pblica e inscribirse en el Registro
de la Propiedad.
La escritura pblica que contiene la modificacin del

reglamente deber ser inscripta como manda la ley en la
matrcula correspondiente, teniendo en cuenta que este acto
hace a la oponibilidad a terceros. Ello no quita que la falta de

974
inscripcin pueda excusar el incumplimiento de los propietarios

que votaron la modificacin(50).
3. Modificacin por va judicial
Dada la naturaleza contractual del reglamento de propiedad,

en principio, su modificacin deber hacerse por los mismos
procedimientos que generaron su nacimiento, esto es: deber
ser resuelta por los propietarios previa deliberacin efectuada
en asamblea y votada por las mayoras que en cada caso
estipule la ley y el reglamento mismo.
El art. 2063 del CCyCN(51)prev el caso en el cual no se logre

reunir la mayora necesaria de propietarios para constituir
vlidamente la asamblea, facultando al juez a convocar a una
audiencia a realizarse en su presencia y, en caso de no
llegarse a una decisin, el juez puede disponer en forma
sumarsima y si corresponde, medidas cautelares. De los
trminos de esta norma se desprende que el juez convoca a la
reunin y preside la etapa deliberativa pero no es l quien
tomar las decisiones de envergadura, salvo que se tratare de
medidas que no admiten dilacin, como por ejemplo
reparaciones que hagan a la seguridad del edificio.
Evidentemente no est all contemplada la situacin en la cual
se pretende modificar el reglamento de copropiedad.
Seala Racciatti que los principios vigentes para la reforma

del reglamento indican la necesidad de contar con la
unanimidad o la mayora exigida por la ley o la mayor que
pudiera contemplar el reglamento, segn se trate o no de la
alteracin de clusulas que puedan afectar derechos de
propiedad emergentes de los ttulos constitutivos o de la
ley, que no pueden ser dejados de lado mediante la peticin a
los rganos jurisdiccionales de su reforma por va judicial(52).

975
Sin embargo, el mismo autor reconoce que lo que si puede

hacer la justicia es invalidar, mediante la pertinente declaracin
de nulidad, algunas de las clusulas del reglamento, que de
ninguna manera implica sustituir la voluntad de los propietarios
quienes son los nicos que pueden hacerlo(53).
ste es precisamente el punto de coincidencia entre la

doctrina y la jurisprudencia: cuando las clusulas del
reglamento se apartan de los principios legales que rigen el
sistema y por consiguiente procede su declaracin de nulidad,
o cuando contenga clusulas abusivas que atentan contra el
equilibrio de las relaciones entre los propietarios, la
intervencin judicial no se limitar slo a convocar a las partes
para deliberar y tomar decisin, sino que podr proceder a
invalidar por va de nulidad o anulabilidad el reglamento de
copropiedad o parte de l(54).
Aun en estos supuestos, para que proceda la intervencin

judicial con el objeto de declarar la nulidad de alguna de las
clusulas del reglamento de copropiedad, es necesario que los
interesados demuestren que fracasaron en el intento de
reformar el reglamento por la va asamblearia que marca el
estatuto del edificio, pues se trata de una intervencin
excepcional que no debe suplir la voluntad de los
consorcistas(55).
En cuanto al procedimiento judicial de modificacin del

reglamento en el supuesto antes planteado clusula nula o
abusiva seala Highton que la litis debe trabarse entre todos
los consorcistas pues al estar en juego derechos individuales,
su inters es evidente. Slo con su total participacin la
sentencia que se pronuncie ser til(56), teniendo en cuenta que
el administrador del consorcio es representante del ente y no
de los propietarios individualmente(57).
V. REGLAMENTO INTERNO

976
La normativa vigente ordena la redaccin e inscripcin del

reglamento de propiedad horizontal que rige la vida del
consorcio, pero nada prev respecto de otro tipo de estatuto.
Hay otras materias de naturaleza cambiante, que quiz
necesiten ser modificadas con frecuencia, razn por la cual su
instrumentacin en el reglamento de propiedad no resulta
conveniente. En tales situaciones los propietarios, reunidos en
asamblea, convienen en celebrar un acuerdo, por instrumento
privado, que suele denominarse reglamento interno.
Puede suceder que el reglamento de propiedad del edificio

prevea la confeccin de un reglamento interno y seale la
forma y oportunidad de su redaccin, as como las mayoras
necesarias para su aprobacin. En ese caso se debern
cumplir los procedimientos all establecidos.
Si el reglamento de propiedad nada dice al respecto, los

propietarios, reunidos en asamblea sancionarn el reglamento
interno para lo cual bastara la simple mayora de votos(58),
resultando a partir de all, de aplicacin obligatoria para todos
los propietarios y ocupantes del edificio.
En dicho reglamento se pueden establecer ciertas

prohibiciones como por ejemplo: a) depositar materiales,
mercaderas, muebles u otros objetos en cualquier lugar comn
del edificio que puedan comprometer la esttica o significar
dao o molestias o perjudicar la visual de los dems
propietarios, u obstruir o entorpecer el uso de dichas partes; b)
colocar en los sectores de propiedad comn o en los de
propiedad exclusiva con vista al exterior insignias, letreros,
anuncios o cualquier otro tipo de propaganda; c) colocar toldos,
macetas o cualquier otro objeto que afecte la esttica del
edificio a la comodidad o vista de los vecinos; d) producir o
permitir que se produzcan disturbios y/o ruidos que atenten
contra la tranquilidad del edificio, fijando horarios durante los
cuales se moderar el uso de aparatos de radiotelefona,
televisin o instrumentos musicales; e) para el supuesto de
tenencia de animales, fijar las condiciones en que stos
pueden circular por el edificio (ascensores de servicio, con
bozal y correa, etc.); f) arrojar basura, papeles, etc. a los patios
interiores, pasillos y partes comunes del edificio; g) arrojar

977
desperdicios en las caeras que puedan provocar

obstrucciones; g) colocar antenas o bajadas de las mismas en
la partes exterior del edificio; h) emplear los ascensores
principales del edificio para el transporte de muebles y/u
objetos que puedan daarlos; etc.
Tambin podrn especificarse en el reglamento interno las

obligaciones del administrador del consorcio as como las del
encargado del edificio y las del suplente, en su caso, asignando
horarios y tareas, permanencia en la puerta de acceso a
efectos de vigilar la entrada y salida de personas, normas para
la recepcin de la correspondencia, obligatoriedad de dejar
constancia de las novedades que se produzcan en un libro
destinado al efecto, etc.
En los edificios con garaje, pileta de natacin, jardn, saln

de fiestas, etc., se establecern las modalidades de uso de
dichas partes comunes, en caso que no estuvieran previstas en
el respectivo reglamento de propiedad horizontal.
VI. CONSORCIO DE PROPIETARIOS
La temtica de la personalidad del consorcio de

copropietarios ha sido materia de controversia mantenida entre
reconocidos juristas y fundados fallos judiciales.
El reconocimiento de la personalidad independiente del

consorcio constituye el punto de partida para considerar los
efectos que se derivan del mismo, pues ello incide
directamente en la posibilidad de que el consorcio pueda ser
parte en juicio, en la probabilidad de ser condenado, en la
responsabilidad por las deudas contradas y en la alternativa de
ser concursada. De all la importancia de su estudio
particularizado.

978
La ley 13.512 (segn DJA E 0322) ha creado un nuevo

instituto, que no ha sido concretamente definido por el
legislador en cuanto a su naturaleza y personalidad del
consorcio, dejando por tanto librado al intrprete la funcin de
calificarlo.
En cuanto al trmino consorcio de propietarios aparece por

nica vez en el art. 9 de la ley 13.512 y es reiterada en el
decreto reglamentario(59)al referirse, por ejemplo, en el art. 5 a
los libros del consorcio, en el art. 6 a la certificacin de deudas
por expensas, obligacin que pone en cabeza del consorcio de
propietarios o persona autorizada. Pero lo cierto es que estas
menciones, por s mismas, no permiten deducir ningn
significado jurdico, circunstancia que ha conducido a los
autores y a la jurisprudencia a la elaboracin de una doctrina
sobre su naturaleza jurdica.
En todo caso, cuando hablamos de consorcio en la ley

13.512 nos estamos refiriendo al consorcio de derecho en ella
reglado, perfectamente diferenciado del posible consorcio de
hecho que pudo existir antes de la constitucin del sistema de
propiedad horizontal, si la construccin se hubiera llevado a
cabo por los condminos del terreno o si el futuro edificio
hubiera estado afectado al rgimen de la ley 19.724 (segn
DJA E-0881).
Hay que recordar tambin que el consorcio se constituye con

la inscripcin del Reglamento en el Registro de la Propiedad
Inmueble. En la expresin de Llambas(60)esa inscripcin
registral es el acta de nacimiento del consorcio ya que la
misma publicita su existencia.
La cuestin central consiste pues en determinar si una vez

constituido el consorcio, acta de nacimiento mediante, ste
conforma una entidad distinta e independiente de sus
miembros, tiene patrimonio propio, sus derechos y obligaciones
no se confunden con la de los consorcistas y si estos ltimos
pueden desaparecer o cambiarse sin que se altere la
subsistencia de la entidad "consorcio".

979
A los efectos expositivos diferenciaremos las opiniones

autorales que reconocen en el consorcio de propietarios una
persona distinta de sus componentes de las que, por el
contrario, niegan la existencia del consorcio como persona
jurdica y por ltimo mencionaremos algunas posturas
intermedias.
1. Teoras que aceptan la personalidad del

consorcio
En la actualidad se ha consolidado la postura que admite la

personalidad jurdica del consorcio de propietarios con muy
pocas contradicciones. Se nutre de las teoras realistas de la
personalidad jurdica, apoyada fundamentalmente en los
factores humanos y materiales concretos: rgano de
administracin y decisin, exteriorizacin de la voluntad,
preeminencia de las mayoras e intereses trascendentes a los
de cada uno de los componentes del grupo social.
La existencia de esos intereses comunes y la forma en que

se halla organizada su gestin facilitan la consideracin de la
personalidad del consorcio, cuando interviene en funcin de la
comunidad. Esta voluntad comn as formada delibera por
intermedio de su rgano deliberativo: la asamblea de
propietarios y se expresa por su rgano representativo: el
administrador, que es el encargado de velar por la marcha
normal de todo lo atinente a la comunidad. Aparece aqu un fin
utilitario, distinto del individual, perteneciente al conjunto y que
supera a este ltimo.
Entre los autores que han adoptado esta postura se puede

citar a Borda, Palmiero(61), Alterini(62), Highton(63), Mariani de
Vidal(64), Racciatti, Llambas(65), Corchn(66).
Spota por su parte, advierte en el consorcio de propietarios

previsto en la ley 13.512 un ente colectivo con personalidad

980
propia(67), habiendo antes expresado que una persona jurdica

colectiva se configura cuando existe una unin estable de una
pluralidad de personas, independiente en su existencia del
cambio de miembros, que tiene una constitucin corporativa
(estatuto, principio de mayora, direccin) y un nombre
colectivo, correspondiendo la administracin de los asuntos de
la asociacin a los miembros (o persona o mediante el rgano
designado al efecto por la asociacin); "el objeto fin social
perseguido y la organizacin para alcanzarlo constituyen el
sustrato material de la existencia de las personas jurdicas,
entendiendo esta ltima expresin en sentido lato, es decir,
comprendiendo las simples asociaciones y las sociedades
civiles y comerciales"(68).
La existencia de todos y cada uno de los elementos

enumerados por Spota como exteriorizadores de la existencia
de una persona colectiva distinta de sus integrantes est
presente en el denominado consorcio de propietarios: se trata
de una unin de personas que no se ve alterada por la entrada
y salida de sus miembros (el consorcio contina su existencia a
pesar de las sucesivas y variadas transmisiones de derechos
reales de las distintas unidades que componen el edificio),
tiene un acta fundacional (el reglamento de copropiedad y
administracin no slo es de redaccin obligatoria sino que su
inscripcin da origen al sistema de propiedad horizontal), las
decisiones se toman por mayora que obliga a la minora
disidente, tiene un rgano de representacin que es el
administrador (que debe ser obligatoriamente designado en el
reglamento), tiene un objeto social (administracin,
mantenimiento y conservacin de las partes comunes del
edificio), tiene un patrimonio (acotado a la recaudacin por
expensas comunes, sus intereses y fondo de reserva), ms all
de la forma societaria que quiera asignrsele(69).
Despus de la reforma de 1968 el art. 33 (segn DJA art. 31)

del CCiv. distingue las personas jurdicas en pblicas y
privadas y en este ltimo grupo, el inc. 2 incorpora a la
enumeracin de las personas jurdicas privadas a entes que
conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones aunque no tengan autorizacin del

981
Estado. Esta inclusin revela la voluntad legislativa de asimilar

los conceptos de personas jurdicas y de existencia ideal, en la
medida de que puede haber entidades con el carcter de
personas jurdicas an sin la autorizacin estatal.
Alterini(70), en su anlisis del art. 30 (segn DJA art. 28)

del CCiv., sostiene que la persona es definida por su capacidad
y sta se tiene en la medida en que la ley concede aptitud para
adquirir derechos o contraer obligaciones. El autor citado,
siguiendo a Ihering, concluye que "los miembros aislados son
los verdaderos destinatarios de la persona jurdica, pero
consideraciones prcticas exigen, ciertamente, que los
intereses comunes sean perseguidos, no por los individuos
aislados, sino por el conjunto de ellos representado por una
unidad personal artificial"(71).
2. Teoras que niegan la personalidad del

consorcio
Entre los autores que niegan la personalidad del consorcio

de copropietarios se puede citar a Zannoni(72), Laquis(73), Novillo
Corvaln(74), Adrogu(75), Greco(76)y Molinario(77). Trataremos de
resumir algunas de estas opiniones:
Zannoni, en fallo emanado de la C. Nac. Civ., sala A

(5/6/1984)(78)considera que resulta impropio calificar al
consorcio como persona jurdica basndose para tal conclusin
en lo siguiente:
1) Si en el patrimonio del consorcio no se incluyen las partes

o cosas comunes, que pertenecen a los copropietarios, tal
como lo admite la doctrina mayoritaria que reconoce la
personalidad del consorcio, cmo se explica que los
copropietarios no puedan actuar individualmente persiguiendo
el inters que tienen como condminos sobre esas partes
comunes?

982
2) Cuando la ley 13.512 alude al "consorcio de propietarios"

en el art. 9 no lo hace para atribuirle el carcter de entidad que
tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones
distinta de los integrantes de ella, sino ms bien se refiere al
conjunto de los copropietarios sometidos a un especfico o
particular modo de administrar y conservar las cosas comunes.
Esta forma de administracin implica, por imperativo legal, la

confeccin de un reglamento (art. 9), la designacin de un
administrador que represente a todos los copropietarios (art. 9,
inc. a]), la determinacin acerca de la forma y proporcin en la
contribucin de los propietarios a los gastos y expensas
comunes (art. 9, inc. c]), el derecho del copropietario en
ausencia del administrador a realizar las expensas necesarias
no mediando oposicin de los dems (art. 8, prr. 3).
3) Si se capta la riqueza jurdica que encierra el concepto de

la comunidad de derechos (tales como el condominio, la
comunidad hereditaria, la sociedad conyugal) resulta evidente
que la tesis de la personalidad de esas comunidades atribuye
una subjetividad para resolver tcnicamente la unidad del
derecho reconocido a pluralidad de titulares frente a terceros.
4) Con esos fundamentos concluye que el crdito por daos

sobre las partes comunes pertenece a los copropietarios
condminos y no al consorcio. Sin embargo, en el caso la
conclusin quiz resulte vlida ya que se trataba de una accin
por vicios redhibitorios que entraa una responsabilidad
derivada de los contratos celebrados no con el consorcio sino
con cada uno de los condminos(79).
Por su parte, Molinario adhiere a la postura que sostiene la

inexistencia de la personalidad jurdica del consorcio partiendo
del anlisis gramatical del art. 9 de la ley. Entiende que:
1) la expresin gramatical "consorcio" all contenida se

refiere a todos los propietarios de unidades singulares en
conjunto, basndose en la acepcin gramatical del trmino que
significa: participacin ycomunicacin, unin o compaa, que
lejos de implicar la existencia de una persona jurdica sugiere la
idea de varias personas que tienen un inters comn;

983
2) si se analiza gramaticalmente toda la ley para sealar que

"si se saca el art. 9 se ver que en toda la ley 13.512 no existe
la menor alusin a entidad con personalidad jurdica alguna
pues de lo nico que habla la ley es: a) de los propietarios; b)
del administrador; c) del representante de los propietarios con
referencia a la administracin";
3) la relacin del administrador con los copropietarios es de

derecho personal. El hecho de que el administrador perciba
sumas de dinero, que es su misin para atender los gastos que
devengan los elementos y sectores comunes, no constituye la
personalidad consorcio sino que se dan crditos o dbitos que
los propietarios tienen con el administrador;
4) el reglamento de copropiedad debe ser tipificado como un

contrato de condominio que regla las relaciones de los
copropietarios entre s y de stos con el administrador.
Contiene un contrato de mandato de administracin cuyo
contenido mnimo est dado por la misma ley y slo puede ser
ampliado o modificado por mayora de dos tercios de
propietarios;
5) el funcionamiento de los derechos personales que

engendra el consorcio, as como el derecho real de propiedad
horizontal, hace que no resulte necesario reconocer
personalidad jurdica al consorcio ni an a los fines limitados
que la ley espera de su realizacin.
Laquis(80), por su parte, afirma que el consorcio de

propietarios no est comprendido en los supuestos del art. 33,
inc. 2 (segn DJA art. 31) del CCiv. porque el precepto supone
una persona jurdica distinta de los integrantes de la sociedad,
en este caso, como la persona no est predispuesta, la
hiptesis sera desechable porque no hay derechos sin sujeto.
Entiende que si bien existen agrupaciones sociales con fines

diversos, no todas adquieren la calidad de persona jurdica,
que slo puede ser atribuida por el ordenamiento legal y dice
"no se puede desconocer la presencia de entes sociales o
colectivos, con un sustrato real de intereses, necesidades y
propsitos. Es distinto, sin embargo, aceptar la consecuencia

984
de la manifestacin de una 'nueva voluntad' o 'querer' superior

a los individuales...".
All donde el ordenamiento impute las consecuencias de

hechos o actos de uno o varios hombres al grupo de que
forman parte, personaliza dicho grupo erigindolo en centro
comn de imputacin de aquellas conductas que no pueden
ser sino conductas individuales.
Y agrega: "No se trata de que ente ninguno por su naturaleza

o en razn de la importancia social que ostente deba ser
reconocido como persona y en consecuencia, con aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones. Los entes colectivos
no tienen aptitud semejante en virtud de ser personas, sino a la
inversa: son personas en tanto y en cuanto atribyaseles esa
aptitud".
3. Posturas intermedias
Entre los que en principio aceptan la personalidad del

consorcio, algunos sealan que "est investido de personalidad
jurdica limitada, para el ejercicio y cumplimiento de los fines de
la comunidad" (Tercer Congreso nacional de Derecho Civil,
Crdoba, 1961).
Racciatti(81)afirma que en la propiedad por pisos o

departamentos los propietarios se desprenden de sus derechos
sobre la cosa comn a favor del consorcio, conservando al
mismo tiempo el carcter de dueos exclusivos del piso o
departamento que les pertenece. Ello crea una voluntad comn
con un aspecto societario.
Se planteara de tal manera una situacin similar a la de los

contratos colectivos, donde el conjunto de los individuos, sin
llegar a constituir una persona jurdica, ni tampoco una
sociedad, tienen sin embargo derechos y obligaciones que no

985
son los propios de cada uno de sus integrantes en forma

individual, siendo ste el carcter que la ley implcitamente le
reconoce al consorcio, por lo cual se tratara de una
personalidad limitada o restringida para la defensa, uso y goce
de los intereses comunes, pero limitada a la realizacin de
aquellos actos que sean indispensables para lograr esos fines.
Esta postura ha merecido algunas crticas(82),

fundamentalmente de orden terminolgico, ya que se entiende
que a un ente se le asigna o no personalidad jurdica no
pudiendo existir una categora de "personalidad jurdica
limitada". Lo que s es posible sostener es que una persona
jurdica tenga mayor o menor capacidad y en este sentido el
consorcio tendra una personalidad jurdica con capacidad
limitada.
4. El Cdigo Civil y Comercial
El art. 2044 del CCyCN, siguiendo la lnea ya impuesta en el

Proyecto de 1998 (arts. 1979, 1981), establece claramente la
calidad de persona jurdica del consorcio y enumera sus
atributos: domicilio y rganos en los siguientes trminos: "El
conjunto de los propietarios de las unidades funcionales
constituye la persona jurdica consorcio. Tiene su domicilio en
el inmueble. Sus rganos son la asamblea, el consejo de
propietarios y el administrador".
Hay que destacar que, ya en el art. 148, al enumerar las

personas jurdicas privadas, el CCyCN incluye en el inc. h) el
consorcio de propiedad horizontal, de modo tal que su
categorizacin no admite discusin al respecto.
La existencia de intereses comunes y la forma en que se

halla organizada su gestin facilitan la consideracin de la
personalidad del consorcio cuando interviene en funcin de la
comunidad. Esta voluntad comn as formada delibera por

986
intermedio de su rgano deliberativo: la asamblea de

propietarios y se expresa por su rgano representativo: el
administrador, que es el encargado de velar por la marcha
normal de todo lo atinente a la comunidad. Aparece aqu un fin
utilitario, distinto del individual, perteneciente al conjunto y que
supera a este ltimo.
El consejo de propietarios, como rgano de vigilancia, no

sustituye al administrador pero puede suplirlo, colaborar con l,
o cumplir ocasionalmente alguna de sus funciones, como lo
detalla el art. 2064 del CCyCN. Consideramos acertada la
inclusin de este rgano como integrante del consorcio que,
por otra parte, es usual en las personas jurdicas y cumple un
rol de importancia en la marcha del edificio y sus intereses.
VII. NACIMIENTO DEL CONSORCIO
Un sector de la doctrina y algn pronunciamiento judicial

entienden que el reglamento de propiedad horizontal, con los
requisitos que le impone la propia ley (escritura pblica e
inscripcin en el Registro de la Propiedad) constituye el "acta
de nacimiento jurdico del ente". Es a partir de ese momento
que el ente trasciende, como entidad jurdica diferenciada, de
sus integrantes, frente a terceros.
VIII. CAPACIDAD
Otro de los puntos de abordaje al tema de la personalidad

del consorcio es proceder a analizar si este ente colectivo goza
de los atributos que se le asignan a las personas jurdicas.

987
La extensin de la capacidad del consorcio concebido como

persona jurdica debe ceirse al cumplimiento de los actos que
hagan al cumplimiento de sus fines; en ese sentido el art. 156
del CCyCN establece que "El objeto de la persona jurdica
privada debe ser preciso y determinado".
A diferencia de lo que acontece con el estatuto de una

sociedad, en el reglamento de propiedad horizontal no aparece
una clusula que especifique cul es el objeto social o los fines
de la institucin; sin embargo cuando se enumeran las
funciones de la asamblea y las del administrador rganos
deliberativo y de representacin del consorcio se est
definiendo la finalidad de esta persona jurdica y los lmites de
su actuacin: la realizacin de todos los actos necesarios para
la administracin, mantenimiento y conservacin de las partes
comunes del edificio sujeto al rgimen de la propiedad
horizontal.
Con la limitacin sealada el consorcio tiene capacidad para

adquirir derechos y contraer obligaciones: en el primer aspecto
puede reclamar el cobro de expensas y fondo de reserva, as
como los crditos por rentas que tenga derecho a percibir.
Tambin contrae obligaciones frente a terceros cuando
contrata trabajos o respecto de deudas con cajas previsionales,
aportes a sindicatos, o frente a los propietarios cuando aquellos
emprenden reparaciones necesarias o urgentes (art. 2054).
Estos derechos los ejerce a travs del administrador que,

como representante del consorcio, puede poner en marcha las
acciones judiciales contra los consorcistas que violaron el
reglamento o contra terceros con quienes hubiera contratado.
En ese esquema no existe apoyatura legal para reconocerle

al consorcio capacidad amplia ya que, por ejemplo, no puede
adquirir, constituir o consentir derechos reales sobre partes
comunes del edificio porque slo los titulares del derecho real
de propiedad horizontal gozan de capacidad para realizar tales
actos.
Las conclusiones antes expuestas han sido aplicadas por el

Registro de la Propiedad con asiento en la ciudad de Mendoza,

988
organismo en el que pretendi inscribirse un ttulo notarial por

el cual un edificio de propiedad horizontal, que careca de
espacios verdes, adquira a nombre del consorcio un terreno
colindante destinado a jardines. El documento fue objetado por
entenderse que los jardines integran las partes comunes del
edificio y como tales de propiedad de los consorcistas,
careciendo el consorcio de capacidad suficiente dentro de los
fines de la ley para realizar un acto de disposicin de la ms
alta categora, cual es ser titular de un derecho real de dominio.
Esta situacin y otras similares pretendi ser revertida por el

Proyecto de 1998 cuando en su art. 1980, al referirse al
patrimonio del consorcio mencionaba, como integrando el
mismo, "las unidades funcionales que se le asignen o adquiera
en el inmueble...".
Sin embargo, el Cdigo Civil y Comercial, al no pronunciarse

sobre el particular, deja abierta la discusin doctrinal al
respecto.
1. Adquisicin de derechos reales
En tanto la capacidad del consorcio para adquirir derechos y

contraer obligaciones est dada por su objeto (administrar,
conservar, mantener las partes comunes), la capacidad para
adquirir derechos reales sobre inmuebles debera ser
concedida en forma expresa por la ley; ni en la ley 13.512 ni en
la nueva legislacin hay disposicin alguna al respecto. Cabe
mencionar que, adems de la referencia contenida en el
Proyecto de 1998 en el art. 1980, tambin se expidi en ese
sentido el Proyecto de ley sobre rgimen de propiedad
horizontal(83).
Hay que aclarar en este punto que no ponemos en duda la

capacidad del consorcio de propietarios para adquirir derechos
reales sobre muebles que sean necesarios para el

989
mantenimiento, reparacin y conservacin de las partes

comunes (elementos de limpieza, computadoras, etc.).
Los debates doctrinales en torno de este tema y el dictado de

algunos fallos judiciales por dems confusos y con poco
andamiaje jurdico, justifican una definicin legislativa en torno
de la capacidad del consorcio de propietarios para adquirir
derechos reales, diferenciando distintas situaciones que a su
vez merecen definicin legislativa, tales como:
1) mayoras necesarias para decidir la adquisicin;
2) mayoras necesarias para una posterior enajenacin. La

ley francesa de copropiedad (65-557) exige unanimidad para la
adquisicin y transmisin de inmuebles de titularidad del
consorcio (art. 25);
3) en la realidad argentina resulta casi imposible reunir la

unanimidad, especialmente con los megaconsorcios. Habra
que analizar si podra aplicarse al caso la forma de computar
las mayoras en la forma que establece el art. 2060 del CCyCN,
notificando a los propietarios ausentes y considerando la
aprobacin tcita de lo resuelto en asamblea, en caso de
silencio de aqullos;
4) en los supuestos de adquisicin de unidades en subasta,

por ejecucin de expensas, es necesario arbitrar la forma de
enajenarla con posterioridad.
1.1. Adquisicin por compra
Segn dijimos antes, la ley nada dispone respecto de la

capacidad del consorcio de propietarios para adquirir derechos
reales sobre inmuebles. Y cabe aqu otra pregunta podra
incluirse una clusula en el reglamento de propiedad y
administracin que otorgue esa capacidad al ente consorcial?

990
Entendemos que, si bien el consorcio de propietarios es una

persona jurdica, tiene una regulacin especfica: en la ley
13.512 y en el libro IV, ttulo IV del Cdigo Civil y Comercial. En
ambos regmenes el reglamento de propiedad horizontal es al
consorcio lo que el estatuto social es a una sociedad regular,
es decir: constituye su acta de nacimiento y contiene clusulas
obligatorias y facultativas destinadas a reglar la vida
comunitaria y el funcionamiento de los rganos del consorcio
(asamblea, administrador y consejo de administracin).
Sin embargo, el "objeto social" del consorcio no queda fijado

en el reglamento de propiedad y administracin (como sucede
con el estatuto de las personas jurdicas privadas) sino en la
ley. Por ello, entendemos que, dado que el objeto social debe
ser preciso y determinado (en los trminos del art. 156 del
CCyCN) debe ser la norma positiva la que ample la capacidad
del consorcio para realizar actos ajenos a su objeto o, en su
caso, autorice al reglamento para insertar una clusula en tal
sentido.
No se nos escapa que tambin podra argumentarse que

dicha autorizacin legislativa est tcitamente establecida en el
art. 2056 en cuanto dispone que el reglamento de propiedad y
administracin debe contener la "composicin del patrimonio
del consorcio" (inc. e]).
Alguna doctrina(84)ha querido reconocer la capacidad del

consorcio de propietarios para adquirir bienes inmuebles con
fundamento en una DTR de la Provincia de Buenos Aires, en
cuanto establece: "Art. 35. El Consorcio de Propietarios del
rgimen de Propiedad Horizontal, en su calidad de sujeto de
derecho con personalidad restringida para los fines de su
constitucin, es susceptible de ser titular dominial de inmuebles
enajenados a su favor, siempre que lo sea en cumplimiento,
uso y defensa de intereses comunes, siendo los mismos
calificados por el Notario Autorizante del acto y/o el Juez,
dejndose debida constancia de ello en los respectivos
documentos ingresados para su registracin"(85). Caben al
respecto varias aclaraciones de diferente ndole:

991
1) como opinamos antes la capacidad del consorcio, que

inevitablemente se relaciona con su objeto, debe ser fijada por
la ley que rige la materia o diferida por sta al reglamento de
propiedad, pero nunca puede inferirse a partir de una norma de
carcter administrativo y local;
2) la regulacin de los derechos reales, y la propiedad

horizontal lo es, se rige por el principio denumerus clausus, de
all que ni los particulares ni las autoridades jurisdiccionales
puedan apartarse de dicha normativa, o pretender suplirla con
normas de menos jerarqua;
3) es sabido que los registros nacionales en materia

inmobiliaria se rigen por una ley, tambin nacional, que no
puede ser modificada ni ampliada por las reglamentaciones
locales. Si se entendiera lo contrario podra concluirse que un
consorcio de propietarios correspondiente a un edificio ubicado
en la provincia de Buenos Aires, tiene capacidad para adquirir
bienes inmuebles, con fundamento en la DTR antes
mencionada, en tanto que no tiene igual derecho un consorcio
en el mbito de la ciudad de Buenos Aires, o en alguna otra
provincia, porque sus respectivos registros no hubieran previsto
esa cuestin o, aun prevista, hubieran reglamentado en sentido
contrario. Es ms: ha sido siempre decisin o poltica de los
Registros de la Propiedad negarse a inscribir inmuebles a
nombre del consorcio como persona jurdica;
4) en todo caso la extensin de la capacidad de las

personas (incluidas las personas jurdicas privadas), no puede
quedar librada a interpretaciones que se emitan por va
reglamentaria.
1.2. Adquisicin en subasta
Frente a diversas situaciones de hecho se ha planteado si en

la ejecucin de expensas comunes el consorcio acreedor

992
puede ser adjudicatario de la unidad a subastarse. Entendemos

que dicha cuestin merece un anlisis particularizado.
Si buscamos una respuesta a partir de la extensin de la

capacidad del ente consorcial para adquirir derechos reales,
hemos adelantado nuestra postura negativa. Pero creemos que
la cuestin admite un anlisis enfocado en el derecho que le
asiste al consorcio para reclamar el pago de las expensas.
Cabe recordar que el rubro fundamental del activo

patrimonial del consorcio es el cobro de las expensas
comunes. En este punto podra introducirse una nueva lnea de
razonamiento: si las expensas comunes forman parte del
patrimonio del consorcio y ste, con dicha recaudacin, debe
cumplir con su finalidad que es la administracin y
mantenimiento de las partes comunes, el cobro de esas
acreencias hace a su objeto, que lo cumple tanto si recibe el
dinero adeudado como si esa deuda se salda mediante
adjudicacin de bienes.
La diferencia que estamos marcando es la siguiente: si

preguntamos: puede el consorcio comprar un inmueble?,
debemos contestar que no, puesto que slo tiene capacidad
para obrar dentro de los lmites de su objeto y la adquisicin de
un inmueble por parte del consorcio de copropietarios no queda
comprendida dentro de los fines para los cuales se ha
constituido.
Por el contrario, si la pregunta fuese: puede el consorcio

aceptar el pago de las sumas que se le adeudan
correspondientes a los gastos comunes en otra cosa que no
sea dinero, como sera el caso de la adjudicacin de bienes?,
la respuesta podra ser distinta porque es este caso el
consorcio estara realizando actos jurdicos comprendidos en la
esfera de su actuacin.
En supuestos en los cuales el consorcio recibe en pago de

su crdito la unidad funcional que haba originado esas
expensas adeudadas hay que medir no ya su capacidad para
comprar y vender inmuebles sino su capacidad para cobrar y
percibir que queda inscripta no slo en su objeto como persona

993
jurdica, ms especficamente en su reglamento de propiedad

horizontal(86). La conclusin que antecede resultar vlida slo
en el contexto de una subasta judicial a la que se llega por va
de ejecucin de expensas de la unidad con la que se cancela la
deuda y previa aprobacin judicial al respecto.
A los fines de la toma de razn del documento que contiene

la aprobacin de la subasta en el Registro de la Propiedad
Inmueble de la ciudad de Buenos Aires se tomar como
antecedente valioso la resolucin 6/1995 que dispuso hacer
lugar a una peticin en similares trminos. Sin embargo, cabe
recordar que la organizacin y funcionamiento de los registros
de la propiedad inmueble est a cargo de las jurisdicciones
locales, por lo cual podra suceder que en algn caso se
observaran documentos de origen judicial ordenando la
inscripcin de un derecho real respecto de una unidad
funcional a favor del consorcio.
1.3. Adquisicin por usucapin
Podra el consorcio de propietarios adquirir inmuebles por

usucapin?
En consonancia con las conclusiones vertidas supra, la

respuesta negativa se impone; cuando se evala la capacidad
del consorcio para adquirir derechos reales sobre inmuebles
quedan comprendidas todas las formas de adquisicin del
dominio, incluida la prescripcin adquisitiva, dejando a salvo la
especial situacin de la adjudicacin en subasta judicial a la
que nos referimos en el apartado anterior.
En alguna oportunidad se ha propuesto que el consorcio de

copropietarios, al ejercer la posesin material de alguna unidad
funcional con nimo de dueo, como por ejemplo dndola en
locacin y cobrando los cnones locativos o destinndola a
vivienda del encargado y pagando los respectivos impuestos y

994
tasas contributivas, durante el plazo establecido por ley, podra

adquirir esa unidad por usucapin(87).
En algunos edificios existen unidades independientes y con

salida a la va pblica (en los trminos del art. 1, ley 13.512, en
concordancia con el art. 2039 del CCyCN), es decir: locales o
espacios con independencia funcional, por ejemplo espacios
guardacoches, o locales en la planta baja, que segn el
respectivo reglamento de propiedad del edificio son designados
como partes comunes.
Este tipo de unidades no tienen un nico dueo (es fcil

pensarlo visualizando un espacio guardacoches, cubierto o
descubierto, con salida independiente a la va pblica) sino que
integran las partes comunes no indispensables y corresponden
a los titulares del derecho de propiedad horizontal en una
porcin indivisa.
Esos espacios del edificio, en tanto son comunes por as

haberlo establecido el reglamento, son administrados y
conservados por el consorcio de propietarios; uno de esos
actos de administracin consiste precisamente en pagar los
gravmenes que correspondan a esos sectores, y por otra
parte, puede celebrar contratos de locacin respecto de los
locales, en tanto el reglamento o la asamblea, en su caso,
prevean ese destino. Es el tpico caso de los edificios con
locales destinados a renta comn.
En consecuencia, en tanto parte comn, resulta inescindible

de las privativas y jurdicamente est unida a las propiedades
individuales en la proporcin correspondiente, por lo cual no
puede ser objeto de prescripcin en forma independiente de la
unidad funcional.
En sntesis: aun admitiendo la personalidad jurdica del

consorcio debe tenerse presente que su capacidad, conforme
al principio de especialidad, no va ms all de la necesaria
para realizar todos aquellos actos que se relacionan con el
manejo de las cosas comunes, la atencin satisfactoria de las
necesidades e intereses de los copropietarios, derivados de la
especial naturaleza del derecho real que les corresponde sobre

995
sus unidades funcionales y las cosas comunes. La capacidad

del consorcio alcanza a los fines derivados de su creacin,
establecidos en la ley y su estatuto. Abarca las facultades
necesarias para el cumplimiento, uso y defensa de los
intereses comunes frente a terceros y los consorcistas(88).
IX. PATRIMONIO
Este elemento, juntamente con el de la capacidad, es el que

mayor polmica ha desatado respecto de la personalidad del
consorcio, sin embargo, a diferencia de lo previsto en el
Proyecto de 1998(89), el art. 2044 del CCyCN no legisla acerca
de la composicin del patrimonio del consorcio, delegando en
el reglamento de propiedad y administracin la obligacin de
insertar una clusula que contenga la estructura de dicho
patrimonio (art. 2056, inc. e]).
Queda fuera de discusin el que las partes y cosas comunes

del edificio puedan integrar el patrimonio del consorcio, tal
como lo ha entendido la doctrina mayoritaria al reconocer la
personalidad del consorcio. Al respecto hay que recordar que
en el rgimen de la propiedad horizontal las partes privativas y
las comunes conforman un todo inescindible, de modo tal que
el derecho real que corresponde a cada copropietario sobre las
partes comunes no puede ser enajenado o gravado en forma
independiente, segn lo dispone expresamente el art. 2045. Sin
embargo los propietarios se desprenden de algunos de sus
derechos de administracin sobre los bienes comunes a favor
del consorcio, sin perder por ello las facultades que su derecho
real de propiedad horizontal les confiere.
Los consortes no transfieren parte de su patrimonio al

consorcio sino slo la administracin de las cosas comunes
que implica la obligacin, para este ltimo, de mantenerlas en
buen estado de conservacin.

996
Cabe recordar en este punto que las cosas comunes no son

embargables(90)por cuanto no son propiedad del consorcio, son
inseparables de lo principal, como lo sealamos renglones
antes, y adems son indispensables para el funcionamiento del
sistema(91).
Uno de los hechos en que se basan las teoras que niegan

personalidad al consorcio es considerar como integrantes de su
patrimonio slo aquellos bienes susceptibles de ser objeto de
medidas de ejecucin. Por lo tanto si los locales, departamento
de portera, ascensores, calderas, etc. no son embargables, el
consorcio no tendra patrimonio.
En este punto hay que separar dos situaciones: las cosas

comunes no conforman el patrimonio del consorcio, pero si
ste resultara insuficiente para afrontar las obligaciones
contradas, cabe la responsabilidad subsidiaria de los
propietarios, como ms adelante se analizar.
El patrimonio del consorcio queda pues conformado por:

expensas percibidas; fondo de reserva; intereses que
devenguen las cuentas bancarias existentes en cabeza del
consorcio; intereses punitorios por expensas atrasadas;
crditos por expensas; crditos respecto de terceros.
No es tan coincidente la doctrina cuando se trata de

establecer si las rentas provenientes de espacios comunes o
de publicidad efectuada en las paredes divisorias o los crditos
por medianera integran el patrimonio del consorcio.
Mientras autores como Highton(92)sostienen que en principio

tales crditos pertenecen a los condminos y pueden ser
divididos entre ellos, pero en ocasiones, por razones de
comodidad se asignan de comn acuerdo al fondo comn a fin
de disminuir los gastos mensuales, otros(93)entienden que las
unidades de renta pueden llegar a ser de propiedad del
consorcio y no de los propietarios individualmente
considerados.
Coincidimos con Highton en que si las partes comunes no

integran el patrimonio del consorcio, tampoco lo integran las

997
rentas que de ellas provienen, salvo convencin unnime de

los copropietarios en el sentido de que las sumas obtenidas por
tales conceptos integren el activo del consorcio a fin de
disminuir el pasivo, que en definitiva deber ser soportado por
los mismos condminos.
X. VOLUNTAD DEL ENTE CONSORCIAL
El rgimen de propiedad horizontal organiza un sistema de

deliberacin y de votacin, estableciendo diversas mayoras a
fin de resolver los asuntos de inters comn.
La asamblea representa, en el rgimen de propiedad

horizontal, el rgano deliberativo que, al igual que lo demuestra
la teora organicista en materia societaria, expresa una
voluntad distinta de la de sus integrantes. Prueba de ello es
que lo decidido por la mayora legal o reglamentaria fijada para
cada cuestin a resolver, ser obligatoria aun para los
propietarios que hayan votado por la negativa.
XI. REPRESENTACIN
La aceptacin de la personalidad del consorcio no slo

conlleva la afirmacin que el administrador es su
representante, sino tambin, por aplicacin de la teora
organicista, la caracterizacin del mismo como rgano del
consorcio. As lo ha entendido el CCyCN al disponer en su
art. 2044 que el consorcio constituye una persona jurdica
cuyos rganos son la asamblea, el consejo de propietarios, y el
administrador. En consonancia, el art. 2065 define al
administrador como representante legal del consorcio.

998
De all que el administrador tenga la personera suficiente

para actuar en nombre y representacin del consorcio en todas
las cuestiones atinentes al mantenimiento del conjunto no slo
frente a terceros extraos a la comunidad de intereses sino
tambin respecto de los propietarios, entre ellas la cobranza de
las expensas comunes y el cumplimiento del reglamento de
propiedad. En este aspecto, el CCyCN da solucin a los
cuestionamientos habidos en torno a la legitimacin del
administrador para representar al consorcio en juicio y
establece como una de sus funciones "representar al consorcio
en todas las gestiones administrativas y judiciales como
mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su
carcter de representante legal"(94).
1. Legitimacin en caso de modificacin del

reglamento
En una situacin de hecho sometida a decisin judicial un

propietario interpuso demanda contra el consorcio solicitando la
modificacin del reglamento de propiedad horizontal por
considerar injusto el valor atribuido a sus unidades de planta
baja y su consecuente obligacin de soportar expensas por
servicios que no aprovechan.
Los jueces de grado, sin negar personalidad al consorcio,

han sostenido que el tema sometido a decisin judicial estaba
esencialmente referido a derechos individuales de los
propietarios, por lo tanto el sujeto pasivo de la relacin procesal
no es el consorcio sino cada uno de los propietarios, criterio
que fue confirmado en la alzada.
Ello as por cuanto, tratndose de clusulas estatutarias del

reglamento de propiedad, referidas a la extensin de los
derechos de los propietarios, no pueden ser modificadas sino
por el acuerdo unnime de todos las partes. En consecuencia,
si los titulares de los derechos que se intenta reformar son los

999
propietarios y no el consorcio, la accin dirigida contra l no es

procedente(95).
En el mismo sentido abundante jurisprudencia ha sostenido

que "si el pleito versa sobre reforma del reglamento de
propiedad, la litis debe integrarse con todos los interesados y el
administrador del consorcio carece de personera para actuar
en tal juicio donde se debate una cuestin que excede el marco
de sus funciones"(96).
2. Legitimacin en caso de impugnacin de la

asamblea
El cuestionamiento de la validez de la asamblea debe ser

dirigido contra el consorcio de propietarios que deviene sujeto
pasivo de la accin impugnativa puesto que la asamblea que
ha llevado a cabo el acto invlido es su rgano de voluntad y
en definitiva la decisin cuestionada ha sido tomada por el
consorcio y no por la mayora de propietarios que vot en dicha
reunin(97).
3. Legitimacin para el cobro de medianera
La calidad de parte comn del muro separativo es cuestin

indiscutible, lo que hay que resolver es a quin le corresponde
la legitimacin tanto activa como pasiva en la accin por
medianera, si al consorcio actuando a travs de su
representante o a los propietarios en particular. La respuesta
en uno u otro sentido depender de la posicin que se hubiera
adoptado respecto de la personalidad del consorcio, a favor de
la cual nos hemos pronunciado.

1000
Respecto de la legitimacin para intervenir en procesos por

cobro de medianera, es interesante lo resuelto en un fallo que
reconoce la legitimacin activa y pasiva del consorcio, sin
expedirse sobre su personalidad jurdica, en los siguientes
trminos: "Sea sobre la base del concepto de persona jurdica
o de la nocin de comunidad de derechos (C. Nac. Civ., sala A,
voto del Dr. Zannoni), cabe concluir que los consorcios actor y
demandado se encuentran legitimados para obrar activa y
pasivamente en la presente accin por cobro de medianera... a
fin de permitir el adecuado desenvolvimiento del rgimen de
propiedad horizontal, mediante la representacin unificada en
los respectivos administradores previstos explcitamente por la
ley 13.512 como medio primordial del buen funcionamiento de
las relaciones entre los copropietarios y del inters comn, que
podran verse gravemente perjudicados de exigirse la
notificacin y participacin en el proceso de todos y cada uno
de los integrantes de los consorcios actor y demandado...".
La posicin jurisprudencial mayoritaria, al receptar la teora

de la personalidad del consorcio, tambin admite que la
titularidad activa de la deuda por medianera corresponde al
consorcio, a quien precisamente se le ha reconocido una
personalidad restringida a los fines de la administracin y
gobierno de las partes comunes del edificio(98).
En cuanto a la legitimacin pasiva, tambin le ha sido

asignada al consorcio de propietarios en su calidad de sujeto
de derecho distinto de sus integrantes(99). Se sostuvo que, "al
tratarse de un edificio sometido al rgimen de propiedad
horizontal, y al haber reconocido en anteriores
pronunciamientos la personera jurdica del consorcio, es a ste
a quien le corresponde hacerse cargo".
Si bien coincidimos con la solucin del caso en cuanto se

refiere a la legitimacin pasiva del consorcio, queremos dejar a
salvo nuestra opinin en el sentido que el adquirente del muro
medianero al que se traslada la obligacin de pago de su valor
no es el consorcio sino los titulares del derecho real de
propiedad horizontal. Se trata de una parte comn que, como
tal, integra ese derecho y que, como lo sealamos al estudiar el
patrimonio del consorcio, permanece en cabeza de los

1001
propietarios. El consorcio no es dueo de las cosas comunes

sino quien los administra y mantiene.
Teniendo en cuenta que el muro medianero es cosa comn y

como tal sujeto a condominio de indivisin forzosa, la
jurisprudencia ha reconocido legitimacin para la accin por
cobro de medianera a un copropietario de un inmueble
afectado al rgimen de propiedad horizontal al entender que "si
la deuda de medianera es considerada como una carga real
en las que cualquier condmino puede ser obligado por el todo
de la deuda, cabe admitir que las cargas reales actan activa y
pasivamente, sin perjuicio de que dentro de las normas que
rigen el condominio, el art. 2709 considera gestor oficioso a
quien demanda por la totalidad del crdito"(100).
En cuanto a la legitimacin para accionar por daos y

perjuicios ocasionados por filtraciones provenientes de la pared
medianera, tambin le ha sido reconocida al consorcio por ser
ste el guardin de determinadas cosas comunes del edificio,
especialmente de aquellas cuya administracin, reparacin,
conservacin, buen funcionamiento y correcto servicio y
seguridad se encuentra a su cargo(101). Al tratarse de una pared
medianera las obligaciones pesan, en principio, sobre ambos
consorcios en tanto no se demuestre la responsabilidad
exclusiva de uno de ellos(102).
Consecuentemente, la titularidad activa y pasiva de las

relaciones jurdicas que tengan por motivo, objeto o causa al
muro divisorio (medianero o no), corresponde al consorcio de
propietarios, a quien se le ha reconocido una personalidad
restringida a los fines de la administracin y gobierno de las
partes comunes(103).
4. Legitimacin para demandar al constructor

vendedor por vicios ocultos

1002
En este supuesto la jurisprudencia ha adoptado el mismo

criterio, en cuanto a legitimacin activa del consorcio, que el
antes mencionado respecto de la accin por medianera. Por
su parte, la doctrina judicial ha sostenido que el consorcio se
encuentra legitimado para exigir al constructor-vendedor el
pago de los daos y perjuicios que afectan las partes comunes,
ya que le incumben las facultades necesarias para el
cumplimiento, uso y defensa de los intereses comunitarios
frente a terceros(104).
La conclusin aludida, sin desconocer que apunta a

solucionar problemas fcticos de legitimacin activa, merece de
nuestra parte las mismas objeciones tericas que apuntamos
respecto de la accin por medianera. En ese aspecto
coincidimos con el fallo de primera instancia revocado por la
alzada en el sentido que "el contrato cuyo cumplimiento se
demanda, fue celebrado entre la empresa constructora y el
adquirente de cada departamento; el comprador es titular
dominial de la parte de uso exclusivo y copropietario
proporcional de los bienes comunes; esa caracterstica dual no
puede escindirse, de modo que todos los copropietarios tienen
una parte indivisa sobre las cosas comunes; y, por ltimo, que
al no integrar tales bienes el "patrimonio" del consorcio, ste no
est legitimado para reclamar el cumplimiento de un contrato
en el cual no ha intervenido, sino que tal actividad incumbe
exclusivamente a los propietarios condminos"(105).
XII. EL CONSORCIO COMO SUJETO

CONCURSABLE
La atribucin al consorcio de una personalidad jurdica

distinta de la de los propietarios que lo integran tiene distintas
aristas respecto de las cuales no slo no existe solucin
legislativa, sino que tampoco hay consenso en la jurisprudencia
ni en la doctrina nacional. Una de estas cuestiones es

1003
determinar en qu situacin se encuentra el consorcio respecto

de la ley concursal.
El primer precedente jurisprudencial en tal sentido eman de

los tribunales de Mar del Plata(106)y admiti el concurso civil de
un consorcio insolvente, con fundamento en que el consorcio
de propietarios es un verdadero sujeto de derecho, que goza
de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
tiene domicilio, posee un patrimonio propio, acta por
intermedio de su rgano de representacin y decide en
asamblea.
El segundo precedente resolvi en sentido contrario,

rechazando el pedido de quiebra contra el consorcio de
propietarios de la calle Per 1724 por considerarlo excluido de
las personas que conforme lo prev la ley 24.522, incorporada
al Cdigo de Comercio, Libro IV (segn DJA F-0067), pueden
ser concursadas(107).
Las dos posturas que surgen de la jurisprudencia antes

citada, tambin quedan expuestas en la doctrina nacional.
Aplicando las normas comerciales al tema en cuestin se

afirma que desde el punto de vista estrictamente normativo, la
situacin del consorcio de propietarios no est contemplada
entre las excepciones de la ley 24.522 por lo cual, siendo una
persona jurdica con caracteres especiales en cuanto a su
objeto, queda encuadrada en los arts. 2 y 5 de la ley de la
materia y, aunque no persigue fines de lucro, al realizar
contrataciones mediante las cuales cubre las necesidades y
obtiene beneficios, contrae obligaciones que al quedar
incumplidas, lo vuelven pasible del concurso o quiebra(108).
En consecuencia, si se reconoce al consorcio personalidad

jurdica no hay argumentos de derecho para excluirlo de los
alcances de la ley concursal.
En sentido opuesto se han planteado cuestiones de hecho

para fundar la postura segn la cual el consorcio no puede ser
concursado: el consorcio es una persona que requiere
continuidad no pudiendo disolverse puesto que ello implicara

1004
la imposibilidad de funcionamiento del sistema de propiedad

horizontal, ya que la indivisin forzosa del inmueble hace
ineludible la permanencia de la comunidad organizada por ello
Highton entiende que el consorcio de propietarios est excluido
de la admisibilidad del concurso, a cuyo fin interpreta en forma
amplia del ltimo prrafo del art. 2 de la ley 24.522 segn el
cual "No son susceptibles de ser declarados en concurso las
personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321 y 24.441, as
como las excluidas por las leyes especiales", entendiendo que
la ley 13.512 es una ley especial(109).
No compartimos esta interpretacin por cuanto para

considerar a la ley 13.512 como una ley especial a los fines de
las exclusiones a la ley concursal, la excepcin que debe ser
interpretada con criterio restrictivo debera surgir de aquella
norma en forma clara. No slo no hay regla alguna al respecto
en laley 13.512 sino que sta ni siquiera reconoce al consorcio
de propietarios como persona jurdica distinta de sus
integrantes, como en cambio lo disponme el muevo cdigo.
Ante la falta de sustento normativo que permita excluir al
consorcio de los alcances del concurso o quiebra, resulta
insuficiente el argumento de orden pragmtico que seala la
necesidad de su existencia para el mantenimiento del sistema
de propiedad horizontal.
Precisamente el reconocimiento de la personalidad del

consorcio, que hoy es legalmente admitida, tiene sustento en la
determinacin de su patrimonio, pero para que en ocasiones
esa persona jurdica no se convierta para terceros en una
indeseable entelequia, se prev la responsabilidad subsidiaria
de los consorcistas por sus deudas.
En esta lnea de razonamiento entendemos que, en caso de

resultar insuficiente el patrimonio del consorcio para afrontar
las deudas por l asumidas, respondern subsidiariamente los
propietarios, quienes debern ser intimados, previa excusin
de los bienes del consorcio(110).

1005
XIII. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL

CONSORCIO
Hemos analizado supra que el consorcio tiene capacidad

para contratar con terceros obras o reparaciones a efectuarse
sobre las partes comunes por lo cual, en caso de
incumplimiento de la prestacin a su cargo, que seguramente
se tratar de una obligacin de dar sumas de dinero, podr
reclamrsele no slo el cumplimiento del contrato, sino tambin
los daos causados por el retardo en el pago.
1. Responsabilidad del consorcio frente a los

propietarios
El incumplimiento por parte del consorcio de las funciones de

mantenimiento, conservacin y reparacin de las cosas
comunes, en la medida que ocasionen daos a los
copropietarios, genera en cabeza del consorcio el deber de
reparacin.
Segn lo tiene dicho la doctrina y lo ha aceptado la

jurisprudencia hay obligaciones previas y especficas entre
consorcio y consorcistas y entre stos entre s que, al ser
violadas, dan lugar a responsabilidad contractual(111)por cuanto
la relacin jurdica existente entre el consorcio de propietarios y
los titulares de las distintas unidades funcionales del inmueble
se vertebra en el reglamento de propiedad, revistiendo
naturaleza contractual(112).

1006
1.1. Extensin del resarcimiento
Establecida la responsabilidad el consorcio por daos

causados a los copropietarios habr que fijar algunos
lineamientos en cuanto a la extensin del resarcimiento. En
materia de propiedad horizontal es imposible establecer a
priori este punto, ya que en todos los casos depender de las
circunstancias de hecho que logren probarse y del criterio ms
amplio o restringido del juez llamado a intervenir.
Una de las cuestiones conflictivas que se ventilan con ms

frecuencia en los estrados judiciales es la relativa al lucro
cesante que ha sufrido el propietario a raz de humedades,
filtraciones, etc. cuya reparacin queda a cargo del consorcio.
Puede suceder que la unidad funcional daada estaba

destinada a locacin y por las condiciones que presentaba a
causa de las filtraciones no poda ser ofertada, o su propietario
no encontraba interesado o deba disminuir el valor locativo.
Ante estos hechos probados en algunos casos se ha resuelto
que lo que corresponde indemnizar es la prdida de chance, o
sea la privacin de una posibilidad suficiente de obtener una
ventaja patrimonial o de evitar una prdida(113), en tanto que en
ocasiones se dispuso resarcir el total del valor locativo y no un
tanto por ciento del mismo, por entenderse que en el caso lo
sustancial era la imposibilidad de dar el inmueble en
locacin(114).
En todo caso habr que tener en cuenta que el reclamo por

lucro cesante fundado en la imposibilidad de dar la unidad en
locacin deber ser probada adecuadamente, demostrando
adems que ese inmueble se destinaba a producir frutos civiles
para su titular.
En cuanto al dao moral, si bien la jurisprudencia no se ha

mostrado proclive a su reconocimiento, hay situaciones de
hecho en las que puede llegar a demostrarse enfermedades

1007
causadas por la excesiva humedad o daos causados en

objetos personales de valor no comercial. Tambin se ha
reconocido el resarcimiento del dao moral en el supuesto que
las molestias o contrariedades ocasionadas por filtraciones e
interrupcin de la energa elctrica comprometan ms que el
confort de quienes habitan el inmueble, obligndolos a hacer
abandono del mismo mientras se ejecutaban los trabajos(115).
1.2. Mora
En las situaciones de incumplimiento contractual del

consorcio habr que tener en cuenta que las obligaciones
asumidas por l no tienen un plazo pactado y por ende la mora
en su cumplimiento no es automtica, por lo tanto el propietario
damnificado deber constituirlo en mora(116).
1.3. Prescripcin
La ndole de la relacin jurdica existente entre el consorcio

de propietarios y los titulares del derecho de propiedad
horizontal de las distintas unidades del inmueble sometido a
dicho rgimen, al revestir naturaleza contractual, hace que
resulte aplicable el plazo genrico de prescripcin contenido en
el art. 2560 del CCyCN.
XIV. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL CONSORCIO(117)

1008
Reconocida la personalidad del consorcio, recae sobre l no slo la responsabilidad contractual

por incumplimientos respecto de terceros y de los propietarios daados, sino tambin por los daos
y perjuicios patrimoniales y morales causados a terceros por las cosas comunes bajo la guarda del
consorcio.
Si se tiene en cuenta que es el consorcio, por intermedio del administrador, el encargado de

mantener en perfecto estado de conservacin y funcionamiento las partes comunes tales como:
frentes, balcones, ascensores, calderas, escaleras, etc., los daos causados por el riesgo o vicio de
dichas cosas obligarn al consorcio a responder en los trminos de los arts. 1757 y 1758 del
CCyCN(118).
Ello as por cuanto si bien el consorcio no es el dueo de las

cosas comunes, cuya titularidad corresponde a los
copropietarios, es su guardin por habrsele delegado la
funcin de cuidarlas y mantenerlas en perfecto funcionamiento.
Esta responsabilidad extracontractual del consorcio no exime

a los propietarios de responder en su calidad de dueos de las
cosas comunes causantes del dao en los trminos del
art. 1758 en cuanto declara que "el dueo y el guardin son
responsables concurrentes...".
El CCyCN ha insertado un supuesto que resulta de plena

aplicacin al rgimen de la propiedad horizontal; el art. 1760 se
refiere a cosas que se desprenden o son arrojadas de un
edificio, en cuyo caso "los dueos y ocupantes de dicha parte
responden solidariamente por el dao que cause...". La norma
se refiere a cosas que son partes de un edificio, es decir que
no se limita al frente, sino que puede provenir del contrafrente o
muros laterales.
Por otra parte, la cosa se puede haber desprendido por

fuerzas naturales (viento, vibracin extrema, etc.) o puede
haber sido arrojada por un habitante del edificio, en ambas
situaciones los propietarios de los departamentos responden
solidariamente, salvo que se pueda identificar a quien arroj la
cosa(119).

1009
XV. INSOLVENCIA DEL CONSORCIO Y

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LOS
PROPIETARIOS
La cuestin que ha preocupado a la doctrina nacional es la

relativa a la insolvencia del consorcio al momento de ejecutar la
sentencia condenatoria, cuestin que no ha sido resuelta
legislativamente.
Al respecto cabe recordar que en trminos generales el

patrimonio del consorcio suele ser exiguo porque el derecho
real sobre las cosas comunes queda en cabeza del titular del
derecho de propiedad horizontal, por lo cual no integra el
patrimonio del consorcio. Si esto es as, dichos bienes son
inembargables por cuanto, por un lado son inescindibles de las
partes privativas y por otra parte son indispensables para el
funcionamiento del sistema.
Aclarado este punto, los acreedores del consorcio podrn

satisfacer sus acreencias de los fondos provenientes de la
recaudacin de expensas y eventualmente los intereses
moratorios que su pago tardo hubiera generado, y el fondo de
reserva, si existiera, sea que esas sumas estuvieran
depositadas en una cuenta bancaria o no, Claro est que el
primer supuesto existencia de cuenta bancariafacilita la
traba de medidas cautelares.
Aceptada la personalidad del consorcio ste responde con su

patrimonio y slo en caso de resultar insuficiente cabe analizar
la responsabilidad que les cabe a los propietarios de las
unidades funcionales. Se ha sostenido que stos son
subsidiariamente responsables en caso de insolvencia del
consorcio o insuficiencia de su activo. Para fundamentar tal
posicin se hace aplicacin analgica de la normativa que rige
en materia societaria. Partiendo de la responsabilidad
subsidiaria de los consorcistas, como lo hace gran parte de la

1010
doctrina (Highton(120), Kemelmajer(121), Aren(122), Gurfinkel de

Wendy(123)) no se podr ejecutar el patrimonio de stos en
forma directa, sino que previamente se deber proceder a la
excusin de los bienes del consorcio, extremo que deber
quedar acreditado en el expediente y que debera ser
cuidadosamente merituado por el juez de la causa en forma
previa a decretar el embargo de bienes de los propietarios.
En cuanto al aspecto procesal, no es necesario demandar

conjuntamente al consorcio y a los propietarios sino que la
sentencia condenatoria que se dicte ser oponible a estos
ltimos, quienes podrn articular las defensas que tena la
sociedad y las suyas personales (Highton(124)).
Al respecto explica Kemelmajer de Carlucci(125)que "la

posibilidad de trabar embargo sobre los bienes de los
comuneros no demandados estara dada porque la actividad
ejecutiva puede alcanzar a hechos y personas que sin
figurar nominatum en el ttulo ejecutivo, pueden colocarse en
una situacin jurdica anloga a la del ejecutado en razn de
una ligazn jurdica con la persona que ha sido condenada. En
el tema bajo estudio ms que ligazn entre la comunidad y sus
componentes, se producira una suerte de subsuncin de los
comuneros en la comunidad, a travs de la situacin
representativa existente entre ambos".
En sentido similar dispona el art. 1989 del Proyecto de

1998(126).
1. La situacin en el Cdigo Civil y Comercial
Hay que lamentar el hecho que el CCyCN no contenga una

norma concreta al respecto, por ello Alterini(127)sostiene que, al
no haberse reproducido el texto del art. 1989 del Proyecto de
1998, implica que es aplicable lo dispuesto por el art. 143 in
fine: "los miembros no responden por las obligaciones de la

1011
persona jurdica, excepto en los supuestos que expresamente

se prevn en este Ttulo y lo que disponga la ley especial".
A esta observacin cabe agregar que los fundamentos

legales utilizados para resolver la responsabilidad subsidiaria
de los propietarios respecto de las obligaciones del consorcio,
se asentaban sobre normas incluidas en el Cdigo velezano
respecto de las sociedades civiles(128)que no tienen correlato en
el CCyCN.
Al respecto hay que tener en cuenta que, en tanto

el CCiv. enumeraba entre las personas jurdicas privadas las
sociedades civiles y comerciales y luego dedicaba una amplia
regulacin para las sociedades civiles, el CCyCN declara las
sociedades (sin aditamento alguno) personas jurdicas, pero las
sociedades civiles carecen de tratamiento especfico. Se ha
entendido que quedaran incluidas en la definicin de sociedad
del nuevo art. 1 de la "Ley general de sociedades" (que se
corresponde con la ley 19.550)(129).
La Ley de Sociedades en su art. 56 prescribe: "La sentencia

contra la sociedad tiene efectos de cosa juzgada contra los
socios... previa excusin de los bienes sociales", por lo cual
entendemos que dicha norma (aplicada por analoga) puede
resultar suficiente fundamento para justificar la responsabilidad
subsidiaria de los propietarios en caso de insolvencia del
consorcio y previa excusin de sus bienes, mantenindose de
tal forma las conclusiones jurisprudenciales en la materia(130).
XVI. RESPONSABILIDAD DE LOS ADQUIRENTES
Una cuestin que causa preocupacin tanto en la doctrina

cuanto en la jurisprudencia, consiste en deslindar la obligacin
que puede caberle al adquirente de una unidad funcional en un
edificio en el cual el consorcio resulta condenado en una accin
por responsabilidad.
No cabe duda alguna que el adquirente debe soportar las

deudas por expensas comunes en virtud de la naturaleza
jurdica que la ley (art. 2049) asigna a tales obligaciones; sin

1012
embargo tampoco admite discusin que las sumas a las que

hubiera sido condenado a pagar el consorcio, y
subsidiariamente los propietarios, en un juicio por
responsabilidad no integran el concepto de expensas comunes.
Con relacin a este tema tuvo oportunidad de expedirse la

Cmara Nacional Civil en fallo plenario(131)en el cual sent la
siguiente doctrina legal: "La obligacin de reparar los daos
ocasionados por la construccin de un inmueble no se
transmite a los futuros adquirentes del dominio". A pesar de
queprima facie la cuestin resuelta se circunscribe a los daos
causados por la construccin del inmueble, de su lectura y del
anlisis de los diferentes votos surge doctrina aplicable a todos
los casos de responsabilidad extracontractual que le pueda ser
atribuida al consorcio y subsidiariamente a cada uno de los
propietarios(132).
Es posible separar dos aspectos de una misma cuestin: a)

la obligacin genrica impuesta por las normas administrativas
locales de conservar los edificios en buen estado y las reglas
propias en materia de propiedad horizontal que imponen la
revisin peridica de balcones, ascensores, sealizaciones en
los accesos a cocheras, etc., que queda a cargo del consorcio
y las erogaciones que ello provoca integran un rubro de las
expensas comunes y b) las consecuencias patrimoniales de un
hecho ilcito que se asienta en la negligencia de la falta de
conservacin. La primera se transfiere al adquirente posterior
del inmueble en tanto que la segunda "el carcter personal
tiene claro acento y es intransmisible al sucesor particular"(133)a
menos que se tratara de deudas categorizadas como propter
rem. En este sentido Alterini (en el citado fallo plenario)
concluye que "es evidente que las obligaciones nacidas de
daos y perjuicios son distintas de las obligaciones propter
rem, en nada se vinculan con las cargas reales y la accin de
daos y perjuicios no encasilla entre las acciones personales
que por sus efectos reipersecutorios son clasificadas
como in rem scriptae".
En un juicio contra un consorcio por la muerte de una

persona a raz del mal funcionamiento de un calefn, la
mayora decidi que "no corresponde citar a los ex titulares de

1013
las restantes unidades a la fecha del hecho, pues el objeto de

tal llamado la pretensin de reintegro ejercida por el
consorcio o alguno de sus integrantes actuales de las sumas
que tuvieran que abonar en concepto de indemnizacin
excede el mbito de conocimiento de una demanda de daos y
perjuicios"(134).
A pesar de que son escasos los precedentes

jurisprudenciales en el aspecto que estamos tratando, a fin de
aventar posibles repercusiones patrimoniales en los casos de
transmisin del derecho real de propiedad horizontal, los
escribanos que autorizan la respectiva escritura suelen solicitar
al administrador, adems de la constancia de deudas por
expensas, un informe acerca de la existencia de juicios contra
el consorcio. Ese informe deber ser suministrado en las
oportunidades que sea requerido por los notarios, pues en
definitiva ello hace a la incumbencia y responsabilidad del
administrador(135).
Al respecto, el art. 2067, en su inc. l) enumera entre las

obligaciones del administrador "a pedido de parte interesada,
expedir dentro del plazo de tres (3) das hbiles el certificado
de deudas y de crditos del consorcio por todo concepto con
constancia de la existencia de reclamos administrativos o
judiciales e informacin sobre los seguros vigentes".
Sin embargo, resulta preocupante una sentencia que acogi

la opinin del Colegio de Escribanos en el sentido de que "no
existe norma alguna que obligue al escribano a requerir de los
administradores de edificios sometidos al rgimen legal de la
propiedad horizontal, certificado de deudas por expensas" y
que "no es obligatorio para el escribano retener dinero al
vendedor... para cancelar deudas existentes o eventuales... ni
hacer constar en la escritura si ha solicitado el informe de
deuda por expensas comunes, su resultado, y si ha retenido
suma alguna para cancelarla en caso de existir"(136), a tenor de
la cual el adquirente queda totalmente desprotegido en cuanto
a la posibilidad de conocer deudas ya existentes que
correspondan a la unidad funcional o eventuales del consorcio.

1014
Inicio de Captulo XV - Propiedad horizontal. rganos del consorcio. Por Lilian N. Gurfinkel de
Wendy
CAPTULO XV - PROPIEDAD HORIZONTAL. RGANOS DEL

CONSORCIO. POR LILIAN N. GURFINKEL DE W ENDY
I. EL RGANO DE ADMINISTRACIN Y
REPRESENTACIN DEL CONSORCIO
En el captulo anterior qued establecido que la nueva

legislacin considera al consorcio una persona jurdica
(art. 2044) y por ende se le asigna una personalidad distinta de
la de los propietarios, el administrador ser su representante, la
asamblea su rgano deliberativo y el consejo de propietarios el
rgano de contralor, con las obligaciones y deberes que marca
el rgimen de propiedad horizontal y el reglamento de
propiedad del edificio.
1. Carcter de la representacin
La aceptacin de la personalidad del consorcio no slo

conlleva la afirmacin que el administrador es su
representante, sino tambin, por aplicacin de la teora
organicista, la caracterizacin del mismo como rgano del
consorcio. As lo ha entendido el CCyCN al disponer en su

1015
art. 2044 que el consorcio constituye una persona jurdica

cuyos rganos son la asamblea, el consejo de propietarios, y el
administrador. En consonancia, el art. 2065 define al
administrador como representante legal del consorcio.
De all que el administrador tenga la personera suficiente

para actuar en nombre y representacin del consorcio en todas
las cuestiones atinentes al mantenimiento del conjunto no slo
frente a terceros extraos a la comunidad de intereses sino
tambin respecto de los consorcistas, entre ellas la cobranza
de las expensas comunes y el cumplimiento del reglamento de
copropiedad. En este aspecto la norma contenida en el
art. 2065 da solucin a los cuestionamientos habidos en torno a
la legitimacin del administrador para representar al consorcio
en juicio y establece como una de sus funciones "representar al
consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales
como mandatario exclusivo con todas las facultades propias de
su carcter de representante legal".
El art. 2065 define al administrador como representante legal

del consorcio, doctrina a la que adherimos plenamente, pero
agrega "con el carcter de mandatario". Hemos adelantado
opinin(1)en el sentido que el administrador no es representante
voluntario del consorcio, sino representante legal o estatutario,
por lo que el ejercicio de esa representacin funcional resulta
similar a la que corresponde a los representantes necesarios
de otras personas de existencia ideal(2).
En este aspecto el CCyCN establece en su art. 358 que "La

representacin es voluntaria cuando resulta de un acto jurdico,
es legal cuando resulta de una regla de derecho y es orgnica
cuando resulta del estatuto de una persona jurdica", regulando
luego separadamente la Representacin voluntaria. Por su
parte, cuando hay mandato con representacin resultan
aplicables las normas de la representacin voluntaria
(art. 1320, que remite a los arts. 362 y ss.).
Resulta entonces que la teora organicista, que parte del

axioma que los administradores son rganos sociales por
medio de los cuales la sociedad se manifiesta(3)ha tenido plena
cabida en el nuevo rgimen legal. Es importante resaltar la

1016
diferencia entre la nocin de rgano y la de representante:

mientras en la representacin hay una relacin jurdica entre
dos sujetos de derecho (el representante y el representado)
cuando hay rgano es la persona jurdica la que acta por s
misma, se expresa al igual que una persona fsica actuando
por s, en forma directa e inmediata ya sea en su rbita de
fondo como procesal(4).
La aceptacin de la personalidad del consorcio y su

asimilacin estructural a una sociedad, no slo conlleva la
afirmacin que el administrador es su representante, sino
tambin la caracterizacin del mismo como rgano del
consorcio y no como su representante necesario y menos an
como mandatario; por ello entendemos al menos incongruente
la redaccin del art. 2065 ya que por una parte admite el
carcter de representante legal del consorcio (en puridad debi
decir representante orgnico), y por la otra le asigna la calidad
de mandatario.
Aplicada la teora organicista a la persona jurdica consorcio

resulta que las facultades del administrador no surgen de las
reglas del mandato por no provenir de un acto de procura, sino
de la regulacin del CCyCN (art. 2065 y ss) y del reglamento
de copropiedad dictado en su consecuencia(5).
Siguiendo en esta postura doctrinal entendemos que el

consorcio debe tener un representante orgnico, que ser el
administrador designado de conformidad con la ley y el
reglamento y puede tener un representante no orgnico, tal
como sucede cuando designa un apoderado, por ejemplo, para
estar en juicio.
2. El administrador es representante de los

propietarios?
La respuesta negativa se impone.

1017
La cuestin reviste inters no slo desde el punto de vista

doctrinal sino que constituye un punto de partida para resolver
cuestiones procesales de fundamental importancia como son
las relativas a la legitimacin tanto activa como pasiva. En
efecto, si se considera que hay un vnculo contractual
(mandato) entre el administrador y cada uno de los
propietarios, se colige que stos ya sea en conjunto o
individualmente pueden accionar en forma personal solicitando
por ejemplo rendicin de cuentas o aun la remocin del
administrador.
Por su parte, el administrador sera responsable directo

frente al propietario por incumplimiento de sus deberes de
conservacin de las cosas comunes. Asimismo en el supuesto
de daos causados en un departamento por filtraciones o
humedades provenientes de una unidad situada en el piso
superior, el administrador invocando su calidad de
mandatario del propietario perjudicado podra demandar las
reparaciones correspondientes. Y a partir de este ejemplo
puede resaltarse lo absurdo de esta postura por cuanto, si el
administrador es mandatario de cada uno de los propietarios en
todas las cuestiones que se relacionen con el edificio, en
supuestos como el sealado debera representar no slo al
propietario que se dice perjudicado sino tambin a quien
resulta demandado.
En situaciones de hecho como la planteada la jurisprudencia

hizo lugar a la excepcin de falta de legitimacin activa al
considerar que el consorcio demandante representado por el
administrador carece de representacin de quienes podran
considerarse damnificados(6).
En el CCyCN el art. 2065 designa expresamente al

administrador como representante del consorcio y no de los
propietarios, razn por la cual slo puede ser designado y
removido por la asamblea en tanto rgano deliberativo, y ante
ella responde del cumplimiento de las obligaciones que le
asigna la ley y el reglamento de propiedad horizontal.

1018
II. DESIGNACIN DEL ADMINISTRADOR
1. Designacin en el reglamento de copropiedad
El reglamento de propiedad horizontal debe contener, como

clusula obligatoria, la designacin del administrador del
edificio que se somete al rgimen de la propiedad horizontal
por cuanto el art. 2056, inc. r) as lo establece.
Suele suceder que, conforme lo autoriza el art. 2038, el

reglamento es redactado por el nico propietario del edificio, ya
sea ste persona fsica o jurdica, quien designa un
administrador de su confianza, sea porque hay en el inmueble
unidades funcionales no vendidas o porque se ha reservado
para s la titularidad del derecho de propiedad horizontal de
varias de ellas. En el supuesto de que el propio reglamento
prevea un plazo de duracin del ejercicio de las funciones del
administrador, a su trmino los propietarios, reunidos en
asamblea, decidirn la continuidad en las funciones de aquel
administrador designado por el propietario vendedor o su
reemplazo por otra persona.
Cabe hacer la salvedad de que si bien es lcito que el primer

administrador resulte designado unilateralmente por quien
redact el reglamento(7), no es vlida la designacin irrevocable
de administrador, habindose considerado abusivas este tipo
de clusulas(8). A fin de evitar tales abusos, en el mbito de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la ley 941 y su
modificatoria 3254, estableci que el administrador ejercer sus
funciones por el plazo de un ao, salvo disposicin en contrario
del reglamento de propiedad y administracin del consorcio.

1019
En esa misma postura restrictiva y en beneficio de los

derechos de los adquirentes de unidades funcionales, el
art. 2066 del CCyCN dispone: "El administrador designado en
el reglamento de propiedad horizontal cesa en oportunidad de
la primera asamblea si no es ratificado en ella. La primera
asamblea debe realizarse dentro de los noventa das de
cumplidos los dos aos del otorgamiento del reglamento o del
momento en que se encuentren ocupadas el cincuenta por
ciento de las unidades funcionales, lo que ocurra primero".
En esa ocasin los propietarios, reunidos en asamblea,

decidirn si lo confirman o prescinden de l.
2. Designaciones posteriores
El reglamento de copropiedad, si bien puede sufrir

modificaciones parciales, est llamado a perdurar tanto como el
edificio sujeto al rgimen de propiedad horizontal, de all que
resulte lgico suponer que ese administrador designado al
inicio habr de ser reemplazado en distintas oportunidades ya
sea por fallecimiento, vencimiento del plazo de su designacin,
renuncia o remocin.
Los administradores posteriores a aquel designado en el

reglamento de propiedad, deben ser nombrados y removidos
en asamblea, y durarn en sus funciones por el plazo que fije
dicho reglamento (art. 2056, inc. s]).
2.1. Legislacin del gobierno de la Ciudad

Autnoma de Buenos Aires

1020
Teniendo en cuenta las previsiones de la ley 24.240 (segn

DJA F-1884) el gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires dict la ley 941(9)de creacin del Registro Pblico de
Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal,
imponiendo la obligacin de inscribirse en l a las personas
fsicas o jurdicas que administren uno o ms consorcios de
propiedad horizontal en forma onerosa, esto es: haciendo de
ello su profesin habitual. La ley 3254 extiende la
obligatoriedad de la inscripcin a la administracin gratuita.
El art. 13 de la ley 941, segn el agregado introducido por

la ley 3254(10), dispone: "Duracin: El administrador, salvo
disposicin en contrario establecida en el Reglamento de
Copropiedad y Administracin de cada consorcio tendr un
plazo de hasta un (1) ao para el ejercicio de su funcin,
pudiendo ser renovado por la asamblea ordinaria o
extraordinaria, con la mayora estipulada en el mencionado
Reglamento o en su defecto por los dos tercios de los/as
Propietarios/as presentes, con mnimo qurum. Puede ser
removido antes del vencimiento del plazo de mandato con la
mayora prevista a tal efecto en el Reglamento de
Copropiedad. El trmino de un ao regir a partir de la
aprobacin de esta Ley"(11).
El decreto reglamentario de la ley 941 (551/2010) establece

la obligacin del administrador de convocar a asamblea para
decidir acerca de la renovacin de su cargo con la debida
anticipacin, estableciendo la imposibilidad de renovacin
automtica al expresar: "cumplido el plazo del mandato, de no
realizarse asamblea se da por concluido el mismo bajo
exclusiva responsabilidad del administrador, quedando los
consorcistas habilitados para auto convocarse y dar solucin a
la situacin planteada con el qurum establecido en el
reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios
de los propietarios presentes, con mnimo qurum" (art. 13).
Esta imposibilidad de mantener la representacin del

consorcio, una vez vencido el plazo anual para el que fue
designado el administrador, conlleva el riesgo de colocar al
consorcio en situacin de acefala, dado que no siempre existe
un Consejo de Administracin que pueda llevar adelante las

1021
cuestiones urgentes y necesarias para la vida del edificio, y en

ocasiones tampoco puede reunirse una asamblea en plazos
perentorios para decidir acerca de la nueva administracin.
En todo caso, hay que tener en cuenta que la normativa local

se aplica slo ante el silencio de la ley especial sobre el
rgimen y/o del reglamento de propiedad, dato no menor, por
cuanto la legislacin local no puede avanzar sobre lo dispuesto
en la ley nacional y el reglamento dictado en su consecuencia.
2.2. Mayoras necesarias
El art. 2066 no fija puntualmente la mayora necesaria para la

eleccin de nuevo administrador pero obliga, en el art. 2056
inc. ) a que en el reglamento de propiedad horizontal se
determinen las mayoras necesarias para las distintas
decisiones, entre ellas, la designacin de nuevo
administrador. En cambio, ninguna duda puede caber en
cuanto a que la decisin de nombrar al administrador debe ser
tomada por la asamblea (art. 2066), sealando la persona que
habr de desempear esa funcin previo cotejo de
antecedentes de los postulantes. En cualquier caso la mayora
ser computada en la forma estatuida en el art. 2060 del
CCyCN(12).
La mayora a considerar ser la que seale el reglamento en

cada edificio particular, sin embargo si el estatuto nada dijera al
respecto las opiniones doctrinales se diversifican en cuanto a la
mayora a computar.
Racciatti(13)presupone que el nombramiento de un nuevo

administrador implica una modificacin parcial de reglamento y
por ello interpreta que se requiere para este acto una mayora
de dos tercios de votos, computados en la forma que marca el
reglamento o en su defecto un voto por unidad. A esta tesitura
se suma Laquis quien afirma en consecuencia que, de no

1022
reunirse la mayora sealada para la designacin de

administrador, la asamblea deviene de nulidad absoluta y por
tanto esa eleccin no podra ser confirmada(14).
Palmiero por su parte entiende que la ley establece el

mnimo necesario para resolver por lo cual sostiene que es
necesaria la presencia de la mitad ms uno de las unidades(15),
postura en la que tambin se enrola Highton(16).
En una posicin de mnima Gabas desecha tanto el criterio

de los dos tercios como el de la mitad ms uno por cuanto
entiende que el consorcio no podra funcionar sin administrador
ni siquiera un da por lo cual, por una razn de practicidad
valida la decisin tomada por simple mayora. Ms an, acota
al respecto que en la prctica estas decisiones suelen tomarse
en minora, pero la no impugnacin luego de conocida la
designacin y el pago de expensas al nuevo administrador, son
actos de los consorcistas que convalidan el ejercicio de la
funcin y hacen que aquella designacin, aun en minora, sea
vlida y ese administrador de hecho se transforme en
administrador de derecho(17).
El art. 2060, al que ya nos hemos referido, establece que "las

decisiones de la asamblea se adoptan por mayora absoluta
computada sobre la totalidad de los propietarios de las
unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del
nmero de unidades y de las partes proporcionales indivisas de
stas con relacin al conjunto". Esta regla pone fin a la
discusin doctrinal respecto del cmputo de las mayoras
necesarias para la designacin de nuevo administrador.
En ese sentido, tambin clarifica el art. 2066 que la

designacin de administrador no implica modificacin del
reglamento de propiedad horizontal.
2.3. Instrumentacin de la nueva designacin

1023
En cuanto a la instrumentacin de la nueva designacin,

sta, como toda resolucin de la asamblea de propietarios,
deber consignarse en acta. Ntese al respecto que, a
diferencia de lo normado en el art. 9, ley 13,512 que ordenaba
que el acto de designacin de administrador deba constar en
escritura pblica, el art. 2066 nada dice al respecto, por lo cual
resulta aplicable el art. 2062 en cuanto dispone que debe
labrarse un acta de cada asamblea.
El acta labrada en ocasin de celebrarse la asamblea deber

contener: lugar, fecha y hora de realizacin, los nombres de los
propietarios presentes, el orden del da, la descripcin del
debate acerca de cada uno de ellos, las mociones presentadas,
la votacin, las mayoras obtenidas. Por mandato legal esa
acta deber redactarse en el libro de actas del consorcio.
No es necesaria la inscripcin en el registro de la propiedad

del instrumento donde conste esta nueva designacin al
haberse suprimido el registro de mandatos y la derogacin del
art. 25 del decreto 18.734/1949(18)que impona dicha
inscripcin.
Cabe recordar que bajo el rgimen de la ley 13.512, dado

que la designacin de nuevo administrador deba ser efectuada
por escritura pblica, se plantean problemas de legitimacin en
aquellos supuestos que la instrumentacin no fuera la
legalmente requerida. Las soluciones jurisprudenciales varan
segn las distintas situaciones:
2.3.1. El administrador frente a los propietarios
Tratndose de una litis en la que slo estn interesados

como nicas partes el consorcio de propietarios
representado por el administrador y uno de los propietarios,
resultan suficientes las constancias del acta de asamblea

1024
vlidamente celebrada en la cual fue designado el

administrador(19).
En tal caso se da por supuesto que todos los integrantes del

consorcio fueron notificados de la realizacin de la asamblea
en cuyo orden del da figuraba el nombramiento de nuevo
administrador, razn por la cual tuvieron oportunidad de
concurrir a la asamblea y de participar en la designacin del
representante, teniendo en cuenta adems que las decisiones
all tomadas son oponibles a todos los propietarios. Estos,
como miembros del ente colectivo estn obligados a
interiorizarse de las decisiones que hacen al funcionamiento
del sistema y en modo especial de lo atinente a la designacin
del administrador, quien tiene a su cargo la recaudacin de los
fondos que deben aportar los consorcistas(20).
En consecuencia, respecto de los consorcistas la copia del

acta de nombramiento del administrador es suficiente para
justificar su personera.
2.3.2. El administrador frente a terceros
Tratndose de procesos incoados en nombre del consorcio

contra terceros, la jurisprudencia mayoritaria ha hecho una
aplicacin estricta del requisito de la designacin por escritura
pblica, sin admitir que se supla con la designacin en el acta
que luego se protocoliza por entender que "la incorporacin de
un instrumento privado a un registro notarial no lo convierte en
instrumento pblico, cuando la protocolizacin no ha sido
ordenada judicialmente (arts. 984 y 1003, ltima
(21)
parte, CCiv.)" .
En consecuencia, slo los terceros estaran en condiciones

de oponer la excepcin de falta de legitimacin del
administrador que representa a un consorcio siempre que su
designacin no se hubiese instrumentado en la forma que

1025
prescribe el art. 9, inc. b) de la ley 13.512, resultando

insuficiente al respecto el acta de asamblea en la que consta
dicha eleccin(22).
3. Designacin judicial
Considerando que el administrador es el rgano de

representacin del consorcio y por ende ste no puede
funcionar sin uno de sus rganos, se arbitran medios
alternativos para que en ningn momento se vea menoscabado
el funcionamiento, mantenimiento y conservacin de las cosas
comunes. En tal sentido el art. 2063 contempla la posibilidad de
convocar a una asamblea judicial, realizada en presencia del
juez, en la cual se pueden resolver las cuestiones urgentes con
mayora simple de presentes y, de no llegarse a una solucin el
juez arbitrar las medidas de urgencia que el caso requiera.
Por tanto, ante el fracaso de la asamblea debidamente

convocada y agotada la va consorcial, ser el juez quien
convoque a los propietarios para que ellos, en su presencia,
tomen la decisin correspondiente. Si tambin fracasara esta
convocatoria judicial, entiende Highton que el juez podra
designar de oficio al administrador atento la importancia que su
presencia tiene en la vida del consorcio(23).
En este misma lnea Racciatti(24)sugiere que el nombramiento

que efecte el juez recaiga en un propietario, tal como lo
dispone la ley chilena, salvo casos de enemistad irreductible
entre los consorcistas en cuyo caso deber acudirse a un
tercero para designarlo administrador hasta tanto aquellos, por
la mayora exigida, acuerden su cesacin y el nombramiento de
otro(25).

1026
III. ACTUACIN DEL ADMINISTRADOR
Considerando al consorcio como persona jurdica cuyo

objeto es la administracin, mantenimiento, conservacin y
reparacin de las cosas comunes del edificio sujeto al rgimen
de propiedad horizontal, cuyo rgano representativo es el
administrador, ms all de la enumeracin que hace la ley al
respecto y de aquella contenida en el reglamento respectivo,
las funciones del administrador estn referidas a todos los
actos tendientes a cumplir con la misin del consorcio.
A fin de delimitar el marco legal dentro del cual puede actuar

el administrador habr que estar a lo dispuesto en el art. 2067
del CCyCN, lo que establezca el reglamento de propiedad al
respecto y a las resoluciones tomadas por la asamblea.
1. Profesionalidad
La actuacin del administrador en una gran diversidad de

relaciones jurdicas cuyo incumplimiento puede generar no slo
responsabilidad personal sino fundamentalmente comprometer
el patrimonio del consorcio y supletoriamente el de los
propietarios, exige conocimientos tcnicos y jurdicos que le
permitan llevar a cabo su tarea con eficacia y honestidad. De
all que cada vez ms resulte necesario profesionalizar dicha
actividad ya sea mediante la concurrencia a cursos de
capacitacin(26)o mediante la creacin de carreras terciarias(27).
El decreto reglamentario de la ley 941 (y sus modificaciones),

a la que a rengln seguido nos referimos, prev que los
administradores que se inscriban informen acerca de los cursos

1027
de capacitacin realizados y ttulo o matrcula profesional que

tuvieren a los fines de ser incorporados a su legajo personal.
2. Inscripcin
Un gran nmero de consorcios se han visto perjudicados por

la negligencia del administrador y aun por su accionar doloso,
lo que ha motivado la aplicacin de las normas sobre defensa
al consumidor en los casos denunciados.
Teniendo en cuenta las previsiones de la ley 24.240 (segn

DJA F-1884) el gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires dict la ley 941(28)de creacin del Registro Pblico de
Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal,
imponiendo la obligacin de inscribirse en l a las personas
fsicas o jurdicas que administren uno o ms consorcios de
propiedad horizontal en forma onerosa(29), esto es: haciendo de
ello su profesin habitual. La ley 3254, que modific la ley
941, extiende la obligatoriedad de la inscripcin a la
administracin gratuita.
De all que a los solicitantes se les exija no slo sus datos

personales y constitucin de domicilio especial en la ciudad,
sino tambin un certificado expedido por el Registro Nacional
de Reincidencia y Estadstica Criminal que se presentar
anualmente segn lo dispone el decreto 7061(30).
Cumplimentados los requisitos legales el Registro procede a

la inscripcin del administrador de consorcios, expidiendo un
certificado emitido a su nombre emitido por la Direccin
General de Defensa y Proteccin al Consumidor que es la
autoridad de aplicacin del Registro creado por la ley 941.
Este certificado de acreditacin deber ser presentado ante

el rgano deliberativo del consorcio la asamblea para
demostrar el cumplimiento de la obligacin legal de inscripcin.

1028
La falta de cumplimiento de la obligacin de inscribirse har

pasible de sanciones pecuniarias a la persona que se
desempee como administrador del consorcio(31).
A su vez, dado que el registro es de acceso pblico,

cualquier interesado podr solicitar informacin respecto de las
personas all anotadas. Esta forma de publicidad cobra
importancia al momento de elegir un administrador para el
consorcio por cuanto con los informes del registro no slo se
validarn los datos personales y profesionales sino tambin se
obtendr informacin acerca de las sanciones que se le
hubieran impuesto en los dos ltimos aos(32).
2.1. mbito de aplicacin
En primer lugar hay que tener en cuenta que se trata de un

rgimen local, es decir: aplicable slo en el mbito de la Ciudad
de Buenos Aires.
En segundo trmino dicha legislacin regula la profesin de

administrador de consorcios de edificios sujetos a propiedad
horizontal, en un marco ms amplio como es el de defensa al
consumidor.
En consecuencia, el incumplimiento de este deber de

inscripcin en el registro respectivo, hace pasible slo a quien
est obligado a ello, esto es: el administrador.
El consorcio, cuyos intereses se pretende proteger con esta

legislacin, no es el sujeto obligado, sino el beneficiario de la
nueva reglamentacin, razn por la cual sostenemos como
premisa que ninguna de las nuevas normas pueden contravenir
lo dispuesto en el reglamento de copropiedad y administracin,
que es el estatuto que obliga a los propietarios. Es ms, el
consorcio podra designar o mantener en su cargo a un
administrador no inscripto en el Registro Pblico de

1029
Administradores de Consorcios, sin que esta conducta le

resulte punible, sin perjuicio de las sanciones que podrn
recaer sobre la persona que ejerce esa funcin.
El art. 6 de la ley 941, modificado por la ley 3254, establece

que "El/la administrador/a debe presentar ante el consorcio el
certificado de acreditacin (de la inscripcin en el Registro de
Administradores) en la asamblea ordinaria o extraordinaria que
se realice a fin de considerar su designacin".
En caso de no dar cumplimiento a este requisito, la

asamblea podra ser tachada de nulidad?, o la designacin de
administrador sera invlida? Entendemos que en tanto el acto
asambleario se hubiera realizado respetando los parmetros
fijados en el reglamento de propiedad del edificio, la asamblea
es vlida as como tambin lo resuelto en ella, sin perjuicio que
el consorcio pueda, en cualquier momento, intimar al
administrador designado para que acredite su inscripcin en el
Registro de Administradores. Entretanto, la designacin es
vlida e inviste a la persona elegida como rgano de
administracin y representacin del consorcio.
3. Funciones
3.1. Funciones establecidas en las leyes
El art. 2056 del CCyCN establece los contenidos obligatorios

del reglamento de propiedad horizontal, enumerando en el
inc. r) la obligatoriedad de designar al administrador y cules
son sus facultades y obligaciones. Por su parte, el art. 2067
contiene una larga enumeracin de derechos y obligaciones

1030
impuestos al administrador por la ley, el reglamento y la

asamblea de propietarios.
Uno de los grandes avances que introduce el nuevo texto del

art. 2067 es el de ordenar y sistematizar los derechos y
facultades del administrador del consorcio, antes dispersas en
la legislacin nacional y normas de orden local, como
enunciamos supra.
En segundo trmino, el estar insertas en el Cdigo les da

alcance nacional, superando el escollo que significaba que
cada jurisdiccin acataba los contenidos mnimos de la ley
13.512 y poda tener (o no) sus propias regulaciones.
Hacemos a continuacin una rpida revisin de las funciones

del administrador previstas legalmente:
3.1.1. Convocar a asamblea
El inc. a) del art. 2067 seala al administrador como encargo

de convocar la asamblea y redactar el orden del da. En este
punto hay que hacer notar que ni la ley 13.512 ni su decreto
reglamentario establecan esta obligacin, la que comnmente
queda enumerada en el reglamento de propiedad de cada
edificio.
Al estudiar ms adelante los temas relacionados con la

asamblea de propietarios volveremos sobre la convocatoria y el
orden del da.
3.1.2. Ejecutar las decisiones de la asamblea

1031
Sealamos antes, y est expresado claramente en la primera

parte del art. 2067, que el administrador debe cumplir las
obligaciones impuesta por la ley, el reglamento de propiedad y
la asamblea de propietarios, por lo cual este inciso resulta al
menos redundante.
3.1.3. Conservar las partes comunes
En el rgimen de la ley 13.512 se hablaba de "administrar las

cosas de aprovechamiento comn". La expresin es tan amplia
y genrica que necesariamente el reglamento y luego la
asamblea deban definirla. En este aspecto el inc. c) del
art. 2067, si bien ha mantenido la expresin genrica de
"atender a la conservacin de las cosas y partes comunes", se
ha agregado la obligacin de cumplir con "todas las normas de
seguridad y verificaciones impuestas por las reglamentaciones
locales". En efecto, cada vez son ms los controles que ejercen
los gobiernos municipales, en uso de las facultades que su
poder de polica le otorga, sobre los edificios sometidos al
rgimen de la propiedad horizontal, estableciendo obligaciones
cuyo incumplimiento genera severas multas a cargo del
consorcio.
3.1.4. Recaudar los fondos
La funcin primera del administrador es recaudar los fondos

necesarios para el mantenimiento del edificio y hacer las
erogaciones pertinentes que corresponden a los gastos
corrientes, sin embargo, cuando se trata de disponer del fondo
de reserva, debe pedir autorizacin al consejo de propietarios.
Cabe recordar que dicho rgano es obligatorio y forma parte

1032
del consorcio (art. 2044) por lo cual no resulta necesario

recurrir a la asamblea, abreviando los plazos y simplificando el
proceso necesario para liberar los fondos.
En este punto ser tambin el reglamento el que establezca

el tiempo y forma en que han de recaudarse las expensas y las
sanciones aplicables en caso de retardo.
3.1.5. Rendicin de cuentas
El art. 2067 ha incorporado en el inc. e) la obligacin del

administrador de rendir cuentas, que hasta ahora se rega por
las normas del mandato, determinando un plazo para su
cumplimiento: sesenta das desde la fecha de cierre del
ejercicio financiero del consorcio fijado en el reglamento de
3.1.6. Personal del consorcio
Si bien el administrador tiene a su cargo la funcin de elegir

al personal de portera y despedirlo, en este punto sus
atribuciones no resultan tan amplias como lo sugiere la norma
sino que tendr un doble lmite: por una parte, ceirse a las
normas laborales que rigen en la materia y por la otra, debe
contar con el acuerdo de la asamblea convocada al efecto,
segn lo dispone el CCyCN(33). La intervencin de la asamblea
resulta adecuada sobre todo en el momento en que se
pretende desvincular al empleado, dado que las
indemnizaciones a pagar pueden insumir costos muy altos que
en definitiva sern soportados por los propietarios en la
proporcin que les corresponda.

1033
3.1.7. Obligaciones laborales, previsionales y

tributarias
Estas obligaciones a cargo del administrador estn

contempladas en la legislacin local. Al efecto la ley 941 de la
Ciudad de Buenos Aires, que crea el Registro Pblico de
Administradores de Consorcios(34), pone en cabeza de los
administradores inscriptos la obligacin de presentar un
informe anual con carcter de declaracin jurada conteniendo,
entre otros, los pagos de los aportes y contribuciones
provisionales, los correspondientes a la seguridad social,
aportes convencionales de carcter obligatorio y la cuota
sindical si correspondiese, por los trabajadores de edificios
pertenecientes a los consorcios que administran.
El decreto reglamentario 7061/2002 agrega como datos a

consignar en la declaracin jurada anual a que se refiere la ley:
"d) Pago de servicios, impuestos, tasas y contribuciones para
las partes comunes; e) Pago de servicios, impuestos, tasas y
contribuciones para las unidades funcionales cuyos montos se
recauden juntamente con las expensas".
Las disposiciones antes transcritas implican un doble control

del cumplimiento de las obligaciones a cargo del administrador:
por una parte, el que corresponde a la asamblea como rgano
del consorcio y a los consorcistas como sus integrantes, y por
la otra, la que ejerce el gobierno de la Ciudad en uso de las
facultades que su poder de polica le otorga.
3.1.8. Seguro integral de consorcios

1034
La disposicin (DGDYPC) 6013/2009(35)dispuso que "los

Administradores debern acreditar la contratacin de: a) Una
pliza integral de Consorcio que incluya como mnimo la
cobertura de los siguientes riesgos: Responsabilidad Civil
Comprensiva Bsica ms los adicionales de: Incendio, Rayo,
Explosin, Descargas Elctricas, escapes de gas, Carteles,
letreros y/u objetos afines, Instalaciones de vapor, Agua
Caliente, Ascensores y Montacargas, Contratistas, Guarda y/o
depsito de vehculos en garajes a ttulo oneroso o no (segn
corresponda). Asimismo, tambin la cobertura referida a la Ley
General del Ambiente (artculo 22, ley 25.675); b) Riesgos del
Trabajo de la totalidad de los trabajadores de edificios
dependientes de cada uno de los Consorcios que
administren...".
Entre las obligaciones que la normativa local impone al

administrador de Consorcios en el art. 9, inc. c) de la ley 3254
(GCABA) est la de "asegurar el edificio contra incendio y
accidentes, al personal dependiente del Consorcio y terceros".
En tanto la obligacin de asegurar contra incendio ya estaba
prevista en la ley 13.512 y la de contratar seguros por
accidentes de trabajo en las leyes laborales (ART), aparece
aqu como novedosa la imposicin de un seguro de accidentes,
que, si bien es prctica habitual en los edificios sujetos al
rgimen de la propiedad horizontal, no tena regulacin
legislativa.
Con fecha 14/6/2010 la autoridad de aplicacin: Direccin

General de Defensa y Proteccin al Consumidor del gobierno
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, dict la disposicin
1423, en cuyo art. 2 se lee: "Dispnese que a partir del 1 de
julio de 2010, conjuntamente con la contratacin o renovacin
de la Pliza Integral de Consorcios, los Administradores de
Consorcios sern responsables de la contratacin de la
cobertura referida a la Ley General del Ambiente (artculo
22Ley 25.675)"(36). Esta ltima norma fue atacada por diversas
organizaciones, mereci sucesivas postergaciones y finalmente
se dilat su entrada en vigencia.
El inc. h) del art. 2067 incorpora como obligacin del

administrador "mantener asegurado el inmueble con un seguro

1035
integral de consorcios que incluya incendio, responsabilidad

civil y dems riesgos de prctica, aparte de asegurar otros
riesgos que la asamblea resuelva cubrir".
Hay que tener en cuenta que en este mbito, como en otros

anteriormente comentados, la nueva legislacin civil y
comercial resulta de aplicacin nacional en tanto que las
normas antes citadas emanadas del gobierno de la ciudad de
Buenos Aires, son locales.
3.1.9. Llevar los libros del consorcio
El art. 9 de la ley 3254 (CABA), en el captulo de las

obligaciones del administrador dispone: "Llevar en debida
forma, los libros del Consorcio conforme las normas vigentes"
(inc. d) y "Llevar actualizado un libro de Registro de Firmas de
los Copropietarios, el que es exhibido al comienzo de cada
Asamblea a fin que los copropietarios presentes puedan
verificar la autenticidad de los poderes que se presenten"
(inc. e)(37).
El inc. i) del art. 2067 recepta y ampla dichas obligaciones al

disponer que el administrador debe: "Llevar en legal forma los
libros de actas, de administracin, de registro de propietarios,
de registros de firmas y cualquier otro que exija la
reglamentacin local. Tambin debe archivar cronolgicamente
las liquidaciones de expensas, y conservar todos los
antecedentes documentales de la constitucin del consorcio y
de las sucesivas administraciones".
De tal forma el administrador es tambin el custodio no slo

de los libros sino tambin de la documentacin legal del
consorcio: planos de subdivisin, reglamento de propiedad
horizontal, planos cloacales, de electricidad, de gas, etc. Dicha
documentacin es fundamental para el desenvolvimiento de las
cuestiones atinentes al consorcio, de tal modo cuando el

1036
administrador renuncia o es removido, debe proceder a

entregarlos al Consejo de Propietarios dentro de los quince
das hbiles (art. 2067, inc. j]).
3.1.10. Notificaciones especiales
El inc. k) de la norma que venimos analizando obliga al

administrador a notificar a todos los propietarios en un plazo
breve (48 horas) de cualquier reclamo administrativo o judicial
que el consorcio haya recibido. En este primer momento la ley
manda slo a realizar las notificaciones pertinentes, sin
perjuicio de ello, ser de buena prctica profesional que el
administrador convoque a asamblea extraordinaria, cuando la
envergadura del reclamo lo amerite, para analizar las distintas
vas de accin al respecto y los costos que insumir para el
consorcio.
3.1.11. Certificado de deudas
El inc. l) del artculo que comentamos obliga al administrador

a emitir un certificado de deudas del consorcio que incluya la
existencia de reclamos administrativos o judiciales.
Una cuestin que causa preocupacin tanto en la doctrina

como en la jurisprudencia, consiste en deslindar la obligacin
que puede caberle al adquirente de una unidad funcional en un
edificio en el cual el consorcio resulta condenado en una accin
por responsabilidad. No cabe duda alguna que el adquirente
debe soportar las deudas por expensas comunes; sin embargo
tampoco admite discusin que las sumas a las que hubiera
sido condenado a pagar el consorcio, y subsidiariamente los

1037
propietarios, en un juicio por responsabilidad, no integran el

concepto de expensas comunes. Por ello la normativa aplicable
no ser la que rige la propiedad horizontal. De all la
importancia que surja claramente del certificado expedido por
el administrador la naturaleza y el monto de las deudas del
consorcio cuando se transfiere el derecho real.
3.1.12. Representacin en juicio
El art. 11 de la ley 13.512 (segn DJA E-0322) introduce

como funcin del administrador su actuacin en todas las
gestiones ante autoridades administrativas de cualquier clase,
como mandatario legal y exclusivo... Interpretada literalmente la
norma mencionada parece limitar la representacin del
administrador slo a la esfera administrativa, vedndole tal
funcin si se tratara de actuar ante terceros o ante autoridades
judiciales.
Una interpretacin restringida del precepto del art. 11 de

la ley 13.512 provocara la incongruencia de otorgar al
administrador facultades para recaudar los fondos necesarios
para el mantenimiento de las partes comunes pero, en caso de
falta de pago, no estara legitimado para accionar judicialmente
en nombre del consorcio. Otro tanto sucedera con las
contrataciones que realizara con tercero relativos a tareas de
mantenimiento y/o reparaciones; en igual situacin se lo
colocara ante situaciones de distracto laboral del personal del
edificio(38).
Es evidente que tales limitaciones son incompatibles con la

naturaleza de rgano de representacin del consorcio que
asignamos al administrador quien, desde esta ptica, debe
quedar facultado para ejercer todos los derechos y acciones
que hagan al cumplimiento del objeto del consorcio que es
precisamente el mantenimiento y conservacin de las cosas
comunes.

1038
Sin embargo, la impropia redaccin de la norma citada

motiv el dictado de sentencias contradictorias que negaban o
aceptaban, segn los casos, personera al administrador del
consorcio para actuar en juicio, habindose establecido una
pacfica doctrina legal separaba dos situaciones diversas: a)
cuando el consorcio acta como actor, se ha resuelto que el
administrador carece de atribuciones para estar en juicio, salvo
que esa atribucin le hubiera sido concedida expresamente en
el reglamento o por posterior decisin asamblearia(39); b)
distinta es la situacin en la cual el consorcio es demandado
debiendo responder en el exiguo plazo que marcan las normas
procesales. En este supuesto y para que el ente consorcial no
quede en estado de indefensin, el administrador contestar la
demanda mereciendo su actuacin ratificacin posterior por
parte de la asamblea, rgano ste que podr ratificar lo
actuado y otorgarle facultades judiciales o designar un
apoderado especial para su intervencin en el pleito(40).
El inc. m) de la norma que analizamos pone fin a larga

disputa jurisprudencial antes mencionada en cuanto al alcance
de las facultades de representacin del administrador del
consorcio. El nuevo texto dispone que el administrador tiene el
derecho y la obligacin de "representar al consorcio en todas
las gestiones administrativas y judiciales como mandatario
exclusivo con todas las facultades propias de su carcter de
representante legal", es decir que, al margen de lo que
consigne el reglamento de propiedad al respecto, el
administrador del consorcio es su representante legal en
cualquier instancia y jurisdiccin, administrativa y judicial.
En ese sentido se ha sostenido que la designacin de un

representante de los copropietarios en el reglamento de
copropiedad es el medio de suplir el impedimento de hecho
que implicara la comparecencia de la gran cantidad de
individuos que integran el consorcio, entidad sta dotada de
existencia jurdica y con personalidad jurdica y procesal para
actuar en juicio por intermedio de su representante necesario,
quien puede hacerlo personalmente an sin poseer ttulo
profesional ni hallarse inscripto en la matrcula de procuradores
puesto que el ejercicio de esa representacin funcional es

1039
similar a la que ejercen los representantes de las asociaciones,

fundaciones, sociedades civiles y comerciales(41).
3.2. Facultades judiciales otorgadas en el

reglamento
En el reglamento de propiedad horizontal suele haber una

clusula que especficamente establece que el administrador y
representante legal del consorcio queda expresamente
facultado para actuar por s o por apoderado en representacin
del consorcio en todos los asuntos judiciales y/o administrativos
que tenga pendiente o se le suscite en adelante.
Con relacin a la facultad de conceder quitas o esperas y a

la de renunciar a la prescripcin, que suelen aparecer en las
clusulas de un reglamento de copropiedad entre las
facultades otorgadas al administrador, cabe destacar que a
pesar de la legitimacin para actuar en juicio de que goza el
administrador, entendemos que la decisin de acordar con los
deudores del consorcio, por implicar un compromiso patrimonial
de suficiente entidad para el mismo, justifica el llamado a
asamblea y que sea sta la que resuelva sobre el particular. La
misma solucin consideramos procedente para los supuestos
de renuncia de derechos y en general en todas las situaciones
en las que el patrimonio del consorcio y supletoriamente el de
los consorcistas corra serios riesgos.
La postura que adoptamos est hoy fortalecida en el CCyCN

cuando el art. 2067 obliga al administrador a tomar decisiones
de importancia slo con anuencia de la asamblea, como en el
supuesto de nombrar y despedir al personal (inc. f]) y notificar a
todos los propietarios la existencia de reclamos administrativos
y judiciales contra el consorcio (inc. k]).

1040
3.3. Facultad de sustituir
El administrador es el rgano de representacin de la

persona jurdica consorcio y ese carcter hace necesario
marcar la diferencia entre delegacin de
facultades y apoderamiento.
Aplicando los conceptos que rigen en materia societaria debe

entenderse que la delegacin debe recaer en rganos o
integrantes de rganos societarios por lo cual
los delegados son rganos de la sociedad y por lo
tanto representantes necesarios de ella, en tanto
el apoderamiento puede recaer en cualquier persona, que se
torna representante voluntario(42).
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial, al preverse la

existencia del consejo de propietarios, ser en este rgano en
quien quedan delegadas las funciones de administracin en
caso de ausencia o impedimento del administrador (art. 2064,
inc. d).
Las diferencias tericas antes sealadas hacen que la

clusula inserta en el reglamento de copropiedad que autoriza
la sustitucin de facultades judiciales otorgadas al
administrador no implica que ellas puedan ser delegadas. En
ese supuesto, el representante del consorcio slo queda
facultado para apoderar a una persona extraa al consorcio
para que la represente en juicio, teniendo en cuenta que salvo
la actuacin directa por el rgano societario, la sociedad no
puede actuar en juicio por intermedio del apoderado que no se
encuentra en las condiciones establecidas en los arts. 1 y 2
de la ley 10.996.
Si por el contrario no existe en el reglamento clusula que

otorgue facultades judiciales al administrador o, que aun
otorgndoselas, no prevea la posibilidad de sustitucin, ser
necesario convocar a asamblea para que sta resuelva el

1041
otorgamiento de poderes judiciales a un abogado para que

represente en juicio al consorcio. En tal caso ser necesario un
poder otorgado por escribano mediante escritura pblica en la
que se transcriba la resolucin de la asamblea de instituir
apoderado(43).
IV. REMUNERACIN DEL ADMINISTRADOR
El art. 9 de la ley 13.512 establece que obligatoriamente el

reglamento de copropiedad deber (...) b) determinar las bases
de remuneracin del representante... Sin embargo en el
CCyCN no existe disposicin similar al respecto, es decir que la
remuneracin del administrador no est enumerada como una
de las clusulas obligatorias del reglamento de propiedad
horizontal, lo cual no quita que en cada edificio el reglamento
respectivo contenga una clusula (facultativa) donde se
establezcan las bases para fijar la remuneracin del
administrador.
En ese supuesto, dado que el reglamento de propiedad

mantendr su vigencia durante toda la vida del edificio sujeto a
propiedad horizontal, habr que insertar en l clusulas
suficientemente amplias para que la frmula utilizada no pierda
vigencia; de lo contrario sera necesario proceder a la
modificacin del reglamento en este punto cada vez que se
produzcan variaciones en la remuneracin del administrador.
En este sentido algunos estatutos prevn que a los efectos de
la fijacin de los honorarios que percibir el representante del
consorcio se tomar en cuenta el arancel de la Cmara
Argentina de la Propiedad Horizontal.
Se ha entendido que por tratarse de cuestiones que no

lesionan normas de orden pblico, el consorcio puede acordar
con el administrador la percepcin de un arancel menor debido,
por ejemplo, a la inexistencia de servicios centrales(44).

1042
Tambin puede suceder que la persona que desempea la

funcin de administracin lo haga a ttulo gratuito. Cabe
recordar al respecto que la ley 941 (y sus modificaciones) del
gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contempla la
posibilidad que personas fsicas o jurdicas que administren
consorcios en forma gratuita, asignndole ese carcter slo a
la desempeada por los propietarios que residan en el
inmueble administrado o que posean en el mismo la sede
principal de sus negocios(45).
V. CESE DEL ADMINISTRADOR
El art. 2056 establece como clusulas obligatorias del

reglamento de propiedad horizontal las referidas a la
designacin del administrador y plazo de ejercicio de su
funcin, nada se dice all de la forma de su remocin; sin
perjuicio de ello el reglamento puede contener una clusula
(facultativa) referida a este tema.
Por su parte, el art. 2066, luego de referirse al primer

administrador, agrega: "Los administradores sucesivos deben
ser nombrados y removidos por la asamblea, sin que ello
importe la reforma del reglamento de propiedad horizontal.
Pueden ser removidos sin expresin de causa".
1. Vencimiento del plazo de su designacin
Al igual que sucede en materia societaria, en el estatuto

puede estipularse que el administrador y representante del
consorcio ser designado por un perodo determinado (uno,

1043
dos, tres aos) al trmino de los cuales la asamblea designar

la persona que lo reemplace(46).
En este sentido, los administradores posteriores a aquel

designado en el reglamento de propiedad, deben ser
nombrados y removidos en asamblea, y durarn en sus
funciones por el plazo que fije dicho reglamento (art. 2056,
inc. s])(47).
La norma en anlisis no fija puntualmente la mayora

necesaria para la eleccin del nuevo administrador, pero obliga
al reglamento a determinar las mayoras requeridas para las
distintas decisiones, de modo que habr que atenerse a lo que
en dicho estatuto se establezca. En cualquier caso la mayora
ser computada en la forma estatuida en el art. 2060 del
CCyCN(48).
Esta forma de computar las mayoras, aplicada

especficamente a la designacin de nuevo administrador, pone
fin a una antigua discusin doctrinal: Racciatti(49)y Laquis(50),
partiendo del supuesto que este nombramiento implicaba
modificacin del reglamento de propiedad y administracin,
interpretaron que ese acto requera una mayora de dos tercios;
Highton(51)y Palmiero(52), sostienen que es necesaria la
presencia en la asamblea de la mitad ms uno de los
propietarios, en tanto que en una posicin de mnima Gabas (53),
valida la decisin que en ese sentido se tome por simple
mayora.
En ese sentido, tambin clarifica la norma que la designacin

de administrador no implica modificacin del reglamento de
propiedad y administracin.
En cuanto a la instrumentacin de la nueva designacin,

sta, como toda resolucin de la asamblea de propietarios,
deber constar en acta. Ntese al respecto que, a diferencia de
lo normado en el art. 9, ley 13.512 que ordena que el acto de
designacin de administrador debe constar en escritura
pblica, el art. 2066 nada dice al respecto por lo cual, en la
medida en que el acta respectiva rena los requisitos que

1044
seala el art. 2062, resultar suficiente para acreditar la

representacin del administrador.
Puede suceder que vencido el perodo de su designacin no

se hubiera procedido a la eleccin del nuevo administrador,
situacin en la cual debera aplicarse la solucin que prev el
art. 257 de la Ley General de Sociedades(54): el administrador
permanecer en su cargo hasta que sea reemplazado
conservando en ese lapso el carcter de representante legal
del consorcio.
Esta solucin resulta coherente con el concepto de consorcio

como persona jurdica y el de administrador como su rgano de
representacin sin el cual el ente ideal no podra realizar los
actos necesarios para el cumplimiento de su objeto que es la
conservacin y guarda de las cosas comunes.
1.1. Legislacin del gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires
El art. 13 de la ley 941, segn el agregado introducido por

la ley 3254, dispone: "Duracin: El administrador, salvo
disposicin en contrario establecida en el Reglamento de
Copropiedad y Administracin de cada consorcio tendr un
plazo de hasta un (1) ao para el ejercicio de su funcin,
pudiendo ser renovado por la asamblea ordinaria o
extraordinaria, con la mayora estipulada en el mencionado
Reglamento o en su defecto por los dos tercios de los/as
Propietarios/as presentes, con mnimo qurum. Puede ser
removido antes del vencimiento del plazo de mandato con la
mayora prevista a tal efecto en el Reglamento de
Copropiedad. El trmino de un ao regir a partir de la
aprobacin de esta Ley"(55)(los destacados nos pertenecen).
Esta norma merece varias observaciones: a) se refiere a

la renovacin del plazo fijado para el desempeo de la funcin

1045
de administrador del consorcio y no a la designacin de nuevo

representante; b) fija un perodo anual renovable; c) sigue la
postura de Gabas al respecto(56), computando la mayora
requerida sobre los consorcistas presentes y no sobre la
totalidad de los propietarios. Esta interpretacin, ahora
plasmada en la ley 3254 para la ciudad de Buenos Aires, en
realidad trastoca el espritu de la ley 13.512 convirtiendo el
gobierno de la mayora de los consorcistas en el gobierno de la
minora de ellos.
El decreto reglamentario de la ley 941 (551/2010) establece

la obligacin del administrador de convocar a asamblea para
decidir acerca de la renovacin de su cargo con la debida
anticipacin, estableciendo la imposibilidad de renovacin
automtica al expresar: "cumplido el plazo del mandato, de no
realizarse asamblea se da por concluido el mismo bajo
exclusiva responsabilidad del administrador, quedando los
consorcistas habilitados para auto convocarse y dar solucin a
la situacin planteada con el qurum establecido en el
reglamento de copropiedad o, en su defecto, por los dos tercios
de los propietarios presentes, con mnimo qurum" (art. 13).
Esta imposibilidad de mantener la representacin del

consorcio, una vez vencido el plazo anual para el que fue
designado el administrador, conlleva el riesgo de colocar al
consorcio en situacin de acefala, dado que no siempre existe
un Consejo de Administracin que pueda llevar adelante las
cuestiones urgentes y necesarias para la vida del edificio, y en
ocasiones tampoco puede reunirse una asamblea en plazos
perentorios para decidir acerca de la nueva administracin.
En todo caso, hay que tener en cuenta que la normativa local

se aplica slo ante el silencio del reglamento de copropiedad,
dato no menor, por cuanto la legislacin local no puede
avanzar sobre lo dispuesto en la ley nacional y el reglamento
dictado en su consecuencia. En este sentido y bajo la vigencia
del CCyCN los reglamentos de propiedad que se dicten en
consecuencia debern contener obligatoriamente una clusula
que establezca el plazo de ejercicio de la funcin del
administrador. Asimismo, y con respecto a las mayoras

1046
necesarias para la nueva designacin habr que estar a lo

resuelto en el art. 2060 ya comentado.
2. Renuncia
La renuncia es un acto unilateral por el cual el administrador

manifiesta su voluntad de desligarse de su funcin como
representante del consorcio. Dicha renuncia deber ser
notificada en forma fehaciente al consorcio que lo ha
designado, acto que por lo general se cumple en una asamblea
citada al efecto en la cual se pondr a consideracin la dimisin
del administrador.
Si bien ste puede renunciar al cargo para el que fue

designado en cualquier momento(57)no puede hacerlo en forma
intempestiva, siendo su obligacin proseguir las tareas
urgentes e indispensables para el normal desenvolvimiento del
consorcio(58), sin perjuicio del cumplimiento de su obligacin de
rendir cuentas en legal forma y de entregar la documentacin
del consorcio que obrare en su poder conforme lo ordena el
art. 2067, inc. j).
3. Remocin(59)
La ley 13.512 en el art. 9 slo establece que el reglamento de copropiedad y administracin

debe establecer las pautas para la remocin del administrador, sin que el decreto reglamentario
aclare nada al respecto. Conforme las pautas del CCyCN dicha cuestin no amerita una clusula
obligatoria en el reglamento de propiedad horizontal, pero no impide la inclusin de una clusula
facultativa que establezca las condiciones de remocin del administrador.

1047
En cambio, segn lo adelantamos, existe previsin legal al respecto. El art. 2066, en su 2

prrafo establece: "Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la
asamblea, sin que ello importe la reforma del reglamento de propiedad horizontal. Pueden ser
removidos sin expresin de causa". El avance que implica el nuevo texto en este tema es haber
incorporado la posibilidad de remocin sin causa del administrador, poniendo fin a planteos
judiciales tendientes a reclamar indemnizaciones al consorcio.
En virtud de que el administrador es un rgano del consorcio es ste, a travs de la asamblea,

quien debe proceder a su remocin. No siendo el administrador representante de los propietarios, no
es facultad de stos, individualmente, solicitar su remocin; sin embargo, ante la imposibilidad de
obtener la convocatoria a asamblea y la consiguiente deliberacin acerca de la continuidad o no del
administrador en su funcin, los propietarios pueden acudir a la asamblea judicial, siempre que se
renan los requisitos del art. 2063.
3.1. Remocin sin causa
No existe divergencia alguna en cuanto a la facultad que

tiene el consorcio por decisin tomada en asamblea ordinaria o
extraordinaria, segn lo fije el reglamento de copropiedad, de
remover al administrador en cualquier tiempo. Sin embargo, las
opiniones se dividen cuando se trata de establecer si la
remocin puede ser siempre sin expresin de causa o en
ciertos casos ello puede dar lugar a reclamos por parte del
administrador que se considera perjudicado por la decisin
tomada.
La doctrina comercialista sienta el principio de que la

revocacin sin causa no da derecho al administrador a
indemnizacin alguna, dejando a salvo alguna causal injuriosa
o injustificada para la remocin que luego no fuese probada y
que pudiera afectar la honorabilidad del administrador
destituido.
En el mbito del derecho civil hay consenso doctrinario en

que la conducta de quien ejerce la prerrogativa de revocar el
mandato es ajustada a derecho, es comportamiento jurdico, de

1048
donde no puede ser fuente de responsabilidad civil, no

pudiendo el mandatario reclamar el resarcimiento de los daos
que pudieren originrsele sin que pueda efectuarse distincin
alguna por el carcter oneroso o gratuito del contrato(60).
Las opiniones doctrinales referidas carecen hoy de inters

frente al texto expreso del art. 2066: el administrador puede ser
removido sin expresin de causa.
3.2. Remocin con causa
Al tratar las facultades y deberes del administrador hemos

delimitado aquellas que surgen de la ley y las que devienen del
reglamento de propiedad. En ambos supuestos podr alegarse
el incumplimiento que justifica la remocin del administrador.
La citada alegacin, debidamente probada, no slo cerrar el

paso a cualquier posible pretensin del administrador removido
al cobro de indemnizaciones, sino que podr habilitar la accin
por responsabilidad que le compete al consorcio contra el
administrador. Al respecto sostiene Bendersky(61)que la
asamblea puede resolver la revocacin del mandato del
administrador del consorcio o de un apoderado designado para
representarlo en un pleito, pero si bien en razn de la esencia
eminentemente revocable del mandato, su procedencia es
indiscutible, no es menos cierto que la resolucin asamblearia
respectiva no eximir a ese consorcio de las responsabilidades
que le incumben, frente a ese administrador o apoderado, por
aplicacin de las normas legales que rigen la relacin
contractual respectiva.
Compartimos la opinin citada y por ello entendemos que a

los fines de evitar mayores costos para el consorcio, resulta
conveniente reunir las pruebas conducentes a demostrar el mal
desempeo del administrador en el cumplimiento de sus
funciones, de modo tal de contar con los elementos que

1049
justifiquen la ruptura de la relacin jurdica consorcio-

administrador. De lo contrario es ms expeditivo y menos
riesgoso apelar a la remocin sin expresin de causa como lo
autoriza el art. 2066.
En el mbito de la Capital Federal y atento al dictado de

la ley 941 (y su modificatoria 3254) a la que nos hemos referido
en este captulo, entendemos que la falta de inscripcin del
administrador en el Registro Pblico que ella crea sera un
motivo suficiente, previa intimacin al respecto, para proceder a
la remocin del administrador. La lista de incumplimientos en
orden decreciente de gravedad se integra con: falta de pago de
los aportes y contribuciones provisionales; omisin de contratar
seguros de riesgos de trabajo para el personal del edificio;
omisin de contratar la realizacin de obras con prestadores no
matriculados cuando as lo exija la reglamentacin vigente;
omisin de mantener los ascensores en perfecto estado de
funcionamiento; omisin de llevar en legal forma los libros del
consorcio; omisin de emitir las certificaciones a que se refiere
el art. 2067, inc. l); omisin de poner a consideracin de la
asamblea cuestiones relevantes para el patrimonio consorcial
(art. 2067, inc.k); omisin de rendir cuentas en la forma que fije
el reglamento; etc."(62).
3.3. Remocin por la asamblea
El administrador como rgano de representacin del

consorcio es elegido por la asamblea(63)por lo cual ser ese
mismo rgano el encargado de su destitucin, con o sin causa
como lo analizamos en los apartados anteriores.
La forma de convocatoria a dicha asamblea, as como el

qurum necesario para deliberar y la mayora para decidir
deber estar expresamente establecida en el reglamento al que
hay que atenerse. Puede tratarse tanto de una asamblea
ordinaria o extraordinaria en cuyo orden del da figure como

1050
tema a considerar: ... "la remocin del administrador". Sin

embargo, dado que este tipo de asamblea es convocada por el
administrador es poco probable que l mismo incluya esta
cuestin como tema a resolver.
Cuando el administrador se niega a convocar la asamblea en

cuyo seno se resolver la remocin, los propietarios pueden
autoconvocarse(64)o, en caso de fracasar esta alternativa,
acudir a la va judicial que autoriza el art. 2063. Al respecto
cabe recordar que "El acudir al rgano jurisdiccional para que
ste convoque a la asamblea, constituye una posibilidad de
carcter excepcional, que queda verificada cuando es
imposible la reunin mediante los mecanismos propios de la
vida consorcial y cuando circunstancias de suma urgencia y
gravedad as lo requieran. Es as que para tornar viable la
asamblea judicial, se exige la prueba fehaciente del fracaso de
las asambleas ordinarias y extraordinarias convocadas"(65).
Tambin podra suceder que se convoque a asamblea para

tratar el tema de la remocin del administrador pero que no se
obtengan las mayoras necesarias para ello.
Otra situacin a considerar es aquella en la cual realizada la

asamblea, sea sta ordinaria o extraordinaria, contenga vicios
que hagan posible decretar su nulidad, por ejemplo; defectuosa
citacin, falta de qurum, inadecuado cmputo de votos, haber
tratado y resuelto la remocin del administrador sin que este
tema figurara en el orden del da, etc. No cabe duda de que en
tales situaciones los copropietarios ausentes y aun los
presentes que han votado en contra o se abstuvieron de
hacerlo podran articular la nulidad de dicha asamblea; sin
embargo el administrador removido no est legitimado para
cuestionarla(66).
Nada impide que el administrador accione contra el

consorcio por estimar infundada su remocin o por el
resarcimiento de los posibles daos y perjuicios que la decisin
asamblearia pudiera haberle ocasionado. Pero en ese caso, el
objeto del litigio no sera la nulidad de la asamblea, para lo cual
coincidimos con Highton en que no est legitimado, sino para

1051
solicitar la revisin de su destitucin y/o la indemnizacin que

considere(67).
VI. RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR
El anlisis de este tema puede ser encarado desde el mbito

civil (reglas aplicables al mandato) o desde la ptica del
derecho societario aplicable al rgano de representacin
(administrador) de una persona jurdica (consorcio), sin que
difieran las conclusiones que se obtienen en esas dos
vertientes.
Se suele distinguir entre mandato-representacin y mandato-

gestin. En el mandato-representacin predomina el carcter
contractual de la responsabilidad, en tanto que en el mandato-
gestin la responsabilidad se extiende ms all del mandato,
pues la gestin incluye no slo salvaguardar el patrimonio del
ente, sino su utilizacin en forma que contribuye al logro del
objeto social, que para el caso del consorcio estar dado por la
administracin y conservacin de las cosas comunes(68).
Una segunda variante llevara a distinguir entre: a) actos

realizados por los administradores fuera de los estatutos y b)
actos contrarios a los estatutos. Los primeros seran aquellas
decisiones que exceden de su competencia pero que no
entraan la realizacin de un acto prohibido por el reglamento.
Los segundos, comportan una real violacin al proceder el
administrador en forma contraria a lo dispuesto por aqul.
La diferencia, en sus consecuencias prcticas, sera que los

actos fuera de los estatutos podran ser ratificados o
convalidados por la asamblea ya que constituira una suerte de
gestin de negocios por parte del mandatario; en tanto que los
actos contrarios al reglamento entraaran una responsabilidad
insalvable, no extinguible por aprobacin de la asamblea, pues
queda automticamente viciado de nulidad absoluta.

1052
Por otra parte, la caracterizacin del administrador del

consorcio de propiedad horizontal que hasta aqu venimos
efectuando guarda un estrecho paralelismo con la figura del
rgano de representacin de la sociedad, postura que hoy
adquiri rango legislativo con la sancin del CCyCN (art. 2044).
De all que, en relacin con la responsabilidad que le cabe a
dicho administrador, tambin aplicamos los lineamientos
generales de la Ley General de sociedades (anterior ley
19.550) cuyo art. 59 establece que "Los administradores y los
representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a
sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente,
por los daos y perjuicios que resultaren de su accin u
omisin".
El deber de lealtad radica fundamentalmente en la

prohibicin de realizar actos por cuenta propia y/o ajena que
lesionen el inters del consorcio; en no adoptar las medidas
necesarias para evitar el abuso o el fraude; en la violacin del
deber de sigilo violando la discrecin del mandatario respecto
de los intereses del mandante(69), entre otras.
La diligencia de un buen hombre de negocios, por su parte,

no se corresponde con la de un bonus paterfamilia sino que se
refiere a una autntica responsabilidad profesional que implica
capacidad tcnica, experiencia y conocimientos necesarios
para actuar en cada circunstancia con la debida diligencia(70).
La profesionalidad que en la actualidad se exige al

administrador provocar que en la mayora de los casos su
deber de actuar con la diligencia de un buen hombre de
negocios, le obligue a prever situaciones riesgosas para el
consorcio y actuar con el celo debido a fin de evitar perjuicios al
consorcio. As por ejemplo el no ingreso en trmino de los
aportes patronales a cargo del consorcio generar intereses
moratorios y multas que implican un perjuicio patrimonial para
la persona jurdica, con la consiguiente responsabilidad del
administrador, salvo que ste logre probar que a la fecha de
vencimiento de tales obligaciones no poda disponer de los
fondos suficientes para afrontar dichas erogaciones a pesar de
las previsiones que hubiera efectuado al respecto.

1053
Una de las cuestiones que merecen atencin es la que se

refiere al incumplimiento de la obligacin del administrador de
recaudar las expensas comunes. Es probable que no se trate
de un incumplimiento total sino de un retardo en dicho
cumplimiento: esto sucede cuando en el reglamento de
propiedad horizontal se prevn los plazos dentro de los cuales
los copropietarios debern abonar los gastos liquidados o la
cuota fija previamente estipulada, vencidos los cuales el
administrador no arbitra los medios tendientes a optimizar la
cobranza.
En estos casos hay un perjuicio patrimonial directo para el

consorcio generado por el no ingreso en tiempo y forma de sus
recursos genuinos y tambin un perjuicio mediato para los
propietarios que deben afrontar los mayores gastos que para
cada uno de ellos implica la no percepcin de una parte de las
expensas lquidas y exigibles, que resulta imputable al
administrador que no ha actuado con la debida diligencia.
1. Acciones de responsabilidad
Dado que la responsabilidad del administrador se da con

respecto al consorcio, si el derecho material o sustancial
afectado por la violacin de la ley, del reglamento o de
decisiones asamblearias incluyendo delitos o cuasidelitos
ocasiona daos, la accin que persiga restituir las cosas a su
primitivo estado y la indemnizacin de los perjuicios le
corresponde al consorcio y no a los propietarios.
Resultara entonces que, en principio, los consorcistas no

tendran accin directa contra el administrador, sino que
deberan peticionar a la asamblea en tal sentido. Slo en el
supuesto de agotar previamente la va consorcial y probar un
perjuicio patrimonial directo e inmediato, un propietario podra
demandar al administrador por daos y perjuicios.

1054
Esta accin individual est condicionada a que: a) se pruebe

un perjuicio patrimonial directo(71); b) que ese perjuicio se
hubiera producido por una violacin dolosa o culpable del
derecho individual del consorcista(72); c) que haya relacin de
causalidad eficiente entre el accionar del administrador y el
perjuicio sufrido y que pueda imputarse jurdicamente ese
perjuicio al demandado(73). Los requisitos reseados derivan del
hecho que la accin individual busca resarcir un dao directo al
patrimonio del actor y no los resultantes del mayor dao sufrido
por el consorcio por lo que no podra computarse como dao a
la persona la parte proporcional que le corresponde en el dao
causado al ente consorcial(74).
VII. RENDICIN DE CUENTAS
El art. 2067 del CCyCN incluye entre las obligaciones del

administrador la de "rendir cuenta documentada dentro de los
sesenta das (60) de la fecha de cierre del ejercicio financiero
fijado en el reglamento de propiedad horizontal". En la
jurisprudencia nacional esta alusin al administrador del
consorcio como obligado a rendir cuentas es de larga data,
habindose establecido ya en el ao 1973 que "la obligacin de
rendir cuentas corresponde a toda persona que realiza una
negociacin por cuenta ajena" (en el caso, administrador de un
consorcio de propiedad horizontal)(75)y de all en ms se hace
aplicacin al caso de las normas del contrato de mandato.
La rendicin de cuentas es una accin que se acuerda contra

toda persona que haya administrado bienes o gestionado
negocios total o parcialmente ajenos y en este sentido el art. 55
de la Ley de Sociedades confiere a los socios la facultad de
examinar los libros y papeles sociales y de recabar del
administrador los informes que estimen pertinentes(76). La
facultad mencionada abarca dos aspectos: elderecho de
informacin, que encuentra su causa en el contrato plurilateral
que dio origen a la persona jurdica, y que a su vez conlleva

1055
el derecho de control de la gestin social en su aspecto

econmico, que tutela tanto el inters individual del consorcista
cuanto el inters general del consorcio de propietarios.
En este aspecto, la ley 3254 (CABA) modificatoria de la ley

941, incorpora entre las obligaciones del administrador en su
art. 9, inc. f): "Conservar la documentacin del consorcio y
garantizar el libre acceso de los consorcistas a la misma".
Este derecho de informacin de cada uno de los propietarios

pertenece a la categora de derechos irrenunciables e
irrevocables que permite la participacin del propietario en
defensa de su cuota parte del patrimonio consorcial. A pesar de
tal irrenunciabilidad cualquier propietario puede, de hecho, no
ejercer su derecho a la informacin no asistiendo a los actos
deliberatorios (asambleas) o abstenindose en las expresiones
individuales de voluntad (votaciones)(77).
La obligacin de brindar esa informacin o rendir cuentas

recae en el rgano de administracin quien la instrumenta
mediante la confeccin de balances peridicos presentados en
la asamblea convocada a los fines de su revisin. En este
punto es necesario diferenciar las liquidaciones mensuales,
que el administrador del consorcio hace llegar a cada uno de
los propietarios a los fines del pago de las expensas comunes,
del balance anual que se presenta en la asamblea que se
celebra regularmente en la poca del ao que cada reglamento
establece, y a su vez stos de la rendicin de cuentas que se
produce al finalizar la gestin del administrador designado.
1. Liquidaciones mensuales
Es de prctica que el administrador del consorcio remita

mensualmente una nmina de erogaciones efectuadas en el
perodo inmediato anterior y de ingresos provenientes de
expensas comunes; esta liquidacin se entrega a cada uno de

1056
los propietarios junto con el monto a pagar en concepto de

gastos comunes que se obtiene aplicando el porcentual que a
ese efecto le corresponde a las respectivas unidades.
Ante esta situacin cabe plantear al menos dos cuestiones:

1) si esa liquidacin mensual suple la obligacin del
administrador de realizar el balance anual y presentarlo para su
aprobacin a la asamblea y 2) si la no impugnacin de cada
una de esas liquidaciones implica su aprobacin por los
propietarios considerados individualmente.
En cuanto a la primera de las cuestiones: presentacin del

balance, el inc. e) del art. 2067 es suficientemente claro al
respecto: la rendicin de cuentas documentada evidencia los
movimientos econmicos del consorcio ocurridos en el ejercicio
financiero que seala el reglamento de propiedad horizontal; en
la casi totalidad de ellos suele estipularse en un ao la duracin
del ejercicio financiero, al trmino del cual tendr lugar la
asamblea general ordinaria que considerar la rendicin de
cuentas e informe que presente el administrador relativo al
ejercicio vencido. Por otra parte, el balance debe ser
presentado, evaluado y aprobado por la asamblea como
rgano deliberativo del consorcio, con las mayoras que el
reglamento hubiera fijado al respecto. Cabe reiterar que la
rendicin de cuentas debe ser efectuada ante la asamblea
careciendo de valor formal el conocimiento que hubieran
tomado cada uno de los consorcistas(78). Las liquidaciones
mensuales presentadas a cada uno de los propietarios no
configura la rendicin de cuentas a la que est obligado el
administrador, conclusin que compartimos, por ello, las
observaciones o impugnaciones individuales realizadas por los
propietarios fuera del marco asambleario resultan de ningn
valor a los fines de tener o no por aprobadas las cuentas.
2. Balances

1057
La rendicin de cuentas anual a que nos referimos antes

consiste en la presentacin que hace el administrador de los
estados contables principales del consorcio que abarcan un
balance general o estado de situacin patrimonial, un estado
de resultados o estado de ganancias y prdidas, un estado de
evolucin del patrimonio neto, un estado de origen y aplicacin
de los fondos y notas y/o anexos que complementen la
informacin.
Si bien no existe norma positiva que establezca esta

obligacin en cabeza del administrador es sta la forma ms
clara y ordenada de conocer la situacin financiera del
consorcio durante ese lapso, anoticindose de los ingresos y
egresos, contrataciones de seguros y primas pagadas, crditos
por expensas adeudadas, grado de morosidad de los
copropietarios, fondos existentes pertenecientes al consorcio,
rendimiento de esos fondos, etc.
No es suficiente la presentacin del balance sino que la

rendicin de cuentas debe ser acompaada de la
documentacin que respalde la veracidad de los asientos
contables, dando razn y justificacin de todo lo actuado en
nombre y por cuenta del consorcio. Ha entendido la
jurisprudencia que "la rendicin de cuentas del administrador
del consorcio debe estar debidamente respaldada por la
exhibicin de los documentos justificativos de los ingresos y
egresos acaecidos durante su gestin administrativa. De esa
forma, la rendicin de cuentas judicial o extrajudicial de aqul
no es vlida sin el respectivo documento justificante de dichos
egresos o ingresos"(79).
As por ejemplo todas las facturas que prueben las

erogaciones efectuadas; recibos de sueldos del personal del
edificio debidamente confeccionados y firmados; comprobantes
de depsito de las cargas sociales (aporte patronal, obra social,
etc.); constancia de pago de los seguros contra incendio del
edificio, de accidentes de trabajo (ART), ambos obligatorios y
de responsabilidad civil; listados de copropietarios morosos y
las correspondientes intimaciones fehacientes de pago; nmina
de procesos judiciales en trmite, rgano jurisdiccional donde
se encuentran radicados y estado del juicio; inventario de

1058
bienes de la propiedad comn; comprobantes de fondos

depositados a nombre del consorcio (si lo hubiere);
documentacin y asientos en soporte informtico (si existiera),
entre otros.
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la ley 941

(modificada por ley 3254) establece como obligacin del
administrador la de contratar la provisin de bienes y servicios
o la realizacin de obras slo con prestadores que renan los
siguientes requisitos: 1) ttulo o matrcula cuando la legislacin
vigente as lo disponga (por ejemplo en el caso de
reparaciones de gas) y 2) seguros de riesgos del trabajo de
personal a su cargo, exigencias stas que tambin integran las
obligaciones del administrador en este aspecto.
3. Rendicin de cuentas al finalizar la gestin
Sin perjuicio de la presentacin peridica de los estados

contables del consorcio a la que est obligado el administrador,
cuando ste finaliza su funcin, sea por cumplimiento del plazo
para el que fue designado o por remocin con o sin causa,
deber poner a disposicin de la asamblea o de la nueva
administracin los libros del consorcio y dems documentacin
que obre en su poder (planos de subdivisin, de luz, de gas, de
agua, certificaciones expedidas por autoridad competente
respecto del estado de ascensores, balcones, etc.) (art. 2067,
inc. j]).
Tambin deber presentar un informe amplio y detallado del

flujo de ingresos y egresos as como el saldo resultante
correspondiente al perodo transcurrido entre la ltima
rendicin de cuentas aprobada y el momento en que se
desvincula del consorcio. Todo ello acompaado con la
documentacin que prueba cada una de las partidas que
figuran en el debe y el haber. Asimismo pondr a disposicin
del consorcio los fondos que obraban en su poder y que

1059
integran el patrimonio de aqul, sean provenientes de las

expensas recaudadas, fondo de reserva, alquileres,
indemnizaciones percibidas, pagos por publicidad, etc.
Si el administrador no entregara la documentacin pertinente

y con ello causa perjuicio al consorcio, puede ser denunciado
por retencin indebida de conformidad con la figura tipificada
en el art. 173 del CPen. que califica como defraudacin al "que
con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su
debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble
que se le haya dado en depsito, comisin, administracin u
otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver...".
El sujeto activo de la obligacin de rendir cuentas es el

consorcio, por quien el administrador fue designado, resultando
la asamblea el mbito en el cual se debate, se aprueba o se
impugna el balance presentado.
El derecho a la informacin que tiene cada uno de los

propietarios, tanto referido a la rendicin de cuentas en s
misma como a la toma de conocimiento de la documentacin
que la respalda, debe ejercerlo en el mbito de la asamblea
ordinaria o extraordinaria que puede llegar a solicitar a ese
efecto. En tal sentido se ha resuelto que "el propietario de una
unidad integrante de un edificio sometido al rgimen de
propiedad horizontal no puede accionar contra el administrador
individualmente, en forma personal y directa, pidiendo su
remocin y rendicin de cuentas llevadas como tal, porque la
accin le corresponde al consorcio de propietarios. Aun cuando
se prescindiera de la tesis de la personalidad del consorcio y se
considerase que uno de sus integrantes est legitimado para
requerir individualmente la rendicin de cuentas del
administrador, no podra hacerlo si consinti la asamblea
aprobatoria de las mismas"(80).

1060
Entendemos que el Consejo de Administracin tambin

estara legitimado para recabar del administrador la pertinente
rendicin de cuentas por cuanto es el rgano que, en caso de
quedar vacante la administracin, ejerce temporariamente
dicha funcin, para lo cual debe contar con la documentacin
del consorcio.
5. Incumplimiento de la obligacin de rendir

cuentas
El administrador tiene la obligacin de presentar los estados

contables del consorcio, o rendir cuentas, ante la asamblea
ordinaria y en la fecha que establezca el reglamento de
copropiedad. En caso de incumplimiento de este deber a su
cargo el consorcio como legitimado activo intimar dicha
presentacin de forma tal de agotar la va extrajudicial.
En el supuesto de no obtenerse la rendicin de cuentas por

ese medio es posible acudir a la va judicial segn la regulacin
establecida en los cdigos procesales. El Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin regula en el ttulo IV el procedimiento
de la rendicin de cuentas que tramita por juicio sumario(81),
salvo que "la obligacin de rendirlas resultare de instrumento
pblico o privado reconocido, o haya sido admitida por el
obligado al ser requerido por diligencia preliminar"(82), en cuyo
caso tramita como incidente.
Reconocida por el administrador la obligacin de rendir

cuentas o determinada en el proceso, corresponder la
presentacin de los estados contables acompaados por la
documentacin que respalde cada una de las partidas(83).
Conferido el traslado a la parte contraria sta podr admitirla o
impugnarla(84). En este ltimo supuesto, producida la prueba,
fundamentalmente pericial contable(85), y merituada por el juez
de la causa, la rendicin de cuentas presentada podr ser
aprobada total o parcialmente.

1061
En caso de que la rendicin de cuentas arroje un crdito, el

cobro de dicho saldo se efecta mediante el procedimiento de
ejecucin de la sentencia que apruebe las cuentas rendidas y
fije el saldo impago.
6. Prescripcin
No existe consenso acerca de cul es el plazo de

prescripcin de la obligacin de rendir cuentas en cabeza del
administrador del consorcio.
En una situacin de hecho en la cual el ex administrador

invoc en su favor la prescripcin comercial de cuatro aos la
alzada tuvo oportunidad de analizar dicha cuestin
concluyendo con acierto que en el caso no se trata de una
compraventa mercantil, razn por la cual no es de aplicacin
dicha normativa; encuadrada la situacin en el mbito del
mandato regulado por el Cdigo Civil, se decidi que el plazo
de prescripcin de la obligacin de rendir cuentas es el
ordinario de diez aos a computarse desde el momento en que
el administrador debi rendirlas o desde que se produjo el cese
de su funcin como tal, por aplicacin del art. 4023
del CCiv. que establece dicho plazo como regla general
aplicable a las acciones personales que no tuvieran
determinado un plazo especial(86).
De aplicarse la doctrina legal que surge del fallo reseado

hay que tener en cuenta que el Cdigo Civil y Comercial ha
reducido el plazo genrico de prescripcin a cinco aos
(art. 2560).

1062
VIII. EL RGANO DELIBERATIVO DEL

CONSORCIO
La asamblea, considerada como rgano del consorcio,

delibera y toma decisiones exteriorizando la voluntad de la
persona jurdica que, como tal, impone la voluntad mayoritaria
a la minora disidente, de all la importancia de contar con una
reglamentacin adecuada para su funcionamiento correcto y
eficaz.
1. Funciones de la asamblea
Entre las funciones especficas de la asamblea (definidas en

el art. 2058) cabe enumerar: a) nombrar y remover al
administrador y al consejo de propietarios; b) aprobar el plan de
gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes; c)
aprobar los presupuestos y la ejecucin de todas las obras de
reparacin de la finca, sean ordinarias o extraordinarias, que no
fueran de incumbencia directa del administrador; d) aprobar o
reformar los estatutos y determinar las normas de rgimen
interno; e) decidir la realizacin de obras nuevas o mejoras en
partes comunes (arts. 2051, 2052); f) resolver la demolicin del
edificio o su reconstruccin (art. 2055); g) conocer y decidir en
los dems asuntos de inters general para la comunidad,
acordando las medidas necesarias o convenientes para el
mejor servicio comn.
El inc. b) del art. 2058 plantea un supuesto interesante y de

gran utilidad en la vida consorcial: hay funciones que en
principio le son atribuidas al administrador, sin embargo tal
decisin puede originar una erogacin muy importante para los
propietarios; conforme con el texto citado cualquiera de stos
puede solicitar que la asamblea se aboque al conocimiento y
decisin de la cuestin planteada. Cabe agregar aqu, en
relacin con el nombramiento y despido del personal del
consorcio, que si bien es una funcin atribuida al administrador,

1063
debe contar con la conformidad de la asamblea de propietarios

(art. 2067, inc. f]).
Sin perjuicio de las normas antes citadas, el reglamento de

propiedad horizontal debe contener una clusula en la cual se
fijen "facultades especiales de las asambleas de propietarios"
(art. 2056, inc. l]).
Ms all de las funciones de la asamblea enumeradas en la

ley y en el reglamento respectivamente, deber tenerse en
cuenta que el consorcio como persona jurdica tiene por objeto
el mantenimiento, conservacin y administracin de las cosas
comunes, de modo de mantener el conjunto en condiciones
habitables y confortables, cumpliendo todas las normas de
seguridad e higiene. Las decisiones que se tomen respecto del
cumplimiento de esos fines incumbe a la asamblea, sin
perjuicio que para agilizar la gestin el administrador est
facultado, directamente por la ley o por el reglamento, para
ejecutar ciertos actos por s, con posterior rendicin de cuentas
a la asamblea(87).
En este sentido ensea Racciatti(88)que "las asambleas de

propietarios constituyen el rgano mximo de representacin
de la voluntad de la comunidad, a cuyo cargo se halla el
cuidado de la buena marcha y normal funcionamiento de los
intereses de sta. En materia relacionada con los bienes
comunes, mientras obren dentro de los lmites fijados por la ley
y de sus atribuciones reglamentarias, sus poderes son
soberanos y sus resoluciones imperativas aun para los
partcipes disidentes. Sus facultades no alcanzan, en cambio, a
la administracin de las propiedades singulares que integran el
edificio, que es cuestin de incumbencia de sus respectivos
dueos obrando en forma individual, salvo cuando los intereses
pertenecientes a stos, encontrndose vinculados a los
comunes en ciertos casos, pudieran influir favorable o
desfavorablemente en la gestin de los ltimos".
La ltima parte del prrafo antes citado trae a colacin un

tema que ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia: en qu
medida un acto de la asamblea puede alterar o modificar

1064
derechos individuales de los propietarios ejercidos sobre su

parte privativa.
En el rgimen de la propiedad horizontal las partes comunes

(cuya administracin constituye el objeto y la finalidad del
consorcio) se hallan al servicio de otras cosas de las que cada
componente de la comunidad tiene la propiedad exclusiva (piso
o departamento) y la utilidad o ventaja que tales bienes
proporcionan estn estrechamente ligadas y en algunos casos
son necesarias y hasta indispensables para el uso y goce de
las cosas exclusivas.
Citemos el caso de los denominados servicios centrales:

calefaccin, agua caliente, portero elctrico, etc., o el de
cambio de destino. Si bien las calderas o fuentes de
alimentacin forman parte de las cosas comunes, el servicio en
s mismo queda integrado a la unidad funcional y forma parte
del derecho subjetivo de cada uno de los titulares del derecho
de propiedad horizontal. Lo mismo puede decirse del destino
fijado a las partes privativas, destino que en la mayor parte de
las veces, determina la compra del departamento o piso.
Al respecto se ha resuelto que "los actos del ente colectivo

consorcio, exteriorizado mediante deliberacin y resolucin
mayoritaria, no pueden de modo alguno alterar los derechos
individuales de los propietarios que lo integran, resultantes de
su ttulo de adquisicin, ni derogar los principios y
disposiciones emergentes de las leyes aplicables"(89).
El nuevo CCyCN introduce la solucin a las cuestiones

planteadas supra en el art. 2061: "Conformidad expresa del
titular. Para la supresin o limitacin de derechos acordados a
las unidades que excedan de meras cuestiones de
funcionamiento cotidiano, la mayora debe integrarse con la
conformidad expresa de sus titulares".
A los efectos del cmputo de las mayoras debe distinguirse

segn cuales fueran los derechos que se suprimen o limitan.
No es lo mismo limitar el horario de calefaccin o suprimir el
servicio de cerradura elctrica que limitar el uso de las
unidades o la posibilidad de darlas en locacin (situacin que

1065
suele darse respecto de las cocheras con el argumento de que

no ingrese gente extraa al edificio). Slo en estos ltimos
casos se debe contar con la conformidad expresa de los
titulares de las unidades afectadas.
2. La participacin de los propietarios
Todos y cada uno de los propietarios tienen derecho a

participar en la administracin de los bienes comunes que,
como parte indisoluble del derecho real de propiedad
horizontal, integra el patrimonio individual. Este derecho est
implcito en el rgimen de la propiedad horizontal y es
irrenunciable(90).
En los hechos puede suceder que algunos titulares no

concurran a las asambleas debidamente convocadas lo cual no
podra ser interpretado como una renuncia a su derecho a
participar en la administracin de las cosas comunes, debiendo
en todo caso acatar las decisiones adoptadas por las mayoras
que se requieran en cada caso, de conformidad al carcter de
vinculantes y obligatorias de aqullas(91).
2.1. Decisin sin asamblea
En el rgimen de la propiedad horizontal, la doctrina y

jurisprudencia nacional sostuvo reiteradamente que no
resultaban vlidas las expresiones vertidas fuera del mbito
asambleario y mucho menos los votos que se emitieran en un
momento distinto al de la realizacin de la reunin de
propietarios, segn comentamos supra.

1066
En sentido contrario, el 3 prrafo del art. 2059(92)del CCyCN

convalida la toma de decisiones fuera del mbito de la
asamblea, con la condicin que se exprese la voluntad del total
de los propietarios.
De tal manera se simplifica la convocatoria y se agiliza la

toma de decisiones, tal como se haca en el art. 2000 del
Proyecto de 1998.
Claro est que esta solucin no es fcil de implementar en

los consorcios integrados por gran nmero de propietarios.
3. La deliberacin y voto como derecho
La asamblea, como rgano colegiado, para poder resolver

sobre las cuestiones de su incumbencia, requiere la reunin de
todos sus componentes en un da y lugar determinado a los
fines de deliberar, es decir: que cada uno de los convocados
est en condiciones de participar expresando sus
observaciones y opiniones respecto del tema en anlisis,
acercando asimismo sus propias propuestas para la decisin a
tomar. De all la importancia que la reunin tenga lugar
efectivamente, en forma independiente del resultado de la
votacin, y que la deliberacin no pueda soslayarse con el
pretexto de haberse obtenido las mayoras necesarias por
adhesiones individuales obtenidas oralmente o por escrito.
En la prctica, son muchas las ocasiones en las cuales, bajo

pretexto de la dificultad (real) de obtener la comparecencia de
todos los propietarios o de una gran mayora de ellos se
acude al sistema de votacin individual mediante la firma de
una circular a la que muchos copropietarios adhieren sin
conocer siquiera los fundamentos de la medida a implementar
y mucho menos las consecuencias tanto funcionales como
econmicas de la decisin. Ms an, suelen solicitarse

1067
adhesiones o seudo votaciones que deben ser remitidas al

administrador por e-mail.
Conociendo la existencia de tales modalidades, cabe advertir

la tacha de nulidad a la que quedan sujetas las resoluciones
as tomadas, puesto que la ley manda realizar la reunin de los
propietarios, la deliberacin respecto de cada uno de los temas
y slo despus ocurrir la votacin; incumplidos los pasos
precedentes, la decisin carece de validez.
No se trata del cumplimiento de actos meramente formales,

es necesario que cada uno de los titulares de la propiedad
horizontal no slo conozca el orden del da, sino que se
interiorice de las distintas circunstancias de la situacin a
resolver, presupuestos, costos finales, incidencia en el monto
final de expensas a pagar, etc., antes de prestar su
consentimiento o disentir con la medida propuesta(93).
Un anlisis por separado merece el tema del derecho de

votar que tiene cada uno de los propietarios, que en ocasiones
se enfrenta con clusulas insertas en el reglamento del edificio
que estipulan que para poder votar el propietario deber estar
al da con los pagos al administrador.
Racciatti entiende que en los supuestos que algn

propietario estuviera en mora en el pago de las deudas
devengadas por expensas comunes y exista previsin al
respecto en el reglamento, nada impide que se le prive del
derecho de voto durante el tiempo en que se halle en dicha
situacin(94).
En este punto las resoluciones jurisprudenciales son

diversas: por una parte se ha afirmado que "el voto en la
asamblea de consorcistas es un derivado de la condicin de
propietario, pero tambin el estricto cumplimiento de las
obligaciones inscriptas en el reglamento. Es un principio
general de derecho que no se puede pretender recibir si a su
vez no se da, y en esto media una razn de buena fe y moral.
No pueden gozar del derecho al voto los consorcistas morosos,
cualquiera sea la causa de tal situacin y justificativo, debiendo
dejarse sin efecto las decisiones en las que se haya tomado en

1068
cuenta su derecho de eleccin activo"(95), es decir que: ante el

enfrentamiento del derecho al voto y del deber de colaborar en
el mantenimiento de las cosas comunes, se ha priorizado este
ltimo.
Sin embargo, en casos similares se ha entendido que "el

incumplimiento en el pago de las expensas no puede acarrear
la caducidad del derecho a voto de los consorcistas morosos,
ya que, por tratarse de una sancin civil, en su sentido ms
amplio, requiere de una expresa previsin legal, en virtud del
principio de libertad consagrado por el art. 19 in fine de nuestra
Carta Magna"(96).
IX. CLASES DE ASAMBLEAS
La normativa vigente no enumera distintas clases de

asambleas, salvo la judicial; sin perjuicio de ello en la prctica
suelen celebrarse dos tipos de asambleas: ordinarias y
extraordinarias, la primeras son aquellas que se llevan a cabo
peridicamente y en ellas se trata la rendicin de cuentas
presentada por el administrador que corresponde al ejercicio
financiero concluido, el presupuesto de gastos para el siguiente
perodo, las obras a realizar, la reeleccin del administrador
cuando ste tuviera fijado un perodo para su gestin, la
renuncia del administrador, y en general todos aquellos
asuntos que debidamente incluidos en el orden del da
tengan relacin con el normal funcionamiento del edificio, a
stas se refiere el inc. m) del art. 2056 cuando dispone que el
reglamento de propiedad horizontal debe determinar la forma
de convocar la reunin de propietarios, su periodicidad y su
forma de notificacin; la asamblea extraordinaria, como su
nombre lo indica, es aquella convocada ante circunstancias
especiales que deben ser resueltas en ese mbito, como por
ejemplo: nombrar y despedir al personal del consorcio
(art. 2067, inc. f]).

1069
1. Primera asamblea
La nica oportunidad en que podra celebrarse una reunin

de todos los propietarios sin que el edificio estuviera an sujeto
al rgimen de propiedad horizontal, se dara cuando el
reglamento fuese acordado y redactado por todos los futuros
titulares del derecho real de propiedad horizontal como lo prev
el art. 2038 (redaccin por los condminos).
La deliberacin y posterior acuerdo reuniendo las mayoras

requeridas en el caso unanimidad presupone que todos los
futuros consorcistas asisten por s o por representante; pero
hay ocasiones en que slo est presente el propietario
originario y los adquirentes de algunas de las unidades
prometidas en venta. En este supuesto el consorcio quedar
integrado por los compradores y el enajenante que continuar
integrando el consorcio en calidad de titular del derecho de
propiedad horizontal respecto de las unidades no vendidas.
Hasta cundo se mantiene esta situacin?
El art. 2066 del CCyCN establece que "La primera asamblea

debe realizarse dentro de los noventa das de cumplidos los
dos aos del otorgamiento del reglamento o del momento en
que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las
unidades funcionales, lo que ocurra primero".
Hay que tener presente que esta regla se relaciona con el

momento en que el administrador designado en el reglamento
de propiedad puede ser ratificado o removido, fijando un lmite
al ejercicio abusivo que pudiera ejercer el propietario vendedor.

1070
2. Asamblea judicial
El art. 10 ley 13.512 (segn DJA E-0322) contena un

remedio de carcter excepcional, porque el sistema de
propiedad horizontal supone la existencia del ente consorcial
dotado de los rganos necesarios para atender su propio
funcionamiento, sin necesidad de acudir a la decisin judicial.
De all que la asamblea judicial se considera una medida

extrema destinada a evitar que por diversas circunstancias,
ante la imposibilidad de celebrar la asamblea, queden sin
solucin problemas urgentes o necesarios para asegurar el
gobierno de los intereses comunes.
La asamblea judicial, en el CCyCN, sigue siendo un recurso

de excepcin; teniendo en cuenta que el administrador tiene
como una de sus funciones principales convocar a asamblea,
en subsidio puede hacerlo el consejo de propietarios, el
art. 2059 admite la autoconvocatoria y declara vlidas las
decisiones unnimes aunque no se hubieran tomado en
asamblea, para acudir a la asamblea judicial tienen que haber
fallado todos estos mecanismos legales y no haberse obtenido
decisin vlida, sea por falta de qurum o de mayora.
El art. 2063 del CCyCN reserva este ltimo recurso para el

supuesto que el administrador o el consejo de propietarios en
subsidio, omitan convocar a asamblea. En este punto hay que
hacer notar la diferencia entre la asamblea judicial as
pergeada y la prevista en el art. 10 de la ley 13.512; esta
ltima legisla para el supuesto que las asambleas tanto
ordinarias como extraordinarias no pudieran llevarse a cabo
porno reunir las mayoras necesarias. Si bien la norma se
refiere a mayoras, podra suceder que no slo no se obtuvo el
nmero de votos necesarios para resolver el tema propuesto,
sino que quiz tampoco se consigui el qurum suficiente para
deliberar. En todo caso, sea por falta de qurum o de mayora,
la asamblea no puede celebrarse y el tema a resolver es
urgente.
Es decir que, en el rgimen del CCyCN, habiendo asuntos

urgentes por resolver la asamblea (ordinaria o extraordinaria)

1071
no ha sido convocada; en la ley 13.512 la asamblea se

convoca y constituye pero no se renen las mayoras
necesarias para resolver.
En todo caso se trata de una medida extrema destinada a

evitar que por diversas circunstancias no pudiera celebrarse la
asamblea y pudieran quedar sin solucin problemas urgentes o
necesarios para asegurar el gobierno de los intereses
comunes(97). Ejemplo de ello son los casos en los cuales el
administrador no procede a efectuar la convocatoria a
asamblea, ya sea por desidia o por mala fe, sobre todo cuando
el tema a tratar es precisamente su desempeo o su remocin;
o en aquellas decisiones que requieren una mayora calificada
o ms an la unanimidad, bastara la ausencia de algunos
propietarios para que no se pudiera debatir sobre esas
cuestiones.
La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que no se trata

de un juicio contradictorio en el que el emplazado debe
defenderse de lo manifestado por el actor, no se busca una
condena, ni tampoco se trata de un juicio voluntario en el cual
el nico interesado es el que lo inicia(98). La convocatoria
judicial para celebrar la asamblea participa de la naturaleza de
los interdictos en cuanto medida de carcter policial para
proveer de solucin rpida a asuntos objetivamente urgentes
que no admiten demora(99)y procura restablecer el orden
perturbado y la normal marcha del consorcio con la mayor
celeridad posible(100).
2.1. Procedencia
La asamblea judicial, en el esquema actual, sigue siendo un

recurso de excepcin; teniendo en cuenta que el administrador
tiene como una de sus funciones principales convocar a
asamblea, en subsidio puede hacerlo el consejo de
propietarios, el art. 2059 admite la autoconvocatoria y declara

1072
vlidas las decisiones unnimes aunque no se hubieran

tomado en asamblea, tienen que haber fallado todos estos
mecanismos legales para que procede la aplicacin del
art. 2063.
En este punto la jurisprudencia ha exigido en todos los

casos, para dejar expedita la va judicial, la prueba fehaciente
de haber agotado los recursos previstos en el reglamento de
copropiedad y en la ley de la materia para lograr el tratamiento
y solucin de los problemas comunes por el rgano mximo de
representacin de la voluntad de la comunidad(101).
Es decir que habr que probar que, intimado adecuadamente

el administrador, no ha procedido a convocar a asamblea y otro
tanto ha sucedido con el Consejo de Administracin. Por otra
parte queda el recurso de la autoconvocatoria(102), por lo cual
tambin habr que demostrar que se acudi a esta forma
autorizada por la ley y no se ha obtenido el qurum o las
mayoras suficientes para resolver los temas sometidos a
deliberacin.
Como la asamblea llevada a cabo en presencia del juez es

una medida excepcional, las cuestiones que deben resolverse
deben ser todas aquellas que no admitan demora y de las
cuales dependa el funcionamiento del sistema.
De all que "aun cuando se encuentre acreditado que las

asambleas extrajudiciales no pudieron realizarse para obtener
el objeto deseado, ello es insuficiente a los efectos de que
resulte procedente la convocatoria judicial, toda vez que no
slo es necesario que se cumpla con el requisito mencionado,
sino que ineludiblemente debe concurrir el otro, a saber: la
fehaciente acreditacin de la urgencia o gravedad de las
cuestiones a decidir..."(103).
2.2. Legitimacin activa

1073
El art. 2063 legitima para peticionar una asamblea judicial a

los propietarios que representan el diez por ciento (10 %) del
total. En este punto se aparta tanto de la ley 13.512 como del
Proyecto de 1998 que autorizaba a cualquiera de ellos a
solicitar al tribunal la convocatoria a asamblea.
Los propietarios peticionantes debern adjuntar el

instrumento portante de su derecho real, el reglamento de
propiedad horizontal y todos los dems elementos que
acrediten la imposibilidad de realizar la asamblea por las vas
normales y la urgencia en resolver la cuestin.
2.3. Procedimiento
Juntamente con la solicitud de convocatoria judicial se

agregar un listado de propietarios y sus direcciones a fin de
que se cursen las citaciones pertinentes. Dichas notificaciones
podrn efectuarse por algunos de los medios previstos en el
Cdigo Procesal (cdula, edictos, etc.) o de conformidad con la
forma establecida en el reglamento de copropiedad del edificio
(carta documento, notificacin personal, etc.). En ellas se
dejar constancia de los temas a tratar y del apercibimiento de
realizarse la asamblea judicial cualquiera sea el nmero de
propietarios presentes(104).
El da y hora sealados para la asamblea judicial y previa

comprobacin de que se efectuaron las notificaciones a los
propietarios, la reunin se celebra con la cantidad de
asistentes, sin tomar en cuenta el qurum o las mayoras
establecidas en el reglamento.

1074
2.4. Funcin del juez
En la asamblea judicial el juez desempea el rol de presidir

la reunin con las facultades propias de todo presidente,
permitiendo que la misma se desarrolle de acuerdo a las
pautas reglamentarias, vigilando la legalidad del procedimiento.
Sin embargo, cuando un tema no pueda resolverse, por
ejemplo por no haberse reunido la mayora suficiente, y la
gravedad del caso lo aconseje, el juez puede tomar la decisin
que mejor convenga a los intereses del consorcio por encima
de la voluntad de los presentes(105). Tambin puede disponer
medidas cautelares.
X. CONVOCATORIA A ASAMBLEA
El art. 2056, inc. m) exige que el reglamento prevea la forma

de convocar la reunin de propietarios y su periodicidad, as
como la forma de su notificacin(106). En la misma lnea el
art. 2059 dispone "Los propietarios deben ser convocados a la
asamblea en la forma prevista en el reglamento de propiedad
horizontal, con transcripcin del orden del da, el que debe
redactarse en forma precisa y completa; es nulo el tratamiento
de otros temas, excepto si estn presentes todos los
propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema".
Es decir que la ley delega en el estatuto del consorcio la

reglamentacin no slo del tiempo en que se celebran las
asambleas, sino tambin del procedimiento para su
convocatoria, dentro del cual reviste fundamental importancia la
forma de citacin, la inclusin del denominado orden del da, el
modo de computar los votos, el qurum para deliberar y las
mayoras para resolver. Analizaremos por separado cada una
de estas cuestiones.

1075
1. Orden del da
Cualquiera sea el tipo de asamblea a realizar ordinaria o

extraordinaria habr un temario a tratar denominado orden
del da. La determinacin, de manera concreta, de los puntos a
tratar en la reunin es fundamental pues tiene por finalidad que
los propietarios estn debidamente informados y preparados
para la deliberacin de modo tal que puedan obtener
anticipadamente asesoramiento tcnico o informacin que le
permita que su voto sea fundado. Por ello se entiende que "la
asamblea de copropietarios no puede deliberar sobre
cuestiones extraas al orden del da para cuya consideracin
han sido convocados, salvo el caso excepcional de las que
logran la totalidad de los integrantes del consorcio, en cuyo
caso solamente pueden modificar el orden del da por su
condicin de soberanas y si media unanimidad en ese
sentido"(107).
El orden del da debe ser claro, preciso y completo porque

delimita la competencia de la asamblea, lo cual no excluye las
decisiones que se tomen respecto de los asuntos que guarden
estricta relacin con el temario del da por ejemplo: cuando la
medida incluida implica los medios para realizarla obtencin
de recursos o cuando se adoptan resoluciones incidentales a
la principal considerada(108).
Una costumbre muy difundida y no por ello legtima es

introducir en el orden del da un punto que se
denomina varios y, como su designacin lo indica, puede incluir
distintas cuestiones referidas al mantenimiento ordinario de las
cosas comunes o an el tratamiento de cuestiones relevantes
no slo para el buen funcionamiento del edificio, sino que
podran implicar modificaciones en el sistema de propiedad
horizontal. Dentro del primer grupo de situaciones se
encuentran aquellas relativas a la rotura de caos, horarios de
portera, horarios de extraccin de residuos, horario en que

1076
permanece cerrada la puerta de entrada al edificio, etc., y es

posible incluir en el segundo propuestas de aumento del fondo
de reserva, de recaudacin extraordinaria por gastos
necesarios, de construcciones antirreglamentarias que hubiera
realizado algn propietario y muchas otras que pueden llegar a
afectar el patrimonio individual o la vida en comn.
La descripcin que antecede demuestra que la inclusin de

este tema denominado varios en el orden del da no resulta
vlida por cuanto recin en la asamblea los propietarios
tomarn conocimiento de la temtica puesta a deliberacin, con
lo cual no se cumple el objetivo de la convocatoria en tiempo y
forma que es precisamente que cada uno de los asistentes
haya tomado conocimiento previo de todos y cada uno de los
puntos a tratar a fin de emitir un voto fundado al respecto.
La omisin de incluir en el orden del da la enumeracin de

los temas a tratar, o la discusin de asuntos no contemplados
en l vicia el acto asambleario con respecto a dichos asuntos
pero no con relacin a los restantes que renan los requisitos
de validez exigibles(109).
La deliberacin y votacin de un tema no incluido

expresamente en el orden del da nicamente es vlida si
estuvieran presentes todos los propietarios y todos hubieran
emitido su opinin, cumplindose las mayoras que seala el
reglamento del edificio para la cuestin tratada(110).
2. Notificacin
Cabe anticipar que cualquiera que sea la forma de

notificacin que fije el reglamento en todo caso debe tratarse
de un medio fehaciente, esto es: suficiente para que el
propietario convocado tome conocimiento de la celebracin de
la asamblea, tipo de reunin de que se trata y puntos a resolver
segn el orden del daa que nos referimos supra.

1077
La citacin puede ser hecha por el administrador, por el

consejo de administracin o por los propietarios, de
conformidad con lo que establezca el reglamento.
En la prctica la notificacin no se realiza por telegrama o

medios similares por los altos costos que ello implica, salvo que
los propietarios a notificar no tengan su domicilio en el mismo
inmueble; en estos supuestos el administrador deber
notificarlos en los domicilios declarados(111). Sin perjuicio de la
obligacin legal comentada muchos reglamentos contienen una
clusula que obliga a los adquirentes de unidades funcionales
a comunicar al administrador, en un plazo prudencial a contar
desde la escrituracin del departamento, el domicilio que
elegir para los efectos derivados de su carcter de miembro
del consorcio(112).
Tambin podra suceder que el propietario viviera en el

exterior y hubiera designado un representante, supuesto en el
cual la citacin a asamblea deber hacerse en el domicilio de
este ltimo. Una situacin similar se da cuando la unidad
pertenece a menores u otros incapaces, en cuyo caso la
convocatoria debe notificarse a sus representantes necesarios.
Dejando de lado las situaciones especiales antes

mencionadas, el medio ms comn y econmico de notificacin
es entregar a cada consorcista la notificacin en forma
personal de lo que se deja constancia, mediante firma que
prueba su recepcin, en una planilla confeccionada al efecto
que contenga el listado de unidades funcionales del edificio y el
nombre de sus propietarios. Resulta invlida la notificacin que
se efecta mediante avisos colocados en los ascensores o
puertas de acceso al edificio dado que con este mtodo es
imposible aseverar si todos los interesados han tomado
conocimiento de la celebracin de la asamblea(113). Ms an, se
ha resuelto que la entrega de cartas simples por la encargada,
sin siquiera exigir recibos, evidentemente no puede constituir
medio idneo para tener por notificados a los propietarios de la
convocatoria a asamblea(114). Sin embargo cabe destacar que a
pesar de resultar invlida la forma de notificacin antes
mencionada, si los propietarios concurren a la reunin es
porque se han notificado de la convocatoria, estn presentes y

1078
pueden deliberar y emitir su voto, es decir que la falta de

notificacin en legal forma no les ha causado perjuicio alguno;
en consecuencia, por aplicacin del principio procesal segn el
cual el inters es la medida de las acciones no podran plantear
la nulidad de la notificacin.
En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y

dentro del marco regulatorio fijado por la ley 941,modificada por
las leyes 3254 y 3291, el decreto reglamentario 551/2010,
la disposicin 2450/DGDYPC/2013, se ha dictado
(115)
la disposicin 2014-856 que obliga a los administradores a
liquidar las expensas comunes de conformidad con las pautas
all establecidas y debern enviar a los copropietarios las
liquidaciones de expensas, efectuadas conforme al Modelo
nico de Liquidacin de Expensas, a travs de los siguientes
medios: a) adjunto a un correo electrnico; b) incrustado en un
correo electrnico en formato HTML; o c) disponible en un sitio
web de acceso exclusivo de los propietarios correspondientes
en el cual se la pueda visualizar, descargar e imprimir. En este
caso deber ser enviado, al momento de su generacin, un
correo electrnico comunicando su emisin con el vnculo
correspondiente; d) cualquier otro medio digital (art. 4).
Es decir, se ha incorporado otro medio de notificacin que

tambin puede hacerse extensivo a la convocatoria a
asamblea.
3. Lugar y hora de realizacin
Con relacin al lugar donde se llevar a cabo la asamblea

puede o no estar indicado expresamente en el reglamento de
copropiedad. Es usual que la asamblea se lleve a cabo en el
mismo edificio o, en ocasiones, en las oficinas del
administrador siempre que se trate de un mbito adecuado y
que cuente con un mnimo de comodidades para el desarrollo
del acto deliberativo.

1079
El lugar puede ser materialmente inadecuado cuando se

convoca a los consorcistas en las terrazas, cocheras, hall,
stano o pasillos del edificio sin las ms mnimas comodidades
para una permanencia adecuada, lo que sucedera por
ejemplo, si no se hubieran instalado sillas, luces suficientes o
proteccin contra factores climticos. En estos supuestos quien
pretenda accionar intentando nulificar la asamblea, debera
concurrir con un escribano a fin de que redacta un acta de
constatacin de la situacin fsica del lugar(116).
En los edificios ubicados en los lugares de veraneo, en los

cuales usualmente los propietarios no viven en forma
permanente, el tiempo y lugar de realizacin de la asamblea
debe ser elegido con un criterio de razonabilidad, teniendo
como objetivo la concurrencia del mayor nmero posible de
propietarios. De tal modo puede realizarse la convocatoria para
los meses de enero o febrero o, si fuera necesaria una
asamblea extraordinaria, el lugar de su realizacin debera ser
el centro urbano donde resida la mayora de los propietarios.
El horario que se fije tambin deber responder a criterios de

razonabilidad, esto es elegir franjas horarias que no se
superpongan con horarios de trabajo a fin de facilitar la
asistencia de los consorcistas.
4. Presencia de los propietarios y qurum
La presencia de los propietarios en el lugar, da y hora fijados

para la celebracin de la asamblea implica que han sido
notificados de dicha convocatoria, sin perjuicio de su posterior
participacin y voto. A los fines de dejar acreditada su
asistencia, cada uno firmar el libro de actas del consorcio,
firma que probar no slo su asistencia sino tambin si lo hace
por s o en representacin de otros propietarios.

1080
El art. 2056, inc. n) estipula que el reglamento de propiedad

horizontal debe fijar la cantidad de cartas poderes que puede
detentar cada titular de unidad funcional para representar a
otros en asambleas, por lo cual a esa limitacin habr que
atenerse(117).
En el caso que una unidad funcional tuviera dos o ms

propietarios la representacin debe unificarse de modo tal que
a esa unidad funcional le corresponda un voto o el porcentual
que fije el reglamento, segn fuera el sistema de votacin
adoptado. Por otra parte, si una persona fuera propietaria de
ms de una unidad le correspondern tantos votos como
corresponda a cada unidad de su dominio.
Es habitual que en las relaciones locativas se acuerde que el

locatario pagar las expensas de la unidad arrendada,
integrando el canon nominal. En situaciones como sta se
plantea si el locatario puede participar en las asambleas, dado
que muchas de las resoluciones que all se adopten pueden
perjudicarlo patrimonialmente. Entendemos que en el nico
caso que puede participar el locatario en la asamblea es aqul
en que exhibe el poder otorgado por el propietario locador para
que lo represente en esa reunin, resulta entonces que su
actuacin se llevar a cabo en nombre y representacin del
propietario y no en el suyo propio, dado que los nicos
legitimados para conformar el qurum son los titulares de
derecho real de propiedad horizontal(118).
En el CCyCN toda vez que se hace referencia a la asamblea

y sus concurrentes se los menciona como los propietarios, lo
cual parece cerrar la posibilidad que intervengan terceros que
no ostentan esa calidad.
Con las distintas modalidades que antes sealamos, la

asamblea de constituye con las personas presentes habilitadas
para expresar su opinin y emitir su voto; para comenzar a
sesionar se requiere un nmero mnimo de ellas al que se
denomina qurum, en tanto que la mayora se refiere al mnimo
de votos favorables que merece el tema propuesto para
considerrselo aprobado por la asamblea, con efectos
vinculantes para todos los propietarios.

1081
La ley obliga que en el reglamento de copropiedad se

inserten clusulas que prevean el qurum y las mayoras
necesarias para deliberar y votar respectivamente (art. 2056,
inc. ]). Por su parte, la mayora de los reglamentos se refieren
a las mayoras necesarias para decidir en cada tema de los
tratados en la asamblea, sin referirse al nmero de personas
necesario para sesionar; ms an prevn la posibilidad de
realizar la asamblea con la cantidad de personas que
estuvieran presentes, tema al que nos referimos ms adelante.
La doctrina y la jurisprudencia han entendido que el qurum
nunca puede ser inferior a la mayora que la ley o el reglamento
exijan para resolver cada uno de los temas propuestos en el
orden del da(119). La falta de qurum hara intil la deliberacin
puesto que no podra reunirse el nmero de votos necesarios
para decidir. Ante esta posibilidad en algunos reglamentos se
prev la celebracin de una asamblea en segunda
convocatoria con la cantidad de personas presentes, sin
respetar el qurum y, por ende, tampoco la mayora requerida.
5. Deliberacin
El trmino deliberacin, cuando se trata de decisiones a

tomarse por una pluralidad de personas fsicas, no puede
significar sino reunin en la cual las propuestas se discuten por
los interesados de modo de hacer posible el formarse un juicio
consciente al respecto(120). En consecuencia, en principio no
resultan vlidas las expresiones vertidas fuera del mbito
asambleario y mucho menos los votos que se emitan en un
momento distinto al de la realizacin de la reunin de
propietarios. Ello as porque la reunin de los copropietarios en
asamblea para tomar decisiones no es un recaudo puramente
formal que pueda suplirse con la adhesin individual de cada
uno de aqullos(121).
Sin embargo, este principio es dejado de lado expresamente

en el art. 2059 del CCyCN en cuanto dispone: "Son igualmente

1082
vlidas las decisiones tomadas por voluntad unnime del total

de los propietarios aunque no lo hagan en asamblea"(122).
A pesar de que la intencin legislativa en este punto fue

agilizar la toma de decisiones, al exigirse unanimidad el
resultado no es fcil de lograr sobre todo en los edificios con
gran nmero de unidades.
6. Toma de decisiones. Mayoras
Cada uno de los asuntos propuestos en el orden del

da debe ser tratado y votado por separado; de all que es muy
probable que para decidir respecto de ellos se necesiten
distintas mayoras: unanimidad, mayora de dos tercios y
mayora absoluta, que a su vez se obtienen computando los
votos de diversas maneras. En este sentido la ley
13.512 estableca que los votos "se computarn en la forma
que prevea el reglamento y, en su defecto, se presumir que
cada propietario tiene un voto" (art. 10).
En el CCyCN es tambin el reglamento de propiedad

horizontal es que debe fijar la forma de computar las mayoras
(art. 2056, inc. p]).
Conviene recordar que el voto no tiene relacin con la

persona sino con la unidad funcional de la que es titular.
6.1. Cmputo de votos. Doble mayora
En el rgimen de la propiedad horizontal hay dos formas

posibles de efectuar dicho cmputo: por porcentual o por
unidad. En el primer caso, cada voto tendr un valor

1083
equivalente al porcentaje que a cada unidad le asigna el

reglamento de copropiedad y que representa la parte ideal que
le corresponde sobre las partes comunes, por ejemplo: 7,8 %;
2,4 %, etc.; la unanimidad se alcanza cuando, sumados los
votos de las distintas unidades se obtiene el 100 % del valor. El
segundo mtodo considera un voto por unidad.
Tambin existe un sistema mixto, que ha incluido la ley

13.512 para el caso de vetustez del edificio, en el cual se
requera la doble mayora que combina el nmero de los votos
con el valor de los pisos o departamentos con relacin al
conjunto del edificio y que, en ocasiones, adopta la legislacin
extranjera (ley uruguaya 10.771).
Con esta metodologa, el CCyCN dispone en su art. 2060,

prr. 1, que la mayora se forma con la doble exigencia del
nmero de unidades y de las partes proporcionales indivisas
con relacin al conjunto.
Hay que destacar que conforme la norma antes mencionada,

las mayoras siempre se computan sobre latotalidad de los
propietarios de las unidades funcionales y no slo sobre los
asistentes a la asamblea, regla que pone fin a las opiniones
doctrinales respecto de la posibilidad de resolver slo con los
propietarios presentes que, en ocasiones, representan una
mnima parte del total de ellos.
6.2. Propietarios ausentes
En principio, la normativa emanada de la nueva ley, al

referirse a las mayoras, no se refiere a los propietarios
presentes en la asamblea, sino al total de los miembros del
consorcio; sin embargo, el 2 prrafo del artculo que
analizamos plantea un supuesto distinto: realizada la
convocatoria en legal forma, no se ha reunido el qurum
suficiente para declarar vlidamente constituida la asamblea,

1084
sin embargo los propietarios presentes pueden deliberar y

decidir por mayora de ellos.
Para que esa decisin quede aprobada ser necesario un

segundo paso: notificacin a los propietarios ausentes y
adhesin tcita de stos, unida al silencio, con la salvedad de
las hiptesis en que es necesaria la conformidad expresa
(art. 2061). Dice al respecto la norma citada: "La mayora de los
presentes puede proponer decisiones, las que deben
comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y
se tienen por aprobadas a los quince (15) das de notificados,
excepto que stos se opongan antes por igual medio, con
mayora suficiente".
Por este camino se pretende evitar el despliegue

jurisdiccional que implica resolver las cuestiones consorciales
por va judicial, adoptando el rgimen del consentimiento
presunto para evitar las consecuencias de la falta de asistencia
de los propietarios a las asambleas.
6.3. Unanimidad
El reglamento de propiedad horizontal debe contener

clusulas en las cuales se determinen las mayoras necesarias
para las distintas decisiones, as como aquellas que requiere la
modificacin del reglamento (art. 2056, incs. ] y o]).
Por su parte, la ley se refiere a la mayora absoluta que se

forma con la doble exigencia del nmero de unidades y de las
partes proporcionales indivisas de stas con relacin al
conjunto (art. 2060, prr. 1); lamayora de los dos tercios de la
totalidad de los propietarios es contemplada expresamente en
el art. 2059, prr. 2, al tratar la posibilidad de autoconvocatoria
y en el art. 2057 para la modificacin del reglamento;
launanimidad es requerida en el art. 2052 para realizar ciertas
mejoras u obras nuevas sobre las partes comunes.

1085
Aclara Racciatti(123)que aunque la ley no lo diga

expresamente la exigencia de unanimidad tambin surge
implcitamente de los principios jurdicos en que se asienta el
sistema, para toda resolucin asamblearia que pudiera implicar
la privacin o desconocimiento de derechos subjetivos
contractualmente adquiridos por cualquiera de los dueos al
momento de su incorporacin al consorcio, como es el destino
originario de las unidades funcionales, la proporcin en la
contribucin de expensas comunes, la existencia de servicios
centrales, etc.
Adems de los supuestos introducidos en la ley en los cuales

se requiere unanimidad, en los reglamentos de copropiedad
usualmente se incluyen entre las cuestiones que deben ser
resueltas por este tipo de mayora las siguientes: a) modificar
y/o resolver la calidad de ocupacin asignada a las respectivas
partes del inmueble; b) modificar los porcentuales establecidos
para cada unidad de propiedad exclusiva.
En todos aquellos casos en los cuales la ley o el reglamento

no fijan mayoras especiales, las decisiones se tomarn en
asamblea por mayora absoluta, que implica ms de la mitad
de los votos computados en la forma ya sealada (art. 2060).
En este grupo de cuestiones se incluye; a) la realizacin de
mejoras que autoriza el art. 2051; b) la venta del terreno y
materiales o la reconstruccin del edificio (art. 2055); c) los
asuntos de inters comn en general.
7. Acta de asamblea
El art. 2062 establece: "Sin perjuicio de los restantes libros

referidos a la administracin del consorcio, es obligatorio llevar
un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de
firmas de los propietarios. Debe labrarse acta de cada
asamblea en el libro respectivo, en el que los presentes deben
firmar como constancia de su asistencia. Las firmas que

1086
suscriben cada asamblea deben ser cotejadas por el

administrador con las firmas originales registradas. Las actas
deben confeccionarse por un secretario de actas elegido por
los propietarios; stas deben contener el resumen de lo
deliberado y la transcripcin de las decisiones adoptadas o, en
su caso, propuestas por la mayora de los presentes, y ser
firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios. Al
pie de cada acta, el administrador debe dejar constancia de las
comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones
recibidas y de las eventuales conformidades expresas"(124).
El acta labrada en ocasin de celebrarse la asamblea deber

contener: lugar, fecha y hora de realizacin, los nombres de los
propietarios presentes, el orden del da, la descripcin del
debate acerca de cada uno de ellos, las mociones presentadas,
la votacin, las mayoras obtenidas. Por mandato legal esa
acta deber redactarse en el libro de actas del consorcio.
7.1. Firmas de los propietarios
La ley 3254, modificatoria de la ley 941 (CABA) en el captulo

de las obligaciones del administrador (art. 9 inc. e]) dispone:
"Llevar actualizado un libro de Registro de Firmas de los
Copropietarios, el que es exhibido al comienzo de cada
Asamblea a fin que los copropietarios presentes puedan
verificar la autenticidad de los poderes que se presenten".
En el prr. 2 del art. 2062 que comentamos se lee que "las

firmas que suscriben cada asamblea deben ser cotejadas por
el administrador con la firmas originales registradas", que en el
mbito de la ciudad de Buenos Aires deben corresponderse
con aquellas asentadas en el libro de propietarios a que
hicimos referencia supra, y a nivel nacional, a partir de la
entrada en vigencia del CCyCN con el libro de registro de
propietarios y el registro de firmas que obligatoriamente deber
llevar el administrador (art. 2067, inc. i]).

1087
XI. OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES
Las decisiones tomadas por la asamblea son obligatorias

para todos los propietarios. La ley nada dice al respecto pero
tal aseveracin se infiere del art. 2056, inc. ), cuando al
referirse a la asamblea, delega en el reglamento de propiedad
horizontal fijar las mayoras necesarias para la toma de las
distintas decisiones. En el mbito de la propiedad horizontal la
mayora obliga a la minora, sin perjuicio de ello se confiere a
esta ltima la va judicial para oponerse a determinadas
decisiones adoptadas por la asamblea (art. 2051)(125).
La ley presupone aqu que la asamblea se ha convocado y

desarrollado en legal forma y que la decisin adoptada lo ha
sido respetando las mayoras que marca el reglamento para los
asuntos tratados, que tienen relacin con innovaciones a
realizar en el edificio, es decir: la asamblea ha sido
objetivamente intachable. En estos supuestos el propietario
disidente, o una minora afectada en su inters particular, que
se considere afectado por la decisin(126), puede acudir a la va
judicial a efectos de que el juez deje sin efecto la decisin de la
asamblea.
Para habilitar esta va judicial el peticionante deber

acreditar: a) su condicin de propietario; b) la decisin tomada
en asamblea que consta en el acta respectiva; c) su oposicin
a la medida votada; d) el costo excesivo de las obras; e) que
stas son contrarias al reglamento de propiedad o a la ley; f)
que son perjudiciales a la seguridad, salubridad, destino o
aspecto arquitectnico.
Estos ltimos extremos no tienen que darse en forma

simultnea sino que la obra podra ser de costo excesivo pero
no afectar la seguridad del edificio o viceversa: que se afectara
el aspecto arquitectnico aunque su costo fuera muy bajo. Por

1088
el contrario, cuando se invoca la violacin del reglamento, esta

circunstancia por s sola habilita la va judicial. Sin embargo en
este caso habr que tener en cuenta que la jurisprudencia ha
sostenido mayoritariamente que cuando uno o algunos de los
consorcistas invocan la destruccin de las obras por resultar
violatorias del reglamento debern a su vez probar el perjuicio
directo e inmediato que le causa la obra nueva.
La accin se dirige contra el consorcio que resolvi la

realizacin de las innovaciones y, a falta de un procedimiento
expreso, se aplican las disposiciones del interdicto de obra
nueva, es decir un procedimiento breve, aun no tratndose de
un verdadero interdicto, rige el plazo de caducidad de stos.
XII. APROBACIN TCITA
En principio, la normativa emanada de la ley, al referirse a

las mayoras, no se refiere a los propietarios presentes, sino al
total de los miembros del consorcio, con la consecuencia de
que cuando esa mayora no logra reunirse habr que acudir a
la va judicial, tal como lo explicamos supra.
Sin embargo, es harto frecuente que en los reglamentos de

copropiedad y administracin se inserten clusulas de este
tenor: Si fracasara la primera convocatoria por falta de qurum
se celebrar la asamblea media hora despus en segunda
convocatoria. Esta segunda convocatoria tendr lugar
cualquiera sea el nmero de propietarios presentes y/o
porcentajes que les corresponde. En segunda convocatoria
quedarn aprobadas las cuestiones propuestas en el orden del
da por mayora de los propietarios presentes.
La clusula citada u otras de similar tenor violan uno de

los principios esenciales del sistema de propiedad horizontal: la
reunin de todos los propietarios para deliberar y tomar
decisiones, sin perjuicio que la mayora puede imponer su

1089
opinin a la minora, pero en todo caso la premisa en que todos

y cada uno estn interiorizados de la marcha de la
administracin de las cosas comunes y que pueda ejercer su
derecho irrenunciable a participar en ella. De all que se plantee
la ilegalidad de estas clusulas facultativas que establecen la
posibilidad de resolver con el nmero de personas presentes
en la asamblea, sin respetar las mayoras establecidas legal y
reglamentariamente.
A pesar de que un estricto razonamiento jurdico nos lleva a

proponer la invalidez de las clusulas reglamentarias que
prevn la reunin y toma de decisiones en segunda
convocatoria, no puede desconocerse que en la prctica
resulta dificultoso obtener la reunin de los propietarios en
nmero suficiente para cumplir con las mayoras que marca la
ley, dificultad que se acenta cuanto mayor es el nmero de
unidades que componen el edificio. Ello provoca el fracaso de
un elevado nmero de asambleas, la imposibilidad de resolver
cuestiones ordinarias y extraordinarias y la consiguiente
necesidad de acudir a la justicia a fin de que agotada la va
consorcial se solicite la citacin a asamblea judicial, la que
ser procedente cuando el asunto a resolver sea urgente o
implique un peligro inminente para el sistema.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial soluciona esta

problemtica adoptando como mayora tipo la absoluta,
facilitando la manera de alcanzarla a travs de la adhesin
tcita unida al silencio, con la salvedad de las hiptesis en que
es necesaria la conformidad expresa. Al respecto establece el
art. 2060 (prr. 2): "La mayora de los presentes puede
proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio
fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por
aprobadas a los quince (15) das de notificados, excepto que
stos se opongan antes por igual medio, con mayora
suficiente".
Por este camino se pretende evitar el despliegue

jurisdiccional que implica resolver las cuestiones consorciales
por va judicial adoptando el rgimen del consentimiento
presunto para evitar las consecuencias de la falta de asistencia
de los propietarios de unidades a las asambleas.

1090
A este esquema: propietario ausente - notificacin fehaciente

de las decisiones - aprobacin tcita a los 15 das, se suma
otra medida tendiente a dar validez y estabilidad a las
decisiones asamblearias: se establece un plazo de caducidad
para promover accin judicial de invalidez de la asamblea
segn veremos a continuacin.
XIII. NULIDAD DE LA ASAMBLEA
La asamblea, como todo acto jurdico, cuenta con la

presuncin de legitimidad, por lo cual las decisiones que en ella
se tomen tienen fuerza ejecutoria y el administrador debe
actuar en consecuencia realizando los trabajos o poniendo en
prctica las medidas votadas.
La ley y el reglamento de propiedad establecen las normas

que rigen la forma de convocatoria a asamblea, la reunin de
los propietarios, su competencia, constitucin, deliberacin y
votacin. Toda desviacin en cualquiera de estos estadios
permite, en principio, tachar de invlida la asamblea, situacin
que no se modifica en el CCyCN. La novedad, ya incorporada
en el Proyecto de 1998, es que, a fin de facilitar la ejecucin de
las decisiones tomadas por la asamblea, se establece el plazo
de caducidad de treinta (30) das corridos para el ejercicio de la
accin judicial de nulidad.
Teniendo en cuenta lo exiguo del plazo sealado, con el

agravante que ste se cuenta desde la fecha de la asamblea y
no desde que el propietario ausente ha tomado conocimiento
de la resolucin que pretende impugnar, no sern pocos los
planteos de indefensin que habrn de intentarse en
consonancia con la magnitud del perjuicio que se invoca. En
ese sentido coincidimos con Constantino(127)que un plazo
mayor brindara ms seguridad.

1091
Con relacin al comienzo del cmputo del plazo de

impugnacin Mariani de Vidal(128)entiende que "no podra
comenzar a correr sino desde que el impugnante hubiera
conocido o debido conocer segn las circunstancias del caso
y a travs del rgimen de notificacin convencionalmente
adoptado o en el previsto por el art. 28, dec. 18.734/1949 (que
reproducen, reitero, gran nmero de Reglamentos de
Copropiedad y Administracin) la resolucin que ataca".
1. Decisin contraria al reglamento
El reglamento de propiedad horizontal integra la ley y es el

estatuto de la comunidad, en consecuencia toda resolucin
asamblearia debe encuadrarse dentro del sistema normativo
para producir sus efectos naturales y merecer reconocimiento
legal. De ello se sigue que toda resolucin contraria al
reglamento implica en realidad una modificacin de ese
reglamento, lo cual en tanto no se verifique conforme al
procedimiento y con los recaudos pertinentes, resulta un acto
anmalo que no puede producir efectos como decisin
reformadora(129).
Habra entonces distintos grados de violacin: si se tratara

de decidir en contra de una clusula obligatoria, como es por
ejemplo la eleccin del administrador, se estara tambin
violando la ley de la materia que la impuso y derogando por
voluntad privada una norma imperativa; si se contrara una
clusula facultativa del reglamento, en principio el acto
asambleario admitira confirmacin.
XIV. IMPUGNACIN DE LA ASAMBLEA

1092
1. Legitimacin
En principio, cualquier copropietario puede impugnar la

asamblea, demandando su nulidad. Sin embargo, para que
dicha accin prospere debern cumplirse determinados
extremos:
i) En primer trmino no debe haber votado a favor de la

decisin impugnada.
ii) En segundo lugar, habiendo participado de la asamblea,

debe haber dejado constancia en el acta de la misma de la
invalidez que esgrime(130): no inclusin del tema en el orden del
da, inexistencia de qurum para sesionar, defectos en el
cmputo de los votos, decisiones que contraran lo dispuesto
en el reglamento, etc. Podra suceder que el propietario no
hubiera dejado constancia en acta de la impugnacin que a su
juicio mereca la asamblea, pero con posterioridad hubiera
efectuado ese reclamo por medio fehaciente, por ejemplo
mediante carta documento dirigida al administrador
representante del consorcio.
iii) Mencin aparte merece el supuesto del propietario que ha

estado ausente, situacin que deber evaluarse en diferente
forma segn que su ausencia fue debida a falta de notificacin
de la convocatoria o fue voluntaria. En el primer caso, resulta
claro que la impugnacin estar fundada, precisamente, en la
falta de notificacin o notificacin defectuosa que le impidi
tomar conocimiento de la realizacin de la asamblea y por ende
asistir a ella. En el caso que la ausencia fuera voluntaria se ha
interpretado que dicha inasistencia puede explicarse tanto
como una adhesin previa a lo que decida la mayora o como
una renuncia a una eventual impugnacin de lo resuelto(131).

1093
iv) En cuarto trmino deber acreditar que no ha convalidado

el acto asambleario sea expresamente o en forma tcita
mediante el cumplimiento de lo all dispuesto.
v) En quinto lugar el consorcista que pretende la declaracin

de invalidez de la asamblea deber invocar y demostrar el
perjuicio que le causa la decisin que ataca(132), con
fundamento en que la nulidad para ser viable, debe fundarse
en un inters serio y legtimo(133), ya que en ningn caso
corresponde declararla por la nulidad misma.
Sin embargo, teniendo en cuenta que hay situaciones en las

cuales lo resuelto por la asamblea resulta claramente violatorio
de clusulas estatutarias y obligatorias del reglamento de
copropiedad, como sera el modo de distribucin de los gastos
comunes o el destino de las unidades, se debe hacer lugar a la
accin incoada por uno de los consorcistas aunque la decisin
antirreglamentaria no lo afectara en forma directa y concreta.
El administrador del consorcio no est legitimado para

demandar la nulidad de la asamblea, cualquiera fuese la
decisin que se pretende impugnar y aunque dicha decisin le
cause un perjuicio directo. Ello por cuanto el administrador es
un rgano del consorcio y como tal no puede demandar al ente
del que forma parte(134). En caso de existir cuestiones litigiosas
entre el consorcio y el administrador aqul actuar en
resguardo de sus intereses a ttulo personal y no como rgano
de representacin del consorcio.
La accin por nulidad de la asamblea debe dirigirse contra el

consorcio puesto que la decisin ha emanado de su rgano de
deliberacin y no de los propietarios que han votado a favor de
la resolucin cuya declaracin de invalidez se persigue,
dejando a salvo los supuestos que se refieren a derechos
subjetivos adquiridos por los propietarios o algunos de ellos, o
cuando est en juego el derecho individual de cada propietario,
en cuyo caso deben ser tambin parte del juicio(135).

1094
2. Plazo
En la ley 13.512 no existe un plazo de prescripcin o de

caducidad para plantear la nulidad de la asamblea de
propietarios. Dicho vaci legal ha sido completado por el
art. 2060 del CCyCN al disponer que "el derecho a promover
accin judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta
(30) das contados desde la fecha de la asamblea".
Remitimos al apartado XII donde hemos efectuados

comentarios al respecto.
XV. CONSEJO DE PROPIETARIOS
La ley 13.512 no establece la obligacin de conformar

organismos de control de las funciones del administrador. Sin
embargo, en la mayora de los reglamentos de propiedad
horizontal se introduce como clusula facultativa la creacin de
un consejo de administracin, compuesto por un nmero
razonable de propietarios, al que se le asignan funciones
consultivas y de vigilancia.
A diferencia de lo propuesto en el Proyecto de 1998, en el

nuevo Cdigo el consejo de propietarios es obligatorio y
constituye uno de los rganos del consorcio, junto con la
asamblea y el administrador. Hay que recordar en este sentido
que el art. 2044, al definir el consorcio, incluye entre sus
rganos el consejo de propietarios, que es regulado luego en el
art. 2064.

1095
1. Designacin
En cuanto a su designacin, dado que las funciones del

consejo de propietarios se refieren a cuestiones internas que
nadan tienen que ver con la representacin del consorcio y su
relacin con terceros, la designacin de sus miembros
efectuada en asamblea deber constar en el acta respectiva,
no siendo necesaria su instrumentacin en escritura pblica.
Este rgano de control y vigilancia es siempre colegiado, es

decir: integrado por un nmero de propietarios que
generalmente guarda relacin con la cantidad de unidades del
edificio (a mayor nmero de departamentos, ms integrantes
del consejo de administracin). Sin embargo el nmero de
consejeros no debe ser excesivo pues ello atenta contra la
rapidez en la resolucin de las cuestiones que le son sometidas
a consideracin.
La duracin en sus funciones suele ser por tiempo

determinado y peridicamente se produce su reeleccin o la
renovacin de sus integrantes, eleccin que por lo general
se lleva a cabo en la asamblea anual ordinaria.
A diferencia de lo que sucede con el cargo de administrador,

que puede ser un propietario o una persona ajena al edificio y
aun una persona jurdica encargada de la administracin de
consorcios, los miembros del consejo de administracin deben
ser siempre propietarios, siendo esta funcin gratuita, salvo los
casos en los cuales el propio reglamento o la asamblea
resuelvan otorgar viticos o algn otro tipo de reembolso de
gastos a los integrantes de dicho consejo.

1096
2. Funciones
El art. 2064 atribuye al consejo de propietarios las siguientes

funciones:
"a) Convocar a la asamblea y redactar el orden del da si por

cualquier causa el administrador omite hacerlo;
"b) Controlar los aspectos econmicos y financieros del

consorcio;
"c) Autorizar al administrador para disponer del fondo de

reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios;
"d) Ejercer la administracin del consorcio en caso de

vacancia o ausencia del administrador, y convocar a la
asamblea si el cargo est vacante dentro de los treinta (30)
das de producida la vacancia.
"Excepto los casos indicados en este artculo, el consejo de

propietarios no sustituye a administrador, ni puede cumplir sus
obligaciones".
Es importante destacar que ese rgano no puede atribuirse

las funciones que son propias del administrador, excepto el
supuesto de vacancia previsto en el inc. e) del artculo en
anlisis, o la inactividad del administrador contemplada en el
inc. a), sino que su tarea es de asesoramiento y consulta, sin
que ello implique que en todos los casos y frente a cada una de
las acciones a desarrollar por el administrador ste deba
efectuar consultas permanentes.
En este aspecto el consejo de administracin cumple una

funcin de contralor del manejo de los fondos del consorcio por
parte del administrador, ya sea examinando las rendiciones de
cuentas y balances anuales y exponiendo su dictamen en la
asamblea ordinaria que debe aprobarlos, revisando los trabajos
efectuados en el edificio y su concordancia con los
presupuestos aprobados, o autorizando la disposicin de los
fondos depositados en cuentas bancarias a la orden del
consorcio provenientes del fondo de reserva, intereses
moratorios u otros rendimientos.

1097
Una cuestin que suele plantearse respecto del consejo de

administracin es aquella relacionada con su legitimacin para
representar al consorcio.
En principio, el consejo de administracin no puede

arrogarse tal representacin(136)y as lo ha entendido la
jurisprudencia al decidir que "el consejo de administracin de
un consorcio de copropietarios es un organismo de control de
la gestin de la administracin, que no delibera ni asume la
ejecucin de las decisiones asamblearias, por lo cual resulta
inapropiado endilgarle las funciones de la asamblea o del
administrador"(137).
Sin embargo este principio podra ser dejado de lado en caso

de acefala por cualquier motivo que fuere, es decir: renuncia,
ausencia temporaria, remocin o muerte del administrador.
Claro est que esa funcin, extraordinaria para un consejo de
administracin, ser desarrollada hasta que la asamblea
designe al nuevo administrador.
A ese efecto el art. 2064 dispone que la convocatoria a

asamblea debe hacerse dentro de los treinta das de producida
la vacancia.

1098
Inicio de Captulo XVI - Propiedad horizontal. Facultades y obligaciones de los propietarios. por
Lilian N. Gurfinkel de Wendy
CAPTULO XVI - PROPIEDAD HORIZONTAL. FACULTADES Y

OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS. POR LILIAN N. GURFINKEL DE
W ENDY
I. FACULTADES DE LOS TITULARES DE

Dado que el derecho real de propiedad horizontal se ejerce

sobre partes privativas y sobre partes comunes, analizaremos
separadamente las facultades de usar, gozar y disponer
material y jurdicamente sobre unas y otras.
1. Facultades sobre las partes privativas
1.1. Derecho de usar

1099
1.1.1. Tranquilidad de los vecinos
El ius utendi o derecho de usar la cosa sometida al derecho

real consiste en servirse de ella. En el derecho de dominio el
dueo puede usar y gozar del inmueble libremente, por tanto
su destino econmico est sometido a su voluntad ejercida
dentro de los lmites que marca la legislacin nacional o las
normas administrativas dictadas por el Estado en ejercicio de
su poder de polica(1). As por ejemplo, el titular de una casa
puede usarla como vivienda, como consultorio o como
academia de idiomas y en el terreno libre poner una pileta de
natacin, hacer una huerta o un frondoso jardn. El lmite para
el ejercicio de este derecho de usar la cosa adems de la
normativa antes mencionada est fijado en el art. 1973 del
CCyCN en cuanto se refiere al uso regular de la propiedad que
es aquel que no causa molestias a los inmuebles vecinos o a
sus ocupantes, excediendo la normal tolerancia.
En consonancia con la norma citada el art. 2047, inc. a)

prohbe "destinar las unidades funcionales a usos contrarios a
la moral o a fines distintos a los previstos en el reglamento de
propiedad horizontal"(2)y perturbar la tranquilidad de los dems
de cualquier manera que exceda la normal tolerancia (inc. b]).
En estos casos es preciso recurrir a la nocin de la normal

tolerancia y precisar cundo las molestias la exceden,
aprehendindola con un criterio objetivo de razonabilidad que
compute las circunstancias de mayor severidad que rodean la
propiedad horizontal(3). Sobre esta base y aplicando criterios de
tolerancia, se ha dispuesto que el mero hecho de vivir en casas
de departamentos impone la necesidad de acostumbrarse a los
ruidos de los vecinos(4)y a ciertas incomodidades que pueden
resultar inevitables(5), quedando reservado a la apreciacin
judicial determinar cundo una actividad, un gnero de vida o lo
que fuera, perturba la tranquilidad de los dems propietarios (6).

1100
1.1.2. Destino de las unidades
Los lmites al derecho de usar, fijados tanto en normas de

derecho privado como de derecho pblico, tambin rigen en
materia de propiedad horizontal, sin embargo la mayor
restriccin al uso de las partes privativas proviene del
reglamento de propiedad horizontal, que debe contener, por as
imponerlo el art. 2056, una clusula que establezca el destino
de las unidades funcionales (inc. j]).
Por su parte, como sealamos supra, el art. 2047 prohbe a

propietarios y ocupantes destinarlos a fines distintos de los
previstos en el reglamento. Dado que el reglamento es ley para
los consorcistas que a l han adherido al momento de adquirir
el derecho real de propiedad horizontal, y en dicho estatuto
queda fijado el destino de las unidades funcionales, modificarlo
unilateralmente implica la violacin del reglamento que, como
tal, debe ser sancionada.
Podra el reglamento no fijar el destino de las partes

privativas? El destino es una de las bases de armonizacin del
sistema de la propiedad horizontal, por ello todo reglamento
debe contener una clusula que especficamente establezca el
uso que se dar a las partes privativas: vivienda, oficinas,
consultorios, garaje, local para negocio, etc., resultando posible
que en un mismo edificio coexistan unidades con distintos
destinos (art. 2056, inc. j]).
Dicha clusula no slo es obligatoria sino que adems es

estatutaria(7)por lo cual, para proceder a su modificacin, se
requerir unanimidad de votos.
La falta de exactitud en la descripcin, no slo del destino

sino tambin de las actividades prohibidas, puede dar lugar a
diversas interpretaciones jurisprudenciales conforme a las
caractersticas del edificio, estructuracin de las plantas
individuales y dems circunstancias de hecho. As por ejemplo

1101
se ha entendido que el fijar como destino exclusivo el de

vivienda no impide el ejercicio de ciertas tareas menores
realizadas por los ocupantes o propias de un empleo o funcin,
en tanto no causen molestias(8); si se establece destino mixto,
es decir vivienda y profesional, no se viola dicha clusula si un
propietario instala en la unidad privativa un estudio jurdico,
aunque no la habite(9); en cambio, si el estatuto consigna
vivienda familiar como destino de las unidades funcionales, no
pueden celebrarse contratos de hospedaje con terceros
aunque dicha actividad no afecte la moral y las buenas
costumbres(10); si el destino es para oficinas exclusivamente, de
carcter comercial o profesional, se viola el reglamento si se
instala en uno de ellos un taller(11).
Son innumerables los casos en los cuales las unidades

funcionales de un edificio sujeto al rgimen de la propiedad
horizontal son utilizadas por sus propietarios para consultorio
mdico. El reglamento puede permitir ese destino en forma
exclusiva, mixta (consultorio y vivienda) o generalizar el uso a
todo tipo de tareas profesionales, ms an puede extenderlo a
actividades comerciales e incluso industriales. Cuanto ms
exacta sea la mencin que efecte el reglamento de
copropiedad al respecto ms objetiva resultar su
interpretacin.
1.1.3. Uso contrario a la moral
El uso de las unidades funcionales y complementarias, si las

hubiera, no slo est limitado por razones de vecindad y por el
destino que les fija el reglamento de copropiedad, sino que el
mismo art. 2047 establece un marco restrictivo ms amplio y
general: la moral(12).
Entendemos que este lmite al derecho de usar, no slo de

las partes privativas sino de todo el edificio, no es slo
aplicable a los propietarios sino en primer trmino al

1102
reglamento mismo. En efecto, a pesar de la amplia libertad que

le confiere su naturaleza contractual, el reglamento de
propiedad horizontal debe fijar un destino lcito para las
distintas partes del inmueble.
1.1.4. Actividades peligrosas
El art. 2047, que venimos analizando, establece tambin la

prohibicin de ejercer actividades que comprometan la
seguridad del inmueble (inc. c]) y depositar mercaderas
peligrosas o perjudiciales (inc. d]). Los criterios
de peligrosidad y de moral, son variables segn las pocas y
los lugares y responden ms que a criterios de razonabilidad
que a conceptos jurdicos.
1.1.5. Tenencia de animales
El reglamento puede guardar silencio sobre este punto o

puede autorizar la tenencia de animales ya sea en forma
amplia o restringiendo su circulacin por los espacios comunes,
situacin que se da con ms frecuencia en los complejos
habitacionales que cuentan con extensas reas comunes
parquizadas.
Si no hubiera normativa al respecto rige el principio de la

amplitud del ius utendi del derecho de propiedad horizontal,
salvo que se ocasionaran molestias al resto de los ocupantes
del edificio, en cuyo caso se invocar el art. 2047 para hacer
cesar la perturbacin(13).

1103
Si por el contrario el estatuto hubiera regulado al respecto,

habr que cumplir lo all estipulado y no ser necesario probar
que el animal causa molestias(14).
1.2. Derecho de gozar: la situacin del locatario
El derecho de goce implica la facultad de obtener todos los

provechos y ventajas que la cosa es capaz de brindar. En el
caso de inmuebles urbanos y especficamente, departamentos
o pisos sometidos al rgimen de la propiedad horizontal, el
derecho de goce se ejerce obteniendo los frutos civiles, es
decir: dando en locacin la parte privativa.
En principio cualquiera de las partes privativas puede ser

dada en locacin, sin embargo el reglamento puede establecer
ciertas limitaciones, por ejemplo que las unidades destinadas a
cochera no se alquilen a personas extraas al edificio.
Los locatarios tienen la obligacin de respetar el reglamento

de propiedad no slo en lo que respecta al mantenimiento del
destino en l fijado sino tambin en el cumplimiento de todas
las pautas de convivencia establecidas: normas sobre uso de
terraza y tendederos si los hubiere, horarios para sacar la
basura, horarios en que se debe hacer silencio, etc.
El art. 2069 del CCyCN establece las sanciones aplicables

en los supuestos de violacin de las prohibiciones legales y la
accin pertinente podr ser dirigida contra el propietario o
el ocupante de la unidad funcional de la cual provino la
trasgresin. Ello porque la situacin jurdica de los inquilinos u
ocupantes por otro ttulo de la vivienda objeto del cambio de
destino, no difiere en trminos generales de la del propietario
en cuyo nombre detenta el bien de que se trata(15).

1104
La norma citada dispone que "si el infractor es un ocupante

no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteracin de
infracciones".
1.3. Derecho de disponer
En este aspecto, el art. 2045 no contiene innovacin alguna

respecto del rgimen anteriormente vigente al conceder al
titular del derecho de propiedad horizontal amplias facultades
de disposicin jurdica respecto de su unidad funcional, con la
aclaracin (tal como lo haca el art. 3, ley 13.512) que en el
acto de disposicin que se realice quedan comprendidas las
unidades complementarias, si existieran, y las cosas y partes
comunes.
1.3.1. Disposicin material
Para comprender exactamente el alcance de las facultades

de disposicin material sobre la parte privativa de un edificio
sujeto al rgimen de la propiedad horizontal, hay que tener en
cuenta que son comunes: el terreno, los muros verticales
divisorios de los distintos departamentos y las losas que
separan y sostienen los planos horizontales, por lo cual el
espacio propio est constituido por el cubo de aire encerrado
entre las divisiones horizontales y verticales, cuyos
revestimientos y dems ornamentos pertenecen al dueo del
departamento, as como las paredes que dividan distintos
ambientes.
Siendo ello as, se comprende que el dueo del piso o

departamento tendr facultades para cambiar revestimientos,

1105
ya fuera de paredes, techos o pisos, cambiar artefactos de

baos y cocina, redecorar los interiores. Con respecto a los
tabiques interiores podr hacer remodelaciones, por ejemplo
demoler una pared divisoria y ampliar con ello algn ambiente,
siempre que no se altere la seguridad del edificio o los servicios
comunes. Por ejemplo, si en esa pared estn embutidos los
caos que contienen los cables del portero elctrico o de la
antena colectiva, no podr demolerla porque dejara sin
conexin a los departamentos inferiores y superiores.
1.3.2. Disposicin jurdica
La facultad de disposicin jurdica de la unidad funcional a

diferencia de la posibilidad de disposicin material es muy
amplia y tan extensa como en el derecho real de dominio. De
esa forma el titular del derecho de propiedad horizontal puede
vender, donar, dar en pago, permutar, constituir derechos
reales desmembrados (usufructo, habitacin) o derechos reales
de garanta (hipoteca, anticresis).
Cabe recordar que el derecho real de propiedad horizontal

contiene en su objeto no slo el piso o departamento sino
tambin una parte ideal sobre los bienes comunes, por ello,
cuando se dispone jurdicamente de la unidad funcional,
conjuntamente se transfiere el derecho sobre las partes
comunes, que forman un todo inescindible.
En ese aspecto el art. 2045 dispone que "la constitucin,

transmisin o extincin de un derecho real, gravamen o
embargo sobre la unidad funcional, comprende a las cosas y
partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede
realizarse separadamente de stas".
El sucesor singular, al adquirir el derecho real, adhiere al

reglamento de copropiedad y administracin incorporndose al
sistema consorcial y quedando obligado, por tanto, al

1106
cumplimiento de todas las normas legales y reglamentarias que

lo rigen.
2. Facultades sobre las partes comunes
2.1. Derecho de usar y gozar
El CCyCN no contiene normas que se refieran expresamente

al uso y goce de las partes comunes, sin embargo el art. 2056
dispone que el reglamento de propiedad horizontal debe
establecer el destino de las partes comunes (inc. k]), por lo
tanto, dado que los propietarios estn obligados a cumplir
todas y cada una de las normas reglamentarias, debe respetar
el destino impuesto a las partes comunes de la misma forma
que lo hace respecto de su piso o departamento.
Por su parte el CCyCN, al legislar en materia de condominio,

fija la amplitud del uso y goce para todos los condminos en la
medida que resulten compatibles con la naturaleza de la
cosa(16)y conforme a sudestino, con tal que no la deteriore en
su inters particular(17).
En un edificio construido en altura hay elementos comunes

que no requieren de asignacin de destino, por ejemplo los
ascensores, las escaleras, los muros maestros, las caeras de
carga y descarga, etc., puesto que la naturaleza misma de
tales bienes marca claramente su destino. Hay otras en cambio
que no tienen una naturaleza especfica o que aun tenindola
pueden ser usadas con otra finalidad por acuerdo de partes, es
decir: por disponerlo el reglamento. Por ejemplo: puede haber
en el edificio una planta subsuelo que es designada comn en

1107
el plano respectivo pero al no tener una naturaleza propia es

necesario establecer un destino: espacio guardacoches,
bauleras, saln de reuniones, etc. Tambin puede suceder
respecto de la terraza, que por su naturaleza es un espacio
descubierto transitable o no, el reglamento le conceda el
destino de solario o de lavadero y tendedero.
Sealamos que adems de usar y gozar de las cosas

comunes conforme a su destino, los titulares de la propiedad
horizontal pueden hacerlo sobre la totalidad, en tanto no
perjudiquen o limiten el derecho de los otros propietarios,
principio que tambin adopt el CCyCN en materia de
condominio segn citamos supra. A ese fin el reglamento de
copropiedad puede establecer ciertas pautas para un uso
adecuado de los sectores comunes.
2.2. Derecho de disponer
El titular del derecho de propiedad horizontal no goza

individualmente de las facultades de disposicin material
sobre las cosas comunes. Ello as por cuanto no le asiste
derecho sobre una parte material y determinada de los bienes
comunes sino sobre una parte ideal de los mismos. En
consecuencia es la asamblea la que decidir la realizacin de
obras nuevas, innovaciones o mejoras en dichos sectores,
siempre que las decisiones en tal sentido se tomen conforme a
las mayoras que en cada caso fijan la ley y el reglamento de
propiedad (arts. 2051 y ss.).
En cuanto a la disposicin jurdica, dado que las diversas

partes del inmueble as como las facultades que sobre ellas se
tienen son interdependientes y conforman un todo no
escindible (art. 2037) el titular podr disponer de ellos en la
medida que lo hiciera juntamente con la unidad funcional
(art. 2045)(18).

1108
II. OBLIGACIONES DE LOS TITULARES DE

El derecho de propiedad horizontal es un derecho

real autnomo y una de las notas sobresalientes de esta
diferenciacin respecto de los dems derechos reales es que,
juntamente con la adquisicin del derecho real, el titular queda
obligado al pago de los gastos de conservacin y reparacin
del inmueble comn. Es decir: la adquisicin del derecho real
que implica facultad, seoro del sujeto respecto de la cosa u
objeto de su derecho hace surgir tambin para el titular una
obligacin personal.
1. Gastos de conservacin de las partes privativas
Al analizar el edificio como objeto del derecho de propiedad

horizontal sealamos la necesidad de estudiar separadamente
la extensin y el contenido de las facultades que el titular tiene
respecto de las partes privativas y los bienes comunes, por ser
distinta la proporcin de su derecho en cada una de ellas: el
ciento por ciento respecto de las primeras, un porcentaje ideal
con relacin a las segundas.
Esa misma diferencia se manifiesta cuando se trata de

establecer la medida de las obligaciones que el propietario
asume sobre cada una de las partes del edificio sobre las que
ejercita su derecho.
El art. 2046, inc. b) obliga al propietario a "conservar en buen

estado su unidad funcional"(19). Es decir que los gastos de
pintura, alfombras, reparacin de pisos, cambio de sanitarios,
amoblamiento de cocina, calefones, estufas, etc. correr por

1109
cuenta de cada uno de los dueos de las distintas unidades

funcionales.
En principio, la conservacin del piso o departamento no

constituye una obligacin exigible, sino que su titular llevar a
cabo dichos actos en la medida de sus gustos personales y sus
posibilidades econmicas. Sin embargo, si la falta de
mantenimiento de alguna de las partes privativas ocasiona
daos en otros departamentos o en partes comunes, aqul
podr ser intimado para proceder a su realizacin y
demandado por los perjuicios que hubiera causado.
Por aplicacin de las normas que rigen en materia de

responsabilidad por daos, si un propietario instal en un patio
comn de uso exclusivo canteros de plantas que provocaron
filtraciones de humedad que daaron la unidad vecina, est
obligado a indemnizar(20).
2. Gastos de conservacin de las partes comunes
Los gastos que se realicen con la finalidad de administrar,

conservar, reparar o mejorar las partes comunes del edificio
quedan incluidos en el rubro expensas
comunes, independientemente de quin efecte las
erogaciones, el trmite que requieran para su aprobacin y la
posibilidad de impugnacin que merezcan.
El citado art. 2046 fija la obligacin a cargo de todos los

titulares del derecho de propiedad horizontal de pagar, en
proporcin de su parte indivisa, las expensas de administracin
y reparacin de las partes y bienes comunes del edificio, sean
estas ordinarias o extraordinarias(21). Cabe resaltar que el
reglamento de propiedad deber fijar la proporcin en el pago
de las expensas comunes (art. 2056, inc. g]).

1110
La metodologa ms utilizada es aquella en la cual el

administrador liquida mensualmente los gastos ordinarios
realizados y efecta el prorrateo correspondiente a fin de
establecer la suma por la que queda obligado cada propietario,
procediendo a la rendicin de cuentas al finalizar el ejercicio,
en la poca fijada en el reglamento de copropiedad.
Esa contribucin al pago de los gastos comunes es

primordial en la vida del consorcio ya que se trata de una
obligacin de cumplimiento ineludible por parte de los dueos a
fin de mantener el funcionamiento del sistema en sus diversas
fases(22), tanto es as que la ley ha rodeado su percepcin de
una serie de garantas para asegurar la cobranza para que el
edificio pueda funcionar normalmente.
El concepto de expensas como obligacin ineludible en el

rgimen de la propiedad horizontal se traduce en el
reconocimiento de privilegio para su cobro, en la imposibilidad
de liberarse de su pago haciendo uso del derecho de
abandono, en la aceptacin de tasas de inters ms altas en
caso de mora, en la estrictez con que se juzgan las
excepciones en el procedimiento de ejecucin.
La especial naturaleza del consorcio de propietarios, cuyo

nico patrimonio es el resultado de la recaudacin de las
expensas comunes y eventualmente del fondo de reserva y la
circunstancia que con ese patrimonio deba hacer frente a una
serie de erogaciones que de no realizarse provocaran el
colapso del sistema, reviste de trascendental importancia el
cobro de las expensas para la vida del consorcio, lo que ha
permitido asimilar esas obligaciones a las de naturaleza
alimentaria y declarar que no rega para ellas la suspensin de
ejecuciones dispuesta en el art. 16 de la ley 25.563(23).
2.1. Expensas comunes

1111
El art. 2048 dispone que cada propietario "debe pagar las

expensas comunes ordinarias de administracin y reparacin o
sustitucin de las cosas y partes comunes o bienes del
consorcio, necesarias para mantener en buen estado las
condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble y
las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador
por la ley, por el reglamento o por la asamblea. Igualmente son
expensas comunes ordinarias las requeridas por las
instalaciones necesarias para el acceso o circulacin de
personas con discapacidad, fijas o mviles, y para las vas de
evacuacin alternativas para casos de siniestros"(24).
Los gastos realizados por el administrador a los fines de la

conservacin de las cosas comunes en cumplimiento de
obligaciones legales o reglamentarias no requiere aclaracin ni
genera demasiadas discusiones, por ejemplo el pago de
sueldos al personal, cargas sociales, seguros integrales,
mantenimiento de ascensores, etc. Distinta es la situacin
cuando el gasto a realizar deviene de una obra o mejora
dispuesta por la asamblea.
Establecer cul es la mayora requerida para votar la

realizacin de innovaciones en las partes comunes del
inmueble no es una cuestin menor por cuanto, si los votos no
fueron suficientes para aprobar dichas obras, cabra solicitar la
declaracin de nulidad de esa asamblea(25); por el contrario si
se estima que basta la simple mayora de los presentes, la
decisin resulta vlida y a la minora disidente le queda
expedita la va judicial, siempre que invoque y pruebe alguna
de las causales expresamente determinada en el art. 2051.
La dificultad sealada desaparece cuando la ley y/o el

reglamento de propiedad horizontal fijan claramente las
mayoras necesarias para cada supuesto; en este sentido los
arts. 2051, 2052 y 2052 establecen las mayoras requeridas
segn el tipo de mejora u obra a realizar.
Cabe consignar que el art. 2051 protege el derecho de la

minora afectada, para dispensarla de la obligacin de
contribuir a las expensas que ellas originan, o a su costo de
realizacin, mediante una accin interdictal que permite al juez

1112
apreciar su procedencia y decidir eventualmente la no

realizacin de las mismas si ellas fueran de costo excesivo, o
contrarias al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la
seguridad del edificio(26).
3. Naturaleza de la deuda por expensas
El titular del derecho real de propiedad horizontal asume las

obligaciones inherentes al sistema en el momento que adhiere
al reglamento de propiedad horizontal y esto sucede
juntamente con la suscripcin de la escritura pblica que
contiene el ttulo de adquisicin del derecho real; es decir que
la obligacin de pagar expensas surge, en principio, a partir de
ese momento en el cual una persona asume la calidad de
dueo de la cosa y de deudor de los gastos comunes y como
tal responde con todo su patrimonio.
Cuando ese derecho real es transmitido, el nuevo adquirente

tambin adhiere al reglamento de copropiedad y, en lo
personal, se obliga a pagar las expensas que se devenguen en
el futuro. En caso de existir deudas por tal concepto
correspondientes a perodos anteriores a esa adquisicin, no
puede liberarse de su pago, segn lo dispone expresamente el
art. 2049. Dice expresamente dicha norma: "Los propietarios no
pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribucin a
su cargo aun con respecto a las devengadas antes de
adquisicin...".
Ello as por cuanto la obligacin de pagar expensas surge,

en principio, a partir del momento en que una persona adquiere
el derecho de propiedad horizontal y conjuntamente suscribe el
reglamento de propiedad que integra su ttulo, asume entonces
la calidad de dueo de la cosa y de deudor de los gastos
comunes y como tal responde con todo su patrimonio(27).

1113
Cuando ese derecho real es transmitido por cualquier ttulo

suficiente, el nuevo adquirente tambin adhiere al reglamento
de copropiedad y, en lo personal, se obliga a pagar las
expensas que se devenguen en el futuro. En caso de existir
deudas por tal concepto correspondientes a perodos
anteriores a esa adquisicin, resulta de aplicacin lo dispuesto
en el art. 2049 parcialmente transcripto: el nuevo titular no
puede liberarse del pago de las expensas devengadas antes
de su adquisicin.
En este punto conviene aclarar que el comprador de una

unidad funcional en un edificio sujeto al rgimen de la
propiedad horizontal debe soportar las deudas por expensas
devengadas con anterioridad a la adquisicin aunque el
administrador hubiera otorgado un certificado de deuda por
expensas al momento de celebrarse la escritura(28).

imponen deberes a sus titulares(30).
3.1. Adquirente en subasta
Sealamos supra que cuando ese derecho real de propiedad

horizontal es transmitido, el nuevo adquirente tambin adhiere
al reglamento de copropiedad y, en lo personal, se obliga a
pagar las expensas que se devenguen en el futuro. En caso de
existir deudas por tal concepto correspondientes a perodos
anteriores a esa adquisicin, no puede liberarse de su pago,
segn lo dispone expresamente el actual art. 2049.
El nuevo Cdigo sigue en este aspecto la doctrina emanada

del plenario "Servicios Eficientes SA v. Yabra, Roberto"(31). All

1114
el voto de la mayora recepta aquella corriente doctrinaria y

jurisprudencial segn la cual el adquirente en remate debe
responder por la deuda pendiente por expensas en caso de
que el precio de venta de la cosa resulta insuficiente para el
pago total. sa es precisamente la postura que recepta el
art. 2049 cuando pone en cabeza del propietario la obligacin
de pagar expensas comunes devengadas antes de su
adquisicin, originada en una enajenacin forzosa (subasta
judicial).
El carcter de obligacin ex-lege de este tipo de obligaciones

motiva que la falta de una previsin legal expresa en tal sentido
descarta la posibilidad de incluirlas en la categora(32), tal como
lo ha resuelto el fallo plenario "Servicios Eficientes S.A. v.
Yabra, Roberto"(33)respecto de las deudas que registra el
inmueble por impuestos, tasas y contribuciones devengados
antes de la toma de posesin.
Con relacin a la obligacin del pago de expensas comunes

en la propiedad horizontal, el plenario aludido, hacindose eco
de la doctrina imperante en esta materia, dej establecido que
el titular de la unidad funcional responde con todo su
patrimonio por la deuda devengada durante el tiempo que dure
esa titularidad, por lo cual puede ser perseguido en cualquier
momento en sus otros bienes, en tanto el sucesor particular
responder con todo su patrimonio por las devengadas durante
su propia titularidad y con la cosa por las devengadas antes de
su adquisicin(34).
Ello no quita, en el mbito de las relaciones personales entre

vendedor y comprador, que este ltimo mantenga el derecho a
repetir las sumas que hubiera pagado en concepto de
expensas.
4. Expensas ordinarias

1115
El art. 2048 del CCyCN no especifica qu conceptos se

incluyen entre las denominadas expensas ordinarias de
administracin y reparacin de las partes y bienes comunes,
pero menciona que tales gastos son necesarios para "mantener
en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y
decoro del inmueble", con lo cual va de suyo que las obras que
se realicen y las erogaciones que origine estn relacionadas
con las caractersticas del edificio, de all que es imposible,
a priori, hacer una enumeracin de los rubros que componen
las expensas comunes, las que variarn en cada caso.
Otra de las notas definitorias del concepto expensas

ordinarias es la referencia puntual, que hace la norma citada, a
las obligaciones impuestas al administrador en cumplimiento de
sus funciones (pago de sueldos, cargas sociales,
mantenimiento de ascensores, seguros de incendio, de
responsabilidad civil, de accidentes de trabajo, seguros
mdicos, etc.) y a aquellas necesarias para instalar vas de
evacuacin y de acceso para personas con discapacidad(35).
Tambin se incluyen aquellos gastos efectuados por el
administrador en cumplimiento de resoluciones emanadas de la
Algunos reglamentos suelen incluir una enumeracin de

gastos que se consideran comunes.
4.1. Gastos realizados por un propietario
El art. 2054 dispone: "Cualquier propietario, en ausencia del

administrador y de los integrantes del consejo de propietarios
puede realizar reparaciones urgentes en las cosas y partes
comunes, con carcter de gestor de negocios. Si el gasto
resulta injustificado, el consorcio puede negar el reintegro total
o parcial y exigir, si corresponde, la restitucin de los bienes a
su estado anterior, a costa del propietario".

1116
El artculo contempla aquellas situaciones de acefala del

rgano de administracin y de su eventual sustituto, el consejo
de propietarios por una parte, y por la otra, la necesidad de
efectuar reparaciones urgentes en las partes comunes.
Ntese que, a diferencia de lo normado en la ley 13.512, no

se contempla aqu la realizacin de erogaciones
correspondientes a gastos ordinarios de conservacin
(servicios de electricidad, gas, sueldos del personal, pago de
las primas de seguro, pago de cuotas convenidas por trabajos
ya realizados), sino de gastos de reparacin (obstruccin de
una caera, desperfectos de la bomba de agua).
La ley ha previsto aquellas situaciones de hecho en las

cuales dada la naturaleza de los deterioros, hubiera sido
imposible efectuar una consulta con los dems propietarios y
menos an convocar a una asamblea con la tardanza previsible
y el potencial peligro de agravamiento de los daos y aumento
de los costos, siendo necesaria una actitud rpida y efectiva.
En estos casos el propietario que hizo el gasto tiene derecho

a ser reembolsado por el consorcio, contra quien deber dirigir
la accin judicial en caso de negativa al pago, probando que se
han cumplido los recaudos legales, que el gasto ha sido
justificado y que el precio que pag era justo y razonable.
5. Expensas extraordinarias
El tercer prrafo del art. 2048 se refiere a la realizacin de

gastos provenientes de trabajos que no son indispensables
para el mantenimiento del conjunto, pero que tienden a su
mejoramiento y sern o no llevados a cabo segn la decisin
que al respecto hubiera tomado la asamblea llevada a cabo en
legal forma. Por tratarse de gastos extraordinarios, que no
devienen del normal desenvolvimiento de la vida consorcial,

1117
dichas erogaciones slo pueden efectuarse por la voluntad de

los propietarios expresada en asamblea.
Cabe aclarar que dentro del trmino expensas tambin estn

comprendidas las erogaciones debidas a innovaciones, as
como los montos que deba abonar el consorcio por los daos
derivados de la responsabilidad civil por daos causados por
las cosas comunes cuya conservacin le incumbe,
indemnizaciones por despido, entre otros.
Resulta entonces que en tanto las expensas ordinarias son

peridicas, responden a erogaciones corrientes y son
efectuadas por el administrador, las extraordinarias (como su
nombre lo indica) se devengan cuando ocurre algn suceso
inesperado que requiere ser solucionado mediante el pago de
cantidades de dinero no previstas, y si bien son ejecutadas por
el administrador, ste debe contar con la aprobacin previa de
la asamblea.
Es importante destacar que ms all de la denominacin

adoptada respecto de los gastos comunes (expensas
ordinarias y extraordinarias), de la forma de liquidacin y
periodicidad, ambas erogaciones deben ser soportadas por los
propietarios de las unidades funcionales. En este sentido el
art. 2048 aclara "debe tambin pagar las expensas comunes
extraordinarias...".
III. PROPORCIONALIDAD EN EL PAGO
Los gastos de mantenimiento y conservacin de las partes

comunes son distribuidos entre todos los propietarios en
proporcin al valor de su parte indivisa (art. 2046, inc. c]).
Es importante resaltar que esa alcuota puede o no coincidir

con la aludida en el art. 2039(36). En tanto esta ltima se refiere
a la cuota parte ideal sobre las partes comunes, que integra

1118
el derecho real de propiedad horizontal junto con la parte

privativa en forma inescindible, el art. 2046 regula
la obligacin de contribuir al pago de las expensas ordinarias y
extraordinarias. En ese sentido el reglamento de propiedad
horizontal debe contener, en clusulas separadas, la
"determinacin de la parte proporcional indivisa de cada
unidad" (inc. f]) y la "determinacin de la proporcin en el pago
de las expensas comunes" (inc. g]) del art. 2056. La primera se
refiere al derecho sobre las partes comunes, la segunda a
la obligacin de contribuir a su conservacin.
Ello as por cuanto el art. 2049, in fine, autoriza al reglamento

de propiedad horizontal para eximir parcialmente a ciertas
unidades funcionales de la contribucin al pago de expensas,
aspecto ste que no est dispuesto en forma obligatoria por la
ley por lo cual pueden contemplarse ciertas particularidades
funcionales o estructurales que aconsejen una proporcionalidad
distinta.
1. Eximicin del pago de expensas
Hay principios que fundamentan la adopcin de la

proporcionalidad como factor de distribucin de los gastos de
mantenimiento de los bienes comunes: a) el principio de la
igualdad entre los propietarios, esto es: cada uno queda
obligado en proporcin a su derecho sobre las partes comunes,
con exclusin de las voluntades individuales en cuanto al uso y
goce efectivo que hagan de esos sectores; b) el carcter
imprescindible de las expensas comunes; c) la imposibilidad de
liberarse de la obligacin de pagar las expensas haciendo uso
del derecho de abandono, como analizaremos ms adelante.
Por lo tanto, si el reglamento de propiedad horizontal nada

estipula respecto de la distribucin de las cargas comunes, se
aplicar el principio de proporcionalidad fijado en el art. 2046,
inc. c). Sin embargo, el art. 2049 (prr. 3) establece la

1119
posibilidad de que el reglamento exima parcialmente a ciertas

unidades funcionales del pago de expensas.
La norma resulta acertada en un doble sentido: por una

parte, no autoriza una exencin total, y por la otra, la dispensa
parcial debe estar justificada.
Uno de los parmetros a tener en cuenta es la calidad de las

partes comunes respecto de las cuales se generan los gastos:
todos los propietarios deben participar en los gastos de
mantenimiento y conservacin de las partes comunes
indispensables para la existencia y seguridad del edificio en
tanto que, respecto de aquellos que confieren mayor
comodidad, es posible discriminar entre las unidades
funcionales que puedan utilizar esos servicios porque tienen en
sus departamentos las instalaciones adecuadas para ello, de
aquellas otras que no tienen acceso a esos beneficios, en cuyo
caso quedarn eximidos de la contribucin a los gastos
normales de atencin y mantenimiento de los servicios
centrales, reposicin de maquinarias y calderas, etc.
Dicha eximicin parcial podra convenirse en asamblea?
En caso de que el reglamento de propiedad horizontal no

contuviera una clusula al respecto, la asamblea, vlidamente
convocada, podra tratar dicho tema y decidir al respecto, claro
est que esto implicara una modificacin del reglamento.
La importancia de esta calificacin de estatutaria de la

clusula del reglamento que fija la proporcin para el pago de
las expensas comunes, reside en que para su modificacin es
necesaria la unanimidad de todos los propietarios, conclusin a
la que adhiere la doctrina y jurisprudencia nacionales.
Si bien es cierto que el art. 2057 establece que el reglamento

de propiedad puede modificarse por resolucin de los
propietarios, mediante una mayora no menor de dos tercios, la
reforma del monto de la contribucin de los propietarios para el
pago de las expensas de administracin slo puede hacerse
con el consentimiento de todos los copropietarios
(37)
interesados .

1120
Es deseable que el reglamento de propiedad en el cual se

conviene una forma de distribucin de los gastos distinta del
porcentual que se corresponde con el derecho sobre los bienes
comunes, quede claramente establecido qu erogaciones
sern soportadas ineludiblemente por todos los propietarios y
de cules quedarn eximidos algunos de ellos.
Puede plantearse la cuestin en sede judicial?
En los supuestos en que el reglamento de propiedad

horizontal no se aparta de la norma general establecida en el
art. 2046, las expensas comunes se distribuyen de acuerdo a la
proporcin que cada propietario tenga respecto de la parte
indivisa; sin embargo, si algn propietario considera que dicha
forma de reparto de las cargas resulta inequitativa tiene la
posibilidad de plantear la cuestin, en primer trmino, ante la
asamblea a fin de propiciar la reforma del estatuto consorcial
en esta materia.
Sealamos antes que la modificacin del reglamento en este

aspecto requiere unanimidad(38), por lo cual la asamblea deber
evaluar la posibilidad de establecer un nuevo mtodo para la
distribucin de las expensas comunes, someterlo a votacin y
luego si se ha obtenido la mayora necesaria instrumentar
en escritura pblica esa modificacin, procediendo a su
inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Si el o los propietarios interesados no obtuvieran la

conformidad de todos los consorcistas y probaran haber
agotado la va consorcial, queda expedita la va judicial para
solicitar ser eximido del pago de ciertos rubros que componen
las expensas comunes.
Los ejemplos ms numerosos son los de los locales de la

planta baja con salida independiente a la calle, cuyos
propietarios piden ser liberados de la contribucin a los gastos
derivados del uso y mantenimiento del ascensor, de los gastos
de iluminacin y limpieza de los pasillos, escaleras y hall de
entrada del edificio. Tambin se plantea la situacin de los
dueos de cocheras que no son propietarios de otra unidad
funcional en el edificio, por lo cual pretenden no soportar los

1121
gastos de ascensores, electricidad, agua caliente y calefaccin,

entre otros.
Los planteos judiciales de estas caractersticas son acogidos

por nuestros tribunales con distintos criterios.
En una postura restringida, se ha entendido que la

circunstancia de no utilizar algunos de los servicios que el
consorcio ha previsto para todos, no exime a ningn propietario
de su participacin en los gastos que ello determina, debiendo
respetarse lo dispuesto en el reglamento de copropiedad en
este aspecto. Lo contrario implicara deslindar en cada caso el
real uso de cada uno de los servicios con que cuenta el edificio,
contemplar situaciones tales como la desocupacin de la
unidad por motivo de vacaciones, cambio accidental de
domicilio y aun de muerte, o evaluar la utilizacin de los
servicios comunes en funcin del nmero de habitantes de
cada piso o departamento(39).
Sin embargo, aun manteniendo una postura restringida, se

entendi que es posible eximir a un copropietario de la
obligacin de pagar ciertas expensas por servicios que no est
absolutamente en condiciones de recibir ni de utilizar,
distinguiendo entre el pago de servicios que no se prestan, ni
permite la estructura del edificio que puedan prestarse a la
unidad de determinado dueo, de los gastos de conservacin y
reparaciones vinculados al edificio en general(40). ste es
precisamente el criterio adoptado en el art. 2049 del CCyCN.
En una postura amplia se exime al propietario del local de la

planta baja con entrada independiente de ciertos gastos que
corresponden a servicios que no puede llegar a utilizar porque
no cuenta con las instalaciones necesarias para ello, como por
ejemplo: agua caliente central y calefaccin. Sin embargo, en
esta postura amplia, se llega a diferenciar entre gastos
indivisibles y aquellos otros en los que es posible establecer la
proporcin en el uso(41).
En lo que respecta a la retribucin del portero, se ha

entendido que es un gasto que debe ser soportado por todos
los propietarios, incluido el del local de la planta baja, pues las

1122
funciones de portera no pueden excluirse de los gastos

comunes, ya que sus funciones son indivisibles y no se limitan
a la limpieza de la vereda sino que atienden a la vigilancia y
conservacin de todo el edificio(42).
Asimismo es importante sealar que, aun aceptando la

reduccin en el pago de ciertos rubros, se otorga un
tratamiento diferente a los gastos de conservacin y
reparacin, as se eximi al propietario de un local de los
gastos derivados del uso del ascensor, como la corriente
elctrica consumida al efecto o arreglos derivados del uso
normal del mismo, pero no de los gastos de conservacin,
reparacin o renovacin de la maquinaria, puesto que
tratndose de una cosa comn, conforme el reglamento, la
conservacin de la misma en buen estado incumbe a todos los
copropietarios(43).
La sentencia que recaiga en las actuaciones en las que se

plantea la eximicin de pago de expensas es constitutiva, por lo
cual el derecho del propietario a efectuar determinadas
deducciones por servicios no prestados rige para el futuro(44).
IV. PAGO DE EXPENSAS
La ley remite a lo que disponga el reglamento de propiedad

respecto al tiempo y forma en que debe cumplirse la obligacin
de pagar los gastos comunes.
El reglamento, en la clusula correspondiente a la forma de

liquidacin de las expensas, determina el tiempo en que debe
efectuarse el pago, generalmente dentro de los diez primeros
das corridos de comenzado cada perodo, ya sea mensual,
bimestral, etc., previndose tambin las sanciones para el
supuesto de retardo en el cumplimiento.

1123
Asimismo deber establecerse si la mora se producir de

pleno derecho o si es necesaria la interpelacin previa,
previsin a tomar en cuenta al momento en que deban
liquidarse los intereses moratorios por el retardo en el pago en
que hubiera incurrido el propietario.
En este sentido el Proyecto de Cdigo unificado de 1998,

estableca en su art. 1990: "Plazo para el pago: El pago de
expensas comunes y otras contribuciones a cargo de los
propietarios y sus intereses, debe efectuarse dentro de los
primeros diez (10) das de cada mes, salvo disposicin en
contrario del reglamento de copropiedad y administracin o de
la asamblea".
En el CCyCN no hay disposicin expresa al respeto, por lo

cual habr que remitirse a lo que disponga el reglamento de
propiedad horizontal
1. Sujetos obligados al pago
El art. 2050 del CCyCN dispone: "Adems del propietario, y

sin implicar liberacin de ste, estn obligados al pago de los
gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean
poseedores por cualquier ttulo".
En el rgimen antes vigente, el poseedor por boleto de una

unidad funcional no quedaba legitimado pasivamente en los
casos de ejecucin de expensas, an en el supuesto de que en
la relacin jurdica con el titular registral se hubiera pactado que
aqul tomaba a su cargo la obligacin de pagar los gastos
comunes, puesto que en todo caso de tratara de un convenio
entre particulares no oponible al consorcio, que resultaba ajeno
a ese negocio jurdico.
Dada la calidad de obligacin propter rem, en principio, el

pago de las expensas queda en cabeza del titular del derecho

1124
de propiedad horizontal porque l asumi frente al consorcio la

calidad de deudor, situacin que no se da respecto de un
tercero, sea poseedor por boleto o simple tenedor; si entre
stos y el propietario hay un convenio respecto del pago de las
expensas comunes, tal acuerdo no es oponible al consorcio y
en consecuencia no puede ser aprovechado por l.
En una postura superadora de los conflictos reales que

causa al consorcio la falta de pago de expensas en supuestos
como los mencionados, se entendi que existen dos
legitimados pasivos: el titular de la propiedad horizontal y el
poseedor que tambin puede ser alcanzado por el consorcio a
causa de la deuda en virtud de la delegacin imperfecta
operada(45).
Esta es finalmente la tesis que ha quedado plasmada en el

art. 2050: el obligado al pago es siempre el propietario, quien
no puede desligarse de su deber ni aun por abandono
(art. 2049). Al mismo tiempo el consorcio puede exigir el pago
de expensas a otros poseedores (usufructuarios, compradores
con boleto y posesin), de modo tal de asegurar el recupero de
los gastos para el mantenimiento del conjunto.
En los supuestos de condominio de alguna de las unidades

funcionales, cualquiera de los condminos puede ser ejecutado
por el todo puesto que la obligacin de pagar las expensas es
indivisible(46); lo cual no implica la ejecucin forzada de todo el
inmueble, sino nicamente de la parte indivisa que corresponda
al accionado(47).
2. El derecho de abandono
El art. 2049 mantiene en este aspecto la prohibicin ya

establecida en la ley 13.512: "Los propietarios no pueden
liberarse del pago de ninguna expensa contribucin a su
cargo... ni por abandono de su unidad funcional"(48). La ley

1125
introduce una regla singular opuesta al principio segn el cual

el crdito y la deudapropter rem se extinguen mediante el
abandono de la cosa.
El propietario obligado al pago de las expensas comunes no

se libera mediante el abandono, ello implica que aunque
tcnicamente abandonara su piso o departamento y en
consecuencia dejara de ejercer sobre l sus facultades como
titular del derecho de propiedad horizontal, contina obligado
no slo con la cosa misma sino con todo su patrimonio.
3. Retardo en el pago. Intereses
El retardo en el pago de las expensas comunes genera

intereses moratorios que comienzan a correr desde el
vencimiento de la obligacin, si as se hubiera estipulado en el
reglamento de propiedad horizontal, o desde la puesta en mora
del deudor por alguno de los medios idneos para hacerlo.
El principio de libertad de las convenciones que surge

expresamente del art. 768(49)del CCyCN permite no slo
establecer intereses moratorios por falta de pago en tiempo y
forma de las expensas comunes y sino tambin fijar la tasa de
inters aplicable. Conforme la norma citada que habr que
estar, en primer lugar a los intereses convenidos por las partes,
o en su defecto, se apelar a lo que dispongan las leyes
especiales o, en subsidio a las tasas que fije el Banco Central.
Es decir que siempre existe la obligacin de pagar intereses
moratorios, sea que la tasa estuviera convenida o se fije en la
forma citada.
Los intereses as pactados, en principio, no pueden ser

dejados de lado por los jueces so pena de caer en la
arbitrariedad, salvo que su aplicacin comprometa el orden
pblico y las buenas costumbres, por lo que se requieren

1126
fundados motivos para resolver de manera distinta a la

convenida(50).
A los fines de evaluar la fijacin o la reduccin de la tasa de

inters moratorio en la propiedad horizontal se tiene
especialmente en cuenta:
a) el consorcio no es un prestamista, el inters que se aplica

a la deuda por expensas comunes no es compensatorio y no
responde a una exagerada intencin de lucro;
b) la falta de pago en tiempo y forma de dichos gastos

provoca serios inconvenientes en la gestin de administracin y
conservacin de los bienes comunes;
c) los fondos que recauda el consorcio no se destinan a

atesoramiento sino a sufragar gastos necesarios e
indispensables para el mantenimiento del sistema;
d) la falta de pago de un propietario provoca un dficit que

debe ser cubierto con aportes suplementarios de los dems
consorcistas o por adelantos en efectivo que efecte el
administrador;
e) la imposicin de intereses a las deudas por expensas en

la propiedad horizontal, no tiende slo a enjugar los daos y
perjuicios que causa el retraso en el pago sino que adems
cumple una funcin ejemplificadora a los fines de desalentar el
incumplimiento;
f) la finalidad de los intereses en las ejecuciones por

expensas comunes es sancionatoria y no compensatoria, de
suerte que slo estn destinados a resarcir las consecuencias
de la eventual mora en que pudieran incurrir los comuneros,
siendo precisamente esa naturaleza punitiva la que ha llevado
a aplicar una tasa un tanto ms elevada de la que corresponde
a otro tipo de obligaciones(51);
g) la especial situacin de la recaudacin de fondos para

sostener el rgimen de propiedad horizontal permite tasas de
inters ms elevadas que las habitualmente permitidas, por
ejemplo, en los casos de prstamos(52).

1127
Podra suceder que el reglamento de propiedad horizontal

hubiera fijado una tasa de inters muy elevada en prevencin
de un contexto de alta inflacin, si las circunstancias
econmicas han variado y en consecuencia el inters pactado
resulta excesivo, ste ser fijado judicialmente(53).
4. Prescripcin
Las cuotas de expensas comunes prescriben a los dos aos

de su exigibilidad, por aplicacin del art. 2562, inc. c) del
CCyCN, estando la prescripcin sujeta a las reglas generales
sobre su interrupcin y suspensin. En este aspecto hay que
hacer notar que bajo el rgimen del Cdigo velezano la
prescripcin es de cinco aos, por as disponerlo el art. 4027,
inc. 3. El nuevo Cdigo ha reducido todos los plazos de
prescripcin por considerarlo conveniente y ajustado al valor
seguridad jurdica y a la realidad actual(54).
La demanda por expensas contra el dueo del inmueble

interrumpe la prescripcin de manera que el titular permanece
deudor de cuotas de las que de otra forma estara liberado. Si
en esas condiciones el titular del derecho de propiedad
horizontal vende el inmueble a un tercero, ste resulta afectado
por la interrupcin de la prescripcin operada contra su
antecesor.
V. EJECUCIN DE EXPENSAS
La propiedad horizontal es un derecho real, pero de ello no

puede inferirse que la accin de cobro de expensas sea una
accin real, aqulla tiende al cumplimiento de una obligacin y

1128
no a la proteccin de un derecho real. Por ello es prorrogable y

es tambin atrada por el fuero de atraccin del derecho
sucesorio.
El carcter de accin personal de la ejecucin de expensas

ha sido admitido en la reforma del Cdigo Procesal Civil de la
Nacin, donde se establece expresamente que aun siendo una
accin personal es competencia del juez del lugar donde radica
el inmueble, es decir, no le confiere a esta accin la
caracterstica de real y por ende cuando expresamente se
encuentra prorrogada la competencia territorial, la accin debe
ser intentada frente al tribunal a quien se le atribuy la
competencia.
Con estos fundamentos se ha resuelto que estando pactada

la prrroga de la competencia en el reglamento de copropiedad
y administracin, a los tribunales de la Capital Federal,
corresponde hacer lugar a la excepcin de incompetencia
planteada por el demandado(55).
1. Ttulo ejecutivo
El art. 520 del CPCCN habilita la va ejecutiva "siempre que

en virtud de un ttulo que traiga aparejada ejecucin, se
demandare por obligacin exigible de dar cantidades lquidas
de dinero, o fcilmente liquidables", declarando
expresamente ttulo ejecutivo el crdito por expensas comunes
de edificios sujetos al rgimen de propiedad horizontal. Agrega
el art. 524 del citado cdigo que "con el escrito de promocin
de la ejecucin debern acompaarse certificados de
deuda que renan los requisitos exigidos por el reglamento de
propiedad. Si ste no los hubiere previsto debern agregarse
constancia de la deuda lquida y exigible y del plazo concedido
a los copropietarios para abonarla, expedida por el
administrador o quien haga sus veces".

1129
El art. 2048 del CCyCN establece: "El certificado de deuda

expedido por el administrador y aprobado por el consejo de
propietarios, si ste existe, es ttulo ejecutivo para el cobro a
los propietarios de las expensas y dems contribuciones". Esta
disposicin es similar a la del art. 524 del CPCCN antes citado,
que habilita la va ejecutiva con el ttulo (constancia de deuda)
expedido por el administrador.
Sin embargo hay que hacer notar una innovacin que

introduce el ltimo prrafo del art. 2048 en cuanto dispone que
el certificado de deuda es expedido por el administrador "y
aprobado por el Consejo de Propietarios, si ste existe". Este
ltimo requisito tiende a un mayor control en este aspecto y
est comprendido entre las funciones del Consejo de
Propietarios (art. 2064, inc. b]). Cabe acotar que en el rgimen
de la propiedad horizontal establecido en el CCyCN, el consejo
de propietarios es uno de los rganos necesarios del consorcio
(art. 2044) por lo cual siempre debe existir.
La deuda lquida en concepto de expensas comunes surge

del certificado expedido por el administrador (o quien haga sus
veces) y su exigibilidad deviene de las pautas establecidas en
el reglamento de propiedad en cuanto a plazo para el pago y
mora automtica o previa intimacin, no resultando
indispensable la discriminacin por rubros toda vez que por
tratarse de una crdito emergente del funcionamiento del
rgimen de propiedad horizontal, el demandado tuvo a su
alcance como consorcista los medios para suplir el
desconocimiento que alega respecto de la composicin de la
deuda(56).
La falta de esa intimacin previa al inicio de las actuaciones

judiciales obstaculiza la accin ejecutiva? En esas situaciones
la jurisprudencia ha entendido que el requerimiento queda
suficientemente cumplido con la intimacin de pago y citacin
de remate que se realizada como paso procesal obligado(57).
El certificado de deuda confeccionado por el administrador

para iniciar el cobro judicial debe contener todos los requisitos
que prev el reglamento de copropiedad, por lo tanto este
documento debe ser adjuntado a la demanda ejecutiva. El juez

1130
debe verificar si el ttulo ejecutivo se ajusta a las pautas

establecidas en el estatuto y si fue expedido por quien est
legitimado para representar al consorcio.
En el supuesto de que el administrador fuera una persona

jurdica, a los efectos de la ejecucin de expensas, el
certificado de deuda ser expedido por el apoderado general
de dicha entidad con facultad para realizar actos jurdicos en
representacin de la misma, entre los que se incluye la emisin
de certificados de deuda por falta de pago de expensas del
inmueble bajo la administracin de la sociedad(58). Por lo tanto
resulta vlido y hbil como ttulo ejecutivo la certificacin de
deuda por expensas comunes emitida por el gerente de la
asociacin civil que se encarga de administrar el consorcio de
copropietarios(59).
El titular del crdito por expensas comunes es el consorcio

de propietarios, por lo cual, tratndose de una persona jurdica
ser su rgano de representacin el que estar legitimado para
iniciar el juicio de ejecucin de expensas.
El administrador debe acreditar ese carcter con el

reglamento de propiedad horizontal, del cual surgir su
designacin si es el primer administrador, y con las actas de
asamblea de las que conste su nombramiento(60).Tambin
puede presentarse una persona a quien el consorcio le hubiera
otorgado facultades judiciales suficientes otorgando en su favor
el poder general o especial judicial instrumentado en
escritura pblica, que deber ser acompaado.

1131
3. Legitimacin pasiva
Conforme las disposiciones del CCyCN, al quedar obligados

al pago de los gastos y contribuciones no slo el propietario
sino tambin los poseedores por cualquier ttulo, sern stos
los legitimados pasivos en el caso de ejecucin de expensas.
4. Situacin del adquirente en subasta
Cuando como consecuencia de un trmite de ejecucin de

expensas se vende judicialmente el inmueble que origin la
deuda, se produce una suerte de concurso particular donde el
dinero obtenido reemplaza la cosa que sirvi de garanta a los
acreedores, por lo cual stos concurren a cobrar sus
acreencias sobre el precio obtenido en el orden de preferencia
que les otorga la ley.
En la medida en que el producido de la subasta resulte

suficiente para cubrir los crditos reclamados, la situacin
jurdica del adquirente no ofrece dificultades: el comprador
recibe la cosa libre de cargas y/ o deudas. El problema se
plantea cuando las sumas obtenidas, descontados los gastos
de justicia, no son suficientes para cancelar las deudas
originadas en el inmueble subastado y, en lo que aqu interesa,
en las expensas comunes impagas.
La diversidad de criterios jurisprudenciales sobre la cuestin

planteada motiv la convocatoria a plenario y el dictado del
fallo recado en la causa "Servicios Eficientes S.A. v. Yabra,
Roberto"(61)en el cual la Cmara Nacional Civil, en pleno, sent
la siguiente doctrina:
"No corresponde que el adquirente en subasta judicial

afronte las deudas que registre el inmueble por impuestos,
tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de

1132
posesin, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza

para solventarlas.
"No cabe una solucin anloga respecto de las expensas

comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al
rgimen de la ley 13.512".
sa es precisamente la postura que recepta el art. 2049

cuando pone en cabeza del propietario la obligacin de pagar
expensas comunes devengadas antes de su adquisicin,
originada en una enajenacin forzosa (subasta judicial).
5. Privilegios
El art. 17 de la ley 13.512 (segn DJA E-0322) no slo

establece la naturaleza jurdica de las obligaciones por
expensas comunes, sino que tambin les asigna privilegio
especial cuando en su ltima parte dispone que el crdito
respectivo goza del privilegio y derechos previstos en los
arts. 3901 y 2686 delCdigo Civil(62). Esta remisin ha originado
interpretaciones diversas.
La doctrina que sostiene la imposibilidad de aplicacin de

privilegio del crdito por contribucin al pago de expensas no
ha tenido adhesiones. Por el contrario se ha interpretado que la
Ley de Propiedad Horizontal ha creado un nuevo privilegio
sobre inmuebles que no tiene otra finalidad que la de asegurar
a aqul el rango o jerarqua que el Cdigo Civil acuerda al
conservador de cosas muebles, con abstraccin de la
diferencia existente en cuanto a la naturaleza del objeto
conservado.
La doctrina impuesta por la tesis mayoritaria es entonces que

el privilegio con que cuenta el crdito por expensas comunes
ha sido creado por la ley 13.512, remitiendo al Cdigo Civil slo
para asegurar el rango que tiene dicho privilegio(63).

1133
Estas divergencias doctrinales han quedado hoy superadas

con la inclusin expresa del privilegio especial por expensas
comunes en el nuevo Cdigo(64). Dice al respecto el art. 2582:
"Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso
se indica: a) los gastos hechos para la construccin, mejora o
conservacin de una cosa, sobre sta. Se incluye el crdito por
expensas comunes en la propiedad horizontal..." (el destacado
nos pertenece). Es lo que se denomina privilegio del
conservador y su asiento es la cosa conservada (mueble o
inmueble).
Una vez establecido el privilegio en la norma sealada, el

grado de prelacin en el cobro de las expensas comunes se
rige por la ley concursal.
En este sentido la deuda por expensas mantiene su privilegio

al quedar incluida en el art. 241, inc. 1 de la ley 24.522 por
tratarse de un gasto hecho para la construccin, conservacin
o mejora de la cosa(65), crdito del conservador que en el
mbito concursal merece una interpretacin amplia, ya que no
slo incluye las cosas muebles sino tambin los inmuebles.
La jurisprudencia se inclina por este criterio por cuanto las

expensas revisten el carcter de gastos hechos para afrontar
las cargas de la cosa comn por lo que deben ser incluidas en
el concepto genrico de conservacin de la cosa establecido
en el art. 241, inc. 1 de la ley 24.522(66), interpretacin que hoy
queda convalidada con el texto expreso del art. 2582 del nuevo
Cdigo al que nos venimos refiriendo.
Sin embargo se ha dejado en claro que el privilegio de que

gozan las expensas comunes no se extiende a los intereses
por demora en su pago, toda vez que estos ltimos carecen de
privilegio por expreso mandato legal. En este sentido dispone
el art. 2583 que "Los privilegios especiales se extienden
exclusivamente al capital del crdito, excepto en los siguientes
casos...", entre los cuales no se incluye el crdito por expensas
comunes.
Los crditos por expensas comunes devengados con

posterioridad a la fecha del auto de quiebra constituyen gastos

1134
del concurso en los trminos del art. 244 de la ley de la materia

y por lo tanto, postergan inclusive a los acreedores con
privilegio especial como el hipotecario, ya que se trata de
erogaciones que fueron realizadas en aras de la conservacin
del bien que es asiento del privilegio(67).
5.1. Extensin a otros conjuntos inmobiliarios
Conforme sealamos supra el privilegio especial fijado en el

art. 2582 se refiere al crdito por expensas comunes en la
propiedad horizontal, sin mencionar las otras formas de
multipropiedad receptadas en el nuevo cdigo (conjuntos
inmobiliarios, tiempo compartido, cementerios privados).
La doctrina se ha expresado en el sentido de incluir tambin

en el privilegio especial del conservador los crditos por
expensas devengados en los clubes de campo, barrios
cerrados, parques industriales, empresariales o nuticos,
aunque no estuvieran sujetos al rgimen de propiedad
horizontal(68).
Tal conclusin es razonable si se tiene en cuenta que en

esos derechos reales (conjuntos inmobiliarios, tiempo
compartido y cementerios privados), los titulares tienen la
obligacin de pagar las expensas, gastos y erogaciones
comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del
conjunto (art. 2081), abonar en tiempo y forma las cuotas por
gastos del sistema y fondo de reserva (art. 2095, inc. d]) y
contribuir peridicamente con la cuota de servicio para el
mantenimiento y funcionamiento del cementerio (art. 2108,
inc. b]).

1135
5.2. Las expensas y el acreedor hipotecario
Es frecuente que sobre el inmueble que origina la deuda por

expensas comunes pese tambin una hipoteca, es decir:
concurren a cobrar sobre el producido de la subasta diversas
categoras de crditos que gozan de preferencia de pago unos
respecto de otros.
En las ejecuciones individuales hipotecarias la doctrina y la

jurisprudencia han coincidido en que el derecho del acreedor
hipotecario no puede verse debilitado frente al consorcio
acreedor de las expensas comunes, ni su crdito
menoscabado; por ello cuando el precio obtenido en la subasta
es insuficiente para satisfacer a todos los acreedores, resulta
improcedente la pretensin de los compradores de retener
parte del precio abonado en la compra para responder al pago
de las expensas comunes o de los impuestos del inmueble.
En este sentido se ha resuelto que en virtud del privilegio que

goza el acreedor hipotecario, ste tiene prioridad sobre el
crdito de expensas comunes por lo cual no corresponde
atribuirle la obligacin de abonarlas(69).
El art. 2586 del CCyCN regula el conflicto entre acreedores

con privilegio especial y dispone el grado de prelacin entre
ellos. En lo que aqu interesa el inc. c) establece: "el privilegio
de los crditos con garanta real prevalece sobre los crditos
fiscales y el de los gastos de construccin, mejora o
conservacin, incluidos los crditos por expensas comunes en
la propiedad horizontal, si los crditos se devengaron con
posterioridad a la constitucin de la garanta". En este ltimo
aspecto se hace aplicacin del principio prior in tempore, potior
in iure.
Cuando esta colisin de intereses se produce dentro de un

proceso de quiebra se aplican las directivas que emanan del
art. 241, inc. 1 de la ley 24.522 mencionada supra, que a su
vez reenva al ordenamiento civil por lo cual tambin en este
mbito el cobro del crdito hipotecario es preferido al crdito
por expensas.

1136
Con relacin a los crditos por expensas comunes

devengadas con posterioridad a la fecha de la declaracin de
quiebra, son preferidos a los dems (entre ellos al crdito
hipotecario) por tratarse de gastosde la masa que es la que
tiene a su cargo la conservacin, administracin y liquidacin
de los bienes del concursado(70), de los cuales fue
desapoderado. En este sentido el art. 244 de la ley concursal
dispone que antes de pagar los crditos que tienen privilegios
especiales se debe reservar del precio del bien los importes
correspondientes a la conservacin, custodia, administracin y
realizacin del mismo, efectuados en el concurso.
5.3. Las expensas y el bien de familia
El titular del derecho real de propiedad horizontal, en virtud

de la amplia facultad de disposicin jurdica que le otorga el
ordenamiento legal, puede someter el inmueble al rgimen
previsto en los arts. 244 y ss. del CCyCN, que establece un
rgimen similar al instituido en su momento por la ley 14.394,
de proteccin a la vivienda familiar.
La cuestin se plantea cuando ese piso o departamento

gener una deuda por expensas y sta permanece impaga, lo
que hace necesario recurrir a la ejecucin judicial.
En orden a la exigibilidad de las expensas comunes la

jurisprudencia ha confirmado la inoponibilidad de la afectacin
de la unidad funcional al rgimen del bien de familia si con ello
el afectante pretende eximirse de hacer frente al pago de sus
deudas por tal concepto(71).
En esta confrontacin de intereses es de aplicacin el

principio de prioridad registral: la inscripcin del reglamento que
somete al inmueble al rgimen de propiedad horizontal precede
necesariamente a la afectacin de una unidad funcional
ubicada en ese edificio al sistema de proteccin de la

1137
vivienda(72), de all que la obligacin por expensas se impone

por sobre la proteccin que brinda esa norma.
En ese sentido el art. 249 establece que "la afectacin es

inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectacin.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por
deudas posteriores a su inscripcin, excepto: a) obligaciones
por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones
que gravan directamente el inmueble...". Con la sancin de
esta norma incorporada al nuevo Cdigo se consolida la
doctrina jurisprudencial que se vena aplicando en ese sentido.
Desde el punto de vista de los intereses en juego: el del

propietario y el del consorcio, prevalecen los de este ltimo en
virtud no slo de la naturaleza jurdica de la deuda por
expensas comunes, sino fundamentalmente de la finalidad de
su recaudacin que es el mantenimiento del edificio y con ello
la continuidad del sistema de propiedad horizontal.
VI. MODIFICACIONES EN COSAS Y PARTES

COMUNES
En el primer segmento de este captulo adelantamos que,

sobre las partes comunes, en principio rige la regla del ius
prohibendi segn la cual se requiere el consentimiento unnime
de los dueos para realizar actos de disposicin material sobre
ellas. Resulta de aplicacin el principio segn el cual nadie
puede disponer unilateralmente de la cosa comn,
independientemente del perjuicio o mejora que la obra pudiera
causar, por cuanto cada uno de los propietarios tiene slo una
parte ideal (y no material) de las cosas comunes; en
consecuencia, no puede realizar actos mediante los cuales se
adjudique un derecho de propiedad.
Conforme lo dispone el nuevo Cdigo, este tipo de

innovaciones puede llevarse a cabo si media el consentimiento

1138
de los propietarios expresado en asamblea y por las mayoras

que fije el reglamento de propiedad y administracin (art. 2056,
inc. ]), pero se regulan diversos supuestos:
a) La mejora a realizar debe resultar en beneficio comn

(art. 2051), y decidido por mayora previo informe tcnico.
b) Modificaciones estructurales que alteran el "inmueble de

una manera sustancial" (art. 2052) ya fuera en su planimetra,
distribucin o porcentuales. En este supuesto se requiere
unanimidad.
c) La obra nueva se realiza sobre partes comunes pero

beneficia slo a un propietario, por ejemplo: construccin en
una terraza de uso exclusivo (art. 2052). Aqu tambin la
unanimidad es necesaria.
d) Reparaciones urgentes: el nuevo art. 2054 contempla

aquellas situaciones de acefala del rgano de administracin y
de su eventual sustituto, el consejo de propietarios por una
parte, y por la otra, la necesidad de efectuar reparaciones
urgentes en las partes comunes.
Analizaremos cada uno de ellos:
1. Mejora en beneficio comn
En el aspecto que estamos estudiando la ley no contiene

definicin alguna de los trminos utilizados en los arts. 2051 y
2052, sin embargo de su anlisis surge claramente que es
posible hacer una primera distincin: gastos de conservacin
y/o reparacin por una parte y gastos provenientes de obras
nuevas o innovaciones o modificaciones; a su vez estos ltimos
pueden dividirse en obras de embellecimiento o mejora que no
alteren sustancialmente la estructura del edificio y aquellas que
provocan modificaciones estructurales.

1139
En el primer grupo de erogaciones se incluyen aquellos que

son indispensables para la subsistencia y funcionamiento del
edificio, como seran los honorarios del administrador, el sueldo
del encargado (incluyendo las cargas sociales pertinentes), los
pagos por consumo de energa elctrica, abonos de
ascensores, portero elctrico, antenas colectivas, calderas,
reparaciones de caeras, pagos correspondientes a tasas
municipales, seguros contra incendio, etc. Estas tareas de
mantenimiento y las erogaciones que ello ocasiona son
realizadas y/o contratadas por el administrador en
representacin del consorcio de copropietarios; constituyen
gastos ordinarios en la vida comunitaria y no pueden dejar de
realizarse sin poner en peligro la continuidad del sistema.
En el segundo grupo quedan incluidas aquellas obras que no

son indispensables para el mantenimiento del conjunto, sin
perjuicio de que su realizacin pueda significar un mejor
aspecto arquitectnico (por ejemplo la remodelacin del hall de
entrada) o una mayor comodidad en el uso de ciertos servicios
comunes, como sera la automatizacin del ascensor(73). Se
trata de una obra que produce una alteracin sustancial de su
condicin preexistente ya sea en su materia, forma o
destino(74).
El art. 2051 contiene el supuesto de mejoras u obras nuevas

sobre cosas y partes comunes; no se trata de mero
mantenimiento y en consecuencia de tareas que puede llevar a
cabo el administrador en cumplimiento de sus funciones, sino
de trabajos extraordinarios que requieren la aprobacin de la
asamblea de propietarios y por las mayoras que fije el
reglamento de propiedad y administracin (art. 2056, inc. ]).
A pesar de que la norma bajo anlisis no lo dice

expresamente, la mejora a realizar debe resultar en beneficio
comn, por ejemplo constituye una obra nueva: colocacin de
un cierre electrnico en el portn de la cochera; automatizacin
de los ascensores; colocacin de un equipo electrgeno; por su
parte, implica una mejora la remodelacin del hall de entrada
del edificio; el cambio de revestimiento del frente; el cambio de
los receptores del servicio de portero elctrico, etc.

1140
1.1. Informe tcnico
Agrega la norma citada (art. 2051) que la decisin de realizar

la mejora u obra nueva requiere un informe tcnico de un
profesional autorizado y agrega: "Quien solicita la autorizacin
si le es denegada, o la minora afectada en su inters particular
que se opone a la autorizacin si se concede, tienen accin
para que el juez deje sin efecto la decisin de la asamblea. El
juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo
excesivo, contraria al reglamento o a la ley, y si afecta la
seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectnico
exterior o interior del inmueble. La resolucin de la mayora no
se suspende sin una orden judicial expresa".
La decisin de la mayora puede ser apelada judicialmente

en los supuestos previstos en el prrafo 2 del artculo que
comentamos: a) cuando se deniega la autorizacin para
realizar la obra y b) cuando la minora resulte afectada en su
inters particular. Las situaciones de hecho a evaluar por el
juez para decidir al respecto quedan enumeradas en el prrafo
3.
Entendemos que el sentido de requerir informe tcnico de un

profesional autorizado (ingeniero o arquitecto) que debe
presentarse en la asamblea y evaluarse antes de tomar
decisiones acerca de la realizacin de las obras, tiene por
objeto apreciar si los proyectos o mejoras propuestos no
afectan la seguridad, solidez, destino y aspecto arquitectnico
del inmueble, que sern los extremos que deber evaluar el
juez que deba decidir en caso de que la decisin mayoritaria
fuera apelada.

1141
1.2. Mejora u obra de costo excesivo
Una de las causales que puede dar lugar a la accin judicial

para que no se lleve a cabo la obra o mejora votada por la
asamblea, es que los trabajos resulten de costo excesivo. El
criterio de onerosidad no se puede medir desde la subjetividad
de cada uno de los propietarios sino que habr que evaluarlo
objetivamente, es decir: la importancia y la calidad
arquitectnica del edificio por una parte y su relacin con las
innovaciones propuestas y los materiales a utilizar en ellas.
1.3. Mejora u obra contraria al reglamento
Como principio general, la realizacin de cualquier obra,

innovacin o mejora que implique la violacin del reglamento,
no debe ser mantenida.
La obra nueva que se realice sea en partes privativas o en

lugares comunes modifica en los hechos la descripcin del
inmueble que efecta obligatoriamente el reglamento de
propiedad horizontal, ya sea transformando una parte
descubierta en cubierta o una parte comn en exclusiva. Estas
alteraciones pueden a su vez provocar modificaciones en los
porcentuales y con ello no slo aumento o disminucin en el
pago de las expensas, sino tambin la modificacin de la parte
ideal sobre los bienes comunes que integra el derecho real de
stos sern algunos de los extremos a invocar en sede

judicial por el propietario disidente con las innovaciones
votadas por la mayora. Bastar la demostracin de la violacin
del reglamento, a diferencia de los otros supuestos

1142
contemplados en el prrafo tercero del artculo al que nos

venimos refiriendo, en los que habr que probar en cada caso
los eventuales perjuicios.
En todos los casos, en forma similar a la dispuesta en el

rgimen anterior (art. 8, ley 13.512), la obra no se suspende
sin orden judicial expresa.
1.4. Alteraciones en el aspecto arquitectnico
Otro de los aspectos que el juez debe evaluar es si la mejora

propuesta afecta el aspecto arquitectnico, que no queda
limitado a las posibles alteraciones que se realicen en las
partes exteriores o visibles del edificio, sino que tambin
alcanza a las que pretendan efectuarse sobre las partes
comunes interiores: hall de entrada, pasillos, ascensores,
rampas o portones de acceso, en la medida que perjudiquen el
estilo decorativo con que fue concebido el edificio. Resulta
acertada la observacin de Racciatti en cuanto a que la
admisin o el rechazo de esta clase de obras debe estimarse
en consideracin a las caractersticas del inmueble donde se
trate de innovar(75).
Teniendo en cuenta que la prohibicin de alterar la fachada

se debe a la intencin de no afectar la armona arquitectnica
del inmueble comn, evaluando cada una de las situaciones de
hecho, se lleg a decidir que cuando esa alteracin no se
produce, dado que la innovacin no representa una ruptura en
la lnea general del edificio ni un afeamiento de su esttica, no
corresponde la destruccin de lo construido y la restitucin del
frente a su estado anterior(76).
En cambio se conden a demoler la construccin efectuada

en el balcn externo de una unidad funcional, al retiro de los
compresores de los equipos de aire acondicionado que el
propietario haba instalado en la terraza comn y a restituir el

1143
color original a las barandas del balcn por cuanto la

construccin efectuada y el cambio de color alteraban la
fachada del edificio en su aspecto arquitectnico(77).
1.5. Afectacin de la seguridad del edificio
La solidez del edificio y por ende, su seguridad, trasciende el

mandato jurdico porque no se trata ya de una cuestin de
acatamiento a la ley o al reglamento sino de la preservacin del
inmueble en s mismo y de las personas que vivan en l. Por
ello las obras que de alguna manera lo pongan en peligro no
podran ser autorizadas ni por el estatuto del consorcio ni por la
La decisin asamblearia que autorizara una obra en tales

condiciones sera nula de nulidad absoluta por ilicitud de su
objeto(78).
En tanto la seguridad del edificio pueda verse comprometida

no podr realizarse ninguna modificacin o deber destruirse la
ya efectuada, con independencia del lugar en que se hubiera
llevado a cabo: sobre partes privativas o sobre bienes
comunes, con o sin consentimiento de la mayora de los
propietarios. Entendemos que probado este extremo, no ser
necesario invocar el perjuicio particular del propietario disidente
que acude a la accin judicial.
1.6. Intervencin judicial
El art. 2051 otorga accin judicial en dos supuestos: a) a los

afectados por la realizacin de las obras o mejoras, b) a quien

1144
le ha sido denegada la autorizacin para llevar adelante la

modificacin.
A pesar de que la norma en cuestin no establece cul es el

procedimiento a seguir, entendemos que debera aplicarse la
"va procesal ms breve de que dispone el ordenamiento local",
como lo dispone el art. 2069 para el supuesto de violacin del
reglamento de propiedad horizontal. Esta va breve es el
interdicto.
En los supuestos que no fuera posible reunir los requisitos de

procedencia del interdicto: cuando la obra nueva se encontrara
concluida o prxima a su terminacin, o hubiera transcurrido el
plazo de caducidad, se contara con la accin posesoria de
mantener la tenencia o la posesin contemplada en el art. 2242
del CCyCN(79). Respecto de la accin posesoria hay que tener
en cuenta que esa va resulta procedente cuando la
construccin se comienza, por lo cual su planteo cuando ya
est terminada y hay que proceder a la destruccin de lo
hecho, seguramente va a provocar defensas fundadas en la
teora del abuso del derecho.
En algn caso en que la obra estaba terminada al momento

de dictarse sentencia, se ha interpretado que "la ley no dice
que la accin a entablar sea un interdicto, sino que se aplicarn
las normas de dicho procedimiento, en cuanto fueran
compatibles, o sea que cuando la transgresin en que incurre
un copropietario o quien invoque derechos sobre el inmueble
se refiere a obras materiales, innovaciones (cerramientos,
patios, sobreelevacin, construcciones prohibidas, etc.) a fin de
que cese la infraccin y vuelvan las cosas a su estado anterior,
se aplican, por ser compatibles, las normas del interdicto de
obra nueva, que no dejan de ser normas sumarsimas"(80).
Asimismo puede prosperar la accin de despojo cuando se

realizan obras sobre las partes comunes en forma clandestina,
esto es: cuando los actos posesorios ejercidos sobre bienes
comunes son ocultos o se verifican en ausencia del poseedor o
se adoptan precauciones para sustraerla del conocimiento de
quien tiene derecho a oponerse a la ocupacin(81).

1145
Las defensas procesales hasta aqu reseadas tienden a

mantener el statu quo o sea no alterar el orden arquitectnico
del edificio que a su vez condice con la descripcin que de l
hace el reglamento de copropiedad. Sin embargo, las obras
nuevas o las innovaciones realizadas en contravencin al
estatuto consorcial y sin reunir las mayoras legales pueden
alterar el derecho de propiedad que le asiste a cada uno de los
titulares del derecho real de propiedad horizontal. Si ello ocurre
siempre queda expedita la accin reivindicatoria en caso de
desposesin(82)y la accin negatoria(83)para el supuesto de
turbacin.
2. Modificaciones estructurales
El art. 2052 regula distintos supuestos que involucran una

reforma sustancial: "Si la mejora u obra nueva, realizada por un
propietario o por el consorcio sobre cosas y partes comunes,
aun cuando no importe elevar nuevos pisos o hacer
excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de
una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo
unnime de los propietarios. Tambin requiere unanimidad la
mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes en inters
particular que slo beneficia a un propietario".
Los arts. 2051 (analizado supra) y 2052 se refieren a las

obras materiales que se realicen sobre las partes comunes del
edificio. Sin embargo, para su realizacin este ltimo exige la
conformidad de todos los propietarios o sea la unanimidad,
mientras que el art. 2051 supone que la resolucin ha sido
tomada por los propietarios por simple mayora, de all la
importancia de establecer que situaciones de hecho quedan
encuadradas en cada uno de los artculos mencionados.
Cul es la diferencia entre ambas clases de obras o

mejoras?

1146
En primer lugar, si bien ambas son realizadas sobre partes

comunes, las previstas en el art. 2051 tienden a mejorar,
embellecer, otorgar mayor confort, modernizar el edificio, en
tanto que aquellas contempladas en el art. 2052 implican
modificaciones estructurales que alteran el "inmueble de una
manera sustancial", ya fuera en su planimetra, distribucin o
porcentuales.
2.1. Mejora en inters particular
El segundo supuesto contemplado en el 2 prrafo del art.

2052 es aquel en que la obra nueva se realiza sobre partes
comunes pero beneficia slo a un propietario, por ejemplo:
construccin en una terraza de uso exclusivo. Aun cuando el
reglamento consigne que la azotea conforma una parte
privativa, el cubo o espacio areo integra los bienes comunes
de un edificio dividido en propiedad horizontal, por lo tanto
cualquier acto de disposicin material que el propietario de la
unidad funcional realice sobre la terraza es susceptible de
afectar la solidez, seguridad o salubridad del edificio, ocasionar
molestias a los otros ocupantes, desvalorizar las unidades
contiguas a las obras efectuadas y alterar la proporcionalidad
de los porcentuales y distribucin de expensas.
El espacio areo es parte comn por aplicacin de los

principios que establece el CCyCN en materia de extensin del
dominio, por lo cual el derecho de sobreelevar pertenece al
propietario del inmueble ya que integra las facultades
emergentes de ese derecho real. Si se trata de un inmueble
sometido al rgimen de la propiedad horizontal este derecho
pertenece a la totalidad de los propietarios de unidades del
edificio, que debern resolver su ejercicio o su cesin por
unanimidad y lo que en l se construya, por encima de la lnea
de la terraza del edificio, implicar la realizacin de actos
materiales sobre bienes pertenecientes a la comunidad; igual
conclusin merece el supuesto de excavacin a los fines de

1147
habilitar un stano o subsuelo por debajo de la lnea del

terreno.
La obra realizada en inters particular, aprobada por

unanimidad en la asamblea convocada al efecto, al producir
modificaciones materiales y jurdicas en el edificio sujeto al
rgimen de propiedad horizontal, demandar tambin la
reforma del reglamente de propiedad horizontal.
Los costos que involucre dicho trmite sern soportados por

el propietario beneficiado con la mejora conforme lo dispone el
art. 2053.
2.2. Constitucin de un derecho de superficie
Un supuesto que no est contemplado especialmente en el

artculo que comentamos (2052) es el de la constitucin de un
derecho real de superficie. Entendemos que el caso queda
subsumido en esta norma.
El art. 2114 crea el derecho real de superficie que puede ser

emplazado sobre construcciones ya existentes "an dentro del
rgimen de propiedad horizontal" (art. 2116), quedando
legitimados para constituirlo los titulares de la propiedad
horizontal (art. 2118). Si ese fuera el caso, a los efectos de la
toma de decisiones al respecto deber evaluarse en qu grado
la obra proyectada puede afectar la solidez, seguridad,
salubridad, etc. del edificio y la resolucin que se tome debe
ser unnime.
VII. SUBCONSORCIOS

1148
Dispone el art. 2068: "Sectores con independencia. En

edificios cuya estructura o naturaleza lo haga conveniente, el
reglamento de propiedad horizontal puede prever la existencia
de sectores con independencia funcional o administrativa, en
todo aquello que no gravita sobre el edificio en general.
"Cada sector puede tener una subasamblea, cuyo

funcionamiento y atribuciones deben regularse especialmente y
puede designarse a un subadministrador del sector. En caso de
conflicto entre los diversos sectores la asamblea resuelve en
definitiva.
"Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en

cuenta los diversos sectores que lo integran".
El reconocimiento legal de los subconsorcios responde a una

realidad edilicia cada vez ms compleja. En un mismo terreno
pueden coexistir edificios con diversa cantidad de unidades
funcionales y complementarias, espacios destinados a
cocheras y/o guardacoches, espacios recreativos comunes y
espacios destinados a comercios y oficinas. Ms an, en un
mismo edificio coexisten galeras comerciales, diversos niveles
de subsuelos para cocheras y departamentos para viviendas u
oficinas.
En situaciones como las descriptas es muy compleja la

administracin de todo el consorcio, tarea que se simplifica
administrando la comunidad por sectores: viviendas, cocheras,
comercios, reas recreativas, etc.
Para poder implementar este sistema de subconsorcios es

necesario reunir ciertos requisitos: a) que las caractersticas del
edificio lo permitan, b) que resulte administrativamente
conveniente, c) que sea posible identificar claramente los
diversos sectores por su independencia funcional y econmica,
d) que sea factible identificar los gastos que posibiliten la
administracin separada.
Reunidas estas condiciones fcticas, la existencia de

subconsorcios debe estar prevista en el reglamento de
propiedad y administracin.

1149
Cabe tener en cuenta que esta fragmentacin administrativa

del consorcio es slo interna, a los fines de facilitar el manejo
de consorcios muy complejos, pero frente a terceros el
consorcio responde unificadamente.
VIII. PREHORIZONTALIDAD
El nuevo Cdigo Civil y Comercial incluye en el art. 2070 la

figura de la prehorizontalidad, regulada inicialmente por la ley
19.724, en los siguientes trminos: "Los contratos sobre
unidades funcionales celebrados antes de la constitucin de la
propiedad horizontal estn incluidos en las disposiciones de
este Captulo".
Luego, en el art. 2071 reglamenta el seguro obligatorio

requerido para esas transacciones: "Para poder celebrar
contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el
rgimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del
inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para
el riesgo del fracaso de la operacin de acuerdo a lo convenido
por cualquier razn, y cuya cobertura comprenda el reintegro
de las cuotas abonadas con ms un inters retributivo o, en su
caso, la liberacin de todos los gravmenes que el adquirente
no asume en el contrato preliminar".
"El incumplimiento de la obligacin impuesta en este artculo

priva al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente
a menos que cumpla ntegramente con sus obligaciones, pero
no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante".
Estas disposiciones tienen como fuente el Proyecto de

Cdigo Unificado de 1998, arts. 2015, 2016.

1150
1. La ley 19.724
El Cdigo de Vlez no prevea un rgimen de esta

naturaleza, pero tengamos presente que tampoco aceptaba la
Es comn que una vez comenzada la construccin de un

edificio destinado a ser sometido al rgimen de propiedad
horizontal, comiencen a venderse las futuras unidades
funcionales. En virtud del tiempo que transcurre entre la
celebracin del contrato cuyo objeto es el departamento en
construccin y la traslacin del derecho real al comprador
puede suceder y ha sucedido que el adquirente vea
desbaratados sus derechos y sus expectativas por diversas
situaciones fcticas que algunas veces son imputables a la
empresa constructora y en ocasiones, simplemente a
circunstancias ajenas a la voluntad de las partes.
Ejemplo de lo primero es aquel en el cual el titular de dominio

del terreno obtiene un prstamo que garantiza con derecho real
de hipoteca, deuda que no puede cancelar a su vencimiento
por lo cual el acreedor hipotecario ejecuta el inmueble; en este
caso los compradores con boleto, en su calidad de acreedores
quirografarios, slo podrn solicitar el reembolso de las sumas
abonadas a cuenta de precio y cobrarse del remanente de los
fondos obtenidos en la subasta, una vez desinteresados los
acreedores privilegiados.
Otro ejemplo que ha servido como detonante para la

interpretacin de la ley 19.724 es aquel en el cual se produce
una desproporcionada, imprevisible e inevitable distorsin de
valores causada en situaciones de quiebre econmico que
exceden la voluntad de las partes.
La primera de las situaciones descriptas: el desbaratamiento

de los derechos de los adquirentes, es la que ha motivado el
dictado de la ley 19.724(84), llamada de prehorizontalidad, que

1151
vino a llenar este vaco con la finalidad de proteger al

adquirente de futuras unidades a comercializarse durante la
etapa constructiva, para luego afectar el edificio al rgimen de
la ley 13.512. En este sistema la afectacin a prehorizontalidad
y la posterior inscripcin de los boletos tienden a impedir que el
propietario frustre los derechos en expectativa enajenando o
gravando el inmueble, impidiendo los abusos a que dio lugar
este tipo de negocios inmobiliarios en detrimento de los
compradores de futuras unidades funcionales.
La ley 20.276 complement el rgimen de prehorizontalidad

estableciendo excepciones similares a las hoy contenidas en el
art. 2072.
1.1. Afectacin del inmueble
El art. 1 de la ley 19.724 pone en cabeza del propietario del

edificio construido o en construccin o del terreno destinado a
construir en l un edificio, la obligacin de afectarlo al rgimen
de la prehorizontalidad.
La afectacin consiste en una declaracin unilateral de

voluntad, previa a la celebracin de los negocios jurdicos
bilaterales de enajenacin que el propietario afectante puede o
no celebrar en el futuro, que debe ser realizada por el titular de
dominio del inmueble, sus representantes o supletoriamente, el
juez que disponga el cumplimiento de la obligacin legal.
Conforme Gatti y Alterini(85)la afectacin consiste en la

obligacin que asume el propietario de un inmueble de
disponerlo nicamente a travs del sistema de la propiedad
horizontal, mediante una declaracin de voluntad formalizada
en escritura pblica que, segn el art. 4 de la ley
19.724, deber inscribirse en el Registro de la Propiedad
Inmueble.

1152
En los hechos, la afectacin importa una reserva del

inmueble a fin de que, trabado el propietario en su libre
disponibilidad, se garantice el derecho de quienes contratan
sobre ella. Cmo se garantiza el derecho de los compradores
de futuras unidades? Fundamentalmente mediante la
publicidad previa a la contratacin, a la que nos referimos infra,
y la registracin tanto de la afectacin al rgimen de
prehorizontalidad como de los boletos de compraventa.
Una vez cumplidas todas las previsiones legales al respecto,

el adquirente tendr las obligaciones y derechos emergentes
de su relacin contractual con el vendedor, pero adems su
derecho trasciende la esfera de los derechos personales en
cuanto su boleto de compraventa es oponible al acreedor
hipotecario o a otros acreedores del vendedor, siempre que
est debidamente registrado.
1.2. Redaccin e inscripcin de los contratos
La promesa de venta de las futuras unidades funcionales

genera una relacin jurdica entre el propietario vendedor y el
adquirente que, a los efectos de la ley 19.724, debe
instrumentarse por escrito, con las especificaciones contenidas
en el art. 13, e inscribirse en el Registro de la Propiedad
Inmueble. El boleto de compraventa puede instrumentarse por
instrumento privado, pero en ese caso la ley impone que las
firmas de los contratantes sean certificadas por escribano
pblico, juez de paz o funcionario competente(86).
Dado que los contratos de compraventa deben ser inscriptos

en el Registro de la Propiedad Inmueble, dicho organismo,
ejerciendo el control de legalidad de las formas extrnsecas de
los documentos que en l se anotan, deber verificar el
cumplimiento de los recaudos que establece la ley 19.724 al
respecto. El art. 12 de la ley citada dispone que los contratos
deben ser inscriptos por el propietario, pero en caso de que

1153
ste no lo hiciera el adquirente puede registrarlo en cualquier

momento. Claro est que para ello el inmueble debe estar
afectado al rgimen de la prehorizontalidad, de lo contrario el
Registro de la Propiedad no dar curso a dicha solicitud(87).
En la estructura de la ley 19.724 slo los adquirentes cuyos

contratos cumplieron las formalidades antes mencionadas
quedan protegidos por el rgimen de prehorizontalidad, de all
la importancia de obtener la registracin, porque a partir de ese
momento su derecho es oponible a terceros como
consecuencia de los efectos publicitarios que cumple el
Registro de la Propiedad Inmueble(88).
De all que, en el caso de inmueble no afectado, los

adquirentes deban intimar y en su caso demandar al
propietario vendedor el otorgamiento de la escritura de
afectacin y su posterior anotacin y la del boleto o contrato
suscripto. Es decir que ante un boleto de compraventa de una
unidad futura en un edificio en construccin afectado al
rgimen de prehorizontalidad resultan de aplicacin las normas
especficas de la ley 19.724 y tambin aquellas referidas a la
compraventa del Cdigo Civil en cuanto sean compatibles.
Por el contrario, si el edificio no se hubiera afectado a dicho

rgimen, los boletos de compraventa sern perfectamente
vlidos y debern encuadrarse en las previsiones del derecho
comn sobre la materia, pero el derecho de los adquirentes
carecer de preferencia frente a terceros.
2. El nuevo Cdigo. Seguro obligatorio
En el Cdigo Civil y Comercial la inclusin del rgimen de

prehorizontalidad persigue la misma finalidad que la ley 19.724:
proteger a los adquirentes de futuras unidades funcionales en
edificios en construccin, que luego habrn de ser sometidos a

1154
El sistema cambia en la forma de instrumentar esa

proteccin; en tanto la ley 19.724 lo haca mediante la
publicidad registral y la consiguiente oponibilidad a terceros, el
Cdigo actual pone en cabeza del titular dominical la obligacin
de contratar un seguro a favor del adquirente para el supuesto
de no obtener el resultado convenido: adquirir el derecho de
propiedad horizontal sobre la unidad funcional prometida en
venta.
En el supuesto de que dicha prestacin resulte de imposible

cumplimiento (obra inacabada, hipotecas u otros gravmenes,
embargos, etc.), por tratarse de una obligacin personal, el
contrato deber resolverse mediante la devolucin de las
sumas pagadas a cuenta y sus intereses. En este sentido el
art. 2071 prev que el seguro obligatorio que instituye tambin
deber cubrir el pago de lo adeudado por esos conceptos.
2.1. Incumplimiento
El incumplimiento de contratar el seguro obligatorio a que

hace referencia el prrafo 1 de la norma que comentamos,
conlleva la sancin establecida en la segunda parte del mismo
artculo, que sigue los lineamientos del art. 12, ley 19.724.
Hay que tener en cuenta que la falta de cumplimiento en la

contratacin del seguro expone a los compradores a riesgos
que no se evitan con el mero sometimiento al rgimen de
propiedad horizontal; los derechos del adquirente quedarn a
salvo cuando el enajenante est en condiciones de transferir la
titularidad del derecho real de propiedad horizontal, esto es:
escriturar la unidad y hacer tradicin de ella. En una etapa
previa pueden existir intereses contrapuestos de acreedores
del vendedor, con o sin garanta real, o de otros compradores
que menoscaben los derechos del adquirente, situaciones que
no se oponen a la circunstancia fctica de que el inmueble est
terminado y en condiciones de habitabilidad.

1155
Es ms, puede suceder que se haga tradicin de las

unidades funcionales, los compradores vivan en ellas y aun as
no accedan al derecho real de propiedad horizontal por cuanto
la escrituracin se ve dificultada por la existencia de
ejecuciones o embargos provenientes del estado falencial del
vendedor.
Ello no impide que el comprador deba asumir su cuota de

responsabilidad en la operatoria requiriendo informacin
respecto del cumplimiento de la obligacin que venimos
analizando. Cuando tome conocimiento de que sta no han
sido cumplida, corresponde que intime su cumplimiento a fin de
constituirlo en mora.
Dada la similitud entre ambos regmenes (ley 19.724 y

Cdigo actual) en cuanto a su fin tuitivo y circunstancias de
hecho que se pretende solucionar, en caso de incumplimiento
del vendedor en la contratacin del seguro que ordena el
art. 2071 queda normativamente consagrada la doctrina legal
que emana de los fallos plenarios "Cotton"(89)y "Alvear"(90).
En este sentido dispone el ltimo prrafo del art. 2071: "El

incumplimiento de la obligacin impuesta en este artculo priva
al titular de dominio de todo derecho contra el adquirente a
menos que cumpla ntegramente con sus obligaciones pero no
priva al adquirente de su derechos contra el enajenante".
La obligacin de contratar el seguro en las condiciones

previstas por el art. 2071 no tiene plazo legal para su
cumplimiento, por lo cual, a menos que se hubiera pactado un
plazo para ello en el respectivo contrato de compraventa, el
comprador deber intimar al vendedor en forma fehaciente
para ponerlo en mora(91). Esa situacin de mora le impide a
este ltimo exigir al comprador el cumplimiento de sus
obligaciones, fundamentalmente el pago del precio, o pedir la
resolucin del contrato.
La mora del vendedor no podr ser redimida cuando el

comprador opte por la resolucin del contrato, en este caso no
sera posible la redencin del estado de mora porque el
contrato se habra extinguido por causal imputable a la parte

1156
hasta entonces morosa a cuyo cargo quedar el resarcimiento

de los daos, no ya moratorios sino aquellos derivados de la
resolucin.
2.2. Exclusiones
Dispone al respecto el art. 2072: "Estn excluidos los

contratos siguientes:
"a) aquellos en los que la constitucin de la propiedad

horizontal resulta de la particin o liquidacin de comuniones
de cosas o bienes, o de la liquidacin de personas jurdicas;
"b) los que versan sobre inmuebles del dominio privado del
Estado;
"c) los concernientes a construcciones realizadas con

financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales o de
entidades financieras especialmente calificadas por el
organismo de control, si de sus clusulas resulta que los
contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados
por el ente financiador o fiduciario, a quien los propietarios
deben otorgarle poder irrevocable a ese fin".
En este sentido se siguen los lineamientos del anterior

sistema de prehorizontalidad(92)que tiene por objeto eliminar del
rgimen aquellas adjudicaciones o enajenaciones de unidades
particulares que por la naturaleza del acto, el carcter del
enajenante o las modalidades de la operacin, no justifican el
cumplimiento de la obligacin contenida en el art. 2071 en los
supuestos que enumera el art. 2072:
a) particin o divisin del condominio, comunidad hereditaria,

sociedad o asociacin. En efecto, si se considera que la ley
tiene por finalidad proteger al comprador a fin de impedir que el
propietario del terreno desbarate sus derechos, en la divisin

1157
del condominio y adjudicacin de unidades a los comuneros,

stos aparecen suficientemente garantizados por cuanto el
derecho real del bien ya est inscripto a su favor de manera
que no podra ser gravado o enajenado sin su conformidad(93);
b) contratos que versen sobre inmuebles del dominio privado

del Estado;
c) la adjudicacin o enajenacin de unidades particulares en

inmuebles cuya construccin se realice con financiamiento o
fideicomiso de organismos oficiales y los propietarios otorguen
poder irrevocable a favor de dicho ente. Si bien en principio los
supuestos contenidos en este inciso coinciden con los
incorporados en la ley 20.276, se actualiza con la mencin al
fideicomiso y al financiamiento por entidades especialmente
calificadas por el organismo de control.

1158

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Derechos Reales. 2a. Ed.

LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY

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