FUNDAO PBLICA DE DIREITO PRIVADO

Rogrio Tadeu Romano

Procurador Regional da Repblica aposentado. Professor
de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.

Publicado em 12/2015.
https://jus.com.br/artigos/45468/fundacao-publica-de-direito-privado

I FUNDAO E SEU HISTRICO.

No estudo das pessoas jurdicas fundamental o instituto das

fundaes.

A fundao um patrimnio personalizado destinado a

consecuo de fim social como se v do artigo 62 do Cdigo
Civil.

No direito romano, havia dois tipos de pessoas jurdicas. As

associaes e as fundaes, designada por uma terminologia
no romana, como as expresses universitates personaram e
universitates rerum. As associaes se renem em vista de um
objeto comum cuja realizao interessa a todos os seus
membros; o elemento pessoal surge, por conseguinte em
primeiro lugar, e representa um papel de maior importncia em
comparao com o elemento patrimonial. As fundaes formavam-
se para a consecuo de um objetivo que aproveita a pessoas
estranhas sua organizao; o elemento patrimonial predomina
sobre o elemento pessoal, como ensinou Ebert
Chamoun(Instituies de direito romano, pg. 71). No direito
romano, fundaes eram os templos, no direito clssico, e, no
direito ps-clssico, as igrejas, os conventos, os hospitais,
hospcios de estabelecimentos de beneficncia. No direito
clssico apenas por especial privilgio podiam ser
constitudas herdeiras, mas Constantino permitiu s igrejas
catlicas de Roma, a aquisio de bens por testamento,
faculdade que depois se estendeu as outras fundaes. Eram
administradas pelo oeconomus.

Para Gierke, segundo esclareceu Cuglia, o conceito puro de

fundao teria surgido na Alemanha, sob a influncia da
Igreja protestante, na metade do sculo XVI, quando se
reconheceu a independncia da propriedade eclesistica(Studi
in onore di Carlo Fadda, 1906, vol. V, pg. 261).

Savigny (Sistema, pargrafo 88) narrou que Cato, o velho,

aludia aos sodalitia(que antes eram simples reunies de
amigos), descrevendo-os como associaes que tinham por fim
estabelecer o convvio amigvel a que se juntavam, segundo o
costume, as prticas religiosas, que eram celebradas em
comum.

O projeto Coelho Rodrigues tinha por fundao a constituio

de um capital ou rendimento, destinado pelo respectivo dono a
um fim social de durao ilimitada ou indefinida, e confiado
administrao de uma pessoa jurdica determinada ou no, de
uma certa classe ou srie de pessoas naturaes (artigo 30).

Para Lacerda de Almeida, o que caracteriza in genere os

estabelecimentos e in specie as fundaes servirem a um fim
de pblica utilidade religioso, moral, cientfico, politico
ou mesmo industrial e nisso se distinguem das associaes
ou corporaes, que no serviriam a tais fins, antes no
alcan-los buscam seu prprio proveito, trabalham no
interesse da coletividade ou do ser ideal que a personifica,
como se l em Das pessoas jurdicas, 1905, pg. 66)

O certo que instituda a fundao, posta no mundo jurdico,

exaure-se a vontade de seu instituidor, permanecendo apenas
os efeitos que ela condicionou.

Disse Miguel Seabra Fagundes (Da contribuio do Cdigo Civil

para o direito administrativo, Ver. Direito Administrativo,
n. 78, pg. 1 e seguintes) que outrora, o Estado, ante a
necessidade de tornar autnomos certos servios, valia-se do
instituto privado da fundao, erigindo em pessoa jurdica,
sob essa moralidade, certos departamentos seus. Tpico, nesse
sentido, foi o que se passou com a organizao dos
estabelecimentos superiores de ensino, alguns ganhando
autonomia administrativa, atravs de recebimento de
patrimnios prprios e da personalizao, com apelo s regras
do Captulo II, Seo IV, do Cdigo Civil.

Por sua vez, Clovis Bevilqua (Cdigo Civil, vol. I, pg.

193) assinalava que o Estado podia criar fundaes.

Em verdade as fundaes de direito privado institudas pelo

Poder Pblico, no Brasil, antecederam as autarquias e, ainda,
as fundaes pblicas, como forma de personificao de
servios pblicos, tendo sido a sua fonte. Aceita-se assim a
multiplicidade de pessoas morais de direito pblico.
Vejam-se os exemplos de fundaes vistas no direito
brasileiro: Fundao Abrigo do Cristo Redentor, Fundao
Getlio Vargas, Fundao da Casa Popular(que tratava de casa
popular, tema depois tratado pelo extinto Banco Nacional da
Habitao- BNH, incorporado pela empresa pblica Caixa
Econmica Federal, em 1986), Fundao Nacional do Bem-Estar
do Menor, Fundao Nacional do ndio (1987).

H dois tipos de fundaes; a de direito pblico, que tem

natureza de autarquia, e a fundao de direito privado
institudas pelo Poder Pblico.

Na lio de Srgio Andra Ferreira (Lies de Direito

Administrativo, pg. 59) o Estado surge como instituidor ou
coinstituidor dessas fundaes sendo o negcio fundacional,
formalizado por escritura pblica ou por decreto executivo,
merc das prpria autorizao legislativa.

Assim se tem:

A fundao pblica no tem fins lucrativos. formada por

meio de dotao do Estado. So recursos da Fundao as
dotaes, subvenes, contribuies que o Estado anualmente
consignar em seus oramentos. No caso de extino da
Fundao, seus bens e direitos so incorporados ao patrimnio
do Estado.

Com o advento da Constituio Federal de 1988, a questo

ficou polmica em virtude da redao original do artigo 37,
XIX: somente por lei especfica podero ser criadas empresa
pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao
pblica. Com a Emenda Constitucional 19, de 1998, o referido
inciso foi alterado, exigindo-se lei (especfica) para a
criao unicamente de autarquias e apenas para autorizar a
criao das demais espcies de entidades pelo Poder
Executivo, que o far com a expedio de decretos, elaborao
do ato constitutivo e, a final, seu registro pblico. A
partir da, ento, a melhor doutrina atualmente aquela que
aceita a criao de fundao pblica de direito privado a
partir do registro pblico dos seus atos constitutivos, aps
a autorizao por lei para sua criao (da mesma forma que
para as empresas pblicas e sociedades de economia mista), e
ainda a criao de fundao pblica de direito pblico
diretamente pela lei especfica, nos moldes da criao de uma
autarquia, pelo que j entendeu o STF que tais fundaes so
espcies do gnero autarquia (STF, RDA 160/85, 161/50,
171/124), sendo conhecidas como autarquias fundacionais.
Cumpre ressaltar que no deve ser confundida a fundao
pblica de direito privado (aquela instituda pelo Estado com
personalidade jurdica de direito privado) com a fundao
privada (aquela instituda por particulares).

II AS DIVERSAS CORRENTES SOBRE SUA NATUREZA JURDICA

Formaram-se, basicamente, trs correntes quanto a questo da

fundao pblica no direito brasileiro:

a) A primeira defende a natureza privatstica de todas as

fundaes institudas pelo poder pblico, ou seja, o fato de
ser o Estado o instituidor, no desmente a caracterizao
dessa entidade como de direito privado, de acordo com o
disposto no Cdigo Civil. Essa era a opinio clssica de Hely
Lopes Meirelles, para quem constitua uma contradictio in
terminis expresses como autarquias fundacionais ou fundaes
pblica, explicando que se a entidade era uma fundao
estaria nsita sua personalidade privada e que, se era uma
autarquia, a personalidade seria de direito pblico. Advertia
o saudoso jurista:

uma entidade no pode, ao mesmo tempo, ser fundao e

autarquia; ser pessoa de direito privado e ter personalidade
de direito pblico! E arrematava: o fato de o Estado servir-
se de instituto de direito privado para a realizao de
atividades de interesse pblico no transfigura a instituio
civil em entidade pblica, nem autarquiza esse meio de ao
particular.

Advogam tambm a mesma tese autores como Manoel Oliveira

Franco e Srgio DAndra.

b) Para a segunda corrente, defendida por Cretella Jnior,

Miguel Reale, Clvis Bevilqua, Lacerda de Almeida, Geraldo
Ataliba, Lafayette Ponde, Celso Antnio Bandeira de Mello e
Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Poder Pblico, ao instituir
fundaes pblicas, tanto pode dar-lhe personalidade de
direito privado quanto de direito pblico. Por esse
entendimento, as fundaes pblicas de natureza de direito
pblico so caracterizadas como verdadeiras autarquias, razo
porque so denominadas, algumas vezes, de fundaes
autrquicas ou autarquias fundacionais. Esta a posio
dominante, a adotada pelo STF e por isso acolhida por ns
para tentar esclarecer to debatida questo.

c) A terceira corrente, minoritria, defende que, aps a

promulgao da Carta Magna de 1988, o Poder Pblico somente
poderia instituir fundaes de direito pblico.
Ora, observa-se que o Estado pode criar e instituir tanto
fundao de direito pblico como de direito privado, para,
por intermdio delas, oferecer aos cidados os servios que
julgar teis e necessrios ao bem-estar e ao desenvolvimento
da sociedade.

Este tipo de fundao surgiu quando o Poder Pblico buscou na

legislao civil a figura das fundaes, como alternativa
para dotar determinados servios seus de uma verdadeira
autonomia administrativa e financeira, posto que as
autarquias, mesmo aps a Constituio Federal de 1988, no
conseguia alcanar tal fim.

Como j visto, para nomes expoentes da doutrina, as fundaes

pblicas tm sempre personalidade jurdica de Direito
Privado, inerente a este tipo de pessoas jurdicas. Uma das
argumentaes mais fortemente solicitadas a da analogia com
as sociedades de economia mista e as empresas pblicas,
tambm criadas pelo Estado e que, sem dvidas, tm
personalidade jurdica de Direito Privado.

Marya Silva Di Pietro (Direito Administrativo, 14 edio)

corrobora esse posicionamento ao afirmar que:

a posio da fundao governamental privada perante o poder

pblico a mesma das sociedades de economia mista e empresas
pblicas; todas elas so entidades pblicas com personalidade
jurdica de direito privado, pois todas elas so instrumentos
de ao do estado para a consecuo dos seus fins.

III A NECESSIDADE DE LEI PARA SUA CRIAO E O CONCURSO

PBLICO PARA INGRESSO DE EMPREGADOS. POSIO DO STF.

No direito administrativo brasileiro, a fundao pblica de

direito privado foi instituda pelo Decreto-lei 200/67 de
forma que seu patrimnio, de origem pblica, em caso de
extino reverte para o Poder Pblico. Como tal entidade
dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins
lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa,
para o desenvolvimento de atividades de direito pblico, com
autonomia administrativa, patrimnio gerido pelos respectivos
rgos de direo e funcionamento custeado por recursos da
Unio e de outras fontes.

Sua criao deve ser velada pelo Ministrio Pblico que

acompanha, em suas curadorias, a execuo de seus servios.
A matria foi objeto ainda da redao dada pelo Decreto-lei
900/69, do Decreto-lei 2.299/86, da Lei 7.596/87, que
reintegrou a fundao pblica de direito privado
administrao indireta.

Sob o imprio da Constituio de 1988, a Emenda

Constitucional 19/98 alterou a redao do artigo 37, inciso
XIX e previu sua natureza pblica de direito privado, desde
que criada por lei prvia.

Sob a matria disse a Ministra Crmen Lcia, no julgamento da

Adin 191- 4:

A distino entre fundaes pblicas e privadas decorre da

forma como foram criadas, da opo legal pelo regime jurdico
a que se submetem, da titularidade de poderes e tambm da
natureza dos servios por elas prestados Aquela orientao
constitucional alterou-se pela Emenda Constitucional n.
19/98, pela qual se retornou ao entendimento antes adotado,
possibilitando-se a existncia de fundaes de direito
privado no mbito da Administrao Pblica (edies
posteriores ao advento daquela Emenda), onde se observa: A EC
19/98 deu nova redao ao inc. XIX do art. 37 da CF, deixando
transparecer ter voltado ao entendimento anterior de que a
fundao entidade com personalidade jurdica de direito
privado: somente por lei especfica poder ser criada
autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de
sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei
complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao. A fundao foi colocada ao lado das empresas
governamentais (entidades de Direito Privado): a lei no
cria, apenas autoriza a sua criao, devendo o Executivo
tomar as providncias necessrias para o registro
determinante do nascimento da pessoa jurdica de Direito
Privado. E mais: lei complementar dever definir as reas em
que poder atuar a fundao, no podendo essa figura jurdica
servir de panacia para qualquer atividade que a
Administrao pretenda efetuar com relativa autonomia

As fundaes pblicas de Direito Privado necessitam apenas de

autorizao da Lei para a sua criao. A personalidade
adquirida com a inscrio da escritura pblica de sua
constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. So,
pois, atos diversos: a Lei autoriza a criao, ao passo que o
ato de registro que d incio a sua personalidade jurdica.

Como estatal, entidade da administrao indireta, com

superviso ministerial, deve a fundao pblica de direito
privado se nortear pelas regras dos concursos pblicos e das
licitaes para sua orientao e controle pelo Tribunal de
Contas da Unio, a teor dos artigos 37, 70 e 165 da
Constituio Federal.

Deve sujeitar-se ao regime trabalhista comum, traado na CLT.

Sendo de natureza privada tais entidades, no teria sentido
que seus servidores fossem estatutrios.

A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados

dessas fundaes as restries de nvel constitucional, como,
por exemplo, a vedao acumulao de cargos e empregos
(art. 37, XVII) e a necessidade de prvia aprovao em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos antes da
contratao dos empregados (art. 37, II). Tal regime que j
seguido pelas empresas pblicas e pelas sociedades de
economia mista, entidades com personalidade jurdica de
direito privado, que, processualmente so tratadas como
pessoas privadas, luz do Cdigo de Processo Civil e, nas
lides laborais, se submetem jurisdio da Justia do
Trabalho.

Em sntese: As fundaes de direito privado sero reguladas

pelo regime jurdico de direito privado, mas modificado,
derrogado em parte por normas de direito pblico, quando o
for expressamente, como ocorre com a obrigatoriedade de
licitao pblica, a proibio de acumulao remunerada de
cargos, empregos e funes, a vinculao ao teto
remuneratrio disposto pelo texto constitucional, a imunidade
recproca para impostos sobre o patrimnio, renda e servios
(vez que a Constituio Federal dispe ser essa imunidade
extensiva s autarquias e fundaes, no fazendo distino
entre as de direito pblico ou privado).