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DERECHO PENAL II - Parte Especial - SAM + UNC + Nuez R.

1. INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL


1.1 Divisin de la materia del Derecho Penal.
1.1.1 Contenido de la Parte Especial y de la Parte General. Relacin entre ambas.
1.1.2 Sistematizacin de la Parte Especial. Criterios bsicos.
1.2 Anlisis de las figuras delictivas. Elementos. Tipicidad.

1.1. DIVISIN DE LA MATERIA DEL DERECHO PENAL.


El derecho penal material o sustantivo se distingue cientfica y legislativamente, en Parte
General y Parte Especial.
Segn Nez, el conocimiento y la legislacin del Derecho penal sistemticamente
divididos en una Parte General y en una Parte Especial son el resultado de la ciencia del
Derecho Penal, la cual comienza a alcanzar su pleno desarrollo, en ambos aspectos,
entrada ya la segunda mitad del siglo XVIII.
Entonces ya, en plena poca de la codificacin, el Derecho Penal legislado aparece clara y
metdicamente dividido en dos partes:
La primera, contiene las reglas necesarias para aplicar la otra;
La segunda, contiene el catlogo de delitos, sus penas y sus principios especiales.
1.1.1. Contenido de la Parte Especial y de la Parte General del derecho penal.
Relacin entre ambas.
Desde el punto de vista formal, a la Parte General pertenecen aquellas regulaciones que
pueden ofrecer inters para la totalidad de los preceptos penales de la Parte Especial y
permiten, por eso, que se los extraiga de sta.
La Parte Especial contiene las diversas clases de delitos, as como las
disposiciones complementarias que las afectan.
En sntesis, a la Parte Especial del Derecho Penal le corresponde determinar la
intensin o connotacin de las figuras delictivas (ej. la definicin de robar), para ello
se vale de las herramientas que le provee la Parte General (ley aplicable, modo de
interpretacin, estratos analticos del concepto delito y caracterizacin de las distintas
clases de penas).
Es competencia de la Parte General disponer la intensin o connotacin del concepto
de delito, mientras que la Parte Especial, se compromete con la extensin o
denotacin (matar, injuriar, abusar sexualmente, privar de la libertad, robar, otros).
Desde un punto de vista material la Parte Especial recoge tanto las descripciones delictivas
como las sanciones penales y, con ello, los preceptos bsicos para la fundamentacin del
injusto jurdico-penal, mientras que la Parte General cumple una funcin complementaria
en sus disposiciones relativas al injusto sin que nunca tenga importancia autnoma en la
determinacin del mismo.
En sntesis, la Parte General da las pautas dentro de las cuales deben analizarse,
en particular los delitos y las sanciones penales de la Parte Especial.

1.1.2. Sistematizacin de la Parte Especial.


El Cdigo Penal argentino, como la mayora de los cdigos penales del mundo, incluye las
distintas figuras delictivas en su segundo libro (De los delitos), partiendo de los distintos
bienes jurdicos merecedores de proteccin penal.

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A partir de los derechos lesionados por los distintos grupos de delitos, se los distingue en
clases (ttulos), que a su vez se las especifica en captulos, de acuerdo con las distintas
modalidades de los grupos de conductas que lesionan un mismo derecho.
Por ltimo, a las distintas especies (captulos) de una misma clase (Ttulos) se las divide
en modos particulares de conductas agraviantes de cada especie, que son las figuras
delictivas.
Es importante no confundir el artculo del cdigo penal con la figura delictiva, el
artculo puede receptar en su seno ms de una figura delictiva (Ej. art. 140 del CP).
Mtodo del Cdigo Penal: Nuestro Cdigo Penal adopta un mtodo objetivo porque apunta
al objeto jurdico de los delitos, es decir que los delitos estn agrupados de acuerdo al bien
jurdico protegido, y no se atiende al titular del bien sino al bien en s.
Disposiciones generales (Arts. 1 al 78) De los delitos (Arts.
79 al 306).
En los ttulos se ubica el bien jurdico protegido. Ej. Delitos contra las personas. Cada ttulo
tiene captulos que contienen delitos de la misma clase, Ej. Captulo 1 del Ttulo 1 Delitos
contra la vida Capitulo 2 del Ttulo 1 Lesiones, etc.
Cada figura delictiva tiene tres elementos:
1) Subjetivo: Referente al estado de la persona. Ej. Emocin violenta, sabiendo que con
conocimiento de, etc.
2) Normativo: Relacionado con objetos jurdicos o culturales; ilegtimamente, cosa ajena,
justa causa, es una valoracin de orden jurdico o cultural.
3) Objetivo: Relacionado con las cosas, con los elementos fsicos, involucrados en el delito.
Criterios sistemticos:
1) Criterio de los bienes jurdicos protegidos como pauta clasificatoria: A partir de
Carmignani este ha sido el criterio elegido como pauta para agrupar los distintos tipos,
viendo en modos particulares de su ataque el elemento unificador para separar los grupos
principales en subgrupos y los cdigos han seguido tal sistemtica, parece inconveniente
que la doctrinase esfuerce por arrancar pautas distintas.
Es cierto que, muchas veces, en un mismo tipo se conjuga la proteccin de varis bienes
jurdicos, pero la idea del legislador al incluirlo en un ttulo que agrupa a los delitos referidos
a un determinado bien jurdico, indica lo predominante de la proteccin de este dentro de
aquel espectro, y aunque su criterio pueda merecer censuras de poltica legislativa, no puede
dejar de ser el fundamento de la interpretacin.
2) Otras pautas de clasificacin: El afn sistemtico llevo a intentar otras clasificaciones
de los delitos que se aparta de las que traen los cdigos, pensando que as se facilita la
exposicin y se la torna ms cientfica.
Von Liszt propugno, por ejemplo, una clasificacin fundada en los medios de que se vale el
agente para atacar los bienes jurdicos segn el cual los grandes captulos de la parte
especial serian: delitos de violencia y fuerza, los de intimidacin, los de engao (falsedad y
fraude), los de abuso y algn otro ms esta forma de exposicin, que ltimamente parece
haber adquirido nuevas fuerzas en catedrticos que opinan que con ella se puede aliviar lo
pesada que resulta la explicacin oral de la materia, obliga a realizar un doble esfuerzo:
constituir una teora general de los medios y aplicarla luego a los tipos particulares, con lo
cual no se obvia la exposicin fragmentaria y exegtica.
Lo mismo puede decirse de otras clasificaciones como las que se formulaban basadas en
las motivaciones del autor (Sauer), o en criterio apoyados en otras pautas diferentes (el
sujeto activo, individuos privados o funcionarios, los resultados, el sujeto pasivo, individuo
familia sociedad, etc.)
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Criterios de clasificacin de los delitos:
1) De acuerdo a la modalidad de la accin:
a) Pblica: Ej. Homicidio. Caractersticas:
- Publicidad: Porque hay un inters social.
- Oficialidad: Interviene el Ministerio Pblico Fiscal.
- Obligatoriedad: Porque deben denunciarse si se conocen, y su no denuncia est tipificada.
- Irretractabilidad: Porque no puede levantarse la denuncia entablada.
b) Dependiente de instancia privada. Ej. Abuso sexual.
Caractersticas: - Publicidad. - Oficialidad. - Irretractabilidad.
c) Privada: Ej. Delitos contra el honor.
Caractersticas: - No hay oficialidad. - No es pblica (Solo hay inters de parte). - No es
obligatorio. -Puede retractarse.
2) De acuerdo a la naturaleza del delito:
a) De accin: El agente ejecuta un hacer prohibido por el Cdigo Penal
b) De omisin. El agente no hace algo que est obligado hacer por la ley.
c) De comisin por omisin: Est relacionado con una posicin de garante. Ej. La madre que
mata a su hijo (comisin) por no amamantarlo (omisin). Hay un deber que exige un cuidado
especfico, como el que tienen los padres con los hijos, el mdico con su paciente, etc.
3) De acuerdo con la duracin de la accin: (importante para la prescripcin)
a) Instantneos: se consuman en un solo acto.
b) Permanentes: Generalmente estn identificados por el verbo de la accin en participio Ej.
Privado. El da que cesa ese estado, es el da de consumacin del delito.
c) Instantneos con efecto permanente: Ej. Sustraccin de cadver con pedido de rescate.
d) Continuados: Son varios hechos dependientes, homogneos, del mismo tipo delictivo
(idnticos). Ej. El robo de energa elctrica, el robo de un collar de perlas de una perla a la
vez.
4) De acuerdo al resultado del delito:
a) Delitos materiales (o de resultado): requieren para su consumacin un resultado. Ej.
Homicidio requiere la muerte, el robo el desapoderamiento, y al requerir resultado admiten
tentativa.
b) Delitos formales: No requieren resultado. Ej. La instigacin, ya que, aunque el instigado
no cumpla la conducta, el instigador ya cometi el delito. No admiten tentativa.
El Libro Segundo del Cdigo Penal argentino se compone de XII Ttulos. La clasificacin
comparte la tendencia actual de distinguir dos grandes categoras de delitos:
1. Los delitos que atacan bienes jurdicos individuales (ej. delitos contra la vida).
2. Los delitos que atacan bienes jurdicos de naturaleza supraindividual o
colectiva (ej. delitos contra la administracin pblica).
Libro Segundo - De los delitos
Ttulo I: Delitos contra las personas
Captulo I: Delitos contra la vida
Art. 79 Homicidio Simple Art. 80: Homicidios calificados
Art. 81: Inc. 1 a) Homicidio en estado de emocin violenta

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Inc. 1 b) Homicidio preterintencional.
Art. 82: Homicidio calificado en estado de emocin violenta o preterintencional.
Art. 83: Instigacin al suicidio Art. 84: Homicidio culposo.
Art. 85: Aborto (figura bsica) Art. 86: Aborto profesional
Art. 87: Aborto preterintencional Art. 88: Aborto de la mujer
Captulo II: Lesiones
Art. 89: Lesiones leves Art. 90: Lesiones graves.
Art. 91: Lesiones gravsimas. Art. 92: Lesiones agravadas por homicidio.
Art. 93: Lesiones atenuadas por estado de emocin violenta.
Art. 94: Lesiones culposas.
Captulo III: Homicidio o lesiones en ria.
Art. 95: Muerte o lesiones graves o gravsimas en ria
Art. 96: Lesiones leves en ria.
Captulo IV: Duelo. (Art. 97 a 103)
Captulo V: Abuso de armas. Art. 104: 1 Prrafo - Disparo con arma de fuego. 2
Prrafo - Disparo con toda arma
Ttulo II: Delitos contra el honor Ttulo III: Delitos contra la honestidad
Ttulo IV: Delitos contra el estado civil Ttulo V: Delitos contra la libertad
Ttulo VI: Delitos contra la propiedad Ttulo VII: Delitos contra la
seguridad pblica
Ttulo VIII: Delitos contra el orden pblico Ttulo IX: Delitos contra la seguridad de
la Nacin
Ttulo X: Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional
Ttulo XI: Delitos contra la Administracin pblica Ttulo XII: Delitos contra la fe
pblica
1.2. ANLISIS DE LAS FIGURAS DELICTIVAS.
1.2.1. Elementos. Tipicidad
Los elementos estructurales que comprende el tipo son cuatro:
1- La conducta tpica. 2- Los sujetos. 3- Los objetos. 4- La situacin
tpica.
1- La conducta tpica: presenta una parte objetiva, otra subjetiva y en ciertos supuestos
una normativa.
En este punto, corresponde aclarar, Nuez no distingue entre parte objetiva y subjetiva
en el estrato analtico de la tipicidad, puesto que su autor, quien se enrolaba en la escuela
positivista, inclua todo lo referente al aspecto subjetivo de la figura en la categora
sistemtica de la culpabilidad. No obstante, ello en este manual siguiendo las ms
moderna y actual escuela dogmtica funcionalista, distinguiremos ya, en el campo de la
conducta tpica una parte objetiva otra subjetiva.
a) Parte objetiva: abarca el aspecto emprico-externo (principio de exteriorizacin). Ej. La
accin de apoderarse, de acceder carnalmente, de defraudar, de matar, otros.
b) Parte subjetiva: se halla constituida siempre por la voluntad consiente, como en el
dolo- o sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad para el soporte material del
bien jurdico, como en la culpa- y a veces, por especiales elementos subjetivos dolo
especfico en palabras de Nez-, por ejemplo, una intencin sacar rescate en la figura
del Art. 170 del CP secuestro extorsivo-. Asimismo, nuestro sistema tiene prevista una
categora intermedia de delitos, los denominado preterintencionales.

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De acuerdo al principio de proporcionalidad, la conducta dolosa siempre tiene que ser ms
grave y se conmina en abstracto con una amenaza de pena o sancin mayor- que la
culposa.
c) Parte normativa: comprende los criterios de valor utilizados por el legislador en su plan
poltico criminal, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y slo se pueden
captar por un acto de valoracin. Segn la distinta naturaleza de la valoracin se clasifican
en:
Valoraciones jurdicas: algunos tipos contienen referencias a conceptos jurdicos,
dentro de los cuales se distinguen, aquellos que adelantan sistemticamente la
antijuricidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con
la concurrencia de causas de justificacin. Ej.; ilegtimamente (Art. 162 CP.), ilegalmente
(Art. 141 CP), y las valoraciones que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho, Ej.
Cheque (Art. 175 Inc. 4, 302 CP), cosa mueble total o parcialmente ajena (Art. 162 CP).
Valoraciones culturales: ciertos tipos contienen elementos con significacin cultural,
Ej. El carcter pornogrfico de las imgenes, material o espectculos del Art. 128 CP.
Valoraciones cientficas: algunos tipos contienen juicios de ndole cientfica por parte
de profesionales de la salud, como la determinacin de la lesin produjo debilitacin
permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, otros. (Art. 90 CP).
2- Los sujetos: los sujetos que pueden aparecer como componentes del tipo penal son: a)
sujeto activo y sujeto pasivo.
a) El sujeto activo: al que tambin se lo denomina agente, es quien realiza el tipo.
b) El sujeto pasivo: es el titular o portador del inters cuya ofensa constituye la
esencia del delito. Pueden ser sujetos pasivos las personas fsicas, incluso los
inimputables, las personas jurdicas, la sociedad civil y el Estado.
3- Objetos: comprende el objeto material y el objeto jurdico.
El material se halla constituido por la unidad psico-corporal, cosa, valor social o
econmico sobre la que ha de recaer fsicamente la accin del sujeto activo. El objeto
material debe distinguirse del resultado, que es la modificacin del mundo exterior, ya que
el primero est vinculado al bien jurdico protegido por la figura.
El objeto jurdico equivale al bien jurdico, es decir, al bien objeto de la proteccin de la
ley.
4- La situacin tpica: tambin se las denomina modalidades de la accin.
Estn constituidas por circunstancias que determinan la punibilidad de la parte
objetiva de ciertos tipos, o condicionan su atenuacin o agravamiento. Entre ellas
se destacan:
Sitios o lugares: se refiere a la localizacin espacial del algn elemento del tipo. Por
ejemplo: archivo de datos personales, lugar del establecimiento, crceles de detenidos,
morada o casa de negocio (CP Art. 117 bis, inc. 1 y 2, 142 inc. 5, 143 inc. 4, 149 ter
inc. 2 ap. b, 150)
Tiempo: hace referencia al mbito temporal para sustentar la punibilidad, la agravacin
o atenuacin de la sancin. Ej.: ms de un mes (CP Art. 90).
Modo: alude a algn aspecto particular de la conducta tpica. Ej.: ensaamiento,
alevosa, en banda, otros. (CP Art. 80 incs. 2 y 6, 163 inc. 4).
Medios: est constituido por aquello de lo que se vale el sujeto activo para llevar a cabo
la accin segn el tipo respectivo. Ej.: violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorios
de una relacin de dependencia, nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos,
influencia mentida, abuso de confianza (CP arts. 119 primer y segundo prrafo, 172).

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Vnculos: se alude a relaciones de parentesco, profesionales, laborales, administrativas,
que generalmente, agravan la conducta (CP Art. 80 Inc. 1).
2 UNIDAD 2
2.1 Delitos contra las personas.
2.1.1 Bien jurdico protegido.
Delitos contra la vida. Concepto legal de muerte. Ley 24.193 (Actualizada) de
2.1.2
ablacin y trasplantes de rganos y material anatmico.
2.2 Homicidios.
Homicidio simple. Su determinacin por la ley. Estructura del delito. Regla de
2.2.1
subsidiariedad.
Homicidios agravados. Sistematizacin, caractersticas y fundamentos de
2.2.2
cada uno de ellos.
Homicidios atenuados. Homicidio en estado de emocin violenta. Exigencias
2.2.3
de la frmula legal. Homicidio Preterintencional.
2.2.4 Parricidio circunstanciado y circunstancias extraordinarias de atenuacin.
2.2.5 Homicidio culposo. Su estructura. Agravantes.
2.2.6 Instigacin y ayuda al suicidio.

2.1. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

(Nuez) La persona puede ser sujeto pasivo de distintos delitos. Puede serlo de delitos
que la priven de su vida o que atenten contra su integridad personal. Pero tambin puede
ser objeto de delitos que lesionen su libertad, su honor, su integridad sexual o su
tranquilidad.
Bajo el ttulo de delitos contra las personas, el CP solo protege la persona fsica (su vida
y su integridad personal). En ttulos distintos protege el honor, la integridad sexual y la
libertad de las personas.
De esta manera, el CP castiga como delitos contra las personas los que la privan de su
vida o lesionan su integridad personal (delitos de dao) y los que, exponindolas a riesgos
de ser daadas, ponen en peligro a aquella o esta (delitos de peligro).
Las lesiones atentan contra la integridad personal de los individuos desde el nacimiento
hasta su muerte.
El abuso de armas es un delito de peligro efectivo para la vida o la integridad
personal del individuo. Son, en cambio, delitos de peligro presumido contra la vida
o la integridad personal, el duelo y el abandono de personas, pues son hechos que
originan la posibilidad de un dao para los bienes de la persona. Ambos se agravan por
sus resultados mortales o lesivos y solo pueden tener como sujetos pasivos a personas ya
nacidas.

2.1.1. Bien jurdico protegido.


Concepto de bien jurdico como fundamento y fin del derecho penal. Dez Repolles
sealaba que el concepto de bien jurdico, surgido de la profundizacin en la idea de la
antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del ms estricto
positivismo jurdico, se haba configurado en los ltimos tiempos como un instrumento
tcnico-jurdico de primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos
esenciales para la convivencia social. Sealaba el autor que por medio de l se dotaba al
Derecho penal de un catlogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a
los principios estructurales de la intervencin penal, singularmente al de lesividad, y

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capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que
los lesionen o ponan en peligro.
Nuestro Cdigo Penal agrupa las distintas figuras de acuerdo al bien jurdico que la
conducta del eventual autor podra lesionar. Los delitos contra las personas estn
regulados en el Ttulo 1 del Libro Segundo del CP. All se intenta abarcar todas las
situaciones en donde la persona puede ser sujeto pasivo de un delito, desde conductas que
pongan en peligro su vida hasta atentados contra su integridad personal. Estos son
justamente los bienes que se intentan proteger mediante la inclusin de estas figuras en el
elenco penal.
Generalmente el legislador toma como principio clasificatorio al bien jurdico tutelado. Aqu,
se hace referencia a su titular.
El codificador agrupa bajo la denominacin de "delitos contra las personas" a los delitos
contra la vida (homicidio/aborto), a los que afectan la integridad corporal y la
salud (lesiones), tanto como aquellas conductas que crean peligros considerables
para la vida, integridad corporal o salud (duelo, abuso de armas, abandono).
La denominacin del Ttulo muestra que hace referencia a la persona desde un aspecto muy
restringido: no incluye entre los delitos contra las personas a los delitos que ofenden
el honor o la proteccin de la libertad individual.
El Cdigo usa el concepto de persona restringido a la nocin de persona fsica y su proteccin
penal se da en la totalidad de sus manifestaciones: vida, estructura corporal y el
desarrollo de las actividades mentales.
La proteccin de atributos vitales, orgnicos y funcionales, se cumple mediante delitos de
resultado (homicidio, aborto, lesiones), de peligro (duelo sin lesiones, abuso de armas,
abandono de persona), o que se pueden dar tanto como delitos de resultado como de
peligro, como por ejemplo el caso de la instigacin al suicidio (dependiendo de si el suicidio
se comete o no).
En este ttulo el Cdigo Penal ha hecho una excepcin, y para rubricarlo no ha hecho
referencia al bien jurdico protegido sino al sujeto portador del mismo. En este ttulo solo
queda comprendida en la proteccin penal el inters por la integridad fsica y psquica del
hombre en todas sus manifestaciones, su vida, su estructura corporal, la plenitud de su
equilibrio fisiolgico y el desarrollo de sus actividades mentales. Los dems atributos de la
persona, como su honor, su estado civil, su libertad, tienen amparo en otros ttulos.
En los puntos que siguen analizaremos especficamente qu bien se afectara de
desplegarse la conducta prohibida.
2.1.2. Delitos contra la vida. Definicin legal de muerte. Ley 24.193 de ablacin y
trasplantes de rganos y material anatmico.
Delitos contra la vida: En este ttulo se buscar brindar proteccin a la vida humana.
Las otras formas de vida tambin poseen proteccin penal, pero su tratamiento est
ubicado sistemticamente en otra seccin del C P.
Los delitos contra la vida, amparan la vida humana, puesto que la vida animal y vegetal
est protegida en otros ttulos o leyes especiales.
En general puede decirse que hay una vida humana all donde una persona existe,
cualquiera sea su etapa de desarrollo, desde que es concebida (inicio del desarrollo) hasta
la extincin del funcionamiento orgnico vital (muerte). Este concepto clsico de la vida
humana, se ve afectado en la actualidad a causa de los adelantos de la ciencia biolgica,
que han trastocado estos criterios, al influir artificialmente tanto sobre la concepcin del ser
(inseminacin artificial, concepcin in vitro, etc.) como en su extincin (viabilidad autnoma
de los rganos utilizados para trasplantes, etc.) y por ello hay que interpretar estas nuevas

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realidades de acuerdo a nuestro sistema jurdico positivo, con las posibilidades de
interpretacin progresiva que ellos nos permiten.
- Lo protegido en este ttulo es el funcionamiento vital y no cualquier manifestacin de
vida. Se destruye una vida humana cuando se hace cesar la actividad del complejo orgnico
que es el ser humano, en cualquier estadio de su evolucin. La ley no protege la actividad
autnoma de un rgano ni de un conjunto de rganos separados del organismo que
constituye el ser.
- La ley protege la vida desde el momento de la concepcin, pero de acuerdo con los
conceptos civiles de vida y con las nociones que surgen de su proteccin penal por medio de
los tipos del aborto, tiene que tratarse de una vida que est en el seno de la mujer,
cualquiera sea el medio que se haya utilizado para lograr la concepcin (natural o artificial).
Por ello el producto de la concepcin que an no ha sido implantado en el seno materno y
que se sostiene de modo artificial fuera de l, no es lo que la ley protege en este ttulo, aun
cuando su destruccin pueda afectar otros intereses y constituir otros delitos, en cambio si
ya ha sido implantado, la proteccin legal por medio del delito del aborto se extiende desde
el momento de la implantacin hasta el alumbramiento, cualesquiera que sean las
posibilidades de su viabilidad, basta con que funcione como un complejo vital.
- La tutela legal se extiende desde el momento de la concepcin hasta la muerte y
durante toda su evolucin, cualquiera fuera su capacidad de subsistencia. No hay
vida humana cuando el complejo vital ha dejado de funcionar como tal, aunque algunos
rganos sigan hacindolo autnomamente, pero sigue existiendo vida cuando ese complejo
funciona precariamente aunque haya cesado el funcionamiento de algunos rganos que lo
componen, como en el caso de que se hayan paralizado los riones o el estmago, y en
principio no interesa si ese funcionamiento se debe a la actividad natural del organismo o
si es mantenido por medios artificiales, en cuanto estos no reemplacen todo el
funcionamiento orgnico, vive en el sentido de la ley penal, quien lo hace ayudado por un
pulmotor, un marcapasos, con un aparato que suple el funcionamiento de los riones, pero
no se puede decir que vive aquel cuyas funciones vitales han sido reemplazadas
totalmente por medios artificiales.

Delitos contra la vida. Concepto de persona. Comienzo y fin de la vida humana: El


captulo 1 del Ttulo 1 protege la vida humana desde la gestacin en el seno materno hasta
la muerte. Para la doctrina, la concepcin fuera del seno materno, sin implantacin, si bien
es vida desde el punto de vista biolgico, no es lo que protege la ley penal: la concepcin,
como inicio de la vida humana susceptible de proteccin penal, se fija en el momento en que
se produce la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer. En Argentina, Art. 70
Cd. Civil, la personalidad se adquiere desde la concepcin en el seno materno. En el mbito
penal, la proteccin tiene su razn en que el feto es vida humana en el seno materno, sin
importar su personalidad. El nacimiento de la persona separa las figuras de aborto y las
del homicidio. La vida no tena en Argentina antes de 1994 un reconocimiento constitucional
expreso, no obstante, lo cual, la doctrina asume que es el bien jurdico ms relevante. A
partir de 1994 el Derecho a la vida tiene consagracin constitucional, con la incorporacin
de los Tratados Internacionales de DDHH.
Como la vida no es un fenmeno esttico, la ley no le asigna valor nico. La concepcin y el
nacimiento son los momentos determinantes de ese cambio de valoracin. Con la concepcin,
se marca el inicio de la tutela jurdica. El nacimiento marca el momento de atribucin al ser
humano, del carcter de persona, con su capacidad de ser titular de Derecho y obligaciones.
Se ha discutido el contenido del Derecho a la vida. Un sector considera que la vida es un
concepto natural, slo determinado conforme a criterios biolgicos y fisiolgicos. As, de
cumplirse con los presupuestos bio-fisiolgicos, debe reconocerse la existencia de vida,
cualquiera sea el estado, condicin o capacidad de su titular. Otros entienden que esa
posicin es incompleta: sostienen que un estudio sobre el Derecho a la vida debe contener
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un enfoque de anlisis valorativo o social. Muoz Conde afirma que el Derecho penal
contempla la vida humana como un fenmeno bio-sociolgico inseparablemente unido. El
Derecho a la vida debe ser entendido, para Buompadre, como Derecho a la vida digna, lo
que es slo posible concebir a partir de un juicio de valor.
Otra cuestin generadora de debate que involucra el Derecho a la vida es la derivada de los
avances tecnolgicos. La biologa molecular, la ingeniera gentica tienen indudable
incidencia en la vida de las personas en el presente, pero la regulacin jurdica tradicional
resulta en ocasiones insuficiente u obsoleta para abarcar esos fenmenos y, adems,
resulta necesario un continuo seguimiento y anlisis desde la biotica para no sobrepasar
los lmites que el hombre debe ponerse en resguardo de lo dignidad humana.
Concepto legal de muerte. Ley 24.193 de ablacin y trasplantes de rganos y
material anatmico. Este tema ser tratado en lo que a la materia interesa en el acpite
referido al Homicidio simple.
2.2. HOMICIDIO.
El verbo tpico es matar (se define resumidamente como la muerte de una persona por
otra).
(Nuez) Definicin El homicidio es la muerte de una persona por otra (CP art. 79).
Los autores clsicos definen al homicidio delictuoso como la injusta muerte de hombre
por otro hombre.
La frmula muerte de una persona por otra no desconoce esa verdad, pero seala que el
tipo o figura del homicidio consiste solo en la muerte de un hombre por otro con
prescindencia de la justicia o injusticia del hecho.
Se insiste en definrselo como la privacin arbitraria de la vida humana, segn lo ha
hecho la CIDH ya que permite diferenciar del homicidio la muerte cometida en legtima
defensa de la persona del autor o de sus derechos o de un tercero, sin incurrir en excesos
o con ajuste al ius belli o en cumplimiento de una sentencia condenatoria a pena capital
donde no hubiera sido abolida.
Bien protegido La represin del homicidio (en su forma simple, agravada o atenuada)
protege la vida (mayor bien de la persona) presupuesto ineludible para gozar de todos
los dems, preexistente a toda legislacin positiva y a la que garantizan la CN, los tratados
internacionales, las Constituciones Provinciales y las leyes. Es as, aunque el recin nacido
carezca de viabilidad o se tratare de una persona moribunda, no hay valor sin vida.
Concepto de eutanasia La verdadera voluntad de morir en esos casos extremos que
otorga seriedad al pedido del paciente no puede extraerse con total seguridad solo de las
palabras de una persona (expresin del deseo de morir expresado a otra persona), sino
nicamente de su accin (el suicidio). Muchas veces la causa del pedido de una persona
de que se le de muerte se halla en depresiones que pueden resultar pasajeras o debidas a
un motivo falso (diagnstico equivocado) que no pueden reputarse serias.
El castigo de la eutanasia es el correspondiente al homicidio. Actualmente hay
legislaciones que castigan con una escala ms benigna debido a que quien la lleva a cabo
obra impulsado por razones humanitarias.
El consentimiento del paciente, en nuestra legislacin, no es una causa de justificacin
autnoma, pero constituye, en ciertos casos, una condicin que posibilita el ejercicio de
esa causa como cumplimiento del deber de actuar en ciertas circunstancias o el legtimo
derecho de hacerlo que le acuerda el ttulo habilitando.
Se excluyen las situaciones en las que media un estado de necesidad frente al cual no
importa si medi o no consentimiento, aunque no se admite que esa causa de justificacin
concurra siempre que corra riesgo la vida.

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No configura eutanasia la accin de dejar morir mediante el retiro de remedios artificiales
extraordinarios o desproporcionados a los resultados no curativos.
Una conducta opuesta a la eutanasia es la ortotanasia (equivale a la adistanasia), no
iniciar o no proseguir tratamientos que, en razn del estado del paciente resultan intiles
para obtener los resultados que de aquellos que podran esperarse; accin de aumentar
la dosis de morfina u otros calmantes en la medida necesaria para suprimir el dolor, a
falta de otros medios, aunque esa dosis, sin pretenderlo, pero aun previndolo, acelere su
muerte.
La distanasia (encarnizamiento teraputico) importa prolongar una agona cosa que no
debe hacerse si el paciente no lo desea.
Especies de homicidio este puede ir acompaado de accidentes que aumenten o
disminuyan su criminalidad. Esos accidentes (de distinta naturaleza) son las llamadas
circunstancias agravantes (calificantes) o atenuentes.
HOMICIDIO SIMPLE es el que no presenta circunstancias que
agraven o atenen su criminalidad
ESPECIES
HOMICIDIO AGRAVADO (o calificado) POR SUS CIRCUNSTANCIAS
HOMICIDIO ATENUADO POR SUS CIRCUNSTANCIAS

Homicidio. Modos y medios de ejecucin: Art. 79: Se aplicar reclusin o prisin de 8 a


25 aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena
(Homicidio simple). [Ley 23184, 1985, se incrementaron en 1/3 las penas mnimas y
mximas de este Art. y de los 81 Y 84 cuando los hechos se cometan con motivo u ocasin
de un espectculo deportivo, en estados de concurrencia pblica o inmediatamente antes o
despus de l].
La accin consiste en matar a otro, implicando esto la destruccin de la vida humana.
El tipo objetivo del delito de homicidio est constituido tanto por la accin de matar
como por el resultado muerte de otro ser humano, unido por una relacin de
causalidad.
Es no punible el suicidio, ni su tentativa porque la accin se dirige hacia la vida del autor.
Es punible la eutanasia, en forma activa o pasiva.
En relacin a los medios, la ley no ha distinguido, todos son tpicos.
Los medios sern directos cuando actan hacia o contra la vctima de forma inmediata y
sin interferencia (golpes, disparo); indirectos cuando actan de modo mediato, por
influencia de un factor extrao (empleo de un animal para causar la muerte).
Los medios materiales sern los que actan fsicamente sobre la vctima, a travs de vas
de hecho, pueden ser objetos o instrumentos (cuchillos, garrote) o el empleo de fuerza fsica
(castigos corporales, ahogamiento, etc.).
Parte de la doctrina discute la posibilidad de comisin de homicidio por un medio moral,
medios que actan sobre el psiquismo del individuo produciendo la muerte debido a la
influencia sobre lo orgnico, por ejemplo, un gran susto. El problema radica en la relacin
de causalidad y en la adecuacin al tipo concreto.
Este delito es de los denominados "tipos prohibidos de causar" en los que la ley slo prohbe
la produccin de un resultado sin determinacin del comportamiento tpico. Son tipos de
injusto que no determinan el modo ejecutivo.
Es un delito de comisin, pero puede cometerse por omisin impropia. En estos casos, es un
tipo especial propio: solo puede ser cometido por un nmero limitado de personas que estn
calidad de garantes de la no produccin del resultado.

10
En la teora moderna se remarca la insuficiencia de la verificacin del nexo causal para
imputar el resultado al autor de la accin: Son necesarios criterios normativos para
fundamentar la imputacin objetiva.
Son criterios en tal sentido la creacin de un riesgo no permitido y la produccin del
resultado dentro del mbito de proteccin de la norma infringida.
El sujeto activo puede ser cualquier persona.
El pasivo debe tratarse de un ser humano que haya nacido, ya que el nacimiento delimita
el delito de homicidio del de aborto. La mayor parte de la doctrina admite que el nacimiento
se produce desde el comienzo de los primeros dolores que identifican el principio del parto
natural o con el inicio de provocacin artificial del parto o de la extraccin quirrgica del feto.
El criterio surge de la interpretacin del art. 81 (derogado) que atenuaba el homicidio
cometido por la madre durante el nacimiento.
A partir de ese argumento, se afirma que el hombre es sujeto pasivo de homicidio desde
el comienzo de su nacimiento. Tras la derogacin del infanticidio, algunos autores
pasaron a sostener que habr aborto si quien nace an no ha respirado y habr homicidio
desde que respir.
Otra parte de la doctrina, Art. 70 Cd. Civil, entiende que habr homicidio slo a partir de
la plena separacin del cuerpo de la madre mediante el corte del cordn umbilical. La
cuestin es importante frente a supuestos de imprudencia o mala praxis mdica, ya que el
aborto culposo no se encuentra tipificado.
Otro problema est dado por el fin de la vida. Antes de la vigencia de la ley de Ablacin
de rganos, se ubicaba el fin de la vida a partir de la paralizacin irreversible de los
sistemas circulatorios sanguneos y respiratorios, vinculada con la prdida de toda
actividad del sistema nervioso central seguida de la de toda clula y tejido del organismo.
Se entiende en doctrina que el criterio legislativo es el que ms se ajusta a la esencia
humana ya que la destruccin de las clulas cerebrales trae como consecuencia el
irremediable y progresivo proceso de destruccin de todo el organismo. Buompadre,
entiende que el concepto de muerte a los fines de los tipos penales que tutelan la vida
humana, debe extraerse del Art. 103 del Cdigo Civil y por tanto el criterio que asume como
adecuado es el de la muerte real o natural y no el de la muerte cerebral.
Analizando el tipo subjetivo se indica que el homicidio simple exige el dolo, directo,
indirecto o eventual. El dolo desaparece cuando hay error de tipo, por ejemplo, cuando el
autor cree que dispara a un maniqu en prctica de tiro y mata a una persona y siempre que
el error por las circunstancias fcticas fuera invencible. Cuando hay error en la persona, es
decir que el autor quiere matar a un sujeto y mata a otro, el error es irrelevante, dado el
valor del bien jurdico.

2.2.1. Homicidio simple. Su determinacin. Su determinacin por la ley.


Estructura del delito. Regla de subsidiaridad
Homicidio simple, art. 79 del CP. El bien jurdico protegido es - naturalmente - la vida
humana. La figura simple funciona siempre y cuando el hecho no configure un homicidio
agravado o atenuado (regla de subsidiariedad), o sea desplazado por un tipo penal especial
(por ejemplo, por otras figuras delictivas que aumentan la escala penal cuando como
resultado de la conducta se produce la muerte de la vctima -art. 142 bis del CP).
(Nuez) Homicidio simple Incurre en un homicidio quien mata a otro siempre que
para el hecho no est establecida otra pena que es lo que ocurre cuando el hecho configure
un homicidio agravado o atenuado o lo desplace un tipo especial. Es el homicidio
voluntario o el homicidio doloso.

11
Autor puede ser cualquier persona cuya vinculacin con la vctima no agrave el homicidio.
Su autor no puede ser la misma vctima, quien acaba con su vida comete suicidio (para
nuestra ley no es punible). El que se mata violentado, coaccionado o engaado por un
tercero, no es un autor responsable con arreglo a la figura del homicidio, sino un
instrumento del tercero (autor mediato).
El homicidio se consuma con la muerte de la vctima, ahora bien Cundo podemos
decir que una persona ha fallecido? La ley 24.193 -de ablacin y trasplantes de rganos y
material anatmico- (modificada por la ley nro. 25.281), seala que deben darse de modo
acumulativo y durante un mnimo interrumpido de tiempo, los siguientes signos a
los fines de poder afirmar un fallecimiento:
a) ausencia irreversible de respuesta cerebral con prdida absoluta de conciencia;
b) ausencia de respiracin espontnea;
c) ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas finas no reactivas;
d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumental adecuado.
Esta es la denominada muerte clnica o cerebral que se comprueba mediante un
encefalograma, concepto que puede contraponerse al de muerte biolgica (tradicional)
segn el cual esta acaece cuando el corazn deja de latir y la respiracin y circulacin
sangunea se detienen.
Bsicamente el fallecimiento podra producirse o por el cese del funcionamiento del
corazn o del pulmn (cese irreversible de la funcin cardio-respiratoria), que detendra la
irrigacin de oxgeno a todo el organismo; o por el cese irreversible de la funcin cerebral
(cerebro), rgano que regula y controla al resto del organismo.
En lo que aqu respecta, la muerte cerebral se produce cuando la persona sufre una
lesin cerebral catastrfica que provoca el cese total e irreversible de la actividad cerebral.
Esta circunstancia puede, no obstante, permitir que el resto de los rganos vitales puedan
funcionar durante un tiempo variable- si la persona es mantenida artificialmente con
vida (ejemplo respirador).
Estos casos deben ser diferenciados de los estados de coma, y an del llamado coma
irreversible. La persona que se encuentran padeciendo un coma, se encuentra sufriendo
una enfermedad neurolgica, pero se encuentra con vida. La persona que se encuentra
conectada a un respirador artificial (con muerte cerebral) morira si se lo desconectara1.
1Ver en documentos ilustrativos el CASO KAREN ANN QUINLAN, Muerte humana y
Muerte enceflica.
El homicidio puede cometerse mediante actos positivos y conductas negativas. Una
conducta negativa responsabiliza por homicidio si es omisa, es decir, si es violatoria del
deber de resguardar la seguridad fsica del sujeto pasivo (madre que tiene el deber de su
hijo).
Para Zaffaroni, si no existi dolo de matar, el hecho no encuadra en la figura de homicidio
sino en la de abandono de persona o en la de omisin de auxilio (106 y 107 CP).
El autor puede utilizar medios materiales o medios morales. Lo esencial es que causen la
muerte de la vctima. Esa relacin causal sucede cuando (ciencia mdica) la muerte del
sujeto pasivo es el efecto fsico del medio utilizado por el autor. No sucede esto si ese efecto
proviene de la interferencia de otra fuente causal independiente y preponderantemente
del efecto letal. La relacin causal no se interrumpe por la concurrencia de otra fuente
causal que carezca de esas condiciones (concausa).
Nuez llama concausa a las condiciones preexistentes (enfermedad padecida al momento
del hecho), concomitantes (infecciones o agravaciones mortales propias de ciertas lesiones

12
o complicaciones debidas a las particulares circunstancias de lugar, tiempo u ocasin del
hecho o la omisin de un tratamiento adecuado por parte de la propia vctima) o
sobrevinientes (riesgos propios de una intervencin quirrgica posterior impuesta por la
conducta del agente) que hayan cooperado con el curso causal determinado por este.
Comete homicidio tanto el que dirige sus actos a tal fin como el que, debiendo resguardar
la seguridad fsica del sujeto pasivo, por su omisin, permite que ocurra. El homicidio
simple, subjetivamente, exige dolo, en cualquiera de sus tres formas: directo,
indirecto o eventual.
La premeditacin es compatible con el homicidio simple; un autor obra con
premeditacin cuando ha formado el designio de matar framente de antemano y lo ha
ejecutado framente.
El homicidio se consuma con la muerte de la vctima y admite tentativa.
Repasemos unos conceptos bsicos que nos ayudarn con relacin a todos los tipos
penales que analizaremos en el cursado.
ELEMENTOS DEL DOLO
Conocimiento. El autor debe saber que realiza el hecho, qu
COGNOCITIVO
hecho realiza y las circunstancias que lo rodean
DOLO
Intencin o voluntad de realizacin del tipo penal. El sujeto
VOLITIVO
debe querer realizar el hecho.

Clases de dolo: Los elementos cognoscitivos y volitivos del dolo se pueden dar con
distintas intensidades. La combinacin de sus variantes, permiten diferenciar tres clases
de dolo:
Dolo Directo - Cuando la accin o el resultado tpico constituyen el objetivo perseguido
por el sujeto. Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro, sabe que est desarrollando esa
conducta querida, y mata.
Dolo Indirecto - Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el
autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido
en la intencin del sujeto. Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avin para
matar a un pasajero determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es
una consecuencia no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
Dolo Eventual - Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se
produzca el resultado tpico, y no deja de actuar por ello. Este es el umbral mnimo de
dolo. La representacin de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.
Teoras segn se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de
su voluntad:
- Teora de la voluntad o del consentimiento: Exige que el autor se haya representado el
resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido.
Crtica la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto.
- Teora de la probabilidad o representacin: Esta teora intenta objetivar la
configuracin del dolo eventual.
La definicin del dolo depender del grado de probabilidad del resultado advertido por
el autor con el conocimiento que dispone de la situacin.
Mayer Se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente probable que se
produjere el resultado y pese a ello no desisti de proseguir su comportamiento.
Welzel Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y
no frente al dolo, atento a que en tal caso el autor no tena necesariamente que contar
con el resultado.
13
No importa la actitud interna del autor, sino su intencin de seguir actuando a pesar
de conocer el grave peligro de realizacin del resultado como consecuencia de su obrar.
Esta teora resulta preferible.
Ejemplos:
Homicidio simple cometido con dolo directo: Ver SENTENCIA NMERO DIECISIETE,
dictada el veintisiete de abril de dos mil cuatro, en autos: "Moreyra Lus Alberto p.s.a.
Homicidio simple", Expte. M0303, por la Excma. Cmara Duodcima del Crimen (tambin
abarca los temas ACTIO LIBERA IN CAUSAE - CAUSA EFICIENTE DE LA MUERTE). Otro
ejemplo en donde se realiza una diferenciacin entre los tres tipos de dolo es el fallo dictado
en autos 19139.- LEGAL JORGE s/homicidio simple. Int. 4ta. 3/110. I. (17-julio-2002).
Homicidio simple cometido con dolo indirecto: Puede utilizarse el ejemplo mencionado, fallo
dictado en autos 19139.- LEGAL JORGE s/homicidio simple. Int. 4ta. 3/110. I. (17-julio-
2002). Tambin se incluye la sentencia dictada por la SALA DE CASACION PENAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Santa Fe de Bogot (D. C., seis de junio de dos mil), en el
proceso N 12853 en autos N 12.853 C/ CARLOS ARTURO LIZCANO CARDENAS.
Homicidio simple cometido con dolo eventual: ver en documentos adjuntos el dictamen del
Procurador General de la Nacin en autos "Pirola, Javier Emilio y otros s/homicidio simple".

2.2.2. Homicidios agravados. Sistematizacin, caractersticas y fundamentos de


cada uno de ellos.
Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
art. 52, al que matare:
1) A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son;
2) Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso;
3) Por precio o promesa remuneratoria;
4) Por placer, codicio, odio racial o religioso;
5) Por un medio idneo para crear un peligro comn;
6) Con el concurso premeditado de dos o ms personas;
7) Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito;
8) A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su
funcin o cargo o condicin;
9) Abusando de su funcin o cargo cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario. Cuando en el caso del inciso primero
de este artculo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr
aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos.
Art. 52 del Cdigo Penal. Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria
de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple de forma tal que mediaren las
siguientes penas anteriores: 1) Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas
mayor de tres aos; 2) Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los
tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el art. 26.
Fundamento: debe basarse en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las
dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privacin de libertad (Art. 26 del CP.).

14
Tal como lo seala el manual de Nez la previsin de reclusin por tiempo
indeterminado prevista en el art. 52 del CP fue declara inconstitucional por la
CSJN. Se adjunta al presente el fallo completo en donde se trat esta delicada cuestin2.
2Ver en documentos adjuntos el fallo de la CSJN en RECURSO DE HECHO - Gramajo,
Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa - causa N 1573. G. 560. XL.
Es decir que el homicidio puede agravarse por: el vnculo; el modo; la causa o motivo;
y el medio.
Homicidio agravado por el vnculo (parricidio): para que funcione esta agravante no
slo debe existir el vnculo exigido por la ley3, sino que, adems, el autor debe conocer su
existencia (requisito o elemento subjetivo del tipo). El parentesco por adopcin no permite
la configuracin de la agravante. El vnculo requerido se comprueba mediante las pautas
de la ley civil (ascendiente o descendiente, sin lmite, en el caso de hijos, matrimoniales o
no).
En cuanto a lo referente a los matrimonios anulables y las uniones civiles del mismo sexo,
ver manual pginas 39/40. El error sobre el vnculo puede provocar el desplazamiento de
la agravante.
3 Ver en documentos adjuntos cmo distintos tribunales tratan la agravante vincular
cundo existe separacin de hecho. Este tema se encuentra actualmente controvertido,
existiendo posturas que se aferran a una categorizacin de tipo clsica, y otra que seala
que cuando los deberes de respeto y proteccin emergentes del vnculo matrimonial no
existen al momento del hecho por ejemplo, como consecuencia de una separacin- la
agravante debera ceder.

HOMICIDIOS AGRAVADOS EN VIRTUD DEL ART. 80 CP.

ARTICULO 80. - Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo


dispuesto en el artculo 52, al que matare:
1 A su ascendiente, descendiente, cnyuge, ex cnyuge, o a la persona con quien
mantiene o ha mantenido una relacin de pareja, mediare o no convivencia. (Inciso
sustituido por art. 1 de la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012)
2 Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso.
3 Por precio o promesa remuneratoria.
4 Por placer, codicia, odio racial, religioso, de gnero o a la orientacin sexual, identidad
de gnero o su expresin. (Inciso sustituido por art. 1 de la Ley N 26.791 B.O.
14/12/2012)
5 Por un medio idneo para crear un peligro comn.
6 Con el concurso premeditado de dos o ms personas.
7 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito.
8 A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su
funcin, cargo o condicin. (Inciso incorporado por art. 1 de la Ley N 25.601
B.O.11/6/2002)
9 Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1 de la Ley
N 25.816 B.O.9/12/2003)
10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. (Inciso incorporado
por art. 2 del Anexo I de la Ley N 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzar a regir a
los SEIS (6) meses de su promulgacin. Durante dicho perodo se llevar a cabo en las
reas pertinentes un programa de divulgacin y capacitacin sobre su contenido y
aplicacin)
15
11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de
gnero. (Inciso incorporado por art. 2 de la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012)
12. Con el propsito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relacin en los trminos del inciso 1. (Inciso incorporado por art. 2 de la
Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012)
Cuando en el caso del inciso 1 de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias
de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho (8) a veinticinco (25) aos.
Esto no ser aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la
mujer vctima. (Prrafo sustituido por art. 3 de la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012)

Homicidios Agravados: Cuando en el caso del inc. 1 de este artculo, mediaren


circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de 8
a 25 aos".
1) Homicidio calificado por el vnculo: El requisito del tipo, adems de los bsicos, es que el
sujeto pasivo sea ascendiente, descendiente (in lmite de grado) o cnyuge del autor, y ste
sepa de la existencia del vnculo. El fundamento de la agravante por el vnculo est dado
por el desprecio hacia esa unin vincular por parte del autor. Quedan fuera de la agravante
los vnculos colaterales y los adoptados y adoptantes ya que, si bien la adopcin plena
confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen, la ley penal habla de
ascendientes y descendientes. Respecto al uxoricidio (muerte del cnyuge), la ley funda
agravante en el menosprecio por el respeto mutuo que se deben los esposos. Se excluye el
concubinato y, con el divorcio, desaparece la agravante. La separacin personal, al no
disolver el vnculo, mantiene la agravante.
Para el caso del matrimonio viciado de nulidad absoluta, Art. 166 CC, al no haber vnculo
no existe el elemento objetivo de la agravante. En los casos de matrimonios anulables,
durante el lapso en que contine vigente el vnculo, si se produce la muerte de un cnyuge
por el otro, habr homicidio calificado. Se requiere como elemento subjetivo el efectivo
conocimiento de la relacin con la vctima. No resulta suficiente el deber saber y cualquier
tipo de error, de hecho o Derecho excluye la agravante. El tipo agravado no se aplica cuando
se da error in personam y el autor cree matar a quien es su ascendiente, descendiente
cnyuge, pero mata a quien en realidad no lo es. Si el error se da con quien tambin est
vinculado al autor (cree matar a su cnyuge, pero mata a su hijo) el error es irrelevante, por
tratarse de vnculos equivalentes, dndose todos los requisitos objetivos y subjetivos del
tipo agravado.
Las circunstancias extraordinarias de atenuacin del art. 80 in fine: Denomina la doctrina
a este supuesto como parricidio extraordinario o excepcional. No se indica en qu consisten
dichas circunstancias y la doctrina ha dicho que son aquellas que colocan al agente en una
situacin tal que los vnculos tenidos en cuenta para la agravacin pierden vigencia.
Doctrinariamente se las ha definido como aquellos supuestos ocurridos fuera del orden
habitual o comn, circunstancias graves o inusuales que no fundamentan la emocin
violenta pero tampoco encuadran en circunstancias comunes a un parricidio.
Estas circunstancias pueden referirse: a) las relaciones entre autor y vctima. b) un estado
o situacin de desgracia ajena a la voluntad o actuacin de la vctima y autor. c) a
situaciones referidas a la vctima, pero sin significar una inconducta de sta.
El homicidio debe estar motivado en las circunstancias extraordinarias: No basta con que
existan si no determinaron la accin del autor. No es obligatoria la reduccin, sino
facultativa.
2) Homicidio con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso: El
ensaamiento es el "modo cruel de matar", implica el propsito de matar haciendo sufrir,
provocando padecimientos fsicos o psquicos a la vctima, innecesarios para causarle la

16
muerte. No configura la agravante el padecimiento que es consecuencia necesaria del medio
usado para matar.
El elemento objetivo es la produccin de males innecesarios.
El subjetivo consiste en querer causar el dolor ms all del necesario para matar. Los
autores han afirmado la imposibilidad del ensaamiento mediante omisin, pero Bacigalupo
admite la posibilidad para el caso de que se mate dejando morir de sed.
No se configura la agravante cuando hay error en la efectiva existencia de padecimiento o
cuando crea el autor que los dolores son indispensables para lograr el fin homicida.
La ley no ha definido la alevosa, pero la doctrina sostiene que es la muerte dada
ocultamente a otro; asegurando su ejecucin por evitacin de todo riesgo. Consiste en el
empleo de medios, modos o formas en la ejecucin que tiendan a asegurar el homicidio sin
riesgo para el autor. Objetivamente se requiere una vctima desprevenida o indefensa que
no pueda oponerse al ataque. La indefensin puede haber sido procurada por el autor o
aprovechada por l.
Subjetivamente se requiere que el autor obre sobre seguro, sin el riesgo que puede significar
la reaccin de la vctima o de tercero para oponerse a la agresin. La doctrina ha entendido
que la exigencia tpica consistente en el "animo de aprovecharse de la indefensin de la
vctima" constituye un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo pues la sola existencia de
la indefensin de la vctima no basta para que el tipo penal se configure.
El veneno u otro procedimiento insidioso: El fundamento de la agravante radica en as
menores posibilidades de defensa de la vctima ante la insidia que constituye el uso de
medios a que refiere la ley, no en la efectividad de ellos. Por veneno debe entenderse toda
sustancia que introducida en el cuerpo humano mata en virtud de las transformaciones
qumicas que produce. Es indiferente la va y el medio de suministrarlo. La administracin
de veneno no basta para que el accionar sea tpico, porque sta se apoya en la insidia de
su administracin, es decir, ocultndosele a la vctima la calidad de la sustancia o
inducindola a error sobre ella para que se la introduzca o se la deje introducir. Si tal insidia
no est presente se tratar de un homicidio simple. Toda otra sustancia distinta del veneno
con capacidad letal empleada de igual modo, ubica la situacin en la agravante "otro
procedimiento insidioso".
3) Homicidio por precio o promesa remuneratoria: El fundamento de la agravante reside en
el bajo motivo del autor y el peligro social que representa el homicidio lucrativo. Supone la
intervencin de dos sujetos ya que se trata de un homicidio por mandato. Adems, se exige
la existencia del pacto y el precio o promesa determinantes de la accin homicida.
La agravante se caracteriza por el pacto expreso, quedando excluidos los convenios tcitos.
Tampoco configura la agravante la recompensa no pactada anteriormente que un sujeto
entregue al homicida en agradecimiento al crimen cometido, ni la esperanza del homicida
de recibir una recompensa no pautada.
El precio o promesa puede ser en dinero o cualquier bien apreciable pecuniariamente.
Quedan excluidas las retribuciones o recompensas que no puedan evaluarse en dinero. El
precio supone el pago efectivizado antes del hecho y la promesa remuneratoria, un
ofrecimiento de pago posterior al hecho. En este caso no es necesario que la promesa se
cumpla para la aplicacin de la agravante. Siempre que haya sido el estmulo de la accin.
El homicidio se agrava tanto para el mandante como para el mandatario.
4) Homicidio por placer, codicia, odio racial o religioso: Se agravan por la mayor perversidad
demostrada por el autor.
Placer: sensacin de satisfaccin que produce cierto hecho. Quien mata por placer lo hace
por el gusto que le produce el acto sin otra motivacin. El tipo exige un requisito subjetivo

17
que implica la finalidad de satisfacer el deseo de sentir placer, que es lo que debe mover la
actuacin del agente.
La codicia es el afn de lograr ganancias mediante la obtencin de dinero, bis o liberndose
de cargas u ocupando posiciones que puedan suministrar ventajas patrimoniales. Se
agravar el homicidio slo si el autor fue motivado por su espritu codicioso, siendo
insuficiente la simple intencin de obtener una ganancia, ya que la codicia involucra al
nimo de lucro, pero va ms all. Para determinar la existencia de codicia no debe estarse
slo al monto del beneficio a obtener sino, especialmente, a las condiciones personales y
econmicas del autor. El requisito subjetivo del tipo es que la ventaja econmica debe ser el
mvil que lleva al agente a actuar.
Odio es la aversin que el autor siente por una persona o grupo, pero debe tratarse de un
odio que tenga como motivo la aversin a determinada raza o religin. El delito exige la
muerte de una o ms personas y en el mvil determinante en el autor sea el odio racial o
religioso hacia la vctima. El odio debe tener su gnesis o causa determinante en la
pertenencia a la raza o religin. El error del agente que da muerte a quien no pertenece a la
raza o religin cuyo odio motiv el homicidio, no excluye la calificante, puesto que quedar
cumplido el requisito del mvil de obrar por odio racial o religioso.
5) Homicidio cometido por un medio idneo para crear un peligro comn: Para que sea
agravado es necesario que se emplee como medio uno de los previstos en el Ttulo VII (delitos
contra la seguridad pblica). Es necesario, adems, que sean usados de modo que puedan
generar un peligro comn para las personas o los bienes, sin que resulte necesario que el
peligro realmente se haya producido. Los delitos contra la seguridad pblica contienen
agravantes cuando resultare la muerte de una persona, pero la diferencia con esta
agravante radica en que, en aquellas figuras, es que la muerte no estaba prevista en el dolo
del autor y se produce, generalmente, como un resultado preterintencional. La figura
agravada del Art. 80, es objetiva y subjetivamente un homicidio.
El hecho es matar a una persona y el dolo del autor est dirigido a alcanzar ese resultado,
seleccionando como medio para ello, un medio idneo para crear un peligro comn.
6) Homicidio cometido con el concurso premeditado de dos o ms personas: La agravacin
de pena tiene su fundamento en las menores posibilidades de la vctima para defenderse
frente a la actividad de ms de un agresor. Desde el aspecto objetivo, se requiere que el
sujeto activo acte y mate con concurrencia de al menos dos personas: deben participar tres
personas como mnimo (el agente y al menos otras dos). No alcanza la mera actuacin
eventual de dos o ms personas con el agente, sino que es requisito la premeditacin para
"matar entre todos". Los que concurren pueden actuar como coautores, o cmplices
necesarios secundarios. No quedan comprendidos el instigador ni el auxiliador posterior, ya
que la razn de la agravante es la pluralidad que aminorar la defensa de la vctima.
7) Homicidio cometido para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto
al intentar otro delito: dos modos de conexin entre el homicidio y el otro delito: 1) homicidio
cometido para, 2) homicidio cometido por.
1) El homicidio finalmente conexo: El fundamento de la agravante es subestimacin de la
vida y la comisin del homicidio como medio para otro. Subsiste la agravante aun cuando
el autor crea errneamente que el homicidio posibilitar la concrecin del fin propuesto y
aun cuando no est convencido lograrlo, En los primeros casos, el homicidio es un hecho
previo. No es necesario que el otro delito se haya cometido efectivamente o se haya tentado,
o realizado algn acto preparatorio. El homicidio se comete para preparar cuando con l se
buscan los medios que permitan la ejecucin de otro delito o colocarse en posicin para
ejecutarlo; para facilitar cuando con l se intentan mejorar las posibilidades de ejecucin
o concrecin del resultado del otro delito; para consumar cuando es el medio para ejecutar
el otro delito, para ocultar cuando se busca que el otro delito no sea conocido realizando
18
para ello el homicidio. En los casos para ocultar otro delito o asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para s o para otro, el homicidio es posterior al delito fin y la conexin
puede ser con otro delito doloso, preterintencional o culposo. Siempre el autor del homicidio
puede ser persona diferente al autor del delito fin.
2) El homicidio causalmente conexo: En estos casos, el agente mata por no haber logrado
el fin propuesto al intentar otro delito. El hecho debe estar impulsado por el resentimiento,
a diferencia del homicidio finalmente conexo, impulsado por una esperanza ilcita. En estos
casos, es necesario al menos que el otro delito se haya tentado. Un sector de la doctrina
entiende que el otro delito puede haberse consumado, si se da el caso de que el autor no
haya obtenido los resultados propuestos o no se hayan producido los efectos que se haba
propuesto conseguir.
8) Homicidio de un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias
por su funcin, cargo o condicin: El sujeto pasivo puede ser todo integrante de las fuerzas
policiales, de la Gendarmera Nacional, Prefectura Naval, Polica Aeronutica Nacional y
Servicios Penitenciarios, sin distincin de jerarquas o cargos.
Adems de los agentes en servicio, comprende los convocados o comisionados y quienes,
retirados, no hayan perdido la condicin policial, pues pueden volver al servicio activo, al
mantener esa condicin. No es necesario, desde el punto de vista tpico que el agente se
encuentre en ejercicio de la funcin. Se requiere el dolo directo o eventual.
Es requisito tpico que el homicidio haya sido cometido por revestir el sujeto pasivo esa
condicin, por lo que se requiere en el sujeto activo el conocimiento de la condicin del sujeto
activo y especfica motivacin de matarlo por dicha pertenencia.
9) Homicidio cometido abusando de su funcin o cargo, por un miembro integrante las
fuerzas de seguridad, policiales, o del servicio penitenciario: Es aplicable el anlisis anterior.
No es suficiente que accin sea cometida por los agentes de las fuerzas referidas, sino que,
adems el exige el abuso de su funcin o cargo.

(Nuez) El homicidio se agrava en razn:


a) del vnculo entre el actor y la vctima (80/1)
b) del modo elegido por el autor para cometerlo: con ensaamiento, alevosa, veneno u
otro procedimiento insidioso (80/2); con el concurso premeditado de dos o ms personas
(80/6) o con abuso de su funcin o cargo cuando fuere miembro integrante de las FFSS,
policiales o del Servicio Penitenciario (80/9).
c) de la causa o motivos por los que el autor los cometi: por precio o promesa
remuneratoria (80/3); por placer, codicia, odio racial o religioso (80/4); homicidio criminis
causa (80/7) y por la funcin, cargo o condicin de miembro de las FFSS pblica, policiales
o penitenciarias ejercidas por el sujeto pasivo (80/8).
d) del medio usado por el autor para cometerlo (80/5).
La pena de reclusin o prisin perpetua prevista para estos homicidios calificados por
distintas circunstancias no dejan lmite para acumular los mximos en los casos en los
que concurran ms de una de aquellas circunstancias.

Homicidios agravados en razn del vnculo.


Art. 80 Cuando en el caso del inciso primero de este artculo mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a
veinticinco aos (ltimo prrafo).
Estas circunstancias concurren en el autor al momento de la realizacin del hecho
delictivo y, por ende, tienen naturaleza subjetiva. Se indica en el manual que el autor
19
tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por el vnculo por un hecho que
haya operado como detonante (causa motora) hacia el crimen, y que hayan implicado una
influencia excepcional con arreglo a las circunstancias a l preexistentes y concomitantes.
Ascendiente o Descendiente: en el homicidio del ascendiente o descendiente la ley ha
tomado en cuenta, para catalogarlo como agravado, el menosprecio que el autor ha tenido
para con el vnculo de sangre. Si el homicidio es contra hermanos, tos, primos, etc. habr
homicidio simple. Tampoco quedan comprendidos en la agravante los adoptantes y los
adoptados, ya que, pese al vnculo de familia que la ley crea entre ellos, no pueden
considerarse ascendientes y descendientes en el sentido del presente artculo.
Cnyuges: en el homicidio del cnyuge se dice que el agravamiento se funda en el
menosprecio del respeto que se deben mutuamente los cnyuges.
La calificante requiere la actual existencia de un matrimonio vlido, lo que lleva a tratar 3
cuestiones:
Existencia de Divorcio: en los casos en que media divorcio, la doctrina preponderante
argumenta que, si bien no se disuelve el vnculo, el divorcio hace desaparecer el deber de
respeto que se deben mutuamente los cnyuges y, por lo tanto, sita el homicidio en la figura
bsica del artculo 79.
Matrimonio Anulable: en cuanto al matrimonio anulable, mientras no se haya declarado la
nulidad, la muerte de un cnyuge a manos del otro es un homicidio calificado.
Matrimonio Nulo: no funciona la agravante salvo que se trate de un matrimonio putativo
(es aqul que se celebra con un impedimento legal, pero en el cual ambos cnyuges o uno
de ellos, es de buena fe, es decir, cree que estn casados).
Si en el matrimonio putativo uno de los cnyuges mata al otro, Hay homicidio simple o
agravado por el vnculo? Algunos sostienen las siguientes opiniones:
1). Si el homicida es el cnyuge de buena fe en el matrimonio hay homicidio agravado por el
vnculo, porque l crea que estaba matando a su cnyuge.
2). Si el homicida es el de mala fe, hay homicidio simple, porque l sabe que la vctima no
es su cnyuge.
3). Si ambos son de buena fe, el homicidio de cualquiera de ellos por el otro, es agravado
por el vnculo.
Elemento Objetivo: debe existir vnculo de parentesco.
Elemento Subjetivo: el agente debe matar al ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo
que lo son.
Conforme a esto, no existe parricidio cuando el autor del hecho no sabe que mata a su
pariente, por ejemplo: A dispara contra B y lo mata, pero sin saber que B es su padre (Error
in Personam). Tampoco existe parricidio si se dispara contra un tercero y muere un pariente
(Aberratio Ictus o Error en el Golpe).
Tentativa y Participacin: la figura admite la tentativa y tambin admite la coparticipacin
(Art. 48 CP), siempre que el coparticipe tenga conocimiento del parentesco entre el autor y la
vctima.

(Nuez) El homicidio se agrava si el autor, sabindolo, en el momento del hecho est


ligado con la vctima por una relacin parental ascendente o descendente o por
matrimonio (80/1).
Es el crimen que en Roma era llamado parricidio. Comprende de la muerte de todos los
ascendientes y descendientes, de la esposa, sobrinos, tos, primos, suegro y la suegra,
nuera, yerno y el amo.

20
La ascendencia o descendencia puede tener su fuente en el matrimonio o fuera de l. El
CP no hace distincin entre el llamado parricidio propio (muerte de los padres o des los
ascendientes o descendientes sin limitacin) o el impropio (tiene por vctima a los esposos
o a otros parientes que no sean los padres). El parentesco por adopcin no califica el
homicidio como parricidio. La existencia del matrimonio como de la filiacin debe
probarse.
La razn del agravamiento es la violacin de los deberes de respeto y proteccin
emergentes del vnculo de sangre o matrimonial. El autor muestra un desafecto.
Subjetivamente el parricidio requiere que el autor mate sabiendo que la vctima es su
ascendiente o descendiente o cnyuge. Si lo ignorase solo se cometer homicidio.
Circunstancias extraordinarias de atenuacin el juez podr aplicar prisin o reclusin
de 8 a 25 aos. El autor tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por un
hecho que sea la causa motora hacia el crimen, de poder excepcional con arreglo a las
circunstancias preexistentes o concomitantes. Por ejemplo: a las relaciones del autor con
la vctima o a situaciones que, aunque referidas a la vctima, no se deben a su inconducta.
La disminucin de la pena no es obligatoria para el juez, sino facultativa.

Circunstancias Extraordinarias de Atenuacin: Cuando en el caso del Inciso 1 de este


artculo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin
o reclusin de 8 a 25 aos. Las circunstancias extraordinarias de atenuacin son aquellas
que no alcanzan a estar comprendidas dentro de la emocin violenta. Ejemplos: el hecho de
que la vctima fuese muy agresiva, o de que hubiese sometido a malos tratos al homicida,
etc. De cualquier manera, estas circunstancias quedan a consideracin del juez.
Para demostrar, qu causas pueden ser consideradas en la especie, y cmo se valoran
estas circunstancias extraordinarias de atenuacin se extrae a continuacin un prrafo
del fallo Tejerina en donde la CSJN repasa los elementos tenidos en cuenta por los
tribunales de la causa a los fines de encuadrar la conducta en la figura legal
correspondiente y establecer el monto de pena que consideraron adecuado al caso:
Despus de situar el comportamiento de Tejerina en la figura del homicidio agravado, los
jueces evaluaron las circunstancias previas y concomitantes al desenlace mortal, tras lo
cual concluyeron que aqullas disminuan el grado de reproche que mereca Tejerina. En tal
sentido, tuvieron especialmente en cuenta la falta de contencin y apoyo familiar durante
su infancia y adolescencia que confluyeron con diversos desrdenes psquicos
desencadenados durante el parto, que, si bien no haban provocado un estado de
inimputabilidad, le dificultaron la aceptacin de la nia que haba dado a luz como su hija,
a partir de la evaluacin de estos presupuestos entendieron que concurran en el caso las
"circunstancias extraordinarias de atenuacin" previstas en el ltimo prrafo del referido
artculo 80.1 del Cdigo Penal, y por lo tanto la pena deba graduarse dentro de la escala
de ocho a veinticinco aos, prevista, en su artculo 79, para el homicidio simple. Finalmente,
dentro de los lmites de la escala atenuada, valoraron la gravedad del hecho y la situacin
personal de la imputada. De este modo, si bien los jueces, al decidir qu pena corresponda
a Tejerina, partieron de la pena perpetua a prisin o reclusin, con la mediacin de las
particulares circunstancias que aminoraron la plena culpabilidad por el hecho, arribaron a
la de catorce aos de prisin como respuesta punitiva por el homicidio de su hija.
Homicidio calificado en razn del modo:

(Nuez) El agravamiento del homicidio en razn del modo de cometerlo, atiende a la


mayor criminalidad que al hecho de matar le asignan ciertas formas o maneras de la
conducta del homicida, como son, los modos crueles (ensaamiento) y los traicioneros (la
alevosa y el empleo de veneno u otro procedimiento insidioso). Se debe agregar el

21
homicidio cometido con el concurso de dos o ms personas o por miembro de las FFSS
pblica, policiales o penitenciarias, abusando de su funcin o cargo.
Con el concurso de dos o ms personas
Homicid Con abuso de las funciones o cargo desempaado por el sujeto activo en las
io FFSS.
calificad Cometido con ensaamiento
o en Cometido con alevosa
razn Cometido con Con veneno insidiosamente suministrado
del veneno u otro Con otro procedimiento insidioso
modo procedimiento
insidioso

Homicidio cometido con ensaamiento:


(Nuez) - Mata con ensaamiento el que deliberadamente, en el acto mismo de matar,
somete a la vctima de sufrimientos fsicos innecesarios (acto de crueldad, requerimiento
subjetivo). Objetivamente se requiere que la agona de la vctima signifique para ella un
padecimiento innecesario ya sea por el dolor o por la prolongacin del padecimiento. Esta
circunstancia no se configura cuando el sufrimiento es una consecuencia directa del
medio utilizado, y no se busca lograr mediante esa conducta la consecuencia gravosa en
la vctima. Presupone un plan de conducta, pre-ordenado, orientado a causar o infligir el
sufrimiento no necesario.
No implica ensaamiento la simple modalidad objetivamente cruel de la consumacin
homicida (repeticin de golpes y gran nmero de heridas) ni la implica la crueldad que ya
no se traduce en sufrimiento de la vctima.
Constituyen tormentos propios del ensaamiento, no solo el emparedamiento, la
flagelacin y otros actos que producen dolor fsico, sino tambin otros que, como la asfixia
por sucesivas inmersiones o sofocacin, producen desesperacin.
Requisitos Objetivos: objetivamente, requiere que la agona de la vctima signifique para ella
un padecimiento no ordinario e innecesario, sea por el dolor que se le hace experimentar,
sea por la prolongacin de ella. Tales requisitos no se dan cuando el padecimiento
extraordinario es una consecuencia necesaria del medio utilizado por el autor, sin pre-
ordenacin al sufrimiento, o cuando la condicin de la vctima no le permite padecer el
sufrimiento (por ejemplo: un descerebrado que carezca de toda sensibilidad). Vase que
objetivamente el ensaamiento no requiere una determinada magnitud del dao inferido
(una herida pequea producida en un centro nervioso puede originar mayores
padecimientos que un gran nmero de otras lesiones).
Requisitos Subjetivos: subjetivamente, el padecimiento infligido a la vctima debe ser un acto
de crueldad del agente. Su accin tiene que ir deliberadamente dirigida a matar haciendo
padecer a la vctima de aquel modo; la eleccin de los medios para matar ha de estar pre-
ordenada por el autor a la acusacin del sufrimiento extraordinario y no necesario. Cuando
falte ese requisito previo no se dar la agravante, aunque haya existido en la vctima el
sufrimiento extraordinario como consecuencia del medio utilizado (por ejemplo: quien al
disparar sobre su contrincante lo hiere en el abdomen y el herido muere tras larga agona).
Veamos cundo entiende la jurisprudencia que no se puede tener por configurada la
agravante de ensaamiento:
...No entiendo procedente la calificacin del homicidio por su comisin con ensaamiento,
toda vez que, si bien objetivamente se ha infligido a la vctima un sufrimiento salvaje, lo
cierto que ello fue a los fines de obtener la informacin que buscaban sobre el destino del
dinero y no con el fin de darle muerte a travs de dicha modalidad. Por el contrario, los
sujetos que le produjeron las diversas heridas vitales a la vctima, necesitaban que ste

22
estuviera con vida para que les dijera dnde estaba el dinero, razn por la cual mal podan,
en ese momento, tener dolo de matar. Es con posterioridad, cuando aparece la decisin
de quitarle la vida a C. y, por otra motivacin a la que me referir seguidamente, y es all
cuando se le aplica el golpe en el crneo que le produce la muerte... En este sentido ha
dicho Soler que: ...la agravacin del homicidio por el ensaamiento se produce cuando
adems de existir en el agente una clara voluntad tendiente a causar la muerte, existe en
l el propsito de causarla de determinada manera, que aumenta el mal y el sufrimiento
de la vctima, y de esa forma ejecuta el hecho...El fundamento de la agravacin est
precisamente en ese desdoblamiento de la voluntad, que separadamente se dirige a dos
fines claramente discernidos: el de matar y el de hacerlo de determinado modo...
(Sebastin Soler. Derecho Penal Argentino. T. III. Ed. TEA, Pg. 28). Amn de ello, no
puedo dejar de sealar tambin que segn surge del protocolo de autopsia, hubo una
rpida prdida de conciencia de la vctima, lo que relativiza la prolongacin del
sufrimiento. Es por ello que no encontrndose acreditado que al momento de producir los
padecimientos a la vctima los sujetos activos tuvieran dolo homicida, no corresponde la
aplicacin de dicha agravante.... (Del voto del Dr. Angulo al que adhirieron los Dres. Conti
y Simaz FUSTER, Andrs Rafael y otro homicidio triplemente agravado, C. 2401, sent.
del 2/10/06). ... El imputado fue claro y contundente cuando nos dijo que explot, que
por eso reaccion mal, porque se haba sentido engaado y defraudado. Personalmente
creo que el mismo puede estar siendo veraz en sus dichos, pero tambin creo que la furia
demostrada en su actuar no fue ciega. El origen de su enojo fue emotivo y pasional, pero
su actuar fue premeditado y feroz: supo qu hacer, cmo y con qu hacerlo. Las lesiones
que le provoc a la vctima, en casi la totalidad de su integridad corporal no tuvieron otro
designio que inferir el mayor castigo posible, precisamente, porque se sinti defraudado y
humillado por la misma, y ello resulta claro, por cuanto estaba siendo engaando.
Empero, puede advertirse con meridiana claridad, de la simple lectura de los informes
mdicos, que los golpes propinados a la vctima tuvieron el inequvoco propsito de causar
dolor. Prueba de ello es el elemento contundente elegido por el autor para llevar a cabo su
conducta... Objetivamente no me queda la menor duda que se le ha infligido a la vctima
un sufrimiento salvaje, ello es un dato objetivo, una circunstancia fctica acabadamente
demostrada en este juicio. En tanto, el elemento subjetivo que exige la agravante tratada,
tengo para m, se halla plenamente verificado sobre la base de las consideraciones
precedentes. La agravacin de un delito por el ensaamiento se verifica cuando, adems
de existir en el agente una clara finalidad tendiente a lograr un propsito determinado (en
nuestro caso, las lesiones corporales), existe en l la intencin de lograrlo de una manera
especfica y determinada, elegida con anterioridad al comienzo de la conducta: aumentar
sufrimiento de la vctima.... ... En el plano subjetivo, la agravante exige un elemento de
actitud interna que en doctrina alemana pertenece en parte al injusto y en parte a la
culpabilidad, y consiste en matar (en este caso lesionar) cruelmente causando especiales
dolores o torturas a la vctima por una actitud inmisericorde y sin sentimientos... (ver
Roxin, Derecho Penal, Parte General, t. I, Civitas, 1.997, p. 315), que convierte al hecho
de matar en un homicidio potenciado. Y este aumento deliberado ...debe ser inhumano
y referido al dolor del ofendido, sea psquico o fsico... (Bustos Ramrez, Derecho Penal,
parte especial, PPU, Ao 1994, p.577) .... (Del voto del Dr. Conti al que adhirieron los
Dres. Simaz y Angulo, HEREDIA, Genaro Omar s/ abuso sexual agravado, C. 2.840,
sent. del 9/10/2006) (Tribunal en lo Criminal N 2 del Departamento Judicial Mar del
Plata -Periodo agosto 2006/agosto 2.007).
S se da la agravante para la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada
por el doctor Pedro R. David como Presidente y los doctores Ral R. Madueo y Juan E.
Frgoli- en el siguiente caso:
En virtud de lo expuesto, considero que el delito de homicidio cuya autora se atribuye
a los procesados Pereyra y Alonso no se encuentra calificado por alevosa, aunque como
se ver a continuacin, en mi opinin queda igualmente encuadrado en las previsiones
23
nal por su comisin mediante ensaamiento.
En efecto, del plexo colectado en el debate segn consta a fs. 865 vta. -especialmente los
resultados de la autopsia glosada a fs. 31/36, la ampliacin del informe pericial de fs. 42,
los informes histopatolgicos de fs. 189 y 210, el informe del especialista en histopatologa
Dr. Eugenio Caputi glosado a fs. 830 conforme lo ordenado en el debate segn consta a
fs. 867 vta., y las vistas fotogrficas agregadas a fs. 75 y ss.- resultan a mi juicio elocuentes
indicadores de que la muerte del menor A. signific para l un padecimiento extraordinario
e innecesario, y constituy a su vez un acto de crueldad deliberada por parte de los autores
del hecho, verificndose los requisitos objetivos y subjetivos comprendidos en la
agravante. As, siguiendo a Creus puede sealarse que el homicidio es perpetrado con
ensaamiento cuando objetivamente, la agona de la vctima significa para ella un
padecimiento no ordinario e innecesario en el caso concreto, tanto sea por el dolor que se
le hace experimentar como por su prolongacin; por su parte, subjetivamente el
padecimiento infligido al sujeto pasivo debe ser un acto de crueldad del agente, esto es,
su accin tiene que ir deliberadamente dirigida a matar haciendo padecer a la vctima de
aquel modo. (confr. Carlos Creus, Derecho Penal, parte especial, tomo 1, tercera edicin,
Buenos Aires, 1991, pg. 26). En el mismo orden de ideas, seala Lpez Bolado que el
ensaamiento exige para su configuracin la suma de los siguientes elementos, a saber,
el hecho fsico de la muerte que sea innecesariamente dolorosa; adems requiere la
intencin definida de matar y, por ltimo debe concurrir el nimo de causar un
sufrimiento intil para ese fin pues se elige la forma de hacerlo con el mayor dolor, lo que
demuestra que el elemento psquico tiene una preponderancia relevante para la figura
pues est integrado con la intencin de causar deliberadamente males innecesarios para
el delito. Es que al nimo de dar muerte propia de todo homicidio se une un elemento
subjetivo independiente que es el propsito de hacerlo en forma perversa y cruel, requisito
subjetivo ste que le da la tnica al hecho calificado. (confr. Jorge Lpez Bolado, ob. cit.
pg. 85). Tengo para m que los autores de la muerte violenta del menor A. perpetraron el
hecho bajo la modalidad arriba descripta. Ello, por cuanto se ha acreditado en el debate
ms all de toda duda razonable que el incapaz fue cruelmente golpeado durante varios
das, al menos a lo largo de una semana, ocasionndole lesiones de diversa etiologa y
gravedad cuya magnitud fue tal que resultaban reconocibles a simple vista por cualquier
persona de su entorno -ver fs. 916 y 944 vta.-. Sealaron los peritos que las lesiones
descriptas en la autopsia desde el punto de vista de la conducta del afectado provocan
llanto, irritabilidad, expresin de dolor -sntomas stos reconocidos por los propios
agresores- falta de apetito, regurgitacin, trastornos de la deglucin por las lesiones
abdominales y bucales, focos de irritacin neurolgica y vmitos entre muchos otros,
siendo que la expresin histopatolgica del sufrimiento y los cambios de conducta se
expresan a travs de la hemorragia medular adrenal -ver fs. 916 y 944 vta.-. Los informes
y las explicaciones de los especialistas son concluyentes en cuanto a las manifestaciones
externas de la brutal golpiza que le fue propinada al menor a lo largo de los das y que
concluyeran con el fatal desenlace hoy investigado, manifestaciones que resultaron
visibles tanto en el cuerpo del menor como en su estado anmico conforme lo detallado ut
supra. En apoyo de todo cuanto vengo sosteniendo basta con reparar en las elocuentes
imgenes fotogrficas glosadas al sumario a fs. 75, que dan cuenta del tremendo
hematoma escrotal, los mltiples traumatismos en su cara, crneo, glteos, torso y
espalda, lesiones que le fueron ocasionadas en das sucesivos, y que conforme las
conclusiones de los facultativos, provocaron un intenso sufrimiento en el menor que no
poda pasar en modo alguno desapercibido para sus agresores, quienes integraban el
grupo conviviente de la criatura y conocan -segn sus propios dichos- que el menor se
senta mal, descompuesto, lloroso, quejoso y malherido -ver fs. 938 vta.-. Tan contundente
cuadro probatorio me lleva a concluir que la vctima de autos sufri un padecimiento
extraordinario que fue conocido y procurado por sus agresores, que acrecentaron a
sabiendas su dolor mediante sucesivas golpizas prolongadas en el tiempo propinadas en
el domicilio de la Avenida Rivadavia 5669, planta baja, de esta ciudad, que culminaron en
24
un ltimo ataque que produjo el fallecimiento por politraumatismos mltiples y
hemorragias interno cerebrales, torcica y abdominal-pelviana, deceso que ocurri el 25
de octubre de 2002 cuando era trasladado al Hospital Durand constatndose su muerte
por paro cardio-respiratorio. En definitiva, encuentro probado el tipo objetivo del injusto
a travs de las contundentes conclusiones de los informes periciales acerca de la magnitud
y etiologa de las heridas sufridas por el menor, as como el padecimiento que provocan
en el damnificado tales lesiones. Por su parte, la estructuracin del tipo subjetivo la estimo
verificada a partir de las mltiples exteriorizaciones corporales y anmicas del sufrimiento
que padeci el infante, las cuales segn los especialistas eran evidentes para sus agresores
quienes, no obstante ello, continuaron a lo largo de los das propinndole sucesivas y cada
vez ms severas golpizas, prolongando as la agona hasta su mortal desenlace; de tal
guisa, el hecho psquico de la figura entendido como la deliberacin de matar haciendo

del registro de esa Sala, caratulada: Pereyra, Lorena Elizabeth y Alonso Williams Domingo
s/recurso de casacin).
Homicidio cometido con alevosa:
(Nuez) el autor mata con alevosa si pre-ordena su conducta para matar sin peligro
para su persona, proveniente de la reaccin de la vctima o de un tercero. Es, en otras
legislaciones, una especie de asesinato. La traicin del homicida ha sido y es un agravante
del delito debido a la indefensin de la vctima sino tambin por la perfidia del autor. Al
ocultamiento de la intencin o de la agresin homicida, el autor le agrega la cobarde
finalidad de obrar sin riesgos para su persona.
Obra con alevosa quien pre-ordena el modo proditorio (violacin de la confianza de la
vctima despertada por el autor) o insidioso (ocultamiento en acecho o del medio material)
de matar para no correr peligro personal proveniente de la reaccin de la vctima o de u
tercero. La pre- ordenacin no exige la premeditacin (esta normalmente ocurre en el
hecho alevoso).

Requisitos Objetivos: objetivamente, es necesario que la vctima se encuentre en situacin


de indefensin, que le impida oponer resistencia que se transforme en un riesgo para el
agente. No es indispensable la total ausencia de resistencia, sino que la alevosa es
compatible con la posibilidad de una resistencia, mnimamente riesgosa para el ofensor,
procedente de la actividad de la vctima misma o de terceros que deban o puedan oponerse
a la accin y no que simplemente puedan reaccionar despus de su ocurrencia (quien en un
bar concurrido aprovecha el estado de ebriedad de una persona para darle muerte, puede
hacerlo con alevosa, aunque afronte el riesgo de la reaccin posterior de los contertulios).
La indefensin puede proceder de la inadvertencia de la vctima o de los terceros respecto
del ataque (por ejemplo: disparar por la espalda) o de las condiciones en que aqulla se
encuentra (parlisis, desmayo, sueo).
Puede haber sido procurada por el autor (por ejemplo: ocultndose en acecho u ocultando
sus intenciones criminales por medio de un acercamiento amistoso hacia la vctima), o
simplemente aprovechada por l (quien mata a la persona que encuentra dormida).
Requisitos Subjetivos: la indefensin de la vctima no basta por s sola para que se d
alevosa; sta plantea una exigencia subjetiva: el autor debe querer obrar sobre seguro, esto
es, obrar sin el riesgo que puede implicar la reaccin de la vctima o de terceros dirigidas a
oponerse a su accin. No se tiene en cuenta aqu la reaccin posterior al ataque que pueden
asumir los terceros, sino el riesgo que procede del rechazo del ataque mismo. Ello requiere
una pre-ordenacin de la actividad del agente para actuar con esa seguridad, es decir, la
procuracin o el aprovechamiento del estado de indefensin, lo cual no implica,
necesariamente, una premeditacin (serena y fra deliberacin del contexto del hecho a
realizar), puesto que, si la premeditacin importa pre-ordenacin, sta puede darse sin
25
aqulla (como ocurre en el caso de quien, al encontrar dormida a la vctima, decide en ese
momento darle muerte, sin haberlo premeditado). La premeditacin no es una agravante en
nuestro derecho.

Al respecto seala el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba: es pacfica la doctrina


en sealar que la alevosa exige, objetivamente, una vctima que no est en condiciones
de defenderse, o una agresin no advertida por la vctima capaz y en condiciones de
hacerlo. Y subjetivamente, que es donde reside su esencia, requiere una accin pre-
ordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reaccin de
la vctima o de un tercero. La incapacidad o la inadvertencia de la vctima puede ser
provocada por el autor o simplemente aprovechada por l (Conf. Nez, Ricardo C.,
Derecho Penal Argentino, Parte Especial III, Omeba, p. 37, en el mismo sentido, Creus,
Carlos, Derecho Penal, Parte especial, Tomo 1, 6, edicin actualizada y ampliada, 2
reimpresin, Astrea, Bs. As., 1999, p. 20; Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte
especial Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1999, p. 41; Soler, Sebastin, Derecho
Penal Argentino T.E.A., Bs. As., 1970, T. III, p. 23 y sgtes.)... (Sentencia Numero: 27, 17-
abril-2006, autos "SALVAY, Daniel Arnaldo p.s.a. Homicidio calificado Recurso de
casacin- - Expte. "S, 42/04).
Por su parte la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, sostiene:
Teniendo ello presente, advirtase entonces que si bien la empeosa defensa seala que

basta con la situacin objetiva ni con el conocimiento de la misma previo a la voluntad


homicida o concomitantemente con ella, sino que se exige un elemento del nimo, esto es,
la particular orientacin a aprovecharse de la indefensin, dicha afirmacin confronta
con los hechos tenidos por ciertos por el Tribunal de mrito, que expresamente seal que
Senet perpetr su ilcito accionar con total frialdad y evidente pre-ordenacin habiendo
elegido ese da y hora con absoluta conciencia y a sabiendas de que encontrara a su
vctima durmiendo y en total estado de indefensin. Por lo dems, y para una mejor
respuesta del recurrente, cabe aadir que si bien el Tribunal Oral tuvo por
fehacientemente acreditado que Senet concurri al domicilio de su vctima sabiendo que
lo encontrara durmiendo, en caso de que ello no hubiera sucedido as -es decir, que el
imputado hubiere encontrado, para su sorpresa, a Volontieri dormido- dicha
circunstancia no obsta a la configuracin de la agravante de la que se duele la defensa. Al
respecto, se ha sealado que En la faz subjetiva [del homicidio calificado por alevosa] el
autor debe querer obrar sobre seguro o sea sin el riesgo de una reaccin por parte de la
vctima, lo cual requiere una pre-ordenacin para actuar con dicha seguridad, como
ocurre cuando se dispara contra el que se halla de espaldas y sin armas o en el caso de
quien, al encontrar dormida a la vctima, decide en ese momento darle muerte, sin haberlo
premeditado, pues si bien la premeditacin importa pre-ordenacin, sta puede darse sin
aquella (...) (conf. causa

precedente evocado que la alevosa requiere una accin pre-ordenada para matar sin
peligro para la persona del autor, ya sea provocada por el agente o simplemente

casacin).

Homicidio cometido con veneno u otro procedimiento insidioso:


En este caso, no slo debe utilizarse veneno, sino que debe utilizrselo en forma insidiosa
(oculto, a escondidas, otros).
Veneno es toda sustancia animal, vegetal o minera, slida, lquida o gaseosa que
introducida en el cuerpo, produce la muerte, por accin qumica o bioqumica. No se

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incluye en este espectro a las sustancias que matan mecnicamente o trmicamente, como
el vidrio molido.
Si se utiliza veneno (u otro) pero no se oculta este elemento no es de aplicacin la
agravante. El ejemplo clsico es el de la persona que cree estar recibiendo una medicina,
y en cambio, el autor, le administra una sustancia venenosa. La vctima est totalmente
consciente de estar recibiendo algo pero est equivocada en cuanto al qu.
Bajo otro procedimiento insidioso podemos encontrar la misma conducta, un modo
oculto de usar una determinada sustancia que provoca la muerte de la vctima. Los casos
abarcados incluyen sustancias como vidrio molido, y se admiten las formas mecnicas
o trmicas de producir la muerte.
(Nuez) un procedimiento homicida es insidioso si implica el ocultamiento material del
acto homicida a la vctima. La razn del agravamiento reside en el modo oculto de usarla
(por ejemplo, la naturaleza venenosa de la sustancia usada por el actor). El vidrio molido
no es un veneno, pero su uso con ocultamiento agrava el homicidio. Lo mismo que lo
califica el empleo oculto de cualquier otra sustancia que destruya la vida humana no solo
por accin qumica como el veneno, sino tambin por accin trmica o mecnica.

Fundamentos de la Agravante: la razn de ser de la agravante se determina por las menores


defensas de la vctima ante la insidia que constituye la utilizacin de los particulares medios
a que se refiere la ley.
Nocin de Veneno: se entiende por veneno, aquella sustancia (animal, virus orgnicos,
vegetal, mineral, slida, lquida o gaseosa) que introducida en el cuerpo humano por
cualquier va (bucal, inyectable, por osmosis) normalmente mata en virtud de las
transformaciones qumicas que produce.
Nocin de Procedimiento Insidioso: es procedimiento insidioso todo aquel que, sin constituir
administracin de veneno, implica un engao o artificio que no permite a la vctima conocer
su daosidad. Por ejemplo: ingestin de vidrio molido.

Homicidio calificado con el concurso premeditados de dos o ms personas:


Fundamento: la agravante responde a las menores posibilidades de defensa de la vctima
ante la actividad de varios agentes. El fundamento de la agravante es la menor posibilidad
defensiva de la vctima, todo en razn de la pluralidad de partcipes, accionar previamente
concertado (requisito subjetivo de la figura, la premeditacin, as como la convergencia
intencional).
Concurso de Agentes: matar con el concurso de 2 o ms personas supone que a la accin
del agente han concurrido 2 o ms personas (debe darse, pues, un nmero mnimo de 3
personas: el agente y 2 ms), sea realizando actos materiales que constituyan (golpear todos
ellos) o no (por ejemplo: alcanzar el arma) ejecucin de violencia sobre la vctima, sea por
medio de actos de carcter moral (direccin, aliento).
Los que concurren pueden actuar como coautores o como cmplices necesarios o secundarios
(por ejemplo: el que avisa sobre la presencia de terceros). No quedara comprendido el
instigador.
Aspecto Subjetivo: la agravante requiere algo ms que la simple participacin de varias
personas en la muerte de la vctima; y esto es que los agentes se hayan puesto de acuerdo
para matar en concurso.
A los fines de determinar cmo y cundo funciona esta agravante se incluye en el material
adjunto un dictamen del Procurador Nacional ante la CSJN (A. 393. XXIX), en autos
RECURSO DE HECHO - Agero, Lus Miguel y otros s/ homicidio calificado causa N

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171/01 (tambin puede ser utilizado como ejemplo de cmo puede ser mal utilizado el
agravante criminis causa).
HOMICIDIO AGRAVADO EN RAZN DE LA CAUSA O EL MOTIVO:
(Nuez) son casos en los cuales el homicidio se agrava por el motivo o razn que tiene el
autor para matar o por el impulso que lo lleva al crimen.

POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA (80/3)


HOMICIDIO POR PLACER, CODICIA, ODIO RACIAL O RELIGIOSO (80/4)
AGRAVADO EN CRIMINIS CAUSA (80/7)
RAZON DE LA CAUSA FUNCION, CARGO O CONDICION DE LA VICTIMA, DE
O DEL MOTIVO MIEMBRO DE FFSS PBLICA, POLOCIAL O PENITENCIARIA
(80/8)

Por precio o promesa remuneratoria: en estos supuestos el autor mata para otro, por
un precio (Ej. suma de dinero) o promesa de pago. La agravante tiene su fundamento en
la peligrosidad que representa una persona que sin motivo alguno (ms all de precio o
promesa remuneratoria) provoca la muerte de otro. Si el mandato existe, pero no precio
dado o prometido, la agravante no funciona, aun cuando el sicario espere que se le pague.
El delito se consuma con la muerte, no con el pago o promesa de pago, que slo
constituyen actos preparatorios. Tampoco constituyen tentativa, sta requiere para el
caso, actos ejecutivos del homicidio. Si el ejecutante desiste voluntariamente, no beneficia
con ello al mandante, cuya conducta representara tentativa acabada.
(Nuez) el mandante y el ejecutor son partcipes necesarios del delito ya que el precio o
la promesa presume la intervencin del mandante para que el delito se consume. El delito
se consuma con la muerte y no con el pacto de entrega del precio o el cumplimiento de la
promesa ya que estos son actos preparatorios.

Fundamento: el bajo motivo que inspira al ejecutor y el peligro que socialmente representa
el homicidio lucrativo, dan pie a la intensificacin de la punibilidad.
El Pacto: el ncleo de la finalidad agravatoria reside en el pacto y en su contenido. El ejecutor
debe haber aceptado el mandato de un tercero para matar y haber actuado en cumplimiento
de l; si, pese a recibir y aceptar el mandato, obra al margen de esa motivacin, la agravante
quedara excluida, a no ser que el agente haya obrado con ambas finalidades.
El pacto tiene que existir explcitamente con relacin a un determinado homicidio, cualquiera
que se la forma que adopte (escrito o verbal). No quedan comprendidos los entendimientos
tcitos y, menos an, la muerte producida por el agente con la esperanza de recibir un precio
por ella.
Precio: es cualquier suma de dinero o cualquier otro objeto de valor o cualquier bien que
constituya recompensa apreciable en dinero. Se da antes de ejecutar el hecho.
Promesa Remuneratoria: puede ser cualquier beneficio apreciable econmicamente,
remunerativo, y este puede serlo tanto el dinero, como un documento, como una cosa, como
la promesa de un empleo. Se da despus de ejecutado el hecho.
Consumacin: el hecho queda consumado como homicidio calificado, con la muerte de una
persona en virtud del pacto, aunque la vctima, por error del ejecutor, no sea la indicada por
el mandante.
Responsabilidad del Instigador y del Ejecutor: la comisin del hecho a raz del pacto, los
sita en un plano de igualdad como autores.

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Tentativa: la formalizacin del pacto no entra en los lmites de la tentativa, es un acto
preparatorio y, como tal, impune en nuestro derecho. La tentativa se da con la agravante
cuando realmente se ha intentado la muerte.
Pero, producida la tentativa, el desistimiento voluntario del ejecutor no favorece al
mandante, a cuyo respecto se da un supuesto de tentativa acabada; ste nicamente si
llega a impedir, con su intervencin, la consumacin del delito, podr beneficiarse con la
impunidad prevista por el artculo 43 (arrepentimiento activo).
Participacin: los partcipes del homicidio estarn comprendidos por la agravante cuando
hayan obrado con conocimiento del pacto, aunque no intervengan en los beneficios de la
retribucin.
Punibilidad Accesoria: si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse a
la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est
slo en forma alternativa con aquella. Cuando no est prevista, la multa no podr exceder
de $90.000.
Por placer: el fundamento de la agravante est dado por la mayor perversidad que
demuestra quien mata para experimentar placer, para sentir agrado o deleite. Es
justamente esa finalidad de satisfaccin (sentir placer) lo que moviliza al agente a cometer
el acto, a desarrollarlo de esa forma (requisito subjetivo).
Requisito Objetivo: se trata del individuo que mata para lograr una sensacin agradable, un
sentimiento de satisfaccin. En otras palabras, un individuo que mata porque le gusta
matar. Quedan comprendidos aquellos que matan por el placer de la sangre o porque matar
le produce un placer sexual.
Requisito Subjetivo: la finalidad de satisfacer el deseo de sentir placer es la que debe mover
la actuacin del agente.
Por codicia: no debe identificarse con el simple nimo de lucro, ste se agota en la
finalidad de obtener un beneficio econmico. La codicia importa una inclinacin
extremada del agente a la ganancia, al lucro. Los objetivos del codicioso pueden abarcar
cualquier ganancia (no solo dinero, por ejemplo, la obtencin de una herencia), aunque
esta pueda parecer exigua. Codicia en definitiva es el afn de lograr provecho mediante
dinero o bienes, o liberndose de determinadas cargas, otros.
Requisito Objetivo: es el afn de lograr ganancias o provecho material mediante la obtencin
de dinero, bienes, o liberndose de cargas, u ocupando posiciones que puedan suministrar
ventajas patrimoniales. Por ejemplo: el hombre que mata a su hermano para quedarse con
toda la herencia de sus padres, el que mata a otro para no tener que pagarle una deuda,
etc.
Requisito Subjetivo: la ventaja econmica debe ser el mvil que ha decidido al agente a
actuar.
Por odio racial o religioso: se identifica al odio como una aversin que sufre el agente
por una persona o grupo de ellas. La agravante funciona cuando el autor mata motivado
en ese sentimiento y no cuando el odio proviene de otra fuente, o cuando se mata sin odio
a una persona que pertenece a otra raza o religin distinta a la del autor. El art. 2 de la
Ley 23.592 indica que se eleva en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de la
escala penal de todo delito reprimido cuando sea cometido por persecucin u odio a una
raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo
nacional, tnico, racial o religioso.
Requisito Objetivo: el odio es la aversin que el agente siente por una persona o grupo de
personas; pero, en la especie, debe tratarse de un odio que tenga como motivacin la
aversin o la adhesin a una raza o religin. Por ejemplo: el que mata a otro por el solo hecho
de ser negro, blanco o amarillo; o por ser judo, catlico, mahometano, etc.
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Requisito Subjetivo: el odio racial o religioso debe ser la motivacin principal de la muerte.
Indiferencia Tpica del Error in Personam: el hecho de que por error el agente haya dado
muerte a quien no perteneca a la raza o religin cuyo odio motiv el homicidio, no excluye
la calificante, puesto que igualmente obr por odio racial o religioso.
Diferencia con el Genocidio: se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados
a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, tnico, racial o religioso, como tal:
Matanza de miembros del grupo.
Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo.
Sometimiento intencional del grupo, a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica, total o parcial.
Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Homicidio criminis causa: el homicidio se agrava, con prisin o reclusin perpetua,
entre otros supuestos, al que matare para preparar, facilitar, consumar, y ocultar otro
delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por
no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito (CP., 80, 7). Lo que caracteriza
esta calificante es la conexin ideolgica entre la muerte producida por el autor y la
comisin de otro delito. La conexin ideolgica puede ser final (el otro delito ha sido el
motivo para matar) o impulsiva (se mata por haberse logrado el fin propuesto,
primeramente).
Conexin Final y Conexin Impulsiva: el homicidio criminis causa se conecta
ideolgicamente con el otro delito.
Esa conexin puede ser final o impulsiva. Es final cuando el otro delito ha sido el motivo que
ha inducido al agente a actuar; es lo que ocurre cuando el homicidio se comete para
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o procurar la impunidad para el mismo
agente o para otro que ha cometido un delito. Es impulsiva o propiamente causal cuando el
otro delito ha sido la razn por la que el agente actu; es el caso en que el agente mata por
no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito.
Casos de Conexin Final:
Para preparar el robo a una empresa, el delincuente mata al empleado que tiene las llaves
de la caja fuerte y se apodera de las mismas.
Para facilitar el secuestro de un individuo, el delincuente mata al chofer que gua el
automvil en que aqul viaja.
Para consumar un robo nocturno en un negocio, el delincuente mata al sereno.
Para ocultar la violacin, el delincuente mata a la vctima.
Para asegurar los resultados del asalto a un banco, el delincuente mata al polica que lo
persigue mientras se escapa con el dinero.
Para procurar la impunidad para s, el delincuente mata al testigo que presenci la comisin
del delito.
Para procurar la impunidad para otro, el amigo de un procesado por estafa, mata al
individuo que posee documentos que pueden servir de prueba contra su amigo.
Carcter del Delito Fin: en los casos de preparacin, facilitacin y consumacin es evidente
que el otro delito debe ser doloso, pero en los de ocultamiento y procuracin de la impunidad
puede ser tanto doloso como preterintencional o culposo.

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Casos de Conexin Causal: en estos casos, el autor mata como un impulso, como una
reaccin, ante el fracaso de no haber podido consumar el otro delito. Por ejemplo: el que, por
despecho, por resentimiento, mata a la mujer que infructuosamente intent violar.
A diferencia de los casos de conexin final, aqu es preciso que haya existido tentativa del
otro delito.
Diferencia con el Homicidio en Ocasin de Robo (Art. 165 CP): la diferencia radica en que
supone que resultare un homicidio con motivo u ocasin de robo, esto es, que la muerte de
una persona se produce accidentalmente por tal hecho y sin que el autor tuviera la intencin
de causarla.

(Nuez) el homicidio tambin se agrava por el medio o razn que lleva al autor a
cometerlo. Concurre la calificante cuando el autor mata a otro para preparar, facilitar,
consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para s o
para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
No solo abarca el homicidio ejecutado con finalidades lucrativas, sino, tambin, su
conexin con cualquier otro delito, consecuente o precedente.
Es fundamental diferenciar esta figura de la de homicidio en ocasin de robo. A tales
fines se incluye un impecable fallo del Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba
(SENTENCIA NUMERO: VEINTIDOS), del 19 de abril de 2004, autos caratulados "Caro,
Javier Lino p.s.a. homicidio en ocasin de robo, otros. Recurso de casacin" ("C",
15/2003), y el dictamen del Procurador General ante la CSJN en el RECURSO DE HECHO
- Agero, Lus Miguel y otros s/ en el suceso los requisitos por ella requeridos. Homicidio
calificado en razn del medio utilizado (medio idneo para crear un peligro comn). La
razn de la agravante es el medio del que se vale el autor, que dificulta la posibilidad de
defensa de la vctima, creando un peligro general, tanto para otras personas y como para
distintos bienes.
El requisito objetivo est conformado por un medio idneo para crear un peligro comn
(ejemplo iniciar un incendio). El subjetivo es el de utilizar ese medio seleccionado para
matar a la vctima.
Por un medio idneo para crear un peligro comn
Aspecto Objetivo: la figura requiere que se mate empleando un medio idneo para crear un
peligro comn.
Estos delitos catastrficos pueden ser cualquiera de los previstos en el Ttulo VII (Delitos
Contra la Seguridad Pblica): incendio, explosin, inundacin, desmoronamiento, atentados
contra medios de transporte, etc.
Pero la sola utilizacin de estos medios no basta para configurar esta agravante, pues el
medio debe ser empleado en circunstancias en que pueda producir un peligro comn. Por
ejemplo: si para matar al capitn de una nave se provoca el naufragio de la misma en un
momento que el capitn navega solo, la agravante no funciona; en cambio, funciona la
agravante si el buque va cargado de tripulantes o de pasajeros.
No es preciso que el peligro comn se produzca efectivamente; basta que el medio empleado
(en las circunstancias en que se emplea) sea idneo, es decir, sea capaz de crear el peligro
comn.
Ejemplo: si para matar a la vctima, el homicida le prendi fuego al departamento de sta,
hay homicidio agravado, aun en el caso de que el fuego no alcance a propagarse a los dems
departamentos. El peligro comn, si bien no se concret, existi, ya que se pusieron en
peligro los bienes y las vidas de los moradores de los departamentos vecinos.

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Aspecto Subjetivo: la intencin o finalidad del delincuente debe ser matar. Es preciso que el
medio catastrfico sea utilizado dolosamente por el autor para matar. Esto nos permite
distinguir esta figura de los delitos del Ttulo VII, ya que, en dicho ttulo, la intencin es crear
un peligro comn, y no matar, aunque este resultado pueda producirse
preterintencionalmente.

Homicidio calificado en razn de ser la vctima un miembro de las fuerzas de


seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin o cargo o condicin:
El requisito objetivo est constituido por la calidad que debe revestir la vctima.
Subjetivamente se requiere, no que se mate -por ejemplo- a un polica, sino que se mate
a una persona por ser polica.
Ver a los fines de ejemplificar la agravante el dictamen del Procurador General de la Nacin
ante la CSJN, en autos: "Tarditi, Matas Esteban s/homicidio agravado por haber sido
cometido abusando de su funcin o cargo como integrante de la fuerza policial (causa n1
1822, S.C. T. 763; L. XLII).
A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por
su funcin, cargo o condicin; Es decir que si una persona mata a un polica sin saberlo
(porque estaba vestido de civil), la agravante no funcionara y sera un homicidio simple. En
este inciso encuadra: el ladrn que mata al polica que lo persigue; el preso que mata al
carcelero, etc.
Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas
de seguridad, policiales o del servicio penitenciario; Inciso incorporado por la Ley
25816 a raz de numerosos casos de abuso policial. Se requiere que el autor sea miembro
de las fuerzas de seguridad y que mediando abuso de su funcin cause la muerte de
alguien. Por ejemplo: polica que obliga al detenido a tirarse de noche al Riachuelo.

2.2.3. HOMICIDIOS ATENUADOS. HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA.


EXIGENCIAS DE LA FRMULA LEGAL. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
Homicidios atenuados. En estos casos, el autor no es arrastrado al delito por su sola
voluntad, sino que la conducta de la vctima -que lesiona sus sentimientos- lo impulsa a
cometer el delito, dificultando el pleno dominio de sus acciones. En ese estado, mientras
ste perdura, el autor produce la muerte de otro (emocin violenta).
Son requisitos para la configuracin de la atenuante: a) estado psquico de emocin
violenta; b) valoracin del estado emocional; c) excusabilidad de la emocin; d) relacin o
vinculacin causal entre el estado emocional y el homicidio.
Homicidios Atenuados: Art. 81, inc. 1: "Se impondr reclusin de 3 a 6 aos o prisin de
1 a 3 aos: a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y que
las circunstancias hicieren excusable; b) Al que, con el propsito de causar un dao en el
cuerpo o en la salud produjese la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no
deba razonablemente: ocasionar la muerte."
Homicidio emocional. Examen de los elementos descriptivos, psicolgicos y
valorativos: Algunos autores, sealan la autonoma de este tipo penal pues contiene en su
redaccin toda la indicacin sobre el contenido de conducta prohibida, sin referencia a
ningn otro tipo penal. En cuanto a la pena, algunos como entienden que es una figura
atenuada del homicidio (Soler), o segn Nez "no es otra cosa que homicidio simple
anmicamente circunstanciado. Si se excluye la circunstancia subjetiva, el estado emocional,
reaparece la figura del homicidio simple .
El estado de emocin violenta: La emocin debe ser violenta, de modo que no toda emocin
lo es. La emocin violenta se traduce en una perturbacin grave que lleva a la persona a
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quedar a merced de los impulsos y automatismos, actuando al margen del pleno dominio
de la voluntad. El estado emocional debe disminuir o relajar los frenos inhibitorios del autor
sin implicar un estado de inimputabilidad (art. 34). El autor debe encontrarse en estado de
emocin violenta al momento de realizar la accin de matar.
Causas: La ley requiere una causa externa al autor como provocadora de la emocin, que
no debe haber sido provocada por l y puede ser de cualquier naturaleza sin que deba
ceirse a motivos ticos.
Relacin temporal entre causa y efecto: Soler entiende que no puede haber discontinuidad
entre el hecho provocante inmediato y la reaccin, pero explica que: "este principio no debe
entenderse en el sentido de que un estado anterior excluye la reaccin emotiva siempre que
en el momento mismo haya un hecho desencadenante". Donna afirma que debe existir una
relacin causal entre la emocin violenta y el homicidio. Entre el estmulo generador y la
reaccin emotiva puede transcurrido un tiempo, corto o largo, y no obstante ser de aplicacin
la atenuante. Lo relevante es que la reaccin tenga su causa en la emocin y sta sea un
estmulo externo al autor de entidad tal que haga excusable esa emocin. La doctrina ha
entendido al tiempo como un criterio relativo a analizar en cada caso concreto.
Homicidio preterintencional. Discusin sobre su naturaleza: Preterintencional
obedece al prefijo latino "preter" que significa "ms all", significa entonces: "ms all de la
intencin". El tipo penal supone un mix de dolo y culpa. En su aspecto objetivo requiere una
agresin con medios no letales y que, no obstante, ello, ocasiona la muerte a la vctima. En
el plano subjetivo exige la actuacin con dolo de agredir que no incluya la muerte como
resultado querido o aceptado, aunque s previsible. Preterintencional significa ms all de
la intencin. Por lo tanto, el homicidio preterintencional es aqul en el cual la accin del
sujeto produce un resultado que va ms all de la intencin del agente; el agente quiso
causar un dao en el cuerpo o en la salud, pero caus la muerte. Por ejemplo: una persona
golpea a otra con el puo, con el propsito de lesionarla, pero la mata.
Se diferencia del homicidio simple, en que no se ha querido ni representado la muerte; del
homicidio culposo en que existe dolo en la conducta inicial del agente, es decir, en las
lesiones; y de las lesiones, en que el resultado las ha excedido, es decir, se ha producido
algo ms que lesiones, se produjo la muerte.
1) El medio empleado: No deba razonablemente ocasionar la muerte de la vctima.
2) El propsito de daar: Se requiere dolo directo (o eventual tambin para parte de la
doctrina) de causar dao en el cuerpo o en la salud. Si la muerte fue querida o aceptada por
el autor se tratar de un homicidio doloso, no preterintencional.
3) La muerte: Debe existir un nexo causal entre la accin del autor y resultado muerte. El
resultado debe ser previsible pero no considerado en caso concreto. Si es imprevisible, slo
podrn imputarse al autor lesiones dolosas.
Elementos: en esta figura hay que tener en cuenta dos aspectos:
Aspecto Subjetivo (se tiene en cuenta la intencin del agente): se requiere del autor lo
siguiente:
Que haya actuado con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud. O sea, que
haya dolo en las lesiones. Si no hubo dolo en las lesiones, hay homicidio culposo.
Que no haya actuado con intencin de matar. Si hubo dolo en la muerte, hay homicidio
simple.
Aspecto Objetivo (se tiene en cuenta el medio empleado): se requiere que el medio que se
ha empleado no debiese razonablemente ocasionar la muerte.
Art. 82. - "Cuando en el caso del inc. 1 del Art. 80 concurriere alguna de las circunstancias
del inc. 1 del artculo anterior, la pena ser de prisin o reclusin de 10 a 20 aos." La ley
extiende la atenuacin de pena del art. 81 inc.1 del CP., a los casos homicidio vincular. Es
la nica figura del Art. que puede atenuarse por casos de emocin violenta o

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preterintencional, dadas caractersticas de los restantes casos previstos, que exigen ya
determinados medios o fines que excluyen la admisin de las atenuantes del arto 81 CP.
Instigacin y ayuda al suicidio: Art. 83.- "Ser reprimido con prisin de uno a cuatro
aos el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiere
tentado o consumado". Incurre en suicidio el que se quita voluntariamente la vida. La
palabra proviene de las voces latinas sui (de s mismo) y cidium (muerte). El suicidio no es
delito porque s si se consuma carece de sentido la pena y si es tentado a penalizacin pues
implicara agregar un motivo para insistir con la muerte. Adems, de acuerdo al Art. 19 CN,
se trata de un mbito en el cual el estado no debe ingresar. El suicidio tuvo castigo en la
Antigedad: en Grecia se lo conden, pero entre los estoicos (fue aceptado. El Digesto
Romano previ la confiscacin de bien cuando la muerte se produca con el objeto de
sustraerse a la pena de deportacin. Durante la Edad Media, influida por la Iglesia, la
penalizacin se mantuvo. En los Siglos XVI y XVII, en Francia y Alemania el suicidio tena
doble pena: prohibicin de funerales cristianos y confiscacin de patrimonio. En Espaa,
Las Partidas imponan la pena del homicidio a quien prestare medios al suicida. La lucha
contra estas ideas la realiza el Iluminismo y Beccaria y Filangeri fueron propugnadores de
la despenalizacin. Actualmente no figura en los CP. GB fue uno de los pocos pases que
mantuvo el castigo hasta su abolicin en el S. XIX, en tanto la tentativa lo fue a travs de la
Suicide Act de 1961.
Elementos del delito: El bien protegido es la vida humana. El CP castiga la participacin
consistente en determinar, inducir, incitar, ayudar o facilitar en el suicidio o intento de
suicidio de otro, revelador en el autor de un desprecio por la vida ajena.
El sujeto activo o pasivo puede ser cualquier persona.
La vctima debe comprender el carcter del acto pues sino la accin del sujeto activo va
dirigida hacia un inimputable, colocndose la en el tipo de homicidio pues la vctima acta
como mero instrumento.
- Instigacin al suicidio: El agente persuade a un sujeto determinado de quitarse la vida a
s mismo. Esta accin puede implicar cualquier forma siempre que no llegue a la eliminacin
de la voluntad el sujeto pasivo. Puede ser expresada por cualquier medio (escrito, verbal,
simblico, etc.).
- Ayuda al suicidio: Implica una intervencin material, consistente en la realizacin de actos
para que la vctima que se ha determinado al suicidio por s o por la instigacin de otro, lo
ejecute. La distincin entre la ayuda y el homicidio radica en que en ella el agente no debe
realizar acciones materiales sobre el cuerpo de la vctima que impliquen la accin de matar.
La ayuda no tiene el dominio del hecho, de lo contrario se estara ante un homicidio con
consentimiento de la vctima.
- Resultado: Es necesario que el suicidio se haya consumado o tentado, es decir, que el
suicidio debe haber tenido principio de ejecucin.
En cuanto al aspecto subjetivo el delito requiere la voluntad de instigar a una determinada
persona a que se suicide o de contribuir a ello. Quedan fuera del tipo los actos negligentes
o imprudentes y aquellos en los que el autor haya perseguido una finalidad diferente,
aunque haya aceptado la posibilidad del resultado. El delito se consuma con el comienzo de
los actos de ejecucin del suicidio. No es admisible la tentativa de este delito.

Homicidio en estado de emocin violenta emocional - (art. 81 inc. 1ero. CP).


Art. 81: 1.- Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno a tres aos:
a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y que las
circunstancias hicieren excusable;

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(Nuez) - El que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta que las
circunstancias hicieren excusable, merece una pena menor que para homicidio simple
(81/1/a).
El homicida no es arrastrado al delito por su sola voluntad, sino que es la conducta de la
vctima, lesionadora de los sentimientos del autor, la que impulsa a este a matar.
Las causas pueden reducirse a: Provocacin (ofensas inferidas al propio homicida
mediante agravios e insultos y las inferidas por golpes o violencias contra sus personas) o
Justo dolor (agravio por la inconducta sexual del cnyuge o descendiente y otras ofensas
inferidas a personas queridas y los atentados contra los bienes propios).
Estas frmulas han sido abandonadas por el CP ampliando el contenido de la atenuante.
La emocin violenta requiere:
- El estado psquico de emocin violenta (conmocin violenta del nimo del autor, causada
por la ofensa inferida por la vctima a sus sentimientos que relaja el pleno gobierno de
sus frenos inhibitorios que conduce a la accin homicida) Furor, ira, irritacin, dolor,
miedo. Este estado es compatible con un estado pasional que haya ido minando la
resistencia del agente y facilita el impulso emocional frente a causas que aparentemente
no deberan generarlo. No es suficiente el estado de emocin, sino que es imprescindible
que tenga un grado tal que, por su violencia, arrastre al autor al atentado. No se trata
de un caso de inimputabilidad, el autor no se encuentra privado de la conciencia de la
criminalidad de su conducta; es una situacin de menor responsabilidad criminal.
- La valoracin del estado emocional (excusabilidad con arreglo a las circunstancias en
las cuales se ha producido. No es necesario que el autor haya sido impulsado al
homicidio por un motivo tico. Solo es necesario que las circunstancias lo justifiquen.
La emocin debe estar justificada en su causa; s necesario que la emocin y grado
obedezcan a la incitacin de una causa extraa al autor y eficiente, con arreglo a las
circunstancias para producirlos. La causa es extraa al autor cuando no proviene de su
propia manera de ser y no ha provocado o facilitado a sabiendas las condiciones para que
opere. No es eficiente la causa que resulta ftil en el contexto del acontecimiento. Deben
considerarse las reales apreciaciones del autor incluyendo sus errores e ignorancias,
aunque sean reprochables (siempre que excluyan la mala fe).
La causa de emocin violenta debe estar objetivamente justificada (debe ser jurdicamente
admisible). Ni la venganza (reaccin propia del que obra con su nimo conmovido por la
ofensa que repele) ni la crueldad (propia de los estados emocionales de furor) excluyen la
ilegitimidad objetiva de la emocin.
- La vinculacin causal entre el estado emocional y el homicidio. El autor debe matar
encontrndose en estado de emocin violenta. Es necesario que la conducta homicida
tenga su causa en el impulso emocional.

Fundamento: la ley atena el homicidio porque el autor ha sido impulsado al delito por la
fuerza de las circunstancias que han conmocionado su nimo.
Emocin Violenta: es un estado de nimo de una intensidad tal que genera en el individuo
la vibracin de los frenos inhibitorios, producida esta liberacin por eventos ajenos a la
voluntad del autor y que no le hacen perder la conciencia.
Requisitos Estructurales: se construye sobre una circunstancia idnea y externa al autor
que ha producido en l un estado de emocin violenta, dentro del cual toma la determinacin
de matar, ejecutndola sin que su estado de emocin haya pasado.
Actualidad de la Emocin: la aplicacin del tipo atenuado requiere la actualidad de la
emocin con respecto a la accin de homicidio.

35
El Medio Empleado: por lo general, el homicida no realiza operaciones complicadas; lo
normal es que acte con torpeza, con brutalidad, con improvisacin, y en la mayora de los
casos, se nota el uso de abundancia de medios para matar (por ejemplo: matar aplicando
120 pualadas).
Circunstancias Excusables: actualmente se entiende que lo que hace excusable al estado
emocional son las circunstancias que lo rodearon. La determinacin y valoracin de esas
circunstancias debe quedar a criterio judicial: debe ser el juez quien valore si en el caso
concreto hubo o no emocin violenta excusables. Y en esta valoracin jurdica, el magistrado
podr tomar en cuenta los distintos factores que rodearon al hecho, como ser: la causa
provocadora de la emocin violenta, los motivos ticos o puramente humanos, el
temperamento del homicida, la calidad personal y el ambiente del imputado, el tiempo entre
estmulo y reaccin, el conocimiento previo, etc.
Observemos a travs de dos fallos dictados por el TSJ cmo se analiza una situacin
particular o hecho concreto a los fines de determinar cundo se acta en estado de
emocin violenta.
1 ejemplo:
SENTENCIA 198 (17/08/07). Autos "CANTARINI, Rubn Alberto, p.s.a. de homicidio
simple -Recurso de Casacin-" (Expte. "C", 31/05). Se seala el factor desencadenante
del trastorno transitorio de la personalidad de Cantarini se inici el da anterior al del
hecho acusado (ms precisamente con la sustraccin de mercaderas que haba sufrido
en el negocio comercial de su esposa); que el nombrado tena la ntima conviccin de que
uno de los autores de tal sustraccin era la vctima del presente; que ste pas -el da del
hecho y solo unos momentos antes-, por frente dicho local, insult y amenaz a Cantarini
y que tal proceder lo reiter e intensific instantes antes de que el resultado mortal tuviera
lugar (donde incluso Hctor Rubn Sosa le anunci que abusara sexualmente de su hija,
siendo que Cantarini conoca que aqul haba purgado una condena por el delito de
violacin), puede concluirse que ciertas circunstancias tomadas como agravantes por el a
quo a la hora de individualizar la pena y dentro de ese contexto, han sido indebidamente
escogidas. Es que, si se tiene en cuenta que la sentencia estableci que en tal escenario
Cantarini actu arrastrado, con su personalidad trastornada transitoriamente por obra
de actos de la propia vctima y que ello no obedeca a rasgos de intemperancia o
intolerancia de su carcter, no resulta correcto achacarle al acusado, por ejemplo, que
haya ido a la bsqueda de Sosa con el arma de fuego cargada o que siendo ya un hombre
que por su edad, instruccin y situacin familiar, contara con cierta experiencia de vida
como para evitar el desenlace, cuando se ha establecido lo anterior, esto es, que
circunstancias externas (emanadas del ofendido e idneas) fueron las que conmocionaron
su nimo y le dificultaron el pleno dominio de sus acciones. Dicho de otra manera, en tal
contexto emocional, no poda exigrsele al imputado prudencia o actos reflexivos aptos
para evitar el resultado acaecido, porque precisamente, existieron factores externos que
dieron lugar a la alteracin de la personalidad del acusado. Por ltimo, la restante
circunstancia que fuera ponderada en el fallo de marras como agravante, se hace
referencia a los actos llevados a cabo por el encartado inmediatamente despus de
acaecido el hecho sub-examen, tampoco debi computarse como circunstancia agravante,
toda vez que no resulta reveladora de peligrosidad penal. En otras palabras, tal suceso no
autoriza a predicar o inferir que el imputado volver a delinquir, teniendo presente las
circunstancias en que se cometi el hecho ilcito.
2 ejemplo:
SENTENCIA 66 (03/05/07). Autos "ORTIZ ROJAS Sebastin Emanuel y otro p.s.a.
Homicidio Calificado -Recurso de Casacin-" (Expte. "O", 20/2005). Se seal: los
encartados actuaron bajo un estado psquico de conmocin violenta de su nimo a causa
de las ofensas inferidas por la vctima a sus sentimientos, que sin privarlos de la

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posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y dirigir sus acciones, afect
seriamente sus facultades de poder controlarse a s mismos (fs. 582). Esta figura exige
seal-, un estado psquico de conmocin violenta del nimo del autor a causa de una
ofensa inferida por la vctima o un tercero a sus sentimientos que sin privarlo de la
posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y de dirigir sus acciones, afecta
seriamente su facultad de controlarse a s mismo, facilitando la formacin de la resolucin
criminal. La causa de la alteracin anmica debe encontrarse fuera del sujeto y debe ser
eficiente en relacin a quien la padece para provocar la crisis emotiva. En el caso, no hay
duda que los insultos, amenazas de muerte, maltrato psquico y fsico, la sumisin y
presin a que eran sometidos los miembros de la familia por la propia vctima por largos
aos, fueron las causas exgenas generadoras de la emocin violenta y eficientes para
quienes la padecieron para provocarle la crisis emotiva... En el hecho, la dinmica del
mismo, la reaccin de los imputados contraria a la personalidad tranquila, pacfica y
tolerante-, la gravedad y cantidad de lesiones inferidas y el estado en que se encontraban
a posteriori acorde con lo relatado por sus propias novias y lo dictaminado por los peritos
psiquitricos, psiclogos y neurlogos- ponen de manifiesto que mataron encontrndose
bajo el estado de emocin violenta; en el momento del suceso padecieron un
estrechamiento del campo de su conciencia que les provoc una marcada disminucin en
la comprensin de sus actos, en el control de sus impulsos y en la direccin de sus
acciones. Las circunstancias antes, durante y despus del hecho ponen de manifiesto que
hubo disminucin y no anulacin de la conciencia En el fallo, se evalu la particular
magnitud de la reaccin de ambos jvenes, distante de sus personalidades, para sostener
que el que disminuy su culpabilidad, a causa de las ofensas inferidas por el agredido a
sus sentimientos, afectando seriamente sus facultades de poder controlarse a s mismo,
facilitando la formacin de la resolucin criminal. Los insultos, maltrato psquico y fsico,
la sumisin y presin a que eran sometidos los miembros de la familia por la propia vctima
a travs de los aos, se consideraron como causa exgena eficiente, generadora de la crisis
emotiva padecida por el imputado y sobre ella se asent la valoracin de la excusabilidad.
Ese cmulo de circunstancias fueron valoradas en favor de Sebastin Ortiz Rojas a los
efectos de encuadrar su comportamiento en la figura atenuada de homicidio.

Homicidio Preterintencional (art. 81.1 inc. b del CP)


b). Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere
la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente
ocasionar la muerte.
(Nuez) el homicidio preterintencional o ultra intencional es una figura distinta a
las previstas de homicidio doloso (o simple o intencional) y el culposo. El CP lo castiga con
pena menor a la del homicidio doloso, pero mayor que la del culposo. El que, con el
propsito de causar dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna
persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionarla.
Para Carrara este homicidio requera que se demostrara que el agente no quiso o no previ
la muerte, sino que solo tena el nimo de daar. El CP requiere dos condiciones: a) Que
se haya producido la muerte de una persona; b) Que el homicidio haya hecho ocurrido
fruto del propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar).
La muerte de la vctima tiene que derivar fsicamente de la conducta del autor, sin
interferencia de otra fuerte causal autnoma y preponderante. El criterio para establecer
la intencin que requiere la figura es la frase final del texto normativo cuando el medio
(en el sentido de procedimiento) empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.
La razonabilidad letal del medio empleado no reside exclusivamente en su capacidad
vulnerante, sino, tambin, en el modo como fue usado, en los conocimientos del autor
sobre la capacidad ofensiva del medio y en la condicin de este y de la vctima. El juicio

37
de la razonabilidad del medio le corresponde al juez de acuerdo a las circunstancias del
caso.
El homicidio preterintencional es un delito de resultado material que se consuma con la
muerte de la vctima y no admite tentativa. Puede atenuar la pena del parricidio.
Cmo se analiza en el caso concreto la figura? Nuevamente recurrimos a un precedente
del TSJ.
Hecho: Se atribuye al nombrado la comisin del siguiente hecho: Que con fecha siete de
enero de dos mil tres, en horario que no ha podido establecerse con exactitud pero durante
el transcurso de la maana y hasta las 13:30 hs. aproximadamente, en momentos en que
Dbora Mara Quiroga sali al centro junto con su hija Solange, el imputado Rubn
Eduardo Pez se qued en la casa, sito en calle Jos Pizarro N 337 de B Ciudadela de esta
ciudad, junto con los menores Gastn Faras, de un ao y once meses de edad, Csar
Masnovo, de diez aos de edad, ambos hijos de su cuada y sobre los cuales ejerce la
guarda, junto a su esposa, y con Pablo, de trece aos de edad, hijo biolgico de l. Que
durante esa maana Pez le propin mltiples golpes, en distintas partes del cuerpo, en la
cabeza y fuertes sacudidas a Gastn Faras lo que le provoc la prdida de conocimiento
e lipotimia. Momentos ms tarde, cuando lleg Dbora Quiroga a la casa y al ver como se
encontraba Gastn, llam al 107, y como no la atendieron, lo llevaron junto con Pez al
dispensario, pero el mismo se encontraba cerrado, por lo que lo trasladaron hasta el
Hospital de Nios de Nuestra Santsima Trinidad, sito en calle Bajada Pucar s/n de esta
ciudad, ingresando a las 14:30 hs. aproximadamente, con traumatismo de crneo, en
coma, Glasgow 4 con Hipotona, repuesta extensora al dolor, con paro respiratorio y
bradicardia, Midriasis Paraltica, mltiples hematomas evolucionadas en rostro y tronco,
y lesiones cicatrizales en miembros por lo que el menor qued internado en la Unidad de
Terapia Intensiva. Que con fecha ocho de enero de dos mil tres, siendo alrededor de las
20:00 hs., se produjo el deceso de Gastn Faras siendo la causa eficiente de la muerte
Traumatismo Craneoenceflico el cual sera consecuencia de los golpes propinados por el
incoado Pez, segn conclusiones de las autopsias de fs. 16 y ampliacin de autopsia.
Anlisis legal: No obstante tener acreditado con certeza que las lesiones fueron
intencionales, que el acusado fue su autor y, adems, sin que sea necesario, las probables
causas de su conducta, el debate no acredit el medio que Pez se vali para causar tales
lesiones. Fue con sus puos o con un objeto contundente o lo arroj contra el piso, la
pared o un mueble? El informe mdico de fs. 49 y el croquis de fs. 50 da cuenta de
equimosis en pabelln auricular bilateral. Dicho de otra manera, detrs de ambas orejas.
Lesiones muy sugerentes. Sirvieron de manijas para que Pez sacudiera al nio?
Recurdese que el Dr. Fontaine habl de sacudida o sacudida impacto y de ser as, tales
sacudones pudieron obrar como agente potenciador de un hematoma subdural anterior?
Estos interrogantes no tienen respuesta. La duda al respecto, constitucional y legalmente,
debe favorecer al imputado y por ello concluyo que Pezacusado actu lesion al nio
Gastn Emmanuel Farias utilizando un medio que racionalmente no debi causarle la
muerte (CAMARA EN LO CRIMINAL 2 Nominacin, autos PEZ, RUBN EDUARDO
p.s.a. HOMICIDIO-).
Otros casos analizados por distintos tribunales:
1) Registro n 5013.2, autos Llambas Pravaz, Marcelo Alberto s/recurso de casacin
(26/06/02 - Causa n: 3862) - Cmara Nacional de Casacin Penal - Sala: II.
Sin previsibilidad del resultado no puede hablarse de preterintencionalidad, pues as
lo exige el principio de culpabilidad, siendo que para que un hecho encuadre en la figura
del homicidio preterintencional debe mediar dolo en el principio y culpa en el remate, esto
es, dolo de lesiones y resultado de muerte pues no pudo ser ajeno al agente la
previsibilidad de lo ocurrido. Cabe concluir que la descripcin fctica realizada por el
tribunal de a quo encuadra en la preterintencional propia de la figura prevista por el art.
38
81 inciso 1 b del C.P., por lo que la calificacin escogida en el veredicto se encuentra
ajustada a derecho. (Voto del Dr. Madueo -en minora-).
2) Registro n 8944.1, autos Vequi Martnez, Josu s/recurso de casacin (01/06/06
Causa n: 6908) - Cmara Nacional de Casacin Penal - Sala: I.
An de aceptarse que el acusado no tena en un principio el dolo directo de matar y
slo el de lesionar a su esposa; la falta de razonabilidad en el medio empleado me lleva a
descartar el elemento subjetivo; ya que an por dolo eventual, debi haber previsto que el
objeto utilizado maza para machacar milanesas- dirigida a la cabeza, poda
razonablemente causar la muerte. Lo expuesto, aunado a las dems circunstancias que
rodearon al hecho y que fueron tomadas en consideracin por el tribunal de mrito: el
medio utilizado para agredir, as como la direccin del golpe -al costado de la cabeza- y las
caractersticas fsicas tanto de la vctima como del victimario; llevan a descartar la
preterintencionalidad del homicidio (Voto del Dr. Madueo, adhieren los Dres. Bisordi
y Catucci).
3) Autos MAGNASCO, Hernn (21/09/99 - c. 11.435). Cmara Nacional en lo Criminal
y Correccional - Sala IV.
Los imputados agredieron con golpes de puo y puntapis a la vctima lo que le gener
problemas respiratorios y su posterior fallecimiento. Esta actividad aparece encaminada
a una conducta dolosa restringida a la persona fsica de la vctima que excluye la muerte
como resultado querido o aceptado con un medio (no referido exclusivamente al
instrumento, sino al procedimiento empleado por el autor) que razonablemente (atae a
la capacidad o idoneidad letal del medio empleado que normalmente es apto para causar
la muerte ya sea por su finalidad o por su capacidad vulnerante) no deba ocasionar la
muerte.
4) Autos ELORZA, Matas E. y otros (18/01/02 - c. 163B). Cmara Nacional en lo
Criminal y Correccional - Sala de feria B.
Se configura el delito de robo agravado por homicidio (art. 165, C.P.) y no homicidio
preterintencional, cuando, ms all de la intencin del sujeto, el medio empleado -arma
de fuego- y las circunstancias que rodearon el desenlace -amenaza de quitar la vida
apuntando con el arma cargada a una zona vital del cuerpo-, advierten "ex ante" que tal
resultado poda acontecer pues el medio resultaba razonablemente idneo para ocasionar
la muerte....

2.2.4. PARRICIDIO CIRCUNSTANCIADO Y CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE


ATENUACIN

(Nuez) - Homicidio atenuado por responder un sentimiento de piedad No normado,


tambin llamado a ruego. El que por sentimientos de piedad y por un pedido inequvoco
de quien est sufriendo una enfermedad incurable o terminal causare o no evitara la
muerte del enfermo. Condiciones: sentimiento de piedad en el autor; una situacin
objetiva y terminal en el sujeto pasivo; y el pedido inequvoco de este
Parricidio en estado emocional el parricidio cometido en estado de emocin violenta es
un caso previsto por la ley en donde existe concurrencia de agravante o atenuante. El
agravante est dado por el vnculo parental o matrimonial y la atenuante emocional.
Prevalece el peso del vnculo por sobre la emocin.

2.2.5. HOMICIDIO CULPOSO. SU ESTRUCTURA. AGRAVANTES.

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Introduccin: el delito culposo: repaso general. Vamos a realizar una distincin bsica y
de sentido comn a la cual luego iremos agregando elementos tcnicos jurdicos hasta
llegar al concepto que es lo que nos interesa.
Comencemos con un simple ejemplo: JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO
JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una accin o mediante una omisin.
Adems de esto podemos decir que la muerte de PEDRO -ocasionada por JUAN- puede
ser querida o no querida por l.
Ejemplo de muerte querida: JUAN dispara con un arma de fuego mecnicamente apta
contra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte no querida: JUAN conduce su vehculo por
Av. Coln a una hora pico y a 100 Km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un
semforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.
En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a
algn lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo vena molestando
hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) Cmo se define su conducta
desde el punto de vista del DP?
Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de
cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurdico, superando con su conducta el riesgo
permitido, causando as un resultado (muerte de PEDRO) que podra haber previsto y
evitado.
JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o
negligente.
La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como
culposa.
Tipos de culpa:
Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe
aclarar primeramente que esta es una clasificacin terica que no importa una
consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar
culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y, en
definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuacin.
En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la posible
lesin del bien jurdico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta,
con cinturn de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de
llegar al semforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD
que se le haba cado mientras lo colocaba en el estreo. En ese instante el semforo
cambi y dio paso a los de la mano contraria, producindose un grave accidente con
lesiones para varias personas. El autor saba lo que estaba haciendo, pero nunca se
represent una lesin al bien jurdico, y, por ende, tampoco el resultado tpico.
Por otra parte, el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico, pero
confiando que por X circunstancia que ella no ocurrir, acta con culpa consciente.
Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno ms intrpido, conduce por una Av. a 120 Km.
por hora cuando el lmite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semforo en
rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automviles que
tenan paso haban comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehculos
produciendo la muerte instantnea de tres personas. En este caso, podemos observar que
el conductor previ la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo que bien
podra ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los dems autos iban a verlo
e iban a frenar, o lo que sea- crey que ste no se producira. El conductor no quera
causar la muerte de nadie, en realidad, quera llegar velozmente a algn lugar, no
obstante, el hecho ocurri por su responsabilidad.

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Tengamos en cuenta por ltimo que un hecho ocurrido con culpa consciente no
necesariamente debe ser ms grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar
a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distrado podra haber ocasionado de
todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el intrpido, podra haber
solo chocado con otro vehculo, produciendo as solamente lesiones.
Distincin entre dolo eventual e imprudencia (distincin entre dolo y culpa)
FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO
DOLO: DIRECTO INDIRECTO - EVENTUAL
CULPA: CONSCIENTE - INCONSCIENTE
A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que
ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del tipo subjetivo.
Esta actitud puede variar desde su grado mximo dolo directo- hasta la culpa
inconsciente su grado mnimo- En el nterin el autor puede vivir distintas actitudes
subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a sealar las caractersticas
de cada uno de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias.
Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto:
quiere matar a otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor,
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin
del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de
ellas, sabiendo que matar al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el
resultado tpico, y no se detiene por ello. Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el
sujeto le es indiferente la representacin de la eventualidad del resultado. Se resigna ante
la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se
equipara normativamente a quererlo.
Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del
hecho en cuanto a la comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos semejante.
Lo que vara es la aptitud anmica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su
conducta hacia l, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo
desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho principal
directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad
del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia
respecto del eventual resultado lesivo.
En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta
descuidada produce su afectacin. Aqu la conducta no est dirigida por la voluntad del
autor contra la norma que le prohbe daar el bien jurdico, y, muy por el contrario, se
limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos los culposos- tienen una
gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la
pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos.
Ejemplo: la figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va
de 8 a 25 aos de prisin o reclusin; por su lado, la figura bsica del homicidio culposo
tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 aos de prisin o reclusin.
Culpa consciente: se represente el resultado, pero considera que este no ocurrir. La
imprudencia consciente (con representacin del posible resultado lesivo) tambin requiere
una voluntad; pero es una voluntad negativa porque el sujeto no quiere la lesin del bien
jurdico y confa en que no se producir. Es decir que la diferencia entre culpa consciente
y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo
sean iguales.

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Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe
que puede ocasionar la lesin o la muerte de unos transentes que estn cruzando la calle
a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese
resultado, pero est convencido por ejemplo- de que stos advertirn su paso y se
abstendrn de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del automvil y
son atropellados.
Culpa inconsciente: no se representa el resultado.
Clasificacin de los delitos culposos de acuerdo a su modalidad: negligencia, impericia,
imprudencia y violacin de reglamentos.

TIPOS DEFINICIN CASO


Negligencia Es negligente el Ej. Niera que olvida la plancha
comportamiento descuidado. conectada, armero que entrega un
Se identifica ms con un arma cargada a un cliente, otros.
T comportamiento omisivo.
I Imprudencia Es imprudente el Conducir a alta velocidad muy
P comportamiento riesgoso, cerca de la vereda atestada de
O atrevido, o peligroso para las peatones, conducir estando ebrio,
S personas o bienes ajenos. Se otros.
identifica ms con una accin.
D Impericia Es la culpa profesional. Es una El mdico que a consecuencias de
E forma de imprudencia o falencias en su conocimiento
negligencia en el ejercicio del causa lesiones a terceros. Oculista
C propio arte o profesin, es que trata de coser una herida
U decir, sin el saber, experiencia grave.
L o habilidad mnima exigible.
P Inobservancia Es una forma de culpa en El mismo oculista que trat la
A de donde la precaucin exigible herida del paciente sin tener la
reglamentos, est predeterminada por las pericia suficiente viol un
ordenanzas o normas de una actividad o reglamento especfico de su
deberes del cargo. profesin (lex artis).
cargo

Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciacin es meramente


terminolgica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia
su distincin. Tratando de ensayar una diferenciacin entre negligencia e imprudencia
podemos decir que en la primera consistira en un comportamiento omisivo y descuidado
con relacin a la norma (ejemplo: no controlar a un beb que se lesion estando al cuidado
de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgira de un actuar
comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semforo en rojo causando
lesiones).
Por su parte las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan
comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes
que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempean. Por
ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin de
una caldera cuyo estallido hiere a varias personas.
La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de profesiones
u oficios reconocidos pblicamente. Es imperito el mdico que, a consecuencia de
falencias o defecciones en el conocimiento o la prctica de sus respectivas actividades,
causaren resultados lesivos a terceros
Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados.
Por ejemplo: un mdico cirujano, pero no especializado en cardio-ciruga, decide realizar
42
una operacin vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene
pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que
sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos
especficos.
Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito imprudente.
Se han ideado bsicamente dos sistemas reguladores de los delitos culposos. El primer
sistema es el que prev una clusula genrica que se incluye en la parte general, es decir,
que influye o tiene incidencia en toda la parte especial, en donde se establece que cada
delito doloso puede a su vez ser cometido en forma culposa (sistema abierto).
Este sistema fue el seguido por ejemplo por el cdigo penal espaol y que fue abandonado
aproximadamente en 1995 debido principalmente a que atentaba contra principios de
legalidad. En efecto, quedaba un poder amplsimo en manos de jueces o fiscales que
deban decidir en cada caso concreto si una conducta poda o no ser cometida en forma
culposa. Esto presentaba en la prctica graves contradicciones e inconvenientes y de
hecho podra ocurrir que existieran diferencias entre la interpretacin de distintos
magistrados, resultando -por ejemplo- posible que una parte -o uno de ellos- considerara
una conducta como delictiva y otros la consideraran atpica.
El otro sistema que es el seguido en nuestro pas- es de nmero cerrado. Aqu se
establecen ya en la parte especial los tipos culposos especialmente determinados.
Es decir que en nuestro derecho los delitos culposos estn especficamente determinados
en la parte especial del CP, y si bien no contamos con una clusula que seale que slo
se castigar una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (como
s lo tienen Espaa y Alemania), es a travs del art. 18 de la CN en donde encontramos el
principio de legalidad y la limitacin necesaria para no expandir el margen de punibilidad,
es decir que como dijimos- lo que no est expresamente prohibido, est permitido.
Homicidio culposo (art. 84 del CP)
El autor causa la muerte de una persona debido a su comportamiento culposo. Slo se
responde por culpa si una disposicin as lo establece. La razn de la culpa reside en la
voluntad contraria a la precaucin que el autor est obligado a observar en determinadas
circunstancias, todo con el objetivo de no daar intereses ajenos. El hecho recin adquiere
tipicidad cuando se ocasiona un resultado lesivo para el bien jurdico.
SENTENCIA NUMERO: VEINTIDOS Crdoba, ocho de julio de dos mil cinco, siendo la
oportunidad fijada para que tenga lugar la lectura de los fundamentos de la Sentencia
cuya parte dispositiva fue dictada el da veintinueve de junio del corriente ao, en los
autos caratulados MURUA, Silvio Armando y otro p.s.a. Homicidio Culposo, otros."
(Expte. M 64874/03), se constituy el Tribunal Unipersonal en la sala de audiencias de
la Excma. Cmara del Crimen de 8 Nominacin,
Hecho: Con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres, siendo alrededor de las
diecisis horas, en la Base de la Patrulla Preventiva Norte del Distrito V, sita en la
interseccin de las calles Melin y Arriola de B Quintas de San Jorge de esta ciudad de
Crdoba, ms precisamente, en el interior del recinto denominado Sala de Armas,
ubicado en los fondos de la Dependencia Policial aludida, en circunstancias en las que se
encontraban conversando all el Oficial Principal Ren Fabin Nieto, junto con el Cabo
Primero Alfredo Gonzlez y el Cabo Primero Lus Marcelo Snchez, se habra hecho
presente el imputado Cabo Silvio Armando Mura, quien no ingres a dicho recinto, sino
que parado a la vera de la ventana con rejas de la Sala de Armas que da la playn de
estacionamiento del lugar, se incorpor a la conversacin desde la ventana del mismo.
Que as las cosas, mientras Lus Marcelo Snchez se encontraba sentado en una banqueta
ubicada al costado de la ventana que da al playn de estacionamiento , (dndole la espalda
a la pared), Ren Fabin Nieto por su parte, estaba sentado en otra banqueta sita al lado
43
de Snchez y al frente de Alfredo Eulogio Gonzlez, y mientras Snchez conversaba con
Mura por cuestiones habituales y normales entre compaeros de polica, el incoado
Mura, sin decir palabra y en cuestin de un instante, habra extrado con su mano
derecha de la pistolera que penda de su cintura el arma que le fuera provista por la
Institucin Policial, un arma de fuego corta o de puo, de carga mltiple, pistola
semiautomtica de carga automtica, correspondiente al calibre 9 x 19 mm, de origen
espaol, marca Astra, modelo A-100, matrcula original N 07987-95-A, la cual estaba
cargada y en aptitud de ser disparada, y dirigindola hacia Lus Marcelo Snchez (cuya
cabeza se encontraba a la altura de la ventana sobre la que estaba parado el imputado
Mura) inmediatamente, prcticamente sin dar lugar a reaccin alguna de parte de
Snchez ni de los dems presentes en el interior de la Sala de Armas, accion el gatillo,
descerrajndole un disparo en la cabeza (que habra ingresado en el cachete izquierdo de
Snchez, puesto que ste se encontraba dado vuelta, conversando con Mura). A raz de
esto, el Cabo Primero Lus Marcelo Snchez se desplom, quedando sobre la banqueta en
la que se encontraba gravemente herido, siendo trasladado por sus compaeros al
Hospital Crdoba de esta ciudad, desde donde es derivado al Hospital San Roque de esta
ciudad; lugar ste desde el cual a su vez, es derivado al Hospital de Urgencias de esta
ciudad Sala de Terapia Intensiva, donde con fecha veintitrs de noviembre de dos mil tres,
siendo aproximadamente las veintids horas con cincuenta minutos, como consecuencia
de la citada herida fallece, vctima de herida por arma de fuego en tronco enceflico, pese
a los numerosos esfuerzos realizados por los diversos facultativos mdico s que lo
socorrieron...
Anlisis legal:
llego a la conclusin de que Mura no obr accidentalmente, ni jugaron factores
extraos e imprevisibles. Nada de eso ocurri, y el justiciable tiene responsabilidad en la
produccin del trgico evento: irrumpi en una conversacin, tom el arma conociendo
perfectamente su manejo, apunt en direccin a la cabeza de Snchez con el que tena
buena relacin con la intencin de sumarse al clima de distensin que se respiraba en la
Sala de Armas, accion voluntariamente la cola del disparador y , para sorpresa de todos
y desgracia de Snchez, el proyectil que se hallaba en la recmara y que Mura por
imprudentemente haba omitido verificar, fue expulsado, produciendo el lamentable
resultado. Es evidente que su confianza radicaba, insisto, en la creencia de que el arma
estaba descargada. Ninguna otra razn que la sealada pudo ser hallada para desentraar
cuales fueron las verdaderas motivaciones que generaron tal comportamiento. Descarto
absolutamente que hubiese actuado con dolo homicida ni an con dolo eventual, que
supone la representatividad del resultado en el agente y su desprecio por el mismo. La
prueba es categrica y definitiva sobre las caractersticas de las vinculaciones que
relacionaban al justiciable con Lus Marcelo Snchez, y ellas descartan toda posibilidad,
aun la ms lejana, de que hubiera querido ultimarlo sin ms, o que el resultado que
produjo le hubiese sido indiferente. Su conducta posterior fue ms que reveladora acerca
de la sorpresa y espanto que le causo ver a su compaero herido de muerte, al que, entre
llantos, desesperadamente le peda que aguantara mientras le sostena su cabeza en la
caja de la camioneta policial rumbo al Hospital, y le haca masajes en el corazn para
evitar lo irremediable. Fue necesario que los facultativos lo medicaran y ni siquiera debi
advertir cuando en esos acongojantes momentos de espera le fue retirada por el Cabo
Carrizo su arma reglamentaria sin decrselo previamente y desde atrs.

Homicidio culposo. Agravantes:

Art. 84: "Ser reprimido con prisin de 6 meses a 5 aos e inhabilitacin especial en su caso,
por 5 a 10 aos el que, por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte. El

44
mnimo de la pena se elevar a 2 aos si fueren ms de una las vctimas fatales o si l
hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta o
antirreglamentaria de un vehculo automotor.
El CP no define la culpa: el concepto se construye a partir de los tipos culposos que aparecen
en la parte especial. Los delitos imprudentes solo son punibles si el tipo delictivo est
expresamente contemplado en la ley, de modo que no hay correspondencia simtrica entre
los tipos dolosos y los culposos, salvo en los casos en que el tipo legal contempla tanto la
forma dolosa como culposa, por ejemplo, el homicidio (art. 84); lesiones (art. 94).
En el tipo doloso la conducta se cie a una descripcin, pero en el culposo sta queda
indeterminada, determinable en el caso concreto. La culpa en nuestra ley aparece como una
violacin al deber de cuidado estructurada directamente sobre la previsibilidad del
resultado tpico.
El delito culposo se estructura bajo la forma numerus clausus: son culposos solo los delitos
que como tales se encuentran especficamente tipificados. Hay tipificadas cuatro formas de
culpa: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del
cargo (todas las formas reconducen a la circunstancia de que hay un deber de cuidado
violado). El delito tiene prevista pena conjunta de prisin e inhabilitacin especial, para
cuyos efectos son de aplicacin los arts. 20, 20 bis y 20 ter del CP.
La ley 25189 modific parcialmente el Art. 84: se agrava la pena mnima de prisin a 2
aos: a) cuando el obrar culposo haya producido dos o ms vctimas fatales o b) el resultado
sea consecuencia del manejo imprudente de un automotor. La primer calificante se aplica
en cualquier actividad y constituye una agravacin de pena por el resultado. El segundo
supuesto agravado, se refiere al medio. Segn Creus, quedaran incluidos las motocicletas,
ciclomotores y bicicletas. Otros, en cambio sostienen que la conduccin e motocicletas,
ciclomotores y bicicletas, no estn previstas en la norma, en base en el art. 5 de la ley de
trnsito que define el "automvil".

2.2.6. INSTIGACIN Y AYUDA AL SUICIDIO.

(Nuez) el delito consiste en instigar a otro al suicidio o en ayudar a cometerlo, si el


suicidio se ha tentado o consumado (83 CP 1 a 4 aos).
El suicidio (acto de matarse voluntariamente) - (la muerte todo lo termina) no est
penado en nuestro sistema legal. En la antigedad esto s estaba permitido mediante
la mutilacin u otros mtodos- aplicados sobre el cadver del suicida. Tampoco se castiga
la tentativa de suicidio, aun cuando en estos casos la pena podra provocar efectos
preventivos. Principalmente se trata de no agregar motivos en el nimo del autor que lo
lleven a intentar repetir esa conducta.
El derecho penal castiga concretamente la intervencin en el suicido de otro, ya sea que
instigue o ayude al suicida. La instigacin es un modo de intervencin moral en el suicidio
de otra persona, consiste, en el despliegue de actos que inducen a la vctima a suicidarse
(ejemplo aconsejar a la vctima que quitarse la vida es lo mejor que puede hacer, otros).
Por su parte, la instigacin requiere la determinacin consciente y voluntaria de la vctima
al suicidio. Si la muerte se produce por engao o por violencia, no se responde por
instigacin al suicidio sino por homicidio (tentado o consumado).
La ayuda al suicidio es un modo material de intervencin en el suicidio de otro, consiste en
actos principales y accesorios, de cooperacin o auxilio para que la vctima que se ha
determinado al suicidio por s o por instigacin de un tercero, lo ejecute. Esta ayuda no
incluye actos sobre el cuerpo de la vctima que impliquen accin de matar. El suicida debe
mantener el dominio del curso causal del hecho (ejemplo: proporciona una ayuda quien

45
coloca el nudo de la cuerda con la que el suicida se ahorcar, pero participa en una accin
de matar, quien patea la silla en donde se encontraba parado).
La instigacin o ayuda se consuma con el suicidio o su tentativa. Es el instigado o ayudado
quien debe haber tentado o consumado, requiriendo la figura dolo directo.

3. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS (CONTINUACIN).


3.1 Delitos contra la vida de las personas por nacer.
Aborto. Razones de su especialidad y fundamentos de su punibilidad. Objeto
3.1.1
protegido.
3.1.2 Tipos legales. Agravantes, Abortos profesionales Tipos.
3.1.3 Tentativa impune.
3.2 Delitos contra la integridad personal. Lesiones.
3.2.1 Lesiones. Bien jurdico protegido. Modos de ataque. Sistematizacin
Lesiones dolosas. Lesiones leves, graves y gravsimas. Lesiones calificadas y
3.2.2
atenuadas.
3.2.3 Lesiones culposas. Persecucin penal de las lesiones leves.
3.3 Homicidio y lesiones en ria y agresin Bien jurdico protegido
3.3.1 Concepto de ria y agresin.
3.3.2 Estructura del delito.
3.3.3 Diferencias y semejanzas con la participacin criminal.

3.1. DELITOS CONTRA LA VIDA DE LAS PERSONAS POR NACER.


El castigo de este tipo de conducta no fue siempre integrante del elenco penal. Por ejemplo,
en el derecho Romano, era considerado como un derecho de la mujer de disponer de su
propio cuerpo. El feto era considerado parte de las entraas de la mujer.
3.1.1. Aborto. Razones de su especialidad y fundamentos de su punibilidad. Objeto
protegido.
Aborto es la interrupcin del embarazo debido a la muerte del feto causada por la
madre o por un tercero, con o sin expulsin del seno materno.
Una vez que se acepta que el aborto es delito, se discute sobre cul sera correctamente el
bien que esta conducta lesiona o intenta lesionar (contra la familia, contra la moralidad,
contra la vida, contra la especie, otros.). Ms all de las discusiones tericas, nuestro
ordenamiento considera al aborto como un delito contra la vida.
La accin lesiona el derecho a la vida de un ser al que la legislacin reconoce calidad de
persona (ver arts. 63 y 70 del CC). El castigo atenuado- de esta conducta -como aborto y
no como homicidio- se ha justificado entre otras razones- porque se est atacando un
germen, una esperanza de vida, y no una vida definitivamente adquirida.
Ahora bien a partir de qu momento podemos afirmar que existe vida? Este es un tema
en donde existen posturas muy divergentes, donde se mezclan distintos conocimientos
cientficos, se combinan diferentes mtodos, otros, lo que provoca adems una cierta
complejidad, sin mencionar los factores morales, religiosos, otros., que influyen en gran
medida. Basta mencionar aqu las distintas posturas, debiendo el estudiante recurrir al
manual para ampliar el contenido.
Posturas:
A) Desde la concepcin.
B) Desde que existe actividad cerebral en el feto.

46
C) Desde el momento de la anidacin del vulo fecundado en el tero (a los 14 das de
la fecundacin).
Art. 85 "El que causare un aborto ser reprimido: 1. Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos
si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta 15 aos, si el
hecho fuese seguido de la muerte de la mujer; 2. Con reclusin o prisin de 1 a 4 aos, si
obrare con consentimiento de la mujer. El mximum de la pena se elevar a 6 aos, si el
hecho fuere seguido de la muerte de la mujer".
El CP no define el aborto, pero puede hablarse de dos conceptos: a) mdico y b) jurdico.
Mdicamente, el aborto atiende a la expulsin prematura del producto de la concepcin.
Jurdicamente, como delito contra la vida, refiere a la muerte provocada del feto, con o sin
expulsin del seno materno.
El bien jurdico protegido es la vida del feto. La tutela de la vida del feto no slo surge del
CP, ya que en 1994 se incorporaron a la CN los Tratados Internacionales de DDHH de los
que se desprende que el Derecho a la vida debe respetarse desde la concepcin.
La existencia de las personas comienza desde la concepcin en el seno materno. A
pesar de que especialistas precisan que la existencia comienza en el momento de la
concepcin, dentro o fuera del seno materno, la doctrina penal coincide que fecundacin in
vitro no cuenta con la proteccin que brindan las figuras de aborto. No existe acuerdo en
desde cundo hay proteccin de la vida humana. Para algunos, desde la fecundacin del
vulo (teora de la fecundacin). Para otros se requiere fijacin del vulo fecundado en las
paredes del tero (teora de la anidacin). La CSJN parece haber adoptado la primera.
- Aborto sin consentimiento de la mujer: El sujeto activo puede ser cualquiera. El pasivo debe
ser un feto vivo, independientemente de su desarrollo. Adems de la vida del feto tutela la
libertad de la madre que es sometida - sin su voluntad- a los riesgos de las maniobras
abortivas practicadas.
La accin tpica es matar al feto, ya sea que la muerte se produzca dentro del seno materno
o como consecuencia de la expulsin provocada. Si el ser nace con vida y la muerte se causa
por un acto posterior, se tipifica el delito de homicidio. La muerte del feto debe ser
consecuencia directa de la accin del sujeto activo. Se requiere que la mujer no haya
prestado consentimiento.
El aborto se agrava cuando la mujer sometida a maniobras abortivas, muere. Se trata de
un delito calificado por el resultado, que no est abarcado por el dolo del autor. El deceso
es un resultado preterintencional, que debe ser consecuencia del aborto. La agravante se
aplica slo si se logra el aborto. Si no podr calificarse la conducta como homicidio culposo
y tentativa de aborto en concurso ideal.
- Aborto con el consentimiento de la mujer: En este caso el aborto se realiza con el permiso
de la mujer a un tercero para que realice las maniobras abortivas. El consentimiento puede
ser escrito o verbal, pero debe ser vlido y prestado en libertad, explcita o implcitamente.
No debe confundirse el consentimiento implcito con el presunto que no es vlido ya que no
demuestra con claridad la voluntad abortiva de la madre. La doctrina considera que la
capacidad exigida para prestar consentimiento es la capacidad penal, de la que estn
excluidos los menores, los inimputables y los que actan bajo error o amenaza. No pueden
prestar el consentimiento los representantes como padres, tutores o curadores. El
consentimiento puede ser retractado hasta el momento de la consumacin y en ese caso, la
mujer no est sujeta a pena por existir un desistimiento voluntario (art. 43 del CP).
El tercero que realiza las maniobras abortivas, a partir de la retractacin obra sin
consentimiento. Tambin en este caso, la muerte de la mujer agrava la pena.

3.1.2 Tipos legales. Agravantes. Abortos profesionales. Tipos.


47
Art. 86. Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems,
inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos,
parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o
cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento
de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros mdicos; 2) Si el
embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser
requerido para el aborto.
Art. 87. Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia causare
un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente
fuere notorio o le constare.
Art. 88. Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio
aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
Aborto cometido con dolo. Elementos:
1) Embarazo de la mujer. Segn Creus, las maniobras abortivas practicadas sobre una
mujer no embarazada son atpicas (se carece del sujeto pasivo: el feto). Para Nez esto
constituira un delito imposible por falta de idoneidad del objeto sobre el que recae la
accin.
2) Resultado tpico: muerte del feto causada por la madre o un tercero. Es indiferente la
maniobra utilizada (medios fsicos, qumicos, otros., se admite la forma comisiva por
omisin). La accin de matar un recin nacido (feto nacido con vida) constituye homicidio.
3) Dolo del autor: debe obrar con dolo de causar el aborto.
Consentimiento de la mujer: la escala penal se incrementa cuando el autor (tercero) obra
sin el consentimiento de la mujer. En este caso, el consentimiento est constituido por el
permiso dado por la mujer a un tercero para que realice el sobre ella las maniobras
abortivas. En estos casos ella no es partcipe del aborto, sino que consiente que este
tercero cometa el delito (aun cuando este consentir este penado con idntica escala art.
88- ). El consentimiento puede ser expreso o tcito, y se requiere capacidad penal
(imputable). Si no se cumple este requisito no existe consentimiento vlido.
Agravacin por el uso de ciencias o artes / Abortos no punibles:

Art. 86: "Incurrirn en las penas establecidas en el Art. anterior y sufrirn, adems,
inhabilitacin especial por el doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos,
parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o
cooperaren a causarla.
El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no
es punible: 1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre y si ese peligro no puede ser evitado por otros medios. 2 Si el embarazo proviene de
una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este
caso el consentimiento de su representante legal debe ser requerido para el aborto." Sostiene
parte de la doctrina que este Art. es una alteracin a las reglas de la participacin criminal,
ya que, con independencia de la calidad y grado de intervencin de los profesionales
mencionados quedan sometidos a la pena del delito, ms la de inhabilitacin.
Algunos autores sostienen que la razn de esta normativa est en la carga de mayores
imposiciones de moralidad que tienen ciertos profesionales y determinadas facultades
cientficas, que no poseen los particulares.
La segunda parte del artculo describe los casos de abortos impunes.

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Las condiciones comunes a ambos casos son: a) que sea realizado por mdico diplomado y
b) que se cuente con el consentimiento de la mujer embarazada.
1) El aborto teraputico: Es una causa de justificacin fundada en el conflicto de intereses
entre la vida en formacin y la vida o salud de la madre. Para algunos autores c trata
adems de un estado de necesidad. Ese conflicto debe ser de imposible solucin por otra
va que no sea el aborto. En ese contexto, la muerte del feto es la solucin menos perjudicial,
que define la colisin entre los dos bienes jurdicos que en nuestra legislacin tienen
diferente vala, dndose preponderancia a la vida de la madre. El consentimiento no puede
ser tcito. El peligro requerido por la ley puede ser para la vida o la salud de la madre,
incluyendo no solo el funcionamiento fsico, sino tambin el psquico.
2) El aborto eugensico: La exigencia legal es que exista una mujer idiota o demente
embarazada a partir de una violacin o atentado al pudor. La idiotez o demencia deban
existir al momento de la violacin o atentado al pudor. Las expresiones idiota y demente no
deben ser interpretadas en trminos estrictamente cientficos: se ha tendido por demencia
a todas las afecciones mentales susceptibles de ocasionar taras hereditarias, sin ser
necesaria la declaracin judicial de demencia. No se exige que el representante que debe
prestar el consentimiento lo sea de acuerdo al CC, bastando con ser el guardador de la
mujer idiota o demente.
Aborto preterintencional (art. 87 del CP).
Este tipo penal slo puede ser desarrollado por un tercero. El sujeto comete el hecho sin
tener ese propsito (requisito subjetivo), si el embarazo es notorio cualquiera puede
advertirlo sin esfuerzo- o le consta el autor tiene la certeza de que la mujer est
embarazada-.
Art. 87.- "Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente
fuere notorio o le constare". Se trata de un delito preterintencional, pues contiene un hecho
de base ilcito y doloso (ejercer violencia) se provoca un resultado previsible pero no deseado
(aborto). Para algunos se trata de un aborto culposo. El uso del trmino violencia es genrico,
de modo tal que quedan entro del mismo todos los malos tratos o traumatismo s que se
aprecien direccionados contra la mujer, pero no contra el feto. Resulta indiferente el
consentimiento que pueda haber prestado la mujer para el ejercicio de violencia.
El tipo penal exige como resultado la muerte del feto y que este resultado sea dado por la
violencia. Si la violencia solamente coexiste con el proceso de aborto que es la causa
principal de la muerte del feto, la violencia desplegada en la mujer ser castigada en base
a otros tipos penales, por ejemplo, lesiones.
El requisito subjetivo del tipo es el conocimiento del que despliega la violencia sobre la mujer,
de su estado de preez ya sea por la notoriedad del mismo o porque le constare de otra
forma.
La duda del sujeto activo sobre la existencia el embarazo excluye el tipo. Las violencias
ejercidas sobre la mujer no pueden tener por finalidad causar el aborto.
Art. 88.-"Ser reprimida con prisin de 1 a 4 aos, la mujer que causare su propio aborto o
consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible."
El sujeto activo de este delito slo puede ser la mujer embarazada. El artculo diferencia dos
acciones tpicas: 1) causar su propio aborto y 2) consentir en que otro lo cause. La 1
situacin contempla el auto aborto. Si existen cmplices que participen en el aborto, su
punibilidad se regir por los Art. 45 y 46, excepto que se trate de mdicos, cirujanos,
parteras o farmacuticos: Art. 86. En la 2 situacin requiere, es punible la mujer por
consentir que un tercero haya consumado o tentado el delito. No hay comienzo de ejecucin
con el simple consentimiento sino con las maniobras ejecutadas por el otro. Se trata de un

49
delito doloso. El Art. declara impune la tentativa de aborto realizada por la por mujer
embarazada.
Doctrinariamente se entiende que, adems, se excluye la punibilidad de los partcipes que
no hayan hecho ms que colaborar con ella, conforme los principios generales de la
participacin, pues la ley no instaura una exencin personal pena sino declara
expresamente no punible el hecho.
Veamos un ejemplo de un hecho que fue encuadrado por la jurisprudencia como aborto
preterintencional.
Autos BAZAN, Oscar Arturo p.s.a. aborto preterintencional Recurso de Casacin (Expte.
"B", 47/04) (AUTO 28 23/02/05), TSJ Cba.
Hecho fueron los golpes recibidos en la regin lumbar los que ocasionaron el aborto.
En efecto, junto con el Dr. Jorge Maguna, suscribi el informe de fs. 47, donde previo
afirmar que el cuadro se ajusta "a la lgica mdico-legal", expone que hasta la fecha del
hecho la vctima cursaba un embarazo "sin factores ni patologas que promuevan aborto
espontneo. Que el embarazo hasta antes del 29/3/04 ha progresado normalmente. No
hay constancias en autos sobre inconvenientes previos al trauma en este embarazo.
Dentro del marco de las 24 hs. siguientes de los golpes referenciados en la denuncia y
constatados en fs. 39 y 40 de autos, comienza con sintomatologa concerniente de
'amenaza de aborto'. Por lo precedentemente expuesto, se deduce que la lesin o lesiones
provocadas tienen una relacin temporal con el final conocido (aborto espontneo). La
sintomatologa de aborto espontneo se conjuga y concilia armnicamente con la etiologa
traumtica referenciada...". En consecuencia, concluy De Uriarte que "existe suficiente
acreditacin del vnculo entre el resultado y la accin, pues entre el trauma y el
desencadenamiento de la sintomatologa del aborto espontneo ha sido inferior a 24 hs.,
porque son hechos paralelos y coetneos entre s... los golpes recibidos tienen relacin con
la prdida del embarazo..." (fs. 47 y vta., el resaltado es nuestro). En funcin de ello,
debieron los impugnantes justificar qu relevancia tena la alusin a un elemento de
caractersticas diversas a un trozo de manguera, teniendo presente adems de lo dicho en
el prrafo precedente que la utilizacin de este instrumento fue referida inmediatamente
despus del hecho por la vctima a su madre, cuando concurri al domicilio de sta a
solicitar ayuda (fs. 283 vta.) .

3.1.3. Tentativa impune.


Aborto causado por la mujer (art. 88 del CP) - La autora es la propia mujer que causa
el aborto obrando sobre su cuerpo. Se requiere dolo directo. El aborto se consuma con la
muerte del feto dentro del seno materno o mediante la expulsin. Slo la tentativa de
aborto de un tercero es punible.
Figuras agravadas - Se agrava con el resultado de muerte de la mujer, exista o no
consentimiento. La muerte de la mujer es un resultado preterintencional, ya que si las
maniobras abortivas tienen la finalidad de causar su muerte entramos en la figura de
homicidio. Las lesiones no agravan la conducta, quedan absorbidas por el hecho abortivo.
Aborto profesional punible (art. 86) - Slo se limita a los profesionales nombrados en la
ley (lo contrario sera analoga). Requiere dolo directo.
Aborto profesional impune (art. 86). Inciso 1: no requiere que se configure un estado
de necesidad. Lo que justifica la accin es que sea indispensable para la vida o la salud
de la madre. La evaluacin de esta circunstancia queda a criterio del profesional
interviniente en el suceso. Inc. 2: es el llamado aborto eugensico. Se practica a los fines
del perfeccionamiento de la raza, circunstancia que es considerada de inters superior al
derecho de conservacin de la vida del feto. Debe haber sido concebido producto de una
violacin o atentado contra el pudor. La mujer debe ser idiota o demente al momento de
50
la concepcin (no abarca el aborto sentimental, es decir el producido por violacin de
una mujer que no responde a esas caractersticas).
Elementos extra a tener en cuenta con relacin a este tema es el del secreto profesional
que debe guardar el facultativo que toma conocimiento de hechos de esta naturaleza y que
la jurisprudencia a tratado de la siguiente manera: Si la causa fue iniciada a raz de la
intervencin de personal policial, cuya presencia fue requerida por personal del "Hospital
Argerich" ante la posibles maniobras abortivas desplegadas por la imputada y de las
constancias mdicas se desprende que las lesiones constatadas en su cuerpo al momento
de presentarse en el hospital eran de carcter grave a punto tal que debi ser intervenida
quirrgicamente a efectos de extraerle el tero como consecuencia de la sepsis que
presentaba, ello permite inferir que ante la seriedad de su estado de salud la imputada se
vio en la necesidad de concurrir al nosocomio para preservar su salud razn por la cual
resulta aplicable la doctrina sentada en fallo plenario "Natividad Fras", "en tanto establece
que: "No cabe instruir sumario en contra de una mujer que ha causado su propio aborto
o consentido que otro lo causara, sobre la base de una denuncia efectuada por un
profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesin o
empleo-oficial o no." El derecho a vivir -que no pierde quien ha delinquido- y el de no
acusarse que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido- no deben ser situados
en posicin de conflicto irreducible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso
no sacrificar uno al otro. Ello est en el inters no slo del individuo titular de esos
derechos, sino tambin, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como sociedad de
personas -solidaria, por tanto, con stas-, reconoce como lo ms valioso del bien comn
la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su primaca incluso
sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes
jurdicos y no a allanar los ms fundamentales. El que nadie est obligado a declarar
contra s mismo es expresin constitucional de esa primaca. Y es norma de derecho
positivo que conduce directamente a la solucin de la cuestin planteada en esta
convocatoria: Si es injusto obligar a quien delinqui a que provoque, acusndose, su
propia condena, es igual y, consiguientemente injusto condenarla sobre la base de una
autoacusacin a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su
humano derecho a sobrevivir a su delito. Por ello, habida cuenta de que no se ha podido
determinar la existencia de terceras personas que pudieran haber colaborado con la
imputada en la conducta que se investiga, corresponde confirmar el sobreseimiento
decretado con la expresa mencin de que la formacin de este sumario no afecta el buen
nombre y honor del que gozare (art. 336, inc. 5 del C.P.P.N.) (Autos: COTTO, Claudia
- 23/11/05 - c. 28.183. Cmara Nacional Criminal y Correccional - Sala V).
3.2. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD PERSONAL. LESIONES.

3.2.1. Lesiones. Bien jurdico protegido. Modos de ataque. Sistematizacin

El CP protege en este Captulo el Derecho a la indemnidad de su cuerpo y salud. El bien


jurdico protegido es la integridad fsica, la salud fsica y mental (se incluye el aspecto
anatmico y el fisiolgico). Las lesiones implican una disminucin en la integridad
corporal, un dao en la salud o una incapacidad para el trabajo. La salud es un
estado en el cual el ser orgnico ejerce sus funciones.
En el delito se comprende a cualquier alteracin del normal funcionamiento del cuerpo, ya
sea por prdida de sustancia corporal o inutilizacin funcional de cualquier miembro
(integridad), ya sea por enfermedad fsica o psquica (salud).
Las lesiones puedes ser leves o simples (89), graves (90) o gravsimas (91). Todas pueden
cometerse con circunstancias calificantes (92) o atenuantes (93).

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Art. 89. Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la
salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo.
Art. 90. Se impondr reclusin o prisin de uno a seis aos, si la lesin produjere una
debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o la
dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le
hubiere inutilizado para el trabajo por ms de un mes o le hubiere causado una deformacin
permanente del rostro.
Art. 91. Se impondr reclusin o prisin de tres a diez aos, si la lesin produjere una
enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente
para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano
o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.
El bien jurdico protegido en este tipo de delitos es el derecho de cada individuo a la
incolumidad de su cuerpo y su salud.
Cuestiones relacionadas con el consentimiento y la autolesin:
Autolesin: El sujeto pasivo tiene que ser otro. La autolesin es impune. Esa impunidad se
extiende a los partcipes de la autolesin (salvo que tengan el deber jurdico de evitarla),
pero no a quien la produce como autor, aunque lo haga cumpliendo con la voluntad
expresada por la vctima. Obsrvese que no son autolesiones los casos en que la vctima se
daa actuando como instrumento de otro (por su incapacidad para comprender el carcter
de la accin que realiza o por el error a que fue inducido por el agente) o cuando el dao
proviene de la situacin en que la accin ilcita del agente coloc a la vctima; en tales casos,
quien us a la vctima como instrumento o cre la situacin en que se produjo el dao, es el
autor de las lesiones.
El consentimiento del lesionado: Si la vctima consiente expresamente la lesin al bien
jurdico, la conducta es atpica. Para que el consentimiento sea vlido es necesario que el
bien jurdico amenazado sea susceptible de disposicin privada: la integridad fsica lo es,
pero no de modo absoluto: No es posible admitir el consentimiento cuando el hecho afecta la
dignidad de la persona. La validez del consentimiento est sujeta a que la vctima tenga
capacidad para comprender la situacin en la que consiente, y que acte voluntariamente,
sin error, engao o intimidacin. Adems, el consentimiento debe ser anterior a la accin y
mantenido hasta el ltimo momento. Para que el consentimiento produzca todos sus efectos
no alcanza con que haya sido pronunciado, sino que se exige que el autor lo haya conocido.
Si el autor obra desconociendo la existencia del consentimiento, deber ser penado a ttulo
de tentativa. Si el autor cree errneamente estar frente a un consentimiento que
objetivamente no existe, si el error radica en el campo de los hechos, cabe considerar la
existencia de un error de tipo; si en cambio, descansa sobre concepciones jurdicas
equivocadas, estaremos frente a un error de prohibicin.
El consentimiento presunto obra como una causa de justificacin cuando el consentimiento
expreso no existe ni puede ser recabado a tiempo, porque el titular del bien jurdico, o su
representante, no resultan localizables, o porque el enfermo precisando urgentemente un
tratamiento ha perdido el conocimiento, pero cuya prestacin hubiera sido previsible con
seguridad segn una consideracin objetiva y ex ante de todas las circunstancias.
Lesiones quirrgicas y deportivas:
Las lesiones teraputicas: Muchas prcticas teraputicas implican la acusacin de una
lesin en la vctima. Lo fundamental para excluir la punibilidad de estas conductas es el
consentimiento del paciente. El titular del bien jurdico es el nico que se encuentra facultado
para consentir alguna intervencin en su organismo. El deber del mdico nunca puede ir
ms all de la voluntad del paciente, salvo que ste se encuentre incapacitado para
consentir.

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Ley 17.13233: "los profesionales que ejerzan la medicina estn obligados a respetar la
voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de
inconsciencia, alienacin mental, lesiones graves por causa de accidentes, tentativas de
suicidio o de delitos. En las operaciones rutilantes se solicitar la conformidad por escrito
del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienacin o la gravedad del caso no admitiera
dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirn la conformidad al
representante del incapaz". Por ello que para la licitud de las intervenciones mdicas es
preciso que el paciente haya prestado su consentimiento en forma libre, habiendo recibido
previamente toda la informacin necesaria por parte del profesional. Slo es posible
presumir el consentimiento de un paciente en estado de inconsciencia, cuando se pueda
inferir que, sobre la base de la debida explicacin mdica acerca del estado de su salud,
aqul probablemente hubiera consentido la operacin.
Lesiones deportivas: Las lesiones causadas en el deporte, y dentro de sus reglas,
constituyen un caso de "conducta socialmente adecuada" excluyente de la tipicidad. A
diferencia de las causas de justificacin, no se trata de permitir una conducta con el fin de
solucionar una situacin concreta de conflicto, sino de que representan un obrar correcto, un
mandato de conducta. El problema est en establecer un lmite a la impunidad de tales
lesiones. Entendemos que debe considerarse atpico todo aquello que resulte tolerable
teniendo en cuenta las reglas de cada disciplina. Sin embargo, no pueden quedar impunes
las lesiones que se producen mediante infraccin dolosa o gravemente imprudente a las
reglas deportivas.
Sujeto pasivo del delito: Una cuestin importante es si slo quedan comprendidas en la
ley las lesiones provocadas a personas nacidas o tambin las causadas al por nacer. La
doctrina considera que el sujeto pasivo debe ser el mismo que en el delito de homicidio.
Como este es el ser humano, el cual es tal desde que comienza el nacimiento hasta que se
produzca la muerte, las lesiones al feto son atpicas salvo que constituyan tentativa de
aborto.

3.2.2 Lesiones dolosas. Lesiones leves, graves y gravsimas. Lesiones calificadas y


atenuadas.
Lesiones leves: es una figura subsidiaria que se aplica siempre que la lesin no integre
otro delito (por ejemplo, el duelo). El dao o la lesin deben provenir de otra persona ya
que la autolesin no es punible.
Dao en el cuerpo: es la alteracin -por leve que sea- de la contextura fsica de modo que
altere su conformacin corporal. Este dao puede ser interno o externo, y no es necesario
que cause un perjuicio en la vctima. Algunos autores discuten sobre si el corte de cabello
o las uas pueden configurar el delito de lesin, existiendo posturas en ambos sentidos.
Si lo es su dao fisiolgico. La alteracin corporal puede presentarse bajo la forma de
contusin, excoriacin, herida, fractura, mutilacin, etc.
Dao en la salud: es el detrimento funcional, parcial o general, fsico o mental, del
organismo de la persona, cualquiera que sea la importancia del perjuicio causado. El dao
en la salud puede consistir en una enfermedad corporal o mental (un proceso patolgico)
o puede consistir en desequilibrios fsicos o mentales pasajeros, como son los desmayos,
los vmitos, las lagunas mentales, etc. Pueden tambin presentarse como un malestar
funcional manifestado por una sensacin de dolos, asco, etc.
La lesin puede causarse usndose un medio, violento o no, que obra materialmente en
la persona de la vctima (medio material); o usndose un medio que obra moralmente en
ella (medio moral), como son las amenazas, los mensajes falsos, los sustos o cualquier
otro medio destinado a perturbar mentalmente.
El comportamiento lesivo puede ser una accin o una omisin (comisin por omisin) Por
ejemplo no alimentar a la vctima estando legalmente obligado.
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La lesin simple requiere, para ser cometida, dolo directo, indirecto o eventual.
Art. 89: " Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en
la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo."

Se trata de la figura bsica.


Para que se configure una lesin leve es necesario que el dao producido no est previsto
en otra disposicin del CP. La accin tpica es "causar un dao en el cuerpo o en la
salud'.
Concepto de dao en el cuerpo y dao a la salud: Debe entenderse por dao en el
cuerpo, toda alteracin en la estructura corporal humana, interna o externa, causada por
extirpacin de una parte del cuerpo, destruccin de tejidos o de pigmentaciones,
independientemente de la existencia de dolor. La doctrina ha entendido que se preserva a
travs de esta norma el Derecho a conservar la estructura corporal que se tiene, por
defectuosa que sea. Habr dao en la salud cuando se verifique un cambio en el equilibrio
funcional del organismo de la vctima. Debe existir una alteracin del orden normal de las
funciones fisiolgicas, resultando suficiente para su configuracin la mera sensacin
desagradable que posea intensidad y duracin.
El tipo es doloso, directo o eventual.

Lesiones graves:
Art. 90 "Se impondr reclusin o prisin de 1 a 6 aos, si la lesin produjere debilitacin
permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro, dificultad permanente
de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, lo hubiere inutilizado para
el trabajo por ms de un mes o le hubiere causado un dao, permanente del rostro."
Son debilitamientos funcionales permanentes (no perpetuos) comparados con el
estado anterior que gozaba la vctima. El art. reza al enumerar las circunstancias
agravantes produjere una debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un
rgano, de un miembro o la dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en
peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por ms de un mes
o le hubiere causado una deformacin permanente del rostro. Todas tienen la
caracterstica de ser de larga duracin en el tiempo, aunque exista la posibilidad de sanar
o curar, de forma ms o menos rpida.
a) Debilitaciones permanentes: de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o
una dificultad permanente en la palabra. Permanencia y debilitacin son rasgos comunes.
Debilitacin significa disminucin de ciertas funciones vitales. No debe perderse la funcin
sino debe conservarse debilitada. La debilitacin se mide respecto al estado anterior a la
lesin y no en referencia un estado ideal. La permanencia implica la persistencia de dicha
debilitacin durante un lapso considerable de tiempo durante el cual no pueda ser curable
segn los procedimientos ordinarios de curacin (No importa que pueda revertirse mediante
procesos extraordinarios como ortopedia).
La debilitacin permanente de la salud consiste en la disminucin de las funciones fsicas
y psquicas del individuo. Es la disminucin del equilibrio anatmico-funcional, que
constituye para la salud. La debilitacin permanente en la salud no debe confundirse con
la acusacin de enfermedad cierta o probablemente incurable, constitutiva de lesin
gravsima. La debilitacin no es un proceso patolgico en curso, como s lo es la enfermedad,
sino que es el estado en que el organismo queda disminuido en sus capacidades
funcionales. Por ej., se puede causar una enfermedad, que no sea incurable pero que s
tenga como consecuencia ocasionar una debilidad permanente de la salud (meningitis).

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La debilitacin permanente de un sentido se configura cuando se altera el funcionamiento
de ste. Un sentido es la facultad por medio de la cual se reciben los estmulos externos
(odo, vista, tacto, olfato y gusto). El trmino sentido corresponde a la totalidad de la funcin,
debe ser considerado en su aspecto fisiolgico y no anatmico, ya que varios rganos
pueden servir para el ejercicio de una nica funcin, de modo que puede ser que se produzca
un debilitamiento permanente sin que se afecte el rgano que ejerce el sentido. Cuando el
sentido se ejerce mediante rganos bilaterales, como la vista, la prdida de uno de ellos
constituye un debilitamiento permanente pues el sujeto pasivo sigue viendo, aunque de
modo deficiente.
La debilitacin permanente de un rgano se da cuando existe una disminucin de su
funcin. El trmino rgano comprende al conjunto de las partes que integran una
determinada funcin. Varios rganos puede que sirvan para una nica funcin, de manera
que la prdida de uno de ellos implica simplemente un debilitamiento. Si a un individuo le
extraen un rin, el rgano renal puede seguir funcionando, por lo que existir slo
debilitamiento.
La ley, cuando habla de miembro lo hace refirindose a brazos y piernas, excluyendo cabeza
y miembro viril. La proteccin se discierne en forma individual para miembro, no por pares.
Debilitacin permanente de un miembro se produce cuando con motivo de lesin, se pierde
parcialmente la funcin del miembro o su capacidad de servicio. As, la prdida de un solo
dedo, por ejemplo, constituye solo un debilitamiento del miembro por lo tanto la lesin es
grave.
La dificultad permanente de la palabra alude a la presencia de inconvenientes duraderos
que la lesin causa en la aptitud de las personas para la comunicacin a travs del lenguaje
oral. Se configura la agravante, cualquiera sea el inconveniente producido (mecnico,
psquico, etc.). Quedan comprendidos, por ej., la afasia sensorial (prdida de conexin entre
el concepto que se tiene de una cosa y la palabra que se emite), dificultad en la perfeccin
fontica, el ceceo y la tartamudez.
b) El peligro para la vida del ofendido: Hace referencia a un juicio futuro de probable
produccin y no a un diagnstico concreto y real. Para configurarse la agravante no alcanza
la potencialidad del peligro ni de los medios usados en la lesin, sino que es necesario
constatar que la vctima haya sufrido un peligro real para su vida. Para aplicar la figura hay
que considerar la situacin concreta de peligro sufrido por la vctima, siendo imposible
determinar en forma apriorstica qu clase de lesiones caen en este tipo penal. Se requiere
adems relacin causal entre la accin del autor y el peligro en cuestin. Siendo un delito
doloso, es necesario que el peligro para la vida haya sido una situacin conocida por el
autor. El peligro es un elemento ms del tipo objetivo debe ser abarcado por el dolo del sujeto
activo.
c) La inutilidad para el trabajo por ms de un mes: El criterio legal de la inutilidad para el
trabajo es objetivo y refiere a la capacidad general, comprensiva del trabajo habitual y el
transitorio, lo que no significa que no se tienen cuenta las ocupaciones previas de la vctima.
La amplitud de la frmula permite abarcar los casos del desocupado, el estudiante, el
rentista e incluye tanto el trabajo artstico como intelectual.
d) La deformacin permanente del rostro: No es necesaria una alteracin que produzca
repulsin, o que sea grosera o repugnante. Se requiere una desfiguracin fisonmica que
rompa la simetra del rostro o de alguna de sus partes. Por rostro debe entenderse la parte
anterior de la cara, desde la base frontal hasta la extremidad del mentn y desde una a
otra oreja. Algunos autores extienden el rostro hasta ciertas partes del cuello, invocando
razones de orden social. La ley toma en cuenta el afeamiento de su aspecto, que puede ser
igualmente ocasionado por la destruccin o alteracin de partes situadas fuera de esos
lmites, pero que trascienden a la esttica de las facciones. La permanencia remite a la no
previsibilidad de desaparicin por medios normales, siendo indiferente que pueda
eliminarse por medios artificiales o que pueda simularse.
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Lesiones gravsimas: implican prdidas funcionales de carcter definitivo (aqu se
encuentra la diferencia con las lesiones graves).
Art. 91 "Se impondr reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si la lesin produjere una
enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente
para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano
o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir. "
Supuestos: Enfermedad es el estado de alteracin orgnico funcional que exige
cuidados, curaciones o vigilancias especiales para no progresar. Es cierta o probablemente
incurable si, con certidumbre o verosimilitud, los conocimientos mdicos no pueden
curarla o sanarla.
(Nuez) la lesin gravsima es la que produce una enfermedad mental o corporal, cierta
o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un
sentido, de un rgano, de un mimbro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o
concebir. La caracterstica comn de estas lesiones es la de implicar prdidas
funcionales de carcter definitivo.
La diferencia esencial entre Art. 90 y 91 es la que existe entre el debilitamiento y la prdida
de una funcin vital, de un sentido o de una capacidad. En este, adems, tipo se exige
la perpetuidad de la consecuencia.
a) La enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable: La enfermedad es un
proceso patolgico claramente definido que no debe confundirse con una mera debilitacin.
La salud equivale sano equilibrio anatmico-funcional y que cuando este equilibrio se rompe,
podr debilitarse o perderse transitoria o definitivamente. Lo primero genera un
debilitamiento, lo 2 una enfermedad. Le ley exige adems que la enfermedad sea cierta y
probablemente incurable. Es ciertamente incurable cuando la ciencia no cuenta medios para
sanada o revertir el proceso y es probablemente incurable cuando la curacin solo puede
producirse excepcionalmente.
b) La inutilidad permanente para el trabajo: Se da en a los casos en los que la prolongacin
en el tiempo y el diagnstico indican la probabilidad de que la vctima no vuelva a su estado
de eficacia labora en toda su vida. La incapacidad debe ser permanente, esto es, de una
duracin persistente.
c) La prdida de un sentido, de un rgano o de un miembro o del uso de un rgano o de un
miembro: Importa una prdida funcional absoluta que puede originarse en una prdida
anatmica o manifestarse en la ausencia irreparable de toda efectividad funcional. Se
considera que la lesin extingue la funcionalidad an en los casos en los que estuviera
disminuida. Un residuo funcional insuficiente tampoco elimina la calificacin ya que aquella
est perdida. Algunos entienden que la prdida de un miembro o de uso, aun cuando formen
parte de un rgano que slo resulte debilitado, constituye lesin gravsima, toda vez que la
ley tutela cada miembro por separado, tanto debilitamiento como en su prdida fsica o de
uso.
d) La prdida de la palabra: La doctrina entiende que esta hiptesis se refiere a la prdida
palabra como posibilidad de articulacin, aun cuando puedan emitirse sonidos.
e) La prdida de la capacidad de engendrar o concebir: Equivale a la extincin de la
capacidad de reproducirse, por ablacin de rganos de la reproduccin o por cualquier
medio. Para la existencia del delito basta que se destruya esa capacidad en el sujeto pasivo,
ya sea presente o futura. No se da en los casos en los que la lesin produce la impotencia
para realizar el acceso carnal, pero la facultad de reproduccin permanece inclume.
Concurrencia de circunstancias: Art. 92. "Si concurriere alguna de las circunstancias
enumeradas en el Art. 80, la pena ser, en el caso del Art. 89, de 6 meses a 2 aos; en el
caso del Art. 90, de 3 a 10 aos; y en el caso del Art. 91, de 3 a 15 aos." Art. 93 "Si

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concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1 del arto 81, la pena ser: en el caso del
Art. 89, de 15 das a 6 meses; Art. 90, de 6 meses a 3 aos y en el caso del Art. 91, de 1 a
4 aos." Las lesiones, cualquiera sea su gravedad, se atenan si el autor se encontrara en
estado de emocin violenta que las circunstancias hicieren excusable.
Concurrencia de atenuantes y agravantes: El supuesto de concurrencia en una misma
lesin, de la atenuante de emocin violenta con un agravante del Art. 80 fue resuelto con
diferentes criterios. 1) Conflicto de leyes penales coexistentes y lo resolvi siguiendo el
principio de la ley o tipo penal ms benigno, correspondiendo aplicar el arto 93. 2) Concurso
ideal (art. 54 del CP) ya que un solo hecho de lesiones cae bajo ms de una sancin penal
por la concurrencia en l de una circunstancia subjetiva, como es la emocin violenta y una
de las circunstancias agravantes, por lo que correspondera aplicar el arto 92.
Veamos ahora a los fines de abundar lo ya visto, cmo trata o analiza un hecho tpico de
lesiones la jurisprudencia del TSJ de la Provincia de Crdoba. Fallo dictado en autos
"SAMPO RUBEN ROBERTO - p.s.a. Lesiones gravsimas, otros. -Recurso de Casacin-"
(Expte. "S", 11/2000) (27/11/00).
Anlisis Hechos Calificacin legal: El yerro que le atribuye al Tribunal a quo, finca
en la interpretacin que realiza sobre la circunstancia fctica que estructura un elemento
normativo del tipo en anlisis, cual es la prdida de un rgano. As, para el recurrente la
extirpacin del bazo, no tiene el alcance que requiere el tipo, toda vez que el concepto de
"rgano", en el sentido de la ley, no es anatmico sino funcional. Por ello, entiende que,
de acuerdo a los conocimientos de la ciencia mdica, el bazo constituye una glndula
vascular integrante del sistema linftico, cuya funcin principal, al igual que los dems
rganos linfoides, es la formacin de glbulos blancos. Es as, que an en caso de su
extraccin puede ser suplida por los dems rganos linfoides mencionados; razn por la
cual no cabra hablar de prdida en el sentido funcional, sino eventualmente de un
debilitamiento de la misma, lo que resulta encuadrable en el figura de lesiones graves del
art. 90 del C.P. Aduce, que tratndose el rgano de un elemento normativo del tipo penal
en cuestin, su valoracin como tal, por parte del juzgador, se encuentra supeditada a la
apreciacin de pautas cientficas no siempre inmutables, a las cuales la ciencia jurdica
debe avenirse conforme el avance del conocimiento cientfico respectivo. Por ltimo,
propicia el cambio del encuadramiento legal, debiendo aplicarse el art. 90 C.P., solicitando
a su vez una reduccin de la pena impuesta a su asistido, arreglada a la nueva escala
penal aplicable. Para ello teniendo en cuenta el criterio aplicado por el a quo, (que entendi
procedente el mnimo de la escala prevista en el art. 91 del C.P.), pide se fije en un monto
cercano al mnimo previsto en el art. 90 ib., de modo tal que con su unificacin no supere
los tres aos de prisin. III.1. El Tribunal de mrito al establecer la plataforma fctica -en
lo que a este delito interesa- , determin que el imputado Samp, extrajo de la cintura un
revlver y dispar en contra de Carlos Reynoso a quien hiri en el flanco izquierdo de su
vientre, con un orificio de entrada redondeado de un centmetro de dimetro, interes
tejidos blandos y perfor su intestino, por lo cual debieron intervenirlo quirrgicamente,
para realizar una reseccin yuyenal segmentaria y extirparle el bazo, heridas que pusieron
en peligro su vida y por las cuales le asignaron cuarenta y cinco das de inhabilitacin
para el trabajo (fs. 227), razn por la que, al considerar esta lesin como prdida de un
rgano, subsume los acontecimientos en los trminos normativos del art. 91 C.P (fs. 230).
2. Conforme lo establece el artculo 91 del C. Penal, "se impondr reclusin o prisin de
tres a diez aos, si la lesin produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un
sentido, de un rgano o un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra o de
la capacidad de engendrar o concebir". Entrando al anlisis del planteo formulado por el
recurrente, el ncleo central radica en examinar cual es el alcance de la extirpacin del
bazo en los trminos del dispositivo aplicado. 3. Adelanto mi opinin y estimo que la
calificacin legal del hecho atribuido al imputado como Lesiones Gravsimas, es correcta.
Doy razones: a. Segn se expresara en el precedente "Montivero, Julio Alberto p.s.a.
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homicidio preterintencional - Recurso de Casacin", S. n 56, del 13 de agosto de 1998,
dictada por este Sala, se expuso los siguientes fundamentos: La ley penal castiga en el
art. 91 con mayor severidad, entre otras situaciones, cuando la lesin del actor produce
la prdida del rgano o de su uso. El cuestionamiento del recurrente en cuanto a que las
funciones que el bazo comnmente desarrolla no son insustituibles, lo es con
prescindencia de lo establecido por la ley interpretada (C.P., 91) que reprime tanto la
prdida de un rgano como su uso. "La ley no se refiere a la prdida de una funcin sino
a la prdida de una estructura orgnica destinada a una funcin, aunque no sea la fuente
exclusiva de ella" (Nez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", Pte. Especial III, 207,
Ed. Bibliogrfica Argentina, 1965). As tambin lo entendi autorizada doctrina (Soler
Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, 129, Ed. Tea, 1970; Fontn Balestra, "Tratado
de Derecho Penal", T. IV, 280, Ed. Abeledo Perrot, 1968; Laje Anaya-Gavier, "Notas al
Cdigo Penal Argentino", t. II, Pte. Especial, Ed. Lerner, 1995, 63; Laje Anaya, Justo,
"Comentarios al Cdigo Penal", Parte Especial, vol. III, 79 y 75; Creus, Carlos, "Derecho
Penal", P.E., t. I, 84, Ed. Astrea, 1983). Si conforme se comenzara en estos considerandos,
la ley indica como lesiones gravsimas por un lado la "prdida" de un rgano y por otro del
"uso" de un rgano, se estn indicando dos tipos de afectacin que no pueden
superponerse. El uso es funcional, la prdida es anatmica, aunque la funcin del rgano
sea sustituida por otros (En igual sentido, Cmara de Acusacin de Crdoba, 16/9/88,
"Brandan"; Lucero Ofredi, "Estudios de las figuras delictivas", dirigido por Daniel P.
Carrera, Ed. Advocatus, Crdoba, 1994, pgs. 128/129). En la jurisprudencia, la solucin
adoptada es seguida por: C.C. Concepcin del Uruguay, 30/11/61, L.L. 102-488. S.T.
Entre Ros, 17/6/53, L.L. 71-429, J.A. 1953.IV.369, citados por Rubianes, "Cdigo Penal",
t. 2, 595, Depalma, 1974; C.C. Cap. s. 21/12/78, "Lanitte", cit. por Rubianes, ob. cit. 3
actualizacin, Ed. Depalma, 1980, p. 198; C.N.Cr. y Corr., sala IV, diciembre 21-1978,
"Lanitte", L.L. 1979-A-447; S.C. Buenos Aires, 24/8/82, "Surez"; C.Cr. Sta. Fe, sala I,
18/4/80, citados por L.L., Digesto, t. VI, p. 737/738, Bs. As., 1996). En tal entendimiento,
agrego que, la privacin puede originarse entonces, por dos causales: a) prdida anatmica
y b) ausencia de toda efectividad funcional (prdida del uso), las que actan en forma
indistinta. La prdida anatmica de un rgano slo se considera lesin grave por
disminucin funcional, en los supuestos en que la funcin es cumplida por rganos
dobles. Contrariamente, en aquellos rganos anatmicamente nicos, como el bazo, que
contribuye a una funcin comn con otros distintos, la extirpacin de esa pieza anatmica
da lugar a la lesin gravsima (Cfr. CREUS CARLOS, "Derecho Penal", Parte Especial, Tomo
I, Ed. Astrea, 1983, pg. 84) .

3.2.3 Lesiones culposas. Agravantes.


Las mismas conductas que fundamentan la imputacin de homicidio culposo, lo hacen
respecto de las lesiones culposas. La lesin ser culposa si el autor por imprudencia,
negligencia o impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos
o deberes de su cargo le causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, cualquiera
que sea su gravedad.
Art. 94. Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que, por imprudencia o negligencia, por
impericia en su arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o la salud. Si las lesiones fueran de las
descriptas en los artculos 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas
en el segundo prrafo del artculo 84, el mnimo de la pena prevista en el primer prrafo,
ser de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitacin especial por dieciocho meses.
- Sujeto activo puede ser cualquier persona. Tambin puede ser cualquier persona el sujeto
pasivo. La conducta del sujeto activo debe ser violatoria de un deber de cuidado.

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El resultado requerido es el dao en el cuerpo o salud de la vctima y exige el nexo de
causalidad entre la accin violatoria del deber de cuidado y la produccin del dao.
El delito se consuma con las lesiones sufridas por la vctima y por tratarse de delito culposo
no resulta admisible la tentativa. El 2 prrafo del artculo contiene un agravante, para los
casos en los que lesiones fueren graves o gravsimas y concurriera alguna circunstancia de
las previstas en el 2 prrafo del Art 84. As resulta que, las lesiones leves culposas
causadas por la conduccin imprudente de un vehculo automotor o cuando hubiere ms de
una vctima, quedan comprendidas en el tipo bsico del Art. 94.
No se agravan y tipifican la figura bsica, las lesiones culposas graves gravsimas cuando
no hubiere pluralidad de vctimas o cuando no hayan sido causadas por la conduccin
imprudente de un vehculo automotor.
El Art. 94 no establece distincin respecto al mximo de la escala penal prevista para el
caso en que en forma culposa se causare lesiones leves, graves o gravsimas. Esto tiene
importancia si se observa que las lesiones leves dolosas merecen un mximo de 1 ao de
prisin (art. 89), mientras que las lesiones culposas tienen un mximo de 3 aos de prisin,
sin distincin sobre su gravedad.
A continuacin, se incluyen algunos ejemplos de hechos que encuadran en el tipo de
lesiones culposas, y otros en donde sus elementos componentes no lo permiten. A los fines
de su anlisis, los jueces de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional utilizan la
teora de la imputacin objetiva, por ello, se recomienda su repaso del manual obligatorio
de la materia Derecho Penal Parte General.
1) Hecho: La imputada fue procesada en orden al delito de lesiones culposas. Se le atribuy
el no haber controlado debidamente a su perro, cuando el 21 de septiembre de 2007 lo
paseaba sin llevar correa ni bozal colocados, y se abalanz sobre una persona a la que le
mordi su brazo derecho y le provoc lesiones de leve entidad. Fallo: "(...), el riesgo creado
que se concret en las lesiones causadas a (...), ha sido la consecuencia directa de una
conduccin irresponsable del animal, siempre que por no llevar dispuesto el bozal, ni la
correa reglamentaria, agredi al damnificado. (...). Luego, como ha sido entendido, "quien
posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (...animales...) para bienes jurdicos,
es el responsable de que tal peligro no se realice." (1). As, puede concluirse en que, del
deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio mbito de dominio, se deriva
la posicin de garante, que implica asumir el control correspondiente que tiende a velar
por la indemnidad de los bienes jurdicos (2). En consecuencia, se verifica conformado el
juicio de conviccin exigido por el artculo 306 del Cdigo Procesal Penal, en la medida en
que dable es sostener, con el convencimiento que requiere esta etapa del proceso, que las
lesiones de la vctima encuentran como nexo causal la imprudente actividad de la
encausada, al no mantener el efectivo dominio del animal que, bajo su custodia, se
encontraba sin el bozal reglamentario colocado. Por ello, esta Sala del Tribunal
RESUELVE: CONFIRMAR el auto documentado a fs. 51/54, en cuanto fuera materia de
recurso. (...)".
Autos: SIGAL, Martha B. - 11/07/08 - c. 34.579, Sala VII.
2) Hecho: En los delitos culposos a fines de acreditar la responsabilidad penal del acusado,
se debe verificar necesariamente la existencia de una violacin al deber objetivo de
cuidado, que haya creado o aumentado un riesgo jurdicamente desaprobado y que tenga
una relacin directa con el resultado tpico. "...las intervenciones mdicas sobre el paciente
pueden generar peligro..."; "la norma prohbe solamente aquellas que sobrepasan el
nivel del riesgo permitido: sobre stas recae el enfoque del sistema penal...". Si la lesin
sufrida por la damnificada al efectuarse un tratamiento esttico (peeling qumico), no fue
producto de una negligencia o imprudencia del encausado en su lex artis, sino una
reaccin propia, posible e inevitable de la tcnica a la que se someti, corresponde
confirmar el sobreseimiento dispuesto en orden al delito de lesiones culposas.
59
Autos: SUAREZ VARAGOT, Osvaldo - 20/07/06 - c. 29.591, Sala IV.
3) Hecho: "quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (...animales...) para
bienes jurdicos, es el responsable de que tal peligro no se realice". Del deber de control
de fuentes de peligro que operan en el propio mbito de dominio, se deriva la posicin de
garante, que implica asumir el control correspondiente tendente a velar por la indemnidad
de los bienes jurdicos. El imputado al no haber observado el reglamento que le impona
el deber de conducir a su can de raza "rottweiler" con correa o bozal, omiti el deber de
control provocando las lesiones en el cuerpo del damnificado. Por ello, corresponde
confirmar el auto decisorio que dispuso el procesamiento del encausado en orden al delito
de lesiones culposas.
Autos: MELGAREJO MIRANDA, Luis - 28/06/06 c. 29.342, Sala VII.
4) Hecho: Si bien todo conductor debe tener en cuenta las contingencias del trnsito, no
puede elevarse esta previsin a un principio absoluto de responsabilidad, cuando un
conductor que realiz el cruce correctamente, con luz habilitante, a velocidad normal,
resultando evidentemente imprevisible la aparicin del damnificado a bordo de su
bicicleta, quien con su actuar, en principio desaprensivo, se habra autocolocado en
situacin de riesgo, al efectuar una maniobra peligrosa. "Sin embargo, ... mayor
importancia prctica... la tenga aquellos otros supuestos en los que la vctima con su
propio comportamiento da la razn para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos
en los que, por lo tanto, la modalidad de explicacin no es la " desgracia", sino la lesin
de un "deber de autoproteccin" o incluso la "propia voluntad"; las infracciones de los
deberes de autoproteccin y la voluntad se agrupan aqu bajo el rtulo de "accin de
riesgo"...Al igual que el autor no puede comportarse de modo arriesgado distancindose
de las consecuencias de su comportamiento, tampoco la vctima puede asumir un
contacto social arriesgado sin aceptar como fruto de su comportamiento las consecuencias
que conforme a un pronstico objetivo son previsibles..." (*). "...el dao ha de ser la
consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales, y el sujeto puesto en
peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuacin comn que quien lo pone
en peligro. Y adems aqul, al igual que ya sucede en la autopuesta en peligro, ha de ser
consciente del riesgo en la misma medida que quien lo pone en peligro. Si se dan estos
dos presupuestos, habr "asumido" el riesgo". El damnificado asumi la consecuencia de
la conducta atribuida al imputado, desde que efectu el cruce de la avenida en diagonal,
existiendo una "asuncin del riesgo" por parte del mismo, puesto que el resultado - las
lesiones padecidas- fue producto del riesgo corrido, como as tambin, ste era consciente
del mismo, por lo que debe revocar el procesamiento del incuso y ordenar su
sobreseimiento.
Autos: VERON, Antonio - 8/06/06 - c. 29.659, Sala VI.
5) Hecho: Debido a su condicin de gua turstico, el encartado revesta la calidad de
garante y en funcin de ello tena el deber de proteger al contingente escolar, estacndose
que tanto el lugar donde se asienta la cantera como sus inmediaciones, eran
particularmente peligrosos debido a los elementos que se manipulaban. Tambin el
encargado de voladuras de la cantera revesta la posicin de garante y quedara bajo su
responsabilidad evitar la presencia o por lo menos el acceso de particulares a los
explosivos diseminados por ese lugar o sus alrededores. Resulta intrascendente si el
contingente escolar contaba o no con autorizacin para la recorrida y si la visita se llev a
cabo durante una jornada en la que no se desarrollaban tareas en la cantera. Por tanto,
corresponde confirmar el procesamiento de los imputados en orden al delito de lesiones
culposas graves.
Autos: BENEDET, Mario D. - 21/03/06 - c. 28.261, Sala IV.
6) Hecho: Si est demostrado que en su condicin de experto mdico a cargo (jefe de
radiologa), nunca constat si la sonda fue bien o mal colocada, porque "no tena la mirada
60
fija en la paciente al momento de la colocacin" o "no pudo ver dnde estaba colocada, es
decir si estaba va anal"; demuestra sin ambages que incumpli el art. 20 de la ley 17312
que prohbe "delegar en su personal auxiliar, facultades, funciones o atribuciones
inherentes o privativas de su profesin", en el caso, al menos ejercer el control debido de
lo que su auxiliar efectuaba. La "divisin de tareas" o "la sencillez de la prctica" no lo
eximen de su compromiso profesional, porque era su obligacin fiscalizar la maniobra que
le encomendaba al tcnico radilogo, quien cometi un error grosero en la colocacin de
la sonda. En materia de responsabilidad mdica, la culpa se debe apreciar nicamente,
cuando sta deviene de circunstancias que revelen imprudencia o negligencia contrarias
a las normas del arte o profesin. Es que el principio de confianza, en particular en la
cooperacin con divisin del trabajo, debe retroceder cuando los intervinientes (caso del
mdico que dirige la operacin) poseen especiales deberes de vigilancia o concretas
misiones de control. En esa direccin, "quien aparece como jefe o encargado del mismo
[equipo mdico] siempre tiene bajo su responsabilidad una serie de aspectos residuales
de control que estn ineludiblemente a su cargo sin perjuicio de la delegacin. De alguna
forma el jefe es el garante del adecuado funcionamiento del equipo y de que la divisin de
roles sea un beneficio y no un peligro que se concrete en perjuicios al paciente". Fue el
tcnico radilogo quien, violando el deber de cuidado, provoc la lesin excediendo las
facultades propias de su cargo, porque saba que, en todo caso, su funcin como auxiliar
slo le permita "la colocacin de los chasis y aplicar la tcnica correspondiente en el
teclado del aparato de rayos". Incumpli las obligaciones del art. 85 de la ley 17.132 que
le compele a "actuar nicamente por indicacin y bajo control mdico ... directo y en los
lmites de su autorizacin", exceso que no puede excusarse tan slo con el argumento de
que "se limit a cumplir con las rdenes del mdico ... en virtud de obediencia debida", ya
que aun cuando le pudo ser encomendada esa tarea, la debi ejecutar conforme a las
reglas de la lex artis o bien pudo negarse a ejecutarla por resultar legalmente prohibida
en esas condiciones. En la imprudencia penal no ingresan lo fortuito o el acaso sino lo
previsible o evitable. De ah que, en el mbito de los profesionales de la salud, surgen dos
reglas bsicas: el deber de actuar prudentemente en situaciones de riesgo y el deber de
omitir acciones peligrosas. Deviene procedente confirmar el procesamiento de los
imputados en orden al delito de lesiones culposas.
Autos: ARONOW, Isaac y otro - 14/02/06 - c. 28.349, Sala VII.
Las lesiones graves y gravsimas son perseguibles de oficio. Las leves son dependientes de
instancia privada (art. 72 CP), salvo que mediaren razones de seguridad o inters, en cuyo
caso, se procede de oficio. Se dan estas razones cuando por su naturaleza o circunstancia,
el hecho resulta sintomtico de un peligro potencial para las personas o los bienes.
Concurren razones de inters jurdico cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til
para el orden o bienestar de la comunidad.

Persecucin penal de las lesiones leves.


(Nuez) la voluntad del que sufri las lesiones leves es la determina el sometimiento a
procedimiento y posterior castigo del autor. Ms la persecucin no est totalmente
sometida al inters privado de la parte agraviada, sino que sobre l privan las razones de
seguridad o inters pblico que aconsejan la promocin de la accin de oficio en el caso
particular de ser daosas o peligrosas para la seguridad general de los individuos.
Tambin se autoriza la persecucin de oficio las lesiones que involucran atentados contra
los intereses sociales que, por las circunstancias, resulta aconsejable hacer respetar como
ser las lesiones sobre personas envestidas de autoridad o las cometidas en lugares o
circunstancias especiales.
Existe tambin inters pblico en la persecucin de la lesin leve si ella se vincula a la
investigacin de un delito perseguible de oficio. En estos casos la accin de oficio est

61
autorizada en tanto exista la razn de seguridad o inters pblicos, por consiguiente, el
tribunal examinar, incluso en la sentencia, si concurre esa condicin de punibilidad.

3.3 HOMICIDIO Y LESIONES EN RIA Y AGRESIN. BIEN JURDICO PROTEGIDO


Art. 95. Cuando en ria o agresin en que tomasen parte ms de dos personas, resultare
muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que constare quines
las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del
ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte, y de uno
a cuatro en caso de lesin.
Art. 96. Si las lesiones fueron las previstas en el artculo 89, la pena aplicable ser de
cuatro a ciento veinte das de prisin.
3.3.1 Definicin de ria y agresin.
La ria o agresin sigue la teora de la incertidumbre sobre el autor, ya que en la ria
no existe lo que se denomina complicidad. La ria es un acontecimiento recproco (ataque
y defensa de todos los intervinientes) que impide poder individualizar al autor de las
lesiones o muerte. La agresin es un acontecimiento de varios contra uno u otros que se
limitan a defenderse pasivamente porque si la defensa es activa, devolviendo las
agresiones, volvemos al tipo de ria.
Este tipo penal tiene como caracterstica la ausencia de conocimiento del autor del resultado
daoso: la muerte o la lesin. De all resulta la escala privilegiada de la pena en relacin al
homicidio y a las lesiones dolosas. El bien jurdico protegido es la vida humana y la
incolumidad de la salud (fsica o psquica).
El sujeto activo, ser quien particip en la ria o agresin y ejerci violencia sobre el
ofendido, siempre que no constare quin caus la muerte o lesin (si se sabe quines fueron
los autores, el hecho es punible sometido a las reglas del homicidio o de las lesiones). Es
indispensable e intervengan en la ria ms de 2 personas. Si bien en el caso de la ria se
requiere la intervencin de un mnimo de 3 personas, en el caso de la agresin deben
intervenir por lo menos 4 cuatro: si uno es el agredido, los atacantes deben ser 3, al exigir
la norma "ms de 2", pues son stos los que toman parte en la agresin.
La accin tpica no es matar o lesionar sino ejercer violencia sobre alguien, en el marco de
una agresin o ria. Esta accin slo es tpica en el caso de que de la violencia ejercida
resultaren lesiones o muerte, sin que se sepa quin es el autor.
Por ria se entiende el sbito y recproco acometimiento de hecho (ataque y defensa) que se
ejerce entre 3 personas por lo menos. No puede considerarse ria al acometimiento de varios
contra uno porque es necesaria la reciprocidad de las acciones.
La agresin es el acometimiento de varios contra uno u otros que se limitan a defenderse
pasivamente (parando golpes, huyendo), ya que, si la defensa es activa, se est en
presencia de ria. Las lesiones que pudieran causar los atacados no son consideradas por
la figura pues son actos en su defensa.
Se exige una intervencin dolosa a la ria o agresin, pero los agentes, deben actuar
queriendo desplegar violencia, pero sin proponerse el conjunto ningn resultado concreto;
se exige la espontaneidad de la ria o agresin, que importa ausencia de pre-ordenacin.
Hay delito en la medida en que resulten lesiones o muerte a causa de las violencias ejercidas
en la ria o agresin. Por los caracteres del delito, no resulta admisible la tentativa.
Art. 96 "Si las lesiones fueren de las previstas en el Art. 89, la pena aplicable ser de 4 a
120 das de prisin".
Se exige instancia de la accin por parte de la vctima, toda vez que las lesiones descriptas
en el arto 89 CP, quedan comprendidas en el arto 72 inc.2 del CP. Tambin merece resalto
62
la pena mnima con que se amenaza el resultado, ya que resulta la pena de menor gravedad
prevista en el CP.

3.3.2 Estructura del delito.

(Nuez) - Para que se configure este tipo deben darse algunos requisitos:
1) que en ella tomen parte sbita y tumultuosamente, como recprocos agresores (ria) o
como agresores de quien no agrede (agresin) ms de dos personas;
2) que entre los intervinientes no exista complicidad para matar o lesionar;
3) que de la ria o agresin resultare muerto o lesionado uno o ms participantes de ella;
4) que se ignore quin fue el autor de la muerte o lesiones;
5) que, por el contrario, se conozca quin o quines ejercieron violencia sobre la persona
del o de los ofendidos (que se haya individualizado al interviniente o intervinientes en la
ria que ejercieron violencia fsica sobre o contra la persona del o de los ofendidos.
El dolo requerido es el de intervenir en la ria o agresin desplegando violencia.
Solo los intervinientes en la ria o agresin son punibles y las penas, menos graves que
las correspondientes al homicidio y a las lesiones, dependen de la gravedad del resultado
causado.
La ria sin resultado mortal o lesivo no es un delito. Puede ser una contravencin. El
homicidio o lesiones en ria o agresin se consuma con la muerte o lesin de uno de los
corrientes o agredidos.
El delito no admite tentativa por la propia naturaleza sbita de la ria.
Para la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal seala: Para que se configure el
delito de homicidio por agresin (art. 95 del C.P.) la accin de los agresores debe ser el
fruto del impulso de la particular decisin exaltada de cada uno, no pudiendo ser
concertada, pre-ordenada, o improvisadamente. Si existi una verdadera participacin
criminal, una concertacin de voluntades, un actuar conjunto y un final ordenado; se
configura la mentada convergencia y debe descartarse la figura del art. 95 del CP. La
jurisprudencia ha admitido la responsabilidad penal por homicidio a ttulo de coautor en
quien no hubiere asestado la pualada mortal (CSJN, L.L. 17-654) y la Suprema Corte de
Buenos Aires, ha condenado por homicidio a quien, a pesar de no haber sido l sino su
cmplice quien infiri a la vctima la lesin mortal, tom parte en la ejecucin del hecho
en virtud de un acuerdo previo y en accin conjunta (Registro N 1063, autos "Canevaro,
Ignacio R. y otros s/ recurso de casacin", 12/09/96, Causa N: 749.
Por su parte ante distintos supuestos- la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional
sostiene:
1) Para que sea aplicable la figura de homicidio en ria (art. 95 del C.P.) resulta
necesaria la presencia de distintas condiciones -desde el plano objetivo-: a) que no conste
quines causaron la muerte; b) que la muerte resulte de una ria o agresin; c) que se
haya ejercido violencia sobre la vctima. Si se ha demostrado quien ha sido el autor de los
hechos denunciados, no se da la primera condicin indispensable para la procedencia del
tipo legal y por dicha razn, resulta innecesario el estudio de los dems requisitos. Por
tanto, corresponde confirmar la resolucin que dispuso el procesamiento del imputado en
orden a los delitos de homicidio simple en concurso real con el de lesiones leves (Autos:
GARCIA, Pedro - 12/06/06 - c. 29.881, Sala VI).
2) Corresponde encuadrar en la figura de homicidio por agresin, entendida ella como
el acometimiento de varios contra otro u otros limitado o limitados a defenderse, al hecho
que los testigos refirieron como un gran tumulto del cual el damnificado apareci
63
gravemente herido, luego muerto, sin que exista ria previa como ataque y defensa de
todos los intervinientes (Autos: LUNA, Rafael - 7/06/02 - c. 18.644, Sala IV).

3.3.3 Diferencias y semejanzas con la participacin criminal.


Como seala Ricardo Nez la ria tipificada en nuestro ordenamiento legal penal sigue
la teora de la incertidumbre sobre el autor, lo cual, de acuerdo a su origen, implica que
en la ria no hay complicidad, cada uno responde por sus propios golpes, y si no se
alcanza a descubrir quin fue el matador, ninguno es responsable de homicidio (citado
por el autor, Carrara, Programa, 1304). No obstante, esa regla que conduca a la
impunidad de los partcipes en la ria con resultado de muerte fue complementada
sacndose un argumento, expresado a los fines del resarcimiento del dao por la ley tem
Mela ed si pluses, Digesto, ad legem Aquiliam en cuanto dispona que si muchos hirieron
al siervo y no constare quien lo hizo todos se obligan. Esta regla traducida a la figura en
cuestin seala que si en una ria hubo como resultado un homicidio y se ignora quin
entre los corrientes fue su autor, todos los intervinientes en aquella deben ser sometidos
a una pena extraordinaria ms benigna (citado por el autor Carrara, Programa, 1305,
Nez pg. 76 y ss.).
(NO EST EN EL PROGRAMA) - Duelo, diversas figuras: Su origen est en los brbaros
que lo llevaron hacia Europa, a partir de la cada del Imperio Romano. Se populariza en
pueblos germnicos durante la Edad Media. La prueba de duelo, fue un remedio para
establecer la verdad y castigar el falso testimonio y se basaba en la creencia de que Dios
protega al que se expresaba con verdad. Fue castigado por el Concilio de Trento de 1562,
luego de intentar se intilmente el abandono de su prctica, por reglamentaciones de reyes
y de la propia Iglesia. A partir de dicho Concilio perdi el carcter oficial y procesal.
Histricamente, las legislaciones adoptan 3 actitudes diferentes: declararlo impune,
conformar una figura especial con escalas penales atenuadas respecto al homicidio y
lesiones; o no diferenciar el hecho de las lesiones y homicidio por su modo e realizacin. En
nuestra historia se reflejan esas 3 actitudes: El Proyecto Tejedor lo regulaba como delito
especial y atenuado, el Proyecto de 1891, lo declara impune. La regulacin vigente deriva
del Proyecto de 1906: Art. 97 "Los que se batieren en duelo, con la intervencin de 2 o ms
padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del
desafo, sern reprimidos: 1 Con prisin de 1 a 6 meses, al que no infiriere lesin a su
adversario o slo le causare una lesin de las determinadas en el Art. 89; 2 Con prisin de
1 a 4 aos, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere lesin de las
determinadas en los Art. 90 y 91."
Duelo: combate singular con previa determinacin de las circunstancias en que ha de
realizarse y por motivos de honor. Es un delito de excepcin, ya se acuerda un cierto
privilegio a quienes maten o lesionen a otro en esas circunstancias.
El duelo de este Art. se denomina duelo regular y consiste en un combate singular y con
armas, en condiciones de igualdad preestablecidas por 3 y determinado por motivos de
honor. Bien jurdico protegido: la ubicacin sistemtica del delito muestra que el fundamento
de la punibilidad est en el peligro que entraa para las personas. Este delito es un delito
doble cual es necesario que dos individuos tengan calidad de autores, al momento del
combate, sin perjuicio de la eventual impunidad de los duelistas. Es un caso de
codelincuencia, requirindose la coincidencia subjetiva, que debe abarcar el mvil.
La lucha entre ms de dos personas, es ria y no duelo. Para que exista el duelo, basta el
enfrentamiento armado con acometimiento, aunque ste sea unilateral.
Los sujetos activos son aquellos que se baten a duelo (duelistas).
El pasivo es el adversario, ya que si resulta lesionada otra persona (un padrino) la conducta
debe ser calificada como homicidio o lesiones.

64
La tentativa es posible para Nez y Fontn Balestra, porque admiten que el delito se
consume al comienzo del combate. El duelo es un combate con armas y en nuestro Derecho
no exige que las armas sean mortferas. Para que el duelo sea regular, es importante es que
las armas sean iguales. Las condiciones del lance, la eleccin de las armas, la
determinacin del lugar y tiempo deben ser predeterminadas con relacin al combate en s.
Es necesario que intervengan terceros mayores de edad en la fijacin de las condiciones y
que sea un desafo personal e inmediatamente aceptado y realizado. La accin tpica es
batirse a duelo. El duelo regular es punible por s mismo, con independencia de que
produzca los resultados de muerte o lesiones.
La consumacin del delito est dada en el momento de la iniciacin de la lucha, que es el
momento en el que se crea el peligro para las personas, motivo de la incriminacin. La accin
de batirse reclama el dolo directo, pero en cuanto a los resultados lesivos de muerte o
lesiones puede el dolo ser directo o eventual. No ser duelo el combate que est determinado
por motivos que no sean de honor. Si bien no es un elemento que la ley exija, la doctrina
unnimemente lo incluye, como una exigencia histrica, propia de la tradicin caballeresca
y como resultado de la interpretacin a contrario del arto 100 del CP., que penaliza el desafo
el dar causa a l, persiguiendo un inters pecuniario o inmoral.
Art. 98 "Los que se batieren, sin la intervencin de padrinos, mayores de edad, que elijan
las armas y arreglen las dems condiciones del desafo, sern reprimidos: 1.- el que matare
a su adversario, con la pena sealada para el homicidio; 2. el que causare lesiones, con la
pena sealada para el autor de lesiones; 3. el que no causare lesiones, con prisin de 1
mes a 1 ao". En este Art. se regula el duelo irregular. Este duelo se caracteriza por
realizarse sin intervencin de padrinos mayores de edad o con la intervencin de padrinos
que no posean la edad legal. Deben concurrir las exigencias del duelo regular. La
participacin se rige por las reglas comunes, pero en relacin con el duelo, no los resultados
producidos. El Art. contiene una remisin a los fines de la pena, a las lesiones y al homicidio,
y por tanto a los autores, coautores o partcipes no les alcanzan las agravantes ni las
atenuantes correspondientes a las estructuras delictivas, sino solo las penas previstas por
las figuras bsicas.
Art. 99 "El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare a otro
por no desafiar o por rehusar un desafo, sern reprimidos: 1.- Con multa de $15000, si el
duelo no se realizare o si realizndose, no se produjere muerte ni lesiones o slo lesiones de
las comprendidas en el arto 89; 2.- Con prisin de 1 a 4 aos, si se causare muerte o
lesiones de las mencionadas en los arts. 90 y 91".
a) El sujeto activo de la instigacin puede ser cualquier persona, ajena a los posibles
duelistas. La accin tpica es determinar a provocar o aceptar batirse duelo a quien no est
determinado. Esta instigacin se trata de simplemente de una incitacin dolosa, que incluso
puede resultar ineficaz, es decir, que el duelo no produzca.
El artculo alcanza a los dos tipos de duelo, regular e irregular y el instigado ser cualquier
persona. No se trata de un reto a duelo a otro o de una aceptacin a un duelo. La instigacin
a provocar o aceptar un duelo debe ser una verdadera incitacin dolosamente dirigida. No
ha de perseguir la incitacin un inters pecuniario.
b) La desacreditacin pblica por no desafiar o por rehusar un desafo se denomina coaccin
moral al duelo o vilipendio por causa caballeresca. La accin tpica es desacreditar
pblicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafo. Configura una injuria por
descrdito (art. 110 del CP.) caracterizada por la publicidad de la ofensa. Es un delito de
peligro concreto, y no alcanza la amenaza del descrdito, sino que requiere haber proferido
la injuria. Sujeto activo puede ser cualquier persona, un tercero como el desafiante cuyo
desafo se ha rehusado o el ofensor que cuenta ser desafiado.
Art. 100 "El que provocare o diere causa a un desafo, proponindose un inters pecuniario,
u otro objeto inmoral, ser reprimido:
65
1 Con prisin de 1 a 4 aos, si el duelo no se verificare o si efectundose, no resultare
muerte ni lesiones;
2 Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si el duelo se realizare y resultaren lesiones: 3
Con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si se produjere la muerte". Este delito se caracteriza
subjetivamente por el mvil que ha de ser un inters pecuniario o inmoral. La accin tpica
es provocar directamente un desafo o dar causa (hacerlo indirectamente) para que se
produzca un desafo. Autor puede ser tanto el que incita o desafa como el que se hace
desafiar o hace desafiar a un tercero.
El inters pecuniario es toda ventaja en dinero o que sea traducible econmicamente. Objeto
inmoral es todo clculo despreciable a cuyo servicio se pone el duelo, por ej., el propsito del
amante de eliminar al marido de la mujer. Todo inters pecuniario es para la ley un objeto
inmoral, pero no necesariamente as a la inversa, pues puede perseguirse un objeto inmoral
que no tenga contenido econmico.
Art. 101 "El combatiente que faltare, en dao de su adversario, a las condiciones ajustadas
por los padrinos, ser reprimido: 1.- con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si causare
lesiones a su adversario; 2. con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si le causare la
muerte" Esta figura es otro supuesto de duelo irregular. El Art. recepta y castiga el obrar
desleal de uno o ambos duelistas, en perjuicio del otro. Es una violacin dolosa de las reglas
pactadas por los padrinos, cuya ejecucin causa alguno de los resultados previstos por la
ley. Es necesario que exista relacin causal entre la conducta desleal del duelista y el dao.
La deslealtad penalizada puede provenir de un acontecimiento premeditado, anterior al
duelo o producirse durante el combate. La conducta es dolosa y debe descartarse la
posibilidad de dolo eventual.
Art. 102. "Los padrinos de un duelo que usaren cualquier gnero de alevosa en la ejecucin
del mismo, sern reprimidos con las penas sealadas en el Art. anterior, segn fueren las
consecuencias que resultaren". Se penaliza la actuacin de los padrinos, generalmente
exentos de pena (arts. 97 y 98). Sujetos activos slo pueden ser los padrinos del combate.
La norma refiere a un duelo regular, en el que los padrinos emplean alevosa en la ejecucin.
La infraccin se comunica a quienes conocen esta violacin de las reglas del duelo y actan
en consecuencia. La ley exige, adems, que se produzcan algunos de los resultados del arto
101. El delito se consuma cuando se ocasiona un dao o la muerte a alguno de los
adversarios o a ambos. Subjetivamente el o los padrinos deben actuar dolosamente, con
dolo directo.
Art. 103 "Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales que de
ellas debiere resultar la muerte, sern reprimidos con reclusin o prisin de 1 a 4 aos, si
se verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno
de ellos, la pena ser de multa de $750 a $30.000".
Aqu la punibilidad no depende de la verificacin de los resultados previstos en la ley, sino
de la realizacin del acto mortal en s mismo, aunque no se lleve a cabo el duelo. Se trata
de un duelo regular que se toma irregular slo para los padrinos que han celebrado un
acuerdo o han arreglado el duelo de manera que su realizacin derive en la muerte de uno
o ambos duelistas. La accin tpica es acordar el duelo a muerte o en condiciones tales lleven
a la muerte. Es un delito de peligro. La verificacin de la muerte del adversario hace variar
la penalidad. Las condiciones de un duelo a muerte deben inferirse, a falta de pacto expreso
de las circunstancias de tiempo, lugar y modo. El sujeto activo slo puede ser el padrino del
duelo. Sujeto pasivo son los combatientes.

4. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS (CONTINUACIN) DELITOS DE PELIGRO


CONTRA LA VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL.
4.1 Abuso de armas Bien jurdico protegido. Sistematizacin.

66
Disparo de arma de fuego. Estructura del delito. Subsidiariedad. Agravante,
4.1.1
atenuantes, (Ley 24.193 y 23.592).
4.1.2 Agresin simple con toda arma. Estructura del delito. Agravante y atenuantes.
4.2 Abandono de personas. Bien jurdico Protegido. Sistematizacin.
4.2.1 Colocacin en situacin de desamparo. Estructura del delito.
4.2.2 Abandono a su suerte. Estructura del tipo penal. Agravantes de ambos tipos.
4.3 Omisin de auxilio.
4.3.1 Concepto.
4.3.2 Estructura del tipo penal.

4.1. ABUSO DE ARMAS BIEN JURDICO PROTEGIDO. SISTEMATIZACIN.


El art. 104 castiga bajo el ttulo de abuso de armas, el disparo de arma de fuego y la
agresin con arma. Son delitos cuya incriminacin atiende al peligro real que implican
para la seguridad de las personas.
Art. 104. Ser reprimido con uno a tres aos de prisin, el que dispare un arma de fuego
contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicar, aunque se causare herida a que
corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito ms grave. Ser
reprimida con prisin de quince das a seis meses, la agresin con toda arma, aunque no se
causare herida.
Este Artculo contempla el disparo de arma de fuego (prrafo 1) y agresin con arma
(prrafo 3). La agresin (acometimiento que se realiza sobre una persona, generando para
ella una situacin de peligro) es la figura genrica de este artculo que experimenta
alteraciones segn varen sus elementos. La figura genrica es la del 3er prrafo y la del
1 es una agresin calificada por el medio empleado. El bien jurdico protegido es la
seguridad personal. Ambas figuras son de peligro concreto y de actividad. La
consumacin se produce con la accin material que el tipo describe.
4.1.1. Disparo de arma de fuego. Estructura del delito. Subsidiariedad. Agravante,
atenuantes, (Ley 24.193 y ley 23.592).
Conducta: disparar un arma de fuego contra una persona sin herirla, o que le cause herida
a la que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito ms grave.
El bien jurdico que se intenta proteger en este caso es el peligro real (no abstracto) que
implica para la seguridad de las personas el desplegar estas conductas.
(Nuez) - Arma de fuego es un arma de disparo, pero no toda arma de disparo es un
arma de fuego. Arma de disparo es la que puede lanzar proyectiles, llamas o gases. De
fuego es la que dispara proyectiles en virtud de un mecanismo de explosin. Existen otros
tipos de armas que disparan elementos pero que no responden a este mecanismo (Ej.
lanzallamas, aire comprimido, ballesta, arco y flecha, otros.).
La intencin del sujeto activo, el autor debe disparar el arma, debe hacer que el arma
despida el proyectil mediante el mecanismo pertinente. No basta accionar este mecanismo
sin xito.
El arma debe ser disparada contra una persona. El proyectil ha ido en direccin de una o
varias personas determinadas o indeterminadas creando un peligro real y concreto para
ellas. No es suficiente que el disparo vaya fortuitamente hacia una persona o que por mera
culpa del autor suceda esto.
El disparo de arma de fuego es un delito de peligro, subsidiario de cualquier otro delito
ms severamente penado que de l resulte. Si el disparo solo es el medio causante o un
componente de un delito ms grave, la calificacin y la pena sern las propias de este
delito.

67
Subsidiariedad:
a) objetiva. El tipo del disparo de arma puede ser absorbido por su propio efecto sobre su
vctima (Ej. en caso de lesiones graves o gravsimas o de un homicidio). Tambin puede
ser absorbido por otro delito que lo contenga como elemento, ejemplo un disparo que es
abarcado por un hecho de robo con uso de arma de fuego.
b) subjetiva. La subsidiaridad funciona cuando, a falta de consumacin de un delito ms
grave, la intencin del autor transforma el hecho en una tentativa de delito ms
severamente penada que el disparo (ej. tentativa de homicidio). No obstante, la intencin
de matar no puede deducirse del solo disparo, sino que debe resultar de circunstancias
subjetivas (que rodean al actor) y objetivas que rodean el hecho.
La figura es un delito formal que se consuma con el propio disparo. Los actos ejecutivos del
propsito de disparar el arma sin lograrlo, constituyen una tentativa.

Requiere que se dispare un arma de fuego, es decir, que se accione su mecanismo y salga
despedido el proyectil.
Arma: es todo instrumento que aumenta el poder ofensivo de la persona.
Para que se d el tipo es necesario que el sujeto activo utilice el arma como tal. Estn
excluidas para esta figura, las armas que no sean de fuego.
Es arma de fuego toda la que dispara proyectiles por medio de un mecanismo basado en la
ignicin de sustancias que producen gases que los impulsan. No es arma de fuego la que
arroja proyectiles por medios impulsores mecnicos (ballesta). Tampoco los rifles de aire
comprimido porque la compresin de gases no se produce por ignicin sino mecnicamente.
En el tipo subjetivo, el dolo del delito presupone el conocimiento del carcter del arma y la
voluntad de dirigir el disparo contra la persona de la vctima. El tipo es compatible con el
dolo eventual.
El delito se consuma al efectuarse el disparo y salir el proyectil en direccin a la vctima.
Para algunos autores admite tentativa y para otros no.
Segn Donna, si el disparo, una vez efectuado, no se dirige a una persona, por una causa
externa al agente se est igualmente ante un delito consumado pues el peligro se ha creado
igualmente hacia el bien jurdico.
El tipo penal tiene una funcin absorbente de los daos que se castigan con penas menores
y una funcin subsidiaria respecto de los delitos ms graves perpetrados con la misma
conducta de disparar un arma de fuego.
Veamos cmo es utilizada la figura prevista en el art. 104 del CP en un caso concreto
(disparo un arma de fuego contra una persona sin herirla). A tales fines se extrae parte
de la sentencia nro. 41, del 12 de octubre de 2005, dictada autos caratulados: "GAUNA
CLAUDIO ALEJANDRO p.s.a. de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA" (Expte.
Letra "G", N 05/05), por la Sala Unipersonal N 2 de la Excma. Cmara de competencia
mltiple de la Novena Circunscripcin Judicial con asiento en la ciudad de Den Funes.
En esta sentencia (cuyo texto completo se incorpora en carpeta de Fallos y dictmenes
Unidad 4), se delimita el elemento subjetivo de la figura, contraponindolo al que requiere
la figura de homicidio (en grado de tentativa).
Hechos y calificacin legal: Mrito de la Causa: (existencia del hecho y autora): El examen
de los elementos de prueba precedentemente enunciados me permite adelantar que el
hecho tuvo existencia histrica y que el acusado fue su autor, con la salvedad que no
medi intencin homicida, ni que las pequeas lesiones que present la vctima hayan
sido consecuencia de los disparos de arma de fuego. En efecto, la plena acreditacin del
hecho y la participacin del imputado Gauna no ofrecen mayores dificultades probatorias,

68
toda vez que contamos con los firmes dichos de los jvenes agredidos, Erika Aliendo y Jos
Santi quienes brindaron un pormenorizado relato del suceso cuya autora adjudican a
Gauna. Bien se puede inferir de estos dos testimonios que el imputado, ex novio de la
joven Aliendo, movido por el rencor y despecho en razn de que sta haba entablado
nuevas relaciones sentimentales con Santi, y en ocasin en que ambos se encontraban
sentados en la puerta de la vivienda de la novia se acerc hasta una distancia entre los
dos y tres metros y extrajo un revlver calibre 38 con el que efecto primero dos disparos
de arriba hacia abajo que pasaron a escasa distancia de los jvenes, sin dar en el blanco,
incrustndose en la pared de la vivienda, a la altura del zcalo, segn muestras las
fotografas de fs. 68, 70 y 71 para luego efectuar dos disparos ms hacia la casa en donde
se haba refugiado Erika, los que tambin terminaron uno en la pared a la altura de la
chapa que individualizaba el nmero de la casa (ver fs. 73) y el otro en el marco de la
puerta de entrada (ver fotografas de fs. 74/75), para finalmente un quinto disparo dirigirlo
hacia el joven Santi cuando escapaba del lugar intentando ponerse a resguardo (Ver
fotografa de fs.77). Cuadra destacar por cuanto se trata de una cuestin fctica que la
finalidad de matar que le atribuye el documento acusatorio se desvanece al examinar las
circunstancias objetivas que rodearon la balacera. La corta distancia hacia las vctimas
en que se coloc el agresor, entre dos y tres metros, para efectuar los dos primeros
disparos, plantea el siguiente interrogante: Por qu razn no dio en el blanco?, si
efectivamente el tirador se ubic en la posicin que da cuenta la fotografa de fs. 69, vale
decir, bien parado, frente a las vctimas, las que conformaban un blanco fijo. La respuesta
al interrogante planteado, conduce a mi modo de ver a sostener la falta de intencin de
matar en la actividad final del acusado. Abonan esta tesis, las declaraciones de los testigos
Luis Alfredo Gariglio, polica, quin confeccion el Acta de Inspeccin Ocular de fs. 3 y el
Croquis de fs. 4, y de su colega Carlos Andrs Soria, especialista de la seccin Huellas y
Rastros, quin tom las fotografas agregadas a la causa e incorporadas al debate, los que
fueron contestes en afirmar que por las comprobaciones efectuadas en el lugar del hecho
(ubicacin del tirador respecto a las vctimas, y huellas dejadas por los disparos), resultaba
evidente que no quiso dar en el blanco, ya que era ms difcil errar que acertar. En igual
sentido declar el joven Santi. Finalmente resta considerar si las pequeas lesiones que
present la vctima Erika Marisel Aliendo (de piel en hombre izquierdo y tercio antero
superior de brazo izquierdo) segn el certificado mdico obrante a fs. 9 puede atribuirse a
uno de los disparos de arma de fuego efectuado por Gauna como lo sostiene la acusacin.
La prueba aportada para resolver esta circunstancia fctica resulta de una insuficiencia
patente, deficiencia probatoria que me impide compartir la postura del seor Fiscal de
Cmara. Ni del certificado enunciado, ni del testimonio del mdico que lo emiti, Pablo
Semeniuk, se puede inferir que dichas lesiones sean compatibles con las producidas por
el proyectil disparado por un arma de fuego, en este caso de un revolver de grueso calibre
(38), cuya aptitud para su uso especfico no se ha sido puesta en tela de juicio por cuanto
la pericia balstica de fs.86/89 disipa toda duda al respecto. Sin embargo sobre la
naturaleza del elemento empleado para producir la lesin, peligro de vida, inhabilitacin
para el trabajo, tiempo de curacin otros., circunstancias que de rigor deben investigarse
con el aporte de la medicina legal, nada se ha dicho en la causa, por el contrario el Dr.
Semeniuk se limit a consignar slo la presencia de una "herida de piel en hombro
izquierdo" y en brazo del mismo lado, refiriendo al tiempo de prestar declaracin que dado
el tiempo transcurrido no poda afirmar si era de arma de fuego (ver fs. 90), que se trataba
de una herida superficial, sin trascendencia (ver fs. 253 vta.). Como corolario de todo lo
expuesto tengo por acreditado el siguiente HECHO: En la medianoche del diez de enero
de dos mil cinco, el prevenido Claudio Alejandro Gauna munido de un revlver calibre 38,
marca "Taurus", cargado con seis proyectiles aptos para su uso especfico que ocultaba
entre su ropa, se aperson hasta el frente de la vivienda sita en calle Hiplito Irigoyen N
692 de la localidad de San Jos de la Dormida (Depto. Tulumba, Pcia. de Crdoba), en
donde se encontraba su ex novia Erika Aliendo sentada en la verja junto a su actual novio
Jos Augusto Santi. Movido por el rencor y el despecho hacia la nueva pareja y tras
69
acercarse hasta el cordn de la vereda ubicndose de frente a los nombrados a una
distancia aproximada entre dos y tres metros, extrajo el arma que portaba y apuntando
hacia los jvenes efecto dos disparos de arriba hacia abajo que pasaron a escasa
distancia, sin dar en el blanco, incrustndose en la pared de la vivienda, a la altura del
zcalo, para luego efectuar dos disparos ms hacia la casa en donde se haba refugiado
Erika, los que tambin terminaron uno en la pared a la altura de la chapa que
individualizada el nmero de la casa y el otro en el marco de la puerta de entrada para
finalmente un quinto disparo dirigirlo hacia el joven Santi cuando escapaba del lugar
intentando ponerse a resguardo sin herirlo. Vale decir que el hecho acreditado resulta
sustancialmente coincidente con el contenido en la pieza acusatoria originaria, con
exclusin de la intencin homicida all contenida y de las lesiones leves que presentaba la
joven Aliendo, que no pueden atribuirse con certeza al accionar del acusado. En
consecuencia, dejo as fijado el suceso acreditado (CPP art. 408 inc. 3) y contestada la
primera cuestin planteada. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA DOY LA SIGUIENTE
RESPUESTA: Conforme a las circunstancias fcticas fijadas al resolver la cuestin
precedente, la intencin homicida por parte del imputado ha sido descartada. Para mayor
fundamento acerca de la condicin subjetiva de la tentativa de homicidio, me remito a mi
voto en la causa "Caamao" (Sent. N 3 del 22/12/92) y en igual sentido a la causa
"Barrera" (Sent. Crim. N 6 del 21/03/02, Sala Unipersonal N 1) ambos de este tribunal,
pronunciamientos en donde se adhiere a la doctrina que slo admite dolo directo en la
tentativa (Nez y Fontn Balestra). Sin embargo, no puedo desconocer que hoy, parte de
importante doctrina considera que el dolo de la tentativa no se diferencia del dolo del delito
consumado, vale decir que, si para la consumacin es suficiente con el dolo eventual,
tambin ser suficiente para la tentativa (Conf. Bacigalupo, Lineamientos de la Teora del
Delito, 3er. Ed. Hammurabi, pags.154/155). Desde este ltimo punto de vista, en el sub
judice no podemos afirmar que el acusado Gauna se haya representado como posible o
probable la realizacin del tipo de homicidio, precisamente por todas aquellas
circunstancias que rodearon el iter criminis. En efecto, si pese al alto poder de fuego del
arma empleada; a la escasa distancia en que efecto los disparos y a la trayectoria de los
mismos, no dio en el blanco, resulta evidente que no medio propsito homicida, mxime
cuando ningn obstculo ajeno a su voluntad le impeda su consumacin. Como corolario
de todo lo expuesto la conducta del encartado Gauna configura el delito de Abuso de
Armas reiterado (dos hechos) en los trminos del art. 104 primer prrafo del C.P. que
reprime al que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Que en la
emergencia ha mediado concurso real (C.P. art. 55) por cuanto primero dirige su arma y
dispara en contra de la pareja de novios, lo cual configura un hecho, y luego al huir del
lugar el joven Santi, le apunta y efecta el ltimo disparo, por ello es que se configuran
dos hechos independientes, que se concursan materialmente. Dejo as respondida la
segunda cuestin planteada.

4.1.2 Agresin simple con toda arma. Estructura del delito. Agravante y
atenuantes.
Art. 104 Ser reprimida con prisin de quince das a seis meses, la agresin con toda
arma, aunque no se causare herida.
Art. 105. Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artculos 80 y 81 inciso
1, letra a), la pena se aumentar o disminuir en un tercio respectivamente.
En este caso se castiga toda agresin con arma, aunque no se cause herida. Al igual
que la figura anterior, se trata de un delito formal y de peligro, que se consuma con la
agresin misma, y que se excluye por resultado que cause lesin o su tentativa.
(Nuez) agrede con arma no solo el que inviste con ella a otra persona, sino tambin el
que, sin investirla, utiliza contra ella el arma (ej. le lanza el arma). Solo en este sentido se
puede decir que la agresin con arma es un acometimiento con ella. El ataque a golpes de
70
puo no es una agresin punible como tampoco la agresin verbal y el ademn de usar
arma o su exhibicin.
Armas son tanto las propias como las impropias. Son propias los instrumentos
destinados para el ataque o la defensa. Son impropias los instrumentos susceptibles de
aumentar el poder ofensivo por el uso que se le d (bsicamente, cualquier elemento). Se
requiere que el elemento posea alguna capacidad ofensiva.
Es un delito formal y de peligro. Subjetivamente es un delito intencional, incompatible con
la culpa y el dolo eventual.

Agresin con armas (prrafo 3): Consiste en atacar a otro empleando un arma, de modo que
coloque peligro la incolumidad fsica del agredido. Se admite cualquier arma, propia o
impropia, siempre que las de fuego no sean empleadas como tales. Es un delito de peligro
concreto y doloso, incompatible con el dolo eventual.
El dolo consiste en el conocimiento del carcter del arma o de que se utiliza como arma el
instrumento que no es tal y en la voluntad de acometer a la vctima para daar su cuerpo
de alguna manera.
El dolo directo excluye el dolo de agresin para dar paso al dolo directo de las particulares
tentativas de homicidio o lesiones.
Art. 105 "Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los arts. 80 y 81 inc.1 a),
la pena se aumentar o disminuir en 1/3 respectivamente".
Si concurre alguna de las circunstancias del Art. 80 las penas aumentarn en un 1/3 en
sus mnimos y mximos. La escala entonces ser de 1 ao a 4 aos de prisin en el caso de
abuso con arma de fuego y de 20 das a 8 meses en el caso de agresin con cualquier arma.
Si concurre la circunstancia prevista en el Art. 81, inc.1a) (emocin violenta), las penas
disminuirn en 1/3. As la escala penal para el abuso de armas ser de 8 meses a 2 aos
de prisin y la de agresin con toda arma de 10 das a 4 meses de prisin.

4.2. ABANDONO DE PERSONAS. BIEN JURDICO PROTEGIDO. SISTEMATIZACIN.

Art. 106 - "El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin
de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que
deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con
prisin de 2 a 6 aos. La pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si a consecuencia
del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima. Si ocurriere la
muerte, la pena ser de 5 a 15 aos de reclusin o prisin".
(Nuez) comprende tres delitos sustanciales diferentes:
LA EXPOSICION AL PELIGRO DE UNA PERSONA, COLOCANDOLA EN SITUACION DE
DESAMPARO
LA EXPOSICION A PELIGRO DE ABANDONO A SU SUERTE DE UNA PERSONA
INCAPAZ DE VALERSE Y A LA QUE DEBA MANTENER O CUIDAR O A LA QUE EL
MISMO AUTOR HAYA INCAPACITADO
LA OMISIN DE AUXILIO

Todos son delitos de peligro para la seguridad personal de los individuos y el segundo
implica una violacin de un deber de asistencia del autor a la vctima. La accin resulta
creadora de un peligro para la integridad fsica de la persona.
Abandono de personas, causas de agravacin. Omisin de auxilio: El Cap. VI contiene
delitos de peligro para la vida o salud y cuyo sujeto pasivo es siempre la persona fsica. Solo

71
se tipifica entonces el abandono de persona en el sentido de colocacin en riesgo de vida o
salud. Las figuras previstas son activas y omisivas, propias e impropias.
El delito consiste en poner en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo mediante el
abandono o la colocacin en situacin de desamparo. No alcanza el mero abandono.
Se agravan los 3 casos previstos si se produce grave dao en el cuerpo o en la salud de la
vctima y an ms si se causa la muerte.

Bien Jurdico Protegido: es la vida y la integridad fsica (cuerpo y salud). Son figuras de
peligro, pues para que el delito exista es suficiente con la posibilidad del peligro, sin
necesidad de que el mismo se concrete.
Figura Bsica: El delito contemplado es denominado tradicionalmente abandono de
personas y prev dos formas de comisin: el desamparo y el abandono.
Desamparo y abandono, genricamente consisten en privar a una persona de los cuidados,
asistencia o proteccin que ella requiere para que no corra peligro su vida o su salud.
El delito se puede consumar: a) Colocando en situacin de desamparo. b) Abandonando a
su suerte.
Ambos casos tienen un requisito comn: que esas conductas pongan en peligro la vida o la
salud de la vctima.
Si no existe este peligro, no se configura el delito. Si el dao se concreta, la figura se agrava
(prrafos 2 y 3).
Respecto a la consumacin y tentativa, Creus dice: el delito no se consuma con la accin
de abandonar o la de colocar en situacin de desamparo, sino cuando ellas concretamente
han suscitado una situacin de peligro para la vida o la salud de la vctima. Si no se puede
afirmar que sta efectivamente corri el peligro, la adopcin de esas conductas con la
finalidad de lograr ese resultado queda como tentativa del delito, ya que constituyen actos
ejecutivos de l. En contra de sta postura est Soler.

4.2.1 Colocacin en situacin de desamparo. Estructura del delito.


La primera parte del primer prrafo del art. 106 sanciona al que pusiese en peligro la vida
y la salud de otro colocndolo en situacin de desamparo.
Sujeto Activo: puede ser cualquiera; no se requiere que tenga la obligacin de mantener
o de cuidar a la vctima.
Sujeto Pasivo: puede ser cualquiera; no se requiere que sea incapaz.
La conducta tpica consiste en poner en peligro la vida o la salud de otra persona
mediante su colocacin en una situacin de desamparo. El autor crea la situacin de
desamparo y coloca (pone) en ella a la vctima. Generalmente, se trata de casos en donde
se traslada a la vctima de un lugar donde est protegida a otro donde est desamparada.
Por ejemplo: un gua lleva a una persona a la selva y la deja all, sin armas ni alimentos y
sin posibilidad de retornar a la civilizacin.
Modalidades: el autor coloca a la vctima en esa situacin, si por su encierro, aislamiento
o abandono, la priva de la posibilidad de proporcionarse la asistencia fsica que necesita
de acuerdo con su condicin o de que otro se la proporcione, creando as un peligro para
su vida o su salud.
El desamparo requiere dolo (admite dolo eventual), es decir, conciencia y voluntad de
abandonar. Es un delito de peligro concreto, y admite tentativa.
Colocacin en situacin de desamparo: la accin tpica es "colocar a otro, por cualquier
medio, en situacin de desamparo, de la que resulte peligro para la vida o la salud.". Esto
72
se da cuando se lo priva de la posibilidad de la ayuda o asistencia que requiere o se rodea
a la vctima de circunstancias tales que impiden que solicite auxilio que su estado exige.
Solo admite el dolo que comprende el conocimiento de la situacin en que se encuentra la
vctima y en la que queda y del peligro que correr su vida y su salud.

4.2.2 Abandono a su suerte. Estructura del tipo penal. Agravantes de ambos tipos.
(Nuez) - Este delito puede cometerse de dos formas.
Exposicin a Abandono a su suerte a una persona incapaz de valerse a la que el
peligro por autor debe mantener o cuidar
abandono de una Abandono a su suerte a una persona incapacitada por el propio autor
persona a su
suerte

Abandono a su suerte a una persona incapaz de valerse a la que el autor debe mantener
o cuidar: solo pueden ser sujetos activos y pasivos del delito personas vinculadas por un
deber jurdico (no solamente moral) de mantenerla o cuidarla, derivado directamente de
la ley (deber de los padres del menor con respecto a sus hijos), o de una convencin (por
ejemplo el gua de montaa), o de una conducta precedente del autor que lo obliga a
garantizar la incolumidad personal de la vctima(autor que genera un peligro que luego
debe neutralizar).
El sujeto pasivo cualquiera de los mencionados- debe ser incapaz de valerse, no puede
gestionar o proveer a su propia manutencin o cuidado por su menor edad, enfermedad,
senectud, alcoholismo, drogadiccin u otra causa. Puede ser ajena a la condicin fsica de
la persona y deberse a otras circunstancias siendo ejemplo el que tiene la incapacidad de
no saber nadar.
El abandono se logra tomando distancia (se desentiende de su manutencin o cuidado del
incapaz) de la vctima, o mantenindola, pero sin prestar ayuda o sin desarrollar la
conducta que el sujeto activo debera desplegar. No se configura el hecho si el sujeto pasivo
puede valerse por s mismo, o si terceros pueden auxiliarlo o ayudarlo (su vida no corri
peligro).
El delito es de peligro y no de simple conducta, es doloso y se consuma con la efectiva
produccin del peligro. Se requiere dolo, admite el eventual, y la tentativa.
Abandono de persona incapaz de valerse: Slo puede ser sujeto activo quien est obligado
a prestar los auxilios necesarios por un deber jurdico preexistente, que provenga de la ley
(deber de asistencia de los parientes); convencin (obligacin de los mdicos que tome su
cargo la atencin del paciente); o de una conducta precedente.
El sujeto activo est en una posicin de garante. La exposicin al peligro por medio de
abandono, slo puede recaer sobre persona que no sea capaz de obtener los auxilios
necesarios por s misma.
Se considera abandonada a la vctima cuando se la deja privada de los cuidados que le son
debidos e imprescindibles para mantener su vida o salud. El sujeto activo debe tener la
efectiva posibilidad de realizar la conducta debida. Se requiere, adems, el nexo de
evitacin, que se determina comprobando que, con la hipottica realizacin de la conducta
debida, el resultado se evita. Desde el punto de vista subjetivo, el sujeto activo debe tener
el dolo directo de abstenerse de la conducta debida y conocer posicin de garante que ocupa
y las caractersticas exigidas respecto del sujeto pasivo.
Abandono a su suerte a una persona incapacitada por el propio autor: El sujeto activo o
pasivo de este delito puede ser cualquiera. Lo caracteriza la situacin de la vctima (el
propio autor la ha incapacitado). El autor incurre en este delito si, despus de haber
incapacitado a otro, se desentiende de su asistencia de una manera que, con arreglo a la
73
incapacidad sufrida por la vctima y a las circunstancias del caso, crea un peligro para la
vida o la salud de ella.
El acto del agente debe haber incapacitado a la vctima, que no puede esperar el oportuno
auxilio de terceros para salvar por s el peligro que la amenaza a raz del abandono del
autor. El mal esperable puede consistir en el agravamiento del producido por el autor o la
vctima o en otro mal distinto.
El acto del agente puede ser un acto penalmente inocente (incapacidad derivada de
intervencin quirrgica) o un acto delictivo culposo (incapacidad ocasionada
culposamente por el automovilista a la vctima del accidente de trnsito), en este caso el
acto culposo concurre en forma real con el abandono.
Si a raz del acto culposo la vctima perdi la vida entonces queda excluida la posibilidad
del delito de abandono.
Si el acto causante de la incapacidad es un acto delictivo y doloso (lesin) este acto
concurre materialmente con el abandono, si a la conciencia del autor se le ha presentado
en forma clara la posibilidad de un dao extrao causado por l a la vctima.
Abandono de persona que el mismo autor haya incapacitado: Su fundamento reside en la
necesidad de penalizar las conductas de quienes se alejan luego de producir un accidente,
dejando sin socorro al lesionado. Se trata de un delito especial de autor: slo puede serlo el
autor, quien haya incapacitado a la vctima. La incapacidad puede tener origen en una
conducta anterior, inocente, culposa y dolosa.

Agravantes: Prrafos 2 y 3 Art. 106. El dao en el cuerpo o en la salud o su muerte deben


resultar directamente del abandono, no de la conducta precedente del autor. Los graves
daos deben ser entendidos en el sentido de las lesiones de los arts. 90 y 91 del CP. Las
lesiones leves quedan absorbidas por la figura bsica.
Art. 107 "El mximum y el mnimum de las penas establecidas en el artculo precedente,
sern aumentados en 1/3 cuando el delito fuere cometido por los padres contra sus hijos y
por stos contra aqullos, o por el cnyuge". Se agravan las penas para los casos de delitos
cometidos entre padres e hijos o por el cnyuge. Es necesario el conocimiento, por parte del
sujeto activo, de la relacin vincular que lo une a la vctima, pues el error sobre la existencia
del vnculo deja el caso en la figura bsica. Como la ley no habla de ascendientes y
descendientes, muchos consideran que es aplicable al vnculo por adopcin.
Como vemos en los prrafos 2 y 3, el delito se agrava por el resultado, el cual puede
consistir en grave dao para el cuerpo o para la salud de la vctima o en su muerte. La
doctrina entiende que habr grave dao, cuando resulten lesiones graves o gravsimas. Si
las lesiones fueren leves, el hecho encuadrara en la figura bsica del 1 prrafo, y no en la
agravada. Tanto el grave dao como la muerte deben ser resultados preterintencionales, es
decir, no comprendidos en la intencin del autor. Si fuesen intencionales, se aplicaran las
figuras de lesiones o de homicidio, segn el caso. Para que procedan las agravantes, el
abandono debe ser la causa del grave dao o la muerte; si stos se producen por otra causa
ajena al abandono no procede la agravacin.

4.3. OMISIN DE AUXILIO.

4.3.1. Concepto.

Art. 108: Ser reprimido con multa de $750 a $12500, el e encontrando perdido o
desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o vlida o amenazada de un

74
peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerla sin riesgo
personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. ".

Esta es una figura de omisin. Se castiga la omisin del deber de prestar auxilio a quien se
halle perdido o desamparado.
Sujeto Activo: puede ser cualquier individuo, sin necesidad de que tenga el deber especfico
de cuidar o mantener a la vctima.
Sujeto Pasivo: debe ser un menor de 10 aos, o una persona mayor de esa edad que este
herida, invlida o amenazada de un peligro cualquiera. En todos estos casos, la vctima
debe hallarse perdida o desamparada.
Est perdido, quien hallndose en un lugar que no conoce, no puede dirigirse (o no sabe
hacerlo) a un lugar que conozca, o donde alguien pueda conocerle u orientarle.
Est desamparado, aquel que no puede por s o por otros, lograr la asistencia o los
resguardos fsicos que le son necesarios.
Accin: la conducta consiste en no prestar auxilio a la vctima, sea en forma:
a). - Directa (por s mismo): constituye delito siempre y cuando, prestando dicho auxilio, el
sujeto no corra un riesgo personal, ya que la ley no puede imponer al hombre comn, la
conducta de un hroe.
Por riesgo personal, debe entenderse un riesgo en el cuerpo, la vida o la salud del que
auxilia. No puede invocar riesgo personal, quien no auxili a la vctima por repugnancia, por
no perder tiempo, por no comprometerse o por no arriesgar sus bienes materiales. Tampoco
puede invocarlo, quien est obligado a soportarlo, por ejemplo: el guardavida, el bombero,
etc.
El riesgo personal debe contemplarse en cada caso concreto, pues depende de las
particularidades del caso, y de la capacidad y posibilidades del auxiliador. Ejemplos: no
podra socorrer personalmente a alguien que se est ahogando, el individuo que no sabe
nadar; y aun sabiendo nadar, un hombre que pesa 60 Kg. Difcilmente podra salvar a un
ahogado de 180 Kg., salvo que tenga oficio de guardavidas.
Solo cuando el auxilio directo implica riesgo personal para el auxiliador, ste podr recurrir
al auxilio indirecto.
De modo que incurre en el delito quien, pudiendo auxiliar directamente sin riesgo personal,
en vez de proceder al auxilio directo, opta por dar aviso a la autoridad.
b). - Indirecta (dando aviso a la autoridad): quien no puede socorrer personalmente a la
vctima sin riesgo personal, debe dar aviso inmediatamente a la autoridad que corresponda
segn el caso, por ejemplo: polica, mdico, guardavida, bombero, etc. el aviso puede ser por
cualquier medio (en forma personal, oral o escrito, o bien por telfono, por telegrama, por e-
mail, etc. segn las particularidades del caso), siempre que sea en la forma ms rpida
posible.
Consumacin y Tentativa: el hecho se consuma con la omisin, sin necesidad de que se
haya producido resultado alguno (fuera de la situacin peligrosa); la figura no admite la
tentativa dado que es una figura de omisin.

4.3.2. Estructura del tipo penal.


Es un delito de pura omisin, formal y doloso, no admite tentativa, y se consuma con la
omisin. No se agrava por los resultados daosos que pueda sufrir la vctima. El dolo
requiere conocer la situacin de peligro, y no prestar el auxilio o dar el aviso a la autoridad
conforme se expone en el artculo.

75
La razn de la existencia de la figura est dada por el deber de solidaridad social, de ayuda
y asistencia mutua que nos debemos por ser miembros de la sociedad. Sujeto activo puede
ser cualquier persona, y pasivo los enumerados en el artculo. El autor omite prestar
auxilio, pudiendo hacerlo, y dar aviso inmediato a las autoridades. El autor no delinque
si al auxiliar concurre para l un riesgo personal. Ahora bien, para ese caso la ley prev
la obligacin de dar aviso inmediato a la autoridad.
El delito se consuma con la omisin, y no se requiere un resultado distinto a la misma
situacin de peligro. Se tiene por consumado, aunque la vctima haya sido socorrida por
un tercero.
Se trata de un delito propio de pura omisin (Se penaliza una conducta omisiva).
El sujeto activo puede ser cualquier persona.
En cuanto al sujeto pasivo, la norma describe dos clases: a) La persona perdida o
desamparada menor de 10 aos; para este supuesto es suficiente que el nio menor de diez
aos se encuentre perdido o desamparado porque se presume por su edad la situacin de
peligro que ello comporta. b) La persona herida, invlida o amenazada de un peligro
cualquiera: En estos casos la herida, invalidez o el peligro deben tener relacin directa con
la vida o integridad personal.
El tipo objetivo se exterioriza con la no prestacin de auxilio o en el no dar aviso a la
autoridad en forma inmediata. El deber de actuar no es alternativo o delegable (no puede
elegir entre auxiliar o dar aviso), sino que es un deber principal (debe auxiliar y si no es
posible, debe aviso). El riesgo personal del autor se convierte en el lmite del cumplimiento
entre una y otra obligacin.
Veamos cmo es utilizada las figuras previstas en los arts. 106 y 108 del CP en distintos
supuestos extrados de fallos dictados por la Cmara Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal.
Hechos y calificacin legal: 1) , Dos son las imputaciones que se han formulado. Una
relacionada con una presunta mala praxis en la que habran incurrido los mdicos que
atendieron a la vctima en la clnica y otra referida al abandono de persona que se atribuye
al chofer y camillero. Si bien han sido motivo de anlisis esas dos situaciones de hecho,
descartndose su posible concurrencia en el caso, en lo que respecta a la primera (mala
praxis) el juez de grado no ha individualizado de un modo concreto sobre qu personas
recaa esa imputacin, sino que slo realiz en los considerandos manifestaciones
genricas en tal sentido. Y esa deficiencia se torna ms evidente en la parte resolutiva,
donde nicamente dispuso el sobreseimiento del chofer y camillero, quienes resultan
ajenos a todo lo concerniente a la atencin de la vctima en la clnica, en tanto slo se les
atribuy el delito de abandono de personas (art. 106, CP). As, nos encontramos ante un
vicio de entidad que trae aparejado la nulidad de la resolucin cuestionada, toda vez que
la individualizacin de la persona sobre la que recae el reproche penal es un requisito
indispensable para el dictado de un auto de sobreseimiento, conforme la regulacin que
sobre ese acto procesal prev el CPPN. (art 334 y sgtes.). "La indicacin del imputado a
quin beneficia [el sobreseimiento] deviene indispensable. El efecto de la forma anticipada
de concluir el proceso penal no se extiende 'erga omnes'. La nueva persecucin (art. 1,
ltima oracin) slo se impide respecto de aquel que result amparado por el
sobreseimiento". Conforme bsicos principios constitucionales, la imputacin es
individual y dirigida a personas concretas, extremo que al no haberse cumplido implic
una vulneracin a los derechos de esos Sujetos. Sin esa precisa determinacin de la
identidad de las personas sobre las que recaa la imputacin por mala praxis, se las ha
privado de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa (art. 18, CN), ya sea en la
instancia anterior o ante esta instancia. En consecuencia, habr de decretarse la nulidad
de la resolucin. No obstante, la decisin nulificatoria, por motivos de economa procesal,
cabe hacer referencia, al menos en lneas generales, al sobreseimiento dispuesto respecto
76
del chofer y camillero en orden al delito de abandono de personas (art. 106, CP). El deber
especial que recaa sobre los imputados slo estaba constituido por la obligacin de
trasladar a la vctima desde el sanatorio hasta su domicilio; es decir, la posicin de
garantes que tenan respecto de la vctima, cuya fuente era el contrato que una a la obra
social de aqulla con la empresa propietaria de la ambulancia, slo comprenda esa
obligacin, que cumplieron satisfactoriamente, por lo que debe ser descartada la figura
penal mencionada. Sin embargo, a partir del momento que los imputados arribaron al
domicilio de la vctima su deber para con ella pas a ser el general de solidaridad de asistir
a otro, que le corresponde a todo ciudadano, y que est previsto en el art. 108 del CP
(omisin de auxilio), hiptesis delictiva que, en principio, no podra ser descartada. Ello
por cuanto se encontraba en presencia de una persona que estaba amenazada por un
peligro (en el caso para su vida), situacin que no podan alegar desconocer por carecer
de conocimientos mdicos (recurdese que se trataba de un chofer y un camillero de una
ambulancia). Ello, no slo por la particular situacin de la damnificada, que era una
paciente que acababa de ser externada de un sanatorio luego de una operacin que
cualquiera podra catalogar como compleja en atencin a su avanzada edad (73 aos),
sino porque otras personas (vecinos) que se encontraban en el lugar, que en modo alguno
posean conocimientos de medicina, advirtieron rpidamente la gravedad de lo que
ocurra. Pese a ello tenemos que, en principio, los imputados se habran negado a prestar
el auxilio necesario (en el caso trasladar de modo inmediato a la vctima al hospital ms
cercano, que, conforme las constancias de autos, se encontraba a escasas cuadras del
lugar), aun cuando ningn riesgo personal (referido puntualmente a un dao fsico
considerable) les impeda llevar a cabo esa tarea. Corresponde, declarar la nulidad de la
resolucin que dispuso el sobreseimiento de los imputados. Autos: ETCHART, Fernando
A. y otro - 16/08/07 - c. 31.746, Sala I.
2) El abandono de persona es un delito constituido por una accin creadora de un
peligro para la integridad fsica y psquica del sujeto pasivo. Esta conducta converge en la
puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, a la que el autor
deba mantener o cuidar o a la que el mismo agente haya incapacitado, al colocarla en
situacin de desamparo o al abandonarla a su muerte. Si estos peligros no se han corrido
concretamente, el hecho es penalmente impune. La situacin de desamparo se presenta
cuando el autor rodea a la vctima de una serie de circunstancias que le dificultan o le
impiden obtener los auxilios que precisa, ms, aun cuando ello ocurra, no es igualmente
tpica la accin cuando el agente no pone en peligro la integridad fsica de la persona
afectada. El abandono de persona se produce cuando se la deja privada de los auxilios o
cuidado que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su
salud, porque la persona no puede suministrarse por s misma los que le son
imprescindibles o se encuentra en una situacin en que no pueden prestrselos los
terceros. Si la querellante recrimina al cirujano haberla dejado sin atencin personalizada
luego de la intervencin por haberse ausentado al exterior y no se ha evidenciado en las
constancias mdicas que la nombrada se encontraba en la situacin de peligro requerida
por el tipo, pues pudo ser auxiliada por el colega reemplazante y en caso de no resultar
de su confianza, por cualquier otro profesional, ha de homologarse la solucin liberatoria
sustentada en el art. 336, inc. 3 del CPPN. Autos: FERRIOLS, Alberto - 7/07/06 - c.
28.058, Sala IV.
3) El abandono de personas constituye un delito de omisin impropia cuya
configuracin requiere desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud de una
persona incapaz de valerse, derivada de la colocacin en situacin de desamparo o del
abandono por parte de quien tiene la obligacin de mantenerla o cuidarla y la posibilidad
objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida, y desde lo subjetivo, el
conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situacin objetiva de peligro
concreto para la vida o la salud. Abandonar significa colocar al sujeto pasivo en una
situacin de desamparo material. Ello no ocurre cuando la vctima, de acuerdo con las

77
circunstancias especiales del caso, pueda recibir asistencia en forma inmediata o si el
amparo puede prestarlo otra persona. Es de los denominados delitos puros de omisin, es
decir que es la inaccin la que se convierte en delictiva, el sujeto activo debe actuar por
imperio legal y no lo hace, dejando de prestar los auxilios o cuidados necesarios. Para que
sea punible esta conducta se requiere indefectiblemente la comprobacin que se puso en
peligro la vida o la salud del sujeto pasivo o en una situacin de desamparo de la que
resulte peligro para la vida o salud, en otras palabras, un abandono peligroso y capaz de
repercutir en la vida o en la integridad fsica de una persona. El abandono de persona
supone la existencia de un dolo en el autor referido al desamparo de la vctima y al peligro
corrido en la situacin en concreto, lo que significa que a nivel intelectual debe incluirse
la representacin de la posibilidad de que se producir un peligro de lesin al bien jurdico
protegido. No basta con la comprobacin de quehaceres descuidados o negligentes, que
no sobrepasan el lmite de la culpa, puesto que el molde legal en estudio no prev la forma
culposa de comisin. El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la figura en anlisis,
no puede presumirse, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios
idneos que hagan surgir sin dudas razonables la existencia de aqul. Por ello, el dolo
especfico que impone el tipo, demanda de parte del autor que se desentienda del incapaz
y lo prive de una proteccin en sentido amplio. Este delito no puede ser cometido por
cualquier persona, sino que pueden perpetrarlo aquellos que tienen un especial deber de
cuidado, quien ocupa una posicin de garante, de lo que se desprende que el sujeto activo
debe mantener o cuidar a la persona incapaz de valerse. No se renen los elementos del
tipo penal si el imputado no coloc al incapaz en situacin de desamparo, no existi peligro
para su integridad fsica, es decir, no se lo priv de los auxilios y cuidados que ele eran
imprescindibles para mantener su vida y su salud ni tampoco se le obstaculiz o impidi
obtener los auxilios que su condicin exiga. Por ello, corresponde confirmar la sentencia
que absuelve al imputado en orden al delito de abandono de persona seguido de muerte.
Autos: GONZALEZ DAZZORI, Edgardo Jos - 8/11/05 - c. 46.202, Sala VII.
4) A fin de que una conducta pueda encuadrarse bajo el tipo legal de abandono de
persona, resulta necesario que se ponga en peligro la vida o la salud de una persona, ya
sea colocndola en situacin de desamparo o abandonndola a su suerte. Para ello debe
realizarse por parte de los que se hallan obligados a actuar -denominados garantes-, una
conducta que ponga en peligro a una persona que no se hallaba en esa circunstancia, u
omitir prestar toda colaboracin a una persona incapaz de valerse por s misma;
impidiendo, asimismo, que terceras personas presten la colaboracin necesaria a fin de
hacer cesar dicho peligro. Si los denunciados no han colocado en peligro al denunciante,
la actitud desaprensiva y desinteresada hacia el padecimiento de su enfermedad podr
ser valorada desde el punto de vista moral, pero si no ha creado un peligro para aqul
segn lo exigido por el tipo penal en cuestin, debe confirmarse el auto por el cual se
desestiman las actuaciones por inexistencia de delito. Autos: L., I. S. y otros - 25/10/05
- c. 26.860. Sala I.
5) Si los profesionales mdicos que atendieron a la paciente en ningn momento
dejaron de prestarle la ayuda mdica necesaria, no se puede encuadrar la conducta de
ellos dentro del delito de abandono de persona. Dicha figura constituye un delito de
omisin impropia cuya configuracin requiere desde lo objetivo la puesta en peligro de la
vida o la salud de una persona incapaz de valerse derivada de la colocacin en situacin
de desamparo o de abandono por parte de quien tiene la obligacin de mantenerla o
cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida y,
sede lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situacin
objetiva de peligro, del deber y capacidad de actuar y de la posibilidad de evitacin del
resultado lesivo. Por ello, al no poder encuadrar la conducta del Sanatorio en el delito
omisivo doloso que establece el tipo penal de abandono de persona, dado que la decisin
del Sanatorio fue de no continuar con la asistencia de la paciente una vez externada del

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mismo, debe confirmarse la desestimacin de la denuncia por inexistencia de delito.
Autos: SANATORIO GEMES - 15/07/04 - c. 22.788, Sala I.

5. DELITOS CONTRA EL HONOR.


5.1 Bien jurdico protegido, Sistematizacin.
5.2 Injurias.
5.2.1 Concepto, medios, aspecto subjetivo.
5.2.2 Prueba de la verdad.
5.2.3 Injurias recprocas y en juicio
5.3 Calumnia.
5.3.1 Concepto.
5.3.2 Estructura del delito.
5.4 Figuras comunes.
Publicacin o reproduccin de la calumnia e injuria ajena. Propagacin de la
5.4.1
injuria o calumnia por la prensa. Retractacin.
5.4.2 Art. 117 bis del C.P.
5.4.3 Delitos contra el honor y la libertad de prensa.
5.4.4 La accin penal en los delitos contra el honor.

5.1. DELITOS CONTRA EL HONOR - BIEN JURDICO PROTEGIDO. SISTEMATIZACIN.


En este tipo de figuras el bien jurdico que la norma intenta proteger, y que la accin del
autor lesiona, es el honor. El honor es la propia personalidad, entendida como la suma de
cualidades fsicas, morales, jurdicas, sociales y profesionales, valiosas para la comunidad
y atribuibles a las personas.
La tranquilidad de cada uno y la paz social exigen que la honra y el crdito de la persona
sean respetados.
El honor subjetivo u honra, est constituido por las cualidades que se atribuye el propio
interesado. En cambio, cuando son terceros los que atribuyen esas cualidades al
interesado, se habla de honor objetivo o crdito. No es requisito que el sujeto pasivo de
la ofensa posea realmente las cualidades valiosas que se le niegan, se presupone que
siempre existe honor.
Subjetivamente los delitos contra el honor reclaman el conocimiento del carcter ofensivo
de las expresiones por parte del sujeto activo, y la voluntad de ofender al sujeto pasivo con
el desarrollo de esa conducta.

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Delitos contra el honor. Bien jurdico protegido. Honor subjetivo y objetivo: Definir
al bien jurdico honor es difcil: "es la suma de todas las cualidades, incluidos no slo los
atributos morales, sino tambin los valores jurdicos, sociales y profesionales valiosos para
la comunidad, que se pueden atribuir los individuos a s mismos, o la buena opinin y fama
que tienen los terceros respecto de uno mismo". Existen dos aspectos del "honor", uno
subjetivo que "es la propia ponderacin que tiene toda persona de s misma", es decir, es un
concepto propio e ntimo que cada uno realiza, con independencia de lo que consideren los
dems, y otro objetivo, entendido como "la reputacin social que otros hacen de la
personalidad del sujeto, condicionada por el momento histrico dado". Es el crdito que una
persona tiene como consecuencia de la valoracin social que realizan los terceros. Estos dos
aspectos se encuentran relacionados, ya que el honor es inherente a la persona y forma
parte de la dignidad humana, pero puede sufrir variaciones segn las circunstancias de
tiempo, modo y lugar.
Por ello, existen posiciones que proponen un concepto de honor que tienda a garantizar al
sujeto una posicin en su relacin social y en el desarrollo de sus actividades: "es el conjunto
de condiciones de las que depende una persona en sociedad; concretamente, las condiciones
ticas, intelectuales, fsicas y toda otra que contribuya a formar el valor de una persona".
Por lo tanto, se puede afirmar que tanto la fama como la autoestima deben ser interpretadas
de manera normativa, de acuerdo a lo establecido por el orden jurdico. Con ello se debe
dejar de lado un concepto meramente fctico del honor, llevndolo a un concepto normativo-
fctico, que tenga en cuenta tanto el honor que realmente posea la persona, como el que est
basado en la dignidad de la persona. Sin embargo, la idea que subsiste en el Cdigo Penal
y en los comentaristas est ms cerca del llamado concepto fctico que del normativo.
Sujetos pasivos: En principio todas las personas, fsicas y jurdicas, son susceptibles de
ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Sin embargo, se discute en doctrina si
determinadas personas detentan el bien jurdico honor y consecuentemente si pueden
resultar afectadas por los ilcitos:
1. Los llamados individuos sin honor: No existen personas deshonradas, pues la palabra
honor se emplea como equivalente a dignidad humana. Sin embargo, en algunos casos el
ataque al honor no afecte la faz objetiva, pero sin lugar a dudas podr menoscabarse el
"honor subjetivo" del sujeto.
2. Menores: Es opinin general considerar a los menores como sujetos pasivos de los delitos
contra el honor, pero la mayora de los autores defienden una distincin segn se trate de
una injuria o de una calumnia. En el 1 caso, la mayora entiende que los menores pueden
resultar sujetos pasivos de tal delito. El fundamento radica en la vulneracin al honor
objetivo. Si bien en algunos casos no podrn comprender el carcter deshonrante de la
expresin inferida, sta podr constituir un descrdito, afectando su reputacin frente a los
dems. El problema es si un menor podr resultar agraviado por una calumnia. Para
algunos, si un menor de 16 aos no es punible penalmente, no ser posible que se le
atribuya una accin calificable como delito. Otros, como Soler, interpretan que no es justo
exigir que el hecho imputado pueda dar lugar a una condena penal, pues si bien el menor
de 16 aos no es punible, por la imputacin de delitos, se pueden pronunciar medidas
tutelares considerablemente gravosas. Donna sostiene que los menores de 16 aos podrn
ser calumniados, pues el menor comete hechos delictivos pero que no son punibles y que
pueden dar lugar a disposiciones tutelares respecto de ellos. A pesar de esto se discute si
no existe un impedimento procesal para que el menor entable la correspondiente querella
criminal. Art. 75 CP: "La accin por calumnia o injuria, podra ser ejercitada slo por el
ofendido", impidindose de esta manera la intervencin de los representantes del menor.
Art. 76: "En los dems casos del Art. 73, se proceder nicamente por querella o denuncia
del agraviado o de sus guardadores o representantes legales". En base a ello, Nez afirma
que no le ser posible querellar al menor, ya que el artculo 75 no menciona a los
guardadores ni a los representantes. El menor podr interponer su accin si adquiere la

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mayora de edad penal antes de la prescripcin del ilcito. De todas formas, el criterio, en
cuanto a la imposibilidad procesal de los menores y de sus representantes de accionar por
injurias o calumnias, no es unnime.
3. Incapaces: La alienacin no le quita a la persona su dignidad, de modo que no se alcanza
a ver el motivo de la restriccin. Existe tambin en este caso la limitacin procesal que prev
el artculo 75 del Cdigo Penal.
4. Muertos: Los muertos no poseen personalidad, lo que impide que pueda tutelarse su honor
(el honor es un Derecho de la personalidad y sta se extingue con la muerte), de modo que
las ofensas dirigidas directamente contra los muertos no se encuentran tutelada por nuestro
ordenamiento positivo. Puede darse el caso de que las manifestaciones deshonrosas
dirigidas en contra del muerto lesionen el honor de personas vivas. Aqu lo que se ofende es
el honor de personas vivas y no de los difuntos. En el caso de la ofensa hecha a una persona
viva que posteriormente fallece, habiendo iniciado la accin contra el sujeto activo, entra en
juego el Art. 75 que establece quines podrn continuar la accin penal despus de la muerte
del ofendido (cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes).
5. Personas colectivas: Los entes colectivos, en s mismos, no tienen honor. Pero pueden
gozar de una posicin en la sociedad a causa de la confianza que inspiran como institucin,
y de ah que se los considere como sujetos pasivos de delitos contra el honor, mediante
figuras especiales que protegen su buen nombre o su crdito. Slo durante la vigencia de los
decretos-leyes 17.567 y 21.338 existi una norma expresa referente a las personas
colectivas: "El que propalare hechos falsos concernientes a una persona colectiva o a sus
autoridades, que puedan daar gravemente el buen nombre, la confianza del pblico, o el
crdito de que gozara, ser reprimido con prisin de dos meses a dos aos. Esta accin
puede ser promovida por las autoridades representativas de la persona". Esta norma fue
derogada en el ao 1973, recobrando vigencia en 1976, siendo nuevamente derogada en
1984.
Doctrinariamente se distinguen 2 posturas, basadas en la inclusin de la palabra
asociacin en el Art. 117: a) la de que el honor es un bien jurdico del que slo puede ser
titular el hombre, pero no la persona colectiva, por lo cual, cuando es sobre sta que se vierte
la ofensa, ella nicamente resultar punible si trasciende a los hombres que como individuos
componen la colectividad, y b) la de que, presentando las personas colectivas caractersticas
que las convierten en tenedoras de un honor objetivo, l puede ser autnomamente
lesionado. Para Soler slo los individuos pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el
honor y lo que la ley ha querido significar, con el agregado incluido en el art. 117, "es que
puede ofenderse el honor de la persona ofendiendo a la sociedad de que forma parte" por
medio de una injuria o mediante de una calumnia. Moreno sealaba que las personas
colectivas nicamente podan ser vctimas del delito de injuria, pero no del de calumnia, ya
que la sociedad no puede delinquir. sta es, tambin, la tesis de Nez. La derogacin de
la difamacin de persona colectiva como delito autnomo de ninguna manera significa, por
s misma, la desincriminacin de las acciones que podan constituirlo, conforme surge de la
interpretacin del art. 117.
Sujetos activos: Toda persona fsica puede ser sujeto activo, siempre que sea penalmente
punible.

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5.2. INJURIA
Art. 110. El que deshonrare o desacreditare a otro, ser reprimido con multa de $ 1.500 a
90.000, o prisin de un mes a un ao.
Injuria. Los verbos tpicos. Elemento subjetivo. La exceptio veritatis:
a) Deshonrar: Significa quitar a una persona la honra, despreciar a alguien con ademanes
y actos ofensivos. La honra es la estima y el respeto a la dignidad propia; la buena opinin
y la fama que ha sido adquirida por la virtud y el mrito. Se deshonra (contumelia) cuando
se ofende la honra de la persona, es decir, su honor subjetivo, por medio de imputaciones
agraviantes que violan el respeto debido a aqulla en su carcter de tal y que son dirigidas
al mismo sujeto pasivo. La deshonra debe ser dirigida al ofendido personalmente, por
cualquier medio.
b) Desacreditar: Se desacredita cuando se vierten imputaciones ofensivas ante terceros que
pueden menoscabar la reputacin (crdito) de que goza, como persona, el sujeto pasivo ante
ellos. Se lama difamacin y requiere la trascendencia de la imputacin a terceros, con lo
cual es indiferente la ausencia o presencia del ofendido. Lo lesionable es el honor objetivo.
- Las expresiones injuriantes pueden manifestarse verbalmente, por escrito o
simblicamente. Pero en todos estos casos la conducta del agente debe tener un significado
ofensivo para el honor segn las pautas sociales vigentes para el momento dado y debe ser
asumida por el autor como ofensa. Es un delito formal que se consuma en la realizacin de
la conducta deshonrante o desacreditante, aunque el ofendido no se haya sentido
deshonrado. Lo que s se requiere es que el descrdito haya llegado a odo de terceros o del
ofendido solo. Las injurias cometidas por la prensa, se consuman con el conocimiento
obtenido en el acto de la impresin y no con el acto de la publicidad. En cuanto a la palabra
hablada o en televisin, el delito se consuma en el momento en que se emite la palabra y
sea escuchada por un tercero o por la persona ofendida. Se ha admitido tentativa en los
casos en que se dan actos ejecutivos injuriantes que no lleguen a trascendencia de tercero
o del ofendido. El honor es un bien renunciable, por lo cual el consentimiento expresado
expresa o tcitamente elimina el carcter delictuoso de la injuria. El consentimiento tiene
efecto en el sentido de que, al ser un delito de accin privada, el ofendido no iniciar querella.
Una vez iniciada, y de acuerdo al Art. 59, inciso 4o del Cdigo Penal, extingue la accin
penal. El delito de injuria exige en el tipo subjetivo el dolo, directo de 1 y 2 grado y eventual,
bastando que el sujeto activo tenga conciencia de que lo que dice es capaz de ofender la
honra o el crdito ajeno o admitir la probabilidad de que su conducta tenga esa capacidad
y pese a ello quiera manifestarlo. El dolo debe referirse al contenido injurioso de la
declaracin, as como a que la vctima, o un tercero, entiendan el contenido ofensivo de ella.

5.2.1. Concepto, medios, aspectos subjetivos.

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(Nuez) - La injuria es la ofensa genrica al honor ajeno. Es una ofensa a la honra de la
persona (honor subjetivo) o una ofensa al crdito de ella (honor objetivo).
Como ofensa a la honra, la injuria es una lesin al derecho que tienen las personas a que
los terceros respeten las cualidades que, segn la propia estimacin, le asignan a su
personalidad.
Como ofensa al crdito, la injuria es una lesin al derecho de las personas a que no se
perjudique la opinin que sobre su personalidad tengan o puedan tener los terceros (fama
o reputacin).
Por su contenido, la injuria, como deshonra o descrdito, consiste en la imputacin de una
calidad, costumbre o conducta socialmente disvaliosa.
Jurdicamente no se puede admitir que la personalidad pueda sufrir un desmedro en
razn de una imputacin que solo el afectado considere disvaliosa.
La injuria admite distintos modos de ejecucin. Puede ser consumada verbalmente o por
escrito o mediante actos o hechos que la signifiquen.
No solo las acciones, sino tambin las conductas negativas, tienen un sentido injurioso
cuando son el medio para imputar implcitamente una cualidad, costumbre o conducta
deshonrante.
El hecho de negar el saludo o de no conceder una precedencia no es s mismo delictuoso.
La injuria es un delito doloso, pero no exige un particular animus injuriandi.
La calumnia, que es otro delito contra el honor, es una ofensa especializada por la
naturaleza de la imputacin.

5.2.2. La prueba de la verdad.

El Art. 111 afirma que el acusado de injurias slo podr probar la verdad de la imputacin
en los casos siguientes:
1) Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual;
2) si el hecho atribuido a una persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal;
3) si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de
pena.
En la injuria - diferencia con la calumnia- la falsedad de la imputacin es, en principio,
irrelevante, de modo que la prueba de la verdad slo es permitida en casos excepcionales,
enumerados taxativamente por la ley (art. 111 del Cd. Penal).
a) Inters pblico actual: La ley permite al imputado la prueba de la verdad de su
imputacin, si existe un legtimo inters pblico. Pblico no significa que afecte a muchas
personas, sino que concierne al gobierno y a la administracin y el inters debe ser actual,
debe estar vigente. Ser necesario que el autor haya querido defender un inters de tales
caractersticas. Pero no alcanza el propsito del autor, sino que se exige la realidad del
inters.
b) Si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal: Se
basa en que el Derecho no puede ser contradictorio, pero el Art. est de ms ya que si se
lleg a la absolucin, nada se podr hacer en el juicio de injuria, y si fue condenado tampoco
sera importante, ya que adems de la pena tendr la imputacin de haber cometido un
delito. Una parte de la doctrina afirma que el inciso se refiere a un proceso cualquiera, ya
sea presente o pasado. Otra corriente doctrinaria explica que este supuesto se refiere a las

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imputaciones de delitos de accin privada o dependientes de instancia privada, ya que los
delitos de accin pblica dan lugar a una querella por calumnias.
c) Si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l: El fundamento de
este inc. radica en la decisin adoptada por el ofendido de despejar toda duda respecto de
su honor demostrando por completo la falsedad de lo que le fue atribuido. La prueba de la
verdad tiene que ser pedida por el querellante. Una vez solicitada, el querellado tiene el
Derecho a producirla, no pudiendo retractarse la parte querellante. El pedido de prueba se
puede asimilar al consentimiento, de modo que no puede presumirse, sino que debe ser
expreso. La prueba slo puede referirse al hecho de la imputacin, el querellado no podr
extenderse y el querellante no podr pedir pruebas que no versen sobre el hecho.
Una consecuencia del modo objetivo de proteger el honor, es la prohibicin de la prueba
de la verdad, salvo que un inters social ms valioso que el honor individual exija la
acreditacin.
(Nuez) - Solo en los tres casos indicados en el art. 111, admite la exceptio veritatis, esto
es el derecho del querellado de probar la verdad de la imputacin hechas por el querellante
(demostratio veritatis) y a quedar exento de pena si la prueba.
El primer caso de admisibilidad de la excepcin de la verdad obedece a la preponderancia
del inters, en el caso concreto, de conocer la verdad de la imputacin hecha en defensa
de lo que en ese momento resulta til o beneficioso para la sociedad sobre el inters en
proteger, con reserva de la verdad, el honor del querellante. Se trata de una causa de
justificacin de la injuria porque la exencin de pena obedece a la prevalencia del inters
pblico protegido por el art. 111/1 sobre el inters del acusador protegido por el art. 110.
El segundo caso ofrece dificultades (inaplicable o est completamente dems). La
admisibilidad de la prueba de la verdad procede ya que frente al proceso instaurado en
razn del mismo hecho que le imputa el querellado al querellante, carece de sentido y
resulta arbitrario prohibirle al querellado que se beneficie con la verdad a establecerse en
ese proceso, cuya prueba, una vez instaurado ese proceso, es de inters pblico.
El tercer caso concurre cuando el querellante pide la prueba de la imputacin dirigida
contra l. Obliga al ofendido a solicitar la prueba so pena de caer en el descrdito pblico,
le da oportunidad al querellante inocente para convertir el juicio de injuria en un cabal
juicio de honor.
La prueba de la verdad debe ser hecha en la querella, pues contribuye a determinar los
extremos de la accin ejercida y as a respetar la defensa del querellado. La prueba de la
verdad de la imputacin por el querellado no justifica la injuria, pero excusa a su autor
porque ha obrado con arreglo a la verdad.

Con relacin a la figura que estamos analizando, y en comparacin la el delito de


calumnia, el TSJ seal lo siguiente: la doctrina actualmente afirma en forma
unnime que los delitos contra el honor ofenden a las personas de manera directa e
inmediata en su personalidad, vale decir, en el conjunto de las cualidades morales,
jurdicas, sociales y profesionales, apreciadas como valiosas por la comunidad, atribuibles
a las personas (Ricardo C. Nez, Derecho Penal Argentino, Omeba, Buenos Aires, 1964,
T. IV, ps. 18/19; Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, T.E.A., Buenos Aires, 1970,
T. III, p. 184; Carlos Fontn Balestra, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1968, T. IV, p. 401; Carlos Creus, Derecho Penal: Parte Especial, Buenos Aires,
Astrea, 1999, T. 1, p. 125). Con respecto a este bien jurdico, el Cdigo Penal prev
solamente dos tipos fundamentales de delitos contra el honor: el de injurias es el tipo
genrico, y consiste en "deshonrar o desacreditar a otro" (art. 110 C.P.); el delito de
calumnias es un tipo especfico en relacin al anterior, porque consiste en imputar
falsamente a otro un delito que d lugar a una accin pblica (art. 109 C.P.) (Ricardo C.
Nez, op. cit., p. 55; Carlos Creus, op. cit., T. 1, p. 131). Ahora bien, en lo que aqu
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concierne, es conveniente destacar el carcter imputativo de la conducta injuriosa. En
efecto, la injuria, como deshonra o como descrdito, es siempre una conducta significativa
de desmedro para las calidades estructurantes de la personalidad. Debe estar constituida,
por consiguiente, por imputaciones de calidades, costumbres o conductas susceptibles de
ser apreciadas como peyorativas para la personalidad del ofendido, por ste o por los
terceros. Para arribar a esta conclusin, se sostiene que el art. 110 del Cdigo,
apartndose del Proyecto Tejedor (part. II, tt. VII, art. 1), el Cdigo de 1886 (art. 179) y el
Proyecto de 1891 (art. 138), inspirados a su vez en el Cdigo peruano de 1862 (art. 281) y
en el Cdigo espaol de 1848 (art. 379), abandon el menosprecio como forma constitutiva
de injuria y mantuvo la deshonra y el descrdito como tipos posibles de este delito. Pero
al proceder as, el legislador no entendi comprender en la deshonra el menosprecio, esto
es, la conducta que sin imputarle a la vctima de ella una calidad, costumbre o conducta
deshonrante, la tiene en menos de lo que merece por su dignidad o decoro. Tanto es as,
que el artculo 111 supone que la injuria implica siempre una imputacin al ofendido
susceptible de probarse por el querellado. Esto no puede ocurrir respecto del simple
menosprecio, el cual no seala calidad, costumbre o conducta de la vctima sometibles a
prueba. Adems, cuando la ley ha querido castigar las infracciones al decoro, lo ha hecho
especficamente (como ocurra con el desacato del art. 244, Cd. Penal, que derog la ley
24.198) (Cfr. Ricardo C. Nez, op. cit., p. 58; Carlos Fontn Balestra, op. cit., p. 432;
Carlos Creus, op. cit., p. 125) (16/11/99, autos "Querella formulada por Clara
Bomheker c/ Isaac Jacobo Plotnik p.s.a. injurias e incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar -Recurso de Casacin-" Expte. "Q", 04/98).

5.2.3. Injurias recprocas y en juicio. Injurias equvocas y encubiertas.


Injurias recprocas: Art. 116. Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr,
segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.
Las injurias no adquieren el carcter de recprocas porque el querellante y el querellado
se hayan injuriado uno a otro (simultneamente). Este carcter se adquiere cuando una
de las injurias tiene su causa en la otra, es decir, debe existir entre ambas una relacin
de causalidad subjetiva (se injuria en razn de una injuria sufrida anteriormente, y a
causa de sta). No es necesario que las injurias sean equivalentes, simultneas (que se
hayan dado en un mismo contexto), ni que se encuentren temporalmente prximas. La
facultad del juez constituye una excusa absolutoria (si bien es facultativa, no implica que
pueda ser discrecional).
Injuria a personas colectivas.
Injurias recprocas: Las injurias requeridas para este supuesto son las previstas en el
Art. 110, y adems de ser injurias consumadas se requiere que la 2 de las injurias tenga
su causa en la 1: debe haber una relacin de causalidad entre ellas. Adems, se requiere
que las injurias hayan sido mutuas, esto es de persona a persona y de ofensa a ofensa. La
eliminacin de la pena no excluye el carcter delictivo de las expresiones y se podra
encuadrar este caso dentro del instituto de "excusas absolutorias". Las injurias deben ser
tpicas, no deben estar justificadas y se deben relacionar entre s, lo que no significa que
deban tener una continuidad temporal. La aplicacin de esta norma es facultad potestativa
de los jueces. Sin embargo, para poder aplicar el Art. 116 a la parte querellante deber
realizarse la contraquerella, dado el carcter privado de la accin.
Publicacin y reproduccin de injurias y calumnias: Art. 113: se reprime "como autor
de las injurias o calumnias" al que "publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias, o
calumnias inferidas por otro". El fin de la ley es impedir que quien pblica o reproduce la
ofensa pueda escudarse en el pretexto de que fue otro su autor. La ley tipifica la accin de
publicar o reproducir como delito autnomo, distinto de la simple participacin en el delito
del autor original de la ofensa y de los tipos de injuria o calumnia en que puede radicarse

85
la accin de ste. Reproduce la injuria o la calumnia formulada por otro quien, en distintas
circunstancias e independientemente de la conducta del autor original, repite la especie
ofensiva, llevndola a conocimiento de personas que no la haban captado cuando el autor
original la produjo, divulgndola as entre un nmero mayor o menor de personas. Pblica
la ofensa el que la reproduce de modo que pueda llegar a conocimiento de un nmero
indeterminado de personas. Lo que se reproduce o pblica es la ofensa, aunque no sea
punible como calumnia o injuria y puede hacerse por cualquier medio.
El tipo no requiere resultado; ni siquiera es indispensable que se haya logrado la
divulgacin. Se trata de un delito de peligro que admite la posibilidad de la tentativa. El
dolo, en su doble aspecto cognoscitivo y volitivo, se estructura con las mismas caractersticas
que en la calumnia y en la injuria. El error sobre el carcter ofensivo de la imputacin puede
llegar a excluir la culpabilidad.
Injurias en juicio: Art. 115. Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o
defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados
a publicidad, quedarn sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias
correspondientes.
Esta excepcin funciona para las injurias, y no para los supuestos de calumnias, debido
a que en estos casos existe un inters social en que se averige la posible comisin de un
delito.
Ofensas vertidas en juicio: Art. 115- Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados
o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados
a publicidad, quedarn sujetos nicamente a las correcciones disciplinarias
correspondientes. Las injurias proferidas entre las partes en litigo durante el juicio y en
relacin directa con lo que se debate quedan sometidas al Derecho disciplinario. La calumnia
queda excluida debido a su inters social. El Art. se basa en el Derecho constitucional a
defensa en juicio, pero ningn Derecho es absoluto, por ello queda reglamentado que este
tipo de injurias quedan sujetas a las correcciones disciplinarias. No es una causa de
justificacin, sino es una excusa absolutoria. La norma abarca tambin a los tribunales
administrativos. Las injurias deben haberse vertido tanto oralmente como por escrito, pero
siempre en la causa y como parte del ministerio que se ejerce. No es necesario que las
injurias tengan una relacin estricta con la causa: la ley no ha hecho diferencias sobre el
punto.
Sujeto pasivo de estos ilcitos puede ser tanto otra parte en proceso como alguien
absolutamente extrao al mismo. Por ltimo, como se trata de una excusa absolutoria, para
que funcione debemos encontrarnos frente a una ofensa que rena el carcter de injuria.
Este supuesto no presenta mayores dificultades. No obstante, conviene resaltar los
siguientes aspectos sealados por la jurisprudencia de la Cmara Nacional en lo Criminal
y Correccional Federal:
1) No es procedente aplicar la excusa absolutoria prevista en el art. 115, C.P. -de
aplicacin si las expresiones prima facie injuriantes son proferidas en juicio y no son
dadas a publicidad-, cuando las frases injuriantes habran sido pronunciadas
directamente ante periodistas en el marco de una entrevista televisiva. La expresin "en
juicio" se refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se produzcan
ante los Tribunales. Es que el motivo de esta norma es el resguardo del derecho a la libre
defensa en juicio, es decir, en los procesos judiciales en los que se dirima un litigio, sea
dentro del principal o en sus incidentes. No puede extenderse a cualquier otro mbito en
que se pretenda desmentir una acusacin. El giro "dadas a publicidad" se refiere a que las
expresiones sean sacadas intencionalmente por el autor del mbito desaparece la
necesidad de resguardar el ejercicio de la defensa en juicio. Autos: SOAJE PINTO, Jos
M - 8/08/02 - c. 17.813, Sala VI.

86
2) Si los trminos considerados injuriosos por el querellante habran sido vertidos en
el trmite de procesos judiciales, es aplicable la exencin contemplada en el art. 115 del
cdigo sustantivo. "Pensamos que el art. 115 se refiere tambin a las injurias proferidas
contra terceros. La norma es amplia pero no ilimitada (...) El lmite de las injurias
comprendidas est, pues, fijado por la naturaleza de su contenido vinculado a la
controversia, sean dirigidas a las partes o a terceros". "Las injurias a las que se refiere el
art. 115 del C.P. son las que se profieren en los escritos presentados por los litigantes en
un juicio y mientras se desarrollen dentro de ese contexto y no sean dadas a publicidad,
se los exime de responsabilidad. La expresin "en juicio" se refiere exclusivamente a los
escritos, discursos o informes que se produzcan ante los Tribunales. Es que el motivo de
esta norma es el resguardo del derecho a la libre defensa en juicio, es decir, en los procesos
judiciales en los que se dirima un litigio, sea dentro del principal o en sus incidentes". Si
las cuestiones vertidas en el juicio no fueron comunicadas a terceros ajenos al juicio, no
se han dado a publicidad, sino que, en todo caso, fueron conocidas por las partes
interesadas en los pleitos y por los rganos estatales encargados de investigar y juzgar.
Por ello, corresponde confirmar el auto que desestima la causa por inexistencia de
delito. Autos: FILANDINO, Lucrecia R. - 23/05/06 - c. 28.943, Sala VI.
3) Si las actuaciones se iniciaron a raz de la querella incoada por el apoderado de la
querellante quien indic que las calumnias habran sido proferidas al momento de la
presentacin de un escrito por parte de la querellada en el Juzgado Comercial en los autos
que all tramitan, el hecho investigado, de adecuarse a algn tipo penal sera el de injurias
y no el de calumnias. "La imputacin calumniosa requiere que se atribuya un delito
determinado o, cuando menos, determinable como hecho real; no basta, por consiguiente,
atribuir un delito segn la calificacin exclusivamente penal; es imprescindible que la
determinacin se establezca en virtud de sus circunstancias fcticas (vctima, lugar,
tiempo, objeto, medios, otros), aunque no contenga a todas, pero s las que basten para
permitir la individualizacin".
"Es suficiente con que la injuria se profiera en las circunstancias tpicas del art. 115 para
que sea procedente la exencin, aunque no concierna especficamente al objeto del juicio
en el cual se produce". "Se ha puesto de acuerdo la doctrina en que la publicidad
mencionada por la norma no es el procedimiento destinado a que la ofensa tome estado
pblico con su conocimiento por un nmero indeterminado de personas, sino la
circunstancia de que ese conocimiento haya sido llevado, por obra intencional del agente,
a terceros ajenos al juicio, antes de la presentacin de la instancia en el tribunal (...) o
despus de ella ....
"Las injurias a las que se refiere el art. 115 del C.P. son las que se profieren en los escritos
presentados por los litigantes en un juicio y mientras se desarrollen dentro de ese contexto
y no sean dadas a publicidad, se los exime de responsabilidad. La expresin "en juicio" se
refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se produzcan ante los
Tribunales. Es que el motivo de esta norma es el resguardo del derecho a la libre defensa
en juicio, es decir, en los procesos judiciales en los que se dirima un litigio, sea dentro del
principal o en sus incidentes". En consecuencia, debe confirmarse el auto que desestima
la querella. Autos: BARBERO, Delfina - 18/04/06 - c. 29.055, Sala VI.
Injurias equvocas o encubiertas. Art. 112. El reo de calumnia o injuria equvoca o
encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrir del
mnimun a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta.
La calumnia o injuria es encubierta slo si la ofensa no es manifiesta por ser dudosa su
existencia. Esto es as por cuanto el contenido ofensivo depende de la interpretacin que
se le pueda dar a las expresiones del agente.
Este tipo requiere que se den dos circunstancias: - como se dijo - Que sea una injuria o
calumnia no manifiesta, por ser equvoca o encubierta y que el sujeto activo se rehse a

87
dar en juicio explicaciones satisfactorias. Lo equvoco puede estar en el contenido o en
la direccin.
Injurias y calumnias equvocas o encubiertas: Art. 112: "El reo de calumnia o injuria
equvoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella,
sufrir del mnimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria
manifiesta". La tipicidad depende de: a) que se est en presencia de una injuria o calumnia
no manifiesta, sea por su equivocidad, sea por resultar encubierta, y b) que el agente se
rehse a dar en juicio explicaciones satisfactorias (se niegue a darlas, o las que haya dado
no sean satisfactorias).
a) Injuria o calumnia no manifiesta por ser equvoca: La equivocidad puede ser:
1) Por el contenido: Casos en que el contenido de la pretendida ofensa puede asumir una
doble significacin: una inocente, ofensiva la otra. Pero no son tales ni la ofensa implcita
(expresin o actitud de materialidad no ofensiva, pero que presuponen una imputacin no
deshonrante), ni la sutil (la que no se puede distinguir a 1 vista como ofensiva, pero cuyo
examen revela ese carcter), porque ninguna de ellas es susceptible de doble significacin:
tienen una nica significacin ofensiva, aunque ofrezca dificultades el descubrirla.
2) Por la direccin: La direccin de la ofensa puede revertir sobre la persona del querellante
o sobre otra distinta, pero no comprender a ambas a la vez.
b) Injuria o calumnia no manifiesta por ser encubierta: Se da cuando la materialidad de las
expresiones o actitudes no revela ofensividad; pero adquieren dicha calidad por las
circunstancias particulares a que refieren o en que se producen como la llamada injuria
indirecta.
Tanto la injuria como la calumnia pueden asumir carcter equvoco o encubierto. El otro
elemento tpico, que describe concretamente la conducta prohibida, es que el agente
rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias.
Sern explicaciones satisfactorias aquellas por medio de las cuales el agente asigne a la
materialidad de su expresin o actitud, el sentido no ofensivo o muestre que la ofensa no se
diriga a la persona del querellante. A diferencia de en la retratacin, el agente no reconoce
aqu la ofensa para retractarse de ella, sino que demuestra que no hubo ofensa o que no la
hubo para el querellante. La calidad de las explicaciones es materia a decidir por el juez,
pero si ellas son consideradas satisfactorias por el mismo querellante, su voluntad debe ser
aceptada por el magistrado. Se rehsa a dar explicaciones satisfactorias quien no las da
ante el requerimiento que se le formula. Quedan comprendidos en el tipo tanto quien se niega
a responder como el que, respondiendo, da explicaciones que no son satisfactorias. Si no ha
mediado requerimiento no puede haber rehusamiento y, por tanto, faltar tipicidad. Las
explicaciones deben ser dadas en el juicio.

5.3 CALUMNIA.
5.3.1 Definicin.
Art. 109. La calumnia o falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin pblica, ser
reprimida con prisin de uno a tres aos.
(Nuez) es una injuria especializada por la naturaleza particular de la imputacin
deshonrante hecha por el acusado al ofendido. En la calumnia la conducta est tipificada
(no en la injuria) ya que la imputacin puede tener por contenido un delito que d a lugar
a la accin pblica. Est ms severamente reprimida que la injuria.
La imputacin calumniosa consiste en la atribucin a otra persona determinada, hecha
verbalmente, por escrito o por otro acto significativo, en forma pblica o privada, judicial
o extrajudicialmente y a sabiendas de la falsedad de la atribucin, de ser autora o partcipe
de un delito determinado perseguible por accin pblica.
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Sujeto activo: puede ser cualquier persona fsica.
Sujeto pasivo: solo puede ser una persona fsica. Los entes colectivos que pueden ser
sujetos pasivos de una injuria, no pueden serlo de una calumnia (carecen de conciencia y
voluntad).
La esencia de la calumnia es subjetiva, no es suficiente la inexistencia objetiva del hecho
imputado. Es indispensable que la imputacin sea falsa (mentirosa). Es tal si el autor la
hace a sabiendas de que por una u otra racin ella no se atiene a la verdad objetiva. La
imputacin subjetivamente falsa de un hecho cierto no es una calumnia sino un falso
testimonio.
La calumnia es un delito formal que se consuma cuando la imputacin llega a
conocimiento del ofendido o de un tercero. Admite tentativa.

Calumnia. Definicin legal de la figura. Falsedad de la imputacin. Diferencia con


el delito de falsa denuncia: Es una injuria calificada por la conducta ofensiva, radicando
la mayor punibilidad del autor en la afectacin al honor y en el peligro que corre la vctima
frente a la posibilidad de ser investigada penalmente por el delito que se le atribuye
falsamente.
La accin consiste en atribuirle a otro la comisin de un delito (no es calumnia la atribucin
de una falta administrativa). Esta atribucin debe tratarse de un hecho concreto (lugar,
tiempo y espacio) y debe recaer sobre persona determinada. Es indistinto que se impute el
delito a ttulo de autor, cmplice o encubridor.
Pueden ser sujeto pasivo los inimputables, pues ellos pueden cometer delitos, aunque no
sean culpables. No las personas jurdicas, ya que stas no pueden cometer delitos. Autores
entienden que la imputacin de un delito prescripto es calumnia, toda vez que cuando el Art.
menciona "que d lugar a accin pblica" no se refiere a la posibilidad concreta de ejercitar
la accin. Otros doctrinarios consideran que la prescripcin extingue la accin penal, con lo
cual la imputacin de un delito prescripto nunca podr dar lugar a una accin y
consecuentemente nunca ser calumnia.
Respecto a la falsa atribucin de un delito justificado, la opinin dominante se inclina por
considerarla calumniosa. Cuando la ley se refiere a "delito", lo hace respecto al hecho
regulado tpicamente como tal y no al injusto completo con todos sus elementos. En los casos
de los delitos en los cuales la persona est amparada por una excusa absolutoria, al no ser
la pena un elemento integrante del delito, su imputacin constituye el delito de calumnia.
Es calumnia la falsa atribucin de un delito de accin pblica (art. 71, Cd. Proc), y no lo es
la falsa atribucin de un delito de accin privada (art. 73 CP.). La discusin radica en los
delitos dependientes de instancia privada (art. 72), aunque partiendo de la base de que esta
clase de delitos son de accin pblica, supeditados a la instancia privada. El problema surge
ya que si el ofensor (imputado) puede probar la veracidad de sus dichos, esta prueba
desconocera la razn de ser de las limitaciones establecidas en el artculo 72 del Cdigo
Penal y con la vulneracin del secreto se estara poniendo legalmente en manos de un tercero
extrao la accin, que es lo que la ley no quiere.
Se considera calumniosa la imputacin de un delito dependiente de instancia privada
"siempre que se haya instado la accin". Pues ocurrido ello, al ser la accin de carcter
pblico queda removido el obstculo procesal ya que la propia parte, en favor de la cual
existe el beneficio, ha decidido ventilar el hecho delictivo en un proceso penal. La calumnia
no solo consiste en la imputacin de un delito doloso, sino que tambin puede ser culposo o
preterintencional.
La imputacin debe ser falsa objetiva y subjetivamente. El agente debe conocer esa falsedad
y querer manifestarla (se exige el dolo directo). Si el agente cree errneamente que ha
existido, y lo manifiesta en consecuencia, es un caso de error de tipo.
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El delito se consuma cuando la falsa imputacin ofensiva llega a conocimiento de un tercero.
Hay autores que admiten la tentativa en los casos de existir una secuencia de actos
ejecutivos que pueden interrumpirse antes de alcanzar la consumacin.
Es aplicable la exceptio veritatis -prueba de la verdad- en este delito, toda vez que se
privilegia el inters social (averiguacin acerca del delito imputado) sobre el inters
particular (honor del ofendido). La carga de la prueba incumbe a quien ha formulado la
acusacin. Si en el juicio promovido por el delito imputado resulta una condena, devendr
irremediablemente la absolucin del querellado. Pero si en se dicta una absolucin, no ser
necesaria esta prueba en el proceso por calumnias, pero s podra producirse otro tipo de
prueba, por ejemplo, el error de tipo en el que se encontr incurso el imputado. La prueba de
la verdad excluye la tipicidad.

5.3.2 Estructura del delito.


Mientras que en la injuria los trminos ofensivos no estn tipificados, en la calumnia si
(delito que d lugar a la accin pblica). Se justifica que esta conducta est ms
severamente penada por la naturaleza de la imputacin y el peligro que para el ofendido
implica la eventualidad de verse sometido a un proceso penal.
La calumnia consiste en atribuir a una persona determinada verbalmente, por escrito o
por otro acto- y a sabiendas de la falsedad de la imputacin, ser autor o partcipe de un
delito perseguible mediante accin pblica.
Sujeto activo y pasivo: slo personas fsicas. No es suficiente atribuir una conducta
criminal indeterminada (ejemplo Ud. es un ladrn), ya que esa conducta tipificara como
injuria. Resulta imprescindible que se sealen las circunstancias del hecho delictivo que
se atribuye al sujeto pasivo. No estaremos ante una calumnia si el hecho (tal como fuera
descripto por el sujeto activo), ocurri realmente.
La calumnia se consuma cuando la falsa imputacin llega al propio sujeto o a un extrao.
Admite tentativa.
En cuanto a esta figura, el TSJ de la Provincia de Crdoba, seal en el plano objetivo,
para que se configure el delito de calumnias es necesario que la imputacin delictiva
realizada sea falsa; la falsedad de la imputacin es un requisito expresamente
contemplado (T.S.J., Sala Penal, S. N 3, 10/03/04, Querella Riutort De la Sota c/
Martnez Garca; Nez, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Bibliogrfica Omeba,
Buenos Aires, 1964, T. IV, ps. 57, 58 y 134; Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino,
T.E.A., Buenos Aires, 1970, T. III, ps. 219 y 240; Fontn Balestra, Carlos, Tratado de
Derecho Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, T. IV, p. 457 y 483; Creus, Carlos,
Derecho Penal. Parte Especial", Astrea, Buenos Aires, 1999, T. I, ps. 136 y 143; Vzquez
Rossi, Jorge, La proteccin jurdica del honor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 67;
Prez Barber, Gabriel, Libertad de prensa y derecho al honor: Repercusiones dogmtico-
penales de la doctrina constitucional de la "real malicia", Alveroni, Crdoba, 1999, p. 41).
En consecuencia se agreg la esencia de la calumnia es subjetiva, y la imputacin es
falsa cuando el autor, conociendo en forma cierta que la vctima es inocente o en la duda
sobre ello, le atribuye un delito incierto, o un hecho cierto con circunstancias inciertas
que lo vuelven delictivo, o una responsabilidad inexistente en un delito cierto (v. Nez,
op. cit., ps. 133 y 134; Soler, op. cit., ps. 253 y 254; Creus, op. cit., 136; Vzquez Rossi,
op. cit., 65. T.S.J., Sala Penal, S. n 100, 2/11/01, "Sarsfield Novillo c/ Croce"; Querella
Riutort De la Sota c/ Martnez Garca, cit.). Es que, con acierto ha sealado Carlos Creus,
la falsedad objetiva de la imputacin no implica de por s el dolo (Carlos Fontn Balestra,
op. cit., p. 495) (04/09/07, autos Querella presentada por Grahovac, Walter Mario c/
Julia Antonia Azzetti por injurias y calumnias -Recurso de Casacin- - Expte. Q, N
3/05)1.

90
5.4 FIGURAS COMUNES.

5.4.1 Publicacin o reproduccin de la calumnia e injuria ajena. Propagacin de


la injuria o calumnia por la prensa. Retractacin. Ley 25.326, art. 117 bis del CP.
Art. 113. El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas
por otro, ser reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate.
Para este tipo penal no interesa la responsabilidad del otro. El que pblica es ajeno a la
ofensa.
Propagacin de la injuria o calumnia por la prensa.
Art. 114. Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en
la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a las sanciones del
presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores
inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o
satisfaccin.
Se trata de una medida reparatoria para el ofendido por la injuria o calumnia publicada
por un medio de prensa.
Injurias o calumnias propagadas por medios de difusin. Doctrina de la real
malicia:
Art. 114: "Cuando la injuria o la calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en
la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a las sanciones del
presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores
inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o
satisfaccin".
La CN asegura a todos el Derecho a la libertad de expresin, no slo escrita sino tambin
oral. La limitacin del Art. 114 a la Capital y territorios nacionales, tiene su fundamento en
el Art. 32 CN y la interpretacin concordante de la CSJN, que haba afirmado que el Congreso
de la Nacin no poda legislar sobre ellos, quedando su represin reservada a las
legislaturas provinciales. Lo que debe publicarse es la sentencia condenatoria firme, o la
satisfaccin dada por el querellado. La publicacin debe ser ordenada por el juez y a pedido
de parte, que deber ser hecho en la interposicin de la querella o en la audiencia de
conciliacin. La publicacin deber ser hecha en el mismo peridico en donde se propag la
ofensa. Frente a la ausencia del diario no corresponde hacer la publicacin en otro. No se
estipula ninguna alternativa en caso de imposibilidad de publicacin en el mismo peridico
que propag la ofensa. La norma omite referirse a la forma en que debe ser publicado, ni
seala las condiciones de lugar, caractersticas o cantidad de ejemplares. La sentencia
deber ser publicada a cargo del culpable. Con la palabra prensa se seala las expresiones
publicadas por un editor y no se extiende a otros medios de publicidad como el radial o
televisivo. El contenido de la publicacin es la sentencia o satisfaccin, que se refiere al caso
de retractacin; no es necesario que sta se extienda a todo el fallo, alcanza con la parte
dispositiva y la misma no se puede ordenar de oficio, procede slo a pedido de parte. Est
claro que si la parte no cumple slo podr demandarse el cumplimiento de la obligacin por
va civil.
La doctrina de la real malicia: Se refiere a los casos en donde las publicaciones afecten a
un funcionario pblico, en stos se da una inversin de la carga de la prueba: el funcionario
pblico debe acreditar que las expresiones fueron hechas con conocimiento de que eran
falsas o con culpa grave porque no intentaron averiguar si las mismas eran falsas.
Este tema fue una elaboracin pretoriana a partir del caso New York Times v. Sullivan,
donde en una publicacin de este diario, se public una solicitada en la cual se denunciaban
las agresiones sufridas por Martn Luther King, sealndose como uno de los autores a un
91
funcionario pblico de Alabama: Sullivan. Este se presenta ante la Corte reclamando una
indemnizacin por difamacin. La Corte rechaza la demanda porque sostuvo que se debe
probar que la declaracin ha sido realizada con actual malice, es decir, con conocimiento
de que era falsa o con desinters acerca de si era falsa o no y eso en ese caso eso no haba
sucedido.
5.4.2. Ley 25.326, art. 117 bis del CP.
Insercin de datos falsos: Art. 117 bis: "1- Derogado. 2- La pena ser de 6 meses a 3
aos, al que proporcionara a un tercero a sabiendas informacin falsa contenida en un
archivo de datos personales. 3- La escala penal se aumentar en 1/2 del mnimo y del
mximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4- Cuando el autor o
responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se le aplicar la
accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble de tiempo que
el de la condena.
El inc. 2 requiere la previa insercin de un dato falso en una base de datos. La sancin
penal es para quien proporciona a un tercero ese dato falso. Es un tipo doloso en el que se
requiere un plus de dolo, ya que adems de querer y saber que se est proporcionando un
dato se debe conocer su falsedad. Cualquiera puede ser sujeto activo. Se entiende por
archivo personal cualquier acopio de informacin, informtico o no, que contenga distintos
datos personales e individuales de personas de existencia visible (aunque hay distintas
opiniones sobre los registros de personas jurdicas). No incluye las bases de datos
estadsticas o los registros de informacin genrica.
En el inc. 3 la produccin de perjuicio constituye una agravante. Debe propagarse a terceros
a sabiendas, informacin falsa contenida en un registro de datos personales y dicha
propagacin debe haber generado un perjuicio, un menoscabo en un inters. Es un delito de
resultado. El inc. 4 aumenta la pena si quien lo hace es un funcionario pblico.
Art. 117 bis: 1. Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que
insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales.
2. La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero a sabiendas
informacin falsa contenida en un archivo de datos personales.
3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando del hecho
se derive perjuicio a alguna persona.
4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus
funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos
pblicos por el doble del tiempo que el de la condena.

Bien Jurdico Protegido: La presente ley tiene por objeto la proteccin integral de los datos
personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de
tratamiento de datos, sean stos pblicos, o privados destinados a dar informes, para
garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el acceso
a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el
artculo 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional.
Caso del Inciso 1: Insertar o hacer insertar datos falsos. La accin consiste en insertar o
hacer insertar datos que no son verdaderos en un archivo de datos personales. Se requiere
que haya dolo, es decir, que se ejecute a sabiendas. El delito se consuma cuando se realiza
la accin de insertar o hacer insertar (por otro) los datos falsos.
Caso del Inciso 2: Divulgacin de informacin falsa. La conducta consiste en
proporcionar a un tercero informacin falsa existente en un archivo de datos personales.
Al igual que en el inciso 1, se requiere que el autor acte a sabiendas de que la
informacin es falsa, de ah se deduce que la figura tambin es dolosa.
Caso del Inciso 3: Perjuicio. La escala penal aumenta al doble cuando se cause un
perjuicio a persona alguna.

92
Caso del Inciso 4: Funcionario Pblico: si el responsable fuere un funcionario pblico en
ejercicio de sus funciones, adems de la pena correspondiente para el delito que cometa,
se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para desempear cargos pblicos.
A los fines de la presente ley se entiende por:
Datos personales: Informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de
existencia ideal determinadas o determinables.
Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones polticas,
convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e informacin referente a
la salud o a la vida sexual.
Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto
organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento,
electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento,
organizacin o acceso.
Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemticos, electrnicos o no,
que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento, modificacin,
relacionamiento, evaluacin, bloqueo, destruccin, y en general el procesamiento de datos
personales, as como tambin su cesin a terceros a travs de comunicaciones, consultas,
interconexiones o transferencias.
Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona fsica o de existencia
ideal pblica o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos.
Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento
electrnico o automatizado.
Titular de los datos: Toda persona fsica o persona de existencia ideal con domicilio legal
o delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se
refiere la presente ley.
Usuario de datos: Toda persona, pblica o privada que realice a su arbitrio el
tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a travs
de conexin con los mismos.
Disociacin de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la
informacin obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.

5.4.3. Delitos contra el honor y la libertad de prensa. Como bien lo seala Ricardo
Nez, el honor y la libertad de prensa son bienes muchas veces enfrentados. El primero,
el honor, como derecho personalsimo del hombre, es resguardado mediante la figura de
la injuria, aun cuando lo que se exponga de una persona sea cierto. El segundo un derecho
de los hombres, ganado no a costa de pocos sacrificios, que implica o se relaciona
directamente con la libertad institucional. Son los jueces los que deben decidir cundo
este segundo derecho avasalla legtimamente al primero, imponer los lmites, y en su caso,
las sanciones que correspondan.
Retractacin: Art. 117. El culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin,
quedar exento de pena, si se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en
el acto de hacerlo.
La retractacin es el acto por el cual el culpable, arrepentido, se desdice en el trmite del
juicio de la imputacin injuriosa o calumniosa. No es necesario que asuma que minti, sino
que la retractacin supone que el ofensor se reconoce culpable y que en un acto de
arrepentimiento afirma la inexactitud de sus dichos. De esta forma se excusa la
responsabilidad penal, no la civil.
Retractacin: La retractacin consiste, si se trata de una calumnia, en reconocer la
falsedad de la imputacin, y si se trata de una injuria, en retirar los trminos de la misma.
La retractacin no es una pena, porque no est entre las sanciones enumeradas en el Art.
5, y porque es una forma de evitar la pena: es una excusa absolutoria que tiene su
fundamento en el arrepentimiento del autor que busca reparar el delito.

93
La retractacin es el acto mediante el cual el sujeto activo revoca y se desdice de lo
expresado, si es una calumnia debe manifestar que lo mencionado es falso y si es una
injuria debe retirar lo dicho. La retractacin, entonces, tiene que ver con el elemento subjetivo
de la injuria o de la calumnia, esto es, el reconocimiento de que al formular la imputacin se
obr con desprecio hacia la verdad.
No se considera retractacin si el imputado niega haber pronunciado la calumnia o injuria,
ya que debe expresar haberlas dicho y luego retractarse. Por ende, se exige un
reconocimiento de la culpabilidad sobre el hecho.
La ley especifica el momento en que el imputado debe retractarse; pasado ste se considera
como confesin del delito. El juez tiene la facultad de evaluar el alcance de la retractacin y
si sta opera como eximente.
Las ofensas retractables son las destinadas a un particular o asociacin y las dirigidas
contra un funcionario pblico con motivo de su funcin.
La ley no exige una forma especial para retractarse, slo prescribe que debe ser pblica,
pero esto no significa que debe publicarse, salvo el supuesto del Art. 114; basta que sea
conocida en el juicio ante el juez, ya sea en audiencia o por escrito.
Adems, la ley consagra un requisito procesal para la admisibilidad de la retractacin, sta
debe ser formulada antes de contestar la querella o en el acto de contestarla. Este requisito
procesal integra el tipo excusatorio, con lo cual no puede ser modificado por la ley procesal
local. De tal modo, la retractacin fuera de las oportunidades previstas no producir efectos,
salvo que sea aceptada por el querellante, lo cual se entender como una renuncia a la
accin entablada.
Se trata de una excusa absolutoria que se fundamenta en el arrepentimiento activo del
ofensor que procurara reparar por este medio el honor del querellante. Ello indica que la
admisibilidad o no de la retractacin no queda librada al arbitrio de la contraparte, sino a
la decisin del magistrado actuante. Asimismo, su admisin excluye la punibilidad, pero no
las consecuencias civiles de los delitos cometidos. Se termina el proceso por sobreseimiento,
con costas a la parte.
5.4.4. La accin penal en los delitos contra el honor.
(Nez) - La accin penal que nace de las ofensas contra el honor es privada (73/2). La
regla no admite excepcin cualquiera sea el tipo de ofensa. Los delitos incorporados en el
117 bis no han sido expresamente mencionados en el 73. No obstante ello, una
interpretacin sistemtica obliga a tenerlos como de accin privada.
Puede ser ejercida solo por el ofendido mientras viva, personalmente o por mandatario
especial, y despus de la muerte por su cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (75).
Si bien la accin es personal, la muerte del ofendido no extingue la accin.
La accin penal por injuria o calumnia no est sometida a ninguna cuestin prejudicial o
previa.

94
DERECHO PENAL II - Parte Especial - SAM + UNC + Nuez R.

6. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.


6.1 Bien jurdico protegido. Sistematizacin de los tipos penales.
6.2 Abusos sexuales.
6.2.1 Aspecto protegido del bien jurdico. Distintas figuras penales. (Art. 119).
6.2.2 Prrafos primero,
6.2.3 Prrafo segundo.
6.2.4 Prrafo tercero.
6.2.5 Agravantes: prrafo cuarto y quinto del art. 119 y art. 124
Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de vctima. Art.
6.2.6
120.
Sustraccin o retencin de una persona para menoscabar su integridad
6.2.7 sexual. Bien jurdico protegido. Figura bsica y agravantes. Sustraccin
retencin consentida.
6.3 La accin penal que nace de estos delitos.
6.3.1 Sistematizacin. Reglas comunes a estos delitos.

6.1. Delitos contra la integridad sexual. Bien jurdico protegido. Sistematizacin


de los tipos penales.
Bien jurdico protegido.
Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087- 1999) Dicha ley ha modificado la
rbrica del Ttulo 3 del Libro 2 del Cdigo Penal, cambiando lo que se denominaba delitos
contra la honestidad por delitos delitos contra la integridad sexual. El cambio respondi
al convencimiento de que los delitos contemplados no afectan, en realidad, la honestidad
de las vctimas, sino su integridad, privacidad e identidad, desplazndose as el bien
jurdico protegido que ahora es la salvaguarda de la libertad de la persona para decidir
sobre su sexualidad en un aspecto integral fsico y psquico).
El bien de las personas, integridad sexual al que la ley 25.087 brinda tutela, puede
caracterizarse como el derecho de las personas que tiene capacidad para expresar
vlidamente su voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo
contra su voluntad; y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de
trece aos de edad o incapaces, no pueden manifestar vlidamente su
consentimiento, o de quienes, aunque hayan cumplido los 13 aos pero no han
superado los 16, no han alcanzado aquella plena capacidad y pueden, por ello ser
vctimas de aprovechamiento, o de los que hayan cumplido los 16 pero no los 18 y
pueden sufrir una deformacin del sentido naturalmente sano de la sexualidad en
virtud de actos de promocin y facilitacin de la corrupcin o de la prostitucin y
respecto a esta ltima y a otras conductas vinculadas a ella, como la rufianera y
la trata de personas, aun cuando fuesen mayores de 18 aos.
Sistematizacin de los tipos penales. Esta ley derog tambin las rbricas de los
Captulos II a V del ttulo y como no fueran sustituidas por otras, quedaron sin
denominacin. El Cdigo actual trata los abusos sexuales en orden ascendente en cuanto
a su gravedad; primero describe el tipo bsico, luego los agravados y por ltimo las
circunstancias que a aqul y a stos los hacen merecedores de una escala penal ms
rigurosa. Supuestos:
1- Abuso Sexual Simple. 1 prr.
2- Abuso sexual gravemente ultrajante. 2 prr.
3- Abuso sexual con acceso carnal. 3 prr.
95
En el Captulo 2 se localizan las figuras de abuso sexual, tanto en sus formas bsicas (art.
119, primer prrafo CP) y agravadas (art. 119, segundo a quinto prrafo, CP), como en su
modalidad de aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima (art. 120 C.P). La
reforma tambin introdujo el Art. 119, que acarrea la desventaja de ser demasiado extenso
y de haberse eliminado las rubricas que contenan los delitos antes de la reforma,
modificando a su vez el trmino violacin por abuso.
Son agrupados en el Captulo 3, la promocin y la facilitacin de la corrupcin o la
prostitucin (artculos 125, 125 bis y 126 CP) y otros delitos conexos, como la rufianera
(art. 127 CP), la pornografa infantil (art. 128, primer y segundo prrafo CP), la facilitacin
del acceso a espectculos pornogrficos y suministro de material pornogrfico a menores
de catorce aos (art. 128, tercer prrafo, CP) y las exhibiciones obscenas (art. 129 CP).
El Captulo 4 alberga diversas hiptesis de sustraccin o retencin de una persona con la
intencin de menoscabar su integridad sexual (art. 130 CP).
Por ltimo, el Captulo 5 contiene las disposiciones comunes a los captulos anteriores.
En ellas se prev el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas
sin fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas, a los efectos de la instancia del
ejercicio de la accin penal pblica que nace de algunos de los delitos tipificados en este
Ttulo 3 (art. 132, primera disposicin CP). Tambin, el avenimiento de la vctima mayor
de 16 aos con el imputado, como una forma de extincin de la accin penal (art. 132
segunda, tercera, y cuarta disposicin CP). Adems, estas prescripciones generales
consagran una regla especial de agravamiento de la pena de la complicidad secundaria
(art. 133 CP).
1) Abuso Sexual Y Figuras Derivadas
a. Abuso sexual simple. Art. 119.
b. Abuso sexual gravemente ultrajante. Art. 119.
c. Abuso sexual con acceso carnal (violacin). Art. 119.
d. Estupro. Art. 120.
e. Agravante de muerte para los casos del Art. 119 y 120.
2) Corrupcin.
a. De menores. Art. 125.
b. Agravantes del mismo. Art. 125.
3) Prostitucin Y Trata De Personas.
a. Prostitucin de menores. Art. 125 bis.
b. Prostitucin de mayores. Art. 126
c. Explotacin econmica de quien ejerce la prostitucin. (Rufianismo). Art. 127
d. Trata de menores de 18 aos. Art. 127 bis.
e. Trata de mayores. Art. 127 ter.
4) Pornografa, Exhibiciones Obscenas Y Rapto. Artculos 128 A 130.
5) Disposiciones Procesales.
a. Accin procesal y avenimiento. Art. 132
b. Participacin de sujetos calificados. Art. 133

Bien jurdico protegido: libertad sexual (la integridad es un mbito de la libertad) de


las personas mayores de 18 aos, y el libre desarrollo sexual de los menores de
esa edad, teniendo en cuenta que nadie tiene derecho a introducirse en la esfera
sexual ajena sin la voluntad de la otra persona con capacidad para consentir, y
menos an en quien no lo puede hacer. La salvaguarda de la libertad de la persona
para decidir sobre su sexualidad en un aspecto integral fsico y psquico.
6.2. ABUSO SEXUAL SIMPLE

96
SAM - El art. 119 del Captulo II del Libro II del Cdigo Penal (ley 25087) en su primer
prrafo contempla la figura bsica del abuso sexual.
El abuso sexual, como ocurra en la antigua figura del abuso deshonesto (art. 127 del
CP anterior a la Ley 25087), consiste en un atentado a la reserva sexual de la vctima
sin consumar o intentar la realizacin del acceso sexual.
Su materialidad puede consistir en usar impdicamente su cuerpo:
a) mediante actos subjetivamente impdicos de desahogo sexual distintos de la cpula
(actos libidinosos);
b) mediante actos objetivamente impdicos por violar la reserva de sus partes pudendas,
cualquiera que sea la finalidad perseguida por el autor.
Art. 119: ser reprimido con reclusin o prisin de 6 meses a 4 aos el que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando esta fuera menor de 13 aos o cuando
mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia,
de autoridad o de poder, o aprovechndose de que la vctima, por cualquier causa, no haya
podido consentir libremente la accin.
La nueva denominacin de abuso sexual reemplazo a la de abuso deshonesto.
La conducta consiste en abusar sexualmente de persona de uno u otro sexo; en ejecutar
actos sexuales impdicos o libidinosos con otra persona, sin llegar al acceso carnal.
Los actos deben ser dirigidos a violar pudor de la vctima.
La accin penal es dependiente de instancia privada.
El delito puede consistir en realizar actos sobre el cuerpo de la vctima o en obligar a esta a
realizar actos sobre el cuerpo del sujeto activo o tercero. En todos los casos, se requieren
actos, no bastan las palabras.
Bien jurdico protegido: es la reserva sexual de la vctima, su integridad, tanto
fsica como psquica. Se quiere proteger la libre decisin de tener relaciones
sexuales y el abuso a menores de 13 aos, sin importar que hayan prestado el
consentimiento. Donna expresa que abusa sexualmente la persona que realiza actos
corporales de tocamiento o acercamiento, de carcter sexual, con persona de uno u otro sexo,
menor de 13 aos, o cuando mediare violencia, abuso coactivo o intimidatorio de una
relacin de dependencia, autoridad o de poder, o aprovechndose de que la vctima, por
cualquier causa, no haya podido consentir libremente la accin.
(Nuez) - En los abusos sexuales bsicos y agravados- (art. 119 CP) se protege la libertad
sexual de las personas mayores de trece aos y la intangibilidad sexual de los menores de
tal edad y de quienes carecen de capacidad para consentir libremente la accin del autor.
En el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima, lo
resguardado es la indemnidad sexual de las personas menores de 16 aos.
El abuso exige tocamientos o contactos corporales del autor o de un tercero con la vctima.
No puede cometerse a distancia ni de palabra. La materialidad del acto no demuestra
siempre su carcter impdico o inocente, sino que, a veces, ello depende del nimo del
autor, determinable, a su vez, por las circunstancias, como puede ocurrir con el beso, el
abrazo, y la palpacin, cuya impudicia o inocencia depende del nimo impdico o inocente
del autor.
Es un delito doloso. Cuando (el corpus) la materialidad del abuso, tiene como sustento
material una conducta susceptible de una significacin no abusiva, el delito exige un dolo
especfico, representado por la finalidad impdica del autor. Basta el dolo comn, por el
contrario, cuando la materialidad del abuso est constituida por una conducta material
cuya significacin es impdica. En este caso el hecho es compatible con el dolo eventual.

97
La falta de consentimiento es lo que caracteriza al abuso sexual; en los menores de 13 aos
el consentimiento no interesa dado la inmadurez mental de los mismos.
SAM - Sujeto activo y pasivo. Pueden serlo tanto el hombre como la mujer, debido a que no
se requiere penetracin, por eso hasta un hombre impotente puede ser sujeto activo del
abuso sexual. El delito puede cometerse con aprovechamiento de la condicin de la vctima
o mediante modos que dobleguen su voluntad.
El delito puede cometerse con aprovechamiento de la condicin de la vctima:
En razn de la edad del menor: comete el delito el que hiciere objeto del abuso a un menor
de 13 aos de uno u otro sexo, que hubiera o no prestado consentimiento para el acto.
La ley presume sin admitir prueba en contrario que la persona que en el momento del
hecho no ha cumplido esa edad, carece de la capacidad necesaria para comprender el
sentido de la conducta del autor. Su consentimiento carece de relevancia.
En razn de la imposibilidad de la vctima (mujer o varn mayor de 13 aos), por cualquier
causa, de consentir libremente la accin.
La imposibilidad de sta puede deberse al empleo de violencia para doblegar su
voluntad. El abuso es realizado mediante violencia cuando el autor ejerciere fuerza o
intimidacin.
La fuerza consiste en la energa fsica ejercida por el autor, personalmente, o por medio de
un tercero o mecnicamente, sobre la persona de la vctima, pueden ser medios hipnticos
o narcticos.
La intimidacin es la violencia moral, consistente en la amenaza dirigida a la vctima de
inferirle un dao a una persona, bienes, derechos o afecciones. El autor debe valerse de la
amenaza por palabras o por hechos significativos.
Tambin la imposibilidad de consentir puede deberse al hecho de hallarse privada de
razn o de sentido, o afectada de una enfermedad o impedida por cualquier otra causa, de
expresar su consentimiento o de hacerlo vlidamente. La presuncin de hallarse en estas
circunstancias (incapaz para consentir o rechazar una relacin sexual) por parte de la
vctima es iuris tantum (se admite prueba en contrario).
La vctima est privada de razn si en el momento del hecho, sufre un trastorno o una
detencin de sus facultades mentales que le impiden comprender el significado del acto
que realiza el autor.
La vctima est privada de sentido si en ese mismo momento, por causas fisiolgicas o
patolgicas que no afectan la normalidad de sus facultades, no puede discernir lo que
pasa por falta de conciencia (ejemplo, persona ebria, desmayada, dormida, entre otros).
La imposibilidad de consentir libremente la accin puede deberse tambin al error y la
sorpresa. El primero, el error, debe recaer sobre la naturaleza sexual del acto cumplido
por el autor, haya sido o no causado por ste. La sorpresa, respecto de determinados
actos abusivos como los besos, manoseos, o abrazos es suficiente para privar a la persona
ofendida de expresar libremente su consentimiento al acto o a su rechazo.
(Nuez) - La ley 25087 agreg otro modo de forzar a la vctima: El aprovechamiento de una
relacin de superioridad: que puede ser de dependencia, de autoridad o de poder, para
solicitar favores de naturaleza sexual cuyo rechazo puede ser seriamente considerado por
la vctima como un mal relacionado con las legtimas expectativas que pueda tener en el
mbito de dicha relacin. Queda comprendido en esta modalidad el llamado acoso sexual,
siempre que importe actos de tocamientos, no basta la mera solicitud de favores.
La ley 25087 no exige que las modalidades antes mencionadas venzan la
resistencia material de la vctima opuesta de modo constante, basta que su

98
voluntad haya sido quebrada. Pero la oposicin de la vctima al acto debe ser
seria y no simulada.

Tipo subjetivo: el delito exige dolo directo. Es un delito doloso. El dolo consiste en el
conocimiento por parte del sujeto activo que est abusando de una persona, y la voluntad
de llevar a cabo dichos actos sexuales. No se admite el tipo culposo en el abuso sexual.
Consumacin: es un delito instantneo. Cuando la conducta tpica que se propuso realizar
no se consumare por circunstancias ajenas a su voluntad (por ejemplo, cuando la vctima
mediante un rpido movimiento evita el tocamiento impdico que a ella estaba dirigido) el
delito quedar en grado de tentativa. El delito se consuma con la realizacin de actos
sexuales sobre la vctima, pero sin penetracin, puesto que de lo contrario estaramos ante
una violacin. Para otros, cuando toca el cuerpo de la vctima o del autor o un tercero o que
el propio sujeto pasivo realice tocamientos en su cuerpo. Entonces, se consuma con el
tocamiento, de cualquiera de las modalidades vistas anteriormente. Algunos admiten la
tentativa.

Anlisis del art. 119:


a) Vctima menor de 13 aos: la ley presume que el menor de 13 aos no tiene discernimiento
para comprender el significado del abuso sexual. Esta presuncin es iure et de iure, es
decir, no admite prueba en contrario.
Conforme a esto, si la vctima es menor de 13 aos, siempre hay abuso, aunque haya dado
su consentimiento, pues ese consentimiento no es vlido. La simple ignorancia de la edad
de la vctima no excusa la responsabilidad del autor. Pero si puede eximir de
responsabilidad el error excusable acerca de la edad de la vctima.
b) Cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de
dependencia, de autoridad o de poder: por violencia debe entenderse no solo la fsica sino
tambin el uso de medios hipnticos o narcticos. La amenaza o intimidacin es otra forma
de violencia (de tipo moral) por medio de la cual se infunde temor a la vctima (sujeto pasivo).
Se concreta por actos capaces de producir en el nimo de la vctima un temor o miedo tal
que la obliga a actuar, contra su voluntad, en la forma indicada por el autor.
Acoso sexual: por lo general surge de la relacin de dependencia o subordinacin en que se
encuentra la vctima.
c) Si la vctima por cualquier causa, no pudiere consentir libremente: es la hiptesis de que
la vctima est enferma e imposibilitada de resistirse, por ejemplo, por sufrir una parlisis.
Otro ejemplo es si la vctima esta privada de razn o de sentido; en estos casos hay abuso,
cualquiera sea la edad de la vctima, porque ella est imposibilitada psquicamente para
dar vlidamente su consentimiento; la causa imposibilitante puede ser permanente
(enfermedad, trauma mental, demencia) o accidental (sueo, ebriedad, sonambulismo y por
lo general, todas las situaciones que provoquen estados de inconsciencia). Sin dudas, en
estos casos, falta la voluntad vlida para el acto.

Actos Que Constituyen Abuso Sexual. Dos vertientes.


a) Teora Subjetivista. El delito se tipifica cuando el autor desea satisfacer o desahogar su
apetito lujurioso, pero sin nimo de llegar al coito. Por lo tanto, existen dos elementos:
el acto libidinoso.

b) Teora Objetivista. Importa que el acto sea objetivamente impdico. Es decir, conociendo
lo libidinoso o impdico del acto, se dar el tipo penal.

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Concurso de Delitos: Hay que distinguir Abuso sexual simple de la tentativa de
violacin: la diferencia la da el dolo del autor, segn las probanzas y

tocamiento o con el paso previo al acceso carnal.


- El abuso sexual simple quedar absorbido por el abuso sexual gravemente ultrajante.
- La corrupcin de menores queda absorbida por el abuso sexual.
- Tambin quedan absorbidas, las lesiones simples.

Accin Penal: Es un delito dependiente de instancia privada. A menos que:


- Exista muerte de la vctima.
- Se den las lesiones del 91
- Cuando fuere cometido contra un menor que no tenga padre ni tutor ni guardador, o cuando
fuese perpetrado por sus ascendientes, tutores o guardadores (siempre hablando de
menores de 18 aos).

AGRAVAMIENTOS
Sometimiento sexual ultrajante: Abuso sexual gravemente ultrajante (de 4 a 10
aos de prisin o reclusin).
Art. 119 2 Prr.: La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso
por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la vctima.
Es la figura agravada del abuso sexual: cuando es gravemente ultrajante.
Someter a una persona es dominarla, humillarla, ultrajarla, tratarla con desprecio. Es
menoscabar al otro con la conducta de que lo hace objeto.
Sometimiento sexual: manifiesta la ausencia del consentimiento por parte del sujeto pasivo
hacia los sujetos abusivos. La vctima jams consisti esos actos sobre su persona. La falta
o ausencia de consentimiento es lo que caracteriza al abuso sexual y a los delitos contra la
integridad fsica (tnganse en cuenta tambin que el consentimiento prestado por un menor
de edad no es vlido, aunque lo de).
Gravemente ultrajante: es la accin del sujeto activo sobre la vctima que importe humillacin
sexual; que evidencien en el autor, una actitud libidinosa, degenerada, frente a la vctima.
Sujeto activo como pasivo puede ser cualquiera, sea hombre o mujer. Tngase en cuenta que
el sujeto pasivo puede ser un menor de edad.
La conducta tpica es la misma que en el caso anterior, con los tocamientos en todas sus
variantes, slo que, en este caso, deben prolongarse en el tiempo o ser realizados bajo
ciertas circunstancias especiales que tengan por finalidad un sometimiento sexual
gravemente ultrajante.
Circunstancias:
- Duracin en el tiempo: debe tratarse de una modalidad reiterada o continuada. Es decir,
ser repetida ms de una vez, no en el mismo momento. En individuo deja de hacerlo y luego
vuelve a realizarlo. Debe existir, entonces, un corte entre un abuso sexual y el otro.
Respecto de reiterado o continuado, Donna dice que el abuso sexual gravemente ultrajante
tambin se da cuando el tiempo utilizado para perpetrar el delito va ms all del necesario
para realizar el tipo bsico.
- Circunstancias de su realizacin: se refiere a actos que en s mismos son escandalosos,
humillantes, peligrosos y de un alto contenido vejatorio para la vctima. Es decir, puede ser
que, en una sola vez, en un solo acto, sea gravemente ultrajante para la vctima. Por Ej.:
Cuando hay utilizacin de instrumentos para la realizacin del abuso. Sexo en presencia de

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terceros. Ocurre cuando las circunstancias de modo o lugar elegidas por el autor importan
una mayor degradacin de la vctima como persona por utilizrsela como objeto. Debe
tomarse en consideracin lo que para la normalidad excede el lmite del desahogo sexual.
Trascendencia pblica, actos de bestialidad, introducir los dedos u objetos en la vagina o el
ano. Para TSJ Cba tambin lo es la introduccin de la lengua.
Se trata de un delito doloso. No se admite el tipo culposo.
El delito se consuma con la realizacin de actos sexuales sobre la vctima que duren ms
tiempo del normal y en donde haya un sometimiento gravemente ultrajante sobre la vctima,
sin llegar a la penetracin.
Acceso carnal abusivo:
Art. 119: la pena ser de 6 a 15 aos de reclusin o prisin cuando mediando las
circunstancias del 1re prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va.
Es una modalidad de abuso sexual, pero con acceso carnal. Es la modalidad ms grave que
presenta el abuso sexual.
- Por haber acceso carnal por cualquier va: Se considera que las vas vaginal o rectal.
No es pacfica la figura de la va oral.
Violacin: es un concepto amplio, consiste en tener acceso carnal con una persona, contra
la voluntad de esta. La violacin es el acceso carnal con persona de uno u otro sexo,
ejecutado mediante violencia real o presunta. En el Cdigo ha sido cambiado por el trmino
ABUSO.
Acceso carnal: penetracin (introduccin) del rgano sexual en el cuerpo de la vctima, siendo
indistinto que la misma se haga por la va vaginal, anal o bucal.
Accin: consiste en abusar sexualmente de una persona, de uno u otro sexo, en las
circunstancias del 1re prrafo del art 119, pero teniendo acceso carnal por cualquier va.
Fellatio In Ore (o coito bucal): es la introduccin del miembro masculino en la boca. Se discute
si el coito bucal realizado sin consentimiento de la vctima, configura el delito de abuso
sexual gravemente ultrajante, o bien, constituye una violacin. Algunos autores como Donna
entienden que la fellatio es un caso de abuso sexual gravemente ultrajante, mientras que
otros como Creus sostienen que implica acceso carnal (penetracin) y, por ende, violacin.
Esta discusin no es nueva, antes de la reforma de la ley 25.087, se discuta si el coito oral
era violacin o abuso deshonesto (figura derogada). La reforma de la ley, tendra que haber
solucionado la discusin, pero dada su cuestionada redaccin, el tema sigue dando que
hablar, puesto que el nuevo art. 119, utiliza la expresin acceso carnal, entendido como la
introduccin del miembro masculino por la va vaginal (va normal) o por la va anal (va
anormal), descartndose as la va oral (coito bucal); pero tambin surge del nuevo artculo
119 la expresin por cualquier va, por lo cual hace pensar que tambin se incluira la va
oral.
Jurisprudencia y doctrina: El concepto de acceso carnal comprende toda penetracin del
rgano masculino en orificio corporal de la vctima, de modo de posibilitar la cpula o una
equivalente de la misma, por eso el fellatio in ore configura un delito de violacin.
Es un delito doloso. El autor debe tener el conocimiento de que su conducta es tpica
(reprimida por el CP) y, sin embargo, dirigir su voluntad a concretar esa accin (abuso con
acceso carnal). El tipo culposo no es admisible.
Sujetos: en principio, solo el hombre puede ser sujeto activo (autor) de una violacin, porque
el accede carnalmente a la vctima, con su miembro viril. Se hace difcil pensar que una
mujer pueda acceder carnalmente a una persona. No obstante, ello, hay fallos en donde se
consider como autoras de violacin a mujeres: se conden como autora de violacin a una

101
mujer, la cual, usando maniobras adecuadas, puso en ereccin el pene de un varn menor
de 12 aos, logrando luego introducrselo en la vulva.
El otro punto en cuestin es la introduccin de objeto en vagina o ano de la vctima. En
general, la doctrina entiende que en estos supuestos no habra violacin, sino un abuso
sexual gravemente ultrajante.
Respecto al sujeto pasivo, el CP es claro: persona de uno u otro sexo, es decir, que la vctima
puede ser tanto mujer como hombre. Si se trata de una mujer, no se requiere que ella sea
honesta: hay violacin aun cuando la vctima sea una prostituta, dado que la ley, en este
caso, protege la libertad sexual de la vctima; es decir, el derecho de toda persona a elegir
con quien llevar a cabo sus relaciones sexuales. En el caso del matrimonio, si bien existe el
dbito conyugal, el marido no puede obligar a su esposa a tener relaciones sexuales y si lo
hace ser autor de violacin. Algunos autores, opinan que la esposa puede ser obligada por
el marido a tener acceso carnal si es por la va normal, pero si lo hace por la va anormal es
autor de violacin.
Formas anormales de acceso carnal: la forma normal del acceso carnal, es por va vaginal
(coito natura). Las formas anormales son por va anal y va bucal. Con respecto al coito
vaginal y anal, no hay ninguna discusin en doctrina: ambos se admiten como forma apta
para constituir la violacin.
Con respecto al coito bucal, las opiniones estn divididas:
a) la mayora sostiene que la introduccin del rgano genital masculino en la boca de la
vctima constituye violacin
b) otro sector entiende que el coito oral no constituye violacin, sino la figura del abuso
sexual gravemente ultrajante.
El delito de violacin se consuma con el acceso carnal, cuando hay penetracin del miembro
viril en cavidad orgnica de la vctima. Se consuma aun cuando la penetracin sea
incompleta o imperfecta. No se requiere el desfloramiento de la vagina. El delito se consuma
aun cuando no haya ruptura del himen. No es necesario que haya existido eyaculacin
espermtica.
Hay quienes admiten que es posible la tentativa, pero en estos casos se confunde en alto
grado con el abuso sexual. Para diferenciarlos, Cuello Calon considera que hay que tomar
el elemento subjetivo: si el autor se propuso el acceso carnal, pero no logro realizarlo por
circunstancias ajenas a su voluntad, habr habido tentativa. Si, en cambio, el agente por
cualquier causa, limito su propsito a actos libidinosos que excluan el coito, habr abuso
sexual simple o agravado segn las condiciones que concurran.
Configura violacin la penetracin en el cuerpo de la vctima del miembro viril, no la
realizada con los dedos u otras partes del cuerpo ni con algn objeto. La violacin, que
admite tentativa, se consuma con el acceso carnal, aunque fsica y fisiolgicamente no
alcance su perfeccin. Basta un mnimo de penetracin del pene en la vagina, ano o
boca de la vctima, aunque no se llegue a eyacular en ellos.
Cuando los accesos carnales fuesen por distintas vas, pero entre los mismos sujetos activo
y pasivo, bajo la misma situacin intimidatoria o de violencia, en las mismas circunstancias
de tiempo y lugar y respondiendo al mismo deseo ertico, el delito ser nico.
Estupro:
Art 120: ser reprimido con prisin o reclusin de 3 a 6 aos el que realizare alguna de las
acciones previstas en el segundo o tercer prrafo del art. 119 con una persona menor de 16
aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor,
su relacin de preeminencia con respecto a la vctima, u otra circunstancia equivalente,
siempre que no resultare un delito ms severamente penado. La pena ser de prisin o

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reclusin de 6 a 10 aos si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a),
b), c), d), e) o f) del cuarto prrafo del art. 119.
Existe estupro cuando el sujeto activo realiza alguna de las conductas previstas en el art
119, 2 o 3 prrafo contra una persona menor de 16 aos y mayor de 13 (si es menor de
13 aos es violacin), aprovechndose de su inmadurez sexual y de su relacin de
preeminencia con la vctima.
El autor aprovecha la corta edad de la vctima, su inexperiencia sexual, para convencerla a
la realizacin del acto.
Lo logra, no por va de la violencia, sino por medio de engaos, mentiras, falsa promesa de
matrimonio, etc. En sntesis, lo logra seducindolo.
El estupro es un delito dependiente de estancia privada.
Para el sujeto activo, el art. exige que se trate de persona mayor de edad, es decir de 18
aos, puede serlo tanto un hombre como una mujer.
El sujeto pasivo debe ser una persona (varn o mujer) menor de 16 aos, pero mayor de 13.
Si la vctima es menor de 13 aos, habr violacin. Debe ser inmaduro sexualmente, no
tener experiencia en relaciones sexuales (antes de la reforma, se exiga que la mujer sea
honesta, por lo cual el varn, no poda ser sujeto pasivo de estupro).
Es un delito doloso. El dolo consiste en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y
la voluntad de realizarlos. El sujeto activo debe saber que est cometiendo estupro y tener
la voluntad de realizar dicha conducta.
El delito se consuma cuando el autor realiza abuso sexual ultrajante o violacin.
Seduccin: implica atraer o conseguir sexualmente a una persona mediante maas o
engaos. Conforme a la doctrina hay dos tipos de seduccin:
1. Seduccin real: debe lograrse el acceso carnal o el abuso sexual gravemente
ultrajante, engaando o persuadiendo a la vctima; y debe probarse la persuasin (debe
quedar acreditada la seduccin).
2. Seduccin presunta: se presume iure et de iure (no admite prueba en contra) que la
vctima cede seducida.
Nuestro cdigo sigue la lnea de la seduccin real porque el tipo penal exige que el autor se
aproveche de la inmadurez sexual de la vctima.
Aprovecharse: sacar partido de una situacin de hecho, o utilizar ventaja. El autor se
aprovecha de la inmadurez sexual de la vctima.
Inmadurez Sexual: falta de experiencia real de la vctima, aunque intelectualmente sepa
de qu se trata.
Agravantes: las mismas que agravan el Art. 119 2 y 3 prrafo, pero del listado se
exceptan a dos, el concurso de personas y el uso de armas (por haber uso de violencia).
Debe haber seduccin y no uso de violencia.
Otro agravante se encuentra en el Art. 124 Cdigo Penal, y se refiere a que resultare la
muerte de la persona ofendida. El delito se convierte en delito de accin pblica.
Art. 72: la muerte tiene una incidencia netamente procesal (accin privada o pblica).
Art. 124: la muerte tiene una incidencia netamente de fondo; es a los fines de la
graduacin de la pena.
Agravantes comunes al abuso sexual simple, agravado, a la violacin y al estupro:
Agravantes: cuando mediare alguna de las circunstancias previstas en ltima parte del art.
119.
103
Art.119 4 prrafo: En los supuestos de los dos prrafos anteriores (2 y 3 prrafo), la
pena ser de 8 a 20 aos de reclusin o prisin si:
a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual
grave, y hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad,
en ocasin de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de
convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del 1 prrafo, la pena ser de 3 a 10 aos de reclusin o prisin si concurren
las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).
Agravante en el abuso sexual simple: est prevista en el ltimo prrafo del art 119 que dice
en el supuesto del
1 prrafo, la pena ser de 3 a 10 aos de reclusin o prisin, si concurren las circunstancias
de los incisos a), b), d), e) o f).
Agravante comn a los art. 119 y 120: muerte del ofendido. Se impondr reclusin o prisin
de 15 a 25 aos cuando en los casos de los artculos. 119 y 120 resultare la muerte de la
persona ofendida (art. 124).

7. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL (CONTINUACIN)


Atentados contra la normalidad o rectitud del trato sexual. Aspecto protegido del bien
7.1
jurdico.
Promocin y facilitacin de la corrupcin de menores. Figura bsica.
7.1.1
Agravantes.
Promocin y facilitacin de la prostitucin de menores. Figura bsica.
7.1.2
Agravantes.
7.1.3 Promocin y facilitacin de la prostitucin de mayores de edad. El tipo penal.
7.1.4 Rufianera. Estructura del delito.
7.2 Atentados contra la moralidad sexual.
7.2.1 Art. 17 de la ley 12.331.
7.3 Atentados al pudor pblico.
7.3.1 Produccin. Publicacin o distribucin de imgenes pornogrficas.
Facilitacin del acceso a espectculos pornogrficos y suministro material
7.3.2
pornogrfico a menores de 14 aos
Exhibiciones obscenas. Agravantes. Participacin de menores espectculos
7.3.3
pornogrficos.
7.4 Cuestiones comunes a estos delitos.
7.4.1 La accin penal de estos delitos.
7.4.2 Reglas especiales de participacin
7.4.3 Reglas comunes a estos delitos.

7. ATENTADOS CONTRA LA NORMALIDAD O RECTITUD DEL TRATO SEXUAL.

Corromper: significa desnaturalizar. Esto es que un acto para ser calificado de corrupto
debe tender a la alteracin de la naturalidad en que el acto sexual se realiza. Es decir, el
acto corrupto desnaturaliza la naturalidad de un acto sexual.

104
Se puede lograr ya sea inculcando a la vctima las practicas puramente lujuriosas o
depravadas o por actuarse en forma prematura sobre una sexualidad no desarrollada. Es
suficiente con que exista tendencia en esa conducta, no hace falta el resultado; pero si este
se produce, entonces ser tenido en cuenta a los fines de graduar la pena. Es un delito de
mera actividad.
Promover: implica algo as como procurar la desnaturalizacin de la conducta sexual del
menor, sobre una persona para cuya conducta sexual no est corrupta. Sera crear en el
sujeto pasivo el estado de corrupcin.
Facilitar: es hacer fcil o posible la ejecucin de una cosa o la consecucin de un fin. La
idea corruptora ya est en el sujeto pasivo y el sujeto activo la hace ms fcil ya sea
mantenindola o inicindola. El impulso proviene del sujeto pasivo y el sujeto activo se
pliega al plan, segn determinados autores. Para otros, ponen a disposicin del sujeto
pasivo elementos que pueden facilitar la corrupcin del sujeto pasivo (Fontn Balestra). El
sujeto activo da pie a que el sujeto pasivo pregunte.
7.1.2 Promocin y facilitacin de la corrupcin de menores de 18 aos

(Nuez) Art 125/1 (25087) El que promoviere o facilitare la corrupcin de menores de


dieciocho aos, aunque mediare el consentimiento de la vctima ser reprimido con reclusin
o prisin de tres a diez aos.
La corrupcin es la depravacin o lujuria de la conducta sexual que puede consistir en la
perversin de la ejecucin de los actos sexuales o en la precocidad o exceso del trato sexual
en el sentido del art. 125.
Inters protegido la promocin y la facilitacin de la corrupcin de menores atenta contra
el derecho de las personas que, en razn de su edad, no han alcanzado la plena madurez
fsica, psquica y sexual, a no ser sometidos a tratos sexuales anormales en sus modos,
cuya prctica puede impedirles en el futuro tomas decisiones de ndole sexual carentes de
deformaciones. Es el derecho que los menores de 18 aos tienen al libre desarrollo de su
personalidad, particularmente, en el aspecto sexual.
El consentimiento no importa a la proteccin brindada ya que justamente el resguardo
atiende al hecho de que no han alcanzado la plena madurez y carecen de la necesaria
facultad valorativa para prestarlo.
Normalidad sexual debe establecerse dentro de los cnones sociales medios aceptados
por todos en una sociedad construida dentro de los valores democrticos y liberales.
Criminalidad de los hechos del art. 125 esta no reside en el logro de la corrupcin de la
vctima, sino en la propia tendencia de los actos del agente. Es un delito formal de peligro
abstracto ya que es necesario que las acciones del delincuente, obrando exitosamente en
el nimo de la vctima, le hayan puesto a esta en efectivo peligro de prostituirse o
corromperse o e acrecentar la gravedad de ese estado. No es posible la tentativa.
Conductas tipificadas y penalidades (125) Promocin de la corrupcin de menores
(mayores de 13 y menores de 18 aos), sin determinacin de sexo; la facilitacin de la
corrupcin; agravamiento de la accin promotora y facilitadora por la edad de la vctima
(menor de 13 aos); agravamiento por los modos comisivos; agravamiento por el vnculo
entre autor y vctima.
Accin tpica: promover o facilitar la corrupcin o prostitucin de menores de 18 aos, aunque
mediare consentimiento de la vctima.
La vctima debe ser un menor de 18 aos; es indiferente el sexo de la vctima.
La escala penal es diferente segn la edad del menor; a menos de 13 aos ms pena.

105
El sujeto activo puede ser cualquier persona, hombre o mujer; pero algunas personas ven
agravadas su penalidad en razn de ciertos vnculos de parentesco, tutelaje, etc., con
respecto a la vctima.
Promocin de la corrupcin de menores
Promueve la corrupcin de un menor quien la hace vctima, aunque consentido, de
conductas sexuales anormales por su materialidad o de expresiones de significado
sexualmente anormal o que tienen capacidad para despertar en el menor una temprana o
excesiva sexualidad.
La vctima puede ser un menor que no est sexualmente depravado o un menor que ya lo
est. No es posible promover la corrupcin mediante una omisin.
Para que el menor pueda ser sujeto pasivo del delito, debe ser capaz de comprender la
naturaleza del acto corruptor y este tener idoneidad para corromper.
Facilitacin de la corrupcin de menores
Facilita la corrupcin de un menor el que le hace ms fcil o le posibilita la iniciacin de
su corrupcin o la persistencia en ella o el empeoramiento de la que padece. Facilita tanto
el que allana el obstculo para que el menor se corrompa a s mismo como para que sea
corrompido, como el que, en uno u otro caso, proporciona medios, aunque no le sean
indispensables, o realiza otra accin positiva de ndole similar. Tambin la facilita el que,
teniendo el deber jurdico de impedir que el menor se corrompa a s mismo, omite cumplir
su deber (padres).
El facilitador es solo un partcipe en la propia corrupcin del menor o en la obra corruptora
de un tercero (el promotor siempre es autor o coautor de la obra corruptora).
Los delitos de promover o facilitar son dolosos, el error excluye el dolo.
Agravamiento de la accin promotora y facilitadora por la edad de la vctima Art.
125/2 - La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando la vctima fuera
menor de trece aos. La ley protege ms rigurosamente al menor de esa edad por suponer,
dado su escaso desarrollo fsico y mental, que requiere cuidados especiales. Convencin
sobre los derechos del nio.
Agravamiento por los modos comisivos
Art. 125/3 - Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin
de diez a quince aos, cuando mediare engao, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin si el autor fuera
ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educacin
o guarda. Se refiere a una vctima que no tiene 18 aos cumplidos.
Este agravamiento exige que los modos especiales operen en relacin a la vctima. La razn
de la calificante reside en la mayor gravedad del abuso del autor para doblegar la voluntad
del menor contraria a la realizacin del hecho depravado.
El engao es la disimulacin de los objetivos de la naturaleza depravadora de los actos
que procura hacerle realizar o soportar a la vctima a fin de inducirla al error y obtener
su consentimiento.
La violencia es la fuerza fsica ejercida por el autor sobre o contra la persona de la vctima
para vencer su oposicin al acto depravador.
La amenaza es el anuncio de un mal que, al infundir temor a la vctima, coarta su libertad
de decisin y realiza un acto que por su propia voluntad no hubiera hecho.
El abuso de autoridad requiere la existencia de una facultad de mando por parte del
autor sobre la vctima de la que abusa al someterla sexualmente.

106
Cualquier otro modo de intimidacin o coercin. Basta el empleo de una presuncin
coercitiva o de una intimidatoria (razones o halagos de los que se vale el autor para lograr
que sus vctimas hagan lo que l se propuso obtener de las mismas).
Agravamiento por el vnculo
Art. 125/3 - Cualquiera que fuese la edad de la vctima, la pena ser de reclusin o prisin
de diez a quince aos, cuando . como tambin si el autor fuera ascendiente, cnyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educacin o guarda.
Agravantes por las personas que lo hagan: ascendientes por consanguinidad o por afinidad
sin limitacin de grado; el cnyuge, en tanto subsista el matrimonio; parejas convivientes;
hermano; tutor; curador; encargado; etc.
Se agrava el acto depravador cuando su autor fuera descendiente del menor por
consanguinidad, matrimonial o extramatrimonial sin limitacin de grado. No agrava la
promocin o la facilitacin de la corrupcin el vnculo por afinidad ni ser padrastro o
madrastra en relacin a los entenados, pero si el colateral sanguneo en segundo grado
(hermanos). No si fuera colateral por afinidad (cuado). Tambin se agrava si el autor fuera
conviviente (concubino o pensionista).
7.1.3 Promocin y facilitacin de la corrupcin de mayores de 18 aos

ARTCULO 125 bis El que promoviere o facilitare la prostitucin de una persona ser
penado con prisin de cuatro (4) a seis (6) aos de prisin, aunque mediare el consentimiento
de la vctima. (Artculo sustituido por art. 21 de la Ley N 26.842 B.O. 27/12/2012)
ARTCULO 126 En el caso del artculo anterior, la pena ser de cinco (5) a diez (10) aos
de prisin, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o
coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, o concesin o recepcin
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la vctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, afn en lnea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educacin o de la guarda de la vctima.
3. El autor fuere funcionario pblico o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
Cuando la vctima fuere menor de dieciocho (18) aos la pena ser de diez (10) a quince (15)
aos de prisin.
(Artculo sustituido por art. 22 de la Ley N 26.842 B.O. 27/12/2012)
(SAM) - esta figura se encuentra atrapada en la redaccin del nuevo art. 125 bis del CP.
Sujeto pasivo del delito deben ser mayores de edad de uno u otro sexo.
Todos los dems elementos luego de la modificacin de la ley 26.791- son compartidos
por ambas figuras.
La modificacin del articulado se realiza en el marco general de reforma de la denominada
ley de trata de personas. Inclusive la redaccin de los tipos penales que se ubican bajo
este acpite es formulada en consonancia con dichos cambios normativos, limitando los
elementos tpicos, especialmente los que se vinculan con la subjetividad del autor,
configurndose la conducta penalmente relevante aun cuando la vctima haya prestado su
consentimiento (en igual sentido el delito de rufianera).
Diferencia con la prostitucin de menores:

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Prostitucin: es la actividad consistente en mantener en forma habitual tratos sexuales con
distintas personas. Es la entrega del propio cuerpo para actos sexuales a un nmero
indeterminado de personas. Generalmente, en la prostitucin, se subordina a un lucro la
relacin carnal. Nuestro CP no castiga a quien se prostituye ni tampoco a su cliente, pero
reprime a los que promueven o facilitan la prostitucin. El rgimen del CP, en general, est
inspirado en el sistema abolicionista. Pero en la ciudad autnoma de BA, la prostitucin es
considerada una contravencin.
1) Se requiere que el hecho se cometa con nimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos,
quedan excluidos los deseos propios.
2) En la prostitucin de menores, la violencia, el engao, las amenazas, etc. son
circunstancias agravantes del delito; en la prostitucin de mayores, deben existir
obligatoriamente, pues son elementos constitutivos de la figura.
3) En cuanto a las circunstancias agravantes: no hay para la prostitucin de mayores.
Es un delito doloso; el dolo consiste en el conocimiento de que se est prostituyendo a una
persona mayor de 18 aos, y en la voluntad de hacerlo.
El art. 126 establece que el sujeto activo debe actuar con nimo de lucro o para satisfacer
deseos ajenos, que son elementos subjetivos del tipo.
Con nimo de lucro: es con fin de obtener cualquier ventaja material para el agente.
Para satisfacer deseos ajenos: es con el fin de satisfacer deseos sexuales en general, y no
exclusivamente la copula carnal; pueden ser deseos normales, contra natura, materiales,
contemplativos, etc. Los deseos ajenos pueden ser de una sola persona o de varias.
Este tema se relaciona con la ley de Profilaxis antivenrea.
LEY DE PROFILAXIS ANTIVENEREA: art 15: queda prohibido en toda la repblica el
establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitucin o se incite a ella; art 17:
los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente, casas de
tolerancia sern castigados con una multa de $12.500 a $125.000. En caso de reincidencia,
sufrirn prisin de 1 a 3 aos, la que no podr aplicarse en calidad de condicional. Si fuesen
ciudadanos por naturalizacin la pena tendr la accesoria perdida de la carta de ciudadana
y expulsin del pas una vez cumplida la condena, expulsin que se aplicara, asimismo, si
el penado fuese extranjero.
(Nuez) Trata de mayores de 18 aos si el sujeto pasivo super la edad de 18 aos,
el consentimiento elimina la delictuosidad. Pero si hubo oposicin suya y su voluntad es
vencida por alguno de los modos previstos en el art. 127 ter, la conducta del tratante se
castiga con mayor pena.
El delito que reprime la trata de un menor de 18 aos o de un mayor de esta edad puede
concurrir con abusos sexuales, tipos bsicos y calificados, o con los delitos de promocin
y facilitacin de la corrupcin o el de la prostitucin. Por tratarse de hechos
independientes, concurren en los trminos del art. 55.

7.1.4 Rufianera

ARTICULO 127 Ser reprimido con prisin de cuatro (4) a seis (6) aos, el que explotare
econmicamente el ejercicio de la prostitucin de una persona, aunque mediare el
consentimiento de la vctima.
La pena ser de cinco (5) a diez (10) aos de prisin, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:
1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o
coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, o concesin o recepcin
108
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la vctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, afn en lnea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educacin o de la guarda de la vctima.
3. El autor fuere funcionario pblico o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
Cuando la vctima fuere menor de dieciocho (18) aos la pena ser de diez (10) a quince (15)
aos de prisin.
(Artculo sustituido por art. 23 de la Ley N 26.842 B.O. 27/12/2012)

Explotacin econmica de la prostitucin:


Art. 127: ser reprimido con prisin de 3 a 6 aos, el que explotare econmicamente el
ejercicio de la prostitucin de una persona, mediando engao, abuso coactivo o intimidatorio
de una relacin de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro
medio de intimidacin o coercin.
Accin: la conducta consiste en explotar econmicamente el ejercicio de la prostitucin de
una persona, utilizando alguno de los medios que indica la ley. Nada dice sobre la
manutencin, lo importante es que explote a la vctima sacndole provecho de la prostitucin.
Ya no interesa si con el producido se mantiene.
Sujeto activo puede ser cualquier persona: hombre o mujer.
En cuanto al sujeto pasivo, la ley no distingue, por lo tanto, el explotado podra ser tanto
varn como mujer.
Es un delito doloso, el autor sabe que est explotando a una persona haciendo que ejerza
la prostitucin y quiere realizar esa conducta. Es un delito permanente, pues la consumacin
se prolonga mientras dure la explotacin.

(SAM) - Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que ejerza personalmente la
prostitucin, por eleccin propia.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso, puede ser el cnyuge o pariente sin
que ello agrave la conducta.
La accin tpica es la explotacin econmica del ejercicio actual de la prostitucin ajena.
La realiza quien sin hacer ningn aporte se aprovecha del dinero o de las ventajas logradas
en el comercio carnal practicado por una tercera persona. No se exige que el sujeto activo
se haga mantener por quien se dedica a la prostitucin.
El delito es slo imputable a dolo directo y se consuma con la percepcin de ganancias y
es un delito permanente. Si son varias las personas, explotadas, se cometen tantos delitos
como victimas hubiere. Admite tentativa.
La Ley 26.791 estableci circunstancias agravantes para la figura bsica, elevando la
escala penal para el caso de concurrencia de esos supuestos. El nuevo artculo contempla
una escala de cinco (5) a diez (10) aos de prisin, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o
coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, o concesin o recepcin
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la vctima;

109
b) El autor fuere ascendiente, descendiente, cnyuge, afn en lnea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educacin o de la guarda de la vctima;
c) El autor fuere funcionario pblico o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria;
d) Cuando la vctima fuere menor de dieciocho (18) aos la pena ser de diez (10) a quince
(15) aos de prisin.
El consentimiento de la vctima, elemento fundamental de la anterior redaccin, fue
suprimido, por ende, tal circunstancia carece de relevancia a los fines de la tipificacin de
la conducta del autor. Con anterioridad a la reforma, la norma no contena agravantes, y
la figura hoy bsica- requera del autor actos que doblegaran la voluntad de la vctima.

7.2 ATENTADOS CONTRA LA MORALIDAD SEXUAL.


(SAM) - El Art. 17 de la ley 12331 castiga al proxeneta, sostenedor regente o administrador
de una casa de tolerancia, por el slo hecho de serlo, aunque no emplee ninguno de los
modos previstos en el 126, es un delito distinto al de rufianera.
Si el autor, adems, de quedarse, con parte de las ganancias por la tarea cumplida, se
hace entregar por sus pupilas parte o toda la ganancia por la atencin sexual de sus
clientes, concurren materialmente ambos delitos (rufianera y la infraccin al art. 17 de la
ley 12.331).
7.3 ATENTADOS AL PUDOR PBLICO.
Ofensas al pudor pblico: en los art. 128 y 129 se tutelaba el pudor pblico (Bien jurdico
protegido anterior a la ley 25.087).
El pudor se puede caracterizar como la reserva, la compostura o vergenza que, frente a los
asuntos de ndole sexual, guarda la generalidad de los miembros de la sociedad en
determinado momento. El pudor de los menores se lesiona por medio de actos obscenos,
pornogrficos.
Pornografa: art. 128: Ser reprimido con prisin de seis (6) meses a cuatro (4) aos el
que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o
distribuyere, por cualquier medio, toda representacin de un menor de dieciocho (18) aos
dedicado a actividades sexuales explcitas o toda representacin de sus partes genitales
con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectculos en vivo
de representaciones sexuales explcitas en que participaren dichos menores.
Ser reprimido con prisin de cuatro (4) meses a dos (2) aos el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el prrafo anterior con fines inequvocos de
distribucin o comercializacin.
Ser reprimido con prisin de un (1) mes a tres (3) aos el que facilitare el acceso a
espectculos pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de catorce (14)
aos.
(Artculo sustituido por art. 2 de la Ley N 26.388, B.O. 25/6/2008)
Art. 129: Ser reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese
ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente
por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho aos la pena ser de prisin de
seis meses a cuatro aos. Lo mismo valdr, con independencia de la voluntad del afectado,
cuando se tratare de un menor de trece aos. (Artculo sustituido por art. 10 de la Ley N
25.087, B.O. 14/5/1999)

110
Concepto de pornografa: El concepto de obscenidad fue reemplazado por el de
pornografa. Es un concepto dinmico y variable.
Para Nuez el bien jurdico especficamente protegido no es ya el pudor o la
moralidad pblica sino el derecho de los menores de 18 aos a no ser utilizados
en esas producciones o publicaciones o espectculos ni permitir su admisin en
ellos.
Sujetos activos: las personas que realizan las conductas tpicas. Es comn la
autora y la participacin delictiva.
Sujetos pasivos: son los menores de 18 aos cuyas imgenes se han utilizado o a
los que se han hecho participar en espectculos pornogrficos.
Acciones tpicas: se refieren a imgenes. Son todas las manifestaciones del
pensamiento perceptibles visualmente (dibujos, pinturas, pelculas.) pero siempre
que pertenezcan a menores de 18 aos cuyas imgenes han sido utilizadas o a los
que se ha hecho participar en espectculos pornogrficos. Son tpicas las acciones:
PRODUCIR: es sinnimo de crear, elaborar, hacer una pelcula.
PBLICAR: es difundir el libro, el escrito, etc. Imprimir para que estn al alcance de otros.
De modo tal que pueda llegar a un nmero indeterminado de personas.
ORGANIZAR: se refiere a espectculos vivos donde haya menores de 18 aos, actuando
para que personas indeterminadas puedan verlos.
DISTRIBUIR: es entregar o hacer llegar algo a otras personas, sea directamente por otras
personas.
FACILITAR EL ACCESO A ESPECTACULOS: darle a menores de 14 aos, la posibilidad de
ver un show pornogrfico.
SUMINISTRAR: es dar, facilitar el material pornogrfico a los menores de edad.
Es un delito con pluralidad de hiptesis, entre las que no cabe contar la de
organizar espectculos en vivo. No se multiplica el delito por la realizacin de dos
o ms acciones tpicas.
Es un delito doloso, incluso eventual, se consuma con el acto de publicacin,
fabricacin, etc., sin necesidad de que su contenido pornogrfico llegue a
conocimiento efectivo del pblico.
Es un delito de peligro. No requiere que los menores hayan sufrido un efectivo dao
en su desarrollo psquico y sexual.

7.3.1. Produccin. Publicacin o distribucin de imgenes pornogrficas.


(SAM) - El bien jurdico especficamente protegido es el derecho de los menores de 18 aos
a no ser utilizados en esas producciones o publicaciones o espectculos ni permitir su
admisin en ellos. La ley 26.388 modific el art. 128 C.P. sustituyendo la expresin
imgenes pornogrficas por toda representacin de un menor de dieciocho aos
dedicada a actividades sexuales explcitas o toda representacin de sus partes genitales
con fines predominantemente sexuales, conforme la definicin del Protocolo Facultativo
de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin
infantil y la utilizacin de nios en la pornografa por representaciones sexuales explcitas.
Tambin se sustituy la expresin escenas pornogrficas por representaciones sexuales
explcitas.
Sujetos activos son las personas que realizan las conductas tpicas.
Sujetos pasivos son los menores de 18 aos cuyas imgenes se han utilizado o a los que
se ha hecho participar en espectculos pornogrficos.
111
Objeto del delito son, a partir de la reforma al CP por ley 26.388, las representaciones de
un menor de 18 aos dedicado a actividades sexuales explicitas o toda representacin de
un menor de 18 aos dedicado a actividades sexuales explicitas o toda representacin de
sus partes genitales con fines predominantemente sexuales. Comprende dibujos,
fotografas, pelculas cinematogrficas, entre otras, pero siempre que pertenezcan a
menores de 18 aos a la fecha de su creacin.
La nueva redaccin del tipo penal, conforme la modificacin efectuada al Cdigo Penal por
ley 26388, ampla el catlogo de acciones tpicas. Ellas son: a) producir, que equivale a
crear esas imgenes, b) financiar, que es aportar el dinero necesario para una empresa o
sufragar los gastos de una actividad, c) ofrecer que implica dar, hacer o decir algo, d)
comerciar, es decir, dar a un producto condiciones y vas de distribucin para su venta,
como as tambin el poner a venta un producto. d) publicar, que es la accin que consiste
en imprimirlas para que estn al alcance de otros, o, si est a cargo de terceros, en
proporcionar los medios econmicos para abonarla, e) facilitar, que consiste en hacer
posible la ejecucin de algo o la consecucin de un fin, f) divulgar, que implica publicar,
extender, poner al alcance de algo y e) distribuir que es hacer entrega de ellas, por si o por
terceros,
Es un delito con pluralidad de hiptesis. No se multiplica el delito por la realizacin de
dos o ms de las acciones tpicas.
Es un delito de peligro. No requiere que los menores hayan sufrido un efectivo dao en su
desarrollo psquico y sexual.
La ley 26.388 suprimi en el tipo el elemento normativo que contena la figura, que era lo
pornogrfico. Objeto del delito es, ahora, toda representacin de un menor de dieciocho
aos dedicada a actividades sexuales explcitas o toda representacin de sus partes
genitales con fines predominantemente sexuales. Conforme el texto de la ley, tales
representaciones deben contener fines predominantemente sexuales o representar
explcitamente actividades sexuales en las cuales se encuentran involucrados menores de
edad, excluyendo de esta forma las actividades simuladas.
Tambin, es importante destacar que la nueva legislacin incorpor la expresin
cualquier medio para perpetrar las acciones tpicas enumeradas, incorporndose de esta
forma los medios electrnicos o informticos como lugar posible para perfeccionar este
tipo de ilcitos penales.
El delito es imputable a ttulo de dolo, incluso eventual. Se consuma con el slo acto de
publicacin, fabricacin, sin necesidad, de que su contenido llegue a conocimiento efectivo
del pblico. Es un delito de peligro abstracto.
Es admisible la tentativa, el autor puede dar comienzo de ejecucin a su propsito de
lograr la publicacin del libro, imagen o acto con aquel contenido sin lograrlo.
La ley 26388 incorpor una segunda hiptesis delictiva, prevista en el segundo prrafo del
art. 128. Se trata de un nuevo ilcito penal que no se encontraba previsto en la legislacin
anterior. Se pena al que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el
prrafo primero (de un menor de dieciocho aos dedicada a actividades sexuales explcitas
o toda representacin de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales) con
fines inequvocos de distribucin o comercializacin.
Se trata expresamente de un tipo de tenencia.
Tipo objetivo: el tipo requiere que el autor tenga en forma inequvoca en su poder imgenes
de pornografa infantil con fines de distribucin o comercializacin.
Tipo subjetivo: se trata de una figura dolosa. Se encuentran expresamente excluidos los
casos de usuarios que posean imgenes de pornografa infantil sin conocimiento de dicha
posesin. Por su parte, al exigirse como finalidad especfica que el autor tenga las

112
imgenes aludidas para distribuir o comercializar, si falta esa finalidad, la conducta ser
atpica.
7.3.2. Facilitacin del acceso a espectculos pornogrficos y suministro de
material porno-grfico a menores de 14 aos
Bien jurdico protegido: la ley protege el normal desarrollo de la personalidad de estos nios
en el aspecto sexual, al que los espectculos o los materiales de ndole pornogrfica
pueden llegar a afectar en razn de que, por su edad, se presume que no cuentan con la
suficiente madurez para verlos sin correr ese riesgo.
Sujeto activo: En el supuesto de la facilitacin, podr ser la persona autorizada para
permitir o impedir la entrada al local en el cual se presenta el espectculo (ej. el encargado
de la boletera o de recibir los billetes de entrada). En el supuesto del suministro, podr
ser cualquier persona que tenga ese material en su poder, sea no para su venta.
Sujeto pasivo: slo puede ser un menor de catorce aos.
Acciones tpicas: Facilita el que permite la entrada, por precio o gratuitamente. Suministra
el que entrega ese material para que el menor lo lleve consigo o lo examine en un local sin
retirarlo de l.
Objeto del delito: los espectculos o los materiales deben ser pornogrficos, concepto que
ya ha sido tratado en el punto 7.3.1.
Tipo subjetivo: Las acciones tipificadas deben ser dolosas. El error de tipo inculpable
acerca de la edad del menor de 14 aos excluye el delito. El que padeci un error culpable
tambin resultar impune al no estar contemplada la figura culposa.
Consumacin: son delitos formales o de pura actividad. Su consumacin se opera con la
realizacin de algunas de las dos conductas tpicas. Es posible la tentativa. La pluralidad
de las vctimas multiplica la delincuencia.
7.3.3. Exhibiciones obscenas. Agravantes. Participacin de menores en
espectculos porno-grficos.
Actos de exhibiciones obscenas: Art 129: ser reprimido con multa de $1000 a 15000
pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas
a ser vistas involuntariamente por 3ros.
Si los afectados fueren menores de 18 aos la pena ser de 6 meses a 4 aos. Lo mismo
valdr, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se trate de un menor de 13
aos. La conducta consistente en ejecutar o hacer ejecutar por otros actos de exhibiciones
obscenas. Tanto el que ejecuta el acto, como el que lo hace ejecutar son responsables. Debe
tratarse de exhibiciones, de hechos o actos, quedando excluidos las palabras y los gestos.
Se trata de mostrar desnudeces pblicamente o de hacer pblicamente algo obsceno. Se
requiere la publicidad, que trascienda a terceros. El lugar donde se desarrollan las
exhibiciones obscenas debe ser un lugar pblico o un sitio privado pero expuesto a ser visto
involuntariamente por terceros. Para que exista el delito, el lugar donde se desarrollen las
exhibiciones obscenas debe permitir que terceros vean, aunque no se lo propongan; por el
contrario, si el tercero debe vencer algn obstculo para ver, no habra delito, porque el
tercero ya no estara viendo involuntariamente.
Bien jurdico protegido: La norma no castiga la obscenidad en s misma (la impudicia, lo
que afecta al pudor) sino que resguarda el derecho de las personas no ver actos de esa
ndole, si no desea hacerlo, el de no ser confrontado involuntariamente con la pornografa
o con el acto sexual de otros.
Sujeto activo: puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona
obligada por el autor a ver un acto obsceno sin su consentimiento.

113
Accin tpica consiste en ejecutar o hacer ejecutar por otros actos de exhibiciones
obscenas. Este es un elemento descriptivo-valorativo del tipo objetivo, el que est dado
por mostraciones a terceras personas de rganos sexuales u otras partes del cuerpo
humano a las que puede drseles esta significacin, hechas de modo impdico o lascivo.
Ejecutar es realizar esos actos por s mismo. Hacer ejecutar es valerse de otra persona
(penalmente irresponsable; o usando violencia o engao sobre una persona responsable)
para efectuar el acto, manteniendo el dominio del hecho.
Por actos de exhibiciones obscenas se entienden las mostraciones de partes pudendas, de
rganos sexuales, pero no siempre lo es el desnudo. Estn incluidos los gestos, siempre
que tengan inequvoca significacin sexual, pero no las palabras obscenas.
Tipo subjetivo: el delito es slo imputable a ttulo de dolo directo sobre el carcter obsceno
del acto, aunque basta el dolo eventual sobre la posibilidad de que otro pueda verlo
involuntariamente.
Consumacin: la sola realizacin del acto obsceno consuma el delito. Es posible la
tentativa. Agravante: la figura se agrava si los afectados fueren menores de 18 aos, en
este caso el hecho es tpico slo si no medi su consentimiento. Si la vctima fuera menor
de 13 aos, la exhibicin es tpica, aunque se hubiera prestado a verlos. El error que recae
sobre la edad de la menor vctima de la exhibicin constituye error de tipo.
Participacin de menores en espectculos pornogrficos. El art. 128, segunda hiptesis
castiga al que organizare espectculos en vivo con escenas pornogrficas en que
participaren menores de 18 aos.
Tipo objetivo: la conducta tpica consiste en organizar espectculos, lo que equivale a
coordinar las personas y los medios adecuados para prepararlos, producirlos y
presentarlos al pblico.
El objeto del delito son espectculos en vivo, con escenas pornogrficas, es decir,
funciones pblicas celebradas en un teatro o en cualquier otro edificio o lugar en que se
congrega la gente para presenciarlos, en las que aquello que se representa en el escenario
es sexualmente vicioso por dirigirse a excitar un apetito desordenado por los deleites
carnales. Pero, adems, es necesario, que en estas escenas pornogrficas participen
menores de 18 aos de edad.
Tipo subjetivo: admite el dolo eventual. El autor debe tener conciencia o an la mera
representacin del carcter pornogrfico de las escenas en las que intervienen los
menores.
Consumacin: el delito se consuma con la sola realizacin de la conducta tpica, es decir,
con la organizacin del espectculo en vivo. Admite la tentativa.
Agravantes: la 2 parte del art. establece la situacin de los menores frente a las
exhibiciones obscenas: En el caso de que se trate de menores de 18 aos, la pena va de 6
meses a 4 aos, al igual que en los menores de 13 aos, con la diferencia de que en el caso
de estos ltimos no importa su voluntad.
Es un delito doloso, que consiste en el conocimiento de realizar por s o por otras exhibiciones
obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros y la voluntad de hacer dicha
conducta. El delito se consuma cuando se realiza la accin tpica (se ejecuta o hace ejecutar
los actos de exhibiciones obscenas pblicamente); para otros autores, con la mera
exhibicin, el delito ya se consuma, sin importar la publicidad.
7.4. CUESTIONES COMUNES A ESTOS DELITOS.
7.4.1. La accin penal de estos delitos.
(SAM) - La accin penal emergente de los abusos sexuales previstos en 119 y 120, es
dependiente de instancia privada, es decir requieren la acusacin o denuncia del agraviado
114
o de su tutor, guardador, o representantes legales, salvo que el delito fuere cometido
contra un menor que no tenga padres, tutor o guardador o que lo fuere por uno de sus
ascendientes, tutor o existieren intereses contrapuestos graves entre estos y el menor (Art.
72 CP), tambin se proceder de oficio en caso de que resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones del gravsimas (art. 91 CP.)
7.4.2. Reglas especiales de participacin
El Art. 133 la norma agrava la punicin de los cmplices secundarios, ya que el art. 45
prev la misma pena del autor para el instigador y cmplices necesarios.
El agravamiento tiene un fundamento personal. Los aportes realizados por estas personas
resultan ms condenables por el abuso cometido y ms decisivos por la relacin de
confianza o temor que inspiran a la vctima y por ello merecen un reproche mayor.
Se encuentran comprendidos el vnculo parental, o el abuso de una relacin existente de
autoridad (la victima debe obediencia al cmplice en virtud del derecho privador:
guardador o pblico subordinado, militar, de encargo (cuando el cmplice tiene a su
cuidado a la persona de la vctima: director de un colegio, una relacin de confianza por
razones parentales: tos, espirituales: padrinos. Una relacin de subordinacin se da en
el mbito laboral y cuando el sujeto activo tiene de hecho dominio sobre la vctima.
7.4.3. Reglas comunes a estos delitos
AVENIMIENTO SU ELIMINACIN DEL SISTEMA LEGAL LEY 25.082
La Ley 26.738 (sancionada: marzo 21 de 2012 - promulgada: abril 4 de 2012 - publicacin:
BO. 07/04/2012), establece en su artculo 1ro. la derogacin de la figura del avenimiento.
El texto legal reza: ARTICULO 1 Sustituyese el artculo 132 del Cdigo Penal, por el
siguiente: Artculo 132: En los delitos previstos en los artculos 119: 1, 2, 3er prrafos,
120: 1er prrafo, y 130 la vctima podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con
el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro
de proteccin o ayuda a las vctimas.
Se elimina la figura del avenimiento, tan cuestionada por algunos sectores de la doctrina
nacional. El procedimiento consista bsicamente en una propuesta que deba provenir de
la vctima, en el marco y las condiciones que estableca el propio art. 132 del Cdigo Penal.
Artculo 132: En los delitos previstos en los artculos 119: 1, 2, 3er prrafos, 120: 1er
prrafo, y 130 la vctima podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el
asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
proteccin o ayuda a las vctimas
Avenimiento con el imputado: la segunda parte del art. contempla el avenimiento, que en
caso de producirse opera como una causal de extincin de la accin o se aplicara la
suspensin del proceso a prueba (art. 76 ter y quater), segn el caso. El avenimiento lo
propondra la vctima que debe ser mayor de 16 aos y el tribunal podr aceptar la
propuesta (efectuada libremente al imputado), pensando siempre en el inters de la vctima.
Debe existir una relacin afectiva preexistente, que el tribunal comprobara su existencia,
para determinar luego si procede el avenimiento.
Agravantes. Art. 133: los ascendientes, descendientes, conyugues, convivientes, afines
en lnea recta, hermanos y cualesquiera personas que, con abuso de una relacin de
dependencia, autoridad, poder, de encargo o confianza, cooperaren a la perpetracin de los
delitos comprendidos en este ttulo, sern reprimidos con la pena de los autores.
Segn las reglas generales sobre la participacin, a estas personas correspondera
aplicarles la pena prevista para el delito disminuida de un tercio a la mitad. Pero el art. 133,
tomando en cuenta la relacin de parentesco, dependencia, autoridad, poder o confianza de
estos participes con la vctima, no permite que se les aplique el art. 45, sino que les agrava
la pena, estableciendo que a ellos se les aplicara la misma pena que a los autores.
115
8. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD.
8.1 Bien jurdico protegido. Sistematizacin.
8.2 Delitos contra la libertad individual.
Reduccin a servidumbre condicin anloga. Aspecto protegido del bien
8.2.1
jurdico El tipo penal y la clusula constitucional.
8.2.2 Conduccin fuera de las fronteras. Aspecto protegido del bien jurdico.
8.3 Privacin de la libertad individual.
8.3.1 El tipo penal. Agravantes.
8.4 Abusos funcionales.
8.4.1 El bien jurdico protegido. Los tipos penales.
8.4.2 Tortura. El tipo penal. Agravantes.
8.4.3 Conductas omisivas. Agravantes.
8.5 Atentado contra la tenencia de menores.
8.5.1 Bien jurdico protegido. Conductas punibles.
8.6 Prevencin y sancin de la trata de personas y asistencia a sus vctimas.
8.6.1 Bien jurdico protegido.
8.6.2 Artculos 145 bis y 145 ter del C.P.
8.6.3 La Ley 26.364, artculos 1, 2, 3, 4, y 5.

8. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD.


Libertad: la facultad que tenemos todos los seres humanos de poder hacer todo aquello
que la ley no prohbe; y en el hacer tambin se incluye el pensar. Por lo tanto, no es slo
el D a moverse, porque el que coacciona a otro a moverse de determinada forma tambin
es privado de su libertad. Los delitos contra la libertad se dividen en 6 captulos:
I Delitos contra la libertad Individual (art. 140 149 ter CP)
II Violacin de Domicilio (art. 150 152 CP).
III Violacin de Secreto (art. 153 157 CP)
IV Delitos contra la Libertad de trabajo y Asociacin (art. 158 159 CP)
V Delitos contra la Libertad de Reunin (art. 160 CP).
VI Delitos contra la Libertad de Prensa (art. 161 CP).

8.1 Nociones generales. La libertad como bien jurdico penal.


Nuestra CN en su prembulo tiene como objetivo asegurar los beneficios de la
libertadpara todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.
Consecuentemente, el CP no poda omitir la libertad entre los bienes que tutela, y es as
que en el ttulo 5 se tipifican y sancionan los delitos contra la libertad. Respecto del
concepto de libertad, los juristas distinguen entre:
- Libertad poltica: facultad que tienen los ciudadanos de intervenir en el ejercicio de la
potestad gubernativa de una nacin.
- Libertad civil: el Derecho que tiene toda persona a desarrollar sus actividades en su
propio beneficio, y sin ms limitaciones que las que impongan el orden social, la moral
pblica y el idntico de los 3ros. Es la libertad de actuar, la libertad de hacer o no hacer
lo que se quiera, dentro de esas limitaciones.
Esta ltima forma de libertad es la que consagra nuestra CN en su art. 19: las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y moral pblica, ni
perjudiquen a un 3ro, estn solo reservadas a dios y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningn habitante de la nacin est obligado a hacer lo que la ley no manda
ni privado de lo que ella no prohbe.

116
Cul de estas dos formas de libertad es la que protege el CP? Del anlisis de las diversas
figuras del ttulo 5 del CP, se desprende que en las mismas se tutela la libertad civil y no
la poltica. El CP no protege a la libertad en forma abstracta, sino solo un grupo de Derecho
que son inherentes a la libertad.
(Nuez) la proteccin dispensada a la libertad por las leyes penales puede tener
diferentes alcances. El CP resguarda la libertad individual, la libertad del domicilio, la
libertad de guardar secretos, la libertad de trabajo y asociacin, de reunin y de prensa;
la ley 23077 agreg disposiciones protectoras de la libertad de determinacin.

8.2 Delitos contra la libertad individual:


En el captulo de los delitos contra la libertad se contemplan figuras que atacan la
libertad individual desde el punto de vista fsico (libertad ambulatoria) y tambin psquico.
8.2.1 Reduccin a la servidumbre u otra condicin anloga.
Art. 140: sern reprimidos con reclusin o prisin de 3 a 15 aos el que redujere a una
persona a servidumbre o a otra condicin anloga y el que la recibiere en tal condicin para
mantenerla en ella.
La figura reprime la esclavitud, pues servidumbre y esclavitud son equivalentes. Se
reprime no solo al que somete a otro a servidumbre, sino tambin al que recibe a la
persona para mantenerla en servidumbre.
Servidumbre: Condicin o estado de siervo (esclavo). La esclavitud o servidumbre consiste
en someter a una persona al poder y voluntad de otra, como si fuera una cosa: su amo lo
compra, lo vende, lo cede, etc. Significa el aniquilamiento de la personalidad: el esclavo no
puede hacer o dejar de hacer lo que quiera, solo har o dejara de hacer lo que su amo y
seor disponga. La represin de la esclavitud en nuestro pas tiene antecedentes histricos
y constitucionales.
La asamblea del 13 declar como crimen a la esclavitud. La CN de 1853 reprodujo esa
declaracin en su art. 15. No obstante el carcter terminante de la CN, los primeros
proyectos del CP no contenan disposiciones que castigan la esclavitud. Recin en el
proyecto de 1891, se castiga por 1 vez en el art. 168. El delito consiste en someter a
servidumbre o a otra condicin anloga a la servidumbre. Esta situacin anloga debe
ser al que la vctima quede sometida al poder de otro, perdiendo su personalidad. La accin
consiste en reducir a servidumbre o en recibir en servidumbre. En este ltimo caso, el que
recibe debe tener como fin mantener a la vctima en esa situacin; se trata de un
elemento psicolgico a ttulo de dolo especfico. Si el que recibe tuviese otro fin, no habr
delito.
Es un delito material y permanente, pues la accin se prolonga mientras la vctima no
recupere su libertad. Es doloso. El dolo consiste en la voluntad y conciencia de reducir a
otro a servidumbre o condicin anloga. En el caso del que recibe, se requiere
especficamente el fin de mantener en esa situacin a la vctima. Admite tentativa.
8.2.2 Conduccin fuera de las fronteras. Aspecto protegido del bien jurdico.
Conduccin de personas fuera de las fronteras de la Repblica. Art. 145: ser
reprimido con prisin de 2 a 6 aos, el que condujera a una persona fuera de las fronteras
de la repblica, con el propsito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla
en un ejrcito extranjero.
Accin: consiste en conducir a una persona fuera de las fronteras de la repblica.
Elemento subjetivo especfico: consiste en el propsito de someter a la vctima, ilegalmente
al poder de otro o de alistarla en un ejrcito extranjero. Es un delito doloso.

117
Esta figura tena su razn de ser en tiempos pasados, en que los ejrcitos se constituan
con mercenarios y haba personas que, por un precio, se encargaban de sacar (mediante
engaos, violencia fsica o amenazas) a personas de su pas, para incorporarlas en un
ejrcito extranjero. Dado que la accin consiste en conducir, el delito se consuma
simplemente con ese hecho y la consumacin se prolonga durante el tiempo de la
conduccin. Para la consumacin no es necesario que el sometimiento o alistamiento se
concrete: basta que el autor haya obrado con ese propsito. Es un delito de mero peligro.
Es necesario que no haya existido consentimiento de la vctima. Por lo general, el autor
empleara engaos, amenazas o violencia fsica sobre la vctima.
8.3 PRIVACIN ILEGAL DE LA LIBERTAD. FORMA SIMPLE.
Art. 141: ser reprimido con prisin o reclusin de 6 meses a 3 aos, el que ilegalmente
privare a otro de su libertad personal.
Accin: consiste en privar ilegalmente de la libertad personal a otra persona. Es un delito
doloso. El hecho consiste en privar de la libertad fsica, de la libertad ambulatoria o de
locomocin; es decir: de la libertad de trasladarse de un lugar a otro, o de permanecer en
donde la vctima lo desee. No es necesario amarrar o encerrar a la vctima, pues si bien
estos dos modos son los ms comunes, basta con que se le impida por cualquier modo, la
libertad ambulatoria, para que exista delito.
Tampoco es indispensable, para que exista delito, que la vctima sea trasladada de un
lugar a otro distinto del que se encontraba. En efecto, la privacin ilegal de la libertad
personal puede cometerse, por ejemplo, impidiendo a la persona que salga de su propia
casa. La privacin de la libertad debe ser ilegal, es decir, que el actor no tenga Derecho a
privar de la libertad. De modo que quedan excluidos los casos en que se acta en
cumplimiento del deber o en el ejercicio de un D, autoridad o cargo. Pero en cualquiera de
estos casos, existe delito si hay exceso o abuso del cumplimiento del deber o ejercicio del
D, autoridad o cargo. Caracteres:
- Consentimiento de la vctima: si la vctima dio su consentimiento, no existe delito. Para
algunos el consentimiento de la vctima elimina la antijuricidad y para otros la tipicidad
del hecho, pero todos coinciden en aceptar su eficacia.
- La autoridad marital no autoriza al marido a privar de la libertad a su esposa. La relacin
conyugal agrava el delito.
- Internacin de presuntos insanos: si se trata de un demente declarado al internarlo se
est cumpliendo con un deber. Si se trata de casos dudosos sobre anormalidad mental de
una persona, habr que atenerse a las circunstancias del caso y considerar que no hay
delito si el autor de la internacin pudo creer lgicamente que la vctima estaba demente.
- Error: la figura de privacin ilegtima de la libertad es dolosa (dolo: consiste en la
voluntad y conciencia de que se priva ilegalmente de la libertad), por tanto, el error excluye
el dolo y el delito, aun cuando se trate de error inculpable.
- Sujeto pasivo puede ser cualquier persona fsica;
- Sujeto activo tambin, incluso un funcionario pblico siempre que no acte en tal
calidad. Si el sujeto activo est unido por vnculos de parentesco o debe respeto particular
a la vctima el hecho se califica.
La consumacin se produce en el momento en que se priva de la libertad a la vctima.
Es un delito material y permanente, pues la consumacin se prolonga mientras dura la
privacin de la libertad. Se admite la tentativa y la participacin.
Formas agravadas: Art. 142: se aplicar prisin o reclusin de 2 a 6 aos, al que privare
a otro de su libertad personal, cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes:

118
1) Si el hecho se cometiere con violencia o amenaza o con fines religiosos o de venganza.
Emplear violencia o amenazas para la comisin del delito, pone en evidencia una mayor
peligrosidad del actor y por tanto corresponde una mayor pena. Los fines religiosos
pueden tener como objeto, por ejemplo, hacer que la vctima cambie de religin,
integrarse a determinada orden, etc. Los fines de venganza pueden dirigirse contra la
vctima o contra un 3ro.
2) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del
conyugue o de otro individuo a quien se deba respeto particular. El delincuente al
proceder contra un ascendiente, hermano, cnyuge o persona a quien debe particular
respeto, evidencia una mayor carencia de sentimientos elementales y revela una mayor
peligrosidad.
3) Si resultare grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre
que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor. Para
agravar la penalidad, se tiene en cuenta la mayor entidad objetiva del dao causado por
el delito. Adems de la privacin ilegtima de la libertad ha resultado para la vctima un
grave dao en su persona, salud o negocios.
4) Si el hecho se cometiere simulando autoridad pblica u orden de autoridad pblica.
El hecho de que el sujeto utilice la simulacin de autoridad u orden pblica est
revelando en l una gran audacia y un ndice de mayor peligrosidad.
5) Si la privacin de la libertad durare ms de 1 mes. El hecho de que la privacin de la
libertad se prolongue por ms de un mes, implica que en el delincuente hay una mayor
peligrosidad e inclinacin por el delito.
La accin y los requisitos son los mismos que para la figura bsica.
Secuestro Figura simple
Sustraccin, retencin u ocultamiento de persona Art. 142 bis: se impondr prisin o
reclusin de 5 a 15 aos, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin
de obligar a la vctima, o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar a 8 aos. El legislador no
habla de "privar de libertad", simplemente, sino de: sustraer, retener u ocultar.
Sustraer: Conducir al sujeto pasivo a un lugar diferente de donde se encontraba en contra
de su voluntad. Puede darse el caso de que se logre sustraer a la persona y luego se pierda
contacto con ella, o sta sea nuevamente sustrada por un tercero, lo que no le quitar el
carcter de tpica a la conducta. La sustraccin tanto se puede hacer de cualquier modo
ya que la ley no especifica va alguna. Retener es mantener al individuo vctima del hecho
en un sitio donde no quiere permanecer. Ocultar a la vctima significa esconder al sujeto
pasivo o hacerlo desaparecer temporariamente de la vista de terceros.
La exigencia de hacer o no hacer, o tolerar algo, no convierte a este tipo penal en un delito
de resultado, sino que el delito se consuma en el instante que se priva de "libertad para".
El delito es doloso de dolo directo.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que la ley no ha especificado al autor del
hecho.
El sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, aunque ac s la ley ha hecho una
distincin, ya que la exigencia de hacer, no hacer o tolerar algo puede ser a la persona
privada de libertad o a un tercero.
La pena ser de 10 a 25 aos de prisin o reclusin:
1) Si la vctima fuere mujer embarazada o menor de 18 aos o mayor de 70 aos.
2) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, conyugue
o conviviente u otro individuo que se deba respeto particular.
119
3) Si se causare a la vctima lesiones graves o gravsimas.
4) cuando la vctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse
por s misma.
5) cuando el agente sea funcionario o empleado pblico; o pertenezca o haya pertenecido
a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del edo.
6) cuando participaran en el hecho 3 personas o ms.
7) La pena ser de 15 a 25 aos de prisin o reclusin si del hecho resultare la muerte
de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
8) La pena ser de reclusin o prisin perpetua si causare intencionalmente la muerte
de la persona ofendida.
9) La pena del participe que, desvinculndose de los otros, se esforzare de modo que la
vctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del
propsito del autor, se reducir de un tercio a la mitad.
(Nuez) materialmente el delito puede consistir en:
- en el traslado de la vctima a un lugar distinto de aqul en que se encontraba
(sustraccin).
- en la detencin de la vctima en el lugar donde se encontraba o donde ha sido trasladada,
con o sin ocultacin.
- en la tenencia de la vctima, sustrada por otro, al margen de la vista o conocimiento de
terceros.
Subjetivamente, el delito requiere que el autor obre con dolo especial, sustrayendo,
reteniendo u ocultando a la vctima para obligarla a ella u obligar a otra persona a que,
contra su voluntad, haga o no haga o soporte lo que el autor o un tercero haga.
El delito, que admite tentativa, se consuma con la sustraccin, retencin u ocultacin, sin
necesidad de que el autor logre lo exigido.
La pena: 5 a 15 aos. De la gravedad de esta pena se infiere que la privacin de la libertad
debe ser significativa, como as tambin la conducta que se pretende imponer.

Agravamientos:
(Nuez) - contempladas por la ley 25742.
- por el cumplimiento del propsito delictivo (obtener la facilitacin de la fuga, en caso de
haber sido sorprendido in fraganti).
- por otras circunstancias (edad de la vctima menor de 18 o mayor de 70; mujer
embarazada o discapacitada, enferma o no pueda valerse por s misma; vnculo parental,
concubinario o respeto particular debido por el autor; si se le causare lesiones graves o
gravsimas; condicin funcional del autor funcionario o empleado pblico; pertenezca a
FFSS u organismo de inteligencia del Estado; nmero de intervinientes tres o ms
personas).
- por el resultado, muerte de la vctima. Si fue intencional, con dolo directo, corresponde
perpetua. Si la muerte no ha sido el resultado querido sino preterintencional o culposa,
por falta de previsin de lo previsible, corresponde de 15 a 25 aos.
- El partcipe ayuda a que la vctima sea liberada sin ser tenido en cuente por el autor (es
un atenuante).

8.4 ATENTADOS FUNCIONALES CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL

120
ARTICULO 142 ter. - Se impondr prisin de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) aos e
inhabilitacin absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier funcin pblica y para
tareas de seguridad privada, al funcionario pblico o a la persona o miembro de un grupo
de personas que, actuando con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de
cualquier forma, privare de la libertad a una o ms personas, cuando este accionar fuera
seguido de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o
de informar sobre el paradero de la persona.
La pena ser de prisin perpetua si resultare la muerte o si la vctima fuere una mujer
embarazada, una persona menor de DIECIOCHO (18) aos, una persona mayor de
SETENTA (70) aos o una persona con discapacidad. La misma pena se impondr cuando
la vctima sea una persona nacida durante la desaparicin forzada de su madre.
La escala penal prevista en el presente artculo podr reducirse en un tercio del mximo y
en la mitad del mnimo respecto de los autores o partcipes que liberen con vida a la vctima
o proporcionen informacin que permita su efectiva aparicin con vida. (Artculo incorporado
por art. 1 de la Ley N 26.679 B.O. 09/05/2011)
ARTICULO 143. - Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a tres aos e inhabilitacin
especial por doble tiempo:
1. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o
ejecutar;
2. El funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una persona, sin ponerla a
disposicin del juez competente;
3. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
4. El jefe de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algn
reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare
en lugares del establecimiento que no sean los sealados al efecto;
5. El alcaide o empleado de las crceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso
sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito;
6. El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal omitiere,
retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.
ARTICULO 144. - Cuando en los casos del artculo anterior concurriere alguna de las
circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 142, el mximo de la pena
privativa de la libertad se elevar a cinco aos.
ARTICULO 144 bis. - Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e
inhabilitacin especial por doble tiempo:
1. El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas
por la ley, privase a alguno de su libertad personal;
2. El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier vejacin contra
las personas o les aplicare apremios ilegales;
3. El funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o
apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo
142, la pena privativa de la libertad ser de reclusin o prisin de dos a seis aos.
ARTICULO 144 ter. - 1. Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos e
inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas, legtima
o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.
Es indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando
que ste tenga sobre aqulla poder de hecho.
121
Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos descritos.
2. Si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima, la pena privativa
de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare alguna de las lesiones
previstas en el artculo 91, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin de diez
a veinticinco aos.
3. Por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin
de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente.
ARTICULO 144 quater. - 1. Se impondr prisin de tres a diez aos al funcionario que
omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos del artculo anterior, cuando tuviese
competencia para ello.
2. La pena ser de uno a cinco aos de prisin para el funcionario que en razn de sus
funciones tomase conocimiento de la comisin de alguno de los hechos del artculo anterior
y, careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro
de las veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, ministerio pblico o juez competente.
Si el funcionario fuera mdico se le impondr, adems, inhabilitacin especial para el
ejercicio de su profesin por doble tiempo de la pena de prisin.
3. Sufrir la pena prevista en el inciso 1 de este artculo el juez que, tomando conocimiento
en razn de su funcin de alguno de los hechos a que se refiere el artculo anterior, no
instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro
horas.
4. En los casos previstos en este artculo, se impondr, adems, inhabilitacin especial
perpetua para desempearse en cargos pblicos. La inhabilitacin comprender la de tener
o portar armas de todo tipo.
ARTICULO 144 quinto. - Si se ejecutase el hecho previsto en el artculo 144 tercero, se
impondr prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial de tres a seis aos al
funcionario a cargo de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o
cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no
se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos
necesarios por dicho funcionario.

(Nuez) Se trata de atentados a la libertad personal cometidos por funcionarios pblico,


abusando de su autoridad en la ejecucin de los actos cuya ilegalidad origina distintos
delitos. La ley 14616 sobre apremios ilegales modific los artculos 143 y 144 del CP e
introdujo los artculos 144 bis y ter, permitiendo establecer tres categoras de hechos
delictivos.
Restricciones a la libertad cometidas por funcionarios pblicos: distintas figuras.
Art. 143: ser reprimido con prisin o reclusin de uno a 3 aos e inhabilitacin
especial por el doble tiempo:
1) El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido
decretar o ejecutar. La 1 cuestin es la del funcionario pblico que tiene competencia
para disponer la libertad de una persona y no la decreta en los casos en que la ley le obliga
a hacerlo. En este supuesto, el funcionario retiene a una persona que estaba legalmente
detenida y la mantiene en ese estado, pero deba el funcionario hacerla cesar. La 2 es la
del funcionario pblico que es subordinado del 1 y brazo ejecutor de sus decisiones. En
este caso el funcionario incurre en el delito no ejecutando la orden de soltura decretada
por el 1.
En los dos casos el tipo objetivo est dado por mantener la detencin del individuo, ms
all de existir la obligacin, en el funcionario, de disponer la libertad del sujeto, ya sea por
decisin propia o por el no cumplimiento de la orden emanada de otro funcionario
122
competente para ello. El delito es doloso, y se requiere el conocimiento de la situacin de
la vctima (detenido o preso) de que procede la libertad o el conocimiento de la orden de
soltura, y la voluntad de no disponer la libertad o de no ejecutar la orden.
Sujeto activo slo puede ser el funcionario con competencia para dictar la soltura por s
mismo.
Sujeto pasivo slo puede ser el detenido o el preso.
El delito se consuma al momento que surge la obligacin, que no se cumple, del
funcionario en lo referente a disponer la soltura o ejecutar la orden.
No es admisible la tentativa.
2) El funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una persona, sin
ponerla a disposicin del juez competente. En base a los Art. 18 y 23 CN, son las
normas procesales las que determinan los plazos que tiene la autoridad administrativa
para poner al detenido a disposicin del juez. Detencin es el acto y subsiguiente estado
de privacin transitoria de libertad de una persona por ser sospechada de participacin
en un delito o por exigencias de obtencin de pruebas, para retenerla o ponerla a
disposicin del tribunal de la causa. El CPP expresa que el arresto, que se produce cuando
en las primeras investigaciones de un delito no se puede determinar al autor, no puede
durar ms de ocho horas. Se puede prorrogar el arresto por otras ocho horas, por auto
fundado, y luego, vencido ese plazo, deber ordenarse la detencin del presunto culpable.
El artculo 284 del CPPN autoriza a los funcionarios y auxiliares de la polica a detener en
los casos de intento de delinquir, fuga, indicios vehementes y flagrancia. Pero exige que el
funcionario o auxiliar que haya practicado una detencin sin orden judicial deber
presentar al detenido inmediatamente en un plazo que no exceda las seis horas, ante la
autoridad competente.
Se trata de un delito de comisin por omisin consistiendo la accin en prolongar la
detencin de una persona, omitiendo ponerla a disposicin del juez competente en los
plazos legales. Es un delito doloso, y pueden darse hiptesis de dolo eventual. El error de
tipo elimina el dolo, aunque sea vencible. Se trata de un delito especial propio, en el
sentido de que autor slo puede ser el juez o el funcionario pblico que puede actuar, cito
es, prolongar la detencin de una persona sin llevarla ante el juez competente.
El delito se consuma cuando, vencido el trmino para poner al detenido a disposicin del
juez compleme, el funcionario pblico no ha cumplido con su obligacin.
3) El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido. La incomunicacin
es una medida de coercin personal excepcional, que slo puede ser ordenada por las
razones expresamente establecidas en el CPP y dentro del lmite establecido. Para que sea
legal debe haber sospechas que el imputado se contacte para ponerse de acuerdo con
terceros y dificultar la averiguacin de la verdad. El CPPN fija un plazo de 48 horas,
prorrogable por otras 24. El plazo de incomunicacin policial es de 10 horas.
La accin se lleva a cabo "incomunicando indebidamente" a una persona detenida, por
parte del funcionario que impide la comunicacin de esa persona con terceros, careciendo
de competencia necesaria para disponer la incomunicacin del individuo y no existiendo
la orden respectiva. Es un delito doloso: El autor debe conocer que est ante un detenido
a quien incomunica fuera de las posibilidades legales. Se trata de un delito especial.
El delito se consuma cuando se hace efectiva la incomunicacin, poniendo a la persona
detenida en situacin de no poder comunicarse o no permitindole la comunicacin en un
caso concreto. Tambin cuando se deja a la persona ofendida en situacin de no poder
comunicarse, a pesar de existir orden en contrario, o cuando han vencido los plazos de
incomunicacin. En los primeros casos planteados puede admitirse la tentativa.

123
4) El jefe de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que
recibiera algn reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere
impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean
sealados al efecto.
Se tipifican dos supuestos diferentes: 1) Se concreta cuando se "recibe" a la persona sin
contar con una copia autntica o testimonio de la sentencia firme. Tambin cuando el
testimonio no procede de autoridad competente, cuando carece de las especificaciones
legales correspondientes, etc. 2) La accin es la de colocar al reo en un establecimiento
que no es el que corresponde, o no es el destinado por la ley para el caso de la persona
privada de libertad a alojar. Es un delito doloso, necesitando que el autor tenga
conocimiento de la ausencia del testimonio, o que el mismo es invlido, y la voluntad de
recepcionarlo.
Sujeto activo del delito debe ser el jefe de la prisin u otro establecimiento penal, o la
persona que lo reemplace en su funcin.
El delito se consuma cuando el reo queda alojado sin cumplir el requisito expresado en el
tipo, de manera que es un delito instantneo que se consuma en el momento del
alojamiento. Resulta admisible la tentativa, ya que puede haber actos ejecutivos que lleven
al alojamiento, que sean cortados en su finalidad.
5) El alcaide o empleado de las crceles de detenidos y seguridad que recibiere un
preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito. La
accin consiste en dar crcel de detenidos y seguridad a una persona privada de libertad
sin las formalidades legales. La norma establece una excepcin para los casos de
flagrancia: no es punible el caso de la recepcin de una persona sin la correspondiente
orden escrita de autoridad competente en el caso de que haya sido aprehendida en
flagrante delito. El sujeto activo puede ser el jefe del establecimiento (alcaide) y el empleado
que tuviere competencia para recibir o alojar personas detenidas. No podr ser sujeto
activo el empleado que no cumpla esa funcin. Se trata de un tipo doloso que requiere el
conocimiento de la ausencia de la orden de autoridad competente o que la misma resulta
invlida. Es un delito instantneo, consumndose en el momento de la recepcin de la
persona detenida en el establecimiento penal. Se admite la tentativa.
6) El funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegitima
omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta de la autoridad que deba
resolver. El presupuesto del delito es que el funcionario haya tomado conocimiento de la
detencin ilegal, a cargo de otro funcionario. Son 3 las situaciones posibles: no hacer cesar
la ilegal privacin de libertad, estando autorizado para hacerlo; retardar, demorar la
libertad, una vez que tiene conocimiento cierto y real de la situacin de arresto o privacin
ilegal provocada por otro funcionario; rehusar, ante un pedido expreso de la persona
detenida ilegalmente; por ltimo, en caso de incompetencia para poder poner en libertad,
la norma sanciona a quien no da cuenta a la autoridad para que ordene la libertad.
Sujeto activo lo ser el funcionario competente para hacer cesar una detencin ilegal de
la que tiene noticias y omite, retarda o rehsa hacerla cesar maliciosamente. Si el
funcionario no fuere competente su conducta es tpica si omite, retarda o se rehsa a dar
cuenta a la autoridad competente para hacer cesar la detencin de la persona que se
encuentra en esa condicin ilegalmente.
Es un tipo doloso que requiere el conocimiento de la detencin ilegal y la voluntad de
omitir, retardar o rehusarse a cesar esa detencin ilegal o dar cuenta a la autoridad con
capacidad para resolver, que descarta toda vinculacin con la culpa.
Se consuma en el momento que se llevan a cabo las acciones tpicas descriptas, no
resultando posible la tentativa.

124
Art. 144: cuando en los casos del Art. anterior concurriere alguna de las circunstancias
enumeradas en los inc. 1 2 3 5 del art. 142, el mximo de la pena privativa de la libertad se
elevar a 5 aos.
Los hechos cometidos por funcionarios pblicos previstos en el Art. 143 se agravan
incrementando la pena hasta 5 aos de prisin, no aumentndose el mnimo de la. Las
agravantes concurren por el modo de comisin cuando mediaren violencias o amenazas,
cuando el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del
cnyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular. Por el resultado
ocasionado, en el caso de resultar un grave dao a la persona, a la salud o a los negocios
del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena
mayor. No se admite la agravante cuando se d un resultado sin conexin subjetiva
alguna. Tambin se agravan los tipos debido al tiempo de duracin de la privacin de
libertad, en este caso debe ser por ms de un mes.
Art. 144 bis: ser reprimido con prisin o reclusin de 1 a 5 aos e inhabilitacin
especial por doble tiempo:
1) El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades
prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal. La accin tpica
consiste en privar a una persona de su libertad, debiendo llevarse adelante dicha privacin
de libertad mediante abuso funcional o mediando incumplimiento de las formalidades
exigidas por la ley. La privacin ilegal de libertad implica la restriccin de la libertad fsica,
es decir, la libertad ambulatoria o de locomocin.
El tipo abarca dos casos: 1) La privacin de libertad abusiva: Se da cuando el funcionario
pblico carece de facultad para detener a una persona en el caso concreto. 2) La privacin
de libertad por ilegalidad formal: Se priva de la libertad a una persona sin las
formalidades proscriptas por la ley para proceder a la detencin.
Es un delito doloso, necesitndose el conocimiento de que se est privando de la libertad
a otra persona, abusando concretamente de la funcin, en el caso, o por defectos en las
formalidades prescriptas por la ley para privar a alguien de la libertad. El error elimina
el dolo. Es admisible el dolo eventual.
El sujeto activo debe ser un funcionario pblico, de modo que se trata de un delito
especial propio.
El sujeto pasivo puede tratarse de cualquier persona. El delito se consuma con la
privacin de libertad.
Vejaciones, apremios ilegales: Art. 144 bis: ser reprimido con prisin o reclusin de
1 a 5 aos e inhabilitacin especial por el doble de tiempo:
2) El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier vejacin
contra las personas o les aplicare apremios ilegales.
3) El funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones
o apremios ilegales.
Si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en los Inc. 1 2 3 y 5 del art. 142,
la pena privativa de la libertad ser de reclusin o prisin de 2 a 6 aos.
- Severidades: solo se hace mencin de ellas en el inc. 3, para referirse al caso de que
ellas recaigan sobre un preso que el funcionario guarda. Consisten en someter al preso
a un rgimen carcelario ms severo que el dispuesto por la ley o por los reglamentos
carcelarios; de manera que se trate de medidas arbitrarias, ilegales.
- Vejaciones: vejar significa maltratar, molestar, perjudicar, hacer padecer a alguien. Las
vejaciones pueden ser fsicas o morales y siempre constituyen un hecho ilegal, porque
atentan contra la dignidad de la persona.

125
- Apremios ilegales: apremiar significa oprimir, apremiar, compeler u obligar a alguien a
que haga o diga alguna cosa. En la mayora de los casos, los apremios ilegales contra
una persona son empleados para obtener de ella una confesin, lo cual viola el art. 18
de la CN, pues nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo.
El inc. 2 contempla el caso de que el funcionario pblico cometa vejaciones o apremios
ilegales contra cualquier persona (no hace falta que sea un preso que el guarde), mientras
desempea un acto de servicio. La vejacin tambin puede consistir en groseras, malas
palabras, trata despectiva o cualquier otro acto que implique degradacin moral de la
vctima. En el inc. 3 el funcionario pblico comete severidades, vejaciones o apremios
ilegales contra un preso que el guarda.
Circunstancias de agravacin: para ambos art. 142 Inc. 1 2 3 5 (privacin ilegtima de
la libertad).
Torturas: figura simple y agravante. Responsabilidad de funcionarios pblicos:
Bien jurdico protegido: no tiene que ver con la libertad propiamente dicha, sino con la
dignidad fundamental de la persona, la integridad moral de todos los ciudadanos, sin
ningn tipo de distincin.
Art. 144 ter.: 1. Ser reprimido con prisin o reclusin de 8 a 25 aos e inhabilitacin
absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas, legitima o
ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de torturas. Es indiferente que la
vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que este tenga sobre
aquel poder de hecho. Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos
descriptos. 2. Sin con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima, la
pena privativa de la libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare alguna de
las lesiones previstas en el art. 91, la pena privativa de la libertad ser de reclusin o prisin
de 10 a 25 aos. 3. Por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin
la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando estos tengan gravedad suficiente.
Tortura: imposicin de graves sufrimientos fsicos, o la imposicin de sufrimientos
psquicos suficientemente graves. La diferencia entre torturas y vejmenes est en la
intensidad.
La accin tpica consiste en "imponer" al sujeto pasivo (vctima) "cualquier clase de
tortura".
Las formas de accin son: a) La aplicacin de tortura para obtener una confesin o
informacin de una persona. b) De castigarla por un hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido. c) Intimidar o coaccionar a esa persona o a otras. d) Aplicarla
por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin.
El delito es doloso y solo admite el dolo directo.
Sujeto pasivo puede ser una persona privada de libertad, tanto legitima como
ilegtimamente.
Se trata de un delito especial en el que slo puede ser autor un funcionario pblico, sin
perjuicio de que la ltima parte del inciso 1 admite que igual pena se impondr a los
particulares que los ejecutasen. Cualquiera que sea funcionario pblico, cualquiera fuere
la reparticin a la que pertenezca, puede ser autor del delito, basta que tenga un poder de
hecho sobre la vctima, aunque dicho poder no se prolongue ms all del tiempo necesario
para infligir la tortura.
El delito se consuma en el momento de la imposicin de torturas, admitindose tentativa.
No es necesario que consiga el resultado que persigue. La pena es de 8 a 25 aos e
inhabilitacin absoluta y perpetua. El inciso 2 castiga con prisin o reclusin perpetua
en los casos que resultara la muerte de la vctima, y s se causaren las "lesiones
gravsimas" del Art. 91, prisin o reclusin de 10 a 25 aos.
126
Figuras de omisin:
Art. 144 cuarto: 1. Se impondr prisin de 3 a 10 aos al funcionario que omitiese evitar la
comisin de alguno de los hechos del art. Anterior, cuando tuviese competencia para ello. 2.
La pena ser de 1 a 5 aos de prisin para el funcionario que en razn de sus funciones
tomase conocimiento de la comisin de alguno de los hechos del artculo anterior y,
careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro
de las 24 hs. el hecho ante el funcionario, ministro pblico o juez competente. Si el
funcionario fuera medico se le impondr, adems, inhabilitacin especial para el ejercicio
de su profesin por el doble de tiempo de la pena de prisin. 3. Sufrir la pena prevista en
el inciso 1 de este artculo el juez que, tomando conocimiento en razn de su funcin de
alguno de los hechos a que se refiere el artculo anterior, no instruyere sumario o no
denunciare el hecho al juez competente dentro de las 24 hs. 4. En los casos previstos en
este artculo, se impondr adems inhabilitacin especial perpetua para desempearse en
cargos pblicos. La inhabilitacin comprender la de tener o portar armas de todo tipo.
En el inc. 1 La autoridad o funcionario que tiene el deber de cuidado de las personas a su
cargo, y que delega parte de esto, no puede dejar de lado el deber de supervisar y vigilar
al otro funcionario pblico o a un particular. No hay duda de que el funcionario que tiene
el deber de cuidar a la persona y puede hacerlo, y deja que otros torturen, tiene el dominio
del hecho y por lo tanto carga el hecho como autor.
Para la doctrina en el inc. 2 se trata un encubrimiento, que se califica por el delito que se
encubre en la omisin, por lo que, para que se d el supuesto legal tiene que haber existido
el delito de tortura consumado o tentado. Se trata de un autor, funcionario pblico, que
no tiene competencia para evitar la tortura, pero s la conoce por medio de su funcin y
no la denuncia en el tiempo establecido por la ley, esto es, 24 horas, tanto ante el
funcionario de mayor jerarqua como ante el Ministerio Pblico, o el juez competente. El
autor debe haber tenido conocimiento de la tortura, a raz de la funcin, y no cede su
responsabilidad si a la denuncia la hace ante otros funcionarios que no son los
determinados por la ley, ni en el plazo exigido por ella. La 2 parte del inc. 2 dispone que
s el funcionario fuera mdico se le impondr, adems, inhabilitacin especial para el
ejercicio de la profesin por el doble de tiempo de la pena de prisin. El delito se consuma
al producirse el vencimiento del trmino dispuesto por la ley, "24 horas" para efectuar la
denuncia del hecho ante la autoridad competente.
El inc. 3 establece que sufrir la pena prevista en el inciso 1 el juez que, tomando
conocimiento en razn de su funcin de alguno de los hechos a que se refiere el artculo
Art., no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las 24
horas.
El tipo comprende dos acciones diferenciadas que debe realizar et juez, que es el nico
que debe ser sujeto activo. 1) No instruir sumario teniendo competencia para realizarlo;
2) No denunciar la comisin del delito de tortura al juez que resulte competente para
instruir el sumario correspondiente. El juez incompetente quedar exento de
responsabilidad si formula la denuncia ante otros funcionarios pblicos que por la ley
estn autorizados a recibir denuncias. Se consuma con el vencimiento del trmino de "24
horas".
El inciso 4to impone la sancin de inhabilitacin especial perpetua para castigar las
conductas omisivas.
Art. 144 quinto: Si se ejecutase el hecho previsto en el art. 144 ter. Se impondr prisin de
6 meses a 2 aos e inhabilitacin especial de 3 a 6 aos al funcionario a cargo de la
reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las
circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber
mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario.

127
La esencia del tipo est en que la tortura no se habra dado si el funcionario hubiera
cumplido su deber objetivo de cuidado, que en el caso se hubiera concretado vigilando la
reparticin que tena a su cargo o adoptando los recaudos necesarios para que ello no
sucediera. Es un delito omisivo.
La omisin culposa del funcionario ha permitido que un tercero realizara las torturas,
exigindose una relacin directa entre la violacin del deber de cuidado y la comisin del
hecho por parte de un tercero.
La accin tpica se realiza cuando no se ha establecido la debida vigilancia o adoptado los
recaudos necesarios para evitar las torturas, dando lugar a que estas torturas se llevaran
a cabo.
Se trata de un delito de omisin impropia, teniendo en cuenta la posicin de garante del
funcionario pblico. Es un delito especial, propio, ya que el sujeto activo slo puede ser el
funcionario que se encuentre a cargo do "la reparticin, establecimiento, departamento,
dependencia o cualquier otro organismo" donde se encuentren personas privadas de
libertad.
El delito se consuma con la produccin de torturas por parte de otras personas, a causa
del actuar culposo del funcionario, que debi poner adecuada vigilancia o no tom los
recaudos necesarios.
8.5. ATENTADOS A LA LIBERTAD CONTRA MENORES DE EDAD. DIVERSAS FIGURAS

Art. 146: ser reprimido con prisin o reclusin de 5 a 15 aos, el que sustrajere a un menor
de 10 aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere
u ocultare. La figura suele denominarse robo de menores, pues la accin principal
consiste en sustraer a un menor de 10 aos. Tambin se reprimen las acciones subsidiarias
de retener u ocultar al menor sustrado.
- Sustraer: consiste en sacar al menor de 10 aos de la esfera de custodia de sus padres,
tutor o de la persona encargada de l. Implica el traslado del menor a un lugar diferente de
aquel donde se encontraba al amparo de las personas citadas. Los medios empleados para
la sustraccin son indiferentes. Puede consumarse con violencia, engaos, etc., o sin ellas;
con o sin consentimiento del menor.
Retener: consiste en conservar, en mantener, al menor sustrado, fuera de la esfera de
custodia de las personas mencionadas en el artculo. El hecho de retener implica que ha
existido una sustraccin anterior.
Ocultar: consiste en esconder al menor, de modo tal que no se pueda conocer el paradero
del mismo. El autor del hecho puede ser el que robo la criatura o un 3ro. La ocultacin implica
una sustraccin anterior, y en la mayora de los casos la accin de ocultar coincide con la
de retener.
El sujeto pasivo debe ser un menor de 10 aos que se encuentre bajo el poder de sus padres,
tutor o persona encargada de l.
El sujeto activo puede ser cualquier persona fsica. Pueden los padres cometer este delito?
Segn la jurisprudencia no comete el delito de sustraccin de menores el padre legitimo q,
sin haber sido desposedo de la patria potestad, sustrae a su hijo del poder de la madre,
con la cual se hallaba desde la separacin de hecho de ambos conyugues.
Es un delito material y permanente. Admite la tentativa. Se trata de un delito doloso, siendo
indiferente el fin perseguido por el autor, salvo que concurriera algn fin o dolo especfico
configurativo de otra figura.
No presentacin del menor:

128
Art. 147: En la misma pena incurrir el q, hallndose encargado de la persona de un menor
de 10 aos, no lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razn
satisfactoria de su desaparicin.
El caso presupone una entrega voluntaria del menor al autor del delito, sea para que lo cre,
eduque, etc. Luego el autor, abusando de la confianza que en l se ha depositado, oculta o
hace desaparecer al menor, ya que cuando los padres o tutor le piden que entregue al nio,
l no lo presenta ni da una razn satisfactoria de su paradero. El menor debe ser solicitado
al autor; es decir, se le debe pedir claramente su entrega. No comete el delito, el que no lo
entrega, pero da razones satisfactorias, como ser, que el menor se ha fugado, que ha muerto,
etc. El delito es doloso, el autor debe obrar con el propsito de hacer desaparecer al menor
que se le ha confiado. Es un delito permanente y de omisin. Esto ltimo determina que no
admite tentativa
Induccin a la fuga:
Art. 148: ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el que indujere a un mayor de 10
aos y menor de 15, a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su
persona.
La accin consiste en inducir a la fuga a un menor de 15 aos, pero mayor de 10. Inducir
es instigar, influenciar, obrar sobre el nimo del menor para que este se decida a fugar de
la casa de los padres o guardadores. Para la consumacin es necesario que el menor
efectivamente se fugue?: para algunos no es necesario que el menor se fugue para que exista
la consumacin. El delito se consuma por la induccin o simple consejo dado al menor para
que se fugue. Otros, en cambio, sostienen que el delito se perfecciona con la fuga del menor
y no por el simple consejo. Es un delito doloso; el error sobre la edad del menor excluye el
dolo.
Ocultacin de un menor fugado:
Art. 149: ser reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao, el que ocultare a las investigaciones
de la justicia o de la polica, a un menor de 15 aos que se hubiere substrado a la potestad
o guarda a que estaba legalmente sometido. La pena ser de 6 meses a 2 aos, si el menor
ni tuviera 10 aos.
Se contempla la hiptesis de un menor que se fuga por propia voluntad, por propia iniciativa.
En estos casos, la justicia o polica realizan investigacin para hallar al menor y el hecho
delictivo consiste en alguien oculto al menor de las investigaciones de la justicia o polica.
Sujetos: activo puede ser cualquier persona; pasivo es un menor de 15 aos, elevndose la
pena cuando es menor de 10. Es un delito doloso. El dolo consiste en saber que el menor se
ha fugado y que la polica y la justicia lo buscan y a pesar de ello ocultarlo.
8.6. PREVENCIN Y SANCIN DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS
VCTIMAS.

ARTICULO 132. - En los delitos previstos en los artculos 119: 1, 2, 3 prrafos, 120: 1
prrafo, y 130 la vctima podr instar el ejercicio de la accin penal pblica con el
asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
proteccin o ayuda a las vctimas. (Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 26.738 B.O.
7/4/2012)
ARTICULO 133. - Los ascendientes, descendientes, cnyuges, convivientes, afines en lnea
recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera personas que, con abuso de una relacin
de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la
perpetracin de los delitos comprendidos en este ttulo sern reprimidos con la pena de los
autores. (Artculo sustituido por art. 13 de la Ley N 25.087 B.O.14/5/1999)

129
Trata de personas:
ARTICULO 130 Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el que sustrajere o
retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de
menoscabar su integridad sexual.
La pena ser de seis meses a dos aos, si se tratare de una persona menor de diecisis
aos, con su consentimiento.
La pena ser de dos a seis aos si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidacin o
fraude a una persona menor de trece aos, con el mismo fin.
Rapto: Consiste en sustraer de un lugar o en retener en un lugar a una persona con la
intencin de menoscabar su integridad sexual. Antes de la reforma de la ley 25.087, la
vctima poda ser solo una mujer y se exiga en el autor miras deshonestas.
Accin: la conducta consiste en:
- Sustraer: consiste en sacar a la vctima del lugar donde se encuentra, sea de su hogar o
de cualquier otro lugar.
- Retener: consiste en mantener a la vctima en un lugar; es decir, se le impide irse de un
lugar determinado. Hay privacin de la libertad, al igual que en la sustraccin.
Es un delito doloso, que consiste en que el hecho se lleve a cabo con la intencin de
menoscabar su integridad sexual; este elemento sirve para diferenciar al rapto de otras
figuras que tambin atentan contra la libertad.
En este caso las intenciones del sujeto activo tienen por objeto un propsito sexual, propio o
ajeno. Este propsito sexual puede ir desde la violacin hasta el abuso contra el pudor de
matiz menos graduado.
Tanto el sujeto pasivo como activo puede ser un hombre o una mujer. Antes de la reforma,
solo poda ser sujeto pasivo una mujer; en cambio el sujeto activo poda ser una mujer, lo
que poda ocurrir en el caso de que el autor principal se valiera de una mujer para que esta
rapte a otra. Si la vctima del rapto es menor de 13 aos, la pena se agrava.
Bien jurdico protegido: la integridad sexual, la reserva sexual de la vctima.
La consumacin se produce con la sustraccin o retencin de la vctima y se sigue
consumando mientras la retencin dure, dado que se trata de un delito permanente. Es
susceptible de tentativa.
Nuestro CP distingue 3 formas de rapto
1) Rapto propio (art. 130 1re prrafo)
2) Rapto impropio (art. 130 2do prrafo)
3) Rapto de un menor de 13 aos (art. 130 in fine)
RAPTO PROPIO: Cuando se lleva a cabo sin el consentimiento de la persona, emplendose
fuerza intimidacin o fraude. Art. 130: ser reprimido con prisin o reclusin de 1 a 4 aos,
el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude,
con la intencin de menoscabar su integridad sexual.
El sujeto pasivo, tratndose de rapto propio, debe ser una persona mayor de edad y puede
ser una mujer o un hombre.
Los medios utilizados para consumar el rapto deben ser la fuerza, la intimidacin o el
fraude. Tanto la fuerza como la intimidacin deben haber sido utilizados para sustraer o
retener a la vctima. El fraude consiste en el engao, artificio, ardid o pretexto que ayude a
la sustraccin o retencin, induciendo a la vctima en error sobre el acto constitutivo del
delito. Dentro del concepto de fraude no queda comprendida la seduccin, dado que con
ella el autor no engaa ni oculta sus propsitos a la vctima.
130
Antes de la reforma, se previa como agravante el caso en que la mujer fuese casada.
RAPTO IMPROPIO: se denomina as al rapto de un menor de 16 aos y mayor de 13 aos,
con su consentimiento. Art. 130: la pena ser de 6 meses a 2 aos, si se tratare de una
persona menor de 16 aos, con su consentimiento.
El sujeto pasivo es el elemento que caracteriza a esta figura: debe ser una persona menor
de 16 aos y mayor de 13. Debe haber consentimiento de la vctima, pues as quedan
excluidos el fraude, la fuerza o la intimidacin (si faltare el consentimiento estaramos en
presencia de un rapto propio).
RAPTO DE UN MENOR DE 13 AOS: Art. 130: la pena ser de 2 a 6 aos si se sustrajere
o retuviere mediante la fuerza, intimidacin o fraude a una persona menor de 13 aos, con
el mismo fin. La edad de la vctima es lo fundamental: menor de 13 aos (antes era 12); no
interesa que haya dado su consentimiento o no.
Fuerza: violencia fsica sobre la persona de la vctima o de un tercero que se oponga a la
sustraccin. Sobre las personas o sobre las cosas.
Intimidacin: es la violencia moral, la amenaza.
Fraude: emplear engaos para que la vctima preste su consentimiento para el rapto.
Accin penal. Extincin de la accin penal: art. 132: en los delitos previstos en los artculos
119 (1 2 3 prrafo), 120 (1 prrafo) y 130, la vctima podr instar al ejercicio de la accin
penal pblica con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin
fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas. Si ella fuere mayor de 16 aos podr
proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podr excepcionalmente aceptar la
propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando,
en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que
es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la
vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en el mismo supuesto tambin
podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los artculos 76 ter y 76 quater del
CP. La 1 parte de la norma se refiere a que se puede entablar la accin penal pblica para
el caso de producirse alguno de los siguientes delitos: 1) abuso sexual simple, 2) abuso
sexual agravado, 3) violacin, 4) estupro, 5) rapto. La vctima podr iniciar este tipo de accin
previo asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas sin fines de
lucro.
9. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (CONTINUACIN).
Delitos contra la tranquilidad individual y la libertad de determinacin. Aspecto
9.1
protegido del bien jurdico.
9.1.1 Amenazas el tipo penal. Agravantes.
9.1.2 Coaccin. El tipo penal. Agravantes.
9.2 Delitos contra el mbito de intimidad. Aspecto protegido del bien jurdico.
9.2.1 Violacin de domicilio. Estructura del delito. Regla de subsidiariedad.
Allanamiento de domicilio. Las normas constitucionales. Causas de
9.2.2
justificacin. Aspectos procesales.
Violacin de secretos y de la privacidad. Aspecto protegido del bien jurdico.
9.2.3
Objetos protegidos. Sistematizacin de los tipos penales.
9.2.4 Violacin del secreto profesional. El tipo penal.
9.2.5 El secreto profesional y el deber de denunciar
9.2.6 El tipo penal del art. 157 bis del C.P.
9.3 Delitos contra la libertad de actuacin y de informacin.
9.3.1 Delitos contra la libertad de trabajo y asociacin, de reunin.
9.3.2 De prensa. La norma constitucional. Libertad de prensa y delito de imprenta.

131
9.1 DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD INDIVIDUAL Y LA LIBERTAD DE
DETERMINA-CIN. ASPECTO PROTEGIDO DEL BIEN JURDICO.

149 BIS - Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos el que hiciere uso de
amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms personas. En este caso la pena ser de
uno a tres aos de prisin si se emplearen armas o si las amenazas fueren annimas.
Ser reprimido con prisin o reclusin de dos a cuatro aos el que hiciere uso de amenazas
con el propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
Engloba tres delitos:
A) DELITO DE AMENAZAS SIMPLES
B) DELITO DE AMENAZAS AGRAVADAS
C) COACCION
(Nuez) - Las amenazas y las coacciones son atentados contra la libertad individual.
Amenazas y coacciones:
A) Simples amenazas (alarma o amedrentamiento mediante amenazas). Art. 149 bis (1
parte): ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos el que hiciere uso de amenazas para
alarmar o amedrentar a una o ms personas. En este caso, la pena ser de 1 a 3 aos de
prisin si se emplearen armas o si las amenazas fueran annimas.
(Nuez) - El delito atenta contra el derecho de las personas a no ser vctimas de actos
susceptibles de alterar su tranquilidad espiritual producindoles inquietud o temor. El
medio es las vis moral (anuncio a la vctima o vctimas, en forma manifiesta o encubierta,
de palabra, por escrito o, de hecho, de un dao a su persona, intereses o afectos, que el
autor tiene posibilidad de causar). El anuncio de un dao cuya causacin no depende
directa o indirectamente del que lo anuncia no constituye el delito. El dao amenazado
debe ser injusto (el autor no debe tener derecho a ocasionarlo, y debe ser idneo para
inquietar o atemorizar al sujeto pasivo. El delito se consuma al llegar al conocimiento de
la vctima las amenazas injustas e idneas, sin necesidad de que, obrando efectivamente
en el nimo de ella, la inquieten o atemoricen. El delito es doloso. El autor debe obrar para
alarmar o amedrentar a la vctima. No basta el dolo eventual. Es susceptible de quedar en
tentativa.
La accin: consiste en hacer uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms
personas.
Amenaza: consiste en enunciar a otro un mal futuro, con el objeto de infundirle temor, es
decir, alarmarlo o amedrentarlo. Las amenazas deben:
1. Debe tratarse de un mal futuro: no puede existir restriccin de la libertad moral si se
anuncia un mal pasado o presente. El mal futuro puede ser prximo o lejano.
2. El mal futuro debe depender de la voluntad del sujeto activo.
3. Debe ser posible: que el mal pueda realizarse. Si es imposible no inspira temor y por lo
tanto no es amenaza.
4. Deben ser graves: idneas para producir temor en el sujeto.
5. Deben ser injustas: no existe delito, aunque la amenaza inspire temor, si ella es justa,
es decir, amparada por el Derecho o un fin justo.
6. Debe estar dirigida a una o ms personas: las amenazas sin destinatario no son
delitos.

132
Es indiferente la naturaleza del mal amenazado, puede ser: fsico, econmico o moral; puede
dirigirse sobre el propio amenazado o un tercero.
Sujetos: activo puede ser cualquier persona y pasivo debe tener capacidad para comprender
el significado de la amenaza; quedan excluidos entonces los imbciles, los privados de
sentido, el sordo. Los nios (salvo que se trate de un infante) pueden ser sujetos pasivos,
pues en ellos una amenaza puede causar ms temor que un adulto.
Elemento subjetivo: el delito de amenaza es doloso; el dolo consiste en querer alarmar o
amedrentar. Para algunos penalistas se consuma cuando se hace la amenaza, para otros
cuando la amenaza llega al sujeto pasivo. Con el primer supuesto es difcil admitir la
tentativa, con el segundo es posible. La participacin es posible.
(Nuez) - Agravantes de la figura: la pena se agrava si el autor emplea armas o si las
amenazas las hace en forma annima. En el 1 caso la razn del agravante se debe a que
el arma hace que la amenaza tenga ms fuerza atemorizante; el arma puede ser propia o
impropia o si con el uso de ella apoya una amenaza de otra ndole. En el 2 caso, porque
al no saber quin amenaza, existen menos posibilidades de defensa o cuidado; son
efectivizarle a distancia, por escrito u otro medio de comunicacin, el autor no se da a
conocer (subjetivamente implica mayor maldad, objetivamente da menor posibilidad de
defensa al no saber de dnde proviene el peligro).
B) Coaccin (compulsin mediante amenazas).
Art. 149 bis (segunda parte): ser reprimido con prisin o reclusin de 2 a 4 aos el que
hiciere uso de amenazas con el propsito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo
contra su voluntad.
Coaccin: cuando se usan amenazas para obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo
contra su voluntad. Es una amenaza individualizada por el propsito del autor para obligar
a la vctima, el autor pretende gobernar la conducta de la vctima. El medio empleado para
coaccionar deben ser las amenazas. Dado que tanto en el delito de coaccin como en el de
simples amenazas hay uso de amenazas, se impone una distincin:
- En la coaccin la amenaza es solo un medio para lograr un resultado: que la vctima haga,
deje de hacer o tolere contra su voluntad. Se trata de un delito de resultado.
- En las simples amenazas, estas son tpicas en s mismas cuando van acompaadas del
propsito de alarmar o amedrentar. No es preciso que el resultado se logre, es un delito
formal. En la coaccin, las amenazas deben reunir las mismas caractersticas que en la
figura de simples amenazas.
Elemento subjetivo: es un delito doloso, de dolo de propsito; la conciencia de que se est
obligando a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad constituye el dolo. Es un
delito formal que no requiere que la vctima proceda como se le exige. Admite tentativa (no
llega a conocimiento de la vctima).
Se consuma en el momento en que la vctima conoce la amenaza del autor.
Agravantes de la figura: art. 149 ter: en el caso del ltimo apartado del artculo anterior,
la pena ser:
De 3 a 6 aos de prisin o reclusin si se emplearan armas o si las amenazas fueren
annimas.
De 5 a 10 aos de prisin o reclusin en los siguientes casos: si las amenazas tuvieren como
propsito la obtencin de alguna medida o concesin por parte de cualquier miembro de los
poderes pblicos; si las amenazas tuvieren como propsito el de compeler a una persona a
hacer abandono del pas, provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.
La pena se eleva si se emplean armas o amenazas annimas. Se eleva an ms si se dan
fines especficos.
133
9.2 DELITOS CONTRA EL MBITO DE INTIMIDAD. ASPECTO PROTEGIDO DEL BIEN
JURDICO.
Concepto de domicilio. La ley civil considera domicilio real de las personas al lugar donde
ellas tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios; y agrega
que para que la habitacin cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental,
aunque no se tenga intencin de quedarse para siempre en ese sitio. La penal, en cambio,
considera domicilio a cualquier lugar que el individuo este ocupando, aunque sea en forma
meramente accidental.
El concepto de domicilio que la ley enuncia aqu como objeto de proteccin, no es el de la ley
civil, o sea el asiento principal de la residencia o negocios, que puede o no estar realmente
habitado por el titular. En ciertos aspectos, el concepto penalmente tpico es ms amplio, ya
que comprende lugares que no constituyen ese asiento (extensin del concepto a los de
morada, casa de negocio y recinto), y en otros es ms restringido, ya que exige la ocupacin
real y actual del lugar por el titular del domicilio (surge del bien jurdico protegido, no se
puede vulnerar la intimidad en un lugar donde ella no se desarrolla).
El lugar debe estar aplicado, en el momento del hecho, a constituir la esfera de reserva de
la intimidad de la vida del titular, aunque con eso no se exija que, en el momento de la
accin, ese titular se halle presente en el lugar, sino que es suficiente que mantenga la
calidad de domicilio en el sentido de la ley penal.
El domicilio, as entendido, tiene que ser ajeno respecto del agente, lo cual ocurre cuando l
no es su titular o no tiene derecho a habitar en l como accesorio del derecho del titular (hijo,
cnyuge, etc.)
Conceptos de domicilio del art. 151:
- Morada: es el lugar en que habita, en forma ms o menor permanente, una persona o grupo
de personas, aun cuando no pernocten en l; tambin es el sitio en donde solo se pernocta,
aunque el resto del da se est fuera de l. No es fundamental que se trate de un bien
inmueble o de una construccin slida y cerrada destinada a vivienda; es suficiente que,
segn el caso, surja con claridad que se trata de un sitio donde alguien habita, aunque
originariamente no haya estado destinado a ese fin.
- Casa de negocio: es todo lugar abierto al pblico, destinado a una actividad comercial,
profesional, cientfica o artstica. Es necesario que el local este abierto al pblico,
permitindose as en forma genrica el acceso de la gente; pero el dueo o la persona que
est a cargo tiene la facultad de excluir a los que concurren o limitar la admisin.
Cuando la casa de negocio este cerrado, por motivos de vacaciones, horarios, etc., se
transforma en morada.
- Dependencias: dependencia de una morada o casa de negocio, es el espacio o recinto q,
sin constituir especficamente una morada o casa de negocios, accede a ello por su ubicacin
y por la funcin que cumple. En esta categora quedan comprendidos por ejemplo los garajes,
terrazas, patios, etc.
- Recinto habitado: es todo lugar que se encuentre habitado, aunque no pueda considerarse
estrictamente morada o casa de negocio. Esta categora comprende ciertos recintos que se
encuentren dentro de otros ms amplios, como las habitaciones de un hotel, los camarotes
de barco, etc.
Definicin y anlisis de la figura: La accin punible es la de entrar o sea de pasar desde
afuera al interior. Es la persona del agente la que debe entrar, no basta que penetre en el
interior una parte de su cuerpo como el brazo o el pie, o que asome la cabeza introducindola
ms all del lmite del domicilio.
Dos cuestiones se han planteado con relacin a la accin punible:

134
- Si constituye delito la conducta de quien, encontrndose legalmente en un lugar del
domicilio ajeno, se introduce en otro lugar del mismo contra la voluntad expresa o
presunta del titular Ej.: quien estando en el recibidor de la casa, se introduce en el
dormitorio,
- Si constituye el delito la conducta de quien, habiendo entrado legalmente en el domicilio
ajeno, permanece en el contra la voluntad expresa del titular. (Permanencia
arbitraria)
La generalidad de la doctrina niega la tipicidad de esas acciones, porque en ninguna de
ellas el agente entra. Aunque con relacin al segundo de los hechos mencionados la solucin
parece adecuado, sin perjuicio de la comisin de otros delitos Ej.: el de coacciones para que
el titular del domicilio tolere la presencia del agente, no lo parece respecto del primero, ya
que, en l, de cualquier modo, el agente entra a un recinto habitado por otro, violando su
intimidad, aunque el titular de morada hubiera autorizado su presencia en otra parte de
ella.
Voluntad contraria del morador. Voluntad de exclusin. Al ser este un delito contra
la libertad individual, el agente tiene que actuar sin el consentimiento del sujeto pasivo,
contra su voluntad. La ley lo dispone taxativamente indicando que la penetracin debe
realizarla el agente contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de
excluirlo. Este es un elemento subjetivo del tipo: el agente entra conociendo que el titular ha
resuelto expresamente excluirlo del domicilio (cuando al agente se le ha hecho conocer por
cualquier medio esa voluntad de exclusin) o presumiendo que lo quiere excluir (cuando de
acuerdo con las circunstancias de lugar, tiempo, conocimiento personal, etc. el agente pens
o debi pensar que exista la voluntad de exclusin respecto de su persona.)
Sujeto pasivo: El sujeto pasivo es quien tiene la titularidad del derecho de exclusin
respecto del agente y terceros.
Titular del derecho de exclusin: La voluntad de exclusin debe ser la de quien tiene
derecho a excluir. Ese derecho lo posee quien a titulo legitimo mora, realiza actividades o
habita con carcter de principal (el jefe de familia, el prior del convento, el dueo o gerente
de una empresa). Otros moradores o habitantes del lugar pueden ejercer el derecho de modo
accesorio, dentro de los lmites de la voluntad expresa o presunta del titular Ej.: hijos, el
personal de servicio, los conventuales, etc. Estos lmites indican que el derecho de admisin
que se expresa mediante la prestacin del consentimiento para la penetracin del agente en
el domicilio, nicamente lo tiene el titular de este y no quienes pueden excluir actuando
accesoriamente a nombre de l: comete, por ende, violacin de domicilio quien penetra
sabiendo o presumiendo que ha sido excluido por el titular, aunque lo haga con el
consentimiento de las personas que hemos mencionado Ej.: quien entra invitado por una
persona del servicio de la casa, sabiendo que el titular le ha prohibido la entrada o debiendo
presumir tal circunstancia. Por el contrario, no comete violacin de domicilio el que habiendo
sido admitido por el titular se enfrenta con la expresa manifestacin de exclusin de alguna
de dichas personas.
Culpabilidad: Es un delito doloso, cuyo elemento subjetivo (conocimiento o presuncin -
previsin- de la voluntad de exclusin) exige el dolo directo. El error sobre la existencia de
una voluntad de admisin puede llegar a eliminar la culpabilidad.
Consumacin y tentativa: El delito se consuma cuando la persona del agente ha
penetrado, toda ella, en el recinto del domicilio. Es un delito material y por ende admite
tentativa.
Subsidiariedad de la figura: El mismo texto legal consagra a esta figura como subsidiaria
al decir si no resultare otro delito ms severamente penado Sin embargo para explicar la
subsidiariedad no basta con afirmar que en la especie, no rigen los principios generales del
concurso de figuras, lo cual solo parcialmente es exacto, ni tampoco es aceptable sostener
que la violacin de domicilio queda descartada cuando ha sido el medio seleccionado por el
135
autor para cometer otro delito Ej.: penetrar en el domicilio para cometer un abuso sexual,
porque la ley determina que el desplazamiento se produce cuando el hecho mismo de la
violacin de domicilio pasa a ser otro delito Ej.: penetracin con escalamiento para hurtar, o
cuando en s mismo el hecho constituye el corpus del delito ms grave Ej.: cuando la
penetracin y permanencia en el domicilio ajeno sea el hecho que el agente hace tolerar a la
vctima por medio de coacciones, en esos casos, la norma de mayor punibilidad descarta la
aplicacin del Art. 150. El desplazamiento no se produce, si la violacin de domicilio resulta
un delito de pena menor, Ej.: si para penetrar en el domicilio, se da la puerta, entonces el
Art. 150 es el que desplaza a otros tipos de pena menor, pero si la violacin de domicilio
puede catalogarse como hecho distinto del otro delito de pena mayor o menor Ej.: el que viola
el domicilio para acceder carnalmente a una persona, ambos hechos operan en concurso
real.
Bien jurdico protegido: se ha dicho que lo que se protege es la propiedad o posesin, la
paz pblica, etc.; pero en realidad, lo que se est protegiendo es la intimidad, la paz
domiciliaria que todo individuo tiene Derecho a gozar: la libertad de gozar ntimamente del
lugar donde se vive.
Reserva de la intimidad: Una de las manifestaciones de la libertad individual es el
mantenimiento de una esfera de reserva dentro de la cual el individuo puede desenvolverse
sin la injerencia de terceros. Esa esfera de reserva se traduce entre otras manifestaciones,
en el mbito de intimidad del individuo constituido por su domicilio. Los delitos del Captulo
II del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal protegen, precisamente, ese mbito de la
intromisin de terceros contra la voluntad de su titular.
Violacin de domicilio: La violacin de domicilio consiste en entrar en alguno de los
lugares que constituyen domicilio ajeno, contra la voluntad de quien tenga Derecho a
excluirlo. Art. 150: ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, si no resultare otro
delito ms severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio, en sus
dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de
quien tenga Derecho de excluirlo.
La conducta delictiva es entrar en morada o casa de negocio ajena, e sus dependencias o
en el recinto habitado por otro.
Entrar: es pasar de afuera hacia adentro, o bien pasar por una parte para introducirse en
otra parte. Elemento objetivo: son los lugares constitutivos del domicilio y que estn
enumerados en el art. 150.
La figura es dolosa, el dolo consiste en saber que se est actuando contra la voluntad del
morador. De modo que no basta entrar en el domicilio ajeno, sino que la accin debe
realizarse con el conocimiento de que se hace contra la voluntad de quien tiene Derecho de
exclusin. La ley no prev la forma culposa, de modo que si no existe dolo no hay delito. Es
un delito instantneo y se consuma cuando el autor ha introducido todo su cuerpo en el
recinto en cuestin; no hay violacin del domicilio cuando solo se introdujo una parte del
cuerpo o cuando se espa desde afuera hacia adentro. Tambin consuma el delito quien,
estando en lugar al cual se le permiti el acceso, pasa a otra dependencia cuyo acceso es
visiblemente prohibido.
La voluntad de excluir puede ser expresa o presunta. Es expresa cuando se manifiesta por
cualquier medio de modo fehaciente. Es presunta cuando por las circunstancias del caso,
autor debe presumir que el acceso al recinto no le es permitido. La voluntad de exclusin se
interpreta de modo distinto segn se trate de recinto privado o de un recinto abierto al
pblico. Tratndose de un lugar privado, se presume la voluntad de exclusin, no se debe
entrar, salvo que medie consentimiento expreso del titular del Derecho de admisin. Si se
trata de un lugar abierto al pblico, por el contrario, se presume la voluntad de admisin, el
acceso es libre, salvo que quien tenga Derecho manifieste expresamente su voluntad de
exclusin. En cuanto a quien es titular del Derecho de exclusin y del Derecho de admisin,
136
ello depender de las circunstancias del caso: si se trata de un individuo que vive solo, el
ser el nico titular de esos Derechos; si habitan varias personas en situacin de igualdad,
tales Derechos corresponden a todas ellas por igual; tratndose de una familia, el titular de
esos Derecho ser el jefe de la misma.
El que sea titular de esos Derecho puede ejercerlos personalmente o delegar su ejercicio a
quienes habitan con l. En realidad, el Derecho de exclusin es ms amplio que el Derecho
de admisin. El 1 puede ser ejercido por cualquiera de los moradores, aunque no exista
delegacin expresa del titular. El 2, en cambio, salvo delegacin expresa, solo puede
ejercerlo su titular. Subsidiariedad de la figura: del art. 150 se desprende que la pena en el
establecida se aplica siempre que de la violacin del domicilio no resultare otro delito ms
severamente penado. De modo que, la misma figura, de forma expresa, establece su
subsidiariedad.
Allanamiento ilegal de la morada: la CN en su art. 17 establece que el domicilio es
inviolable y que una ley determinara en qu casos y con qu justificativos puede procederse
a su allanamiento y ocupacin. El CP en su art. 151 castiga a los funcionarios pblicos y
agentes de la autoridad, que procedan a allanar domicilios fuera de los casos previstos o
sin cumplir las formalidades impuestas por la ley. Art. 151: se impondr la misma pena de
inhabilitacin especial de 6 meses a 2 aos, al funcionario pblico o agente de la autoridad
que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos
que ella determina.
Accin: la conducta consiste en allanar un domicilio sin observar la ley. Allanar un
domicilio: significa entrar, penetrar, en el domicilio de una persona. De ello resulta q, en
esta figura, la accin tpica coincide con la del art. 150. Tambin coincide en ambas figuras,
la amplitud del concepto de domicilio; es decir, abarca todos los supuestos de domicilio
referidos. La particularidad de la figura descripta en el art. 151, consiste en que el sujeto
activo debe ser un representante del poder pblico; o sea, como dice la ley, debe ser un
funcionario pblico o agente de autoridad.
Funcionario pblico: todo el que participa accidental o permanentemente el ejercicio de
funciones pblicas, sea por eleccin popular o nombramiento de autoridad competente. No
basta que el autor sea funcionario pblico, debe actuar en ejercicio de sus funciones, ya que
si acta como simple particular el hecho encuadra en el art. 150. La figura contempla dos
formas de conducta ilegal: el allanamiento realizado fuera de los casos que indica la ley y
el allanamiento realizado sin cumplir con las formalidades legales. En el primer supuesto,
el funcionario penetra en el domicilio sin que exista alguno de los presupuestos que la ley
contempla para que proceda el allanamiento. En el segundo supuesto, el funcionario realiza
el allanamiento sin las formalidades que establece la ley. Aunque se den los presupuestos
legales para que proceda el allanamiento, si este no se realiza respetando las formalidades,
configura delito. La formalidad ms importante es la orden de allanamiento expedida por
autoridad competente. En principio, es autoridad competente el juez, quien puede, por auto
fundado, ordenar el registro de un lugar para encontrar cosas vinculadas a la investigacin
del delito o para efectuar la detencin del imputado, pero el mismo juez puede delegar la
misma funcin en el fiscal o polica. La orden de allanamiento ser notificada al que habite
el lugar, o al encargado, o cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar,
prefiriendo a los familiares primero. Al notificado se lo invitara a presenciar el registro.
Cuando no se encontrare a nadie eso se har constar en acta. Practicado el registro, se
consignar en el acta su resultado, con expresin de las circunstancias tiles para la
investigacin. El acta ser firmada por los concurrentes. Si alguien no lo hiciere se expondr
la razn. El art. 227 CPP establece casos en los cuales, por excepcin, la polica no necesita
orden de allanamiento:
1) Por incendio, explosin, inundacin u otro estrago que se hallare amenazando la vida
de los habitantes o la propiedad.

137
2) Se denunciare que personas extraas hayan sido vistas mientras se introducan en
una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.
3) Voces provenientes de una casa o local anunciaren que all se est cometiendo un delito
o pidan socorro.
Al igual que la figura del art. 150, el allanamiento ilegal es un delito instantneo y es
susceptible de tentativa. Es un delito doloso ya que la ley no contempla la forma culposa.
Se consuma cuando se realiza la accin tpica: el allanamiento ilegal.
Excusas absolutorias. Art. 152: las disposiciones de los artculos anteriores no se
aplicarn al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a s mismo, a los
moradores o a un 3ro, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar
auxilio a la justicia. La disposicin establece ciertas situaciones objetivas que hacen
inaplicables las normas de los art. 150 151; no es punible el que penetra en domicilio ajeno
en alguna de las siguientes circunstancias:
- Para evitar un mal grave: a s mismo, a los moradores o a un 3ro. Mal es la lesin a
un bien jurdico que el sujeto no est jurdicamente obligado a soportar. La gravedad
consiste en la imposibilidad de recurrir a otro medio para evitar el mal. El bien jurdico
protegido puede ser propio del que penetra en el domicilio ajeno, o de los moradores del
domicilio y aun de un tercero. Si bien algunos autores entienden que el peligro debe recaer
sobre personas, en general se considera que queda incluido todo bien jurdico, incluso los
de contenido patrimonial. No se requiere que el mal sea inminente, ni que el sujeto haya
sido extrao a la situacin de peligro, a diferencia de lo exigido para el estado de
necesidad del art. 34 Inc. 3.
- Para cumplir un deber de humanidad: Ej.: si dentro de una casa se oyeran voces que
pongan de manifiesto que se est cometiendo un delito o que se pide socorro. En estos
casos, el cdigo procesal penal autoriza a los funcionarios pblicos a entrar en domicilio
ajeno aun sin orden de allanamiento. El CP extiende la impunidad a cualquiera que en
esas circunstancias acte en virtud de un deber de humanidad.
- Para prestar auxilio a la justicia: el cdigo procesal penal autoriza a cualquier individuo
a detener al delincuente que haya sido sorprendido in fraganti y al delincuente que se
ha fugado. En todos estos casos, si en la fuga el delincuente penetra en una casa, el
perseguidor que entre para aprehenderlo no comete delito. La impunidad tambin rige si
el particular no acta solo, sino ayudando a un agente de polica. Respecto de este caso,
el cdigo procesal lo autoriza a penetrar a cualquier hora y sin orden de allanamiento.
En todos los casos, se requiere que el individuo tenga la creencia, aunque sea errnea, de
que acta por alguna de las causas previstas. Un gran sector de la doctrina considera que
son causas excluyentes de la antijuricidad (causales de justificacin), habiendo incluso
quienes sostienen que constituyen casos de estado de necesidad. Sin embargo, los casos
del art. 152 no encuadran estrictamente en ninguna de las causales de justificacin
establecidas por la ley en forma taxativa. En cuanto al estado de necesidad (al cual algunos
las asimilan), su identidad no es tal: en primer lugar, porque solo la 1ra de las causas
enumeradas en el art. 152 presenta semejanzas con aquella justificante (evitar un mal
grave), pero no las otras; en segundo lugar, porque esa primera causal contemplada en el
artculo no requiere que el mal sea inminente, ni que el individuo sea ajeno al peligro que
trata de evitar. Es por todo esto, que algunos autores sostienen que se trata simplemente de
excusas absolutorias, es decir, de circunstancias contempladas objetivamente por la ley,
que eximen de pena al sujeto.
Violacin de secretos y de la privacidad (epgrafe sustituido por ley 26.388) - La
reforma del Senado conserv la propuesta de la Cmara de Diputados de ampliar el epgrafe
del captulo III, del ttulo V, de la parte especial del Cdigo Penal, incluyendo a la
privacidad como bien jurdico protegido. Explica el dictamen del Senado que sobre todo a
tenor de lo prescripto por el inciso 3 del artculo 157 ("3. Ilegtimamente insertare o hiciere
138
insertar datos en un archivo de datos personales"), ya que la norma se entiende ms como
afectacin a la intimidad que al bien jurdico secreto. El Art. 153 bis propuesto tambin
refuerza la proteccin de este bien jurdico en ambientes digitales. El bien jurdico
penalmente protegido es el determinado previamente como tal por una comunidad ubicada
en el tiempo y en el espacio, que, por decirlo de alguna manera, elige qu entidad merece
ser considerada como bien por satisfacer sus necesidades individuales y sociales. Pues
bien, no cabe duda que las nuevas tecnologas han aumentado los riesgos y peligros para
el derecho a la privacidad. Hoy en da existen cientos de bases de datos con nuestros datos
personales; nuestros rastros e imgenes digitales quedan en numerosos lugares en la web,
en videocmaras de ingreso a edificios, en estadios y edificios pblicos, en tarjetas de
ingreso a oficinas, en correos electrnicos y comunicaciones por chat, en bsquedas en
Internet, mensajes de texto telefnicos (SMS) y mensajera instantnea. La gente y la
sociedad son conscientes de todo ello. Se han aprobado marcos legales para ponerle lmite
al uso que se haga de estos datos tales como el habeas data en la reforma constitucional
del ao 1994 o la ley de proteccin de datos personales, pero constantemente nos
encontramos con nuevos casos de robo de identidad, sustraccin de informacin personal o
venta masiva de bases de datos personales. Ante todo, este panorama, el derecho penal
debe acompaar estos cambios con nuevas normas que se adecuen a la realidad tecnolgica
actual pero tambin con nuevos bienes jurdicos que conceptualicen esas necesidades.
Violacin de secretos y la privacidad. El bien jurdico protegido en este captulo es la
libertad, considerada en la esfera de la intimidad personal, tal como ocurre en la violacin
del domicilio, pero esta vez en el plano espiritual.
El secreto y privacidad cuya violacin castiga este captulo, est garantizado por la CN, art.
18, que dispone que es inviolable la correspondencia epistolar y los papeles privados.
Violacin de correspondencia y papeles privados. Art. 153: ser reprimido con prisin
de 15 das a 6 meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicacin
electrnica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegrfico, telefnico o de otra
naturaleza, que no le est dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicacin
electrnica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no est cerrado;
o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una
comunicacin electrnica que no le est dirigida.
En la misma pena incurrir el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones
electrnicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carcter privado o
de acceso restringido.
La pena ser de prisin de un 1 mes a un ao, si el autor adems comunicare a otro o
publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicacin electrnica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario pblico que abusare de sus funciones sufrir,
adems, inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena.
equipar el e-mail y al
SMS a la correspondencia. Esta situacin ya genera en las Empresas un anlisis de sus
polticas. Hasta ahora cualquier empresa poda monitorizar los e-mails de las cuentas
corporativas de sus empleados, pero a partir da hora no puede hacerlo. Al menos que
aplique una poltica general a todos los empleados (incluido personal directivo) y que
mediare un acuerdo pre firmado con cada uno de que autorice esta prctica, pero el cual
deber indicar quien/ es son los autorizados, forma que se realizara esta prctica y
cualquier elemento complementario que asegure que esta tarea no ser considerada una
violacin al Art. 153. Lo mismo ocurre en las compaas que prestan servicios de Internet y
telefona mvil sobre la poltica con el personal que tienen acceso a las cuentas de e-mail y
a los SMS que si bien hoy confiamos en que no se leen, en el caso de los e-mails es prctica
habitual cundo el cliente tiene problemas con la cuenta chequear los e-mails que recibi,
en este caso solo salvable con polticas de servicio y confidencialidad muy claras.
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Bien jurdico protegido:
La esfera de reserva de la persona dentro de la cual se tiene que poder vivir su intimidad
sin la intromisin ilcita de terceros, se contempla respecto de todo lo que desea mantener
fuera del conocimiento de extraos o reducirlo al conocimiento de un nmero limitado, ya se
trate de sus pensamientos, sus acciones o acontecimientos o circunstancias que le
conciernan.
En el Captulo III del Ttulo V del Libro II la ley trata de proteger esa manifestacin de la
libertad individual, prohibiendo la intromisin de terceros en la intimidad del sujeto pasivo
o la comunicacin de sus secretos a otros, por parte de quienes, teniendo derecho a
conocerlos o habindolos conocido, sin intromisiones ilcitas, carecen del derecho de
comunicarlos, ya porque efectivamente violan la esfera de reserva o porque crean peligro
para ella.
Correspondencia: La correspondencia es la comunicacin escrita entre dos interlocutores,
que uno de ellos enva, hace enviar o deja o hace dejar en poder del otro, y que contiene una
expresin de su pensamiento, cualquiera que sea el procedimiento de escritura de que se
valga (palabras, smbolos, carteles ideogrficos, etc.)
En los tipos que vamos a ver a continuacin, nicamente se protege la correspondencia
privada, no la oficial (la que se produce dentro de la administracin y en la actividad
funcional), aunque este destinada a los particulares.
La proteccin tambin se extiende a los papeles privados, o sea a los que estando en la
esfera de reserva de alguien, contienen la expresin escrita de su pensamiento, aunque no
est destinada a ser comunicada a un interlocutor.
Adems, el tipo modificado por la ley 26.388 extiende la proteccin a las comunicaciones
electrnicas, es decir cualquier transferencia de datos escritos de una computadora o smil
(telfono celular, agenda electrnica, etc.) a otra que no se efecta en soporte de papel, que
debe necesariamente encontrarse cerrado para que se configure el tipo. Para el caso del
electrnico, el archivo que lo contiene debe estarlo. Este artculo, con la reforma de la ley
26.388 de proteccin de datos informticos, incluida en el ao 2008 ahora contempla 5 tipos
delictivos, a saber:
a) Apertura indebida de la correspondencia: La accin consiste en abrir la carta, pliego
cerrado o despacho, de donde se desprende que estos deben estar cerrados. No basta que
el papel o sobre estn doblados sobre s mismos, es necesario que estn cerrados de algn
modo. Objetos: los objetos sobre los que puede recaer la accin son: comunicacin
electrnica, una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra
naturaleza. La figura est contemplada en forma dolosa: el dolo consiste en la voluntad del
sujeto de abrir indebidamente una correspondencia sabiendo que no le est dirigida a l, e
igualmente procede a su apertura. La antijuricidad: consiste en que el sujeto acte
indebidamente y que la correspondencia que abre no le est dirigida.
Aunque el agregado indebidamente pareciera redundante, su inclusin es til, por cuanto
a veces es lcito que alguien abra correspondencia que no le est dirigida. Accin tpica: abrir
o acceder. No interesa que el actor lea o no el contenido de la correspondencia, ni que esta
contenga realmente un secreto, pues el delito se consuma con el solo hecho de abrirla,
aunque luego vuelva a cerrar la correspondencia y la remita a su destinatario.
b) Apoderamiento indebido de correspondencia: consiste en apoderarse indebidamente de
una carta, pliego, etc.aunque no est cerrado. En estos casos la accin consiste en
apoderarse de los papeles mencionados, para lo cual es preciso q, el sujeto tome el papel y
lo conserve para s, aunque lo restituya luego de un tiempo ms o menos prolongado. La
simple lectura del papel no encuadra en esta figura, si no media apoderamiento material
del mismo. La accin debe recaer sobre cualquier papel privado, sin que se requiera que est

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cerrado; de modo que la frmula es ms amplia que la empleada para el caso de la
apertura. En cuanto a la tipicidad y antijuricidad, vale lo dicho para el caso de apertura.
c) Supresin o desvo de correspondencia: la accin consiste en suprimir o en desviar la
correspondencia en curso, es decir, la correspondencia en viaje a su destino. Suprimir la
correspondencia es interrumpir de cualquier modo ese viaje hacia su destino. Desviarla
consiste en cambiar su destino. Tanto en un caso como en el otro, se est evitando que la
correspondencia llegue a su destinatario. Se trata de un delito doloso. La antijuridicidad
consiste en que la carta no est dirigida al sujeto activo. El delito se consuma cuando se
produce la supresin o el desvo de la correspondencia.
d) indebida intercepcin o capturacin de comunicaciones electrnicas o telecomunicaciones
provenientes de cualquier sistema privado o acceso restringido
e) comunicacin o publicacin de correspondencia violada: la pena aumenta si el autor
adems comunicare a otro o publicare el contenido de la correspondencia (si el hecho lo
realiza un funcionario pblico, abusando de sus funciones, adems estar inhabilitado de
ejercer sus funciones).
Agravantes. Art. 154: ser reprimido con prisin de 1 a 4 aos, el empleado de correos o
telgrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un
telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o
comunicare a otro que no sea el destinarlo, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.
Esta es la figura que lleva pena ms severa, ya que no solo atenta contra la inviolabilidad
de secretos, sino tambin contra el normal desenvolvimiento de un servicio pblico.
El sujeto activo debe ser empleado de correos o telgrafos. La mayora de la doctrina
entiende que no es necesario que se trate del correo oficial, y, por lo tanto, no se requiere
que el sujeto sea empleado pblico. De modo que este delito puede ser cometido por los
empleados de cualquier organismo, pblico o privado, que se encarguen del servicio pblico
de repartir correspondencia. En la actualidad, el correo esta privatizado, no obstante el
artculo en cuestin es igualmente aplicable a sus empleados.
a) apoderarse (vale lo dicho para apoderamiento indebido).
b) Imponerse de su contenido: esto significa informarse o tomar conocimiento del
contenido o texto de la pieza postal. Para que esta accin configure delito, se requiere que
la correspondencia este cerrado; estando abierta, se entiende que el titular del secreto
renuncio a l, y que el correo est facultado para conocer el contenido.
c) Entregarla a otro que no sea el destinatario: este es un caso especfico del desvo,
cometido por el empleado que, dolosamente, entrega la pieza postal a un tercero al cual
no est dirigida.
d) Comunicarla a otro que no sea su destinatario: en este caso, el sujeto le comunica el
contenido de la pieza postal a un tercero al cual no estaba dirigida la misma. La figura
no requiere que el sujeto, adems, sea culpable de violacin de correspondencia, ya que
hay circunstancias en las cuales el empleado de correos, se entera lcitamente del
contenido de la pieza postal.
e) Suprimirla: vale lo dicho para supresin de correspondencia.
f) Ocultarla: debe ser temporal, ya que, si fuese definitiva, el hecho encuadrara en la
hiptesis de supresin.
g) Cambiar su texto: se da cuando el sujeto modifica o altera el contenido de la pieza
postal enviada. Por el contrario, si el sujeto cambiara la pieza postal enviada por otra
distinta, habra supresin de la primera y no cambio de su texto.
- En cualquier caso, la antijuricidad consiste en el abuso que el sujeto hace de su empleo,
aprovechndose de las facultades y facilidades que este le brinda. De modo que no habr
delito, si el sujeto realiza alguna de las acciones enunciadas, pero dentro de los lmites de
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sus facultades, o sea, sin abusar de ellas. Es un delito doloso. La accin para perseguir este
delito, es pblica.
Publicacin indebida de correspondencia. Art. 155: ser reprimido con multa de $1500
a $100000, el que, hallndose en posesin de una correspondencia, una comunicacin
electrnica, un pliego cerrado, un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza, no
destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere
causar perjuicios a terceros. Est exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado
con el propsito inequvoco de proteger un inters pblico.
El sujeto activo informa indebidamente, acerca de algo de lo cual se enter legtimamente.
La accin consiste en hacer publicar la correspondencia en cuestin. Ello ocurre cuando el
contenido de la correspondencia se pone en conocimiento de un nmero indeterminado de
personas.
La publicacin puede realizarse por cualquier medio idneo para tal fin.
El objeto sobre el cual debe recaer la accin es sobre cualquier tipo de correspondencia. El
tipo es doloso; el dolo consiste en la voluntad del sujeto de realizar la publicacin, sabiendo
que acta indebidamente. No se requiere la intencin de causar perjuicio. Para que la accin
sea antijurdica, la publicacin debe ser indebida, es decir, que el sujeto activo debe carecer
de Derecho de publicar la correspondencia en cuestin.
En principio, es indebida la publicacin de toda correspondencia no destinada a la
publicidad, aunque sea el propio destinatario el que la pblica. Pero tambin aqu es til el
agregado del adverbio indebidamente, pues en ciertas hiptesis, la publicidad ser lcita,
aun cuando la correspondencia no estuviera destinada a la publicidad. La ley exige, como
condicin de punibilidad, que el hecho causare o pudiere causar perjuicio a terceros. Por
tercero debe entenderse toda persona que no sea quien realiza la publicacin; as, el
perjudicado puede ser el remitente, el destinarlo o cualquier otro individuo. No es preciso
que el perjuicio realmente se produzca, basta con que pudiere producirse. En otras
palabras, es suficiente el dao potencial. Sujeto activo: puede ser cualquiera que detente la
correspondencia, sea su destinatario o no. El art. exime de responsabilidad penal al que
hubiere obrado con el propsito de proteger un inters pblico.
Violacin de secretos. Secreto profesional. Art. 156: ser reprimido con multa de
$1.500 a $90.000 e inhabilitacin especial, en su caso, por 6 meses a 3 aos, el que,
teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya
divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin causa justa.
Esta figura se encasilla en el tipo bsico de la propalacin de secretos: el sujeto activo
toma conocimiento del secreto en forma legtima (en razn de su estado, oficio, etc.), pero lo
revela indebidamente (sin causa justa). Si bien este delito es conocido en doctrina como
revelacin del secreto profesional, veremos que el contenido real de la figura es ms
amplio, ya que no solo abarca el secreto conocido en razn de una profesin, si no en razn
de otras circunstancias. El art. 244 del CPP establece: debern abstenerse de declarar
sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razn del propio estado,
oficio o profesin, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto admitido, los abogados,
procuradores y escribanos; los mdicos, farmacuticos, parteras y dems auxiliares del arte
de curar; los militares y funcionarios pblicos sobre secretos de edo. Sin embargo, estas
personas no podrn negar su testimonio cuando sean libradas del deber de guardar el
secreto por el interesado, salvo los mencionados en primer trmino. Si el testigo invocare
errneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en l, el
juez proceder sin ms a interrogarlo. Las personas, segn el CPP, estn obligadas al
secreto profesional, salvo los ministros de un culto admitido, no podrn negar su testimonio
cuando sean libradas del deber de guardar secreto por el interesado.
La accin consiste en revelar el secreto del cual se trate y revelar significa, en este caso,
dar a conocer a una persona, un hecho real perteneciente a otra. El hecho revelado debe ser
142
real, ya que de lo contrario no encajara en esta figura. La ley no requiere que el secreto se
publique o divulgue: de modo que basta con que el sujeto le comunique a una sola persona.
Para ser sujeto activo de este delito, se requiere tener un estado, oficio, un empleo, etc., que
de cierta posibilidad de conocer legtimamente secretos ajenos. La violacin de los secretos
polticos o militares, estn contemplados especficamente bajo el ttulo delitos que
comprometen la paz y la dignidad de la nacin.
Veamos separadamente las distintas situaciones comprendidas en esta disposicin (art.
156):
- Estado: en el sentido en que lo emplea la disposicin estudiada, es una situacin
personal y social del individuo, merced a la cual este tiene acceso, en forma legtima, a la
esfera de secretos ajenos. Se diferencia del empleo, del oficio, de la profesin y del arte,
porque en el estado es irrelevante la existencia de un fin de lucro, y por lo general, se
refiere a actividades no lucrativas (Ej.: practicante de medicina, religiosa, sacerdote, los
que conviven con una persona obligada por el secreto profesional como la esposa del
mdico, etc.)
- Oficio: es toda ocupacin habitual que no encuadra en el concepto de empleo, profesin
o arte. La expresin oficio debe considerarse en sentido amplio; sus lmites sern
considerados en cada caso concreto, y estarn dados por la naturaleza misma de la
ocupacin, que determinara la mayor o menor posibilidad que ofrece al sujeto, de conocer
lcitamente secretos ajenos (Ej.: los que concurran a las casas a aplicar inyecciones o
masajes, el peluquero, etc.)
- Empleo: es toda actividad de quien trabaja en relacin de dependencia. La disposicin
se refiere tanto a los empleados pblicos como privados, ya que la ley no establece
diferenciaciones (Ej.: enfermeros que trabajan para un mdico, los secretarios de un
abogado, cualquiera que se desempee a las rdenes de otra persona).
- Profesin: es toda actividad para cuyo ejercicio se requiere un ttulo o autorizacin y la
inscripcin a la matricula oficial. Comprende a todos los que practican alguna de las
llamadas profesiones liberales (Ej.: abogado, procuradores, etc.)
- Arte: si bien los autores, en general, no lo distinguen de la profesin, Nez lo define
como toda actividad que supone la posesin de conocimientos o tcnicas especiales y
superiores, como suceden con los que practican las llamadas bellas artes, los tcnicos
industriales y los peritos no matriculados oficialmente.
La ley requiere que el sujeto haya conocido el secreto por razn de su estado, oficio, etc.
La doctrina entiende que no solo podr tratarse de un secreto que le haya comunicado
verbalmente el paciente, sino tambin el secreto que haya advertido el profesional, aquel
que el profesional conoci al margen del ejercicio de su actividad. No se requiere que el
estado, oficio, etc., en virtud del cual se conoci el secreto, subsista en el momento de
revelarlo. As, por ejemplo, comete el delito quien conociendo el secreto por razn de un
empleo que luego abandona, revela tal secreto luego de retirarse del empleo en cuestin.
La figura incluye expresamente un elemento normativo, cuya carencia hace inaplicable este
tipo: nos referimos a la falta de justa causa. Es decir, para que la revelacin del secreto
profesional encuadre en este tipo o figura delictiva, es preciso que dicha revelacin se haga
sin justa causa. Si la revelacin se hace con justa causa, el hecho ya no constituir el
delito de revelacin del secreto profesional. Aunque la existencia de justa causa no acta
como causal de justificacin, sino como causal excluyente de la tipicidad, los hechos
considerados como justa causa suelen coincidir con las causales de justificacin. As, se
ha entendido que hay justa causa, cuando el que revela el secreto profesional lo hace en
razn de un estado de necesidad, es decir, para evitar un mal mayor al cual ha sido ajeno.
Tambin se ha considerado que hay justa causa cuando se ha actuado en legtima defensa
de un Derecho propio o ajeno. A veces la justa causa aparecer bajo la forma de legtimo

143
ejercicio de un Derecho y otras veces se fundara en el cumplimiento de un deber. La doctrina
mayoritaria entiende que no es necesario que el interesado haya pedido expresamente al
profesional que reserve el secreto. Nez entiende que en virtud de la primaca del CP por
sobre el derecho procesal, el profesional deber denunciar los atentados en cuestin,
siempre que no concurran los requisitos establecidos en el CP o CPP para que sea obligatorio
guardar el secreto.
En otras palabras, no podr denunciar: 1) si existe un hecho secreto; 2) si el profesional lo
conoci por razn del ejercicio de su profesin; 3) si la revelacin puede causar dao; 4) si
no concurre una justa causa para hacer la revelacin.
El consentimiento del interesado tambin constituye una justa causa para revelar el secreto.
Por el interesado debe entenderse al individuo al cual afecta directamente el hecho objeto
del secreto, y no simplemente al que lo conoce o a quien lo lleva a conocimiento del
profesional.
La figura es dolosa. El dolo debe consistir en la voluntad de violar el secreto profesional,
sabiendo que se lo hace sin causa justa. Si, por el contrario, el individuo creyese
errneamente que le asiste una causa justa, faltara la culpabilidad requerida, siempre que
su error fuese excusable. El dolo previsto en la figura, no exige la voluntad de causar dao.
Por ltimo, la figura exige como condicin de punibilidad, que la divulgacin del secreto
pueda causar dao.
Igual que en el artculo anterior, basta con el dao potencial. El dao puede ser material o
moral, y en general puede recaer sobre cualquier bien jurdico del titular del secreto o un
tercero.
Divulgacin de actuaciones secretas: Art. 157: ser reprimido con prisin de 1 mes a 2
aos e inhabilitacin especial de un a 4 aos, el funcionario pblico que revelare hechos,
actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.
El sujeto activo debe ser un funcionario pblico que revele indebidamente aquello de carcter
secreto que conoci legtimamente en razn de su actividad.
La accin consiste en revelar y puede recaer sobre hechos, actuaciones, documentos o
datos, que, por la ley, deben quedar en secreto; ellos constituyen el objeto material del delito.
Para que exista delito, la revelacin debe hacerse mientras el hecho, actuacin, documento
o dato tengan el carcter de secreto. Algunos conservan ese carcter permanentemente y
otros, solo en forma temporal. Es un delito doloso y su consumacin tiene lugar al momento
de la revelacin.
Acceso y divulgacin de informacin en banco de datos: ser reprimido con la pena de
prisin de 1 mes a 2 aos el que:
- A sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de
datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales.
- Ilegtimamente proporcionare o revelare a otra informacin registrada en un archivo o en
un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposicin
de la ley.
- Ilegtimamente inserte o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea un funcionario pblico, sufrir, adems pena de inhabilitacin especial
de 1 a 4 aos.
La accin consiste en el primer caso a acceder a un banco de datos, en el segundo a,
proporcionar o revelar informacin registrada en un banco de datos y en el tercer caso en
insertar o hacer inserta datos en un archivo.
Banco de datos: es el conjunto organizado de datos personales que sean objeto de
tratamiento o procesamiento, electrnico o no, cualquiera fuere la modalidad de su
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formacin, almacenamiento, organizacin o acceso. Datos personales: informacin de
cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal determinadas o
determinables. Es un delito doloso. El autor debe saber que lo que hace lo hace
ilegtimamente y que est violando sistemas de seguridad y confidencialidad. El sujeto
activo puede ser cualquier persona; el sujeto pasivo es el propietario o titular de la base de
datos. Agravante: cuando el que lo hiciere fuese un funcionario pblico.
9.3 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE ACTUACIN Y DE INFORMACIN.
Delito contra la libertad de trabajo y asociacin. Art. 158: ser reprimido con prisin
de 1 mes a 1 ao, el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte
en una huelga o boicot. La misma pena sufrir el patrn, empresario o empleado que, por si
o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar a otro a tomar parte en un lockout y
a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada. En esta disposicin
encontramos 3 casos. El bien jurdico protegido en los dos primeros casos es la libertad de
trabajo; en el tercer caso, es la libertad de asociacin.
Compulsin a la huelga o boicot: la accin consiste en ejercer violencia sobre otro para
compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. La violencia debe ser fsica, quedando
comprendidos el uso de medios hipnticos o narcticos; no bastan las amenazas ni los
insultos. La accin debe llevarse a cabo por un propsito especfico: el de compeler a la
vctima a tomar parte en la huelga o boicot. El sujeto, sea activo o pasivo, es un obrero; as
surge del artculo.
- Huelga: es la no concurrencia al trabajo por parte de los obreros, en forma voluntaria y
colectiva, con el fin de obtener alguna ventaja, ya sea en las remuneraciones, condiciones
de trabajo, etc.
- Boicot: es un medio de ejercer presin; puede consistir en no comprar determinados
productos o en no comprarlo en determinadas empresas; o en no trabajar para una industria
o patrn determinado.
Compulsin al lockout: el lockout consiste en el cierre simultaneo de las fbricas o
suspensin del trabajo en las mismas, dispuesto por los patrones para ejercer presin sobre
los obreros. Es el reverso de la huelga. El lockout no es delito, como no lo es tampoco su
contrapartida, la huelga. Lo que es punible, es la coaccin que emplee un patrn para obligar
a otro empresario a tomar parte en el lockout. La accin consiste en ejercer coaccin para
obligar a otro a tomar parte en el lockout. La accin comprende la violencia fsica y la
violencia moral. En este caso, a diferencia del anterior, se admite la violencia moral porque
los patrones emplearan, por lo general, la violencia o coaccin moral, habitualmente de fondo
econmico, antes que la violencia fsica. La accin debe llevarse a cabo por un propsito
especfico: obligar a la vctima a tomar parte del lockout.
Sujeto activo: puede ser un patrn, un empresario, o un empleado que acte por s o por
cuenta de alguien.
Sujeto pasivo: tambin puede tratarse de un patrn, de un empresario o un empleado; pero
si se trata de un empleado, debe estar facultado para proceder al cierre del negocio. El delito
se consuma desde el momento de la violencia o coaccin, sin ser necesario que el fin
perseguido se logre. La doctrina, en general, no admite tentativa.
Compulsin a ingresar o a abandonar una asociacin obrera o patronal: en este caso, el bien
jurdico es la libertad de asociacin consagrada por nuestra CN. La libertad de asociacin
en forma positiva, consiste en el Derecho a ingresar (afiliarse) a una determinada asociacin
y a permanecer en ella; en forma negativa, consiste en el Derecho a abandonar (desafiliarse)
a una asociacin determinada a la cual se pertenece o a no afiliarse. La conducta punible
consiste en ejercer coaccin sobre un obrero o patrn para obligarlo a ingresar o a abandonar
una determinada entidad obrera o patronal, es decir, una entidad gremial determinada.
Sujeto activo puede ser un patrn, empleado o un empresario; sujeto pasivo puede ser un
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obrero o un patrn, pues solo ellos podrn formar parte de una entidad obrera o patronal.
Basta la coaccin para que el delito se consume; no se requiere que el fin perseguido se
logre. No es posible la tentativa.
Art. 159: ser reprimido con multa de $2.500 a $30.000 el que, por maquinaciones
fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de
desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial. El derecho
admite la libre competencia, pero no admite que un comerciante trate de quitar los clientes
a otro por procedimiento desleales. Esto constituye delito y la figura se denomina
concurrencia desleal, competencia desleal o propaganda desleal.
El bien jurdico protegido es la libertad de trabajo, como Derecho a la libre y leal competencia.
Accin: consiste en tratar de desviar, en propio provecho, la clientela de un establecimiento
comercial o industrial, utilizando a tal fin, los procedimientos desleales que indica la ley.
Los medios que indica la ley pueden ser:
- Maquinaciones fraudulentas: es decir, medios o procedimientos que se caracterizan por el
ardid, la astucia, el engao; la ley agrega el adjetivo fraudulentas para indicar que se
hacen con el fin de desviar la clientela en fraude de los competidores y en provecho propio.
- Sospechas malvolas: consiste en crear sospechas o dudas acerca de los productos o
actividades del establecimiento comercial o industrial ajeno. El autor, generalmente, se vale
de afirmaciones falsas o exageradas.
- O cualquier medio de propaganda desleal: en esta frmula genrica entran la mayora de
las situaciones que configuran este delito. Por propaganda desleal debe entenderse la
propaganda que es contraria a las reglas de conducta y buena fe que deben existir en la
libre competencia comercial o industrial. En cualquier caso, el medio utilizado debe ser
idneo para desviar la clientela en provecho propio.
Es importante destacar que para, configurar el delito no basta el simple hecho de exagerar
en la propaganda.
Elemento psicolgico: el autor debe actuar con el propsito de desviar la clientela en provecho
propio. Si no existe este propsito, no se da la figura; esto sin perjuicio de que pueda existir
otro delito (por ejemplo, puede haber calumnia en el caso de que se haga para daar a la
otra persona, no desviar la clientela). Para que exista el delito debe existir una clientela: la
clientela debe ser real, no bastando la simple perspectiva de alcanzarla. La ley protege tanto
al cliente habitual como accidental.
Clientela: conjunto de personas que habitual o accidentalmente compran o utilizan los
servicios de un establecimiento determinado. Es un delito doloso; el dolo es especfico y
consiste en el propsito de desviar la clientela en provecho propio. Se trata de un delito
formal pues se consuma cuando se realizan los actos tendientes a desviar la clientela en
provecho propio, no siendo necesario que este propsito se logre. No se admite la tentativa,
pero si la participacin. Es un delito de accin privada. Sujeto activo: solo puede tratarse de
un comerciante o industrial, porque la ley dice en su provecho, por tanto, si no fuera
comerciante o industrial, no podra aprovechar la clientela desviada. Sujeto pasivo: tambin
solo un comerciante o industrial.
Delitos contra la libertad de reunin: Bien jurdico protegido: la libertad o Derecho de
reunin (Derecho a congregarse con fines tiles). Nuestra CN no enumera el Derecho de
reunin, pero se lo considera abarcado por el Art. 33 (las declaraciones, Derecho y
garantas que enumera la CN no sern entendidos como negacin de otros Derecho y
garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno).
Adems, no se deben desconocer los tratados internacionales firmados, donde se contempla
en forma explcita este Derecho a reunirse (alguno con jerarqua constitucional). El Derecho

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de reunin nace como una necesidad de la soberana del pueblo y de la forma de gobierno
republicana y, por tanto, el poder pblico debe asegurarlo.
Concordante con esto, el CP castiga el atentado contra toda reunin, por supuesto, siempre
que sea lcita. Art. 160: ser reprimido con prisin de 15 das a 3 meses, el que impidiere
materialmente o turbare una reunin licita, con insultos o amenazas al orador o a la
institucin organizadora del acto. Para que la reunin sea protegida por la ley debe ser
lcita, reviste este carcter cuando conforme a la ley, CN y a los reglamentos vigentes, ella
puede celebrarse. El objeto material del delito es la reunin lcita. La conducta puede
consistir en: 1) impedir materialmente la reunin (consiste en q, por cualquier medio, se
impida, se imposibilite que las personas se renan; o si ya estn reunidas, que la reunin
contine), 2) turbar la reunin con insultos a amenazas al orador o a la institucin
organizadora (consiste en q, sin impedirla materialmente, se altere su normal desarrollo,
provocando molestias, desordenes o interrupciones). La turbacin solo se configura delito
cuando se realiza mediante los medios establecidos por la ley (insultos o amenazas).
Es una figura dolosa. La consumacin se produce en el instante en que la reunin es
impedida por actos materiales o turbada mediante insultos o amenazas al orador o
institucin organizadora. La tentativa es admisible si se trat de impedir materialmente la
reunin; en cambio no se admite si se trata de turbar, pues en este caso, el delito queda
consumado desde el mismo instante en que se profirieron los insultos o amenazas. Sujeto
activo puede serlo cualquier persona; sujeto pasivo el orador o institucin.
Delitos contra la libertad de prensa: Art. 160: sufrir prisin de uno a 6 meses, el que
impidiere o estorbare la libre circulacin de un libro o peridico. Bien jurdico protegido: la
libertad de prensa, en uno de sus aspectos fundamentales: la circulacin. La accin consiste
en impedir (no permitir, imposibilitar la circulacin, en forma total) o estorbar
(obstaculizar la libre circulacin, en forma parcial) la libre circulacin de un libro o peridico.
Por libro debe entenderse cualquier publicacin impresa, con tal que est destinada a
circular. No interesa su formato ni el nmero de pginas. Es un delito doloso, el autor conoce
que es impidiendo o estorbando la libre circulacin de un libro o peridico y quiere realizar
dicha accin. Peridico: es tambin una publicacin impresa y su caracterstica no est dada
por el formato, sino por su publicacin en forma regular y peridica. El peridico, al igual
que el libro, constituye el objeto material del delito.
La accin de impedir o estorbar puede ejecutarse por cualquier medio, pues la ley no
distingue, solo se requiere que el medio sea idneo para lograr el fin perseguido. La
consumacin se produce en el momento en que se impide o estorba la circulacin. Se trata
de un delito material por lo tanto la tentativa es posible.
Sujeto activo: cualquier persona y si se trata de un funcionario pblico hay concurso con el
delito abuso de funcin.
Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona interesada en la circulacin, tal es el caso del
editor, autor, etc.

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