Gonzalez Procesos Seleccion Penal Negativa

PABLO ELAS GONZLEZ MONGU
PROCESOS DE SELECCIN
PENAL NEGATIVA
Investigacin criminolgica
Facultad de Derecho
Bogot D.C.
Abogado y docente de la Universidad Libre, especializado en Derecho Penal,
Criminologa y en D. Pblico, Doctor en Derecho
Pablo Elas Gonzlez Mongu.
Procesos de Seleccin Penal Negativa.

1a. ed. Bogot: Universidad Libre, 2013.
622 p.
Universidad Libre.
Pablo Elas Gonzlez Mongu.
Primera edicin: septiembre de 2013.
Todos los derechos reservados y se acoge en un todo a la Ley 23 de 1982, artculo 32.
Universidad Libre.
Facultad de Derecho.
Calle 8 No. 5-80, Tel. 3821152

Nmero de ejemplares: 1.000.
ISBN 978-958-8791-29-6
Editorial: Universidad Libre.

Autor: Pablo Elas Gonzlez Mongu - paegon@hotmail.com
Correccin de texto y estilo: Orlando Laverde Luque - olaluque1@gmail.com
Concepto grfico y armada digital: Hernando Meja Osorio - hermeos@gmail.com
Impreso por: Alvi Impresores S.A.S. - Tel.: 2501584 - alvimpresores@yahoo.es

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COMIT EDITORIAL
Nhorys Torregrosa Jimnez, Ph.D.

Hernn Martnez Ferro, Ph.D.
Rubn Alberto Duarte Cuadros, Mg.
Jaime Alberto ngel lvarez, Mg.
PARES EVALUADORES EXTERNOS
Germn Silva Garca, Ph.D.

Jorge Restrepo Fontalvo, Ph.D.
En memoria de mis profesores, Alfonso Reyes Echanda,
Emiro Sandoval Huertas y Daro Velsquez Gaviria,
sacrificados en los hechos del Palacio de Justicia sucedidos
en Bogot el 6 y 7 de noviembre de 1985.
CONTENIDO
ABREVIATURAS.................................................................................................................. 17
INTRODUCCIN................................................................................................................ 19
A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA....................................................................... 23

B. OBJETIVOS.................................................................................................................... 24
C. JUSTIFICACIN............................................................................................................ 27
D. HIPTESIS...................................................................................................................... 30
E. ASPECTOS METODOLGICOS................................................................................ 31
1. Investigacin sociojurdica cualitativa......................................................... 31
2. Mtodos de investigacin................................................................................. 33
3. Fuentes..................................................................................................................... 40
CAPTULO I
LOS FUNDAMENTOS TERICOS DE LA SELECTIVIDAD PENAL
EN EL PENSAMIENTO CRIMINOLGICO
A. LA SELECTIVIDAD PENAL Y LOS PRIMEROS PASOS

DE LA CRIMINOLOGA............................................................................................... 45
B. LA TEORA ESTRUCTURAL-FUNCIONALISTA..................................................... 60
C. EL INTERACCIONISMO SIMBLICO...................................................................... 72
D. TEORAS CONFLICTUALES SOBRE LA CRIMINALIDAD
Y LA CRIMINALIZACIN .......................................................................................... 81
E. LA CRIMINOLOGA CRTICA Y LOS DESARROLLOS SUBSIGUIENTES......... 94
CAPTULO II
EL CONTROL SOCIAL, EL GARANTISMO
Y LA SELECTIVIDAD PENAL
A. FUNDAMENTOS SOCIOLGICOS INICIALES...................................................... 103

B. CONTROL SOCIAL Y REACCIN SOCIAL............................................................. 109
C. CONTROL SOCIAL Y PROCESO DE DEFINICIN DEL DELITO
Y DEL DELINCUENTE................................................................................................. 120
D. DESVIACIN, DIVERGENCIA Y OTRAS PRECISIONES CONCEPTUALES ....... 128
E. EL GARANTISMO PENAL.......................................................................................... 132
CAPTULO III
LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL Y SU RELACIN
CON NORMAS, INTERESES Y CONFLICTO SOCIAL
A. LA FORMACIN Y APLICACIN DE LA LEY PENAL

EN RELACIN CON LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL......................... 142
1. La creacin de la ley penal................................................................................ 142
2. La aplicacin y ejecucin de la ley penal..................................................... 149
a. La intervencin policial y militar............................................................... 151
b. La intervencin judicial................................................................................ 154
c. La intervencin penitenciaria.................................................................... 157
B. LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL............................................................... 158
1. El proceso de seleccin penal positiva o de criminalizacin................ 160
2. El proceso de seleccin penal negativa....................................................... 163
a. De no criminalizacin................................................................................... 165
b. De la abolicin de normas penales.......................................................... 167
c. De seleccin penal atenuada o disminuida.......................................... 168
C. FACTORES QUE INFLUYEN EN LAS DECISIONES
DE SELECCIN PENAL POSITIVA O NEGATIVA.................................................. 169
1. Seleccin penal, poltica y relaciones de poder........................................ 170
2. La estructura socioeconmica y el delito.................................................... 176
3. Desigualdad social, nivel social, pobreza
y otros factores asociados................................................................................. 178
4. Seleccin penal por el sexo.............................................................................. 184
5. Seleccin penal y diferencias culturales...................................................... 187
6. Segn el grado de organizacin y sofisticacin,
poder relativo y movimiento realista del conflicto.................................. 190
10 CONTENIDO
D. TEORA UNIFICADA SOBRE CRIMINALIDAD
Y PROCESOS DE CRIMINALIZACIN.................................................................... 193
1. Valores e intereses en las sociedades complejas...................................... 193
2. Patrones de accin individual.......................................................................... 193
3. La expedicin de normas penales................................................................. 194
4. El cumplimiento de las normas penales...................................................... 194
5. La distribucin de las tasas oficiales de delincuencia............................. 195
CAPTULO IV
PROCESOS DE SELECCIN Y SISTEMAS PENALES
A. EN LA MONARQUA ABSOLUTA............................................................................. 199

B. EN EL ESTADO LIBERAL............................................................................................. 206
C. EN EL ESTADO FASCISTA.......................................................................................... 219
D. EN EL ESTADO SOCIALISTA..................................................................................... 227
CAPTULO V
LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL EN COLOMBIA
A. EN LOS CDIGOS PENALES..................................................................................... 238

B. LA CONFRONTACIN LIBERAL-CONSERVADORA........................................... 240
C. LA SELECCIN PENAL DE LA PROTESTA DE LOS TRABAJADORES............ 242
D. LOS DEFINIDOS COMO VAGOS, MALEANTES Y RATEROS............................. 244
E. LOS ETIQUETADOS COMO COMUNISTAS.......................................................... 248
F. LA LEGISLACIN DE EXCEPCIN.......................................................................... 249
G. LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL
EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO................................................................... 259
1. Las leyes para la selectividad penal............................................................... 261
2. La Ley Estatutaria de los estados de excepcin: mecanismo de
seleccin penal para la restriccin de los derechos fundamentales... 266
H. LA POLTICA DE SEGURIDAD DEMOCRTICA Y LOS PROCESOS
DE SELECCIN PENAL .............................................................................................. 269
I. LAS EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES:
CRIMINALIZACIN SIN DELITO.............................................................................. 276
PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA

11
CAPTULO VI
CARACTERSTICAS DE LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA
A. EL PROCESO DE SELECCIN PENAL NEGATIVA VINCULADO

AL PODER DE DEFINICIN....................................................................................... 292
B. LA EXCLUSIN DEL ALCANCE PENAL O LA ATENUACIN
O DISMINUCIN DEL RIGOR PENAL MEDIANTE
LA CREACIN DE LA LEY PENAL............................................................................ 294
1. Seleccin de los bienes jurdicos que no sern protegidos
penalmente o que tendrn una proteccin disminuida........................ 297
2. Omisin de la definicin de conductas como punibles
que debieran ser calificadas como tales...................................................... 298
3. Seleccin de los individuos o grupos sociales que no sern
destinatarios de las normas penales o se les atena
o disminuye el rigor penal................................................................................ 299
C. OMISIN O DEFICIENCIA EN EL CONTROL SOCIAL PREVENTIVO.............. 300
D. ESTABLECIMIENTO O APLICACIN DE PRIVILEGIOS EN MATERIA PENAL.... 302
1. Inmunidad para los propios especialistas................................................... 302
2. Inmunidad de gnero......................................................................................... 305
3. Los fueros ............................................................................................................... 307
a. El fuero de altos funcionarios del Estado............................................... 308
b. El fuero penal militar..................................................................................... 310
4. Las amnistas e indultos..................................................................................... 325
5. Las autoamnistas................................................................................................. 326
6. El principio de oportunidad............................................................................. 327
7. Exclusin penal mediante la invocacin de la legtima
defensa propia y del Estado............................................................................. 328
E. APLICACIN DE TCNICAS DE NEUTRALIZACIN.......................................... 330
1. Los estados de negacin .................................................................................. 332
a. Negacin del hecho...................................................................................... 334
b. Negacin de conocimiento........................................................................ 335
c. Negacin del dao......................................................................................... 336
d. Negacin de las vctimas............................................................................. 337
e. Negacin de la existencia del divergente (perpetrador o victimario).... 337
f. Negacin de la propia responsabilidad o la de los perpetradores... 339
12 CONTENIDO
2. La condena a quien condena o la condena a las vctimas.................... 340
3. La apelacin a lealtades superiores............................................................... 341
4. La indiferencia moral.......................................................................................... 341
F. AUSENCIA O DEFICIENCIA DEL CONTROL SOCIAL REPRESIVO ................. 342
G. AUSENCIA O DEFICIENCIA DEL CONTROL SOCIAL PROACTIVO ............... 342
H. BENIGNIDAD CON EL DIVERGENTE...................................................................... 343
I. AUSENCIA DE INVESTIGACIN O DEFICIENCIA O INSUFICIENCIA
DE LA MISMA............................................................................................................... 344
J. EXCLUSIN DE LA APLICACIN DE PENAS O PENAS BAJAS
EN LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA................................... 345
K. FALTA DE GARANTAS ADECUADAS PARA LA INTERVENCIN DE LAS
VCTIMAS Y EL EJERCICIO DE SU DERECHO DE CONTRADICCIN............ 347
L. AUSENCIA O INSUFICIENCIA EN EL RECONOCIMIENTO DE LOS
DERECHOS DE LAS VCTIMAS................................................................................. 348
CAPTULO VII
APLICACIN DE LAS CARACTERSTICAS DE LA SELECCIN
PENAL NEGATIVA A TRES CASOS TIPO
A. SELECTIVIDAD PENAL NEGATIVA EN EL CASO

DE LA MASACRE DE LAS BANANERAS................................................................ 351
B. SELECTIVIDAD PENAL NEGATIVA EN EL CASO DEL HOLOCAUSTO
DEL PALACIO DE JUSTICIA....................................................................................... 365
1. Abstencin del poder de definicin........................................................... 368
2. Exclusin del alcance penal........................................................................... 368
3. Ausencia del control social preventivo...................................................... 369
4. Aplicacin de privilegios (fuero e inmunidad)........................................ 371
5. Aplicacin de las tcnicas de neutralizacin........................................... 376
6. Ausencia o deficiencia del control social represivo .............................. 379
7. Ausencia o deficiencia del control social proactivo ............................. 379
8. Investigacin deficiente o insuficiente de las torturas,
desapariciones y de otros delitos................................................................. 380
9. Benignidad y condescendencia con el divergente............................... 386
10. Exclusin de la aplicacin de penas............................................................ 387

13
11. Falta de garantas adecuadas para la intervencin de las vctimas
y el ejercicio de su derecho de contradiccin......................................... 387
12. Insuficiencia en el reconocimiento de los derechos de las vctimas.... 387
C. LOS ACUERDOS BILATERALES DE INMUNIDAD PENAL
PARA LOS MILITARES DE ESTADOS UNIDOS..................................................... 389
CAPTULO VIII
EL CONTEXTO SOCIOPOLTICO EN QUE SE EXPIDI
Y SE APLICA LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ
A. LA CESIN DEL MONOPOLIO DE LA FUERZA POR PARTE DEL ESTADO... 397

B. SURGIMIENTO DEL PARAMILITARISMO.............................................................. 400
C. LAS NUEVAS ORGANIZACIONES PARAMILITARES........................................... 406
D. NEGACIN DEL CONFLICTO: NEGACIN INTERPRETATIVA......................... 409
E. NEGOCIACIN CON EL PARAMILITARISMO....................................................... 416
F. LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ....................................................................................... 419
1. Desmovilizaciones colectivas e individuales............................................... 420
2. La elegibilidad o postulacin administrativa.............................................. 421
3. La versin libre y la confesin........................................................................... 423
4. Calidad de delincuente poltico para el divergente.................................. 426
5. Compromiso de no extradicin del aliado divergente............................ 428
6. Proyecto de no punicin..................................................................................... 431
CAPTULO IX
LA SELECTIVIDAD PENAL NEGATIVA EN EL PROCESO
DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ
A. EL PODER DE DEFINICIN DE LOS GOBERNANTES........................................ 437

B. LA EXCLUSIN DEL ALCANCE PENAL O LA ATENUACIN
O DISMINUCIN DEL RIGOR PENAL.................................................................... 439
C. EL CONTROL SOCIAL PREVENTIVO OMITIDO O DEFICIENTE...................... 439
D. PRIVILEGIOS EN MATERIA PENAL: EXCARCELACIN, INDULTO
Y OTRAS MEDIDAS TENDIENTES A LA LIBERTAD............................................. 440
E. APLICACIN DE TCNICAS DE NEUTRALIZACIN.......................................... 446
1. Los estados de negacin en el marco del conflicto armado................ 446
a. Los grupos armados ilegales: negacin de los hechos y de los daos... 446
b. La negacin y autonegacin de las vctimas.............................................. 450
14 CONTENIDO
c. La negacin de la existencia del divergente (perpetrador)
y de sus acciones criminales............................................................................. 452
d. Guerrilla y paramilitarismo niegan la propia responsabilidad............. 454
1) La negacin de los vnculos de los divergentes
con agentes del Estado ............................................................................... 455
2) La negacin de la presencia y de los vnculos con aparatos
armados ilegales de los narcotraficantes.............................................. 457
3) Negacin de la proteccin y del accionar conjunto
con el aliado divergente.............................................................................. 459
4) La negacin de la cooperacin mutua .................................................. 461
2. La condena a los agentes de control penal y a las vctimas................. 463
3. La apelacin a lealtades superiores............................................................... 465
F. OMISIN O DEFICIENCIA DEL CONTROL SOCIAL REPRESIVO.................... 468
G. AUSENCIA, DEFICIENCIA Y OBSTACULIZACIN DEL CONTROL
SOCIAL PROACTIVO .................................................................................................. 471
H. BENIGNIDAD CON EL DIVERGENTE...................................................................... 474
1. Negociacin del rgimen penal con el divergente............................... 474
2. Condiciones de reclusin especiales............................................................ 475
3. Garantas procesales y procedimientos especiales.................................. 477
I. LA INVESTIGACIN DEFICIENTE E INSUFICIENTE DE LOS CRMENES....... 478
J. LA EXCLUSIN DE LA APLICACIN DE PENAS O PENAS BAJAS
EN LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA................................... 482
K. LA FALTA DE GARANTAS ADECUADAS PARA LA INTERVENCIN
DE LAS VCTIMAS Y EL EJERCICIO DE SU DERECHO DE CONTRADICCIN.... 483
L. LA AUSENCIA O INSUFICIENCIA EN EL RECONOCIMIENTO
DE LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS................................................................. 485
CAPTULO X
LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA
Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
A. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS PROCESOS

DE SELECCIN PENAL NEGATIVA.......................................................................... 493
1. Dignidad humana................................................................................................ 494
2. Igualdad y proporcionalidad............................................................................ 494
3. Seguridad................................................................................................................ 499

15
B. ALGUNAS SELECCIONES PENALES NEGATIVAS PUEDEN
CORRESPONDER A UN DERECHO PENAL DE AUTOR..................................... 503
C. JUSTICIA TRANSICIONAL, JUSTICIA RESTAURATIVA
Y SELECTIVIDAD PENAL NEGATIVA...................................................................... 506
D. UNA POLTICA PENAL ANTIDEMOCRCTICA................................................... 521
E. LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA
Y LOS DISCURSOS DE EMERGENCIA.................................................................... 522
CAPTULO XI
LA LEGITIMIDAD Y VALIDEZ JURDICA DE LOS PROCESOS
DE SELECCIN PENAL NEGATIVA
A. LA LEGITIMIDAD PENAL............................................................................................ 529

B. LA RAZN DE ESTADO ............................................................................................. 532
C. LA INVALIDEZ JURDICA DE LAS NORMAS EXTREMADAMENTE
INJUSTAS: GUSTAV RADBRUCH............................................................................. 541
D. LA INJUSTICIA EXTREMA NO ES DERECHO: ROBERT ALEXY........................ 544
1. La justicia internacional y la invalidez jurdica de las normas
extremadamente injustas................................................................................. 547
a) La autoamnista en Argentina................................................................... 550
b) La autoamnista en Chile............................................................................. 553
c) La autoamnista de Per.............................................................................. 555
d) La autoamnista de Brasil............................................................................. 556
e) La autoamnista de Uruguay...................................................................... 557
2. La derogatoria de las leyes injustas por el propio legislador............... 558
3. El control de constitucionalidad y la inexequibilidad
de las leyes injustas............................................................................................. 559
4. La excepcin de inconstitucionalidad de las leyes injustas.................. 560
5. La correccin de las injusticias mediante los recursos y la accin
de revisin............................................................................................................... 562
CONCLUSIONES....................................................................................................................... 567
BIBLIOGRAFA........................................................................................................................... 577
16 CONTENIDO
ABREVIATURAS:
CIDH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
DAS: Departamento Administrativo de Seguridad.
DD.HH. Derechos Humanos.
DIH. Derecho Internacional Humanitario.
Farc: Fuerzas armadas revolucionarias de Colombia.
Eln: Ejrcito de liberacin nacional.
Ilanud: Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Pre-
vencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente.
M19: Movimiento 19 de Abril.
OEA: Organizacin de Estados Americanos.
ONU: Organizacin de las Naciones Unidas.
Sida: Sndrome de inmunodeficiencia adquirida.
VIH: Virus de las inmunodeficiencia humana.

17
INTRODUCCIN
L
os fundamentos tericos que se exponen en esta investigacin se
remontan al nacimiento de la Criminologa como disciplina y sin
desconocer los importantes aportes realizados por las diferentes
corrientes criminolgicas anteriores a las sociolgicas, pero el punto de
partida de esta investigacin tiene que ver con el aporte de la sociologa
norteamericana de mediados de los aos sesenta y el reconocimiento de
los planteamientos de la teora del etiquetamiento (labeling approach)
que produjo un cambio de paradigma en cuanto ya no busc la etiolo-
ga del delito en el sujeto de la conducta desviada, sino que el estudio
se centr en los procesos de definicin, mediante los cuales la sociedad
interpreta un comportamiento como desviado, lo define como tal y re-
acciona frente a l, es decir, frente a procesos de definicin del delito y
del delincuente, que remiten el estudio de los agentes que realizan el
control social a travs de los procesos de creacin de la norma penal y de
la aplicacin de la misma, con los cuales dan una respuesta concreta a la
conducta desviada o a la amenaza de ella (reaccin social)1.
Howard Becker dijo que los grupos sociales crean la desviacin al
hacer las reglas cuya infraccin constituye la desviacin 2, lo que quiere
decir, que existen procesos de definicin, que Edwin M. Schur denomin
de criminalizacin3. El delito ya no se estudi como un ente jurdico o
1
Se destacan los estudios de Edwin Lemert (Social Pathology, 1951; Human Deviance,
Social Problems and Social Control, 1967), H. Garfinkel (Estudios en Etnometodologa), E.
Goffman (Asylums, 1961), K. Erikson (Notes on the sociology of deviance, 1962; Wayward
puritans, 1966); Kitsuse (Societal reaction to deviante behavior; problems of theory and
method, 1962), H. Becker (Outsiders, 1963), A. Cicourel (The social Organization of Juvenile
Justice, 1968), E. Schur (Labeling Deviant Behavior, 1971; Radical Non-intervention;
Tethinking the Delinquent problem, 1973), T. Scheff (Being Mentall, 1966) y F. Sack de
Alemania (Definition von Kriminalitt als politisches Handeln: der labeling-approach,
1972).
2
Becker, Howard S. (1971). Los extraos. Sociologa de la desviacin, Buenos Aires, Editorial
Tiempo Contemporneo, p. 19.
3
Schur, Edwin M. (1969). Our criminal society; the social and legal sources of crime in
America, Englewood Cliffs, Prentice-Hall, p. 117.
como un hecho, sino como un proceso de definicin. La primera mencin
a los procesos de seleccin penal se dio a partir de un nuevo enfoque o
perspectiva de la criminologa4.
La teora del etiquetamiento (labeling approach) dio cabida a los estu-
dios de los procesos de criminalizacin, esto es, al anlisis acerca de quin
crea las normas penales, cules son los motivos para que determinadas
conductas entren a ser descritas como delito por la ley penal, la influen-
cia de los grupos sociales y cmo logran que los legisladores se plieguen
hacia cierta posicin a favor de determinados intereses corporativos, po-
lticos o econmicos. Pero esos procesos de criminalizacin se completan
cuando las normas penales expedidas, se aplican a travs de procesos
de interpretacin y definicin de ciertos comportamientos, como delitos,
realizados concretamente por las personas. Quiere decir lo anterior, que
no basta la realizacin de un comportamiento que se encuentre definido
en la ley penal como delito, sino que adems debe ser interpretado y de-
finido como tal por los agentes de control penal.
Esta posicin innovadora de la teora del etiquetamiento, constituy
un vuelco en la perspectiva de la investigacin criminolgica, la cual des-
plaz el objeto de estudio de la criminologa, desde el sujeto criminaliza-
do (el hombre delincuente) hacia el sistema penal y hacia los procesos
de criminalizacin que se presentan en dicho sistema y, en general, hacia
todo el sistema de la reaccin social (institucional y no institucional) fren-
te a la desviacin5. Esos fundamentos tericos fueron recogidos y desa-
rrollados por la criminologa crtica, que estuvo influida por el marxismo
y su obra ms representativa fue La nueva criminologa (The new crimino-
logy, ttulo original), de los autores ingleses Ian Taylor, Paul Walton y Jock
Young, cuya orientacin cuestion la criminologa anterior, el Derecho
penal y el funcionamiento del sistema penal, posicin que en los aos
setenta catapult a esa corriente criminolgica6.
4
Cid Molin, Jos y Larrauri Pijoan, Elena. (2001). Teoras criminolgicas, explicacin y
prevencin de la delincuencia, Barcelona, Editorial Bosch, pp. 199-223.
5
Baratta, Alessandro. (2004). Criminologa crtica y crtica al Derecho penal. Introduccin a
la sociologa jurdico-penal, Buenos Aires, Siglo XXI Editores.
6
Ibd., p. 236. Nota 13. Dice la nota que de los Estados Unidos pueden considerarse
representantes de la criminologa crtica marxista: Quinney (Critique of Legal Order,
1974; Class, State and Crime, 1977), Platt (The Childsavers, 1969), Chambliss (Whose Law?
What Order?, 1976), Schwendiger-Schwendiger (Defenders of Order or Guardians of
Human Rights, 1970. Adems en el libro editado por Greeberg (1981) se suministran los
textos ms representativos de la criminologa norteamericana de orientacin marxista.
Ver tambin, Bergalli, Roberto. Perspectiva sociolgica: estructura social, Sociologa
de la desviacin, El pensamiento crtico y la criminologa, Criminologa: propuestas
crticas concretas. En: Bergalli, Roberto y otros. (1983). El pensamiento criminolgico. Un
anlisis crtico. Bogot, Editorial Temis, vol. I, pp. 144, 198-205, 210, 237.
20 INTRODUCCIN
Los procesos de criminalizacin son entendidos como el conjunto de
acciones sociales que llevan a considerar determinadas conductas como
punibles, por parte del sistema penal. Estos procesos de criminalizacin
son de naturaleza positiva, cuando con estos se realiza la seleccin de
comportamientos y de individuos que se consideran como infractores
de la ley penal. Pero los procesos de seleccin penal no solamente es-
tn referidos a la definicin de los comportamientos como delitos y a las
personas como delincuentes, denominados procesos de seleccin penal
positiva; tambin existen otros procesos que no definen como delitos
determinados comportamientos divergentes que causan dao social, o
no seleccionan penalmente a un individuo o grupo de personas como
destinatarios de la ley, por parte del legislador o por parte de los agentes
de control penal, en el proceso de aplicacin o ejecucin de la ley penal.
Estos se han denominado procesos de seleccin penal negativa, los cuales,
al igual que los de selectividad penal positiva, no son ajenos a motivos,
intereses, valores, creencias o actitudes por parte de los agentes del Esta-
do o de grupos sociales de poder.
En ese orden de ideas, en los dos primeros captulos se encuentran
los fundamentos tericos expuestos por la sociologa jurdico penal (cri-
minologa) y su conexin con los procesos de seleccin penal, desde el
pasado de esta disciplina hasta llegar al punto del conocimiento de estos
procesos en la actualidad. Un breve recorrido desde el nacimiento de la
criminologa como disciplina hasta el momento presente, permite refres-
car conocimientos y poner en contexto los procesos de seleccin penal
negativa y lo poco que han sido tratados por las diferentes corrientes del
saber criminolgico, comparativamente con la importancia que se le ha
dado a los procesos de criminalizacin y de selectividad penal positiva.
Los procesos de seleccin penal han sido utilizados por los diferentes
regmenes polticos, independientemente de la poca y la concepcin
ideolgica (fundamento poltico) que los sustenta. Aunque su teorizacin
es relativamente reciente, los procesos de seleccin penal son tan anti-
guos como la existencia del Derecho penal. En el captulo III se encuentra
un breve repaso por los diferentes regmenes y sistemas polticos, en el
que se expone cmo los procesos de seleccin penal han sido utilizados
por estos. Luego, en el captulo siguiente, se describen los procesos de
seleccin penal, normativos y de facto, que se han utilizado en Colombia.
En el captulo V se realiza la delimitacin de los procesos de seleccin
penal negativa y se aborda el trabajo de teorizacin sobre las caracters-
ticas de estos en Colombia. Regularmente los estudios criminolgicos y

21
los producidos desde la poltica penal, tienen que ver con los procesos
de criminalizacin (seleccin penal positiva), pero muy pocos sobre la no
criminalizacin (seleccin penal negativa), para identificar las caracters-
ticas propias de estos procesos por los cuales a ciertos individuos o gru-
pos no se les define como delincuentes. Los procesos de seleccin penal
negativa obedecen a distintos tipos de razones. Una de tales tipologas
corresponde a la incapacidad del Estado para realizar el control penal en
relacin con todas las conductas punibles. Los otros tipos son produc-
to de una actividad de los agentes del Estado desarrollada por voluntad
poltica, es decir, porque quieren favorecer a un determinado individuo
o grupo de personas con la exclusin del alcance penal o mediante la
disminucin del rigor de la ley. En el primer caso la selectividad penal ne-
gativa es consecuencia de un estado de cosas, por ejemplo, la ineficacia
de la administracin de justicia penal; en el segundo caso, la selectividad
penal negativa es propsito de la actividad de control. Este ltimo, es el
tipo de proceso materia de estudio en este trabajo.
En el presente trabajo, se utiliz el mtodo de los tipos ideales (mo-
delo de investigacin de Max Weber), como se explica ms adelante, que
es aplicado con la incorporacin de cuatro casos tipo en los captulos VI a
VIII. Esto permiti definir las caractersticas de la selectividad penal nega-
tiva y confirmar que el modelo propuesto es vlido para identificar estos
procesos en Colombia. Los casos tipo son: 1. El evento histrico conocido
como la masacre de las bananeras sucedido en 1928 y sus implicaciones
poltico-jurdicas en los aos posteriores. 2. Los hechos del Palacio de Jus-
ticia acaecidos en 1985, con una trascendencia en la aplicacin de la ley
penal hasta la fecha. 3. Los acuerdos bilaterales de inmunidad para los
militares de los Estados Unidos que tienen asiento en Colombia desde
1952 hasta la fecha. 4. El proceso relativo a la Ley de Justicia y Paz (Ley
975 de 2005), desde su primigenia concepcin en el ao 2003, hasta la
actualidad.
Los procesos de seleccin penal negativa se analizan desde el punto
de vista terico en el captulo IX, frente a la afectacin de los derechos
fundamentales, particularmente de las vctimas, como la dignidad huma-
na, la igualdad, la proporcionalidad y la seguridad, por cuanto la exclusin
del alcance penal o la atenuacin del rigor de la ley, genera unos efectos
en relacin con la verdad, la justicia, la reparacin y la no repeticin.
Finalmente, en el captulo X se expone la legitimidad y validez de los
procesos de seleccin penal negativa. Hay unos procesos que son legti-
22 INTRODUCCIN
mos y vlidos, mientras que otros son invlidos cuando vulneran dere-
chos fundamentales. No solamente se harn las explicaciones doctrina-
les en relacin con la razn de Estado que fundamenta algunos de esos
procesos de seleccin penal, sino tambin las posturas doctrinales de
Gustav Radbruch y Robert Alexy que han contribuido para que algunos
de esos procesos se consideren invlidos.
En un apartado final se exponen las conclusiones, con las cuales se
resumen las contribuciones consignadas, sobre todo, en los captulos V,
IX y X.
A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En la presente investigacin se estudian y analizan los procesos de selec-
cin penal negativa como objeto de estudio, desde el proceso de la crea-
cin de las normas penales, en cuanto a la exclusin del alcance penal
o la atenuacin penal de las conductas, no obstante su gravedad, o la
proteccin leve de los bienes jurdicos que torna la norma penal ineficaz,
cuando existe la necesidad de una proteccin fuerte de los mismos. En la
aplicacin y ejecucin de la ley penal, la selectividad penal negativa opera
tambin de manera diferencial, mediante la exclusin total o parcial de
las personas que debieran ser seleccionadas positivamente, o la imposi-
cin de las normas se realiza de manera atenuada aunque las conductas
sean graves.
Habindose constatado epistemolgicamente que los procesos de
seleccin penal negativa ya han sido planteados y estudiados, aunque in-
cipientemente, se consider importante investigar cmo se expresan o
manifiestan esos procesos de seleccin penal negativa y qu caractersticas
tienen en Colombia?
El desafo de este trabajo consisti en demostrar las caractersticas
sobresalientes de los procesos de seleccin penal negativa que se ven
reflejados en un Derecho penal laxo, benvolo y condescendiente con
conductas punibles de particular gravedad, algunas de las cuales se po-
dran catalogar como un derecho penal excluyente del autor, que al mis-
mo tiempo puede perjudicar los intereses de las vctimas y sus derechos
fundamentales.
La selectividad penal negativa tiene que ver con la poltica penal del
Estado, los regmenes polticos o los gobiernos (con el poder), o con la
actitud de la sociedad misma hacia determinados individuos o grupos

23
sociales que, habiendo infringido alguna norma penal, no son etiqueta-
dos como delincuentes; o que mediante la expedicin de normas pe-
nales de manera directa son excluidos del alcance penal o se atena su
responsabilidad; o que en los procesos de aplicacin y ejecucin de la
ley penal, se benefician con prcticas benignas o con el favorecimiento
de esos individuos o grupos sociales, como se demuestra en este trabajo
investigativo. Algunos procesos de seleccin penal negativa estn vin-
culados con la no persecucin de crmenes atroces, de lesa humanidad
o crmenes de guerra, o son objeto de un tratamiento especial benigno
que raya con la impunidad.
B. OBJETIVOS
Establecido el punto de partida y la pregunta del problema a resolver, po-
demos enunciar los objetivos del estudio que a continuacin se plantea.
El objetivo principal de la investigacin consiste en establecer cmo
se expresan o manifiestan los procesos de seleccin penal negativa y
qu caractersticas tienen en Colombia, desde la creacin de la ley penal,
como tambin en su aplicacin y ejecucin-, mediante la exclusin del
alcance penal o la atenuacin de los procesos de seleccin penal.
Los procesos de seleccin penal negativa en Colombia tienen unas
caractersticas que se enuncian de manera general y se demuestran en
esta investigacin:
1. El proceso de seleccin penal est vinculado al poder poltico y parti-
cularmente al poder de definicin.
2. La exclusin del alcance penal, o la atenuacin o disminucin del
rigor penal, ocurre mediante los siguientes mecanismos:
a. Seleccin de los bienes jurdicos que no sern protegidos penal-
mente o que tendrn una proteccin disminuida.
b. Omisin de la definicin de conductas como punibles que debie-
ran ser calificadas como tales.
c. Seleccin de los individuos o grupos sociales que no sern desti-
natarios de las normas penales.
3. Ausencia o deficiencia en el control social preventivo.
24 INTRODUCCIN
4. Establecimiento o aplicacin de privilegios en materia penal, que se
manifiestan a travs de algunos mecanismos:
a. Inmunidad para los agentes del Estado encargados de combatir
el delito.
b. Inmunidad de gnero.
c. Fuero de altos funcionarios del Estado.
d. Amnistas e indultos.
e. Autoamnistas.
f. Exclusin penal mediante la invocacin de la legtima defensa
propia y del Estado.
5. La aplicacin de tcnicas de neutralizacin, que se expresan a travs
de los siguientes mecanismos7:
a. Los estados de negacin: negacin de los hechos, negacin del
dao, negacin de las vctimas, negacin del divergente8 (victi-
mario o perpetrador) y de sus acciones criminales, negacin de
la propia responsabilidad o la de los perpetradores por parte de
agentes del Estado.
b. La condena a quien condena o condena a las vctimas.
c. La apelacin a lealtades superiores.
6. Ausencia o deficiencia del control social represivo: falta de voluntad
poltica de los agentes del Estado para combatir a los divergentes y
llevarlos a los estrados judiciales.
7
Sykes, Gresham MCready y Matza, David. Tcnicas de neutralizacin: una teora de la
delincuencia. En: Caderno CRH, Salvador, vol. 21, No. 52, pp. 163-170, Jan./Abr. 2008.
Texto original en American Sociological Review. Columbus, OH, vol. 22, No. 4, pp. 664-
670, Ago., 1957. Traduo: Mara Florencia Vaquero. Delito y Sociedad, Buenos Aires, vol.
13, No. 20, 2004. Vase el captulo I.
8
Germn Silva propone la utilizacin del concepto de divergente en oposicin al de
desviado. El autor plantea: La divergencia est referida a un proceso dinmico de
interaccin entre lneas de accin social que mantienen una relacin dialctica, las
cuales se expresan formando un campo de separacin al distinguirse por las diferencias
sobre intereses, creencias o valores existentes entre sus actores, lo que provoca un
conflicto y representa una situacin de diversidad. Cfr. Silva Garca, Germn. (2011).
Criminologa. Teora sociolgica del delito, Bogot, ILAE, p. 115.

25
7. Ausencia o deficiencia del control social proactivo: falta de voluntad
poltica del Estado de establecer la verdad y sancionar a los respon-
sables.
8. Benignidad penal con el divergente, la cual se puede manifestar de
varias maneras:
a. Negociacin del rgimen penal con el divergente.
b. Condiciones de reclusin especiales.
c. Garantas procesales especiales, mediante procedimientos pe-
nales singulares que pueden conducir a la impunidad, a que no
cumplan penas de prisin y, por el contrario, gocen de la excar-
celacin, obtengan el indulto y otras medidas tendientes a la li-
bertad.
9. Investigacin deficiente e insuficiente de los crmenes.
10. Exclusin de la aplicacin de penas o penas bajas en los procesos de
seleccin penal negativa.
11. Falta de garantas adecuadas para la intervencin de las vctimas y el
ejercicio de su derecho de contradiccin.
12. Ausencia o insuficiencia en el reconocimiento de los derechos de las
vctimas.
Adems, se plantean unos propsitos especficos, que se desarrollan
junto con el objetivo principal, los cuales corresponden a los siguientes
planteamientos:
1. Establecer si mediante los procesos de seleccin penal negativa se
crea, en algunas ocasiones, un Derecho penal especial menos drs-
tico en comparacin con las normas del denominado Derecho penal
ordinario, comn o de iguales, desconociendo incluso la posible ma-
yor gravedad de las conductas divergentes.
2. Examinar si esos procesos de seleccin penal negativa, son contrarios
a principios constitucionales, se afectan los derechos fundamentales
y su prctica entraa una forma de tratamiento diferencial a favor de
los divergentes.
26 INTRODUCCIN
3. Confrontar esos procesos de seleccin penal negativa que favorecen
a los autores y partcipes de conductas punibles, con los derechos
fundamentales a la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas.
4. Develar si en los procesos de seleccin penal negativa se presentan
manifestaciones del llamado Derecho penal de autor.
5. Verificar la existencia de procesos de seleccin penal negativa vlidos
o invlidos jurdicamente.
C. JUSTIFICACIN
La importancia potencial de una investigacin radica en su conveniencia,
relevancia social, implicaciones prcticas y valor terico9.
La conveniencia de esta investigacin, que se anticipa es sociojurdica,
radica en la pretensin de desarrollar una teora, desde la criminologa,
sobre un problema que hasta el momento ha sido bsicamente enuncia-
do, pero no caracterizado, puesto que los estudios conocidos carecen de
profundidad.
La importancia de esta investigacin radica, en primer lugar, en esta-
blecer, a partir de la observacin y anlisis de la normatividad, las consta-
taciones de hechos relevantes socialmente, realizadas por parte de inves-
tigadores de los organismos de derechos humanos de Naciones Unidas o
de la Organizacin de Estados Americanos o de entes de creacin ad-hoc,
como la Comisin de la Verdad para la investigacin de los hechos del Pa-
lacio de Justicia, y de otras fuentes de alta credibilidad, que hay procesos
de seleccin penal negativa para favorecer a determinadas personas o
grupos, los cuales se pretenden describir y caracterizar en esta investiga-
cin.
El solo hecho de descubrir un fenmeno de poltica penal del Esta-
do (entindase desde cualquiera de los poderes), que pretenda favorecer
a un individuo o a un grupo de personas que el Estado debiera definir
como delincuentes, es relevante desde el Derecho y lo social, por cuan-
to puede obedecer a procesos legtimos o no, que tienen que ver con la
validez material del Derecho y el respeto a los derechos fundamentales.
Los procesos de seleccin penal negativa no solamente se encuentran
normativamente en las legislaciones penales, sino tambin en las actitu-
9
Hernndez Sampieri, Roberto y otros. (2010). Metodologa de la investigacin, Mxico,
McGraw Hill, 5 edicin, p. 40.

27
des o prcticas de los entes de control penal o de sus agentes, como se
demuestra en el desarrollo del presente estudio.
Los resultados de esta investigacin introducen una discusin sobre
los favorecimientos en la creacin del Derecho penal, su aplicacin y su
ejecucin, y posiblemente lleve a plantear polticas diferentes en materia
penal. En contrava del Derecho penal liberal han surgido prcticas que
se alejan de la filosofa que inicialmente orient al Derecho penal de los
revolucionarios franceses y que se impuso en gran parte del mundo occi-
dental.
En segundo lugar, tambin radica la importancia de la presente in-
vestigacin en tratar de encontrar el desfase que existe entre la teora y
la realidad, porque las legislaciones han logrado, desde el punto de vista
terico, que predomine el Derecho penal de acto no obstante la subsis-
tencia de algunas formas normativas de Derecho penal de autor, pero
las prcticas legislativas, jurdicas y sociales, tanto en la llamada crimi-
nalizacin primaria (creacin de la ley penal) como en la criminalizacin
secundaria o aplicacin de la ley penal (que opera con la intervencin
de policas, fiscales, jueces), se encaminan en algunos casos a un Dere-
cho penal de autor, mediante procesos de selectividad penal negativa
(de exclusin del alcance penal) o de benignidad frente a determinados
individuos.
La novedad consiste en establecer algunos procesos de seleccin
penal negativa que se dan en Colombia, que favorecen a quienes han
cometido conductas definidas como delitos, mediante su exclusin del
alcance penal o mediante la atenuacin del proceso de criminalizacin
primaria, secundaria o terciaria, o en relacin con quienes han cometido
delitos, muchos de ellos atroces, terroristas, de lesa humanidad o crme-
nes de guerra, pero que por conveniencia poltica o por ser cercanos al
Estado, al rgimen poltico o a los gobernantes, o posiblemente por iden-
tidad ideolgica, se les da un tratamiento diferencial privilegiado. Para
ellos se crean, en caso de necesidad, normas para excluirlos del alcan-
ce del Derecho penal o sancionarlos benignamente, borrarles su pasa-
do de crmenes y, en el mejor de los casos, excarcelarlos prontamente e
incluirlos en la participacin de la contienda poltica legal. Ese tipo de
normas, que contrastan con el Derecho penal ordinario, o para iguales,
que se caracteriza por la ausencia del control social preventivo y por la
exclusin del alcance del poder punitivo del Estado en algunos casos (se-
leccin penal negativa) y en otros por el aparente sometimiento a la jus-
ticia de los infractores, por la benignidad, favorecimiento y laxitud de la
28 INTRODUCCIN
ley penal, por las bajas penas y los premios por los crmenes, es lo que se
enmarca dentro de un criterio criminolgico de seleccin penal negativa
con ausencia o deficiencia del control social represivo.
Desde el punto de vista de la justificacin prctica se considera que
con este trabajo investigativo se puede desarrollar una teora que hasta
el momento ha sido bsicamente enunciada, al advertir desde la pers-
pectiva criminolgica el espritu de favorecimiento, de exclusin del al-
cance penal o de disminucin de la drasticidad del Derecho penal en
relacin con determinados individuos por diferentes causas, como por
ejemplo, de tipo socioeconmico, por razones sociales o de ubicacin en
los estamentos o clases sociales, por la identidad ideolgica o poltica, o
por obtener realmente la paz o para que esta sirva de mampara para pro-
psitos ocultos. Esta teora sobre la selectividad penal negativa, puede
llegar a constituir el desarrollo de una mirada criminolgica novedosa y
tambin, en materia de poltica penal, sirve para develar los tratamien-
tos diferenciales que realiza el Estado frente a quienes intervienen en el
conflicto social. Advertido esto, se piensa que ello debe generar algn
tipo de cuestionamiento al interior del Estado, porque la demostracin
de la existencia de un sistema penal que renuncia a su carcter represivo
a favor de determinadas personas en desmedro de las vctimas, indicara
la inexistencia prctica de los principios de dignidad para estas, del des-
conocimiento de la igualdad material y proporcionalidad en el marco de
un Estado de Derecho que se precia de ser social y democrtico.
Se considera que la presente investigacin tiene un valor terico en
cuanto llena un vaco del conocimiento, se constata la existencia de un
sistema penal que realiza un tratamiento diferencial negativo, mediante
la exclusin del alcance penal o la atenuacin penal frente a determina-
dos individuos. Con ella tambin se pretende desarrollar una teora es-
pecfica sobre los procesos de seleccin penal negativa, presentes en el
mbito colombiano, particularmente en su sistema penal.
No se tiene la pretensin de crear una teora general, sino una de na-
turaleza especfica, referida a las condiciones particulares de Colombia,
en materia de procesos de seleccin penal negativa, con fundamento en
la sociologa jurdica, especficamente en la criminologa, de cuyos apor-
tes se pueden desprender otras ideas, recomendaciones o hiptesis para
futuros estudios.
La teora apropiada para Colombia en materia de procesos de selec-
cin penal negativa debe ser especfica, para que se incorporen en ella

29
las particularidades de un pas que ha vivido situaciones dramticas de
violencia y, al mismo tiempo, ha sido permisivo con los perdones y olvi-
dos, los cuales no han sido el vehculo ms efectivo para la consecucin
de la paz; que normativamente cuenta con una serie de procesos ins-
titucionales que no permiten que se haga justicia y con unas prcticas
sociales que no garantizan la aplicacin de la ley penal en casos graves
de violaciones de los derechos humanos. Son situaciones especficas que
exigen un estudio preciso, completo y detallado de un fenmeno social
que se presenta en unas condiciones particulares, que no se dan en otros
pases con tanta intensidad y con tan variada casustica.
D. HIPTESIS
Las hiptesis de trabajo se van generando o afinando conforme se re-
caban ms datos o se modifican sobre la base del razonamiento del in-
vestigador. Las hiptesis son generales o amplias, emergentes, flexibles
y contextuales, se adaptan a los datos y avatares del curso de la investi-
gacin10. Su construccin gramatical es la de proposicin afirmativa de
hechos que se pretenden demostrar con la investigacin. Las hiptesis
son las siguientes:
1. Los procesos de seleccin penal negativa estn vinculados con el po-
der poltico y de definicin, en cuanto el poder considera que deter-
minados comportamientos no se definen como delictivos (no se crea
norma penal o se excluye mediante ella), o no se consideran como
delictivos (aplicacin de la norma penal).
2. Los procesos de seleccin penal negativa garantizan la exclusin de
personas o grupos del alcance penal, o la atenuacin o disminucin
del rigor penal, mediante normas sociales o jurdicas y prcticas que
son benignas o indulgentes con determinados individuos o grupos
sociales divergentes.
3. Esos procesos responden a intereses, valores, creencias o actitudes
de grupos en el poder, o tambin a intereses personales de los agen-
tes de control penal.
4. La razn de Estado, es un factor que interviene para no perseguir
o para ignorar los delitos (o simular su conocimiento), cuando su no
10
Hernndez Sampieri, Roberto y otros. Metodologa de la investigacin, op. cit., p. 370.
30 INTRODUCCIN
seguimiento es polticamente conveniente para preservar la estabili-
dad del rgimen.
5. La coparticipacin del Estado en la generacin de conflictos sociales,
da lugar y legitima la selectividad penal negativa, de manera recu-
rrente, mediante amnistas o indultos, o la exclusin o favorecimien-
to penal mediante leyes especiales.
6. La selectividad penal negativa vulnera derechos fundamentales de
las personas, particularmente de las vctimas.
7. Los procesos de seleccin penal negativa generan el desconocimien-
to de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de las vcti-
mas; es decir, viola sus derechos fundamentales.
8. La seleccin penal negativa, regularmente, corresponde a un dere-
cho penal de autor.
9. Existen procesos de seleccin penal negativa que son vlidos, pero
tambin hay procesos de ese tipo que son invlidos jurdicamente.
E. ASPECTOS METODOLGICOS
La metodologa que se sigue en la presente investigacin tiene que ver
con el tipo de investigacin, los diferentes mtodos que se emplean, los
cuales son compatibles y no excluyentes entre s, y las fuentes que se uti-
lizan para la recoleccin de la informacin. En la investigacin cientfica
no existe un mtodo universal ni incontrovertible. Ninguna persona se
puede atribuir la ltima palabra en materia de metodologa de la investi-
gacin. El propio investigador puede combinar varios mtodos generales
de la investigacin, como caminos idneos para comprender y explicar la
realidad social y su desarrollo en el pensamiento humano. Esta es la ruta
que se adopta en esta investigacin.
1. Investigacin sociojurdica cualitativa

La presente investigacin la podemos caracterizar como de naturaleza
socio-jurdica en cuanto estudia el Derecho en la vida y la prctica social,
la ligazn entre el Derecho y la sociedad, ocupndose del terreno tico,
econmico, poltico y, en sentido amplio, filosfico11. La tarea de la so-
11
Ferrari, Vincenzo. (2006). Derecho y sociedad. Elementos de sociologa del Derecho,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, p. 17. En igual sentido: Treves, Renato.
(1978). Introduccin a la Sociologa del Derecho, Madrid, Ed. Taurus, p. 21.

31
ciologa jurdica es la investigacin de la realidad social del Derecho que
entendida en este amplio sentido, investiga el surgimiento del Derecho
a partir de la vida social y concibindolo as como el resultado de proce-
sos sociales e investiga, adems, el efecto del Derecho como regulador
de la accin social12.
Para el propsito de este trabajo, con los anteriores conceptos se tie-
ne una idea clara acerca de la sociologa jurdica como disciplina cientfi-
ca: el vnculo entre Derecho y sociedad, el estudio de la realidad social y
la investigacin de procesos sociales.
Como realidad social, uno de esos procesos es el de seleccin pe-
nal negativa, que muestra un vnculo entre el Derecho y la sociedad, por
cuanto los legisladores (elegidos por voto popular), intervienen para la
creacin de la norma penal y los efectos de esta, se ven reflejados a travs
de su aplicacin y ejecucin, pero tambin en su dinmica social, poltica
y en relacin con el poder.
Como se trata de indagar la posible influencia que ejercen las ac-
ciones sociales en la creacin del Derecho penal y en un contexto social
determinado, o cmo influye en la prctica jurdica desde el punto de
vista normativo en cuanto aplicacin de la ley o la ejecucin de la misma,
o como actitud o comportamiento de los agentes de control penal, el
mtodo de investigacin tiene una estrecha conexin entre la teora y la
observacin.
El tipo de estudio est dirigido al entendimiento de un fenmeno so-
cial (sociologa comprensiva de Max Weber), que tiene que ver con las de-
cisiones del poder, particularmente en la poltica penal. Al mismo tiempo,
se busca establecer en qu condiciones ocurre esa influencia, a travs
de privilegios, beneficios o indulgencias normativas o de prcticas de los
agentes de control penal que puedan indicar la presencia de un siste-
ma penal favorecedor que conduce a procesos de exclusin del alcance
penal o por lo menos de atenuacin penal (procesos de seleccin penal
negativa). Se pretende tambin revelar la discrepancia o concordancia
del Derecho, de sus normas, teoras y principios con la realidad social en
cuanto se oponen a un derecho igual.
Para Max Weber (1864-1920), la sociologa es una ciencia que pre-
tende entender, interpretndola, la accin social para de esta manera
12
Rehbinder, Manfred. (1981). Sociologa del Derecho, Madrid, Ed. Pirmide, pp. 21-22.
32 INTRODUCCIN
explicarla causalmente en su desarrollo y efectos13. Este autor fund la
sociologa comprensiva, centrada en el concepto de accin, en cuanto
dirigida a comprender la accin humana segn su sentido, a explicarla
causalmente en su curso, es decir segn las variables concatenaciones de
causas y efectos y, por ltimo, a formular, es verdad, leyes generales, pero
basadas sin embargo en simples correlaciones14.
Con base en la sociologa comprensiva, se busca la interpretacin de
la conducta externa de los autores en los procesos de seleccin penal ne-
gativa y establecer las regularidades que la guan o determinan. Como lo
plantea Weber, al igual que el acaecer (social), la conducta humana (ex-
terna o interna) muestra nexos y regularidades. Sin embargo, hay algo
que es propio solamente de la conducta humana, al menos en sentido
pleno: el curso de las regularidades y los nexos es interpretable por va de
la comprensin. Una comprensin de la conducta humana obtenida por
medio de la interpretacin contiene ante todo una evidencia cualitativa
especfica, de dimensin singularsima15.
Como se puede apreciar, se trata de una investigacin sociojurdica
cualitativa, que tiene como fundamento una perspectiva interpretativa
centrada en el entendimiento de las acciones de los humanos y sus insti-
tuciones16. En la investigacin cualitativa hay una realidad que descubrir,
construir e interpretar17. Para esta investigacin, el enfoque va dirigido a
establecer, describir, comprender e interpretar un fenmeno social, el de
los procesos de seleccin penal negativa, en la dinmica con el sistema
penal y con una poltica penal de privilegios dirigida a determinados in-
dividuos o grupos de divergentes, para quienes se establecen unas reglas
de juego especiales y por fuera de las normas y prcticas comunes para
los ciudadanos.
2. Mtodos de investigacin
Los mtodos utilizados en esta investigacin son: el del tipo ideal de Max
Weber, el comparativo, el histrico, el de anlisis y el de sntesis. Estos
13
Weber, Max. Economa y sociedad, esbozo de la sociologa comprensiva, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 2 edicin en espaol, p. 5.
14
Ferrari, Vincenzo. (1982). Derecho y sociedad. Elementos de sociologa del Derecho, op. cit.,
p. 23.
15
Weber, Max. (1982). Ensayos sobre metodologa sociolgica, Buenos Aires, Amorrortu
Editores, p. 82.
16
17
Ibd., p. 11.

33
mtodos se aplican a partir de los estudios de casos, conforme se explica
a continuacin.
Los estudios de casos son una modalidad de indagacin que se usa
ampliamente en la historia, la economa, la antropologa, la psicologa, la
ciencia poltica y la sociologa, como tambin en campos de orientacio-
nes prcticas como la educacin, el trabajo social, la planificacin urbana,
la administracin pblica y la investigacin evaluativa18. Existe acuerdo
en que los estudios de casos tienen su origen en la investigacin mdica
y psicolgica que se realizaba a partir del anlisis riguroso de un proceso
individual sobre la dinmica y patologa de una enfermedad19.
Como ejemplos de los estudios de casos que han sido utilizados en las
investigaciones de naturaleza sociolgica, se puede citar a mile Durkhe-
im (1858-1917) en el caso privilegiado de la religin australiana que le
sirvi de base para sus estudios sobre la religin; a Lewis Morgan (1818-
1881), precursor de la antropologa, cuya teora sobre los sistemas de pa-
rentesco, la organizacin social, la evolucin de la cultura y la sociedad
humana, le debe tnto a su conocimiento sobre la sociedad iroquesa20.
Entre los principales pioneros se encuentra Carlos Marx y sus estudios
sobre el capitalismo en Inglaterra.
En el campo de la sociologa jurdica, un aporte significativo a los
estudios de caso fue el realizado en la Escuela de Chicago como mto-
do de estudio para los fenmenos sociales, por ejemplo en los trabajos
The Hobo de Nels Anderson (1927), The Gheto de Louis Wirth (1928) y los
anlisis de Ernest Burguess sobre los patrones espaciales de la ciudad de
Chicago21.
Los estudios de casos se pueden definir como una investigacin que,
mediante el proceso cualitativo, analiza profundamente una unidad para
responder al planteamiento del problema, probar hiptesis y desarrollar
alguna teora22.
18
Gundermann Krll, Hans. (2004). El mtodo de los estudios de caso. En: Tarrs, Mara
Luisa, Observar, escuchar y comprender sobre la tradicin cualitativa en la investigacin
social. Mxico, Colegio de Mxico, p. 251.
19
Becker, Howard. (1979). Observacin y estudios de casos sociales. En: Enciclopedia
Internacional de las Ciencias Sociales, Madrid, Aguilar, tomo 7, p. 384.
20
Gundermann Krll, Hans. El mtodo de los estudios de caso, op. cit., p. 252.
21
Arzaluz Solano, Socorro. (2005). La utilizacin del estudio de caso en el anlisis local.
En: Revista Regin y Sociedad, Colegio de Sonora, Mxico, vol. XVII, No. 32, p. 111.
22
34 INTRODUCCIN
Para la presente investigacin se sigue la metodologa de Max We-
ber, quien en sus investigaciones sobre el caso de La tica protestante y
el espritu del capitalismo, puso las bases para el desarrollo de los estudios
de caso, a partir de la construccin del tipo-ideal23. Los casos son los que
proveen informacin emprica que sirve para construir el tipo ideal como
mtodo de investigacin. Los casos son la realidad emprica y el tipo ideal
permite la interpretacin de esta.
El tipo ideal se entiende como un modelo que sirve para comprender
un fenmeno social (los procesos de seleccin penal negativa), mediante
el cual se resuelve la separacin entre formulacin terica (conceptos) y
realidad (los casos). La misin del tipo ideal es hacer posible la realizacin
de la comparacin. La propuesta de Weber tiene el significado de un
concepto lmite puramente ideal, respecto del cual la realidad es medida
y comparada con el fin de esclarecer determinados elementos significati-
vos de su contenido emprico24.
El tipo ideal como mtodo de investigacin, permite la realizacin de
formulaciones generales a travs de juicios de valor que se puedan con-
vertir en leyes abstractas. A travs de ese instrumento (el tipo ideal), se
logra la vinculacin entre la realidad (casos tipo) y la interpretacin siste-
mtica mediante juicios valorativos.
En palabras de Weber, un tipo ideal se obtiene, mediante el realce
unilateral de uno o varios puntos de vista y la reunin de una multitud
de fenmenos singulares, difusos y discretos, que se presentan en mayor
medida en unas partes que en otras o que aparecen de manera espo-
rdica, fenmenos que encajan en aquellos puntos de vista, escogidos
unilateralmente, en un cuadro conceptual en s unitario. Esto en su pureza
conceptual, es inhallable empricamente en la realidad: es una utopa que
plantea a la labor historiogrfica la tarea de comprobar en qu medida de
la realidad se acerca o se aleja de ese cuadro ideal25.
Weber considera que el tipo ideal es la construccin conceptual para
la mediacin y caracterizacin sistemtica de conexiones individuales; es
23
Ibd., p. 252. Ver tambin, Weber, Max. (2011). La tica protestante y el espritu del
capitalismo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2 edicin.
24
Ibd., p. 82. El trmino medida es empleado en forma metafrica, en razn a que un
tipo ideal nunca se formula como una o varias variables cuantitativas. Cfr. Snchez de
Puerta Trujillo, Fernando. Los tipos ideales en la prctica: significados, construcciones
y aplicaciones. En: Empiria, Revista de Metodologa de Ciencias Sociales, Facultad de
Ciencias Polticas y Sociologa, UNED, No. 11, Madrid, enero-junio, p. 16.
25
Ibd., pp. 79 y 80.

35
decir, significativas en su singularidad26. En esta definicin hay dos ele-
mentos fundamentales: uno, el de la comprensin que se encuentra en
las conexiones individuales, que son significativas en su singularidad,
y segundo, la construccin conceptual para la caracterizacin sistemti-
ca. Ningn investigador cientfico en materia sociolgica puede dejar de
realizar este doble proceso si quiere presentar formulaciones vlidas. El
investigador parte de la realidad (de los casos tipo), no para describirla
como un simple reflejo, sino para realizar de ella una ordenacin concep-
tual que permita establecer sus elementos esenciales hipotticamente,
los cuales pueden ser aplicados a uno o varios casos, para establecer si se
cumple o no la formulacin terica. La utilidad de los tipos ideales est en
sealar una orientacin a la formacin de hiptesis27.
En relacin con un mismo fenmeno social se pueden establecer di-
ferentes tipos ideales y en el nmero que sean necesarios, para compren-
derlo mejor a partir de todos los puntos de vista posibles28.
El tipo ideal que se construye para esta investigacin, es en relacin
con cuatro casos (diseo holstico), en los cuales se har una replicacin
lgica de los resultados, repitiendo el mismo estudio, para obtener ms
pruebas y mejorar la validez externa de la investigacin, realizado bajo
una unidad de anlisis (indicadores homogneos) sobre los procesos de
seleccin penal negativa. En cuanto al procedimiento se elige una parce-
la de la realidad social (los casos tipo en donde se realiza la selectividad
penal negativa) y se construye el tipo ideal. Se mira entonces qu formas
adoptan los procesos de seleccin penal negativa que se quiere tipificar
en distintos casos en Colombia (la parcela de la realidad social) y en di-
ferentes momentos histricos. El referente base para la construccin del
tipo ideal es concreto. Se parte de realidades sociales, de hechos que han
ocurrido en Colombia, de tal forma que se interrelaciona el modelo con
el mtodo histrico.
De la realidad social (de los casos-tipo) salen varias caractersticas
que se denominan variables, y cada una de estas recibe el nombre de
indicador tpico que, a su vez, puede tener varios elementos29. Como se
infiere al enunciar anteriormente las caractersticas de los procesos de
26
Ibd., p. 89.
27
Ibd., p. 79.
28
Freund, Julien. (1986). Sociologa de Max Weber, Barcelona, Ediciones Pennsula, p. 62.
29
Snchez de Puerta Trujillo, Fernando. Los tipos ideales en la prctica: significados,
construcciones y aplicaciones, op. cit., pp. 20-21.
36 INTRODUCCIN
seleccin penal negativa, para esta investigacin se encontraron doce in-
dicadores tpicos, a partir de los cuales se analizan los cuatro casos-tipo,
y cada uno de estos tiene diferentes modalidades, de tal forma que si al
aplicar el tipo-ideal, uno de estos se expresa en el caso, confirma la exis-
tencia del indicador.
Regularmente a los indicadores tpicos se les otorga unos valores tpi-
cos, mediante los cuales se trata de acentuar determinadas caractersticas
de un concepto. Para la presente investigacin, a todos los indicadores se
les atribuye un valor igual por cuanto todos tienen la misma importancia;
lo que interesa es que alguna de las modalidades de cada caracterstica
aparezca presente en el caso examinado. S no aparece, el indicador deja
de ser tpico y, por tanto, el tipo-ideal no se confirma, por lo menos con
respecto a ese punto.
En esta fase se tiene que recurrir tambin al mtodo de intuicin com-
prehensiva propuesto por Weber, segn el cual se deben elegir valores
tpicos con el criterio de que estos estn relacionados entre s para que
el tipo ideal resultante tenga coherencia interna respecto a dichos valo-
res; o, dicho de otra manera, para que la relacin entre los valores tpicos
definidos sea lgica30. De un modo ms sencillo, la intuicin comprehen-
siva consiste en tener en mente las diferentes caractersticas del concepto a
tipificar (indicadores tpicos y sus posibles valores) y mediante un esfuerzo
de anlisis y sntesis e interrelacin mltiple construir un todo abstracto co-
herente31.
Para efecto de la caracterizacin de los procesos de seleccin penal
negativa en el presente trabajo de investigacin, se abordan, como se
present al comienzo, los estudios de caso en Colombia, de diferentes
pocas, en el siglo XX y lo que va corrido del presente, los cuales se inter-
pretan a travs del tipo ideal, lo cual permitir corroborar no solamente
la existencia de tales procesos, sino, en lo fundamental, establecer el ob-
jeto central de esta investigacin, acerca de los criterios y mecanismos
selectivos mediante la exclusin del alcance penal o la atenuacin de las
consecuencias jurdicas a travs de beneficios o privilegios por parte de
las normas penales o en la dinmica de su aplicacin.
Una manera de lograr la vinculacin de lo particular con lo general es
a travs del mtodo de tipo ideal. Los estudios de caso son una herramien-
30
Ibd., p. 22.
31
Ibd., p. 22.

37
ta para el modelo ideal en relacin con los procesos de seleccin penal
negativa, que permite, a partir de hechos singulares, pasar a proposicio-
nes generales para llegar a un conocimiento general sobre las caracters-
ticas de los procesos de seleccin penal negativa. A partir de la pregunta
de investigacin se buscan los datos organizados de manera sistemtica
para extraer conclusiones. La pregunta, los casos, los datos y las conclu-
siones estn vinculados lgicamente entre s, en la presente investiga-
cin, por el mtodo del tipo-ideal, el cual es el camino para establecer las
caractersticas, coincidencias, patrones y particularidades que permitan
construir una teora sobre los procesos de seleccin penal negativa.
La aplicacin del tipo ideal a una determinada situacin social per-
mite realizar una abstraccin a partir de ciertos fenmenos sociales ca-
ractersticos de una poca, para adaptarla a otra en la que se encuen-
tran tambin presentes esas particularidades. El modelo de tipo ideal se
enlaza con el mtodo histrico sin desconocer la evolucin social que
plantea problemas nuevos. Weber afirma, en relacin con las disciplinas
histricas: Pertenece a la esencia de su tarea superar todas las construccio-
nes tpico-ideales, pero tambin construir, inevitablemente, otras nuevas32.
El mtodo histrico nos ayuda a explicar el presente mediante la
comprensin de la realidad del pasado. No solo se limita a la descripcin
del pasado sino que contribuye a la comprensin de los fenmenos so-
ciales actuales.
Al indagar sobre los procesos de seleccin penal negativa, resulta
inevitable averiguar sobre el pasado, para establecer si desde entonces
esos fenmenos sociales estaban presentes en los momentos histricos
que se estudian. El objeto de la adopcin del mtodo histrico es el des-
cubrimiento de las caractersticas propias de la selectividad penal nega-
tiva, que ha tenido una presencia, para no remontarnos tanto, desde la
poca de la Monarqua absoluta hasta el sistema penal liberal contem-
porneo. Adems, cada uno de los casos tipo que se estudian tiene una
historia, que se encuentra documentada y que para efecto de la presente
investigacin sirve para demostrar la utilizacin de mecanismos de se-
leccin penal negativa para omitir el cumplimiento de la obligacin de
sancionar a los perpetradores, responsables en casos graves de violacin
de la ley penal y de los derechos humanos. El recorrido histrico de los
casos-tipo que se utilizan para efecto de la investigacin, ha dejado hue-
lla y es necesario desentraarlo y analizarlo.
32
Weber, Max. Ensayos sobre metodologa sociolgica, op. cit., pp. 93-94.
38 INTRODUCCIN
Unido al mtodo de tipo ideal y al histrico, se emplea el mtodo
comparativo, el cual estudia la correlacin que existe entre uno o ms
fenmenos que se cotejan33. Utilizar la comparacin es un mtodo v-
lido que permite el control de nuestras generalizaciones34. Igualmente
realizar, comprender, explicar e interpretar. El investigador compara para
situar, para aprender de las experiencias de los otros, para tener trmi-
nos de parangn (quien no conoce otros pases no conoce tampoco el
propio), para explicar mejor, y por otros motivos. Pero la razn que nos
obliga a comparar seriamente es el control35.
Esta investigacin se realiza tambin, mediante un estudio comparati-
vo, a partir del tipo ideal construido, en relacin con los cuatro casos que
se han dado en varios momentos de tiempo en Colombia y en legislacio-
nes y prcticas penales de diferentes pocas. Para establecer cmo se ex-
presan esos procesos de seleccin penal negativa, se tendrn en cuenta
los casos tipo y como referente varios ejemplos similares de naturaleza
legislativa que favorecieron a agentes del Estado, e incluso a particulares
que cometieron delitos en el marco de conflictos internos, lo que per-
mitir realizar una comparacin con la particular situacin colombiana
y validar las caractersticas de los procesos de seleccin penal negativa.
Ahora bien, lo que interesa no es determinar cules son las causas
de los procesos de seleccin penal negativa, sino comprender cmo se
presenta este fenmeno social. Bastara un solo caso en el cual se hubie-
se desarrollado una estrategia de selectividad penal negativa para hacer
un ejercicio de comprensin de la manera como opera ese proceso. No
obstante, se han tomado cuatro casos, lo que nos permite contrastarlos y
establecer si las caractersticas se repiten o no.
Todo este proceso metodolgico est unido por el anlisis y la sn-
tesis. En el sentido gramatical, anlisis significa realizar la separacin de
algo, hacer la distincin de las partes de un todo, con el fin de establecer
o comprender los principios o elementos que lo componen. En materia
de investigacin, el anlisis lgico es la descomposicin mental del obje-
to investigado en sus partes componentes y por ese camino la obtencin
33
Nodarse, Jos J. (1985) Elementos de sociologa, Mxico, Selector Actualidad Editorial, p.
14.
34
Sartori, Giovanni. (1999). Comparacin y mtodo comparativo. En: Sartori, Giovanni
y Morlino, Leonardo (Comp.), La comparacin en las ciencias sociales, Madrid, Alianza
Editorial, p. 29.
35
Ibd., p. 32.

39
de nuevos conocimientos36. El investigador puede partir de un elemen-
to, pero no entendido en forma aislada o separada del todo, sino inte-
grado, lo cual permite descubrir la estructura del objeto investigado, las
relaciones entre los diferentes fenmenos sociales, hechos o conductas
de las personas entre s. Y cuando los hechos y conductas encajan como
piezas de rompecabezas en determinado contexto, esto permite que se
vaya realizando una interpretacin de los hechos que comprueban las
hiptesis respectivas o que, por el contrario, no se demuestran. En la in-
vestigacin el anlisis tiene que ser integrador, para llegar al conocimien-
to de las partes como elementos de un todo complejo, en ver qu nexos
se dan entre ellos y las leyes a que est sujeto el todo en su desarrollo37.
Mediante el mtodo analtico se realiza una desagregacin de las
partes con relacin a los procesos de seleccin penal negativa, para ob-
servar sus fundamentos, sus caractersticas, para comprender o explicar
los vnculos existentes con el sistema penal. Partiendo del anlisis de di-
chos procesos para determinar sus caractersticas, se aplica un anlisis
comprensivo. Lo obtenido tras el anlisis (por ejemplo, las caractersticas
del objeto de estudio) de un caso, se extienden a los tres casos restantes,
los cuales se pueden explicar a partir de las caractersticas descubiertas
(tipo ideal).
En este punto, se compenetran el anlisis y la sntesis en la unidad de
mtodo. La sntesis es la unin que forma un todo ntegro de las partes,
propiedades y relaciones delimitadas por medio del anlisis, pasando de
lo esencial a lo mltiple, uniendo lo general a lo singular. La sntesis es
el complemento del anlisis, la cual se concreta en cada caso tipo, cuan-
do se le aplica las caractersticas establecidas mediante el tipo ideal.
Se utiliza como tcnica el anlisis documental de casos, hechos, tex-
tos, normatividad jurdica internacional, constitucional y penal, jurispru-
dencia y doctrina.
3. Fuentes
En la recoleccin de la informacin, las fuentes que se utilizan son las
documentales, especialmente los informes de organismos de derechos
humanos pertenecientes a la ONU y a la OEA, los informes y decisiones
36
Vanegas Torres, Gustavo y otros. (2011). Gua para la elaboracin de proyectos de
investigacin, Bogot, Universidad Libre, Facultad de Derecho, 3 edicin, p. 50.
37
Ibd., p. 51.
40 INTRODUCCIN
de la Comisin Interamericana de Derechos humanos y las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las decisiones y jurispru-
dencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de
Colombia, las sentencias judiciales, los informes de las Comisiones de la
Verdad sobre los hechos del Palacio de Justicia, las decisiones de Tribu-
nales de Justicia de otros pases, los cuales constituyen fuentes y valora-
ciones derivadas de importantes investigaciones de campo en las cuales
se constataron los hechos que sirven para establecer si existi o no be-
nignidad penal en favor de individuos y grupos de personas en los casos
tipo materia de estudio. El recurrir a esas fuentes, la mayora de las cuales
tienen una mirada desde lo externo, aunque no menos importantes las
de los Tribunales y jueces de Colombia, le dan a esta investigacin un
buen fundamento, fiabilidad y credibilidad, en cuanto se parte de los he-
chos probados y las conclusiones de esas entidades, que se obtuvieron
mediante actividades de campo, y que tienen la solvencia moral e inves-
tigativa para presentarlas ante Colombia y la comunidad internacional.
Tambin constituyen fuente emprica, las observaciones del autor de
este trabajo, en cuanto se basa en la experiencia recogida como servidor
pblico, en investigaciones disciplinarias durante dos aos en la Procu-
radura General de la Nacin, en investigaciones penales durante cuatro
aos en la Fiscala General de la Nacin, y como abogado litigante duran-
te ms de 25 aos, que le han permitido la vivencia y percepcin directa
de hechos que se describen y se explican, al igual que la observacin
procesal de prcticas de agentes del Estado, que tienen que ver con la
selectividad penal negativa.
Ninguno de los mtodos esbozados anteriormente y que se utilizan
en esta investigacin son incompatibles entre s y, por el contrario, se
complementan.
Agradecimientos: Finalmente, quiero expresarle mis agradecimientos
al doctor Germn Silva Garca, docente del Doctorado en Derecho de la
Universidad Libre y Director del Instituto Latinoamericano de Altos Es-
tudios ILAE, por sus orientaciones y comentarios oportunos y puntuales
para la realizacin de este trabajo.

41
CAPTULO I
LOS FUNDAMENTOS TERICOS DE LA SELECTIVIDAD

PENAL EN EL PENSAMIENTO CRIMINOLGICO
E
l presente captulo se ocupa de adelantar una revisin del pensa-
miento criminolgico, de cara a la problemtica de la selectividad
penal. Se trata, entonces, de ubicar los procesos de seleccin penal
en el contexto de las teoras criminolgicas a lo largo de su historia. Al
identificar el momento en el que se erige el tema de la selectividad penal,
no solo podr reconocerse cules son sus orgenes tericos y el estado
actual del discurso acerca de este punto, sino que tambin podrn ins-
peccionarse los planteamientos de teoras criminolgicas que han nega-
do la existencia de dicha selectividad y, al contrario, se han opuesto o
simplemente han omitido considerarla, como quiera que resultaba del
todo extraa a sus postulados. En pocas palabras, el ejercicio propuesto
permitir contribuir a edificar un slido marco terico sobre la selectivi-
dad penal.
La tarea anterior es muy importante a propsito de los fines que
persigue este trabajo. En primer trmino, cumplir con la tarea anuncia-
da allana el camino para exponer cules son los fundamentos tericos
del dispositivo de la selectividad penal. Desde la introduccin se precis
que este trabajo no tiene la pretensin de formular una teora general
sobre la selectividad penal, por cuanto tal teora, de carcter universal,
ya fue planteada en la criminologa. Con una direccin y aspiracin muy
distinta, este trabajo plantea una teora especfica acerca de la operacin
de la selectividad penal, de carcter negativo, en Colombia. Si se quie-
re, es una aplicacin de la teora general de la selectividad penal al caso
colombiano, que permite demostrar cmo acta de manera distintiva
en Colombia, y sobre esa base establecer cules son las particularidades
tericas en este margen y que, de manera diferenciada, deben usarse
para interpretar el caso nacional. Es decir, la intencin del trabajo es la de
partir de esa teora global sobre la selectividad penal, de carcter general,
abstracta y universal, para, con fundamento en ella, y previa indagacin
de la situacin colombiana, postular una teora concreta, especfica y de
alcances limitados al campo colombiano, sobre la forma particular como
la selectividad penal, de ndole negativa, opera en Colombia. Ahora bien,
si esa es la meta anunciada, pues resulta imprescindible comenzar por
una presentacin de la teora general de la selectividad penal, que le sir-
ve de base y fundamento a la teora especfica que se busca desarrollar.
A su vez, la ejecucin de la tarea mencionada implica no tratar so-
lamente los principios y tesis de la selectividad penal, sino tambin las
ideas tericas que se presentan como adversarias a ella, y que la niegan.
La cuestin de la selectividad penal no es admitida ni aceptada por la
mayora de las teoras criminolgicas. Por tanto, una presentacin debe
tambin ocuparse de los contradictores, para una mejor ubicacin del
tema dentro del contexto del pensamiento criminolgico y, adems, para
poder validar las bases tericas que utiliza este trabajo, lo que solamente
puede hacerse discutiendo las tesis de sus opositores.
En tercer trmino, la tarea de revisin sirve para presentar el esta-
do del arte de la teora general sobre la selectividad penal, y sus lneas
de desarrollo principales, lo que cumple el cometido de ubicar el trabajo
frente a sus antecedentes. Esto facilitar al lector establecer cules son
los aportes que se han introducido.
En cuarto orden, al pasar revista y plantear la discusin de las teoras
criminolgicas, tanto partidarias como opositoras a la nocin de la selec-
tividad penal, van a emerger un conjunto de conceptos, empleados por
esas teoras, como los referidos a criminalidad, desviacin, divergencia
social, control penal, vctimas, impunidad, delitos naturales, discrimina-
cin, empresarios morales, criminalizacin, etc., sin contar los de relevan-
cia ms obvia, como selectividad penal, positiva y negativa, que resulta-
rn claves y esenciales para el desarrollo de este trabajo.
En quinto lugar, la realizacin de la revisin sirve al objeto de demos-
trar que el dispositivo de la selectividad penal, positiva y negativa, es una
herramienta terica o, esta misma, representa un componente principal
en la configuracin de una teora criminolgica. Como teora es til para
la comprensin e interpretacin tanto de las acciones sociales definidas
como criminales, como del funcionamiento del control penal.
44 CAPTULO I
LOS FUNDAMENTOS TERICOS DE LA SELECTIVIDAD PENAL EN EL PENSAMIENTO CRIMINOLGICO
La revisin no ser extensa ni detallada, puesto que este captulo no
pretende ni intentar suplir a los manuales de teoras criminolgicas, lo
que sera imposible, y que, adems, no corresponde a las finalidades de
este trabajo. La revisin ser la suficiente a efecto de explicar al lector la
posicin de la temtica de la selectividad penal dentro del panorama de
la teora criminolgica y, adems, cumplir con las cinco metas que han
sido trazadas. En la exposicin no se comenzar por presentar los orge-
nes de la teora especfica sobre la selectividad penal, los cuales empie-
zan a comparecer con una fuerza significativa en la dcada de los aos
cincuenta del siglo XX, alrededor de 70 aos despus del nacimiento for-
mal de la criminologa, sino que se seguir el desarrollo del pensamiento
criminolgico, ms o menos respetando un cierto orden cronolgico, y
considerando en bloque las diferentes influencias disciplinarias que han
incidido sobre la criminologa, esto es, de modo principal, aunque no ni-
co, la biologa, la antropologa, la psicologa y la sociologa.
A. LA SELECTIVIDAD PENAL Y LOS PRIMEROS PASOS DE LA CRIMI-

NOLOGA
En relacin con la criminologa no existe un acuerdo sobre su nacimiento.
Si la criminologa abarca el sistema de ideas que implica cambios en la
poltica criminal existi siempre y en todo el mundo38. Si desde pocas
remotas existe el crimen, se podra decir que siempre ha concurrido un
inters en el examen del mismo y en la exploracin de respuestas para
combatirlo, razn por la cual cualquier bsqueda de fechas concretas del
nacimiento de la criminologa est condenada al fracaso39. Como ante-
cedente importante sobre el delito se encuentra la teora del Contrato
Social propia del liberalismo clsico, que sent las bases de un consenso
social y la definicin de los delitos, no como algo natural que provena
de la divinidad, ni como un atentado a la persona y al poder del prncipe,
sino derivado del acuerdo entre los miembros de la sociedad, lo que per-
miti a posteriori pensar que el delito y el delincuente son resultado de
una decisin poltica, cuyo objeto es asegurar la convivencia40.
38
Zaffaroni, Eugenio Ral. (1988). Criminologa, aproximacin desde un margen, Bogot,
Editorial Temis, p. 101. El profesor Zaffaroni, de formacin penal alemana, de antigua
filiacin finalista, se destaca por su produccin cientfica a finales de la dcada del
ochenta, con dos de sus obras fundamentales: Criminologa, una aproximacin desde
el margen (1988) y En busca de las penas perdidas (1989), este ltimo inspirado en el
libro del criminlogo holands Louk Hulsman. Desde 2003 Ral Zaffaroni es magistrado
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina.
39
Garca-Pablos de Molina, Antonio. (2009). Tratado de Criminologa, Valencia, Tirant lo
Blanch, 4 edicin, p. 306.
40
Rousseau, Jean-Jacques. (1985). El contrato social, Madrid, Alba, pp. 32 y ss.

45
Tambin se puede decir que el terreno fue preparado en los albores
de la revolucin francesa por autores como Cesare Beccaria41, precursor
de la que se conoci mucho tiempo despus como la Escuela Clsica Ita-
liana, quien compendi el pensamiento liberal de la poca y sent las
bases de un Derecho penal que transformara radicalmente la represin
del delito, habida cuenta de las condiciones sociales y polticas existen-
tes, influidas por la transformacin de una sociedad mercantil a una so-
ciedad industrial, que demandaba un cambio en la concepcin del delito
y de las penas. Beccaria, en su conocida obra De los delitos y de las penas
(1764), seal que cualquiera accin no comprendida entre los lmites
sealados (se refera al pacto social y a la libertad), no puede ser llama-
da delito o castigada como tal, sino por aquellos que encuentran inters
en darle ese nombre42; y ms adelante complement, al afirmar que las
nociones de delito, al igual que las de honor o virtud, cambian con las
revoluciones del tiempo, que hace sobrevivir los nombres a las cosas: se
cambian con los ros y las montaas que son casi siempre los confines,
no solamente de la geografa fsica, pero tambin de la moral43. Como
podemos apreciar, Beccaria consideraba que el concepto de delito era
cambiante segn la transformacin de las sociedades, y que este deba
gozar de legitimidad, para que la seleccin de las conductas punibles no
fuera arbitraria.
Tambin contribuyeron en el inicio de la criminologa otros autores,
como John Howard44 (1726-1790) y Jeremy Bentham45 (1748-1832) en In-
41
Cesare Bonessana, marqus de Beccaria, jurista y economista italiano (1738-1794),
autor del clebre tratado De los delitos y de las penas (1764), obra que vino a representar
los puntos de vista oficiales de la Ilustracin en el terreno jurdico y que ejercera una
gran influencia en las reformas penales posteriores. (www.biografiasyvidas.com).
42
Marqus de Beccaria, Cesare Bonessana. (1993). Tratado de los delitos y de las penas,
Brasil, Editorial Heliasta, p. 70. Otras ediciones: Beccaria, Cesare. (2000). De los delitos
y las penas. Estudio preliminar de Ndier Agudelo, Bogot, Editorial Temis. (2005). De
los delitos y de las penas, Jorge Restrepo Fontalvo (Trad., notas y estudio preliminar),
Bogot, Editorial Doctrina y Ley.
43
Ibd., p. 71.
44
John Howard se destaca entre los viajeros ilustrados que abrazaron durante el siglo
XVIII la bandera de la reforma social teida de ideales humanitarios; dedic casi 20 aos
de su vida a viajar por toda Europa visitando crceles y hospitales con el objetivo de
mejorarlas y aliviar el sufrimiento de los presos. Es por esto que se le ha considerado,
junto a Beccaria, el padre de la reforma carcelaria y uno de los pilares del sistema
penitenciario moderno. Cfr. Torres Santo Domingo, Marta. (2002). Otro viajero britnico
en la Espaa del siglo XVIII: el penalista John Howard. En: Revista Pliegos de Bibliofilia,
Madrid, No. 19, 3er. trimestre, pp. 75-76.
45
Bentham, pensador ingls, padre del utilitarismo. Estudi en la Universidad de Oxford
y empez a ejercer como abogado a los 19 aos. Sus trabajos iniciales atacando el
sistema legal y judicial ingls le llevaron a la formulacin de la doctrina utilitarista,
46 CAPTULO I
glaterra, o Paul Johann Anselm von Feuerbach46 (1775-1833) en Alema-
nia, o Adolfhe Quetelet47 (1796-1874) en Blgica. Llama la atencin que
en la Europa del siglo XVIlI y primera mitad del siglo XIX, la Escuela Libe-
ral Clsica no consideraba al delincuente como un ser diferente de los
dems, no parta de la hiptesis de un rgido determinismo sobre cuya
base la ciencia tuviese por cometido una investigacin etiolgica sobre la
criminalidad, sino que se detena sobre todo en el delito que, entendido
como comportamiento, surga de la libre voluntad del individuo (libre
albedro), no de causas patolgicas, y por esto, desde el punto de vista
de la libertad y de la responsabilidad moral de las propias acciones, el
delincuente no era diferente del individuo normal48. Esta idea estuvo sus-

plasmada en su obra principal: Introduccin a los principios de moral y legislacin (1789).
En ella preconizaba que todo acto humano, norma o institucin, deben ser juzgados
segn la utilidad que tienen, esto es, segn el placer o el sufrimiento que producen
en las personas. El objetivo ltimo de lograr la mayor felicidad para el mayor nmero
le acerc a corrientes polticas progresistas y democrticas: la Francia republicana
surgida de la Revolucin le honr con el ttulo de ciudadano honorario (1792), si bien
Bentham discrepaba profundamente del racionalismo de Rousseau y consideraba
absurdo el planteamiento iusnaturalista subyacente a la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789. Tambin dedic su atencin al tema de la reforma
penitenciaria, elaborando, por encargo de Jorge III, un modelo de crcel (el Panopticon)
por el que ambos entraron en conflicto. (www.biografiasyvidas.com).
46
Feuerbach estudi Derecho y Filosofa en la Universidad de Jena. En el campo del
Derecho penal, fue el creador de la mxima del Principio de Legalidad en lo penal:
nullum crimen, nulla pna sine lege praevia (No hay delito ni pena sin ley previa).
47
Quetelet, de origen belga, fue astrnomo, matemtico estadstico y socilogo. Fund
y dirigi el Observatorio Real de Blgica. Dej varias obras, pero su fama ha quedado
vinculada, sobre todo, a aquella en que aplic el mtodo estadstico al estudio de la
sociologa: se trata de la Fsica social o Ensayo sobre el desarrollo de las facultades del
hombre, publicada en Bruselas en 1869, pero cuya primera edicin haba sido impresa
en 1835 con distinto ttulo. Otras obras: Recherches sur la population, les naissances, les
dcs, les prisons, les dpts de mendicit, dans le royaume des Pays-Bas (1827); Recherches
statistiques sur le royaume des Pays-Bas (1829); The Propensity to Crime (1831); Sur
lhomme et le dveloppement de ses facults, ou Essai de physique sociale (2 vols., 1835);
De linfluence des saisons sur la mortalit aux diffrens ges dans la Belgique, (1838); A
Treatise on Man and the Development of His Faculties (1842); y Anthropomtrie, ou Mesure
des diffrentes facults de lhomme, (1870). (www.infobiografias.com).
48
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica al Derecho penal, op. cit., p. 23. Alessandro
Baratta (1933-2002) fue un abogado y criminlogo italiano que contribuy al desarrollo
sociocriminolgico y del concepto de desviacin. En 1969 se convirti en profesor de
la Universidad de Camerino, y en los aos setenta en profesor de la Universidad de
Saarland (Alemania) y director del Institut fr Rechts-und Sozialphilosophie. Poco antes
de su muerte, volvi a ensear en Italia en la Universidad de Lecce. En 1975 fund,
junto a Franco Bricola, la revista La Questione Criminale, que se convirti en una de las
revistas jurdicas ms populares de Italia. En 1983, la iniciativa editorial se renueva,
convirtindose en De los delitos y las penas, siempre con Baratta como director. Su libro
ms importante es La criminologa crtica y crtica del Derecho penal (1982).

47
tentada en la opinin jurdica de Francesco Carrara49 (1805-1888), quien
plante que el ius puniendi del Estado deba remontarse a la raz maestra
del rbol, a una verdad fundamental, la de considerar el delito como un
ente jurdico, no como un ente de hecho, porque su esencia debe con-
sistir necesariamente en la violacin de un derecho50.
La afirmacin anterior de Carrara, en realidad omitida, olvidada o
desconocida durante decenas de aos por el Derecho penal y la crimi-
nologa (pues no se le reconoci toda la importancia que mereca), era
de la mayor trascendencia. En efecto, se trataba de una afirmacin capi-
tal, que distingua entre la accin social (lo que Carrara llamaba el hecho
o la accin material) y la definicin jurdica y poltica del crimen (lo que
este denomin el ser jurdico del delito o el ente jurdico), distincin im-
prescindible para entender la selectividad penal. El delito no era, enton-
ces, el hecho material, sino una creacin jurdica que, finalmente, tena
un origen poltico en el pacto social. Sin esa claridad sera imposible si-
quiera admitir que pudiera existir la selectividad penal, pues si el delito
fuera la accin material, no mediara ninguna decisin jurdico-poltica
para definir lo delictivo, el crimen sera un fenmeno objetivo, de ndole
fctico, donde siempre que se presentara el hecho tendramos un delito
y, por ende, nunca habra selectividad. En cambio, si no haba hechos
criminales que como tales preexistieran a las definiciones jurdicas, el
delito sera un asunto meramente prescriptivo, una decisin motivada,
entre distintas alternativas, que implica una actividad de seleccin pe-
nal. Y, adems, en esa distincin radica el fundamento de buena parte
del debate contemporneo de la teora criminolgica, como se ver ms
adelante.
No obstante, aunque el pensamiento de la Ilustracin y la Escuela
Clsica del Derecho penal dejaron en claro que el delito era una inven-
cin jurdica y poltica que se impona a algunas acciones materiales, que
requera de una fuente de legitimidad y, adems, era bastante variable en
el tiempo en cuanto a sus contenidos, faltaba contundencia para reafir-
49
Jurisconsulto y profesor italiano, fue el mayor representante de la escuela clsica
del Derecho penal, fue tambin profesor de esta materia y miembro de la comisin
redactora del proyecto de Cdigo Penal Italiano.
50
Carrara, Francesco. (1956). Programa de Derecho Criminal, Bogot, Editorial Temis, vol.
I, p. 4. Dice Carrara: el delito se persigue, no como hecho material, sino como ente
jurdico. La accin material tendr por objeto la cosa o el hombre; pero el ente jurdico no
puede tener como objeto suyo sino una idea: el derecho violado que la ley protege con
su prohibicin (p. 51).
48 CAPTULO I
mar y subrayar el vnculo que tena la definicin del crimen con el poder
poltico y, en esa misma direccin, fue tambin evidente que no profun-
diz en las consecuencias que tal visin implicaban para el entendimien-
to del delito. Por esto, ni la filosofa de la Ilustracin ni el Derecho penal
clsico desarrollaron una teora sobre la selectividad penal, apenas intro-
dujeron la simiente o ideas germinales sobre las que, tiempo despus, se
edificara una teora sistemtica de la selectividad penal.
El problema mayor radicaba en que las prcticas penales de los si-
glos XVIII y XIX demostraron una elevada selectividad penal, y aunque su
estudio no fue realizado a profundidad, en trminos de desigualdad fue
advertido con la esperanza de que se corrigiera, con fundamento en el
contrato social, una posibilidad bastante dudosa. El aporte de la Escuela
Clsica para una teora de la selectividad penal fue la adopcin del prin-
cipio de igualdad de todos frente a la ley, razn por la cual no conceba
un derecho, un tratamiento y una pena desigual, aunque reconoca que
la desigualdad se poda presentar y era un vicio intolerable que poda
verificarse legislativa y prcticamente51. Es decir, reconoci la existencia
de un tratamiento diferencial en materia penal, tanto legislativo como
en el proceso de aplicacin y ejecucin de la ley penal, no obstante la
declaratoria de igualdad, pero con la pretensin (deber ser) de que este
principio se cumpliera52.
El pensamiento del absolutismo, aunque de manera ms tenue, tam-
bin reconoca que el delito constitua un problema de ndole poltica,
pues representaba un atentado contra el poder del prncipe. La diferen-
51
Carrara, Francesco. (1957). Programa de Derecho Criminal, Bogot, Editorial Temis, vol.
II, p. 89. Dice Carrara: La desigualdad, vicio intolerable en la pena, puede verificarse
legislativa y prcticamente. Se verifica del primer modo cuando es la ley misma quien
dicta alguna distincin en la pena. Se remonta este vicio hasta las leyes romanas, que
variaban las penas segn recayeran sobre los honestiores o sobre los humiliores; y su
primer origen se encuentra en el privilegio de ser ciudadano romano (civis romanus). Se
mantuvo en muchos estatutos de la Edad Media, que cambiaban la pena de la horca por
la de espada, o la crcel por multa, segn recayera sobre plebeyos o sobre nobles. Y se
verifica prcticamente, cuando ante el silencio de la ley el juez procede a la distribucin
de las penas de acuerdo con las condiciones sociales del reo (pp. 89 y 90).
52
Ibd., p. 90. Con un ejemplo Carrara ilustr su planteamiento: Un periodista condenado
por delitos de prensa a algunos meses de crcel, observ con toda razn que el
encarcelamiento le haba causado sufrimientos superiores a los de otros presos ().
Como observacin de hecho, estas quejas de un preso de costumbres civilizadas
pueden repetirse en otros casos semejantes. Pero no puede darse un precepto terico
que les sirva de norma al legislador y a los jueces en la distribucin de las penas. Las
autoridades le sirven a la justicia cuando observan la igualdad subjetiva.

49
cia con la Ilustracin radicaba en el factor que legitimaba las definiciones
polticas de crimen, que tenan que ver con la legitimidad del mismo po-
der poltico del Estado, y que en el absolutismo corresponda a su origen
divino, mientras que para la Ilustracin radicaba en el contrato social.
En efecto, despus de dejar asentada la naturaleza jurdico-poltica
del delito, la Escuela Clsica se dedic a legitimar en el smil del contrato
social las definiciones que sobre criminalidad se hacan, pues este deba
ser, desde su perspectiva, el fundamento poltico y jurdico del delito en
el Estado democrtico burgus. As, si el delito era una definicin polti-
ca del Estado, como rbitro de las relaciones sociales, desde el punto de
vista del delincuente sera su rebelin contra ese poder erigido sobre el
contrato social.
Se le critic tambin a la Escuela Clsica que no tuviera un plantea-
miento etiolgico dirigido a indagar las causas del comportamiento cri-
minal, sino una mera explicacin situacional de este, al entenderlo como
un mal uso de la libertad por razones circunstanciales53. Esta escuela con-
ceba al crimen como mera infraccin a la ley (la contradiccin con la nor-
ma jurdica es la que le da sentido al delito), sin que fuera necesaria una
referencia a la personalidad del autor (mero sujeto activo de esta), ni a la
realidad social o entorno de aquel, para comprenderlo. Se le acus tam-
bin de ser incapaz de ofrecer las bases e informacin necesarias para un
programa poltico-criminal de prevencin y lucha contra el crimen, sin
tener en cuenta las limitaciones de conocimiento para la poca y que,
hoy, tampoco se ha logrado acertar de manera decisiva en este sentido,
aun en las sociedades ms igualitarias.
Sin embargo, sobre todo la primera de las crticas era bastante injus-
ta, pues a una teora no puede acusrsele de aquello que no pretenda
hacer. Para sus propsitos, a la Escuela Clsica y a los autores de la Ilustra-
cin que haban incursionado en los temas penales, les bastaba entender
que el crimen era un desacato dirigido a atentar contra el contrato social,
para sobre esa base legitimar como plenamente justificadas las respues-
tas penales dirigidas a combatirlo. En cuanto a lo segundo, la crtica no
solo es injusta, adems sus supuestos son falsos, ya que la Ilustracin y su
Escuela Clsica del Derecho penal s formul una poltica criminal, nada
menos que aquella sobre la cual se ha edificado todo el Derecho penal
53
Garca-Pablos de Molina, Antonio. (2005). Criminologa. Una introduccin a sus
fundamentos tericos. Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 320-321.
50 CAPTULO I
contemporneo propio de los Estados democrticos, dueo de una im-
pronta garantista.
Lo que no haba en las propuestas de la Escuela Clsica era una visin
del crimen de ndole etiolgica, que apostara por factores antropolgi-
cos, biolgicos, psicolgicos y, en bastante menor medida, sociales, para
explicar el delito. Tampoco la escuela mencionada aport insumos sus-
tantivos para una poltica criminal preventiva, distintos a la idea presente
en algunos autores, no en todos, sobre el papel intimidatorio, por tanto
preventivo, que poda tener el Derecho y la justicia penal. No obstante,
en medio de los conflictos propios de la sociedad capitalista y de los plan-
teamiento de la Escuela Clsica, aparecieron los estudios de naturaleza cri-
minolgica de corte etiolgico, con fundamento en la degeneracin, que
situaban en el origen biolgico los males sociales, teoras de las cuales se
resalta la de Benedict August Morel54 (1809-1873), quien seal la degene-
racin hereditaria como causa de la criminalidad55.
Esas supuestas ausencias por parte de la Escuela Clsica, para nada
cuestionables, intent llenarlas o suplirlas una corriente de pensamiento
subsiguiente, la de la Escuela Positivista del Derecho penal y la criminolo-
ga. La Escuela Positivista predicara la existencia de unos factores como
los citados, a la postre la inmensa mayora de ellos naturales, que explica-
ban causalmente el delito, y dado que esos factores eran naturales y no
aprendidos, llevaban de manera inexorable al crimen, por lo que con su
identificacin se podra prevenir de manera efectiva la criminalidad. En
esas diferencias radicaban, en muy buena parte, las razones de las dis-
tintas orientaciones de la Escuela Clsica y de la Positivista, pero lo que
interesa ver, y justifica que enseguida se ahonde en la revisin de esta
escuela, es que las posturas examinadas representaban la negacin ab-
soluta de la selectividad penal. Y dado el carcter precursor de la Escue-
la Positivista en el nacimiento de la criminologa, al menos en trminos
formales, y la enorme influencia de sus discursos sobre todo el pensa-
miento criminolgico, resultara de la mayor relevancia el rechazo total
de esta escuela a cualquier idea que se pareciera a la nocin de selectivi-
dad penal. En efecto, como seala el profesor Baratta, no es posible de-
terminar en virtud de qu armona preestablecida, la criminalidad y los
criminales, considerados como realidad ontolgica por la criminologa
54
Mdico francs, muy influyente en el campo de la psiquiatra en el siglo XIX.
55
Vicente Cuenca, Miguel ngel. (2011). Sociologa de la desviacin: Una aproximacin a
sus fundamentos, San Vicente (Alicante), Editorial Club Universitario, p. 45.

51
positivista, deban coincidir necesariamente con el producto de la accin
(altamente selectiva) del legislador y de las dems instancias que forman
el sistema penal positivo56.
La Escuela Positivista buscaba en los sujetos seleccionados por el sis-
tema penal, todas las variables que explicasen su diferencia con respecto
de los sujetos que consideraba normales, pero no lo haca en el proceso
mismo de criminalizacin, y de esa manera contribua a cubrir con un
velo mistificante los mecanismos de seleccin, al tiempo que proporcio-
naba a los resultados de esos mecanismos una justificacin ontolgica y
sociolgica57.
Para la mayora de los autores el nacimiento formal de la criminologa
se ubica a finales del siglo XIX con Cesar Lombroso, influenciado por los
estudios basados en las ciencias naturales realizados por Charles Darwin
(1809-1882), Herbert Spencer (1820-1903) y Lewis Morgan (1818-1881),
bajo la gida de la Escuela Positivista italiana. La criminalidad se explica
en determinados factores, que predestinan al sujeto al delito, lo cual im-
plica que el delincuente carece de libre albedro. Para los antropo-biolo-
gistas como Cesar Lombroso58 (1835-1909), Rafael Garfalo59 (1852-1934)
y Enrico Ferri60 (1856-1929), las causas del delito se encontraban en los
rasgos de anormalidad morfolgica, fisiolgica o psicolgica del cuerpo
del individuo delincuente (paradigma etiolgico)61 segn observaciones
regularmente realizadas a los recluidos en las crceles, en las comisaras
de polica o en los manicomios en relacin con malformaciones, caracte-
rsticas fisiolgicas y patologas62. En su expresin sociolgica, Enrico Fe-
56
Baratta, Alessandro. Criminologa y dogmtica penal, pasado y futuro del modelo
integral de la ciencia penal. En: Mir Puig, Santiago. (1981). La reforma del Derecho penal
II, Barcelona, Universidad Autnoma de Barcelona, p. 27.
57
Ibd., p. 27.
58
Lombroso, Cesare. Lhomme criminel: tude anthropologique et psychiatrique, op. cit.
Lombroso, Cesare. (s.f.). Los criminales, Barcelona, Trad. y edicin del Centro Editorial
Presa.
59
Garfalo, Raffaele. (2005). La criminologa, Estudio sobre el delito y la teora de la represin,
Buenos Aires, Editorial B. de F.; Garfalo, Rafael. (1976). Criminologa, Madrid, Espasa.
60
Ferri, Enrico. (2004). Sociologa criminal, Madrid, Centro Editorial de Gngora, versin
original reproducida por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Judicial de Mxico,
tomos I y II.
61
Lombroso, Cesare. (1897). LUomo delinquente in rapporto alla antropologa alla
giurisprudenza e dalla psichiatria, Torino, Fratelli Bocca, pp. 11 y ss.
62
Lombroso, Cesare. (1895). Lhomme criminel: tude anthropologique et psychiatrique,
Pars, Librairie Flix Alcan, 2a. ed., 2 vol.
52 CAPTULO I
rri y Franz von Liszt (1851-1919)63, destacaron tambin otras causas que
repercutan en la produccin del delito como las condiciones sociales,
culturales y econmicas (causas exgenas, que se sumaban a las end-
genas)64. Despus, apenas avanzado el siglo XX, aparecieron otras teo-
ras que retomaron muchos de los elementos de la Escuela Positivista, y
bajo el mismo paradigma del conocimiento agregaron nuevos factores,
profundizaron en otros o introdujeron ajustes tericos. Entre estas cabe
mencionar, en especial a las de raigambre biolgica, pero tambin a otras
que invocaban factores mixtos: biotipologas criminales, endocrinologa
criminal, teoras genticas, teoras multifactoriales y las teoras biolgicas
contemporneas65.
En consecuencia, el primer gran grupo de teoras criminolgicas de
la segunda mitad del siglo XIX y de la primera del siglo pasado, bajo la
comn denominacin de Criminologa tradicional, centr su estudio en
las causas y factores del delito (de naturaleza etiolgica) y sus teoras ba-
sadas en estudios sobre el hombre delincuente, por cuya orientacin hoy
se le critica. Cada una de las corrientes de esta criminologa tradicional
busc la explicacin de las causas del delito en los factores que conside-
raban eran los importantes para explicarlo. Ahora, frente al tema de nues-
tro inters, las teoras tradicionales al unsono ignoraron la selectividad
penal, por regla general sobre una base terica comn.
Las ms antiguas teoras biologistas, consideradas como determi-
nistas radicales, aseguran que la biologa distingue al hombre criminal
(distinto) del no criminal, y aquel precisamente por distinto se explica
que delinca. Contemporneamente se han realizado planteamientos re-
lacionados con el delito en materia de gentica criminal, neurofisiologa
y recientemente de sociobiologa y bioqumica. Estos esquemas biolgi-
cos se consideran moderados en cuanto creen encontrar en el individuo
un potencial valioso, que eventualmente y sin desconocer otros posibles
factores, explicaran ciertas conductas antisociales del mismo66.
63
Estudi Derecho en la Universidad de Viena y fue profesor de Derecho penal en las
universidades de Giessen, Halle, Berln y Marburgo (1882-1889), perodo en el que
escribi su clebre Programa de Marburgo conocida tambin como La idea de fin en
el Derecho penal. Tambin escribi la obra Tratado de Derecho penal alemn (1881).
64
Ferri, Enrico. Sociologa criminal, op. cit., tomo II, pp. 4 y ss. Franz von Liszt. (1929). Tratado
de Derecho penal, Madrid, Reus, tomo II, 2 ed., p. 63.
65
Una exposicin completa y detallada en Silva Garca, Germn. (2011). Criminologa.
Construcciones sociales e innovaciones tericas, Bogot, ILAE, pp. 155 y ss.
66
Garca-Pablos de Molina, Antonio. Tratado de criminologa, op. cit., p. 520.

53
La concepcin de tipo biologista, que se consideraba superada en
la sociedad, la poltica y la ciencia, sigue siendo objeto de investigacio-
nes y mantenindose por algunos como explicacin del hecho criminal
y sus autores, no solo en las ctedras de criminologa de las Facultades
de Derecho, como lo afirma el profesor Zaffaroni67, sino tambin en los
laboratorios y en el Simposio Internacional de Criminologa que se lleva
a cabo cada ao en Estocolmo, en donde se han presentado investiga-
ciones genticas y cerebrales, o estudios sobre las razas o por orgenes
nacionales, para sealar una posible etiologa de la violencia, y se ha acu-
ado un nuevo trmino, el de la sociobiologa, para designar el estudio
sistemtico de las bases biolgicas (genticas) de todo comportamiento
social68. Considera Fritz Sack69 que la lgica de la biologa es esttica,
determina a los hombres, los fija en el reino del mal, del cual no solo no
hay ninguna escapatoria, sino que adems se nace en l, y asimismo est
encaminado a la figura artificial del individuo aislado sin el concepto de
sociedad. Las ideas de reintegracin social, sobre todo las de educacin,
desarrollo y constitucin, no tienen aqu ningn lugar70.
Hasta mediados del siglo XX, el estudio del delito y su origen se cen-
tr en el individuo presuntamente delincuente, basado en la observacin
de tipo causal-explicativo, como entidad patolgica, desde un punto de
vista biolgico o psicolgico, para asimismo aplicar un remedio a ese tipo
de comportamiento anormal. Las teoras biolgicas contemporneas,
que han dado lugar a la mencionada sociobiologa, a veces sin los ex-
tremos radicales de las primeras teoras biologistas, en todo caso siguen
fijando las causas del delito en factores naturales, solo que combinados
con otros de carcter externo.
En trminos generales en las teoras enunciadas, desde la Escuela Po-
sitivista hasta la sociobiologa, pasando por la endocrinologa criminal y
otras teoras de base biolgica, la existencia de selectividad penal sera
una hiptesis absolutamente descartable. La selectividad implica una de-
cisin poltica, aspecto que se advirti desde el absolutismo y fue refren-
67
Zaffaroni, Ral Eugenio. Criminologa. Aproximacin desde un margen, op. cit., pg. 174.
68
Aniyar de Castro, Lola. (2010). Criminologa de los derechos humanos. Criminologa
axiolgica como poltica criminal, Buenos Aires, Editores del Puerto, pp. 131-147.
69
Socilogo y criminlogo alemn, nacido en 1931. Fue el primer socilogo en ocupar
la ctedra de Criminologa en la Universidad de Hamburgo. Desde hace aos dirige el
Instituto para la Investigacin Social en Criminologa en Alemania.
70
Fritz Sack. Menos impuestos, ms penas de muerte: el retorno del discurso de mano
dura, 4 de septiembre de 2011, en: www.sinpermiso.info/textos/index.php?id=4389,
consulta realizada el 26 de abril de 2012.
54 CAPTULO I
dado sobre todo por la Ilustracin y su Derecho penal clsico. Pero para
las teoras analizadas, la poltica no tiene ningn margen de interferencia
en la identificacin de lo criminal, el delito tiene una entidad cientfica,
de orden natural, especficamente biolgica, tambin psicolgica y, en
mucha menor medida, social, indicativa de un estado de anormalidad. El
delincuente nace antes de la definicin penal, porque es un delincuente
por naturaleza. En consecuencia, no hay una intervencin importante o
significativa de la poltica, no hay selectividad penal. El crimen es, incluso,
un fenmeno apoltico.
El nico resquicio para reconocer una intervencin de la poltica
emerge con la explicacin de Rafael Garfalo sobre la existencia del de-
lito natural, que sera propiamente el verdadero delito, y el delito artifi-
cial, este de creacin del legislador, que s obedecera a razones de orden
poltico71. Y la criminologa se ocupara del delito natural, aquel que en
todo tiempo y lugar, supuestamente, tendra unas cualidades esenciales,
ontolgicas, que lo haran criminal. La clasificacin de Garfalo era, en
realidad, la principal justificacin de la negacin de la selectividad penal.
La idea de selectividad penal, en especial, supone que no existe ningu-
na cualidad, atributo o condicin en el comportamiento de las personas
que haga de sus actos algo criminal, sino que dicha definicin proviene
de una decisin poltica que le adscribe a algunos hechos esa etiqueta,
mientras que a otras acciones materiales las califica de lcitas. En cambio,
la nocin del delito natural implica que la criminalidad se encuentra ya
presente entre los individuos, como una propensin, que ha de llevar-
los de manera inexorable a realizar esos comportamientos delictivos, y el
Derecho penal lo nico que hace es reconocer esa realidad y sancionarla.
En medio del arraigado positivismo de finales del siglo XIX y comien-
zos del XX, se destaca el socilogo francs Gabriel Tarde72 (1843-1904),
quien se ocup en particular de la forma en que se producen los pro-
cesos sociales y, adelantndose a las concepciones de su tiempo, ha-
bl de impunidad cuando todava no se hablaba de selectividad penal73.
Tarde consider que la criminalidad en Francia se divida en dos partes
71
Garofalo, Rafael. (1976). Criminologa, Madrid, Espasa, pp. 70 y ss.
72
Gabriel Tarde fue juez de Instruccin Criminal por ms de 15 aos; fue el contradictor de
Durkheim, y produjo una voluminosa obra, de la cual se destaca: La philosophie pnale
(1890), Les lois de limitation (1890), Le crime des foules (1893), Lopinion et la foule (1901),
tudes de psychologie sociale (1898).
73
Tarde, Gabriel. (1898). Les transformations de limpunit. En: Archives de lanthropologie
criminelle, de criminologie, et de psichology normale et pathologique, Pars, A. Stork, tome
XIII, pp. 615-631.

55
desiguales: la castigada y la impune. Consider que la impunidad esta-
ba unida al poder poltico y se explicaba en parte por los cambios del
mismo. El antiguo patriarca era irresponsable de todos los delitos que
cometa en contra de todo su pueblo, privilegio que se extendi luego
al monarca absoluto, y en menor grado a la nobleza y al clero; ese pri-
vilegio pas luego a la aristocracia financiera, sobre todo a la prensa,
como tambin al gobierno real de los nuevos tiempos, y finalmente a
las mayoras electorales, nacidas de la soberana y del sufragio universal.
Considera Tarde que las mayoras electorales, por un sentido exagera-
do de sus derechos, pueden tambin cometer el abuso de su poder, y
estos crmenes colectivos quedaban impunes, al igual que las atrocida-
des cometidas en el pasado por los monarcas absolutos74. La impunidad
tambin estaba unida al asilo o refugio en los templos en la Edad Media
cristiana, como un mecanismo de proteccin de los dbiles contra los
fuertes, por el miedo de estos a la excomunin75. Otra forma de impuni-
dad se present a travs del otorgamiento de la inmunidad, mecanismo
tan alejado de la justicia ordinaria, el cual era concedido, desde la poca
de los merovingios76, para el clero, con la posibilidad de juzgar a sus pro-
pios miembros77.
Otras teoras de la criminologa distintas, epistemolgicamente tam-
bin alineadas con el enfoque positivista, pero diversas a las tradiciona-
les de tipo biolgico, enfocaron sus planteamientos en otras causas del
delito. Para el enfoque psicolgico la causa de una conducta desviada se
debe buscar en los problemas que los individuos tienen en la formacin
de su propia personalidad78. Entre esas teoras de sabor netamente psico-
lgico se destacaron: la psicoanaltica, de los instintos, la conductista, de
la frustracin, la del aprendizaje social, de la destructividad y de la socia-
lizacin grupal79. Ninguna de estas admita en su discurso terico la pro-
blemtica de la selectividad penal. Pero hay una diferencia fundamental
74
Ibd., pp. 615-617.
75
Ibd., p. 618.
76
Merovingios es un trmino relativo a la primera dinasta de reyes francos de estirpe
germnica que reinaron en la Galia (actual Francia) desde el siglo V hasta que comenz
a gobernar la dinasta Carolingia en el siglo VIII.
77
Tarde, Gabriel. Les transformations de limpunit, op. cit., pp. 619-620.
78
Reckless, Walters y Dinitz, Simon. (1967). Pioneering with self-concept as a vulnerability
factor in delinquency. En: Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science. vol.
58, N 4. pp. 515-523. www.jstor.org. (Consulta realizada el 18 de mayo de 2012).
79
Una completa exposicin en: Silva Garca, Germn. Criminologa. Construcciones sociales
e innovaciones tericas, op., cit., pp. 221 y ss.
56 CAPTULO I
con la teora de la Escuela Positivista y, en general, con las teoras de base
biolgica, que eran deterministas, presuntamente apolticas y posean
un entendimiento ontolgico sobre la criminalidad, entendida como un
fenmeno natural, propio de individuos anormales imposibilitados para
autodeterminarse, ya que carecan de libre arbitrio. De acuerdo con esto,
la principal diferencia entre las teoras de ndole biolgica y las psicol-
gicas consista en que para las primeras la selectividad penal no solo no
era considerada ajena a sus postulados tericos, sino que sera, adems,
incompatible con sus doctrinas; mientras que las teoras psicolgicas no
incorporaban la selectividad penal en sus planteamientos, pero esta no
sera contraria a sus tesis.
Esto suceda conforme ha sido descrito, porque varias de las teoras
psicolgicas se dedicaron a explicar o interpretar la agresin (de la frus-
tracin, del aprendizaje social, de la destructividad y de la socializacin
grupal), sin ahondar, porque no les competa, sobre qu bases o en ra-
zn a qu elementos venan a considerarse delictivas ciertas formas de
agresin y otras no. La teora de la agresin, que en todo caso posea
fuerte fundamentos biolgicos, de un modo similar a la Escuela Positivis-
ta y otras corrientes de base biolgica, s resultaban incompatibles con
la selectividad penal. La violencia sera natural, resultante de un impulso
gentico.
Por su parte, la teora psicoanaltica y la teora conductista, no solo
fueron ms ambiciosas en sus pretensiones de explicar el comportamien-
to humano, sino que, adems, se ocuparon de examinar el control social.
Y la cuestin de la selectividad penal tiene una relacin estrecha con el
control social penal, ya que la selectividad es operada o implementada
por las agencias o entes del Estado que tienen a su cargo instrumentar el
control penal. Sin embargo, ninguna de las dos teoras incorpor el tema
de la selectividad penal en sus explicaciones acerca de las dinmicas del
control social penal. En lo que concierne al psicoanlisis la actuacin de
los operadores penales (policas, fiscales y jueces) para reprimir a los de-
lincuentes, obedeca a la necesidad de contener los propios impulsos li-
bidinosos, es decir, los operadores penales castigaban a los criminales
como una forma de censurar sus propios impulsos que los hacan desear
la realizacin de los comportamientos que condenaban80. Para los con-
80
Freud, Sigmund. (1981). Obras completas, Madrid, Biblioteca Nueva, tomo IV, 4 ed., pp.
1.767 y ss.

57
ductistas los estmulos que provocan el delito son, a su vez, aun cuan-
do con un contenido distinto, los que sirven para combatir el crimen, ya
que los estmulos condicionan el comportamiento de las personas. Ob-
viamente, aunque nada dicen al respecto, ambas teoras rechazaran la
selectividad penal en su explicacin acerca de qu es lo que motiva las
actuaciones del control penal.
Coetneamente al decaimiento de la criminologa tradicional o posi-
tivista, van surgiendo otras posiciones, principalmente en Estados Unidos
e Inglaterra, que replantean la concepcin criminolgica sobre el delito. El
enfoque sociolgico en criminologa rompi con el determinismo, cues-
tion la visin de la criminalidad como una anormalidad y, desde lue-
go, rechaz la versin que la entenda como un fenmeno natural, para
en cambio proveerle un acento social a su estudio y comprensin. Para
varias de las numerosas teoras sociolgicas, la conducta desviada est
dada, en gran parte, por el contexto social en el que se desenvuelven
los individuos, o depende de las pautas culturales o de las relaciones de
interaccin social de las personas, pero siempre lo social desempea un
papel decisivo. Algunas de las teoras sociolgicas se dedicaron nica-
mente a exponer una explicacin de la desviacin social, sin ocuparse del
control penal. Otras, en cambio, trataron ambos aspectos. Dentro de las
primeras, la cuestin de la selectividad penal no es considerada ni apare-
ce reflejada en sus postulados, por ejemplo, para la teora del causalismo
econmico, la ecolgica, la de la asociacin diferencial y para la mayora
de las teoras culturales. Por tanto, examinar tales teoras no tiene mayor
relevancia de cara a los problemas tericos que son convocados en este
trabajo.
Todas estas teoras tienen en comn, identificar las causas y cambios
de la conducta criminal en la persona misma del desviado o en su entor-
no (familia, grupo, sociedad), pero no en quienes deciden y sancionan
la desviacin; no concentran su inters cientfico en el concepto de con-
ducta desviada o de conducta criminal, sino en sus causas y cambios;
ordenan estos factores en una escala que va desde el individuo concreto
hasta las estructuras sociales, pasando por los fenmenos de interaccin
entre los individuos. Ninguna de estas teoras, aunque se diferencien cla-
ramente entre s, puede explicar suficientemente, por s solas, fenme-
nos concretos como el de la delincuencia en el trfico automovilstico,
la delincuencia juvenil o la econmica; y no han podido ordenar los di-
versos factores que se tienen como causas del delito para explicar sufi-
58 CAPTULO I
cientemente el fenmeno de la desviacin en el sentido de un plantea-
miento multifactorial81. No obstante, el trabajo terico condensado en
las llamadas tcnicas de neutralizacin, que varios autores relacionan con
las teoras culturales, resulta interesante y de cierta pertinencia para los
temas que nos ocupan, ya que estas tcnicas no son otra cosa que estra-
tegias sociales y polticas para eludir la intervencin penal82.
Los socilogos y criminlogos norteamericanos sustituyeron el con-
cepto de delito por el de conducta desviada, para comprender no sola-
mente las conductas consideradas como criminales sino cualquiera que
defina una accin humana en contradiccin con una norma social, aun-
que no se encuentre establecida como norma jurdico-penal, y se sustitu-
y el concepto de delincuente por el de desviado, para definir al que se ca-
lifica negativamente con respecto a una norma. Es decir, las definiciones
legales o descripciones tpicas de las conductas en la ley son apenas una
parte de las conductas desviadas, en una relacin de gnero (desviacin)
a especie, en que la criminalidad no es sino la forma de desviacin que
ha sido criminalizada83.
De aquellas teoras que, con una direccin bastante diferente, se lan-
zaron a examinar la problemtica del control, lo que casi siempre hicieron
a la par con el estudio de la desviacin social, es posible distinguir entre
las que excluan la cuestin de la selectividad penal y las que, de modo
opuesto, la introdujeron y desarrollaron una teora al respecto. Las pgi-
nas subsiguientes del presente captulo van a tratar, en apartados sepa-
rados, las teoras que hacen parte de este grupo, pues son de la mayor
importancia para alcanzar las metas fijadas.
Conviene, no obstante, adelantar que la teora del etiquetamiento
(labeling approach), perteneciente a una corriente de la sociologa que se
conoci como el interaccionismo simblico, junto a la teora conflictua-
lista, produjeron un cambio de paradigma, en cuanto ya no se buscaba la
causa del delito en el sujeto que realizaba la accin desviada, sino que el
estudio deba realizarse en los agentes sociales que realizaban el control
social y daban una respuesta concreta a la conducta desviada o a la ame-
81
Hassemer, Winfried y Muoz Conde, Francisco. (1989). Introduccin a la criminologa y al
Derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 54.
82
delincuencia, op. cit.
83
Pavarini, Massimo. (2002). Control y dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y
proyecto hegemnico, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, p. 64.

59
naza de esta (reaccin social). El delito ya no se estudi como un hecho
sino como un proceso de definicin.
B. LA TEORA ESTRUCTURAL-FUNCIONALISTA
De esta teora es importante hacer una breve referencia a su pensamien-
to porque permite examinar las diferencias de posicin con las teoras
del conflicto, y reafirmar cmo aquella ha contribuido con la sociologa
de las infracciones. Tampoco se puede negar que el estructural-funcio-
nalismo ha estimulado el desarrollo de otras perspectivas sociolgicas
y realizado un importante aporte a las teoras criminolgicas. De ah su
trascendencia.
Esta teora, tambin conocida como la teora del consenso o de la in-
tegracin social, ejerci un dominio sobre la sociologa desde los aos
cuarenta hasta finales de los sesenta del siglo pasado, y se disput por
esa poca su posicionamiento frente al marxismo y otras teoras sociales
liberales. El estructural-funcionalismo incidi en la comprensin de la so-
ciedad y del control social, pero tambin contribuy con teoras relativas
a la desviacin social. En estos aspectos, la teora de la anomia fue la ms
importante. Para la teora de la anomia, dominante en los aos cincuenta
en Estados Unidos, las causas del delito hay que buscarlas en la estructu-
ra social84.
Como antecedentes de la Escuela del Estructural-Funcionalismo se
encuentran los aportes de autores clsicos como Augusto Comte85 (1798-
1857), quien sent las bases de la sociologa, como parte integrante de
un sistema de pensamiento inspirado en el positivismo filosfico. La so-
ciologa fue concebida entonces como el estudio cientfico de los com-
portamientos sociales, la cual a travs de la observacin estaba dirigida
a proporcionar explicaciones nomolgicas, es decir, a descubrir en ellos
84
Merton, Robert K. (2010). Teora y estructuras sociales, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 4 edicin.
85
Pensador francs. Se le considera el creador del positivismo y de la sociologa, aunque
algunos socilogos piensan que slo le coloc el nombre a esta. Rompiendo con
la tradicin catlica y monrquica de su familia, se orient durante la poca de la
Restauracin hacia el agnosticismo y las ideas revolucionarias. Desde 1817 se vincul
al socialista Saint-Simon, para el cual trabaj de secretario hasta su ruptura en 1824. El
pensamiento positivista tuvo un gran xito en los pases occidentales desde mediados
del siglo XIX, proporcionando un credo laico para el mundo del capitalismo liberal y
de la industria triunfante. Tomado de: www.biografiasyvidas.com/biografia/c/comte.
htm.
60 CAPTULO I
las leyes (en sentido naturalista) que los gobiernan86. Comte realiz estu-
dios sobre la analoga de las sociedades con los organismos biolgicos;
Herbert Spencer sobre las necesidades de los organismos sociales y la
preocupacin por las interrelaciones de la sociedad como un todo, y mi-
le Durkheim87 (1858-1917) hizo la propuesta metodolgica de las funcio-
nes sociales. Este ltimo critic, fundamentalmente, a Rafael Garfalo y
se apart de las concepciones biopsicolgicas en relacin con las causas
del delito.
Considera Durkheim que el crimen (delito) se observa en las socie-
dades de todo tipo; los actos as calificados no son en todas partes los
mismos, pero siempre y en todos lados han habido hombres que se com-
portan de forma que merecen la represin penal88. Le atribuye al delito
cuatro caractersticas: lo considera normal porque una sociedad exenta
de l sera absolutamente imposible, y tambin necesario, por cuanto
est ligado a las condiciones fundamentales de toda vida social y, por eso
mismo, resulta til e indispensable para la evolucin normal de la moral y
el Derecho89.
Durkheim ya intua que existen procesos de definicin social del deli-
to y del delincuente, al sealar las equivocaciones de las sociedades en la
imposicin de prcticas que no son tiles, la multitud de actos que han
sido y son mirados como criminales, sin que por s mismos sean perjudi-
ciales a la sociedad90, y al preguntarse si los actos criminales son aquellos
que parecen perjudiciales a la sociedad que los reprime, si las reglas pe-
nales son manifestacin, no de las condiciones esenciales a la vida social,
86
Ferrari, Vincenzo. (2006). Derecho y sociedad. Elementos de sociologa del Derecho, op. cit.,
p. 21.
87
Socilogo y antroplogo francs. En 1879 mile Durkheim ingres en la Escuela Normal
Superior de Pars, y se licenci en Filosofa en 1882. Terminados sus estudios en la Normal
se dedic plenamente a la sociologa. En 1887 fue nombrado profesor encargado de la
asignatura de ciencia social y pedagoga de la Universidad de Burdeos. En 1896 se le
otorg la ctedra y fund la revista Lane sociologique. En 1902 fue nombrado profesor
de la ctedra de ciencias de la educacin de la Facultad de Letras de Pars, enseanza
que fue simultnea con la sociologa hasta su muerte. La primera obra importante de
Durkheim es su tesis doctoral, De la division du travail social (1893). En 1895 public su
segunda obra fundamental, Les rgles de la mthode sociologique, que constituye un
verdadero breviario de sociologa. Ver www.biografiasyvidas.com.
88
Durkheim, mile. (2001). Las reglas del mtodo sociolgico, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, pp. 112-114.
89
Ibd., p. 118.
90
Durkheim, mile. (2001). La divisin del trabajo social, Madrid, Ediciones Akal, 4 edicin,
p. 85.

61
sino de las que parecen tales al grupo que las observa91. Sin embargo, por
su posicin consensualista Durkheim precis algo que en la actualidad
no es admitido, al presentar los delitos como actos universalmente re-
probados por los miembros de cada sociedad92. En cuanto a la reaccin
social, tangencialmente la trat y la defini como el castigo que se debe
a la intensidad de los sentimientos colectivos ofendidos por el crimen, y,
por otra parte, le atribuy una funcin til que consiste en mantener di-
chos sentimientos en el mismo grado de intensidad, porque no tardaran
en debilitarse si las ofensas que padecen no fueran castigadas93. El delito
genera la reaccin social y debe castigarse para que se mantenga viva
esa reaccin y no se transforme en conformidad.
Con base en lo explicado, aun cuando Durkheim no se refiere de ma-
nera explcita al tema, es claro que sus postulados rechazan toda idea de
selectividad penal, puesto que, como se dijo, el delito es algo objeto de
reprobacin universal, que ofende los sentimientos de la sociedad, por
ende, no puede ser resultado de una seleccin de individuos para impo-
nerles la etiqueta de criminales.
La visin funcionalista del delito, Durkheim la acompaa de la teora
de los factores sociales de la anomia en su clebre obra sobre el suicidio
(1897), en que puso en evidencia que este fenmeno se produca tanto
en los momentos de depresin econmica como tambin en los de xito
econmico, y los de expansin sbita por el desequilibrio que se genera
por la rapidez con la cual se puede alcanzar el xito econmico94. Al sui-
cidio le aplica la misma lgica sociolgica del delito, es decir, no lo con-
sidera como algo anormal sino producto de las circunstancias sociales95.
91
Ibd., p. 86.
92
Ibd., p. 87.
93
Durkheim, mile. Las reglas del mtodo sociolgico, op. cit., p. 148.
94
Durkheim, mile. (2008). El suicidio, Madrid, Ediciones Akal, 6 edicin.
95
Ibd., pp. 404-405. Dijo Durkheim: Ahora bien, no se conoce sociedad donde, bajo
formas diferentes, no se observe una criminalidad ms o menos desarrollada. No
hay pueblo cuya moral no est cotidianamente violada. Debemos, pues, decir que el
crimen es necesario, que no puede dejar de existir, que las condiciones fundamentales
de la organizacin social, tal como nos son conocidas, lo implican lgicamente. En
consecuencia, es normal. Es vano invocar aqu las imperfecciones inevitables de la
naturaleza humana y sostener que el mal, aunque no pueda ser impedido, no deja de
ser el mal; este es lenguaje de predicador, no de sabio. Una imperfeccin necesaria no
es una enfermedad; de otro modo, habra que admitir la enfermedad en todas partes,
puesto que la imperfeccin est en todas partes. No hay funcin del organismo, ni forma
anatmica, a cuyo propsito no se pueda imaginar algn perfeccionamiento. Si es
normal que haya crmenes, es normal que sean castigados. La pena y el crimen son dos
trminos de una pareja inseparable. No puede faltar el uno al otro. Todo aflojamiento
62 CAPTULO I
Desde el punto de vista del control social, Durkheim excluye la selec-
tividad penal, ya que la reaccin social penal no es resultado de esta, sino
respuesta ante la ofensa a sentimientos de la sociedad, y desde el ngulo
particular de la explicacin o interpretacin de la criminalidad, tambin
repudia la teora de la selectividad penal, por cuanto la criminalidad, val-
ga decir, el delito, no sera un artificio creado por el control social, sino
una realidad objetiva, resultante de un proceso social en el que pierden
vigencia y reconocimiento las normas sociales (anomia).
El estructural-funcionalismo es una perspectiva sociolgica que te-
ricamente explica los fenmenos sociales en los trminos de las funcio-
nes y se presenta como una teora del orden social. Esta teora compara la
sociedad con el cuerpo humano, como un sistema compuesto de diver-
sas partes interrelacionadas entre s, que funciona armnicamente. Por
tanto, los cambios en una parte del cuerpo afectarn el funcionamiento
del todo.
Las teoras de Comte, Spencer y Durkheim fueron sintetizadas e inte-
gradas por Talcott Parsons96 (1902-1979), quien introdujo nuevos y ms
complejos desarrollos. El punto de partida fundamental de Parsons es el
concepto de accin social de Max Weber, desde el cual propuso la teora
de los sistemas sociales de accin97, lo que puede dar lugar a errores de in-
terpretacin, que se despejan, si se tiene en cuenta que su planteamien-
to de accin social va unido al de sistemas sociales y de mantenimiento
del orden social.
Segn Parsons, la sociedad en general se encuentra conformada por
estructuras sociales, y estas, a su vez, se dividen en subestructuras, y to-
das estas conforman el sistema social. El sistema lo considera como un
conjunto interrelacionado y jerarquizado de partes que al interactuar
anormal del sistema represivo tiene por efecto el de estimular la criminalidad y darle un
grado de intensidad anormal. Apliquemos estas ideas al suicidio.
96
Socilogo estadounidense. Tras licenciarse en el Amherst College de Massachusetts
(1926), se traslad a Europa, donde ampli estudios en la London School of Economics
y en la Universidad de Heidelberg, en la que recibi el doctorado en 1927 con una tesis
sobre el origen del capitalismo en la obra de Max Weber. Fue profesor en la Universidad
de Harvard, y entre 1946 y 1956 fue jefe del nuevo Departamento de Relaciones
Sociales. Despus de abandonar Harvard, dio clases durante tres aos en la Universidad
de Pensilvania como profesor visitante. Junto a Merton, Talcott Parsons fue el ms
influyente representante del funcionalismo sociolgico. Sus ms importantes obras son
La estructura de la accin social (1937) y El sistema social (1951). (www.biografiasyvidas.
com).
97
Parsons, Talcott. (1964). The social system, USA, Free Press in Glencoe, Ill, p. 4.

63
producen determinado comportamiento. La accin es un proceso en el
sistema actor-situacin que tiene significacin motivacional para el ac-
tor individual o, en el caso de una colectividad, para sus componentes
individuales. El actor individual est limitado por la situacin constituida
por factores que el actor no puede controlar, que guan la accin segn
la orientacin que la sociedad le quiera dar y que puede terminar tenien-
do una funcin social. La accin se relaciona con los diferentes objetos
sociales de la situacin a travs de signos o smbolos, que adquieren
significados comunes y sirven de medios de comunicacin entre los ac-
tores, que se convierten en relevantes para la organizacin de su sistema
de expectativas. Esos sistemas simblicos que han surgido sirven de me-
dio para la comunicacin, y entonces se puede hablar de los principios
de una cultura, la cual entra a ser parte de los sistemas de accin de los
actores relevantes. As concebido, un sistema social es solo uno de los
tres aspectos de la estructuracin de un sistema total concreto de accin
social. Los otros dos aspectos son el sistema de personalidad de los actores
individuales y el sistema cultural que se establece en sus acciones, cada
uno de estos independiente e indispensable para los otros dos, en el sen-
tido de que sin personalidades y sin cultura no existira ningn sistema
social98.
Es claro para la teora de Parsons que el sistema social no puede estar,
en primer lugar, estructurado de manera que sea radicalmente incompa-
tible con las condiciones de funcionamiento de sus actores, en cuanto or-
ganismos biolgicos y en cuanto personalidades, o con la integracin re-
lativamente estable de un sistema cultural. En segundo lugar, el sistema
social depende del apoyo proporcionado por los otros sistemas (de la
personalidad y el cultural). En este sentido, una proporcin suficiente de
sus actores componentes deben estar adecuadamente motivados para
actuar de acuerdo con las exigencias de su sistema de roles institucionali-
zados, a la altura de la exigencia en la realizacin de las expectativas y, ne-
gativamente, en la abstencin de toda conducta demasiado lesiva, es de-
cir, desviada, por una deficiente socializacin de las normas sociales. Una
tendencia a la desviacin es un proceso de accin motivada por parte de
un actor que, indiscutiblemente, ha tenido toda clase de oportunidades
de aprender las orientaciones requeridas y que tiende a desviarse de las
expectativas de conformidad con los criterios comunes en cuanto estos
son relevantes para la definicin de su papel. De ocurrir la conducta des-
viada, que implica una defraudacin de las expectativas y contrario a los
98
Ibd., pp. 4-6.
64 CAPTULO I
roles fijados, es decir, cuando hay un problema de la adaptacin y esta-
bilidad normativa como requisito funcional para la supervivencia social,
deben aparecer las defensas o mecanismos autorreguladores de adapta-
cin para restablecer el orden y el equilibro (control social), porque de lo
contrario tender a cambiar o a desintegrar el sistema. El sistema social
debe motivar a los actores para que abandonen su desviacin y vuelvan
a la conformidad, mediante los mecanismos de control social, para efectos
de la restauracin del equilibrio, mediante dos mecanismos de la perso-
nalidad que se denominan mecanismos de defensa y de adaptacin, los
cuales se aplican con respecto a unas tendencias a violar las expectativas
de roles99. En sntesis, los mecanismos para mantener el equilibrio social
son dos: la socializacin y el control social.
Entonces, al concebir su visin acerca de la desviacin social, que re-
flejara defectos en la socializacin y problemas de adaptacin, de nuevo
la desviacin aparece, no como resultado de una intervencin selectiva
que define determinados comportamientos o a ciertos sujetos como ta-
les, sino producto de un fenmeno social objetivo, como una anomala
social. Es ms, habra unos comportamientos, conformes a las normas,
que seran los correctos, que como tales preexistiran ante las conductas
juzgadas como desviadas, que lo seran tomndolos como referente. En
esas condiciones, la selectividad penal sera un imposible, pues mucho
antes de que se etiquete un comportamiento como delictivo, este lo se-
ra.
La teora del control social como una reaccin a la desviacin, que
para Parsons es la opuesta a la teora de la gnesis de las tendencias a
la conducta desviada, tiene que ver con los anlisis de aquellos procesos
del sistema social que tienden a contrarrestar las tendencias desviadas,
y de las condiciones en que operarn tales procesos. La desviacin y los
mecanismos de control social pueden definirse de dos maneras, segn
que se tome como punto de referencia al actor individual o al proceso
interactivo. En el primer contexto, la desviacin es una orientacin mo-
tivada para un actor que obra en contravencin de una o ms pautas
normativas institucionalizadas, mientras que los mecanismos de control
social son los procesos motivados en la conducta de este actor y de otros
con quienes l se halla en interaccin, mediante los cuales estas tenden-
cias a la desviacin terminan, a su vez, por quedar contrarrestadas. En el
segundo contexto, el del sistema interactivo, la desviacin es la tendencia
99
Ibd., p. 206.

65
por parte de uno o ms de los actores componentes a comportarse de
tal modo que se perturbe el equilibrio del proceso interactivo (tanto si
se trata de un equilibrio esttico como mvil). Por consiguiente, esta ten-
dencia define a la desviacin de tal modo que da como resultado, o bien
un cambio en el estado del sistema interactivo, o un nuevo equilibrio por
virtud de fuerzas que contrarresten, mediante los mecanismos de control
social. Parsons presume que tal equilibrio implica siempre la integracin
de la accin con un sistema de pautas normativas que estn ms o me-
nos institucionalizadas. La concepcin de la desviacin como una per-
turbacin del equilibrio del sistema interactivo constituye la perspectiva
ms importante en los anlisis de los sistemas sociales100.
Al igual que en el caso de la teora de la desviacin, el control social
debe siempre enunciarse con referencia a un determinado estado de
equilibrio del sistema o subsistema en el que se incluya una especifica-
cin de las pautas normativas institucionalizadas en ese subsistema, as
como al juego de las fuerzas motivacionales que se hallan en relacin con
la conformidad y la desviacin a partir de tales pautas. Por consiguiente,
el equilibrio estable del proceso interactivo constituye el punto funda-
mental de referencia para el anlisis del control social al igual que para la
teora de la desviacin101.
En consecuencia, tampoco desde la teora del control social de Talco-
tt Parsons la selectividad penal es admisible. Uno de los problemas tiene
que ver con su visin de la sociedad como un ente armnico, en equili-
brio, que funciona de manera articulada, y slo sufre las perturbaciones,
ocasionales y residuales, de algunas actuaciones desviadas. Dentro de la
ptica de la selectividad penal, en especial para los autores conflictualis-
tas, no hay sociedad sistmica, ni el delito es algo excepcional, pues los
distintos componentes que la integran se enfrentan en luchas de poder
por la realizacin de sus intereses, por lo que se usar el Derecho para
poner en condiciones de ilegalidad a los adversarios, lo cual implicar un
uso selectivo del sistema penal.
La teora de Parsons tuvo influencia en la criminologa, a travs de su
ms destacado alumno Robert K. Merton (1910-2003)102, quien en la mis-
100
Ibd., p. 250.
101
Ibd., pp. 297-298.
102
Socilogo estadounidense que tuvo una importante produccin intelectual, que se
concreta en libros como Teora y estructura sociales (tres ediciones, en 1949, 1957 y 1968),
The Focused Interview (1956), Sociology Today (1959), Contemporary Social Problems
(1961), La sociologa de la ciencia (1973), Ambivalencia sociolgica (1976), Social Research
and The Practicing Professions (1982) o Social Structure and Science (1996).
66 CAPTULO I
ma lnea de pensamiento examin la estructura cultural, definida como el
cuerpo organizado de valores normativos que gobiernan la conducta que es
comn a los individuos de determinada sociedad o grupo, y la estructura
social, que se entiende como el cuerpo organizado de relaciones sociales
que mantienen entre s diversamente los individuos de la sociedad o grupo.
En ese orden de ideas, Merton desarroll la teora de la anomia (Anomie
and social structure, artculo publicado en 1938)103 inicialmente plantea-
da por Durkheim, para explicar el delito a partir de esas caractersticas de
la sociedad (estructura cultural y estructura social), en lo que se refiere
al debilitamiento de las normas como gua para la accin individual. La
anomia es concebida como la quiebra de la estructura cultural, que tiene
lugar en particular cuando hay una disyuncin aguda entre las normas y los
objetivos culturales y las capacidades socialmente estructuradas de los in-
dividuos del grupo para obrar de acuerdo con aquellos104. Merton, al igual
que Durkheim, se apart de la concepcin patolgica del delito y consi-
der que este tipo de divergencia es normal y producto de la estructura
social, al igual que el comportamiento que se realiza conforme a las re-
glas y valores predominantes.
La explicacin funcionalista de Merton en relacin con la desviacin
obedece a una posible contradiccin entre estructura social y estructura
cultural105. Las perspectivas sociolgicas han entrado cada vez ms en el
anlisis de la conducta desviada de las normas prescritas, y aquella vara
de acuerdo con las diferentes estructuras sociales. Estas a su vez ejercen
una presin definida sobre ciertas personas de la sociedad para que sigan
una conducta inconformista y no una conducta conformista106. La estruc-
103
Robert Merton despus reelabor el artculo, el cual pas a ser un captulo de su libro
Social theorie and social structure (1949) y posteriormente ampli su libro en 1957 y
1968, tambin en ediciones en ingls.
104
Merton, Robert K. Teora y estructura sociales, op. cit., p. 241.
105
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica..., op. cit., p. 60. Dice Baratta: El modelo de
explicacin funcionalista propuesto por Merton consiste, pues, en referir la desviacin a
una posible contradiccin entre estructura social y cultura: la cultura, en un determinado
momento de desarrollo de una sociedad, propone al individuo determinadas metas
que constituyen motivaciones fundamentales de su comportamiento (por ejemplo,
un cierto grado de bienestar y de xito econmico). Tambin proporciona modelos
de comportamiento institucionalizados, que conciernen a las modalidades y a los
medios legtimos para alcanzar aquellas metas. Por otro lado, sin embargo, la estructura
econmico-social ofrece en diverso grado a los individuos, especialmente con base en su
pertenencia a los diversos estratos sociales, la posibilidad de acceder a las modalidades
y a los medios legtimos. La incongruencia entre los fines culturalmente reconocidos
como vlidos y los medios legtimos a disposicin del individuo para alcanzarlos est
en el origen de comportamientos desviados (p. 60).
106
Merton, Robert K. Teora y estructura sociales, op. cit., pp. 209-210.

67
tura social no permite que todos los miembros de la sociedad tengan un
mismo comportamiento conforme a los valores y normas (culturales), lo
que genera una tensin entre la estructura social y los valores culturales.
Dicha tensin conduce a diferentes respuestas individuales, unas confor-
mistas y otras divergentes, resultantes de la combinacin de esos valores
culturales (metas) y de las normas sociales (medios institucionalizados).
Las respuestas que, segn Merton, dan los individuos, se pueden cla-
sificar en cinco tipos de adaptacin individual:
1. Conformidad. Significa aceptacin de metas y medios. Es la ms co-
mn y ampliamente difundida. Es la adaptacin con las metas cultu-
rales y los medios institucionalizados. Es la que garantiza la estabili-
dad y continuidad de la sociedad107.
2. Innovacin. El individuo asimila la importancia cultural de las metas
culturales sin interiorizar igualmente las normas institucionales que
gobiernan los modos y los medios para alcanzarla, es decir, utiliza
medios institucionalmente proscritos, pero eficaces, para alcanzar el
xito de riqueza y poder o por lo menos intentarlo108. La conducta
divergente en materia penal (delito) corresponde a este segundo
modelo de adaptacin individual, producto de la discrepancia entre
metas culturales y medios institucionalizados.
En la sociedad norteamericana que describe Merton, la gran impor-
tancia cultural dada al xito econmico para todos, que entra en
tensin con una estructura social que limita esa posibilidad a travs
de medios aprobados, produce en muchas personas aspiraciones
mediante prcticas innovadoras que se apartan de las normas insti-
tucionales. Concluye que esta forma de adaptacin presupone que
los individuos fueron imperfectamente socializados, de modo que
abandonan los medios institucionales mientras que conservan la as-
piracin al xito109.
3. Ritualismo. Implica el abandono o la reduccin de los altos objetivos
culturales con respecto al gran xito pecuniario y en relacin con la
rpida movilidad social (ascenso social) a la medida en que pueda
uno satisfacer sus aspiraciones. El respeto de los medios instituciona-
107
Ibd., p. 219.
108
Ibd., pp. 220-228.
109
Ibd., p. 228.
68 CAPTULO I
les es solamente formal con abandono de los fines culturales y de los
valores110.
4. Retraimiento. Corresponde al rechazo de las metas culturales y de los
medios institucionales. Dice Merton que para la sociologa estos son
los verdaderos extraos que no comparten la tabla comn de valo-
res y, por tanto, no se cuenta con ellos. A esta categora pertenecen
segn Merton algunas actividades adaptativas de los psicticos,
los egostas, los parias, los proscritos, los errabundos, los vagabun-
dos, los vagos, los borrachos crnicos y los drogadictos111. En nues-
tro medio, a estos individuos se les aplica regularmente procesos
de criminalizacin, as no hayan cometido conductas punibles, me-
diante detenciones ilegales, vas de hecho y procedimientos admi-
nistrativos sancionatorios de polica. Es una de las modalidades de lo
que se conoce como Derecho penal de autor.
5. Rebelin. Significa rechazo de los valores vigentes y su sustitucin por
valores nuevos. Esta adaptacin lleva a los individuos que estn fuera
de la estructura social ambiente a pensar y tratar de poner en existen-
cia una estructura social nueva, por cuanto consideran que las metas
y normas existentes son puramente arbitrarias. Se trata de sustituir
una estructura social existente por una nueva en la que las normas
culturales de xito seran radicalmente modificadas y se adoptaran
provisiones para una correspondencia ms estrecha entre el mrito,
el esfuerzo y la recompensa112.
Al parecer de Merton, sobre los estratos sociales inferiores se ejer-
cen las presiones ms fuertes hacia las conductas divergentes. Diferentes
casos le permitieron descubrir los mecanismos sociolgicos que inter-
vienen en la produccin de esas presiones. Al respecto afirm que dife-
rentes investigaciones han demostrado que las zonas especializadas del
vicio y la delincuencia constituyen una reaccin normal a una situacin
en la que fue absorbida la importancia cultural dada al xito pecuniario,
pero donde hay poco acceso a los medios tradicionales y legtimos para
ser hombre de xito113. Por ejemplo, en razn de la estigmatizacin nor-
teamericana del trabajo manual por parte de todas las clases sociales y la
ausencia de oportunidades realistas para el mejoramiento por encima de
110
Ibd., pp. 229-232.
111
Ibd., pp. 232-234.
112
Ibd., pp. 234-236.
113
Ibd., p. 223.

69
ese nivel, el resultado es una marcada tendencia hacia la realizacin de
conductas divergentes114.
Debido a su posicin desventajosa en el grupo, como tambin a las
diferentes configuraciones de personalidad, algunos individuos estn
ms sometidos que otros a las tensiones que surgen entre las metas cul-
turales y accesos efectivos a su realizacin, y por tanto ms susceptibles
a realizar conductas divergentes115. Cada subsistema, que hace parte del
sistema social y que est compuesto por mltiples instituciones (por
ejemplo, la familia, la religin, la escuela, etc.), cada una de las cuales
tiene asignadas funciones, ser funcional si cumple con sus objetivos,
y en caso contrario se le denomina disfuncional, al disminuir la esta-
bilidad del grupo o al reducir sus perspectivas de realizar las metas y
valores, aunque juzgado de acuerdo con otra tabla de normas ticas,
pueden ser las normas del grupo las defectuosas y no el divergente que
las rechaza116. El tema del delito y del sistema penal se plante entonces
con base en las funciones y disfunciones que estos comportan para el
sistema social117.
Merton, desde un punto de vista causal, explica la criminalidad en
un complejo de variables sociales y culturales interdependientes, ligada
a factores como la pobreza, las oportunidades limitadas y la importancia
cultural del xito pecuniario como meta predominante, en que el resul-
tado normal son altas proporciones de conducta delictuosa118. Con base
en su teora de la anomia, la criminalidad recae en los estratos sociales
inferiores, con presiones ms fuertes hacia la desviacin, por las metas
que les impone la estructura social119.
Aunque los funcionalistas admiten que las condiciones sociales eco-
nmicas no son el nico factor determinante del delito y no opera de la
misma manera en todas partes, le atribuyen a la pobreza una correlacin
ms alta con respecto a la delincuencia. Este planteamiento no descono-
ce la existencia de otro tipo de delincuencia econmica que no est li-
gada con el factor pobreza (corrupcin, quiebras fraudulentas, desfalcos
114
Ibd., pp. 223-224.
115
Ibd., pp. 259-260.
116
Ibd., p. 262.
117
Larrauri, Elena. (2000). La herencia de la criminologa crtica. Madrid, Siglo XXI de Espaa
Editores, 3 edicin, p. 4. Cid Molin, Jos y Larrauri Pijoan, Elena. Teoras criminolgicas,
explicacin y prevencin de la delincuencia, op. cit., p. 125.
118
Merton, Robert K. Teora y estructura sociales, op. cit., p. 226.
119
Ibd., pp. 223-225.
70 CAPTULO I
econmicos, etc.), pero no le otorgan la importancia debida a la crimina-
lidad de este tipo realizada por agentes del Estado o banqueros, como
sucedi en Colombia en la dcada de los ochenta, o por empresarios vin-
culados, por ejemplo, al lavado de activos.
Una crtica que se le hace a la teora estructural-funcionalista en re-
lacin con la definicin de los comportamientos como criminales y los
individuos como delincuentes, es que no se plantea el problema de las
relaciones sociales y econmicas sobre las cuales se fundan la ley, los me-
canismos de criminalizacin y de estigmatizacin, ni la correlacin entre
criminalidad y estratificacin social, no explica el delito de cuello blanco,
ni hace un estudio entre la distribucin de oportunidades sociales y de
riqueza dentro de la sociedad capitalista que pueden influir en los pro-
cesos de criminalizacin, sino que se queda estancada en una descrip-
cin del fenmeno mismo sin que exista una meditacin crtica de las
condiciones de desigualdad econmica y cultural de los grupos, como
tampoco sobre el fenmeno correlativo de la desviacin y la criminalidad
dentro de un contexto histrico120.
Para esta corriente organicista la preocupacin es el sistema social y
su estabilidad y lo que se debe hacer para que no se desequilibre el sis-
tema o vuelva a estabilizarse. James Quinn Wilson121 (1931-2012), afirm
que no deba preguntarse por las causas del delito, sino reprimir el delito,
ni siquiera neutralizarlo, es decir utilizar el sistema penal como elemento
de consecucin del equilibrio del sistema social. Wilson consider que la
clave es identificar a los barrios en el punto exacto en que el orden pbli-
co se est deteriorando pero an es recuperable; en que es muy probable
120
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica..., op. cit., pp. 80-81.
121
Politlogo y criminlogo estadounidense, es famoso por ser el coautor del artculo
The Atlantic Monthly (1982) relativo a la Teora de las ventanas rotas, que provoc
un cambio radical en la forma de entender y actuar contra la criminalidad en Estados
Unidos, y del programa Tolerancia cero que se inici en Nueva York. Cfr. Kelling, George
L. y Coles, Catherine. (1997). Fixing broken windows: restoring order and reducing crime in
our communities, Inglaterra, Touchstone, Simon & Schuster. Es un libro de criminologa
y sociologa que habla acerca de las estrategias para contener el crimen o eliminarlo
de vecindarios urbanos, basado en la teora de James Q. Wilson. El ttulo del libro viene
del siguiente ejemplo: Consideren un edificio con una ventana rota. Si la ventana no se
repara, los vndalos tendern a romper unas cuantas ventanas ms. Finalmente, quizs
hasta irrumpan en el edificio, y si est abandonado, es posible que sea ocupado por ellos
o que prendan fuegos adentro. O consideren una acera o banqueta. Se acumula algo
de basura. Pronto, ms basura se va acumulando. Eventualmente, la gente comienza a
dejar bolsas de basura de restaurantes de comida rpida o a asaltar coches.

71
que una ventana sea rota en cualquier momento y haya que repararla
rpidamente antes de que todo estalle122.
De all que pueda concluirse que el estructural-funcionalismo recha-
za de plano la teora de la selectividad penal. El control no obrara de
manera selectiva para definir lo criminal, es decir, la selectividad no orien-
tara las intervenciones penales, puesto que estas estaran motivadas en
el imperativo de restablecer el equilibrio y la estabilidad social, como una
exigencia del propio sistema social, casi natural.
Para el profesor Germn Silva Garca, Estados Unidos representa un
ejemplo ideolgicamente apropiado de la teora estructural-funciona-
lista, al reflejar la imagen de una sociedad armnica e idlica, en la que
prima la estabilidad resultante del desarrollo supuestamente natural de
relaciones de cooperacin entre los miembros del tejido social123. Este
pensamiento encajaba en el ambiente social y en las aspiraciones de Es-
tados Unidos en esa poca (los aos cincuenta del siglo XX), que se eriga
como la superpotencia econmica y militar en medio de la Guerra Fra
contra el bloque sovitico, en una sociedad pretendidamente armnica
y guiada por las relaciones de cooperacin en la vida social, de evolucin
pacfica sobre la base del equilibro debido al consenso (basado en nor-
mas y valores), de mantenimiento de la estructura social y la estabilidad
social, en que se excluyen las nociones de conflicto y lucha de clases o
grupos de poder, y resulta adems innecesario, inconveniente o secun-
dario el cambio social, aunque no se oponga a este, siempre que se pro-
duzca en forma lenta y no de manera brusca124. Esta teora representa una
alternativa radical contra el marxismo y, en menor medida, contra el con-
flictualismo liberal, en cuanto se plantea en la sociedad norteamericana
de los aos de la posguerra como un fundamento ideolgico para com-
batir el comunismo, por ser la principal amenaza contra el capitalismo.
C. EL INTERACCIONISMO SIMBLICO
Esta escuela es uno de los dos fundamentos principales de la teora
del etiquetamiento. El interaccionismo simblico representa un marco
122
Wilson, James Q. y Kelling, George L.. Ventanas rotas: La Polica y la seguridad en
los barrios, http://catedras.fsoc.uba.ar/pegoraro/Materiales/Broken_Windows.PDF
(consulta realizada el 18 de mayo de 2012).
123
Silva Garca, Germn. (2008). La teora del conflicto, un marco terico necesario. En:
Revista Prolegmenos: Derechos y valores, vol. XI, No. 22, julio-diciembre, Bogot,
Universidad Militar Nueva Granada, p. 34.
124
Ibd., p. 34. Tambin en: Silva Garca, Germn. Criminologa, construcciones sociales e
innovaciones tericas, op. cit., pp. 314 y 319.
72 CAPTULO I
terico construido a partir de planteamientos ideolgicos, filosficos y
epistemolgicos de la sociologa norteamericana de la Escuela de Chi-
cago125, que influy en la teora del etiquetamiento (labeling approach).
Los primeros esbozos tericos que sirvieron de fundamento acerca de
los procesos de definicin y seleccin penal, tienen valiosos y significa-
tivos antecedentes en el interaccionismo simblico representado en las
obras de George Mead126 (1863-1921), William I. Thomas127 (1863-1947),
Herbert Blumer128 (1900-1987) y en menor medida en la fenomenolo-
ga de Alfred Schtz129 (1899-1959) y en la etnometodologa de Harold
Garfinkel130 (1917-2011). Esta obra se tradujo en los trabajos sociolgicos
que dieron lugar a la teora del etiquetamiento, que puede ser atribuida
125
Ramrez Dorado, Sagrario. (2003). El enfoque sociolgico. En: lvaro Estramiana, Jos
Luis. (2003). Fundamentos sociales del comportamiento humano, Barcelona, Editorial
UOC, p. 145.
126
Filsofo pragmtico, socilogo y psiclogo social estadounidense, fundador del
interaccionismo simblico. Sus principales obras son La filosofa del presente (1932),
Espritu, persona y sociedad desde el punto de vista de un conductista social (1934) y La
filosofa del acto (1938).
127
Socilogo estadounidense fundador del interaccionismo simblico. Sus principales
obras son: Sex and society: Studies in the social psychology of sex (1907), Source book for
social origins. Ethnological materials, psychological standpoint, classified and annotated
bibliographies for the interpretation of savage society (1909), Suggestions of modern science
concerning education (1917), The Polish peasant in Europe and America. Monograph of an
immigrant group (1918-1920), 5 volmenes; The child in America: Behavior problems and
programs (1928), Social behavior and personality. Contributions of W.I. Thomas to theory
and social research (1951), W.I. Thomas on social organization and social personality.
Selected papers (1966).
128
Socilogo estadounidense de la Escuela de Chicago, se considera el ms destacado
exponente del interaccionismo simblico. Su obra: El interaccionismo simblico:
perspectiva y mtodo (1969).
129
Nacido en Viena, fue miembro de la divisin de artillera del ejrcito austriaco durante
la Primera Guerra Mundial y sirvi en el frente italiano antes de volver a cursar estudios
en la Universidad de Viena. All Schutz estudi Derecho y Economa, con Hans Kelsen y
Ludwig von Mises. Sin dejar sus intereses acadmicos, en 1927 fue nombrado director
ejecutivo de Reitlerand Company, una firma lder de banca de Viena en las relaciones
comerciales internacionales, y as comenz una forma de vida que llev a Edmund
Husserl a describirlo como un banquero de da y de noche, un filsofo. En 1939 lleg
a Estados Unidos, donde pudo integrarse en la Nueva Escuela de Investigacin Social
de Nueva York. En 1932 public su primera obra Der Sinnhafte Aufbau der sozialen Welt,
en la que pretendi dotar de fundamento filosfico a la perspectiva metodolgica y
las categoras sociolgicas bsicas de Max Weber. Su pensamiento encontr dilogo
intelectual con autores anteriores de orientacin pragmatista, como George Herbert
Mead o John Dewey. Su obra ha impactado en la teora sociolgica contempornea a
partir de los trabajos de Berger y Luckmann, as como del enfoque etnometodolgico
de Garfinkel o Cicourel. Ver www.es.escribd.com
130
Profesor emrito de sociologa de la Universidad de California. Es uno de los promotores
clave de la tradicin fenomenolgica en la sociologa estadounidense. Una de sus obras
sobresalientes: Garfinkel, Harold. (2006). Estudios en etnometodologa, Barcelona, UNAM
y Universidad Nacional de Colombia, Antrophos Editorial.

73
a Frank Tannembaum131 (1863-1969), Howard Becker132 (1928), Edwin M.
Lemert133 (1912-1996) y Edwin Schur134.
Fue George H. Mead quien sent las bases de lo que Herbert Blu-
mer discpulo y profundizador de la obra de su maestro bautiz con el
nombre de interaccionismo simblico, neologismo que fue aceptado en el
medio acadmico, particularmente en la Universidad de Chicago. Blumer
desarroll la teora en el libro El interaccionismo simblico, perspectiva y
mtodo135, a partir de los aos veinte del siglo pasado. Blumer considera
131
Socilogo nacido en Austria, inmigr a Estados Unidos en 1905. Sus obras son: Wall
Shadows, 1922, The Mexican agrarian revolution, 1930, Slave and citizen, 1947, Mexico:
the struggle for peace and bread, 1950, Crime and the Community, 1951, A philosophy of
labor, 1951, Ten Keys to Latin America, 1962.
132
Socilogo nacido en Chicago en 1928. Trabaj como pianista profesional y orient sus
primeras investigaciones a explorar el mundo de los msicos de jazz y del consumo
de drogas, con el propsito de intervenir crticamente en el campo de la denominada
sociologa de la desviacin. En esta lnea, su libro Outsiders sent las bases de la teora
del etiquetado. Inicialmente su obra analiza las interacciones simblicas a la luz de las
diferencias de raza, estatus y poder, pero abarca tambin otras reas de indagacin
cualitativa y la escritura en las ciencias sociales. Es autor de Trucos del oficio: claves para
pensar la investigacin mientras la estamos realizando, Los mundos del arte: sociologa del
trabajo artstico, Telling about society, Writing for Social Scientists y, junto con E. Hughes y
A. Strauss, The boys in White: Student culture in a medical school. Actualmente vive en San
Francisco. Ver Becker, Howard. Outsiders, Sociologa de la desviacin, op. cit., Biografa en
la solapa del libro.
133
Socilogo estadounidense. Edwin M. Lemert realiz sus estudios universitarios en el
campo de la sociologa y recibi su licenciatura en la Universidad Miami de Ohio en
1934. El ao inmediatamente posterior a su graduacin, trabaj como asistente social
en Cincinnati antes de decidirse a continuar sus estudios de posgrado en sociologa en la
Universidad Estatal de Ohio. Lemert recibi su doctorado en Sociologa en 1939. Ense
brevemente en la Kent State University y en la Universidad de Western Michigan antes
de ensear en la Universidad de California en Los ngeles. Fue presidente fundador del
Departamento de Sociologa de la Universidad de California en 1953. Entre sus obras se
destacan: Social Pathology: a systematic approach to the theory of sociopathic behavior
(1951), Estructura social, control social y desviacin, y al morir estaba escribiendo The
trouble with evil. Social Control at the Edge of Morality. Ver www.criminology.fsu.edu
134
Socilogo estadounidense. Edwin Schur se gradu del Williams College en 1952 con
una licenciatura en Ciencias Polticas. Asisti a la Escuela de Derecho de Yale, se licenci
en Derecho, y fue admitido en el Colegio de Abogados del Estado de Connecticut en
1955. Schur continu su educacin en la London School of Economics, donde obtuvo
un doctorado en Economa en 1959. A continuacin, comenz su carrera como profesor
de Sociologa. Ver www.criminology.fsu.edu
135
Blumer, Herbert. (1982). El interaccionismo simblico, perspectiva y mtodo, Barcelona,
Editorial Hora. (Los seres humanos) interpretan o definen las acciones, sin limitarse a
reaccionar nicamente ante ellas. Su respuesta no es elaborada directamente como
consecuencia de las acciones de los dems, sino que se basa en el significado que
otorgan a las mismas. De este modo, la interaccin humana se ve mediatizada por el
uso de smbolos, la interpretacin o la comprensin del significado de las acciones del
prjimo. En el caso del comportamiento humano, tal mediacin equivale a intercalar un
proceso de interpretacin entre el estmulo y la respuesta al mismo (pp. 59-60).
74 CAPTULO I
que el interaccionismo es un enfoque relativamente definido del estudio
de la vida de los grupos humanos y del comportamiento del hombre, y
basa su teora en tres premisas:
1. El ser humano orienta sus actos hacia las cosas en funcin de lo que
estas significan. Al decir cosas se refiere a todo aquello que una per-
sona puede percibir en su mundo: objetos fsicos como sillas o rbo-
les, otras personas como una madre, o categoras de seres humanos
como amigos o enemigos, o instituciones como una escuela o un
gobierno, ideales importantes como la independencia y la honradez,
o situaciones de todo tipo que una persona enfrenta en su vida coti-
diana.
2. Se acta en funcin de cmo se interpreta una situacin. El signifi-
cado de las cosas se deriva de, o surge como consecuencia de, la in-
teraccin social que cada cual mantiene con el prjimo. Las interac-
ciones sociales no se entienden por el estudio de las reglas, sino por
la interpretacin que realizamos de la actuacin del otro, con base
en la cual fijamos el curso de la accin siguiente. Este es un punto
importante que sustenta los procesos de definicin del delito y del
delincuente.
3. Los significados se manipulan y modifican mediante un proceso in-
terpretativo desarrollado por la persona al enfrentarse con las cosas
que va encontrando a su paso136. Igual sucede con lo que se conside-
ra como delictivo.
Por la misma poca, William I. Thomas (1923) llamaba la atencin so-
bre la importancia del significado que el individuo le asigna a las cosas y
situaciones en el momento de construir la realidad social, planteamien-
to conocido como el Teorema de Thomas: Si las personas definen las si-
tuaciones como reales, stas son reales en sus consecuencias137. Con este
teorema, Thomas hizo ver la capacidad de las personas para convertir en
136
Ibd., p. 2.
137
Thomas, William I. (1928). The child in America: Behavior problems and programs, New
York, Ed. Knopf, pp. 571 y 572. El teorema original dice: If men define situations as
real, they are real in their consequences. Cfr. Catao, Gonzalo. Robert K. Merton. En:
Espacio Abierto, Cuaderno Venezolano de Sociologa, Universidad de Zulia, Asociacin
Venezolana de Sociologa, vol. 12 No. 4, octubre-diciembre de 2003, pp. 471-492. El
profesor Gonzalo Catao explica el Teorema: Robert Merton bautiz dicho Teorema
como la profeca que se cumple a s misma. La declaracin es una defensa del papel
de la subjetividad en la accin social, que indica que si los hombres y mujeres de un
grupo social conciben como ciertos los rasgos de otras personas, actan ante ellas de

75
reales las situaciones sociales que consideran como tales, y cmo de esa
definicin se generan consecuencias sociales. Todo lo anterior, a partir de
las definiciones que hacen.
Posteriormente, Frank Tannenbaum (1938) elabor los rudimentos
de la teora del labeling (que l llama tagging138 y que tambin significa
etiquetado) al resaltar cmo la sociedad etiqueta al trasgresor139. Conside-
ra que el crimen es un desajuste que surge del conflicto entre un grupo y
la comunidad en general, y que el tema en cuestin no es si una persona
es inadaptada a la sociedad, pero s el hecho de que su adaptacin a un
grupo especial lo hace inadaptado a la sociedad en general, donde es el
grupo el que se traba en una guerra contra la sociedad140. Tannenbaum
fue el primero en plantear la existencia de un proceso de definicin, iden-
tificacin y segregacin de las personas como delincuentes, de hacer al
criminal, el cual consider que incrementaba las probabilidades de que
ese comportamiento pudiera continuar o repetirse.
Frank Tannenbaum, Howard Becker y Edwin M. Lemert, son conside-
rados los socilogos pioneros que concibieron los elementos esenciales
sobre la teora contempornea del control social, en lo que se refiere a
la imposicin de la etiqueta de desviado o criminal dentro de un proce-
so de interaccin social141. Ese proceso de definicin es el que despus
Edwin M. Schur denomin criminalizacin142. Con todo, la nocin, sin
esa denominacin especfica, haba sido introducida por Howard Becker,
quien la entenda como el proceso por el que son seleccionados ciertos
manera uniforme sin reparar en la exactitud de la informacin. Ejemplo: Los socilogos

son subversivos. Esta creencia conduce a la estigmatizacin de una profesin y a la
inminente restriccin de sus posibilidades ocupacionales en las oficinas del Estado o de
la empresa privada (cita de pie de pgina No. 4, p. 477).
138
Tannenbaum, Frank. (1957). Crime and the community, New York, Columbia University
Press, p. 19.
139
Ibd., pp. 19 y 20. Dice Tannenbaum: The process of making the criminal, therefore,
is a process of tagging, defining, identifying, segregating, describing, emphasizing,
making conscious and self-conscious; it becomes a way of stimulating, suggesting,
emphasizing, and evoking the very traits that are complained of. En traduccin libre:
El proceso de hacer el criminal, es por lo tanto, un proceso de etiquetado, definiendo,
identificando, segregando, describiendo, poniendo de relieve, haciendo conciencia
y autoconciencia, se convierte en una forma de estimulacin, sugiriendo, haciendo
hincapi, y evocando los mismos rasgos que se reclama.
140
Ibd., pp. 8 y 9.
141
Silva Garca, Germn. Criminologa. Teora sociolgica del delito, op. cit., pp. 29 y 242.
142
Schur, Edwin M.. Our criminal society, op. cit., p. 117. Dijo Schur: Como veremos con
ms detalle, la criminalizacin de ciertos tipos de comportamiento pueden agravar los
problemas sociales en cuestin, de manera que nos llevan bastante ms all del nivel de
76 CAPTULO I
individuos y comportamientos para imponerles la etiqueta de criminales,
segn determinados criterios, lo que sera acometido por grupos, que
Becker llam los empresarios morales, esto es, sujetos con el poder para
definir y calificar a los otros143. Esta posicin innovadora constituy un
vuelco en la perspectiva de la investigacin criminolgica, la cual, junto con
la corriente denominada criminologa crtica, que apareci posteriormente,
desplazaron el objeto de estudio de la criminologa, desde el sujeto crimi-
nalizado (el hombre delincuente) hacia el sistema penal y hacia los pro-
cesos de criminalizacin que se presentan en dicho sistema y, en general,
hacia todo el sistema de la reaccin social (institucional y no institucional)
frente a la desviacin144.
El proceso de criminalizacin corresponde a procedimientos median-
te los cuales se realiza la seleccin de comportamientos que se definen
como delitos y de individuos a quienes se les coloca el marbete de delin-
cuentes o criminales. Este proceso depende de la capacidad de definicin
de lo lcito y lo ilcito por parte de los grupos sociales, que obligatoriamente
est unido al poder poltico como elemento esencial para crear las normas,
como tambin para aplicarlas y utilizar los instrumentos de control social.
Igualmente el poder de adjetivar o sealar a alguien como criminal depen-
de de intereses econmicos, polticos, tnicos y sociales145. A estos se suman
los intereses religiosos, culturales, de gnero, personales, o cualquier otro
de los motivos que veremos adelante, aun en casos en los que son ajenos
a la comisin de conductas punibles, de los grupos comprometidos en el
manejo del Estado. Esos intereses de grupo son los que dan lugar a la uti-
lizacin del poder poltico para garantizarlos y, al mismo tiempo, explican
el conflicto social, porque seguramente las normas penales se utilizarn en
contra de otros grupos, motivados por los mismos intereses146.
Existe una conexin entre normas penales, intereses y conflicto social
que permite identificar el carcter selectivo del proceso penal. Los pro-
la psicologa social del individuo. As, podemos encontrar importantes consecuencias

econmicas derivadas de la criminalizacin (como cuando la reaccin de la sociedad
para algn tipo de conducta desviada proporciona las bases para un prspero mercado
negro), y tambin efectos significativos en el comportamiento y las perspectivas de la
aplicacin de la ley por los funcionarios, tanto como la predecible proliferacin de la
delincuencia secundaria entre los mismos delincuentes.
143
Becker, Howard S. (1971). Los extraos. Sociologa de la desviacin, op. cit., pp. 19 y ss.
144
la sociologa jurdico-penal, Buenos Aires, Siglo XXI Editores.
145
Silva Garca, Germn. (2011). Criminologa. Teora sociolgica del delito, op. cit., Bogot,
ILAE, p. 243.
146
Ibd., p. 243.

77
cesos de seleccin penal son de naturaleza positiva cuando se escogen
unos comportamientos y sujetos para atribuirles la calidad de criminales
y, en trminos negativos, excluir del alcance penal (no etiquetar) a otros
sujetos y comportamientos que debieran ser criminalizados147. La omi-
sin radica en razones de poder y la existencia de intereses de diferente
tipo, segn sea la situacin particular.
Para Schur, la mayora de los procesos por medio de los cuales sin-
gularizamos de manera precisa a una serie de delincuentes a quienes les
son impuestas sanciones negativas, probablemente cumplen funciones
importantes, pero lo que requiere nuestra atencin es el espinoso pro-
blema de procurar que los motivos de nuestra indignacin moral y el
recurso de las sanciones penales sean seleccionadas de la manera ms
racional posible148.
Por su parte, John I. Kitsuse (1923-2003)149 consider que la desvia-
cin es un proceso frente al cual los individuos, las comunidades o las
sociedades reaccionan en tres momentos150:
1. Interpretan el comportamiento como desviado.
2. Crean una definicin de un comportamiento como desviado.
3. Plantean un tratamiento adecuado del individuo calificado como
desviado.
147
Ibd., p. 243.
148
Schur, Edwin M. Our criminal society, op. cit., p. 229.
149
John I. Kitsuse, socilogo de ascendencia japonesa, estadounidense de segunda
generacin (naci en California), fue uno de los colaboradores principales y ms
influyentes en el movimiento constructivista social de la dcada de 1960 que cambi
definitivamente la forma como los socilogos se deban acercar al estudio de los
problemas sociales, la normalidad, la desviacin y el control. En 1942, durante la
Segunda Guerra Mundial, Kitsuse fue encarcelado por un ao, junto con varios miles
de japoneses, en un campo de internamiento en Estados Unidos, por el conflicto con
Japn. Obtuvo su licenciatura en la Universidad de Boston y su maestra y doctorado en
UCLA, antes de convertirse en profesor de sociologa de la Universidad de Northwestern
en 1958. Desde 1974 hasta 1991 fue profesor de sociologa en la Universidad de
California en San Diego. Se desempe como presidente de la Society for the Study of
Social Problems desde 1978 hasta 1979. Es principalmente conocido como uno de los
fundadores de la aproximacin del etiquetado a un comportamiento desviado en 1960
y por sus contribuciones a la perspectiva del constructivismo en los problemas sociales
de la dcada de 1970.
150
Kitsuse, John I. (1962). Societal Reaction to Deviant Behavior Problems of Theory and
method, Social Problems, vol. 9, Published for: The Society for the Study of Social
Problems, University of California, Winter, pp. 247-256. www.jstor.org/stable/799235
(consulta realizada el 19 de mayo de 2012).
78 CAPTULO I
Es la interpretacin la que dota de significado al comportamiento, es
la que define qu comportamiento se considera como desviado, aquel
que desencadena la reaccin social en cuanto suscita indignacin moral
o malestar en la comunidad contra la conducta, que no la percibe como
normal sino como delito151. De la interpretacin depende el proceso
de definicin y del tratamiento respecto al individuo. Lo anterior no sig-
nifica que la interpretacin no pueda ser manipulada por intereses de
quienes se encargan de realizar la definicin legal y dirigida hacia fines
determinados, bien para criminalizar o para no criminalizar determina-
das conductas.
Las ideas anteriores son el principal fundamento de la teora de la
selectividad penal. Por ende, tales ideas constituyen el marco terico
fundamental de este trabajo. Para el efecto, la nocin de proceso de cri-
minalizacin, esbozada por Frank Tannenbaum, desarrollada por Howard
S. Becker y denominada as por Edwin M. Schur, se erige en el concepto
terico ms importante de este trabajo, como quiera que del mismo de-
riva la idea de selectividad. Del concepto introducido por Becker tam-
bin se desprenden las ideas de selectividad positiva y negativa, pues la
definicin del socilogo estadounidense sugiere con claridad que unos
comportamientos y personas son definidos y etiquetados como crimi-
nales, mientras que otras personas y conductas quedan a salvo de tales
calificaciones, luego la selectividad es positiva respecto de los primeros y
negativa con relacin a los segundos.
La teora criminolgica del etiquetamiento tiene, con todo, dos bra-
zos, distintos, aunque intensamente relacionados. De una parte, com-
prende una teora del control social penal y, de otra, abarca una teora
relativa a la desviacin social. En realidad, es una sola teora con dos as-
pectos. Dentro de la primera aparece el concepto de proceso de crimi-
nalizacin como uno de sus varios componentes y, por tanto, la nocin
de selectividad pertenece al mismo. Esa teora del control social penal
transform radicalmente la manera como era entendida la criminalidad y
cules eran los papeles que cumpla el control penal, pues a partir de ese
momento se comprendi de un modo decisivo que no haba acciones
que fueran criminales, ni siquiera por razones sociales, menos en virtud
a factores biolgicos o psicolgicos, sino que la criminalidad, tambin
la desviacin social, son una etiqueta que impone de modo selectivo el
control penal.
151
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica..., op. cit., pp. 94 y 95.

79
De acuerdo con el segundo aspecto, la teora del etiquetamiento
suministra una explicacin de la criminalidad, entendida aqu como la
accin material de la que hablaba Francesco Carrara en el acpite ante-
rior, no como hecho jurdico, ya que, como se acaba de ver, la definicin
del delito y la aplicacin de esas definiciones son actos que provienen
de las actuaciones del control social penal, por intermedio del proceso
de criminalizacin. En la direccin apuntada en ese segundo aspecto,
adems de las contribuciones de Tannenbaum, Becker y Schur, Edwin M.
Lemert (1951), otro pionero del etiquetado, aunque no lo defini como
tal, acogi el trmino desviacin152, el cual ya haba sido propuesto en
la sociologa hacia 1939153, y distingui dos modalidades que denomi-
n desviacin primaria y desviacin secundaria. La desviacin primaria
surge de una gran variedad de contextos sociales, culturales y psicol-
gicos154, y es entendida como el quebrantamiento por primera vez de
normas por los individuos sin que consideren que lo hecho es algo inco-
rrecto o delictual; y la desviacin secundaria surge de la interaccin so-
cial, es decir de la reaccin social frente a la violacin repetida y continua
del sistema normativo, en que el individuo que la realiza est consciente
de su conducta desviada. Lemert seala que la desviacin secundaria
constituye conducta desviada o roles sociales basados sobre ella, que
llegan a ser medios de defensa, ataque o adaptacin a los problemas
manifiestos u ocultos creados por la reaccin de la sociedad a la desvia-
cin primaria155.
152
Lemert, Edwin M.. (1951). Social Pathology: a systematic approach to the theory
of sociopathic behavior, New York, McGraw-Hill, p. 27. Chapter 2. Deviation and
Differentiation. In this chapter we are interested in bringing out how human beings
differ and deviate from the central tendencies or average characteristics of populations
in which they are found and in which they interact. We are not concerned with
differentiation per se so much as we are with differentiation which can be related
to modal structures and values. This kind of differentiation can be expressed either
schematically or literally by the statistical term deviation . (p. 27). Traduccin libre:
En este captulo estamos interesados en exponer cmo los seres humanos son
diferentes y se apartan de las tendencias centrales o de las caractersticas medias de las
poblaciones en las que se encuentran y en la que interactan. No estamos preocupados
por la diferenciacin en s misma tanto como con la diferenciacin que puede estar
relacionada con las estructuras modales y valores. Este tipo de diferenciacin se puede
expresar de forma esquemtica o, literalmente, por el trmino estadstico desviacin .
153
Ford, James. (1939). Social deviation, New York, The Macmillan Company, p. viii. El
concepto de desviacin social fue utilizado por Ford, debido a las limitaciones de los
conceptos de la desorganizacin social y patologa social.
154
Lemert, Edwin M. (1967). Estructura social, control social y desviacin. En: Marshall B.
Clinard (Comp.). Anomia y conducta desviada, Buenos Aires, Ed. Paids, p. 86.
155
Ibd, p. 86.
80 CAPTULO I
Lemert, quien era un poco escptico de la incorporacin del concep-
to de desviacin en la sociologa, tambin habl de la reaccin social, en
relacin con las desviaciones socialmente visibles dentro de un grupo,
comunidad o sociedad, que incita a sus miembros a una amplia variedad
de reacciones y actitudes expresivas, dependiendo de la naturaleza de
las desviaciones y de las expectativas de los que conforman la mayora.
Admiracin, temor, envidia, compasin, miedo, repulsin, asco, odio e ira
se sienten y se manifiestan por quienes se ven enfrentados a comporta-
mientos desviados sancionables. Segn Lemert, lo anterior es la materia
elemental de la cual est compuesta la reaccin social156.
D. TEORAS CONFLICTUALES SOBRE LA CRIMINALIDAD Y LA CRIMI-

NALIZACIN
Varias teoras criminolgicas se fundamentan en una visin consensual
de la sociedad, que parten del supuesto de que hay un acuerdo funda-
mental entre los hombres acerca de las metas de la vida social y acerca
de las reglas o normas que deben regir la consecucin de las primeras157,
al cual se le conoce como el paradigma del consenso, que ha estado pre-
sente en la teora sociolgica desde los das de Durkheim y Comte. Como
contraposicin a estas se desarrollaron teoras que no ven el conflicto
social como algo anormal y fuera de lo comn, sino, por el contrario, la
sociedad se mantiene unida, no por consenso, sino por la competencia y
el conflicto entre los valores e intereses incompatibles. Los antecedentes
se remontan a Karl Marx y a Georg Simmel, pero en la criminologa el
primer precedente contemporneo se encuentra en Willem Adriaan Bon-
ger158 (1876-1940), quien a principios del siglo XX rechaz las tesis biolo-
gistas de Lombroso, Garfalo y Ferri159, combati la esterilizacin forzada
(eugenesia) como poltica penal y el racismo, y desde una perspectiva
marxista afirm que el sistema capitalista generaba miseria y egosmo en
todas las relaciones y el papel desempeado por las condiciones econ-
micas como causa de la delincuencia es preponderante, incluso decisivo,
156
Lemert, Edwin M. Social Pathology, op. cit., p. 54.
157
Taylor, Ian, Walton, Paul y Young, Jock. (1997). La nueva criminologa. Contribucin a una
teora social de la conducta desviada, Buenos Aires, Amorrortu Editores, p. 253.
158
Willem Adriaan Bonger naci en Holanda en 1876 y muri por su propia mano en 1940,
antes que someterse a los nazis. Su libro Criminalit et conditions conomiques apareci
por primera vez en 1905. Fue traducido al ingls y publicado en Estados Unidos en
1916.
159
Bonger, Willem Adriaan. (1916). Criminality and economic conditions, Boston, Little
Brown and Company, pp. 88, 96 y 99.

81
y su solucin estriba en cambiar esas condiciones, aunque no descono-
ce la existencia de otras causas160. Bonger seal que, por las tendencias
egostas presentes en el sistema econmico y las consecuencias de estas,
el instinto social del hombre no est muy desarrollado, y han debilitado
la fuerza moral en el hombre que lucha contra la inclinacin hacia los
actos egostas, y por tanto hacia los crmenes que son una forma de estos
actos161. No obstante su enfoque marxista, Bonger, limitado por la poca,
no super la concepcin etiolgica del delito y, finalmente, no cuestion
los procesos de criminalizacin.
Las teoras del conflicto tienen como planteamiento central que en
la sociedad existen diversos grupos sociales, cada uno de estos con sus
propios intereses, los cuales orientan sus actuaciones, para lo cual utili-
zan el poder como principal dispositivo para imponerse sobre otros. Uno
de los autores que trat sobre la teora del conflicto fue Lewis A. Coser162
(1913-2003) quien segua, especialmente, las teoras de Georg Simmel,
y consider que el conflicto social es una lucha con respecto a valores y
derechos sobre Estados, poderes y recursos escasos, en el curso del cual
los oponentes se proponen neutralizar, daar o eliminar a sus rivales.
Un conflicto ser social cuando transciende lo individual y procede de
la propia estructura de la sociedad163. Otro de los autores fue Thorsten
Sellin (Culture Conflict and Crime, 1938), quien plante el conflicto como
producto de las normas de cultura de cada grupo social, debido a los
choques culturales derivados de inmigraciones, colonizaciones y de la
dominacin de unos grupos sobre otros, o del grado de complejidad y
heterogeneidad de la modernizacin de la vida urbana metropolitana en
la cual se presentan una gran variedad de culturas164. Sellin consider:
El hombre nace de una cultura. l llega biolgicamente equipado para
recibir y para adaptar conocimientos sobre s y sobre sus relaciones con
los dems165. Y luego concluy: El conflicto de culturas, es entonces el
principio fundamental en la explicacin del delito166.
160
Ibd., pp. 668 y 669.
161
Ibd., pp. 532 y 533.
162
Lewis Coser naci en Berln. Fue socilogo y presidente nmero 66 de la American
Sociological Association en 1975. Trat de reunir el estructural funcionalismo y la teora
del conflicto.
163
Coser, Lewis A. (1961). Las funciones del conflicto social, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, p. 8.
164
Sellin, Thorsten. (1969). Cultura, conflicto y crimen, Caracas, Ediciones Efofac.
165
Ibd., p. 28.
166
Ibd., p. 58.
82 CAPTULO I
Posteriormente, George Vold167 (1896-1967), en su obra Theoretical
Criminology (1958), plante un conflicto de intereses entre los diversos
grupos sociales (conflicto grupal) para mantener su posicin en la estruc-
tura social. Hacia 1969, influidos por la teora del conflicto, publicaron sus
obras en las que estudian el proceso de criminalizacin, entre otros, los
autores Austin Turk168 (Criminality and Legal Order), William J. Chamblis169
(Crime and the Legal Process) y Richard Quinney170 (Crime and Justice in So-
ciety), quien desarroll su posicin en dos obras posteriores, The problem
of Crime (1970) y The Social Reality of Crime (1970).
Cuando se habla de conflicto inmediatamente imaginamos confron-
tacin, pelea, combate, disputa, lucha, pugna, colisin, enfrentamiento,
tensin, choque, lid, es decir, algo negativo e indeseable y contrario a la
paz y la tranquilidad. En realidad, son pocos los que disfrutan con los
conflictos y todo el mundo trata de evitarlos, pese a lo cual muchas veces
no lo logramos y tenemos que pasar por ellos y tratar de resolverlos171.
167
Socilogo estadounidense, se gradu en la Universidad de Chicago, estudi tambin
en esta la maestra de sociologa y luego se doctor en la Universidad de Minnesota.
Autor de la obra Theoretical Criminology.
168
Austin Turk es miembro y expresidente de la Sociedad Americana de Criminologa.
Se ha desempeado como presidente de la Seccin de Criminologa de la American
Sociological Association, y es un exadministrador de la Asociacin de Derecho y
Sociedad. Entre sus obras se cuentan: Criminality and Legal Order (1969), Political
Criminality. The Deviance and Defense of Authority (1982), Conflict theory (2000), Political
Violence: Patterns and Trends (2002), The Sociology of Terrorism (2004).
169
Actualmente es profesor de Sociologa en la Universidad George Washington, en
Washington. Es autor y editor de varios libros en el campo de la sociologa del Derecho,
la criminologa y la teora sociolgica como Criminality and legal order; Law, Order,
and Power (con Seidman), Mekong Law (con Zatz) y On the Take: From Petty Thieves to
Presidents. Parte de su trabajo actual incluye Criminological Theory and Social Structure,
Octopus Inc: Crimes of the State, Policing the Ghetto, The Consequences of European and
American Drug Policies y The Sociology of Smuggling and Piracy. Es expresidente de la
Sociedad Americana de Criminologa y de la Sociedad para el Estudio de los Problemas
Sociales. Tambin ha recibido numerosos premios en el mbito de la justicia penal.
170
Considerado como el fundador del movimiento de la criminologa crtica, Quinney
fue el autor y editor de unas dos docenas de libros que examinan la relacin del
crimen con el capitalismo. Como profesor de Sociologa en la Universidad Northern
Illinois (NIU), a partir de la dcada de 1960 realiz varias obras destacadas: Crime and
Justice in Society (1969), The Social Reality of Crime (1970), The Problem of Crime (1971),
Criminal Justice in America (1974), Critique of Legal Order. Crime Control in Capitalist
Society (1974), Criminology. Analysis and Critique of Crime in America (1975), Class, State
and Crime (1977), versin en espaol, Clases, Estado y delincuencia (1985). Junto a John
Wildman, The Problem of Crime. A Critical Introduction to Criminology (1977). Capitalist
Society: Readings for a Critical Sociology (1979); Providence: The Reconstruction of Social
and Moral Order. Junto a Piers Beirne, Marxism and Law. Social Existence. Metaphysics,
Marxism and the Social Sciences (1982), Bearing Witness to Crime and Social Justice (2000).
171
Carabaa Morales, Julio. (2003). El conflicto social. En: Estramiana, Jos Luis lvaro.
Fundamentos sociales del comportamiento humano, Barcelona, Editorial UOC, p. 245.

83
No obstante, la realidad de las sociedades es que han vivido en conflicto
y tenido que definirlos, unas veces de manera violenta y otras por vas
pacficas, de la conciliacin o la negociacin. El conflicto es un hecho so-
cial consustancial a la vida en sociedad172. Sin conflicto no hay cambio,
no hay avances, no hay transformaciones sociales y, por tanto, no pueden
mirarse de manera generalizada como algo negativo173. Kant se refiere
al conflicto como el antagonismo dado en todas las sociedades por la
insociable sociabilidad del ser humano, es decir, por su inclinacin a
formar una sociedad, unida sin embargo a una resistencia que amenaza
perpetuamente con disolverla174, pero como una fuente de progreso, en
cuanto el antagonismo lleva al ser humano a actuar.
El conflicto social es un tema de inters que hace parte del estudio de
la sociologa. Las teoras del conflicto propugnan por el cambio social y el
progreso, y destacan la importancia del conflicto en las relaciones socia-
les. El concepto de conflicto social se refiere al enfrentamiento entre dis-
tintas clases o grupos sociales en defensa de sus intereses, en virtud del
puesto que ocupan en la estructura social de un pas (conflictos internos)
o en el mbito internacional (conflictos internacionales). Al contrario, el
concepto de consenso tiene relacin con el acuerdo entre distintos gru-
pos sociales, que posibilita el equilibrio del sistema social como totalidad
o de esferas especficas de las relaciones sociales175, que apuntan hacia su
funcionamiento.
Han sido dos las principales teoras sociolgicas conflictualistas. La
primera de estas es la marxista, y la segunda, la teora sociolgica conflic-
tualista liberal, sobre la cual haremos nfasis en esta investigacin y es
soporte terico de la misma.
El marxismo desarroll la teora de la existencia de clases sociales en
la sociedad capitalista e identific el antagonismo entre la burguesa y
el proletariado, en que la primera es la clase dominante, duea de los
medios de produccin y del capital, explotadora del hombre por el hom-
bre y detentadora del poder econmico-poltico, y el proletariado, por el
contrario, es el desposedo, sin poder y nicamente dueo de la fuerza de
172
Silva Garca, Germn. La teora del conflicto, op. cit., p. 29.
173
Ibd., p. 29.
174
Kant, Inmanuel. (2007). Idea de una historia universal con propsito cosmopolita, Buenos
Aires, Prometeo Libros, p. 33.
175
Ramrez Dorado, Sagrario. El enfoque sociolgico, op. cit., pp. 158 y 159.
84 CAPTULO I
trabajo que vende para poder subsistir, lo que ubica a las dos clases con
intereses sociales opuestos, que las define como clases enemigas. Los an-
tagonismos de clase, segn el marxismo, obligan al proletariado a desa-
rrollar una guerra absoluta para lograr la toma del poder, el rompimiento
de la estructura social capitalista y la construccin del socialismo176.
En una nocin determinista, para el marxismo clsico las relaciones
econmicas del modo de produccin capitalista tienen un lugar predo-
minante en las relaciones sociales. Los hombres contraen determinadas
relaciones, necesarias, independientes de su voluntad, relaciones de pro-
duccin que corresponden a un grado determinado de las fuerzas pro-
ductivas materiales. El conjunto de las relaciones de produccin constitu-
ye la estructura econmica de la sociedad177. La desigualdad econmica
es la base del conflicto social irreconciliable, que solamente puede ser
solucionado mediante el triunfo del proletariado sobre la burguesa.
Por su parte, el conflictualismo de orientacin liberal se desarroll a
mediados del siglo XX en Europa y Estados Unidos. Se considera como
pionero de la teora liberal del conflicto al socilogo alemn Georg Sim-
mel178 (1858-1918), cuya obra a principios del siglo XX influy en la cri-
minologa conflictualista, con planteamientos sobre la divergencia entre
sociedad e individuo que no le parecan que apuntaran a un contenido
singular del inters, sino a la forma general de la vida singular, es decir,
176
Marx, Carlos y Engels, Federico. (2004). El manifiesto del partido comunista, Quito, Libresa,
p. 23. Sobre los antagonismos de clase dice: Toda la sociedad va dividindose, cada
vez ms, en dos grandes campos enemigos, en dos grandes clases, que se enfrentan
directamente: la burguesa y el proletariado. En igual sentido, Lenin, V. I. (1971). El
Estado y la revolucin, Pekn, Ediciones en lenguas extranjeras, p. 11. Dice Lenin: la
sociedad civilizada se halla dividida en clases enemigas, y adems irreconciliablemente
enemigas, cuyo armamento espontneo conducira a la lucha armada entre ellas.
177
Marx, Karl. (2003). Contribucin a la crtica de la economa poltica, Mxico, Siglo XXI
Editores, p. 401.
178
Georg Simmel (Berln, 1858 - Estrasburgo, Francia, 1918). Filsofo y socilogo alemn.
Representante del neokantismo relativista, ense filosofa en las universidades de
Berln (1885-1914) y Estrasburgo (1914-1918). Sus obras son: Introduccin a la ciencia de
la moral (1892), Problemas de la filosofa de la historia (1892), Filosofa del dinero (1900),
Sociologa (1908). Se doctor en Filosofa de la Universidad de Berln en 1881. En carta
enviada a Clestin Bougl, colaborador de la revista Lanne Sociologique, fundada por
mile Durkheim, y de la que Simmel fue tambin colaborador asiduo, dijo que era un
tanto doloroso que en el extranjero se le conociera como socilogo, cuando en realidad
era filsofo, la tarea de su vida, en cuanto se ocupada de la sociologa como disciplina
subsidiaria. www.biografiasyvidas.com. Ver: Simmel, Georg. (2003). La ley individual y
otros escritos, introduccin de Jordi Riba, Barcelona, Ediciones Paids, pp. 15 y 16.

85
el conflicto parece sugerirse por la inherencia de la sociedad en el indi-
viduo179.
La teora del conflicto adquiere mayor relevancia con uno de los ex-
ponentes del liberalismo moderno, Ralf Dahrendorf180 (1929-2009). En el
campo de la criminologa, como ya se acot, se destacaron los autores
George B. Vold y Austin T. Turk.
Esta teora se presenta como un conflicto constante en situaciones
de mercado respecto de la distribucin de recursos escasos (como en
Weber) o bajo la forma de conflictos derivados de la lucha del hombre
por abolir las divisiones impuestas por los ordenamientos de la produc-
cin material (como en Marx)181, o en el caso de Ralf Dahrendorf se sita
el conflicto en la dimensin del poder (la autoridad), al mismo tiempo
que parte del marxismo, lo critica, y se aparta de l, porque considera
que comete el error de ver en las clases sociales los nicos elementos
transformadores, sin tener en cuenta que el conflicto de clases es solo
una forma del conflicto social, porque este puede tener el origen en otros
factores182 (en la familia, en la escuela, entre religiones, entre pases), y
no siempre tiene la forma de guerra civil (lucha de clases). Dahrendorf
plantea que la tarea cientfica debe ser eclctica y propone sustituir los
planteamientos marxistas en torno a la teora del conflicto y ampliar su
marco terico, trascendiendo el conflicto de clases para relacionar el con-
flicto con el poder.
179
Simmel, Georg. (2002). Cuestiones fundamentales de sociologa, traduccin de ngela
Ackermann Pilri, Barcelona, Gedisa Editorial, p. 104.
180
Ralf Dahrendorf fue un socilogo y poltico alemn. Miembro del Bundestag (1969-
1970) y de la Comisin de las Comunidades Europeas (1970-1974), fue director de la
London School of Economics. Ha reformulado las bases de anlisis del cambio social y
de los conflictos sociales, relacionando, desde una postura crtica, las teoras marxistas
y las teoras estructuralistas y funcionalistas de la sociologa estadounidense. Es autor
de Las clases sociales y su conflicto en la sociedad industrial (1957), Homo sociologicus
(1959), Ensayos sobre teora de la sociedad (1968), El moderno conflicto social (1988),
Reflections on the Revolution in Europe (1990), Liberale und Andere (1995), El recomienzo
de la historia. De la cada del muro a la guerra de Irak (2006). www.biografiasyvidas.com
181
Taylor, Ian, Walton, Paul y Young, Jock. La nueva criminologa, op. cit., p. 253.
182
Germn Silva Garca. La teora del conflicto, un marco terico necesario, op. cit.,
pp. 31-32. Dice el autor: Por ejemplo, en Colombia las fuerzas polticas partidarias
tradicionales, liberal y conservadora, se disputaron el poder por dcadas y sus pugnas
arribaron a varias guerras civiles, regionales y nacionales, y condujeron a lo que se
conoci en la historia nacional como el periodo de La Violencia (1946-1964), una de las
mayores expresiones de la conflictividad social en el pas. Esas agrupaciones polticas
eran dirigidas por personas provenientes de la misma clase social, luego no puede
tomarse la categora de clases y la idea de lucha entre clases sociales como el pilar para
examinar esos conflictos (p. 31).
86 CAPTULO I
En una obra ms reciente, Dahrendorf considera que el panorama
social se ha modificado y que el conflicto es el gran acicate para el cam-
bio, y en un mundo en que el cambio es nuestra nica esperanza debe-
mos intentar dominar el conflicto por medio de reglas, es decir mediante
la constitucin de la libertad183. Est surgiendo una nueva clase social
global, que cabalga sobre el xito de una nueva tecnologa que no tie-
ne lmites, atractiva en ms de un sentido, aunque muchos sientan re-
chazo por su estilo frentico y por los excesos de una riqueza obtenida
rpidamente. Esta clase se enfrenta al conflicto clsico, de la lucha con
su predecesora histrica y a fuerzas del conservadurismo que no nece-
sariamente estn en los partidos conservadores sino marcadamente en
los socialdemcratas tradicionales. La otra lnea principal del conflicto,
la ms difcil e intranquilizadora, resulta de la nueva desigualdad, como
rasgo agudo, crnico y endmico de las sociedades modernas. La nue-
va clase global considera que para fortalecer su poder debe recurrir a
educacin, educacin, educacin y como recurso para contrarrestar la
nueva desigualdad a trabajo, trabajo, trabajo, lema que no funcionar si
queremos preservar el valor supremo, la libertad184.
La clase global defiende su libertad pero no la de los dems y hace
pleno uso de las nuevas fuerzas econmicas y sociales que conforma la
base de su existencia, y le importa poco el tema de la democracia en la
concepcin clsica, unida a un Estado nacional, porque su mbito de
operacin rebasa fronteras. El trmino democracia es remplazado por
nuevas formas de autoritarismo, como obligar a la gente a trabajar, aun
por medios indirectos, como medio de control social y, en caso de que no
se logre, hay que lograr el control de otro modo; perseguir sin contem-
placiones todo tipo de fraudes y realizar una poltica conscientemente
dura con el delito185. En contra de los autoritarismos, de las pretensio-
nes de poder total como en Auschwitz y Gulag y del poder monoplico,
Dahrendorf plantea que la diversidad, la heterogeneidad y las diferencias
son las materias de que est hecho el progreso de la humanidad186.
Segn Dahrendorf, el poder no se deriva de la propiedad, como su-
pona Marx, sino que es ms bien al revs. Dahrendorf se propuso en
este punto superar la concepcin del determinismo de las clases sociales
183
Dahrendorf, Ralf. (2006). El recomienzo de la historia. De la cada del muro a la guerra de
Irak, Buenos Aires, Katz Editores, p. 45.
184
Ibd., pp. 252 y 253.
185
Ibd., p. 253.
186
Ibd., p. 45.

87
segn la cual estaran definidas exclusivamente por el nivel econmico
de las relaciones de produccin. Encuentra el origen del conflicto no en
lo econmico sino en la distribucin diferencial de la autoridad (poder)
entre quienes la ejercen y quienes estn sometidos a ella, como respues-
ta a la perspectiva marxista que la centra en el conflicto de clases, que
desde lo econmico se proyecta a lo social, poltico e ideolgico187. En el
conflicto social, que supone el enfrentamiento entre dos partes, para el
marxismo se da entre clases sociales y para los conflictualistas liberales se
da entre grupos sociales. La nocin de grupo, que tiene una escala ms
pequea y por esto ms comprensiva, no niega la existencia de clases
sociales en las sociedades o, inclusive, conflictos entre ellas, permite en-
tender que el conflicto se manifiesta como una lucha de grupos sociales
y no, al menos en trminos generales, entre clases sociales. El conflicto
de personas o grupos sociales se puede presentar en una misma clase
social, razn por la cual el conflicto de clases sociales es demasiado gen-
rico para comprender los conflictos sociales en ese amplio espectro. Otro
punto que define el distanciamiento entre la teora sociolgica conflic-
tualista de origen marxista y la liberal es el concepto de clase social como
una categora de base econmica, que desconoce el origen diverso de
los conflictos188.
Como lo seala el profesor Germn Silva Garca, la teora sociolgica
conflictualista de raigambre liberal ha tenido importante influencia en
las teoras criminolgicas sobre la selectividad penal, de consuno con la
teora del etiquetamiento y, en parte, con base en la criminologa crtica.
187
Dahrendorf, Ralf. (1962). Las clases sociales y su conflicto en la sociedad industrial, Madrid,
Rialp, p. 180. Sostiene Dahrendorf: Las estructuras de autoridad o dominacin tanto
si se trata de sociedades completas como, dentro de stas, de determinados mbitos
institucionales (p. ej., la industria), constituyen, dentro de la teora aqu representada,
la causa determinante de la constitucin de las clases y de los conflictos de clase. La
modalidad especfica de los cambios sociales de las estructuras provocados por las clases
sociales, impelidas por los conflictos de clases, se basa en la distribucin diferencial de
los puestos de autoridad en las sociedades y en sus mbitos institucionales. El control
de los medios de produccin constituye tan slo un caso particular de dominacin y
su conexin con la propiedad privada legal, un fenmeno, en principio casual, de las
sociedades industrializadas europeas. Las clases no estn vinculadas a la propiedad
privada, a la industria o a la economa, sino que, como elementos estructurales y
factores causantes de los cambios de estructura, lo estn a su causa determinante: al
dominio y a la distribucin de ste. Sobre la base de un concepto de clase, definido
en funcin a las situaciones de dominio o autoridad, puede formularse una teora que
abarque tanto los hechos descritos por Marx relativos a una realidad pretrita, como los
relacionados con la realidad evolucionada de las sociedades industriales desarrolladas
(p. 180).
188
Silva Garca, Germn. La teora del conflicto, op. cit., pp. 31 y 32.
88 CAPTULO I
Los conceptos de grupo social, mejor que el de clase, y de desigualdad
social no son conceptos de manejo nico del marxismo. El conflictualis-
mo liberal se apoy en gran medida en varias tesis de la teora marxista
del conflicto, como por ejemplo el conflicto como motor del cambio y
del progreso social, la naturaleza conflictiva de la sociedad, la influencia
del contexto social sobre la conciencia de las personas, la continuidad del
conflicto en sociedades en permanente transformacin y la ndole social
e histrica del conflicto, como parte del legado de la teora marxista y
como reaccin contra los profundos matices conservadores de las inter-
pretaciones sociales fundadas en la teora estructural funcionalista189.
Las teoras conflictualistas permitieron una ruptura en la concepcin
criminolgica tradicional por la influencia que ejercieron en el origen
prescriptivo, no ontolgico, del delito, junto con las teoras de la reaccin
social o del etiquetamiento (labeling approach), las cuales, en la perspec-
tiva del interaccionismo simblico, sealaron que la desviacin no es un
producto etiolgico del individuo sino que obedece a procesos de defini-
ciones y reacciones (realidad social creada190 a travs de procesos de cri-
minalizacin) mediante los cuales se atribuye a las personas las calidades
de criminales.
A su vez, Peter L. Berger y Thomas Luckmann, concluyeron que la
realidad se construye socialmente y que la sociologa del conocimien-
to debe analizar los procesos por los cuales esto se produce191. La so-
ciedad existe como realidad tanto objetiva como subjetiva, y cualquier
comprensin terica adecuada de ella debe abarcar ambos aspectos, los
cuales reciben su justo reconocimiento si la sociedad se entiende en tr-
minos de un continuo proceso dialctico compuesto de tres momentos
dialcticos: la externalizacin, la objetivacin y la internalizacin192. El or-
den social no se da biolgicamente ni se deriva de datos biolgicos en
sus manifestaciones empricas, no forma parte de la naturaleza de las
cosas y no deviene de las leyes de la naturaleza, no se le puede atribuir
189
Ibd., p. 32.
190
El reconocimiento de la realidad social como una creacin o construccin social, es una
contribucin de los trabajos antecedentes desarrollados por Alfred Schutz (1960, 1967)
y George H. Mead (1936), conocido como el paradigma interpretativo en sociologa,
o la sociologa fenomenolgica: el interaccionismo simblico (Peter L. Berger, Thomas
Luckmann, 1966) y la etnometodologa (Harold Garfinkel, 1967).
191
Berger, Peter L. y Luckmann, Thomas. (2001). La construccin social de la realidad. Buenos
Aires, Amorrortu Editores, p. 13.
192
Ibd., p. 164.

89
ningn estatus ontolgico sin confundir irremediablemente sus mani-
festaciones empricas, sino que, tanto por su gnesis, el orden social es
resultado de una produccin humana constante y pasada, como por su
existencia en cualquier momento del tiempo (el orden social solo existe
en tanto que la actividad humana siga producindolo), es un producto
humano en el curso de la continua externalizacin del ser humano. Ade-
ms, la externalizacin humana constituye una necesidad antropolgica
en cuanto el ser humano no se concibe dentro de una esfera cerrada de
interioridad esttica; continuamente tiene que externalizarse en activi-
dad193. La existencia humana es, ab initio, una externalizacin continua.
A medida que el hombre se externaliza, construye el mundo en el que se
externaliza194. La externalizacin produce un mundo objetivo; objetiviza
este mundo a travs del lenguaje y del aparato cognoscitivo basado en el
lenguaje, vale decir, lo ordena en objetos que han de aprehenderse como
realidad195. La internalizacin se da cuando el mundo social objetivado
vuelve a proyectarse en la conciencia durante la socializacin196. El indi-
viduo no nace miembro de una sociedad: nace con una predisposicin
hacia la socialidad, y luego llega a ser miembro de una sociedad, cuando
en el curso de su vida el individuo es inducido a participar en la dialc-
tica de la sociedad. El punto de partida de este proceso lo constituye la
internalizacin: la aprehensin o interpretacin inmediata de un aconte-
cimiento objetivo en cuanto expresa significado, o sea, en cuanto es una
manifestacin de los procesos subjetivos de otro que, en consecuencia,
se vuelven subjetivamente significativos para m197. Cada uno de esos
procesos corresponde a una caracterizacin esencial del mundo social:
La sociedad es un producto humano. La sociedad es una realidad objetiva. El
hombre es un producto social198.
En trminos de la selectividad penal, la etiqueta de criminal no es
algo objetivo, sino resultado de un proceso de construccin social de la
realidad. Por tanto, el delito tiene, como calificacin o etiqueta, una enti-
dad subjetiva.
193
Ibd., p. 73. La necesidad antropolgica de la externalizacin fue desarrollada por Hegel
y Marx.
194
Ibd. p. 134.
195
Ibd., p. 89.
196
Ibd., p. 33. La teora de la internalizacin de la realidad social est influida en gran
medida por George Herbert Mead y algunos desarrollos de su obra debidos a la llamada
escuela simblico-interaccionista de la sociologa norteamericana.
197
Ibd., pp. 164 y 165.
198
Ibd., p. 84.
90 CAPTULO I
El profesor Alessandro Baratta, al interpretar el cambio de paradigma,
considera que remplaza el principio del inters social y del delito natural199,
por cuanto la criminalidad no es, entonces, una cualidad ontolgica, sino
un estatus social que es atribuido a travs de procesos (informales y for-
males) de definicin y mecanismos (informales y formales) de reaccin,
razn por la cual, el acento de la teora criminolgica se desplaza de la
criminalidad a los procesos de criminalizacin, entendidos estos como
procesos de definicin y atribucin de estatus criminales, influidos por el
poder de grupos cuyos intereses estn en la base de la formacin y apli-
cacin del Derecho penal. Cuestin que retrata la mdula que soporta
lo que es la selectividad penal. Y esa ruptura plante un problema fun-
damental de naturaleza macrosociolgica con las siguientes preguntas:
Con base en qu leyes sociales se distribuye y se concentra el poder
de definicin? Qu funcin tiene el uso de este poder en la dinmica
de las relaciones entre los grupos sociales? Para resolver este problema
fundamental la atencin se afinc ya no en el hombre delincuente sino
en las definiciones de sentido comn200, en las definiciones legislativas
y en la aplicacin y ejecucin de la ley penal por parte de los agentes de
control penal201.
Por la misma poca en que Dahrendorf criticaba el paradigma del con-
senso (teora estructural-funcionalista), que en cierta forma monopoliza-
ba en ese momento a la teora sociolgica, George B. Vold, considerado el
ms importante terico de la criminologa conflictualista, plante que el
delito es en buena medida producto del conflicto social. Vold aprovech
la teora del conflicto grupal de Simmel para explicar que la mayor parte
199
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica..., op. cit., pp. 120. Este principio tiene el
siguiente desarrollo: El ncleo central de los delitos contenidos en los cdigos
penales de las naciones civilizadas representa la ofensa de intereses fundamentales, de
condiciones esenciales para la existencia de toda sociedad. Los intereses protegidos por
medio del Derecho penal son intereses comunes a todos los ciudadanos (p. 120). Los
presupuestos lgicos del principio del inters social y del delito natural son, entonces: a] la
concepcin de la criminalidad como cualidad ontolgica de ciertos comportamientos
o individuos, y b] la homogeneidad de los valores y de los intereses protegidos por el
Derecho penal (p. 121).
200
Aquello que la gente define como distinto o anormal. Los fenomenlogos e
interaccionistas consideran que los procesos de definicin que llegan a ser significativos
dentro del modelo terico en examen no pueden limitarse a los realizados por las
instancias oficiales del control social; antes bien, se identifican, en primer lugar, con
los procesos de definicin del sentido comn, los cuales se producen en situaciones
no oficiales aun antes de que las instancias oficiales intervengan, o aun de un modo
del todo autnomo respecto de su intervencin. Cfr. Baratta, Alessandro. Criminologa
crtica..., op. cit., p. 94.
201
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica..., op. cit., pp. 121 y 122.

91
de los actos delictivos y desviados surgen por conflictos intergrupales,
en situaciones de desigualdad poltica y social, como tambin los que
se producen en situaciones de guerra (como se dio en Estados Unidos
la aplicacin del rtulo de delincuente, a los que tenan objeciones de
conciencia para cumplir el servicio militar en la guerra de Vietnam), o en
disputas laborales (la violencia cometida contra los rompehuelgas para
asegurar la solidez de la lucha del sindicato), o en actos de protesta, sobre
todo en casos de segregacin racial (en Estados Unidos y Sudfrica)202.
La teora de Vold, fue expuesta en 1958 en la edicin original de Theo-
retical Criminology, basada en la teora del conflicto, contraria a la teora del
consenso. Vold parte de una mirada sobre la naturaleza humana y sostie-
ne que las personas se involucran en grupos, y estos a su vez se forman a
partir de los intereses y necesidades comunes de sus miembros, los cua-
les se pueden mejorar por la accin colectiva. De igual forma los grupos
desaparecen cuando ya no tienen intereses y necesidades comunes. El
conflicto entre grupos tiende a desarrollar e intensificar la lealtad de los
miembros del grupo (solidaridad de grupo) a los que pertenecen y hay
una lucha ms o menos continua para mantener, o mejorar, el lugar de
posicin del propio grupo en la interaccin de los grupos. El conflicto
es, por tanto, uno de los principales procesos sociales y es esencial en el
funcionamiento continuo de la sociedad. A nivel macro las sociedades se
componen de grupos con valores e intereses en conflicto, en que el Esta-
do no representa los de la sociedad en general, sino los de los grupos que
tienen suficiente poder para controlar el funcionamiento del mismo. Por
tanto, el argumento bsico de la teora del conflicto en la criminologa,
y particularmente en los procesos de definicin, es que hay una inversa
relacin entre el poder y las tasas de criminalidad oficiales: las personas
con menos poder tienen ms probabilidad (y las personas con ms poder
tienen menos probabilidades) para ser definidas oficialmente y procesa-
das como delincuentes203.
Ese conflicto entre los grupos que buscan sus propios intereses es es-
pecialmente visible en la poltica legislativa, donde los grupos pretenden
ver sus derechos e intereses reflejados a travs de una nueva ley, que se
logra en la medida en que se alcance la mayora de votos, y una vez que
se logra quienes se oponan a la expedicin de la ley, es comprensible, no
realizan los esfuerzos de aplicacin de la misma, mientras que los que la
202
Taylor, Ian, Walton, Paul y Young, Jock. La nueva criminologa, op. cit., p. 254.
203
Vold, George B., Bernard, Thomas J. y Snipes, Jeffrey B. (1998). Theoretical Criminology,
New York, Oxford University Press, 4a. edicin, pp. 235-237.
92 CAPTULO I
promovieron, por el contrario, tienen ms probabilidades de someterse a
ella y es ms probable que se demande la intervencin de la Polica para
defenderla contra los infractores de la ley que defiende los intereses pro-
pios. Por tanto, todo el proceso de formacin de la ley, quebrantamiento
de la ley, de aplicacin de la legislacin, se refleja directamente en los
conflictos profundos y fundamentales entre intereses de grupo para el
control del poder de polica del Estado. Vold le atribuye el comporta-
miento criminal a los grupos de poder minoritarios, en cuanto no tienen
suficiente poder como para promover y defender sus intereses y efectos
en el proceso legislativo. Plantea que una cantidad considerable de la de-
lincuencia est ntimamente relacionada con situaciones de conflictos de
grupos, que lo lleva a concluir que una sociologa de los conflictos es la
base para entender y explicar esta clase de comportamiento criminal204.
En conclusin, la criminologa del conflicto, segn Vold, afirma que
hay una tendencia general a considerar que el poder y las tasas oficiales
de criminalidad estn inversamente relacionados. Cuanto ms poder a
un individuo o grupo, los ndices de criminalidad oficiales tienden a ser
ms bajos; al mismo tiempo, en cuanto sea menor el poder de un indivi-
duo o grupo, los ndices de criminalidad oficiales tienden a ser ms altos.
En el contexto de esta afirmacin, Vold plantea que es interesante tener
en cuenta la famosa observacin del historiador ingls Lord Acton (John
Emerich Edward Dalberg Acton, 1er. barn de Acton, 1834-1902), quien
dijo que el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente.
El poder puede corromper, pero requiere de criminalizacin oficial, que
exista algn poder superior que sea capaz de definir la corrupcin como
delito. De lo contrario, no importa cun corrupta sea la accin si no se
define como un delito en el Derecho penal, o la persona no es procesada
como un criminal a travs del sistema de justicia penal. El poder absoluto
puede corromper absolutamente, pero la gente con el poder absoluto
no se define oficialmente como delincuente205. En este planteamiento de
Vold encontramos un esbozo sobre el proceso de seleccin penal nega-
tiva.
Los conceptos ms importantes de las diversas teoras del conflicto
en materia de criminalizacin, que se plantean como teora unificada, se
derivan principalmente de las teoras de George B. Vold, Richard Quin-
ney, William Chambliss y Robert Seidman, y se incorporan algunas de
204
Ibd., pp. 237 y 238.
205
Ibd., p. 259.

93
John Hagan206 y Donald Black207 sobre las relaciones de poder, en cuanto
se debe estudiar a quienes tienen el poder de definir a los dems como
criminales. Tambin se involucran en esa teora unificada las ideas de Ed-
mund McGarrell y Thomas Castellano208, acerca de los efectos de la dife-
renciacin entre delito y justicia penal209.
Con todo, la teora conflictualista, en especial la liberal, advierte con
clarividencia que las instituciones penales son utilizadas por ciertos gru-
pos, en razn del poder poltico que disponen, para definir a los grupos
adversarios como criminales. Idea fundamental sobre la cual descansa
la nocin de selectividad penal, tanto en su versin positiva como en la
negativa, donde se entiende que los grupos ms vulnerables, esto es, con
menor poder, son perseguidos para ser criminalizados (criminalizacin
positiva), mientras que los grupos sociales con menos vulnerabilidad a
las intervenciones penales, es decir, con mayor poder, logran sustraerse a
la criminalizacin (criminalizacin negativa).
E. LA CRIMINOLOGA CRTICA Y LOS DESARROLLOS SUBSIGUIENTES

En la dcada de los setenta se desarrolla, con particular expansin en Eu-
ropa y Estados Unidos, la corriente de la criminologa crtica, la cual tuvo
como precedentes y fuentes principales la teora del etiquetamiento, jun-
to a las teoras del conflicto que analizan la relacin entre poder y pro-
ceso de criminalizacin, con la conviccin de que quien tiene el poder
posee influencia para determinar qu comportamientos se criminalizan
y cmo se aplica el Derecho penal210.
206
John Hagan naci en 1946. En la actualidad vive en Canad, donde es profesor en el
Departamento de Sociologa de la Universidad de Toronto. Durante la dcada de 1960
huy a Canad desde Estados Unidos, porque tema que iba a ser reclutado para la
guerra de Vietnam. Obtuvo su licenciatura en Sociologa en la Universidad de Illinois
en 1968 y recibi su maestra y doctorado, en Sociologa, de la Universidad de Alberta
en 1971 y 1974, respectivamente. Algunas de sus obras: Structural criminology (1989),
Crime and disrepute, y en coautora con Ruth D. Peterson, Crime and Inequality (1995);
The Many Colors of Crime: Inequalities of Race, Ethnicity, and Crime in America (2006).
207
Black, Donald. (2010). The behavior of law, United Kingdom, Emerald Group Publishing
Limited, edicin especial.
208
McGarrell, Edmund y Castellano, Thomas. (1991). An integrative Conflict Model of the
Criminal Law Formulation Process. En: Journal of Research in Crime and Delinquency 28
(2), pp. 174-196, citado por Vold, George B. Theoretical Criminology, op. cit., pp. 245 y
246.
209
Vold, George B. Theoretical Criminology, op. cit., pp. 253-255. Esta teora unificada
combina e interrelaciona una teora de la conducta punible con una teora del
comportamiento criminal.
210
Cid Molin, Jos y Larrauri Pijoan, Elena. Teoras criminolgicas, op. cit, p. 226.
94 CAPTULO I
La primera poca de la criminologa crtica estuvo influida por el mar-
xismo, y su obra ms representativa fue La nueva criminologa (The New
Criminology, ttulo original), de los autores ingleses Ian Taylor, Paul Walton
y Jock Young211, cuya orientacin fue de cuestionamiento de la crimino-
loga anterior, del Derecho penal y del funcionamiento del sistema penal,
posicin que en los aos setenta catapult a esa corriente criminolgica.
Su expresin alemana cont con Fritz Sack, la latinoamericana con Lola
Aniyar de Castro, Rosa del Olmo, Emilio Garca Mndez, Emiro Sandoval
Huertas y Roberto Bergalli, y la italiana con Massimo Pavarini y Alessan-
dro Baratta, que repercutieron en pocos aos, y la crtica al Derecho penal
de este ltimo autor fue, quizs, la ms influyente en el mundo hispano,
al cuestionar los principios en que se fundamentaba y sealar que el sis-
tema penal es selectivo.
La criminologa crtica se apart de la interpretacin de la teora del
etiquetamiento. Es decir, solo acogi los aspectos de la teora que, de ma-
nera crtica, abarcaban la cuestin de la selectividad penal, el proceso
de criminalizacin y, en trminos ms generales, la operacin del control
penal. En otras palabras, la criminologa crtica desech los aportes de la
teora del etiquetamiento para entender la desviacin social secunda-
ria. Asimismo, cuestion en la teora del etiquetamiento la ausencia de
pronunciamiento especfico sobre las condiciones estructurales e inte-
reses econmicos y sociopolticos que motivaban la selectividad penal y
orientaban el proceso de criminalizacin. Para muchos de los autores de
la criminologa crtica, que en todo caso tena numerosas variantes, esas
condiciones estructurales e intereses deban ser estudiados, desde un
punto de vista marxista, como problemas provocados por el sistema ca-
pitalista. A la postre, ms que un problema terico de la sociologa o de la
criminologa, esto representaba una protesta poltica de los criminlogos
crticos. En la teora del interaccionismo o en las teoras conflictualistas,
alguna de las cuales era de races marxistas, la identificacin y anlisis de
los elementos o factores que guiaban la criminalizacin se dejaban a los
estudios especficos, pues tales teoras hicieron formulaciones generales.
Esto, por lo menos, significaba que ni interaccionistas ni conflictualistas
negaban, necesariamente, que los elementos despus invocados por los
211
Ibd., p. 236, nota 13. Dice la nota que de Estados Unidos pueden considerarse
representantes de la criminologa crtica marxista: Quinney (Critique of Legal Order, 1974;
Class, State and Crime, 1977), Platt (The Childsavers, 1969), Chambliss (Whose Law? What
Order?, 1976), Schwendiger-Schwendiger (Defenders of Order or Guardians of Human
Rights, 1970). Adems en el libro editado por Greeberg (1981) se suministran los textos
ms representativos de la criminologa norteamericana de orientacin marxista.

95
criminlogos crticos estuvieran ausentes. Aos ms tarde, los aconteci-
mientos polticos y sociales que llevaron al marxismo a una crisis profun-
da demostraron la debilidad de los cuestionamientos de la criminologa
crtica. Pero, en todo caso, el ncleo terico sobre la criminalizacin plan-
teado haba quedado a salvo y plenamente vigente.
En realidad, los elementos tericos centrales del proceso de crimina-
lizacin haban sido ya apuntados por la teora del etiquetamiento desa-
rrollada bajo la influencia del interaccionismo simblico, y por las teoras
sociolgicas del conflicto, marxistas y liberales. El papel de la criminolo-
ga crtica no sera tericamente muy innovador en este punto, pero por
una parte contribuy de manera abundante a la demostracin emprica,
mediante numerosas investigaciones de campo, de la validez de la teora
de la selectividad penal; en segundo lugar, aport notables trabajos cri-
minolgicos para ajustar y sistematizar la teora de la selectividad penal
expuesta por interaccionistas y conflictualistas; asimismo, despus de la
crisis terica que signific el derrumbe del llamado socialismo real en
Europa oriental, desempe un papel decisivo en la utilizacin e inte-
gracin del pensamiento fenomenolgico o del construccionismo social
a la teora de la selectividad penal; finalmente, deline una poltica pe-
nal, llamada del Derecho penal mnimo que, entre otras mltiples conse-
cuencias, combate los aspectos ilegtimos o perversos de la selectividad
penal.
Pero, tal como se ha explicado, las teoras referidas, particularmente el
interaccionismo simblico, con el labeling approach o teora del etiqueta-
miento o teora de la reaccin social, como prefera llamarla Lemert, fueron
antecedentes que influyeron en la concepcin de lo que se conoce como
la selectividad penal. La primera mencin a los procesos de seleccin pe-
nal se dio a partir de un nuevo enfoque o perspectiva de la criminologa,
que cuestion la teora etiolgica del delito y busc una explicacin de
los procesos de definicin por medio de los cuales la sociedad interpreta
un comportamiento como desviado y lo define como tal, en una pers-
pectiva interaccionista, en que el delito deba entenderse sin prescindir
de la reaccin social y de ese proceso social de definicin o seleccin de
ciertas personas y conductas etiquetadas como criminales (labeling ap-
proach). Se present, entonces, un cambio de paradigma, un viraje en
el objeto de estudio de la criminologa, del estudio del delincuente y las
causas de su comportamiento (paradigma etiolgico o causal) a estudiar
el proceso de definicin por el cual la sociedad interpreta un comporta-
miento como desviado y reacciona frente a l. El estudio se traslada a la
96 CAPTULO I
creacin de la desviacin por los grupos sociales, es decir, por los rganos
de control social (policas, jueces, fiscales, asistentes) encargados de con-
trolar y reprimir la desviacin (paradigma de la reaccin social), en el que
el poder poltico y econmico es el que define qu se etiqueta y a quin
se etiqueta212. Para esta teora la criminalidad es imposible de compren-
der si no se estudia la accin del sistema penal que define las conductas
criminales y que reacciona contra estas a travs de las normas penales
hasta llegar a la accin de los agentes de control penal (polica, jueces,
fiscales, militares e instituciones penitenciarias que la aplican), es decir
mediante el proceso de criminalizacin o seleccin penal positiva. Como
contrapartida, no habr el estatus social del delincuente ni ser tratado
como tal, a quien habiendo realizado la misma conducta divergente o
punible, el sistema penal no reacciona y no es alcanzado ni por la norma
penal ni por los agentes de control penal (seleccin penal negativa).
Entendida de esa manera, la accin del sistema penal a travs de los
agentes de control penal cumple una funcin estigmatizante, a partir
del momento en que definen a un individuo como delincuente, es decir,
desde que se realiza la construccin institucional del denominado delin-
cuente y que la sociedad, mediante los procesos de interaccin, percibe
como tal o los ha percibido antes y los corrobora en igual sentido.
En cuanto a las condiciones socioeconmicas y polticas que pro-
piciaron el nuevo paradigma, la teora del etiquetamiento (labeling ap-
proach) surgi en Estados Unidos en los aos sesenta213 del siglo XX, en
una poca de insatisfaccin existente en relacin con las teoras crimi-
nolgicas anteriores y de un clima poltico en Estados Unidos marcado
por las protestas pacifistas contra la guerra de ese pas en Vietnam, de
movimientos estudiantiles de protesta contra la segregacin racial impe-
rante en ese momento, el surgimiento de un movimiento feminista que
reclamaba igualdad de oportunidades y el cese de la discriminacin, y
212
Cid Molin, Jos y Larrauri Pijoan, Elena. Teoras criminolgicas, op. cit., pp. 200-202.
213
Por esta poca el enfoque del labeling approach adquiere el rango de modelo terico, y
se destacan otros estudios, de Edwin Lemert (Social Pathology, 1951; Human Deviance,
Social Problems and Social Control, 1967), H. Garfinkel (Estudios en etnometodologa), E.
Goffman (Asylums, 1961), K. Erikson (Notes on the sociology of deviance, 1962; Wayward
puritans, 1966); Kitsuse (Societal reaction to deviante behavior; problems of theory and
method, 1962), H. Becker (Outsiders, 1963), A. Cicourel (The social Organization of Juvenile
Justice, 1968), E. Schur (Labeling Deviant Behavior, 1971; Radical Non-intervention;
Tethinking the Delinquent problema, 1973), T. Scheff (Being Mentall, 1966) y F. Sack de
Alemania (Definition von Kriminalitt als politisches Handeln: der labeling-approach,
1972).

97
tambin del movimiento hippie, que produce un sacudn en los ambien-
tes culturales214, el cual tambin se opona a la utilizacin de la guerra
como mecanismo de dominacin.
El aporte sociolgico del labeling approach fue recogido y desarro-
llado por las diferentes tendencias de la criminologa crtica y, tambin,
recientemente, por la teora sociolgica del delito, postulada por Germn
Silva Garca. Para la teora de la selectividad penal result esencial el plan-
teamiento conforme al cual la llamada desviacin la crean los grupos so-
ciales al hacer las reglas.
Uno de los ms connotados representantes de la teora del etiqueta-
miento fue Howard Becker, quien tuvo como estudios antecedentes los
realizados por Frank Tannenbaum y Edwin Lemert; junto con Kai T. Erik-
son, David Matza y John Kitsuse, fomentaron una perspectiva interaccio-
nista de los delitos y de las penas.
Desde Howard Becker y Georg B. Vold qued claro que la criminali-
zacin es un acto de definicin poltica, efectuado por quienes tienen el
poder para hacerlo, al vencer la resistencia de sus adversarios215. Becker
consider que la desviacin es la infraccin de alguna regla previamen-
te acordada por el grupo social216. Al mismo tiempo reflexion y consi-
der que esta definicin ignora un hecho fundamental de la desviacin,
en cuanto esta es creada por la sociedad. Seal que los grupos sociales
crean la desviacin al hacer las reglas cuya infraccin constituye la con-
ducta desviada, como tambin al aplicar esas reglas a ciertas personas en
particular y al calificarlas como marginales217. En ese sentido Becker plan-
214
Silva Garca, Germn. Criminologa, construcciones sociales e innovaciones tericas, op.
cit., p. 326.
215
Silva Garca, Germn. (2000). Una revisin del anlisis econmico del Derecho: una
lectura crtica a propsito de la obra Crimen e impunidad . En: Revista de Economa
Institucional, Universidad Externado de Colombia, Bogot, vol. 2 No. 2, p. 179.
216
Becker, Howard. Los extraos, sociologa de la desviacin, op. cit., p. 150. Dice Becker:
Antes de que cualquier acto pueda ser considerado como desviado y antes de que
cualquier clase de persona pueda ser catalogada y tratada como marginal por haber
cometido ese acto, alguien debe haber hecho la regla que define el acto como desviado.
Las reglas no se crean automticamente.
217
Ibd., p. 24. Dice Becker: He usado hasta aqu el trmino marginales para referirme a
aquellas personas juzgadas por los dems como desviadas y, por lo tanto, fuera del crculo
de los miembros normales del grupo. Pero este trmino tiene un segundo significado,
cuyo anlisis nos lleva a otro importante conjunto de problemas sociolgicos: los
marginales pueden ser, desde el punto de vista de la persona considerada desviada,
aquellas personas que hacen las leyes de cuyo quebrantamiento se la ha encontrado
culpable.
98 CAPTULO I
te que ciertos grupos sociales realizan esos procesos de definicin de la
desviacin mediante la creacin de normas penales y en la aplicacin de
las mismas mediante sanciones penales.
Con este enfoque, la desviacin no es una cualidad del acto cometi-
do por la persona, sino una consecuencia de la calificacin que el grupo
social le hace y de la aplicacin de las leyes y sanciones al ofensor218, es
decir, la desviacin surge de la interaccin entre la persona que realiza el
acto y aquellos que reaccionan ante el mismo219. Becker defini la desvia-
cin como una actuacin incorrecta, pblicamente catalogada como tal
y resultado de una iniciativa220. Este tambin es otro aporte importante
en cuanto los tericos del etiquetamiento centran su estudio en la con-
ducta desviada, concepto ms amplio que no corresponde a la conducta
definida como delito, y en la reaccin social negativa que esta produce221.
Por su parte, Richard Quinney, socilogo prolfico y controvertido,
quien ha estado atento a los cambios sociales, a partir de la teora del
conflicto de Ralf Dahrendorf plante inicialmente seis proposiciones en
relacin con los procesos de definicin del delito y de los delincuentes222:
Proposicin 1 (definicin del delito): delito es una definicin de la
conducta humana que es creada por agentes autorizados en una so-
ciedad polticamente organizada.
Proposicin 2 (formulacin de las definiciones criminales): las defini-
ciones criminales (tipos penales) describen conductas que entran en
conflicto con los intereses de los segmentos de la sociedad que tie-
nen el poder de dar forma a las polticas pblicas.
Proposicin 3 (aplicacin de las definiciones criminales): las definicio-
nes criminales (tipos penales) son aplicadas por los segmentos de la
sociedad que tienen el poder para configurar la aplicacin y adminis-
tracin de la ley penal.
218
Ibd., p. 19.
219
Ibd., p. 24.
220
Ibd., p. 150.
221
Adems de establecer procesos de definicin, de la desviacin y la reaccin social, la
teora del etiquetamiento plante los efectos que tiene para una persona que se le
etiquete de desviado, lo que puede dar lugar a una nueva identidad y que facilite la
continuacin de los actos desviados.
222
Quinney, Richard. (2008). The social Reality of Crime, USA, Library of Congress, 4a.
edicin, pp. 15-23. Cfr. Vold, George B. Theoretical criminology, op. cit., pp. 238 y 239.

99
Proposicin 4 (desarrollo de patrones de comportamiento en relacin
con las definiciones criminales): los patrones de comportamiento es-
tn estructurados en la sociedad organizada en forma segmentaria
en relacin con las definiciones criminales (tipos penales) y, en este
contexto, las personas se involucran en acciones que tienen probabi-
lidades relativas de que se definan como criminales.
Proposicin 5 (construccin de las concepciones penales): las concep-
ciones de la delincuencia se construyen y se difunden en los segmen-
tos de la sociedad por diversos medios de comunicacin.
Proposicin 6 (la realidad social de la delincuencia): la realidad social
de la delincuencia se construye mediante la formulacin y aplicacin
de las definiciones criminales (tipos penales), el desarrollo de patro-
nes de comportamiento relacionados con esas definiciones (tipos
penales) y la construccin de las concepciones penales.
Cada una de las proposiciones de Quinney se deriva de un trabajo
anterior en criminologa o sociologa. La primera proposicin se basa en
la idea de la teora de etiquetado, en que la desviacin se define por la
reaccin social a la misma. Las proposiciones segunda y tercera se han
extrado de la teora de Vold sobre los conflictos de grupos. La diferencia
importante consiste en que Vold plantea el conflicto entre grupos de in-
ters organizados, mientras que Quinney propone el conflicto entre seg-
mentos de la sociedad. Los segmentos comparten los mismos valores,
normas y orientaciones ideolgicas, pero es posible que algunos estn
organizados y otros no, o incipientemente organizados. La cuarta propo-
sicin se basa en la teora de Sutherland de la asociacin diferencial. Las
dos proposiciones finales de Quinney se fundamentan en la sociologa
contempornea del conocimiento223.
Por su parte, en el mbito colombiano se tiene la Teora sociolgica
del delito, del profesor Germn Silva, quien la fundamenta en el paradig-
ma de la sociologa comprensiva de Max Weber, asimismo denominado
interpretativo, contrario al positivista, que adems del conflictualismo
tambin sigue en gran parte los postulados del interaccionismo simb-
lico y la fenomenologa, con el agregado de nuevos elementos tericos
y un enfoque ms amplio para el estudio del control social penal y la di-
vergencia. Al mismo tiempo, afirma que no se debe adoptar una posicin
bipolar entre el conflicto y el consenso sobre la criminalizacin y el origen
223
Vold, George B. Theoretical Criminology, op. cit., pp. 238 y 239.
100 CAPTULO I
de la ley penal, a la par que sostiene que en el estudio de la divergencia
social de inters penal y el control social penal, se deben considerar tan-
to los aspectos macrosociales (referidos a las estructuras sociales) como
los microsociales (relativos a la interaccin social) ya que su posicin se
ubica dentro de un enfoque de la unificacin o integral de esas dos dimen-
siones224.
La teora sociolgica del delito comenz a ser desarrollada por el pro-
fesor Germn Silva Garca en estudios relativamente recientes225, que
fueron posteriormente presentados en el libro Criminologa: Teora socio-
lgica del delito. El autor realiza una revisin de los fundamentos tericos
de la criminologa, sobre la base de un eje central, el concepto terico
de divergencia social, originada en la geometra, presentada en oposicin
al concepto de desviacin social, utilizada por otras corrientes como la
criminologa crtica. Ese concepto novedoso de divergencia, como expre-
sin para caracterizar a la conducta que es definida (polticamente) como
criminal, otorga a la teora criminolgica nuevas dimensiones descripti-
vas e interpretativas de las que carece con el uso del trmino desviacin.
El otro eje es el control social penal que se relaciona dialcticamente con
la divergencia y que constituyen una unidad del fenmeno sociolgico
del delito.
Desde el punto de vista y los intereses de este trabajo, los postulados
de Germn Silva Garca son particularmente importantes para enrique-
cer la teora de la selectividad penal. Silva Garca resuelve el problema de
la contradiccin que significa continuar utilizando la expresin crimina-
lidad o la de desviacin social, para referirse a las acciones sociales. Se
recuerda que ya Francesco Carrara haba indicado la diferencia sustancial
entre la accin material, por una parte, y el delito por otra. Asimismo, los
autores clsicos de la teora del etiquetamiento y de las teoras conflictua-
listas tambin haban demostrado que una cosa era la definicin como
delito que se impona a unas actuaciones, y otra cosa muy diferente eran
las actuaciones humanas. Donde, de acuerdo con esa distincin, el delito
no sera un hecho o accin, sino una definicin o etiqueta. Pues bien,
ahora la contribucin de Silva Garca radica en que define y caracteriza
las acciones sociales o acciones materiales que interesan al control penal,
como acciones sociales divergentes. Esto permite una clara diferencia-
224
Silva Garca, Germn. Criminologa: teora sociolgica del delito, op. cit., pp. 39-44.
225
Silva Garca, Germn. (2003). De la desviacin a la divergencia: introduccin a la teora
sociolgica del delito. En: ILSA, Revista El Otro Derecho, No. 29, Bogot, marzo, pp. 11-
42.

101
cin entre la divergencia (accin social, de ndole descriptiva, objetiva) y
la criminalidad (calificacin jurdica y poltica, de naturaleza prescriptiva,
subjetiva). No se trata de un simple cambio nominal, pues a partir del
nuevo concepto de divergencia social expone una teora para identificar
e interpretar esa clase singular de acciones.
Teniendo en cuenta lo anterior, el proceso de criminalizacin opera-
ra sobre las acciones sociales divergentes, resultantes del conflicto tra-
bado entre dos actores, para seleccionar un comportamiento como ilci-
to y criminal, y a la conducta tambin divergente del antagonista como
lcita y no criminal.
Para efectos de este estudio, previamente se ha recurrido a una des-
cripcin de los fundamentos sociolgicos iniciales que soportan la teora
criminolgica actual, que contemporneamente no se basa en el estudio
del individuo delincuente, sino en el estudio de las acciones sociales di-
vergentes (conducta divergente) y el control social penal. Un breve reco-
rrido por los antecedentes investigativos o averiguacin previa sobre los
estudios, investigaciones y diversos tipos de publicaciones que existen
sobre las teoras que hablan de la desviacin (aqu denominada diver-
gencia), de la respuesta a las conductas divergentes mediante la reaccin
social a travs de mecanismos de control social, como tambin los proce-
sos de criminalizacin (selectividad penal positiva) y la selectividad penal
negativa, es la que se ha desarrollado para efectos de delimitar el marco
terico, para llegar a la caracterizacin de los procesos de seleccin penal
negativa en Colombia.
102 CAPTULO I
CAPTULO II
EL CONTROL SOCIAL, EL GARANTISMO

Y LA SELECTIVIDAD PENAL
A
nteriormente, se revisaron varias teoras referidas a la criminali-
dad, lo que fue necesario para que se entendiera, cabalmente, que
existen actuaciones sociales que difieren de las definiciones que
como delito se hacen de estas. Pero, asimismo, era indispensable que se
comprendiera que existe un tipo singular de acciones sociales, que cons-
tituyen fenmenos observables, las cuales son el blanco de las interven-
ciones penales.
El propsito principal de este captulo es edificar el marco terico
sociolgico sobre el cual se erige el concepto de control y selectividad
penal.
Establecido lo anterior, se encontrar que la divergencia social es ob-
jeto de intervencin por parte de las agencias de control penal, por medio
del proceso de criminalizacin, el cual utiliza como instrumento para la
selectividad penal, tanto positiva como negativa. Entonces, se examinar
ese segundo componente del objeto de estudio de la criminologa, al que
pertenece la selectividad penal, que es el tema preferente de este trabajo.
Igualmente se abordar el otro punto de partida que permitir la
confrontacin entre procesos de seleccin penal negativa y derechos
fundamentales: el garantismo penal.
A. FUNDAMENTOS SOCIOLGICOS INICIALES

Cuando se pregunta por los fundamentos sociales del comportamiento
humano frente a la comisin de conductas consideradas como punibles,
o de conductas desviadas o bajo la denominacin ms reciente de con-
ductas divergentes expuesta en la teora sociolgica del delito, el inte-
rrogante nos conduce a una aproximacin a la dimensin social de ese
comportamiento, para lo cual se adoptar un enfoque sociolgico, que
implica definir en qu planteamientos epistemolgicos se funda y cules
herramientas conceptuales y metodolgicas utiliza. Este enfoque socio-
lgico ir acompaado de una visin histrica, en la medida en que para
analizar el comportamiento humano frente a lo que se ha denominado la
conducta divergente es necesario contextualizarlo de esa manera.
Se dice que la sociologa aparece como conocimiento cientfico en
torno a un eje temtico constituido por el surgimiento de los nuevos pro-
blemas especficos de la sociedad que deviene de la revolucin industrial.
Por este motivo, las obras de los socilogos clsicos contienen un inven-
tario de las preocupaciones de ese momento socio-histrico: el poder y
sus fuentes de legitimacin; las explicaciones sobre la desigualdad social
en trminos de clase o de estatus; los planteamientos de la desigualdad
poltica en trminos de clase o de lites; distintas concepciones del cam-
bio o del orden social; la oposicin sobre lo sagrado y lo profano como
resultado de la secularizacin de la sociedad, la crisis del individualismo,
etc.226.
Fue Max Weber227 (1864 1920), uno de los grandes maestros de la so-
ciologa, quien la defini como una ciencia que pretende entender, inter-
pretndola, la accin social para de esta manera explicarla causalmente
en su desarrollo y efectos. Weber realiz un gran aporte con el concepto
226
Carabaa Morales, Julio. El conflicto social, op. cit., p. 123.
227
Socilogo alemn. Estudi en las universidades de Heidelberg, Berln y Gotinga,
interesndose especialmente por el Derecho, la Historia y la Economa. Sus primeras
investigaciones versaron sobre temas econmicos, algunas de estas realizadas por
cuenta de los intelectuales reformistas conocidos como socialistas de ctedra.
Desde 1893 fue catedrtico en varias universidades alemanas, fundamentalmente
en Heidelberg, salvo los aos 1898-1906 en que, aquejado de fuertes depresiones,
dej la enseanza para dedicarse a viajar y a investigar. En trminos generales, puede
decirse que Weber se esforz por comprender las interrelaciones de todos los factores
que confluyen en la construccin de una estructura social; y en particular reivindic la
importancia de los elementos culturales y las mentalidades colectivas en la evolucin
histrica, rechazando la exclusiva determinacin econmica defendida por Marx
y Engels. Frente a la prioridad de la lucha de clases como motor de la historia en el
pensamiento marxista, Weber prest ms atencin a la racionalizacin como clave
del desarrollo de la civilizacin occidental: un proceso guiado por la racionalidad
instrumental plasmada en la burocracia. Todos estos temas aparecen en su obra
pstuma Economa y sociedad (1922). Polticamente, Weber fue un liberal democrtico y
104 CAPTULO II
EL CONTROL SOCIAL, EL GARANTISMO Y LA SELECTIVIDAD PENAL
de accin social, que se convirti en objeto de estudio especfico de la so-
ciologa. Defini la accin como una conducta humana (bien consista en
hacer externo o interno, ya en un omitir o permitir), siempre que el sujeto
o los sujetos de la accin enlacen a ella un sentido subjetivo,es decir, que
el comportamiento nace de la libre voluntad del sujeto dirigido a la con-
secucin de un propsito dotado de sentido objetivo. Por accin social
se entiende aquella que entra en relacin con la accin de los dems y
condicionada por ellas, orientndose por stas en su desarrollo228.
Para Max Weber el objeto de estudio de las ciencias sociales es to-
talmente diferente de las ciencias naturales y en ese sentido cambi ese
paradigma. Frente al modelo causal explicativo basado en la observacin
de los fenmenos naturales, propugna por un modelo interpretativo
(comprensivo), que no solamente capte el hacer externo sino que tam-
bin sea capaz de captar el sentido subjetivo de la accin propio de los
fenmenos sociales y de la conducta humana229. La sociologa comprensi-
va de Weber, cuyo objetivo no es ubicar las causas de los hechos sociales,
busca entender el sentido de las acciones sociales y las relaciones que se
despliegan, con base en un modelo de anlisis de la intencionalidad de
las actuaciones, para lo cual se debe tener en cuenta que las personas
actan persiguiendo fines, representados en intereses o valores, y selec-
cionan los medios que sean ms idneos para alcanzarlos, o sea, la ac-
cin guiada por fines racionales, pero cuando la accin social es irracional
(donde no hay concordancia o idoneidad entre medios y fines), que apa-
reformista, que contribuy a fundar el Partido Demcrata Alemn. Critic los objetivos
expansionistas de su pas durante la Primera Guerra Mundial (1914-18). Y despus de la
derrota adquiri influencia poltica como miembro del comit de expertos que acudi
en representacin del gobierno alemn a la Conferencia de Paz de Pars (1918) y como
colaborador de Hugo Preuss en la redaccin de la Constitucin republicana de Weimar
(1919). (www.biografiasyvidas.com/biografia).
228
Max Weber. Economa y sociedad, esbozo de la sociologa comprensiva, op. cit., p. 5.
229
Ibd., p. 13. Dice Weber: Respecto a las formas sociales (en contraste con los
organismos), nos encontramos cabalmente ms all de la simple determinacin de sus
conexiones y leyes funcionales, en situacin de cumplir lo que est permanentemente
negado a las ciencias naturales (en el sentido de la formulacin de leyes causales
de fenmenos y formaciones, y de la explicacin mediante ellas de los procesos
particulares): la comprensin de la conducta de los individuos partcipes; mientras
que, por el contrario, no podemos comprender el comportamiento, por ej., de las
clulas, sino captarlo funcionalmente, determinndolo con ayuda de las leyes a que
est sometido. Este mayor rendimiento de la explicacin interpretativa frente a la
observadora tiene ciertamente como precio el carcter esencialmente ms hipottico
y fragmentario de los resultados alcanzados por la interpretacin. Pero es precisamente
lo especfico del conocimiento sociolgico.

105
rece identificada por las tradiciones y las emociones, ella ser identificada
y examinada de modo comparativo confrontndola con un modelo ideal
de accin racional con arreglo a fines230.
Este sentido subjetivo es muy importante para esta investigacin, s
queremos desentraar los motivos que tuvo el legislador al expedir de-
terminadas normas penales que favorecen a personas o grupos de indivi-
duos para excluirlos del alcance de las acciones penales o de la aplicacin
de la ley penal, o para atenuar sus efectos mediante un derecho penal
benigno o favorecedor.
En ese orden de ideas, dentro de la sociologa general ubicamos a la
sociologa jurdica como una especie de aquella, la cual tiene por objeto,
segn el profesor Alessandro Baratta, el estudio de comportamientos o
relaciones entre comportamientos (y, en niveles ms elevados de abs-
traccin, estructuras y leyes sociales que condicionan los comportamien-
tos y hallan en stos su expresin fenomnica)231.
La sociologa jurdica, segn considera el profesor Baratta, puede de-
finirse a partir de los comportamientos que aborda y segn una de las
siguientes caractersticas232:
1) Tienen como consecuencia normas jurdicas (costumbre como fuen-
te de derecho, comportamiento normativo del legislador y de los or-
ganismos institucionalizados de aplicacin del derecho).
2) Son considerados como efecto de normas jurdicas (problema del
control social mediante el Derecho y de su efectividad, del conoci-
miento y de la aceptacin del Derecho).
3) Son considerados en relacin funcional con comportamientos que
tienen como consecuencia o son el resultado de normas jurdicas
en el sentido sealado en los apartados 1 y 2 precedentes. En este
sentido, entran, por ejemplo, en el campo de la sociologa jurdica,
el estudio de la accin directa o indirecta de grupos de inters en la
formacin y aplicacin del derecho, as como tambin la reaccin so-
cial al comportamiento divergencia en cuanto ella precede e integra,
230
Ibd., p. 57. Cfr. Weber, Max. Economa y sociedad, esbozo de la sociologa comprensiva,
op. cit., pp. 6-8.
231
la sociologa jurdico-penal, op. cit., p. 12.
232
Ibd., p. 12.
106 CAPTULO II
como control social no institucional, el control social de la divergen-
cia por medio del derecho y de los organismos oficiales de aplicacin
del mismo.
La presente investigacin est definida por la sociologa jurdica-pe-
nal, tambin denominada criminologa, de acuerdo con la evolucin que
ha tenido hasta este momento histrico. El profesor Baratta, represen-
tante destacado de la criminologa crtica, considera que el objeto de la
sociologa jurdica-penal est definido por tres categoras de comporta-
miento que corresponden a la sociologa en general233:
1. Estudia los comportamientos normativos que consisten en la forma-
cin y en la aplicacin de un sistema penal dado.
2. Estudia los efectos del sistema entendido como aspecto institucio-
nal de la reaccin al comportamiento desviado y del control social
correspondiente.
3. Estudia las reacciones no institucionales al comportamiento desvia-
do (incluyendo sus factores condicionantes y sus efectos), entendi-
das como un aspecto integrante del control social de la desviacin,
en convergencia con las reacciones institucionales estudiadas en los
dos primeros aspectos (1 y 2), y en un nivel de abstraccin ms alto,
a las conexiones entre un sistema penal dado y la correspondiente
estructura econmico-social.
Por su parte, la Teora sociolgica del delito plantea como objeto de
estudio la divergencia social como especie de la accin social, en lugar de
la desviacin, y el control social penal234. Estos dos conceptos se tendrn
como objeto de estudio de la criminologa y por tanto como fundamento
epistmico de la presente investigacin. Adicionalmente a lo anterior se
tendr en cuenta que en un conflicto que tiene transcendencia penal,
ste se plantea entre los individuos envueltos en la situacin social res-
pectiva.
Slo despus, como consecuencia de la intervencin del control pe-
nal regentado por el Estado, de los dos sujetos divergentes, uno de ellos
ser definido como criminal, mientras que el otro ser catalogado de vc-
tima. A partir de all, con las posiciones de estatus que han sido adscritas
233
Ibd., p. 14.
234
cit., pp. 99-182.

107
por intermedio del proceso de criminalizacin, se tejer una relacin trial
integrada por: el presunto transgresor de la norma penal que se define,
el Estado que representa la normatividad penal y la vctima que sufre
el dao o tiene en peligro sus intereses, de tal forma que la divergencia
igualmente involucra a las vctimas como sujetos del conflicto. Las vcti-
mas, en un proceso de seleccin penal negativa, a su vez, tambin sufren
un proceso de exclusin de la debida proteccin penal o de abandono y
desconocimiento de sus derechos por parte del sistema penal, cuando
no se selecciona a un infractor de las normas penales.
Las acciones sociales, multiplicadas, continuas, persistentes a lo lar-
go de dcadas dan lugar a las estructuras sociales. Es decir, estructuras
sociales como el Estado, la familia, el sistema econmico capitalista, la
cultura, son producto de numerosas interacciones sociales desarrolladas
a lo largo de aos, con frecuencia de siglos.
Ahora, si la criminalidad es una forma particular de accin social, a
la que se ha llamado divergente, que es definida como delictiva a con-
secuencia de la aplicacin exitosa de un proceso de criminalizacin; el
control social penal, es un tipo particular de estructural social, que a tra-
vs de sus agencias tiene a su cargo la implementacin del proceso de
criminalizacin. No habr conductas criminales, sino acciones sociales
divergentes que sern, de manera adecuada o no, en forma legtima o
no, seleccionadas por el control social penal, a travs del proceso de cri-
minalizacin, para ser definidas como criminales.
La presente investigacin se ocupar del modo como opera la crimi-
nalizacin, para no calificar eficazmente ciertas acciones como crimina-
les, a pesar de que como actos divergentes posean caractersticas que,
desde el punto de vista prescriptivo del control penal, podan merecer
esa etiqueta. Lo anterior, puede ser explicado con mayor detalle, tal como
se expone a continuacin.
La sociologa, definida al comienzo del apartado, tiene bajo su mbito
de competencia cientfica el estudio de la sociedad y, de ella, especfica-
mente, el examen de las acciones sociales y, asimismo, de las estructuras
sociales que derivan de las primeras. La sociologa jurdica, cuyas nocio-
nes principales fueron expuestas algunos prrafos atrs, en su variante
penal, que es equivalente a la criminologa moderna, tiene a su cargo el
estudio de un tipo particular de acciones sociales, aquellas que pueden
ser de inters penal, esto es, las divergentes. Al tiempo, la sociologa ju-
rdica, con acento penal, se ocupa del estudio de una clase singular de
108 CAPTULO II
estructura social, aquella que tiene que ver con el control social penal.
Por ello, se ha planteado que el objeto de estudio de la criminologa versa
sobre la divergencia social y el control penal.
No hay acciones sociales criminales, al menos, que contengan algn
elemento o cualidad que las haga delictuales. De all, que se haya afirma-
do de manera reiterada que la expresin criminalidad es una etiqueta o
definicin que se impone a ciertos sujetos o comportamientos. Sin em-
bargo, con independencia de los marbetes o definiciones que se estam-
pan a los comportamientos, lo cierto es que en la vida social se producen
unas actuaciones o comportamientos, que s tienen una expresin ma-
terial y pueden ser empricamente verificados. Esas acciones materiales
son las que corresponden al concepto de divergencia social, el cual fue
aportado por la teora sociolgica del delito. A su vez, sobre esas accio-
nes divergentes opera la selectividad penal por parte de los agentes de
control penal.
B. CONTROL SOCIAL Y REACCIN SOCIAL

El concepto de control social es una nocin sociolgica de origen
estadounidense235. Se le atribuye la utilizacin del concepto de control
social a Edward A. Ross236 (1866-1951), enfocado por primera vez a los
problemas del orden y la organizacin de la sociedad, con una propuesta
de tipo homogenizador e integracionista a travs de la interaccin social
persuasiva. Se busca el modelamiento de la conciencia de cada indivi-
duo a las necesidades de su entorno, mediante procesos de asimilacin e
internalizacin de las normas culturales predominantes. La tesis de Ross
consiste en que, de las interacciones de los individuos y de las genera-
ciones surge una especie de mente colectiva que evidencia los ideales de
vida, las convenciones (sociedad fraterna), los dogmas, las instituciones y
sentimientos religiosos, que estn ms o menos felizmente adaptados a
la tarea de salvaguardar el bienestar colectivo de los estragos del egos-
mo237.
235
Melossi, Daro. (1992). El estado del control social. Mxico, Siglo XXI Editores, p. 14.
236
Socilogo estadounidense, doctorado en Economa Poltica en la Universidad de John
Hopkins. Public 28 libros, entre los cuales se encuentran: Social Control (1901) y The
Principles of Sociology (1920).
237
Ross, Edward Alsworth. (1906). Social Control, Norwood, Mass., USA, The Macmillan
Company, p. 293. Dice Ross: The thesis of this book is that from the interactions of
individuals and generations there emerges a kind of collective mind evincing itself in
living ideals, conventions, dogmas, institutions, and religious sentiments which are
more or less happily adapted to the task of safeguarding the collective welfare from the
ravages of egoism.

109
Aclar Ross, que la palabra control ya haba sido empleada por Her-
bert Spencer en el estudio de las instituciones ceremoniales, pero sin
hacer una profundizacin del concepto mismo238. Se dice que a partir de
all, los socilogos han utilizado la expresin control social para referirse
a cualquier influencia ejercida por la sociedad sobre el individuo239. Este
uso cobr fuerza a partir de principios del siglo XX, hasta llegar a ser con-
siderado un concepto central (macrosocial) de la teora sociolgica.
Posteriormente, George Mead concibi el control social como la ca-
pacidad de las personas para modificar su comportamiento teniendo en
cuenta las expectativas de los dems, mediante el autocontrol. Consider
Mead que el control social depender del grado en que el individuo asu-
ma las actitudes de aquellos que estn implicados con l en sus activida-
des sociales, en un empeo comn240. Este punto de vista se enmarca
dentro de una perspectiva implcita de consenso de la relacin entre el
individuo y la sociedad.
No significa que el control social surgiera con su bautizo, pues en to-
das las sociedades, desde las ms primitivas, ha sido utilizado como me-
canismo para encauzar a los individuos, unas veces de manera violenta y
otras mediante formas sutiles. De forma violenta mediante la utilizacin
de las penas, con las cuales se control en un comienzo el cuerpo de los
seres humanos con los suplicios y las ejecuciones provistas de mucho do-
lor y sufrimiento (castigo-espectculo). Al terminar el siglo XVIII y a prin-
cipios del XIX, empieza a desaparecer el espectculo punitivo mediante
la anulacin del suplicio como fin del castigo. Un cambio en la manera
de ejercer el control social mediante las penas se experimenta en gran
parte de los pases europeos, aunque no de manera cronolgica conco-
mitante. El castigo no solo tiende a convertirse en la parte ms oculta del
proceso penal, sino que tambin cambia en sus modalidades producto
238
Ibd., p. 247. Dice Ross: At the outset of his study on Ceremonial Institutions in the
second volume of his Principles of Sociology, Mr. Spencer declares that the earliest
kind of government, the most general kind of government, and the government which
is ever spontaneously recommencing, is the government of ceremonial observance.
And elsewhere he repeatedly speaks of ceremony as restraint, control, regulation .
239
Martindale, Don. (1970). La sociedad norteamericana, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, p. 299.
240
Mead, George H. (1991). La gnesis del self y del control social. En: Revista Espaola
de Investigaciones Sociolgicas, Reis, Centro de Investigaciones Sociolgicas (CIS),
No. 55, julio-septiembre, pp. 165-186. www.dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_
articulo?codigo=758619. (Consulta realizada el 10 de julio de 2012). Este trabajo fue
publicado por primera vez en 1925 en International Journal of Ethics, No. 35, pp. 251-277.
La cita corresponde a la p. 184.
110 CAPTULO II
de la tendencia social de humanizacin de las penas241. Beccaria desde
muy temprano advirti que el condenar a muerte a alguna persona, no
es acaso cometer un asesinato? A este autor le pareca un absurdo que
las leyes, que son la expresin de la voluntad pblica, que rechazan y
sancionan el homicidio, cometan uno ellas mismas, y, para alejar a los
ciudadanos del asesinato, ordenen un asesinato pblico242. Pero el con-
trol social mediante el sometimiento de los cuerpos y tambin por medio
del aconductamiento ideolgico, se ha realizado a travs de los siglos
utilizando la disciplina, en los hospitales, en el ejrcito, en las fbricas,
en las escuelas, en los talleres, o a travs de otros medios de dominacin
ideolgica como los de comunicacin.
Para efecto del control social se ha recurrido al control biolgico del
ser humano, por ejemplo, al considerar que determinados individuos
llevan un atavismo en su cuerpo y en su sangre, al punto que estn de-
terminados como criminales natos, o mediante la eliminacin fsica de
individuos considerados inferiores o a travs del proyecto gentico de
repoblamiento de la Tierra por una raza superior, como era la ambicin
de Hitler. El control social tambin ha sido de tipo poltico y unido a las
relaciones de poder, que han operado y actan sobre el cuerpo y la mente
del individuo, que lo cercan, lo marcan, lo doman, lo someten a suplicio,
lo fuerzan a unos trabajos, lo obligan a unas ceremonias, exigen de l
unos signos243. Y ese cerco va unido tambin a la utilizacin econmica
del cuerpo244 como fuerza de trabajo, en los diferentes sistemas, de tal
forma que su vinculacin a la produccin es al mismo tiempo una forma
de dominacin y de control social.
El concepto de control social est asociado al fenmeno de la inmi-
gracin que se produjo hacia Estados Unidos en la segunda mitad del
siglo XIX y principios del XX, como consecuencia del auge del proceso de
industrializacin de ese pas, que permiti el contacto de diferentes cul-
turas, lenguas y religiones, lo que demand mecanismos para garantizar
que esa enorme fuerza de trabajo se disciplinara y acatara la normativi-
dad dispuesta por los grupos de poder, con la finalidad, en ese momento,
de mantener la estabilidad, lograr la integracin social mediante la acep-
241
Foucault, Michel. (2010). Vigilar y castigar, nacimiento de la prisin, Mxico, Siglo XXI
Editores, pp. 16-23.
242
Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas, Jorge Restrepo Fontalvo (Trad., notas y
estudio preliminar), op. cit., p. 130.
243
Foucault, Michel. Vigilar y castigar, nacimiento de la prisin, op. cit., p. 35.
244
Ibd., p. 35. El cuerpo slo se convierte en fuerza til cuando es a la vez cuerpo
productivo y cuerpo sometido.

111
tacin de valores nicos y homogneos, por parte de una poblacin de
origen diferente desde el punto de vista tnico y cultural, frente a los
efectos desintegradores del orden social del pujante desarrollo capita-
lista.
La tradicin anglosajona, unida a la formacin religiosa protestan-
te, y las caractersticas de hombres y blancos de los primeros socilogos,
compuso ms tarde la conocida como cultura WASP (white-anglosaxon-
protestant) en el que el modelo corresponde al blanco-protestante-nor-
teamericano, y fomentaron la pretensin de que los inmigrantes, para
integrarse a la sociedad receptora, deban asimilar todos esos compo-
nentes o quedaban por fuera como individuos-inmigrantes-extranje-
ros245. Desde este modelo discriminatorio, el control social va unido a la
produccin del consenso social, en el que lo patolgico es lo importante
como causa de los problemas sociales y particularmente del delito, y lo
coercitivo y lo represivo no son elementos importantes para estudiar o
analizar.
Sobre las bases explicadas se desarrollaron las primeras teoras que
analizaron el control social y la desorganizacin social (Escuela de Chica-
go), las cuales, antes de llegar a la primera mitad del siglo XX, le cedieron
el paso a las teoras funcionalistas norteamericanas de Talcott Parsons y
Robert K. Merton, aos ms tarde, revitalizadas en Europa por Niklas Lu-
hmann246 (1927-1998).
En el escenario de la sociologa con acento en temas penales, haban
aparecido otras perspectivas acerca del control social de muy diferente
orientacin, desde las teoras de la desviacin social de Edwin H. Suther-
land a las de la reaccin social, el etiquetamiento de Edwin Lemert, John
Kitsuse, Howard Becker y Kai T. Erikson, del estigma de Ervin Goffman, y
245
Bergalli, Roberto. (2005). Relaciones entre control social y globalizacin: Fordismo y
disciplina. Post-fordismo y control punitivo. En: Revista Dossi Sociologas, Porto Alegre,
ao 7, N 13, jan/jun, p. 183. http://es.scribd.com/doc/30901401/Bergalli-Relaciones-
Entre-Control-Social-y-Globalizacion. (Consulta realizada el 15 de mayo de 2012).
246
Socilogo alemn. Estudi Derecho en Friburgo, el cual termin en 1949. Ejerci como
funcionario desde 1954. Viaj a Estados Unidos en 1961 y estudi Sociologa como
alumno de Talcott Parsons en la Universidad de Harvard. En 1964 public su primera
obra dedicada a analizar problemas sociolgicos a partir del uso de la teora de los
sistemas Funktionen und Folgen formaler Organisation. En 1965 ingres a la Universidad
de Mnster, donde termin de estudiar Sociologa Poltica. En 1968 se estableci en
Bielefeld, ciudad donde ejerci un puesto de catedrtico en la universidad durante el
resto de su carrera, hasta 1993, momento en el que fue nombrado profesor emrito.
Luhmann escribi ms de tres docenas de libros sobre diferentes temas. Ver: www.
conocimientosfundamentales.unam.mx/vol2/filosofia/mapa/52niklas.html
112 CAPTULO II
del estereotipo de Denis Chapman, adems de las teoras conflictuales
y las de la criminologa crtica, vistas en el captulo anterior. Resultan in-
valuables los aportes que Becker, Lemert y Kitsuse realizaron sobre los
procesos de control social, mediante los cuales develaron el papel que
cumplen los agentes o instituciones oficiales.
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se present un cam-
bio importante en la teora del control social, por cuanto el modelo de
una sociedad consensual ya no era fcilmente aceptado, sobre todo por
los hechos desencadenados por el fascismo y sus atrocidades, para des-
pus ingresar a la era de la Guerra Fra y la carrera armamentista nuclear.
El concepto de control social se dirigi entonces hacia los ejes de la repre-
sin y la coercin sobre la base del poder y la fuerza.
En la sociologa contempornea, a partir de los aos cincuenta el
control social se entiende, en el contexto principalmente de la aplicacin
de la legislacin, como el control de la delincuencia y la divergencia. Todo
lo anterior, a pesar de que a nivel interno, en sociedades como la esta-
dounidense, lo mismo que en varias europeas, es difundido un discurso
de apologa a la estabilidad y las relaciones de cooperacin. Este discur-
so entr definitivamente en crisis, por los conflictos relacionados con las
luchas por los derechos civiles, la oposicin a la guerra de Vietnam, las
revueltas estudiantiles que se presentaron, incluidas las de Mayo del 68
en Francia, el feminismo, la irrupcin de las guerrillas latinoamericanas y
el movimiento hippie.
Como se puede inferir, frente al concepto de control social existen
bsicamente dos puntos de vista. Ha sido utilizado para efectos de fun-
damentar el consenso (control social del consenso), como tambin para
develar relaciones de conflicto y de dominacin social247.
En esta investigacin se adopta la posicin pluralista-conflictual
cuando se habla de control social, para entenderlo no como consenso,
sino como una pluralidad de conflictos que se presentan en la dinmica
247
Massimo Pavarini y Juan Pegoraro consideran que el concepto de control social es
ambiguo, y que puede ser conjugado en dos formas diferentes, e incluso contradictorias:
conflictual y consensual. En el primer caso, como cuestin poltica, ledo a travs de
categoras politolgicas y jurdicas, como las de poder, dominio, Estado, Derecho,
represin, autoridad y en el segundo como categora sociolgica interpretado a travs
de otros paradigmas como la motivacin para la accin, integracin social, socializacin.
Cfr. Pavarini, Massimo y Pegoraro, Juan. (1995). El control social en el fin del siglo, Buenos
Aires, Universidad de Buenos Aires, nota 23, p. 57.

113
social, e inmerso en una multiplicidad de interacciones sociales en donde
estn presentes variados factores unidos a estrategias de poder, domina-
cin y control. El control social puede ser utilizado en una de dos direc-
ciones, mediante un criterio positivo y restringido con el fin de prevenir
conductas divergentes, definidas o no como criminales, con mtodos
no punitivos de intervencin, o con un criterio amplio de control social
que permite la utilizacin de mecanismos no punitivos de intervencin,
como tambin mecanismos punitivos.
El control social es el gnero y el control social penal es la especie. En
este, las instituciones que concurren se encargan de disear la poltica
penal, la cual se expresa en la creacin de la ley penal, en su aplicacin y
ejecucin, a travs de mecanismos preventivos o coactivos de acuerdo
con los marcos de competencia. A cada tipo de organizacin estatal o
de rgimen poltico le corresponder una clase de control social penal,
democrtico o autoritario segn el caso. La sociedad tambin se encarga
de realizar control social penal mediante la reaccin social frente al delito
o en relacin con conductas que asimila o define como criminales.
Por control social se entiende, segn Stanley Cohen248, el conjunto de
formas organizadas en que la sociedad responde a comportamientos
y personas que contempla como desviados, problemticos, preocupan-
tes, amenazantes, molestos e indeseables de una u otra forma249. Esta
definicin concibe el control social, establecido exclusivamente para re-
accionar frente a comportamientos divergentes, con un criterio eminen-
temente represivo.
Desde otra perspectiva, el profesor Francisco Muoz Conde explica
que el control social es una condicin bsica de la vida social, pues a
248
Stanley Cohen es un destacado criminlogo de la corriente de la criminologa crtica,
en la que participa desde fines de los aos sesenta. Entre sus obras se destacan: Images
of Deviance (1971), Folk Devils and Moral Panics (1972), Psychological Survival (1973, junto
a Laurie Taylor), Visions of Social Control (1985) y Against Criminology (1988), Estados de
negacin: ensayo sobre atrocidades y sufrimiento (2005).
249
Cohen, Stanley. (1988). Visiones de control social, Barcelona, PPU S.A., p. 17. Adicional a
la definicin, dice Cohen: Esta respuesta aparece de diversas formas: castigo, situacin,
tratamiento, prevencin, segregacin, justicia, resocializacin, reforma o defensa social.
Est acompaada de muchas ideas y emociones: odio, venganza, desquite, disgusto,
compasin, salvacin, benevolencia o admiracin. El comportamiento en cuestin
es clasificado bajo diversas denominaciones: crimen, delincuencia, desviacin,
inmoralidad, perversidad, maldad, deficiencia o enfermedad. La gente a la cual se dirige
esta respuesta es vista como monstruosa, boba, villana, enferma, rebelde o vctima.
Y aquellos que responden son conocidos como jueces, policas, asistentes sociales,
psiquiatras, psiclogos, criminlogos o socilogos de la desviacin.
114 CAPTULO II
travs de l se asegura el cumplimiento de las expectativas de conducta
y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia, confir-
mndolas y estabilizndolas contrafcticamente, en caso de su fluctua-
cin o incumplimiento, con la respectiva sancin impuesta en una deter-
minada forma o procedimiento250. Significa que el control social est en
todo tipo de sociedad y de Estado, y solamente en caso de incumplimien-
to interviene el Derecho imponiendo una sancin.
Por su parte, el profesor Germn Silva Garca define el control social
como el conjunto de instituciones, dispositivos y prcticas destinadas a
preservar o imponer un determinado orden para regular las relaciones
sociales251. El profesor Silva plantea que no se puede perder de vista,
como cuestin principal, que uno de los cometidos del control social, en
una sociedad democrtica, es la proteccin de los derechos fundamen-
tales, no solo dirigido al cumplimiento de tareas represivas, sino tambin
a la salvaguarda de los derechos de las mayoras y de los grupos ms
vulnerables, que permita a sus integrantes realizar las metas anheladas y
satisfacer sus necesidades252. Significa que los agentes del Estado deben
ejercerlo, no pensando nicamente en el divergente que probablemente
ser criminalizado (control social represivo), sino tambin en la protec-
cin de la comunidad en general, particularmente en la poblacin ms
vulnerable y en las vctimas (control social constructivo).
El control social se puede expresar a travs de normas sociales exclu-
sivamente o de normas jurdicas, o de ambas formas. Es decir, pueden
concurrir varias estructuras normativas que guan las actuaciones del
control, las cuales contienen mandatos de conductas y sanciones a los in-
fractores (jurdicas o sociales)253. En otras palabras, el control social puede
ser ejercido a travs del aparato represivo del Estado, cuyo instrumento
principal es la coaccin, o a travs de formas ideolgicas que se expresan
mediante diferentes mecanismos de influencia.
El control social, tradicionalmente, se ha clasificado en informal y
formal:
Si el sistema normativo que regula la conducta es de carcter social,
esto es, las acciones e instituciones que provienen de la sociedad en su
250
Muoz Conde, Francisco. (1999). Derecho penal y control social, Bogot, Editorial Temis,
p. 10.
251
Silva Garca, Germn. Criminologa: Teora sociolgica del delito, op. cit., p. 138.
252
Ibd., p. 139.
253
Ibd., p. 139.

115
conjunto o de grupos sociales, dirigidos a regular las relaciones y vida
dentro de la comunidad, el control social ser informal. Las instituciones
de control social informal son, entre otras, las de formacin educativa,
las religiosas, la familia, los medios de comunicacin, las empresas, los
grupos deportivos y las asociaciones de diferente tipo, como los sindica-
tos y partidos polticos. El control social informal frente a las conductas
divergentes puede imponer sanciones sociales que implican el rechazo
de estas y la censura a quien las ha realizado, y puede suceder que pase
de la sancin moral a la realizacin de justicia por mano propia (priva-
da), como ha sucedido en Colombia frente a la conducta de violadores,
mediante linchamientos por parte de la comunidad o de homicidios en
las crceles por los otros reclusos, o a travs de la persecucin de quienes
son considerados guerrilleros por parte de los paramilitares (masacres,
homicidios, desplazamiento forzado), y viceversa.
S el sistema normativo es de carcter jurdico, el control social ser
formal. Frente a las conductas divergentes el Estado expide las leyes pe-
nales (creacin de la ley penal) y cuenta con el aparato de agentes de
control penal para aplicar y ejecutar esas normas (aplicacin del control
social penal formal).
El control social, formal o informal, en materia penal o en otras reas,
puede ser represivo, preventivo y proactivo. El control social es represivo
cuando las instituciones, dispositivos como el penal, o la sociedad me-
diante prcticas sociales, intervienen por la fuerza para regular, neutra-
lizar o estabilizar las relaciones sociales frente a conductas divergentes.
El control social es preventivo cuando tiene por objeto evitar la realiza-
cin de conductas divergentes de naturaleza delictiva. Este control social
puede implicar la restriccin de derechos fundamentales, aun de manera
autoritaria. El control social proactivo se caracteriza por la toma de ini-
ciativas y la asuncin de responsabilidades por parte de los agentes del
Estado o los particulares, mediante las cuales se realizan acciones creati-
vas y propositivas, acordes con el ordenamiento normativo, para cumplir
las funciones propias del cargo o para generar mejoras en beneficio de
la comunidad254. Esta clasificacin es importante para la caracterizacin
que ms adelante se realiza en relacin con los procesos de seleccin
penal negativa en Colombia, porque permite describir, principalmente
frente a los agentes de control penal, si cumplen o no con las funciones
que el Estado les ha encomendado, o por el contrario contribuyen a que
se concreten esos procesos.
254
Ibd., pp. 141 y 142.
116 CAPTULO II
El control social no siempre es ejercido de conformidad con el Dere-
cho, y cuando esto sucede se puede estar frente a un control social es-
purio, que se expresa en acciones ilegtimas como detenciones arbitra-
rias, torturas, desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, entre
otras255. En Colombia, infortunadamente se puede constatar la ocurren-
cia, con frecuencia, de controles sociales espurios por parte de agentes
del Estado, como tambin de organizaciones al margen de la ley.
El control social se manifiesta mediante reacciones sociales. La reac-
cin social se define como la clase de accin por la cual el control social
jurdico penal se expresa, a modo de respuesta frente a los fenmenos de
la divergencia social o la amenaza de ella256.
La reaccin social ser penal frente a las conductas definidas como
punibles, mediante acciones sociales que utilizan medios de naturaleza
penal o los ejecuta una agencia definida en ese marco de competencias.
Por ejemplo, la intervencin de la Polica Judicial en una escena del cri-
men, el control de legalidad por parte del juez de una captura, el inte-
rrogatorio al indiciado realizado por el fiscal, son mecanismos de control
social penal con los cuales el Estado reacciona frente a una conducta que
tiene las caractersticas probables de delito.
La reaccin social penal est subordinada, en cuanto depende de las
caractersticas del control social257. Esas caractersticas estn determina-
das por los hechos, la competencia reglada del agente, el debido proce-
so y los protocolos establecidos de investigacin y criminalstica, entre
otros.
Puede suceder, que el grupo social no se entere de la conducta des-
viada y, por tanto, no reaccione, caso en el cual quien ha cometido la in-
fraccin no ser calificado como criminal, o que el grupo social se entere,
pero mientras no trascienda en escndalo, no habr reaccin. Es decir,
que el solo hecho de que una persona haya cometido una infraccin a
una regla no implica que los miembros del grupo social reaccionen como
255
Gonzlez Vidaurri, Alicia, Gorenc, Klaus-Dieter, Snchez Sandoval, Augusto. (2004).
Control social en Mxico, D.F. Criminalizacin primaria, secundaria y derechos humanos,
Mxico, UNAM, p. 28.
256
Silva Garca, Germn. Criminologa: Teora sociolgica del delito, op. cit., p. 98. Tambin
define la reaccin social como la respuesta concreta dada por los agentes del Estado o
los particulares a la divergencia social o a la amenaza de ella, mediante la cual el control
social se materializa (p. 139).
257
Ibd., p. 139.

117
si hubiera ocurrido. O, a la inversa, el solo hecho de que una persona no
haya violado una regla no significa que no pueda ser tratado, en ciertas
circunstancias, como si lo hubiera hecho258.
Para Howard Becker la criminalidad no es una cualidad presente en
algunos tipos de conducta y ausente en otros, sino ms bien el resultado
de un proceso que implica las reacciones del grupo social frente a esta
conducta mediante el control social al que se ve enfrentado el individuo
que acta. El control social se manifiesta, en primer lugar, a travs del
poder mediante la imposicin de sanciones. La conducta positivamente
valorada es premiada, mientras que la valorada negativamente (desva-
lorada) es castigada. En segundo lugar, la reaccin social tambin es no
institucional cuando sanciona informalmente al individuo infractor me-
diante el ostracismo o el retiro del afecto259.
Una conducta puede ser una infraccin en un momento dado y en
otro no; puede ser una infraccin si es cometida por una persona, pero
no cuando la ejecuta otra; algunas reglas pueden quebrantarse impu-
nemente, otras no. En resumen, el que un cierto acto sea delictivo o no,
depende en parte de la naturaleza del acto (si se quebranta o no una
regla) y en parte de lo que los dems hagan al respecto. En ese orden de
ideas, es muy importante tener en cuenta las variaciones de la reaccin
social del grupo, segn el momento, el tiempo y los sujetos. Por ejemplo,
entre ms pase el tiempo la reaccin puede ser ms tolerante. Tambin
depende del momento que se viva, verbi gratia, si en la coyuntura hay
campaas contra determinada conducta, la reaccin del grupo social
puede ser mayor. Asimismo, el grado en la consideracin del acto como
criminal o desviado depende de quien lo comete, y de quien se ha senti-
do ofendido por el mismo, es decir, que las reglas tienden a ser aplicadas
ms a ciertas personas que a otras, segn el nivel social, por discrimina-
cin racial, o segn de quien se trate, pues los crmenes cometidos por
las grandes compaas son casi siempre procesados como casos civiles,
pero el mismo crimen cometido por individuos es habitualmente tratado
como una ofensa criminal260. Hay otros casos donde resulta importante
258
Becker, Howard. Los extraos, sociologa de la desviacin, op. cit., pp. 21 y 22.
259
Ibd., p. 63.
260
Ibd., p. 22. Becker, siguiendo los estudios sobre delincuencia juvenil realizados por
Albert K. Cohen y James F. Short Jr., dice: Esto se ve muy claramente en los estudios
sobre delincuencia juvenil. Los chicos de los barrios de clase media no llegan tan
lejos en el proceso legal, al ser detenidos, como los de los barrios bajos. Es menos
probable que el chico de clase media cuando es detenido por la polica, sea llevado
a la comisara; es menos probable, cuando se lo lleva a la comisara, que se registre su
118 CAPTULO II
el estatus del actor social: los embarazos ilcitos de las madres solteras
(por ej. por incesto) son ms censurados que los padres solteros, es decir,
hay un tratamiento diferencial por el sexo261. Tambin a partir del estudio
de las subculturas y modelos tpicos de carrera de dos grupos marginales,
el de los fumadores de marihuana y el de los msicos profesionales, Bec-
ker estableci algunas caractersticas generales de ellos, que explicaran
las razones para que se los catalogue como desviados, los procesos que
se realizan para esos etiquetamientos y por los que ellos mismos llegan a
considerarse as262.
Por su parte, en Colombia, progresivamente se ha experimentado un
cambio en el control social penal mediante la expansin del Derecho pe-
nal a travs de la creacin de nuevos tipos penales, el aumento continuo
de las penas, la adopcin como permanente de la legislacin de emer-
gencia, la construccin de nuevas crceles para responder al aumento
de las medidas de privacin de la libertad, el aumento del pie de fuerza
de polica y ejrcito, la transformacin de los sistemas procesales, y otras
medidas que han convertido al control social, por un lado, en ms repre-
sivo y, por otro, en ms eficiente desde el punto de vista preventivo.
A lo anterior se suma el cambio de estrategias en materia de control
social mediante el fortalecimiento de los organismos de seguridad priva-
da, que tuvieron tanto poder que se convirtieron en verdaderos ejrcitos
privados con armas de largo alcance, hasta cuando la Corte Constitucio-
nal restringi su uso nicamente para las Fuerzas Militares y de Polica.
La seguridad privada es comn encontrarla hoy en un amplio nmero
en centros comerciales y residenciales, edificios y diferentes propiedades
privadas, dirigida a controlar a quienes se aprovechan de los descuidos, a
los indigentes, los desposedos, los indeseados, los inmigrantes, los per-
tenecientes a la clase social econmicamente baja, es decir, en contra de
los que se agrupan dentro de las denominadas clases peligrosas, las cua-
les cambian y se actualizan de acuerdo con la poca.
entrada; y es extremadamente imposible que se lo enjuicia y condene, aun cuando se

trata de la infraccin a la misma regla. En relacin con la discriminacin racial, Becker
se remite al estudio realizado por Edwin Sutherland en su libro titulado White Collar
Crime (p. 23). Cfr. Sutherland, Edwin. (1999). El delito de cuello blanco, Madrid, Ed. La
Piqueta. Afirma Becker: un negro acusado de haber atacado a una mujer blanca tiene
ms posibilidades de ser castigado que un blanco que cometa la misma ofensa; es algo
apenas menos conocido que un negro que asesina a otro negro tiene muchas menos
posibilidades de ser castigado que un blanco que comete un asesinato (p. 23).
261
Becker, Howard. Los extraos, sociologa de la desviacin, op. cit. p. 23.
262
Ibd., pp. 47 a 77.

119
Se trata del fortalecimiento de los mecanismos de control social pri-
vado, ante la impotencia del Estado de garantizar la seguridad para to-
dos. Se ha pasado a la sociedad del control, que se manifiesta mediante
la vigilancia sutil, invisible e insensible que permite disciplinar colecti-
vamente263. Es el denominado vigilantismo, que tambin se utiliza para
definir como delincuentes a determinadas personas o grupos sociales.
C. CONTROL SOCIAL Y PROCESO DE DEFINICIN DEL DELITO Y DEL

DELINCUENTE
Howard S. Becker plante que la importancia del estudio criminol-
gico no radicaba en las causas del comportamiento delictivo (etiologa
del delito) sino en el estudio del proceso de definicin por el cual la socie-
dad considera un comportamiento como desviado, lo define como tal
y reacciona frente a l264. Se puede decir que Howard Becker fue quien
desarroll los primeros conceptos que permitieron establecer la existen-
cia de una selectividad penal positiva y una selectividad penal negativa.
Otro desarrollo importante realizado por Becker, a partir de Robert
K. Merton y Talcott Parsons, tiene que ver con la naturaleza poltica de las
consideraciones de una sociedad o grupo social, acerca de lo que es fun-
cional o disfuncional265. Es decir, que las consideraciones acerca de una
conducta que debe ser contemplada como criminal y cules personas
deben calificarse como marginales, son de tipo poltico. Si se ignorara el
aspecto poltico del fenmeno, la concepcin funcional de la desviacin
limitara la comprensin de la misma. En este punto, Becker une tales
consideraciones polticas con el poder poltico y econmico (legal o extra-
legal), al plantear que en las sociedades modernas las reglas son creacin
de grupos sociales especficos (diferenciados por clases sociales, grupos
tnicos, ocupacionales, culturales, por edad o sexo) y no todos estn de
acuerdo sobre cules son las reglas y cmo deben ser aplicadas en deter-
minadas situaciones (aqu est presente la teora del conflicto porque las
normas no son universalmente aceptadas). Y en ese proceso hay disen-
timiento, confrontacin y maniobras para lograr imponer la propia defi-
263
Del Olmo, Rosa. (2012). La Criminologa en la cuarta poca: del saber al poder, Biblioteca
Jurdica Virtual, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/117/29.pdf. (Consulta realizada
el 30 de junio de 2012).
264
Becker, Howard. Los extraos, sociologa de la desviacin, op. cit., p. 15.
265
Becker remite a: Merton, Robert K. (1961). Social Problems and Sociological Theory. En:
Merton, Robert K. y Nisbet, Robert A. (editors), (1961). Contemporany Social Problems,
New York, Harcourt, Brace and World, Inc., pp. 697-737; y a Parsons, Talcott. (1964). The
Social System, New York, The Free Press of Glencoe.
120 CAPTULO II
nicin acerca de tal o cual conducta como criminal o desviada. Al punto
que las reglas formales impuestas por algn grupo especialmente consti-
tuido, pueden diferir de aquellas consideradas apropiadas por la mayora
de la gente, o incluso las personas pueden llegar a ser juzgadas por con-
ductas que desde su punto de vista, por ejemplo de tipo cultural, no son
desviadas y mucho menos han intervenido en su creacin y definicin
normativa como tales.
Los grupos sociales crean e imponen reglas, aplicndolas ms o me-
nos contra la voluntad de otros y sin su consentimiento (control social).
Los adultos, por ejemplo, crean las reglas para los jvenes porque consi-
deran que estos no son lo suficientemente sensatos para crear las reglas
adecuadas para s mismos. Los hombres crean normas para las mujeres,
los negros en Norteamrica fueron sometidos a reglas creadas por los
blancos, los extranjeros y otros grupos tnicamente diferenciados (como
los latinoamericanos) a menudo deben acatar las reglas creadas por la
minora anglosajona protestante, la clase baja debe acatar las reglas que
imponen las clases sociales que estn por encima de esta, en la medida
en que los grupos cuya posicin social es dominante son los que tienen
mayores posibilidades de imponer sus reglas266.
La existencia de una regla no asegura que en forma automtica sea
impuesta, o que se cause dao a la sociedad con cada infraccin y que se
acte en consecuencia para restaurar el equilibrio. Las reglas se imponen
solo cuando algo provoca la imposicin, y esta se explica segn Howard
S. Becker, por las siguientes premisas267:
1) La aplicacin de una regla requiere de una iniciativa268. En las socie-
dades en que se considera que el incesto es algo incorrecto puede
suceder que el grupo social se entere de lo que sucede en particular,
pero solamente se puede asegurar la aplicacin de la norma cuan-
do se hace pblica la infraccin, por inters personal de alguien que
tome la iniciativa de darla a conocer.
266
Ibd., pp. 18, 24-27. Guardadas las proporciones, en los pases latinoamericanos la
situacin es similar.
267
Ibd., pp. 113 y ss.
268
Ibd., p. 150. Becker dice: Alguien debe llamar la atencin del pblico hacia esos
asuntos, proveer el impulso necesario para que las cosas se hagan, y dirigir estas
energas, a medida que van surgiendo, en la direccin adecuada para que se cree una
regla. La desviacin es el resultado de la iniciativa en el sentido ms amplio posible:
sin la iniciativa necesaria para que se creen las reglas, la desviacin consistente en el
quebrantamiento de esa regla no podra existir.

121
2) La norma se aplica cuando quienes tienen la intencin de aplicarla
hacen pblica la infraccin (los empresarios morales o instigadores
de la moral) ante los dems: una infraccin no puede ser ignorada
una vez se ha hecho pblica269.
3) La gente da la voz de alarma cuando ve en ello algn beneficio, es
decir, el inters personal impulsa a tomar la iniciativa270.
4) El tipo de inters personal que desencadena la aplicacin de la nor-
ma vara de acuerdo con la complejidad de la situacin en la que es
aplicada271.
El punto de partida de los procesos por medio de los cuales se crean y
se aplican las normas y que constituyen su signo distintivo, se presentan
a partir de un modelo legal, que sirve para analizar la legislacin como
tambin el desarrollo y aplicacin de esas normas. Las normas comien-
zan en esas manifestaciones generalizadas que se llaman valores, que se
definen, siguiendo la nocin de Talcott Parsons, como elementos de un
sistema simblico compartido que sirven de criterio o normas para la
seleccin entre alternativas de orientacin que se presentan intrnseca-
mente abiertas en una situacin dada272. Por ejemplo, la igualdad es un
valor, que hoy llamamos en nuestro medio derecho fundamental, que nos
permite tratar a todas las personas sin diferencias (por razn de raza, sexo,
edad, religin, ideologa, condicin social, etc.). Otro valor es la libertad
individual, que puede entrar en conflicto con el de igualdad, que prohbe
la segregacin racial, cuando en las vidas privadas se practica esa discri-
minacin. Las diferencias que surjan entre valores pueden definirse por la
va de transformacin en normas especficas que establecen soluciones a
las situaciones problemticas273. Contemporneamente se definen por la
va judicial en pases como Colombia, en los que se implant la accin de
tutela como consecuencia de la constitucionalizacin del Derecho.
Por otro lado, Howard S. Becker seala que pueden existir normas
que no estn basadas en algn valor general, o actos de aplicacin que
no encuentran su justificacin en alguna norma en particular, o actos in-
dividuales de imposicin basados en normas ad hoc, tan solo para justi-
269
Becker, Howard. (2010). Outsiders, sociologa de la desviacin, Buenos Aires, Siglo XXI
Editores, p. 141.
270
Ibd., p. 142.
271
Ibd., p. 142.
272
Ibd., p. 149.
273
Ibd., p. 152.
122 CAPTULO II
ficar dichos actos, como podran ser las actividades informales e ilegales
de los policas. En otras palabras, puede establecerse una norma simple-
mente para servir al inters de alguien en particular, y buscar ms tarde
la fundamentacin en un valor general (por ejemplo, se agrega, la paz)274.
Este es un punto importante para tener en cuenta en adelante, en rela-
cin con la selectividad penal negativa, en los procesos de exclusin del
alcance penal de los particulares o de los agentes del Estado, por cuanto
Becker, adems, plantea que el establecimiento de reglas y su aplicacin
puede obedecer a intereses polticos o incluso personales.
Ahora bien, si las reglas especficas se aplican a personas determi-
nadas en circunstancias tambin especficas, quines se hacen cargo
de que aparezcan (creacin de las normas), y se realice la aplicacin e
imposicin de las mismas? Es decir, quines son los instigadores, de las
circunstancias en las que aparece, y cmo se aplica la iniciativa particular
a la realidad? Becker responde que siempre que se creen y se apliquen
reglas de la legislacin o reglas de tipo informal, es posible la presencia
de un individuo o grupo que tome la iniciativa, por ejemplo, por razones
morales (instigacin a la moral), que intentar lograr el apoyo de gru-
pos similares y que usar los medios de comunicacin disponibles para
desarrollar un clima de opinin pblica favorable a sus fines (creacin
de la norma). Y luego los procesos de aplicacin son moldeados segn
la complejidad de la organizacin (estructura poltica del Estado), en los
grupos ms simples sobre la base de entendimientos mutuos (alianzas)
entre grupos, y en estructuras ms complejas como producto de manio-
bras y de negociaciones polticas275.
Siguiendo a Becker, en la creacin de las normas no solamente se
pueden encontrar intereses personales de los aplicadores de reglas por
ejemplo de naturaleza moral, en relacin con su contenido, sino tam-
bin otro tipo de intereses, aunque no caractersticos, en cuanto la exis-
tencia de la regla le provee un trabajo, una profesin y una raison dtre
(razn de existir). En pocas palabras, que provee una justificacin de su
forma de vida, que podr justificar la existencia de su cargo y ganarse el
respeto de aquellas personas con las que se trata276.
Al justificar la existencia de su cargo, en el proceso de aplicacin de
las reglas, el encargado de aplicar la norma se enfrenta con dos proble-
274
Ibd., pp. 152 y 153.
275
Ibd., pp. 164 y 165.
276
Ibd., p. 145.

123
mas. En primer lugar, debe demostrar a los dems que el problema existe,
es decir, que las reglas que l debe aplicar tienen algn sentido, porque
las infracciones ocurren. En segundo lugar, debe demostrar que sus in-
tentos de aplicacin son efectivos y valiosos, que el mal que se pretende
solucionar est siendo manejado en forma adecuada. Esto lleva a los apli-
cadores de normas a plantear que el problema que les toca enfrentar est
cercano a la solucin y, al tiempo, a magnificar el problema mismo (ve-
hemencia en el planteamiento), al indicar que la gravedad del problema
no tiene antecedentes y que requiere nuevos y mayores esfuerzos para
mantenerlo bajo control277.
A lo anterior, como sustento de la posicin, se suma la adopcin por
parte de los aplicadores de normas, de una concepcin pesimista de la
naturaleza humana que lleva las personas hacia el mal y una escptica
acerca de las posibilidades de reformarse de quienes quebrantan las re-
glas, pues de ser posible que esto sucediera permanentemente, ellos se
quedaran sin trabajo. Es factible, tambin, que el aplicador de normas
crea que las personas a quienes debe manejar (destinatarios de la ley pe-
nal), lo respeten an ms mediante la utilizacin de medios ilegales (res-
peto a la autoridad), ya que, de no ser as, le resultar muy difcil realizar
su tarea y su sensacin de estabilidad en su trabajo se habr perdido. Esto
depender de si el infractor es adecuadamente respetuoso, el aplicador
de la ley puede suavizar la situacin, pero si el infractor es irrespetuoso,
es posible que lo someta a sanciones, situacin que se ha demostrado es
un factor diferencial que se aplica en el caso de las infracciones de trn-
sito278.
El aplicador de la ley no tiene inters alguno en el contenido de las re-
glas en particular y s un amplio margen de libertad de criterio en muchas
reas; respondiendo a las presiones de su propia situacin de trabajo,
aplica reglas y crea nuevos sujetos marginales en forma selectiva. Como
no puede realizar la totalidad del trabajo para enfrentarse con todo el
volumen de infracciones, establece prioridades y maneja los problemas
ms urgentes en forma inmediata; esto lo lleva a transar, dentro de estos
lmites, con el mal y deja el resto de trabajo para despus. A diferencia
del creador de normas, el aplicador no es de ingenuo fervor moral y debe
tener una base para decidir cundo aplicar la regla, a qu personas y a
cules actos catalogar como desviados. Un criterio para hacer esa selec-
277
Ibd., pp. 175 y 176.
278
Ibd., pp. 177 y 178.
124 CAPTULO II
cin es el arreglo, con algunas personas que tienen suficiente influencia
o habilidad como para ser capaces de evitar los intentos de aplicacin
o a travs de arregladores (intermediarios), bien en el momento de su
captura o en etapas posteriores del proceso. Los aplicadores de la ley, a
menudo desarrollan su propia evaluacin privada de la importancia de
los diversos tipos de reglas y de infracciones, que pueden diferir de las
consideraciones del pblico en general. Por ejemplo, segn Becker, la Po-
lica de su poca consideraba ms grave y peligroso el consumo de los
opiceos que el de la marihuana, porque el primero iba unido a la prosti-
tucin y a la comisin de otros delitos, como el hurto279.
Para que una persona que comete un acto supuestamente desviado
sea realmente catalogada como tal, depende de muchos factores ajenos
a su conducta real: de que el funcionario aplicador de la ley sienta que en
ese momento debe hacer una exhibicin de cmo cumple con su trabajo
para justificar su cargo; de que el infractor demuestre la adecuada defe-
rencia hacia el impositor; que el arreglo haya sido puesto en accin, y
que el tipo de acto que se ha cometido se encuentre dentro de la lista de
prioridades del impositor280.
En sntesis, los encargados de la aplicacin de la ley, al imponerla,
crean individualmente los divergentes que la sociedad considera como
marginales. En la terminologa actual, este es el proceso de seleccin pe-
nal positiva o de exclusin mediante el proceso de seleccin penal nega-
tiva, sobre el cual se diserta en este trabajo.
A su vez, los procesos de criminalizacin (positivos y negativos) cons-
tituyen formas de control social, que deben ser estudiados segn las con-
sideraciones materiales de cada mbito geogrfico cultural281 y de acuer-
do con cada coyuntura sociohistrica determinada282. En consecuencia,
el control social penal no es un problema jurdico y, por tanto, se debe
poner el acento en la preponderancia de la cuestin poltica, en cuanto
dicho concepto ha sido utilizado para mantener el orden poltico y social
y no solamente para describirlo283.
279
Ibd., 178 y 179.
280
Ibd., 179.
281
Autores varios. (1984). Conclusiones del primer seminario de Criminologa crtica. En:
Criminologa crtica, I Seminario, Medelln, Universidad de Medelln, p. 219.
282
Garca Mndez, Emilio. (1984). Criminologa crtica en Amrica Latina. En: Criminologa
crtica, I Seminario, Medelln, Universidad de Medelln, p. 23.
283
Melossi, Daro. El estado del control social, op. cit., p. 13.

125
En la segunda mitad del siglo XX se experimentaron grandes trans-
formaciones en el mbito mundial, a la vez de naturaleza econmica, so-
cial, cultural y poltica. Esos cambios van desde lo macro hasta como se
vive la vida, lo que tiene importantes implicaciones en relacin con el de-
lito y su control. Esas transformaciones las sintetiza David Garland, para
Estados Unidos y la Gran Bretaa, en cinco aspectos284:
1. La dinmica de la produccin capitalista orientada hacia el consumo
y el intercambio de mercado estuvo marcada por los correspondien-
tes avances en la tecnologa, el transporte y las comunicaciones, que
generan el fenmeno de la globalizacin, y cre una nueva divisin
social, entre quienes tienen acceso a la alta tecnologa y quienes no
la tienen. Se reducen las divisiones entre hombres y mujeres, negros
y blancos, con acceso a los distintos roles sociales. La mayor acumu-
lacin de capital, la bsqueda de nuevos mercados por razn de los
avances tecnolgicos, las mayores ganancias y las ventajas competi-
tivas, cambian el mundo y tambin se producen cambios y aumen-
tan los impactos por el delito.
2. Se produjo una restructuracin de la familia y el hogar. Tambin una
gran incorporacin de la mujer a los procesos productivos y a las uni-
versidades, las mujeres se casaban a una mayor edad, hubo disminu-
cin del nmero de hijos, aumento de los divorcios y del nmero de
madres solteras y cabeza de familia, al tiempo que el hombre partici-
p ms en las tareas del hogar. Se experiment una crisis en la familia
nuclear tradicional y la tendencia de un mayor nmero de personas
en vivir solas o en formas familiares alternativas.
3. Hubo cambios en la ecologa social de las ciudades y de los barrios.
Se vivi el auge del automvil, lo que demand la creacin de una
gran infraestructura en ese sentido; se desarrollaron nuevos modelos
de vivienda y procesos constantes de renovacin urbana, al tiempo
que las familias pobres se fueron ubicando en las zonas perifricas de
las ciudades.
4. Surgieron los medios electrnicos de comunicacin. La revolucin de
la televisin invadi los hogares estadounidenses (tambin los co-
lombianos), lo que signific cambios en los patrones de consumo y
284
Garland, David. (2005). La cultura del control social, crimen y orden social en la sociedad
contempornea, Barcelona, Gedisa Editorial, pp. 141-158.
126 CAPTULO II
en los estilos de vida. Al tiempo, los problemas que antes estaban lo-
calizados o asociados con grupos de vctimas (racismo, sexismo, de-
lito, violencia, abuso de nios, guerra, hambre), fueron percibidos
en forma ms creciente como problemas de todos. La visibilidad de
los eventos y de las personas pas a ser una decisin de los medios
de comunicacin, que se encargaron segn se complementa en
mayor o menor medida, de realizar un mayor control social o generar
reaccin social para criminalizar o no a determinados individuos. A lo
anterior se suman otros medios, como la internet y el computador.
5. La vida social y cultural se democratiz. Producto de las luchas de-
mocrticas hubo un mayor acceso a los derechos fundamentales y a
la poltica de igualdad en esos derechos, al igual que por una posibi-
lidad mayor de acceso a los medios de comunicacin y a la internet.
La modificacin en la interaccin social debilit el control social por
cuanto las relaciones fueron ms impersonales. Las nuevas formas
de comunicacin permitieron que los individuos entraran y salieran
constantemente de mltiples redes, con las que se relacionaban de
un modo segmentado y no como personas completas que derivan
la mayor parte de su identidad de la pertenencia a un grupo en par-
ticular. Estos medios as como incluyen tambin excluyen, especial-
mente a las personas pobres que no tienen acceso a estos. Lo an-
terior contribuye a un declive del control que ejerce la familia y la
comunidad local.
Segn Garland, los amplios cambios sociales descritos han causado
impactos que estn mediados por las maneras en que las autoridades y
los actores sociales comprenden y responden a los nuevos procesos285.
El impacto en las tasas de delito fue multidimensional e involucra: ms
oportunidades para cometer delitos, por ejemplo por el incremento de
las mercancas circulantes o el crecimiento del nmero de los automo-
tores, aument la oportunidad para delinquir; menos controles situa-
cionales, por ejemplo, por tiendas de autoservicios y supermercados; el
incremento de la poblacin en riesgo, y una reduccin en la eficacia del
control social y del autocontrol como consecuencia de los cambios en la
ecologa social y en las normas culturales, debido al aumento del espacio
social, ms annimo y menos vigilado, a la vez que se aumentaban las
tentaciones y oportunidades delictivas286.
285
Ibd., p. 158.
286
Ibd., pp. 160 y 161.

127
Esos impactos obligaron a que se modificaran los mecanismos de
control social por parte de los agentes de control penal, al punto que
oblig a la Polica a ser ms reactiva, y en pases como Colombia se pre-
sent un crecimiento de la legislacin penal, en cuanto al nmero de de-
scripciones tpicas (aumento de tipos penales), incremento continuo de
las penas y un mayor nmero de las definiciones por las que procede la
privacin de la libertad. Esto ha dado lugar a que el sistema carcelario
tenga una crisis permanente por razn del hacinamiento de los reclusos,
porque cada vez requiere de ms cupos para satisfacer las demandas de
internamiento.
D. DESVIACIN, DIVERGENCIA Y OTRAS PRECISIONES CONCEPTUALES

Es necesario realizar algunas precisiones conceptuales, para fijar el alcan-
ce y contenido de algunas nociones o expresiones de relevancia terica
que se utilizan en el presente trabajo, para lo cual se toman los conceptos
de varios autores y se hacen algunos aportes por parte de quien escribe
estas lneas.
Agencia: del latn agens, participio del verbo agere, hacer. Se emplea
la palabra agencia en el sentido amplio de entes que actan287, porque
pertenecen o lo hacen a nombre de alguna institucin, como por ejem-
plo del Estado. El agente es la persona que pertenece a la agencia y lleva
la representacin del ente como tal. En el campo del control penal se
hacen frecuentes referencias a las agencias de control, para referirse a los
entes o instituciones que ejecutan las acciones y polticas de control.
Se define la desviacin como un comportamiento no acorde con
normas sociales, pero no necesariamente penalizado. Y, a la inversa, no
todos los actos delictivos pueden ser catalogados de desviados. No son
necesarios demasiados argumentos para percibir que determinados de-
litos, entre ellos destacadamente el denominado de cuello blanco, susci-
tan escasa reprobacin social. Por esto, desviacin es ms amplia y ms
limitada que la palabra delincuente288. La nocin de desviacin permite
incluir una variedad de conductas que pueden abarcar la violacin de
normas sociales en el campo de la sexualidad o en el de la moral y la reli-
gin. El delito es una especie de la desviacin.
287
Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2002). Derecho penal
parte general, Buenos Aires, Ediar, 2a edicin, p. 7.
288
Larrauri, Elena. La herencia de la criminologa crtica, op. cit., p. XVII.
128 CAPTULO II
Desviados se consideran los comportamientos o personas defini-
das como tales porque se apartan de modelos sociales de comporta-
mientos (normas sociales) o de quienes reconocen tales modelos como
vlidos289.
En esta exposicin se mantiene el trmino desviacin en relacin con
los autores que lo adoptaron, pero para los dems efectos la palabra des-
viacin se sustituye por el de divergencia, en el sentido que a continua-
cin se explica.
Divergencia y convergencia: considera la Teora Sociolgica del Delito
que existen acciones de carcter divergente y otras convergentes. En tanto
acciones sociales son comportamientos humanos que tienen un sentido
significativo para otros, es decir, que le comunica a otros contenidos o
sentidos, razn por la cual son de tipo social, lo que permite hablar de
acciones sociales290.
De manera general la divergencia social es la accin susceptible a las
intervenciones polticas y jurdicas del control penal291.
Especficamente, la divergencia es diversidad de opiniones, valores,
creencias, actitudes e intereses, y tambin se expresa en un disentir, que
cuando se trata de eventos de relevancia penal tienen trascendencia en
la vida social292.
Dialcticamente existe la convergencia cuando concurre identidad
comn sobre intereses, valores, creencias o actitudes, por mltiples fac-
tores (puntos de encuentro de la interaccin social), tales como la caren-
cia o inexistencia de poder, la oportunidad, la prevalencia de otro inters
que sugiere evitar el riesgo de un conflicto o la reaccin penal, o se opta
por la convergencia por causa de un acuerdo o una negociacin293. La
expresin convergencia es ms descriptiva en la relacin social trabada,
porque indica comunidad, acuerdo o ausencia de oposicin respecto de
intereses, valores o creencias, lo cual lleva a que las acciones se orienten
en una misma direccin, esto es, que sean convergentes294.
289
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, op. cit., nota de pie de
pgina 28, p. 99.
290
Silva Garca, Germn. Criminologa: Teora sociolgica del delito, op. cit., pp. 97 y 98.
291
Ibd., p. 98.
292
Ibd., p. 114.
293
Ibd., p. 118.
294
Ibd., p. 125.

129
Segn Germn Silva Garca, el concepto de divergencia se opone al
de conducta desviada utilizada por la teora del etiquetamiento y la cri-
minologa crtica, que sugiere la existencia de un defecto o desarreglo del
individuo.
Desde el punto de vista criminolgico se consideran relevantes sola-
mente las divergencias de inters penal (aun para proponer su descrimi-
nalizacin) y, al mismo tiempo, aquellas modalidades de la divergencia
cuya criminalizacin se discute o conviene someter a debate295.
Conducta divergente: Merton habla de la conducta social divergente,
aunque dicha denominacin siempre la utiliza como sinnimo de con-
ducta desviada. Para Merton la conducta social divergente es producto de
la estructura social como tambin lo es la conducta conformista, que es
el opuesto de aquella296. En la posicin de Silva Garca, lo opuesto a la
divergencia es, en cambio, la convergencia, mientras que la nocin de
conformismo es rechazada.
Siguiendo la Teora sociolgica del delito, una de las diferencias fun-
damentales del concepto de divergencia, respecto de la desviacin social,
radica en que el ltimo es prescriptivo, porque est referido o es contras-
tado con normas sociales, penales o no. Mientras que el concepto de
divergencia social es descriptivo, ya que se refiere a acciones sociales, es
decir, actuaciones de las personas que tienen trascendencia en el mun-
do material; por esto, son empricamente verificables. Se trata, en todo
caso, de un tipo singular de acciones sociales, esto es, aquellas que en-
tran en contradiccin, por diferencias sobre intereses, valores o creencias,
con otras acciones sociales que, a su vez, son tambin divergentes. Ya
como un acto propio del control penal, que involucra una actividad de
selectividad, pueden ser elegidas una de las dos conductas divergentes,
enfrentadas en la situacin de divergencia, y juzgar que la seleccionada
disiente de las normas penales o de otras normas sociales porque ofen-
de intereses jurdicos o valores sociales y, por eso, su criminalizacin es
procedente o necesaria. Sin embargo, esto ltimo no tiene que ver con la
divergencia social; sus atributos y caractersticas tienen directa relacin
con la selectividad penal ejecutada por el control penal.
Criminal: por criminal deber entenderse el sujeto que es definido
como tal, en acto prescriptivo, de naturaleza subjetiva, que implica hacer
295
Ibd., p. 127.
296
Merton, Robert K.. Teora y estructura sociales, op. cit., p. 199.
130 CAPTULO II
un juicio de valor. Como tantas veces se ha explicado, es una etiqueta o
posicin de estatus adscrita por quien tiene el poder de definicin. Desde
el punto de vista penal, tambin en trminos criminolgicos, sera quien
realiza un hecho, contemplado con anticipacin en la ley como delito,
y es procesado y condenado conforme a esta. Con la creacin de la ley
penal se realiza la denominada criminalizacin primaria.
Para Baratta, criminales son personas a quienes se le han aplicado,
con efectos socialmente significativos, definiciones legales de delito (cri-
minalizacin secundaria), por obra de organismos instituidos para la apli-
cacin de las leyes penales297. Esta misma definicin se puede aplicar al
trmino delincuentes, es decir, tomar como sinnimas las dos palabras.
Criminalidad: adaptando la definicin de Massimo Pavarini y Germn
Silva Garca, la criminalidad es la forma de divergencia que ha sido crimi-
nalizada298.
Delito: para efectos criminolgicos, es una transgresin a una norma
que define una conducta punible.
Ejecucin penal: se refiere al cumplimiento de las consecuencias jur-
dicas de las sanciones penales, aunque comnmente se le relaciona ex-
clusivamente con el cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
Estigmatizacin: es el grado de sealizacin social o jurdica desvalo-
rante y socialmente limitadora que prescribe o permite299.
Perpetrador o victimario: se refiere a la persona que realiza la conduc-
ta divergente descrita en la norma penal y que afecta los bienes jurdicos
de otra u otras personas.
Selectividad: es la accin de seleccionar una accin social divergente,
en forma positiva o negativa, para definirla como criminal en el primer
evento, o como no criminalizable en el segundo. La selectividad es un
instrumento del proceso de criminalizacin y un mecanismo de control
297
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, op. cit., nota de pie de
pgina 28, p. 99.
298
Pavarini, Massimo. (2002). Control y dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y
proyecto hegemnico, op. cit., p. 64. Silva Garca, Germn. Criminologa. Teora sociolgica
del delito, op., cit., pp. 169 y ss.
299
Zaffaroni, Eugenio Ral (Coord.). (1986). Sistemas penales y Derechos Humanos en
Amrica Latina (Informe final), Buenos Aires, IIDD - Depalma, p. 7.

131
social, a su vez, positivo o negativo. Estos procesos pueden ser legtimos
o ilegtimos, como ms adelante se ver.
Sistema penal: es el control social penal institucionalizado300. Se re-
fiere al conjunto de instituciones estatales y a sus actividades, que inter-
vienen en la creacin y aplicacin de normas penales, concebidas estas
en su sentido ms extenso, valga decir, tanto disposiciones sustantivas
como procedimentales y penitenciarias (o administrativas)301. Para el
anlisis del sistema penal se debe tener en cuenta el plano terico a par-
tir del cual se realizan los procesos de creacin y aplicacin de las normas
penales, y en el plano prctico, cmo son en verdad tales procesos302.
Vctima: es toda persona que sufre un dao producto de la realizacin
de un comportamiento que se considera como delito o que debiera ser
definido como tal, por disponerlo as la normatividad penal. Tambin se
puede ser vctima de comportamientos divergentes que no se encuen-
tran definidos como delitos.
E. EL GARANTISMO PENAL
Tambin hace parte del marco terico, y como fundamentacin de este
trabajo investigativo, la teora que se ha desarrollado sobre el garantismo
penal. Por tanto, se har referencia a los conceptos que sirven de funda-
mento en especfico y que tienen que ver tericamente con los procesos
de seleccin penal negativa.
Para el garantismo el Derecho penal es el sector del ordenamiento
jurdico en el que las cuestiones del s y del por qu de la existencia se
300
Aqu se toma en parte la definicin planteada en: Zaffaroni, Eugenio Ral (Coord.).
(1984). Sistemas penales y Derechos Humanos en Amrica Latina (Primer informe),
Buenos Aires, IIDD - Depalma, p. 7. 1. Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro y Slokar,
Alejandro. (2002). Derecho penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2. edicin, pp.
18 y 19. Dice: Por sistema penal se entiende el conjunto de agencias que operan la
criminalizacin (primaria y secundaria) o que convergen en la produccin de sta. En
este entendimiento, cabe hablar de sistema en el elemental sentido de conjunto de
entes, de sus relaciones recprocas y de sus relaciones con el exterior (o ambiente), y
nunca como smil biolgico, de rganos del mismo tejido que realizan una funcin,
puesto que estas agencias no operan de modo coordinado sino por compartimentos
estancos, o sea, cada una conforme a su propio poder, con sus propios intereses
sectoriales y controles de calidad respectivos.
301
Sandoval Huertas, Emiro. (1985). Sistema penal y criminologa crtica, Bogot, Temis, pp.
5 y 6.
302
Ibd., p. 6.
132 CAPTULO II
plantean de un modo ms problemtico. Esto quiere decir que el proble-
ma de la legitimidad poltica y moral del Derecho penal, como tcnica de
control social mediante restricciones a la libertad de los ciudadanos, es
en gran medida el problema mismo de la legitimidad del Estado como
monopolio organizado de la fuerza303. La intervencin punitiva es la tc-
nica de control social ms gravosamente lesiva de la libertad y de la dig-
nidad de los ciudadanos, razn por la cual el principio de necesidad exige
que se recurra a ella solo como remedio extremo304. La no intervencin
punitiva la encontramos en el otro polo, como selectividad penal nega-
tiva, en la que el Estado no acta, o lo hace de manera muy reducida,
afectando los derechos de las vctimas.
Ambas formas, la intervencin penal excesiva con violacin de los
derechos fundamentales del procesado, y la no intervencin penal cuan-
do el Estado debe realizarlo para proteger los derechos de las vctimas,
son dos extremos que violan los derechos fundamentales de las perso-
nas y se oponen al garantismo penal.
En el clebre prlogo al libro Derecho y razn, de Luigi Ferrajoli, Nor-
berto Bobbio escribe que el garantismo es un modelo ideal al que la
realidad se puede acercar ms o menos. Como modelo representa una
meta que permanece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca
alcanzada del todo305. El modelo garantista penal es un modelo ideal
de estado de derecho, entendido no solo como estado liberal protector
de los derechos de libertad, sino como estado social, llamado a proteger
tambin los derechos sociales306. Como teora del Derecho propone un
iuspositivismo crtico contrapuesto al iuspositivismo dogmtico, y como
filosofa poltica funda el Estado sobre los derechos fundamentales de
los ciudadanos, en su reconocimiento y en la efectiva proteccin de es-
tos derechos de donde deviene su legitimidad y tambin la capacidad
de renovarse sin recurrir a la violencia subversiva307. Aunque el modelo
penal garantista est presente en muchas de las Constituciones Polticas,
incluida la colombiana, como parmetro de racionalidad, de justicia y de
legitimidad de la intervencin punitiva, se encuentra ampliamente desa-
tendido en la prctica, tanto si se considera la legislacin penal ordinaria
303
Ferrajoli, Luigi. (2000). Derecho y razn, teora del garantismo penal, Madrid, Editorial
Trotta, 4. edicin, p. 248.
304
Ibd., p. 465.
305
Ibd., p. 15.
306
Ibd., p. 16.
307
Ibd., p. 16.

133
como si se mira a la jurisdiccin o, peor an, a las prcticas administrati-
vas y policiales308.
Los presupuestos de un garantismo penal que constituyen un punto
de partida y de fundamentacin epistmica de esta investigacin, se re-
sumen a continuacin:
1. El liberalismo cambi el paradigma y logr la creacin de un solo de-
recho penal para todas las personas, que parte del principio de digni-
dad humana en condiciones o bajo el principio de igualdad, libre de
favoritismos por privilegios nobiliarios fundados en el nacimiento o
por la pertenencia estamental de la sociedad feudal, como tambin
ajeno a las persecuciones por cualquier circunstancia personal o po-
ltica o de cualquier otra ndole. Del principio y derecho a la igualdad,
hoy se deriva un mandato de trato paritario que equivale a la prohi-
bicin de discriminacin, que, a su vez, es un mandato correlativo a
la prohibicin de tratar de manera privilegiada a ciertos destinatarios
del Derecho en general y del Derecho penal en particular; y el man-
dato de trato diferenciado es sinnimo del deber de promocin y
de proteccin de los desfavorecidos, que corre a cargo del Estado,
particularmente de la proteccin de las vctimas309. Un Derecho penal
basado en la dignidad humana parte del ser humano para las regu-
laciones penales y su aplicacin, y tericamente no debiera hacer di-
ferenciaciones o exclusiones, ni tener preferencias o privilegios para
algunos.
2. Como ha sido sealado por Luigi Ferrajoli, el paradigma garantis-
ta penal plantea que el Derecho penal se justifica si, y solo s, logra
ser instrumento de paz y de defensa y garanta de todos, tanto de
la mayora no delincuente como tambin de la minora delincuen-
te, sin distincin alguna310. Para Ferrajoli es claro que este paradigma
se opone a las doctrinas tradicionales retribucionistas de la pena, al
estilo de Kant y Hegel, que son fruto de la concepcin supersticiosa
y vengativa de la relacin entre delito y pena, como tambin a las
tradicionales doctrinas autoritarias de la prevencin o defensa social,
tanto de la prevencin general como de la prevencin especial, las
308
Ibd., p. 851.
309
Bernal Pulido, Carlos. (2005). El derecho de los derechos, Bogot, U. Externado de
Colombia, pp. 258 y 259.
310
Ferrajoli, Luigi. (2002). El garantismo y el Derecho penal. En: Miguel Rujana Quintero,
Derecho penal contemporneo, Bogot, Universidad Libre, p. 19.
134 CAPTULO II
cuales asumen un punto de vista y parmetro de la utilidad nica-
mente de la mayora no delincuente.
La concepcin liberal garantista considera que tanto en la crisis
como en la paz asume que no hay personas y bienes personales sin
dignidad, igualdad, democracia, tolerancia y pluralismo, y que defini-
tivamente asimila que la paz no es posible en la guerra que todo lo
destruye o en la envidia que todo lo corroe, como tampoco, cierta-
mente, en el terror311.
3. Como se puede ver, en el centro de la tutela del Derecho penal como
el control social ms drstico, est el ser humano, investido de digni-
dad humana, que constituye un fin en s mismo, reconocido jurdica-
mente como persona y, por tanto, titular de derechos fundamentales
que deben aplicarse en cualquier contexto normativo. El Derecho
penal, como ultima ratio, tiene que ver con su papel de ley del ms
dbil y como alternativa a la ley del ms fuerte, que no tiene como
finalidad la defensa social sino la defensa del ms dbil, que en el
momento de la comisin del delito es la vctima y en el momento del
proceso es el imputado y en el de la ejecucin de la pena es el conde-
nado312. Para el Derecho penal de orientacin liberal el ser humano
no puede ser despersonalizado, por ms grave que sea su conducta
y la afectacin de los bienes jurdicos protegidos. Al mismo tiempo
sigue los principios y fundamentos del Derecho internacional de los
derechos humanos y, en el caso colombiano, los instrumentos inter-
nacionales constituyen normas de obligatorio acatamiento por la va
de la aplicacin del artculo 93 de la Constitucin Poltica.
4. El garantismo penal contemporneo designa un modelo normativo
de Derecho que satisface de manera efectiva la estricta legalidad,
propia del Estado de Derecho, que en el plano epistemolgico se ca-
racteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mnimo, en el pla-
no poltico como una tcnica de tutela capaz de minimizar la violen-
cia y de maximizar la libertad y en el plano jurdico como un sistema
de vnculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garanta
de los derechos de los ciudadanos313, es decir, de los derechos fun-
damentales. La estricta legalidad subordina las leyes y todos los actos
311
Fernndez Carrasquilla, Juan. (2007). Derecho penal liberal de hoy, Bogot, Grupo
Editorial Ibez, p. 310.
312
Ferrajoli, Luigi. El garantismo y el Derecho penal, op. cit., pp. 19 y 20.
313
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn, teora del garantismo penal, op. cit., pp. 851 y 852.

135
de los servidores pblicos y de los particulares a los contenidos de
los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica,
al mismo tiempo que constituye un lmite para el propio legislador.
De ah que cualquier manifestacin del Derecho penal que tienda al
establecimiento de tratamientos diferenciales a favor de unos, afecta
los derechos fundamentales de otros, unas veces del indiciado o im-
putado y otras veces de las vctimas, contraponindose a un Derecho
penal de garantas.
5. El garantismo penal tiene como importante finalidad la reduccin
de los arbitrios policiales y judiciales mediante el establecimiento
de lmites materiales y formales al ejercicio del ius puniendi a travs
de principios, como el Derecho penal de acto en contraposicin a un
Derecho penal de autor, los de razonabilidad, proporcionalidad, nece-
sidad, legalidad, taxatividad, lesividad, culpabilidad, o las garantas
procesales como la presuncin de inocencia, el debido proceso, el
derecho de defensa, la contradiccin, es decir, la garanta de los dere-
chos fundamentales como precondicin para la paz, la convivencia,
el derecho a la vida y la libertad personal314. El profesor Roxin exalta
la concepcin liberal del Derecho en lo relativo al significado poltico
criminal del tipo, que radica en su funcin de garanta, que exige del
Derecho penal que la conducta prohibida sea descrita exactamente
mediante tipos para que se adece por completo al principio nullum
crimen sine lege. Ese contenido poltico criminal tambin se encuen-
tra cuando se dice que nuestro Derecho penal es un Derecho penal de
tipo y no de actitud interna, o que predominantemente es Derecho
penal de hecho (de acto) y no de autor315.
6. La concepcin liberal considera, como parte importante de los de-
rechos individuales, el principio de respeto a la autonoma privada,
derivado de la libertad negativa como mbito del sujeto para hacer
o dejarle hacer, sin que en esto interfieran otras personas o el propio
Estado, y el nico motivo justificado para que el Estado le restrinja
la libertad es para proteger la libertad de los dems316. Como seala
Habermas, el liberalismo poltico o de Estado de Derecho parte de la
intuicin de que el individuo y su forma de vida individual tienen que
314
Ibd., pp. 20 y 23.
315
Roxin, Claus. (1997). Derecho penal parte general, Ed. Civitas, Madrid, p. 277.
316
Alccer Guirao, Rafael. (2004). Los fines del Derecho penal, Bogot, Universidad Externado
de Colombia, p. 155.
136 CAPTULO II
ser protegidos frente a las intrusiones del poder del Estado317. En ese
orden de ideas, cada miembro de la sociedad tiene que hacer, por su
parte, todo lo que sea necesario para asegurar los bienes jurdicos
de los dems, es decir, tiene deberes en inters de la comunidad y
cuando no lo hace y afecta dichos bienes, debe juzgrsele en la me-
dida de su persona y no como mera utilidad para los fines de otros318.
En consecuencia, durante el procedimiento no se puede someter al
particular a ningn trato que lo prive de la libre determinacin de sus
declaraciones: el lavado de cerebro, el detector de mentiras, el suero
de la verdad, la hipnosis, torturas, amenazas, etctera, son sencilla-
mente inadmisibles para obtener confesiones, ya que las reacciones
provocadas por tales medios no son manifestaciones de la libre per-
sonalidad del inculpado. As pues, los intereses del provecho general
chocan aqu pronto con un lmite319. Tampoco al delincuente se le
puede privilegiar mediante tratos preferenciales que permitan la im-
punidad o la aplicacin de la pena que no tenga en cuenta la medida
de la culpabilidad, ms ac de lo que le corresponde a una persona
por la comisin de una conducta punible. En palabras del profesor
Roxin, de este modo (el individuo) no es utilizado como medio para
los fines de otros, sino que, al coasumir la responsabilidad por la suer-
te de otros, se le confirma su posicin de ciudadano con igualdad de
derechos y obligaciones320. La garanta de la autonoma de la perso-
na debe respetarse tambin en la ejecucin de la pena321.
7. El profesor Ferrajoli tambin plantea que en el sistema penal se pre-
sentan normas constitutivas que califican y elevan el estatus social,
racial, poltico, religioso o jurdico de una persona a la categora de
elemento constitutivo del delito (criminalizacin positiva) y/o de
una eximente, agravante o atenuante (criminalizacin negativa). En
efecto, se dictan normas que prevn privilegios o discriminaciones
penales, distinguiendo la pena segn la condicin social del reo, tal
como ocurra en el Derecho romano y en el medieval, donde las pe-
nas eran diferenciales para esclavos y libres, para siervos y seores,
317
Habermas, Jrgen. (1998). Razonable versus verdadero, o la moral de las concepciones
del mundo. En: Habermas, Jrgen y Rawls, John. (1998). Debate sobre el liberalismo
poltico, Barcelona, Paids, p. 179.
318
Roxin, Claus. (2008). Fundamentos poltico-criminales del Derecho penal, Buenos Aires,
Ed. Hammurabi, p. 74.
319
Ibd., p. 74.
320
Ibd., p. 77.
321
Ibd., p. 82.

137
para infames y ciudadanos de buena fama, para plebeyos y nobles,
etc. Pero junto a esas normas de carcter positivo estn las negativas,
que consideran un determinado estatus personal como causa no de
penalizacin, es decir de impunidad, o de indulgencia, lo que consti-
tuye una fuente inevitable de arbitrariedad. Ejemplo de esto son las
normas que declaran la inmunidad de un sujeto al excluir u obstacu-
lizar la punibilidad o la imputabilidad con base en sus condiciones
personales, por ser rey, presidente, ministro, parlamentario, sacer-
dote, funcionario, militar, polica, etc., dando lugar a privilegios que
revelan la pervivencia del ancien rgime322. Ferrajoli cita a Condorcet,
en cuanto deca: Veo con dolor cmo en un cdigo penal el legislador
permite a los jueces tener en cuenta la calidad de las personas. La ley,
tanto en la instruccin como en la pena, debera ser igual para todos323.
8. El garantismo penal designa una teora jurdica de la validez y de la
efectividad, como categoras distintas no solo entre s, sino tambin
respecto de la existencia o vigencia de las normas. El garantismo es
una aproximacin terica que mantiene separados el ser y el deber ser
en el Derecho, sobre la base de una teora de la divergencia entre nor-
matividad y realidad, entre Derecho vlido y Derecho efectivo, uno
y otro vigentes. El funcionamiento efectivo del ordenamiento penal
sirve para revelar los rasgos de validez, y sobre todo de invalidez, o su
grado de efectividad o de inefectividad, como doble punto de vista
de aproximacin metodolgica. Esta perspectiva crtica permite evi-
denciar sus antinomias en vez de ocultarlas y deslegitimar as, des-
de el punto de vista del Derecho vlido, los perfiles antiliberales y los
momentos de arbitrio del Derecho efectivo324. La divergencia consis-
te en que en los ordenamientos se encuentran modelos normativos
garantistas y prcticas operativas tendencialmente antigarantistas,
lo que permite establecer una antinomia entre validez (e inefectivi-
dad) de las normas y efectividad (e invalidez) de dichas prcticas. El
punto consiste en ser crticos frente al sistema penal y sus prcticas,
y no recurrir a encubrir o encuadrar las antinomias que se presentan.
Esto significara la prdida de la orientacin filosfica del Derecho
penal de corte liberal. El que se constate que el Derecho penal ha
sido utilizado como un elemento de persecucin y que an en el Es-
tado liberal existe como norma y como prctica, y que al mismo tiem-
322
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn, teora del garantismo penal, op. cit., p. 506.
323
Ibd., p. 506.
324
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn, teora del garantismo penal, op. cit., p. 853.
138 CAPTULO II
po el Derecho penal ha sido utilizado para favorecer a determinados
individuos por decisiones del poder, no significa que esas normas
desde la teora jurdica sean siempre consideradas como vlidas. La
seleccin penal negativa en expresiones como las autoamnistas, ha
sido declarada invlida con base en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, como tambin, en algunos aspectos, la Ley
de Justicia y Paz colombiana por parte de la Corte Constitucional o
condicionada en su aplicacin mediante la interpretacin realizada
en las respectivas sentencias de dicha Corte y de la Corte Suprema de
Justicia.

139
CAPTULO III
LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL Y SU RELACIN CON

NORMAS, INTERESES Y CONFLICTO SOCIAL
D
esde el punto de vista del Derecho penal liberal, todos los miem-
bros de la sociedad son destinatarios de la ley penal y, por tan-
to, pueden ser alcanzados por esta, sin ningn tipo de distincin,
bajo unas garantas como el principio de legalidad de los delitos y de
las penas, que exige definicin previa en la ley de las conductas que se
consideran punibles y sus sanciones, del juzgamiento por un juez natural
que se encarga de aplicar la ley penal en nombre de la sociedad, de la
irretroactividad de la misma (rige solamente hacia el futuro), con priva-
cin de la libertad nicamente en los casos establecidos por la ley, con
respeto al debido proceso y al derecho de defensa, y otros derechos ms
que se han venido desarrollando en el transcurso de la historia del Dere-
cho penal. Sin embargo, esto no es cierto en la realidad, por cuanto des-
de la creacin de las normas penales se dan procesos de criminalizacin
(seleccin penal positiva), mediante los cuales se define quines pueden
llegar a ser considerados como delincuentes, criminales o desviados,
o en un lenguaje ms adecuado y comprensivo, como divergentes, o
tambin se dan procesos de no criminalizacin (selectividad penal ne-
gativa), aunque hayan realizado conductas tipificadas penalmente como
punibles. Desde antes de que Baratta lo dijera, Sutherland plante que
esta no es una sociedad igualitaria, en que todos los hombres son iguales
a los ojos de la ley, y para demostrarlo seal varias evidencias acerca de
las diferencias de clase y el tratamiento diferencial en la creacin y aplica-
cin de la ley penal325.
325
Sutherland, Edwin. El delito de cuello blanco, op. cit., pp. 102-106.
Veremos entonces los procesos de seleccin penal en su relacin con
el poder, y con varias formas discriminatorias que explican la existencia
de estos.
A. LA FORMACIN Y APLICACIN DE LA LEY PENAL EN RELACIN

CON LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL
Tanto la formacin como la aplicacin de la ley penal tienen que ver con
la selectividad penal positiva o negativa. Mediante la creacin de la nor-
ma penal se criminaliza o descriminaliza, o mediante la aplicacin de la
ley penal se selecciona a quin se le aplica y a qu persona no. Estos dos
procesos (definicin o creacin y aplicacin o asignacin) se realizan en
forma selectiva, pues ambos estn macrosociolgicamente determina-
dos por los desniveles socioculturales en el poder326. Veamos cada una de
estas etapas.
1. La creacin de la ley penal

Howard Becker seal, acertadamente, que los grupos sociales crean
la desviacin al establecer las normas cuya infraccin constituye una des-
viacin327. En este proceso mltiple se construye lo que es criminal y lo
que no lo es, quines son los delincuentes y quines no. Antes de que un
acto sea visto como desviado y antes de que una persona sea etiquetada
y tratada como desviada, alguien tiene que haber creado la norma que
establece que ese comportamiento es desviado. Las normas no nacen
espontneamente y, aunque una accin ocasione dao individual o co-
lectivo, antes tiene que ser descubierta e identificada como tal. Alguien
tiene que hacer algo para que se cree la norma328.
Siguiendo a Cid y Larrauri, el criterio anterior nos lleva a plantear las
siguientes preguntas: Quines son los que crean las normas penales,
definen las conductas punibles y cules los motivos para esas definicio-
nes?329
El primer proceso selectivo, bien para definir o incluir los destinarios
de la ley penal, o bien para excluirlos o darles un trato benigno, con el
cual se prepara y determina la decisin judicial, es el que realizan los le-
326
Prez Pinzn, lvaro Orlando y Prez Castro, Brenda Johanna. (2006). Curso de
criminologa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 7 edicin, p. 95.
327
Becker, Howard. Outsiders, sociologa de la desviacin, op. cit., p. 28.
328
Ibd., p. 181.
329
Cid Molin, Jos y Larrauri Pijoan, Elena. Teoras criminolgicas, op. cit., p. 202.
142 CAPTULO III

LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL Y SU RELACIN CON NORMAS, INTERESES Y CONFLICTO SOCIAL
gisladores, con un margen amplio de discrecionalidad, aunque sometido
a los lmites del ejercicio del ius puniendi por los derechos fundamentales,
que no siempre atienden.
El proceso de justicia penal se inicia con la actividad de elaboracin
de las leyes, y todo indica que la produccin legislativa obedece a intere-
ses relacionados directamente con el poder de definir. Chambliss y Seid-
man sostienen que todo estudio detallado de la aparicin de las normas
jurdicas ha mostrado de manera consistente la inmensa importancia
de la actividad de los grupos de inters, no del inters pblico, como la
variable fundamental para determinar el contenido de la legislacin330.
Adems, cuando la ley expresa los valores morales en lugar de los inte-
reses econmicos, sern los valores de algunos grupos en detrimento de
otros. Chambliss y Seidman consideran que, en cuanto la posicin polti-
ca y econmica de un grupo sea ms alta, mayor ser la probabilidad de
que sus puntos de vista se reflejen en las leyes331.
Para el profesor Sandoval Huertas la creacin de normas penales tie-
ne que ver con selecciones bsicamente clasistas, mediante las cuales
se realizan procesos de seleccin penal positiva, para que determinados
individuos sean incluidos o mantenidos o su situacin agravada dentro
del mbito de la accin del sistema penal, o procesos de seleccin penal
negativa, para que otros resulten excluidos o su situacin atenuada res-
pecto del mismo mbito332. Estos procesos de exclusin o de atenuacin
son los que tienen que ver con los procesos de seleccin penal negativa.
No significa lo anterior que las selecciones sean exclusivamente clasistas,
porque, como se ver adelante, otros factores (edad, sexo, raza, lugar de
residencia) pueden incidir para la seleccin penal positiva o negativa.
Los creadores de la ley penal pueden, dentro de la potestad de con-
figuracin, establecer privilegios, realizar concesiones y otorgar ventajas
jurdicas en las normas penales333. La motivacin puede ser cualquier ra-
330
Chamblis, William J. y Seidman, Robert B.. (1971). Law, order and Power, Reading,
Massachusetts, Addison-Wesley, p. 473.
331
Ibd., pp. 473 y 474.
332
Sandoval Huertas, Emiro. Sistema penal y criminologa crtica, op. cit. p. 29.
333
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, op. cit., pp. 171 y
172. Alessandro Baratta advirti sobre los creadores de la ley penal, desde el punto de
vista de los procesos selectivos por diferencias de clases sociales: Estas justificaciones
son una ideologa que cubre el hecho de que el Derecho penal tiende a privilegiar
los intereses de las clases dominantes y a inmunizar del proceso de criminalizacin
comportamientos socialmente daosos tpicos de los individuos pertenecientes a ellas,
y ligados funcionalmente a la existencia de la acumulacin capitalista, y tiende a orientar

143
zn expresa, como por ejemplo conseguir la paz, o por razones ocultas,
como conceder beneficios penales por afinidad en lo poltico o porque
son agentes del Estado. Pero la actividad legislativa no es omnipotente;
aunque est limitada desde el punto de vista de los principios por los
derechos fundamentales, en la prctica puede llegar a estar subordinada
a intereses particulares de grupos poderosos, a los partidos polticos o a
la influencia de los grupos econmicos nacionales o a los internacionales
(Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, Banco Interamericano
de Desarrollo, empresas multinacionales) o a las potencias extranjeras,
para legislar en tal o cual direccin. Son ejemplos en este sentido, la legis-
lacin que existe sobre drogas ilcitas en los diferentes pases, la normati-
vidad en materia de sistema penal acusatorio, la legislacin en materia de
delitos econmicos para proteger al sector financiero, o la Ley de Justicia
y Paz en Colombia (Ley 975 de 2005) con sus reformas y decretos regla-
mentarios (expedidos por el presidente de la Repblica), que tuvieron el
propsito oculto de lograr la excarcelacin de los vinculados a crmenes
de guerra y de lesa humanidad.
Puede suceder, en algunos casos, que siendo las conductas vulnera-
doras de bienes jurdicamente tutelados y sus comportamientos deben
considerarse como punibles, no se incluyen dentro de la seleccin de los
individuos que cometen infracciones penales (exclusin del alcance pe-
nal), o cuando se seleccionan son favorecidos con ventajas o privilegios
que regularmente no se les otorgan a todos los infractores de la ley penal,
pero que s se les conceden a ciertos delincuentes por razn de la cerca-
na con el poder que tiene la potestad de definicin334.
el proceso de criminalizacin sobre todo hacia formas de desviacin tpicas de las clases
subalternas. Esto no slo acontece con la eleccin de los tipos de comportamientos
considerados para acuar la figura legal delictiva y con la diversa intensidad de la
amenaza penal, que a menudo est en relacin inversa con la daosidad social de
los comportamientos, sino con la formulacin tcnica misma de las figuras delictivas.
Cuando se dirigen a comportamientos tpicos de los individuos pertenecientes a las
clases subalternas, y que contradicen las relaciones de produccin y de distribucin
capitalistas, forman ellas una red bastante apretada, mientras la misma red es a
menudo demasiado rala cuando las figuras delictivas tienen por objeto la criminalidad
econmica y otras formas de criminalidad tpicas de los individuos pertenecientes a las
clases que estn en el poder.
334
Ibd. p. 172. Alessandro Baratta, en relacin con los mecanismos de la criminalizacin
secundaria, dijo que estos acentan todava ms el carcter selectivo del Derecho
penal. Por lo que hace a la seleccin de los individuos, se ha evidenciado que el
paradigma ms eficaz para la sistematizacin de los datos de la observacin es aquel
que considera como variable independiente la posicin ocupada por los individuos en
la escala social.
144 CAPTULO III

Los procesos y mecanismos selectivos fueron puestos en evidencia
en Colombia por el profesor Sandoval Huertas335. El primer proceso se ex-
presa mediante la creacin de las normas penales, bajo variadas formas
como la tipificacin de unas conductas y otras no (omisin de tipos pe-
nales que tutelen bienes jurdicos que conllevan a su desproteccin336), la
menor drasticidad de las normas, la creacin de tipos penales que esta-
blecen ventajas para los victimarios (la sedicin en la Ley de Justicia y Paz),
la seleccin mediante la descripcin de la conducta, el establecimiento
de formas privilegiadas de justificacin del hecho337 (legtima defensa
del Estado y de sus servidores); la seleccin mediante la limitacin del
principio de culpabilidad, como por ejemplo el alcance penal solamente
para las personas naturales y no para las jurdicas, que excluye de plano la
responsabilidad penal de importantes transnacionales como la Chiquita
Brands, vinculada a la financiacin de las organizaciones paramilitares338;
la seleccin mediante procedimientos especiales; la seleccin mediante
la omisin o regulacin de capturas y excarcelaciones de la menciona-
da Ley de Justicia y Paz; la exclusin o atenuacin mediante las clases y
medidas de las penas (pena alternativa de 8 aos para crmenes de lesa
humanidad y crmenes de guerra en la Ley de Justicia y Paz), la omisin
de procesos judiciales mediante diferentes mecanismos, como el indulto
o la amnista o el principio de oportunidad, son mecanismos selectivos
que tienen que ver con el favorecimiento penal.
335
Sandoval Huertas, Emiro. Sistema penal y criminologa crtica, op. cit., pp. 29 a 68.
336
Baratta considera que la desigualdad no significa solamente una desigual distribucin
de los estatus de criminal entre los individuos, sino tambin en el campo de la
proteccin de los bienes jurdicos, es decir, segn nuestra interpretacin, las vctimas
son diferencialmente protegidas en sus bienes jurdicos o no son protegidas. Eso
explica que las vctimas de las masacres por parte de los paramilitares han sido personas
pertenecientes a las que Baratta llama clases subalternas. (Baratta, Alessandro.
Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, op. cit., p. 238).
337
Ibd., p. 38. El artculo 1 del Decreto 070 de 1978, expedido con base en las facultades
de estado de sitio, estableca: El hecho se justifica cuando se comete: () 4. Por los
miembros de la fuerza pblica cuando intervengan en operaciones planeadas para
prevenir y reprimir los delitos de extorsin y secuestro, y produccin, procesamiento
y trfico de estupefacientes. Repblica de Colombia, Decreto 070 de 1978, www.
camara.gov.co/camara/basedoc/csj_nf/sp/1978/csj_sp_d0070_78_09-03_1978.html.
(Consulta realizada el 10 de noviembre de 2010).
338
El beneficio de los poderosos, es una expresin utilizada por el profesor espaol Joan
J. Queralt Jimnez, para referirse a las ventajas que reciben las empresas como personas
jurdicas responsables penalmente, que conlleva a la imposicin de multas que por su
monto en empresas destacadas no produce un efecto significativo, situacin en la que
el Derecho penal no llega ni tan siquiera a un efecto simblico. (Queralt Jimnez, Joan
J.. (2009). La reforma penal de 2003 y Derecho penal del amigo. En: Cuerda Arnau,
M.L. (Coord.), Constitucin, derechos fundamentales y sistema penal, Valencia, Tirant lo
Blanch, tomo II, pp. 1559-1571).

145
El profesor Sandoval Huertas precis que la normatividad penal, des-
de su origen, es empleada sistemtica y consistentemente como uno de
los instrumentos ms para la reproduccin de las posiciones de privilegio
de las clases minoritarias en el poder, que ostentan dentro de las relacio-
nes de produccin generadas en la fase contempornea del sistema capi-
talista339, en los que estn presentes variados intereses. Segn el profesor
Mantovani, ese sistema de privilegios tiene que ver con la criminalidad
de cuello blanco por parte de autores, personas socialmente respeta-
das, que pertenecen a clases socioeconmicas altas y relacionadas con el
poder, que se benefician de una particular inmunidad, porque sus accio-
nes o no estn criminalizadas o, cuando lo estn, sus autores raras veces
son identificados, denunciados, procesados, condenados y excepcional-
mente encarcelados340.
A juicio de Baratta ese sistema de inmunidades es un salvoconducto
ms o menos amplio para la praxis ilegal de los grupos dominantes en
el ataque a los intereses y derechos de las clases subalternas341. Tambin
para Germn Silva, de manera coetnea al proceso de seleccin positiva,
la selectividad suele ser negativa frente a los poderosos, que obtienen la
inmunidad ante sus acciones, pero la cuestin radica en establecer si la
selectividad negativa que se aplica es legtima o no342. Este punto de la le-
gitimidad de la seleccin penal negativa ser desarrollado ms adelante.
Por otra parte, el profesor Rodolfo Arango considera, por ejemplo,
que en el caso de la Ley de Justicia y Paz para establecer la real moti-
vacin de esta se debe recurrir a un enfoque internalista (intenciona-
lista-emotivista)343 que tiene en cuenta las intenciones, motivaciones y
emociones de los actores sociales. Considera que las teoras positivista y
discursiva del Derecho buscan su fundamento en hechos externos al su-
jeto, las cuales son heredadas de la influencia kantiana, que rechaza incli-
naciones, deseos y sentimientos, pero una teora del Derecho debe tener
en cuenta los estados intencionales de los sujetos que usan el juego del
339
Sandoval Huertas, Emiro. Sistema penal y criminologa crtica, op. cit., pp. 67 y 68.
340
Mantovani, Ferrando. (2008). Derecho penal del enemigo, el Derecho penal del amigo,
el enemigo del Derecho penal y el amigo del Derecho penal. En: Garca Valds, Carlos y
otros (Coord.), Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Madrid, Edisofer S.L.,
tomo I, p. 440.
341
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, op. cit., pp. 210 y 211.
342
Silva Garca, Germn. Criminologa: Teora sociolgica del delito, op. cit., pp. 244 y 245.
343
Arango Rivadeneira, Rodolfo. (2008). Derechos humanos como lmites a la democracia,
anlisis de la Ley de Justicia y Paz, Bogot, Editorial Norma U. de los Andes, pp. 49 y 93.
146 CAPTULO III

lenguaje jurdico344. Para este estudio se deben tener en cuenta los esta-
dos intencionales de quienes realizan los procesos selectivos positivos o
negativos en materia penal y no de los actores que realizan las conductas
posiblemente punibles.
El proceso de seleccin penal mediante la creacin de la norma penal
est unido a la intencionalidad de los sujetos que la crean. Si se hace el
ejercicio en relacin con leyes de inmenso contenido poltico, cabe pre-
guntarse, por ejemplo, si la verdadera intencionalidad de los legisladores
al expedir la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) fue la conseguir la paz,
o existen otros motivos que no aparecen expresamente establecidos en
la ley o en los decretos reglamentarios expedidos por el presidente de la
Repblica, pero que por los antecedentes, el contexto social, los proceso
previos de negociacin, las ventajas concedidas, las manifestaciones de
conformidad de sus destinatarios, entre otros, permiten inferir que la real
pretensin no fue la paz, sino solucionar un problema poltico que ya era
insostenible para el propio Estado. Como lo seala el profesor Arango,
si bien la Ley de Justicia y Paz propende, a travs de su sistema de in-
centivos, a la desmovilizacin y desactivacin de las acciones violentas,
el diseo de los incentivos revela la ausencia de una intencionalidad real
hacia la reconciliacin345 y, por el contrario, los derechos de las vctimas
a la verdad, la justicia y la reparacin se minimizan y sacrifican en be-
neficio de una presunta e ilusoria paz346. Conforme a las orientaciones
de Alexy y complementndolas con su propia posicin, para Arango la
Ley de Justicia y Paz no eleva una pretensin de correccin que sopese
adecuadamente las emociones de las vctimas, de modo que carece de
intencionalidad necesaria para conducir a la reconciliacin y a la paz347.
Y concluye el profesor Arango:
La ley o muchos de sus artculos (no exigencia de confesin; no repa-
racin incluso con los bienes ilcitos del agresor; no prdida total de los
beneficios en casos de ocultamiento de informacin o responsabilidad,
etc.), es un magistral y evidente testimonio de impunidad, burla los efec-
tos de los sufrientes y derrocha una ocasin simblica importante para
profundizar seriamente en la gnesis psicolgica colectiva del odio, el re-
sentimiento y la indignacin que alimentan el conflicto en Colombia348.
344
Ibd., p. 49.
345
Ibd., p. 101.
346
Ibd., p. 102.
347
Ibd., p. 102.
348
Ibd., p. 102.

147
Lo anterior lo confirma el jurista italiano Mantovani, quien considera
que en las normativas, con el fin de eludir el principio de igualdad, se
mimetizan bajo el aspecto de leyes impersonales, generales, abstractas, y
sin embargo en sus reales intenciones constituyen un ius singulare (leye-
zuelas), que favorecen a corporaciones con elevada capacidad contrac-
tual y de presin o incluso ad personam, representando un privilegium no
odiosum, pero favorable349.
En otras ocasiones el propsito de favorecimiento del legislador es
expreso, como en las leyes de autoamnista que se han dado en Europa
y Amrica Latina, y como lo es la reforma constitucional que radic el
senador Roy Barreras denominada marco legal para la paz, bajo el su-
puesto de una justicia transicional para agentes del Estado; plantea su
tratamiento diferenciado mediante penas alternativas, asunto que ge-
nera polmica y que para el expresidente de la Corte Constitucional, Al-
fredo Beltrn, no sera posible por cuanto el Estado no puede amnistiar
ni darles tratamiento propio de una justicia transicional a sus agentes,
quienes estn llamados a garantizar los derechos de los ciudadanos y no
a violarlos350.
Aun desde una perspectiva funcionalista no sera admisible una ley
con el propsito real o fingido de obtener la paz mediante la cual se per-
mita violar el Derecho, por cuanto ocasionara una ruptura entre la po-
ltica y el Derecho, como lo plantea Niklas Luhmann. Recurriendo a un
ejemplo de la antigua doctrina de la razn de Estado que le permita al
prncipe violar el Derecho y esta violacin dejarla pasar por alto (impune),
en inters de conservar su poder y, con ello, la paz, Luhmann consider
que estaba inscrita en el contexto del Derecho natural-tico, en el cual
en vista de las circunstancias la garanta de la paz era valorada por en-
cima de las ocasionales violaciones al Derecho351.
Con todo lo expresado anteriormente y lo que se dir, tiene razn
Becker cuando afirma que es muy interesante el hecho de que la mayor
parte de la investigacin cientfica y la especulacin sobre la desviacin
se ocupen ms de las personas que rompen las normas que de quienes
349
Mantovani, Ferrando. Derecho penal del enemigo, el Derecho penal del amigo, el
enemigo del Derecho penal y el amigo del Derecho penal, op. cit. p. 441.
350
El Tiempo. Habra justicia transicional para los militares, en el diario El Tiempo, Bogot
3 de octubre de 2011, Seccin Debes saber, p. 2.
351
Luhmann, Niklas. (2002). El derecho de la sociedad, Mxico, Universidad Iberoamericana,
p. 504.
148 CAPTULO III

las producen o aplican. Para lograr una comprensin cabal del compor-
tamiento desviado debemos mantener el equilibrio entre estos dos po-
sibles enfoques de investigacin352. En otras palabras, quienes hacen las
normas regularmente no son estudiados, tampoco quienes las aplican353.
2. La aplicacin y ejecucin de la ley penal

Se indic con anticipacin, siguiendo a Becker, que los grupos sociales
crean la desviacin estableciendo reglas, que estas se aplican a personas
en particular, que se etiquetan como marginales354. Una vez que la regla
existe, el paso siguiente es aplicarla a determinadas personas, mediante
un proceso de bsqueda y seleccin de ellas, para lo cual se requiere que
se descubra e identifique a los infractores, y si es procedente se les cap-
ture, procese y condene. Seala Becker: La desviacin no es una cualidad
del acto que la persona comete, sino una consecuencia de la aplicacin
de reglas y sanciones sobre el infractor a manos de terceros. Es desviado
quien ha sido exitosamente etiquetado como tal, y el comportamiento
desviado es el comportamiento que la gente etiqueta como tal355. Sin
embargo, cuando se cataloga a una persona como desviada no se puede
dar por sentado que haya realmente violado la ley, ya que los procesos
de seleccin no son infalibles356. Que el acto se considere o no desviado
depender de cmo los dems reaccionen ante l, en cuanto puede su-
ceder que debido a la influencia poltica o social, determinadas personas
no son sealadas como delincuentes o desviadas357, o no exista reaccin
porque la conducta desviada no ha sido descubierta. A veces esos pro-
cesos son objeto de manipulacin para hacer ver como delincuentes a
quienes no lo son o para no tratar como tal a quienes realmente han in-
fringido la ley penal.
Como se dijo anteriormente, el proceso de aplicacin de la ley penal
se denomina criminalizacin secundaria, cuando la accin penal es ejer-
cida por las agencias de control penal sobre personas concretas, es decir,
con la intervencin de policas (de vigilancia o judiciales), militares, fis-
352
353
Zaffaroni, Eugenio Ral. (2011). La palabra de los muertos. Conferencias de criminologa
cautelar, Buenos Aires, Ediar, p. 234.
354
355
Ibd., p. 28.
356
Del Olmo, Rosa. (1979). Ruptura criminolgica, Caracas, Universidad Central de
Venezuela, Ediciones de la Biblioteca, p. 42.
357
Ibd., pp. 42 y 43.

149
cales, jueces, magistrados, funcionarios de prisiones y dems servidores
pblicos que realizan una funcin de apoyo.
Los aplicadores de la ley penal pueden, dentro del margen de ac-
cin de la ley penal o por fuera de ella, realizar un tratamiento diferencial
ventajoso para el delincuente358. Sin embargo, su mbito de discrecio-
nalidad es ms reducido y sus decisiones en buena medida estn regla-
mentadas por el legislador359. No obstante, a dichos aplicadores de la ley
penal les queda un espacio legal y es este, as como la forma en que es
utilizado, lo que aqu ms interesa para interpretar las normas, para sub-
sanar sus oscuridades o vacos y, en fin, para decidir cundo se aplican
y cundo no360, lo que se traduce en selecciones positivas o negativas.
Varios autores han hablado de la existencia de un second code, no escrito,
que funciona previamente o en el proceso de atribucin de responsabi-
lidad y de distribucin de etiquetas de criminalidad, al lado del cdigo
oficial361. Mediante este second code se realizan procesos de exclusin o
inclusin penal del individuo, delincuente o no, que se realiza al margen
de la objetiva infraccin de los tipos penales.
Siguiendo la idea del profesor Sandoval Huertas, existen diferentes
fases de intervencin de los diferentes servidores pblicos en el proceso
de aplicacin y ejecucin de la ley penal. Regularmente hay una primera
358
Alessandro Baratta seal, en relacin con los procesos de la criminalizacin secundaria,
el tratamiento diferencial que se presenta y que acenta el carcter selectivo del
sistema penal abstracto. Han sido estudiados los prejuicios y los estereotipos, que
guan la accin tanto de las instancias de averiguacin como de los juzgadores, y se ha
demostrado que llevan, a buscar la verdadera criminalidad sobre todo en aquellos
estratos sociales de los cuales es normal esperarla. () Se han puesto en evidencia
las condiciones particularmente desfavorables en que se halla, durante el proceso, el
imputado proveniente de grupos marginados, frente a imputados provenientes de
estratos superiores de la sociedad. La distancia lingstica que separa a juzgadores y
juzgados y la menor posibilidad de desempear un papel activo en el proceso y de
servirse de la obra de abogados prestigiosos, ponen en desventaja a los individuos
socialmente ms dbiles. Ver tambin: Sandoval Huertas, Emiro. Sistema penal y
criminologa crtica, op. cit., pp. 69-92.
359
integral de la ciencia penal, op. cit., p. 50.
360
361
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, op. cit., p. 87. Ver
tambin, Baratta, Alessandro. (2004). Principios de Derecho penal mnimo. En: Baratta,
Alessandro. Criminologa y sistema penal, Buenos Aires, Editorial B. de F., p. 301. Dice
el profesor Baratta: El funcionamiento de la justicia penal es altamente selectivo, ya
sea en lo que respecta a la proteccin otorgada a los bienes y los intereses, o bien en
lo que concierne al proceso de criminalizacin y al reclutamiento de la clientela del
150 CAPTULO III

fase que es la intervencin de la Polica, aunque en algunas ocasiones,
por razn del conflicto interno, intervienen primero los militares. En for-
ma concomitante o sucesiva con la Polica, interviene la Fiscala, la cual
se encarga de dirigir y controlar los procesos de investigacin, para que
sean presentados ante los jueces o magistrados, con el objeto de que
tomen las respectivas decisiones. Durante el proceso penal y a continua-
cin de este, por solicitud de los jueces puede intervenir el personal pe-
nitenciario. En ese orden examinaremos cada una de las fases, aunque no
necesariamente se presenta una a continuacin de la otra.
a. La intervencin policial y militar

En el sistema penal colombiano, regularmente la primera intervencin
en el proceso de aplicacin penal la realiza la Polica de vigilancia de la
Polica Nacional o la Polica Judicial de este mismo organismo o del Cuer-
po Tcnico de Investigacin de la Fiscala General de la Nacin. El cono-
cimiento de un hecho con las caractersticas de delito llega a la Polica
Judicial por denuncia presentada, por querella de parte, o de oficio, o
por cualquier otro medio o informe de alguna entidad oficial, es decir, la
notitia criminis llega por conducto de la vctima o de cualquier persona,
por los medios de comunicacin, o por conocimiento indirecto o directo
de la Polica Judicial. Con esta informacin comienza el proceso de selec-
cin penal y la Polica Judicial est en la obligacin de realizar los actos
urgentes de investigacin con el objeto de obtener en forma inmediata
los elementos materiales probatorios para evitar que estos desaparezcan
de la escena por cualquier situacin, como la accin de la naturaleza, el
simple transcurso del tiempo o la intervencin humana.
Cualquier persona o servidor pblico puede aprehender en flagran-
cia a quien est cometiendo un delito o lo haya realizado prximamente
en tiempo y espacio al momento de la captura. Este procedimiento im-
plica la seleccin positiva de las personas que han de ser procesadas por
haber sido sorprendidas en flagrancia. Igualmente puede suceder que
los jueces ordenen la captura de una persona por peticin de la Fiscala,
cuando considera que existen motivos razonablemente fundados para
sistema (la denominada poblacin criminal). Todo ello est dirigido casi exclusivamente
contra las clases populares y, en particular, contra los grupos sociales ms dbiles,
como lo evidencia la composicin social de la poblacin carcelaria, a pesar de que
los comportamientos socialmente negativos estn distribuidos en todos los estratos
sociales, y de que las violaciones ms graves a los derechos humanos ocurran por
obra de individuos pertenecientes a los grupos dominantes o que forman parte de
organismos estatales u organizaciones econmicas privadas, legales o ilegales.

151
inferir que es el autor o partcipe de un delito. La restriccin de la liber-
tad se puede realizar de manera extraordinaria mediante la figura de la
llamada captura administrativa, o por la orden excepcional de la Fiscala
conforme a los requisitos del reformado artculo 300 de la Ley 906 de
2004.
La vinculacin formal de las personas a los procesos de criminaliza-
cin proviene de las selecciones iniciales que realiza la Polica de vigilan-
cia, los militares y la Polica Judicial, punto de partida en el que radica la
importancia de la intervencin. Igualmente en ellos radica la posibilidad
inicial de no seleccionar a las personas para ser vinculadas al proceso,
bien porque estimen que no tienen algo que ver con los hechos objeto
de investigacin o por cualquier otra consideracin que no siempre co-
rresponde con los propsitos legales.
La intervencin militar en Colombia con efectos en lo judicial, en el si-
glo pasado tuvo que ver con el procesamiento de civiles por militares du-
rante la vigencia del estado de sitio y con posterioridad a la Constitucin
de 1991 ha sido justificada por la existencia del conflicto armado interno.
La tendencia de la institucionalidad militar ha sido la de involucrarse en
todo lo que tenga que ver con la investigacin criminal, asumiendo una
funcin que no le corresponde en la divisin del trabajo que tiene que
ver con la persecucin del delito, hasta el punto que cuenta con grupos
lites para combatir el secuestro y la extorsin, contra el narcotrfico y
particularmente contra la guerrilla. Son variadas las crticas que se rea-
lizan contra la intervencin militar, como lo veremos ms adelante, en
relacin con los procedimientos que, sin competencia funcional, realizan
de manejo del lugar de los hechos, la alteracin del mismo, de violacin
de derechos humanos, de capturas ilegales o de procedimientos irregu-
lares que restringen derechos fundamentales de las personas. Se experi-
menta en Colombia el involucramiento de los militares en las actividades
investigativas, al mismo tiempo que por herencia del mismo modelo co-
lonialista de control territorial, tenemos agencias policiales militarizadas,
verticalizadas362. Se presenta una confusin de roles en la que los milita-
res quieren, a su vez, ser policas, y estos desempean funciones milita-
res. Esto ha incidido notablemente en la investigacin criminal, hasta el
punto que se cuenta con una multitud de organismos de inteligencia y
de control, en un pas crecientemente vigilado y militarizado, pero para-
362
Ral Zaffaroni, Eugenio. La palabra de los muertos. Conferencias de criminologa cautelar,
op. cit., p. 588.
152 CAPTULO III

djicamente con un aumento de la criminalidad, que pone en cuestin si
realmente del nmero de efectivos que se tenga, dispersos en diferentes
fuerzas, con funciones encontradas, depende la disminucin del nmero
de delitos.
Antes de producirse el procedimiento de naturaleza penal existen
procesos selectivos de exclusin del alcance penal o de formas atenuadas
de los mismos, de tal forma que presentar un delincuente ante la justicia
o no hacerlo, con captura o sin ella, se convierte en una decisin esencial.
Esos procesos pueden estar determinados por polticas o instrucciones
de los superiores en jerarqua policial o militar. Tanto por los individuos
como por el tipo de delito, existe un importante filtro por parte de las
autoridades policiales, y en algunos casos militares, que, consciente o
inconscientemente, no proporcionan o no utilizan los medios especial-
mente indicados para la investigacin de determinada franja de delitos,
o se proporcionan en escasa medida, lo que contribuye a procesos se-
lectivos363. Es decir, puede suceder que se favorece a unos delincuentes
y se perjudica a otros mediante procedimientos no igualitarios364. En el
proceso de criminalizacin secundaria, el etiquetamiento como criminal
de una persona no depende exclusivamente de que as lo defina la nor-
ma penal, sino tambin del xito del procedimiento de aplicacin de la
ley penal365.
Diversos estudios han mostrado que en los procesos de seleccin pe-
nal intervienen diferentes variables, relativas unas a la persona del infrac-
tor, o al denunciante o la vctima, a la estructura organizacional y operati-
va de la Polica, por ejemplo mayor especialidad en determinado campo
que permite mayores resultados en ese sentido, e incluso circunstancias
externas a la misma como presiones exgenas o factores polticos coyun-
turales pueden incidir en las decisiones discrecionales de ese cuerpo366.
Se considera que factores como edad, raza, peinado, apariencia fsica, la
identidad, la vinculacin del presunto infractor con la comunidad (la re-
accin policial difiere si se trata de extranjeros, forasteros, desconocidos,
familiares, amigos, etc.), la calidad de la vctima o denunciante puede ge-
363
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo. (2001). Instituciones de Derecho procesal penal,
Mendoza, Argentina, Ediciones Jurdicas Cuyo, p. 432.
364
Hassemer, Winfried y Muoz Conde, Francisco. Introduccin a la criminologa y al Derecho
penal, op. cit., p. 43.
365
Ribas, Natalia, Almeda, Elizabet y Bodelon, Encarna. (2005). Rastreando lo invisible.
Mujeres extranjeras en las crceles, Barcelona, Antrophos Editorial, p. 32.
366
Garca-Pablos de Molina, Antonio. Tratado de Criminologa, op. cit., pp. 813-815.

153
nerar una reaccin positiva de criminalizacin, o negativa, segn el tipo
de estereotipos o prejuicios que tenga el agente policial. Por su parte, el
proceso de interaccin del infractor con la polica (actitud amable o no),
o de la vctima (si es respetuosa u hostil), puede determinar la actitud de
seleccin penal del agente policial367. Otros factores, como la ubicacin
laboral y el nivel escolar, tambin influyen en las actitudes de los agentes
de control penal, como condicionantes de las consecuencias de las ac-
tuaciones de esas instancias, sin que estn previstos dentro de los proto-
colos de los procedimientos para la toma de decisiones368.
Por la reactividad que caracteriza a la Polica, se dice que tiene una
tendencia generalizada a intervenir all donde se le llama, de tal forma
que en cuanto exista la visibilidad de los comportamientos contrarios a
la ley, la actividad de control de los policiales se concentrar ms en los
comportamientos visibles pblicamente e inmunizar aquellos que tie-
nen lugar en recintos privados369. Es decir, que la propiedad y la intimidad
son factores que contribuyen a la inmunidad respecto del Derecho penal.
Pero, adems, como dice Baratta, estos factores pueden actuar de mane-
ra consciente o inconsciente en el individuo, es decir, que estas variables
no legales, ni siquiera reflexionadas por las instancias oficiales, tienen un
efecto sobre los resultados selectivos del sistema jurdico penal que no
es, en absoluto, menor del que tienen las variables oficialmente reconoci-
das, es decir, aquellas que estn sometidas a la obligacin de justificacin
y a los criterios de las acciones profesionales370.
b. La intervencin judicial
Cuando un caso llega ante el juez para que este tome una decisin judi-
cial, previamente ha tenido filtros sucesivos de los procesos especficos
del Derecho penal (el legislador, la Polica, los militares, la Fiscala)371, en
el que intervienen variables que no estn expresas en la ley, como las
sealadas anteriormente; pero tambin pueden concurrir prejuicios y es-
tereotipos que escapan de la competencia de la ciencia jurdico-penal,
como igualmente queda fuera del dominio del proceso de aplicacin de
la ley penal, otras condiciones que no dependen de la conciencia indivi-
367
Ibd., pp. 813-815.
368
369
Ibd., p. 48.
370
Ibd., p. 49.
371
Ibd., p. 49.
154 CAPTULO III

dual de los jueces, pero que influyen de manera no menos intensa en su
actividad decisoria, como por ejemplo los procesos derivados de la es-
tructura organizativa y comunicativa del aparato judicial372. Estos tienen
que ver con el temor de los jueces a los procesos disciplinarios, aun por
decisiones ajustadas a Derecho. Tambin influye el miedo a la estigmati-
zacin por los medios de comunicacin, los cuales tienen una creciente
influencia en la aplicacin de las normas penales y responden a los inte-
reses de grupos econmicos, que tienen influencia en esos medios o son
sus propietarios. Se ha dicho, por ejemplo, que la criminalidad econmi-
ca constituye un problema poltico y su persecucin depende de la deci-
sin poltica373 de las instancias policiales de presentarlo ante la Fiscala o
de esta ante los jueces.
En relacin con el sistema de justicia penal, Chambliss y Seidman se-
alan que la perspectiva de consenso y la teora del conflicto ofrecen ver-
siones radicalmente diferentes de cmo el sistema de justicia penal fun-
ciona realmente. Trataron de descubrir si el poder del Estado (tal como
consta en el sistema de justicia penal) es un marco de valor neutral en el
que el conflicto puede ser resuelto pacficamente, segn lo descrito por
la teora del consenso, o si, como lo hara la teora del conflicto, el poder
del propio Estado es el premio principal en el conflicto perpetuo que es
la sociedad374.
La elaboracin de normas en el sistema de justicia penal tambin
se produce en los tribunales de apelacin, donde las decisiones que es-
tablecen los precedentes tienen el efecto de la creacin de la ley. Es la
institucin por excelencia en el que la sociedad con ms consideracin
tiene la idea de la neutralidad valorativa375. Estas decisiones siempre se
han justificado en factores que escapan a los valores personales del juez.
Pero, segn Chambliss y Seidman, existen una serie de fundamentos
para afirmar que los valores de los jueces de apelacin estn orientados
principalmente a favor de los ricos en lugar de los pobres, en cuanto son,
en gran medida, de los segmentos ms privilegiados de la sociedad. Hay
un factor que interviene a favor de ese trato, en la medida en que, como
abogados, los futuros jueces tienden a centrarse en los casos en que par-
ticipan los ricos, ya que estos son los clientes capaces de pagar los altos
372
Ibd., p. 50.
373
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo. Instituciones de Derecho procesal penal, op. cit., p. 432.
374
Chamblis, William J. y Seidman, Robert B. Law, order and Power, op. cit., p. 4.
375
Ibd., p. 75.

155
costos legales. Los abogados exitosos que se convierten en jueces de
primera instancia habrn alcanzado una posicin social prominente. La
promocin de un juez de la causa a la instancia de apelacin est inevi-
tablemente ligada, de una manera u otra, al proceso poltico, de modo
que los jueces de primera instancia que no se tratan adecuadamente con
el poder poltico no suelen ser promovidos. As, hay muchas presiones
sutiles alentando a los jueces a considerar cuidadosamente, y a fondo, las
cuestiones relacionadas con las personas de poder y riqueza. Pero tam-
bin hay presiones de la organizacin para limitar la cantidad total del
litigio ante el tribunal para evitar la sobrecarga de la agenda. El examen
del funcionamiento de las agencias de aplicacin de la ley se centra en
la naturaleza burocrtica de las organizaciones y sus conexiones con la
estructura poltica376.
Chambliss y Seidman resumen su teora en los siguientes puntos377:
1) Las agencias de aplicacin de la ley son organizaciones burocrticas.
2) Una organizacin y sus miembros tienden a sustituir las metas ofi-
ciales y las normas de las organizaciones polticas y actividades en
curso, que maximizan beneficios y reducen al mnimo las tensiones
en la organizacin.
3) Esta sustitucin de las metas es posible por:
a) La falta de motivacin por parte de los ocupantes de rol para re-
sistir las presiones hacia la meta de sustitucin.
b) La persistencia de la eleccin discrecional permitida por el fondo
del Derecho penal y las normas que definen las funciones de los
miembros de las agencias de aplicacin de la ley penal.
c) La ausencia de sanciones efectivas en las normas que definan las
funciones de esos organismos.
4) Las fuerzas de seguridad dependen de la asignacin de recursos de
las organizaciones polticas.
5) Se van a maximizar los beneficios y minimizar las tensiones en la or-
ganizacin para procesar a los que son polticamente dbiles y sin
376
Ibd., pp. 95-115.
377
Ibd., p. 269.
156 CAPTULO III

poder, y se abstendrn de procesar a aquellos que tienen poder pol-
tico378.
6) Por tanto, cabe esperar que los organismos de aplicacin de la ley
procesarn un nmero desproporcionadamente alto de los poltica-
mente dbiles y sin poder, mientras que hacen caso omiso de las vio-
laciones de los que tienen poder379.
c. La intervencin penitenciaria
Los procesos de seleccin penal tambin se expresan en la fase de ejecu-
cin de la ley penal. Unos son favorecidos mediante privilegios en las cr-
celes, por razones de posicin social, poder econmico o poltico, por la
pertenencia de determinada organizacin al margen de la ley, por jerar-
quas en el mbito delincuencial, por su cercana al poder, etc., mientras
que determinados individuos, como por ejemplo los de la ms baja esca-
la social, son, como dice el profesor Baratta, los que sufren drsticamen-
te las consecuencias del encarcelamiento380. En Colombia son mltiples
los ejemplos de trato favorable para los narcotraficantes, paramilitares,
guerrilleros, polticos o agentes del Estado, que se observan a diario en
las crceles, pero que no se encuentran investigativamente documenta-
dos. Un caso del que da cuenta Naciones Unidas es el de la concesin
ilegal de beneficios penitenciarios a miembros del Ejrcito detenidos en
establecimientos o bases militares o condenados por graves violaciones
de derechos humanos (lo que) puede llegar a constituir una forma de
impunidad, y compromete la responsabilidad del comandante de la ins-
talacin militar y de sus superiores381.
378
Aqu encontramos un planteamiento de selectividad penal negativa referida al poder
poltico.
379
Chamblis, William J. y Seidman, Robert B. Law, order and Power, op. cit., p. 269.
380
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, op. cit., p. 173.
Sobre el particular, Alessandro Baratta dice, en primer lugar, que la aplicacin
selectiva de las sanciones penales estigmatizantes, y especialmente de la crcel, es un
momento supraestructural esencial para el mantenimiento de la escala vertical de la
sociedad. Influyendo negativamente sobre todo en el estatus social de los individuos
pertenecientes a los estratos sociales ms bajos, dicha aplicacin selectiva acta de
modo de obstaculizarles su ascenso social. En segundo lugar, y es sta una de las
funciones simblicas de la pena, el hecho de castigar ciertos comportamientos ilegales
sirve para cubrir un nmero ms amplio de comportamientos ilegales que permanecen
inmunes al proceso de criminalizacin.
381
ONU. Consejo de derechos humanos, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en
Colombia, Informe anual 2011, 31 de enero de 2012, prrafo 36 y cita 13. www.hchr.

157
La poblacin penitenciaria se nutre ms de las clases sociales bajas,
por estar ms expuestas que las clases medias o altas al riesgo de ser
definidos y seleccionados como delincuentes por las instancias de con-
trol social382. A los poderosos, cuando caen bajo el sistema penal se les
imponen sanciones menos graves en calidad y cantidad, y gozan de be-
neficios especiales, tales como lugares y condiciones de reclusin menos
rigurosos que los habituales que se le imponen a la llamada criminalidad
comn o convencional383. Adems, una de las funciones simblicas de la
pena, la sancin de ciertos comportamientos ilegales sirve para cubrir un
nmero ms amplio de comportamientos ilegales que quedan inmunes
al proceso de criminalizacin. En esta forma la aplicacin selectiva del
Derecho penal tiene como resultado colateral proteger ideolgicamente
esta misma selectividad384.
B. LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL

Mediante los procesos de definicin de un conflicto, a travs de las nor-
mas penales o en la aplicacin de la ley penal, se decide normativa o ju-
dicialmente quines son los actores, esto es, el perpetrador y la vctima.
Pero tambin en las actitudes (prctica social) existen diversas formas de
seleccin en relacin con los perpetradores o de negar o restringir la ca-
lidad de las vctimas. Altiempo que se selecciona positivamente a una
persona para la aplicacin de la ley penal (proceso de criminalizacin)
se est realizando una seleccin de las vctimas, y al tiempo que no se
selecciona al perpetrador se est negando la calidad a las vctimas. La se-
leccin no slo es de los criminalizados, sino tambin de los victimizados385.
Como lo explic el profesor Baratta, en el sistema penal se dan me-
canismos de escogencia de los destinatarios de la ley, desde la creacin
de las normas hasta su aplicacin, que dan cumplimiento a procesos de
seleccin que se desenvuelven en la sociedad386.
org (consulta realizada el 18 de mayo de 2012). Dice la cita 13 del informe: En la base
militar de Tolemaida (Tolima), militares condenados por ejecuciones extrajudiciales
obtuvieron permisos para ausentarse de la crcel, hacer fiestas en ella o, incluso, realizar
cursos de ascenso para proseguir su carrera militar.
382
Baratta, Alessandro. Cuestiones penitenciarias, op. cit., p. 364.
383
Restrepo Fontalvo, Jorge. (2002). Criminologa. Un enfoque humanstico, Bogot, Editorial
Temis, 3. Edicin, p. 326.
384
Baratta, Alessandro. Cuestiones penitenciarias, op. cit., p. 364.
385
Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho penal, parte
general, op. cit., p. 8.
386
158 CAPTULO III

Esos procesos selectivos se manifiestan, por razn de la existencia de
un Derecho penal que no es distribuido a todos por igual. Dichos proce-
sos fueron advertidos por Baratta al criticar el Derecho penal, bajo tres
preposiciones que constituyen la negacin radical del mito del Derecho
penal como derecho igual:
a) El Derecho penal no defiende todos y slo los bienes esenciales en
los cuales estn interesados por igual todos los ciudadanos, y cuan-
do castiga las ofensas a los bienes esenciales, lo hace con intensidad
desigual y de modo parcial.
b) La ley penal no es igual para todos, los estatus de criminal se distri-
buyen de modo desigual entre los individuos.
c) El grado efectivo de tutela y la distribucin del estatus de criminal es
independiente de la daosidad social de las acciones y de la grave-
dad de las infracciones a la ley, en el sentido de que stas no consti-
tuyen las variables principales de la reaccin criminalizadora y de su
intensidad387.
Baratta tambin consider, de manera dialctica, que no slo las
normas del Derecho penal se forman y se aplican selectivamente, refle-
jando las relaciones de desigualdad existente, sino que el Derecho penal
ejerce tambin una funcin activa, de reproduccin y de produccin, res-
pecto a las relaciones de desigualdad388.
A las anteriores se les pueden agregar otras dos preposiciones, para
que se vean explcitos los procesos de seleccin penal negativa:
a) La desigualdad del Derecho penal se manifiesta tambin cuando se
da la exclusin del alcance penal de las conductas divergentes que
debieran ser sancionadas penalmente o son atenuadas por debajo
de la proporcionalidad de sancin que merecen (seleccin penal ne-
gativa).
387
Ibd., p. 168. Estas crticas que Baratta dirigi contra el sistema penal del mundo
capitalista, no obstante su advertencia de que seran superadas en una fase avanzada
de la sociedad socialista, tambin son aplicables para las sociedades de ese tipo que
hasta hoy hemos conocido, en las que tambin existe un Derecho penal que no se
identifica con el principio de igualdad material, porque tambin realiza procesos de
seleccin penal positiva y negativa.
388
Baratta, Alessandro. (2004). Cuestiones penitenciarias. En: Baratta, Alessandro,
Criminologa y sistema penal, compilacin in memorian, Buenos Aires, Editorial B. de F., p.
364.

159
b) No solamente en la criminalizacin se manifiesta la desigualdad pe-
nal, sino tambin en la no atribucin del estatus de criminal cuando
se presentan conductas realizadas por ofensores que debieran san-
cionarse, lo que conduce a que no se reconozcan los derechos de
otras personas (las vctimas), a la verdad, justicia y reparacin.
El tratamiento diferencial se ha examinado desde la divisin de cla-
ses sociales para definir un estatus criminal389. Pero este no es el nico
elemento que interviene para ese trato desigual, en cuanto pueden estar
presentes otros, que no dependen exclusivamente de esa diferencia de
clases, como lo veremos ms adelante.
1. El proceso de seleccin penal positiva o de criminalizacin

Todas las sociedades, tambin las contemporneas, realizan procesos de
seleccin, mediante los cuales se definen las conductas y a los individuos
que potencialmente se consideran como sancionables penalmente. Esta
seleccin que realiza el sistema penal se llama criminalizacin cuando es
de naturaleza positiva.
El proceso de seleccin penal positiva (de criminalizacin) se expresa
bsicamente en las dos etapas estudiadas, la del proceso de creacin de
la norma penal y la de aplicacin y ejecucin penal.
La creacin de la norma penal culmina con la expedicin por el le-
gislador y la sancin presidencial, en el caso colombiano. Este proceso se
conoce como criminalizacin primaria, y se define como el acto y el efec-
to de sancionar una ley penal material que incrimina o permite la punicin
de ciertas personas390. Su expedicin corresponde al poder legislativo y
extraordinariamente al ejecutivo en el caso de estados de excepcin. La
criminalizacin primaria es el primer paso de seleccin penal mediante
el cual los creadores de la norma, de manera genrica y abstracta, defi-
nen las conductas que consideran deben ser reprimidas y a su vez eligen,
tambin en abstracto, unos destinatarios, pero nunca pueden saber so-
bre quin caer la seleccin que habilitan, que siempre se opera en con-
creto, con la criminalizacin secundaria391. Cuando esta criminalizacin
389
integral de la ciencia penal, op. cit., p. 41. Baratta dice que el Derecho penal es el
derecho desigual por excelencia.
390
391
Ibd., p. 8.
160 CAPTULO III

toca a los propios creadores de la norma, tratan de modificar la ley o
derogarla.
En materia de criminalizacin primaria es indiscutible que existen
bienes jurdicos que concitan el consenso social y que nadie se atrevera
a discutir acerca de su definicin, como delitos de conductas atentato-
rias contra el derecho a la vida, a la libertad y formacin sexuales o a la
libertad individual. Pero existen otras definiciones que van dirigidas fun-
damentalmente a satisfacer compromisos internacionales, por ejemplo
en la lucha contra las drogas ilcitas y el lavado de activos que son de la
agenda prioritaria de otros pases, o para proteger los intereses de gru-
pos determinados de poder, como ciertas conductas definidas como de-
litos contra el orden econmico y social particularmente las referidas al
sistema financiero. Un ejemplo muy discutido de criminalizacin prima-
ria es el referido a los drogo-dependientes, para quienes el consumo de
sustancias ilcitas es penalizado como si fuera una solucin al problema
de la dependencia de esas personas, el cual debe ser tratado ms como
una poltica pblica de salud que de naturaleza penal.
Se pueden presentar casos que no deberan ser objeto de crimi-
nalizacin, pero a los que se les aplica procedimientos por parte de los
agentes del control penal. Por ejemplo, en los casos de las vctimas de los
delitos de trata de personas o del trfico de migrantes, suelen ser vistas
como delincuentes y no como vctimas, tanto en los Estados de origen
como de trnsito y de destino, y en estos ltimos pueden ser privados
de la libertad y procesados por su situacin irregular de inmigracin. La
criminalizacin de las vctimas, como tambin en el caso de ejecuciones
extrajudiciales, en el que se les presenta como delincuentes, limita la po-
sibilidad de acceso a la justicia, a la proteccin que necesitan y a que se
revele la identidad de los actores de los delitos y su victimizacin392.
En muchos pases del mundo se estn llevando a cabo procesos lega-
les bajo regulaciones penales especficas contra portadores del Sida, y se
denuncia que la mayora de los casos penales han sido presentados por
los fiscales y por los medios como casos de transmisin deliberada o in-
tencional del VIH a pesar de que, de hecho, la vasta mayora no incluye ni
intencin dolosa ni transmisin presunta ni probada393. Con los enfermos
392
Naciones Unidas. Oficina contra la droga y el delito. (2007). Manual para la lucha contra
la trata de personas, Viena, United Nations Publications, pp. 106 y 107.
393
Bernard, Edwin J. y Bennett-Carlson, Ren. (2012). Criminalisation of HIV Non-disclosure,
Exposure and Transmission: Background and Current Landscape, Ginebra, Onusida,
february, pp. 25 y 26.

161
de Sida se realizan procesos de exclusin jurdica y poltica parecidos a
los que se les aplicaron a los leprosos, mediante una prctica social que
implicaba una puesta a distancia, de no contacto entre un individuo (o
grupos de individuos) y otro, como una forma de expulsin hacia el ex-
terior de las ciudades, ms all de los lmites de la comunidad, y se les
declaraba muertos en vida mediante un ritual que permita, a partir de
esa declaracin, la transmisin de los bienes394.
Por otra parte, las normas, que son producto regularmente de la ac-
tividad legislativa, deben ser aplicadas y ejecutadas por las agencias del
sistema penal encargadas de la criminalizacin secundaria (policas, fisca-
les, jueces, agentes penitenciarios y en el medio colombiano tambin por
miembros de las Fuerzas Armadas: Ejrcito, Marina y Fuerza Area).
El proceso de aplicacin de la ley penal, que corresponde con la de-

nominacin de criminalizacin secundaria, se expresa en tres fases: 1. La
de vigilancia realizada por la Polica y los organismos de investigacin
criminal. 2. La de juzgamiento, que es realizada por los operadores de jus-
ticia (fiscales y jueces), quienes deben interpretar el Derecho y decidir
sobre su aplicacin definitiva. 3. La etapa punitiva, que tiene que ver con
la ejecucin de las sanciones por parte de los jueces encargados de esta
fase y el personal penitenciario a travs de instrumentos como las crce-
les395.
La criminalizacin secundaria se define como la accin punitiva ejerci-

da sobre personas concretas396. El trmite regular de la criminalizacin se-
cundaria tiene lugar, primero mediante la deteccin de la persona a la que
se le atribuye la realizacin de un acto divergente criminalizado prima-
riamente, es decir, que su acto en principio coincide con la descripcin
realizada por el legislador, y con base en esa deteccin lo investiga para
verificar probatoriamente las caractersticas de delito. Luego el sistema
penal lo procesa, hacindole una imputacin para que se defienda de
los cargos, y, finalmente, despus del debate probatorio el juez decide si
la persona es responsable penalmente o no, y de considerarlo le impone
una pena, y si es del caso, lo priva de la libertad en una prisin.
394
Foucault, Michel. (2001). Los anormales, Madrid, Ediciones Akal, pp. 48 y 49.
395
396
162 CAPTULO III

2. El proceso de seleccin penal negativa
Los diferentes estudios internacionales apuntan a otorgarle ms impor-
tancia a los procesos de seleccin penal positiva, los cuales de manera
significativa han sido ms analizados y desarrollados tericamente, en
contraste con los procesos de seleccin penal negativa, que han sido
enunciados como fenmeno, mas no estudiados a profundidad. A travs
del tiempo, quienes ejercen el poder han magnificado los procesos de
seleccin penal positiva, cuando criminalizan y sancionan drsticamen-
te conductas consideradas como punibles, ayudados por la importan-
cia que le dan los medios de comunicacin, al paso que los procesos de
seleccin penal negativa ni siquiera se mencionan, o se les tiene como
menos importantes, o simplemente se les oculta, cuando no es que se
justifican polticamente desde el poder.
En el campo colombiano no se encuentran estudios directamente re-
lacionados con la selectividad penal negativa. Se ha abordado el asunto
sin llamarlo por el nombre, y de manera indirecta. Los anlisis tienen que
ver ms con la impunidad que con los procesos de seleccin penal nega-
tiva derivados de distintos factores e intereses en los que incide necesa-
riamente el poder de definicin. Por ejemplo, Mauricio Rubio considera
que la ley penal colombiana ha sido disfuncional y en gran medida a esta
debe atribursele el problema de la violencia, por cuanto contamos con
una legislacin penal tolerante con la misma, que se manifiesta en que
no ha sido suficientemente severa en el tratamiento legal de los atenta-
dos contra la vida, y que le brinda un tratamiento especial y privilegiado
al delito de rebelin. Para Rubio el problema de la impunidad consiste en
que la justicia penal no funciona397. La posicin conservadora de Rubio
sobre la justicia y la impunidad, no le permite ver que esta correlacin no
es un simple problema de eficacia, sino que existen otros factores, que
veremos ms adelante, los cuales inciden en que todos los que han reali-
zado conductas con las caractersticas de delitos no sean procesados (se-
lectividad penal negativa). Adems, la posicin de Rubio le ha granjeado
duras rplicas en cuanto demanda ms represin y desconoce la opcin
de promover los derechos y libertades de los ciudadanos398.
Las investigaciones en Colombia en materia del sistema penal, den-
tro de una racionalidad colombo-norteamericana, se caracterizan princi-
397
Rubio, Mauricio. (1999). Crimen e impunidad. Precisiones sobre la violencia. Santaf de
Bogot, Tercer Mundo Editores y CEDE (Universidad de los Andes), pp. 134 y 138.
398
Silva Garca, Germn. Una revisin del anlisis econmico del Derecho: una lectura
crtica a propsito de la obra Crimen e Impunidad , op. cit., p. 194.

163
palmente por su carcter reactivo, en cuanto giran alrededor de la ges-
tin o administracin de la impunidad o la criminalidad en s misma, con
escasas estrategias de prevencin. En el imaginario de los operadores del
sistema penal, la tarea fundamental contra la criminalidad no es su pre-
vencin o reduccin, sino su gestin. La racionalidad europea es diferen-
te, en cuanto la impunidad no depende en estricto sentido o solamente
de los cambios en el proceso penal, sino de la reduccin del mbito de
actuacin del sistema penal mismo de naturaleza preventiva, mediante
un acuerdo de convivencia en torno a la viabilidad econmica, social, cul-
tural y legal de la familia399.
En general, los estudios que se realizan en materia de seleccin penal
negativa, se basan en las estadsticas y en los casos que son de conoci-
miento del sistema penal para concluir si existe o no impunidad, pero no
se realizan en torno a los legisladores y las normas que crean y permi-
ten esa selectividad penal negativa o en relacin con las actitudes de los
agentes de control penal que no realizan, debiendo hacerlo, esos proce-
sos de seleccin.
Los procesos de seleccin penal negativa pueden tener varias ma-
nifestaciones, como la no penalizacin de conductas que debieran es-
tar incluidas en la ley penal, la descriminalizacin, la despenalizacin, la
desjudicializacin, la desprisionalizacin o exclusin de la prisin400, la re-
duccin o exclusin de la punibilidad y las omisiones en los procesos de
aplicacin de la ley penal para no incluir al contraventor en un proceso
penal o sacarlo del mismo. Aunque ya ha sido constatada la existencia de
procesos de seleccin penal negativa, o de no criminalizacin o de crimi-
nalizacin atenuada, se requiere profundizar acerca de ellos, unas veces
excluyentes del alcance penal para beneficiar, y otros benignos, laxos y
de menor punibilidad, dirigidos a determinadas personas o grupos por
diferentes motivos, intereses, valores, creencias o actitudes por parte del
Estado o sus representantes, o de la sociedad.
Este tipo de proceso se manifiesta de tres maneras: el de no criminali-
zacin, el de abolicin de normas penales y el de seleccin penal atenua-
da o disminuida.
399
Rivera, Sneider y Barreto, Luis H. La Impunidad en el Sistema Penal Acusatorio en Colombia,
en: www.mij.gov.co/econtent/library/documents/DocNewsNo4362DocumentNo2463.
PDF. (Consulta realizada el 10 de julio de 2012).
400
Reyes Echanda, Alfonso. (1987). Criminologa, Bogot, Editorial Temis, p. 327-337.
164 CAPTULO III

a. De no criminalizacin
Mediante este proceso, en punto de la creacin de la norma penal, no se
criminaliza por cuanto el legislativo se abstiene de expedir normas en re-
lacin con ciertas conductas que debieran ser definidas penalmente, por
cuanto ocasionan algn dao a un bien jurdico individual o colectivo,
o las expide para excluir del alcance penal a determinados individuos o
grupos.
Como lo afirmara Frank Pearce, es necesario llegar ms all de la con-

cepcin corriente del Derecho y, por tanto, es preciso preguntarse no
solo por qu se han dictado las leyes, sino tambin por qu ciertas leyes
no se han dictado401. La omisin o abstencin de expedir normas penales
se basa en algn motivo o especial consideracin de poltica penal, que
lleva al legislador a no definir como delictivas determinadas conductas
o a no ser incluidas en la normatividad como prohibidas. Por ejemplo en
Colombia, en relacin con la evasin de impuestos, existe una situacin
de ausencia legislativa penal que no permite la persecucin contra gru-
pos de poder que evitan a toda costa la criminalizacin de ese tipo de
conducta. En nuestro pas es comn la expedicin de normas por parte
del poder legislativo mediante las cuales se evita la persecucin penal
por medio de figuras como la amnista o el indulto. Este tambin es un
proceso de seleccin que no incluye a determinados individuos o grupos
dentro de los destinatarios de la normatividad penal, es decir, se da un
proceso de seleccin penal negativa mediante el cual se excluye a deter-
minados individuos del alcance penal sustantivo y procesal. Este proceso
se puede denominar de seleccin penal negativa primaria o de no crimi-
nalizacin primaria.
Los procesos de selectividad penal negativa tambin se pueden pre-

sentar cuando se trata de la aplicacin o ejecucin de la norma penal, que
denominaremos de no criminalizacin secundaria, o proceso de seleccin
penal negativa secundaria, realizados por policas, fiscales, jueces, agen-
tes penitenciarios y dems agentes de control penal que se abstienen de
criminalizar a determinados individuos o grupos. No todas las desviacio-
nes son rastreadas y, por tanto, no son detectadas, es decir, que uno de
los procesos es no detectar a ciertas personas o en no castigar a algunas
401
Pearce, Frank. (1980). Los crmenes de los poderosos. El marxismo, el delito y la desviacin,
Mxico, Siglo XXI, p. 144.

165
de las que han sido detectadas402. Por ejemplo, en las relaciones labora-
les y los conflictos que por razn de estas se producen, los empleadores
tienen menos posibilidades de ser definidos como delincuentes, de ser
apresados, de sufrir los rigores del proceso judicial penal y de ser san-
cionados. Correlativamente, los trabajadores tienen ms posibilidades de
ser los destinatarios de la ley penal y de ser procesados y sancionados403.
Lo anterior se manifiesta en el marco de un mercado laboral fragmenta-
do, en el que la posicin de los trabajadores es la parte dbil de la relacin
laboral, y en que la rentabilidad viene condicionada, entre otros factores,
por la disciplina jurdica de la actividad econmica, se siguen estrategias
de poltica penal, coherentes con las exigencias de la lgica mercantil y
de la desregulacin nunca confesadamente, a la minimizacin de cos-
tos a travs de la no criminalizacin o descriminalizacin de las conduc-
tas que podran ser consideradas delitos de explotacin laboral404.
Sutherland advirti que muchos de los delitos no son perseguidos
porque no son descubiertos (cifra negra de la criminalidad), o si fueron
descubiertos puede existir la implementacin diferencial de la ley tal
como se aplica a las grandes corporaciones, lo cual puede explicarse por
tres factores, a saber: el estatus del hombre de negocios, la tendencia
hacia el no castigo y el resentimiento relativamente desorganizado del
pblico contra los delincuentes de cuello blanco, en cuanto reacciona
de diferente manera405.
Los hombres de negocios, como posibles violadores de la ley pe-
nal, generan una combinacin de miedo y admiracin. A los agentes de
control penal les puede dar miedo enfrentarlos, por las consecuencias
en contra que les puede acarrear406. En el caso colombiano, a los legisla-
dores les dar miedo enfrentarlos y definir conductas penales que pue-
dan afectarlos, como por ejemplo la evasin de impuestos, por el temor
a perder los auxilios que de los empresarios reciben para las campaas
electorales. Dice Sutherland que probablemente mucho ms importan-
te que el miedo es la homogeneidad cultural de los legisladores, jueces y
402
Becker, Howard. (2010). Trucos del oficio. Cmo conducir su investigacin en ciencias
sociales, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, p. 157.
403
Gonzlez Mongu, Pablo Elas. (2001). Derecho penal en las relaciones laborales pblicas y
privadas, Bogot, Legis, pp. 108 y 109.
404
Terradillos Basoco, Juan M. (2004). Sistema penal e inmigracin. En: Prez lvarez,
Fernando (Ed). Serta in memorian Alexandri Baratta, Salamanca, Ediciones Universidad
de Salamanca, p. 1465.
405
Sutherland, Edwin. El delito de cuello blanco, op. cit., p. 101.
406
Ibd., p. 102.
166 CAPTULO III

funcionarios con los hombres de negocios. Los legisladores los admiran
y respetan, y no los conciben como delincuentes407.
La selectividad penal negativa no se puede confundir con la impu-
nidad. Si bien tienen relacin, y aunque la impunidad es selectividad pe-
nal negativa, debe considerarse que aquella es apenas una parte de esta,
aquella es la especie y esta el gnero. Mientras que la seleccin penal
negativa tiene que ver tanto con la creacin como con la aplicacin y eje-
cucin de la ley penal, la impunidad tiene que ver solamente con la omi-
sin en la criminalizacin secundaria408. La impunidad se entiende como
la omisin en la imposicin de una sancin a una conducta punible per-
seguible de oficio, que por ser tal la merece pero no la recibe, mientras
que la selectividad penal negativa significa que determinadas personas
o grupos no son seleccionados positivamente, bien por la norma penal
o no son seleccionados para el proceso penal, frente a conductas que
revisten o tienen las caractersticas de delitos, independientemente de su
resultado, es decir, no necesariamente debe terminar con sancin penal.
b. De la abolicin de normas penales

La decisin de abolir disposiciones penales es el proceso contrario al de
su creacin. La eliminacin de normas penales tiene tanta trascendencia
como la creacin de las mismas. Cuando se deroga una norma penal o
se la declara inexequible por la Corte Constitucional, se deselecciona a
los destinatarios de la misma, es decir, se realiza un proceso de seleccin
penal negativa.
Una de las formas que tiene que ver con la abolicin de normas pe-
nales es la despenalizacin, entendida como el mecanismo en virtud del
cual una conducta descrita en la ley penal como delito sale de esta esfera
jurdica para ser sancionada en el mbito de una jurisdiccin diversa, de
naturaleza civil comercial o administrativa409. Se presenta una variacin
407
Ibd., p. 102.
408
ONU. Impunidad, Informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de
actualizar el conjunto de Principios para la lucha contra la impunidad, compilacin de
documentos de Naciones Unidas, Comisin Colombiana de Juristas, 2007. Naciones
Unidas entiende la impunidad como la inexistencia, de hecho o de Derecho, de
responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, as como de la
responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigacin
con miras hacia su inculpacin, detencin, procesamiento y, en caso de ser reconocidos
culpables, condenas a penas apropiadas, incluso a la indemnizacin del dao causado
a sus vctimas.
409
Reyes Echanda, Alfonso. Criminologa, op. cit., p. 328.

167
en la naturaleza de la sancin a imponer, que deja de ser de naturaleza
penal para pasar a otras reas del Derecho, que no afectan la libertad
personal.
Otra de las formas es la descriminalizacin, mediante la cual desa-
parece del elenco de delitos o contravenciones (penales) legalmente
descritos, un determinado modelo de comportamiento humano, que a
partir de una decisin sera jurdicamente lcito o indiferente410. Con el
Cdigo Penal de 2000 se eliminaron los tipos penales de bigamia y es-
tupro, lo que significa que hubo un proceso de descriminalizacin, que
corresponde a no seleccionar en el futuro a los individuos que realicen
esas conductas.
Puede presentarse tambin la figura de la desjudicializacin como
una forma de responder a los delitos menores, a las contravenciones pe-
nales o a conductas divergentes, sin la intervencin de los operadores
judiciales, por disposicin del legislador. La desjudicializacin es un fe-
nmeno en virtud del cual se busca la solucin de un conflicto interper-
sonal por mecanismos distintos de los judiciales mediante el auxilio de
disciplinas extrajurdicas de naturaleza laboral, psicolgica, sociolgica,
mdica, educativa y econmica411. En Colombia, segn el profesor Re-
yes Echanda, delitos como el aborto, las pequeas infracciones contra la
propiedad privada (pequeos hurtos, estafas o abusos de confianza), los
culposos de lesiones leves en accidentes de trnsito y, en general, las in-
fracciones de pequea delincuencia de los menores de edad, mereceran
ser tratados extrajudicialmente412.
c. De seleccin penal atenuada o disminuida

Esta expresin de la seleccin penal negativa se presenta como una
selectividad disminuida en sus efectos. Si bien no hay un proceso de ex-
clusin del alcance penal, de no criminalizacin absoluta, se presenta de
una manera atenuada e indulgente, con beneficios para los que resulten
procesados, mediante la disminucin de las consecuencias jurdicas en
materia de sanciones o de cumplimiento de las mismas.
La desprisionalizacin conlleva a que no se utilice, frente a determi-
nadas conductas delictivas, la prisin, como un garrote para los delin-
410
Ibd., p. 336.
411
Ibd., p. 332.
412
Ibd., pp. 334-336.
168 CAPTULO III

cuentes de clases marginadas y que cuando excepcionalmente alcanza a
individuos de niveles socioeconmicos superiores, entonces se mitigan o
eliminan en su favor las aristas negativas que lo caracterizan413.
En algunos casos, con esta seleccin penal atenuada, se pretende ha-
cer creer que conductas que ocasionan dao social han sido tenidas en
cuenta o que se est solucionando un problema, como por ejemplo en
relacin con ciertos comportamientos divergentes que no son persegui-
dos por la Ley de Justicia y Paz como debiera ser, pues las sanciones resul-
tan irrisorias, razn por la cual se considera como un proceso de seleccin
penal negativo, antes que de criminalizacin real en sus efectos. En el C-
digo Penal (Ley 599 de 2000), una conducta realizada regularmente por
los empleadores, como lo es la violacin a los derechos de reunin y aso-
ciacin que constitucionalmente se consideran derechos fundamentales,
la pena es de multa (Art. 198), mientras que en el sabotaje (Art. 199), cuyos
destinatarios de la norma son bsicamente los trabajadores, la pena es
de prisin de 16 a 108 meses y pena de multa, lo que denota el tratamien-
to diferencial y desigual por parte de los creadores de la ley penal, pues
a los empleadores les destina la seleccin penal atenuada con una pena
laxa (multa), mientras que para los trabajadores les destina la pena de pri-
sin (criminalizacin real)414. Se explica el tratamiento diferencial en que
el perjuicio para los empleadores por la interrupcin del generamiento
de plusvala es, por tanto, lo que conduce a que quien se haya atrevido a
estorbar as la comunidad de las relaciones de produccin capitalista, vea
agravada su situacin en la rbita del sistema penal415.
C. FACTORES QUE INFLUYEN EN LAS DECISIONES DE SELECCIN

PENAL POSITIVA O NEGATIVA
Son numerosas las investigaciones que se han realizado con el objeto de
identificar los factores que influyen en las decisiones de los agentes es-
tatales de control social al realizar los procesos de seleccin penal o abs-
tenerse de hacerlo, definiendo unas situaciones como delictivas y otras
como no delictivas. No se pretende abarcar todas las investigaciones,
sino que por va de ejemplo se abordarn unas cuantas que permitirn
comprender mejor el fenmeno de los procesos de seleccin penal. Por
ejemplo, no se har una referencia profunda a la estructura socioecon-
mica como factor que influye en los procesos de seleccin penal, porque
413
Ibd., p. 327.
414
Repblica de Colombia. (2011). Cdigo Penal, Bogot, Legis.
415
Sandoval Huertas, Emiro. Sistema penal y criminologa crtica, op. cit., p. 65.

169
para esto se requerira de una metodologa de investigacin diferente.
Las referencias sern bibliogrficas en relacin con aspectos que tienen
que ver con esa estructura, la pobreza o la desigualdad social.
1. Seleccin penal, poltica y relaciones de poder

Para los exponentes de las teoras conflictuales, los procesos de seleccin
penal son realizados por quienes detentan el poder poltico y econmico.
Mientras Quinney se centr en explicar cmo la realidad social de la
delincuencia es construida, Austin T. Turk propuso un anlisis de cmo
el poder de los grupos logra autoridad y legitimidad en la sociedad. Los
tericos del consenso sostienen que el orden social surge de la internali-
zacin de las normas establecidas en la ley416. Por su parte, Turk sostuvo
que el orden social se basa en un equilibrio del consenso-coercin man-
tenido por las autoridades. Estas deben evitar que este equilibrio se des-
place a cualquiera de los extremos, bien a una relacin de poder coer-
citivo en exceso, o un exceso de consenso417. En la medida en que sean
capaces de evitar esto, los sujetos en la sociedad sern condicionados a
vivir con los roles sociales de las autoridades, de tal manera que nadie va
a cuestionar estos roles. Este es el condicionamiento que subyace en el
orden social en todas las sociedades, o la estabilidad de una relacin de
autoridad418.
Segn Turk, para que pueda existir criminalizacin es necesario que
se presente un conflicto legal entre quienes estn encargados de hacer
cumplir la ley y quien comete un acto ilegal. El conflicto se producira por
diferencia de los valores entre los sujetos y las autoridades419.
Desde la perspectiva de la sociologa del conflicto, y con un enfoque
de la reaccin social, Turk plantea que la criminalizacin no es algo que
alguien hace sino ms bien algo que sucede en el curso de la interaccin
entre varias partes (los que hacen las normas, los intrpretes, los que las
ejecutan, los infractores y an los cmplices ms o menos inocentes), un
estatus social atribuido a alguien por quien tiene un poder de definicin
en el mbito de un conflicto de grupo y que depende de una serie de
416
Vold, George B. Theoretical criminology, op. cit., p. 240.
417
Ibd., p. 240. Ver tambin: Turk, Austin T. (1969). Criminality and legal order, Chicago,
Rand McNally Company, p. 42.
418
Vold, George B. Theoretical criminology, op. cit., p. 240.
419
Turk, Austin T. Criminality and legal order, op. cit., p. 53.
170 CAPTULO III

variables que determinarn la asignacin definitiva de ese estatus de vio-
lador de normas, que denomina ilegitimacin420.
Turk considera que el proceso de criminalizacin es siempre un con-
flicto de poder, por cuanto entre los dominantes (detentadores del po-
der) y los dominados (sujetos al poder), se presenta el conflicto. Y en el
mbito del conflicto de poder, actan las autoridades provenientes del
Estado (sector poltico) que se encargan de crear las normas, interpre-
tarlas y aplicarlas coactivamente, es decir consideran que el proceso de
criminalizacin tiene un contenido poltico al igual que todas las au-
toridades que intervienen en el conflicto (paradigma poltico). Aqu se
encuentra un importante progreso que permite entender la naturaleza
selectiva del proceso de criminalizacin del proceso penal y de las in-
dagaciones policiales, puesto que Turk atribuye especialmente al modo
de operar de la Polica el papel principal dentro de los mecanismos que
llevan a la distribucin de los estatus criminales y a su concentracin en
determinados grupos particularmente desfavorecidos. No obstante lo
anterior, tambin existen procesos no institucionalizados que se presen-
tan en forma paralela y que no se encuentran entre s421.
Sobre el particular, afirma Turk que el estudio de la criminalidad se
convierte en estudio de las relaciones entre los estatus y los roles de las
autoridades legales creadores, intrpretes y aplicadores de la ley y los
de los sujetos, receptores u opositores, pero no autores de aquellas deci-
siones con las cuales el Derecho es creado e interpretado, o hecho valer
coercitivamente422.
En la teora de la criminalizacin de Turk se plantean unas variables
generales del conflicto (conflicto de poder y contenido poltico) y unas
variables especficas del proceso de criminalizacin (normas de cultura,
normas sociales, grado de organizacin y de sofisticacin, poder relati-
vo), que se vern ms adelante.
Chambliss y Seidman consideran que, tanto en la estructura como en
funcin de la ley, operan los intereses de los grupos de poder existentes.
420
Turk, Austin T. (1964). Toward Construction of a Theory of Delinquency. En: The Journal
of Criminal Law, Criminology, and Police Science, vol. 55, No. 2 (Jun.), pp. 216 y 217. Turk
considera la ilegitimacin como un proceso mediante el cual se le asigna a una persona
o grupo de personas la condicin de criminal, es decir, encuentra punible (o tratable)
por las autoridades y el control poltico, por un acto u omisin atribuido a la persona o
personas.
421
422
Turk, Austin T. Criminality and Legal Order, op. cit., p. 35.

171
El inters pblico est representado solo en la medida en que coincide
con los intereses de aquellos grupos de poder423.
En sntesis, las teoras criminolgicas orientadas por las teoras del
conflicto, que se desarrollaron sobre la base del labeling approach, con-
sideran que el proceso de definicin acerca de las conductas que se des-
criben como delitos, como a las personas que se tildan de delincuentes,
tienen que ver con las relaciones de poder de los diferentes grupos socia-
les, tomando en cuenta para esto la estratificacin social y los conflictos
de intereses424. Son las relaciones de poder la base, no solo de la desigual
distribucin de los estatus de criminal, sino tambin, segn la capacidad
de imponer reglas, de la desigual distribucin entre los grupos sociales
del poder de definicin, del cual aquellos estatus y las mismas definicio-
nes legales de la criminalidad dependen425. Por tanto, en los procesos de
criminalizacin primaria (creacin de la ley penal) y secundaria (aplica-
cin de la ley), predominan los intereses de los grupos que detentan el
poder.
Los procesos de seleccin penal, evidentemente, estn vinculados
con el poder poltico o econmico, pero tambin tienen vnculos con el
poder que se deriva del ejercicio de la funcin pblica, desde un punto
de vista funcional e incluso de conveniencia. Schur considera que un gran
nmero de personas se ganan la vida (en todo o en parte) participando
en el delito, combatiendo el delito, estudiando y escribiendo sobre el de-
lito. Respetables industrias, como la de armas de fuego, derivan algunos
beneficios del crimen, varios tipos de servicios son proporcionados a tra-
vs del crimen; y productos que son resultado del trfico ilcito permite
a las organizaciones criminales invertir en legitimar su negocio y embar-
carse en una gran gama de transacciones financieras cuasilegtimas, es
decir existe una red de interconexin entre el delito y la economa que
se ha convertido en extremo compleja426. Para Schur resultara descabe-
llado afirmar que los policas, hombres de negocios legtimos, incluso cri-
minlogos, realmente desean que el delito contine, ya que ellos tienen
intereses personales en dicha persistencia, sin desconocer que la sutil y
diversa interrelacin entre los problemas del delito y la estructura econ-
423
Chamblis, William J. y Seidman, Robert B. Law, order and Power, op. cit., p. 503. Cfr. Vold,
George B. Theoretical criminology, op. cit., p. 245.
424
425
Ibd., p. 33.
426
Schur, Edwin M. Our criminal society, op. cit., p. 230.
172 CAPTULO III

mica no pueden ser ignorados totalmente427. No obstante, se puede afir-
mar que existen personas y grupos de poder interesados en que el delito
no se reduzca porque obtienen beneficios directos del mismo en forma
legal, y otros se benefician del delito por la corrupcin, pero para unos y
otros el crecimiento del delito los beneficia y ms an si se aumenta por
la existencia de un conflicto interno o de una guerra428.
Otro socilogo, John Hagan, sostiene que el delito debe ser explica-
do en trminos de relaciones de poder en lugar de ausencia de poder
en s429. En dicho estudio Hagan se centra en la relacin entre el poder de
aquellos que se definen como delincuentes y el poder de quienes defi-
nen a los dems como si fueran delincuentes. Aunque Hagan denomina
su trabajo como criminologa estructural, en realidad sus principales ar-
gumentos tienen que ver con la teora del conflicto: las personas con
menos poder tienen ms probabilidades de ser definidas como crimina-
les y aquellos con ms poder son menos probables de ser definidos como
tales.
El punto de partida de Hagan es la vinculacin de la estructura social
de relaciones de poder en una sociedad: la estructura social se forma a
partir de las relaciones entre los actores. Las relaciones estructurales or-
ganizadas a lo largo de lneas verticales y jerrquicas de poder deben ser
de mayor inters para los criminlogos. Tal vez esto se debe a que el cri-
men en s mismo implica una relacin de poder. Para perpetrar un delito
es a menudo la imposicin del poder de uno sobre los dems, mientras
que para ser castigado por un delito debe ser sometido al poder de los
dems. La criminologa estructural de Hagan se distingue por su aten-
cin a las relaciones de poder, y por la prioridad que les asigna a esas
relaciones en la realizacin de investigaciones sobre el delito.
Hagan presenta una serie de artculos independientes, con diferen-
tes coautores, que exploran las relaciones de poder en tres mbitos dife-
rentes: las clases sociales y la criminalidad, la condena penal, y la familia
y la delincuencia430.
427
Ibd., p. 230.
428
Uesseler, Rolf. (2007). La guerra como negocio: cmo las empresas militares privadas
destruyen la democracia, Bogot, Grupo Editorial Norma, p. 125 y 226.
429
Hagan, John. (1989). Structural Criminology, New Brunswick, NJ., Rutgers University
Press.
430
Cada artculo es realizado por Hagan, en coautora con las siguientes personas: Celesta
Albonetti, Duane Alwin, A.R. Gillis, John Hewitt, Alberto Palloni, Patricia Parker, Ruth
Peterson y John Simpson.

173
Hagan construye una medida de clase que intenta distinguirla en tr-
minos de su relacin con el sistema econmico y otras personas dentro
de este.431 John Hagan y Celeste Albonetti se preguntan si los diferentes
tipos de clases sociales son ms o menos propensos a experimentar la
injusticia en el sistema de justicia penal432. Consideran que la raza es un
factor que potencialmente influye, al igual que otras variables. Tambin
encuentran que independientemente de la raza, los trabajadores des-
empleados tienen ms probabilidades que los miembros de otras clases
para experimentar la injusticia. En el proceso de criminalizacin pueden
concurrir dos o ms variables que interacten, como la raza y la clase
social a la que pertenezca el individuo; por ejemplo, los afroamericanos
en la categora de profesionales y gestores tienen ms probabilidades de
experimentar la injusticia. Los afroamericanos en esta categora pueden
experimentar la discriminacin por sus ingresos y, a su vez, los hace ms
propensos a sentir la injusticia en otros mbitos polticos433.
Otra rea de investigacin, explorada estructuralmente por Hagan y
sus colegas, es la de los delincuentes condenados por conductas rela-
cionadas con drogas ilcitas434. John Hagan y Ruth D. Peterson intentan
dar sentido a la conclusin de que con el tiempo los afroamericanos han
recibido una menor discriminacin en las sentencias. Una explicacin es
que el sistema se ha acercado a la igualdad. Una explicacin alternati-
va se centra en que, con el tiempo, los usuarios de drogas han llegado
a ser definidos como vctimas de alto nivel, mientras que los traficantes
de drogas han llegado a ser definidos como delincuentes. Dado que los
afroamericanos son ms propensos a ser los usuarios (vctimas) en vez
de traficantes de alto nivel, son menos propensos a recibir sanciones pu-
nitivas. El anlisis de los subgrupos de los traficantes de drogas (grandes
distribuidores frente a los usuarios comunes), muestra que cuando los
afroamericanos son condenados como distribuidores, reciben penas ms
severas que los blancos, mientras que cuando son condenados como
usuarios, en realidad reciben penas menores que los de raza blanca435.
431
Hagan, John. Structural Criminology, op. cit., pp. 125-127.
432
La percepcin de la injusticia se mide por diez preguntas de actitud, como por ejemplo,
si la Polica trata a los sospechosos pobres de manera diferente que a los sospechosos
ricos, o si los tribunales se ven influidos por consideraciones polticas. Cfr. Vold, George
B. Theoretical criminology, op. cit., p. 247.
433
Hagan, John. Structural Criminology, op. cit., pp. 139-141. Cfr. Vold, George B. Theoretical
criminology, op. cit., p. 247.
434
Vold, George B. Theoretical Criminology, op. cit., p. 247.
435
Hagan, John. Structural Criminology, op. cit., p. 95.
174 CAPTULO III

Una posible interpretacin de este hallazgo es que los negros solo son
sistemticamente discriminados cuando cometen un comportamiento
amenazador o delictivo. Este anlisis no tiene en cuenta los cambios en
las interpretaciones sociales de los delitos de drogas ilcitas a travs del
tiempo y las nociones de poder, razones por las cuales las anteriores con-
sideraciones pueden fallar en la bsqueda de los efectos de la variable
raza en las sentencias condenatorias436.
En una tercera rea de investigacin, Hagan se refiere a la relacin
entre las variables de la familia y la delincuencia, una teora estructural
propuesta para explicar por qu las mujeres han sido encontradas menos
criminales que los hombres437. Esta teora sostiene que las hijas son ms
controladas por los padres que los hijos, lo que hace ms probable que
los hijos participarn en un comportamiento ms riesgoso penalmente
que las hijas. Adems, ese elevado control ser mayor en las familias pa-
triarcales, en las que el padre tiene ms poder que la madre.
Concluye Hagan que la delincuencia es el producto de dos niveles de
distribucin del poder, las relaciones de poder en la sociedad (el lugar del
trabajo) y las relaciones de poder en la familia438.
Por otra parte, el profesor Sandoval Huertas plantea que en la nor-
matividad penal se incluyen tipos penales que describen conductas que
son realizables por los grupos dominantes con poder poltico o econmi-
co (delitos socio-econmicos), lo cual se explica por la conveniencia de
mantener una mnima apariencia de legitimidad en relacin con las cla-
ses subordinadas y los intereses colectivos. Pero, en realidad, los grupos
sociales con el poder de legislar reducen al mnimo el riesgo de aplicacin
de esas normas, mediante descripciones normativas complejas que no
permitan su aplicacin a determinados grupos de personas, como una
forma de excluirlas del alcance del sistema penal, como por ejemplo la
definicin de usura (Art. 305 del Cdigo Penal), tan compleja y retorci-
da, que su aplicacin a prestamista alguno resulta prcticamente impo-
sible439.
436
437
El trabajo original de la teora de poder-control es por Hagan, John, Gillis, A.R. y Simpson,
John. (1985). The class Structure of Gender and Delinquency: Toward a Power-Control
Theory of Common Delinquent Behavior. En: American Journal of Sociology 90: 1151-
78.
438
Hagan, John. Structural Criminology, op. cit., chapters 7-9.
439

175
2. La estructura socioeconmica y el delito
La criminologa de orientacin marxista le otorga gran trascendencia a
los aspectos socioeconmicos a partir del tipo de relaciones de produc-
cin que se presentan en una sociedad determinada. El conflicto princi-
pal que da lugar al delito, es el econmico. Como se dijo anteriormente,
un predecesor de la teora marxista de la criminologa fue Willem Adriaan
Bonger, quien a principios del siglo XX afirm que las condiciones econ-
micas eran la causa decisiva de la delincuencia y estas se deban cambiar
para acabar con el delito440.
Un rasgo constante de la criminologa marxista, aun despus de los
sesenta, es atribuirle las causas de la delincuencia, no a individuos sino
a la estructura social capitalista, aunque no todos se produzcan por mo-
tivos econmicos, sino que provienen tambin de sentimientos o valo-
res que implican la estructura econmica441. Con una visin etiolgica,
el marxismo considera que las causas del delito deben buscarse en las
estructuras sociales clasistas y al interior de las relaciones de produccin
que les corresponden. A nivel individual, el delito es el resultado de las
profundas desigualdades sociales, particularmente econmicas como
factor fundamental, que le son propias a las sociedades clasistas, dentro
de las cuales se incluye la capitalista; es decir, el delito como un ente con-
sustancial es inseparable de toda formacin social dividida en clases an-
440
Bonger, Willem Adriaan. (1916). Criminality and economic conditions, Boston, Little
Brown and Company, pp. 668 y 669. La criminalidad econmica tiene su origen al lado
de la pobreza absoluta y la codicia provocada por el entorno econmico, y por el otro
en el moral, el abandono y la mala educacin de los hijos de las clases ms pobres.
Los delincuentes profesionales son principalmente reclutados de los delincuentes
ocasionales, que son rechazados en todas partes despus de su liberacin. La quiebra
fraudulenta est ntimamente ligada con el modo de produccin capitalista. La relacin
entre los delitos sexuales y las condiciones econmicas es menos directa, sin embargo
estos tambin dan evidencia de la influencia decisiva de estas condiciones. Hay una
conexin directa entre el delito de adulterio y la actual organizacin de la sociedad, que
no permite la disolucin del matrimonio. En los delitos sexuales de los adultos estn
comprometidos especialmente los hombres solteros, y los que cometen en mayor
nmero los analfabetos, que se criaron en un ambiente casi sin moralidad sexual.
El alcoholismo en gran medida alienta a las agresiones sexuales. Los crmenes de la
venganza quienes los cometen son casi sin excepcin los pobres e incivilizados, y el
alcoholismo que es una de las causas ms importantes de estos crmenes. El infanticidio
es causado en parte por la pobreza, y en parte por el oprobio hacia la madre soltera. La
criminalidad poltica viene nicamente del sistema econmico y sus consecuencias. Por
ltimo, las condiciones econmicas y sociales tambin son factores importantes en la
etiologa de la degeneracin, que es a su vez una causa del crimen.
441
Cid Molin, Jos y Larrauri Pijoan, Elena. Teoras criminolgicas, explicacin y prevencin
de la delincuencia, op. cit., p. 235.
176 CAPTULO III

tagnicas442. Por tanto, el delito en la sociedad capitalista est en relacin
con las condiciones econmicas de produccin y con las luchas de clases
producidas por tales condiciones443. En otras palabras, en la sociedad ca-
pitalista la conducta de cualquier grupo o de cualquier individuo forma
parte del conflicto que caracteriza las relaciones de clases, conflicto que
se ha producido por el sistema capitalista de produccin444.
En la sociedad capitalista, dividida en clases, quienes detentan el po-
der econmico y el poltico, no solamente tienen garantizado el disfrute
pleno de los bienes materiales (recursos econmicos) en relacin con las
clases subalternas cuyo acceso es limitado, sino que adems se eximen
de la aplicacin de los mecanismos coercitivos del Estado, independien-
temente de las transgresiones que cometan contra el orden legal esta-
blecido, de tal forma que los tribunales y crceles son instituciones que
no fueron creadas para sancionarlos y albergarlos445. Lo anterior se expli-
ca en que la ley consigna las necesidades de la clase gobernante y, a su
vez, la justicia regula la lucha de clases, fundamental para el desarrollo
capitalista. Aunque la justicia se otorga de acuerdo con cierta nocin de
igualdad de los individuos en condiciones semejantes, la justicia en ver-
dad satisface los intereses de los ms fuertes, de la clase gobernante446.
No obstante, los mecanismos de seleccin penal negativa a favor de
los detentadores del poder econmico y poltico, existen delitos que son
caractersticos de su dominio (delitos de dominio) y que cometen en el
curso del aseguramiento del orden econmico existente, como por ejem-
plo, segn Quinney, los realizados a travs de empresas, que van desde
la fijacin de precios hasta la contaminacin del medio ambiente, o los
delitos econmicos cometidos por los hombres de negocios, o mediante
la pertenencia a organizaciones criminales. Tambin existen los delitos
de gobierno cometidos por los funcionarios de representacin popular y
los nombrados por el Estado, como por ejemplo el watergate en Estados
Unidos dirigido a prolongar la estada de una determinada administra-
cin gubernamental, o en Colombia, las conocidas chuzadas con las que
se vigilaban los movimientos de la oposicin o de miembros del mismo
442
Kautzman Torres, Vctor L. (1988). Prevencin del delito y tratamiento al delincuente en
Cuba revolucionaria, La Habana, Editorial de Ciencias Sociales, pp. 11 y 12.
443
Quinney, Richard. (1985). Clases, Estado y delincuencia, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, p. 60.
444
Ibd., p. 61.
445
Kautzman Torres, Vctor L. Prevencin del delito y tratamiento al delincuente en Cuba
revolucionaria, op. cit. p. 14.
446
Quinney, Richard. Clases, Estado y delincuencia, op. cit., p. 19.

177
Estado que no comulgaban con las polticas gubernamentales. Adems,
como seala Quinney, en estos delitos de gobierno quedan incluidos los
crmenes de guerra y los asesinatos polticos447. Adicionalmente, estn
los llamados delitos de control, cometidos por los encargados de la aplica-
cin de la ley, especialmente por la Polica, generalmente en contra de las
personas acusadas de cometer faltas, mediante los cuales se abstienen
de someter a las personas a un proceso legal448. Tambin se encuentran
numerosos agravios sociales que son cometidos por los detentadores del
poder y los agentes del Estado, que no se clasifican como delictivos, pero
que acarrean la denegacin de derechos fundamentales (sexismo, racis-
mo, misoginia, discriminacin econmica, religiosa o poltica)449.
La criminologa crtica advirti en relacin con los sistemas penales
latinoamericanos, que realizan una seleccin clasista, en beneficio de los
sectores hegemnicos y en perjuicio de los sectores subalternos, tanto
en la etapa de creacin de la norma penal como en los procesos de apli-
cacin450. En Colombia, Emiro Sandoval Huertas, desde la perspectiva de
la criminologa crtica, consider que las condiciones materiales (econ-
mico-sociales) explican la orientacin y caractersticas fundamentales del
proceso de criminalizacin (seleccin penal positiva), como tambin de
los procesos de exclusin y atenuacin (seleccin penal negativa)451.
La segunda fase de la criminologa crtica revis el determinismo eco-
nmico, al considerar que toda la delincuencia ni es explicable como pro-
ducto de la economa capitalista ni es posible pensar que desaparecer
con el cambio del sistema econmico, es decir, en el sistema socialista,
como tampoco que todas las leyes y el Estado tengan como funcin ex-
clusiva proteger los intereses de la clase burguesa452.
3. Desigualdad social, nivel social, pobreza y otros factores asociados

La desigualdad social es un factor que influye decididamente en los pro-
cesos de criminalizacin, la cual est unida al nivel social de las personas.
El marxismo considera que la desigualdad social, por dems insuperable
447
Ibd., pp. 79 y 80.
448
Ibd., p. 80.
449
Ibd., p. 80.
450
Autores varios. Conclusiones del primer seminario de Criminologa crtica. En:
Criminologa crtica, I Seminario, op. cit., p. 219.
451
452
Cid Molin, Jos y Larrauri Pijoan, Elena. Teoras criminolgicas, explicacin y prevencin
de la delincuencia, op. cit., p. 240.
178 CAPTULO III

en la sociedad capitalista, se presenta a partir del factor econmico como
un elemento determinante de la composicin de las distintas clases so-
ciales. Igualmente estos factores pueden estar correlacionados con otros
como raza, edad, sexo, desempleo453 y otras circunstancias econmicas.
Refiere Chambliss que en Estados Unidos todos los presidentes, desde
Lyndon Johnson, con la excepcin de Jimmy Carter, han equiparado el
crimen con la clase baja de afroamericanos. Estos se han convertido ac-
tualmente en americanos de clase peligrosa, presentados como una cul-
tura que cra nios criminales454, mientras que los crmenes de las agen-
cias de aplicacin de la ley, los gobiernos, los polticos y las corporaciones
son ignorados o relegados a las pginas de negocios de los peridicos455;
es decir, que se realizan procesos de criminalizacin de personas perte-
necientes a la clase social baja, al tiempo que se presenta otro fenmeno,
el de la selectividad penal negativa por razn del nivel social o el poder
que se tenga, para excluirlos del alcance penal.
La selectividad penal relacionada con el nivel social fue corroborada
en una investigacin realizada en 1982 en la Universidad Externado de
Colombia. La investigacin, en la lnea del profesor Baratta, tuvo como
objeto la relacin entre el proceso penal y el nivel social de los procesa-
dos, la cual permiti establecer que existe un tratamiento diferencial de
las personas que fueron sujetos pasivos de la accin penal con respecto
al nivel social al cual pertenecen. En cuanto a mayor nivel social existe
menos riesgo de ser procesado y condenado, y a menor nivel social del
individuo tiene un mayor riesgo de ser procesado y condenado. La con-
clusin ms importante fue la de que el proceso penal se ha constituido
en uno de los ms importantes filtros de seleccin para la etapa de apli-
cacin de la ley penal que comienza con las fuerzas de polica y termina
con el sistema penitenciario, es un mecanismo de control interclasista
que invita a reformar tcnica y profundamente el procedimiento penal,
para que este permita el trato verdaderamente igualitario de los sujetos
sometidos a la justicia penal456. Lo expuesto nos indica que en el proceso
453
Ibd., p. 87. Quinney considera que si bien la comprobacin estadstica nunca puede
demostrar de manera concluyente la relacin entre el desempleo y el delito, sobre
todo porque dichas estadsticas se elaboran polticamente con el propsito de ocultar
las deficiencias de la economa capitalista, existen suficientes observaciones que nos
permiten reconocer el hecho obvio de que el desempleo causa criminalidad.
454
Chambliss, William J.. (2001). Power, politics & crime, Boulder, Colorado, Westview Press,
p. 176.
455
Ibd., p. 177.
456
Gonzlez Amado, Ivn. (1984). Nivel social y proceso penal. En: Revista de Derecho Penal
y Criminologa, del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas de la U. Externado de
Colombia, Bogot, vol. VII, No. 22, enero-abril, p. 66.

179
penal existen procesos selectivos, y cuando estos tienden a ser especfi-
cos en relacin con determinados individuos, por ejemplo por razn de
inmunidades o fueros, la seleccin para la exclusin del alcance penal
puede ser ms efectiva.
De las investigaciones realizadas por Chambliss, este autor ha con-
cluido que las agencias de aplicacin de la ley desde el Departamento
de Justicia hasta las oficinas de los alguaciles rurales como todas las bu-
rocracias exitosas, aplican la ley de tal manera que minimizan la tensin
y maximizan los beneficios para sus organizaciones. En la prctica diaria
de las agencias de aplicacin de la ley, esto se traduce en la aplicacin de
las normas penales a las clases ms bajas cuando son violadas por estas,
pero cuando son transgredidas por las clases medias y altas su aplicacin
se minimiza o se ejecuta con indulgencia, y cuando se violan por todos
los sectores sociales, como por ejemplo en el caso del uso de drogas ile-
gales, la aplicacin de las normas penales se da en forma selectiva. Las
prcticas o patrones de los polticos, medios de comunicacin y de las
agencias de aplicacin de la ley, es la de ocultar la corrupcin y la crimi-
nalidad del gobierno, las corporaciones y los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley457.
Para Chambliss, de esos patrones institucionalizados se derivan gra-
ves consecuencias que crean mitos sobre el crimen, en cuanto definen
a unas minoras de la clase baja como inherentemente criminales, y les
aplican la ley penal de manera selectiva. Las minoras que experimentan
el aguijn de la ley estn alienadas por la sociedad y ven la ley no como
un suministro de proteccin sino como un mecanismo de opresin. La
clase media desvergonzada, en lo que tiene que ver con la criminalidad,
la corrupcin y los actos ilcitos, que daran motivo para un juicio poltico,
espera que esos comportamientos sean pasados por alto, cuando el mer-
cado de valores es slido y la tasa de desempleo es baja, es decir, que no
se seleccionen esos comportamientos cuando se logran objetivos eco-
nmicos favorables. La legitimidad de los funcionarios ya no depende de
la defensa de los principios de equidad y justicia social, sino nicamente
de la capacidad de utilizar el poder para obtener un beneficio personal y
poltico458.
Categoras como la raza, el sexo o la edad dividen a los miembros de
la sociedad en amplios grupos sociales, que se reflejan en diferentes can-
457
Chambliss, William J. Power, politics & crime, op. cit., p. 177.
458
Ibd. p. 177.
180 CAPTULO III

tidades de individuos que realizan comportamientos considerados como
delitos. Segn Sykes, el estatus racial es una categora que, en su tiempo,
la ms representativa eran los negros y los blancos (1956), los primeros
con una tasa ms alta de criminalidad en Estados Unidos que los segun-
dos, y mucho ms en la categora de crmenes contra la persona. Pero
no es el color de la piel, la forma de la cabeza o la estructura de la nariz,
o cualquier otro rasgo racial la causa de las diferencias en la conducta.
Para Sykes, antes que mirar las diferencias raciales se deba averiguar ms
bien en otros factores como la posicin social de los dos grupos, la sub-
ordinacin econmica que tiene el negro en la sociedad estadounidense,
las privaciones econmicas, el hacinamiento en sus viviendas, la educa-
cin inadecuada, el estatus de grupo minoritario que resulta mucho ms
importante que la pobreza, el trato como si perteneciera a una especie
inferior, la cual crea en el individuo una carga psicolgica que nunca lo-
gra desaparecer y las consiguientes diferencias en el ambiente sociocul-
tural. A lo anterior se suman, segn Sykes, las perspectivas de otros auto-
res que han sealado las pautas de la migracin, la desorganizacin de
la comunidad negra y la desaparicin de la estructura de la familia negra
por el influjo de la urbanizacin, que han permitido el debilitamiento en
los controles sociales, que no se derivan solamente de un estatus socioe-
conmico bajo459. Tambin considera Sykes que puede tener mucho de
verdad que los negros, al igual que otros grupos minoritarios, sean casti-
gados en situaciones en las cuales un blanco quedara en libertad, pero
no se pueden descartar las tasas relativamente ms altas de criminalidad
de los negros460.
Jhon Hagan y Ruth D. Peterson tambin realizaron estudios en Esta-
dos Unidos sobre la franja de los crmenes violentos que tienen una ma-
yor concentracin estadstica entre los jvenes varones pertenecientes
a minoras y pobres. Los investigadores han rastreado las races del pro-
blema en una historia de raza ligada a la discriminacin y la segregacin
que ha producido la delincuencia entre las minoras, junto con patrones
difusos de resentimiento y agresividad. El tratamiento de las minoras
dentro del sistema de justicia penal juvenil genera desconfianza entre
los ciudadanos de las minoras frente a las fuerzas del orden y los fun-
cionarios judiciales. El descontento y la desconfianza por las tendencias
de la administracin de justicia pueden tener que ver con circunstancias
459
Sykes, Gresham M. (1961). El crimen y la sociedad, Buenos Aires, Editorial Paids, pp. 64-
66.
460
Ibd., p. 66.

181
diferentes a la participacin en el crimen. Esas experiencias de la justicia
con la delincuencia polarizan las relaciones de clase y llevan a la confron-
tacin racial461.
Los jvenes negros que sufren de problemas de la educacin y el
empleo estn en riesgo excepcionalmente alto para la detencin y el en-
carcelamiento en Estados Unidos. Las estadsticas confirman que la de-
lincuencia, el crimen y los contactos con el sistema de justicia penal son
factores de riesgo masivo en las vidas de los jvenes negros con escasa
educacin y econmicamente en desventaja. Hay dos posibles explica-
ciones para estos hechos: en primer lugar, los patrones de discrimina-
cin, segregacin y pobreza concentrada vinculados al factor raza, pue-
den producir desventajas en la familia extendida y la comunidad, como
tambin las dificultades educativas y de empleo, que a su vez causan
gran parte del comportamiento delictivo y criminal entre los varones
jvenes de estas minoras. En segundo lugar, es posible que, en manos
del sistema de justicia penal juvenil, los jvenes negros sean vctimas del
prejuicio y la discriminacin mediante arrestos ms frecuentes, el enjui-
ciamiento y castigo por conductas delictivas462.
Por otra parte, las macroestructuras sociales de la desigualdad resi-
dencial (lugar de residencia) dan lugar al aislamiento social y a la con-
centracin ecolgica de los verdaderamente desfavorecidos, lo que a su
vez conduce a las barreras estructurales y a adaptaciones culturales que
atentan contra la organizacin social y, por tanto, en el control de la de-
lincuencia463. Esta tesis se basa en lo que es en realidad una vieja idea en
461
Hagan, Jhon y Peterson, Ruth D. (1955). Criminal Inequality in America: Patterns and
Consequences. En: Hagan, John y Peterson, Ruth D. Crime and Inequality, Stanford, USA,
Stanford University Press, pp. 14-36.
462
Ibd., p. 17.
463
Sampson, Robert J. y Wilson, William Julius. 1995). Toward a Theory of Race, Crime,
and Urban Inequality. En: Hagan, V y Peterson, Ruth D. Crime and Inequality, Stanford,
USA, Stanford University Press, p. 38. Los autores sealan como antecedente la
investigacin de la Escuela de Chicago (Clifford Shaw y McKay Henry) pionera sobre
ecologa y delincuencia. En su trabajo clsico de Juvenile Delinquency and Urban
Areas (1942), sealaron que los tres factores estructurales: baja situacin econmica,
la heterogeneidad tnica y la movilidad residencial, llevaron a la interrupcin de la
organizacin comunitaria social local, que incidi en las variaciones de los ndices
de la delincuencia. Posiblemente el aspecto ms significativo de la investigacin de
Shaw y McKay, fue su demostracin de que las altas tasas de delincuencia persisten en
ciertas reas durante muchos aos, independientemente del volumen de negocios de
la poblacin. Ms que cualquier otro, este hallazgo les llev a rechazar las explicaciones
individualistas de la delincuencia y centrarse en los procesos por los cuales delincuencia
y patrones de comportamiento criminal se transmiten de generacin en generacin en
182 CAPTULO III

criminologa, que ha sido pasada por alto, acerca del debate sobre la raza
y la delincuencia, tal vez por el miedo a ser tachados de racistas.
Para los Basaglia los procesos de criminalizacin de la desviacin
tienen que ver con las necesidades de la clase dominada, las cuales se
traducen en crmenes por castigar para justificar la criminalidad del cas-
tigo. Tambin el disentimiento poltico tiende a sufrir este proceso de
criminalizacin frente al cual se responde con asesinato y tortura. La cri-
minalizacin de la necesidad es en realidad la naturaleza artificialmente
construida la institucin delegada para la cura y la rehabilitacin de la
desviacin y del comportamiento anmalo es crimen, en nombre de la
prevencin de esta peligrosidad. No existen necesidades ni respuestas a
las necesidades464.
Por su parte Chamblis plantea que el ideal de un sistema legal que
prometa justicia para todos es uno de los ms elevados para la humani-
dad. Cuando la ley favorece a los ricos y castiga a los pobres dicho ideal
es destruido. No lograr dicho ideal tan elevado, o peor, haciendo una
burla de este en las operaciones del da a da en el sistema de justicia
penal, divide a un pas y socava la estabilidad que la ley propende esta-
blecer465.
De manera conclusiva, el profesor Germn Silva plantea que no se
puede negar la incidencia de lo econmico sobre la divergencia tratada
como criminalidad. La pobreza o la desigualdad socioeconmica permi-
ten interpretar las motivaciones que orientan las acciones sociales, en-
tendidas como acciones guiadas por fines econmicos. Pero estos ele-
mentos son insuficientes para la comprensin de ese tipo de divergencia
(criminalidad), razn por la cual deben ser conjugados con otros, tanto
sociales como histricos, con el fin de evitar un anlisis y unas conclusio-
nes simplistas, si se tiene en cuenta que, por ejemplo, los delitos sexuales
no obedecen regularmente a fines econmicos466.
las reas de la desorganizacin social y de debilidad de los controles sociales. Cfr. Shaw,
Clifford y McKay, Henry. (1998). Juvenile Delinquency and Urban Areas. En: Williams III,
Frank P. y McShane, Marilyn D. Criminology Theory: Selected Classic Readings, Cincinnati,
Anderson Publishing Co, 2a. edicin, pp. 63-70.
464
Basaglia, Franco y Basaglia Ongaro, Franca. (1987). Los crmenes de la paz. En: Basaglia,
Franco y otra, Los crmenes de la paz: investigacin sobre los intelectuales y los tcnicos
como servidores de la opresin, Mxico, Siglo XXI Editores, pp. 99 y 100.
465
Chambliss, William J. Power, politics & crime, op. cit., pp. 179 y 180.
466
cit., pp. 271 y 272.

183
4. Seleccin penal por el sexo
El sexo de las personas tambin ha sido un factor que ha incidido en la
seleccin penal positiva o negativa.
Fue en el siglo XV cuando se cre el discurso contra las brujas, que

fueron seleccionadas como criminales. Dos monjes inquisidores, Jacob
Sprenger y Heinrich Kramer, publicaron en Alemania, en 1486, el libro el
Malleus Maleficarum (El martillo de las brujas) sancionado como manual
de inquisidores por bula de Inocencio VIII, del 9 de diciembre de ese mis-
mo ao467. El libro, que fue uno de los ms ledos despus de la Biblia,
consta de tres partes: la existencia de la brujera, los hechizos y conjuros y
la forma de perseguir y enjuiciar a las brujas a travs del mtodo que ms
recomiendan, la tortura. Como lo afirma el profesor Zaffaroni, el Malleus
era un discurso completamente misgino, que reforzaba la centralidad
romana y la subordinacin de la mitad de la humanidad, las mujeres con-
sideradas como seres inferiores468. En nombre del bien los inquisidores
ejecutaron a miles de brujas (seleccin penal positiva) y los investiga-
dores (hombres) que utilizaban todo tipo de promesas y ardides para
demostrar la supuesta brujera, siempre estuvieron amparados e inmu-
nes, a pesar de las arbitrariedades cometidas. A estos, como funcionales
del sistema penal de ese entonces, el Derecho penal nunca los persigui,
fueron excluidos de facto (seleccin penal negativa), por librar a la huma-
nidad de semejante mal: las brujas.
Las reglamentaciones de carcter prohibicionista han tenido unos

patrones comunes de control, represin y estigmatizacin de las muje-
res prostitutas, tratadas como criminales, parsitas, peligrosas, enfermas
y desordenadas, mientras que ninguna de las intervenciones estatales se
dirigi nunca contra los hombres, participantes necesarios de la prostitu-
cin. La actividad de control social del Estado en el intercambio de sexo
por dinero se ha centrado siempre en la oferta, mediante procesos de
criminalizacin de la prostitucin o de naturaleza policial o administrati-
va, como por ejemplo estableciendo exmenes ginecolgicos obligato-
rios, el registro administrativo de las mujeres, las restricciones a la liber-
tad deambulatoria en las ciudades, el confinamiento en burdeles o zonas
467
Kramer, Heinrich y Sprenger, Jakobus. (2005). Malleus maleficarum: El martillo de los
brujos. Barcelona, Crculo Latino.
468
Zaffaroni, Eugenio Ral. (2005). El Derecho penal liberal y sus enemigos. En: Zaffaroni,
Eugenio Ral, En torno de la cuestin penal, Buenos Aires, B. de F., p. 164.
184 CAPTULO III

de tolerancia, el internamiento y el tratamiento obligatorios, la fuerte y
constante estigmatizacin y la arbitrariedad policial que son aplicadas a
las mujeres trabajadoras sexuales, pero no a los hombres como clientes
de la prostitucin469.
La sociedad de corte patriarcal en la que el hombre domina desde

los comienzos de la humanidad, contemporneamente en el capitalismo,
se manifiesta como unas relaciones en que el hombre est destinado a
la produccin y la mujer al hogar, a la reproduccin y al cuidado de los
hijos, lo que garantiz el dominio social y econmico del hombre sobre
la mujer, que se sigue manteniendo mayoritariamente, aunque despus
de las dos guerras mundiales, por fuerza de las circunstancias, en que los
hombres iban a la guerra y los puestos de produccin fueron ocupados
por las mujeres, quienes demostraron que tambin podan producir, fue-
ron ganando espacios que les permitieron una mayor libertad y acercar-
se a la igualdad material y competir por el poder poltico y econmico,
logrando reivindicaciones importantes.
No han sido pocos los que han realizado selecciones y definiciones

con una perspectiva discriminatoria de gnero. Se destaca Antonio Va-
llejo-Njera Lobn (1889-1960), quien dirigi los servicios psiquitricos
del ejrcito franquista y realiz estudios sobre prisioneros de guerra en la
poca del franquismo en Espaa, en la bsqueda del gen rojo, que le per-
mitieron concluir acerca de la supuesta inferioridad mental de los mar-
xistas. Adems, foment la creencia sobre la inferioridad de las mujeres,
particularmente de las marxistas que se opusieron al rgimen franquis-
ta, a quienes caracteriz con labilidad psquica, debilidad del equilibrio
mental, menor resistencia a las influencias ambientales, inseguridad del
control sobre la personalidad y tendencia hacia la impulsividad, lo que en
situaciones excepcionales acarrean anormalidad en la conducta social y
conducen al individuo a estados psicopatolgicos. Al psiquismo femeni-
no le adjudic ms su cercana con el infantil y el animal, que se expresa
cuando desaparecen los frenos que la contienen socialmente y se liberan
las inhibiciones, lo que da lugar a que se despierte en ellas el instinto de
469
Nicols, Gemma. (2006). Breve repaso histrico del tratamiento jurdico de la
prostitucin en el Estado espaol contemporneo (siglo XIX hasta la Transicin poltica).
En: Rivera, Iaqui, Silveira, Hctor C., Bodelon, Encarna y Recasens, Amadeu (Coords).
(2006). Contornos y pliegues del Derecho, Homenaje a Roberto Bergalli, Barcelona,
Antrophos Editorial, pp. 258 y 259.

185
crueldad, al punto de rebasar todas las posibilidades imaginadas, preci-
samente por faltarle inhibiciones inteligentes y lgicas470.
El poder disciplinador y punitivo en el capitalismo, ha estado dirigido
fundamentalmente a la produccin, mientras que el mbito privado de
la familia estuvo sometido, hasta hace muy poco, por ejemplo en materia
de violencia intrafamiliar, al dominio exclusivo de la pareja y, particular-
mente, del hombre en una relacin de superioridad frente a la mujer, de
tal forma que ahora el control social es ejercido, no de manera exclusiva
pero s mayoritariamente, de manera informal, antes que institucional
por parte del Estado. Como se puede apreciar, hoy sigue siendo obvia la
desigualdad en el tratamiento penal a la mujer en relacin con el hombre.
El profesor Baratta se apoya en Gerlinda Smaus para sealar que esta
autora, de forma lcida, ha captado el significado de esta abstinencia de
la penalidad pblica en lo privado (selectividad penal negativa), introdu-
ciendo el paradigma del gnero en la interpretacin de la prctica policial
y judicial respecto de la violencia sexual y de las otras formas de violencia
fsica, como, por ejemplo, el abuso sexual de nias por parte del padre o
del que convive con su madre. Smaus muestra cmo la violencia fsica
respecto de las mujeres tiene, ms all de las acciones concretas, un sig-
nificado estructural, cmo la violencia sexual contra las mujeres, ms que
satisfacer el calificado irrefrenable apetito sexual, tiende a subyugar y
humillar a la mujer; as como, en contraposicin, del mito del monopolio
legal de la violencia471.
En Colombia, la violencia intrafamiliar (prima la violencia de la pareja)
y la violencia sexual, tienen como principales vctimas a las mujeres. En
el 2009, el porcentaje de mujeres que fueron vctimas de violencia intra-
familiar fue de 78,3%, y en el 2010 de 77,9%; en el 2011 fue de 78,1%472.
En la violencia intrafamiliar contra la mujer, la ocupacin predominante
470
Vallejo Ngera, Antonio y Martnez, Eduardo M. (1939). Psiquismo del fanatismo
marxista. Investigaciones psicolgicas en marxistas femeninos delincuentes. En:
Revista Espaola de Medicina y Ciruga de Guerra, No. 9, Valladolid, Cuerpo de Sanidad
Militar, pp. 398 y 399. El estudio recay sobre 50 mujeres presas en la crcel de Mlaga.
El 66% estaban condenadas a muerte, el 20% a reclusin perpetua, el 6% a 20 aos y el
8 % a 12 aos. Las penas de muerte fueron conmutadas a reclusin perpetua (pp. 400 y
401).
471
Baratta, Alessandro. El paradigma del gnero. Desde la cuestin criminal a la cuestin
humana. En: Saiz Arnaiz, Alejandro y otros. (2000). Responsa Iurisperitorum Digesta,
Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, vol. 1, p. 226.
472
Carreo Samaniego, Pedro A. (2012). Comportamiento de la violencia intrafamiliar,
Colombia, 2011. En: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Revista
Forensis, Bogot, IML, vol. 13 No. 1, julio, p. 144.
186 CAPTULO III

fue la de rol del hogar (ama de casa). Se expresa aqu una desigualdad
cultural referente al sexo y que pone a las mujeres en una situacin de
vulnerabilidad frente a la violencia intrafamiliar473. Es una constante que
el homicidio contra mujeres sea ms frecuente en el contexto de la vio-
lencia intrafamiliar, en especial en la violencia de pareja474.
Desde otra perspectiva, aunque no existen estadsticas completas,
posiblemente por los roles sociales que desempean los hombres y las
mujeres, al examinar las tasas del delito de homicidio, de violencia inter-
personal y violencia intrafamiliar, se puede inferir que el mayor nmero
de perpetradores conocidos se encuentra entre los hombres 475.Esto es
corroborado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, cuyos
datos arrojan que, a 31 de enero de 2013, la poblacin carcelaria total
ascenda a 114.872 reclusos (106.293 hombres y 8.579 mujeres), de los
cuales, 73.293 hombres se encuentran condenados y 6.060 mujeres en
la misma situacin, lo que nos indica que los procesos de criminalizacin
por todos los delitos encarcelables, arrojan un mayor resultado de auto-
ra y participacin por el sexo masculino476.
Por otra parte, segn el sexo de la vctima, el homicidio se present
mayoritariamente contra hombres en un 91% del total, y en una relacin
de hombre a mujer de 11 a 1477. Los datos estadsticos permiten obser-
var que los hombres adultos jvenes se encuentran en mayor riesgo de
ser vctimas de homicidio y violencia interpersonal, lo que podra estar
influenciado por factores culturales, socioeconmicos y psicosociales478.
5. Seleccin penal y diferencias culturales

En 1991, McGarrell y Castellano propusieron un anlisis de tres niveles
del proceso de formulacin de la ley penal. El primer nivel de la teora
describe los fundamentos estructurales, concepto que incluye tanto las
variables estructurales como las culturales. Estas variables generan con-
473
Ibd., p. 205.
474
Ricaurte Villota, Ana Ins. (2012). Comportamiento del homicidio, Colombia, 2011. En:
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Revista Forensis, Bogot, IML,
vol. 13 No. 1, julio, p. 67.
475
Ibd., p. 76 y 110.
476
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec. Estadstico enero 31 de 2013,
Bogot, www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/SeccionInpeccomoinstitucion/
Consolidado_estadistico.(Consulta realizada el 9 de febrero de 2013).
477
Ricaurte Villota, Ana Ins. Comportamiento del homicidio, Colombia, 2011. En:
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, op. cit., p. 67.
478
Ibd., p. 71 y 107.

187
tradicciones primarias en los grupos, conflictos y dilemas de la sociedad,
de los cuales su definicin como comportamientos criminales es una de
las manifestaciones.
En el modelo actual, se separan los fundamentos estructurales de los
culturales con el fin de destacar el papel independiente y decisivo de las
actitudes culturales hacia el crimen y el castigo en el proceso legislativo
sobre los delitos479. McGarrell y Castellano describen las sociedades como
diferenciadas si se caracterizan por factores como la heterogeneidad (es
decir, con personas que difieren en raza, etnia, religin y por el lugar de
residencia) y la desigualdad (econmica y poltica). Ellos argumentan que
una mayor diferenciacin se asocia con un mayor conflicto interpersonal
e intergrupal. Entre ms alto es el nivel de conflicto, a su vez ser mayor el
uso de la criminalizacin como un mtodo de tratar los conflictos. Ciertas
creencias culturales, como las relacionadas con lo punitivo, la responsabi-
lidad individual y la tradicin vigilante (vigilantismo)480, pueden interac-
tuar con la alta diferenciacin social para producir una penalizacin an
mayor481.
El segundo nivel de la teora se centra en la aplicacin de las leyes
penales. El crimen, que es producido por factores descritos por el primer
nivel de la teora, es el resultado de la victimizacin de las personas y
de la mayor atencin de los medios de comunicacin a la delincuencia
como un problema social. El aumento de la atencin de los medios de
comunicacin genera la sensacin de victimizacin indirecta de las per-
479
McGarrell, Edmund y Castellano, Thomas. Social structure, crime and politics: A conflict
model of the criminal law formation process. En: Chambliss, William J. y Zatz, Marjorie
S. (1993). Making Law: The State, the Law, and Structural Contradictions, USA, Indiana
University Press, p. 349.
480
La tradicin vigilante: los inmigrantes que constituyeron las Trece Colonias de Amrica
del Norte enfrentaban numerosos riesgos, por ejemplo, las comunidades indgenas,
los enemigos extranjeros o las mismas colonias aledaas. Como no contaban con ms
proteccin que la de ellos mismos, se form la tradicin con base en la voluntad de
la comunidad de aplicar la ley o de generar el orden necesario (seguridad). Baste
mencionar a los Vigilantes de Texas (Texas Rangers), agrupacin surgida en 1823 pero
que se estructur mejor en 1835 al amparo de Stephen Austin, a efecto de enfrentar
los ataques de comanches, apaches y mexicanos. Los Vigilantes de Texas fueron de
gran ayuda en la guerra entre Mxico y Estados Unidos. Cfr. Rosas, Mara Cristina. Los
sper-hroes y la seguridad privada, 27 de febrero de 2012, en: http://alainet.org/
active/53032 (consulta realizada el 17 de mayo de 2012).
481
McGarrell, Edmund y Castellano, Thomas. Social structure, crime and politics:, op. cit.,
pp. 350-352. McGarrell, Edmund y Castellano, Thomas. (1991). An integrative Conflict
Model of the Criminal Law Formulation Process. En: Journal of Research in Crime and
Delinquency 28 (2), pp. 184 y 185, citado por Vold, George B. Theoretical Criminology, op.
cit., pp. 245 y 246.
188 CAPTULO III

sonas que en realidad no son vctimas de la delincuencia, pero que pue-
den sentirse vctimas, lo cual se da porque se enteran de la victimizacin
de otros. Tanto la victimizacin real como la victimizacin indirecta, au-
mentan el miedo al delito, que a su vez se traduce en una respuesta ms
punitiva por el sistema de justicia penal. La mayor aplicacin de las leyes
a continuacin, aumenta las tasas oficiales de la delincuencia, que puede
incrementar an ms el temor y la victimizacin indirecta.
El tercer nivel de la teora se refiere a la promulgacin de las leyes
penales. La atencin de los medios de comunicacin y el miedo a la delin-
cuencia, en un contexto de poltica pblica tan inestable, puede conducir
a que una desviacin leve, un evento al azar, una voz poltica oportunista,
o un burcrata del gobierno descontento, desencadene eventos que mo-
vilizan la actividad poltica para considerar y aprobar la legislacin sobre
delitos y poltica delincuencial482. La nueva legislacin define an ms los
comportamientos como criminales o aumenta la respuesta punitiva del
sistema. Como resultado, las estadsticas oficiales sobre la delincuencia,
la atencin de los medios de comunicacin y el miedo a la delincuencia
aumentan de nuevo y el ciclo contina.
Segn Turk, existen unas condiciones en las que de las diferencias
culturales y sociales entre las autoridades y los sujetos probablemente
resultar un conflicto. Las condiciones en que la criminalizacin es pro-
bable que se produzca en el curso del conflicto, y las condiciones bajo
las cuales existe una mayor o menor probabilidad de convertirse en un
criminal. Turk distingue primero entre las normas culturales y las normas
sociales. Las normas culturales estn asociadas con las formulaciones
verbales de los valores (por ejemplo, la ley escrita) y las normas sociales
con los patrones de comportamiento reales (por ejemplo, la ley como
obligatoria)483. El conflicto ser ms probable cuando hay una estrecha
concordancia entre la norma cultural anunciada por las autoridades y
sus actuales patrones de comportamiento, y del mismo modo, alta con-
gruencia entre la forma en que los sujetos que poseen el atributo cultural
o cometen el acto, lo evalan frente a sus normas sociales484. Por lo que
siempre y cuando exista una diferencia cultural o social entre las autori-
dades y los sujetos desde un comienzo, la probabilidad de conflicto ser
mayor cuando los individuos tienen un lenguaje en regla y una filosofa
482
McGarrell, Edmund y Castellano, Thomas. An integrative Conflict Model of the Criminal
Law Formulation Process, op. cit., p. 188.
483
Turk, Austin T. Criminality and Legal Order, op. cit., pp. 36 y 38.
484
Ibd., p. 55.

189
con la que defienden sus comportamientos485. En resumen, el conflicto
es tanto ms probable cuanto menor es el grado de internalizacin de las
normas que hacen valer las autoridades, es decir, cuanto menos los suje-
tos se identifican con las autoridades mismas y aceptan sus valores mo-
rales, se muestran dispuestos a prestar consenso a las normas con base
en una confianza general hacia la autoridad486. Aqu el conflicto puede
surgir, segn el grado mayor o menor de internalizacin de las normas
(consenso).
6. Segn el grado de organizacin y sofisticacin, poder relativo y

movimiento realista del conflicto
La probabilidad de un conflicto tambin se puede presentar por el grado
de organizacin y el nivel de sofisticacin (refinamiento) de las autorida-
des y sujetos, como lo afirma Turk. Se presume que las autoridades estn
organizadas, y este es un prerrequisito para conseguir y mantener el po-
der. El conflicto es ms probable cuanto ms organizados estn los suje-
tos que actan ilegalmente, ya que con un grupo de apoyo el individuo
est menos dispuesto a dar marcha atrs487.
La sofisticacin (refinamiento), trmino usado por Turk, tambin
puede incidir en la probabilidad de conflicto. Sofisticacin significa, para
este autor, conocimiento de los patrones de comportamiento de los dems,
que pueden ser utilizados para manipularlos. El conflicto es ms probable
cuando los sujetos o las autoridades son menos sofisticados (refinados).
Entre ms sofisticados sean los sujetos que infringen las normas, sern
ms capaces de alcanzar sus objetivos sin precipitar un conflicto con los
poderes superiores del Estado, porque sern ms cuidadosos en evaluar
las fortalezas o las debilidades de su propia posicin en relacin con las
autoridades, y en consecuencia en mejor capacidad de evitar un conflicto
abierto con un adversario superior sin hacer concesiones significativas; y
cuando las autoridades son menos sofisticadas tendrn que confiar ms
fuertemente en la coercin abierta para lograr sus objetivos488.
La combinacin de las dos variables (organizacin y sofisticacin)
conlleva una mayor probabilidad de conflicto, all donde los sujetos son
ms organizados y menos sofisticados (por ejemplo, una banda de de-
485
Ibd., p. 57.
486
487
Turk, Austin T. Criminality and Legal Order, op. cit., pp. 58-61.
488
Ibd., pp. 58-61. Cfr. Vold, George B. Theoretical Criminology, op. cit., p. 241.
190 CAPTULO III

lincuentes); o en los grados intermedios, es menos probable si son des-
organizados y no sofisticados (por ejemplo, delincuentes inexpertos) los
cuales a menudo se ven en dificultades con la ley, como tambin menos
probabilidad de conflicto si son organizados y sofisticados (por ejemplo,
los sindicatos del crimen) que tienen mayor capacidad de evitar situacio-
nes desventajosas; y an menos probable el conflicto si son desorganiza-
dos y ultrasofisticados (por ejemplo, estafadores profesionales)489.
Dadas estas condiciones que afectan a la probabilidad de conflicto
entre las autoridades y los sujetos, Turk discute las condiciones bajo las
cuales ser ms probable que este conflicto se traduzca en la criminaliza-
cin de los sujetos. Segn Turk, el factor principal ser el significado del
acto prohibido que tiene para los encargados de hacer cumplir la ley en
primera lnea (es decir, la Polica), y la medida de los ejecutores de nivel
ms alto (es decir, los fiscales y jueces) de acuerdo con la evaluacin de
la Polica490.
Si todos los niveles de encargados, como lo afirma Turk, cumplen con
encontrar el acto como prohibido o muy ofensivo, entonces es probable
que haya altas tasas de arresto, altas tasas de condenas y sentencias se-
veras. Si, debido a las diferencias de clase y estatus entre la Polica y altos
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la Polica encuentra
la conducta ofensiva, pero los altos funcionarios no la consideran as, es
probable que haya un nmero mayor de privaciones de la libertad de las
personas, pero ms bajas tasas de condenas y penas menos graves. Si la
Polica encuentra el comportamiento inofensivo, pero los altos funciona-
rios encargados de hacer cumplir la ley lo encuentran ofensivo, entonces
habr bajas tasas de privaciones de la libertad y, por el contrario, altas
tasas de condenas y penas severas491.
El segundo factor que afecta la criminalizacin ser el poder relativo
de los encargados de hacer cumplir la ley y los opositores, y de las otras
instancias oficiales, esto es, la capacidad de organizacin efectiva y los
recursos con que cuentan los dos grupos, como el nmero de hombres,
la capacidad operativa, los fondos y el armamento. En general, la posi-
bilidad de criminalizacin ser mayor cuando los encargados de hacer
cumplir la ley tienen un gran poder y los que resisten prcticamente ca-
489
Ibd., p. 59. Cfr. Vold, George B. Theoretical Criminology, op. cit., p. 241.
490
Ibd., pp. 65-67.
491

191
recen de poder. En cuanto sea mayor la diferencia de poder, ser mayor
la exposicin de los violadores de las normas al proceso de criminaliza-
cin492. Esto podra explicar tambin la mayor exposicin de los estratos
ms dbiles a la accin criminalizadora de la Polica493.
Considera el profesor Baratta que Turk introduce una consideracin
muy importante a propsito del poder relativo de los organismos ofi-
ciales en relacin con los procedimientos ilegales. El poder relativo vara
entre dos extremos: cuando el poder es mnimo para el organismo oficial,
el adversario, el violador de la ley, es muy fuerte. En el otro extremo, cuan-
do el poder relativo es mximo, el violador de la ley es muy dbil. En
ambos casos, como lo afirma Turk, se verifica una tendencia por parte de
los organismos oficiales a poner fuera de juego los procedimientos lega-
les, bien para combatir ms eficazmente al adversario interno (el recur-
so a prcticas represivas terroristas puede verificarse en esta situacin),
o bien, para limitarse a procedimientos ms sumarios y menos costosos,
suficientes para hacer frente a un adversario muy dbil494.
El tercer factor que afecta las tasas de criminalizacin es lo que Turk
llama el realismo de los movimientos del conflicto, que se refiere a la pro-
babilidad de una accin tomada por los sujetos o las autoridades que
pueden mejorar el potencial de su xito final. Turk plantea situaciones
que entran en conflicto realista movidas por cualquiera de las partes, que
tender a aumentar la criminalizacin y que expresa el conflicto abierto
entre los dos grupos. El realismo de los movimientos utilizados en el con-
flicto est en relacin directa con el grado de sofisticacin (refinamien-
to) de los violadores de la norma. Cuanto menos sofisticados (refinados)
sean, tanto ms fcilmente ejecutan movidas no realistas que generan
consecuencias desventajosas para ellos, y por tanto habr mayor proba-
bilidad de criminalizacin495. Las variables generales del conflicto y las
variables de la criminalizacin permiten de ese modo explicar las dife-
rentes tasas de criminalidad que presentan los diversos grupos o estratos
sociales y, en particular, la alta tasa de criminalidad que exhiben los estra-
tos sociales ms dbiles496.
492
Turk, Austin T. Criminality and Legal Order, op. cit., pp. 67-70. Cfr. Vold, George B.
Theoretical Criminology, op. cit., p. 241.
493
494
Ibd., p. 141.
495
Turk, Austin T. Criminality and Legal Order, op. cit., pp. 67 y ss.
496
192 CAPTULO III

D. TEORA UNIFICADA SOBRE CRIMINALIDAD Y PROCESOS DE CRI-
MINALIZACIN
Los conceptos ms importantes de estos autores (Vold, Quinney, Cham-
bliss y Seidman, Hagan, Black, McGarrell y Castellano) sobre la criminali-
dad en los procesos de criminalizacin y que se condensan en Theoretical
Criminology497, son los siguientes:
1. Valores e intereses en las sociedades complejas

a. De una persona (es decir, los valores, las creencias acerca de lo
que es bueno, correcto y justo, o por lo menos excusable) y los
intereses (es decir, cules son las recompensas o beneficios de la
persona) por lo general estn determinados por las condiciones
en que vive la persona.
b. Las sociedades complejas y altamente diferenciadas se compo-
nen de personas que viven en condiciones muy diferentes.
c. Por tanto, entre ms compleja y diferenciada sea la sociedad, las
personas dentro esta tienen ms valores e intereses diferentes y
en conflicto.
2. Patrones de accin individual

a. La gente tiende a actuar de manera que sea compatible con
sus valores e intereses. Es decir, de la manera que piensan que
es buena, al derecho y justa, o por lo menos excusable. Tambin
tienden a actuar de manera que se beneficien colectiva y/o per-
sonalmente.
b. En cuanto a los valores y conflictos de intereses, la gente tiende
a ajustar sus valores en relacin con sus intereses. Con el tiempo,
la gente tiende a creer que las acciones que los benefician per-
sonalmente son muy buenas, al derecho y justas, o por lo menos
excusables.
c. Debido a que las condiciones de vida (y, por tanto, los propios
valores e intereses), se inclinan a ser relativamente estables en
el tiempo, las personas tienden a desarrollar patrones relativa-
497
Vold, George B. Theoretical Criminology, op. cit., pp. 253-255.

193
mente estables de la accin que les beneficia personalmente y
que creen que son buenas, al derecho y justas, o por lo menos
excusables.
3. La expedicin de normas penales

a. La expedicin de las normas penales forma parte de un proceso
de conflicto y del compromiso en el que los grupos organizados
(y, en una medida mucho menor, los particulares), tratan de pro-
mover y defender sus valores e intereses.
b. Las leyes penales especficas por lo general representan una
combinacin de los valores e intereses de muchos grupos dife-
rentes, en lugar de los valores e intereses de un grupo particular.
Sin embargo, en cuanto mayor poder de una agrupacin poltica
y econmica, el Derecho penal en general tiende a representar
los valores y los intereses de ese grupo.
c. Por tanto, en general, a mayor poder poltico y econmico de un
grupo, menos probable es que las acciones, que son coherentes
con los valores e intereses de los miembros del grupo, vayan a
violar la ley penal, y viceversa.
4. El cumplimiento de las normas penales

a. En general, a mayor poder poltico y econmico que una persona
tenga, esta es capaz de obtener una mayor intervencin oficial
de las agencias de aplicacin de la ley, cuando es vctima de otra
persona.
b. Adems, a mayor poder poltico y econmico que una persona
tenga, es ms difcil para los organismos oficiales de aplicacin
de la ley procesarla cuando esta victimiza a otra persona.
c. Por tanto, en general, las agencias de aplicacin de la ley tien-
den a procesar a los individuos con menos poder, en vez de los
que tienen ms poder, poltico y econmico. Especficamente, en
cuanto mayor sea la diferencia de poder entre la vctima y el de-
lincuente, es ms probable que un delincuente sea procesado si
este tiene menos poder que la vctima, y es menos probable que
el delincuente sea procesado si el delincuente tiene ms poder
que la vctima.
194 CAPTULO III

5. La distribucin de las tasas oficiales de delincuencia
Debido a los procesos de la expedicin de las normas penales y la apli-
cacin descritas anteriormente, las tasas oficiales de criminalidad de los
individuos y los grupos tendern a ser inversamente proporcionales a
su poder poltico y econmico, independiente de los otros factores que
tambin pueden influir en la distribucin de las tasas oficiales de delitos
(por ejemplo, los factores sociales, psicolgicos o biolgicos, que afectan
el comportamiento de los delincuentes o el de los agentes de control
penal).
Esta teora unificada realiza unos planteamientos en cadena que co-
mienzan con la teora general de las caractersticas estructurales de la
sociedad, se mueve a travs de los procesos mediante los cuales los indi-
viduos en similares situaciones estructurales sociales aprenden patrones
de comportamiento similares, y concluye relacionando esos patrones de
comportamiento a los procesos de expedicin y aplicacin de las normas
penales para explicar la distribucin de las tasas oficiales de delincuen-
cia498.
El profesor Germn Silva considera que, en efecto, la prerrogativa
para crear las normas de conducta respecto de las cuales se va a pre-
dicar el delito o la conformidad, requiere, en primer lugar, de un ele-
mento esencial: el poder, como un poder poltico de definicin, que no
solamente ejerce facultades de atribucin, sino que tambin posee la
fuerza necesaria para crear y aplicar las reglas de comportamiento, los
instrumentos de control social, los cuales tambin son de carcter institu-
cionalizado, porque derivan en forma inmediata del Estado. En segundo
lugar, el poder institucionalizado del Estado de adjetivar como criminales
ciertas conductas o rasgos de los individuos, opera en razn de los inte-
reses econmicos, polticos, tnicos, de gnero o sociales que los grupos
partcipes en el manejo del Estado intentan imponer y proteger499. Por
iguales motivos, se da el proceso contrario de no adjetivar como crimina-
les a ciertas conductas mediante su no seleccin, o de excluir del alcance
penal a determinadas personas o grupos o mediante la atenuacin de las
definiciones de los supuestos de hecho o de sus consecuencias jurdicas.
En sntesis, la selectividad penal implica, como se ha explicado, escoger
unos comportamientos y sujetos para atribuirles la calidad de criminales
498
Ibd., pp. 253-255.
499

195
y, en trminos negativos, excluir de tal etiqueta a otros sujetos y accio-
nes500. Tambin el proceso de criminalizacin implica una relacin de
comunicacin en la que el mensaje principal es la atribucin de respon-
sabilidad, junto al estatus de criminal501 (seleccin penal positiva), o la
no atribucin de responsabilidad o la atenuacin de la misma (seleccin
penal negativa).
La conexin entre normas penales, intereses y conflicto social, permi-
te advertir el carcter selectivo del sistema502. Estos procesos selectivos
obedecen a diferentes motivos que no siempre corresponden con los
propsitos legales (variables legales)503, como por ejemplo a la divisin
de clases de que habla el profesor Baratta, que implica lucha o confron-
tacin y una clase trata de imponerse a las otras, o a una discriminacin
clasista y racista de los sectores carenciados504, el compartir un mismo
nivel social, o por similares intereses econmicos o por razn de la iden-
tidad poltica, religiosa o ideolgica, o de un proyecto poltico determi-
nado en el que existen aliados con un propsito comn. Esos intereses
(variables) no siempre son expresos, y en muchas ocasiones permanecen
ocultos, es decir, no son reconocidos legalmente pero se institucionali-
zan a travs de las instancias del poder poltico, por medio de la norma
penal o en el proceso de su aplicacin o ejecucin.
Los procesos de seleccin penal y el sistema penal se conectan por
la va de la accin u omisin, del acto o comportamiento humano (justi-
500
Ibd., p. 244.
501
Ibd., p. 125.
502
Ibd., p. 244.
503
integral de la ciencia penal, op. cit., p. 49. Dice el profesor Baratta: Estas variables
no legales y ni siquiera reflexionadas por las instancias oficiales, tienen un efecto
sobre los resultados del sistema jurdico penal que no es en absoluto menor del que
tienen las variables oficialmente reconocidas, es decir, aquellas que estn sometidas
a la obligacin de justificacin y a los criterios de las acciones profesionales. Quiz
no sea exagerado comparar las relaciones existentes entre las variables legalmente
reconocidas por el proceso oficial de criminalizacin y el complejo de las variables no
reconocidas legalmente que han sido objeto de anlisis sociolgicos, socioeconmicos
y sociopsicolgicos, con las relaciones que existen entre la esfera de los procesos
conscientes y la esfera de los procesos inconscientes desde el punto de vista de la
moderna psicologa profunda. En ambos casos, los procesos conscientes y legalmente
reconocidos, aparecen como un microcosmos, inscritos en un macrocosmos explorado
slo parcialmente.
504
Zaffaroni, Eugenio Ral. (2000). Derechos humanos y sistemas penales en Amrica
Latina. En: Autores varios, Criminologa crtica y control social, 1. El poder punitivo del
Estado, Rosario, Argentina, Editorial Juris, p. 67.
196 CAPTULO III

ciable) frente al Estado, inicialmente como un acto de carcter divergente,
de un individuo que puede ser objeto de una intervencin por parte del
control social penal, en la medida en que disiente y tiene la pretensin
de imponer determinados valores, creencias o intereses, lo cual genera,
a la luz del Derecho penal, un conflicto. Se espera que los operadores
jurdicos (representantes del Estado) reaccionen institucionalmente de
manera formal, mediante acciones sociales con el propsito de movilizar
la intervencin penal para seleccionar positivamente como criminales a
ese o varios sujetos o conductas, si el nmero es plural. Si no lo hacen o
lo hacen de una manera diferencial y con privilegios y sin el rigor que de-
manda el Derecho penal, estaremos frente a la convergencia, que indica
identidad de intereses, creencias o valores existentes entre sus actores y,
por tanto, frente a una seleccin negativa de naturaleza penal, aunque la
conducta es divergente porque ofende valores sociales. Dicha seleccin
tambin puede ser a partir de la creacin de la norma penal mediante
inmunidades o para excluir de la normatividad penal las conductas puni-
bles ya cometidas o para atenuar la punicin, entre otras formas que se
pueden dar. Tambin, como ha sido admitido, la selectividad penal posi-
tiva o negativa se da en los procesos de aplicacin y ejecucin de la ley
penal.

197
CAPTULO IV
E
l pensamiento criminolgico depende del modelo de sociedad en
que se site y de la ideologa que lo sustenta. Los procesos de selec-
cin penal han sido utilizados por los diferentes Estados, regmenes
polticos y gobernantes, independientemente de la poca y la concep-
cin ideolgica que profesen. Aunque la teorizacin sobre la selectividad
penal es relativamente reciente, estos procesos son tan antiguos como la
existencia del Derecho penal.
En este captulo se realiza un breve recorrido desde la poca de la
Monarqua absoluta, pasando por regmenes como el fascista, por el Es-
tado liberal y el socialista, para mostrar la existencia de los procesos de
seleccin penal y su utilizacin por parte de las diferentes formas de or-
ganizacin poltica. El punto de partida y precedente es el de la Monar-
qua absoluta para confrontarlo con el del Estado liberal en sus inicios y
en la contemporaneidad, el cual se opone precisamente a aquella, con
pretensiones de igualdad, pero que no la logra finalmente, por ms que
neg el absolutismo y la desigualdad.
A. EN LA MONARQUA ABSOLUTA
En la Europa posterior del siglo XV imperaba un Derecho penal corres-
pondiente a un Estado absolutista. Sus caractersticas principales estn
dadas por una manifiesta desigualdad en la aplicacin de la ley penal.
Era notorio el tratamiento diferencial cuando las normas penales iban di-
rigidas hacia las capas bajas de la poblacin o hacia la naciente burgue-
sa, al mismo tiempo que quienes ostentaban el poder (la aristocracia, la
nobleza, el clero) tenan, en la prctica, beneficios y favorecimientos que
mostraban claramente los procesos de seleccin penal negativa, por los
cuales no estaban interesados en modificar el rgimen penal ni oponerse
al mismo.
Ciertas penas no eran aptas para nobles. La de muerte solo se les
aplicaba en cierta forma; y an penas como la de destierro se impona a
los nobles en menor nmero en algunos delitos. Esto signific un trato
legal mucho ms suave para los nobles que para quienes no lo eran, y
produca, salvo en los casos excepcionalmente indicados por la ley, una
clara desigualdad de los hombres ante la ley penal como consecuencia
de su calidad social505. En ese momento histrico las diferentes clases
sociales no perciban su relacin mutua como desigual; jurdicamente no
se conoca ningn precepto omniabarcador de igualdad y se conside-
raba enteramente normal que las acciones prohibidas, en particular los
hechos delictivos cometidos por los de ms alto rango contra los de ms
bajo, se juzgaran de modo distinto que en el caso contrario. Las diferen-
cias de los seres humanos no se perciban a travs del esquema igual/
desigual, sino a travs de diversos derechos y deberes en la relacin re-
cproca506.
El rigor del Derecho penal estaba determinado por la mayor o me-
nor proximidad social del divergente en relacin con el monarca. Entre
mayor posicin social y poder econmico, no solamente se protega a
la nobleza, sino que se llegaba a imponer penas ridculamente leves por
conductas graves, y una vez condenado de tan suave manera, los nobles
tramitaban la peticin de indulto, el cual se les conceda en Espaa, casi
siempre bajo la forma de indulto al sacar, esto es, previo pago a la Cma-
ra Real de cierta cantidad de dinero.
La posicin social y econmica del divergente lo haca cercano o dis-
tante del monarca y, por tanto, digno de conmiseracin o de aplicacin
de todo el peso de la ley y an ms all de lo que esta dispona. Los proce-
sos de seleccin penal eran evidentes y el favor legal y el poder de hecho
se aliaban como siempre, para favorecer a quien lleva un don delante
de su nombre, por muy cara y grave que fuere la culpa507.
Tambin, los privilegios de los altos estamentos se erigieron en al-
gunos casos sobre la base de los perjuicios directos que recaan sobre
505
Tomas y Valiente, Francisco. (1992). El Derecho penal de la Monarqua absoluta (siglos XVI,
XVII y XVIII), Madrid, Editorial Tecnos, 2 ed., p. 326.
506
Luhmann, Niklas. (2006). La sociedad de la sociedad, Mxico, Editorial Herder, p. 550.
507
Tomas y Valiente, Francisco. El Derecho penal de la Monarqua absoluta, op. cit., p. 328.
200 CAPTULO IV
personas comunes. Por ejemplo, en 1577, el caballero don Antonio Ro-
drguez de Ocampo dio muerte en Salamanca a Juan Bueno. Como haba
graves indicios contra don Antonio, el corregidor decidi atormentar a
Pedro Garca, un hombre que en el da y hora de los hechos circunstan-
cialmente acompaaba al mencionado. Pedro Garca inicialmente neg
conocer al homicida, pero despus, por los tormentos, reconoci que ha-
ba sido don Antonio el caballero que acometi con la espada a Pedro
Garca y le produjo las heridas que das ms tarde tuvieron como desen-
lace su muerte. En medio de la tortura, Pedro Garca confes que no ha-
ba declarado en contra de don Antonio desde un comienzo por miedo a
las represalias de este y las de su familia508. Como se puede apreciar, era
el privilegio que exclua del alcance penal a un homicida de clase alta,
mientras que un testigo circunstancial sufra los horrores de la tortura,
etiquetado por haber presenciado un crimen, sufri mayores consecuen-
cias que aquel que cometi el homicidio.
Las arbitrariedades que introdujo y permiti el sistema de la Inqui-
sicin, solamente en excepcionales ocasiones, fueron reconocidas. Fue
el papa Sixto IV quien prohibi, mediante una bula, que la Inquisicin
se extendiera a la provincia de Aragn, por la labor de persecucin del
Tribunal inquisitorial, en cuanto muchos verdaderos y fieles cristianos,
por culpa del testimonio de enemigos, rivales, esclavos y otras personas
bajas y an menos apropiadas, sin pruebas de ninguna clase, han sido
encerradas en prisiones seculares, torturadas y condenadas como here-
jes relapsos, privadas de sus bienes y propiedades, y entregadas al brazo
secular para ser ejecutadas, con peligro de sus almas, dando un ejemplo
pernicioso y causando escndalo a muchos509.
En Espaa se prolong la Inquisicin hasta el siglo XIX, y no fueron
las brujas las principales enemigas (aunque muchas mujeres fueron eli-
minadas), sino los opositores al monarca, quienes eran sindicados como
herejes y disidentes510.
Fue el Marqus de Beccaria (1764), en su famosa obra De los delitos
y de las penas, quien realiz una caracterizacin del Derecho penal de la
poca de los monarcas en la Europa de los siglos XVI en adelante, en la
508
De las Heras Santos, Jos Luis. (1994). La justicia penal de los Austrias en la corona de
Castilla, Salamanca, Ediciones U. de Salamanca, 1 reimpresin de la 1 edicin, p. 22.
509
Kamen, Henry. (2004). La Inquisicin: una revisin histrica. Traduccin de Mara Borrs.
Barcelona, RBA, p. 53.
510
Zaffaroni, Eugenio Ral. (2006). El enemigo en el Derecho penal, Buenos Aires, Ediar, p. 34.

201
que describi la tendencia de quitar la libertad al enemigo por frvolos
pretextos (seleccin penal positiva) o dejar impune al amigo por ms
que existieran indicios fuertes de culpabilidad (seleccin penal negati-
va)511. Con este planteamiento Beccaria dio cuenta de los procesos de se-
leccin penal y del manejo desigual en los procesos de aplicacin de la
ley penal. Tambin Carrara hizo lo propio, como se plante anteriormen-
te, al sealar como vicio intolerable la desigualdad en la legislacin y la
prctica de los jueces, y por los guardianes de las crceles.512
El Derecho penal absolutista se caracteriz por su crueldad y funda-
mentacin en el Derecho natural como justificacin del ejercicio del po-
der vindicante de los monarcas, derivado aparentemente de la divinidad.
Supuestamente el mandato divino se encarnaba en el monarca y no era
dable rebelarse contra las leyes divinas que dependan del monarca al
igual que la aplicacin de la ley penal que tambin dependa de su po-
der, so pena, no solamente de las fuertes sanciones de la justicia huma-
na sino tambin de los presuntos castigos de la divinidad.
Por esa poca los monarcas expedan las normas penales, las cuales
no describan claramente las conductas. Ellos mismos las variaban o mo-
dificaban de acuerdo con las circunstancias y las aplicaban a travs de sus
jueces, quienes tenan una amplia facultad de interpretacin y de aplica-
cin analgica de las mismas. El proceso era secreto, falto de garantas,
en el que no exista la presuncin de inocencia sino la de responsabili-
dad, que utilizaba la tortura como prueba judicial para obtener la prueba
reina de la confesin y no exista el derecho de defensa como garanta
para el procesado.
Las penas crueles, como la pena de muerte (mediante la horca, el fue-
go, el degollamiento, el descuartizamiento utilizando el tiro de caballos,
el aceite hirviendo), el destierro, los tormentos, los azotes, las galeras, las
marcas en los cuerpos o las mutilaciones, y las penas tambin de natura-
leza econmica como la confiscacin, eran las sanciones para los sbdi-
tos, al mismo tiempo que con un claro criterio de exclusin del alcance
penal (selectividad penal negativa), no eran aplicadas cuando se trataba
de individuos pertenecientes a la aristocracia o a la nobleza.
Tampoco exista la proporcionalidad de los delitos y de las penas.
Por hechos graves a conveniencia del monarca, y segn se tratara de un
511
Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas, op. cit., p. 132.
512
Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal, op. cit., vol. II, pp. 89 y 90.
202 CAPTULO IV
miembro de la aristocracia, las penas podan ser leves e incluso otorgarse
el perdn, o por hechos leves segn se tratara de un sbdito o un rebel-
de, de alguien que se levantaba contra el monarca o cometa delitos de
lesa majestad, divina y humana, no poda hacer valer sus privilegios de
la nobleza y se imponan penas graves. Con estas penas se retribua el
mal ocasionado y, en algunos casos, tena un carcter expiacionista, de
perdn divino por el pecado cometido.
La justicia de esa poca era siempre pendular. Esta oscilaba entre la
crueldad y el indulto; entre la rigidez legal y el arbitrio judicial; entre la
delacin del sopln o malsn profesional y el soborno de los ministros
judiciales; entre la dureza de la poltica penal y la relajacin de la prctica
judicial; entre la venganza privada y el perdn de la parte ofendida, ven-
dido por precio513. Estas contradicciones se resolvieron del nico modo
posible en ese momento, mediante la sustitucin total del sistema. Ese
remplazo no fue posible mientras la Monarqua absoluta y la nobleza
ilustrada o no, en fin de cuentas seorial, ociosa y conservadora de sus
privilegios continuara detentando el poder. Hubo que esperar hasta el
siglo XIX para presenciar la sustitucin del sistema jurdico penal de la
Monarqua absoluta por el Estado liberal burgus.514
Pasando a otro escenario, en la poca de la Colonia espaola en Am-
rica se import de Europa la hereja o los juicios por brujera de la Edad
Media; el demonio tambin ha sido el producto de la influencia religiosa
y de todos los males que no podemos explicar lgicamente; las enfer-
medades contagiosas llegaron por barco y, no obstante su importacin,
quienes las padecieron fueron marginados y tratados como si fueran
delincuentes; los criollos fueron la potencial amenaza en la poca de la
Independencia, al igual que quienes proclamaban la libertad de Espaa,
sin que se escaparan de ese concepto los indios y esclavos que estaban
de acuerdo con la lucha independentista.
Con la llamada conquista, el Derecho penal absolutista se impuso por
los espaoles en sus colonias americanas, con algunas singularidades. En
el nuevo Reino de Granada rigieron las leyes generales de Espaa y, ade-
ms, las disposiciones especiales de la Recopilacin de Indias. En una de
las ms importantes legislaciones, el Cdigo de las Siete Partidas, cuyo
origen se remonta al monarca Alfonso X el Sabio (elaborado de 1254 a
513
Tomas y Valiente, Francisco. El Derecho penal de la Monarqua absoluta (siglos XVI, XVII y
XVIII), op. cit., p. 408.
514
Ibd., p. 409.

203
1261), se evidencia el tratamiento diferencial en la aplicacin de la ley
penal, segn el estamento al que perteneciera el individuo. Despus del
catlogo de delitos clasific las penas en siete especies:
Cuatro mayores: la pena de muerte o perdimiento de miembro; el
trabajo perpetuo en los metales o labores del Rey; el destierro perpe-
tuo a una isla u otro lugar cierto, con ocupacin de todos los bienes, y
la de perpetua prisin que slo poda darse al siervo, porque la crcel
no es para el castigo de los presos sino para guardarlos hasta que
sean juzgados515.
Las tres menores eran: La de destierro a isla sin confiscacin de bie-
nes; la de infamia, privacin de oficio o suspensin temporal en el
uso de l; y la de azotes, heridas y deshonra pblica, poniendo al reo
en la picota, o al sol desnudo y untado con miel, para que le picaran
las moscas516.
De todos los Cdigos espaoles, solo el de las Siete Partidas estable-
ci el tormento como medio para descubrir a los delincuentes (Ttulo 30
de la Partida 7), y como un mecanismo para probar los hechos que no
pueden ser sabidos ni probados de otra manera, para lo cual selecciona-
ba a los que no deban ser sometidos a dicho procedimiento, al excluir de
las torturas a los menores de 14 aos, a los caballeros (bajo este nombre
se entenda a los soldados), a los maestros de las leyes o de otra ciencia,
a los consejeros del rey o a sus hijos que fueren de buena fama, a la mu-
jer preada y a los nobles517. Adems de los reos podan ser objeto de
torturas los testigos que, a juicio del juez, variaban maliciosamente sus
versiones, o a los que teniendo la tacha de infamia no eran aptos para dar
testimonio518.
En la Novsima recopilacin se instituy la pena capital para hechos
que por malos o absurdos no tenan nada de delitos, como la predic-
515
Quijano, Arturo A. (1898). Ensayo sobre la evolucin del Derecho penal en Colombia,
Bogot, Imprenta y Librera de Medardo Rivas, p. 36.
516
Ibd., p. 36.
517
Alfonso X, el Sabio. (1807). Las siete partidas del Rey Don Alfonso X el Sabio, cotejada con
varios cdices antiguos por la Real Academia de la Historia, Madrid, Imprenta Real, tomo
III, p. 701-706. Ttulo XXX, Ley 1: Las maneras de los tormentos eran muchas, pero las
principales eran dos: una con heridas mediante azotes y la otra colgando de los brazos
al hombre que queran atormentar o cargndolo de las espaldas y las piernas con
lorigas (armadura hecha de lminas pequeas e imbricadas, comnmente de acero,
usada para la guerra) o de otra cosa pesada (p. 701).
518
Ibd., p. 702.
204 CAPTULO IV
cin del futuro y la apostasa519. Tambin para otros individuos, como los
considerados traidores, monederos falsos, asesinos, calumniadores en
ciertos casos, sodomitas, salteadores de caminos, piratas o corsarios, los
ladrones de cosa santa de lugar religioso, los ladrones que entraban a la
fuerza en las casas, los forzadores de mujer virgen o viuda de buena fama
o casada o religiosa, entre otros520.
Para la imposicin de las penas, los jueces deban tener en considera-
cin a la persona del reo (tratamiento diferencial), pues el mayor castigo
corresponda al siervo que al libre, al villano que al hidalgo, al mancebo
que al viejo y mozo521.
La forma de ejecucin de la pena de muerte tambin era diferencial.
La decapitacin se practicaba a las personas distinguidas, por conside-
rarse menos indecorosa que las otras. La de horca, que se consideraba
infamatoria, era para los plebeyos; la de garrote para los nobles y la de
arcabuceo para los militares. Los nobles iban a la ejecucin de la pena en
bestia de silla, los plebeyos en bestia de albarda y los militares a pie522.
El castigo con azotes era discriminado. Casi siempre iba acompaado
de otras penas que infamaban al reo, y no deba aplicarse de manera que
el azotado muriese o quedase lisiado. No se impona a los nobles sino a
personas consideradas de baja condicin, especialmente en el caso de
robo o escalamiento de crcel. A los gitanos que ilegalmente se hallaren
en los dominios espaoles, les aplicaban cien azotes por la vez prime-
ra y adems destierro perpetuo; tambin cien azotes le propinaban a la
prostituta por cada vez que se le encontrare con el rufin, y otros tantos a
este; la misma cantidad de azotes para los criados y criadas que en la casa
del seor fornicaban y a la manceba del clrigo, fraile o casado que por
segunda vez reincida en el amancebamiento523. La criminalizacin era
para la manceba, y la exclusin del alcance penal para los hombres casa-
dos y los miembros de la Iglesia catlica, lo que demuestra el tratamiento
diferencial profundamente arraigado.
Un mecanismo de seleccin penal negativa, como lo es el indulto, se
conceda generalmente uno el viernes santo y los indultos anuales no de-
ban pasar de veinte. Las personas destinatarias de los indultos no podan
519
Quijano, Arturo A. Ensayo sobre la evolucin del Derecho penal en Colombia, op. cit., p. 37.
520
Ibd., p. 38.
521
Ibd., p. 39.
522
Ibd., p. 38.
523
Ibd., p. 40.

205
ser los vagos, pero s los eclesisticos y otros reos que no hubieran come-
tidos delitos gravsimos524. Este favorecimiento regularmente se aplicaba
de acuerdo con la mejor posicin social del seleccionado penalmente.
B. EN EL ESTADO LIBERAL
Los pensadores de la Ilustracin, como Cesare Beccaria, se preocuparon
por corregir el tratamiento diferencial, de racionalizar el Derecho penal,
de alejarlo de consideraciones como el nivel social, la cercana o lejana
con el poder, en razn a que la naciente burguesa tena finalidades rei-
vindicativas de carcter socio-poltico y pretensiones de poder.
Con el ascenso de la burguesa al poder poltico, con el triunfo de
la revolucin norteamericana de 1776 y, en especial, de la Revolucin
Francesa de 1789, se proclamaron los principios de libertad e igualdad,
y derivados de estas conquistas que representaron un gran avance en
el Derecho como las libertades polticas, que incluyeron la posibilidad
de elegir y ser elegido, se sentaron las bases de una nueva organizacin
social, poltica y econmica que remplaz a las monarquas absolutas y
se fundament en la autonoma del individuo en su libertad y en su in-
dependencia de las ataduras de naturaleza corporativa o estamental. El
Estado asumi el dominio y monopoliz el Derecho. Fue una nueva for-
ma de Estado que sistematiz el Derecho, impuso el imperio de la ley,
profesionaliz a los individuos ligados al sistema de justicia, signific el
empobrecimiento y anquilosamiento de la tradicin jurdica precedente,
e impuso una visin del Derecho como simple vnculo legal entre dos
realidades: el Estado liberal y el individuo525.
En la nueva sociedad comienza a consolidarse el capitalismo en un
largo y conflictivo proceso, bajo el marco ideolgico del individualismo
y la libertad, en una sociedad de aparente consenso a travs del pacto
social, en la cual se plantea el respeto al Derecho y la preservacin del
orden social, bajo la gida de un Estado que supuestamente garantiza
esos derechos y, particularmente, la justicia para todos, sobre la base del
principio de la igualdad formal en la responsabilidad penal.
Pero, tambin, desde un comienzo en la naciente sociedad capitalista
afloraron las diferencias sociales de quienes poseen el capital, los medios
524
Ibd., p. 49.
525
Uras Horcasitas, Beatriz. (2000). Indgena y criminal: interpretaciones del Derecho
y la Antropologa en Mxico (1871-1921), Mxico, Universidad Iberoamericana,
Departamento de Historia, p. 29.
206 CAPTULO IV
de produccin y detentan el poder econmico y social frente a una enor-
me masa de obreros empleados en las fbricas y de campesinos que no
posean ms que su fuerza de trabajo. No tardaron en aparecer los con-
flictos entre los detentadores del poder y los desposedos de los medios
de produccin, entre clases y grupos sociales, debido a las diferencias
polticas y econmicas, al ejercicio del poder mismo, como tambin por
las pretensiones de la naciente clase obrera de obtener mejoras en las
condiciones de vida o cambios sociales, o por las desobediencias frente a
las normas penales por individuos o grupos que se resistan a aceptar las
reglas de juego establecidas.
El primer fin que cumple el Derecho penal en la naciente sociedad
capitalista es el de educar al gran nmero de campesinos (potenciales
disidentes contra la columna vertebral del capitalismo: la propiedad pri-
vada), que cambian su forma de vida y se convierten en obreros. El se-
gundo propsito es el de disciplinarlos para el trabajo asalariado a travs
de penas como la horca, la marca de hierro y la prisin. Este proceso se
expresa en la libertad de la burguesa de acumular riquezas y, por tanto,
de obtener propiedad privada, con el sometimiento de las masas discipli-
nadas conforme a las exigencias de la produccin526.
A la par que aparecen los conflictos se expiden las normas para con-
jurar las diferentes formas de desobediencia o de disenso en el contexto
de la nueva sociedad. Pero, adems, el Derecho penal es utilizado como
un mecanismo de legitimacin y de control social para enfrentar los con-
flictos, en la forma de contencin de los movimientos y protestas, para
evitar el ascenso de otra clase o de los opositores, o de coaccin y disua-
sin de los considerados criminales y como instrumento de normaliza-
cin del orden social y laboral527.
Aunque la revolucin burguesa represent un derecho penal huma-
nizado y ms igualitario, pocos cambios present para los considerados
extraos, contra quienes se les etiquetaba como delincuentes, as no hu-
bieran cometido delitos528.
526
Pavarini, Massimo. Control y dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y proyecto
hegemnico, op. cit., pp. 31-33.
527
Baylos, Antonio y Terradillos, Juan. (1997). Derecho penal del trabajo, Editorial Trotta, 2
edicin, Madrid, p. 27.
528
Zaffaroni, Eugenio Ral. El enemigo en el Derecho penal, op. cit., pp. 43 y 44. Sobre el
particular el profesor Zaffaroni plantea: Dado que la pena de muerte continu aplicndose
a los criminales graves (asesinos) y a los disidentes (la Comuna de Pars, por ejemplo), estos
individuos seguan sin ser un problema. Las mayores dificultades como hemos sealado

207
En cuanto al Derecho penal, la influencia liberal permiti el desarro-
llo, adems de la igualdad formal ante la ley, del principio de legalidad
de los delitos y de las penas, del principio de proporcionalidad y otros
pilares que constituyen las bases del Derecho penal moderno, que hoy
son puestos en peligro, en gran medida, por la amenaza del retorno a
criterios autoritarios aunque sin monarquas. Por razn del principio de
igualdad, en una democracia liberal, desde el punto de vista jurdico, no
cabran distinciones entre los destinatarios del Derecho penal.
El advenimiento del liberalismo signific la imposicin de nuevas
instituciones y, en materia penal, la demolicin de los principios del De-
recho que tena la Monarqua absoluta y el cambio del sistema procesal
penal. El Derecho penal liberal se manifest as529:
El Estado liberal, aparentemente neutro, represent un sistema de
penas fijas e iguales. El acusado comenz a ser considerado como un
sujeto con determinados derechos (presuncin de inocencia, dere-
cho de defensa).
Se descart la tortura como elemento probatorio.
El proceso comenz a abandonar la orientacin inquisitorial, en
cuanto el sindicado no conoca la causa de su detencin y el proceso
se convirti, poco a poco, en pblico y con fundamento en pruebas
legalmente obtenidas.
Se limit el arbitrio de los jueces, quienes deban someterse estricta-
mente a la ley.
se manifestaron frente a los molestos, cuyo nmero aument con la concentracin urbana,
siendo necesario domesticarlos para la produccin industrial y neutralizar a quienes se
resistan. Como no era tolerable continuar matndolos en las plazas, debieron buscarse
otras formas de eliminacin: se les encerr en prisiones (con altas tasas de mortalidad)
sometidos a juicios interminables con las consabidas medidas de neutralizacin en forma
de prisin preventiva o provisional, o bien se los deport (especialmente por Gran Bretaa
y Francia pero tambin en la Argentina), o sea que, si bien la prisin remplaz en muchos
casos a la muerte y formalmente se convirti en la columna vertebral del sistema penal,
fue una verdadera pena de muerte por azar en las metrpolis, al igual que la pena de
deportacin que remplaz a la leva y a las galeras cuando estas se volvieron insostenibles
en razn de la profesionalizacin de los ejrcitos y de la introduccin de la navegacin a
vapor. Nota: la leva era una especie de reclutamiento forzado para las filas del ejrcito
de sectores marginales de la sociedad como delincuentes, prfugos, vagabundos y
personas ociosas.
529
Uras Horcasitas, Beatriz. Indgena y criminal: interpretaciones del Derecho y la
Antropologa en Mxico (1871-1921), op. cit., pp. 29-34.
208 CAPTULO IV
Dej de considerarse como objeto de sanciones penales ciertas in-
fracciones a la religin o a la moral individual.
A partir de la Declaracin de los derechos del hombre se dejaron de
aplicar las sanciones penales de manera diferencial por una deter-
minacin estamental o corporativa. Los procesos de seleccin penal
cambiaron e iban dirigidos a los sectores obreros como mecanismo
disciplinador.
El Estado liberal acab con formas de justicia locales (justicia no ofi-
cial) que se practicaban en el Estado absolutista y que estaban liga-
das a la esfera de los particulares, y que descansaban en principios
como el acuerdo, el consentimiento, el compromiso, la costumbre y
la tradicin. La justicia oficial hizo desaparecer figuras que se consi-
deraban muy valiosas de formas de justicia entre particulares que no
necesitaban de la justicia letrada.
Segn Alan Norrie, las categoras bsicas del Derecho penal estn im-
buidas de una forma abstracta de individualismo que se desarroll
en el siglo XIX, para controlar la desobediencia de una clase trabaja-
dora a travs de una forma legal que confera respeto formal al indi-
viduo. Una esfera general de justicia individual mediaba, controlaba
y ocultaba las relaciones sociales, que eran inherentemente conflic-
tivas e inequitativas. Por consiguiente, las categoras en las que se
cristalizaba la justicia individual tenan que estar lo suficientemente
vacas de contenido social para que fuera imposible que el individuo
apareciera como otra cosa que el individuo universal. Interpretan-
do al autor, solamente importaba una especie de dogmatismo y solo
las caractersticas humanas abstractas como la intencionalidad, el
comportamiento imprudencial, los voluntarismos y la racionalidad
tenan cabida en los tribunales, al paso que las circunstancias perso-
nales que haban motivado una conducta eran puestas de lado. En
particular, no caba ninguna consideracin de orden poltico en los
tribunales530.
Las prcticas procesales impusieron un severo control a los grupos so-
ciales que la revolucin industrial haba asimilado como trabajadores.
530
Norrie, Alan. (2001). Crime, Reason and History. A Critical introduction to Criminal Law,
Cambridge, Cambridge University Press, pp. 83 y 84. Ver tambin: Uras Horcasitas,
Beatriz. Indgena y criminal: interpretaciones del Derecho y la Antropologa en Mxico
(1871-1921), op. cit., pp. 33 y 34.

209
Al proponer el cambio del sistema penal absolutista, Jeremas
Bentham tuvo como propsito que se combatiera la injusticia apli-
cando la ley a todos bajo las mismas condiciones; pero durante el
siglo XIX la justicia en Inglaterra qued en manos de las clases altas y
medias (de las cuales provenan los jueces y funcionarios judiciales),
quienes aplicaron de manera implacable las categoras abstractas del
individualismo a una sociedad marcada por profundas diferencias.
Lo anterior no sent las bases de un sistema ms justo sino que in-
trodujo una tensin permanente que no ha desaparecido entre los
principios doctrinales inspirados en el individualismo y una realidad
social que dista de ser igualitaria531.
En sntesis, el Derecho penal del Estado liberal es ms justo y menos
severo que el de la Monarqua absoluta. Aunque se crearon unos deli-
tos polticos, tambin sus protagonistas fueron perseguidos duramente
por el nuevo Estado; la burguesa, como nueva clase dominante, utiliz
tambin en su favor la nueva legislacin punitiva. Pero, de todas formas,
la drasticidad de la ley penal fue menor que la de los siglos anteriores.
La ley penal del Estado liberal protegi la pacfica convivencia en socie-
dad de manera menos opresiva, redujo el catlogo de delitos, disminuy
la crueldad de las penas, mejor el aparato tcnico-jurdico de la poca
anterior, ocupndose no solo del delito sino tambin del delincuente532.
Se crey, entonces, que con esta igualdad formal quedaba saldada
cualquier posibilidad de que la ley se aplicara con desventajas o con pre-
ferencias. Se supona que no habra discriminacin y a todos los alcanza-
ra la ley penal por igual.
No obstante, los procesos de seleccin penal se dieron desde un co-
mienzo en los Estados liberales antiguos, en los que el Derecho penal
vino a sustituir la preexistente tutela de los privilegios de la nobleza en
virtud de derechos fundados sobre la sangre, por la nueva tutela de pri-
vilegios de hecho, fundados sobre el censo, garantizando en mayor me-
dida la libertad y la igualdad entre los iguales que entre los desiguales,
de quienes pertenecan a las que han sido llamadas clases peligrosas533.
Tambin fueron advertidos por visionarios de esa poca al considerar:
Mientras la miseria cubre vuestros pavimentos de cadveres, y
vuestras prisiones de ladrones y de asesinos, qu estamos viendo
531
Uras Horcasitas, Beatriz. Indgena y criminal, op. cit., p. 35.
532
Tomas y Valiente, Francisco. El Derecho penal de la Monarqua absoluta, op. cit., p. 408.
533
Mantovani, Ferrando. Derecho penal del enemigo, op. cit., pp. 440 y 441.
210 CAPTULO IV
en cuanto a los estafadores del gran mundo?... Los ejemplos ms co-
rruptores, el cinismo ms indignante, el bandidaje ms desvergon-
zado... No temis que el pobre a quien se lleva al banquillo de los
criminales por haber arrancado un trozo de pan a travs de los ba-
rrotes de una panadera, llegue a indignarse lo bastante, algn da,
para demoler piedra a piedra la Bolsa, antro salvaje donde se roban
impunemente los tesoros del Estado?534.
Y, a rengln seguido, Foucault advirti que esta delincuencia propia
de la riqueza es tolerada por las leyes y, cuando cae bajo sus golpes est
segura de la indulgencia de los tribunales y de la discrecin de la pren-
sa535.
En el sistema penal liberal algunas personas son desvaloradas y con-
tra ellas se dirige el potencial represivo del Estado, a quienes se les atri-
buye, si no todos los males de la sociedad, s gran parte de ellos. Son las
personas seleccionadas como delincuentes y sus conductas sealadas de
criminales, los que cargan con la imagen negativa de la criminalidad,
sin reconocer factores externos que contribuyen a la realizacin de las
mismas.
Para Zaffaroni, esa proyeccin como delincuentes les proporciona
una imagen comunicacional negativa que permite crear estereotipos en
el imaginario colectivo en forma de prejuicios, que termina fijando una
imagen pblica de delincuente y acaba siendo el principal criterio selec-
tivo de criminalizacin secundaria. Esta se encuentra asociada a desvalo-
res estticos (personas feas) que el biologismo criminolgico consider
causa del delito, cuando en realidad es causa de la criminalizacin, unido
a la especfica situacin de vulnerabilidad de una persona o grupo, que
corresponde a la concreta posicin de riesgo criminalizante en que estos
se colocan536. Esos procesos de seleccin penal positiva operan excepcio-
534
Foucault, Michel. Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin, op. cit., p. 335. Se refiere a la
nota editada por La Ruche Populaire (noviembre de 1842), Gaceta fundada en el ao de
1839 por varios trabajadores de Pars. Este peridico, redactado por los trabajadores,
tuvo mucha acogida entre el pueblo. En la nota 73 de la p. 337, Foucault transcribe un
aparte del peridico La Phalange, del 1 de diciembre de 1838, que dice: La prostitucin
patentada, el robo material directo, el robo con fractura, el asesinato y el bandidaje para
las clases inferiores; mientras que las espoliaciones hbiles, el robo indirecto y refinado, la
explotacin inteligente del ganado humano, las traiciones de alta tctica, las marrulleras
trascendentes, en fin todos los vicios y todos los delitos realmente lucrativos, elegantes y a
los que la ley est demasiado bien educada para atacarlos, siguen siendo el monopolio de
las clases superiores.
535
Foucault, Michel. Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin, op. cit., p. 335.
536

211
nalmente o, en menor medida, contra los delitos del poder econmico y
poltico (delitos de cuello blanco), es decir, frente a dicho poder operan,
de preferencia y en gran medida, los procesos de seleccin penal nega-
tiva.
Esa aspiracin de un Derecho penal de iguales no ha sido compartida
por todos los doctrinantes, aun en pocas recientes. Aunque no los de-
nominaban as, los procesos de seleccin penal positiva han sido objeto
de defensa por parte de connotados juristas, como por ejemplo Franz
von Liszt, en el clebre Programa de Marburgo (1882) y Edmund Mezger
(1943), penalista que estuvo un tiempo al servicio del rgimen nazi de
Hitler.
Liszt, con una visin diferencial en el tratamiento de los definidos
como delincuentes, habl de la tarea poltico-criminal ms urgente en
relacin con los delincuentes habituales, por tendencia, reincidentes, a los
que llam los irrecuperables537.
En relacin con las consecuencias jurdicas para este tipo de delin-
cuentes irrecuperables, Liszt propuso la reclusin por tiempo indetermi-
nado (prisin perpetua), la cual deba cumplirse en recintos especiales
(presidios), la cual consistira en una servidumbre penal, bajo la ms
severa obligacin de trabajo y la mayor explotacin posible de la fuerza
de trabajo. Como sancin disciplinaria, la pena corporal (los azotes) sera
casi inevitable. Una prdida obligatoria y perpetua de los derechos civiles
y honorficos debiera sealar el carcter incondicionalmente deshonro-
so de la pena. La reclusin individual solamente operara como sancin
disciplinaria, combinada con reclusin en cmara oscura y ayuno estric-
to538. Curiosamente este proyecto no fue acogido inmediatamente sino
hasta el ao de 1933, en pleno periodo nazi, en la Ley sobre el delincuen-
te habitual, de 29 de noviembre, que fue introducida en el Cdigo Penal.
537
Liszt, Franz von. (1994). La idea de fin en el Derecho penal, Mxico, UNAM, p. 116. Con
una visin funcionalista seal: tal como un miembro enfermo envenena todo
el organismo, de la misma manera el cncer de la reincidencia opera con creciente
profundidad en nuestra vida social. () Se trata, aunque sea de un miembro, del ms
importante y peligroso en aquella cadena de sntomas de enfermedades sociales,
que nosotros solemos reunir en la denominacin global de proletariado. Mendigos
y vagabundos, prostituidos de ambos sexos, alcohlicos, rufianes y demimondaines
(gente del mundo galante) en el sentido ms amplio, degenerados espirituales y
corporales, todos ellos conforman el ejrcito de enemigos fundamentales del orden
social, en cuyas tropas ms distinguidas reconocen filas estos delincuentes.
538
Ibd., pp. 121 y 122.
212 CAPTULO IV
Por su parte, el penalista conservador Edmund Mezger, quien desa-
rroll la teora de la culpabilidad por la conduccin de vida, tambin se
mostr partidario de agravar las penas para los reincidentes y habl de
dos (o ms) Derechos penales; un Derecho penal para la generalidad (en
el que en esencia seguirn vigentes los principios que han regido hasta
ahora y un Derecho penal (completamente diferente) para grupos es-
peciales de determinadas personas, como por ejemplo los delincuentes
por tendencia. Lo decisivo es en qu grupo debe incluirse la persona en
cuestin. () Una vez se realice la inclusin, el Derecho especial (es decir
la reclusin por tiempo indefinido) deber aplicarse sin lmites. Y desde
ese momento carecen de objeto todas las diferenciaciones jurdicas ()
Esta separacin entre diversos grupos de personas me parece realmente
novedosa (estar en el nuevo orden; en l radica un nuevo comienzo 539.
Desde esa poca se pensaba en una ruptura con la concepcin liberal del
Derecho que imperaba casi por unanimidad.
Desde el ao de 1985, el alemn Gnther Jakobs, profesor emrito de
la Universidad de Bonn, expuso un concepto doctrinal y de poltica pe-
nal sobre la criminalizacin de conductas en la fase previa a la lesin de
bienes jurdicos, y luego lo hizo de manera ms desarrollada en 1999 en
el Congreso de Profesores de Derecho penal en Berln, y en otros escritos
ms recientes ha desarrollado varios trabajos importantes sobre el tema
del Derecho penal del enemigo, tesis novedosa que admiti que el Dere-
cho penal no da un tratamiento igual a los individuos de la especie hu-
mana, sino que, por el contrario, establece diferenciacin entre los ciuda-
danos y los enemigos. El Derecho penal del enemigo, del profesor Jakobs,
identifica dos destinatarios distintos de la ley penal, es decir, realiza dos
procesos de seleccin penal positiva: uno, en relacin con el ciudadano,
y el otro en relacin con el enemigo, para darles un trato diferencial, con
mayor drasticidad para el segundo.
Para el profesor Jakobs se considera ciudadano:
El delincuente de carcter cotidiano540.
La persona que delinque, que ha cometido un error541.
539
Muoz Conde, Francisco. (2003). Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo,
Valencia, Tirant lo Blanch, 4 edicin, p. 236.
540
Jakobs, Gnther. (2005). Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo.
En: Jakobs, Gnther y Cancio Meli, Manuel. Derecho penal del enemigo, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, p. 30.
541
Ibd., p. 34. Ciudadano: es la persona que acta errneamente (p. 30).

213
El ciudadano lo define como la persona en derecho, entendida como
una persona competente a la que se le contradice su hecho a travs de la
pena542.
Por su parte, el enemigo es definido como:
El individuo que es fuente de peligro543.
El que es foco de peligro544,
El individuo peligroso545.
Aquel que reincide persistentemente en la comisin de delitos546.
El autor por tendencia o que est imbricado en una organizacin547.
El rebelde548.
Quien rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y
por ello persigue la destruccin de ese orden549.
El adversario cuya actitud es por principio hostil550.
El que se comporta permanentemente como un diablo se convierte en
un enemigo, es decir en una no-persona551.
Como claro ejemplo del enemigo es el terrorista adversario por prin-
cipio552.
El terrorista que asesina y aborda otras empresas553.
542
Ibd., pp. 18 y 19.
543
Ibd., p. 18.
544
Jakobs, Gnther. (2004). Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, p. 50.
545
Jakobs, Gnther. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, op. cit.,
p. 30.
546
Ibd., p. 24.
547
Ibd., p. 30.
548
Ibd., p. 18.
549
Ibd., p. 30
550
Jakobs, Gnther. (2006). Terroristas como personas en derecho?. En: Cancio Meli,
Manuel y Gmez-Jara Dez, Carlos (Coord.), Derecho penal del enemigo, el discurso penal
de la exclusin, Buenos Aires, Euros Editores, vol. 2, p. 84.
551
Jakobs, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, op. cit., p. 46.
552
Gnther Jakobs. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, op. cit.,
pp. 17 y 36.
553
Ibd., p. 30. Como ejemplos de enemigos, el profesor Jakobs seala a la criminalidad
organizada representada en los grupos terroristas, los dedicados al trfico de drogas, la
criminalidad econmica. p. 29.
214 CAPTULO IV
Aunque el mayor nfasis lo hace el profesor Jakobs en relacin con
los terroristas, los autores del trfico de drogas y de la criminalidad eco-
nmica, dentro del concepto de enemigo caben otros individuos que
cada sociedad los identifica como tales, como por ejemplo los delincuen-
tes sexuales, los agentes de la violencia intrafamiliar y otros miembros de
organizaciones criminales.
No obstante, admite el profesor Jakobs, que es difcil pero no imposi-
ble determinar quines son exactamente los sujetos que deben incluirse
en esta categora: quien se ha convertido a s mismo en una parte de las
estructuras criminales solidificadas, diluye la esperanza de que podr en-
contrarse un modus vivendi comn a pesar de algunos hechos criminales
aislados, hasta convertirla en una mera ilusin, es decir, precisamente en
una expectativa infinitamente contrafctica 554.
La precisin se dificulta an ms cuando se dice que un enemigo
puede ser total (absoluto) o parcial, y para esta distincin, el profesor
Jakobs trae como ejemplo que el criminal organizado puede ser un pa-
dre de familia conmovedor y un cuidadoso conductor de automviles
que odia la violencia y ama a los animales, pero la sociedad no puede
contentarse con esperar los hechos que producir su organizacin555.
Sern enemigos parciales o totales los autores que se han alejado del
Derecho de modo probablemente no slo pasajero, que se han alejado
en cuanto actitud, dicho con mayor exactitud: por falta de actitud, como
es el caso, por ejemplo, respecto de algunos delincuentes sexuales556.
El profesor Aponte Cardona considera que, en el planteamiento de Jak-
obs, el enemigo no es concebido como un enemigo moral, es decir como
un enemigo absoluto, porque puede adquirir la carta de ciudadana557,
a travs de la rendicin o el sometimiento. Los enemigos morales, al
contrario, no suelen ser invitados al mundo del Derecho558. Por lo visto,
si el enemigo no se rinde, desde este punto de vista ser considerado
enemigo absoluto.
554
Jakobs, Gnther. (2007). Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los
presupuestos de la juridicidad. En: Montealegre Lynett, Eduardo (Coord.), Derecho
penal y sociedad, Bogot, Universidad Externado de Colombia, tomo II, p. 108.
555
Ibd., p. 109.
556
Ibd., p. 109.
557
Aponte Cardona, Alejandro. (2006). Guerra y Derecho penal de enemigo, reflexin crtica
sobre el eficientismo penal de enemigo, Bogot, Grupo Editorial Ibez, p. 221.
558
Ibd., p. 221.

215
El Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos559:
El primero se refiere a la tipificacin como punibles de conductas que
estn en la fase preparatoria y que constituyen un riesgo o amena-
za potencial, al igual que una intervencin estatal anticipada para
prevenir esas conductas, o en palabras del profesor Cancio Meli, se
constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, mbito en el
cual la perspectiva del ordenamiento jurdico-penal es prospectiva
(punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de como es lo habi-
tual retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido).
El segundo, asegura el profesor Cancio Meli, tiene que ver con la
alta desproporcin de las penas previstas.
En tercer lugar, determinadas garantas procesales son relativizadas
o, incluso, suprimidas.
Para la fundamentacin de la teora sobre Derecho penal del enemigo,
el profesor Jakobs establece, en relacin con los delincuentes, la distin-
cin entre ciudadanos con la calidad de personas y la de enemigos bajo la
condicin de no personas, para dispensarles un trato diferente.
Todos dice Jakobs deben ser tratados como personas en derecho,
como portadores de derechos y deberes, siguiendo una larga tradicin,
a lo que se debe aadir otra consideracin para que se mantenga el es-
tatus de persona, siempre que aquellos todos cumplan a su vez con sus
deberes, o, en el caso contrario, siempre que se los tenga controlados,
es decir que no puedan resultar peligrosos560. Al ciudadano se le consi-
dera como persona y se le da ese trato; al fin y al cabo dice Jakobs el
concepto de persona es una construccin exclusivamente normativa del
Derecho. Jakobs considera que ser persona significa tener que repre-
sentar un papel. Persona, siguiendo su concepto original, es la msca-
ra, es decir, no es precisamente la expresin de la subjetividad de su
portador, sino que es representacin de una competencia socialmente
comprensible561.
559
Cancio Meli, Manuel. (2005). Derecho penal del enemigo?. En: Jakobs, Gnther y
Cancio Meli, Manuel. Derecho penal del enemigo, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, p. 54.
560
Jakobs, Gnther. Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos
de la juridicidad, op. cit., p. 101.
561
Jakobs, Gnther. (1996). Sociedad, norma, persona, en una teora de un Derecho penal
funcional, Universidad Externado de Colombia, p. 35.
216 CAPTULO IV
Para el profesor de Bonn, persona es algo distinto de un ser humano,
porque este es el resultado de procesos naturales (realidad natural segn
Kelsen562), mientras que el concepto de persona es un producto social (de
lo contrario nunca podran haber existido esclavos, y no podran existir
las personas jurdicas)563.
La personalidad atribuida al ser humano es una construccin exclu-
sivamente normativa que es irreal para Jakobs (Derecho postulado)564
y que solo ser real (estructura normativa real) cuando las expectativas
que se dirigen a una persona tambin se cumplan en lo esencial565. En
resumen, en el mundo de las ciencias naturales no hay personas: estas
son construcciones del mundo ordenado normativamente y han de con-
cebirse como titulares de deberes y derechos566. La persona es titular de
derechos, pero tambin, de modo recproco, tiene el deber de respetar
los derechos de los dems, de no perturbar a los dems en la posesin
jurdica de esos derechos, es decir, tiene deberes negativos (no perturba-
dores), pero tambin deberes positivos cuando est obligado a una ayu-
da debida (deber de auxilio). Cuando no cumple esos deberes de absten-
cin de vulneracin de los derechos de los dems (negativos) o cuando
la ayuda debida (deber positivo) es negada, estamos frente a un delito
contra una persona, lo que genera una relacin jurdica y no un mero su-
ceso natural567.
Para ser tratado como persona el individuo debe participar, hacer
su parte, por cuanto debe garantizar suficiente fidelidad al ordenamien-
to jurdico, lo que significa que aquella proposicin de que todos tienen
en todo momento derecho a ser tratados como personas, debe ser com-
plementada as: todo aquel que prometa de modo ms o menos confiable
fidelidad al ordenamiento jurdico tiene derecho a ser tratado como perso-
na en derecho. Quien no preste esta promesa de modo creble ser ten-
dencialmente heteroadministrado; se le priva de derechos. Sus deberes
562
Kelsen, Hans. (1995). Teora general del Derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 2 ed., p.
111.
563
564
Jakobs, Gnther. Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos
de la juridicidad, op. cit., p. 102. Dice Jakobs: Postular un derecho y tener un derecho no
es lo mismo y slo esto ltimo, el derecho que realmente se tenga, ofrece orientacin
en el respectivo presente.
565
p. 34.
566
567
Ibd., pp. 25-29.

217
siguen inclumes (aunque cognitivamente ya no se cuente con el cum-
plimiento del deber); de lo contrario no sera delincuente, en ausencia
de infraccin de deber. En la medida que se le prive de derechos no es
tratado por definicin como persona en derecho568, sino como un su-
jeto, individuo o especimen de la raza humana carente de personalidad
jurdica. En la medida en que un individuo representa un peligro para la
sociedad porque es una fuente de riesgo, sin importar si la amenaza se ha
concretado o no, cae bajo la intervencin del Derecho penal del enemigo.
Seala Jakobs que el vnculo entre personas que son, a su vez, titula-
res de derechos y deberes se denomina derecho, mientras que la rela-
cin con un enemigo no se determina por el derecho sino por la coaccin.
Se puede ver, segn Jakobs, personas que delinquen, que han cometido
un error (ciudadanos), o individuos a los que hay que impedir median-
te coaccin que destruyan el ordenamiento jurdico (enemigos)569. Esto
plantea la existencia de dos tendencias en el Derecho penal: un Derecho
penal ordinario, o si se quiere comn, bajo la denominacin de Derecho
penal del ciudadano, y una reglamentacin de naturaleza tcnica que
le permite al Estado adoptar medidas para controlar fuentes de peligro,
bajo la denominacin de Derecho penal del enemigo. En sntesis, el profe-
sor alemn plantea que el Derecho penal del ciudadano es el derecho de
todos, el Derecho penal del enemigo es el de aquellos que forman contra el
enemigo; frente al enemigo, es slo coaccin fsica, hasta llegar a la guerra.
El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el De-
recho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el derecho de las
medidas de seguridad) combate peligros570.
El profesor Zaffaroni, uno de los crticos del Derecho penal del ene-
migo, considera que la propuesta de Jakobs es de la ms absoluta buena
fe, pues cuando propone distinguir un Derecho penal para el ciudadano
568
Ibd., p.110. En igual sentido, Jakobs, Gnther. Terroristas como personas en derecho?
op. cit., p. 83: Por ello, la posicin en Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser
tratado como persona es incompleta; adems, ha de determinarse quin debe procurar
cules de las condiciones para convertir en realidad esa personalidad, y en este contexto
debera resultar evidente que la responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo
queda anotado en el deber de la propia persona, al menos en lo que se refiere a la
prestacin fiable a grandes rasgos, de fidelidad al ordenamiento. En consecuencia, la
formulacin correcta de la proposicin es la siguiente: todo aquel que presta fidelidad al
ordenamiento jurdico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona .
569
p. 34.
570
Ibd., pp. 24 y 25.
218 CAPTULO IV
y otro para el enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen en un
Estado de Derecho, como lo hicieron otros muchos autores con anterio-
ridad571. Considera que los mostrados como enemigos de la sociedad co-
rresponden a todos los excluidos del actual momento de la globalizacin,
y a grupos que resultan molestos en diferentes localizaciones geogrficas
(inmigrantes en pases desarrollados o menos subdesarrollados; desocu-
pados o contestatarios en los pases pobres; desplazados econmicos,
polticos o blicos; los extraos, etc.). A estos se agregan con frecuencia
los que, por su conducta de vida, son sospechosos de no compartir las
metas proclamadas por el sistema (grupos disidentes o minoras polti-
cas, sexuales, consumidores de algn txico, etc.)572.
La igualdad, que es uno de los grandes postulados del Derecho penal
del liberalismo poltico, tambin ha sido cuestionada desde la crimino-
loga y colocada como uno de los grandes mitos del Derecho penal573.
Aunque en la prctica es as, al mismo tiempo debemos preguntarnos
si debemos renunciar a esa aspiracin social de lograr la igualdad por
cuenta de los procesos de seleccin penal que han estado presentes des-
de mucho antes de la poca del absolutismo, en mayor o menor grado,
para emerger como un as debajo de la manga cada que los legisladores,
por cualquier necesidad poltica, recurren a estos, para favorecer o para
perseguir, segn el caso.
Tericamente los procesos de seleccin penal (positivos o negativos)
se contraponen a un Derecho penal de iguales, y no debieran ser parte
del sistema penal liberal, y menos an ser utilizados cada vez que se ne-
cesiten por el gobernante de turno, por ser contrarios al Estado de Dere-
cho, que en sus postulados no admite discriminaciones y aspira a que no
se realicen. La teora es contraria a la realidad.
C. EN EL ESTADO FASCISTA
La historia est marcada por ejemplos de tratamiento benigno adminis-
trativo o judicial para el divergente.
Antes de que el nazismo llegara al poder, Adolfo Hitler fue benefi-
ciario de procesos de seleccin penal negativa como una actitud de fa-
571
Zaffaroni, Eugenio Ral. La legitimacin del control penal de los extraos , op. cit., p. 2.
(Consulta realizada en septiembre de 2010). www.cuadernos.inadi.gob.ar.
572
Zaffaroni, Eugenio Ral. El Derecho penal liberal y sus enemigos, op. cit., p. 156.
573
Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, op. cit., pp. 167-172.

219
vorecimiento al entonces activista del Partido Nacionalsocialista de los
Trabajadores Alemanes (NSDAP), quien el 8 y 9 de noviembre de 1923,
con una banda de partidarios armados, aprovechando la situacin turbu-
lenta que viva la Repblica Alemana, pretendi dar un golpe de Estado
en Mnich, como base para la lucha contra el gobierno y proclamar una
Repblica en Baviera para avanzar sobre Berln. Se conoci este episodio
como el golpe de la cervecera, porque ese 8 de noviembre se desarro-
llaba una reunin en una cervecera en la que hablaba el gobernador de
Baviera ante unas 3.000 personas, en la que irrumpi Hitler al mando de
unos 600 miembros del Partido, dispar un tiro al techo y declar que la
revolucin nacional haba estallado, estableci un gobierno provisional
y el dominio militar en la ciudad, march hacia Mnich con ms de 2.500
personas, pero finalmente, despus de varios enfrentamientos armados
con la Polica y la huida de Hitler, fue capturado y procesado junto con
otros organizadores por alta traicin574.
La sentencia dictada el 1. de abril de 1924, reconoci que los acusa-
dos en sus acciones haban sido guiados por un espritu claramente pa-
tritico y con las ms nobles y desprendidas intenciones. Dijo luego que
Todos los acusados creyeron, a su mejor saber y entender, que tenan
que actuar para salvar a su patria Durante meses, incluso aos, haban
estado convencidos de que la traicin de 1918 exiga una expiacin a
travs de un acto de liberacin. Por dichas razones el Tribunal se neg
a privarlos de sus derechos ciudadanos y sentenci a Hitler y a sus cm-
plices a la pena mnima de cinco aos de confinamiento575, de la cual
solamente cumpli seis meses porque fue beneficiado con la libertad
condicional y no se le deport a pesar de no ser alemn sino austriaco.
Es claro que durante los aos subsiguientes, los tribunales mantu-
vieron un sesgo a favor de los nazis a medida que se desarrollaba la lucha
poltica. La actitud a veces era abierta y en otras ocasiones trataba de
justificarse bajo formas de interpretacin de la ley576. A la par que la Re-
pblica de Weimar se caracterizaba por el trato favorable a los acusados
pertenecientes a la derecha radical, al mismo tiempo ejerca la persecu-
cin de los partidarios de la Repblica y los comunistas. Tambin se nota-
ba el ocasional pero encarnizado e inconfundible tono antisemita de las
sentencias de varios tribunales, incluyendo los de ms alta jerarqua577.
574
Mller, Ingo. (2009). Los juristas del horror, Bogot, Inversiones Rosa Mstica Ltda., p. 30.
575
Ibd., p. 30.
576
Ibd., p. 32.
577
Ibd., p. 34.
220 CAPTULO IV
En los aos posteriores, incluido el del dominio nazi, el trato pre-
ferencial fue evidente de los Tribunales, para los delincuentes que ac-
tuaron justificados por motivos nacionalistas o en legtima defensa y
por cuenta del gobierno, o en defensa del Estado o por la emergencia
nacional que poda justificar la transgresin de las leyes, como tambin
era clara la simpata hacia el movimiento nacionalsocialista. Se trat de la
creacin de un nuevo derecho cuya nica norma es el bienestar y segu-
ridad del pueblo alemn578.
En las pginas negras de la historia est escrita la del nacionalsocia-
lismo alemn. En ese periodo el Derecho penal no tuvo lmites en su ejer-
cicio y se demoli toda la tradicin jurdica que hasta ese momento se
traa, para dar paso a la justificacin y sustentacin del rgimen nazi, con
novedosos criterios jurdicos que lo convirtieron en un instrumento de
persecucin y de contencin.
Adems de la Ley sobre el delincuente habitual (1933), que pro-
porcion los primeros contingentes de los recin instalados campos de
concentracin, en ese mismo ao la llamada clusula aria de la Ley del
Servicio Civil (Ley 7 de 1933) no permiti el ejercicio de los abogados no
arios y, por tanto, los judos fueron despedidos de los cargos de jueces y
como profesores universitarios, y se impusieron limitaciones, por ejem-
plo para los no arios, para el ingreso a las escuelas.
Los judos-alemanes fueron considerados no ciudadanos, por dispo-
sicin de la Ley del 15 de julio de 1933579. Por la va de esa odiosa discri-
minacin fueron eliminados millones de seres humanos por la nica con-
578
Ibd., pp. 39-57. De hecho, el ltimo captulo del Mein Kampf de Hitler se titula El Derecho
de Legtima defensa, y la Ley Habilitante de emergencia fue llamada oficialmente por
Carl Schmitt la Ley para Remover el Peligro contra el Pueblo y el Reich . (p. 43).
579
Nizkor. El programa del Partido Nazi, proclamado por Hitler el 24 de febrero de 1920,
www.nizkor.org/hweb/imt/tgmwc/tgmwc-03/tgmwc-03-21-01-sp.html. (Consulta
realizada el 4 de febrero de 2009). El programa contiene los elementos clave del plan
nazi de dominacin y conquista. En el Anuario de 1943, publicado por el Partido y
editado por el difunto Robert Ley, se incluyen los famosos 25 puntos del Partido. Se cita
el concerniente a la privacin de la condicin de ciudadanos de los judos.

Punto 4:

Slo puede ser ciudadano un miembro de la raza. Slo puede ser miembro de la raza aquel
que sea de sangre alemana, sin consideracin a su religin. Por tanto, ningn judo puede
ser miembro de la raza.

Entre otras leyes del Gabinete, este punto se puso en prctica por medio de la ley del 15
de julio de 1933 para la retirada de la naturalizacin y la privacin de ciudadana a estas
personas, Reichsgesetzblatt de 1933, Parte I, p. 480.

221
dicin de pertenecer a la comunidad juda, por cuanto en ellos no se vea
un enemigo poltico o un adversario ideolgico, sino una amenaza para
la raza aria y el pueblo alemn. Los gitanos y disidentes polticos fueron
equiparados a esos extraos a la comunidad, como tambin los llama-
dos asociales, dentro de los cuales se incluan los delincuentes reinciden-
tes, los homosexuales, los alcohlicos crnicos, los deficientes mentales,
entre otros. Tambin fueron expedidas numerosas leyes discriminatorias
que afectaron directamente a los judos en su vida laboral, familiar y so-
cial, y constituan una violacin a la dignidad humana580.
580
Ibd. Otras leyes discriminatorias:

Ley del 7 de abril de 1933. Deca que las personas de origen no ario no podan ejercer
la abogaca, Reichsgesetzblatt de 1933, Parte I, p. 188.

Ley del 25 de abril de 1933. Restringa el nmero de no arios en las escuelas e
instituciones superiores de enseanza, Reichsgesetzblatt de 1933, Parte I, p. 225.

Ley del 29 de septiembre de 1933. Exclua a las personas de sangre juda del
campesinado, Reichsgesetzblatt de 1933.

Ley del 21 de mayo de 1935. Ley del Ejrcito (Army Law), expulsa del ejrcito a los
oficiales judos.

Ley del 19 de marzo de 1937. Exclua a los judos del Servicio de Trabajo del Reich,
Reichsgesetzblatt de 1937.

Ley del 11 de enero de 1936. La Orden Ejecutiva de la Ley de Impuestos del Reich
(Reich Tax Law) prohbe que los judos se desempeen como asesores impositivos.

Ley del 3 de abril de 1936. La Ley de Veterinarios del Reich (Reich Veterinarians Law)
expulsa a los judos de la profesin veterinaria.

15 de octubre de 1936. El Ministerio de Educacin del Reich prohbe que los maestros
judos enseen en escuelas pblicas.

9 de abril de 1937. El alcalde de Berln ordena que las escuelas pblicas no admitan a
nios judos hasta nuevo aviso.

Ley del 5 de enero de 1938. La Ley sobre la Alteracin de Nombres y Apellidos (Law
on the Alteration of Family and Personal Names) prohbe que los judos se cambien el
nombre.

Ley del 5 de febrero de 1938. La Ley para la Profesin de Subastador (Law on the
Profession of Auctioneer) excluye a los judos de esta profesin.

Ley del 18 de marzo de 1938. La Ley de Armas (The Gun Law) prohbe que los judos
comercialicen armas.

22 de abril de 1938. El Decreto contra el Camuflaje de Empresas Judas (Decree against
the Camouflage of Jewish Firms) prohbe que las empresas de propiedad juda se
cambien el nombre.

26 de abril de 1938. La Orden para la Divulgacin del Patrimonio de los Judos
(Disclosure of Jewish Assets) exige que los judos declaren todas las propiedades que
superen los 5.000 reichsmarks, o marcos alemanes.

Ley del 6 de julio de 1938. Prohiba a los judos participar en seis tipos distintos de
negocios, Reichsgesetzblatt de 1938.

Ley del 11 de julio de 1938. El Ministerio del Interior del Reich prohbe la entrada de los
judos a centros de salud.

17 de agosto de 1938. La Orden Ejecutiva sobre la Ley sobre la Alteracin de Nombres
y Apellidos (Law on the Alteration of Family and Personal Names) exige que los judos
adopten un nombre adicional: Sara para las mujeres e Israel para los hombres.
222 CAPTULO IV
En junio de 1935 se produjo la reforma al Cdigo Penal alemn, que
introdujo la analoga en perjuicio del acusado, cuando el sano senti-
miento del pueblo alemn as lo exigiese, y adems se estableci la cas-
tracin por algunos delitos sexuales. Meses despus se dieron a cono-
cer las Leyes de Nremberg, que les prohibi a los judos casarse o tener
relaciones sexuales con personas alemanas o de sangre alemana. Por
septiembre de 1939 entr en vigor el cdigo penal especial de guerra,
aplicable tambin a civiles, en el cual se ordenaba la pena de muerte para
cualquiera que intentase desmoralizar a las Fuerzas Armadas.
Como se sabe, fueron millones las personas asesinadas por los nazis,
y como consecuencia de estos crmenes fueron muchos los enjuiciados
en el Tribunal de Nremberg. Si no hubiera sido por el triunfo de los alia-
dos, los autores de semejante afrenta contra la humanidad no hubieran
sido sometidos a juicio y sus crmenes quedado impunes gracias a la pro-
teccin penal de un rgimen oprobioso (procesos de seleccin penal ne-
gativa) que de antemano permiti las masacres en nombre de la pureza
de la raza aria.
Tanto el rgimen nazi en Alemania como el fascista de la poca de
Franco en Espaa, etiquetaron y estigmatizaron como delincuentes a los

3 de octubre de 1938. El Decreto para la Confiscacin de la Propiedad Juda (Decree
on the Confiscation of Jewish Property) regula la transferencia de bienes de judos a
alemanes no judos.

5 de octubre de 1938. El Ministerio del Interior del Reich invalida todos los pasaportes
alemanes portados por judos. Los judos deben entregar sus pasaportes viejos, que
sern vlidos nicamente despus de que se les haya sellado la letra J.

12 de noviembre de 1938. El Decreto para la Exclusin de Judos de la Vida Econmica
Alemana (Decree on the Exclusion of Jews from German Economic Life) cierra todas las
empresas cuyos propietarios son judos.

15 de noviembre de 1938. El Ministerio de Educacin del Reich expulsa a todos los
nios judos de las escuelas pblicas.

28 de noviembre de 1938. El Ministerio del Interior del Reich restringe la libertad de
movimiento de los judos.

29 de noviembre de 1938. El Ministerio del Interior del Reich prohbe que los judos
tengan palomas mensajeras.

14 de diciembre de 1938. Una Orden Ejecutiva de la Ley sobre la Organizacin de
Trabajo Nacional (Law on the Organization of National Work) cancela todos los
contratos estatales celebrados con empresas de propietarios judos.

Ley del 21 de diciembre de 1938. La Ley para Parteras (Law on Midwives) prohbe que
las judas ejerzan la profesin.

21 de febrero de 1939. Decreto Relacionado con la Entrega de Metales y Piedras
Preciosas de Propiedad de Judos (Decree Concerning the Surrender of Precious Metals
and Stones in Jewish Ownership).

1. de agosto de 1939. El Presidente de la Lotera Alemana prohbe la venta de boletos
de lotera a judos.

223
disidentes y a los discrepantes, y contra ellos dictaron leyes nominalmen-
te penales que, sin contenido alguno de justicia, eran dispositivos y me-
canismos de persecucin contra los considerados como criminales.
Contrasta lo anterior con la exclusin del alcance penal (selectividad
penal negativa) por parte del Derecho penal alemn de la poca del na-
zismo, con respecto a quienes cometieron conductas criminales a favor
del rgimen, porque no fueron siquiera destinatarios de la ley penal. Esto
indica la decisin de un rgimen de no definir o aplicar el Derecho pe-
nal para ciertas conductas realizadas por los pertenecientes a l, lo que
demuestra la capacidad de definicin de naturaleza poltica de quienes
detentan el poder para hacerlo de manera excluyente del alcance penal.
Las diferentes amnistas que se produjeron durante el rgimen nazi y con
posterioridad, para quienes hubieren cometido conductas punibles en la
poca del fascismo, es seal demostrativa de la existencia de procesos de
exclusin del alcance penal o de atenuacin del Derecho penal para los
afectos al rgimen fascista.
En efecto, al mismo tiempo que el rgimen nazi utiliz el Derecho
penal como un mecanismo feroz de persecucin, por otra parte desarro-
ll mecanismos de proteccin para sus fieles servidores mediante amnis-
tas sucesivas, amparo que comenz con la ordenanza alemana del 21 de
marzo de 1933, que amnisti los delitos cometidos por todos aquellos
que lucharon por la instauracin del nacionalsocialismo, incluidos los
homicidios 581. A esta ley le sucedieron otras, como la Ley del 23 de abril
de 1936 que otorg la amnista por crmenes cometidos, motivados en
su afn por luchar por los ideales nacionalsocialistas582, o la del 9 de sep-
tiembre de 1939 en el mismo sentido.
En la posguerra tambin se expidieron sucesivas leyes de amnista,
para tratar de borrar el pasado de muerte y de olvidar los horrores del
nazismo. Por ejemplo, la Ley de amnista del 19 de diciembre de 1949,
referida a aquellas sentencias por acciones de ndole poltica emprendi-
das luego del 8 de mayo de 1943 y que pueden atribuirse a las peculiares
circunstancias de los ltimos aos, o la del 31 de diciembre de 1949 que
581
Guzmn Dalbora, Jos Luis. (2002). De la extincin de la responsabilidad penal. En:
Texto y comentario al Cdigo Penal chileno, Chile, Editorial Jurdica, tomo I, p. 446.
582
The International Military Tribunal. The Trial of German Major War Criminals, Nuremberg,
Germany, Vigsimo primer da: lunes 17 de diciembre de 1945, en The Niskor Project.
www.nizkor.org/hweb/imt/tgmwc/tgmwc-03/tgmwc-03-21-12-sp.html/ (Consulta del
1. de julio de 2010).
224 CAPTULO IV
tambin concedi amnista a cualquiera que hubiese ocultado su identi-
dad por razones polticas falsificando documentos o suministrando infor-
macin falsa583.
Tras la amnista de 1949, le sucedi la del verano de 1954, en la que
los sectores ms sensibles a las demandas sociales para poner fin a la des-
nazificacin acabaron logrndola584. Esta Ley de amnista, aprobada por
el Bundestag (Parlamento), cubra todos los delitos por actos cometidos
bajo la influencia de las circunstancias inusuales existentes entre el 1.
de octubre de 1944 y el 31 de julio de 1945, mientras se cumpla con un
deber oficial o jurdico, particularmente obedeciendo una orden585.
Cuando Alemania adquiri plenamente el estatus de Estado, se expi-
di la Primera Ley, que pona fin a la ocupacin mediante la cual se dero-
garon todas las leyes de los aliados que, a su vez, haban derogado leyes
nazis y dispusieron el castigo para los delitos realizados contra la humani-
dad; se alter la norma sobre imprescriptibilidad de las acciones penales
para ponerles lmites (1960), y de ah en adelante se realiz una confron-
tacin de posiciones por lograr que se extendieran los periodos de pres-
cripcin de los delitos. Al final de tal confrontacin, como resultado de las
responsabilidades penales, solo hubo un reducido grupo de verdaderos
autores y todos ellos ya haban muerto y los delitos de quienes haban
actuado como cmplices de esas atrocidades inimaginables ya estaban
irrevocablemente fuera del alcance de la justicia penal586. Como dijo Pri-
mo Levi, debe quedar bien claro que responsables, en grado menor o
mayor, fueron todos, pero que detrs de su responsabilidad est la de
la gran mayora de los alemanes, que al principio aceptaron, por pereza
mental, por clculo miope, por estupidez, por orgullo nacional, las gran-
des palabras del cabo Hitler, lo siguieron mientras la fortuna y la falta de
escrpulos lo favoreci, fueron arrollados por su cada, se afligieron por
los lutos, la miseria y el remordimiento, y fueron rehabilitados pocos aos
ms tarde por un juego poltico vergonzoso587. Los procesos de selec-
cin penal negativa haban cumplido con su misin de favorecimiento.
583
Mller, Ingo. Los juristas del horror, op. cit., 2009, p. 344.
584
Gallego, Ferran. (2006). De Auschwitz a Berln, Barcelona, Random House Mondadori
S.A., p. 106. La amnista de 31 de diciembre de 1949 permita eludir el castigo a quienes
haban mentido en los cuestionarios sobre la militancia nazi.
585
Mller, Ingo. Los juristas del horror, op. cit., p. 346.
586
Ibd., pp. 345-355.
587
Levi, Primo. (2010). Triloga de Auschwitz, Barcelona, El Aleph Editores, 3 edicin, pp.
651 y 652.

225
En otro escenario, en la Espaa de Franco, fueron expedidos por la
dictadura una serie de instrumentos jurdicos encaminados a cubrir con
un manto de legalidad la eliminacin fsica y poltica de la oposicin: Ley
de responsabilidades polticas (1939), Ley de represin de la masonera
y el comunismo588 de 1 de marzo de 1940, Ley de seguridad del Estado
(1941), Reforma del Cdigo Penal (1944), Cdigo de Justicia Militar (1945)
y leyes sobre delitos de bandidaje y terrorismo (1943 y 1947).
Estas duras leyes contrastaron con la Ley de amnista (seleccin penal
negativa) que el rgimen franquista dict el 23 de septiembre de 1939,
mediante la cual quedaron eximidos de responsabilidad penal, por los
delitos cometidos entre el 14 de abril de 1931 y el 18 de julio de 1936, las
personas respecto de las que conste de modo cierto su ideologa coin-
cidente con el Movimiento Nacional y siempre que por aquellos hechos
que por su motivacin poltico social pudieran estimarse como protesta
588
En su artculo N 12 estableci la creacin y composicin del Tribunal Especial para la
Represin de la Masonera y el Comunismo. Las penas iban desde la incautacin de
bienes hasta la reclusin mayor. Los masones, aparte de las sanciones econmicas,
quedaban automticamente separados de cualquier empleo o cargo de carcter
pblico. Se establecieron penas de 20 a 30 aos de prisin para los grados superiores,
y de 12 a 20 para los cooperadores. Suprimido el 8 de febrero de 1964, pero gran parte
de sus funciones se haban transferido al Tribunal de Orden Pblico creado en 1963. El
artculo 1 sealaba:
Todo espaol o extranjero residente en Espaa que antes del da 2 de marzo de
1940 haya ingresado en la Masonera est obligado a formular ante el Gobierno una
declaracin-retractacin comprensiva de los siguientes extremos:
1. Nombre, apellidos, estado civil, vecindad, domicilio y profesin del interesado, con
expresin de la categora, clase y empleo si se trata de militar o funcionario.
2. Cargos o destinos que desempea en la actualidad en el Estado, corporaciones
pblicas u oficiales, entidades subvencionadas y empresas concesionarias, incluso
en Consejos de Administracin.
3. Declaracin del lugar y la fecha en que ingres en la Masonera y de la persona por
quien fue iniciado.
4. Nombre simblico que tuvo y grado que alcanz.
5. Jefes o Grados superiores a los que est subordinado.
6. Talleres, logias o grupos a los que ha pertenecido.
7. Sesiones o reuniones a que ha asistido con expresin especial de las asambleas
ordinarias o extraordinarias, nacionales o internacionales.
8. Cargos o comisiones que ha desempeado en la secta.
9. Razones que tuvo para ingresar
10. Informacin o datos interesantes sobre actividades de la secta, sobre jefes o
compaeros en ella del declarante y sobre extremos que puedan servir con eficacia
a la represin de la Masonera. Ver en www.logiamediodia.com (consulta realizada
el 1 de julio de 2010).
226 CAPTULO IV
por el sentido antipatriota de las organizaciones y Gobierno que con su
conducta justificaron el alzamiento589.
De esta forma se declar la impunidad para los delitos cometidos por
los miembros del franquismo. Hoy existe un movimiento tendiente al jui-
cio histrico contra ese rgimen dictatorial, que encuentra oposicin in-
cluso judicial como en el caso del procesamiento del juez Baltazar Garzn
por prevaricato, del cual finalmente fue eximido, por haberse declarado
competente para juzgar a los criminales del franquismo y desconocer la
referida Ley de amnista.
D. EN EL ESTADO SOCIALISTA
En los Estados socialistas tambin se realizan procesos de seleccin pe-
nal, como lo veremos a continuacin. Para entenderlos, en primer lugar
se debe realizar una aproximacin al contexto ideolgico.
Para el marxismo, la burguesa es la clase dominante en el capitalis-
mo, duea de los medios de produccin y del capital, explotadora del
hombre por el hombre y detentadora del poder econmico-poltico, y el
proletariado, por el contrario, es el desposedo y nicamente dueo de la
fuerza de trabajo que vende para poder subsistir, lo que ubica a las dos
clases sociales con intereses opuestos590. El marxismo sita el delito en la
complejidad histrica de la lucha de clases. El delito lo instituye y lo repri-
me un acto de voluntad poltica al servicio del orden social establecido
en inters de una clase dominante591.
La criminologa socialista, fiel a su orientacin ideolgica, plantea
que en la historia de la sociedad humana la propiedad privada, adems
de engendrar la criminalidad en s y para s (determinismo econmico),
ha producido dos categoras fundamentales de delitos: la criminalidad
general y los crmenes de los dominadores para preservar sus intereses
589
elpais.com La amnista del 39, para los afectos al Movimiento Nacional, 2 de octubre
de 1977, en www.elpais.com/diario/1977/10/02/espana/244594802_850215.html.
590
Marx, Carlos y Engels, Federico. El manifiesto del partido comunista, op. cit., p. 23. Sobre
los antagonismos de clase dice: Toda la sociedad va dividindose, cada vez ms, en dos
grandes campos enemigos, en dos grandes clases, que se enfrentan directamente: la
burguesa y el proletariado. En igual sentido, Lenin, V. I. (1971). El Estado y la revolucin,
Pekn, Ediciones en lenguas extranjeras, p. 11. Dice Lenin: la sociedad civilizada
se halla dividida en clases enemigas, y adems irreconciliablemente enemigas, cuyo
armamento espontneo conducira a la lucha armada entre ellas.
591
revolucionaria, Prlogo de Francisco Varona, op. cit., pp. VII y VIII.

227
polticos de dominacin, los desmanes de las instituciones del Estado,
de organizaciones semiestatales o tambin privadas, contra las clases,
capas, grupos nacionales o minoras nacionales oprimidas, saqueadas y
explotadas, que se rebelan contra la dominacin592.
La lucha que las clases dominantes han desarrollado contra el delito
ha sido con el objetivo de refrenarlo, de manera que no ponga en peligro
los intereses de la propiedad privada.
Frente a los criminlogos burgueses que consideran que la crimina-
lidad se encuentra especialmente en la conducta social de las llamadas
capas inferiores, plantean los criminlogos socialistas que en el capitalis-
mo los delitos son realizados por todas las clases y capas de la sociedad.
La criminalidad, aunque tropiece contra las condiciones imperantes, no
es una forma de lucha de las capas inferiores contra la explotacin, sino
una reaccin anrquica y espontnea del individuo contra las condicio-
nes de vida imperantes593.
La criminalidad en toda sociedad explotadora, segn los criminlo-
gos socialistas, radica en las siguientes causas:
En las desigualdades sociales inherentes a las sociedades de clases, y
por dems insuperables en las sociedades capitalistas.594
En la contradiccin entre las necesidades de aseguramiento indivi-
dual de la existencia material de la persona y las barreras que las rela-
ciones socioeconmicas y jurdicas imponen a su realizacin595.
En la contradiccin entre la necesidad productiva del individuo so-
cial, que desea participar en el desarrollo de la vida social (autode-
terminacin de su propia existencia), y los lmites impuestos por las
relaciones sociales y polticas imperantes596.
La contradiccin que existe entre las necesidades y el consiguiente
afn del individuo social por el integral desarrollo y afirmacin de sus
592
Lekschas, John, Harrland, Harri, Hartmann, Richard y Lehmann, Gunter. (1989).
Criminologa. Fundamentos tericos y anlisis, La Habana, Editorial de Ciencias Sociales,
p. 93.
593
Ibd., p. 97.
594
revolucionaria, op. cit., pp. 1, 12 y 14.
595
Lekschas, John y otros. Criminologa. Fundamentos tericos y anlisis, op. cit., p. 98.
596
Ibd., p. 98.
228 CAPTULO IV
fuerzas humanas esenciales, y las limitadas posibilidades que se le
ofrecen, como miembro del pueblo explotado y oprimido597.
La explotacin del hombre por el hombre produce, de modo necesa-
rio, una medida creciente de brutalidad, traslada la competencia a to-
dos los vnculos interpersonales, engendra la guerra de todos contra
todos, y a travs de la ideologa burguesa genera individualismos y
egosmos como norma de conducta social, producto de la ideologa
de la propiedad privada598.
Los antagonismos de clase en el capitalismo, segn el marxismo, obli-
gan al proletariado a desarrollar una guerra absoluta para lograr la toma
del poder, el rompimiento de la estructura social capitalista y la construc-
cin del socialismo. Solamente en esta sociedad se puede acabar con el
delito, cuando no existan clases sociales.
La criminologa de corte socialista que se desarroll en los pases con
esa ideologa, se bas en la metodologa del marxismo-leninismo, con la
fuente terica del materialismo dialctico y el histrico, junto con los des-
cubrimientos sobre la criminalidad contenidos en las obras de los clsi-
cos marxistas y de los trabajos fundamentales posteriores599. Obviamen-
te, tiene un enfoque y una perspectiva diferentes frente a la denominada
criminologa burguesa.
Las caractersticas fundamentales de la criminologa socialista son las
siguientes:
La teora sobre la criminalidad es exgena, por cuanto halla el origen
de la delincuencia en el sistema capitalista, en la organizacin econ-
mica de la sociedad burguesa600. La determinacin de la esencia de
la criminalidad en el capitalismo est en la relacin entre individuo y
sociedad generada por la estructura socioeconmica y poltica, y su
carcter de clase601.
En la medida en que se aumente el nivel de vida de la poblacin, im-
plicar la reduccin gradual de la actividad delictiva, pero esta reduc-
cin no ser de manera espontnea por ese solo hecho, pues aunque
597
Ibd., p. 98.
598
Ibd., pp. 98 y 99.
599
Ibd., p. 76.
600
Garca-Pablos de Molina, Antonio. Tratado de Criminologa, op. cit., p. 861.
601

229
tienden a desaparecer las causas que generan el delito, an subsisten
microambientes permeados por patrones de conductas de la socie-
dad pasada que generan conductas delictivas y antisociales602. Esos
microambientes experimentan atrasos ideolgicos con manifesta-
ciones agresivas, subversin de valores, tradiciones delictivas y difu-
sin de algunos de sus rasgos603.
En el socialismo solamente reconocen la criminalidad general (co-
mn), la cual definen como el conjunto de los actos contrarios a la
ley, antisociales, peligrosos para la sociedad u hostiles hacia ella, que
le ocasionan daos materiales o morales al individuo o a la colectivi-
dad, los cuales no son consustanciales al socialismo, sino extraos a
su esencia. Estos actos se presentan como un trastorno del proceso
de integracin social de los individuos que los cometen604. Otro tipo
de criminalidad, como la dirigida contra la soberana de un pas so-
cialista, es la realizada por servicios secretos y organizaciones de es-
pionaje y sabotaje de otros pases, que reclutan cmplices entre los
ciudadanos del pas socialista. Las causas del delito no hay que bus-
carlas en la sociedad socialista, sino por fuera de ella, ya que radican
en la estrategia global del imperialismo605.
Lo fundamental no radica en explicar el delito ni sus causas, sino lu-
char contra la criminalidad, con el fin de la erradicacin total del deli-
to, a travs de acciones prcticas de prevencin de la criminalidad606.
Para los criminlogos socialistas la criminalidad es expresin de las
contradicciones (sociales) que tienen que ser suprimidas necesaria-
mente en el comunismo607. El socialismo al eliminar la propiedad
privada y la explotacin del hombre por el hombre y con la educa-
cin de un hombre nuevo, se supone que suprime las condiciones
materiales fundamentales que originan la delincuencia y, por tanto,
el delito tendera a desaparecer.
602
revolucionaria, op. cit., p. 154.
603
Ibd., p. XI.
604
Antisocial significa, en este contexto, que la criminalidad es un conjunto de acciones
que contradicen las reglas bsicas de la convivencia en la sociedad socialista, tienen
rasgos espontneo-anrquicos y pueden perjudicar todo el desarrollo social de la
sociedad.
605
Ibd., p. 411.
606
607
230 CAPTULO IV
Sin embargo, hasta el momento en los pases que todava tienen un
rgimen socialista despus de la cada del muro de Berln, el delito no
ha desaparecido, como tampoco fenmenos como la prostitucin,
que se consideraban propios del capitalismo y que se crea desapare-
ceran al lograr un sistema sin clases.
La criminologa socialista es homognea o monista, por estar vincu-
lada a una sola concepcin ideolgica que sigue doctrinariamente al
marxismo-leninismo, a diferencia de la criminologa occidental que
es pluralista608.
Es una disciplina auxiliar de las ciencias jurdicas, sin autonoma algu-
na, que depende de la investigacin oficial que se realiza por parte
de los agentes del Estado o los representantes ideolgicos del mar-
xismo-leninismo609.
La criminologa socialista no admite la existencia de procesos de se-
leccin penal. Afirmar que la criminalidad solo existe en tanto es definida
como tal por funcionarios que le atribuyen ese carcter, es para ese tipo
de criminologa una tesis peligrosa por las siguientes razones610:
Aceptarla significa la renuncia al anlisis cientfico social de la crimi-
nalidad y de sus races sociales, y la sustitucin pseudocientfica de
este anlisis por la descripcin de mecanismos desprovistos de con-
tenido.
Se escamotea la existencia real y objetiva del proceso de descompo-
sicin de la sociedad imperialista, que se manifiesta tambin en la
creciente ola de crmenes.
La lucha social efectiva contra la criminalidad se reduce a la atribu-
cin, mayor o menor, y se elude la molesta demanda de prevencin
social.
La tesis de la atribucin reviste rasgos fascistoides, porque se abren
las puertas de par en par a la arbitrariedad judicial y la persecucin
penal terrorista.
608
609
Ibd., p. 862.
610
Lekschas, John y otros. Criminologa. Fundamentos tericos y anlisis, op. cit., pp. 341 y
342.

231
El interaccionismo despierta la peligrosa idea de que el problema de
la criminalidad puede solucionarse, en un pas socialista, con solo
realizar ciertas correcciones en la conducta de la justicia y de otras
instancias. Por consiguiente, por la esencia clasista el interaccionismo
en criminologa es una teora imperialista, cuyos representantes no
abandonan el terreno de la crtica que permanece dentro del siste-
ma, y, en definitiva, cumplen una funcin conservadora y estabiliza-
dora del sistema.
Dado que la criminologa burguesa no enfoca la criminalidad a par-
tir de la estructura socioeconmica de la sociedad explotadora, en
los antagonismos de clase y en los dems antagonismos, derivados
de aquellos, que estn presentes en el modo de vida impuesto a la so-
ciedad, recurre a procesos de definicin, y utiliza un idealismo sub-
jetivo moderno que divide a la sociedad humana en definidores y
definidos, es decir, se necesitan alters y egos que disputen alrede-
dor de definiciones, hasta que el sometido se desva con su accin
de la definicin imperante, y tiene que resignarse a que su conducta
social sea definida como desviante o criminal611. Aqu, segn la
criminologa socialista, existe un reduccionismo del problema de la
criminalidad a categoras y estructuras abstractas, desprovistas de
contenido612.
Aunque no lo hacen expresamente, con los planteamientos anterio-
res de antemano niegan que en la sociedad socialista existan tambin
procesos de seleccin penal, con los que se definen como delincuentes a
determinados individuos o grupos sociales, como por ejemplo a los opo-
sitores o disidentes, por el solo hecho de opinar. Con esta concepcin
se desarrollaron los cdigos penales de los pases socialistas, en que se
criminaliz la locomocin en cuanto dej de ser libre, hasta el punto que
en la Alemania Oriental se impona una especie de ley de fuga, cuando
algn habitante de esta pretenda traspasar el muro hacia la Alemania
Occidental. Este es el ejemplo de un proceso de seleccin penal (crimi-
nalizacin) contra quienes no quieren vivir en un pas bajo determinado
rgimen, desconocindole la libertad de elegir sus domicilios.
En la etapa de construccin del socialismo se considera seleccionable
penalmente todo aquel que se oponga a la revolucin. Los procesos de
seleccin penal son clasistas fundamentalmente porque se debe elimi-
611
Ibd., p. 348.
612
Ibd., p. 350.
232 CAPTULO IV
nar toda expresin que se oponga al curso del socialismo y, por tanto, el
Derecho penal es utilizado por la dictadura del proletariado para destruir,
econmica e ideolgicamente, la clase social burguesa, o por lo menos
para neutralizarla.
Cuba es un pas que tiene un rgimen socialista vigente actualmen-
te. En el Cdigo Penal cubano (Ley 62 de 1987), se encuentran procesos
de seleccin penal. Adems de definir las conductas que se consideran
atentatorias contra los bienes jurdicos individuales, colectivos y del Esta-
do, contiene un artculo sobre el estado peligroso del individuo, el cual
entiende como la especial proclividad en que se halla una persona para
cometer delitos, demostrada por la conducta que observa en contradic-
cin manifiesta con las normas de la moral socialista (Art. 72)613. Por esta
va el operador de justicia queda facultado para ampliar el alcance penal
y definir cules conductas se contraponen a las normas de la moral so-
cialista, lo que le permite considerar como peligroso al disidente poltico
que difunda propaganda en forma oral o escrita contra el orden social, la
solidaridad internacional o el Estado socialista614. Tambin, quien d una
opinin puede definirse como delincuente peligroso, si se considera por
los jueces que en su contenido existe difamacin o menosprecio por las
instituciones de la repblica615.
En la Cuba socialista se presentan una serie de factores que han con-
tribuido al crecimiento de diversas modalidades delictivas, cuando en la
613
Repblica de Cuba. Ministerio de Justicia, Cdigo Penal, Ley 62 de 1987. En: Gaceta
Oficial, www.gacetaoficial.cu/html/codigo_penal.html. (Consulta realizada el 18 de
mayo de 2012).
614
Ibd. Dice el Cdigo Penal cubano sobre Propaganda enemiga: Artculo 103.1. - Incurre
en sancin de privacin de libertad de uno a ocho aos el que:
a) Incite contra el orden social, la solidaridad internacional o el Estado socialista,
mediante la propaganda oral o escrita o en cualquier otra forma;
b) Confeccione, distribuya o posea propaganda del carcter mencionado en el inciso
anterior.
2. El que difunda noticias falsas o predicciones maliciosas tendientes a causar alarma
o descontento en la poblacin, o desorden pblico, incurre en sancin de privacin
de libertad de uno a cuatro aos.
3. Si, para la ejecucin de los hechos previstos en los apartados anteriores, se utilizan
medios de difusin masiva, la sancin es de privacin de libertad de siete a quince
aos.
4. El que permita la utilizacin de los medios de difusin masiva a que se refiere el
apartado anterior, incurre en sancin de privacin de libertad de uno a cuatro aos.
615
Ibd. Dice el artculo 204. El que pblicamente difame, denigre o menosprecie a las
instituciones de la Repblica, a las organizaciones polticas, de masas o sociales del
pas, o a los hroes y mrtires de la Patria, incurre en sancin de privacin de libertad de
tres meses a un ao o multa de cien a trescientas cuotas.

233
teora con el avance del socialismo debieran haber decrecido. Este pas
presenta un deterioro de la situacin econmica debido al bloqueo eco-
nmico de Estados Unidos, al cual se suma la desaparicin de los socios
comerciales del bloque socialista a raz de la cada del socialismo, y los
problemas propios y estructurales de la economa cubana, que produjo
la disminucin del Producto Interno bruto (PIB) en un tercio, con un lento
ascenso a partir de 1995616.
Las medidas que el Estado ha tomado tienen que ver con la insercin
de nuevas conductasno contenidas en el CdigoPenaly perfeccionar el
tratamiento a comportamientos delictivos relacionados con las drogas,
debido al incremento del delito por la aperturade la sociedad cubanaal
turismo y a la inversin econmica extranjera. En 1997 se crearon nuevos
tipos penales relacionados con modalidades delictivas surgidas con la re-
forma econmica, como el trfico de influencias, la exaccin ilegal y ne-
gociaciones ilcitas, la insolvencia punible; se aumentaron las sanciones
a los delitos de cohecho, malversacin y abuso en el ejercicio del cargo.
Con el objeto de contrarrestar el desarrollo posible del turismo sexual, se
crearon los tipos penales de proxenetismo, trata de personas y los deli-
tos de ultraje sexual, comopornografa, o aumentando las sanciones a
delitos, como la corrupcin de menores. Tienen especial importancia las
facultades conferidas a la Polica para aplicar multas administrativas en
aquellos delitos en los que el lmite mximo de la sancin aplicableno
exceda de un ao de privacin de libertad o multa no superior a 300 cuo-
tas, o ambas617. Esta facultad discrecional de definicin ha sido critica-
da,sobre lo acertado o no de ella, debido a la tensin que ha generado
la crisis618.
En 1999 se produjo otra reforma en similar sentido619. En el discur-
sodel 5 de enero de 1999, con ocasin del 40 Aniversariode la Polica
Nacional,el presidente del Consejo deEstado, Fidel Castro, hizo una larga
616
De la Cruz Ochoa, Ramn. (2000). El delito, la criminologa y el Derecho penal en Cuba
despus de 1959. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 19-02. http://
criminet.ugr.es/recpc/recpc_02-02.html. (Consulta realizada el 18 de mayo de 2012).
617
Cada cuota tiene un mximo de 50 pesos cubanos.
618
De la Cruz Ochoa, Ramn. El delito, la criminologa y el Derecho penal en Cuba despus
de 1959, op. cit.
619
Granma Internacional Digital. Modificaciones al Cdigo Penal, Ley No. 87 de 1999, en:
www.granma.cu/documento/espanol/011-e.html. (Consulta realizada el 10 de febrero
de 2012).
234 CAPTULO IV
intervencin sobre la situacindelictiva, cuyos puntos ms importantes
fueron los siguientes620:
Tendencia creciente de la prostitucin y el proxenetismo, especial-
mente en los polos tursticos del pas, unidos a otras actividades de-
lictivas como la droga, el contrabando y la corrupcin de menores621.
Persistente inters del narcotrfico internacional de utilizar a Cuba
como trnsito para el trfico de drogas y el estmulo del consumo
interno de drogas ilcitas.
Trfico ilegal de personas con fines lucrativos, mediante el uso del
pas como trnsito hacia tercerospases, especialmenteCanad y Es-
tados Unidos. Adems se desarrolla el trfico ilegal de ciudadanos
cubanos hacia Estados Unidos,preferentemente con lanchas rpidas.
Aumento del delito convencional, especialmente robo, violacin y
homicidios, creando sentimientosde temory obligando a tomar me-
didas ms estrictas de seguridad.
Adicional a lo anterior, uno de los problemas ms graves son los ca-
sos de corrupcin622, aunque no aceptan que este sea un problema cu-
620
Fidel Castro Ruz. Deberamos dejar a un lado, en estos tiempos que estamos
viviendo ciertas costumbres paternalistas e ingenuas, 5 de enero de 1999, en Granma
Internacional Digital, www.granma.cu/documento/espanol/003-e.html. (Consulta
realizada el 10 de febrero de 2012).
621
Ibd. Dijo Fidel Castro en el discurso: El centro de recepcin, clasificacin y
procesamiento de prostitutas de Ciudad de La Habana recibi, hasta noviembre de
1998, 6.714 mujeres, equivalentes a un promedio de 610 mensuales. El 59% proceden
del interior del pas. As que tenemos una elevada prostitucin inmigrante en la capital.
Parecen pocas, pero el ministerio va creando las condiciones para que aquellas que
realmente resulten reincidentes y de reiterada conducta antisocial, sean internadas en
centros de rehabilitacin.
622
Ravsberg, Fernando. La justicia no debe ser ciega. En: BBC Mundo, Cartas desde Cuba, 29
de diciembre de 2011, en:

www.bbc.co.uk/blogs/mundo/cartas_desde_cuba/2011/12/la_justicia_no_debe_ser_
ciega.html. (Consulta realizada el 2 de noviembre de 2012). Dice el informe que Cuba
ha tenido prdidas por corrupcin de los servidores pblicos, por robos en la aviacin
civil, nquel, habanos, telefnica, alimentacin, biotecnologa, transporte y piezas de
repuesto, azcar e incluso dentro de algunas empresas regentadas por las Fuerzas
Armadas. Anejo a lo anterior se presenta una situacin de secreto sobre la comisin
de esos delitos, los cuales no son de conocimiento pblico sino de los dirigentes, lo
que lleva a plantear la existencia de una falta de trasparencia en el combate contra la
corrupcin que parece dar la razn al escritor cubano Lisandro Otero cuando concluy
que en el capitalismo el ciudadano no sabe qu es lo que le pasar mientras que en
el socialismo nunca se entera de qu fue lo que pas. Adicional al informe se puede
plantear que mantener en secreto la existencia de la corrupcin contribuye a los
procesos de seleccin penal negativa.

235
bano, o una consecuencia del socialismo, por ser un sistema en el que la
cultura y la educacin general son pilares y se les ensea a sus hombres y
mujeres el valor de la vergenza, la dignidad, el decoro y los principios, y
a sus dirigentes la austeridad, el sacrificio y el respeto al pueblo623.
Cuba ha tenido que admitir ante su pueblo, que su revolucin, consi-
derada virginal, no ha sido inmune al problema que enfrenta el resto de
la humanidad, la corrupcin de cuello blanco. Y los polticos corruptos
ya no han sido tratados como camaradas equivocados; pero, sin embar-
go, no todos los cubanos estn conformes, por cuanto muchos conside-
ran que las condenas son demasiado benvolas624.
Admiten los cubanos que hoy la tarea fundamental no se identifica
con el sueo de que el delito desaparezca de la faz de la sociedad socia-
lista, sino reducirlo a la mnima expresin que resulte incapaz de golpear
de manera grave, econmica y polticamente, a la revolucin. En snte-
sis, para contrarrestar el aumento de las conductas punibles, se crearon
nuevos tipos penales y se aumentaron las penas, al mismo tiempo que
se llam a toda la poblacin a combatir el delito. Aunque en Cuba se des-
vaneci la utopa de la eliminacin del delito en el socialismo, se llama a
la poblacin a cerrar filas contra el delito, lo que indica la existencia de
selectividad penal negativa por delitos que no llegan al conocimiento de
las autoridades. No obstante, las dificultades socioeconmicas que tie-
nen, aunque en Cuba no han desaparecido los delitos, los de connotacin
ms grave han disminuido de modo notable en relacin con la goberna-
da por Fulgencio Batista, como fue reconocido por Elas Carranza, un alto
funcionario de la ONU para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del
Delincuente, quien declar que Cuba es el pas ms seguro de la regin,
no presenta la grave situacin de violencia que caracteriza al continente
y tiene grandes logros en la reduccin de la criminalidad625.
623
Delgado Cura, Daro, fiscal general de la Repblica. El fenmeno de la corrupcin
requiere un enfrentamiento organizado. En: Granma Internacional Digital, La Habana,
11 de noviembre de 2011,
www.granma.cu/espanol/cuba/11-noviembre-corrupcion.html.
(Consulta realizada el 10 de febrero de 2012).
624
Ravsberg, Fernando. Corrupcin de alto vuelo, en BBC Mundo, Cartas desde Cuba, 16 de
junio de 2011, en:

www.bbc.co.uk/blogs/mundo/cartas_desde_cuba/2011/06/corrupcion_de_alto_
vuelo.html. (Consulta realizada el 2 de noviembre de 2012).
625
Ravsberg, Fernando. La seguridad cubana, en BBC Mundo, Cartas desde Cuba, 7 de
junio de 2012, en: www.bbc.co.uk/blogs/mundo/cartas_desde_cuba/2012/06/la_
seguridad_cubana.html. (Consulta realizada el 2 de noviembre de 2012).
236 CAPTULO IV
CAPTULO V
E
n este plano, los definidos como delincuentes han encarnado y re-
presentan la amenaza, el mal que hay que combatir, el cual es cam-
biante de acuerdo con la poca. Los procesos de seleccin penal,
normativos y de facto han sido muy variados en Colombia.
Desde la constitucin del Estado-nacin, normativamente la selectividad
penal se ha expresado a travs de los diferentes cdigos y leyes penales
que se han expedido por el legislador o mediante decretos legislativos
por el ejecutivo, con base en las normas de estado de sitio. Se han reali-
zado procesos de criminalizacin pero tambin de seleccin penal nega-
tiva, a travs de diferentes mecanismos, de los cuales los ms utilizados
han sido las amnistas y los indultos.
Esa prolfica expedicin de normas se produjo en medio de conti-
nuos conflictos y coyunturas polticas, en relacin con determinados gru-
pos sociales y fenmenos polticos, de una manera reactiva para conjurar
situaciones o confrontaciones que se presentaron entre los regmenes
polticos del momento y los movimientos sociales de cada poca. De ah
que los procesos de seleccin penal se presentan de diferentes mane-
ras, unas veces estn en la legislacin comn para los periodos de nor-
malidad, otras veces en la legislacin extraordinaria para los periodos de
conflictos sociales y para controlar o definir coyunturas polticas determi-
nadas, en otras ocasiones en las prcticas sociales o para solucionar con-
flictos, de tal forma que el anlisis de los procesos depende del momento
histrico y de la cambiante situacin poltica colombiana. Para esto, se
tendr en cuenta que los procesos de seleccin penal tienen que ver tan-
to con la creacin de la norma, su aplicacin y ejecucin, como tambin
con las prcticas sociales.
A. EN LOS CDIGOS PENALES
En Colombia, en vigencia de los diferentes regmenes polticos, desde el
proceso de independencia, pasando por la configuracin del Estado-na-
cin, se han realizado procesos de seleccin penal, positivos y negativos,
en los Cdigos Penales de 1890, 1936, 1980 y 2000.
Como situacin predominante, durante el siglo XX y lo que va corrido
del presente, en Colombia se ha efectuado un incremento paulatino de
las definiciones de las conductas consideradas como punibles y, al mis-
mo tiempo, se ha realizado un endurecimiento punitivo, principalmente
dirigido a enfrentar los conflictos sociales. Correlativo a los procesos de
criminalizacin, tambin se han realizado procesos normativos y de facto
de seleccin penal negativa, dirigidos a beneficiar a determinadas perso-
nas o grupos sociales.
Aparte de la selectividad penal que entraa cada disposicin penal,
se han presentado unas especficas que llaman la atencin por la carga
discriminatoria que representan. A manera de ejemplo se expone sobre
algunas normas, sin la pretensin de agotar el anlisis.
Por el tipo de las relaciones personales, consideradas en su momen-
to como inmorales, en Colombia se han realizado procesos normativos
de seleccin penal positiva (criminalizacin). En el Cdigo Penal de 1890
existi un fuerte predominio del Derecho penal de autor que se refleja-
ba en los tipos penales que perseguan ms a las personas por su forma
de conduccin de vida, de tal manera que conductas que no lesionaban
realmente bienes jurdicos segn la interpretacin actual, se conside-
raron como delitos, la vida de pareja en unin libre, denominada aman-
cebamiento (Arts. 451 a 457), el adulterio de la mujer casada (Art. 712)
aunque no el realizado por el marido; la homosexualidad (Art. 419) y la
bigamia (Art. 439)626.
Como manifestacin normativa de la seleccin penal negativa existi
la eximente de responsabilidad penal (privilegio para el marido), cuando
626
Repblica de Colombia. (1906). Cdigo Penal, Ley 19 de 1890, Bogot, Imprenta Nacional.
Ver tambin: Repblica de Colombia, (1973). Cdigo Penal, Ley 95 de 1936, Bogot,
Temis, p. 262. La homosexualidad tambin se consider punible en el Cdigo Penal de
1936, el cual en su artculo 323 deca: Abusos deshonestos. () En la misma sancin
incurrirn los que consumen el acceso carnal homosexual, cualquiera que sea su edad.
La bigamia fue considerada delito, hasta cuando desapareci como tal en el Cdigo
Penal de 2000.
238 CAPTULO V
el homicidio era cometido en cabeza de la mujer adltera o de su aman-
te, o de una descendiente del homicida, que viviera a su lado honrada-
mente, y fuere sorprendida en acto carnal con un hombre que no fuera
su marido (Art. 591 nm. 9 del Cdigo Penal de 1890). En forma atenuada,
en el artculo 382 del Cdigo Penal de 1936 se describi el homicidio o
las lesiones que se cometan por el cnyuge, padre o madre, hermano o
hermana contra el cnyuge, la hija o la hermana, de vida honesta, cuan-
do eran sorprendidos en ilegtimo acceso carnal, o contra el copartcipe,
o por cualquier persona en estado de ira e intenso dolor, determinados
por tal ofensa, aun cuando no fuere en el momento de sorprenderlas en
el acto carnal. Bajo una clara concepcin influenciada por la escuela posi-
tivista italiana, si el juez lo consideraba poda otorgarle el perdn judicial
al homicida y aun eximirlo de responsabilidad, cuando las circunstancias
especiales del hecho demostrasen una menor peligrosidad del respon-
sable.
Estas descripciones tpicas de los Cdigos Penales de 1890 y 1936,
correspondan a una concepcin particularmente infundada por la re-
ligin catlica, funcional a sus intereses, dirigida contra los enemigos
de la moral pblica y social, bajo los parmetros de una familia mo-
nogmica y de tipo patriarcal (machista), con definiciones que legiti-
maban el homicidio de la mujer casada sorprendida yaciendo con su
amante.
Por razones polticas y de concepcin liberal en materia de delitos
polticos, tambin se han realizado procesos normativos de seleccin
penal negativa. Bajo la consideracin de que los delitos polticos atacan
la organizacin constitucional y el funcionamiento de los rganos del
Estado, y que los mviles que guan al delincuente son altruistas, el Cdi-
go Penal de 1936 estableci que no quedaban sujetos a sancin alguna
los que habiendo sido reclutados por los rebeldes se limitaren a servir
como soldados sin cometer delito alguno (artculo 140), y tampoco se
consideraban como delitos las muertes o lesiones producidas en com-
bate (artculo 141)627.
627
Repblica de Colombia, Cdigo Penal, Ley 95 de 1936, op. cit., p. 137. La descripcin
tpica que excluy las lesiones y los homicidios realizados en combate por rebeldes
o sediciosos, siempre que no constituyeran actos de ferocidad, barbarie o terrorismo,
subsisti en el Cdigo Penal de 1980, en el artculo 127. Cfr. Repblica de Colombia,
(1995). Cdigo Penal, Decreto 100 de 1980, Bogot, Temis, p. 56.

239
B. LA CONFRONTACIN LIBERAL-CONSERVADORA
Las dos guerras civiles de 1895 y 1899-1902, motivaron las declaratorias
de estado de sitio que permitieron, en primer lugar, la expedicin de nor-
mas que autorizaban el traslado a la jurisdiccin militar de algunos de los
delitos comunes sancionados con la pena capital (parricidio, asesinato,
incendio, asalto en cuadrilla de malhechores, piratera), lo que por juris-
diccin no permita el recurso de casacin ante la Corte Suprema de Jus-
ticia. En segundo lugar, se ensanch la aplicacin de la pena de muerte a
los delitos cometidos por alzados en armas628.
Durante la Guerra de los Mil Das, como autores del delito de traicin
a la patria se incluyeron a quienes participaban en invasiones al territorio
nacional y de esa manera se pretendi reprimir a las tropas del general
Rafael Uribe Uribe, que haban penetrado al pas desde Venezuela. Otro
mecanismo fue el tratamiento como delincuentes comunes que recibie-
ron algunos de los guerrilleros liberales durante esa contienda, quienes
fueron juzgados por los delitos de traicin a la patria y asalto en cuadrilla
de malhechores. Los definidos como delincuentes de mayor importancia
en ese momento para el rgimen poltico conservador eran los libera-
les, cuyas acciones en la guerra respondieron a motivaciones polticas
encaminadas a desmontar la hegemona impuesta por el Partido Con-
servador629. Por supuesto, los cercanos al rgimen poltico conservador
eran todos aquellos pertenecientes al partido del mismo nombre, o que
estaban de acuerdo con las polticas oficiales del Gobierno.
Tambin en la poca (1948 a 1966) de la denominada Violencia (li-
beral-conservadora) se reedit esta confrontacin y se utiliz el Derecho
penal por una poltica pensada desde y para la guerra, en la que el Estado
recurre a lo punitivo para continuar una lucha librada en lo militar630. Con
el ascenso al poder del general Gustavo Rojas Pinilla (junio de 1953) se
plante la negociacin y solucin poltica del conflicto, seguida de una
oferta incondicional de amnista con el objeto de desmovilizar a quie-
nes resistieron a las agresiones del rgimen (guerrillas liberales), como a
quienes lo defendieron (chulavitas y pjaros), responsables de crmenes
atroces.
628
Aguilera Pea, Mario. Condenados a la pena de muerte. En: Revista Credencial, Bogot,
edicin 16, abril de 1991. www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/credencial/abril1991/
abril1.htm/ (Consulta del 12 de febrero de 2010).
629
Ibd.
630
Cote Barco, Gustavo Emilio. (2010). Derecho penal de enemigo en la violencia (1948-
1966), Bogot, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, p. 158.
240 CAPTULO V
Mediante el Decreto 2184 del 21 de agosto de 1953, el gobierno mi-
litar del general Rojas Pinilla les concedi la amnista general a todos los
miembros de las Fuerzas Armadas, procesados o condenados por con-
sejos verbales de guerra con anterioridad al 9 de abril, con relacin a los
delitos cometidos contra el rgimen constitucional y la seguridad interior
del Estado, y los delitos conexos que se hubieren cometido con ocasin
o motivo de los primeros631. Esta amnista estuvo destinada a resolver la
situacin de los miembros de las Fuerzas Armadas que participaron en
el frustrado golpe del 10 de julio de 1944 contra el entonces presidente
Alfonso Lpez Pumarejo.
Posteriormente, el 8 de julio de 1954 entr a regir el Decreto Ley
1823, mediante el cual se concedi la amnista e indulto y se excluy del
alcance penal (seleccin penal negativa) a todos los miembros de las
Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional o de los grupos de civiles ar-
mados por el gobierno conservador para atacar a los liberales (llamados
bandas de pjaros), a quienes les perdonaron sus conductas punibles,
al considerar que todas eran delitos polticos. Segn la definicin del
Decreto 2062 de 1954, son delitos polticos todos los cometidos contra
el gobierno o que puedan explicarse por extralimitacin en el apoyo o
adhesin a ste, o por aversin o sectarismos polticos632. Este Decre-
to incluy, bajo el concepto de delitos polticos, las conductas punibles
comunes realizadas por agentes del Estado, lo que se define hoy como
una autoamnista.
Este perodo de violencia fue sellado con la creacin del Frente Na-
cional (gobierno alternado de liberales y conservadores, 1958-1974), en
el cual las lites se concedieron a s mismas las autoamnistas, que les
631
elespectador.com. Controvertida propuesta del senador Luis lmer Arenas. Ley de
Justicia y Paz para los militares?, 6 de marzo de 2008, www.elespectador.com. (Consulta
realizada el 26 de abril de 2012).
632
Decreto 1823 del 8 de julio de 1954:

Artculo 1. Concdese amnista para los delitos polticos cometidos con anterioridad al
primero de enero del presente ao.

Artculo 3. Concdese indulto a los sindicados condenados en sentencia ya ejecutoriada
por los delitos sealados en el artculo 1. El Juez o Tribunal que haya proferido la
sentencia de primera instancia, de oficio o a solicitud de parte, ordenar dentro del
trmino indicado en el artculo 2, la libertad incondicional del reo.

Decreto 2062 de 1954: Para los efectos del presente decreto, se entiende por delitos
polticos todos aquellos cometidos por nacionales colombianos cuyo mvil haya sido el
ataque al gobierno, o que puedan explicarse por extralimitacin en el apoyo o adhesin
a ste, o por aversin o sectarismo polticos...

241
permiti evadir la responsabilidad poltica, moral y penal, por la violencia
y crmenes cometidos en la disputa por el poder poltico633.
Mediante el Decreto 328 del 28 de noviembre de 1958, la amnista
cobij los delitos que hubieran tenido por causa: a. El ataque o defensa
del gobierno o de las autoridades; b. La animadversin poltica; c. La vio-
lencia partidaria ejercida en razn de la pugna de los partidos. Al tiempo
las clases subalternas cumplieron un papel instrumental en ese pacto,
fueron las que hicieron la guerra y sufrieron sus radicales consecuencias,
y en el espacio del acuerdo fueron invisibilizadas y no se les reconoci la
forma como fueron instrumentalizadas634. No hubo ningn proceso de
justicia y menos de verdad y reparacin.
El pacto del Frente Nacional signific el silencio del pasado, los acto-
res del pacto construyeron una historia oficial deformada, sin responsa-
bles, y la mayora de vctimas son rostros annimos olvidados. En esa his-
toria hegemnica sin responsables, queda en el imaginario colectivo de
los colombianos la creencia de que quienes generaron la violencia fueron
los campesinos y clases dominadas, y, por tanto, los causantes del caos,
los potencialmente peligrosos, a los que siempre debe vigilrseles635. El
Frente Nacional constituy un caso de transicin fallida de la guerra a la
paz, en el que se intent un nuevo comienzo pero suprimiendo la verdad
sobre los horrores de la guerra, sus actores y sus vctimas, dejando las
heridas de las vctimas abiertas y sin duelo, y el precedente anunciando
las violencias futuras636.
C. LA SELECCIN PENAL DE LA PROTESTA DE LOS TRABAJADORES

Los gobernantes colombianos no han visto la protesta obrera o popu-
lar como tampoco la oposicin al gobierno, como un fenmeno social
democrtico, que sirve de contrapeso para evitar los excesos, sino, por
el contrario, ha sido considerada como un fenmeno subversivo, que
para conjurarlo requiere de medidas represivas y no de carcter social.
Ni siquiera ha servido como termmetro para determinar en qu asuntos
633
De Gamboa, Camila. (2007). Justicia transicional y justicia restaurativa. El caso
colombiano: la transicin fallida. En: Hoyos Vsquez, Guillermo. (2007). Las vctimas
frente a la bsqueda de la verdad y la reparacin en Colombia, Bogot, Pontificia
Universidad Javeriana, p. 79.
634
Ibd., p. 79.
635
Ibd., p. 80.
636
Ibd., p. 81.
242 CAPTULO V
falla el Estado, para procurar remediar las situaciones y responder a los
reclamos por insatisfaccin de necesidades. Para los gobernantes, est la
sombra de la subversin detrs de los movimientos sociales.
Por lo regular, el legislativo, en ejercicio de facultades ordinarias, y
con ms frecuencia el ejecutivo en ejercicio de facultades extraordinarias
o de excepcin, no le brindan a los conflictos sociales una salida demo-
crtica, sino salidas drsticas y represivas. Esto se puede constatar por la
expedicin de normas ordinarias o bajo el amparo del estado de sitio (nor-
mas de emergencia), que fueron expedidas continuamente hasta el ao
de 1991, las cuales aparentemente iban dirigidas a todos los habitantes,
pero que en la prctica estaban direccionadas especficamente contra
ciertas personas o grupos, que por su disenso frente al gobernante, o al
Estado, eran considerados como delincuentes.
En relacin con los trabajadores, la historia laboral de Colombia est
marcada por una fuerte intervencin del Derecho penal en las relaciones
laborales, primero con una exclusiva proteccin de los intereses de los
empleadores en desmedro de los trabajadores637. Posteriormente, con
un criterio liberal se introdujo la proteccin formal en materia penal de
los derechos de asociacin y huelga. Luego sobrevino un tercer perodo,
caracterizado por la utilizacin desbordada del Derecho penal, con me-
didas de excepcin para combatir los movimientos de los trabajadores
mediante la criminalizacin extrema de la protesta social (1970-1990)638.
637
Con el pargrafo del artculo 1 de la Ley 78 de 1919, la huelga fue limitada de tal forma
que cualquier reunin que se efectuara bajo el ejercicio de ella, quedaba sometida al
Derecho penal o de polica, con sanciones como la privacin de la libertad sin derecho
a excarcelacin y la expulsin de extranjeros que participaran en la huelga. Casi un
ao despus, la Ley 78 de 1919 fue reformada por la Ley 21 de 1920, para conjurar las
huelgas en ascenso, mediante sanciones de multa convertibles en arresto. Por ejemplo:
Art. 26.- Toda persona que concite pblicamente a la cesacin colectiva del trabajo en
los casos que es obligatorio el arbitramento, ser condenada a una multa de diez a cien
pesos ($10 a $100), convertibles en arresto, a razn de dos pesos ($2) por cada da, previa la
comprobacin de la culpa.

Art. 27.- Toda persona que incite a que la cesacin colectiva del trabajo se efecte sin
observancia de las disposiciones de la presente Ley, o incite al desconocimiento del fallo
arbitral, o ultraje de palabra o de obra a los miembros del Tribunal de Arbitramento
con ocasin del ejercicio de sus funciones o por razn de ellas, ser condenado, previa
comprobacin de la culpa a las mismas penas sealadas en el artculo anterior.

Art. 30.- El respectivo alcalde es el competente para imponer las penas de que trata esta Ley,
y lo har adoptando un procedimiento breve y sumario. La resolucin que se dicte ser
apelable para ante el inmediato superior.
638
Gonzlez Mongu, Pablo Elas. El Derecho penal en las relaciones laborales pblicas y
privadas, op. cit., pp. 10-33.

243
A partir de la Constitucin de 1991, el derecho al trabajo, considerado
como derecho fundamental, debi marcar un cambio en el tratamiento
de los movimientos de los trabajadores, pero pese a la proteccin cons-
titucional, en ocasiones no se les diferencia de los guerrilleros o de los
terroristas y como tales se les persigue, procesa, se violan sus derechos
humanos o se les elimina639.
D. LOS DEFINIDOS COMO VAGOS, MALEANTES Y RATEROS

En la Ley 48 de 1936 se estableci la presuncin de vagos, maleantes y ra-
teros como conducta contravencional, con una clara inversin de la carga
de la prueba y una obligatoriedad de demostrar la inocencia por parte
del procesado640. Esta ley estableci una pena principal de relegacin a
colonia agrcola penal de seis meses a cuatro aos para las conductas
mencionadas, segn el carcter ms o menos antisocial de la persona
y la prohibicin de residir en determinado lugar por un espacio de seis
meses a dos aos. La competencia para el conocimiento de tales hechos
corresponda a los jueces de polica o de prevencin y, a falta de estos, a
los alcaldes municipales, en los lugares donde aquellos no existan. En
la descripcin de las conductas, esta ley no tena nada que envidiarle al
639
La Patria, Lagos confirma que el DAS actuaba contra sindicalistas, peridico diario, 16
de febrero de 2010, www.lapatria.com. (Consulta realizada el 18 de marzo de 2010).
Durante la audiencia pblica de juzgamiento que se sigue en contra del exdirector
del Departamento Administrativo de Seguridad, Jorge Noguera Cotes, en la Corte
Suprema de Justicia, sobre los seguimientos a sindicalistas, Jorge Lagos, director de
Contrainteligencia del DAS manifest que estuvieron relacionados con panfletos
annimos y sufragios enviados a miembros de distintas organizaciones sindicales. Esto
fue descrito por el DAS como labores de intimidacin. Ver tambin: Central Unitaria
de Trabajadores. Declaracin final, II Encuentro Nacional de vctimas de violencia
antisindical, Medelln, 5 de febrero de 2010. Dice en un aparte: Coincidimos en que el
movimiento sindical ha padecido una violencia histrica, estructural y selectiva, que
se convirti en una pauta de comportamiento del Estado colombiano. Esta violencia
deja por lo menos desde 1986, 2.721 sindicalistas asesinados, ms de 520 durante el
gobierno de lvaro Uribe Vlez, 196 desaparecidos forzadamente, y ms de 10.300
hechos de violencia.
640
Segn la Ley 48 se presume vago el que habitualmente y sin causa justificativa no
ejerce ocupacin u oficio lcito o tolerado, y cuyos antecedentes den fundamento para
considerarlo como elemento perjudicial a la sociedad. El que habitualmente y sin causa
justificativa se dedique a la mendicidad. El que habitualmente induzca o mande a sus
hijos, parientes o subordinados que sean menores de edad a mendigar pblicamente
y los que, en general, se valgan de menores para el mismo fin (Art. 1). Se presumen
maleantes los que sin causa justificativa no ejercen profesin, ni oficio lcito, y adoptan
habitualmente para su vida y subsistencia medios considerados como delictuosos; o
los que aun ejerciendo profesin o teniendo oficio lcito, hayan sido conducidos con
244 CAPTULO V
proyecto de la Alemania nacional-socialista sobre el tratamiento de los
extraos a la comunidad, en el cual contribuy Edmund Mezger641.
La orientacin para la represin de este tipo de conductas correspon-
de a la idea de aplicar, por va administrativa, medidas extra o ante delic-
tum a sujetos considerados como peligrosos o sospechosos, aunque no
se hubiera vulnerado bien jurdico alguno.
La Ley 48 de 1936 fue modificada por el Decreto 1426 de 1950, expe-
dido con base en el estado de sitio, y rigi paralelamente al Cdigo Penal
de 1936. Posteriormente fue expedido el Decreto 014 de 1955, tambin
bajo el amparo del estado de sitio, mediante el cual se dictaron disposi-
ciones sobre prevencin social, en el que se dispuso que las medidas all
contempladas se aplicaran a las personas cuyos antecedentes, hbitos o
forma de vivir, las coloquen en estado de especial peligrosidad social642.
La normatividad de la Ley 48, junto con sus reformas, tuvo vigencia
hasta la expedicin del Decreto 1699 de 1964, mediante el cual se dic-
frecuencia ante las autoridades como presuntos responsables de delitos contra las
personas o contra la propiedad, y respecto de los cuales, adems, se haya pronunciado,
siquiera por tres veces, sobreseimiento de carcter temporal, por delitos de alcahuetera
y corrupcin, como tambin los reincidentes, los condenados por delitos contra el
patrimonio, entre otros (Art. 6). Se presume ratero el que hubiere sido sindicado por dos
o ms veces por delitos contra la propiedad y fuere sorprendido en el acto de sustraer
o de pretender sustraer a las personas, dentro de las habitaciones o fuera de ellas,
dineros o efectos de cualquiera clase; los que hubieren sido condenados dos o ms
veces por delitos contra la propiedad y cometieren uno nuevo de la misma naturaleza;
los que encontrndose reseados en las oficinas de identificacin por delitos contra la
propiedad, hubieren estafado o intentado hacerlo, por tres o ms veces, en el juego,
o por medio de artificios de cualquier clase, abusando de la credibilidad ajena, entre
otros (Art. 8). www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/ley/1936/ley_0048_1936.html.
(Consulta realizada el 9 de febrero de 2009).
641
Muoz Conde, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, op. cit., pp.
170-251.
642
Decreto 014 de 1955. Artculo Sptimo. Se consideran en estado de especial
peligrosidad:
1) Los vagos habituales; es decir, los que sin causa justificada no ejerzan profesin u
oficios lcitos;
2) Los que fingieren enfermedad o defecto orgnico para dedicarse a la mendicidad,
o, sin causa justificada, vivan de la mendicidad ajena, o exploten ilcitamente, con
provecho econmico, a menores de edad, enfermos mentales o lisiados;
3) Los que se dediquen a la explotacin econmica de juegos prohibidos;
4) Los ebrios y toxicmanos habituales;
5) Los proxenetas habituales;()
14) Quien, con el propsito de perturbar el normal funcionamiento de una empresa
industrial, cause desperfectos en las mquinas o instalaciones de labor;

245
taron disposiciones sobre conductas antisociales, que en esencia eran
las mismas del Decreto 014 de 1955. La competencia establecida para el
conocimiento de dichas conductas en el Decreto 1699, se atribuy a los
jueces municipales, y en segunda instancia a los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial643.
Aos ms tarde, el presidente de la Repblica, mediante el Decre-
to 1118 de julio 15 de 1970, expidi el Estatuto de Contravenciones con
base en las facultades extraordinarias de la Ley 16 de 1968, y, por ltimo,
con fundamento en las mismas facultades fue expedido el Decreto 522
de 1971, que incorpor las contravenciones en el Cdigo Nacional de Po-
lica (Decreto 1355 de 1970), con la misma descripcin tpica y la misma
sancin.
Se trat de normas de prevencin, claramente peligrosistas, que
hoy son excluidas de nuestro ordenamiento constitucional, conforme a
15) Los que comercien o faciliten ilcitamente armas, explosivos, municiones o drogas
estupefacientes;
16) El que cultive, elabore, use, negocie o facilite la planta comnmente llamada
marihuana, cannabis sativa o cannabis indica) o induzca a otro a cultivarla,
elaborarla, usarla, negociarla o facilitarla;
17) El que suministre a otra persona drogas o txicos de cualquier clase, para colocarla
en estado de indefensin o privarla ilcitamente del conocimiento;
18) Los que tuvieren o usaren documentos de identidad falsificados;()
22) Las personas en cuyo poder se hallaren llaves falsas o deformadas, o ganzas para
abrir o cerrar cerraduras o descerrajar puertas o ventanas, u otro instrumento
similar apto para cometer delitos contra la propiedad, cuando no dieren explicacin
satisfactoria sobre su procedencia y destino; ()
25) La persona respecto de quien existan antecedentes delictivos o de polica
por infracciones contra la propiedad, o incendio, o falso testimonio, o falsas
imputaciones ante las autoridades, y a quien se dicte auto de detencin preventiva
por uno de estos delitos o se le sindique del mismo con prueba suficiente para
detener preventivamente;()
31) El que habitualmente compre a empleados o a obreros sueldos, salarios o
prestaciones sociales, con estipulacin de intereses usurarios, cualquiera que sea
la forma escogida para hacer constar la operacin, ocultarla o disimularla;
32) Los extranjeros que quebranten una orden de expulsin del territorio nacional.
Las sanciones previstas fueron bajo la modalidad de medidas de seguridad,
que tenan como consecuencia jurdica la relegacin a colonia agrcola de 1 a 4
aos, para quienes tuvieren antecedentes penales o de polica. La competencia
para el conocimiento de tales hechos se atribuy a las mismas autoridades que
conocan de los estados antisociales previstos en la Ley 48 de 1936, y disposiciones
posteriores. Cfr. www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normagrama/docs/
decreto_0014_1955.htm.
643
Expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 27 de 1963.
246 CAPTULO V
lo dispuesto por el artculo 29. Sin embargo, ao tras ao, los cultores de
esta poltica penal tratan de reeditarla bajo diferentes denominaciones,
como por ejemplo con el nombre de Ley de pequeas causas644.
Tambin se realizaron otros procesos contra determinadas personas
o sectores de la poblacin, que hoy constituyen una forma de penaliza-
cin de conductas por va administrativa, que realmente no correspon-
den a la descripcin realizada por los tipos penales. Situaciones como la
prostitucin, expresiones como la homosexualidad, problemas sociales
como la indigencia producto de la desigualdad social, y el tratamiento de
pequeas faltas de naturaleza policiva, llevan a estas autoridades a apli-
car verdaderas penas privativas de la libertad haciendo uso del Cdigo
Nacional de Polica, so pretexto de la proteccin al supuesto borracho o
persona bajo efectos de alguna droga o por una supuesta alteracin de
la personalidad, para internarlos sin ningn tipo de resolucin adminis-
trativa, por espacio de 24 horas en celdas colectivas, sin posibilidad de
recurso alguno. Es la forma administrativa de un Derecho penal aplicado
por la va de hecho, contra los que consideran como los indeseables o
mal llamados desechables de la sociedad, o contra las personas, por su
forma de vida o el ejercicio de sus derechos, o que consideran sospecho-
sos, o que accidentalmente caen en manos de agentes policiales, quienes
tienen el poder de privarlos de la libertad ilegalmente.
En una sociedad preciada de democrtica como la nuestra, se espe-
rara que el control interno de entidades como la Polica Nacional fueran
para evitar la violacin de los derechos humanos de individuos y gru-
pos vulnerables, o que intervinieran los organismos de control, como la
Procuradura General de la Nacin, para cortar de raz este tipo de con-
ductas, completamente ilegales (detenciones arbitrarias) que nos hemos
acostumbrado a ver como lcitas y necesarias. Lo peor de todo es que
ni siquiera son investigadas y menos an sancionadas, no obstante que
son de diaria ocurrencia, lo que constituye una clara muestra de la selec-
tividad penal y disciplinaria negativa645.
644
Ley 1153 de 2007, conocida como Ley de pequeas causas. Mediante la Sentencia C-879
de 2008, la Corte Constitucional declar inexequible la ley al considerar que cuando
existan conductas punibles de los ciudadanos, que estn expresamente contempladas
en el Cdigo Penal, deben ser investigadas por quienes tienen competencia para ello,
es decir, por fiscales y cuerpos de investigacin judicial y no por la Polica de manera
directa.
645
elespectador.com. Aseguran a uniformado implicado en caso de nios quemados en
estacin, Bogot, 13 de febrero de 2003, www.elespectador.com/articulo117415-solo-
policia-podria-accionar-el-fuego-defensa-de-nino-quemado. (Consulta en julio 19 de

247
E. LOS ETIQUETADOS COMO COMUNISTAS
Las ideas socialistas y comunistas se expandieron con mayor fuerza des-
pus de la Segunda Guerra Mundial, y se revitaliz como el fantasma pe-
ligroso para los pases con regmenes capitalistas. Colombia estaba en
plena dictadura militar del teniente general Gustavo Rojas Pinilla cuan-
do, mediante Acto Legislativo No. 6 del 14 de septiembre de 1954, firma-
do por Mariano Ospina Prez como presidente de la Asamblea Nacional
Constituyente y refrendado por el ejecutivo, se dispuso: Queda prohibi-
da la actividad poltica del comunismo internacional. La ley reglamentar
la manera de hacer efectiva esta prohibicin646.
En desarrollo de la norma transcrita, fue expedido el Decreto 0434
de 1956, mediante el cual se estableci: Artculo 1: Quien tome parte en
actividades polticas de ndole comunista incurrir en presidio de uno a
cinco aos o en relegacin a colonia agrcola penal por igual trmino; en
interdiccin del ejercicio de derechos y funciones pblicas por diez aos;
en incapacidad para actuar como dirigente sindical por el mismo tiempo,
y quedar impedido absolutamente para pertenecer en el futuro a las
Fuerzas Armadas. Si se trata de un miembro de ellas, la sancin se aumen-
tar al doble y se impondr, adems, la degradacin pblica, sin derecho
a rebaja de penas y con la obligacin de ser expulsado si fuere extranjero.
En esa normatividad se defina como comunista a quien perteneciera a
un partido de esa ideologa, obedeciera rdenes o preconizara esa ideologa,
lo que signific el establecimiento de un delito por el hecho de pensar di-
ferente a los representantes del establecimiento, vulnerando gravemen-
te la libertad de expresin y de conciencia647. Adems, esta norma tena
una presuncin amplia dentro de la cual poda caber cualquier persona
que no fuera afecta al rgimen, consideracin que dependa simplemen-
2010). El 9 de febrero de 2009, dos jvenes de 16 aos fueron privados de la libertad

sin motivo aparente y conducidos a una estacin de polica, y luego all les rociaron
gasolina y les prendieron fuego, producindoles graves quemaduras en su cuerpo, lo
que demuestra adems la brutalidad policial.
646
Repblica de Colombia. Cmara de Representantes. Acto Legislativo No. 6 de 1954.

En: ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc%2015-07-11/cp/ACTO_LEGISLATIVO_

06_1954.HTML. (Consulta realizada el 19 de julio de 2010).
647
Decreto 0434 de 1956. Artculo 2o. Ejercen actividades polticas de ndole comunista
quienes obedezcan rdenes, instrucciones o consignas de partidos o entidades
comunistas extranjeros, o por cualesquiera medios preconicen o traten de implantar
en la organizacin de la familia, de la sociedad o del Estado las doctrinas y mtodos del
comunismo internacional, o asistan con conocimiento de causa a juntas o reuniones de
ese carcter, bien sea ste manifiesto o encubierto.
248 CAPTULO V
te de que el juez penal militar tipificara su actividad como afn a una or-
ganizacin comunista, as realmente no profesara tal ideologa.
F. LA LEGISLACIN DE EXCEPCIN
Cuando la protesta social o de los trabajadores va en ascenso, los gobier-
nos han recurrido a las medidas de fuerza para doblegar los movimien-
tos. Una de ellas, que se mantuvo por largos perodos, desde 1948 hasta
la Constitucin de 1991, y que despus tambin se ha utilizado, ha sido
la del estado de excepcin, conocido antes como estado de sitio y ahora
denominado estado de conmocin interior648. Con base en este dispositivo
se pueden suspender importantes garantas, legislar por el ejecutivo en
forma inmediata, particularmente en materia penal mediante la creacin
de tipos penales o la agravacin de los existentes, lo que permite colocar
a los opositores polticos o a los que protestan por fuera del escenario del
debate.
Colombia ha vivido, en los ltimos sesenta aos, en una situacin
de violencia por razones polticas, debido a distingos de tipo partidista
tradicional entre liberales y conservadores que culmin con la creacin,

Artculo 3. Se presume legalmente que es responsable de participar en actividades
polticas de ndole comunista:
a) Quien figure, con su conocimiento y sin protestar por ello, como miembro inscrito de
una organizacin comunista, en cualquier libro, registro, lista, o correspondencia u
otro documento;
b) Quien contribuya econmicamente mediante cuotas, donaciones, prstamos,
aportes u otra forma similar al desarrollo de planes u objetivos comunistas; c)
Quien se someta accidental, temporal o permanentemente a la disciplina de una
organizacin comunista; d) Quien ejecute proyectos o cumpla instrucciones u
rdenes de personas u organizaciones comunistas, o las divulgue o comunique por
cualesquiera medios;
e) Quien acto como dirigente, organizador, corresponsal, mensajero, agente,
propagandista o en calidad similar de una organizacin comunista;
f ) Quien redacte documentos, panfletos, hojas volantes, libros o cualquier otro tipo de
publicaciones en apoyo de los fines u objetivos del comunismo, o los distribuya,
embarque o remita como propaganda;
g) Quien exprese la decisin de cumplir los proyectos, planes, instrucciones u rdenes
de personas u organizaciones comunistas tendientes a la realizacin de los fines
u objetivos del comunismo. Cfr. Snchez, Gonzalo (1989) Tierra y violencia. El
desarrollo desigual de las regiones. En IEPRI, Universidad Nacional de Colombia,
Anlisis Poltico, N 6 enero/abril, sin nmero de pginas.
648
El estado de excepcin por afectacin del orden pblico se denomin estado de sitio en
el artculo 121 de la Constitucin de 1886, Afeccin del orden pblico en el artculo 1
de la Ley 61 de 1888, nuevamente estado de sitio en el artculo 33 del Acto Legislativo
nmero 3 de 1910, y Estado de conmocin interior en el artculo 212 de la Constitucin
de 1991.

249
por esos partidos, de un Frente Nacional para alternarse en el poder. Esto
gener, al mismo tiempo, la exclusin de cualquier otra forma de partici-
pacin poltica legal por fuera de los partidos tradicionales y, en alguna
medida, contribuy a la inconformidad poltica de algunos sectores que,
influidos adems por la revolucin cubana, crearon organizaciones ar-
madas de izquierda radical, contra las cuales tambin surgieron fuerzas
de extrema derecha que se aglutinaron en las Autodefensas Unidas de
Colombia (AUC) para combatir a esas fuerzas guerrilleras.
Durante muchos aos, antes de la Constitucin Poltica de 1991, se
recurri a la figura del estado de sitio, que de excepcional pas a ser per-
manente, como un mecanismo para dictar medidas y normas tendientes
a controlar y reprimir a los movimientos sociales y tambin a los movi-
mientos subversivos649.
Adicionalmente a las medidas adoptadas, la competencia para apli-
carlas era concedida a los militares para juzgar civiles a travs de los
Consejos Verbales de Guerra, especficamente sin el cumplimiento de
los requisitos del artculo 28 de la Constitucin Nacional de 1886. Para la
poca del llamado Estatuto de Seguridad (Decreto 1923 de 1978), este
les permiti a los militares la realizacin de capturas por las Fuerzas Mili-
tares y retenciones administrativas por sospecha de la alteracin del or-
649
Desde la segunda mitad del siglo pasado, se declar el estado de sitio y de conmocin
interior de manera permanente con periodos cortos en que no estuvo vigente: de
agosto 7 de 1958 a enero 1 de 1962; el 2 de mayo de 1963 durante siete das; Mediante
el Decreto 1288 de 1965, de mayo 21 de ese ao a diciembre 16 de 1968; de octubre
9 de 1969 a noviembre 17 de 1970; de febrero 26 de 1971 a diciembre 29 de 1973;
Decreto 1136 de 1975, de junio 12 de ese ao a junio 22 de 1976; mediante el Decreto
2131 de 1976 se declar en ese ao nuevamente turbado el orden pblico, el cual se
mantuvo hasta 1982, ao en el cual mediante el Decreto 1674 fue levantado. El Decreto
615 lo declar parcialmente en 1984, y el 1038 del mismo ao lo extendi a todo el
territorio nacional, y mediante el Decreto 1686 del 4 de julio de 1991 fue levantado. El
Decreto 1155 del 10 de julio 1992 declar el estado de conmocin interior, y mediante
el Decreto 1195 del 16 de julio del mismo ao fue levantado. Mediante el Decreto 1793
de noviembre 8 de 1992 lo decret nuevamente; el Decreto 261 de 1993 lo prorrog, y
lo propio hace el 829 de 1993 y, finalmente, el Decreto 1515 de 1993 lo levant a partir
de agosto 5, pero prorrog la vigencia de las medidas. El decreto 1370 de agosto 16 de
1995 declar la conmocin interior, y mediante Sentencia C-466 de 1995 fue declarado
inexequible. El Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002 declar la conmocin interior y
fue prorrogado mediante el Decreto 2555 del 8 de noviembre de 2002 y por el Decreto
245 de febrero 5 de 2003, este ltimo declarado inexequible mediante Sentencia C-327
de 2003. Mediante el Decreto 3929 de 2008 se declar la conmocin interior para
conjurar un paro de la Rama judicial, y mediante Sentencia C-070-09 del 12 de febrero
de 2009, magistrados ponentes Humberto Antonio Sierra Porto y Clara Elena Reales
Gutirrez, fue declarado inexequible.
250 CAPTULO V
den pblico, sin orden judicial y sin orden escrita alguna de autoridad
competente650.
El inmolado presidente de la Corte Suprema de Justicia, Alfonso
Reyes Echanda, con rigor jurdico deca que el estado de sitio era un
fenmeno previsto y reglamentado por la propia Constitucin y que, re-
unidas las condiciones que all se establecan, su declaratoria no solo era
lcita sino necesaria; pero, adems, bajo ciertas excepcionales circuns-
tancias, resultaba aconsejable acudir a procedimientos judiciales bre-
ves para combatir con eficacia aquellas formas delictivas que implican
alteracin inmediata y violenta del orden pblico, como mecanismos
extremos para regresar prontamente a la normalidad institucional. A su
vez, concluy que la solucin no estaba en entregarles a los militares
la administracin de una justicia que corresponde a los jueces comu-
nes, desconociendo as el ejercicio de las funciones que la Constitucin
de 1886 les sealaba con evidente claridad651. Sin duda, en Colombia el
caso ms ilustrativo de seleccin penal positiva mediante la utilizacin
de procedimientos especiales fue el juzgamiento de civiles en conse-
650
Constitucin Nacional de 1886. Artculo 28. () Esta disposicin no impide que aun
en tiempo de paz, pero habiendo graves motivos para temer perturbacin del orden
pblico, sean aprehendidas y retenidas, de orden del Gobierno y previo dictamen de
los Ministros, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la
paz pblica.

Transcurridos diez das desde el momento de la aprehensin sin que las personas
retenidas hayan sido puestas en libertad, el Gobierno proceder a ordenarla o las
pondr a disposicin de los jueces competentes con las pruebas allegadas, para que
decidan conforme a la ley.
651
Reyes Echanda, Alfonso. (1998). Los Tribunales Militares. En: Obras completas,
Editorial Temis, Bogot, tomo III, p. 1019. Ver tambin: Reyes Echanda, Alfonso. (1998).
Delincuencia y abuso del poder. Represin. En: Obras completas, Editorial Temis,
Bogot, tomo III, pp. 972 y 973. En su momento, en varios artculos el profesor Reyes
Echanda, no slo explic la inconveniencia del juzgamiento de los civiles por los
militares, sino tambin la inconstitucionalidad del traslado de la funcin judicial de la
jurisdiccin ordinaria a la castrense. Dijo el profesor Reyes: Al amparo del estado de sitio
y mediante una equivocada interpretacin del artculo 61 de nuestra Carta Fundamental
se le ha ido entregando a las fuerzas militares la potestad de administrar justicia penal
a los civiles por delitos polticos y tambin por comunes que directa o indirectamente
impliquen alteracin del orden pblico (). Pero lo que es ms aberrante en punto
a juzgamiento de delincuentes polticos, es que se le ha entregado a los militares la
potestad de ser jueces de sus propios enemigos; de esta manera, el subversivo alzado
en armas contra quien se inicia accin penal se transforma en sindicado y del ejrcito
que lo captura salen sus jueces; podr pensarse, entonces, que se le har justicia?
() Los mecanismos de la captura, la incomunicacin y el interrogatorio, adems de
la violenta repulsa, suelen ser frecuentemente practicados por la polica y el ejrcito
contra grupos estudiantiles y obreros cuando estos utilizan el recurso de la huelga (pp.
972 y 973).

251
jos verbales de guerra, dispuestos bajo normas de estado de sitio a las
cuales recurrieron reiteradamente los gobiernos nacionales, alterando
la distribucin jurisdiccional y disponiendo la designacin de jueces di-
ferentes al juez natural652.
El Derecho penal de la mayor parte del siglo XX fue producto del ex-
ceso permanente de los estados de excepcin, que lo condujo (involu-
cin) a estadios premodernos en donde la razn de Estado se impuso y
anul cualquier consideracin para la salvaguarda de la libertad indivi-
dual653. En ese orden de ideas, el Estado colombiano, a travs del estado
de excepcin, declar perturbado el orden pblico y en estado de sitio
durante seis ocasiones (desde el Decreto 1239 de 1948 hasta el Decreto
1288 de 1965), produjo alrededor de 66 normas relacionadas con el De-
recho penal y 26 decretos que restringan diferentes tipos de libertades, y
con dichas normas se configur un sistema punitivo paralelo al normal,
orientado a la neutralizacin de sujetos considerados peligrosos654.
Durante la dcada del sesenta del siglo pasado, el estado de excep-
cin se utiliz para adoptar medidas que restringan la libertad de loco-
mocin y otros derechos fundamentales655.
En la dcada del setenta del siglo XX, para enfrentar las protestas
los gobiernos de la poca adoptaron sistemticamente un conjunto de
medidas, estrechamente vinculadas entre s, a saber: se crearon nuevos
tipos penales o se ampli el alcance de los ya existentes, de modo que
los comportamientos de protesta resultaran penalmente punibles; se au-
mentaron las sanciones imponibles; en desarrollo de la doctrina de la
seguridad nacional se les asign a los organismos militares las funciones
652
653
Cote Barco, Gustavo Emilio. Derecho penal de enemigo en la violencia (1948-1966), op. cit.,
p. 162. El autor sigue las palabras de Ferrajoli cuando analiza la cultura de la emergencia
y la prctica de la excepcin.
654
Ibd., pp. 163 y 164.
655
Decreto 2686 de octubre 26 de 1966: Prohibicin de reuniones pblicas.

Decreto 1690 de octubre 11 de 1969: Obligacin de la solicitud de permisos para la
realizacin de reuniones pblicas.

Decreto 1289 de mayo 21 de 1965: Imposicin del toque de queda y la restriccin de la
informacin radial o escrita.

Decreto 2686 de octubre 26 de 1966: Facultad del Departamento Administrativo
de Seguridad DAS para elaborar listas de sospechosos de actividades subversivas,
someterlos a vigilancia y prohibirles ausentarse del lugar sin previo aviso (confinarlos),
y en el mismo Decreto 2686 de 1966 estableci la sancin de retiro del pasaporte y
prohibicin de la expedicin de uno nuevo para los que visitaran a Cuba.
252 CAPTULO V
relacionadas con el orden pblico, as como el juzgamiento de civiles656.
Se permiti la realizacin de allanamientos en cualquier hora del da o de
la noche, se prohibieron las reuniones en grupos de ms de tres personas;
se impuso la censura de prensa, se prohibieron las reuniones polticas,
las manifestaciones pblicas, las concentraciones religiosas, estudianti-
les o laborales, los actos cvicos y los espectculos pblicos; tambin se
estableci un procedimiento especial para el juzgamiento de la reunin
tumultuaria que perturbara el pacfico desarrollo de actividades sociales,
con una pena de sesenta (60) das de arresto; por reunin no autorizada
una pena de quince (15) das de arresto; por obstaculizacin del trnsito,
treinta (30) das de arresto; por colocacin de letreros, treinta (30) das de
arresto y por desobedecimiento a la orden de autoridad, treinta (30) das
de arresto657.
El 26 de agosto de 1977 fue expedido el Decreto 2004, con base en
las facultades del estado de sitio, para tratar de conjurar un paro cvico na-
cional. Dicho decreto estableci el arresto inconmutable de treinta (30)
a ciento ochenta (180) das a quienes organicen, dirijan, promuevan, fo-
menten o estimulen en cualquier forma el cese total o parcial, continuo
o escalonado, de las actividades normales de carcter laboral o de cual-
quier otro orden. El decreto tambin dispuso la sancin laboral de termi-
nacin de los contratos de trabajo, a quienes fueran penados conforme al
decreto o por haber participado en los ceses de actividades. Contempl,
adems, el Decreto la cancelacin de personeras jurdicas de los sindica-
tos que participaran en el movimiento y el despido de trabajadores parti-
culares y oficiales sin previo aviso ni indemnizacin, as gozaran de fuero
sindical. Esta disposicin, que criminaliz la protesta social, fue utilizada
por los agentes del Estado, y las consecuencias jurdicas se produjeron.
Despus de un mes de la posesin del presidente Julio Csar Turbay
Ayala, fue expedido el Decreto 1923 de septiembre de 1978, conocido
como el Estatuto de Seguridad, que se erigi como la mxima y ms cru-
da demostracin del empleo del sistema penal y la ubicacin de los tra-
bajadores y lderes populares como sus destinatarios. Todas las formas
de protesta popular quedaron restringidas y se criminalizaron los con-
flictos laborales. Los allanamientos a sedes sindicales y polticas, la de-
656
Sandoval Huertas, Emiro. Sistema penal y criminologa crtica, op. cit., p. 26. Dice el autor
que los Decretos 1142, 1250, 1412 y 2407 de 1975; 429, 617, 1533, 2193, 2194, 2195,
2260 y 2578 de 1976, se refieren fundamentalmente a la competencia de la Justicia
Penal Militar para el juzgamiento de civiles por delitos polticos, entre otros.
657
Vense los Decretos 594, 595, 596, 610, 1129, 1131, 1132 y 1134 de 1970.

253
tencin de dirigentes y opositores llenaron las crceles del pas, la gran
cantidad de personas torturadas y otras asesinadas, y su procesamiento
mediante Consejos Verbales de Guerra, produjo alarma internacional658.
Con base en el artculo 28 de la Constitucin Nacional, los organismos de
seguridad del Estado practicaron retenciones administrativas de 60.000
personas en cuarteles militares habilitados como centros de tortura, en
donde emplearon los ms despiadados mtodos de interrogatorio para
obtener confesiones bajo presin, y un buen nmero fue objeto de des-
aparicin forzada.
Ni una sola condena hubo por esos hechos, muchos no fueron inves-
tigados y los pocos que fueron juzgados, y que por ley les corresponda
a la justicia penal militar, fueron absueltos659. Fue clara la exclusin del
alcance penal de los servidores pblicos involucrados en violaciones de
derechos humanos, quienes adems contaron con el beneplcito omisi-
vo del procurador general de la Nacin de la poca, Guillermo Gonzlez
Charry, y del procurador delegado para las Fuerzas Militares. Fue eviden-
te la expresin de procesos de seleccin penal negativa, porque con ante-
rioridad a la Constitucin de 1991 la competencia para el juzgamiento
658
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera, el 27 de julio
de 1985, que conden a la Nacin-Ministerio de Defensa a indemnizar a la familia y a
Olga Lpez Jaramillo, mdica detenida en 1979, quien fue torturada por agentes del
Estado en Bogot, por su supuesta participacin en el robo de las armas en el Cantn
Norte por parte de la guerrilla del M-19, sindicacin que esa Corporacin consider
que no tena ningn fundamento serio. Desde el punto de vista penal no se dedujo
responsabilidad alguna contra ninguno de quienes detuvieron a la mencionada. Ver
tambin: Amnista Internacional, Primer informe sobre Derechos Humanos en Colombia,
Londres, 1 de abril de 1980, sin editorial. Este primer informe de Amnista Internacional
que fue catalogado por el Gobierno como promotor del terrorismo, trae cifras que hoy
parecen nimias, pero que en su momento indicaban la escalada de violaciones a los
derechos humanos en Colombia. Siguiendo una metodologa fundamentalmente
testimonial, el informe recogi los casos de 80 indgenas, 230 campesinos, 110
sindicalistas y 130 profesionales que acusaron al Gobierno y a militares de haberlos
sometido a vejmenes, detenciones arbitrarias y torturas. Se report el asesinato por
razones polticas de 40 indgenas y 70 civiles, y se detalla la persecucin orquestada
contra 25 asociaciones sindicales y 8 comunidades rurales. 30 de los casos de tortura
fueron estudiados y reportados in situ por los mismos mdicos de la Misin de Amnista
Internacional, de cuyos relatos y documentacin anexa se evidenci la presencia de 35
centros y ms de 50 modalidades de tortura.
659
El Tiempo, Absueltos dos militares por la muerte del guerrillero Jorge Marcos Zambrano,
Bogot, 25 de mayo de 1981, p. 8B. Uno de los casos emblemticos de homicidio fue
el de Jorge Marcos Zambrano, guerrillero del M-19, quien fue detenido en febrero de
1980 y debido a las torturas ocasionadas por personal de inteligencia militar muri en
las instalaciones del Batalln Pichincha, en Palmira. Luego de dos Consejos Verbales de
Guerra, los uniformados fueron declarados inocentes el 24 de mayo de 1981, a pesar de
la declaratoria de contraevidencia de la decisin del jurado de conciencia.
254 CAPTULO V
de las violaciones de derechos humanos por parte de los militares estaba
atribuida a la justicia penal militar, lo que no garantiz que esta inves-
tigara y estableciera alguna responsabilidad, y en la poca del Estatuto
de Seguridad y en aos posteriores, los Procuradores Delegados para las
Fuerzas Militares y la Polica Nacional eran oficiales de alta graduacin
pertenecientes a esos entes660. Esto tampoco garantiz que, en materia
disciplinaria, las investigaciones realmente terminaran estableciendo la
verdad de los hechos sobre torturas, desapariciones y otras violaciones
de derechos humanos.
Fue el inicio de una poca de mayor dramatismo por los asesinatos
polticos, las desapariciones forzadas de dirigentes sindicales y popula-
res, y aunque hoy esas conductas han disminuido, no han desaparecido.
En la dcada de los ochenta, marcada por el aumento de la violencia
poltica en el pas, fue expedido el Cdigo Penal de 1980 (Decreto 100)
con base en las facultades extraordinarias conferidas al ejecutivo, pero al
mismo tiempo fue comn que se expidieran estatutos penales especiales,
paralelos a la legislacin ordinaria:
En el Cdigo Penal de 1980 se introdujo el tipo penal de terrorismo
(Art. 187)661. Fue expedido a raz de los actos de violencia mediante
artefactos explosivos, que se comenzaron a presentar en las ciuda-
des. En la norma no se define propiamente qu es terror, pero se rea-
liza la descripcin de los actos terroristas, con un concepto de zozo-
bra difcil de establecer en su alcance jurdico.
660
Procuradores delegados para las Fuerzas Militares: 1982: general del Ejrcito, Rafael
Samudio Molina; 1984, general del Ejrcito, Nelson Meja Henao.
661
Repblica de Colombia, Cdigo Penal, Decreto 100 de 1980, op. cit., p. 79. Artculo 187:
Terrorismo. El que con el fin de crear o mantener un ambiente de zozobra, o de perturbar
el orden pblico, emplee contra personas o bienes, medios de destruccin colectiva,
incurrir en prisin de diez (10) a veinte aos, sin perjuicio de la pena que corresponda
por los dems delitos que se ocasionen con este hecho.

Posteriormente el Decreto 180 de enero 27 de 1988, denominado Estatuto para la
defensa de la democracia, el cual fue expedido con base en las facultades de estado
de sitio, elimin el elemento subjetivo del tipo original (el que con el fin de crear o
mantener un ambiente de zozobra), adicion la descripcin tpica y aument las penas,
al considerar como actos terroristas los atentados contra medios de comunicacin,
transporte, procesamiento o conduccin de fluidos o fuerzas motrices valindose de
medios capaces de causar estragos. Adems consider como terrorismo el estado de
zozobra o terror provocado mediante llamada telefnica, cinta magnetofnica, video,
casete o escrito annimo, de tal forma que las amenazas o la afirmacin de la existencia
de una bomba sin que fuera cierto, pasaron a tener connotaciones de terrorismo.

Esta descripcin bsica del Decreto 180 qued incorporada a la descripcin tpica del
homicidio con fines terroristas, a las lesiones personales, al concierto para delinquir,

255
En el estatuto penal colombiano de 1936, bajo la denominacin de la
asociacin delictiva, se estableci el antecedente legislativo del tipo
penal de concierto para delinquir que tipific el Cdigo Penal de 1980
(Art. 186), asimismo como la conspiracin (Art. 130)662, que disponen
la sancin para las conductas que estn en la etapa ideativa o prepa-
ratoria del iter criminis, y que, por lo regular, de acuerdo con un Dere-
cho penal de acto, no se sancionan en esa fase, sino cuando realmen-
te constituyen un hecho que vulnera efectivamente un bien jurdico.
Son rezagos del Derecho penal de autor. Estas mismas conductas se
encuentran en el Cdigo Penal de 2000 (Ley 599, Art. 340, reformado
por el artculo 8 de la Ley 733 de 2002 y el artculo 471).
Se facult a los gobernadores de los departamentos para reglamen-
tar el control del transporte, restringir y vigilar la circulacin de las
personas por vas y lugares pblicos, decretar el toque de queda y
restringir o prohibir el expendio de bebidas alcohlicas663. Se prohi-
bi el porte de mscaras664. Se aumentaron las penas para el trfico
y porte de armas665. Se establecieron recompensas para los delato-
res666.
La Ley 30 de 1986, conocida como el Estatuto nacional de estupefa-
cientes, se dirigi contra esta nueva forma de criminalidad, la de los
narcotraficantes, que se haban consolidado en grandes organizacio-
nes criminales.
al trfico de armas y explosivos, al empleo o lanzamiento de objetos peligrosos, etc.,

o agravada por la utilizacin de menores de 16 aos, por la toma de instalaciones
militares, de polica, de los cuerpos de seguridad del Estado o sedes diplomticas o
consulares; o para impedir o alterar el normal desarrollo de certmenes electorales,
entre otros. Tambin estableci sanciones para quienes tuvieren simple conocimiento
de las acciones terroristas y no informaren a las autoridades, de tal forma que la omisin
de denuncia (sancin por el conocimiento de algo) establecido como conducta punible
contra los servidores pblicos con simple prdida del empleo, pas a ser una obligacin
para los particulares, que quedaron al mismo nivel de terroristas que los ejecutores de las
acciones. El delito de terrorismo y otros delitos como el secuestro, deban investigarse
por el juez de Orden Pblico, mediante un procedimiento especial.
662
Repblica de Colombia, Cdigo Penal, Decreto 100 de 1980, op. cit., pp. 56 y 79.
663
Decreto 1039 de 1984. ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/decreto/1984/decreto

_1039_1984.html. (Consulta realizada el 2 de febrero de 2008).
664

665

666
Decreto 1199 de 1987. ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/decreto/1987/DECRETO

_1199_1987.HTML. (Consulta realizada el 2 de febrero de 2008).
256 CAPTULO V
El Decreto 180 de 1988, conocido como Estatuto para la Defensa de
la Democracia, con continuas adiciones y modificaciones, termin
con varias disposiciones convertidas en legislacin permanente. Su
aplicacin se hizo bajo el concepto de competencia especial, primero
con jueces especializados, despus con jueces de orden pblico y,
finalmente, con fiscales, jueces y testigos sin rostro667.
El estado de sitio, que en la prctica no tuvo lmites temporales, no
estuvo sometido a rigurosos controles constitucionales ni tuvo el control
poltico por parte del legislativo, lo que facilit los abusos de poder por
parte de los gobernantes que legislaron permanentemente, con criterio
de excepcionalidad por cualquier tipo de turbacin del orden pblico,
para conjurar, entre otras, las protestas sociales o de los trabajadores,
las movilizaciones populares, independientemente de la justeza de las
mismas668. Con el nimo de no permitir que estas se desarrollaran y para
justificar el no reconocimiento de las reivindicaciones planteadas, fueron
etiquetadas como subversivas y sus partcipes tratados como delincuen-
tes mediante procedimientos judiciales especiales.
Aunque es innegable que la Fuerza Pblica en nuestro pas (policas y
militares), cumple un papel de confrontacin permanente contra la sub-
versin y que, al tiempo, tiene que debatirse en otros frentes contra la de-
lincuencia comn y organizada para contrarrestar su accionar y propen-
der por la disminucin de la criminalidad, no hay que desconocer otro
fenmeno relacionado con la aplicacin de la ley penal que se concreta
en la realidad diaria. Las medidas de emergencia conducen a que existan
menos garantas669.
667
Este tipo de justicia de orden pblico, paralela a la justicia ordinaria, creada mediante
la Ley 2 de 1984, se basaba en la reserva de identidad que no permita recusar a los
jueces y fiscales ante el desconocimiento de quines eran, o establecer los intereses de
los testigos ni sus limitaciones para declarar. Se fundamentaba en el conflicto armado
interno y en otro tipo de violencias como el narcotrfico. Desapareci en junio de 1999.
668
La Constitucin Poltica de 1886 no permita el control judicial al Decreto que declaraba
el estado de sitio y al que lo levantaba por tratarse de actos de gobierno de naturaleza
poltica, hasta cuando mediante sentencia de 5 de agosto de 1982 con ponencia del
magistrado Manuel Gaona Cruz, la Corte Suprema de Justicia consider que los actos
de Gobierno o los actos discrecionales estn sometidos al control de constitucionalidad
y de legalidad en cuanto a sus aspectos de validez, sus presupuestos de orden
normativo, a su competencia de expedicin y de control y a su conexidad en lo relativo
a los mviles y a las finalidades invocadas que los justifiquen frente al orden jurdico
como vlidos y eficaces, en: ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/csj_nf/sp/1982/
csj_sp_s57_0508_1982.html. (Consulta realizada el 12 de febrero de 2009).
669
Zaffaroni, Eugenio Ral. El Derecho penal Liberal y sus enemigos, op. cit., pp.155 y
156. Menores garantas importan mayor arbitrio de las agencias estatales y menores

257
La restriccin de los derechos fundamentales que ordena la excepcio-
nalidad, permite que los agentes del Estado tengan mayores facultades
discrecionales para interpretar la realidad o crear la propia, hasta el punto
de que eso les facilita crear delincuentes e identificarlos como tales, as
jurdicamente no corresponda con lo descrito por las normas. La mayor
discrecionalidad de los especialistas les permite combatir a los presuntos
delincuentes mediante una mayor restriccin de derechos fundamenta-
les de las personas mediante los allanamientos ilegales sin orden judicial,
sobre todo en las reas rurales, los interrogatorios a campesinos sin estar
facultados para esto y sin orden judicial, las interceptaciones telefnicas
con equipos propios de los militares no autorizados judicialmente por
no tener funciones investigativas, y, otras veces, los procedimientos se
legalizan con rdenes de la justicia penal militar.
El tratamiento diferencial tambin se extiende a las crceles, por ra-
zones ideolgicas, de nivel social, de preferencias sexuales o de poder.
Por observacin personal, hacia los aos 1999 y 2000, en los cuales se ex-
presaba una falta de control de las crceles por parte del organismo en-
cargado de la custodia de los reclusos, haba adems una gran confronta-
cin armada entre la guerrilla y los grupos paramilitares, de tal forma que
el gran conflicto nacional tambin se resuma y se daba en los sitios de re-
clusin. Era apenas obvio que mantener recluidos en una misma crcel a
miembros de organizaciones que expresaban dos posiciones ideolgicas
diametralmente diferentes, y que en el plano armado eran contendien-
tes, significaba permitir que el conflicto armado se trasladara a los cen-
tros de reclusin. Era tanto como facilitar y estimular esa confrontacin,
como en efecto se daba, hasta el punto de que algunos funcionarios del
Estado estaban de acuerdo con que esa guerra al interior de las crceles
se diera, como una forma velada de aniquilamiento de subversivos, pero
sin calcular que estos tambin tenan capacidad de respuesta, razn por
la cual se daban homicidios colectivos de uno y otro bando.
El ndice de delitos contra la vida, en trminos porcentuales y tenien-
do en cuenta el nmero de reclusos en las crceles La Modelo y La Picota
de Bogot, era de cuatro veces ms en comparacin con el del resto de la
poblacin de la ciudad, sin que esto fuera motivo real de preocupacin
espacios de libertad social. Adems de la prdida general de seguridad que esto

conlleva, el espacio de arbitrariedad ofrece un vaco de reglas (anomia) que rpidamente
ocupa la corrupcin, cuyo resultado es la prdida de eficacia preventiva de las agencias
de coercin directa del Estado. No hay polica corrupta que sea eficaz en la prevencin
secundaria, salvo respecto de los infractores que no operan bajo su proteccin.
258 CAPTULO V
por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec y de la
Polica. El asunto fue de tal magnitud, hasta el punto que en un solo da,
despus de 12 horas de combate con granadas, fusiles AK-47, diferentes
armas de fuego y armas blancas, hubo 32 homicidios y 17 heridos en la
crcel Modelo670. Posteriormente, se tomaron medidas sencillas como la
de separar en crceles diferentes a los contendientes, lo cual permiti
disminuir ostensiblemente el nmero de muertos.
Obviamente, el que no se prevengan los homicidios de reclusos en
las crceles oficiales obedece a la negligencia de los agentes del Estado
encargados, que permiten prcticas de aniquilamiento que configuran
un dao antijurdico por el cual debe responder el Estado, como ha su-
cedido mediante las condenas sucesivas por parte de la jurisdiccin ad-
ministrativa.
De otra parte, en las crceles colombianas ha existido un gran haci-
namiento, insalubridad y pocas posibilidades de resocializacin. A partir
del 2002, en materia de congestin, esta haba venido decreciendo, pero
a partir de 2012 ha vuelto a presentarse el hacinamiento como un pro-
blema grave. Al mismo tiempo la violacin de derechos humanos, por
la mala calidad de vida de los reclusos en crceles como La Modelo de
Bogot, reflejan la aguda crisis penitenciaria y, al tiempo, la desconside-
racin y el desprecio por los seres humanos que son encerrados en con-
diciones que afectan la dignidad humana.
G. LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO
La Carta Poltica de 1991 constituy un significativo avance democrti-
co en el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas,
como lo ha sealado la Corte Constitucional. Esos avances, que no son
del gusto de algunos sectores polticos que tambin participaron en la
elaboracin de la Carta, pretenden ser modificados en sus aspectos de-
mocrticos671.
La esperanza estaba cifrada en que la nueva Carta Poltica constitua
un pacto social que sera el camino expedito para la paz, terminara con
los grupos insurgentes y la violencia en el pas; pero, por el contrario, se
670
El Tiempo. 32 reclusos muertos en La Modelo, peridico diario, Bogot, 29 de abril de
2000, p. 1A.
671
El Congreso ha expedido ms de 30 actos legislativos reformatorios.

259
mantuvieron las guerrillas izquierdistas y se fortalecieron los grupos ar-
mados de extrema derecha que contribuyeron a la violacin masiva de
derechos humanos y a que se aumentaran considerablemente las desa-
pariciones forzadas y el desplazamiento de la poblacin civil, entre otras
muchas violaciones.
Los contradictores de la Carta Poltica han buscado reformarla y con-
vertirla en un instrumento que permanentemente contenga normas que
reduzcan los derechos fundamentales y que permitan una normatividad
penal de excepcin, como si se tratara de normas para tiempo de norma-
lidad en el orden pblico. Desde un comienzo, aprovechando el espacio
permitido por el artculo transitorio 8 de la Constitucin Poltica para
convertir en legislacin permanente los decretos expedidos en ejercicio
de las facultades del estado de sitio, fueron muchas las disposiciones de
excepcin que pasaron a ser parte de la legislacin para la normalidad a
travs de una comisin legislativa672.
El estado de excepcin continu bajo ese ropaje a travs de los De-
cretos 2265 a 2273 de 1991, mediante los cuales continuaron los tipos
penales creados o con aumento significativo de penas (ingreso y perma-
nencia en grupos armados ilegales, terrorismo, porte ilegal de armas y
explosivos, concierto para delinquir, secuestro, extorsin, homicidio y le-
siones con fines terroristas, rebelin, sedicin, entre otros), se continu
con la Jurisdiccin de Orden Pblico, con los fiscales, jueces y testigos sin
rostro, con las recompensas por la delacin, con los beneficios por cola-
boracin, con sobretasas (impuestos) creados para la financiacin de las
medidas excepcionales y otras normas adicionales dispuestas para ese
estado de anormalidad.
Con fundamento en esa normatividad se proces penalmente a va-
rios trabajadores y dirigentes de la oposicin673. Por su parte, los trabaja-
dores o sus organizaciones sindicales manifiestan continuamente que se
ha penalizado la protesta social, y que la persecucin por parte de esta-
mentos oficiales se debe exclusivamente a su actividad sindical.
672
Fueron: los Decretos Legislativos 180, 181 y 182 de 1988 y 1857 de 1989; el Decreto
2790, llamado Estatuto para la defensa de la justicia, los Decretos 099, 390 y 1676 de
1990. Del Decreto 180 de 1988 (Estatuto para la defensa de la democracia) se excluyeron
algunos artculos, pero se aprob la mayor parte de estos que retom el espritu de la
normatividad del Estatuto de la Seguridad Nacional.
673
Tal es el caso de los dirigentes sindicales de Telecom en 1995 sindicados de terrorismo,
y los de Ecopetrol en 1997, bajo la misma sindicacin, por su presunta participacin en
voladura de oleoductos.
260 CAPTULO V
Aunque la Jurisdiccin de Orden Pblico desapareci en el ao 2000,
los tipos penales creados para la excepcin continuaron en la medi-
da que fueron recogidos por el Cdigo Penal del 2000, que tuvo unos
avances importantes en materia de Derecho Internacional Humanitario
(DIH) y derechos humanos, en cuanto tipific conductas que deban ser
introducidas en la legislacin interna por razn de los compromisos in-
ternacionales, pero tambin se caracteriz por el aumento de las penas
en algunos casos, situacin que continu en una progresiva inflacin le-
gislativa, producto de ms de 30 reformas introducidas a este estatuto en
pocos aos de vigencia, dado que comenz a regir a partir del 24 de julio
de 2001.
Contrastan las continuas modificaciones a la legislacin penal y, par-
ticularmente, el endurecimiento de las penas con el avance de la Consti-
tucin Poltica en materia de derechos fundamentales y de lo que se ha
denominado la constitucionalizacin de todo el Derecho, particularmen-
te el penal. El aumento de tipos penales y el continuo endurecimiento de
las penas, demuestran una poltica penal del Estado que no corresponde
a un Estado social y democrtico de Derecho, en la medida en que las
salidas a los problemas sociales de la comunidad y al conflicto armado
colombiano con las guerrillas izquierdistas, solamente tiene la va del C-
digo Penal, de la represin y de la confrontacin violenta. Lo paradjico
de la situacin radica en que existe una mayor drasticidad penal despus
de la Constitucin Poltica de 1991, la cual permiti que aquellas normas
transformadas en legislacin ordinaria por la comisin legislativa sean
la versin depurada de las antiguas legislaciones, como el Estatuto de
Seguridad, el Estatuto para la defensa de la justicia, el Estatuto para la
defensa de la democracia, y otras formas aparentemente ms novedosas
que se siguen intentando, algunas de las cuales lograron concretarse en
la Ley de Inteligencia 1288 del 2009, declarada inexequible por la Corte
Constitucional674.
1. Las leyes para la selectividad penal

Despus de la Constitucin de 1991 han sido varios los intentos de esta-
blecer una legislacin que reduzca ostensiblemente los derechos funda-
mentales, que permita el otorgamiento de funciones de Polica Judicial
a las Fuerzas Militares, no obstante la expresa prohibicin constitucio-
674
Corte Constitucional, Sentencia C-913 de 16 de noviembre de 2010. MP. Nilson Pinilla
Pinilla. www.corteconstitucional.gov.co.

261
nal del juzgamiento de los civiles por los militares; que se establezca la
retencin de personas, los allanamientos, las interceptaciones de comu-
nicaciones y correspondencia sin orden judicial. Esto permitira que los
agentes del Estado pudieran realizar procedimientos que han sido criti-
cados internacionalmente por vulnerar los derechos fundamentales, es
decir, se han tratado de establecer mecanismos que permitan una mayor
seleccin penal positiva (criminalizacin), lo cual contrasta con el esta-
blecimiento de inmunidades (mecanismos de seleccin penal negativa)
para la fase policial de la aplicacin de la ley penal.
En gran medida, la Corte Constitucional ha sido la corporacin que
se ha opuesto a que esas polticas expansivas del Derecho penal tengan
cabida675. La Corte revis la Ley 684 de 2001, conocida como Ley de segu-
ridad y defensa ciudadana, y declar la inconstitucionalidad integral de la
misma (C-251-02)676. Tambin realiz el control de constitucionalidad del
Decreto 2002 del 9 de septiembre de 2002, que dict el Presidente de la
Repblica con base en las facultades conferidas por el artculo 213 de la
Constitucin Poltica y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 1837
del 11 de agosto de 2002, que declar la conmocin interior, por el cual
se adoptaron medidas para el control del orden pblico y se definieron
las zonas de rehabilitacin y consolidacin. En la sentencia respectiva rei-
ter los pronunciamientos realizados con anterioridad y, adicionalmente,
consider que las Fuerzas Militares no deben cumplir funciones de Poli-
ca Judicial, aun bajo la declaratoria de conmocin interior677.
A travs de una reforma constitucional se le asignaron funciones
de Polica Judicial para las Fuerzas Militares, mediante la expedicin del
Acto Legislativo 02 del 18 de diciembre de 2003, cuyo control de legali-
dad por parte de la Corte Constitucional concluy con la inexequibilidad
de la totalidad de la reforma a la Constitucin Poltica, por vicios de for-
ma en el trmite del proyecto, lo que no permiti que la Corte tratara los
asuntos de fondo presentados en las respectivas demandas678. Mediante
675
Corte Constitucional, Sentencia C-034 de febrero 8 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes
Muoz. Corte Constitucional, Sentencia C-093 de febrero 27 de 1993, MP. Fabio Morn
Daz. www.corteconstitucional.gov.co.
676
Corte Constitucional, Sentencia C-251 de abril 11 de 2002, MP. Eduardo Montealegre
Lynett y Clara Ins Vargas Hernndez. www.corteconstitucional.gov.co.
677
Corte Constitucional, Sentencia C-1024 de noviembre 26 de 2002, MP. Alfredo Beltrn
Sierra. www.corteconstitucional.gov.co.
678
Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 30 de agosto de 2004, MP. Jaime Crdoba
Trivio y Rodrigo Uprimny Yepes. www.corteconstitucional.gov.co. Declarado
inexequible por vicios de forma en su trmite.
262 CAPTULO V
dicho Acto Legislativo 02 de 2003 se pretendi introducir cambios sus-
tanciales a los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin
Poltica679.
Adems, desconociendo cuatro jurisprudencias de la Corte Consti-
tucional, mediante el Acto Legislativo referido se pretendi otorgarles
funciones de Polica Judicial a las Fuerzas Militares (Art. 250). Al artculo
250 de la Constitucin Poltica se le adicionaba un pargrafo que, bsica-
mente, estableca que para combatir el terrorismo y los delitos contra la
seguridad pblica, y en aquellos sitios del territorio nacional donde no
existiera una autoridad judicial a la que se pudiera acudir en forma inme-
diata o donde el acceso de los funcionarios ordinarios de Polica Judicial
no fuera posible por excepcionales circunstancias de orden pblico, la
Fiscala General de la Nacin conformara unidades especiales de Polica
Judicial con miembros de las Fuerzas Militares, las cuales estaran bajo su
direccin y coordinacin.
Todos esos intentos por otorgarle funciones de Polica Judicial a las
Fuerzas Militares han sido fallidos, porque la Corte Constitucional, con un
criterio democrtico y ajustado al Estado Social de Derecho, ha conside-
rado que la investigacin penal y las Fuerzas Militares son dos conceptos
que se repelen, en razn a que, en primer lugar, esa prctica constituira
un juzgamiento de los civiles por los militares, y en segundo lugar, esa
funcin debe estar en cabeza de autoridades civiles imparciales y de na-
turaleza judicial.
679
Los derechos fundamentales que afectaba eran: Al derecho a la intimidad personal y
familiar (Art. 15), mediante la facultad al Congreso para expedir una ley estatutaria con el
fin de prevenir la comisin de actos terroristas que reglamentara la forma y condiciones
en que las autoridades que ella sealara, con fundamento en serios motivos, puedan
interceptar o registrar la correspondencia y dems formas de comunicacin privada,
sin previa orden judicial, con aviso inmediato a la Procuradura General de la Nacin y
control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

Al derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l, y a
permanecer y residenciarse en Colombia (Art. 24), en cuanto el Gobierno Nacional
podra establecer la obligacin de llevar un informe de residencia de los habitantes del
territorio nacional (empadronamiento).

Al debido proceso (Arts. 28 y 29) y a la ejecucin de capturas y allanamientos que
exigen previa orden de autoridad judicial. Se pretenda a travs de una ley estatutaria,
reglamentar la forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella sealara
pudieran realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso
inmediato a la Procuradura General de la Nacin y control judicial posterior dentro
de las treinta y seis (36) horas siguientes, siempre que existieran serios motivos para
prevenir la comisin de actos terroristas.

263
No se discute la necesidad de los Estados de contar con una organi-
zacin que realice actividades de inteligencia y que contrarreste preven-
tivamente las acciones delincuenciales. Donde no existe acuerdo es acer-
ca de la forma de realizacin de esas actividades y los lmites que debe
tener para evitar la vulneracin de los derechos fundamentales. Algunos
son partidarios de la eliminacin de controles, como la reserva legal o
judicial y la utilizacin de mtodos que implican violacin a la intimidad,
a otros derechos fundamentales como la autonoma personal que hace
parte del derecho a la libertad individual, o que al margen de la ley pue-
den representar la vulneracin de la integridad personal o la vida.
En el momento en que se dio un gran escndalo por las intercep-
taciones telefnicas ilegales (chuzadas telefnicas) a miembros de la
oposicin y defensores de derechos humanos, e incluso a miembros del
Congreso y del Gobierno Nacional, por parte del organismo de inteli-
gencia, Departamento Administrativo de Seguridad DAS, dependiente
de la Presidencia de la Repblica, el gobierno del presidente lvaro Uri-
be sancion la Ley 1288 del 5 de marzo de 2009, la cual unific las labo-
res de inteligencia en el nivel nacional, a travs de un organismo con-
formado por las diferentes entidades involucradas en estas actividades
(Junta de Inteligencia Conjunta JIC), dentro de las cuales se encuentran
ubicados los Departamentos de Inteligencia del Comando General de
las Fuerzas Militares, del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area Co-
lombiana680.
680
No obstante la posicin tradicional de la Corte Constitucional, las Fuerzas Militares
quedaron en la prctica facultadas para realizar todo tipo de labores de inteligencia, lo
que de suyo entraa una labor investigativa contra los civiles. Adems de lo anterior,
aunque los informes de inteligencia (incluidos los de las Fuerzas Militares) no tienen
valor probatorio, se les atribuy a su contenido el valor de criterio orientador para
las acciones urgentes que desarrolla la Polica Judicial, lo cual puede ser utilizado
con informes de inteligencia que no coinciden con la realidad, como ha sucedido en
ocasiones.

A lo anterior se suma, que los funcionarios de inteligencia contaran con cambio de
identidad, lo que aunado a la reserva de identidad de los informantes se convertira
en una peligrosa unin y patente de corso que facilitara la violacin de los derechos
fundamentales de los investigados y evadir las investigaciones de los organismos de
control, como ha sucedido hasta el momento en relacin con los informantes, cuando
suministran informaciones falsas que constituyen un fraude procesal y obstruccin a
la justicia. Es, por otras vas, la institucionalizacin de los testigos secretos en relacin
con los informantes por el Cdigo de Procedimiento Penal y la reserva de identidad y
exoneracin para declarar por parte de los investigadores por la Ley de inteligencia
y que estaran de antemano eximidos por las conductas antijurdicas que realicen
cuando falten a la verdad, precisamente invocando esa reserva. Se abrira paso a la
264 CAPTULO V
La Ley 1288 del 5 de marzo de 2009 fue un cuerpo normativo de
excepcin que el Gobierno no necesit que se expidiera a travs de le-
gislaciones extraordinarias, el cual le otorgaba facultades judiciales a las
Fuerzas Militares y exencin a los especialistas (investigadores de inteli-
gencia) para que no tuvieran que declarar y gozaran de inmunidad para
ser investigados debido a la reserva de su identidad, como una forma de
proteccin que corresponde a un mecanismo de seleccin penal negati-
va. La Corte Constitucional consider que la totalidad de los artculos que
componen la Ley 1288 de 2009, que fue expedida como ley ordinaria,
regulan materias vinculadas con los elementos estructurales de los dere-
chos fundamentales a la intimidad y al hbeas data, actualizan y reconfi-
guran el contenido de tales derechos y constituyen un desarrollo integral
de los mismos, debi ser expedida como ley estatutaria, razn por la cual
declar su inexequibilidad681.
El Gobierno Nacional present otro proyecto de ley para corregir las
deficiencias del declarado inconstitucional. El Congreso de la Repblica
de Colombia expidi, el 14 de junio de 2011, el proyecto de Ley Estatu-
taria, en la cual se establece que bajo ninguna circunstancia podr ser
divulgado el cambio de identidad de los agentes de inteligencia, es decir
que se siguen estableciendo inmunidades para los especialistas, lo que
permitira que no pudieran ser investigados en el caso de que recurran
a procedimientos ilegales; como tambin otorg inmunidades para sus
fuentes, lo que les permite falsear la verdad impunemente, en razn de la
reserva de su identidad, conforme lo autoriza el artculo 24: En todo caso
se garantizar la reserva para proteger la identidad de los funcionarios de
inteligencia y contrainteligencia, sus mtodos y sus fuentes682. La Corte
Constitucional tuvo la ltima palabra sobre la constitucionalidad de di-
cho proyecto, aunque declar inexequibles 10 de los 56 artculos, no lo
hizo en relacin con el artculo 24 que facilita que se pueda, sin tica, in-
vestigar683. Se convirti as en Ley Estatutaria una vez superado el control
previo de constitucionalidad.
posibilidad de que impunemente y sin permitir la investigacin, en razn de la reserva

de identidad, se realicen los montajes judiciales con visos de legitimidad. Vale todo,
incluso los fraudes procesales estatales contra los que se consideren opositores al
rgimen, sin que los jueces puedan oponer sus decisiones judiciales a lo que diga la ley,
salvo invocando la excepcin de inconstitucionalidad.
681
Corte Constitucional. Sentencia C-913 de 16 de noviembre de 2010, MP. Nilson Pinilla
Pinilla. www.corteconstitucional.gov.co.
682
Senado de la Repblica de Colombia. www.secretariasenado.gov.co. (Consulta realizada
el 4 de octubre de 2011).
683
Corte Constitucional. Sentencia C-540 de julio 12 de 2012, MP. Jorge Ivn Palacio Palacio.

265
2. La Ley Estatutaria de los estados de excepcin: mecanismo de
seleccin penal para la restriccin de los derechos fundamentales
Como se vio, se han pretendido establecer para tiempos de normalidad,
es decir para cuando no existe alteracin del orden pblico, normas que
restringen los derechos fundamentales, las cuales han sido ensayadas
varias veces para tiempos de estado de sitio, hoy denominado estado de
conmocin interior. Ante la imposibilidad de hacerlo por las declaratorias
de inconstitucionalidad, mediante la Ley Estatutaria de los estados de ex-
cepcin (Ley 137 de 1994) fueron desarrolladas facultades y atribuciones
para el ejecutivo, algunas de las cuales permiten el ejercicio de un Dere-
cho penal de excepcin.
En caso de conmocin interior qued establecida la facultad de de-
tener personas sin orden judicial (Art. 38 literal f ), al inicialmente autori-
zar la aprehensin preventiva de personas de quienes se tenga indicio
sobre su participacin o sobre sus planes de participar en la comisin de
delitos, relacionados con las causas de la perturbacin del orden pbli-
co; y en el inciso siguiente, la norma autoriza que cuando exista circuns-
tancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho
fundamental en grave e inminente peligro, la autorizacin judicial pre-
viamente escrita podr ser comunicada verbalmente. Luego, a rengln
seguido, en el otro inciso del mismo artculo, seala que no se necesita
la orden de autoridad judicial cuando se presenten las circunstancias se-
aladas anteriormente y sea imposible requerir la autorizacin judicial,
podr actuarse sin orden del juez. El aprehendido preventivamente de-
ber ser puesto a disposicin de un fiscal tan pronto como sea posible y
en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes, para que ste
adopte la decisin correspondiente en el trmino de treinta y seis horas.
En este caso deber informarse a la Procuradura del hecho y de las razo-
nes que motivaron dicha actuacin, para lo de su competencia.
Tambin, el estado de conmocin interior permite la realizacin de
allanamientos (inspecciones y registros) con autorizacin judicial verbal,
y si es muy urgente la circunstancia, sin autorizacin judicial (artculo 38,
literal n). Dice la norma: en todo caso no ms tarde de las 24 horas si-
guientes, de las causas que motivaron la inspeccin o el registro y de sus
resultados se deber informar al funcionario judicial. Tambin existe una
disposicin parecida en materia de interceptacin o registro de comuni-
caciones, que permite autorizacin judicial verbal aunque no considera
viable la posibilidad de interceptar comunicaciones sin autorizacin judi-
cial en circunstancias especiales (Art. 38, literal e).
266 CAPTULO V
Adems se permite, por autorizacin expresa de la ley estatutaria,
que el Gobierno pueda crear tipos penales, de conformidad con el art-
culo 44. Se ha dicho que esta controvertible tendencia y actitud de apro-
vechar el estado de excepcin en Colombia para tipificar como punibles
determinadas conductas, no tiene fundamento en la necesidad, porque
existe una institucionalidad que se ha tomado el trabajo de definir cul
es la criminalidad a combatir a travs de cdigos penales, que por cierto
son continuamente reformados684.
El 9 de octubre de 2008 fue expedido por el ejecutivo el Decreto
3929, mediante el cual fue declarada la conmocin interior para conjurar
el paro de la rama judicial y la salida de personas de la crcel por venci-
miento de trminos, y aunque previamente al control de constituciona-
lidad el Gobierno haba levantado el estado de excepcin mediante el
Decreto 021 de enero 8 de 2009, la Corte Constitucional lo declar in-
constitucional, en cuanto consider que el Gobierno se abstuvo de apre-
ciar la insuficiencia de los medios ordinarios para conjurar la crisis685.
Por medio del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, el Gobier-
no Nacional declar la emergencia econmica por 60 das como estado
de excepcin, debido a las distintas modalidades de captacin o recaudo
masivo de dineros del pblico no autorizados bajo sofisticados sistemas
que han dificultado la intervencin de las autoridades, comnmente co-
nocidas como pirmides, que crearon falsas expectativas entre el pbli-
co de enriquecimiento fcil derivado de cuantiosos intereses por el dine-
ro entregado. Mediante el Decreto 4704 del 15 de diciembre de 2008, se
prorrog la vigencia de la emergencia econmica, Decretos que encon-
tr la Corte Constitucional conformes a Derecho, al no considerar errada,
ni arbitraria, la apreciacin de que la actividad de captacin masiva y ha-
bitual de los recursos del pblico afectaba de manera grave e inminente
el orden social del pas, dada la gravedad de la perturbacin del orden
social motivada por las dimensiones que el fenmeno haba alcanzado
y, ms concretamente, porque los recursos captados del pblico estaban
en riesgo686.
684
Galln Giraldo, Gustavo. (2008). Derechos humanos y estado de excepcin. En: Gonzlez
Mongu, Pablo Elas (Comp.), Derechos humanos, fundamentacin, obligatoriedad y
cumplimiento, Bogot, Universidad Libre, p. 279.
685
Corte Constitucional. Sentencia C-070 de 12 de febrero de 2009, MP. Humberto Sierra
Porto y Clara Elena Reales Gutirrez. www.corteconstitucional.gov.co. (Consulta
686
Corte Constitucional. Sentencia C-135 del 25 de febrero de 2009.

267
Por medio del Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008, fueron re-
definidos tipos penales mediante el endurecimiento de las penas para los
autores y partcipes, colocados a un mismo nivel, que oscilaran entre 120
y 240 meses y multa hasta de 50 mil salarios mnimos legales mensuales
(modific el Art. 316 del Cdigo Penal) y cre otro tipo penal (316A) para
quien haya captado recursos del pblico y no los reintegre, con prisin
de 96 a 180 meses, y multa de 133.33 a 15 mil salarios mnimos legales
vigentes687.
A partir de la Constitucin de 1991 gran cantidad de normas excep-
cionales pasaron a ser legislacin ordinaria y permanente, y se ha inten-
tado por la va de los estados de excepcin o por la va de la legislacin
ordinaria, ampliar las atribuciones de las Fuerzas Militares y de los or-
ganismos de investigacin, para evitar las limitaciones que representan
ciertos derechos fundamentales y poder restringirlos sin los procedi-
mientos del control judicial. No obstante, se ha impuesto el criterio de
la reserva judicial, aunque algunas veces logra superarse por medio de
procedimientos irregulares, como la invencin de falsos informantes o
de informes de Polica Judicial que no corresponden a la realidad, para
lograr que se ordenen allanamientos, interceptaciones a las comunica-
ciones, capturas u otras medidas restrictivas de esos derechos, sin que
existan los motivos razonablemente fundados que exige el Cdigo de Pro-
cedimiento Penal. De esa forma se da apariencia de verdad a informes
que algunas veces no corresponden con ella688. En realidad, se presentan
algunos casos de agentes del Estado que aplican administrativamente,
o de facto, mecanismos de seleccin penal positiva, sin apego a la nor-
matividad (con violacin del principio de legalidad), unas veces clandes-
tinamente pero otras veces a los ojos de todo el mundo, sin que los or-
ganismos de control hagan algo para evitarlo y conducirlo por el camino
687
Ambos artculos fueron declarados exequibles, el 316 en su totalidad y el 316A
parcialmente, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-224 del 30 de marzo
de 2009, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio, en el entendido que solo tendrn vigencia de
un ao contado a partir de la vigencia de este decreto.
688
Aniyar de Castro, Lolita. (1985). Derechos humanos, modelo integral de la ciencia
penal y sistema penal subterrneo. En: Revista del Colegio de Abogados Penalistas del
Valle, Cali, p. 301 y ss. La criminloga Lola Aniyar habla de un sistema penal paralelo
que restringe derechos fundamentales o que eliminaba a los disidentes u opositores
mediante las detenciones administrativas ilimitadas (invocando el estado de sitio, el
estado de emergencia o de guerra que muchas veces eran casi indefinidos) y el sistema
penal subterrneo, que implica la eliminacin fsica por muerte o desaparicin forzada
sin proceso legal alguno.
268 CAPTULO V
de la normatividad, con el silencio cmplice de otras agencias del Estado
y de la sociedad misma que considera esos procedimientos normales
y necesarios, cuando se trata de atacar, por ejemplo, la indigencia y la
prostitucin que afean una ciudad (regularmente policivos), los cuales
constituyen verdaderas detenciones arbitrarias689. Es lo que se ha deno-
minado sistema penal subterrneo, o paralelo.
A lo anterior se suman las arrogaciones de poder que de tal control
realizan hoy organizaciones o personas al margen de la ley y que no tie-
nen ese control formalmente asignado, mediante procedimientos delic-
tivos y de mayor violencia (tales son los casos de los escuadrones de la
muerte, la justicia paramilitar, la justicia guerrillera, la justicia de las
bandas sicariales) que compiten paralelamente con la justicia oficial y
que conforman un pluralismo jurdico interno que, igualmente, les per-
mite aplicar un derecho, por fuera del Derecho penal oficial, lo que vuel-
ve ms compleja la situacin690.
H. LA POLTICA DE SEGURIDAD DEMOCRTICA Y LOS PROCESOS DE

SELECCIN PENAL
La poltica de seguridad democrtica, eje central de la campaa y del
gobierno del presidente lvaro Uribe, y por la cual votaron los colom-
bianos, se inscribi perfectamente en una concepcin de guerra frontal
contra las guerrillas, que llevan en el pas ms de 60 aos de confronta-
cin. Obviamente, el Estado est en todo su derecho de combatir a los
que bajo el amparo de las armas desafan la institucionalidad y realizan
689
Ral Zaffaroni, Eugenio, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho penal, parte
general, op. cit., p. 14. Pero no es posible omitir que todas las agencias ejecutivas
ejercen un poder punitivo paralelo, que es independiente de todo cauce institucional
programado, y que, conforme al discurso de la programacin criminalizante primaria,
sera definido como criminal o delictivo. Este conjunto de delitos cometidos por
operadores de las propias agencias del sistema penal, es ms amplio cuando las ejecutivas
son ms violentas y estn menos controladas por las otras agencias. Se lo conoce con el
nombre genrico de sistema penal subterrneo. Cuanto mayor es su volumen, menos
desconocido resulta a los operadores de las otras agencias y, por ende, el sistema penal
subterrneo slo puede ser ejecutado por los funcionarios de agencias ejecutivas, pero
con la participacin activa u omisiva de los operadores de las restantes: esto significa
que, en trminos jurdico-penales, ante un sistema penal subterrneo de considerable
extensin, en alguna medida todos los operadores de las agencias del sistema penal
incurren en definiciones abarcadas formalmente en la criminalizacin primaria, incluso los
propios autores de las definiciones, segn sea el criterio de atribucin que se adopte.
690
De Sousa Santos, Boaventura y Garca Villegas, Mauricio. (2001). El caleidoscopio de
las justicias en Colombia. Anlisis sociojurdico, Bogot, Siglo del Hombre Editores y
Universidad de los Andes, tomo 1, pp. 146-150.

269
conductas consideradas como punibles. El problema radica en etiquetar
como delincuentes a individuos o grupos que no se encuentran al mar-
gen de la ley.
El entonces presidente Uribe ubic bajo el mismo toldo a la oposi-
cin, sin distincin alguna, con la calificacin desafortunada de terroris-
tas, sin serlo. El presidente Uribe tuvo una malintencionada equivocacin
al colocar en trminos de equivalencia, la violencia poltica, el terrorismo
y la oposicin. Como lo precisa el profesor scar Donato, el Programa
de Seguridad Democrtica se equivoc al sealar que cualquier acto de
violencia por razones polticas o ideolgicas son (sic) terrorismo691.
Con la poltica de seguridad democrtica se reanudaron las captu-
ras masivas, se proces a miembros de la poblacin civil y a trabajadores,
que sin tener vnculos reales con la subversin fueron colocados por la
Fiscala de Luis Camilo Osorio bajo sospecha, por residir en zonas de in-
fluencia guerrillera y procesarlos sin pruebas suficientes, para luego ser
dejados en libertad692. Fue, lo que se llama, una cacera de brujas, cues-
691
Donato R., scar Mauricio. (2009). Autoridad y enemistad. Uribe, Schmitt y el combate de
los conceptos. Dos aproximaciones al conflicto armado en Colombia con apoyo conceptual
Schmittiano. Bogot, Grupo Editorial Ibez, p. 56.
692
Comisin Internacional para los Derechos del Trabajo. Informe, Londres, junio de 2004,
www.ictur.org (Consulta realizada el 1 diciembre de 2009). La Comisin Internacional
para los Derechos de los Trabajadores, se form en respuesta a una necesidad urgente
para defender los derechos fundamentales de los trabajadores en el mbito mundial.
La iniciativa de la Comisin recae en la Asociacin Internacional de Juristas Demcratas
y el Centro Internacional para los Derechos Sindicales - Ictur, en consulta con abogados
laboralistas y organizaciones sindicales de varias partes del mundo. La comisin rene
abogados laboralistas y expertos en Derecho laboral, con el objetivo de investigar las
violaciones de los derechos de los trabajadores, las infracciones a los Convenios de la
OIT y a las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos.

Dice el informe: En relacin con las detenciones ilegales y masivas denunciadas por
los dirigentes entrevistados y la fidelidad de la informacin tenida en cuenta por las
autoridades para la realizacin de las capturas, se le pregunt a las autoridades de la
Fiscala sobre este aspecto, obtuvimos como respuesta que tales capturas se daban
en razn de Informacin de Inteligencia. La percepcin de la ICLR sobre esto, es que
bajo el concepto de informacin de inteligencia se entiende la informacin poco
fiable brindada por las personas acogidas a los beneficios de los planes de reinsercin,
puestos en marcha por el Estado colombiano y que constituyen un instrumento para la
criminalizacin de la protesta social y negacin del derecho de defensa de la persona.

Igualmente el Estado mediante esta criminalizacin, vulnera de manera indirecta
el Derecho Internacional Humanitario, toda vez que los trabajadores de la salud que
brindan atencin mdica a las personas que resultan heridas como producto del
enfrentamiento armado entre los actores del conflicto armado interno, son acusados
270 CAPTULO V
tionada por la comunidad internacional y los defensores de derechos hu-
manos, por la violacin del principio de presuncin de inocencia693.
Otros procesos de seleccin, aunque no alcanzaran a llegar al campo
penal, fueron realizados por el gobernante, quien no dud en etiquetar
como guerrilleros o terroristas a determinados individuos o grupos, que
ejercan actividades gremiales, intelectuales o de oposicin. Por ejemplo,
a raz de un paro decretado por los fiscales, jueces y funcionarios de la
rama judicial, mediante el cual pretendan un aumento salarial que fuera
acorde con el alza del costo de vida, despus de 35 das de parlisis judi-
cial, por segunda vez en su mandato el presidente lvaro Uribe apel a
la declaratoria del estado de conmocin interior mediante el Decreto 3929
del 9 de octubre de 2008 para conjurar el cese de actividades, al mismo
tiempo que aprovech para facultar al Consejo Superior de la Judicatura
para crear, suprimir, trasladar, nombrar y posesionar a funcionarios que
garantizaran la prestacin del servicio pblico esencial de la Justicia,
como tambin para suspender a los funcionarios que se abstuvieran de
prestar el servicio.
Esa declaratoria de conmocin interior fue realizada sin existir una
perturbacin grave del orden pblico, econmico, poltico y social, sin
que el paro judicial atentara contra la sociedad por ser de naturaleza rei-
vindicativa y sin que se presentaran protestas que no pudieran ser contro-
ladas por la Fuerza Pblica. La Corte Constitucional declar inexequible
el Decreto 3929, que estableci el estado de conmocin interior, mediante
Sentencia C-070 del 12 de febrero de 2009, por haber incumplido la car-
ga mnima de apreciacin en cuanto los hechos invocados no afectaban
grave e inminentemente los bienes constitucionales del orden, la seguri-
dad y la convivencia ciudadana.
De antemano el ejecutivo saba que los hechos invocados no eran su-
ficientes para la declaratoria de ilegalidad, pero eran calculados los efec-
de terroristas tras el argumento de que la asistencia humanitaria que brindan

constituye colaboracin sea con los paramilitares o con los grupos guerrilleros, lo cual
deshumaniza mucho ms el ya grave conflicto que vive el pas.
693
Ibd. De acuerdo con las estadsticas de la Cinep y Justicia y Paz, entre agosto de 2002
y abril de 2003, las Fuerzas Armadas detuvieron a 831 personas sin orden judicial. De
los 406 casos en los que fue posible establecer a qu sector social pertenecan, 48 eran
sindicalistas. Esta cifra es similar a la que se consigna en el informe de la Escuela Nacional
Sindical ENS, que menciona 42 detenciones arbitrarias de parte de los organismos de
seguridad del Estado en 2003.

271
tos polticos y jurdicos, en la medida que cuando se pronunciara la Corte
Constitucional, como efectivamente sucedi, los decretos expedidos al
amparo de la conmocin interior ya haban cumplido el objetivo busca-
do de lograr contener el paro de los servidores judiciales. Fue un manejo
poltico de la declaratoria del estado de excepcin, con la utilizacin de
etiquetas, pero bajo el clculo de que cuando operara el control constitu-
cional ya era ineficiente694.
En marzo de 2009 la utilizacin de la represin penal adquiri ma-
yores connotaciones en la medida en que el Gobierno volvi a recu-
rrir a las redadas masivas, esta vez allanando barrios completos en el
municipio de Neiva y realizando capturas masivas de personas que se
caracterizaban por su baja extraccin social, su pobreza y humildad. Se-
guramente en esos barrios, regularmente de invasin, sealados bajo el
nombre de comunas, tenga insercin la guerrilla, pero eso no justifica
que los procedimientos que se realicen sean indiscriminados y genera-
lizados, o que se prive de la libertad por sospecha, lo que significa que
por el estigma que recae sobre una franja de la poblacin, en donde
posiblemente habitan unos delincuentes, a la poblacin asentada en
esas zonas se les considera como delincuentes y se les somete a pro-
cedimientos penales colectivos mediante los cuales se afectan los de-
rechos fundamentales de personas inocentes, so pretexto de perseguir
694
Tanto el movimiento de los servidores de la rama judicial como los que simultneamente
se presentaron por la poca (octubre de 2008), el de los corteros de caa con 18.000
huelguistas y el de los indgenas del Cauca por el cumplimiento de la entrega de tierras
pactada con anterioridad por el Gobierno, fueron considerados por el presidente
lvaro Uribe y varios de sus ministros como infiltrados por las Farc y el terrorismo.
Este tratamiento fue una estrategia a la cual recurri el gobierno del presidente Uribe
para desacreditar los movimientos de los trabajadores y de los indgenas, tendiente
a desconocer su legitimidad e ignorarlos como parte con capacidad de negociacin,
al mismo tiempo que incumpli su obligacin como empleador en el caso de los
trabajadores de la rama judicial o mediador en el de los corteros de caa o contraparte
en el de los indgenas, y por el contrario los coloc ante la opinin pblica al mismo
nivel del grupo armado ilegal. La persecucin lleg a tal punto que los corteros de caa
fueron culpados del alza en el precio de los combustibles, y tres lderes fueron privados
de la libertad por dos semanas junto con dos asesores de un senador de la Repblica
de la oposicin bajo cargos de concierto para delinquir, y tres extranjeros fueron
expulsados del pas por visitar a los corteros y solidarizarse con ellos. Al mismo tiempo,
la discriminacin y la furia contra las protestas de los indgenas llevaron al gobierno
del presidente Uribe a que las reprimiera con la Fuerza Pblica y fueran utilizadas las
armas oficiales contra ellos (13 y 14 de octubre de 2008), con el saldo de un indgena
muerto y varios heridos. Por la poca tambin fueron asesinados por desconocidos
tres indgenas comuneros y con posterioridad la organizacin indgena denunci el
homicidio de varios de sus miembros.
272 CAPTULO V
a individuos al margen de la ley calificados por el mandatario como
plaga de extorsionistas695.
Pero la persecucin no ha parado ah. Cualquier posicin contraria a
la del presidente Uribe fue descalificada por este al sealarla como vin-
culada a cualquier forma de delincuencia, aunque la tctica preferida fue
relacionarla con el terrorismo y con las Farc. A los intelectuales que han
criticado a las Farc por la estrategia del secuestro, agrupados bajo la or-
ganizacin de Colombianos por la Paz, fueron tildados por el Presidente
Uribe como el bloque intelectual de las Farc que fortalece el terroris-
mo696. Al abogado Ramiro Bejarano, columnista de El Espectador y duro
crtico de Uribe, en una audiencia pblica lo trat de jefe de la oposi-
cin, nostlgico de las Farc y amigo del terrorismo697. A los periodistas
de la extinta Revista Cambio, dirigida por Rodrigo Pardo y Mara Elvira
Samper, por sus crticas al Gobierno fueron calificados por el entonces
candidato Juan Manuel Santos como idiotas tiles de la guerrilla698. El
expresidente Csar Gaviria fue sealado por el presidente Uribe como el
promotor de Los Pepes (Perseguidos por Pablo Escobar), organizacin
delincuencial de otra ala del narcotrfico que desarroll la guerra contra
Pablo Escobar699. Al senador de la oposicin Gustavo Petro, lo llam te-
695
Caracol Radio. Ocupadas las comunas de Medelln, www.caracolradio.com/nota.
aspx?id=77428, 7 de marzo de 2009. Mil integrantes de la Polica, el Ejrcito y el CTI
ocuparon ms de 18 barrios que integran la comuna 10 de Neiva en cumplimiento de la
orden impartida por el presidente lvaro Uribe Vlez, a raz del atentado terrorista que
dej un herido y prdidas materiales en el centro de la ciudad. En desarrollo de estos
operativos ya se han adelantado ms de 100 capturas de sospechosos y de presuntos
milicianos de las Farc, que se suman a la detencin de un hombre que habra sido el
autor material del artefacto. Se est haciendo la verificacin de las identidades de los
detenidos y se contina en la zona mediante registros y retenes en establecimientos
nocturnos y en algunas viviendas. Estas acciones, que se concentran en la comuna
10, se trasladarn a otros sectores del sur de la ciudad donde no se descarta que se
escondan militantes urbanos de las Farc.
696
Semana.com. Uribe critica lo que l llama bloque intelectual de las Farc, 7 de febrero
de 2009, en: www.semana.com/politica/uribe-critica-llama-bloque-intelectual-
farc/120565-3.aspx. (Consulta realizada el 18 de mayo de 2010).
697
Coronell, Daniel. Al presidente, op. cit. Dijo el periodista: Las interceptaciones
telefnicas a magistrados de la Corte Suprema de Justicia, dirigentes polticos y
periodistas, son consecuencia directa de la criminalizacin a la que el presidente Uribe
ha sometido a sus crticos y contradictores. Con el nimo de descalificar cualquier
posicin contraria, el mandatario ha apelado frecuentemente al recurso de tachar de
delincuentes a quienes discrepan de l.
698
Samper, Mara Elvira. De idiotas tiles a intolerantes. En: Revista Cambio, 2 de diciembre
de 2009, www.cambio.com.co/opinioncambio/post.php?id_blog=3395908&id_
nota=450019004. (Consulta realizada en febrero 10 de 2010).
699
Coronell, Daniel. Al presidente, op. cit.

273
rrorista vestido de civil por sus denuncias sobre relaciones entre polti-
cos y paramilitares700.
Como parte de esa estrategia de criminalizacin del contradictor, el
entonces presidente Uribe tambin hizo graves acusaciones, no demos-
tradas, contra Carlos Gaviria, presidente del partido de izquierda Polo
Democrtico Alternativo y contra la senadora de oposicin Piedad Cr-
doba701. En las ltimas declaraciones realizadas por el Presidente Uribe
antes de terminar su mandato, seal como voceros del terrorismo a la
senadora Piedad Crdoba y al representante a la Cmara Ivn Cepeda,
por las denuncias sobre la existencia de una fosa comn de por lo me-
nos 2.000 cuerpos de vctimas del conflicto en los ltimos diez aos en la
serrana de La Macarena702. Afirm el entonces presidente Uribe, que el
terrorismo, en esa combinacin de formas de lucha, mientras a travs de
algunos voceros propone la paz, a travs de otros voceros viene a La Ma-
carena a buscar cmo desacredita a la Fuerza Pblica y cmo la sindica de
violacin de derechos humanos703.
No es una simple coincidencia que todas estas personas, relaciona-
das anteriormente, hagan parte de la larga lista de quienes han padecido
las interceptaciones telefnicas ilegales denunciadas en febrero de 2009,
700
Ibd.
701
Ibd.
702
ONU. Consejo de Derechos Humanos, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones
Colombia, Informe anual 2010, 3 de febrero de 2011, prrafo 89. www.hchr.org
(Consulta realizada el 22 de mayo de 2011). Dice el prrafo 89: La oficina en Colombia
tom nota de las denuncias sobre la existencia de una fosa comn con 2.000 cadveres
en La Macarena (Meta). A pesar de no encontrar evidencias de una fosa comn, la
oficina en Colombia detect al menos 446 personas no identificadas (N.N.) sepultadas
en el cementerio entre 2002 y 2010 despus de haber sido declaradas como muertas
en combate por las Fuerzas Militares. Los deficientes controles judiciales podran haber
permitido el ocultamiento de posibles ejecuciones extrajudiciales y otras violaciones
graves. Informaciones preliminares sugieren que situaciones similares podran
existir en otros cementerios. La oficina en Colombia urgi al Ministerio de Defensa a
desarrollar un registro nacional de los muertos en combate y a la Fiscala a expandir sus
investigaciones a otros cementerios del pas. Ver tambin: ONU. Consejo de Derechos
Humanos, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, cementerio de La Macarena, departamento del Meta, 7 de septiembre de
2010, conclusiones prrafos 73 a 85, www.hchr.org (Consulta realizada el 22 de mayo de
2011). Se habla en el informe de 446 personas reportadas como muertas en combate
por la Fuerza Pblica, entre marzo del ao 2002 y junio del 2010, pero no existe
evidencia de 2.000 personas enterradas, aunque no se descarta la aparicin de fosas
comunes o de un mayor nmero de cadveres no identificados.
703
El Tiempo. La victoria final no est lejos: Uribe. En: diario El Tiempo, Bogot, 26 de julio
de 2010, pp. 1-3.
274 CAPTULO V
realizadas por el organismo de inteligencia DAS, que dependa directa-
mente del Presidente de la Repblica704. Quiere decir lo anterior que los
embustes o engaos son tiles como parte tambin de la guerra ideol-
gica contra los contradictores, para mantener la atencin y el respaldo de
la opinin pblica, por las amenazas a la seguridad que presuntamente
se ciernen contra la comunidad.
Como se puede apreciar, en Colombia durante el perodo presiden-
cial de lvaro Uribe se experiment una ofensiva verbal y, mediante ac-
tos de persecucin, en la que conductas que no constituyen delitos, por
tratarse de expresiones de la oposicin legtima o situaciones reivindi-
cativas de los trabajadores o de la poblacin, son comparadas con el te-
rrorismo y la confrontacin armada que adelantan las guerrillas, hasta el
extremo que en algunos casos los presuntos delitos comunes cometidos
por estafadores tambin son asociados a las organizaciones ilegales, para
justificar las desmedidas intervenciones del Estado, que desvirtan los
fundamentos garantistas que la Constitucin Poltica le ha dado al Dere-
cho penal. Es una forma de degradar moralmente al identificado, o defi-
nido como opositor o contradictor, para generar la intervencin penal o,
por lo menos, el repudio de la comunidad.
Todos los involucrados en los escandalosos casos de las chuzadas
telefnicas, de los falsos positivos y de miembros del ejecutivo vincula-
dos con el paramilitarismo, recibieron la proteccin del gobierno del pre-
sidente Uribe. Al hablar de las chuzadas, el exmandatario admiti que
metera las manos al fuego por la exdirectora del DAS, Mara del Pilar
Hurtado, y en igual sentido lo dijo en relacin con Jorge Noguera, tam-
bin exdirector del DAS, hoy condenado por la Corte Suprema de Justicia
por sus vnculos con el paramilitarismo705. Es el estado de negacin, por
un lado del que se hablar ms adelante, y el de proteccin, por otro,
en relacin con los miembros de un gobierno que realizaron conductas
consideradas como punibles.
704
Coronell, Daniel. Al presidente, op. cit.
705
Elespectador.com. La defensa del expresidente Uribe. Uribe metera las manos al
fuego , por Hurtado, Mara del Pilar, 3 de octubre de 2011, www.elespectador.com/
noticias/politica/articulo-303253-uribe-meteria-manos-al-fuego-maria-del-pilar-
hurtado. (Consulta realizada el 4 de octubre de 2011). Mara del Pilar Hurtado consigui
el asilo en Panam y, aunque ha sido requerida por las autoridades por el escndalo
de las chuzadas telefnicas y seguimientos ilegales a opositores, sindicalistas,
parlamentarios, defensores de derechos humanos, entre otros, no ha comparecido a
enfrentar los cargos. Ver tambin: La silla vaca, los osos de Uribe, 3 de agosto de 2010,
www.lasillavacia.com/labutaca/barralibre/17104/los-osos-de-uribe. (Consulta realizada

275
I. LAS EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES: CRIMINALIZACIN SIN
DELITO
En Colombia nos hemos acostumbrado a hablar en trminos eufems-
ticos, y para denominar los homicidios de personas realizados por fue-
ra de combate, se les ha llamado falsos positivos, utilizando un lenguaje
castrense en el que positivo es una accin militar o policial que result
exitosa o verdica, y, por tanto, el falso positivo es una accin que no era
ni verdadera ni positiva.
A este tipo de situaciones se les debe llamar por su nombre; se tra-
ta de homicidios de personas que aparentemente fueron realizadas en
ejercicio de la legtima defensa del Estado y de sus agentes, en los que no
hubo agresin alguna y fueron ejecutadas fsicamente en condiciones
de indefensin. Las ejecuciones extrajudiciales en Colombia alcanzan la
connotacin de una masacre y fueron disfrazadas de enfrentamientos,
para hacer estadstica, lo que reafirma la imagen negativa, el afn de
mostrar eficacia lleva a la tortura y a la fabricacin de hechos, que pueden
ir desde la imputacin a un inocente vulnerable hasta celadas en que
ejecutan a varias personas706.
En Colombia pasan de tres mil los casos conocidos de ejecuciones
(homicidios) de personas que luego fueron presentados como guerrille-
ros o paramilitares, dependiendo del tipo de positivos que deban mos-
trar ante el pas. Las vctimas, personas de bajo estrato social, que sin ser
enemigos del Estado o siquiera opositores al rgimen, fueron selecciona-
das y estigmatizadas como delincuentes despus de que las eliminaron
fsicamente, sin haber cometido delito alguno, y presentados como lo-
gros en la lucha antisubversiva, y en menor escala contra las autodefen-
sas (paramilitares).
Este tipo de procedimientos, en el lenguaje internacional de los dere-
chos humanos, se conocen como ejecuciones extrajudiciales. No obstante,
el 11 de agosto de 2011). Dice el artculo: El presidente Uribe en 2006 realiz varias

declaraciones pblicas a favor de Jorge Noguera, entonces director del DAS entre 2002
y 2005 en las que manifest que seguira creyendo en l porque lo he conocido como
un hombre honesto y claro, y tambin declar: pongo las manos en el fuego por l,
recordando, adems, que en su opinin Noguera era un buen muchacho. Al ver que
el escndalo era indetenible, Uribe se defendi al declarar que Noguera tena buena
reputacin cuando lo nombr.
706
Zaffaroni, Eugenio Ral. La cuestin criminal, Suplemento especial del diario Pgina
12, fascculo 22, Argentina, 20 de octubre de 2011.
276 CAPTULO V
para Colombia esta denominacin no es adecuada si se tiene en cuenta
que constitucionalmente est prohibida la pena de muerte, razn por la
cual no existen ejecuciones judiciales. Pero en razn de lo extendido de
la denominacin, se utilizar el de ejecuciones extrajudiciales con la acla-
racin realizada.
Se conoci, en el 2006 y en los aos posteriores, la existencia de las
ejecuciones extrajudiciales realizadas por agentes del Estado. Esos pro-
cedimientos extrapenales y extrajudiciales tienen como objetivo artificial
el de generar la sensacin de que se est ganando una guerra contra el
terrorismo y la subversin, y obteniendo resultados contra las autodefen-
sas. De alguna manera esta situacin pudo haberse estimulado por las
recompensas ofrecidas por el Gobierno en la lucha antisubversiva, como
beneficios econmicos por matar guerrilleros, pero que deja ver una
alianza entre miembros de la red de informantes que se convirtieron en
cazarrecompensas profesionales, que comparten las retribuciones eco-
nmicas con agentes del Estado por razn de los verdaderos positivos,
como por los falsos.
Esto dio lugar al repudio nacional, y en mayor medida a nivel inter-
nacional incluso a crticas de militares retirados, por la incidencia en ese
tipo de hechos, que pudo tener la norma expedida por el ministro de
Defensa Camilo Ospina, contenida en la Directiva Ministerial 029 del 17
de noviembre de 2005707. Esta directiva estableci las recompensas eco-
nmicas desde tres hasta cinco mil millones de pesos (2.5 millones de
dlares) para las personas que dieran informacin que permitiera opera-
ciones exitosas en que cayeran combatientes rasos o jefes de bandas708.
707
Elespectador.com. Directiva ministerial 029 de 2005, en Editorial, 1 de noviembre de
2008, www.elespectador.com/opinion/editorial/articulo87344-directiva-ministerial-
029-de-2005. (Consulta realizada el 22 de mayo de 2011).
708
Tribunal Superior de Bogot. Sala Penal, M.P. Jorge Enrique Ortiz Gmez. Rad.
11001070401120080003701, Bogot, Relatora, Boletn 32 de septiembre 04 de 2009.
Dijo el Tribunal: , la Directiva Permanente 029 se emiti el 17 de noviembre
de 2005, por el titular de la cartera de defensa, y segn su prrafo introductorio,
denominado asunto, corresponde a una poltica ministerial que desarrolla criterios
para el pago de recompensas por la captura o abatimiento en combate de cabecillas
de las organizaciones armadas al margen de la Ley, material de guerra, intendencia
o comunicaciones, e informacin sobre actividades relacionadas con el narcotrfico
y pago de informacin que sirva de fundamento para la continuacin de labores
de inteligencia y el planeamiento de operaciones, En su numeral 2, la directiva
ministerial en referencia trae dos figuras similares: el pago de recompensa, y el pago de
informacin. ()

As las cosas, aunque uno y otro de los estmulos que trae esta Directiva Ministerial,
para quienes colaboren para los propsitos sealados, consisten en retribuciones en

277
Este tipo de disposiciones facilita la prefabricacin de la criminalizacin
con la consecuente violacin de los derechos humanos, sobre la base de
la construccin de hechos falsos con resultados sangrientos.
En el marco de recompensas e incentivos, tambin se produjo el De-
creto 1400 de 2006, que cre la Bonificacin por Operaciones de Impor-
tancia Nacional (Boina)709. Mediante este decreto se otorg el estmulo
al miembro de la Fuerza Pblica, o del DAS, que lograra la captura de los
cabecillas de los niveles I y II que se encontraban determinados en la di-
rectiva expedida por el Ministro de Defensa Nacional (Art. 2). Chambliss,
hace un buen tiempo, criticaba el sistema de recompensas y consideraba
que en la organizacin policial debe ser revisado y cambiado, y los fun-
cionarios deben obtener sus reconocimientos no sobre la base del nme-
ro de arrestos que realizan, sino por su capacidad de trabajar en equipo
para controlar la delincuencia y resolver los conflictos sin necesidad de
recurrir a la justicia penal710.
Los mviles de las ejecuciones podran estar relacionados con la pre-
sin por resultados segn el nmero de bajas del enemigo (body count) y
el inters de algunos miembros de la Fuerza Pblica de obtener, a partir
de dichos resultados, una serie de beneficios y reconocimientos como in-
centivos econmicos, das de descanso y reconocimientos otorgados sin
control ni supervisin previa a quienes presentaron como muertos en
combate711. Al mismo tiempo, la ausencia de controles eficaces y de un
dinero o en especie, salta a la vista la diferencia entre ellos: la recompensa es un pago

previamente ofrecido por el Gobierno Nacional, mientras el pago de informacin se
hace a quien suministre datos de inters, para las finalidades que a primera vista pueden
parecer semejantes o repetitivas, pero merece destacarse que en el primer caso se habla
expresamente de captura o abatimiento de cabecillas de las OAML o del narcotrfico y
sobre la ubicacin de material de guerra, intendencia y comunicaciones, e informacin
sobre actividades relacionadas con el narcotrfico, siempre que generen resultados
positivos o permitan contrarrestar acciones delictivas, mientras en el segundo se habla
de actividades de inteligencia, contrainteligencia e investigacin criminal, respecto de
actividades delictivas que afecten la seguridad y la estabilidad en cualquier regin del
pas, sobre conocimiento de actividades delictivas, ubicacin de elementos, materiales,
armamento y equipos de organizaciones y/o sujetos al margen de la ley, que sirvan para
la continuacin de labores de inteligencia y el posterior planeamiento de operaciones.
Estos datos, a diferencia de la informacin que da lugar al pago de recompensas, no
siempre generan resultados positivos, pero la continuacin en el suministro de los
mismos puede darlos.
709
Repblica de Colombia, Decreto 1400 de 2006, Diario Oficial No. 46.259. 5 de mayo de
2006, p. 38.
710
Chambliss, William J. Power, politics & crime, op. cit., p. 179.
711
Eltiempo.com. Editorial: La verdad, aunque sea dolorosa. Reconforta que se comience a
dilucidar el horror. Son muchos casos que claman pronta justicia. Bogot, 20 de marzo
278 CAPTULO V
claro mensaje de condena dentro del Ejrcito por la no presentacin de
resultados significativos en la lucha antisubversiva pudo haber permitido
la perpetuacin de estas violaciones712. Importa mucho que aumente el
nmero de bajas de la guerrilla, as estas no sean ciertas, porque eso da
ms credibilidad del Estado y del gobernante, porque con medios legales
e ilegales, propios u obtenidos de los aliados, logran aumentar la sensa-
cin de seguridad y presentarse como un eficaz actor preventivo.
Las ejecuciones extrajudiciales no son de ahora nicamente713. Nos
podemos remontar histricamente varias dcadas y encontraremos que
esta es una prctica que se ha realizado para satisfacer los resultados exi-
gidos, y no es atribuible solamente como un efecto de los permisos que
les otorgan por los positivos, o a las recompensas o cualquier otro tipo de
estmulos, sino fundamentalmente a una concepcin degradada del va-
lor de la vida, estimulada por la misma confrontacin armada y el reflejo
de un deterioro institucional.
de 2012. www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-11385365 (Consulta realizada

el 26 de abril de 2012). Dice el Editorial: El coronel del Ejrcito Luis Fernando Borja,
excomandante de la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre, entre el 2007 y el 2008, quien
por estos das afronta un juicio por decenas de muertes en Sucre y Crdoba, tal vez
empujado por ese juez natural que es la conciencia ha resuelto hacer escalofriantes
confesiones: Eso era un negocio para ellos (sus subalternos); yo como comandante
me usufructuaba, no econmicamente, sino con felicitaciones, afirm. Y casi logra la
medalla Antonio Nario, que el Ejrcito concede a virtudes militares y a los actos de
valor, para el henchido pecho de un mayor subalterno suyo implicado en los hechos.
Hubiera sido otro falso positivo. Ninguna virtud, ningn valor haba detrs de la
muerte de casi un centenar de vctimas inocentes en aquella zona, donde dice Borja
que el macabro plan ya estaba funcionando cuando l lleg. Vctimas por las que los
reclutadores reciban sumas de 100.000 pesos. Sin saber que, como en las vendettas de
los gnsters, cuando estuvieran pintados identificados seran otra vctima ms.
712
Colombia, informe anual de 2008, 19 de febrero de 2009, prrafo 14. (www.hchr.org
(consulta realizada el 10 de marzo de 2010).
713
Evans, Michael. Los falsos positivos son una prctica vieja en el ejrcito. En: Revista
Semana, Bogot, 7 de enero de 2009, www.semana.com. Documentos desclasificados
de Estados Unidos, muestran cmo ha prevalecido en el Ejrcito colombiano la
mentalidad de que ganar la guerra es causarle ms bajas a la guerrilla y esto ha
conducido a que inflen el conteo de cuerpos matando civiles. El registro ms antiguo
sobre este fenmeno especfico que aparece en la coleccin de los Archivos es de
1990. Ese documento, un cable aprobado por el embajador de Estados Unidos Thomas
McNamara, report un preocupante aumento de violaciones atribuidas al Ejrcito de
Colombia. En un caso, McNamara cuestiona la versin de los militares de que haban
muerto a nueve guerrilleros en El Ramal, Santander, en junio 7 de ese ao. Evans
presenta otros documentos de la Embajada que dan cuenta de los denominados falsos
positivos.

279
Son innumerables los casos de ejecuciones extrajudiciales, no sola-
mente de ahora sino producidos hace muchos aos, en que se invoca
la legtima defensa del Estado (muertes en combate), por una presun-
ta agresin injusta contra la Fuerza Pblica, la cual reacciona frente a la
agresin dando de baja a los agresores714. Es una tctica para ocultar
los homicidios y a los responsables de estos, mediante procedimientos
que contribuyen a que el proceso de seleccin penal sea fallido, es decir,
negativo.
En una investigacin realizada con respecto al perodo comprendido
entre julio de 2006 y junio de 2007, de un nmero de 236 vctimas se le
hizo el seguimiento a 26 casos puntuales y se document la ejecucin sin
justificacin alguna de 37 personas, lo cual permiti concluir que en 20
de los 26 casos, las ejecuciones ocurrieron en desarrollo, presuntamen-
te, de operaciones militares, por cuanto en todos esos casos las vctimas
fueron reportadas como miembros de los grupos guerrilleros muertos en
combates, pero en realidad los combates no existieron715.
714
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, informe N 23/93, caso 10.456,
Colombia, 12 de octubre de 1993. www.cidh.oas.org. (Consulta realizada el 10 de
marzo de 2010). El da 5 de febrero de 1987, en la vereda Piedra Azul del municipio de
Concepcin fueron detenidos 18 campesinos por miembros del Batalln Garca Rovira
y sometidos a vejmenes y malos tratos. Uno de los campesinos, Delfn Torres, constat
al da siguiente que haban sido asesinadas 4 personas, entre ellas su esposa, Irma Vera
Pea, de apenas 17 aos de edad y quien se encontraba embarazada, pues sus cadveres
estaban desnudos en la carretera. Por tal razn los campesinos se reunieron para exigir
al ejrcito la entrega del cadver de Irma y ante tal peticin los militares se negaron
arguyendo que se trataba de una guerrillera. Ante el requerimiento de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos el Gobierno colombiano respondi que con
base en las investigaciones, el juzgado (penal militar) determin que los hechos tuvieron
lugar en desarrollo de un enfrentamiento entre los miembros del Ejrcito Nacional y
el grupo subversivo Eln (Ejrcito de Liberacin Nacional), que acta en esa zona del
pas; circunstancia que difiere de la planteada por los denunciantes ante esa Honorable
Comisin y presentaron como pruebas las fotografas correspondientes al armamento
que fue incautado en el momento de los hechos. Todas las declaraciones acreditan que
se trataba de una campesina de la regin dedicada a las faenas hogareas. En ese mismo
ao de 1987 los campesinos de las poblaciones de Yond, Turbo y Puerto Valdivia, para
citar slo tres casos, fueron bombardeados por el ejrcito inmediatamente despus
de enfrentamientos con la guerrilla. En los tres casos se produjeron muertes entre la
poblacin civil que el ejrcito justific con el argumento que eran guerrilleros dados de
baja en combate .
715
Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Humanitario de la Coordinacin
Colombia-Europa-Estados Unidos, Ejecuciones extrajudiciales directamente atribui-
bles a la Fuerza Pblica en Colombia, julio de 2006 a junio de 2007, Audiencia ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Washington, D. C., 10 de octubre de
2007, www.coljuristas.org/Portals/0/Version_final_ejecuciones_CIDH.pdf/. (Consulta
realizada el 9 de marzo de 2010).
280 CAPTULO V
Lo anterior es confirmado por un informe de Naciones Unidas, que
seala que en el ao 2006 persistieron las ejecuciones extrajudiciales
atribuibles a miembros de la Fuerza Pblica segn se registr su ocu-
rrencia en 21 departamentos del territorio nacional: el derecho a la vida
se vio afectado por la persistencia de homicidios con caractersticas de
ejecucin extrajudicial atribuidos a miembros de la Fuerza Pblica, en
particular del Ejrcito. En muchos de los casos reportados se identifica-
ron tres elementos comunes: la presentacin de las vctimas civiles como
muertas en combate, la alteracin de la escena del crimen por los autores
del mismo y la investigacin de los hechos por la justicia penal militar716.
Adicionalmente a lo anterior, se pudo identificar la existencia de re-
des encargadas de ofrecer a las vctimas trabajos en municipios diferen-
tes a los de su lugar de origen, y de procurarles medios para trasladarlos
hasta tales lugares, donde eran ejecutadas y presentadas como muer-
tas en combate. Otros miembros de esas redes (entre los que podran
encontrarse miembros del Ejrcito) seran los encargados de presentar
denuncias contra los muertos, como integrantes de la guerrilla o de gru-
pos armados ilegales surgidos despus del proceso de desmovilizacin
de organizaciones paramilitares, y de elaborar informes de inteligencia o
declaraciones de desmovilizados para corroborar tal vinculacin. Asimis-
mo, es reiterada la presentacin de las vctimas sin identificar, como NN,
aun cuando portaban sus documentos o se conoca su identidad. Esta
prctica parecera estar dirigida a evitar la identificacin de las personas
reportadas como desaparecidas y a impedir las investigaciones717.
En los aos siguientes, hasta el 2010, se ha reportado un gran nme-
ro de casos denominados aspticamente falsos positivos, y se habla de
una cifra escandalosa en ascenso de 2.947 casos que son investigados
por la Fiscala, ms 448 casos activos conocidos por la Justicia Penal Mi-
litar y aquellos que pudieron haber sido archivados por esta institucin
sin una adecuada actuacin judicial718. Para el 2011 la prctica de las eje-
716
Colombia, Informe anual 2006, 5 de marzo de 2007, prrafo 36. (Consulta realizada el
10 de marzo de 2010).
717
Colombia, Informe anual 2008, 19 de febrero de 2009, prrafos 12 y 13. www.hchr.org
(Consulta realizada el 10 de marzo de 2010).
718
Colombia, Informe anual 2010, 3 de febrero de 2011, prrafo 26. www.hchr.org
(Consulta realizada el 22 de mayo de 2011).

281
cuciones extrajudiciales no fue erradicada totalmente. Naciones Unidas
observ casos con caractersticas de esta grave violacin en Arauca, Bo-
got, Cauca y Cesar. Present como ejemplo la muerte, en junio, de una
persona indgena reportada como baja en combate por tropas del Ejr-
cito en Arauca, que luego se calific como error militar, ante la presin
de la comunidad a la que perteneca719.
Sea uno o sean muchos ms los asesinados, en ningn momento se
justifican en un Estado que se precia de ser social y democrtico de dere-
cho y en un Gobierno que habl de seguridad y democracia.
Para Naciones Unidas estas cifras confirman que las ejecuciones sin
justificacin alguna no son hechos aislados, sino una prctica muy ex-
tendida cometida por un importante nmero de unidades militares a lo
largo de todo el pas720 (en 22 de los 32 departamentos), que no es de
ahora sino de hace mucho tiempo.
El profesor Philip Alston, relator especial de las Naciones Unidas para
las ejecuciones arbitrarias, seal en su informe que sus investigaciones
encontraron que miembros de las fuerzas de seguridad de Colombia
perpetraron un nmero significativo de ejecuciones extrajudiciales en un
patrn que se fue repitiendo a lo largo del pas. Aunque estos asesinatos
no fueron cometidos como parte de una poltica oficial, encontr muchas
unidades militares comprometidas con los llamados falsos positivos, en
los cuales las vctimas eran asesinadas por militares, a menudo por bene-
ficio o ganancia personal de los soldados721.
719
ONU. Informe anual de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, ao 2011, 27 de febrero de 2012. www.hchr.org.co. (Consulta realizada el 26
de abril de 2012). 32. La oficina en Colombia registr que algunos oficiales del Ejrcito
continan negando la existencia de las ejecuciones extrajudiciales y desprestigian el
sistema judicial cuando se producen sentencias condenatorias. Estas actitudes son
claramente opuestas a las polticas del Ministerio de Defensa y no contribuyen a crear
una cultura de repudio de estas violaciones, lo que pone en peligro las garantas de
no repeticin. Adems, aumentan los riesgos a los que se ven expuestos operadores
judiciales, vctimas, sus familias y las organizaciones que las apoyan.

35. La Oficina en Colombia reitera la obligacin de la justicia militar de abstenerse de
iniciar investigaciones o reclamar la competencia cuando se han producido hechos
que pueden constituir violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional
Humanitario.
720
Colombia, Informe anual 2008, op. cit.
721
United Nations. Human Rights Council, Report of the Special Rapporteur on extrajudicial,
summary or arbitrary executions, Philip Alston, 31 march 2010, www.nacionesunidas.
org.co/ (Consulta realizada el 3 de junio de 2010).
282 CAPTULO V
Las ejecuciones extrajudiciales representan en Colombia una prctica
que crea inexistentes delincuentes y los liquida con el fin de tranquili-
zar a la opinin pblica dando la mentirosa sensacin de victoria sobre
la guerrilla por las supuestas bajas sufridas, pero en cabeza de vctimas
inocentes. Es una perversa prctica de un sistema penal subterrneo o
paralelo que cobra vidas inocentes.
Esta prctica no ha generado una gran reaccin social nacional en las
proporciones que se deba espera,r y se mira por algunas personas como
si fuera algo necesario y, ms grave an, por otras personas, se niega la
existencia de esos hechos.
Hay que reconocer que la Fiscala en particular tom la iniciativa de
investigar y formular imputaciones contra los responsables de esos omi-
nosos hechos, pero posteriormente se produjeron bastantes libertades
provisionales por vencimiento de trminos (enero de 2010) debido a la
falta de impulso procesal por parte de la Fiscala en la formulacin de
las acusaciones, como tambin a las actuaciones dilatorias de la defen-
sa al proponer colisiones de competencia entre la justicia ordinaria y la
penal militar. Con posterioridad se han producido varias condenas que
demuestran las consecuencias que generan la identificacin arbitraria de
personas inocentes como delincuentes, y la prdida de legitimidad ins-
titucional. Aunque los procesos penales se adelantan, en algunos casos
persiste la selectividad penal negativa, en cuanto se encubre o se nie-
gan las responsabilidades. Son muy pocos los responsables que han sido
procesados y altos funcionarios vinculados a estos crmenes contra los
derechos humanos continan en servicio activo y siguen siendo ascen-
didos722.
722
ONU. Consejo de Derechos Humanos, Informe del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos
en Colombia e informe del Secretario General, Informe anual 2012, 7 de enero de
2013, publicado nuevamente por razones tcnicas el 19 de febrero de 2013, prrafo
74, www.hchr.org. (Consulta realizada el 24 de febrero de 2013). La Fiscala General
ha acumulado denuncias, entre ellas las relativas a 4.716 vctimas de homicidios
presuntamente cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad, muchos de los
cuales corresponden al tipo de ejecuciones conocidas como falsos positivos. De todas
las investigaciones de homicidios, solo hay procesos activos conocidos en un 30% de
ellas. De los casos abiertos, la gran mayora no han superado la fase preliminar de la
investigacin criminal: ms del 60% de las causas activas (unas 1.000) estn en la fase
de indagacin preliminar (que precede a la fase de investigacin formal); y para agosto
de 2012 solo haban llegado a la fase de juicio oral (juzgamiento) o estaban vistas
para sentencia 294 causas. Dada la naturaleza de estos delitos cometidos por agentes
estatales, a medida que pasa el tiempo es cada vez menor la capacidad de establecer la
responsabilidad penal en estos casos y la impunidad se vuelve sistmica (prrafo 75).

283
El profesor Eugenio Ral Zaffaroni seala que el gran desafo para la
criminologa del siglo XXI es el crimen de Estado, pues dada la formida-
ble gravedad de los hechos y la victimizacin masiva, la criminologa no
puede eludir este tema. Sea cual sea el paradigma cientfico en que cada
cual se apoye dice Zaffaroni, lo cierto es que sera despreciable un sa-
ber criminolgico que ignore el crimen que ms vidas humanas sacrifica,
porque esa omisin importa indiferencia y aceptacin. El cientfico no
puede alejarse de la tica ms elemental de los derechos humanos (...)
mucho menos aun puede eludir el tema en tiempos del terrorismo723.
723
Zaffaroni, Eugenio Ral. El crimen de Estado como objeto de la criminologa, en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2506/4.pdf. (Consulta realizada el 17 de mayo
de 2012). El profesor Ral Zaffaroni, al recibir el Premio Estocolmo en Criminologa de
2009, compartido con el profesor John Hagan de la Northwestern University, pronunci
la conferencia as titulada. El Premio Estocolmo en Criminologa fue creado por el
Ministerio de Justicia de Suecia. El galardn se otorga por los logros sobresalientes
en el campo de la investigacin criminolgica o por la aplicacin de resultados de
investigacin, por parte de practicantes, para la reduccin del crimen y el avance de los
derechos humanos.
284 CAPTULO V
CAPTULO VI
CARACTERSTICAS DE LOS PROCESOS

DE SELECCIN PENAL NEGATIVA
R
egularmente el ejercicio que se ha realizado, desde la criminologa
y la poltica penal, tiene que ver con la forma como debe tratarse a
los individuos que se considera atentan contra las reglas bsicas de la
convivencia social y que lesionan bienes jurdicos, para efecto de sancionar-
los724. Lo que no se ha realizado es el estudio de la no criminalizacin para
identificar las caractersticas propias de esos procesos por los cuales ciertos
individuos o grupos, a pesar de las conductas que realizan y que pueden
ser consideradas como punibles, no se les define como divergentes o se les
quita el rtulo. Hasta el momento no se han examinado con profundidad
las caractersticas de esos procesos, no obstante, como lo afirma el profesor
Baratta, la selectividad negativa permite tambin, y quizs ms an que
la selectividad positiva, medir la funcin real del sistema de justicia puni-
tiva para la reproduccin de la realidad social725.
Los procesos de seleccin penal negativa son de dos tipos, ambos de
naturaleza estructural. Uno, que se produce por incapacidad o ineficacia
del Estado para realizar el control penal en relacin con todas las conduc-
tas punibles. El otro tipo de selectividad negativa es ejecutado por los
agentes del Estado de manera consciente, deliberada, intencional o por
voluntad poltica.
724
Roxin, Claus. Fundamentos poltico-criminales del Derecho penal, op. cit., p. 291.
725
humana, op. cit., p. 226.
En relacin con el primer tipo de definicin, se presenta un proceso
de seleccin natural generado por una serie de factores incontrolados del
sistema penal, que no permiten la investigacin total de los delitos726.
La incapacidad o ineficacia para realizar el control penal en relacin
con todas las conductas que tengan las caractersticas de posibles deli-
tos, se presenta por diferentes motivos:
1. Existe una disparidad inevitable entre la cantidad de conflictos en
cada sociedad que tienen las caractersticas de delitos y los que lle-
gan a conocimiento de las agencias de control penal727. Esto tiene
que ver con que las vctimas no denuncian los hechos o no presentan
querella, o estos permanecen ocultos y no son de conocimiento de
los agentes de control penal. Aqu las vctimas, en parte, son las pro-
tagonistas de que no existan procesos de seleccin penal positiva,
por su omisin en el deber de denunciar. Es la cifra oculta (negra u
oscura) de la criminalidad.
2. No se perciben todos los delitos que se cometen, en aquellos que
impropiamente se denominan delitos sin vctimas728 o sin vctima
concreta, como, por ejemplo, los delitos ecolgicos.
3. Existe la imposibilidad fsica del aparato policial y de la Fiscala para
investigar el excesivo nmero de delitos, que en Colombia es supe-
rior en relacin con la capacidad de los agentes con que cuentan es-
tos organismos. La capacidad operativa de las agencias de control
penal, incluidos los jueces, es limitada y no alcanza a cubrir toda la
demanda de casos que llegan a su conocimiento. El cumplimiento en
esta parte es muy reducido en comparacin con las descripciones de
criminalizacin realizadas por el legislador. El profesor Reyes Echan-
da consider, en su tiempo, que los organismos de control penal no
podan reaccionar con eficacia por razn de la acumulacin de pro-
cesos penales, por la deficiente preparacin de jueces (fiscales) y del
personal subalterno, por fallas en los servicios auxiliares de la justicia
penal: Polica Judicial impreparada, dividida en varios organismos sin
conexin entre s, al igual que desconexin con los funcionarios de
726
Carranza, Elas. (1994). Criminalidad: prevencin o promocin?, San Jos, EUNED, Ed.
Universidad Estatal a Distancia, p. 88.
727
Ibd., p. 88.
728
Delitos sin vctima es un trmino acuado por Schur, Edwin M. (1965). Crimes without
victims, Englewood Cliffs, Prentice Hall.
286 CAPTULO VI
instruccin que seran hoy los fiscales, Medicina Legal desconectada
de la investigacin criminal, polica de vigilancia desprofesionalizada
y falta de una adecuada labor criminalstica729.
Las propias limitaciones operativas y las limitaciones cualitativas (de
capacidad tcnica o cientfica), se presentan en alguna medida, por
cuanto toda burocracia termina por olvidar sus metas y remplazar-
las por la reiteracin ritual730. En general, la burocracia termina por
hacer lo ms sencillo, criminalizando al dbil o desprovisto de poder
poltico o econmico o de poder en los medios de comunicacin,
porque no le causa problemas, pero no criminaliza al poderoso que
s los puede causar (selectividad penal negativa), o criminaliza por
hechos que no son tan relevantes pero que son fcilmente detecta-
bles o demostrables, dejando de lado hechos que son trascendentes
y relevantes731.
4. La mayor atencin a infracciones de menor importancia y la omisin
de la investigacin de las de mayor importancia732. Estas son las rela-
tivas al crimen organizado, el delito transnacional, la corrupcin, las
violaciones de derechos humanos, entre otros.
5. La investigacin se centra en los sectores ms vulnerables y que son
ms dbiles frente al poder coercitivo del Estado, mientras que no
se enfrentan a las organizaciones que utilizan mtodos sofisticados
para cometer delitos, de los que habla Turk.
Segn la extraccin y posicin social (clase, profesin, nacionalidad,
origen tnico, lugar de residencia, escolaridad, etc.), las personas tie-
nen mayores o menores habilidades porque han recibido un entre-
namiento diferencial que los hace ms sofisticados o ms burdos, de
tal forma que el estereotipo del criminal corresponde a personas en
posicin social desventajosa y con un entrenamiento burdo, de tal
forma que sus eventuales delitos correspondern con la formacin
que tienen, y son ms fcilmente detectables, al paso que su descu-
brimiento oculta el resto de los ilcitos que son cometidos por otras
personas en forma sofisticada. La impresin pblica que provoca es
729
Reyes Echanda, Alfonso. Criminologa, op. cit., p. 326.
730
Merton, Robert K. Teora y estructura sociales, op. cit., pp. 229-232.
731
732
Carranza, Elas. Criminalidad: prevencin o promocin?, op. cit., p. 88.

287
que la delincuencia es solo la de los sectores subalternos de la socie-
dad733.
6. La ineficiencia del Estado y sus agentes. Las fallas humanas y tcnicas
en la investigacin tambin contribuyen a que no se establezcan las
responsabilidades penales, razn por la cual los autores de conductas
punibles no son procesados penalmente, o siendo procesados no son
sancionados penalmente, por cumplirse mecanismos como la pres-
cripcin de la accin penal o el vencimiento de los trminos de indaga-
cin, o no poderse esclarecer el hecho.
Como dice Zaffaroni, las agencias de criminalizacin secundaria, dada
su pequea capacidad frente a la inmensidad de la tarea que formal-
mente se les encomienda, deben optar entre la inactividad o la se-
leccin, pero como la primera acarreara su desaparicin, cumplen
con la regla de toda burocracia de cumplir con algo y proceden a la
seleccin. Este poder de seleccin corresponde, fundamentalmente,
a las agencias policiales, lo cual no depende de su exclusivo criterio,
sino que su actividad selectiva es condicionada por el poder de otras
agencias, como las de comunicacin social, las polticas, los factores
de poder, etc., de acuerdo con variables o circunstancias coyuntura-
les734. Por ejemplo, los medios de comunicacin cumplen un papel
muchas veces determinante en los procesos de seleccin penal po-
sitiva, al ejercer presin sobre los agentes de control penal para que
se procese a una persona en particular o para que se produzca una
condena.
7. No todos los condenados cumplen con la pena impuesta, por dife-
rentes motivos, como la prescripcin y la muerte del procesado.
Como se puede observar, la cifra oculta de la criminalidad concurre con
la falta de capacidad o deficiencia investigativa del Estado para no seleccio-
nar a quienes debieran ser procesados penalmente por el perfil delictivo de
las conductas, independientemente de los resultados del proceso.
En segundo lugar, la selectividad penal negativa se realiza por diferen-
tes motivos, de manera consciente, deliberada, intencional o por volun-
tad poltica de los agentes del Estado. Ya vimos que pueden presentarse
733
general, op. cit., pp. 10 y 11.
734
Ibd., p. 8.
288 CAPTULO VI
factores, entre otros, de poder econmico o poltico, de nivel social, por
razones socio-econmicas, de gnero, de edad (etario), tnico, religioso,
partidista, afinidad ideolgica o poltica, por corrupcin o tambin por la
llamada solidaridad de cuerpo entre agentes de organismos del Estado,
que influyen en que no exista la seleccin penal de las personas, tanto en
la creacin de la ley penal como en su aplicacin y ejecucin, o como lo
veremos, por razn de Estado. Lo cierto es que no siempre se selecciona
como delincuentes a los que cometen delitos; esta distribucin es arbi-
traria, tanto as que puede definir como tal a quien no ha cometido delito
alguno (falsos positivos en Colombia que corresponden a ejecuciones
extrajudiciales), como dejar de hacerlo en un gran nmero de casos, por
cualquier secreto o expreso motivo. No siempre se seleccionan como de-
lincuentes a quienes cometen homicidios, a quienes realizan ejecuciones
extrajudiciales, a quienes cometen masacres y otros crmenes que que-
dan impunes. Lo cierto es que tampoco se selecciona como homicidio la
guerra, las muertes por polucin ambiental, las penas de muerte, el cie-
rre de hospitales, la desidia en el cuidado de las rutas (carreteras), ni los
fabricantes ni vendedores de armas son etiquetados como cmplices de
homicidios, aunque sean sus cooperadores necesarios, ni siquiera cuan-
do las venden a dos bandos en guerra735.
Este tipo de selectividad penal negativa es el objeto de caracteri-
zacin.
Las caractersticas tienen que ver con las cualidades, propiedades o
circunstancias que configuran los procesos de seleccin penal negativa.
Las caractersticas de estos procesos se expresan a travs de mecanismos
de seleccin penal negativa, entendidos estos como acciones sociales
mediante las cuales se realizan dichos procesos, bien por accin o por
omisin.
El Derecho penal, aun despus de la Revolucin Francesa y bajo el
paradigma de un Derecho penal igual, se ha encargado de hacer discri-
minaciones, no solamente para perseguir sino tambin para no hacerlo,
mediante el establecimiento de privilegios que conducen a un trato be-
nevolente o laxo.
Correlativamente a la utilizacin del Derecho penal con fines de
coaccin, ha existido y se han desarrollado normas y prcticas de favore-
735
Zaffaroni, Eugenio Ral. La palabra de los muertos. Conferencias de criminologa cautelar,
op. cit., p. 238.

289
cimiento, de tal forma que a pesar de los delitos graves cometidos, bajo
cualquier discurso, como la proteccin a los gobernantes, el discurso de
la reconciliacin o la consecucin de la paz, a determinados individuos
o grupos se les da un tratamiento especial, que implica que el sistema
penal est condicionado por la benignidad penal y procesal penal, me-
diante la exclusin normativa del proceso de criminalizacin primaria,
secundaria o terciaria736. Pero esta no es la nica consecuencia. La selec-
tividad penal negativa tambin puede darse mediante un tratamiento
benigno por el Derecho penal que impide el procesamiento o que jurdi-
camente o de hecho impide la investigacin o la torna deficiente, o per-
mite la impunidad por la va de los procedimientos especiales, o llega al
punto de la ausencia de penas por diferentes vas, como los indultos o
las autoamnistas, o a penas bajas desproporcionadas que no atienden
la gravedad de las conductas realizadas.
Los anteriores son aspectos de la selectividad penal negativa, transver-
sales a todas sus caractersticas y expresiones, aplicados a ciertos individuos
o grupos, a quienes se les conceden privilegios penales, son favorecidos por
parte del Estado, del rgimen poltico o del gobernante o de alguna forma
reciben un tratamiento benigno.
Los procesos de seleccin penal negativa no se expresan solamente en
normas, sino, como lo veremos, tambin en actitudes, en comportamientos,
en prcticas de los agentes del Estado, de exclusin, de aquiescencia, de
favorecimiento o de condescendencia.
Los procesos de seleccin penal negativa hacen parte estructural de un
problema de las sociedades y del estado de cosas, que obedece a una con-
cepcin de poder y dominio sobre los dems, dentro de los marcos legales,
o con visos de legalidad, pero en algunos casos sin legitimidad737. Tambin
736
Esta crtica no considera el Derecho penal slo como sistema esttico de normas sino
como sistema dinmico de funciones, en el que pueden distinguirse tres mecanismos
susceptibles de analizarse separadamente: el mecanismo de la produccin de las
norma (criminalizacin primaria); el mecanismo de la aplicacin de las normas, es decir
el proceso penal que comprende la accin de los organismos de averiguacin y que
culmina con el juicio (criminalizacin secundaria), y finalmente el mecanismo de la
ejecucin de la pena o de las medias de seguridad.
737
Arango, Rodolfo. Derechos humanos como lmites a la democracia, anlisis de la Ley
de Justicia y Paz, op. cit., p. 227. Segn Rodolfo Arango, la legitimidad presupone la
conformidad de las actuaciones del poder institucionalizado con los principios de una
moral crtica.
290 CAPTULO VI
se dan por fuera de la legalidad y, por ende, sin legitimidad, por las actitu-
des que asumen los agentes del Estado frente a determinados individuos
o grupos, al excluirlos conscientemente de la persecucin penal, estando
obligados a perseguirlos por la vulneracin de bienes jurdicos.
Algunos de dichos procesos son realizados mediante la exclusin
normativa absoluta (no tipificacin) o a travs de un derecho laxo o bene-
volente, con el fin de favorecer, que pone en evidencia un sistema penal
selectivo, que es benigno por distintos medios, normativos, investigativos
y procesales, pero, por otra parte, se despreocupa de otras formas de de-
lincuencia y es benevolente en sus consecuencias jurdicas, frente a con-
ductas cometidas, muchas veces de mayor connotacin y gravedad, par-
ticularmente cuando los delitos estn unidos al ejercicio del poder y de su
mantenimiento a cualquier costo social o poltico. Esa despreocupacin
va desde ignorar los delitos realizados, o cuando resulta imposible desco-
nocerlos, el proceso de seleccin penal negativa utiliza otros mecanismos
que permiten la exclusin deliberada de la persecucin (la impunidad),
hasta el establecimiento de penas muy benignas a pesar de la gravedad de
los delitos738.
A continuacin se establecen las caractersticas de los procesos de
seleccin penal negativa en el caso especfico colombiano, no sin antes
advertir que las particularidades que en seguida se desarrollan, no nece-
sariamente son la totalidad y pueden existir otras ms, compatibles con
la descripcin que de este tipo de procesos se hace. Cada caracterstica
puede tener varias modalidades (variables) y con una que se presente se
confirma su realizacin.
738
Segn Alessandro Baratta, las redes de la figura delictiva penal son, en general,
ms apretadas en el caso de los delitos tpicos de las clases sociales ms bajas que
en el caso de los delitos de cuello blanco. Estos delitos, aun desde el punto de vista
de la prohibicin abstracta, tienen una posibilidad mayor de quedar inmpunes. En
cuanto a los no contenidos se comienza por fin a buscar la raz del llamado carcter
fragmentario del Derecho penal (que los juristas a menudo consideran como un dato
de su naturaleza) no slo en la pretendida inidoneidad tcnica de ciertas materias frente
al control a travs del Derecho penal (o en la tautolgica suposicin de la significacin
penal de ciertas materias y no de otras), sino ms bien en una ley tendencial que
lleva a preservar de la criminalizacin primaria las acciones antisociales que efectan
quienes pertenecen a las clases sociales hegemnicas, o que son ms funcionales a las
exigencias del proceso de acumulacin capitalista. As, se crean zonas de inmunizacin
para comportamientos cuya daosidad se dirige particularmente hacia las clases
subalternas. Cfr. Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del Derecho penal, op.
cit., p. 185.

291
A. EL PROCESO DE SELECCIN PENAL NEGATIVA VINCULADO AL
PODER DE DEFINICIN
La poltica y el Derecho tienen relacin con el poder entendido como la
capacidad para que otros obren de acuerdo con sus designios e intere-
ses739. En este sentido se trata del poder frente a quien viola la ley penal;
es el poder en un sentido poltico. Ese poder que dimana del Estado se
encarna en personas que ejercen los diferentes poderes fragmentados,
como lo vimos anteriormente: este poder est representado por los que
crean la ley (legislativo), los que la aplican (policas, fiscales, jueces y, ade-
ms, en el caso colombiano, los militares) y los que la ejecutan (jueces y
funcionarios de prisiones), o sea, es el poder de quienes pueden atribuir
o no el estatus de delincuente a alguien, por cuanto son los que tienen
ese poder de definicin740.
En estos procesos de seleccin penal negativa tambin interviene el

ejecutivo como promovedor de la ley penal (proyectos) o ejecutor de la
misma a travs del rgimen penitenciario o encargado del orden y la se-
guridad pblica.
De ese poder en lo poltico se desprende la relacin con el Derecho,

con las leyes y con la justicia, y en esa dinmica los procesos de seleccin
penal negativa ocupan un papel importante en el sistema penal, no obs-
tante que en una democracia este tipo de selectividad, tericamente, no
debiera estar presente, ni por encima del Derecho penal ni cumpliendo
un papel subordinante.
Como hemos visto, la selectividad penal est vinculada al poder po-

ltico, econmico y al poder que dimana de la funcin pblica, y quienes
lo ostentan son los encargados o tienen la facultad de definir cules son
los comportamientos que se consideran punibles y quines son los desti-
natarios de la definicin de esas conductas y quines no.
739
Silva Garca, Germn. (2001). El mundo real de los abogados y de la justicia, la profesin
jurdica, Bogot, Universidad Externado de Colombia ILSA, tomo I, p. 73.
740
Siguiendo la obra de Austin T. Turk, Baratta seala: La criminalidad es un estatus social
atribuido a alguien por quien tiene un poder de definicin. Esta premisa se mantiene
inalterada en toda la obra de Turk. La atribucin de este estatus mediante el ejercicio de
un poder de definicin en el mbito de un conflicto entre grupos es, como hemos hecho
notar, el acento caracterstico del enfoque de la reaccin social desde la perspectiva de la
sociologa del conflicto.
292 CAPTULO VI
Los procesos de seleccin se realizan de acuerdo con el mayor o me-
nor poder que tienen los individuos o grupos. En cuanto mayor es el
poder del individuo o grupo, menor es el riesgo de ser definido como
delincuente y seleccionado por el sistema penal y mayores las posibili-
dades de no ser definido y seleccionado penalmente (selectividad nega-
tiva), y en cuanto menor sea el poder del individuo o grupo, mayor ser
el riesgo de ser seleccionado. Lo anterior obedece a las posibilidades de
injerencia que tiene el individuo o grupo en las decisiones normativas
que regulan la vida en sociedad y definen los bienes jurdicos y las des-
cripciones tpicas de las conductas que deban considerarse como puni-
bles, y al mismo tiempo por la influencia que pueden ejercer en relacin
con los legisladores y los aplicadores de la ley penal (policas, fiscales y
jueces).
Muestra palpable de lo anterior se encuentra en el Acto Legislativo
01 de julio 31 de 2012, por medio del cual se establecen instrumentos
jurdicos de justicia transicional en el marco del artculo 22 de la Consti-
tucin Poltica741. No se sabe si la produccin de la reforma tiene alguna
relacin con las negociaciones con las Farc, las cuales en septiembre de
2012 se pusieron en evidencia por el Gobierno Nacional colombiano. En
todo caso, la reforma constitucional tiene que ver con la posibilidad de
un acuerdo de paz, lo que de antemano plantea que las condiciones de
la seleccin penal negativa sern negociadas, desde el poder ilegal de la
guerrilla con el poder estatal autorizado por la reforma y las leyes estatu-
tarias que se produzcan.
De la reforma constitucional se desprende que los crmenes cometi-
dos por la guerrilla, y en cuyo proceso tambin pueden ingresar los gru-
pos de la nueva generacin de paramilitares, al igual que los agentes del
Estado que han cometido delitos relacionados con el conflicto armado
interno, se discutir de poder a poder, y lgicamente los beneficiarios de
las leyes que se produzcan tendrn menos riesgo de ser procesados y
condenados, y mayores posibilidades de ser excluidos del alcance penal
o su situacin atenuada penalmente en lo mximo posible, en los casos
en que se defina que debe haber condenas, mediante la aplicacin de
sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades espe-
ciales de ejecucin y cumplimiento de la pena. Son amplias las posibili-
dades de reducir ostensiblemente el rigor penal.
741
Repblica de Colombia, Congreso de la Repblica. Acto legislativo 01 de 2012, www.
secretariasenado.gov.co. (Consulta realizada el 10 de agosto de 2012).

293
En materia de pena de prisin, en lo que tiene que ver con los pro-
cesos penales comunes, la casi totalidad de los reclusos pertenecen a los
estratos ms bajos de la poblacin742. Lo anterior permite deducir que,
cuanto mayor es el poder del imputado, mayores son sus posibilidades
de tener una buena defensa y de ganar el juicio, y cuanto mayor sea el
nivel social de la persona, menor ser la posibilidad de caer en prisin.
Tambin, la capacidad econmica les facilita, a quienes tienen poder,
contar con equipos especializados para el ejercicio de una buena defen-
sa. Cuanto menor es el poder del imputado, menores son sus posibilida-
des de obtener una buena defensa y de ganar el juicio743. Esto se observa
en Colombia en relacin con las personas de bajos recursos econmicos,
que son procesadas penalmente y que no pueden acceder a una defensa
tcnica, en razn del costo que representa tener que recurrir a investiga-
dores y peritos forenses que le sirvan de soporte probatorio.
Para la seleccin penal negativa se presenta una confrontacin o
conflicto entre poderes. Por un lado, estn los agentes de control penal
que tienen el poder de definicin y, por otro, quienes realizan las con-
ductas divergentes y tienen tambin poder econmico, social, poltico,
militar o de cualquier tipo. Ese conflicto de poderes puede conducir a
que los agentes de control penal cedan y no seleccionen al individuo o
grupo que realiza la conducta divergente.
B. LA EXCLUSIN DEL ALCANCE PENAL O LA ATENUACIN O DIS-

MINUCIN DEL RIGOR PENAL MEDIANTE LA CREACIN DE LA
LEY PENAL
La exclusin del alcance penal se refiere al proceso que realiza el le-
gislador, para que un individuo o grupo de personas no sean selecciona-
dos o definidos como divergentes desde el punto de vista penal, es de-
cir, que determinadas conductas no sean consideradas como punibles,
lo cual se produce expresamente mediante la creacin de la ley penal.
Igualmente, mediante la creacin de la ley puede producirse la atenua-
cin o disminucin del rigor penal.
742
Bajo el patrocinio de Ilanud se realiz una investigacin en Costa Rica sobre
Criminalizacin diferencial y clase social en Costa Rica, que permiti llegar a esa
conclusin. Cfr. Carranza, Elas. Criminalidad: prevencin o promocin?, op. cit., p. 87.
743
Garita Vilchez, Ana Isabel, Saboro, Jos, Quesada, Sergio. La defensa pblica en Amrica
Latina desde la perspectiva del Derecho procesal moderno: Bolivia, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, Guatemala y Panam. San Jos, C.R., Ilanud, 1991. Ilanud inici en 1992 el
294 CAPTULO VI
Son varios los mecanismos que se utilizan para excluir a un individuo
o grupo del alcance penal:
Abstenindose el legislador de expedir normas jurdicas (tipos pena-
les) y, por tanto, de proteger determinados bienes jurdicos.
Atenuando o disminuyendo el rigor penal a travs de la norma crea-
da, mediante una proteccin baja de los bienes jurdicos.
Mediante la omisin o no definicin de conductas como punibles
que debieran ser calificadas como tales.
No seleccionando a determinados individuos o grupos sociales como
destinatarios de las normas penales o atenuando o disminuyendo el
rigor penal.
Mediante el mencionado Acto Legislativo 01 de julio 31 de 2012, se
introdujo un artculo transitorio en la Constitucin Poltica colombiana,
que autoriza al poder legislativo para que mediante una ley estatutaria,
en el marco de un acuerdo de paz, se d un tratamiento diferenciado
para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido par-
te en el conflicto armado interno y tambin para los agentes del Estado,
en relacin con su participacin en el mismo744.
El tratamiento diferenciado de que habla la reforma constitucional
implica que el legislador podr autorizar, mediante ley estatutaria, la ex-
clusin del alcance penal de individuos o grupos vinculados al conflicto
armado interno, o la atenuacin del rigor penal vigente, por iniciativa del
Gobierno Nacional, para lo cual podr determinar criterios de seleccin
penal, es decir, sealar bajo qu criterios se realiza la selectividad penal
negativa, como tambin los parmetros que permitan centrar los esfuer-
zos en la investigacin penal de los mximos responsables de todos los
proyecto de defensa penal en Bolivia, y en 1993 en Guatemala y Panam, con el objetivo

de brindar asesora tcnica-jurdica de defensa a mujeres e indgenas, que no cuenten
con ella para afrontar el proceso penal, por razones de indefensin econmica, social,
cultural, tnica o de gnero. Cfr. Carranza, Elas. Criminalidad: prevencin o promocin?,
op. cit., p. 87.
744
Aunque la norma no habla de amnistas expresamente, se entiende que esta es una
forma de seleccin negativa. Una limitante para aplicar las amnistas o una seleccin
penal negativa es la posicin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
ha sido enftica en sealar que son invlidas jurdicamente las amnistas a favor de
agentes del Estado, por razn de crmenes de guerra o de lesa humanidad. Este punto
se trata in extenso en el captulo X.

295
delitos que adquieran la connotacin de crmenes de lesa humanidad,
genocidio, o crmenes de guerra cometidos de manera sistemtica.
En otras palabras, el legislador realizar un proceso de seleccin pe-
nal negativa, al definir quines no sern procesados penalmente por los
delitos cometidos durante el conflicto armado interno y hagan la deja-
cin de las armas. Tambin definir a quines se procesar sobre la base
establecida constitucionalmente de investigar penalmente a los mxi-
mos responsables de los delitos de genocidio, crmenes de guerra y de
lesa humanidad, lo cual podra incluir la atenuacin del rigor penal en
relacin con las consecuencias jurdicas (penas), por cuanto el legislador
tambin queda facultado para establecer los casos, requisitos y condi-
ciones en los que procedera la suspensin de la ejecucin de la pena;
establecer los casos en los que proceda la aplicacin de sanciones extra-
judiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecu-
cin y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la
persecucin judicial penal de todos los casos no seleccionados.
Dentro de los casos seleccionados, para efectos de las consecuencias
jurdicas, el legislador tambin quedara facultado para tener en cuenta
la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios
de seleccin, es decir, que dentro del grupo de seleccionados, a su vez,
se aplicara otra definicin de los casos ms graves, otra seleccin dentro
de los elegidos. Este proceso lo denomina la norma constitucional priori-
zacin dentro del enfoque de seleccin en general, el cual queda adscri-
to al Fiscal General de la Nacin, para que determine los criterios de esa
priorizacin para el ejercicio de la accin penal. Todas las selecciones, de
mayor a menor, hasta la exclusin del alcance penal o la renuncia a la ac-
cin represiva, van dirigidas al favorecimiento o tratamiento benigno de
los divergentes. Al fin y al cabo, los procesos de seleccin penal negativa
se disean para los que previamente el sistema penal ha definido como
delincuentes.
A todas luces queda visto que la iniciativa de la reforma constitucio-
nal comentada estuvo a cargo del ejecutivo como poder, y del legislativo
con la facultad de definir el marco para los procesos de seleccin penal
negativa, en el eventual caso de acuerdos de paz, y de legislar a futuro, de
manera especfica, sobre esos mismos procesos. Es obvia la vinculacin
del poder poltico a los procesos de seleccin penal negativa, por la va
de la creacin de la ley penal, que tendr efectos para los encargados de
su aplicacin y ejecucin.
296 CAPTULO VI
1. Seleccin de los bienes jurdicos que no sern protegidos penal-
mente o que tendrn una proteccin disminuida
A contrario sensu de la gran proteccin penal de que gozan algunos bie-
nes jurdicos en el Cdigo Penal colombiano, como el derecho a la pro-
piedad, un fenmeno social y econmicamente significativo, como es el
trabajo, ha quedado mnimamente protegido en dicho estatuto, a pesar
de la frecuencia de conflictos entre este y el capital, y las continuas viola-
ciones a este derecho fundamental.
Los creadores de la ley penal, al escoger los bienes jurdicos que se
han de tutelar y los comportamientos que ocasionan un dao social,
impiden que los procesos de criminalizacin se realicen respecto de los
comportamientos socialmente dainos cometidos por la misma clase o
sector social que realiza la seleccin, al no incluir determinadas conduc-
tas como delitos dentro de la ley penal, por ejemplo, en relacin con la
retencin ilegal de salarios y prestaciones que pertenecen al empleado,
la apropiacin de cuotas pensionales o de aportes para salud745. Esta
contradiccin permite afirmar que cuando los derechos derivados de la
prestacin laboral gozan de menor proteccin que intereses puramente
patrimoniales, puede afirmarse que se est burlando el orden axiolgico
impuesto por la Constitucin746.
En el mundo del trabajo es comn que conductas que violan la liber-
tad de asociacin o la libertad de trabajo, sean disfrazadas con actos de
aparente legalidad por parte de los empleadores, para desconocer los
derechos de los empleados. Conductas que ofenden la libertad de tra-
bajo realizadas por los empleadores, como los despidos colectivos, los
cierres intempestivos de empresas que ocasionan la apropiacin por el
no pago de salarios y prestaciones, el lockout, o huelga patronal, la baja
intencional de la produccin por los empresarios para crear la quiebra fic-
ticia y justificar despidos, no son penalizados y las sanciones se reducen
al pago de multas ordenadas administrativamente por el Ministerio del
Trabajo, cuando eventualmente estas se imponen747. De igual manera,
cuando se trata de la fuerza de trabajo como propiedad vendible a cam-
745
Gonzlez Mongu, Pablo Elas. Derecho penal en las relaciones laborales pblicas y
privadas, op. cit., pp. 107 y 108.
746
Terradillos Basoco, Juan. (1995). Derecho penal empresarial, Editorial Trotta, Madrid, p.
98.
747
Ibd., p. 109.

297
bio de un salario, pese a que para vastos sectores de la poblacin es la
nica propiedad que poseen; de ese modo, pues, se realiza una seleccin
negativa o excluyente, como quiera que las actividades de quienes se
apropian de la fuerza de trabajo ajena o de su precio, quedan reducidas a
meras cuestiones laborales y con ello nuevamente se revela el criterio de
posibilidad de comisin748.
Sutherland explic este fenmeno de la implementacin diferencial
de la ley en relacin con los delitos de cuello blanco (por ejemplo, quie-
bras fraudulentas, grandes estafas), como la tendencia a no usar mtodos
penales749. El gran aporte de Sutherland, antes de que se hablara de se-
leccin penal, consisti en que dej al descubierto que la criminalizacin
iba dirigida contra los pobres, pero que tambin los delitos los cometan
los ricos y poderosos. Es demasiado claro que los delincuentes de cuello
blanco rara vez van a la crcel, lo que en un lenguaje actual se denomina
procesos de seleccin penal negativa.
2. Omisin de la definicin de conductas como punibles que debie-

ran ser calificadas como tales
La omisin en este sentido tiene que ver con los intereses de los pro-
pietarios del capital y controladores del poder poltico, contra quienes
podran ir dirigidas determinadas tipificaciones en materia penal. Si la po-
sible definicin de la conducta les afecta los intereses, si tienen influencia
frente al poder, o gozan del control legislativo, la norma no pasar por
elemental lgica. Los creadores de la ley penal no van a expedir normas
que vayan en contrava de sus intereses o de quienes los apoyan, razn
por la cual ese tipo de reglas se frustran antes de nacer.
En Colombia, han sido fallidas algunas iniciativas por seleccionar po-
sitivamente la evasin fiscal o tributaria (evasin de impuestos), no obs-
tante la trascendencia social que tiene para un pas que requiere asegurar
el pago de los tributos por parte del gran capital y los grandes producto-
res. Contra los proyectos legislativos se han presentado resistencias pol-
ticas y sociales por parte de los empresarios, quienes no ven con buenos
ojos la tipificacin penal de esta conducta750.
748
749
750
Giraldo Marn, Luis Carlos y Gmez Velsquez, Gustavo. (1981). Actas del nuevo Cdigo
Penal colombiano (Decretos 100, 141 y 171 de 1980), Parte especial, vol. II, Bogot, Editorial
Pequeo Foro, pp. 230 y 231. En la Comisin redactora de 1978 del Cdigo Penal, Luis
298 CAPTULO VI
Los intentos de criminalizacin de la evasin tributaria, por tratarse
de disposiciones que podran afectar a los detentadores del gran capital,
han sido excluidos varias veces del debate legislativo, por ir en contra de
los intereses econmicos y personales de quienes tienen el poder polti-
co y econmico y, por ende, el poder de criminalizar o no751.
La omisin de la creacin de normas penales que tutelen bienes ju-
rdicos, como por ejemplo en los campos del derecho al trabajo, la edu-
cacin y la asistencia pblica, revela que entre ms cerca estn efectiva-
mente los grupos dominantes de la comisin de hechos que los lesionen,
estos tendrn menos posibilidades de estar descritos en los tipos penales.
Y en caso de que lo estuvieran, menores seran las posibilidades para su
procesamiento y para aplicar las sanciones; y viceversa, las actividades
de los grupos sociales subordinados son las que frecuentemente estn
descritas como punibles, ms fcilmente son procesadas por el sistema
penal y ms severamente reprimidas752.
3. Seleccin de los individuos o grupos sociales que no sern desti-

natarios de las normas penales o se les atena o disminuye el rigor
penal
Por la va de la creacin de la ley penal se pueden definir tipos penales
mediante los cuales se excluyen a determinados individuos o grupos de
Carlos Giraldo Marn la propuso bajo la denominacin de defraudacin tributaria (Art.

351) iniciativa que igualmente defendi en la Comisin de 1979, pero finalmente no
qued en el Cdigo Penal de 1980.

Cfr. Daz Silva, Narciso Len. Rgimen Penal Tributario. En: Publicaciones Icesi No.
53, octubre-diciembre de 1994, pp. 47-49. En el Proyecto de Ley No. 20 de 1992,
antecedente de la Ley 6. de 1992 que modific el Estatuto Tributario, se incluy el
artculo 39 que penalizaba la defraudacin fiscal, el cual le otorgaba facultades a las
autoridades tributarias para allanar, incautar y privar de la libertad a los evasores. Este
proyecto caus revuelo en gremios como el de la Federacin Nacional de Comerciantes,
Fenalco, que se opuso decididamente a la expedicin de tal norma.
751
Cfr. Crdoba Ruiz, Piedad. Ficha biografa, Biblioteca Virtual del Banco de la Repblica,
www.banrepcultural.org/blaavirtual/biografias/piedadcord.htm. (Consulta realizada el
19 de mayo de 2012). Posteriormente fue el Proyecto de Ley No. 52 de 1998, presentado
por la senadora Piedad Crdoba, con el que se pretendi penalizar la defraudacin
fiscal sin xito alguno.

Cfr. Presidencia de la Repblica. Proyecto de Ley por el cual se expiden normas en
materia tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones,
en:

http://web.presidencia.gov.co/leyes/2002/noviembre/ley599.htm. Mediante el Proyec-
to de Ley No. 080 de Cmara y 093 de Senado, ambos de 2002, presentados por el
Gobierno Nacional, se hizo otro intento de penalizacin de la defraudacin fiscal.
752

299
su aplicacin o de la pena, por conductas que regularmente seran teni-
das como punibles.
Por ejemplo, en Colombia existi el artculo 127 del Cdigo Penal
de 1980753 y 184 del Cdigo de Justicia Penal Militar, que exclua de la
aplicacin de la pena a los hechos punibles cometidos en combate (por
rebeldes o sediciosos), siempre que no constituyeran actos de ferocidad,
barbarie o terrorismo754. Independientemente de que se comparta o no
la decisin de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional, fue
una norma de exclusin del alcance penal, que nos sirve de ejemplo en
esta caracterizacin.
Tambin, mediante la creacin de la ley penal el legislador puede
atenuar o disminuir el rigor penal en relacin con determinadas conduc-
tas que son consideradas graves. Ejemplo de este mecanismo es la Ley de
Justicia y Paz, con una pena alternativa de hasta un mximo de ocho aos
para delitos graves.
C. OMISIN O DEFICIENCIA EN EL CONTROL SOCIAL PREVENTIVO

El control social preventivo no opera para todos de forma igual. La gran
proteccin preventiva la brinda el Estado para los sectores dominantes y
de poder de la sociedad, al paso que los sectores que son econmica y
socialmente bajos, no cuentan con las garantas suficientes de proteccin
y seguridad del Estado, y menos an si son opositores al sistema, al rgi-
men poltico o al gobernante. De ah que existan sectores de la poblacin
753
Repblica de Colombia. Cdigo Penal, Decreto 100 de 1980, op. cit., p. 56.
754
Corte Constitucional. Sentencia C-456 de 23 de septiembre de 1997. M.P. Jorge Arango
Meja y Eduardo Cifuentes Muoz. Luego de una demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el general Harold Bedoya, la Corte Constitucional declar inexequible
el artculo en mencin. En esta misma sentencia, la Corte Constitucional tambin
declar inexequible el artculo 184 del Decreto 2550 de 1988 Cdigo de Justicia Penal
Militar. El texto de los dos artculos era idntico. En el control realizado, algunas de
las razones que tuvo la Corte Constitucional para su inexequibilidad, consisti en que
dichos artculos establecan una amnista general, anticipada e intemporal, la cual solo
poda ser concedida conforme a lo establecido en el numeral 17 del artculo 150 de la
Constitucin por el Congreso de la Repblica; no contribuye a la vigencia de un orden
justo, por cuanto impide que se investiguen los delitos y se castigue a los delincuentes;
viola el artculo 13 de la Constitucin que habla de la igualdad de todos ante la ley,
mientras que ellos establecen un privilegio inaceptable e injustificado en relacin con
todas las dems personas que respetan la Constitucin y la ley y acatan las autoridades
legtimas; impiden que se administre justicia y se castiguen los autores de innumerables
delitos; se desconoce el derecho de toda persona para acceder a la administracin de
justicia, por parte de las vctimas, y se priva a la Fiscala General de la Nacin de la
facultad de investigar los delitos cometidos por rebeldes o sediciosos, en combate.
300 CAPTULO VI
que son ms vulnerables que otros, con menos o ninguna proteccin y
seguridad que los pertenecientes a los estratos altos de la sociedad.
El nivel social y econmico va en directa proporcionalidad al nivel de
seguridad, es decir, entre mayor nivel social, econmico y de poder, ma-
yor ser la seguridad y la atencin inmediata que se presta por parte del
Estado, y en forma descendente, entre menor es el nivel social, econmi-
co y de poder, menor ser la proteccin, seguridad y grado de atencin,
hasta llegar al punto cero, como en el caso de los indigentes y mendigos.
El Estado, el rgimen poltico o el gobernante, segn el caso, llega
a un punto que permite el riesgo creado y el dao realizado por ciertos
individuos o grupos, y a pesar de que las conductas divergentes que rea-
lizan, constituyen por su gravedad una amenaza a la institucionalidad y
a la propia legitimidad del Estado, asumen las consecuencias sociales y
polticas de esos comportamientos, como por ejemplo cuando se trata
de combatir a los subversivos por medios no legales.
En relacin con el divergente que se declara aliado o defensor del
Estado, cuando se le conocen las intenciones delictivas, ha sucedido que
no se despliegan acciones dirigidas a prevenir los crmenes y, por el con-
trario, existe omisin, ausencia o deficiencia en el control social preven-
tivo, porque no se le considera peligroso, no se le tiene como fuente de
riesgo, aunque en realidad constituye una amenaza y ocasiona lesiones a
los bienes jurdicos de la comunidad755.
Como se omite o es deficiente el control social preventivo, se pre-
senta una seleccin penal negativa, al no prevenir las conductas que se
considera vulneran bienes jurdicos, individual o colectivamente consi-
derados.
755
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 15 de septiembre de 2005,
Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, apartes 121 y 123, www.corteidh.or.cr.
(Consulta realizada el 5 de agosto de 2011). Por ejemplo, en el caso de la masacre de
Mapiripn, sucedida el 12 de julio de 1997, segn la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la colaboracin de miembros de las Fuerzas Armadas con los paramilitares
se manifest en un conjunto de graves acciones y omisiones destinadas a permitir la
realizacin de la masacre y a encubrir los hechos para procurar la impunidad de los
responsables, es decir, las autoridades estatales que conocieron las intenciones del
grupo paramilitar de realizar una masacre para infundir temor en la poblacin, no solo
colaboraron en la preparacin para que dicho grupo pudiera llevar a cabo estos actos
delictuosos, sino tambin hicieron aparecer ante la opinin pblica que la masacre fue
perpetrada por el grupo paramilitar sin su conocimiento, participacin y tolerancia, e
incurrieron en omisiones en su deber de proteccin de las vctimas contra dichos actos
y en su deber de investigar stos efectivamente

301
D. ESTABLECIMIENTO O APLICACIN DE PRIVILEGIOS EN MATERIA
PENAL
Como se ha dicho, tericamente todos somos destinatarios de la ley pe-
nal y podemos caer bajo el imperio de esta y ser juzgados por los jueces
naturales cuando realizamos una conducta punible. Como excepciones
a lo anterior, por la va normativa o la prctica social, se han introducido
mecanismos de seleccin penal negativa que permiten el establecimien-
to de privilegios para que un determinado grupo de personas pueda ser
excluido de la aplicacin de la ley penal mediante la inmunidad756.
Tambin puede suceder que un determinado estamento se excep-
te del alcance del juez natural mediante una jurisdiccin especial que
los juzgue (fuero de altos servidores pblicos) o mediante amnistas, au-
toamnistas, indultos o causales eximentes de responsabilidad penal, rea-
les o supuestas, figuras estas que apuntan hacia la impunidad, cuando no
total, por lo menos parcial.
Sutherland advirti acerca de las inmunidades, al sealar que el gru-
po ms poderoso de la sociedad medieval obtuvo inmunidad relativa del
castigo gracias al beneficio del clero, y ahora nuestro grupo ms pode-
roso (refirindose a los de cuello blanco) obtiene inmunidad relativa
por el beneficio del negocio, o ms generalmente por el estatus social
alto757.
Veamos estos mecanismos mediante los cuales se establecen o apli-
can privilegios en materia penal.
1. Inmunidad para los propios especialistas

En nuestras sociedades es reiterativo que se exploten los miedos y te-
mores de una sociedad para lograr la aceptacin de la expansin del De-
recho penal y la limitacin de las garantas. Como lo expresa el profesor
756
Alessandro Baratta examina el sistema de las inmunidades desde una perspectiva
de lucha de clases, y en cuanto este tipo de criminalizacin selectiva influye, en
correlacin con el estado de las relaciones de poder entre las clases, de manera tal que
ofrece, por un lado, un salvoconducto ms o menos amplio para la praxis ilegal de los
grupos dominantes en el ataque a los intereses y derechos de las clases subalternas o
de naciones ms dbiles. Cfr. Ibd., p. 211. Aqu examinamos el sistema de inmunidades
de manera ms amplia, no exclusivamente como un problema de clases sociales, sino
tambin, por ejemplo, como un problema de gnero o en relacin con los especialistas
en combatir lo definido como delito.
757
302 CAPTULO VI
Zaffaroni, se absolutiza un mal justificando una necesidad apremiante,
inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso o es
inminente y se lo presenta como amenaza para la subsistencia de la es-
pecie humana o, al menos, de una cultura o civilizacin758. El problema
de la delincuencia se explota por candidatos y gobernantes, para hacer
campaa poltica o mejorar el nivel de popularidad en una sociedad de-
terminada, al punto que sobredimensionan y crean alarma social para
sacarle fruto poltico, econmico y meditico, incluso mediante la mani-
pulacin de las estadsticas y la distorsin de la realidad759.
Una de las caractersticas de los discursos de emergencia en materia
penal es la inmunidad al mal de los propios especialistas, como condi-
cin indispensable del xito del discurso: responde a la frmula quien
combate el mal debe ser inmune a este760. Lo anterior, en parte, se explica
porque el mal logra aliarse con los humanos ms dbiles y defectuosos
(inferiores o subhumanos)761. La inferioridad del delincuente es dato
necesario de toda emergencia, para lo cual construye estereotipos que
responden a los peores prejuicios de cada sociedad. Estos delincuentes
presentan caractersticas o estigmas fsicos, como los que el diablo pona
en las brujas. Sern luego los caracteres atvicos lombrosianos, los tni-
cos de los inmigrantes o las secuelas de las agujas en los txico-depen-
dientes762.
Para combatir a los delincuentes estn los especialistas, a quienes
hay que dotar de inmunidad, y es condicin indispensable del xito del
discurso. Los inquisidores afirmaban que eran inmunes porque Dios no
poda permitir semejante grado de mal. Posteriormente, el propio conoci-
758
759
Sobre este punto Chambliss considera que en Estados Unidos, Republicanos
conservadores y demcratas (principalmente del sur), en alianza con agencias de
aplicacin de la ley y los medios de comunicacin igualmente conservadores, han
logrado convencer el pblico de Estados Unidos de que estamos enfrentando un
problema de delincuencia de dimensiones sin precedentes. Asociando la retrica de
los polticos y el alarmismo de los medios de comunicacin, las agencias de aplicacin
de la ley han manipulado las estadsticas y distorsionado la realidad. La Estrategia
del Sur del partido Republicano, fue diseada para elegir a Barry Goldwater en 1964,
Richard Nixon en 1968, Ronald Reagan en 1980 y George Bush en 1988, con xito para
todos, excepto para Goldwater. Fue tan exitosa dicha estrategia que los demcratas
la cooptaron e hicieron de la lucha contra el crimen la piedra angular de la campaa
Clinton-Gore. Cfr. Chambliss, William J. Power, politics & crime, op. cit., p. 176.
760
761
Ibd., p. 164.
762
Ibd., p. 164.

303
miento del mal proporcionara la inmunidad en otras emergencias763. Es
decir, los que combaten el mal no se deben alcanzar penalmente, deben
ser inmunes, as hayan cometido o sigan cometiendo delitos. Los proce-
sos de inmunidad hacen parte de la selectividad penal negativa, como lo
dijera Baratta, son la cara negativa de los procesos de criminalizacin764.
Como se puede apreciar, de esta consigna de la lucha contra el mal
surge su consecuencia, las huestes del bien, los encargados de eliminar o
reducir el mal, los especialistas, que estn representados por los agentes
del Estado, y en el caso colombiano, tambin los que se declaran aliados
de la causa de este, para combatir el mal que ha sido identificado. Para
esto se recurre incluso a la violencia por fuera de la legalidad, como una
necesidad para garantizar la seguridad de la poblacin, de tal forma que
asesinar, desaparecer o torturar, pese a estar mal y ser moral y jurdica-
mente indebido, no genera responsabilidad765.
La consecuencia siguiente consiste en que a las huestes del bien se les
deben dar todas las garantas para combatir el mal y ser muy laxos o be-
nevolentes frente a otras conductas, aunque no tengan que ver con ese
mal, porque los especialistas, como lo afirma el profesor Zaffaroni, son
los nicos conocedores de la forma y los detalles en que operan estos
males766. Por ser los nicos capacitados para individualizar y neutralizar
a los agentes del mal, reclaman que se les retire todo obstculo a su mi-
sin salvadora de la sociedad y, por tanto, nadie puede dificultar o poner
trabas a la accin mesinica de las huestes que defienden a la sociedad,
sin convertirse en un traidor o directamente en un enemigo de esta767.
Las trabas que se deben remover tienen que ver con los controles
en materia penal o disciplinaria de los gobernantes y agentes del Estado
para quienes se reclaman inviolabilidades, inmunidades, fueros o dispo-
siciones laxas, o que de cualquier forma se les excluya, es decir, que no se
les investigue, o que no se les sancione, porque siendo los salvadores, sus
conductas no deben ser consideradas como sancionables. Y en relacin
con los que no son agentes del Estado, pero son aliados declarados u
ocultos de este, del rgimen poltico o del gobernante y que hacen parte
763
humana, op. cit., p. 226.
764
Ibd., p. 226.
765
Arango Rivadeneira, Rodolfo. Derechos humanos como lmites a la democracia, anlisis
de la Ley de Justicia y Paz, op. cit., p. 228.
766
Zaffaroni, Eugenio Ral. El Derecho penal liberal y sus enemigos, op. cit., pp. 157 y 158.
767
Ibd., pp. 157 y 158.
304 CAPTULO VI
de las huestes del bien, se reclama que no sean perseguidos penalmente
por sus conductas punibles, o en ltima instancia, que sean amnistiados
o indultados, o que el Derecho penal sea, como mnimo, condescendien-
te y benvolo.
La inmunidad implica la imposibilidad de la privacin de la libertad,
el procesamiento o la acusacin, salvo cuando se dan determinados re-
quisitos previos, algunas veces imposibles de cumplir. Alessandro Baratta
adverta que parte de la estrategia poltico-criminal en el capitalismo
tiene que ver con la mxima inmunidad asegurada a comportamientos
socialmente daosos e ilcitos, pero funcionales al sistema, como por
ejemplo las colusiones entre organismos del Estado e intereses priva-
dos768.
2. Inmunidad de gnero
El enfoque del etiquetamiento permiti introducir una variable de gne-
ro en los procesos de seleccin penal y ampliar los resultados a los que
haba llegado la criminologa crtica, los cuales en la segunda fase de esta
corriente criminolgica no se miden exclusivamente por el nivel social de
las personas o la confrontacin de clases sociales, sino tambin por otros
factores como la discriminacin por gnero.
Histricamente la mujer aparece en el escenario del Derecho rele-
gada a un segundo plano, sujeta al dominio y control del hombre, en
una especie de capitis diminutio, con derechos disminuidos, y en el pla-
no del Derecho penal, perseguida, criminalizada en su sexualidad por la
prostitucin, el aborto, el adulterio y sometida a la muerte por infidelidad
cuando era sorprendida por el marido yaciendo con otro769.
768
769
En los diferentes Cdigos Penales de 1890, 1936, 1980 y de 2000, el aborto ha sido
considerado un delito, con las excepciones establecidas por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006, MP. Jaime Arajo Rentera y Clara
Ins Vargas Hernndez.

Cfr. Repblica de Colombia. Cdigo Penal Ley 19 de 1890, op. cit., p. 128. Art. 712. La mujer
casada que cometa adulterio sufrir una reclusin por el tiempo que quiera el marido, con
tal de que no pase de cuatro aos.

Cfr. Repblica de Colombia. Cdigo Penal Ley 19 de 1890, op. cit., pp. 110 y 111. Art.
591. El homicidio es inculpable absolutamente cuando se cometa en cualquiera de los
casos siguientes: () 9. En el de cometer el homicidio en la persona de su mujer legtima,
o de una descendiente del homicida, que viva a su lado honradamente, a quien sorprenda
en acto carnal con un hombre que no sea su marido; o el que cometa con la persona del
hombre que encuentre yaciendo con una de las referidas; y lo mismo se har en el caso de

305
En Colombia, en los Cdigos Penales de 1890 y 1936 la seleccin pe-
nal contra la mujer era positiva, mientras que contra el hombre se esta-
blecieron inmunidades, porque los legisladores y quienes elaboraron las
normas penales eran individuos de sexo masculino, razn por la cual se
autoexcluyeron del alcance penal mediante una seleccin penal negati-
va que solamente defina como delincuentes a las mujeres. Incluso para
la poca, el matrimonio legitimaba la violencia sexual contra la mujer en
cuanto no se consideraba como acceso carnal violento el ejercido forza-
damente por parte del marido a la esposa, porque las relaciones sexuales
eran valoradas como un derecho del hombre. Por la va de esta conside-
racin cultural no era definido penalmente el hombre como violador de
su esposa. Por otra parte, el hecho del hombre contraer matrimonio con
la mujer accedida carnalmente en forma violenta o en caso de estupro
(Art. 322 del Cdigo Penal de 1936) o de rapto (Art. 354 ibdem), fue un
mecanismo para escapar de la criminalizacin y obtener la exclusin pe-
nal.
Las conductas divergentes realizadas por los hombres contra las mu-
jeres, en lo referente a la esfera pblica, los mecanismos de inmunidad
de que gozan los hombres que se encuentran en posiciones elevadas del
poder central y econmico, han sido estudiadas ampliamente por las co-
rrientes crticas o progresistas de la criminologa y de la sociologa.
En lo que se refiere a la esfera privada, la criminologa feminista ha
realizado estudios sobre la inmunidad penal de la que gozan todos los
hombres, independientemente de su posicin en la sociedad, en la me-
dida en que detentan el poder patriarcal, y han llegado a la conclusin
de que esta inmunidad es tan amplia y estructural como lo es en la esfe-
ra pblica770. En la esfera privada, en relacin con la violencia masculina
que los sorprenda, no en acto carnal, pero s en otro deshonesto, aproximado o preparatorio
de aqul, de modo que no pueda dudar del trato ilcito que entre ellos existe.

Repblica de Colombia, (1973). Cdigo Penal, Ley 95 de 1936, Bogot, Temis, p. 314. En
este cdigo es importante recordar la regulacin de lo que se llama uxoricidio por
adulterio:

Art. 382. Cuando el homicidio o las lesiones se cometan por cnyuge, padre o madre,
hermano o hermana contra el cnyuge, la hija o la hermana, de vida honesta, a quienes
se sorprenda en ilegtimo acceso carnal, o contra el partcipe de tal acto, se impondrn la
respectivas sanciones de que tratan los dos captulos anteriores, disminuidas de la mitad a
las tres cuartas partes. ()

Cuando las circunstancias especiales del hecho demuestren una menor peligrosidad en el
responsable, podr otorgarse a este el perdn judicial y an eximrsele de responsable.
770
Baratta, Alessandro. El paradigma del gnero, op. cit., p. 226.
306 CAPTULO VI
contra las mujeres, existe una tendencia mayoritaria de no intervencin
del sistema penal por diferentes factores, como por ejemplo en el marco
del conflicto armado se presenta la abstencin de denunciar por parte de
las mujeres por el temor a los actores armados771.
Aun por fuera del conflicto, existe tambin la tendencia a no denun-
ciar, por vergenza o temor a la revictimizacin por parte de la sociedad,
a que se conozca que ha sido sujeto pasivo de alguna conducta que afec-
ta su condicin de mujer por violencia o abuso sexual; o por el miedo
a perder a su compaero que provee econmicamente la subsistencia
o para no desintegrar a la familia; por el miedo a la posicin autoritaria
patriarcal, o simplemente por considerar dicha situacin como algo nor-
mal en la relacin familiar o de pareja.
3. Los fueros
La palabra fuero es actualmente utilizada para designar los privilegios
contenidos en normas especiales, que tiene una persona, denominada
aforado, por razn de la calidad de servidor pblico, con unas condicio-
nes jerrquicas especiales o por razn de la investidura, como el fuero
penal militar, el fuero eclesistico o el fuero de altos funcionarios, como
el del Presidente de la Repblica y de los congresistas. En razn de los
fueros se establecen jurisdicciones especiales para el juzgamiento en
materia penal, como tambin procedimientos especiales y normatividad
sustantiva o procesal diferente a la ordinaria, con la cual se juzga a las
dems personas.
Para efectos de examinar los procesos de seleccin penal negativa
en relacin con los fueros, lo cuestionable no es que existan estos como
771
Oxfam Internacional. La violencia sexual en Colombia. Un arma de guerra. Informe.
9 de septiembre de 2009. www.oxfam.org/sites/www.oxfam.org/files/bp-sexual-
violence-colombia-sp.pdf. (Consulta realizada el 18 de mayo de 2012). En el curso de
casi 50 aos del conflicto colombiano, la violencia sexual ha sido empleada como arma
de guerra por todos los grupos armados, tanto contra las mujeres civiles como contra
sus propias combatientes.

Las mujeres son objetivo de los grupos armados por razones tan diversas como: desafiar
las prohibiciones impuestas por ellos, transgredir los roles de gnero, ser consideradas
un blanco til a travs del cual humillar al enemigo o bien por simpatizar con l. Su
fin es la tortura, el castigo o la persecucin social y poltica. En otras ocasiones lo que
pretenden es controlar las esferas ms ntimas de las vidas de las mujeres imponiendo
frreos cdigos de conducta para controlar su vida sexual, el tipo de vestimenta que
deben llevar, a qu hora deben salir o cules son las parejas que deben tener. Para ello
emplean prcticas como la mutilacin y la esclavitud.

307
tales, porque en varios casos se justifican, sino que se utilicen para evi-
tar la reaccin penal del Estado por parte de los entes encargados de la
investigacin, procesamiento y juzgamiento de los funcionarios, y para
la exclusin de los destinatarios de la ley penal, a travs de diferentes
mecanismos procesales o de simple inactividad, que evitan la conclusin
de los procesos o la imposicin de las posibles sanciones por conductas
descritas por el legislador como punibles.
a. El fuero de altos funcionarios del Estado

Bajo el criterio de que las presuntas conductas punibles de altos funcio-
narios del Estado no pueden ser juzgadas por cualquier juez, porque im-
pedira la gobernabilidad y podra convertirse en una traba para el fun-
cionamiento de la administracin pblica y de las otras ramas del poder,
se ha establecido el fuero de altos funcionarios del Estado. La crtica no
va dirigida a la existencia del fuero sino a la ausencia de resultados de las
investigaciones penales y a la existencia de una absoluta tasa de impu-
nidad.
De conformidad con el artculo 174 de la Constitucin Poltica de Co-
lombia, le corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formu-
le la Cmara de Representantes contra el Presidente de la Repblica, o
quien haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Jus-
ticia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del
Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin, aunque
hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. Para esto, una Comisin
de Investigacin y Acusacin de la Cmara de Representantes (Ley 5 de
1992) es la encargada de realizar las investigaciones penales y presentar
las acusaciones ante el Senado de la Repblica, la cual, durante su exis-
tencia, ha sido completamente inoperante772.
Histricamente, solo el entonces presidente de la Repblica, gene-
ral Gustavo Rojas Pinilla, fue acusado y sancionado en el Senado, pero la
sancin fue revocada despus por la Corte Suprema de Justicia; poste-
riormente, en poca ms reciente, el tambin presidente de la Repblica
772
Maya Villazn, Edgardo. La Comisin de Investigacin y Acusacin es inoperante,
elespectador.com, 7 de noviembre de 2007, www.elespectador.com, (Consulta realizada
el 25 de enero de 2010). El Procurador General de la Nacin ratific la total inoperancia
de la Comisin de Investigaciones de la Cmara de Representantes y advirti que
los antecedentes son muchos, pero destac entre ellos los casos contra el exgeneral
Gustavo Rojas Pinilla, el Holocausto del Palacio de Justicia, la tragedia de Armero y el
atentado al expresidente Ernesto Samper Pizano, ninguno de los cuales lleg a nada.
308 CAPTULO VI
Ernesto Samper Pizano fue sindicado de haber recibido, con su conoci-
miento, dineros del narcotrfico para la financiacin de su campaa pre-
sidencial, lo cual termin en absolucin.
Realmente dicha Comisin, por estar vinculada al Congreso de la
Repblica, integrada por parlamentarios que representan a los partidos
polticos incluidos los de gobierno, muchos de ellos sin conocimiento
del Derecho penal, no ha sido efectiva y, por el contrario, es el meca-
nismo expedito para la exclusin del alcance del Derecho penal de al-
tos funcionarios del Estado, lo que representa la impunidad total. En el
mayor nmero de los casos existe inactividad judicial y algunas pocas
investigaciones exhaustivas no pasan de ser archivadas, despus de
un largo periodo de mora. Como lo afirma el exfiscal general Alfonso
Gmez Mndez, la verdad es que en Colombia esos juicios nunca han
prosperado, probablemente por un diseo constitucional equivocado,
que les confiere atribuciones judiciales a quienes esencialmente actan
como polticos que hacen las leyes por eso y para eso son elegidos, no
como jueces773.
Resulta irresponsable de todos los actos, incluidas las conductas con
relevancia penal, cuando un jefe de Estado goza de tal inviolabilidad o
inmunidad, lo que significa que no puede ser sometido a control jurisdic-
cional o a control poltico. Es lo que se denomina una excusa absolutoria.
De todas formas, no es propio de un Estado social y democrtico de
Derecho que exista la irresponsabilidad penal, sea total o parcial, median-
te mecanismos con los cuales no se lograr concretar la investigacin so-
bre la comisin de conductas punibles, porque han sido diseados para
que no operen. La impunidad no debe proteger a los gobernantes, en
razn de que a ellos se les debe exigir, con mayor razn, el cumplimien-
to de las normas. No resulta democrtico que la impunidad pueda estar
justificada por el alto cargo poltico que ocupa quien comete el delito y
que los mecanismos para su procesamiento no funcionen, como lo es,
en el caso colombiano, el organismo encargado de investigar a los altos
funcionarios, que en su larga historia no ha producido un solo resultado.
En este caso, la impunidad constituye una clara manifestacin de la selec-
tividad penal negativa que se deriva de la importancia del cargo.
773
Gmez Mndez, Alfonso. Los juicios polticos, en eltiempo.com, 29 de marzo de
2011, www.eltiempo.com/opinion/columnistas/alfonsogomezmendez/los-juicios-
politicos_9092023-4, (Consulta realizada el 31 de marzo de 2011).

309
b. El fuero penal militar
El fuero penal militar es una institucin antigua, que estuvo presente en
pueblos como Roma, Atenas, Cartago, Macedonia, India y Persia, entre
otros, en los que para los juzgamientos en situaciones de guerra se utili-
zaban procedimientos especiales774.
Actualmente, la jurisdiccin penal militar en Colombia es una institu-
cin que constituye la excepcin al juzgamiento de las personas por parte
de la Rama Judicial, en razn a que pertenece a la administracin pbli-
ca (Poder Ejecutivo). Para su justificacin se invoca a Jeremas Bentham,
quien afirmaba que: en un ejrcito o en una escuadra, la exactitud de la
disciplina estriba enteramente en la pronta obediencia del soldado, el
cual no es tan dcil como sera de desear, sino en cuanto ve en el oficial
que le manda el juez que puede castigarle, y sabe que no puede libertar-
se del castigo ni hay intermedio entre este y la culpa. Adems, para juz-
gar bien los delitos de esta clase, es preciso entender el oficio, y slo los
militares son capaces de formar un juicio pronto y claro acerca de cuan-
to pertenece a la disciplina, o respecto de lo ocurrido en una accin775.
Obviamente, las circunstancias de hoy son diferentes y la posicin de
Bentham iba dirigida al juzgamiento de los delitos tpicamente militares.
Con anterioridad a la Constitucin de 1991, todas las violaciones de
derechos humanos imputadas a los militares eran de conocimiento de
la Justicia Penal Militar, de tal forma que los militares se juzgaban a s
mismos y no exista posibilidad de que las vctimas se constituyeran en
parte civil dentro del proceso, de tal forma que a la investigacin no te-
nan acceso y era secreta para ellas. Es claro que esas investigaciones, la
mayora de las veces, no terminaban estableciendo responsabilidades
penales, mediante la utilizacin de diferentes mecanismos que rehuan la
determinacin de la verdad, desde la simple omisin investigativa hasta
la manipulacin de la investigacin. Por ejemplo, Christian Salazar Volk-
mann, representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, seal que la Justicia
Penal Militar tena, en diciembre de 2010, ms de 500 casos de perso-
nas sin identificar, presentadas como muertas en combate con queja por
una posible ejecucin extrajudicial y recomendaron transferir inmediata-
774
Rodrguez Ussa, Francisco. (1980). Derecho Penal Militar, Teora general, Bogot, Edit.
Compoarte, p. 15.
775
Bentham, Jeremas. (1843). Tratado sobre la organizacin judicial y la codificacin,
Madrid, Oficina del Establecimiento Central, pp. 28 y 29.
310 CAPTULO VI
mente todos esos casos a la justicia ordinaria para que fueran investiga-
dos y aclarados debidamente, como tambin recomendaron establecer
una comisin independiente que revisara todos los casos sobre muertos
en combate que la Justicia Penal Militar colombiana cerr sin mayor in-
vestigacin, porque podra existir un nmero significativo de vctimas de
ejecuciones extrajudiciales que, hasta hoy, permanecen desconocidas y
desaparecidas, pero que no han observado progreso sobre las recomen-
daciones776.
El fuero militar es una institucin cada vez ms restringida en el mun-
do, por mltiples razones (impunidad, mora procesal, falta de imparcia-
lidad, solidaridad de cuerpo mal entendida), por lo que resulta poltica-
mente inexplicable que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991,
antes que definirlo en relacin con los delitos tpicamente militares, lo
hizo extensivo constitucionalmente a la Polica Nacional.
Segn el artculo 221 de la Carta Poltica, la Justicia Penal Militar co-
noce de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica en
servicio activo y en relacin con el mismo servicio. Por tanto, no todos
los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica estn cobi-
jados por el fuero penal militar, porque no basta que se tenga la calidad
de miembro activo de la Fuerza Pblica al ejecutar la conducta punible,
sino que, adems, es necesario que est sustancialmente vinculada con
la actividad militar o policial desarrollada por el sujeto agente (Ley 522 de
1999, Art. 2). Si este nexo no se presenta, ser la justicia ordinaria, no la
militar, la que deba conocer del asunto777.
En desarrollo de la Constitucin de 1991 se expidi la Ley 522 de
1999 (Cdigo Penal Militar), en la cual hubo avances en materia de cono-
cimiento de conductas violatorias de derechos humanos y del Derecho
Internacional Humanitario (DIH), en cuanto se excluyeron del conoci-
miento de la Justicia Penal Militar los delitos de tortura, genocidio, desa-
paricin forzada y los de lesa humanidad. Por otra parte, en relacin con
la obediencia debida, la Corte Constitucional ha considerado que en las
776
Salazar Volkmann, Christian. Intervencin del representante de la Oficina en Colombia
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, doctor
Christian Salazar Volkmann, en el seminario Herramientas para la proteccin y defensa
del derecho a la verdad de las vctimas de desaparicin forzada en el mbito jurdico
nacional e internacional, Bogot, 23 de mayo de 2011, www.hcr.org.co, (Consulta
realizada el 15 de agosto de 2011).
777
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 18 de septiembre de 1996. www.
cortesuprema.gov.co.

311
Fuerzas Armadas debe existir jerarqua y disciplina, pero que la obedien-
cia no puede ser ciega e irreflexiva778.
Aun despus del cambio legislativo, la Justicia Penal Militar y el fuero
militar han sido duramente cuestionados en Colombia por su utilizacin
para evitar las investigaciones de la Justicia Penal Ordinaria779. Se asocia
la Justicia Penal Militar con un alto grado de impunidad, por razn de una
especie de inmunidad judicial derivada del privilegio de los miembros de
la Fuerza Pblica que son procesados por una justicia especializada que,
a la postre, resulta ineficiente y altamente costosa para el Estado780. Son
778
Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 4 de diciembre de 1995, MP. Eduardo Cifuentes
Muoz. www.corteconstitucional.gov.co.
779
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso masacre de Santo Domingo vs.
Colombia, Sentencia del 30 de noviembre de 2012, www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_259_esp.pdf (Consulta realizada el 15 de enero de 2013). El 13 de
diciembre de 1998 desde un helicptero de la Fuerza Area Colombiana fue lanzado
un dispositivo cluster, compuesto por seis bombas de fragmentacin, sobre la zona
urbana de la vereda de Santo Domingo, lo que result en 17 civiles muertos, entre ellos
cuatro nios y dos nias, y 27 civiles heridos, entre ellos cinco nias y cuatro nios.
Los miembros de la Fuerza Pblica que tripulaban las aeronaves tenan conocimiento
de la calidad de civiles de esas personas. Asimismo, con posterioridad a la explosin,
los sobrevivientes y heridos fueron atacados con ametralladoras desde un helicptero
cuando trataban de auxiliar a los heridos y escapar de la vereda. Todo lo anterior gener
el desplazamiento de los pobladores de Santo Domingo, luego de lo cual se dieron
actos de saqueo o pillaje a las viviendas deshabitadas (prrafo No. 3 de la sentencia).
Las investigaciones se iniciaron simultneamente por parte de la Fiscala General
de la Nacin y la Justicia Penal Militar. Despus de los ires y venires de conflictos de
competencia, el 18 de octubre de 2001 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura declar que la competencia sobre el presente caso le
corresponda a la Justicia Penal Militar. Se produjo luego una tutela absuelta a favor
de la jurisdiccin penal ordinaria, confirmada por la Corte Constitucional, que oblig
al Consejo Superior de la Judicatura a que mediante decisin del 6 de febrero de 2003
resolviera el conflicto positivo de competencia a favor de la justicia ordinaria. La Corte
consider que la jurisdiccin penal militar no es competente para juzgar violaciones
de derechos humanos y que en el fuero militar slo se puede juzgar a militares activos
por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes
jurdicos propios del orden militar (prrafo 158 de la sentencia). Asimismo, la Corte en
mltiples ocasiones ha indicado que cuando la justicia militar asume competencia
sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al
juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra ntimamente
ligado al propio derecho de acceso a la justicia. Cfr. inter alia, caso Castillo Petruzzi y otros
vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C No.
52, prrafo 128; caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, prrafo 197, y caso Vlez
Restrepo y Familiares vs. Colombia, prrafo 240.
780
eltiempo.com, Unidad Investigativa, Justicia Penal Militar dej prescribir 707 casos y
tienen represados 16 mil ms, 3 de octubre de 2009, www.eltiempo.com (Consulta
realizada el 3 de octubre de 2009). La Unidad Investigativa tuvo acceso a un documento
que revela que la Justicia Penal Militar, encargada de procesar y juzgar a los 497 mil
312 CAPTULO VI
comunes los conflictos de competencia mediante los cuales la Justicia
Penal Militar pretende asumir procesos que son conocidos por la justicia
ordinaria, como una va de escape para que una justicia laxa asuma su
conocimiento, lo que genera de por s un desgaste institucional para la
justicia colombiana y aumenta la duracin de los procesos.
La laxitud de la Justicia Penal Militar para sancionar a los miembros
de las Fuerzas Armadas en relacin con los delitos cometidos contra la
poblacin civil, es una expresin de los procesos de seleccin penal ne-
gativa. Segn las Naciones Unidas, como lo afirmaron los dos relatores
especiales sobre la tortura y las ejecuciones extrajudiciales en su informe
conjunto (E/CN.4/1995/111, prr. 87), en Colombia la Justicia Penal Mili-
tar es severa en todo lo que se refiere a infracciones de los reglamentos
castrenses y policacos, pero con respecto a los delitos en contra de la po-
blacin civil se ve afectada por el encubrimiento, la parcialidad y la pre-
sin sobre los testigos. Esta desviacin se ha traducido en una persistente
lenidad del Estado para reprimir a los miembros de las Fuerzas Armadas
que violan los derechos humanos y quebrantan la preceptiva humani-
taria. Por su parte, el relator especial sobre la independencia de jueces y
abogados ha sealado en su informe que el personal militar que juzga a
subordinados por ofensas cometidas en contra de la poblacin civil ca-
rece de la independencia e imparcialidad necesarias para juzgar casos
en los cuales subordinados se encuentren involucrados (E/CN.4/1998/39/
Add.2, cap. V)781. La misma fuente seal que, en 1998, la impunidad se
vio fortalecida por el hecho de que una gran mayora de los procesos por
violaciones de los derechos humanos y crmenes de guerra, en los cuales
aparecen como imputados miembros de la Fuerza Pblica en servicio ac-
tivo, fueron de conocimiento de la Justicia Penal Militar782.
miembros de la Fuerza Pblica, est pasando por una situacin crtica, en un pas con
uno de los ejrcitos ms grandes de Amrica Latina, con un conflicto armado vigente
y con 1.200 investigaciones por ejecuciones extrajudiciales o falsos positivos, que
involucran a uniformados de casi todos los rangos. El propio Ministerio de Defensa
tuvo que denunciar ante la Procuradura la prescripcin de 707 procesos en los ltimos
cuatro aos que van desde homicidios hasta prdida de armamento, pasando por
deserciones. Y hay 16 mil expedientes represados que podran correr similar suerte.
Entre ellos, 4.345 por homicidio: 3.803 cometidos por miembros del Ejrcito, 32 por
efectivos de la Armada, 60 por miembros de la Fuerza Area y 450 por integrantes de la
Polica.
781
ONU, Consejo de Derechos Humanos, Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, Informe de 1997, 9 de marzo de
1998. www.hchr.org.co (Consulta realizada el 10 de marzo de 2010).
782
Ibd. Ver tambin ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe anual de la Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin

313
Aun despus de proferida la sentencia de la Corte Constitucional
C-358, del 5 de agosto de 1997, que restringi los alcances del fuero de la
Fuerza Pblica, la Justicia Penal Militar ha seguido cobijando a los acusa-
dos de hechos punibles sin nexo alguno con el servicio.
Tambin en sentencias de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura, emitidas con posterioridad al fallo de la Corte Consti-
tucional, en materia de alcance del fuero penal militar, se continuaron
adoptando decisiones que no se ajustan a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
Despus de diez aos, y sucedida la reforma de 1999, dice la Alta Co-
misionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que la Jus-
ticia Penal Militar contina asumiendo la competencia sobre casos que
deberan ser juzgados por la justicia ordinaria y, en ocasiones, se han or-
denado incluso investigaciones paralelas a las de la Fiscala General de la
Nacin, problema frente al cual concluy que el ente investigador debe
ser el que mantenga la competencia exclusiva sobre las violaciones gra-
ves de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, y
debe tambin acelerar la investigacin de los casos que recibe783.
de los derechos humanos en Colombia, www.hchr.org. Ao 1998, presentado el 16

de marzo de 1999. (Consulta realizada el 19 de febrero de 2009). Dice el informe: En
agosto de 1998, el comandante general del Ejrcito, general Mario Hugo Galn, plante
a la Fiscala General de la Nacin un conflicto positivo de competencia sobre el caso del
general Fernando Milln Prez, citado a indagatoria por un fiscal dentro del sumario
abierto para investigar la organizacin de un grupo paramilitar en el departamento de
Santander. En noviembre del mismo ao, el Consejo Superior de la Judicatura dirimi
el conflicto remitiendo el caso de Milln Prez a la Justicia Penal Militar. ... Segn el alto
tribunal, toda duda sobre la jurisdiccin a la cual corresponde el conocimiento de un
delito perpetrado por componentes de la Fuerza Pblica debe resolverse en favor de
los jueces ordinarios; tal criterio no ha tenido rigurosa aplicacin. Al resolver conflictos
de competencia, el Consejo Superior de la Judicatura ha continuado remitiendo a
la Justicia Penal Militar procesos que, segn el citado fallo, deban corresponder a la
justicia ordinaria.
783
ONU, Consejo de Derechos Humanos, Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, informe 2008, www.hchr.org.
(Consulta realizada el 19 de febrero de 2009). Esta situacin es objeto de referencia
por la Oficina desde el informe de 2000. Ver el informe presentado el 20 de marzo de
2001, en el cual se afirma: 155. Un factor neurlgico de impunidad ha continuado
siendo el funcionamiento de la Justicia Penal Militar en relacin con investigaciones
de violaciones de derechos humanos o de Derecho Internacional Humanitario.
Lamentablemente, a pesar de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Penal Militar
y de la jurisprudencia constitucional en la materia (), casos de graves violaciones
de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario siguen en
conocimiento de tribunales castrenses. Ejemplo de ello es el de Santo Domingo y el
de Pueblo Rico, donde se investiga a militares por dar muerte a civiles, que han sido
314 CAPTULO VI
La Organizacin de Naciones Unidas destac la expedicin del C-
digo Penal Militar mediante la Ley 1407, del 17 de agosto de 2010, que
supone un avance positivo, ya que confirma, en el artculo 3, que las vio-
laciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario
no tienen relacin con el servicio y, por tanto, deben ser juzgadas por la
justicia ordinaria, pero al mismo tiempo reclama que todos los casos en
los que pudo haber violaciones de los derechos humanos se trasladen in-
mediatamente a la justicia ordinaria y que se revisen aquellos que fueron
archivados por la Justicia Penal Militar sin una adecuada investigacin784.
En el mbito de la justicia colombiana se encuentran posiciones
antagnicas que indican que existen contradicciones con respecto a la
competencia de la justicia ordinaria cuando se trata de violaciones a los
derechos humanos785.
En reiterados pronunciamientos, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos ha criticado que la Justicia Penal Militar promueva
conflictos de competencia o asuma el conocimiento de casos relaciona-
dos con la violacin de derechos humanos. En efecto, ha sealado que
la jurisdiccin militar solo constituye un mbito adecuado para juzgar a
militares por la comisin de delitos o faltas que, por su propia naturale-
za, atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar y no cons-
trasladados en el trascurso del ao al fuero militar. Otros, como el de la masacre de

Mapiripn, continan en ese fuero. En el primer caso, la Oficina teme por el xito de la
investigacin, considerando las reiteradas declaraciones de la Fuerza Pblica sealando
que los hechos sucedieron como consecuencia de un carro bomba de la guerrilla.
Lo paradjico de este caso es que, mientras se ciernen temores de impunidad sobre
esos hechos, defensores de derechos humanos, denunciantes de los mismos, estn
procesados por calumnia e investigados por la Fiscala, en seguimiento de la denuncia
presentada por el comandante general de la Fuerza Area.
784
785
ONU. Consejo de Derechos Humanos, Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos
Humanos, Informe anual 2004, 28 de febrero de 2005, www.hchr.org. (Consulta
realizada el 25 de enero de 2010). Dice el informe: 90. La Oficina continu conociendo
quejas de casos de violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho
Internacional Humanitario investigados indebidamente por la Justicia Penal Militar, en
particular casos de homicidios de personas protegidas. Las instituciones no actuaron
de manera consistente. En algunas oportunidades, la Fiscala General reclam su
competencia y en otras consider que sta no le corresponda. Igualmente, el Consejo
Superior de la Judicatura resolvi conflictos de competencia sobre situaciones similares,
que manifiestamente se referan a violaciones de derechos humanos o infracciones al
Derecho Internacional Humanitario, unos a favor y otros en contra de la jurisdiccin
ordinaria.

315
tituye un foro apropiado, como tampoco brinda un recurso adecuado
para investigar, juzgar y sancionar violaciones a los derechos humanos
consagrados en la Convencin Americana, presuntamente cometidas
por miembros de la Fuerza Pblica, o con su colaboracin o aquiescen-
cia786.
Se observa que los gobernantes, quienes han recibido los diferentes
informes y recomendaciones, han omitido corregir situaciones en mate-
ria de la Justicia Penal Militar787. Esta contina actuando de la misma ma-
nera, a pesar de las modificaciones legales y los pronunciamientos de las
Cortes nacionales y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
y se sigue utilizando por los militares para entorpecer los procesos de la
justicia penal ordinaria y dificultar, cuando no, evitar el juzgamiento y la
condena de los violadores de derechos humanos. En este contexto, para
Naciones Unidas es sumamente preocupante el retroceso significativo
en 2010 de la colaboracin de la Justicia Penal Militar con la justicia ordi-
naria en el traslado de casos de muertos en combate con signos de viola-
ciones de los derechos humanos. Asimismo, de acuerdo con informacin
recibida reiteradamente, las destituciones y traslados de algunos jueces
786
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 34/01. Caso 12.250.
Masacre de Mapiripn. Colombia. 22 de febrero de 2001. www.cidh.oas.org. (Consulta
realizada el 15 de noviembre de 2009). Consider la Comisin: En el presente caso,
la transferencia a la jurisdiccin militar de la causa contra los militares de alto rango
presuntamente involucrados en la masacre, sumada a la degradacin de los cargos
originariamente formulados por la justicia ordinaria, sugieren que los familiares de las
vctimas se han visto privados de acceder a un recurso adecuado para la investigacin,
juzgamiento y sancin de los responsables de los graves hechos denunciados por
los peticionarios, en los trminos del artculo 46(2) de la Convencin Americana y
la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En igual sentido ver: CIDH. Informe N
42/02. Admisibilidad. Peticin 11.995. Mariela Morales Caro y otros (masacre de La
Rochela) Colombia. 9 de octubre de 2002; CIDH. Informe N 25/03. Peticin 289/2002.
Admisibilidad. Santo Domingo. Colombia. 6 de marzo de 2003.
787
Humanos, Informe anual 2008, 19 de febrero de 2009, www.hchr.org. (Consulta
realizada el 25 de enero de 2010). Ver tambin informe 2001 presentado el 28 de febrero
de 2002; ver informe de 2002 presentado el 24 de febrero de 2003. En este ltimo dijo:
En este aspecto, la Oficina no pudo registrar avances significativos en procesos, tanto
penales como disciplinarios, que sancionen a funcionarios pblicos responsables de
graves violaciones de derechos humanos. Algunos altos oficiales militares, en ejercicio
y en retiro, acusados de vnculos con paramilitares y de graves violaciones de derechos
humanos, han eludido la accin de la justicia, ya por intervencin de la Justicia Penal
Militar, ya por decisiones de la Fiscala y de la Procuradura. La Justicia Penal Militar
continu investigando casos de violaciones de derechos humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pblica, a
pesar de la interpretacin constitucional restrictiva del fuero y de la modificacin de los
cdigos penal militar y ordinario.
316 CAPTULO VI
penales militares podran estar motivados por su colaboracin con la jus-
ticia ordinaria788.
Los privilegios tambin se extienden a la privacin de la libertad y
al cumplimiento de la condena, porque estas se ejecutan en guarnicio-
nes militares en donde tienen todas las consideraciones y ventajas que
no corresponden a una persona con restriccin del derecho a la libertad,
lo que permiti en el pasado varias fugas de militares, algunos de ellos
vinculados al paramilitarismo, y en un caso puntual la entidad peniten-
ciaria no acat la orden de una juez de recluir en un centro penitenciario
comn al coronel Alfonso Plazas Vega, condenado por desapariciones
forzadas en los hechos del Palacio de Justicia de Colombia sucedidos en
1985789. En el primer semestre de 2011 se desat un escndalo mayor de-
bido a que descubrieron los periodistas que la crcel insignia de las Fuer-
zas Armadas, el Centro de Reclusin Militar (CRM) de Tolemaida, pareca
ms un club de descanso que una crcel de alta seguridad, y que muchos
de los 269 oficiales, suboficiales y soldados que tienen condenas por ho-
micidios, masacres, torturas y secuestro, entraban y salan de la crcel sin
ningn control, tenan negocios dentro y fuera de la prisin y no vivan
en celdas sino en cabaas de recreacin; muchos de ellos siguen activos
y recibiendo sueldos y otros beneficios, y hasta se sabe de presos que
pasaron vacaciones en San Andrs y Cartagena790.
Por otra parte, la impunidad se observa en el contraste entre las con-
denas indemnizatorias contra el Estado que impone la jurisdiccin con-
tencioso administrativa por actos cometidos por la Fuerza Pblica y la
ausencia de condenas penales por esos mismos actos; o en los casos en
que la Procuradura sanciona disciplinariamente y la Justicia Penal Militar
absuelve; o, peor an, cuando la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos sanciona al Estado por una violacin de derechos humanos, y en
Colombia no se ha impuesto sancin alguna a los miembros de la Fuerza
Pblica comprometidos con esa violacin.
El cuestionamiento ha estado dirigido no solamente contra la Justicia
Penal Militar colombiana. En el caso Durand Ugarte contra Per, la Corte
788
789
vanguardia.com. Polmica por traslado de Plazas Vega a guarnicin militar, 26 de junio
de 2010, www.vanguardia.com/historico/67298-polemica-por-traslado-de-plazas-
vega-a-guarnicion-militar. (Consulta realizada el 2 de octubre de 2010).
790
Semana.com. Tolemaida resort, 9 de abril de 2011, www.semana.com/noticias-
nacion/tolemaida-resort/154427.aspx (Consulta realizada el 9 de abril de 2011).

317
Interamericana de Derechos Humanos consider que en un Estado de-
mocrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance
restrictivo y excepcional, vinculada con las funciones que la ley asigna a
las Fuerzas Militares y solo debe juzgar a militares por la comisin de de-
litos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos
propios del orden militar791.
No obstante las opiniones desfavorables en relacin con la Justicia
Penal Militar, por parte de los organismos internacionales antes referidos,
se ha propuesto ampliar el fuero militar a las investigaciones disciplina-
rias y quitarle el control prevalente a la Procuradura General de la Nacin
para investigar las conductas que tengan esa connotacin792. En el 2011
se propuso tambin una reforma constitucional en Colombia para for-
talecer el fuero penal militar, pero finalmente fue retirado el proyecto793.
Lo anterior gener el respaldo de unos y el ataque de otros, como el del
expresidente lvaro Uribe, quien en contrava de lo que haba afirmado
con anterioridad sobre la desaparicin de la Justicia Penal Militar, seal
que la garanta para los soldados es que la Justicia Penal Militar tenga
conocimiento inicial del hecho y ella decidir sobre traslado a la justicia
ordinaria, sobre la base de que la confianza, transparencia y eficacia de
nuestras Fuerzas Armadas depende de nuestra confianza a (sic) sus insti-
tuciones, que se ve reflejada en que los fiscales y jueces de la Justicia Pe-
791
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Durand Ugarte contra el Per. Ao 2000.
prrafo 117. www.corteidh.org.cr. (Consulta realizada el 6 de marzo de 2010). Ver
tambin: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Las Palmeras. Excepciones
preliminares, Sentencia del 4 de febrero de 2000. Corte IDH, contra el Estado colombiano
por la masacre de Pueblo Bello en 1990. Sentencia dada el 31 de enero de 2006.
792
Valencia Tovar, lvaro. El fuero militar disciplinario, en: Cuerpo de generales y
almirantes en retiro de las Fuerzas Militares de Colombia, www.cga.org.co/boletin_
ecos/105/gr_valencia.htm. (Consulta realizada el 3 de enero de 2012).
793
Presidencia de la Repblica. Ministerio del Interior y de Justicia. Proyecto de Acto
Legislativo N 07 de 2011 de Senado. www.mij.gov.co/Ministerio/Library/Resource/
Documents/ProyectosAgendaLegistaliva/ReformaJusticia422.pdf. El artculo deca:
Artculo 15. El artculo 221 de la Constitucin Poltica quedar as.

Artculo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica en servicio
activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o Tribunales
Militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar y Policial.

Tales Cortes o Tribunales estarn integrados por miembros de la Fuerza Pblica en servicio
activo o en retiro.

En todo caso, se presume la relacin con el servicio en las operaciones y procedimientos de
la Fuerza Pblica. Cuando en estas situaciones haya lugar al ejercicio de la accin penal, la
misma se adelantar por la Justicia Penal Militar y Policial. Ver tambin: eltiempo.com.
As lo anunci este sbado el presidente Juan Manuel Santos, en su Acuerdo por la
Prosperidad, 18 de febrero de 2012, www.eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-
NEW_NOTA_INTERIOR-11169548.html. (Consulta realizada en la misma fecha).
318 CAPTULO VI
nal Militar tienen toda la solvencia moral y profesional y el fuero militar
como presuncin, reconoce la buena fe de nuestros soldados negar la
presuncin los trata de criminales, y as quin se expone794.
En marzo de 2012 el Gobierno Nacional nuevamente present un
proyecto de reforma constitucional para fortalecer el fuero penal mi-
litar en Colombia, en el cual despus de los debates correspondientes
fue aprobado mediante el Acto Legislativo No. 2, del 27 de diciembre de
2012, el cual establece, por norma general, que los delitos cometidos por
los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con
el mismo servicio, entre ellas las infracciones al Derecho Internacional
Humanitario, sern de conocimiento de las Cortes marciales o Tribunales
militares, con la excepcin de los crmenes de lesa humanidad, los delitos
de genocidio, desaparicin forzada, ejecucin extrajudicial, violencia se-
xual, tortura y desplazamiento forzado795.
La Organizacin de Naciones Unidas, desde antes de la aprobacin
del Acto Legislativo, expres su preocupacin y seal que con la refor-
ma propuesta se ampliara la competencia de los Tribunales militares o
policiales, otorgndoles poder para investigar, procesar y decidir sobre
casos de violaciones de los derechos humanos que deberan estar bajo la
autoridad del sistema ordinario de justicia penal, en cuanto permite que
794
Elespectador.com. Fuero militar, Uribe pide mantener fuero militar en reforma a la
justicia,
www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-327653-uribe-pide-mantener-fuero-
militar-reforma-justicia, 20 de febrero de 2012. (Consulta realizada el 21 de febrero de
2012).
795
Repblica de Colombia. Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012. Diario
Oficial, 48657, 28 de diciembre de 2012, p. 1. La competencia fue establecida en el
artculo 3 del Acto Legislativo, el cual, en su parte pertinente, dice:

Artculo 3. El artculo 221 de la Constitucin Poltica quedar as:

De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo, y en
relacin con el mismo servicio, conocern las cortes marciales o tribunales militares, con
arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar.
Tales cortes o tribunales estarn integrados por miembros de la Fuerza Pblica en servicio
activo o en retiro.

En ningn caso la Justicia Penal Militar o policial conocer de los crmenes de lesa
humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparicin forzada, ejecucin extrajudicial,
violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho
Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pblica, salvo los delitos
anteriores, sern conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o
policiales.

Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pblica en relacin con un conflicto
armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicar siempre el
Derecho Internacional Humanitario. ().

319
otros crmenes del Derecho Internacional Humanitario y de los derechos
humanos estn bajo la competencia exclusiva de la justicia militar796.
Inicialmente, en el proyecto, los ponentes incluyeron tambin como
excepcin los delitos de tortura, ejecucin extrajudicial, desplazamiento
forzado, violacin y abusos sexuales, actos de terror contra la poblacin
civil y reclutamiento o uso de menores, los cuales en el curso de los deba-
tes en el Congreso de la Repblica fueron excluidos797. Con esa ampliacin
del proyecto original, las Cortes militares o policiales seran competentes
para investigar, procesar y juzgar una larga lista de otras violaciones del
Derecho Internacional Humanitario y de los derechos humanos, inclui-
dos los crmenes de guerra; la detencin arbitraria; los tratos crueles, in-
humanos o degradantes, y otras violaciones como los atentados contra la
integridad corporal y las mutilaciones; la toma de rehenes; los atentados
contra la dignidad personal, incluidos los tratos humillantes; as como la
796
ONU. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Carta abierta de
titulares de mandatos de los Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos
Humanos al Gobierno y a los representantes del Congreso de la Repblica de
Colombia, Ginebra, 22 de octubre de 2012, en: www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/
DisplayNews.aspx?NewsID=12683&LangID=S. Ver tambin: ONU. Consejo de Derechos
Humanos, Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia e informe del
Secretario General, Informe anual 2012, 7 de enero de 2013, publicado, prrafos 79 a
84, op. cit. Dice el informe: La reforma constitucional para ampliar la jurisdiccin de
los tribunales militares vulnera la separacin bsica entre los poderes necesaria para
la independencia del poder judicial. Los tribunales regionales de derechos humanos,
en particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos han declarado, en casos
relacionados con Colombia, que en un Estado democrtico en que impere el Estado
de Derecho los tribunales militares deben tener un alcance restrictivo y excepcional,
vinculado con las funciones legtimas asignadas por ley a las Fuerzas Militares. El
sistema de justicia militar debe utilizarse nicamente para juzgar crmenes o delitos
que por su propia naturaleza atenten contra los intereses jurdicos relacionados
directamente con los militares. Cuando la justicia militar asume competencia sobre
un asunto que debe ser examinado por los tribunales civiles, se vulnera el derecho
de las vctimas de acceso a la justicia, as como el derecho a ser juzgado por un juez
competente, independiente e imparcial. La historia reciente, el contexto actual, la
experiencia internacional y la jurisprudencia se inclinan todos a favor de limitar, no de
ampliar, el alcance de la jurisdiccin militar. En una carta abierta enviada al Gobierno
en octubre, de los Relatores Especiales y expertos independientes de las Naciones
Unidas sealaron que esta reforma podra socavar gravemente la administracin de
justicia. La Alta Comisionada considera que esta reforma comprometera gravemente
los esfuerzos previos del Gobierno de Colombia para que se investiguen debidamente
las violaciones de los derechos humanos y se exijan responsabilidades a sus autores.
(prrafo 79).
797
Repblica de Colombia. (2012). Gaceta del Congreso. Texto definitivo del Proyecto de Acto
Legislativo No. 16 de 2012 Senado y 192 de 2012 Cmara, Bogot, No. 706, 19 de octubre,
p. 22.
320 CAPTULO VI
obligacin de tratar con humanidad a los que no participen directamente
en las hostilidades, sin distincin por motivo de pertenencia a grupo t-
nico, religin o creencia, sexo, nacimiento o fortuna u otro criterio similar,
prohibidas en virtud del artculo comn tres, de los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949. Estas Cortes tambin podran tener competencia para
conocer delitos cometidos por fuerzas de seguridad privadas798. Todos
los anteriores delitos seran de conocimiento de los tribunales castrenses
y, por consiguiente, de garantizada selectividad penal negativa. Por esa
va, las ejecuciones extrajudiciales (falsos positivos), que estn a cargo de
la Fiscala y de la jurisdiccin ordinaria, pasaran a ser juzgados por la
Justicia Penal Militar.
Por medio de esa modificacin se constitucionaliz la facultad para
que la Justicia Penal Militar o policial sean las primeras en determinar
si existe indicio de alguno de estos delitos, en detrimento de una eva-
luacin independiente y del principio del juez natural establecido en el
Derecho internacional799. Se obstaculizara efectivamente el funciona-
miento independiente de la judicatura al permitir a la justicia militar in-
vestigar, procesar y juzgar estos crmenes, y as eliminar el carcter de
excepcionalidad y competencia restrictiva que los tribunales militares
deben tener. Cualquier ampliacin de competencia debe atribuirse ex-
presa y exclusivamente a Tribunales ordinarios800. En efecto, en el art-
culo 3 del Acto Legislativo 02, se permite que en caso de duda sobre
la competencia de la Justicia Penal Militar por una accin, operacin o
procedimiento de la Fuerza Pblica, ocurre alguna conducta que pue-
da ser punible, excepcionalmente podr intervenir una comisin tcnica
de coordinacin integrada por representantes de la jurisdiccin penal
militar y de la jurisdiccin penal ordinaria, apoyada por sus respectivos
rganos de polica judicial, lo que implica que de manera coetnea, en
el lugar de los hechos, acten con la misma competencia dos grupos de
investigacin, que tendrn acceso, con igualdad de facultades, para pro-
ceder a su manejo y a la recoleccin de elementos materiales probatorios
y evidencia fsica. Se constitucionaliza la posibilidad de que cualquiera
que llegue al lugar de los hechos realice su manejo, lo que implica que
798
ONU. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Carta abierta de
titulares de mandatos de los Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos
Humanos al Gobierno y a los representantes del Congreso de la Repblica de Colombia,
op. cit.
799
Ibd.
800
Ibd.

321
se compita por llegar primero, y lo har el que tenga la informacin y los
medios de primera mano, para proceder en forma inmediata.
La creacin de un Tribunal de Garantas Penales (Art. 1 AL 02/12),
implicara un trato preferencial a los miembros de la Fuerza Pblica, el
cual examinara casos exclusivamente relacionados con el personal mili-
tar o policial, lo que supondra la creacin de un sistema paralelo de ad-
ministracin de la justicia y violara el principio de igualdad en el acceso
a la justicia para todos los individuos y entorpecera el debido proceso
legal, atentando as contra el Estado de Derecho. Esta situacin corre el
riesgo de generar un clima de impunidad801 (seleccin penal negativa).
Dicho Tribunal tambin se encargar de dirimir los conflictos de compe-
tencia entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin penal militar, pero
esta ltima cuenta con una ventaja otorgada por la Constitucin, por
cuanto cuatro de los ocho magistrados sern oficiales retirados, lo que no
garantiza un equilibrio en las decisiones que se tomen en ese organismo.
Como se puede apreciar, el legislativo colombiano va en contrava
del Derecho internacional en materia de fuero y Justicia Penal Militar. El
fuero penal militar debe estar dirigido exclusivamente a los delitos tpica-
Ibd. Dicen adems los expertos de Naciones Unidas en la Carta abierta a los legisladores
801
colombianos:

Consideramos que, si se aprueba esta reforma, existe un riesgo real de que se
incumplan las obligaciones de Colombia contradas en el Derecho Internacional
Humanitario y de los derechos humanos, y supondra un retroceso significativo en los
esfuerzos realizados por el Estado colombiano por superar y prevenir la repeticin de
las notorias violaciones a los derechos humanos cometidos en el pasado, especialmente
entre 2003 y 2008 por miembros de la Fuerza Pblica. Precisamente como resultado de
estos esfuerzos, Colombia ha logrado desde 2009 una reduccin notable en la comisin
de estos tipos de violaciones, hecho que pone en cuestin la necesidad de la reforma
constitucional propuesta.

Asimismo, esta reforma enviara un mensaje equivocado a los miembros de la
Fuerza Pblica sobre las consecuencias de participar en la comisin de violaciones
a los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Nos preocupa
especialmente el tratamiento de las denuncias relativas a violaciones de derechos
humanos cometidas contra poblacin civil, incluyendo a defensores y defensoras de los
derechos humanos y otros miembros de la sociedad civil, periodistas y otras personas
en situacin de especial vulnerabilidad y riesgo.
Considerando las implicaciones negativas que la aprobacin de la reforma
constitucional pueda tener para el sistema de la justicia, el Estado de Derecho y el
disfrute de los derechos humanos en Colombia, quisiramos hacer un llamamiento
urgente al Gobierno de Colombia y al Congreso de la Repblica para que reconsideren
seriamente este proyecto de reforma constitucional. Ofrecemos nuestra asesora
para que se desarrollen las medidas necesarias para lograr un marco constitucional
y legislativo que refuerce la lucha contra la impunidad y la consecucin de la paz en
Colombia.
322 CAPTULO VI
mente militares (insubordinacin, cobarda, abandono del puesto, etc.),
y, por tanto, debiera dejrsele a la justicia ordinaria el juzgamiento del
resto de delitos sin interferir a travs de las colisiones de competencia,
que regularmente se van a presentar, en la investigacin y juzgamiento
de los militares y policas implicados, particularmente en violaciones de
derechos humanos802. De esa manera se garantizara la imparcialidad en
el juzgamiento y se removera el manto de duda y el sealamiento de
ineficacia que recae sobre la Justicia Penal Militar cuando se trata del juz-
gamiento de determinados delitos que impactan a la sociedad. Deslindar
campos y atribuirle definitivamente el juzgamiento de los delitos come-
tidos por los miembros de la Fuerza Pblica a la jurisdiccin ordinaria,
con excepcin de los delitos tpicamente militares, debiera haber sido la
medida que garantizara la imparcialidad en el juzgamiento.
En el informe de Emmanuel Decaux, que contiene un proyecto de
principios sobre la Administracin de Justicia por los Tribunales Militares,
en sntesis plantea que el objetivo es desmilitarizar la justicia militar, a la
que debe aplicarse las exigencias de un proceso equitativo ante un tribu-
nal independiente e imparcial con derechos de la defensa plenamente
respetados, sin olvidar que los Tribunales militares solo deben subsistir
en condiciones limitadas803, pero que en el entretanto, mientras se lo-
gra la paz en un pas, la competencia de los rganos judiciales militares
debera estar limitada a las infracciones cometidas dentro del mbito es-
trictamente castrense por el personal militar. Los rganos judiciales mi-
litares podrn juzgar a las personas que tengan asimilacin militar por
las infracciones estrictamente relacionadas con el ejercicio de su funcin
802
elespectador.com. Caso Plazas Vega sigue en justicia ordinaria, Bogot, 12 de febrero de
2009, www.elespectador.com. (Consulta realizada el 8 de marzo de 2010). El 19 de enero
de 2009, el juez primero de Divisiones del Ejrcito Nacional, mayor retirado Mauricio
Cujar Gutirrez, present ante el Juzgado Tercero Penal Especializado del Circuito de
Bogot, la solicitud formal para asumir el proceso penal que se adelanta contra el
coronel retirado del Ejrcito Luis Alfonso Plazas Vega por el secuestro (desaparicin
forzada) de 11 personas, 10 empleados de la cafetera y un miembro del M-19, que
segn pruebas testimoniales y flmicas, salieron vivas del Palacio de Justicia despus de
la toma del M-19 y retoma del Ejrcito los das 6 y 7 de noviembre de 1985 en Bogot.
La colisin de competencias fue resuelta por el Consejo Superior de la Judicatura con el
argumento de que los actos del servicio tienen un lmite y determin que el coronel
Plazas Vega debe continuar en justicia ordinaria.
803
Gasparini, Juan. La ONU fija normas de derechos humanos a los Tribunales militares,
en el mostrador.mundo, www.elmostrador.cl/noticias/pais/2003/08/16/la-onu-fija-
normas-de-derechos-humanos-a-los-tribunales-militares/ (Consulta realizada el 25 de
abril de 2011).

323
asimilada804. Decaux consign en una de sus ms importantes recomen-
daciones, que los Tribunales militares no deben juzgar civiles y no son
competentes para ocuparse de violaciones de los derechos humanos, y
en tiempo de paz no deberan funcionar805. Sin embargo, el problema
radica en que el conflicto interno se convierta en la eterna excusa para
mantener la Justicia Penal Militar por fuera del mbito estrictamente
castrense.
No se pretende en el presente estudio enmarcar todas las actuacio-
nes de la Justicia Penal Militar dentro de los procesos de seleccin penal
negativa, sino solamente aquellas dirigidas a establecer deliberadamente
privilegios y a favorecer a los destinatarios de ese tipo de justicia de los
cuales se han dado algunos ejemplos mediante los procedimientos ad-
vertidos por Naciones Unidas y la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, entre otros. Tampoco se trata de negar que los procesados de
las Fuerzas Militares y de Polica, aun por los delitos ms graves, tanto
en la jurisdiccin ordinaria como en la militar, deben gozar de todos los
derechos establecidos en la Constitucin y la ley, con un trato igualitario
al que se le dara a cualquier ciudadano, sin discriminacin de ninguna
clase y bajo el entendido del derecho a un juicio justo, pero tambin sin
que se evite, como lo demanda Naciones Unidas, que los acusados se
acojan a sentencia anticipada o realicen declaraciones individuales so-
bre los niveles de participacin en los hechos que pudieron haber tenido
otros miembros del Ejrcito806.
Se entiende que el temor frente a la justicia ordinaria es enfrentarse a
una que no sea verdaderamente justa, que no aplique el debido proceso,
que no sea objetiva ni imparcial y con sesgos ideolgicos807. Segn varios
804
ONU. Consejo Econmico y Social, Comisin de Derechos Humanos, signatura E/
CN.4/2006/58, Derechos civiles y polticos, en particular la independencia del poder
judicial, la Administracin de justicia y la impunidad. La Administracin de justicia por
los Tribunales Militares, Informe presentado por el Relator Especial de la Subcomisin
de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, Emmanuel Decaux. 13 de enero
de 2006, prrafo 22, p. 9. www.justiciaviva.org.pe/justicia_militar/archivos/proyecto_
principios.pdf (Consulta realizada el 25 de abril de 2011).
805
Gasparini, Juan. La ONU fija normas de derechos humanos a los Tribunales Militares,
op. cit. (Consulta realizada el 25 de abril de 2011).
806
Colombia, Informe anual 2010, prrafo 29, op. cit.
807
Uprimny Yepes, Rodrigo, Valencia Villa, Alejandro, almirante Ignacio Rozo, Jos.
(2009). Conversatorio No. 7, Dilemas entre principios e intereses, en: Conversatorios
preparatorios del Congreso Internacional, Riesgos, Seguridad y Defensa en el siglo XXI,
Derechos y responsabilidades humanas, tica y legitimidad institucional, Bogot, Asocaci-
Fescol, p. 63.
324 CAPTULO VI
analistas, esto resulta en una justa prevencin de las Fuerzas Militares,
que se traduce en la demanda de un marco jurdico que defina las con-
diciones para una justicia equitativa que impida convertirlas en chivos
expiatorios808.
4. Las amnistas e indultos

La amnista, vocablo del griego amnestia, significa olvido y extingue la
accin penal o la pena, por decisin comnmente del legislativo, y va
destinada a perdonar y olvidar particularmente los delitos polticos de los
disidentes, de tal forma que anula los antecedentes penales por las con-
ductas punibles objeto de la aplicacin de esta figura. Con la amnista se
impide la realizacin de posibles juicios penales contra ciertas personas,
o grupos sociales, respecto de conductas definidas como delitos (amnis-
ta propia) realizadas en el pasado, o dejar sin efecto el cumplimiento de
la pena de quienes hayan sido condenados (amnista impropia).
El indulto es una causa de la extincin de la sancin penal mediante
perdn pero sin olvido de la conducta punible realizada.
Durante los siglos XIX y XX, la amnista y el indulto han sido dos ins-
trumentos jurdicos en la vida republicana de Colombia. Se dice que des-
de 1820 hasta 2001, sin ser exhaustivos, se han expedido 63 indultos y 25
amnistas809. A los anteriores hay que sumarles las amnistas y los indultos
de los mandatos de lvaro Uribe, que se otorgaron con base en la Ley
782 de 2002, mediante la cual se prorrog la vigencia de la Ley 418 de
1997, que incluy modificaciones sobre extincin de la accin penal y
de la pena en casos de delitos polticos y conexos, con excepcin de los
actos de ferocidad y barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio y homici-
dio cometido fuera de combate. Tambin, en el Decreto reglamentario
128 de 2003 de la Ley 418 de 1997, en lo concerniente a la posibilidad de
otorgar los beneficios jurdicos a los grupos de autodefensa, tales como
indulto, suspensin condicional de la ejecucin de la pena, cesacin de
procedimiento, preclusin de la instruccin o la resolucin inhibitoria,
y en el Decreto Reglamentario 2767 de 2004 que estableci beneficios
para los desmovilizados y reincorporados.
808
Ibd.
809
Aguilera, Mario. Amnistas e indultos, siglos XIX y XX. En: Revista Credencial, mayo de
2001, No. 137, en: Biblioteca Virtual del Banco de la Repblica. www.banrepcultural.
org/blaavirtual/revistas/credencial/mayo2001/137amnistias.htm. (Consulta realizada
el 18 de mayo de 2012).

325
Las amnistas e indultos se han producido como consecuencia de
los procesos de negociacin entre el Estado y los grupos armados que
pretenden la toma del poder del Estado. La amnista ha sido otorgada al
iniciar los procesos de negociacin y el indulto al finalizar estos, con una
orientacin hacia los delitos polticos, por considerarlos bajo una moti-
vacin noble y altruista, pero tambin se han cobijado delitos comunes
conexos y ms recientemente con los indultos, conductas punibles reali-
zadas por el paramilitarismo810.
En la historia de Colombia, de guerras y reconciliaciones, el mayor
nmero de indultos y amnistas corresponde a los presidentes Toms Ci-
priano de Mosquera y Pedro Alcntara Herrn, y al vicepresidente Jos de
Obalda. Esos beneficios han sido otorgados por el Congreso y las Asam-
bleas Legislativas del Estado o por Asambleas Constituyentes. Tanto las
amnistas como los indultos se han concedido con condiciones. Las ms
reiteradas han sido la entrega de armas y la obligacin de presentarse
ante las autoridades en un plazo determinado811.
Estos mecanismos de seleccin penal negativa no han sido tan exi-
tosos en nuestro pas para conseguir la paz. Solamente en algunos ca-
sos, como la reincorporacin a la vida civil por parte el Movimiento 19
de Abril (M-19), la Corriente de Renovacin Socialista (disidencia del Eln)
y una fraccin del Epl, se puede decir que la amnista alcanz el objetivo
buscado.
5. Las autoamnistas
La amnista es duramente criticada cuando se aplica a los agentes del
Estado, de un rgimen poltico que ha cometido graves violaciones de
derechos humanos, con la finalidad de que sean exculpados de su con-
dicin de victimarios. La autoamnista, en la forma como fue dispuesta
en el Cono Sur, permiti sustraer de la aplicacin de la justicia a quienes
cometieron graves violaciones de derechos humanos, encubrir esas prc-
ticas y buscar la impunidad de los autores y partcipes de crmenes de
guerra y de lesa humanidad. Es una prctica de seleccin penal negativa
que ha ocurrido en Suramrica con bastante trascendencia.
Naciones Unidas define las autoamnistas como amnistas aproba-
das por los responsables de violaciones de derechos humanos para eva-
810
Ibd.
811
Ibd.
326 CAPTULO VI
dir su responsabilidad. Los rganos de tratados de derechos humanos,
los juristas y otros han criticado enrgicamente las autoamnistas, que
por su carcter son el eptome de la impunidad812.
Corresponde la expedicin de las autoamnistas con la condicin de
regmenes regularmente dictatoriales o autoritarios, que aprueban uni-
lateralmente dicha medida, sin que exista un proceso de consenso inter-
no, muchas veces en contra de la opinin internacional y, por supuesto,
tambin en contra de la opinin e intereses de las vctimas. Esto ha obs-
taculizado e impedido los juicios de responsabilidades y la rendicin de
cuentas de los detentadores del poder que cometen crmenes, y cada vez
que se ha intentado procesar a los dictadores y su maquinaria militar, los
juicios son suspendidos o terminados por la va de cualquier mecanismo
jurdico, incluido el de las autoamnistas.
En Suramrica se han producido varios procesos de autoamnistas,
por parte de las dictaduras en Argentina, Chile, Brasil y Uruguay, como
tambin durante el gobierno de Alberto Fujimori en Per, quien fuera
elegido democrticamente.
En el ao 2001 la Corte Interamericana de Derechos Humanos deci-
di, con ocasin de uno de los casos ms emblemticos del gobierno de
Fujimori el caso Barrios Altos, que son inadmisibles las disposiciones
de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin
y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos (tortura, ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas), todas prohibidas por contravenir derechos in-
derogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos813.
6. El principio de oportunidad
Este mecanismo, propio del sistema penal acusatorio, es la facultad
que le permite a la Fiscala General de la Nacin, dentro de determinados
parmetros, no obstante que existe fundamento para adelantar la perse-
812
ONU. (2009). Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un
conflicto, Amnistas, Nueva York y Ginebra, p. 43.
813
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barrios Altos vs. Per, Sentencia de
14 de marzo de 2001. www.corteidh.or.cr. (Consulta realizada el 26 de febrero de 2010).
Los hechos los resumi as: a) Aproximadamente a las 22:30 horas del 3 de noviembre

327
cucin penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones
de poltica criminal, segn las causales taxativamente establecidas en la
ley (artculo 323 de la Ley 906 de 2004). Es una forma de seleccin penal
negativa a discrecin del ente acusador, cuyo proceso de aplicacin, re-
gularmente, es legtimo, por la colaboracin con la justicia que el indicia-
do o procesado realiza, o por la indemnizacin integral de los perjuicios
ocasionados en determinados delitos.
7. Exclusin penal mediante la invocacin de la legtima defensa

propia y del Estado
Las diferentes normatividades del mundo reconocen eximentes de res-
ponsabilidad penal, y dentro de ellas el derecho de todo individuo a su
defensa personal ante una agresin injusta de otra persona. La legtima
defensa es una de las tradicionales causales de justificacin que han exis-
tido en los Cdigos Penales colombianos. Actualmente se define como
una causal de ausencia de responsabilidad, cuando el agente obre por
la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agre-
sin actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la
agresin (Cdigo Penal, Art. 32, numeral 6).
Los requisitos de la legtima defensa se sintetizan de la siguiente for-
ma: a). Que haya una agresin ilegtima, es decir, una accin antijurdi-
ca e intencional, de puesta en peligro de algn bien jurdico individual
(patrimonio econmico, vida, integridad fsica, libertad personal). b). Que
sea actual o inminente. Es decir, que el ataque al bien jurdico se haya
iniciado o inequvocamente vaya a comenzar y que an haya posibilidad
de protegerlo. c) Que la defensa resulte necesaria para impedir que el
de 1991, seis individuos fuertemente armados irrumpieron en el inmueble ubicado en

el Jirn Huanta No. 840 del vecindario conocido como Barrios Altos de la ciudad de
Lima. Al producirse la irrupcin, se estaba celebrando una pollada, es decir, una fiesta
para recaudar fondos con el objeto de hacer reparaciones en el edificio. Los atacantes
llegaron al sitio en dos vehculos, uno de marca jeep Cherokee y otro Mitsubishi.
Estos automviles portaban luces y sirenas policiales, que fueron apagadas al llegar al
lugar de los hechos; b) los individuos, cuyas edades oscilaban entre los 25 y 30 aos,
encubrieron sus rostros con pasamontaas y obligaron a las presuntas vctimas a
arrojarse al suelo. Una vez que stas estaban en el suelo, los atacantes les dispararon
indiscriminadamente por un perodo aproximado de dos minutos, matando a 15
personas e hiriendo gravemente a otras cuatro, quedando una de estas ltimas, Toms
Livias Ortega, permanentemente incapacitada. Posteriormente, con la misma celeridad
con que haban llegado, los atacantes huyeron en los dos vehculos, haciendo sonar
nuevamente las sirenas.
328 CAPTULO VI
ataque injusto se materialice. d) Que la entidad de la defensa, sea propor-
cionada, tanto en especiede bienes y medios, como en medida, a la de la
agresin. e) Que la agresin no haya sido intencional y suficientemente
provocada. Es decir, que de darse la provocacin, esta no constituya una
verdadera agresin ilegtima que justifique la reaccin defensiva del pro-
vocado814. Algunos autores le agregan el nimo o voluntad de la defensa
como aspecto subjetivo deducible del empleo que hace el legislador de
la proposicin por, es decir, que la persona debe obrar con conocimien-
to de la situacin de defensa necesaria y con voluntad de hacerlo815.
No hay duda de que cualquier persona puede obrar en legtima de-
fensa de sus bienes jurdicos propios o en defensa de los de un tercero.
Se ha estudiado s es posible actuar en legtima defensa contra agresin
a bienes jurdicos del Estado y ha sido contestado positivamente por la
doctrina mayoritaria, aunque se plantea la diferencia entre la defensa del
Estado en su existencia y la defensa de un rgimen poltico, entendido
este como la configuracin especfica que asume el Estado en un mo-
mento dado, segn las polticas trazadas por los detentadores del poder
o una forma de existencia del Estado que depende de la correlacin de
fuerzas sociales y polticas en un pas y un momento dados816. No habr
legitimidad en la defensa, si se defiende un rgimen poltico corrupto o
autoritario.
Las legislaciones acuden a formas privilegiadas de justificacin de los
hechos como una forma de inmunizar y excluir a los agentes del Estado817.
Tambin es posible y sucede que los agentes del Estado, quienes estn
particularmente legitimados para portar armas, invoquen la legtima de-
fensa propia o la del Estado para justificar conductas que lesionan la vida
o la integridad de las personas naturales. Puede ocurrir, tambin, que los
agentes del Estado justifiquen sus reacciones invocando agresiones por
parte de los alzados en armas o grupos delincuenciales comunes que tra-
814
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Proceso No. 11679, 26 de junio de
2002. www.cortesuprema.gov.co. (Consulta realizada el 9 de febrero de 2009).
815
Velsquez V., Fernando. (2009). Derecho penal parte general, Medelln, Conlibros, 4
edicin, p. 771.
816
Rodrguez Arango, Octavio y Aziz Nassif, Alberto. (2009). Mxico: Un nuevo rgimen
poltico?, Mxico, Siglo XXI Editores, p. 263.
817
Mediante el Decreto 070 de 1978, expedido al amparo del estado de sitio, en su
artculo 1 estableci: El hecho se justifica cuando se comete: () 4. Por los miembros
de la Fuerza Pblica cuando intervengan en operaciones planeadas para prevenir y
reprimir los delitos de extorsin y secuestro, y produccin y procesamiento y trfico de
estupefacientes.

329
dicionalmente han atacado al Estado y, por tanto, las muertes de esos
agresores como producidas en combate. Mientras la defensa correspon-
da con la realidad y dentro de los parmetros legales, ser legtima.
Para Stanley Cohen, los Estados mantienen mitos elaborados, tales
como la pureza de las armas del ejrcito Israel, el cual sostiene que la
fuerza es utilizada solo cuando es moralmente justificada en defensa pro-
pia818. Cohen da a entender que no siempre es as, que en todos los casos
no existe esa pureza.
E. APLICACIN DE TCNICAS DE NEUTRALIZACIN

Como antecedente se debe recordar que, en la sociologa de la desvia-
cin, ha sido de especial orientacin el artculo de la autora de Gresham
Sykes y David Matza, denominado Tcnicas de neutralizacin (1958)819.
Estos autores sealaron que el comportamiento criminal es aprendido,
como tambin una serie de justificaciones de la conducta desviada (tc-
nicas), que permiten neutralizar o inhibir los mecanismos de control
social que imponen determinados imperativos morales, valores o acti-
tudes de la sociedad dominante, sin entrar en contradiccin con estos.
Dichas tcnicas constituyen un componente esencial de las definicio-
nes favorables para el incumplimiento de la ley, de que habla Suther-
land820. Este autor ya haba dado pistas sobre los procesos de seleccin
penal negativa y las tcnicas de neutralizacin, a partir de un ejemplo,
en el que evoca el planteamiento de Daniel Drew, un viejo timador, que
describe el funcionamiento de la ley penal con precisin: La ley es como
una telaraa; est hecha para las moscas y para el tipo ms pequeo de
insectos, pero deja escapar a los abejorros. Cuando se me interponan
los tecnicismos de la ley, siempre he podido deshacerme de ellos muy
fcilmente821.
Estas tcnicas de neutralizacin son justificaciones del comporta-
miento desviado por parte de los delincuentes comunes. En el caso de
atrocidades polticas o de violacin de derechos humanos, las justifi-
caciones la mayora de las veces, siguen la misma lgica interna y asu-
818
Cohen, Stanley. (2005). Estados de negacin. Ensayo sobre atrocidades y sufrimientos,
Buenos Aires, British Council, p. 31.
819
delincuencia, op. cit., pp. 163-170.
820
Ibd., p. 167.
821
330 CAPTULO VI
men una funcin social anloga a las justificaciones de los desviados
comunes822.
Segn Sykes-Matza, las tcnicas de neutralizacin se dividen en cinco
grandes tipos: la negacin de la responsabilidad, la negacin del dao, la
negacin de la vctima, la condena a quien condena y la apelacin a lealta-
des superiores.
Stanley Cohen agrega a esta lista dos ms: la negacin de conocimien-
to y la indiferencia moral. Adicionalmente, y como aporte de este traba-
jo investigativo, se encontraron otras dos: la negacin de los hechos y la
negacin de los perpetradores o victimarios. Estas tcnicas, descritas por
Sykes-Matza, con las adiciones introducidas, se tienen en cuenta para ca-
racterizar en este punto la selectividad penal negativa.
Complementando la teora de Sykes-Matza y confirmando la de Stan-
ley Cohen, se encontr tambin en esta investigacin que el comporta-
miento criminal (divergencia), no solamente puede ser neutralizado por
el divergente, sino tambin por la propia vctima mediante la autone-
gacin como tal, por los agentes del Estado y especficamente por los
agentes de control penal a travs de justificaciones, o por los miembros
de la sociedad, individual y colectivamente considerados, mediante justi-
ficaciones o a travs del silencio cmplice, o por quienes realizan control
social informal, como los medios de comunicacin. Las tcnicas de neu-
tralizacin no proceden exclusivamente del divergente, como lo veremos
ms adelante al confrontar la realidad colombiana. Dice Cohen que en
las sociedades totalitarias, de tipo estalinista clsica, la negacin oficial
va ms all de los acontecimientos particulares, mediante negaciones de
las masacres, o una reescritura de la historia y una obstruccin al conoci-
miento del presente. En sociedades ms democrticas la negacin oficial
es ms sutil, colocando un velo sobre la verdad, estableciendo la agenda
pblica, ajustando o adecuando la realidad a determinados intereses, di-
vulgando datos tendenciosos a los medios de comunicacin, mostrando
una preocupacin selectiva respecto de vctimas convenientes, o bien,
utilizando negociaciones interpretativas respecto de la poltica exte-
rior823.
Las conclusiones de Sykes-Matza son de carcter etiolgico y sobre
los comportamientos reactivos del delincuente para justificar sus accio-
822
Cohen, Stanley. Estados de negacin. Ensayo sobre atrocidades y sufrimientos, op.
cit., p. 98.
823
Ibd., p. 30.

331
nes. Ellos se quedan en el estudio de la conducta del delincuente, razn
por la cual en este trabajo se traslada el anlisis al control social formal o
informal y a la reaccin social que deben expresar los agentes del Estado,
y a identificar tambin su participacin en las tcnicas de neutralizacin.
Incluso, las tcnicas de neutralizacin se pueden dar a travs de la
creacin de la norma penal cuando en la motivacin de las mismas se
realizan justificaciones para excluir del alcance penal ciertas conductas
divergentes que no corresponden con la realidad (por ejemplo, la con-
secucin de la paz) y cuyo objetivo es otro, por ejemplo el favorecimien-
to de un grupo determinado de personas (Ley de Justicia y Paz), pero
particularmente se manifiesta en los procesos de aplicacin de la ley pe-
nal cuando el agente de control penal (polica, miembro de las Fuerzas
Armadas, fiscal o juez) de acuerdo con su competencia, se abstiene de
seleccionar positivamente a quien ha realizado una conducta que objeti-
vamente constituye una infraccin penal, por cualquiera de las justifica-
ciones que a continuacin se exponen.
1. Los estados de negacin

La negacin es una tcnica utilizada para desconocer una realidad hist-
rica, para ocultar ante los ojos de la humanidad, o de una comunidad de-
terminada, la existencia de un hecho o de una situacin que se present,
que no les conviene reconocer a los que la niegan, porque tienen que ver
con acciones ilegales o crmenes cometidos, o porque desde el punto de
vista poltico les genera algn costo social. La negacin ms conocida es
la del holocausto nazi, que dio lugar a que se hablara del negacionismo
como una posicin ideolgica frente a hechos histricos verificables.
Stanley Cohen ha aplicado la prctica de la negacin por parte
de los divergentes y del Estado, a las violaciones masivas de los dere-
chos humanos, lo que ha denominado los estados de la negacin.824
Este autor dice que las declaraciones de negacin son aseveraciones
de que algo no sucedi, no existe, no es verdad o no se tiene cono-
cimiento al respecto825. Este proceso, que corresponde a un estado
psicolgico, consciente o inconsciente, de orden individual y colecti-
vo, particular o gubernamental, puede manifestarse genricamente
de tres maneras:
824
Ibd., p. 23.
825
Ibd., p. 23.
332 CAPTULO VI
1. La negacin literal, objetiva o flagrante, en que el hecho o el cono-
cimiento del suceso es negado. Se niegan los hechos por cualquier
razn, de buena o mala fe, por ignorancia genuina o por mentira de-
liberada o flagrantemente falsa, o por mecanismos inconscientes de
defensa826. Por ejemplo, en Colombia se neg por mucho tiempo la
existencia del paramilitarismo.
2. En la negacin interpretativa, los hechos no son negados pero se les
atribuye un significado distinto del que parece evidente para otros,
bien por una incapacidad genuina para comprender lo que los he-
chos significan para otros, o por redenominaciones profundamente
cnicas para evitar la censura moral o la responsabilidad legal827. Es
una reinterpretacin de lo sucedido, cambiando las palabras por eu-
femismos, como por ejemplo en relacin con los homicidios de per-
sonas por fuera de reales combates, a los que se les denomina falsos
positivos; un dao colateral en lugar de un asesinato de civiles; un
mal menor para evitar un mal ms grande; o negar el conflicto para
identificar la disidencia o la oposicin y compararla o colocarla en el
mismo plano del terrorismo.
3. La otra forma de negacin es la implicatoria, en que se admite el hecho
pero se niegan o minimizan las implicaciones psicolgicas, polticas
o morales que convencionalmente se desprenden de estos, pero no
se percibe como psicolgicamente perturbadora o como acarrean-
do un imperativo moral de actuar, es decir, el hecho no tiene nada
que ver conmigo, otros tienen que encargarse de eso. Esta negacin
abarca la multitud de justificaciones, racionalizaciones y evasiones
que se utilizan a travs de un lxico para lidiar con nuestra conciencia
de tantas imgenes de sufrimiento absoluto. A modo de ejemplo de
la negacin implicatoria, dice Cohen, no hay nada que usted pueda
hacer respecto de los escuadrones de la muerte en Colombia828.
Para Cohen la negacin, en conclusin, incluye cognicin (no reco-
nocer los hechos), emocin (no sentir, no ser perturbado), moralidad (no
reconocer lo que est mal o su responsabilidad) y accin (no tomar medi-
das activas en respuesta al conocimiento)829.
826
Ibd., pp. 26 y 27.
827
Ibd., pp. 27-29.
828
Ibd., pp. 27-29.
829
Ibd., p. 29.

333
a. Negacin del hecho
Como tcnica de neutralizacin es comn encontrar que el divergen-
te o el agente de control penal recurren a negar el hecho que tiene las
caractersticas de delito, a negar su existencia. El divergente lo hace no
aceptando su vinculacin con el hecho y, consecuentemente, no admite
su responsabilidad. Tambin se ha encontrado que el agente de control
penal, en ocasiones niega un hecho y lo hace por alguna razn que le
resulta til, como por ejemplo para no reconocer la situacin grave de
orden pblico o para ocultar la responsabilidad oficial. Es equivalente a la
negacin literal, objetiva o flagrante de que habla Cohen. Puede presen-
tarse por desconocimiento o por mala fe, para desviar la investigacin.
Cuando la informacin de los perpetradores llega primero a la opi-
nin pblica que la de las vctimas, negando los hechos o deformando la
realidad, se sustituye la verdad de estas por la de los victimarios, y regu-
larmente los medios de comunicacin captan y reproducen las primeras
informaciones, sin ningn procesamiento o investigacin periodstica,
ms an si proviene de los agentes del Estado. Esa dinmica pone en
riesgo la verdad sobre un hecho, pues cuando el victimario habla asume
la libertad de decidir sobre sus olvidos y sus recuerdos830, y por esto la
830
Grupo de Memoria Histrica de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin.
(2009). La masacre de El Salado: esa guerra no era nuestra, Bogot, Ediciones Semana, p.
86. La masacre de El Salado, con un total de 60 muertos, fue realizada por comandos
paramilitares entre el 16 y el 21 de febrero de 2000 en los municipios de El Carmen de
Bolvar, corregimiento El Salado, sitio Loma de las Vacas, y vereda El Balguero; Ovejas,
corregimientos de Canutal y Canutalito, y veredas Pativaca, El Cielito y Bajo Grande; y
Crdoba, vereda La Sierra. Los hechos fueron negados y deformados as:

En un primer momento (17-21 de febrero) la versin preponderante difundida y
recreada por los medios masivos de comunicacin fue la de las Fuerzas Militares, y
segn ella, en El Salado habran muerto quince pobladores en medio de combates
entre las Farc y los grupos paramilitares. Esa versin del combate condicion el
desarrollo posterior del registro del acontecimiento en la medida en que las versiones
subsiguientes constituyen reafirmaciones o refutaciones de esta.

En un segundo momento (22 1. de marzo), la Fiscala General de la Nacin present
su versin sobre lo sucedido, que difiere totalmente de la anterior, al sealar los sucesos
violentos como una masacre. Es importante indicar que las declaraciones de la Fiscala
se constituyeron en el respaldo institucional a las vctimas, que an no lograban
posicionar su versin en los medios de comunicacin.
Los paramilitares, a su vez, en reaccin a las declaraciones de la Fiscala, expidieron
el 23 de febrero de 2000 un comunicado en el cual cuestionaron la veracidad de las
denuncias del ente judicial, y sindicaron en particular al director del CTI de hacerle eco a
las versiones manipuladas de las Farc. Si bien en este comunicado asumieron la autora
del hecho, reivindicaron la accin como antisubversiva y como propia de la dinmica de
la guerra. Las vctimas de El Salado en el discurso de las AUC difundido por los medios de
334 CAPTULO VI
mayora de ellos no hablan de las atrocidades perpetradas, por ejemplo,
durante una masacre, e incluso optan por minimizar e invalidar las ver-
siones de las vctimas, poniendo el nfasis en la negacin de los hechos
o en considerarlos insignificantes831. De esta forma, los victimarios evitan
confrontarse con sus actos, y pretenden extender la duda a la totalidad
del acontecimiento, lo cual implica imponer un olvido que puede borrar
definitivamente la masacre, poniendo en cuestin la fiabilidad de las ver-
siones de las vctimas y la misma existencia social de aquella, de tal forma
que no haya condena moral, solidaridad con las vctimas o memoria co-
lectiva832.
Los victimarios buscan con la negacin de los hechos realizar una
doble aniquilacin, por un lado la fsica de las vctimas ya perpetrada, y
la de la justicia para no reconocerles la verdad a las vctimas. Contra la
negacin de los hechos es necesario devolverle la palabra a las vctimas
silenciadas, pues resulta imperativo confrontar a los victimarios con lo
que hicieron, y es un deber de la sociedad y del Estado asumir los hechos
de violencia como parte de su pasado vergonzoso y de su responsabili-
dad con las garantas de no repeticin833.
b. Negacin de conocimiento
Los perpetradores pueden desarrollar estrategias legales interminables
para obtener decisiones absolutorias, dentro de las cuales est la con-
fusin de identidad o la falta de conocimiento con una fuerte dosis de
cinismo834: es comn encontrar las justificaciones del yo no fui, no tuve
conocimiento, fue a mis espaldas, no sabamos. Esta negacin, en un
aparato organizado de poder, se encuentra tanto en los individuos de
base como en los llamados autores mediatos y determinadores (perpe-
tradores ideolgicos), en quienes dan las rdenes, conocen la informa-
cin y los detalles, en aquellos que dada su jerarqua y control nada se
mueve sin su consentimiento y estn en el corazn de la maquinaria,
pero supuestamente desconocen lo que otros hacen.
comunicacin fueron sealadas como guerrilleros vestidos de civil: Nuestras tropas

con los guerrilleros desertores como guas, tendimos el cerco pudiendo individualizar
sin equvocos (entre la poblacin campesina) a quienes eran guerrilleros. (pp. 84 y 85).
Luego se supo que miembros de la Armada Nacional participaron en la masacre.
831
Ibd., p. 86.
832
Ibd., p. 87.
833
Ibd., p. 87.
834
Cohen, Stanley. Estados de negacin. Ensayo sobre atrocidades y sufrimientos, op.
cit., p. 99.

335
Para la negacin del conocimiento por parte de los perpetradores o
de los agentes del Estado, se recurre a la mentira, a los encubrimientos o
a los eufemismos, a un lenguaje que en el sentido comn no correspon-
de al significado que regularmente se le da a una expresin, o mediante
comunicaciones codificadas o ambiguas835. Se utilizan trminos como
falso positivo, limpieza social, desechables, trabajo que significa uti-
lizacin de la tortura, que si est la manga no aparezca el chaleco para
ordenar una desaparicin forzada, fuego amigo (muertos por confron-
tacin con el mismo bando o aliado), entre otros.
c. Negacin del dao

El delincuente, segn Sykes-Matza, al evaluar la maldad de su compor-
tamiento, a pesar de que contradice la ley, lo hace depender del hecho
de si alguien sufri o no algn dao por su desviacin, lo cual puede
ser interpretado de muchas maneras, sin una lgica determinada. Por
ejemplo, puede definir un acto de vandalismo simplemente como una
travesura; puede argumentar que los dueos de los bienes que se des-
truyeron pueden soportar los daos ocasionados; el robo de autos puede
considerarse un prstamo, y las peleas callejeras, discusiones privadas o
duelos, acordados voluntariamente por las partes, y por tanto, de ningu-
na incumbencia para la sociedad836. Interpretando a Sykes-Matza, a veces
la sociedad, o determinados grupos sociales, coinciden con el divergente
en la justificacin acerca de la ausencia de dao, lo que confirma por lo
menos la neutralizacin del control social informal837. En otras oportuni-
dades no consiste en una justificacin sino en la negacin absoluta de los
daos producidos. Es una negacin interpretativa.
835
Ibd., p. 101.
836
delincuencia, op. cit., p. 167.
837
Grupo de Memoria Histrica de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin,
(2009). La masacre de El Salado: esa guerra no era nuestra, op. cit., p. 87. Los paramilitares
negaron el dao mediante varios comunicados: Las vctimas de El Salado en el
discurso de las AUC difundido por los medios de comunicacin fueron sealadas como
guerrilleros vestidos de civil: Nuestras tropas con los guerrilleros desertores como
guas, tendimos el cerco pudiendo individualizar sin equvocos (entre la poblacin
campesina) a quienes eran guerrilleros. De este modo reclamaron una justificacin o
la legitimidad de la accin de violencia, enmarcndola como una operacin militar de
carcter antisubversivo cuyas vctimas habran sido selectivas o precisas; y enfatizaron
en el carcter discriminado de su violencia, y en la responsabilidad de su enemigo
al esconderse o confundirse entre los pobladores del corregimiento, poniendo a la
poblacin en medio de dos fuegos.
336 CAPTULO VI
Ante la posible accin judicial o la condena moral de la sociedad, el
perpetrador niega el acaecimiento del dao o lo justifica considerndolo
como una medida o un golpe necesario contra las vctimas, por ser delin-
cuentes, guerrilleros, indigentes, o individuos indeseables.
d. Negacin de las vctimas

Otra tcnica de neutralizacin es la negacin de las vctimas, que va uni-
da a la negacin del hecho o a la negacin del dao. Puede manifestarse
mediante la negacin absoluta de las vctimas, o aun admitiendo que los
actos producen un dao, el perpetrador no lo considera un mal, porque
es una forma justa de retribucin o castigo, en que el delincuente asume
el papel de vengador, y la vctima se transforma en el delincuente, es de-
cir, la vctima se ha buscado el tratamiento sufrido838. Como dice Baratta,
no representa por esto una injusticia, sino un castigo justo839.
Los victimarios no solamente ocasionan daos fsicos contra las vcti-
mas sino que tambin las ofenden moralmente al degradar su dignidad y
desconocerlas como tales. Es una negacin implicatoria por cobarda de
los victimarios, que a la postre los envilece y a las vctimas enaltece.
La mayor negacin de las vctimas es el acto de su desaparecimiento
forzado, su ocultacin fsica y moral, la negacin de su existencia y del
paradero de sus restos, y el fingimiento del desconocimiento de los actos
realizados en su contra.
e. Negacin de la existencia del divergente (perpetrador o victimario)

Una tcnica de neutralizacin es negar la autora o participacin de los
individuos que han realizado las conductas con caractersticas de delito.
Cuando no se encuentra una explicacin acerca de la realizacin de las
mismas, o a su autor, de manera ingenua y por creencias, se las adjudican
por ejemplo al diablo o a las sectas satnicas, cuando en verdad han sido
cometidas por individuos de la especie humana. En otras ocasiones se
838
delincuencia, op. cit., p. 169. Ver tambin: Grupo de Memoria Histrica de la Comisin
Nacional de Reparacin y Reconciliacin, (2009). La masacre de El Salado: esa guerra no
era nuestra, op. cit., p. 86. En la versin libre del paramilitar John Jairo Esquivel Cuadrado,
alias El Tigre, dijo: No se hizo nada del otro mundo, fueron muertes normales, no hubo
ahorcados, ni robo de tiendas, ni ganado. Esa gente debe ser como ms seriecita en
decir lo que pas.
839

337
busca desviar la atencin pblica y de los investigadores en relacin con
los verdaderos responsables. Es una vieja tctica distractora que influye
en el imaginario de las gentes y les ampla el espectro de las hiptesis de
quienes tienen por misin investigar.
La negacin de la existencia del divergente tambin puede ser reali-
zada por los agentes del Estado. Estos ocultan las acciones criminales de
los perpetradores, bien porque se invisibiliza el conflicto y las violaciones
de derechos humanos, o porque con esto se quiera enviar el mensaje
de la aceptacin tcita de las acciones ilcitas de ellos, o porque existe
el consentimiento que necesitan para actuar y que se les debe permitir
operar, con la aquiescencia de los agentes del Estado. Al negar la autora
o participacin de quienes realizan las conductas que se pueden consi-
derar como punibles, se niega la existencia de estas acciones como per-
seguibles penalmente.
Un caso emblemtico en el campo internacional, de negacin del
victimario, es el de Luis Posada Carriles, cubano de nacimiento, solici-
tado en extradicin por Cuba y Venezuela por los atentados terroristas
contra un hotel en La Habana y la explosin en pleno vuelo de un avin
de Cubana de Aviacin, el 455, que el 6 de octubre de 1976 parti de Ca-
racas hacia Cuba y en el que perdieron la vida 73 personas. Igualmente
lo acusan de haber sido el organizador de una serie de atentados contra
hoteles de La Habana en 1997, cuando muri el turista italiano Fabio Di
Celmo y hubo varios heridos, hechos que reconoci al diario The New
York Times en julio de 1998.
El 17 de mayo de 2005 fue capturado en Miami por migracin ilegal a
Estados Unidos, y el 19 de abril de 2007 fue dejado en libertad bajo fianza,
ignorando los llamados internacionales de extradicin por los actos de te-
rrorismo, y luego absuelto en abril de 2011840. Nunca fue procesado en Esta-
dos Unidos por terrorismo, pero tampoco extraditado para su juzgamiento.
Estas solicitudes que han sido desodas por el gobierno de Estados Unidos
plantean una dicotoma entre terroristas malos y terroristas buenos, lo
840
Diariolasamericas.com. Posada Carriles inocente de todos los cargos, 4 de agosto
de 2011. www.diariolasamericas.com/noticia/ 119979/posada-carriles-inocente-de-
todos-los-cargos (Consulta realizada el 22 de mayo de 2011). Dice tambin la noticia:
Adems de las acusaciones que le hacen Cuba y Venezuela, que incluyen su presunta
participacin en un atentado contra un avin comercial cubano en 1976 que dej 73
muertos, Posada Carriles fue condenado en 2004 a ocho aos de crcel en Panam por
cargos contra la seguridad colectiva y falsedad de documentos, pero fue indultado el
mismo ao.
338 CAPTULO VI
que nos indica que no se miden con el mismo rasero los actos terroristas
cuando estos son realizados contra los propios intereses que cuando se
trata, como en este caso, de Cuba, un pas en el que impera el comunismo.
Lo anterior nos indica un doble manejo del Derecho penal, de naturale-
za instrumental. Por una parte, el etiquetamiento de delincuentes para los
terroristas malos y la abstencin del alcance penal (selectividad penal ne-
gativa) para los terroristas buenos. Unos perseguidos y otros protegidos
por un Estado. No obstante, todos los terrorismos deben ser perseguidos,
razn por la cual resulta perniciosa la distincin de hecho, poltica o jurdica,
que se haga frente al terrorismo de acuerdo con la inspiracin ideolgica. Si
por razones ideolgicas o polticas Estados Unidos considera que no debe
extraditar a Posada Carriles, por lo menos debera juzgarlo por terrorismo
de acuerdo con el principio de justicia universal.
Otro caso de selectividad penal negativa fue el del teniente William
Calley, el nico inculpado por la matanza de la aldea vietnamita de My
Lai. En marzo de 1968, l y sus soldados asesinaron a ms de 500 perso-
nas indefensas, entre hombres, mujeres, ancianos y nios. Calley fue con-
denado por 22 cargos de asesinato y slo estuvo bajo arresto domiciliario
tres aos, antes de ser indultado por el presidente Richard Nixon841.
f. Negacin de la propia responsabilidad o la de los perpetradores

La negacin de la propia responsabilidad, con la cual el divergente se in-
terpreta a s mismo, como no responsable de sus acciones desviadas,
las cuales son un accidente, o es arrastrado por las circunstancias o se
debe a fuerzas ajenas y que estn fuera de su control, como por ejemplo
la carencia de afecto de los padres, las malas compaas o vivir en barrios
bajos, es lo que le justifica por anticipado la realizacin de posteriores
desviaciones. La importancia de esta tcnica reside en que es una for-
ma de desviar la culpa que implica toda violacin de normas sociales, al
aprender a reconocer que no acta libremente sino por la influencia de
factores externos, el delincuente prepara el terreno para su desviacin
del sistema normativo dominante sin necesidad de un ataque frontal a
las normas842. Esta negacin puede partir del propio infractor, pero tam-
841
Ravsberg, Fernando. Crmenes y castigos, en BBC Mundo, Cartas desde Cuba, 10 de
septiembre de 2009, en: www.bbc.co.uk/blogs/mundo/cartas_desde_cuba/2009/09/
crimenes_y_castigos.html. (Consulta realizada el 2 de noviembre de 2012).
842
delincuencia, op. cit., p. 167.

339
bin ser realizada por los agentes del Estado, quienes niegan la respon-
sabilidad de los perpetradores, por alguna razn que beneficie su ocul-
tamiento, particularmente cuando estos defienden al establecimiento o
pertenecen a este.
Se niega la propia responsabilidad recurriendo a la obediencia de-
bida como justificacin de los hechos. El subalterno niega su propia dis-
posicin al indicar que obedeca rdenes superiores y que no tena otra
eleccin que cumplirlas. La obediencia debida es aceptada en las legis-
laciones como causal eximente de responsabilidad, y en el caso colom-
biano no se admite cuando se trata de delitos de genocidio, desaparicin
forzada y tortura (Art. 31, numeral 4)843.
2. La condena a quien condena o la condena a las vctimas

La forma ms fcil de tender una cortina de humo por parte de los di-
vergentes es trasladando la atencin de los propios actos desviados
mediante el cuestionamiento de quienes desaprueban su violacin de
la ley, bien como ciudadanos o como instancia de control social institu-
cional.
El perpetrador puede alegar que quienes los procesan o van a con-
denar son corruptos, hipcritas, desviados encubiertos, tienen odios y
rencores que los incita a perseguirlos, como una forma de desacreditar-
los y quitarles cualquier autoridad moral para procesarlos y condenarlos;
es una forma de disminuir la importancia de quienes estn encargados
de hacer cumplir la ley, de dar vuelta o desviar las sanciones negativas
que conlleva la violacin de las normas, para dirigirlas contra los agentes
de control penal844. Busca que, al atacar a los otros, lo malo de su propio
comportamiento se pierda de vista o pase a un segundo plano.
Esta tcnica tambin la aplica el divergente contra las vctimas al ha-
cerle inculpaciones para justificar su conducta, como sealar el pasado
sexual o la condicin de trabajadora sexual de una mujer para minimizar
el hecho de una violacin, calificar de delincuente a la vctima o vincular-
la con organizaciones armadas o comunistas, as no sea cierto.
843
Repblica de Colombia. (2011). Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2000, Bogot,
Legis.
844
delincuencia, op. cit., pp. 168 y 169.
340 CAPTULO VI
3. La apelacin a lealtades superiores
El control social interno o externo puede ser neutralizado mediante el sa-
crificio del inters general de la mayora de la sociedad en relacin con las
demandas de grupos sociales ms pequeos a los que pertenece el di-
vergente, por ejemplo sus hermanos, su pandilla o su crculo de amigos.
Es importante resaltar que el divergente no necesariamente repudia los
mandatos del sistema normativo dominante, a pesar de que se niegue
a seguirlos, y considera que tiene que resolver un conflicto a expensas
de tener que violar la ley845. Dice Baratta que, con esta tcnica, normas,
expectativas y deberes, que se derivan de la sociedad en general, aun
aceptados, se sacrifican en favor de normas, expectativas y deberes de fi-
delidad y de solidaridad, que se derivan de los pequeos grupos sociales
a los cuales pertenece el divergente846.
Las lealtades superiores pueden ser ideolgicas, polticas, religiosas,
o por cualquier otro motivo de tipo personal.
4. La indiferencia moral
La indiferencia es un estado de nimo en el que no se siente inclinacin
ni repugnancia hacia una persona, objeto o negocio determinado847. La
indiferencia moral es una actitud o postura de apata o despreocupacin
por parte de alguien frente a un hecho, objeto o persona, sin conside-
racin a los valores sociales previamente establecidos. La indiferencia
relacionada con el delito significa que al divergente no le importa la
connotacin del hecho, ni su gravedad, como tampoco lo grave o atroz
que sea, hasta el punto de que puede parecerle comn la barbarie que
realiza (rutinizacin). En algunos casos se puede presentar la indiferen-
cia moral.
En los crmenes de connotacin poltica, la ideologa de izquierda o
de derecha, o los fundamentalismos religiosos, pueden suprimir cual-
quier universo moral y, por tanto, quien ejecuta conductas consideradas
como punibles, prevalido de una justificacin ideolgica, la indiferencia
moral lo lleva a no tener ningn tipo de escrpulos hacia sus vctimas y a
845
Ibd., p. 169.
846
847
Real Academia Espaola. (2001). Diccionario de la Lengua Espaola, Espaa, Espasa,
tomo 6, 22 edicin, p. 858.

341
no sentir remordimiento alguno por ellas848. Justifica el hecho por la con-
dicin que le atribuye a las vctimas o, simplemente, porque cumple un
rol. Los perpetradores, si son forzados a mirar hacia atrs, como por ejem-
plo a testificar en juicios o en comisiones de la verdad, por definicin
perseveran en su narrativa de indiferencia ideolgica849. La indiferencia
moral no solamente es de los perpetradores, sino tambin de los agentes
del Estado y de quienes siendo de la poblacin no pertenecen al grupo
de las vctimas850.
F. AUSENCIA O DEFICIENCIA DEL CONTROL SOCIAL REPRESIVO

El sistema penal no se queda solamente en lo simblico sino que tambin
cumple un papel represivo en relacin con las conductas que tienen las
caractersticas de delito. Pero puede suceder que los agentes de control
penal no cumplan con esta finalidad del sistema, por ineficiencia o por
algn motivo expreso u oculto. En este punto solo interesa a la ausencia
o deficiencia del control social represivo cuando existe falta de voluntad
poltica de los agentes de control penal para combatir a los divergentes y
llevarlos a los estrados judiciales, es decir, cuando se trata de la voluntad
de evitar deliberadamente que el sistema penal alcance al divergente,
sea propio o ajeno al Estado.
G. AUSENCIA O DEFICIENCIA DEL CONTROL SOCIAL PROACTIVO

El control social proactivo promueve ciertas conductas que son valora-
das como compatibles con el ordenamiento normativo, deseables y con-
sideradas apropiadas para generar ventajas polticas, progreso y armona
social851. Lo valorable es que el agente de control penal, frente a la rea-
848
Grupo de Memoria Histrica de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin
(CNRR). (2008-2009). Trujillo una tragedia que no cesa, Primer Informe, Bogot, Editorial
Planeta, p. 75. En la masacre de Trujillo, el testigo principal, Daniel Arcila Cardona,
narra la indiferencia de los victimarios ante las splicas de sus vctimas, que no solo
imploran que no las maten, sino que tratan de apelar a la conciencia de los victimarios
dicindoles ustedes tambin tienen hijos .
849
Cohen, Stanley. Estados de negacin. Ensayo sobre atrocidades y sufrimientos, op. cit., p.
119.
850
(CNRR). (2009). Memorias en tiempo de guerra. Repertorio de iniciativas, Colombia, Punto
Aparte Editores, p. 212. Lo que sucedi en el casero de Beltrn, ubicado en las riberas
del ro Cauca, es una muestra patente de la deshumanizacin e indiferencia absoluta
que manifiestan los habitantes de las riberas hacia los cuerpos annimos que bajan por
el ro.
851
Silva Garca, Germn. Criminologa. Teora sociolgica del delito, op. cit., p. 141.
342 CAPTULO VI
lizacin de conductas divergentes que tienen las caractersticas de deli-
tos, tenga la voluntad poltica de establecer la verdad y sancionar a los
responsables. De lo contrario, la omisin de las funciones o la deficiente
actividad contribuye a los procesos de seleccin penal negativa.
Son muchos los casos con soporte investigativo que demuestran que,
con respecto a las conductas punibles, particularmente la violacin de
derechos humanos, no hay inters investigativo por parte de agentes del
Estado y, por el contrario, se erige una actitud omisiva como estrategia
institucional, que no solamente tiene que ver con el incumplimiento del
deber de proteccin del Estado, sino tambin con el deber de investigar
y sancionar a los responsables de delitos, como crmenes de guerra o de
lesa humanidad, que involucran a servidores pblicos y a organizaciones
al margen de la ley. No se trata de ineficiencia o incapacidad para reali-
zar las investigaciones sino de omisin deliberada, porque de antemano
se sabe hacia dnde apunta la responsabilidad penal y la posicin ms
cmoda, para no entrar en choque con el establecimiento, es no profun-
dizar en la bsqueda de la verdad. Son los procesos de seleccin penal
negativa en la fase de aplicacin de la ley penal que no funciona, porque
no existe voluntad poltica encaminada a hacer justicia.
H. BENIGNIDAD CON EL DIVERGENTE
Se refiere a la benevolencia, indulgencia o generosidad penal con que se

trata al divergente por una o varias conductas que se pueden considerar
como punibles. Cuando los agentes de control penal no pueden recurrir
a la inmunidad o a la exclusin en la aplicacin del Derecho penal, el fa-
vorecimiento se puede dar a travs de la mayor benignidad posible en
la criminalizacin primaria o en la secundaria, de tal forma que por los
crmenes cometidos sea poca la retribucin punitiva.
Puede encontrarse la explicacin de esta actitud a favor del diver-

gente en la cercana, identidad de causa o de propsitos, parcial o total, o
por cualquier motivo, es decir, que el agente del Estado se identifica con
el divergente en la realizacin de la conducta punible, de tal forma que
lo mira como el que comparte causa comn, con quien existe identidad
de propsitos de manera total o parcial, y aunque el divergente acta al
margen de la ley, sus actos se ven como algo que se debe hacer, o que se
justifican por algn motivo.

343
I. AUSENCIA DE INVESTIGACIN O DEFICIENCIA O INSUFICIENCIA
DE LA MISMA
En relacin con el divergente, la investigacin es una mera formalidad,
cuando realmente no est dirigida a establecer la verdad, a proveer jus-
ticia y a lograr la reparacin de las vctimas. Se puede conocer quines
son los autores y no se realiza la investigacin, o no se hace lo necesario
para establecerlo procesalmente, observndose una falta de voluntad
para investigar o inactividad procesal o actividad dirigida a distorsionar
la verdad o conducida a que la investigacin sea un fracaso. Se pueden
tener todos los conocimientos en materia de investigacin y criminalsti-
ca, pero si no existe voluntad de establecer la verdad, la investigacin no
ser un xito.
Esa falta de voluntad permite identificar que no se quiere estable-
cer la verdad y que existe un espritu de favorecimiento por omisin o
deficiencia de la investigacin, en relacin con los autores de crmenes
comunes o de violacin de derechos humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del artculo
1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que establece
para los Estados parte el deber perentorio de respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio en
toda persona, ha precisado como uno de los deberes estatales, que todo
Estado est en el deber jurdico de prevenir razonablemente las violacio-
nes de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios
a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito
de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles
las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima su adecuada repa-
racin852. Con base en la norma referida, la Corte defini como deber
estatal la obligacin de establecer la verdad (mediante la investigacin e
identificacin de los responsables), de hacer justicia (al imponer las san-
ciones pertinentes) y de reparar adecuadamente los perjuicios derivados
de las infracciones a la Convencin, todos los cuales son derechos de las
vctimas exigibles judicial y polticamente.
Ese deber del Estado, vinculado con el artculo 25.1 de la Convencin
y bajo la consideracin del principio de efectividad de los medios proce-
852
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez contra
Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, No. 4, prrafo 174. www.corteidh.
or.cr (Consulta realizada el 18 de junio de 2011).
344 CAPTULO VI
sales de garanta de los derechos, constituye un estndar internacional,
que le permiti a la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluir
que la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los de-
rechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la
misma por el Estado parte, en el cual semejante actuacin tenga lugar.
En ese sentido, debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta
con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formal-
mente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo853.
De lo anterior se deduce que las normas y los procedimientos no pue-
den ser utilizados para instrumentalizar la impunidad, porque tratndose
de violacin de derechos humanos, bajo ninguna justificacin se puede
dejar de investigar, aun en procesos transicionales, mientras subsista la
violacin y ms an cuando se trata de la incertidumbre sobre la suerte
final de personas desaparecidas, subsiste el derecho de los familiares de
las vctimas de conocer cul fue el destino de ellas. La obligacin de in-
vestigar debe ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio,
y no como una simple gestin de intereses particulares que dependa de
la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin
privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque
efectivamente la verdad854. Adems, el derecho a la verdad tiene un ca-
rcter no individual sino colectivo, como derecho de la sociedad a tener
acceso a la informacin, lo cual constituye una forma de reparacin855.
J. EXCLUSIN DE LA APLICACIN DE PENAS O PENAS BAJAS EN LOS

Al Estado le corresponde el deber de ejercer el ius puniendi por cualquier
conducta vulneradora de bienes jurdicos, es decir, debe imponer y eje-
cutar sanciones efectivas a quienes incurran en violacin de la ley penal,
ms an tratndose de conductas criminales graves, como los delitos de
lesa humanidad o los violatorios del Derecho Internacional Humanitario.
853
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein vs. Per, Sentencia
del 6 de febrero de 2001, supra nota 9, prr. 135; Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala,
Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr. 191. Caso Cantoral
Benavides vs. Per, Sentencia del 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, prr. 164; y caso
Durand y Ugarte, Sentencia del 16 de agosto de 2000, supra nota 12, prr. 102. www.
corteidh.or.cr (Consulta realizada el 18 de junio de 2011).
854
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez contra
Honduras, op. cit.
855
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bmaca Velsquez contra
Guatemala, serie C, No. 70, prrafo 19, op. cit.

345
La Corte Constitucional colombiana ha sealado que las sanciones efec-
tivas son aquellas que no encubren fenmenos de impunidad, en tanto
constituyen reacciones estatales justas y adecuadas a los delitos perpe-
trados, tomando en consideracin los especficos objetivos de poltica
criminal que la ley entraa856.
En un Estado constitucional de Derecho los delitos perseguibles de
oficio, sin importar de dnde provienen, reclaman la intervencin y el
ejercicio del ius puniendi, y el Derecho penal no tendra razn de ser si
las transgresiones quedan como meras violaciones a los supuestos de
hecho sin consecuencia jurdica alguna. De no ser as, la pena pierde la
condicin de reaccin justa y adecuada frente a la criminalidad, y queda
abierto el camino expedito hacia la impunidad, en el que el Estado pier-
de su facultad sancionadora y los asociados lo perciben como un ente
que slo persigue a determinados individuos y a otros no, y a pesar de
los crmenes los protege y busca que no sean alcanzados por el Derecho
penal. Cualquier forma velada, o encubierta, o an expresa, que pretenda
la impunidad es contraria a un orden constitucional.
El punto extremo de los procesos de seleccin penal negativa consis-
te, en que en el caso de que el considerado delincuente sea procesado
penalmente, se le excluya de la aplicacin del Derecho penal (amnistas
o indultos), o no se le apliquen penas o se le aplique una pena reduci-
da. Por ejemplo, cuando los agentes del Estado han cometido conduc-
tas consideradas punibles, inclusive en probable defensa del Estado, por
graves que sean, tendrn la esperanza de que no caern bajo el imperio
del Derecho penal o, en caso de ser procesados, la sancin ser despro-
porcionada en su favor.
Por razn del conflicto interno colombiano, el legislador se ha facul-
tado a travs de norma constitucional para expedir normas que permitan
fijar criterios de seleccin para establecer los casos, requisitos y condicio-
nes en los que procedera la suspensin de la ejecucin de la pena de los
perpetradores, incluidos los agentes del Estado; establecer los casos en
los que proceda la aplicacin de sanciones extrajudiciales, de penas alter-
nativas, o de modalidades especiales de ejecucin y cumplimiento de la
856
Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006, MP. Manuel Jos Cepeda
Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra,
lvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez, en: www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2006/c-370-06.htm.
346 CAPTULO VI
pena, y autorizar la renuncia condicionada a la persecucin judicial penal
de todos los casos no seleccionados (Acto legislativo No. 1 de 2012).
Por autorizacin de esa reforma constitucional, a travs de la ley se
podrn excluir a los perpetradores de la aplicacin de penas o estas se
podrn reducir significativamente.
K. FALTA DE GARANTAS ADECUADAS PARA LA INTERVENCIN DE

LAS VCTIMAS Y EL EJERCICIO DE SU DERECHO DE CONTRADIC-
CIN
En relacin con el concepto de vctima, se debe seguir la tendencia del
Derecho internacional de considerarla como toda persona que hubiese su-
frido un dao a consecuencia del delito857.
Existen unos principios y directrices bsicas de la ONU sobre el de-
recho de las vctimas para los casos de violaciones manifiestas de las
normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves
de Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones858.
La Corte Constitucional colombiana tambin sigue la regla 85 del do-
cumento de las reglas de procedimiento y pruebas, anexo al estatuto de
la Corte Penal Internacional, la cual establece que para los fines del esta-
tuto y de las reglas procedimiento y pruebas: a) Por vctima se entender
a las personas naturales que hayan sufrido un dao como consecuencia
de la comisin de algn crimen de la competencia de la Corte.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se
ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el alcance del concep-
857
Corte Constitucional, Sentencia C-516 de julio 11 de 2007, MP. Jaime Crdoba Trivio.
Ver tambin C-209 de 2007, MP Manuel Jos Cepeda; Sentencia, C-343/07, MP. Rodrigo
Escobar Gil. www.corteconstitucional.gov.co.
858
ONU. Consejo Econmico y Social, Comisin de Derechos Humanos, E/CN.4/2005/L.48.
Abril 13 de 2005. Aprobados por la Comisin de Derechos Humanos mediante Resolucin
2005/35 del 19 de abril de 2005. A los efectos del presente documento, se entender
por vctima a toda persona que haya sufrido daos individual o colectivamente,
incluidas lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida econmica o
menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones
u omisiones que constituyan una violacin manifiesta de las normas internacionales
de derechos humanos o una violacin grave del Derecho Internacional Humanitario.
Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el trmino vctima
tambin comprender a la familia inmediata o a las personas a cargo de la vctima
directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para prestar asistencia a
vctimas en peligro o para impedir la victimizacin.

347
to de vctima, precisando que son titulares de los derechos a la justicia,
la verdad y la reparacin las vctimas y perjudicados con el delito que
hubiesen sufrido un dao real, concreto y especfico, cualquiera que sea
la naturaleza de este. Este criterio se ha sostenido tanto en el contexto de
los procesos penales de la justicia ordinaria en el mbito nacional, como
en el contexto de la justicia transicional y de la justicia internacional859.
Con base en su definicin y alcance, las vctimas tienen derecho a
un recurso judicial efectivo, a la participacin activa en la investigacin
penal y en el proceso, conforme ha sido establecido en instrumentos in-
ternacionales.
No obstante la cantidad de instrumentos internacionales y naciona-
les que existen, una de las caractersticas de los procesos de seleccin
penal negativa consiste en la exclusin de las vctimas cuando no se se-
leccionan los casos o las personas en relacin con conductas que tienen
las caractersticas de delitos o, en caso de haberla, las vctimas no cuen-
tan con los recursos o apoyos necesarios del Estado para intervenir en las
indagaciones preliminares y en los procesos.
L. AUSENCIA O INSUFICIENCIA EN EL RECONOCIMIENTO DE LOS

DERECHOS DE LAS VCTIMAS
Los derechos de las vctimas son los de verdad, justicia, reparacin. Fren-
te a todo delito debe existir una reparacin integral del dao causado. La
reparacin integral no se mide en trminos exclusivamente econmicos
o indemnizatorios, ya que comprende, adems, otras dimensiones como
la de satisfaccin, restitucin, rehabilitacin para las personas, individual
y colectivamente consideradas, otras formas de reparacin no material, o
el establecimiento de programas y servicios sociales para las poblaciones
vulneradas. Adems, debe lograrse la garanta del nunca jams, de no
repeticin, de que las violaciones de los derechos humanos no vuelvan a
suceder, lo que implica el reconocimiento de lo que ha sucedido, la sen-
sibilizacin social sobre lo negativo de los hechos y el desarrollo de una
sociedad tolerante y pluralista bajo la gida de un Estado que garantice
la justicia social y la equidad860.
859
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-228 de 2002, C-370 de 2006 y C-578 de 2002.
www.corteconstitucional.gov.co.
860
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso comunidad Moiwana vs. Suriname.
Sentencia del 15 de junio de 2005. www.corteidh.org.cr (Consulta del 1 de febrero de
348 CAPTULO VI
Todo proceso de seleccin penal negativa entraa la afectacin par-
cial o total de los derechos de las vctimas. Mediante el Acto Legislativo
01 de 2012 se reconoce que, en un eventual proceso de terminacin del
conflicto interno, no sern totalmente reconocidos los derechos de las
vctimas a la verdad, justicia y reparacin, por cuanto la norma seala
que estos se garantizarn en el mayor nivel posible, lo que significa que
la selectividad penal negativa implicar algn nivel o grado de sacrificio
de los derechos de las vctimas en aras de la consecucin de la paz. En
un proceso de justicia transicional regularmente se realizan concesiones
que pueden ir desde la reduccin de penas hasta el perdn y olvido, y ese
sacrificio de los derechos de las vctimas puede ser compensado con la
transicin efectiva de la guerra a la paz. El problema radica en que no se
logre la transicin, y los derechos de las vctimas, una vez ms, resulten
afectados o por debajo de los estndares internacionales.
2010). Dijo la Corte: 77. Finalmente, es obligacin del Estado, segn el deber general
establecido en el artculo 1.1 de la Convencin, asegurar que estas graves violaciones
no se vuelvan a repetir. En consecuencia, debe hacer todas las gestiones necesarias para
lograr este fin. Las medidas preventivas y de no repeticin empiezan con la revelacin y
reconocimiento de las atrocidades del pasado, ... La sociedad tiene el derecho a conocer
la verdad en cuanto a tales crmenes con el propsito de que tenga la capacidad de
prevenirlos en el futuro.

349
CAPTULO VII
APLICACIN DE LAS CARACTERSTICAS

DE LA SELECCIN PENAL NEGATIVA A TRES CASOS TIPO
A
continuacin se aplican las caractersticas descritas anteriormente
a tres casos tipo, lo que permite establecer que estas efec-
tivamente se repiten en cada uno de ellos y confirman que el mo-
delo propuesto es vlido para identificar los procesos de seleccin penal
negativa en Colombia. Los casos tipos son: el evento histrico conocido
como la masacre de las bananeras, sucedido en 1928, con implicacio-
nes jurdico-polticas en los aos posteriores; los hechos del Palacio de
Justicia, sucedidos en 1985, con una trascendencia en la aplicacin de la
ley penal hasta la fecha; y los acuerdos bilaterales de inmunidad para los
militares de Estados Unidos que tienen asiento en Colombia, desde 1952
hasta la actualidad.
A. SELECTIVIDAD PENAL NEGATIVA EN EL CASO DE LA MASACRE

DE LAS BANANERAS
Era la poca del fantasma del comunismo, que no solamente rondaba a
Europa sino tambin a Amrica. Corra el ao de 1928 y en la zona bana-
nera del departamento del Magdalena (Colombia) funcionaba la empre-
sa norteamericana United Fruit Company, que, segn los reclamos de los
trabajadores, les desconoca sus derechos861.
861
La United Fruit Company (UFC) fue una multinacional estadounidense (1899-1970)
que produca y comercializ frutas tropicales (pltanos, pias y ciruelas) en Amrica
Central, el Caribe y el norte de Colombia. En 1969 cambi su composicin accionaria y
se denomin United Brands Company. Debido a la mala administracin y las prdidas
que tuvo fue vendida en 1975, fecha en la cual cambi al nombre a Chiquita Brands
Company. La historia de esta empresa no ha sido muy afortunada porque ha tenido
Como preludio a la expedicin de normas de control penal, a media-
dos de 1927 el ministro de Guerra, Ignacio Rengifo, expres: Al amparo
del ambiente de amplia libertad que se respira en el territorio colombia-
no no pocos nacionales y extranjeros por su propia cuenta, o en calidad
de agentes asalariados del gobierno sovitico, hacen por doquier activa
y constante propaganda comunista862.
Para justificar la expedicin de unas normas represivas, la parte gu-
bernamental dijo que los trabajadores preparaban para el 1 de mayo de
1927 una huelga nacional que sera el prlogo de la revolucin comu-
nista. El Gobierno colombiano dict el Decreto 707, de abril de ese ao,
conocido como de alta polica, segn el cual la Polica poda sospechar
de las ideas y los propsitos comunistas de las personas que se reunan,
incluso en casa de particulares, y poda allanar el domicilio y detener a
los asistentes, sin necesidad de orden judicial. La Polica qued faculta-
da para definir quin era sospechoso, calificarlo de comunista, allanar su
residencia y privarlo de la libertad por su arbitraria decisin. Bajo ese de-
creto, cualquier persona con ideas contrarias al rgimen, o sin ellas, poda
caer bajo el mbito de la represin oficial y bajo normas penales expe-
didas al amparo del estado de sitio, para castigar el simple pensamiento
que ya en aquella poca se consideraba haca parte del derecho de libre
expresin y, por tanto, no era punible. Para ese momento ya estaba de-
finido el proceso de seleccin penal (criminalizacin) unido al poder de
decisin.
Como antecedente importante se encuentra una comunicacin del
coronel Gabriel Pramo al Gobierno central mediante la cual pona en co-
nocimiento las actividades realizadas por los lderes obreros Mara Cano
e Ignacio Torres Giraldo en la zona bananera, calificados como dirigentes
comunistas, quienes aconsejaron en las conferencias dictadas, la violen-
varias acusaciones, como la de influir en La masacre de las bananeras, el derrocamiento

en Guatemala del presidente Jacobo Arbenz, conflictos de intereses, ejercicio de
monopolio y el ms reciente de financiamiento del paramilitarismo en Colombia, que
la llev a enfrentar un juicio en Estados Unidos (2007), por el cual tuvo que pagar una
multa a las autoridades de su pas. Cfr. nbcnews.com. Chiquita admits to paying Colombia
terrorists. Banana company agrees to $25 million fine for paying AUC for protection. 15 de
marzo de 2007. www.msnbc.msn.com/id/17615143/. (Consulta realizada el 11 de mayo
de 2012).
862
Rengifo, Ignacio. (1927). Memorias del Ministerio de Guerra. Bogot. Citado por Calvo
Ospina, Hernando. Colombia. Diciembre de 1928: La masacre de las bananeras, en El
Polvorn, 19 de diciembre de 2010, http://elpolvorin.over-blog.es/article-colombia-
diciembre-de-1928-la-masacre-de-las-bananeras-63363981.html. (Consulta realizada
el 11 de mayo de 2012).
352 CAPTULO VII

APLICACIN DE LAS CARACTERSTICAS DE LA SELECCIN PENAL NEGATIVA A TRES CASOS TIPO
cia para cambiar el actual orden de cosas, y adverta que la huelga poda
estallar y la revolucin estaba en marcha863.
Por su parte el ministro de Industrias, Jos Antonio Montalvo, poco
antes de iniciarse la huelga de las bananeras, dijo: Estoy convencido de
que el comunismo en Colombia est listo a estallar. En mi ltimo viaje a
la Costa me convenc de la veracidad del movimiento, y an sorprend
alarmantes circulares bolcheviques entre los trabajadores de las banane-
ras, los braceros de los distintos puertos, los obreros de los ferrocarriles
y aduanas, los cuales se reunan de noche para tratar de la formacin de
los comits864.
Dice el profesor Gerardo Molina, que estos episodios, dolorosos y ul-
trajantes para la conciencia nacional, se encaminaban a la gran confron-
tacin que habra de ocurrir en la zona bananera en noviembre y diciem-
bre de 1928. Esta huelga sobrevino en condiciones poco favorables para
los trabajadores, pues adems de la prdida del mpetu de las acciones
de masas, la represin oficial era ms intensa, ya que el Gobierno haba
montado un dispositivo para aniquilar la rebelin comunista865.
El contexto poltico que se viva y el ambiente que se haba creado,
facilitaron la represin de cualquier brote de protesta social866. El meca-
863
Archivo General de la Nacin, Fondo Ministerio de Gobierno, Seccin Primera, tomo
983, p. 170. Dice la comunicacin:

Santa Marta, 13 de abril de 1928:

Seor (sic) Doctores Arrzola Rengifo Manuel Vicente Jimnez

Ya es imposible pasar inadvertido trascendencia labor desarrollada en regin
bananera por Mara Cano y Torres Giraldo y Conferencias dictadas en curso semana
en poblaciones Guamachito, Tucurinca, Candelaria, Santa Ana. Retn Bongo Sevillano
dirignle comunistas aconsejaron pblicamente violencia para cambiar actual orden
de cosas () Ms tarde o ms temprano estalla la huelga. Si desde ahora no se toman
medidas, la revolucin puede decirse que est en marcha aun cuando nosotros mismos
nos esforcemos por creer lo contrario.

Respetuosamente

Gabriel Pramo, coronel.
864
Torres Giraldo, Ignacio. (1978). Los inconformes. Historia de la rebelda de las masas en
Colombia, Bogot, Editorial Latina, tomo IV, p. 914.
865
Molina, Gerardo. (2007). Las ideas liberales en Colombia, Bogot, Universidad Libre, p.
383.
866
Credencial. Diciembre 6 de 1928. La masacre de las bananeras, Bogot, Revista, edicin
190, octubre de 2005. Biblioteca Luis ngel Arango, www.lablaa.org/blaavirtual/
revistas/credencial/octubre2005/masacre.htm, (Consulta realizada el 8 de marzo de
2010). Asustados los jefes conservadores y los jerarcas de la Iglesia que tambin eran
jefes conservadores, o mejor, los verdaderos jefes ante la catstrofe electoral que vean
venir para 1930, y la inminente cada del rgimen conservador, adoptaron estrategias

353
nismo penal no poda faltar mediante la recin expedida Ley 69 del 30
de octubre de 1928 (Ley Heroica) por la cual se dictaron algunas disposi-
ciones sobre defensa social, que criminalizaron el derecho de reunin y
asociacin, a la par con el uso o conservacin de instrumentos o mqui-
nas explosivas de cualquier clase, an con la fuerte oposicin del Partido
Liberal867.
desesperadas. Una de ellas fue la presentacin de la Ley 69, que so pretexto de

reglamentar la actividad obrera, buscaba meter en cintura a los sindicatos y disminuir
la capacidad de accin poltica de las masas liberales comunistas. Esta Ley 69, apodada
Ley Heroica por sus promotores, vedaba que los sindicatos atacaran el derecho de
propiedad privada o desconocieran su legitimidad, les prohiba fomentar la lucha de
clases y les desconoca el derecho de promover huelgas. La divulgacin de escritos,
carteles y publicaciones que respaldaron los actos declarados ilcitos por la Ley 69, sera
sancionada con severidad. En adelante los obreros se convertan en objeto de aguda
vigilancia policial. Sancion la Ley el presidente de la Repblica, doctor Miguel Abada
Mndez, jurista eminente, hombre probo, temeroso de Dios y ms temeroso an de los
poderes terrenales que, tal la United Fruit Company, eran as mismo omnmodos, como
lo dijese en alguna ocasin el doctor Eduardo Santos, director de El Tiempo.
867
Repblica de Colombia. Ley 69 de octubre 30 de 1928, en Diario Oficial No. 20934 del
2 de noviembre de 1928. Artculo 1o. Constituye delito agruparse, reunirse o asociarse
bajo cualquiera denominacin, para alguno o algunos de los siguientes propsitos:

1o. Incitar a cometer cualquier delito de los previstos y castigados por las leyes penales
de Colombia;
2o. Provocar o fomentar la indisciplina de la fuerza armada, o provocar o fomentar la
abolicin o el desconocimiento, por medios subversivos, del derecho de propiedad
o de la institucin de la familia, tales como estn reconocidos y amparados por la
Constitucin y leyes del pas.

3o. Promover, estimular o sostener huelgas violatorias de las leyes que las regulan, y
4o. Hacer la apologa de hechos definidos por las leyes penales como delitos.

Pargrafo. El jefe de la polica en cada lugar disolver cualquiera reunin, asociacin o
agrupacin de las a que se refiere este artculo; y el juez de Prensa y Orden Pblico, de
que se habla adelante, impondr a cada uno de sus miembros una pena de doce ($12)
a cuatrocientos cincuenta pesos ($450), convertibles en arresto, a razn de un da por
cada tres pesos, previo el trmite establecido en el artculo 4o. de esta Ley.

Artculo 2o. Todo individuo que ejecute alguno o algunos de los hechos delictuosos
enumerados en el artculo anterior, sea por medio de discursos, gritos o amenazas
proferidos en lugares o reuniones pblicos, o con escritos o impresos vendidos,
distribuidos o expuestos en esos mismos lugares o reuniones, o por cualquiera
otra forma de publicidad, ser castigado con la pena de cuatro meses a un ao de
confinamiento en una colonia penal, pena que se impondr mediante el procedimiento
que establece el artculo 4 de esta Ley. ()
Artculo 7o. Todo individuo que sin permiso de la autoridad y sin motivos lcitos fabrique,
use o conserve instrumentos o mquinas explosivas de cualquier clase, ser castigado
con la pena de uno a tres aos de presidio. El sindicado por este delito no tendr
derecho a excarcelacin, y podr ser detenido accidentalmente por el funcionario
de instruccin. El procedimiento en este caso ser el establecido en el artculo 4o. de
esta Ley. www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/ley/1928/ley_0069_1928.html. (Consulta
354 CAPTULO VII

El objetivo no era realizar control social preventivo en relacin con el
movimiento de trabajadores, como tampoco evitar la represin, es decir
que el mecanismo de seleccin penal negativa (inmunidad para los es-
pecialistas), estaba dado para los agentes del Estado, en cuanto, como se
ver a continuacin, estaban facultados para reprimir a sangre y fuego.
Las gestiones entre el sindicato obrero de las bananeras, dirigido por
Ral Eduardo Mahecha y la United Fruit Company, llegaron a su punto
culminante y al parecer la aprobacin de la Ley Heroica permiti que la
empresa endureciera sus posiciones y rechazara de plano el pliego de los
trabajadores, cuyas peticiones principales eran: la abolicin del sistema
de contratistas, el aumento general de los salarios en un 50%, el descanso
dominical remunerado, la indemnizacin por accidentes de trabajo, ce-
sacin de los comisariatos y de prstamos por vales y la construccin de
viviendas decorosas para los obreros de la zona bananera868.
Segn la empresa eran peticiones subversivas, y para ese calificativo
se ampararon en la Ley 69 de 30 de octubre de 1928, que haba declarado
por anticipado la ilegalidad de cualquier protesta obrera que tratara de
obtener, mediante huelgas o cualquier otro medio de fuerza, concesio-
nes por parte de los patronos. Ante esa situacin, los trabajadores de la
zona bananera no tuvieron otro recurso que ir a la huelga. Los directivos
de la empresa movieron sus influencias en el alto Gobierno, el cual des-
pleg un contingente del Ejrcito, al mando del general Carlos Corts
Vargas, para proteger las propiedades de la United Fruit en la zona ba-
nanera, las vidas de los directivos de esta, y el orden pblico amenazado
por los comunistas. La huelga de los trabajadores de la zona bananera
comenz el 12 de noviembre869.
No se conoce a ciencia cierta el nmero de obreros que entraron en
huelga. Se habla de 10.000, de 15.000 y la analista Catherine Legrand ha-
bla de ms de 30.000 los asalariados que participaron activamente en la
huelga de las bananeras durante tres semanas870.
868
Archila Neira, Mauricio. Masacre de las bananeras. Diciembre 6 de 1928, en: ttp://
www.colombialink.com/01_INDEX/index_historia/07_otros_hechos_historicos/0180_
masacre_bananeras.html. (Consulta realizada el 18 de mayo de 2012).
869
Credencial. Historia. Diciembre 6 de 1928. La masacre de las bananeras, op. cit.
870
LeGrand, Catherine. (1983). Campesinos y asalariados en la Zona Bananera de Santa
Marta (1900-1930). En: Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura, N 11,
Universidad Nacional de Colombia, Bogot, p. 244.

355
La empresa, a travs de su gerente T. Bradshaw, afirm que esa no
era una huelga sino un movimiento subversivo871. Coincidentemente, la
huelga tambin fue calificada de subversiva por el Gobierno y sealada
de formar un cicln revolucionario bolchevique como editorializaban
los peridicos conservadores y preconizaban desde los plpitos los cu-
ras, cicln que barrera con las vidas y haciendas de la gente de bien872.
Los trabajadores sufrieron la represin desatada por la empresa, en
compaa del rgimen conservador de Miguel Abada Mndez, el cual
declar el estado de sitio y design al general Carlos Corts Vargas jefe
civil y militar de la zona. En comunicacin extraordinaria del 5 de diciem-
bre, dirigida al general Corts Vargas y al gerente de la United Fruit, por
Ignacio Rengifo, Ministro de Guerra, les anunci que el Presidente, con la
aprobacin del Consejo de Ministros, haba decretado el estado de sitio
en la provincia de Santa Marta y designado como jefe civil y militar al
mencionado General, mediante el Decreto Legislativo No. 1 de 1928, con
la orden expresa de que despejara las vas y movilizara los trenes hacien-
do uso de las armas si fuere necesario873.
El 5 de diciembre de 1928, el coronel Gabriel Pramo le comunic
al ministro de Guerra, general Rengifo, lo siguiente: Situacin general
Corts Vargas extremadamente delicada. Hay cuatro mil huelguistas ar-
mados hnse concentrados Cinaga. Trenes, material rodante, autoferro
poder ellos. Autoridades comunistas en todos corregimientos. Pngome
sus rdenes. Servidor, coronel Pramo874. De esta comunicacin, Jorge
Elicer Gaitn infiere una trama inicua y cobarde875. Esta fue la justifica-
cin anticipada para la masacre.
Ese mismo da el general Corts Vargas le comunic al Ministro: He
ordenado concentrar toda la fuerza y salgo inmediatamente a batir por
el fuego a los amotinados876. La masacre estaba prevista y tambin el
871
Fonnegra, Gabriel. (1986). Las bananeras. Un testimonio vivo, Crculo de Lectores, Bogot,
p. 82.
872
Credencial. Diciembre 6 de 1928. La masacre de las bananeras, op. cit.
873
Archivo General de la Nacin, Fondo Ministerio de Gobierno, Seccin Primera, tomo
892, p. 71.
874
Gaitn, Jorge Elicer. (1979). El debate sobre las bananeras, 1929. Sesin del 6 de
septiembre de 1929, Cmara de Representantes. En: Obras selectas, parte segunda,
Jorge Mario Eastman (Comp.), Bogot, Imprenta Nacional, p. 260.
875
Gaitn, Jorge Elicer. (1972). 1928. La masacre en las bananeras, Bogot, Documentos
Testimonios, p. 112.
876
Arango, Carlos. (1985). Sobrevivientes de las bananeras, Bogot, Editorial Ecoe, 2 edicin,
pp. 63-87.
356 CAPTULO VII

desenlace de inmunidad frente a ella para los participantes en la accin
militar.
A la medianoche del 5 y al amanecer del 6 de diciembre de 1928
en la ciudad de Cinaga fue realizada la masacre de trabajadores, cuyo
nmero de muertos no se estableci exactamente. Fue una masacre
anunciada, que se dice dej una gran cantidad de muertos, 600 fueron
detenidos y llevados a consejos de guerra, y de ellos 136 recibieron con-
denas de prisin de hasta 25 aos877. Se cumplieron los trminos de los
decretos oficiales y particularmente del Decreto No. 1 expedido por el
general Carlos Corts Vargas que ordenaba disolver toda reunin mayor
de tres individuos y amenazaba con disparar sobre la multitud si fuera
el caso878.
877
Garca Mrquez, Gabriel. (2000). Cien aos de soledad, Barcelona, Ctedra, pp. 417-419.
Sin alejarse de la realidad y recreando esta pgina negra de la historia, Gabriel Garca
Mrquez reprodujo la historia as:

(...) esperando un tren que no llegaba, ms de tres mil personas, entre trabajadores,
mujeres y nios, haba desbordado el espacio descubierto frente a la estacin y se
apretujaban en las calles adyacentes que el ejrcito cerr con filas de ametralladoras.

Seoras y seores dijo el capitn con una voz baja, lenta, un poco cansada, tienen
cinco minutos para abandonar el lugar.
La r
echifla y los gritos redoblados ahogaron el toque de clarn que anunci el principio
del plazo. Nadie se movi.

Han pasado cinco minutos dijo el capitn en el mismo tono. Un minuto ms y se
har fuego.

Jos Arcadio Segundo, sudando hielo, se baj al nio de los hombros y se lo entreg a
la mujer. Estos Cabrones son capaces de disparar, murmur ella.

Jos Arcadio Segundo no tuvo tiempo de hablar, porque al instante reconoci la voz
ronca del coronel Gaviln hacindoles eco con un grito a las palabras de la mujer.
Embriagado por la tensin, por la maravillosa profundidad del silencio y, adems,
convencido de que nada hara mover a aquella muchedumbre pasmada por fascinacin
de la muerte, Jos Arcadio Segundo se empin por encima de las cabezas que tena
enfrente, y por primera vez en su vida levant la voz

Cabrones! grit Les regalamos el minuto que falta.

Al final de su grito ocurri algo que no le produjo espanto, sino una especie de
alucinacin. El capitn dio la orden de fuego y catorce nidos de ametralladoras le
respondieron en el acto. Pero todo pareca una farsa. Era como si las ametralladoras
hubieran estado cargadas con engaifas de pirotecnia, porque se escuchaba su
anhelante tableteo, y se vean sus escupitajos incandescentes, pero no se perciba la
ms leve reaccin, ni una voz, ni siquiera un suspiro, entre la muchedumbre compacta
que pareca petrificada por una invulnerabilidad instantnea. De pronto, a un lado
de la estacin, un grito de muerte desgarr el encantamiento: Aaaay, mi madre. Una
fuerza ssmica, un aliento volcnico, un rugido de cataclismo, estallaron en el centro
de la muchedumbre con una descomunal potencia expansiva. Jos Arcadio Segundo
apenas tuvo tiempo de levantar al nio mientras la madre con el otro era absorbida por
la muchedumbre centrifugada por el pnico.
878
Archila Neira, Mauricio. Masacre de las bananeras. Diciembre 6 de 1928, op. cit.

357
Desde diferentes posiciones se habl de un nmero distinto de
muertos; para Corts Vargas fueron 13 muertos y 19 heridos (nega-
cin de los hechos, negacin del dao y negacin de las vctimas)879.
Gabriel Garca Mrquez populariz la cifra de tres mil muertos en Cien
aos de soledad, pero el consulado de Estados Unidos en Santa Marta
seal que los muertos ascendan a ms de mil880. Las versiones fueron
confusas.
La prensa liberal destac el hecho de que el Ejrcito haba disparado
contra obreros inermes que efectuaban una marcha pacfica compuesta
por trabajadores, sus mujeres y sus nios, dato reconocido por el propio
general Corts Vargas, que justific el abaleo (negacin de la responsabi-
lidad), en el supuesto de que los huelguistas haban puesto de mampara
a las mujeres y a los nios en la creencia absoluta de que el Ejrcito no
se atrevera a dispararles y que as los obreros podran llegar a salvo a los
cuarteles de Cinaga y apoderarse de ellos881.
879
Corts Vargas, Carlos. (1979). Los sucesos de las bananeras, Bogot, Editorial Desarrollo, 2
edicin, p. 92. Coment el general Corts Vargas que: esas fueron las nicas desgracias
ocurridas en la ciudad de Cinaga durante el estado de sitio; la imaginacin popular
y la maledicencia de los enemigos del orden, han inventado crmenes espeluznantes
cometidos por los militares durante su gobierno (Ibd., p. 93).
880
Jefferson Caffery, encargado de la Delegacin de Estados Unidos ante el Gobierno
colombiano, comunicacin de enero 16 de 1929. Una copia en facsmil y en ingls fue
publicada en El Espectador, Magazn Dominical, junio 11 de 1972. En mensaje interno
enviado a su pas el cnsul de Estados Unidos inform: Con referencia a la huelga
de Santa Marta, tengo el honor de informar que el representante de la United Fruit
Company en Bogot, me dijo ayer (enero 15 de 1929) que el nmero de huelguistas
muertos por las fuerzas militares colombianas pasa de mil.
881
Credencial. Diciembre 6 de 1928. La masacre de las bananeras, op. cit. El editorial de
El Tiempo del 7 de diciembre de 1928 hizo un retrato magistral de la situacin: No es
apropiado todava llamar revolucin, as con esa palabra trascendental que alude al
intento de toma del poder con la violencia, el movimiento de las masas borrascosas
del Magdalena. Hay una huelga convertida en revuelta, en una revuelta desastrosa que
nosotros no podemos, dems est decirlo, aprobar explcita o implcitamente y cuyos
incidentes, escenas y complicaciones perjudican ante los espectadores importantes de
esta lucha sangrienta la causa justa de los obreros, el nombre del Gobierno, el prestigio
que debe ser intocable de las armas de la Repblica, y acaso, desgraciadamente, los
ms altos intereses del pas. Desatada la violencia no es discutible la necesidad de
restablecer el orden, y el Gobierno principalmente es el llamado a realizar esa tarea.
Pero resta averiguar si no hay medidas preferibles y ms eficaces que las de dedicar
la mitad del ejrcito de la Repblica a la matanza de trabajadores colombianos a
quienes, durante la huelga mantenida hasta hace poco en perfecto orden, hizo exaltar
y enfurecer la presencia provocadora de las tropas movilizadas, la sustitucin de
funcionarios civiles por militares, la certidumbre larga, dolorosamente fundamentada
de que la United Fruit Company tiene corrompida y dominada la organizacin del
Estado en el departamento y la mayora de los estamentos sociales directivos.
358 CAPTULO VII

La distorsin informativa no se hizo esperar. Los primeros comunica-
dos de prensa recibidos en Bogot daban cuenta de que los huelguistas,
hasta ese momento pacficos, manipulados por agitadores comunistas,
haban emprendido una revolucin de tipo bolchevique cuyo primer
paso era la degollina de los directivos de la United Fruit y de sus familias,
acto que deba ejecutarse el 6 de diciembre, lo que oblig a la pronta
intervencin del Ejrcito. Los huelguistas, resueltos a llevar a cabo sus
propsitos, enfrentaron la tropa que, a la orden dada por el general Car-
los Corts Vargas, dispar contra ellos, mat a varios, tom el control de
la zona y puso fin con xito al movimiento subversivo882. Las vctimas
fueron previamente condenadas, al sealarlas como subversivas del or-
den pblico y comunistas. Esta tcnica de neutralizacin se utiliz para
justificar el violento operativo.
En los das posteriores, se desat una enconada persecucin y repre-
sin. El general Corts Vargas, mediante el Decreto No. 4 de diciembre 18
de 1928, consider que los huelguistas amotinados estaban cometiendo
toda clase de atropellos, que por sus caractersticas demostraban un pa-
voroso estado de nimo, muy conforme con las doctrinas comunistas y
anarquistas, razn por la cual se deba restablecer el imperio del orden
adoptando todas las medidas que el derecho de gentes y la Ley marcial
contemplan, para lo cual declar como cuadrilla de malhechores a los
revoltosos, incendiarios y asesinos que pululan en la zona bananera, y
orden disolver toda reunin mayor de tres individuos, mediante el uso
de las armas y sin frmula de juicio, lo que les daba a los miembros de la
Fuerza Pblica privilegios e inmunidad para actuar. Uno de los artculos
del mencionado Decreto 4, facult:
Artculo 3: Los miembros de la Fuerza Pblica quedan facultados para
castigar por las armas a aquellos que se sorprenda in fraganti delito de
incendio, saqueo y ataque a mano armada, y en una palabra, son los
encargados de cumplir este decreto883.
882
Ibd.
883
Cepeda Samudio, lvaro. (2003). La casa grande, Bogot, El Tiempo, pp. 111 a 113.
Molina, Gerardo. Las ideas liberales en Colombia, op. cit., p. 385. Galeano, Eduardo.
(2006). Las venas abiertas de Amrica Latina, Siglo XXI de Espaa Editores, edicin 21,
p. 144. Seala Galeano que: la United Fruit se haba hecho duea del mayor latifundio
del pas cuando estall, en 1928, una gran huelga en la costa Atlntica. Los obreros
bananeros fueron aniquilados a balazos, frente a una estacin de ferrocarril. Un decreto
oficial haba sido dictado: Los hombres de la Fuerza Pblica quedan facultados para
castigar por las armas y despus no hubo necesidad de dictar ningn decreto para
borrar la matanza de la memoria oficial del pas.

359
El general Corts Vargas fue felicitado por el presidente de la Rep-
blica Miguel Abada Mndez884, por haber salvado al pas de la anarqua,
y fue premiado con la direccin de la Polica Nacional, en la cual estuvo
hasta el mes de junio de 1929, lo que le dio una mayor inmunidad, parti-
cularmente poltica. Aqu aparece la tcnica de neutralizacin que Sykes-
Matza denomin apelacin a lealtades superiores.
El joven lder liberal Jorge Elicer Gaitn hizo suya la causa de defen-
sa de los trabajadores, y en septiembre de 1929 ante la Cmara de Repre-
sentantes present denuncia por la masacre de las bananeras, previa
investigacin que realiz en el lugar de los hechos en la que entrevist a
centenares de obreros, fotografi cadveres de vctimas que no haban
recibido sepultura y de los destrozos causados por las balas885. Dijo Gai-
tn en el debate en la Cmara de Representantes: Era que Corts Vargas
premeditaba, como lo demostrar, asesinar a la gente que estaba dormi-
da en los carros del ferrocarril; necesitaba pintar ante Bogot una situa-
cin tan grave que le permitiera explicar su premeditado asesinato886.
Gaitn luego dijo: No se lo llevar el diablo, como lo dice, porque bajo
el nivel moral de la poltica en que nos asfixiamos, no sera extrao que
maana el seor Corts Vargas fuera el ministro de Guerra o el candidato
a la Presidencia de la Repblica. Si este no fuera el pas de los polticos
corrompidos, no sera el diablo el que se llevara al seor Corts Vargas,
884
Gaitn, Jorge Elicer. El debate sobre las bananeras, 1929. Sesin del 3 de septiembre
de 1929, op. cit., pp. 220 y 221. En uno de los apartes de su extensa intervencin, el
representante Jorge Elicer Gaitn coment los elogios prodigados por el Presidente
de la Repblica al general Corts Vargas (negacin de la responsabilidad propia y la de
Corts):

Ya habis odo leer la alocucin del seor Presidente de la Repblica. Habis odo
como all se dice, hablando de los obreros, que ellos perpetraron verdaderos delitos
de traicin y felona, porque a trueque de herir al adversario poltico, no vacilan en
atravesar con su pual envenenado el corazn amante de la Patria. Decidle, seores, al
taciturno Presidente de la Repblica que aplique estas palabras no a los obreros, que
fueron las vctimas, sino que las aplique a los militares, a los cules l les ha hecho el ms
inconcebible elogio. Que el seor Presidente de la Repblica se levante sobre la tumba
de los sacrificados para escupir su hiel y su veneno, cuando por simples sentimientos de
humanidad tales vocablos le estaban vedados ante la majestad de la muerte y del dolor,
es cosa que causa irona y que muestra las lacras de la mentida justicia humana. Y que
no hable el Presidente de la Repblica de hechos polticos, aqu donde slo hubo por
parte de los militares pecados contra los artculos del Cdigo Penal. Y en esa alocucin
misma habis ledo el elogio frvido, el elogio ilimitado que el seor Presidente hace a
quienes slo merecen el dicterio de los hombres que tienen en estima los sentimientos
esenciales de la bondad.
885
LeGrand, Catherine. (1989). El conflicto de las bananeras. En: Tirado Meja, lvaro.
Nueva Historia de Colombia. Planeta Colombiana Editorial, tomo III, pp. 216 y 217.
886
Autor annimo. (s.f.). La masacre en las bananeras, documentos testimonios, p. 112.
360 CAPTULO VII

sino los guardias del panptico887. Un suceso del 8 de junio de 1929, la
muerte del estudiante Gonzalo Bravo Prez por parte de la Polica, fue el
que termin por hundir al general Rengifo y al general Corts, quienes
debieron renunciar. El diablo no tuvo necesidad de intervenir.
Pese a que Gaitn demostr que los disparos del Ejrcito fueron in-
justificados y que los huelguistas estaban desarmados, no hubo un juicio
contra Corts Vargas, en una clara exclusin del alcance penal888. Oper
la selectividad penal negativa, en la que pudo ms el poder del alto Go-
bierno que las denuncias realizadas por un parlamentario, quien pese a la
conmocin que provoc en el pas y en la Cmara de Representantes, no
logr que el aparato de justicia iniciara una investigacin. Se evidencia
que no hubo voluntad poltica para establecer la verdad, como tampoco
dirigida a sancionar a los responsables.
De antemano y con suficiente anticipacin se consider que era una
accin legtima del Estado y de sus agentes, encargados de cumplirla. Al
no existir pronunciamiento alguno por parte de un rgano de justicia,
el Estado consider al general Corts Vargas y su escuadrn, legitimado
para matar sobre la base de que se trat de precaver o impedir un delito
grave que est cometindose o vaya a cometerse contra la Constitucin
de la Nacin, contra la seguridad de la misma Nacin, o contra el orden
pblico, o contra la vida de alguna persona como lo indicaba la defi-
nicin del numeral 11 del artculo 591 del Cdigo Penal de 1890, como
tambin lo facultaba el Decreto Legislativo No. 1 de 1928, con la orden
expresa de que despejara las vas y movilizara los trenes haciendo uso de
las armas si fuere necesario, sumado a los decretos 1 a 4 de 1928, expedi-
dos por el general Corts Vargas, y a la intencin manifiesta de batir por
las armas a los amotinados. Imper en este caso el etiquetamiento de
comunistas, subversivos, anarquistas, cuadrilla de malhechores, los re-
887
Credencial. Diciembre 6 de 1928. La masacre de las bananeras, op. cit.
888
Repblica de Colombia. Cdigo Penal, Ley 19 de 1890, op. cit., p. 111. Para ese momento
rega el artculo 591 numeral 11 del Cdigo Penal de 1890, que declaraba inculpable
absolutamente al homicida que matare para precaver o impedir un delito grave que
est cometindose o vaya a cometerse contra la Constitucin de la Nacin, contra la
seguridad de la misma nacin, o contra el orden pblico, o contra la vida de alguna
persona siempre que resulte que no hubo otro medio para precaver el delito o
para impedir la fuga del delincuente. La eximente de responsabilidad tambin era
para quienes impedan la fuga de los reos de asesinato, envenenamiento, homicidio
e incendio que siendo conducidos para su juzgamiento trataran de fugarse, lo que
permita aplicar la pena de muerte (ley de fuga) sin frmula de juicio alguna so pretexto
de la fuga (Art. 591, numeral 8). Era el concepto de legtima defensa sin importar si
haba o no proporcionalidad entre la agresin y la reaccin.

361
voltosos, incendiarios y asesinos que pululan en la zona bananera y amo-
tinados, encarnados en los trabajadores, y la proteccin de los intereses
de la United Fruit Company mediante el Derecho penal (la Ley Heroica, las
normas de estado de sitio y los decretos del general Carlos Corts Vargas).
El especialista y su tropa, el general Corts Vargas, fue protegido y
excluido del alcance penal, con las normas de estado de sitio, la legtima
defensa del Estado y el fuero militar, as no hubiera agresin que justifi-
cara la reaccin889. La consigna era clara: castigar por las armas a los amo-
tinados.
Frente a estos graves hechos, lo cierto es que no hubo investigacin
penal, ni procesados, y las vctimas no tuvieron derecho alguno. Por el
contrario, se trat de condenar los hechos al olvido, aunque finalmente
no lo lograron. La selectividad penal negativa funcion. Tal vez el con-
trol social informal, que no siempre est de acuerdo con el control social
oficial o institucional, cumpli el papel ms sancionatorio de tipo moral,
como lo confirma el propio general Corts Vargas en carta de julio 1 de
1929 dirigida al coronel Gabriel de Pramo en Santa Marta, cuyo prop-
sito era pedirle al destinatario que le gestionara un puesto con la United
a un mdico amigo suyo, y adems enviarle recuerdos a Mr. George, eje-
cutivo de la United Fruit890.
889
Repblica de Colombia. (1969). Constitucin Poltica de Colombia, Bogot, Editorial
Temis, p. 87. La Constitucin Poltica de 1886 estableci el fuero militar en el artculo
170: De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relacin con el
mismo servicio, conocern las Cortes marciales o Tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Cdigo Penal Militar.
890
Chapinero, julio 1 de 1929. Seor coronel Gabriel de Pramo, Santa Marta. Mi querido
Gabriel: ya sabrs por la prensa que estoy en el fsico suelo, cado y hundido; mi
actuacin en la zona no me la perdonaron los comunistas coaligados con los enemigos
del orden y de la tranquilidad pblica. En las llamadas jornadas de junio, cuando ellas
comenzaron, el jueves a las 4 p.m., el primer discurso que se pronunci en el Capitolio
comenz as: Abada y Rengifo han insultado a la ciudadana bogotana nombrando
director de la Polica al asesino de las bananeras. Lo dems ya te lo figurars, la
prensa, toda hoy enemiga del Gobierno, calla esos detalles y slo hace ver la cultura del
movimiento para la exportacin. De este naufragio de caracteres y de personalidades
ni la mira del primado se ha salvado, el tambin aplaude el movimiento contra la
autoridad legtimamente constituida.

Mi situacin en este momento es de lo ms aflictiva, expulsado del ejrcito, sin a donde
volver los ojos, sin un peso, despreciado por mis compaeros de ayer, perseguido por
el pueblo y por los estudiantes que me gritan: Asesino, asesino. Si es para volverse loco
el ms guapo, mis pobres hijos no han podido volver al colegio pues all los insultan.
Recluido en mi casa, solo y despreciado, escribo el informe sobre mi actuacin; ese
informe lo estoy haciendo imprimir en la imprenta de La Luz, le resto el pan a mis hijos
para defenderles su nica heredad: el honor de su padre. Como t sabes muy bien,
362 CAPTULO VII

Al aplicar las caractersticas de los procesos de seleccin penal nega-
tiva a este caso, los resultados son los siguientes:
1. El poder de criminalizacin y de seleccin penal negativa estuvo vin-
culado al poder poltico del Estado y al poder econmico de la United
Fruit Company. Para criminalizar el rgimen poltico de turno acept
la influencia de la empresa estadounidense United Fruit Company y
utiliz los mecanismos jurdicos propios para ese efecto, como fue la
declaratoria de estado de sitio, el nombramiento del general Corts
Vargas como jefe militar de la zona y la misin especfica de castigar
por las armas a los supuestos alzados. Para no criminalizar a los eje-
cutores de la masacre, se cont con normas que en el Cdigo Penal
de 1890 excluan la responsabilidad penal, el fuero militar del general
Corts Vargas y su tropa que actu bajo la obediencia debida, y bajo
el amparo del gobierno conservador, para quien Corts fue un hroe.
2. No hubo control social preventivo para evitar el desenlace fatal. Por
el contrario, desde el ao anterior a la masacre se vena realizando
una campaa contra los comunistas a nivel del alto Gobierno, por
los medios de comunicacin, por parte de la misma empresa United
Fruit, hasta el punto de calificar como subversivo el pliego reivindi-
cativo de los trabajadores. Por el contrario, se crearon las condiciones
para una represin de esas proporciones. Se alimentaron los temores
contra el comunismo para justificar la accin militar contra unos tra-
bajadores en huelga.
3. La exclusin del alcance penal fue total en relacin con el general
Corts Vargas y su tropa, por cuanto no hubo proceso penal.
4. El privilegio en materia penal estaba fundamentado de antemano
por el artculo 591 numeral 11 del Cdigo Penal de 1890, que declara-
ba inculpable absolutamente al homicida que matare para precaver
o impedir un delito grave que supuestamente estaba cometindo-
se (por el comunismo) contra la Constitucin de la Nacin, contra la
Rodrguez Diago est de acuerdo con Don Nicols Dvila, por lo tanto con Robles y
Nez Roca; cado Rengifo, quin defiende el pleito de las bananeras? Nadie, mejor
dicho, yo solo. Sabrs que va para esa Arbelez, el nuevo director de la Polica, a
investigar mis actuaciones en la zona; Rodrguez Diago lo manda para que se ponga de
acuerdo con los villanos de all. Ahora s me llev el diablo, de seguro que all no habr
una persona que salga a decir la verdad, no a defenderme, que eso sera pedir mucho.
Cfr. Gaitn, Jorge Elicer. 1928. La masacre en las Bananeras, op. cit., pp. 85-87.

363
seguridad de la misma Nacin, o contra el orden pblico, o contra
la vida de alguna persona (legtima defensa del Estado). Tambin el
privilegio devino de la inmunidad que le proporcionaba el fuero mi-
litar y las normas de estado de sitio que le proporcionaron facultades
para batir a la cuadrilla de malhechores. Fue la inmunidad otorgada
al especialista para combatir el mal.
5. La aplicacin de tcnicas de neutralizacin se manifiesta en los si-
guientes puntos:
Se negaron y deformaron los hechos. Los disparos se realizaron
contra la poblacin desarmada que reclamaba mejores condicio-
nes laborales. Se habl, por parte del general Corts Vargas, de
nueve muertos, por los cuales debi haber respondido penalmen-
te, en razn de la aceptacin de este nmero mnimo. La cantidad
de muertos fue superior, y como prueba de ello est la misiva del
diplomtico de Estados Unidos.
Existi negacin de la responsabilidad y del victimario. El rgimen
poltico inmediatamente seal que haba sido una accin justifi-
cada y que el ejecutor era un hroe.
Se neg el dao y se ocult el verdadero nmero de muertos.
Nunca se supo ni se sabr con certeza. Hubo negacin de las vcti-
mas.
Se conden a las vctimas y al movimiento de los trabajadores al
calificarlos de comunistas, anarquistas, subversivos y otros ep-
tetos, con los que se justific la accin militar.
Se apel a lealtades superiores, al sealar que el general Corts
Vargas salv al pas de la anarqua.
6. Con base en el contexto sociopoltico, por las diferencias polticas y
por razn de la inmunidad (fuero militar), no hubo voluntad poltica
para llevar al general Corts Vargas y a su tropa a los estrados judi-
ciales. Las condiciones del momento no daban para que se diera el
juzgamiento del militar en cuestin.
7. El control social proactivo no se ejerci en razn de la renuncia del
rgimen poltico para establecer la verdad y sancionar a los respon-
sables de la masacre.
364 CAPTULO VII

8. La benignidad para el general Corts Vargas en materia penal, coin-
cide con la postura del rgimen poltico conservador del momento,
que estuvo de acuerdo con la represin del movimiento de los traba-
jadores bananeros.
9. No hubo investigacin penal. Ni siquiera fue deficiente o insuficiente
la investigacin. No hubo manejo del lugar de los hechos y se dice
que clandestinamente los cuerpos de los muertos fueron arrojados
al mar. La nica investigacin fue la realizada por el parlamentario
Jorge Elicer Gaitn, quien realiz un cuestionamiento poltico, pero
ni aun as el aparato judicial se movi a investigar.
10. Como no hubo investigacin, tampoco se determin la responsabili-
dad penal y, por tanto, no se aplicaron penas.
11. Como no hubo proceso no se garantiz la intervencin procesal de
las vctimas como testigos o como parte. Las vctimas no pudieron
ejercer sus derechos de verdad, justicia y reparacin. Histricamente
el Estado no hizo nada para que se conociera la verdad.
12. No hubo reparacin a las vctimas, ni individual ni socialmente consi-
deradas. Nunca se supo quines, ni cuntas fueron las vctimas.
B. SELECTIVIDAD PENAL NEGATIVA EN EL CASO DEL HOLOCAUSTO

DEL PALACIO DE JUSTICIA
Para el anlisis de este caso se toma como base el Informe Final de la Co-
misin de la Verdad sobre los hechos del Palacio de Justicia891, que cons-
891
Comisin de la Verdad sobre los hechos de Palacio de Justicia (CVPJ). Informe
final, presentado en Bogot el 17 de diciembre de 2009. www.verdadpalacio.org.
co/ (Consulta realizada el 18 de marzo de 2010). La Comisin fue integrada por tres
expresidentes de la Corte Suprema de Justicia: Jorge Anbal Gmez Gallego, Jos
Roberto Herrera Vergara y Nilson Pinilla Pinilla. La Comisin es un cuerpo extrajudicial
de investigacin acadmica e histrica de los hechos de los das 6 y 7 de noviembre de
1985. Creada con la finalidad de construir la memoria histrica y aportar a la satisfaccin
del derecho a la verdad de las vctimas y la sociedad colombiana, esta Comisin cont
con el aval de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que tuvo la iniciativa de
su creacin. El Informe final recoge el amplio trabajo de investigacin realizado por la
Comisin, que incluy, adems de un exhaustivo anlisis bibliogrfico y documental,
la realizacin de ms de cien entrevistas con protagonistas de los hechos, familiares
de las vctimas, dirigentes, exintegrantes del M-19, investigadores, periodistas, oficiales
y suboficiales de las Fuerzas Armadas en retiro y en servicio activo, entre otros. Su
mandato es esencialmente tico, acadmico e histrico, enmarcado en los valores que
orientan el Estado Social de Derecho, el ordenamiento constitucional y la normatividad

365
tituye el documento ms completo que hasta el momento se ha produci-
do y que permite exponer, sobre la base de los hechos, los anlisis de los
mismos y las conclusiones de la Comisin, la selectividad penal negativa
frente a esta pgina negra de la historia colombiana. Tambin se contras-
ta con las sentencias judiciales proferidas en los procesos contra el coro-
nel Luis Alfonso Plazas Vega y el general Jess Armando Arias Cabrales,
por ser piezas que estn bajo la presuncin de imparcialidad en el exa-
men de los acontecimientos, sin lugar a examinar el tema de la responsa-
bilidad penal, por no interesarle a este anlisis, dado que lo importante
es lo que fcticamente se considera probado en relacin con los trmites
investigativos realizados o dejados de hacer892.
Los hechos sucedieron el 6 y 7 de noviembre de 1985, y se sintetizan
de la siguiente forma:
Aprovechando la escasa vigilancia del Palacio de Justicia, el da 6 de
noviembre, entre las 10:30 y las 11:00 de la maana, ingres a sus insta-
laciones el comando guerrillero Ivn Marino Ospina del Movimiento 19
de Abril, M-19, conformado por 35 guerrilleros 25 hombres y 10 muje-
res seis menos de los contemplados en el plan original, en una accin
armada, paradjicamente denominada Antonio Nario, por los derechos
del hombre. Era una toma armada del Palacio de Justicia, prcticamente
anunciada por sus antecedentes, a sangre y fuego. Los guerrilleros copa-
ron las instalaciones y secuestraron a magistrados, auxiliares y civiles que
se encontraban en ese momento en diferentes actividades. La reaccin
de la Polica y los militares no tard mucho, primero con francotiradores,
luego con disparos de rockets, disparos de grueso calibre y penetracin
de tanques de guerra en el stano y por la puerta principal, ingreso de
personal militar y policial, utilizacin de lanzagranadas, gases lacrimge-
internacional vinculante para Colombia, tanto desde la perspectiva del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos como del Derecho Internacional Humanitario
y del Derecho penal Internacional. El Informe final pretende dar a conocer, de manera
integral, para el aprendizaje de las nuevas generaciones, para el estudio y evaluacin
de la sociedad y la institucionalidad colombianas y para conocimiento de la comunidad
internacional, un panorama amplio de la dolorosa verdad sobre lo ocurrido en el Palacio
de Justicia y honrar, para que no se olvide y no se repita, el sacrificio de las vctimas de
estos hechos.
892
Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Bogot. Sentencia de 9 de junio
de 2010 contra el coronel Luis Alberto Plazas Vega, RUN: 11001320700320080002500.
www.justiciaypaz.colombia. (Consulta realizada el 18 de junio de 2011). Juzgado 51
Penal de Circuito de Bogot. Sentencia del 28 de abril de 2011 contra el general Jess
Armando Arias Cabrales, Causa No. 2009-0203. www.justiciaypaz.colombia. (Consulta
realizada el 18 de junio de 2011).
366 CAPTULO VII

nos y explosivos para abrir boquetes en las paredes, y la situacin se agra-
v por los feroces combates y por tres incendios.
Pese a los continuos pedidos de cese el fuego del presidente de la
Corte Suprema de Justicia, Alfonso Reyes Echanda, sus angustiadas spli-
cas fueron desodas por el Gobierno y los militares, quienes continuaron
con la arremetida armada. Los resultados fueron muy cruentos, murieron
magistrados, personal auxiliar de la justicia, visitantes ocasionales, civiles,
como tambin personal del Ejrcito y la Polica en menor cantidad.
En el proceso de seleccin e investigacin preliminar, muchas perso-
nas que se encontraban dentro del Palacio de Justicia y que no tuvieron
que ver con el ataque armado, fueron tratadas como guerrilleros al in-
volucrarlas como parte de los contendientes. La Comisin registra estos
hechos as893:
1. Para un nmero indeterminado de civiles y por lo menos una guerri-
llera, el arribo a esta casa colonial (la Casa del Florero) represent el
inicio de un nuevo y largo suplicio, el cual an subsiste para algunas
de sus familias. Estas personas fueron catalogadas como rehenes es-
peciales ya que por su apariencia (edad, raza, condicin socioecon-
mica) o el lugar en que se encontraban al ser evacuados, entre otros
factores, levantaron algn tipo de sospecha en el personal de la Fuer-
za Pblica, as como, en algunos casos, en sus propios compaeros
de cautiverio.
2. Torturas y tratos inhumanos y degradantes a que fueron sometidos
varios de estos rehenes especiales segn desgarradores relatos.
3. El tratamiento que recibieron diferentes personas que salieron con
vida del Palacio, obedeci a que fueron consideradas miembros o co-
laboradoras del M-19 que realiz el asalto, bajo criterios totalmente
arbitrarios, superficiales y deleznables.
4. Los rehenes denominados especiales fueron privados de alimentos
durante su estada en el segundo piso de la Casa del Florero y en las
instalaciones militares a las que fueron trasladados de forma irregu-
lar, y durante todo el tiempo recibieron un trato degradante que ge-
ner sentimientos de angustia y temor por sus vidas.
893
Comisin de la Verdad, Informe final, op. cit., captulo V, prrafos 8 a 32.

367
5. Personas desaparecidas: a la fecha, y a pesar de que se han realiza-
do mltiples acciones, incluyendo la exhumacin de la fosa del Ce-
menterio del Sur y posteriores inspecciones en las instalaciones de
la Escuela de Caballera y el Batalln Charry Solano, an permanece
sin resolverse el paradero de por lo menos once de las personas que
desaparecieron una vez finalizada la retoma del lugar por parte de las
Fuerzas Armadas.
Como expresiones de la selectividad penal negativa en todo el ma-
nejo normativo y judicial posterior a los hechos, podemos destacar las
siguientes, conforme a la caracterizacin que se ha realizado con ante-
rioridad.
1. Abstencin del poder de definicin

Pasaron muchos aos, desde 1985, para que los procesos de responsa-
bilidad penal abiertos desde la poca de los hechos comenzaran a dar
resultados. La intervencin de la justicia ordinaria fue muy tmida desde
las primeras diligencias de manejo del lugar de los hechos, mientras que
la Justicia Penal Militar asumi desde un comienzo el control de las inves-
tigaciones, y en su desarrollo se produjeron inhibitorios y archivos de las
indagaciones preliminares, por considerar que no haba responsabilidad
penal de los agentes del Estado bajo su jurisdiccin.
Solamente a partir del ao 1999 se reactiv la investigacin en la Fis-
cala General de la Nacin en la bsqueda de los desaparecidos, y aos
ms tarde se abrieron investigaciones formalmente contra agentes del
Estado que tuvieron participacin en la retoma del Palacio de Justicia.
El poder de decisin estuvo en manos de los agentes de control penal
que durante muchos aos se abstuvieron de investigar y procesar a los
presuntos responsables de conductas realizadas en el marco de las accio-
nes militares y policiales para asegurar el control de las instalaciones que
ilcitamente se haba tomado la guerrilla. Ese poder de decisin estuvo
vinculado con la selectividad penal negativa, es decir, de no criminaliza-
cin de las conductas que desde las fechas de los hechos, se ha sealado,
tienen la caracterstica de delitos.
2. Exclusin del alcance penal

Fueron muchos los actos realizados encaminados a que los agentes del
Estado comprometidos en los hechos del Palacio de Justicia, no fueran
alcanzados penalmente. Para esto desde un comienzo el manejo del lu-
368 CAPTULO VII

gar de los hechos estuvo a cargo de los jueces Penales Militares, las di-
ligencias relacionadas con los cadveres, desde el punto de vista de la
criminalstica, no fue el ms adecuado, se busc ocultar las pruebas de la
manera como se ejerci la reaccin institucional, se precluyeron investi-
gaciones o se decretaron cesaciones de procedimiento, se utilizaron los
conflictos de competencia para que la justicia ordinaria no investigara,
hubo amenazas contra los testigos para que no declararan, a lo cual se
suma una prueba directa, mediante lo consignado en un casete que fue
recuperado por un funcionario de la Procuradura General de la Nacin,
el cual, aunque no se encontr fsicamente dentro del expediente, tiene
la transliteracin por parte de un funcionario judicial, de lo cual se ex-
tracta que, eran claras esta clase de prcticas por el organismo militar, no
solamente frente a civiles, sino tambin con personal militar894. El Tribu-
nal Superior estim que, todo lo anterior se tena como indicio claro de la
finalidad perseguida por las Fuerzas Militares de que no se investigara ni se
llevaran a cabo gestiones encaminadas a la bsqueda de los desaparecidos
y el esclarecimiento de los hechos895.
3. Ausencia del control social preventivo

Uno de los puntos que genera controversia es el relativo al levantamien-
to, sin justificacin alguna, de las medidas de vigilancia sobre el Palacio
de Justicia, por cuanto existan informaciones de la probable toma de
dicha edificacin en donde funcionaban las altas Cortes de Justicia de
Colombia. En los diferentes informes y providencias judiciales se da cuen-
ta de esto:
La toma armada del Palacio de Justicia por el M-19 se dio a las 11:00
de la maana, merced a la insuficiente vigilancia provista en la entrada
del Palacio de Justicia896 y por el abandono por la Fuerza Pblica a
que fue sometido ese edificio apenas 3 das antes de la toma897.
Con anterioridad al 6 de noviembre de 1985, el Gobierno Nacional
y la propia opinin pblica estaban enterados de las amenazas que
894
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot. Sala Penal, Sentencia de 30 de enero
de 2012, Rad. 110010704003200800025 09, p. 9. MP. Fernando Alberto Pareja Reinemer
y Alberto Poveda Perdomo. Aclaracin y salvamento parcial de voto del Magistrado
Hermens Daro Lara Acua.
895
Ibd., pp. 9 y 10.
896
de 2012, op. cit., p. 2.
897
Ibd., p. 408.

369
existan contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y de
la pretendida ocupacin del Palacio de Justicia por parte del M-19898.
El 6 de noviembre de 1985 la vigilancia estaba reducida a dos unida-
des de la seguridad privada en la puerta principal899.
El ministro de Defensa, Miguel Vega Uribe, al intervenir ante el Con-
greso de la Repblica manifest que el da 16 de octubre el Comando
General de las Fuerzas Militares recibi por carta un annimo en el
que informaba que el M-19 planeaba tomarse el edificio de la Corte
Suprema de Justicia cuando los magistrados estn reunidos, tomn-
dolos como rehenes, con fuertes exigencias al Gobierno. Tambin
tuvo noticia que el M-19, en un atrevido comunicado radial mani-
fest que llevaran a cabo algo de tanta trascendencia que el mundo
quedara sorprendido900. Esta intervencin desvirta lo afirmado por
el coronel Plazas Vega acerca de que nadie, ni el Presidente de la Cor-
te ni los miembros de la Fuerza Pblica imaginaron la magnitud del
atentado que iba a ocurrir901.
En la prensa nacional del 18 y 25 de octubre, en el peridico El Siglo
se inform: Hallan plan del M-19 para ocupar Palacio de Justicia902.
Para el 4 de noviembre de 1985, la Polica Nacional retir la vigilancia
que prestaba en el edificio del Palacio de Justicia, sin que al respecto
se encuentre en el proceso justificacin o explicacin alguna para to-
mar tan irresponsable determinacin903.
Ni la Polica Nacional, ni el DAS, ni el Ejrcito, prestaron custodia algu-
na para el da de la toma del Palacio, y esto a pesar de que se trataba
de una toma anunciada904.
Como se puede inferir, hubo una grave omisin en relacin con la
prevencin de la toma del Palacio de Justicia por parte de los guerrilleros
898
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia
de 2 de febrero de 1995, radicacin 9273. Consejero ponente: Juan de Dios Montes
Hernndez.
899
Ibd.
900
Ibd.
901
Plazas Vega, Luis Alfonso. (2000). La batalla del Palacio de Justicia, Bogot, Crculo de
Lectores S.A., p. 75.
902
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia
de 2 de febrero de 1995, op. cit.
903
Ibd.
904
Ibd.
370 CAPTULO VII

del M-19, no obstante el conocimiento indiciario que se tena. Se desco-
nocen los motivos para que se hiciera el retiro de la seguridad, lo cual
puede ser objeto de cualquier especulacin, pero lo cierto es que no se
hizo control social preventivo, lo que facilit la accin subversiva.
4. Aplicacin de privilegios (fuero e inmunidad)

Para la Comisin de la Verdad, los resultados de la investigacin del Tribu-
nal Especial inicialmente constituido, fueron muy precarios y dej enor-
mes vacos. No se esclarecieron eventos clave, tales como las circunstan-
cias en que murieron aproximadamente 30 personas en el cuarto piso
del Palacio de Justicia, o la determinacin de las causas del incendio, al
igual que otros hechos particulares que era importante profundizar905.
Ante estos vacos investigativos y la naturaleza propia del Tribunal, este
rgano determin con claridad el alcance de sus conclusiones, las cuales
en ningn momento tuvieron carcter definitivo, porque no tena las fa-
cultades de juzgamiento.
Le correspondi entonces la investigacin al Juzgado 30 de Instruc-
cin Criminal Ambulante, el cual, mediante providencia del 31 de enero
de 1989, calific el mrito del sumario y tom las siguientes decisiones:
1. Profiri resolucin de acusacin contra los miembros del M-19, como
autores del delito de rebelin y coautores de los hechos punibles de
homicidio, tentativa de homicidio y secuestro. Mediante la Ley 77 de
1989 el Congreso autoriz al Presidente para conceder indultos a los
nacionales colombianos, autores o cmplices de delitos polticos ti-
pificados en el Cdigo Penal como rebelin, sedicin y asonada, y los
delitos conexos con los anteriores, decisin que fue adoptada previo
estudio individual de cada caso por parte de la Sala Penal del res-
pectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial o el Tribunal de Orden
Pblico906. Dicho movimiento estuvo en la Constituyente de 1991 y se
905
Comisin de la Verdad sobre los hechos de Palacio de Justicia (CVPJ). Informe final, op.
cit., Captulo VII, prrafos 6 y 7. Adems, a pesar de que el doctor Enrique Rodrguez,
padre de Carlos Augusto Rodrguez Vera, administrador de la cafetera del Palacio,
denunci por escrito ante el Tribunal Especial de Instruccin Criminal la informacin
que le suministr un oficial de inteligencia militar acerca de torturas a su hijo en la
Escuela de Caballera, as como de las protestas de un sargento de la Polica por el trato
que les estaban dando a los empleados de la cafetera, ni siquiera fue llamado a ampliar
su denuncia.
906
Ibd. Captulo VII, prrafos 19 a 23. Posteriormente, un Juzgado de Orden Pblico
orden la reapertura del caso el 15 de mayo de 1992. La juez consider que el delito
de rebelin que haba sido objeto de cesacin de procedimiento no poda subsumir

371
reincorpor efectivamente a la vida civil. Sin embargo, la fuerte carga
de los hechos del Palacio de Justicia en que el primer responsable fue
ese movimiento, pesa en su contra en la historia de nuestro pas.
2. Compuls copias con destino a la Corte Suprema de Justicia, por fue-
ro especial, para que se investigara la conducta del director general
de la Polica Nacional, Vctor Alberto Delgado Mallarino, ya que para
el Despacho, as como para el agente del Ministerio Pblico, se deba
investigar el posible desacato en que habra incurrido el General en
relacin con la orden del Consejo de Ministros de suspender el ope-
rativo del cuarto piso, desplegado en las horas de la tarde del da 6
de noviembre. La Corte Suprema de Justicia, mediante providencia
del 7 de febrero de 1991, decret la cesacin de procedimiento por
prescripcin de la accin penal respectiva907. Llama la atencin que
el mximo Tribunal de justicia de aquel entonces hubiera observado
una posicin de indiferencia por los hechos del Palacio de Justicia y
no profiriera un pronunciamiento de fondo en este caso al dejar ven-
cer los trminos.
3. Del mismo modo, compuls copias a la jurisdiccin penal ordinaria
para que se adelantara investigacin por la presunta responsabili-
dad de las Fuerzas Armadas por las siguientes situaciones irregula-
res: (i) la captura y posterior desaparicin de dos guerrilleras, (ii) las
torturas de que fueron objeto los dos estudiantes de la Universidad
Externado, (iii) los hechos del cuarto piso, (iv) los hechos del bao.
Para el Juzgado 30, la competencia para investigar estas conductas
el de terrorismo. Record que los guerrilleros entraron al Palacio asesinando a sangre

fra a los celadores de vigilancia privada y al administrador del edificio, y estos hechos
no se podan considerar actos de combate. Tambin estim que el incendio constitua
un acto de ferocidad y barbarie que no se poda subsumir en la rebelin. El gobierno
del presidente Gaviria envi una carta al procurador Carlos Gustavo Arrieta sealando
que las personas beneficiadas con el indulto, la cesacin de procedimiento o el auto
inhibitorio decretados en el desarrollo de esa ley, no podan ser procesadas ni juzgadas
por los mismos hechos que originaron su otorgamiento. Luego, el 7 de julio de 1992,
fue promulgada la Ley 7 de julio 3 de 1992, cuyo artculo nico establece lo siguiente:
Cuando en cumplimiento de lo dispuesto en una ley que decrete amnista, faculte al
Gobierno para conceder indultos o prevea la cesacin de procedimiento en desarrollo de
una poltica de reconciliacin, se hubiere ordenado la cesacin de procedimiento, habr
lugar en cualquier estado del proceso a la aplicacin plena de los principios de favorabilidad
y cosa juzgada. As mismo, se agotar el ejercicio de la accin penal respecto de las personas
beneficiadas frente a todos los hechos objeto de la misma y si fuere procedente se ordenar
el archivo del expediente. Fue as como se cerr este nuevo proceso, en el marco del
proceso de paz adelantado con el M-19.
907
Ibd., Captulo VII, prrafo 18.
372 CAPTULO VII

irregulares era de la justicia ordinaria debido a que tales constituyen
presuntos hechos punibles, cometidos por los militares, no como un
comportamiento aislado e individual, sino invocando, en forma ilegti-
ma, el ejercicio institucional de la funcin militar, desbordando injusta
y desproporcionadamente el celoso confn de la Constitucin y las leyes.
Todo acto ilegal (e ilegtimo como en nuestro caso) que en sus mviles o
en su forma exceda clara y abiertamente la legalidad del servicio, o sea
el nexo honesta y autnticamente causal, entraa, en consecuencia, un
abuso o desviacin de poder constitucionalmente ajeno al fuero militar
que debe ser juzgado por la justicia ordinaria908.
Por razones que la Comisin de la Verdad no esclarece, el conocimien-
to de las copias compulsadas por el Juzgado 30 de Instruccin Criminal fi-
nalmente se atribuy a la Jurisdiccin Penal Militar. Aqu, especficamen-
te, la investigacin se encamin en contra del general Jess Armando
Arias Cabrales por los sucesos del cuarto piso y del bao ubicado entre
el segundo y el tercer nivel, y en contra del coronel Edilberto Snchez
Rubiano por los tratos crueles a dos estudiantes de la Universidad Exter-
nado, Eduardo Matson y Yolanda Ernestina Santodomingo, as como por
la desaparicin de Clara Elena Enciso y de Irma Franco, guerrilleras del
M-19.
El 12 de mayo de 1992, el juez penal militar de primera instancia de-
cidi cesar todo procedimiento penal contra el general Arias909. Tambin
ces procedimiento a favor del coronel Snchez Rubiano. Esta cesacin
de procedimiento fue ratificada por la jefatura del Estado Mayor Conjun-
to de las Fuerzas Militares, mediante decisin del 27 de junio de 1994, y
en tal sentido determin que no haba mrito para la convocatoria de
un Consejo Verbal de Guerra para juzgar la conducta del general Jess
Armando Arias Cabrales, sindicado por los delitos de homicidio y lesiones
personales, segn hechos ocurridos los das 6 y 7 de noviembre de 1985,
durante la recuperacin del edificio del Palacio de Justicia. La decisin
se fundament en un anlisis de la operacin militar, la cual, segn el
fallador, se ejecut en cumplimiento de la orden presidencial de rescatar
el Palacio de Justicia protegiendo la vida de los rehenes, y se atribuy la
muerte de algunos a las actuaciones de los guerrilleros. Adems, la de-
cisin hizo referencia a la ausencia de pruebas que demostraran la res-
ponsabilidad de los militares por las conductas imputadas. Los anteriores
908
Ibd. Captulo VII, prrafo 17.
909
Ibd. Captulo VII, prrafo 39.

373
planteamientos fueron reafirmados mediante el fallo del 3 de octubre de
1994 del Tribunal Superior Militar910.
Finalmente, cabe sealar que dos investigaciones que se realizaron
en la Comisin de Investigacin y Acusacin de la Cmara de Represen-
tantes contra el presidente Belisario Betancur, fueron archivadas en la
sesin del 15 de julio de 1986 y por la misma Comisin el 18 de julio de
1990, lo que confirma la inoperatividad de ese ente con funciones judi-
ciales, y una vez ms la selectividad penal negativa que realiza y que fue
objeto de anlisis en un acpite anterior.
Por el contrario, el Tribunal Superior de Bogot, en sentencia del
30 de enero de 2012, consider que ante la inexistencia de pronuncia-
mientos por parte de autoridades judiciales que determinen la posible
responsabilidad que en estos delitos pueda tener el ciudadano Belisario
Betancur Cuartas, presidente de la Repblica para la poca de los hechos,
y atendiendo lo inane que resulta la compulsa de copias dispuesta por
la a quo, se dispone exhortar a don Luis Moreno Ocampo, o quien haga
las veces de Fiscal principal ante la Corte Penal Internacional, para que
considere presentar el caso ante dicho organismo e impida la consoli-
dacin de la impunidad que brinda el fuero que protege al expresidente
de la Repblica en el mbito interno colombiano. Sobre el punto obsr-
vese que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la nica razn
convincente de la necesidad de la autorizacin de las cmaras para que
la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia adquiera com-
petencia en estos casos radica en que, por las implicaciones polticas de
estos procesos y de conveniencia nacional, el Congreso de la Repblica
hace una previa valoracin poltica (que no jurdica) de la procedencia
del proceso penal como tal911.
El fundamento que invoca el Tribunal Superior de Bogot es precisa-
mente la existencia de selectividad penal negativa, por cuanto respecto
del presidente Betancur Cuartas no se ha adelantado ningn juicio penal
porque en Colombia la actividad jurisdiccional queda totalmente atada a
las razones polticas y de conveniencia que libre y autnomamente valo-
ra el Congreso de la Repblica, lo que lleva a que las posibles tipicidad y
responsabilidad de su conducta no hayan sido examinadas por juez algu-
no hasta ahora y, dado que las normas sobre fuero se mantienen vigentes
910
Ibd. Prrafos 39-42.
911
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot. Sala Penal, Sentencia del 30 de enero
de 2012, op. cit.
374 CAPTULO VII

en la actualidad, no existe pronstico favorable o razn que permita pen-
sar que ello ocurrir en el futuro912.
El Tribunal Superior de Bogot considera que todava no se ha inves-
tigado a un gran nmero de personas, solicita la investigacin a la Fisca-
la en relacin con los miembros del Consejo de Ministros de la poca, y
adems teniendo en cuenta los hechos investigados se imputan a una
estructura de poder organizada, acordes con lo expuesto en el fallo de
primer grado, tambin se solicita a la Fiscala que proceda a investigar
por los delitos de desaparicin forzada al general Vctor Alberto Delgado
Mallarino, director general de la Polica Nacional, y dems personal de
oficiales, incluyendo las unidades de inteligencia que participaron en las
acciones de recuperacin del Palacio de Justicia que hayan podido tener
intervencin jurdicamente relevante en estos dos delitos, e igualmen-
te al Director del Departamento Administrativo DAS y de las unidades
que los das 6 y 7 de noviembre de 1985, posiblemente, participaron en
los interrogatorios y desaparicin de rehenes y guerrilleros que salieron
con vida del Palacio de Justicia913.
Igualmente, dada la cantidad de personas que an falta por investigar
y que pueden resultar sealadas como probables responsables del delito
de desaparicin forzada, el Tribunal exhorta al Gobierno Nacional para
que asigne el presupuesto necesario, y al Fiscal General de la Nacin para
que cree una unidad especializada que se encargue exclusivamente de
atender los procesos que surjan con motivo de estos hechos. Igualmente,
para que se siga buscando a los desaparecidos, en cuanto a que a pesar
de esta condena los familiares de las vctimas an no saben qu pas con
ellos. A juicio del Tribunal Superior, de esta forma el Estado colombiano
demostrar de manera efectiva a la comunidad internacional su inters
en honrar realmente sus compromisos para evitar que crmenes de lesa
humanidad cometidos por agentes estatales queden en la impunidad914.
Como se puede deducir, con fundamento en el informe de la Comi-
sin de la Verdad y de las sentencias de los jueces Penales de Circuito y
del Tribunal Superior de Bogot, el comportamiento judicial en relacin
con los agentes del Estado que en su momento debieron ser procesados,
ha sido de exclusin de los alcances del Derecho penal, que se pueden
912
Ibd, p. 604.
913
Ibd., p. 604-606.
914
Ibd., p. 606.

375
calificar como procesos de seleccin penal negativa, mediante mecanis-
mos de proteccin como la inmunidad y el fuero.
Por su parte, la Fiscala General de la Nacin ha dado importantes
pasos investigativos y formulado acusaciones que pueden convertirse en
un hito en la historia judicial del pas, con base en las cuales se han produ-
cido dos condenas, las que todava no se encuentran en firme, y la ltima
palabra la tiene la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Las repercusiones judiciales de los hechos del Palacio de Justicia en
relacin con los miembros de la Fuerza Pblica procesados o condena-
dos, incluso la situacin del entonces presidente de la Repblica Belisario
Betancur, podran ser consideradas en las leyes estatutarias que se expi-
dan en desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2012, para efectos de una
eventual exclusin penal y punto final por cualquiera de los mecanismos
usualmente utilizados para esos efectos.
5. Aplicacin de las tcnicas de neutralizacin

La Comisin estableci la existencia de un pacto de silencio, expreso o
tcito, generalizado sobre lo ocurrido, para que no se conozca la verdad,
y la construccin de una verdad aparente y de impunidad915.
Este pacto de silencio se puede entender como una forma de nega-
cin y de evitar que se juzgue a los responsables de esos luctuosos he-
chos. Aunque la Comisin no se refiere expresamente entre quines se
dio el pacto de silencio, se infiere que tiene que ver con las instituciones
oficiales involucradas con la retoma del Palacio de Justicia, con los resul-
tados que se produjeron y el posterior manejo investigativo y judicial.
Esta es una de las formas de buscar la exclusin penal de los agentes
del Estado, que consiste en evitar que se conozca la verdad, porque esta-
blecida esta, resulta evidente quines son los responsables por parte del
establecimiento.
915
cit., Introduccin prrafo 7, Eplogo prrafo 9. Ver tambin: Juzgado Tercero Penal de
Circuito Especializado de Bogot. Sentencia del 9 de junio de 2010, op. cit., pp. 76 y 77.
Dice el Juzgado: el Despacho debe poner de presente que dada la complejidad del
asunto que se juzga, la labor probatoria se torn an ms exigente teniendo en cuenta,
entre otras, las especiales circunstancias que: por un lado, acompaaron la operacin
militar desplegada por la Brigada XIII; y, por otro, se pudieron verificar con posterioridad
a la ocurrencia de los hechos, entre las cuales cabe destacar las siguientes:vii) el
evidente pacto de silencio imperante en el devenir de la actuacin.
376 CAPTULO VII

Negacin de los hechos: Durante los aos posteriores a los sucesos
del Palacio de Justicia, los agentes del Estado han negado que varias
de las personas que se dice salieron con vida del Palacio de Justicia
hayan sido desaparecidas, o se hayan cometido violaciones de de-
rechos humanos contra ellas. Por el contrario, tanto las Comisiones
de la Verdad, como la Fiscala y los jueces que han dictado senten-
cias en los procesos, indican que evidentemente hubo torturas y
desapariciones contra un significativo nmero de personas. Dice el
Tribunal Superior que ese ocultamiento se refleja en el despliegue
de diferentes mecanismos para burlar a los familiares que das des-
pus quisieron conocer de la suerte de estas personas, encontrando
respuestas que les sirvieron a los militares para tender un manto de
duda sobre la ubicacin de estas personas, con un evidente pacto de
silencio, o que se les vinculara con el grupo subversivo que tom el
Palacio, para finalmente afirmar que seguro haban muerto calcina-
das en el incendio ocurrido916.
Negacin del dao: desde el presidente de la Repblica, Belisario Be-
tancur, como sus ministros, la institucin militar y las otras entidades
que estuvieron presentes en el operativo de retoma del Palacio de
Justicia (Polica Nacional y DAS), jams han admitido que se hubiera
producido un dao a los bienes jurdicos de los civiles (magistrados,
personal de la rama judicial, visitantes y trabajadores), y menos an
que hubieran cometido excesos en relacin con los guerrilleros. Por
el contrario, quienes intervinieron por parte del Estado en la retoma,
han justificado la intervencin como ajustada a Derecho y dentro de
la legtima defensa del Estado.
Negacin de la responsabilidad917: no se ha aceptado la comisin de
desaparicin alguna, de torturas o de cualquier otra conducta pu-
916
de 2012, op. cit., p. 21.
917
Ibd., p. 434. Dijo el Tribunal: Las pruebas antes revisadas dan claridad suficiente sobre
lo ocurrido y son fundamento de la salida con vida de esta persona (Carlos Augusto
Rodrguez Vera), quien fue reducida hasta el presente a una desaparicin forzada, esto
es, que en forma deliberada fue sometida a padecer el punible sealado, compartiendo
circunstancias de aprehensin ilegal, negacin de su retencin, ocultamiento de su
persona y sustraccin de la proteccin estatal, como tambin ocurri con la guerrillera
Irma Franco Pineda.

La prueba de descargo en la que se insina que Carlos Augusto muri incinerado en
el edificio judicial, o que se fue para el monte con la guerrilla, no representa ms que
el afn desesperado de una estrategia preconcebida para mantener los hechos en la

377
nible. Las conclusiones a las que lleg la justicia ordinaria son total-
mente contrarias a la que han adoptado los procesados en las res-
pectivas investigaciones918.
Negacin por parte de los procesados de su presunta calidad de victi-
marios: los procesados e involucrados en la retoma del Palacio de
Justicia no han aceptado que hayan participado en la comisin de
conductas punibles en su calidad de autores o partcipes.
Negacin de las vctimas: se ha negado constantemente que las perso-
nas que se consideran desaparecidas realmente lo hayan sido como
consecuencia de las acciones militares desarrolladas en el contexto
de la retoma del Palacio de Justicia.
Condena a las vctimas: como tcnica de neutralizacin tambin se ha
utilizado la condena a las vctimas. Una de las respuestas que les fue
dada a los familiares de los desaparecidos por parte de miembros de
la Brigada XIII entre ellos, el Coronel Edilberto Snchez Rubiano,
respecto de la suerte de estos, fue su supuesta condicin de guerri-
lleros, los cuales no aparecan porque haban huido al monte919.
impunidad (como hasta ahora ha ocurrido), que se derrumba totalmente frente a la

fortaleza de las probanzas que demuestran su salida con vida del Palacio de Justicia (p.
434). A ello se anan la negacin de tales aprehensiones y negar toda informacin sobre
su paradero, todo lo cual, sin lugar a dudas, configura la ejecucin de dicha conducta
(p. 468). Retenciones ilegales de personas por parte de miembros de los organismos
de seguridad del Estado, sin que se reporten las aprehensiones ni se deje constancia de
ello en libros o documentos oficiales, prctica coetnea con la sistemtica negacin de
informacin sobre los retenidos o la negacin de la aprehensin (p. 472).
918
Ibd. Dijo el Tribunal: Todo ello es muestra inequvoca del ocultamiento de personas
por parte del Ejrcito, el cual, de acuerdo al dicho del testigo Csar Snchez Cuestas, se
complementaba con las amenazas a los familiares para que no siguieran la bsqueda
(p. 23). Por ello, sobre las personas que generaban dudas sobre su identificacin o por
las contradicciones en las explicaciones que daban sobre por qu estuvieron dentro
del Palacio de Justicia, y por su condicin de estudiantes o su origen, se los someti a
tratos crueles, inhumanos y degradantes, torturas (casos de Orlando Quijano, Orlando
Arrechea Ocor, Eduardo Arturo Matson Ospino y Yolanda Ernestina Santodomingo
Albericci, entre otros), y en ltimas, la desaparicin forzada, como fueron los casos de
Irma Franco Pineda y Carlos Augusto Rodrguez Vera (p. 506).
919
Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Bogot. Sentencia de 9 de junio de
2010, op. cit., p. 110. Tambin dijo el Juzgado: Se hace ms que evidente este hecho,
cuando, en tratndose de los empleados de cafetera, el coronel (r) Edilberto Snchez
Rubiano, en declaracin rendida ante la Justicia Penal Militar, se refiri en los siguientes
trminos: [] en cuanto a las personas de la cafetera, con extraeza no apareci ninguna,
o por lo menos que personalmente sepa, pero s con extraeza en un panfleto que sac el
M-19, hace alusin de la desaparicin de estas y de los sujetos muertos de la organizacin
en el Palacio de Justicia, y con extraeza tambin analizando ese comunicado o panfleto,
378 CAPTULO VII

Apelacin a lealtades superiores: es muy conocida la frase que utili-
z el coronel Luis Alfonso Plazas Vega al ser entrevistado en pleno
fragor de la retoma del Palacio de Justicia: Salvando la democracia,
maestro. Al contrario de lo anteriormente dicho, el Tribunal conside-
ra que la accin de las fuerzas del Estado solo pueden ser entendidas,
a partir de su despliegue generalizado e indiscriminado, para causar
la muerte de los miembros del M-19 que haban producido la toma y
que resistan la operacin de recuperacin del edificio, y en un plano
valorativo diferente, la recuperacin fsica del Palacio de Justicia no
engendraba, de ese modo, la defensa de la democracia ni de la per-
manencia de la institucionalidad920.
6. Ausencia o deficiencia del control social represivo

Desde un comienzo, la voluntad poltica de los agentes del Estado que
estuvieron a cargo de la investigacin fue la de ocultar la verdad de lo
acontecido. Su actitud fue dirigida a ocultar los hechos y a que no se pu-
diera realizar un control penal contra los implicados en los hechos de re-
toma del Palacio de Justicia.
Fueron muchos los funcionarios que intervinieron en el proceso de
investigacin. Pero el evidente pacto de silencio, de que dan cuenta la
Comisin de la Verdad y el Tribunal Superior de Bogot, demuestra que
no existi la voluntad poltica, durante mucho tiempo, para que a los he-
chos se les diera las verdaderas dimensiones que histricamente les co-
rresponda.
7. Ausencia o deficiencia del control social proactivo

De lo anterior se desprende una falta de voluntad poltica de los agentes
del Estado para realizar todo lo necesario, conforme a los procedimientos
legales, que permitieran esclarecer los hechos. Por el contrario, lo rea-
lizado investigativamente apunt a que no fueran esclarecidos, que no
no hacen alusin de otras personas que murieron o se desaparecieron, esto hace pensar por
simple intuicin de que algo tienen que ver con la subversin cuando ms de una persona
inform que esa cafetera era el centro de abastecimiento de este grupo subversivo porque
no se puede pensar que todo ese material y toda esa municin incautada haya entrado
ese mismo da. Adems de eso qu explicacin podra haber de que exactamente los
trabajadores de esa cafetera no se hayan encontrado ninguno ni siquiera incinerados, ni
tampoco sus documentos ni sus pertenencias, dnde estn? (sic) (p. 139).
920
de 2012, op. cit., pp. 549 y 550.

379
se establecieran responsabilidades penales, a ocultar la verdad, como se
corrobora con las mltiples irregularidades cometidas, ex profeso.
8. Investigacin deficiente o insuficiente de las torturas, desapari-

ciones y de otros delitos
El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 3300 del 13 de noviembre
de 1985, en desarrollo de las facultades extraordinarias derivadas de la
declaratoria de estado de sitio, cre un Tribunal Especial de Instruccin
integrado por dos magistrados elegidos por la Corte Suprema de Justi-
cia, abogados Jaime Serrano Rueda y Carlos Upegui Zapata, quienes fue-
ron los encargados de investigar los delitos cometidos con ocasin de la
toma violenta del Palacio de Justicia921.
Como resultado de la investigacin primigenia, dicho Tribunal plan-
te que las autoridades militares no esperaron a que los funcionarios
competentes realizaran en materia investigativa lo que les corresponda
y que procedieron a incautar las armas, provisiones y material de guerra,
luego concentraron los cadveres en el primer piso, previo el despojo de
las prendas de vestir y algunos fueron sometidos a cuidadoso lavado. A
juicio del Tribunal, con tal proceder se priv a los funcionarios encarga-
dos de las diligencias de levantamiento de importantes detalles que a la
postre dificultaron la identificacin de los cadveres y crearon el desor-
den y el caos922.
A parecida conclusin, con mayor abundancia de datos, lleg la Co-
misin de la Verdad, al sealar que en el manejo del lugar de los hechos
(Palacio de Justicia), hubo manipulacin, ocultamiento, destruccin de
evidencia y otras mltiples acciones u omisiones abiertamente irregu-
lares realizadas desde el momento mismo de la finalizacin de la toma,
cuyos efectos, lamentablemente, persisten despus de 24 aos de ocu-
rridos los hechos923.
El juez 51 Penal del Circuito de Bogot consider que el levantamien-
to de cadveres (inspeccin a cadveres), hizo parte de una maniobra
921
Tribunal Especial de Instruccin. (2005). Informe sobre el holocausto del Palacio
de Justicia (noviembre 6 y 7 de 1985), mayo 31 de 1986. En: Consejo Superior de la
Judicatura, Libro blanco: 20 aos del holocausto del Palacio de Justicia, Legis Editores, pp.
47-284.
922
Ibd., p. 234.
923
Comisin de la Verdad sobre los hechos de Palacio de Justicia (CVPJ). Informe final,
op. cit.
380 CAPTULO VII

castrense para desviar la investigacin, destruir la evidencia, apoderarse
de la misma y evadir responsabilidades924. El control del lugar fue de na-
turaleza militar y quienes lo manejaron fueron los jueces de Instruccin
Penal Militar que se arrogaron la facultad de realizar las diligencias de
levantamiento de cadveres, lo que obviamente no garantiz ninguna
imparcialidad por ser dependientes de una de las partes combatientes,
con el apoyo de la Polica Judicial de la Polica Nacional, institucin que
tambin hizo parte de la confrontacin. Adems, los propios militares en
sus diferentes grados estuvieron permanentemente en la escena, sin nin-
gn control.
Segn el juez 51, al grupo de instructores de la Direccin de Instruc-
cin Criminal que se conform tan pronto fue posible, las autoridades
militares no le permitieron entrar cuando trat de iniciar sus labores, pero
alcanzaron a percatarse de que estaban barriendo el piso del Palacio. Es
claro que bajo ninguna circunstancia y en ningn contexto es admisible
que las partes intervinientes en los hechos participen en el manejo de la
escena por cuestiones de orden tico y para evitar que intereses institu-
cionales o particulares afecten el trabajo y manipulen la escena de mane-
ra indebida o se generen malas interpretaciones o cuestionamientos a la
labor ejecutada925.
Estas apreciaciones fueron corroboradas dentro de los procesos pe-
nales a los que se ha realizado referencia con anterioridad926. Por ejemplo,
el Juzgado 51 Penal de Circuito de Bogot consider que los actos de ins-
924
Juzgado 51 Penal de Circuito de Bogot. Sentencia de 28 de abril de 2011, op. cit., p. 317.
925
Ibd., Captulo V, prrafo 55.
926
Ver tambin: Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Bogot. Sentencia de
9 de junio de 2010, op. cit., p. 76. Advierte el Juzgado 3: iii) el manejo irregular de la
escena del crimen por parte de los miembros de la Fuerza Pblica. Juzgado 51 Penal de
Circuito de Bogot. Sentencia del 28 de abril de 2011, op. cit., p. 243: Sobre el particular
refiri el doctor Enrique Parejo Gonzlez quien para la fecha se desempeaba como
ministro del gobierno Betancur, que cuando se enter de que la toma haba concluido,
solicit a la directora seccional de Instruccin Criminal que designara inmediatamente
a los jueces de instruccin necesarios para iniciar la correspondiente investigacin penal,
sin embargo la mencionada funcionaria le comunic que la Fuerza Pblica impidi
el paso a los funcionarios que ella envi, y que adems stos observaron cmo los
militares barran los escombros que haban quedado en el Palacio de Justicia y lavaban
los cadveres de los insurrectos, violando normas elementales que deben seguirse en
las investigaciones de ndole penal toda vez que les quitaron las ropas a los guerrilleros,
armaron con ellas un gran joto y enviaron separadamente los cadveres desnudos de los
guerrilleros y las ropas que ellos llevaban de modo que no se poda saber a quin perteneca
cada una de las prendas de vestir, lo que a su juicio indica de manera inequvoca que se
quera ocultar hechos importantes para los fines de una investigacin de carcter criminal.

381
peccin y embalaje de restos humanos originados en los luctuosos he-
chos del Palacio de Justicia, debieron practicarse con el cumplimiento de
normas que permitieran conservar la prueba, por personas capacitadas
para esto (no por el Cuerpo de Bomberos de la ciudad), como tampoco
bajo la supervisin de miembros del Ejrcito o de jueces Penales Militares
intervencin que se extrae de las actas de levantamiento y de los Pro-
tocolos de Necropsia, cuya competencia no abarcaba esa funcin, que
para entonces era del resorte de los jueces ordinarios, a quienes les fue
impedido el ingreso a la edificacin, tras estos deplorables sucesos927.
Por su parte, el Tribunal Superior de Bogot realiz una considera-
cin que concuerda con la sentencia del Juzgado 3 Penal de Circuito Es-
pecializado. Dijo el Tribunal que hubo un manejo irregular de la escena
de los hechos y de los cadveres, y como al interior del edificio judicial
nada se mova sin la expresa orden de la Fuerza Pblica, se buscaba mo-
dificar totalmente la escena de los hechos para impedir que las autorida-
des judiciales pudieran determinar fcilmente lo ocurrido928.
Igualmente el manejo del lugar de los hechos estuvo a cargo de los
jueces Penales Militares y la Polica Judicial de la Polica Nacional, sin que
se le asignara dicha actividad a los jueces de Instruccin Criminal (justicia
ordinaria), hecho indicador del propsito de ocultar o desaparecer evi-
dencias que pudieran ser tenidas en cuenta para el cabal esclarecimiento
de los hechos929. Adems en las diligencia participaron algunos soldados
y personal militar impartiendo instrucciones dirigidas a alterar la escena
de los hechos930.
La Comisin arrib a la conclusin de que esta situacin, en cual-
quier caso, permitira pensar que ms all de contribuir en el proceso de
927
Juzgado 51 Penal de Circuito de Bogot. Sentencia de 28 de abril de 2011, op. cit., p. 243.
Tambin dijo el Juzgado: No tiene explicacin vlida, por ejemplo, la irregular labor
adelantada al interior del edificio, una vez culminada su recuperacin, cuando sin orden
judicial o mediacin de autoridad competente, varios cadveres fueron trasladados
del sitio original donde cayeron abatidos, hacia el patio principal del inmueble, por
algunos uniformados y miembros de otras fuerzas del Estado, lo que sin duda modific
la escena de los hechos e impidi esclarecer la causa de la muerte, el lugar donde se
produjo e incluso la identidad de los occisos, algunos de los cuales fueron despojados
sin ningn cuidado de sus prendas de vestir, de tal forma que cuando arribaron los
tcnicos especializados en levantamientos, el teatro de los acontecimientos se hallaba
totalmente mutado.
928
de 2012, op. cit., p. 148.
929
Ibd., p. 150.
930
Ibd., p. 150.
382 CAPTULO VII

investigacin, se quiso ocultar o borrar evidencias relacionadas con las
causas de muerte de cada una de las vctimas, por cuanto no slo no se
guardaron los cuidados necesarios, sino que no se siguieron los proto-
colos mnimos que se aplican a estas situaciones con el fin de preservar
la evidencia que hubiera permitido contribuir a establecer las causas de
muerte y la identidad de los fallecidos931.
El deliberado mal manejo del lugar de los hechos se manifiesta en las
siguientes situaciones que encontr la Comisin de la Verdad, ratifica-
das por las autoridades judiciales que se han pronunciado al respecto y
que fueron reveladas en su extenso informe:
a. Fueron pretermitidos diferentes procedimientos, como son los de la
conservacin de la cadena de custodia del material probatorio rele-
vante, de la adecuada prctica de los levantamientos de cadveres,
de la proteccin de la escena en que ocurrieron los hechos, o fueron
desarrollados de forma precaria por parte de autoridades militares,
que no estaban investidas de la competencia pertinente932.
b. Hubo contaminacin de la escena, tanto en lo relacionado con la
custodia del material de guerra como con el traslado de los cuerpos
del lugar en que se produjo la muerte, el lavado a que fueron some-
931
cit., Captulo V, prrafo 82.
932
No se sigui el procedimiento establecido en el artculo 341 del Decreto 409 de 1971
(Cdigo de Procedimiento Penal), que dispona: En caso de homicidio o de hecho
que se presuma como tal, no podr ser movido el cadver mientras el funcionario de
instruccin o el de polica judicial no lo permita. Antes de dar este permiso, el funcionario
practicar una inspeccin judicial para examinar detenidamente el cadver, la situacin
en que se encuentre y las heridas, contusiones y dems signos externos de violencia que
presente. En seguida proceder a identificarlo y ordenar que se practique la necropsia,
para que se determine la causa de muerte. Ver, Comisin de la Verdad sobre los hechos
de Palacio de Justicia (CPVJ). Informe final, op. cit., Captulo V, prrafo 51. Ver tambin:
Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Bogot. Sentencia del 9 de junio
de 2010, op. cit., p. 194. Dijo el Juzgado: del anlisis del plenario se establece con
claridad que la autoridad a cargo del levantamiento de los cadveres y, en general,
el manejo de la escena, fueron las Fuerzas Militares; de ello da cuenta el testimonio
por certificacin jurada del doctor Servando Gutirrez Saavedra, juez 36 de Instruccin
Criminal Ambulante quien refiri que la Directora Seccional de Instruccin Militar
convoc a los jueces que cumplan turno de permanencia en el DAS, SIJIN y F-2 y
les manifest que haba recibido una llamada de un comandante general, quien le
asegur que los levantamientos de cadveres los estaba efectuando la Justicia Penal
Militar y que por lo tanto ellos los jueces de Instruccin Criminal no podran asumir
dicha labor.

383
tidos, su inadecuado desnudamiento y el incorrecto manejo y emba-
laje de las prendas y objetos asociados a los cuerpos933.
c. El mal manejo del lugar de los hechos llev a la falta de precisin so-
bre las vctimas que perecieron como consecuencia de dichos even-
tos; originada en las mltiples negligencias, que por accin u omisin
conllevaron a que las necropsias no se practicaran adecuadamente,
gener, entre otros aspectos, que se desconozcan las reales causas
de muerte de la mayor parte de las vctimas y, lo que es igual o ms
grave an, que en muchos de los casos los cadveres fueran mal
identificados, lo que supuso en consecuencia la entrega errnea de
933
Ibd. Se realiz la incautacin de armas, provisiones y material de guerra, algunos de los
cuales eran todava empuados por los guerrilleros muertos contrariaba abiertamente
lo dispuesto por el artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1971, segn el
cual las armas, instrumentos y efectos con que se haya cometido el delito o que provengan
de su ejecucin, se reconocern y describirn detalladamente, se secuestrarn y harn
parte del sumario para los efectos de la investigacin. Luego fueron concentrados los
cadveres en el primer piso, previo el despojo de sus prendas de vestir y de todas
sus pertenencias. Algunos de estos cadveres, no se sabe por qu, se sometieron a
cuidadoso lavado. Estas situaciones dificultaron la identificacin de los cadveres
(Captulo V, prrafos 63 y 64).

Cfr. Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Bogot. Sentencia del 9 de junio
de 2010, op. cit., p. 194. Dijo el Juzgado: En este sentido, se expres la testigo Luz Helena
del Socorro Snchez Gmez, jefe de la Divisin de Atencin Mdica de la Secretara de
Salud de Bogot, cuando se refiri, entre otros aspectos, a la suerte del ltimo reducto
de rehenes, ubicado en el bao entre tercer y cuarto piso y a varios de los cadveres
ubicados en Medicina Legal, procedentes del Palacio de Justicia, los cuales presentaban
alteraciones, como el hecho de haber sido lavados.

Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot. Sala Penal, Sentencia de 30 de
enero de 2012. Dijo el Tribunal sobre estas irregularidades: El traslado de cadveres
por fuera de las diligencias legales es uno de los varios aspectos que no se han aclarado
hasta ahora, pues con tal actuacin se imposibilit determinar las circunstancias,
lugar y forma de la muerte de las personas que fueron movidas del sitio en donde
quedaron despus de la recuperacin del edificio, no se acudi a ms personal
experto o de apoyo para realizar la inspeccin al lugar y a los cadveres (p. 152), hubo
descontrol, desorden, falta de objetividad en esos procedimientos, tres das despus
se hall un cadver calcinado y posteriormente las personas del aseo encontraron
restos humanos que no fueron objeto de procedimiento judicial alguno, lo que pone
de presente la falta de profesionalismo en las diligencias (pp. 153 y 154); en algunos
casos dos actas de levantamiento de cadveres, una a mquina y otra a mano que
generaron inconsistencias (pp. 154 a 157); hubo lavado de cadveres, lo que muestra la
intencin ilegal de alterar la verdad de lo sucedido (p. 157); realizacin de diligencias
de levantamiento en lugares diferentes de donde quedaron los cuerpos ya que fueron
movidos de su sitio original (p. 158).
384 CAPTULO VII

cadveres a los dolientes, debido a las presiones polticas y a las deri-
vadas de la angustia de los familiares934.
d. Tambin la Comisin consider que a lo anterior se suma que cuer-
pos que lograron ser correctamente identificados, fueron enviados
a fosa comn por el hecho de ser guerrilleros o de sospecharse que
lo fueran, bajo rdenes de los jueces Penales de Instruccin Militar a
cargo del tema935.
e. Lo anterior indica que las normas relativas a las personas fallecidas,
fueron deliberadamente desconocidas por las autoridades, quienes
atendiendo la orden de la Justicia Penal Militar, dispusieron la inhu-
macin de los cuerpos en fosa comn, sin tener en cuenta, adicional-
mente, el deber tico y jurdico de inhumar los muertos respetuosa-
mente y sus tumbas respetadas y mantenidas debidamente936. Para el
Juzgado 3 Penal del Circuito de Bogot, sobre el manejo de los ca-
dveres concluye que: i) evidentemente, fueron las Fuerzas Militares
934
Ibd., Captulo V, prrafo 35. Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot. Sala
Penal, Sentencia de 30 de enero de 2012. El Tribunal confirma estas conclusiones en
cuanto los reconocimientos de prendas y elementos para reconocer los cadveres no
fueron confiables (pp. 172 y 173).
935
Ibd., Captulo V, prrafo 36. Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot. Sala
Penal, Sentencia de 30 de enero de 2012, op. cit. El Tribunal da cuenta tambin de
varias irregularidades (pp. 174-177); no se tiene certeza de qu sucedi con la totalidad
de los cadveres, por cuanto ningn miembro de la Polica Nacional acepta haberse
hecho cargo de ellos, ni se sabe cuntos se llevaron del Instituto de Medicina Legal al
cementerio, y menos cmo se hizo su traslado e inhumacin (p. 177), hay inconsistencias
del Instituto de Medicina Legal en los oficios de remisin de los cadveres para la fosa
comn (pp. 179-184).
936
Ibd., Captulo VIII, prrafo 132. Ver tambin: Juzgado Tercero Penal de Circuito
Especializado de Bogot. Sentencia del 9 de junio de 2010, op. cit., p. 195. Advierte el
Juzgado otro hecho de gran trascendencia: al revisar la actuacin se advierte que,
adicionalmente, y para terminar de obstaculizar y prolongar en el tiempo el proceso
de identificacin de los cuerpos de las personas fallecidas y la entrega de stos a sus
familiares diecisis aos transcurridos desde 1985 hasta 2001, mediante Oficio
1342 de fecha 9 de noviembre de 1985, suscrito por el juez 78 de Instruccin Penal
Militar y dirigido al receptor de cadveres del Instituto Nacional de Medicina Legal, se
orden entregar al SS. Aarn Alarcn Seplveda los cadveres correspondientes a los
certificados de defuncin nmeros 3747, 3758, 3757, 3764, 3777, 3782, 3768, 3773,
3784, 3769, 3765, 3781, 3771, 3779, 3778, 3831, 3839, 3843, 3823, 3835, 3800, 3845,
3802 y 3772, para ser inhumados en la fosa comn del Cementerio del Sur. Incluso hubo
una segunda inhumacin que tuvo lugar cuando quedaban aproximadamente diez
cadveres en avanzado estado de calcinacin, los cuales no pudieron ser identificados,
entonces se remitieron a fosa comn. Respecto de estos cuerpos, explic que Medicina
Legal los envi al Cementerio del Sur por encontrarse en estado de putrefaccin y por
no ser posible su identificacin (p. 196).

385
las encargadas de manejar los cadveres de las personas fallecidas en
la cruenta toma; y ii) que dicho manejo se realiz de manera irregu-
lar937. Adems, consider que hubo evidencia de la clara intencin
de mantener en la oscuridad la verdad de lo ocurrido, lo que dilat el
proceso de identificacin, entrega de restos y, en general, de esclare-
cimiento e investigacin de los hechos, esto es, trece aos transcurri-
dos desde 1985 hasta 2001, ao en que se realiz la exhumacin de
los cadveres, a lo que debi sumarse tres anualidades ms (2001),
que se tom la emisin de las experticias genticas, que permitieran
la identificacin de los mismos, y cuyos resultados respecto de los
once desaparecidos fueron negativos938.
9. Benignidad y condescendencia con el divergente

Lo cruento y doloroso de los hechos, el impacto social, el poder de los
cuestionados, el juzgamiento de agentes del Estado, que conlleva tam-
bin un juzgamiento a las instituciones, el conflicto interinstitucional que
surge y los riesgos (persecucin, posible influencia para la desvinculacin
del cargo, sealamientos, presin de los medios de comunicacin, entre
otros) que entraa el ejercicio de la actividad para los aplicadores de la
ley penal, pudieron ser los elementos que incidieron en que no se quisie-
ra conocer la verdad y hacer justicia.
La salida ms fcil fue evitar la confrontacin, y para lograrlo basta
con ser laxos o benevolentes en la difcil labor de dictar el Derecho. De
esa manera el juzgador no se complica la vida ni tiene conflictos con los
que tienen poder, particularmente institucional, que deviene en solidari-
dad de cuerpo y protestas de una parte del Estado contra otra del mismo
ente. El temor al poder hace que algunos aplicadores de la ley penal fla-
queen ante la arrogancia del mismo.
A lo anterior se suman las posiciones y manifestaciones de altos man-
dos militares alejadas de la realidad buscando desorientar a la adminis-
tracin de justicia, la inoperancia de esta desde los hechos hasta la aper-
tura formal de la investigacin en 2001, el evidente pacto de silencio y el
manejo irregular de la escena del crimen por parte de la Fuerza Pblica939,
937
Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado de Bogot. Sentencia de 9 de junio de
2010, op. cit., p. 197.
938
Ibd., p. 198.
939
de 2012, op. cit., pp. 13, 21 y 31.
386 CAPTULO VII

como tambin el despliegue de diferentes mecanismos para burlar a los
familiares al darles informaciones no acordes con la verdad, o indicarles
la calidad de guerrilleros de los desaparecidos, e igualmente las amena-
zas contra los testigos que impidieron que declararan.
Durante muchos aos el poder de los militares en Amrica Latina no
permiti que hechos como los del Palacio de Justicia se conocieran en
sus reales dimensiones.
10. Exclusin de la aplicacin de penas

Los procesos inicialmente realizados fueron conducidos a la preclusin.
Por tanto, no hubo penas. Hasta ahora, en razn de la atencin que la jus-
ticia ordinaria le ha puesto a los casos, se han producido dos condenas.
Falta el control por parte de la Corte Suprema de Justicia, corporacin
que tiene la ltima palabra a travs del recurso de casacin.
11. Falta de garantas adecuadas para la intervencin de las vctimas

y el ejercicio de su derecho de contradiccin
Las vctimas no pudieron ejercer intervencin alguna sino a partir del
proceso iniciado por la Fiscala en el ao 2001. Durante el tiempo que los
procesos estuvieron por cuenta de la Justicia Penal Militar, las vctimas
no podan intervenir ante esa jurisdiccin por no contemplarlo expresa-
mente el Cdigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), hasta cuando me-
diante Sentencia T-275 de 1994, la Corte Constitucional consider que
no se poda aducir que tratndose de los procesos que cursaran ante la
Justicia Penal Militar no hubiera lugar a la constitucin de parte civil, por-
que si bien es cierto el mencionado Decreto es anterior a la Constitucin
de 1991, a la luz de esta, s determin que el debido proceso se aplicar
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (Art. 29 C.P.), se-
ra paradjico sostener que habindose ampliado el debido proceso a lo
administrativo se restringiera en cuanto tocara con una expresin de la
justicia penal: la militar940.
12. Insuficiencia en el reconocimiento de los derechos de las vctimas

Respecto a la verdad, la Comisin concluy que se ha producido una in-
aceptable desatencin a los derechos de las vctimas, en particular, aun-
940
Corte Constitucional. Sentencia T-275 de 15 de junio de 1994. MP. Alejandro Martnez
Caballero. www.corteconstitucional.gov.co.

387
que no exclusivamente, de los familiares de las personas que resultaron
inexplicablemente desaparecidas entre el 6 y el 7 de noviembre de 1985.
Hablamos, por tanto, de omisiones frente al derecho a la justicia, lo cual
tiene como su obligado correlato el establecimiento de la impunidad, in-
compatible con el Estado de Derecho dentro del cual los colombianos
deseamos vivir941. Aqu se destaca la tcnica de neutralizacin de ne-
gacin de las vctimas, la falta de garantas durante mucho tiempo para
actuar y ausencia de verdad, justicia y reparacin dentro de los procesos
penales. Algunas reparaciones se han dado por el campo administrativo,
mas no dentro del escenario natural del debate de la responsabilidad pe-
nal.
En ese orden de ideas, descuidar u ocultar la verdad (distorsin a la
verdad) y, por consiguiente, rehusarse a cumplir la obligacin de hacer
justicia (esquiva justicia), ha acarreado la imposibilidad de extraer leccio-
nes y, las inexistentes prevenciones para la no repeticin de hechos de
tanta crueldad prolongan la vigencia de la violencia hirsuta y el descua-
dernamiento institucional942.
En materia de justicia, la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos (CIDH) present ante la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (Corte IDH) el caso No. 10.738 del Palacio de Justicia, al considerar
que falta el esclarecimiento judicial de los hechos, y que a 26 aos de los
sucesos, el Estado nicamente ha sancionado a dos autores mediatos, al-
gunos procesos no han tenido avances significativos y continan en eta-
pa preliminar, y otros han sido objeto de dilaciones procesales. Asimismo,
a la fecha, el Estado no ha tomado las medidas suficientes para dar con
el paradero de once de los doce desaparecidos943. En sntesis, considera
la Comisin que no hay justicia y, por tanto, el asunto debe ser ventilado
por la instancia de juzgamiento de la responsabilidad del Estado, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
No obstante lo anterior, es de cardinal importancia el planteamiento
del Tribunal Superior de Bogot, de buscar, mediante la sentencia, garan-
tizar los derechos de las vctimas, al ordenar algunas medidas que hon-
ren la memoria de ellas, pero que tambin impliquen, dentro de lo que
941
Comisin de la verdad sobre los hechos del Palacio de Justicia. (CVPJ). Informe final, op.
cit., Eplogo, prrafo 10.
942
Ibd., Eplogo, prrafos 12 a 14.
943
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Comunicado de prensa del 10
de febrero de 2012, en: www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2012/016.asp.
(Consulta realizada el 10 de agosto de 2012).
388 CAPTULO VII

es posible, impedir que conductas semejantes a estas, en atrocidad y en
agresin al conjunto de valores y principios que conforman la dignidad
humana, como la suma de todos los derechos reconocidos a las personas
por el solo hecho de serlo, no vuelvan a ocurrir, dentro del concepto de
proscripcin de repeticin de la ofensa. Para esto ordena la publicacin
de la sentencia del 30 de enero de 2012, por el trmino de un ao en las
pginas web del Ministerio de la Defensa y del Ejrcito Nacional, para que
sirva de ejemplo de lo que no debe hacer la Fuerza Pblica; realizar un
acto pblico en la Plaza de Bolvar de Bogot pidiendo perdn a la comu-
nidad por los delitos ejecutados los das 6 y 7 de noviembre de 1985, que
llevaron a la desaparicin de dos personas; ordenar que ninguna unidad
militar, comando, destacamento, patrulla o compaa en el presente ni
en el futuro tengan el nombre del militar condenado por estos hechos;
que la ejecucin de la pena no se cumpla en condiciones especiales, de
modo que no ofenda el dolor de las vctimas y de la comunidad a la que
ellas pertenecan.
C. LOS ACUERDOS BILATERALES DE INMUNIDAD PENAL PARA LOS

MILITARES DE ESTADOS UNIDOS
La inmunidad tambin se manifiesta, en relacin con los representantes
y miembros de Fuerzas Militares de Estados Unidos que asesoran, capa-
citan o ayudan al Estado en su lucha contra la delincuencia nacional o
transnacional, a las que se les garantiza unas condiciones especiales para
sus operaciones. En Colombia existe la inmunidad total para los militares
y contratistas de Estados Unidos, quienes no pueden ser juzgados por las
autoridades colombianas.
Por norma general, la inmunidad diplomtica hace parte del Derecho
Internacional, admitido por todas las naciones para el personal de las em-
bajadas, pero no para el personal militar o contratistas extranjeros que no
hagan parte de la delegacin correspondiente.
En Colombia, la inmunidad de nacionales de Estados Unidos, dife-
rente del personal diplomtico, fue reconocida en el Acuerdo de Asisten-
cia Militar suscrito el 17 de abril de 1952944. Posteriormente, en 1962, fue
suscrito el Convenio general para ayuda econmica, tcnica y afn entre el
Gobierno de Colombia y el Gobierno de Estados Unidos de Amrica, suscrito
944
Acuerdo de Asistencia Militar entre la Repblica de Colombia y los Estados Unidos de
Amrica. Bogot, abril 17 de 1952, suscrito por Gonzalo Restrepo Jaramillo, ministro
de Relaciones Exteriores de Colombia y Capus M. Waynick, embajador extraordinario

389
en Bogot el 23 de julio de 1962 (el Convenio de 1962), en el cual se
incluy la proteccin del personal de Estados Unidos945. El 7 de octubre
de 1974 se suscribi otro Acuerdo, relativo a una misin (ejrcito, naval y
area) de las Fuerzas Militares de Estados Unidos de Amrica en la Rep-
blica de Colombia, en el que tambin se estableci la inmunidad para el
personal militar y sus familias946. El Acuerdo de 1962 fue adicionado con
un Acuerdo complementario del 17 de septiembre de 2003, que ratifica
y plenipotcnico de los Estados Unidos. En: www.colectivodeabogados.org/Acuerdo-

de-asistencia-militar. (Consulta realizada el 18 de abril de 2009). Dice el Convenio de
1952: Artculo V. 1. Cada uno de los dos Gobiernos acepta recibir personal del otro
Gobierno para el cumplimiento de las obligaciones de este Gobierno relacionadas
con la ejecucin de este Acuerdo. A dicho personal se le concedern facilidades para
observar el adelanto para la ayuda suministrada de conformidad con el presente
Acuerdo. Este personal que se compondr de nacionales del otro pas, inclusive del que
se asigne de manera temporal, actuar en sus relaciones con el Gobierno del pas al
que haya sido asignado como parte de la embajada y bajo la direccin y jurisdiccin del
jefe de la Misin Diplomtica del Gobierno del pas que lo enva y se le otorgarn todas las
prerrogativas e inmunidades que la costumbre internacional reconoce al personal del
rango correspondientes de una embajada.
945
Convenio general para ayuda econmica, tcnica y afn entre el Gobierno de Colombia
y el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, 1962. En: www.colectivodeabogados.
org/Convenio-general-para-ayuda. (Consulta realizada el 18 de abril de 2009). Dice el
Artculo III.- El Gobierno de Colombia recibir una misin especial y su personal para
desempear los deberes del Gobierno de los Estados Unidos de Amrica conforme al
presente Convenio y considerar a dicha misin especial y a su personal como parte de
la Misin Diplomtica del Gobierno de los Estados Unidos de Amrica en Colombia, con
el fin de concederles los privilegios e inmunidades que se conceden a esa misin y a su
personal de igual rango.
946
Acuerdo relativo a una misin de las fuerzas militares de los Estados Unidos en Colombia.
Bogot 7 de octubre de 1974, en www.colectivodeabogados.org/Acuerdo-relativo-a-
una-mision-de. (Consulta realizada el 18 de abril de 2009). Los artculos relativos al tema
dicen:

Artculo 5.- El personal asignado a cada una de las Misiones, en la forma prevista en
el artculo 3, tiene calidad de acreditado y por consiguiente es miembro oficial de
su respectiva Misin Militar. No obstante, el Gobierno de Colombia puede autorizar,
adems la presencia de otro pas de otro personal complementarlo de las Fuerzas
Militares de los Estados Unidos de Amrica, que sea estrictamente necesario para
atender funciones propias de la administracin de las Misiones militares, en calidad de
no acreditado.

La cantidad, especialidad y grados del personal no acreditado, sern acordados entre
el respectivo comandante de Fuerza colombiana y el correspondiente jefe de Misin
Militar y sometidos a la aprobacin del comandante general de las Fuerzas Militares de
Colombia. ()

Artculo 11.- Todo el personal al que se refiere el arculo 5., y sus familias gozarn de
los mismos privilegios e inmunidades que corresponden al personal de la Embajada de
los Estados Unidos de Amrica en Colombia de grado o niveles similares.

Artculo 12.- Los miembros de las Misiones Militares de Estados Unidos de Amrica
seguirn regidos, para efectos disciplinarios, por los Reglamentos de las Fuerzas
Militares de los Estados Unidos de Amrica.
390 CAPTULO VII

la inmunidad y los excluye de la posibilidad de juzgamiento por parte de
la Corte Penal Internacional947.
El Acuerdo ms reciente suscrito entre los dos pases es de fecha 30
de octubre de 2009, con la calidad de Complementario para la coopera-
cin y asistencia tcnica en defensa y seguridad, en el cual (artculo VIII)
se ratifica la vigencia de las inmunidades establecidas en los artculos 5 y
11 del Acuerdo de 1974948. Mediante auto 288 de 2010, la Corte Constitu-
cional consider que el Acuerdo referido involucra nuevas obligaciones
por el Estado colombiano, as como una extensin de las adquiridas con
anterioridad, que adems tienen un significativo impacto jurdico-polti-
co relacionado con el ejercicio de la soberana. De manera que, a pesar
de la denominacin formal como Acuerdo, su contenido material regula
947
Acuerdo entre Colombia y EE.UU. sobre CPI suscrito el 17 de septiembre de 2003.
En: www.colectivodeabogados.org/Texto-del-acuerdo-entre-Colombia-y. (Consulta
realizada el 18 de abril de 2009). Dice el Acuerdo en las partes pertinentes: Tomando
nota de que conforme al Acuerdo de 1962 las personas all comprendidas, incluidos
funcionarios de Gobierno, empleados (incluyendo contratistas) y personal militar,
actuales o antiguos, no estn sujetas a la jurisdiccin colombiana, de lo cual resulta
que su entrega, por cualquier medio, a la Corte Penal Internacional, requiere del
consentimiento expreso del Gobierno de los Estados Unidos de Amrica. ()

Con el propsito tanto de reafirmar obligaciones existentes en esta materia como de
alcanzar el acuerdo contemplado en el artculo 98 (2) del Estatuto de Roma, por el
presente convienen en lo siguiente:
1. Para los fines del presente Acuerdo la expresin persona de los Estados Unidos de
Amrica significa cualquier funcionario, empleado (incluido cualquier contratista), o
miembro del servicio militar, actual o antiguo, del Gobierno de los Estados Unidos que
goce de inmunidad frente a la jurisdiccin penal en virtud del Derecho Internacional o
que est sujeta, de cualquier manera, a la jurisdiccin del Estado que enva (los Estados
Unidos de Amrica).

2. Una persona de los Estados Unidos de Amrica, el Estado que enva, no ser, salvo
con el consentimiento expreso de los Estados Unidos de Amrica:

a) entregada ni trasladada de ninguna manera a la Corte Penal Internacional para
ningn propsito, ni

b) entregada ni trasladada de ninguna manera a ninguna entidad o tercer pas, ni
expulsada a un tercer pas, con el propsito de entregarla o trasladarla a la Corte Penal
Internacional.

3. Cuando el Gobierno de la Repblica de Colombia extradite, entregue, o de otra forma,
traslade a una persona de Estados Unidos a un tercer pas, el Gobierno de la Repblica
de Colombia no convendr en que el tercer pas entregue o traslade a dicha persona a
la Corte Penal Internacional, salvo con el consentimiento expreso del Gobierno de los
Estados Unidos de Amrica.
948
Acuerdo complementario para la Cooperacin y Asistencia Tcnica en Defensa y
Seguridad, 30 de octubre de 2009, suscrito entre los gobiernos de Colombia y Estados
Unidos, en Corte Constitucional, Auto 288 del 17 de agosto de 2010. MP. Jorge Ivn
Palacio Palacio. www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2010/a288-10.htm.

391
aspectos propios de un tratado internacional, razn por la cual no puede
surtir efectos jurdicos por no haber cumplido con los requisitos constitu-
cionales exigidos para la aprobacin de un tratado949.
El gobierno del presidente lvaro Uribe vendi la idea de que la in-
munidad para los militares est reconocida en la Convencin de Viena
sobre Relaciones Diplomticas950. Lo present como si fuera de carcter
obligatorio, cuestin que no es cierta, porque la inmunidad de que habla
dicha convencin es para los agentes diplomticos, quienes no estn suje-
tos a la jurisdiccin penal. Lo que sucede es que el Gobierno colombiano,
mediante los Acuerdos de 1952 y 1974, extendi la calidad de diplom-
ticos al personal de las misiones y sus familias (por ejemplo militares y
personal civil de la misin con sus respectivas familias), y en el 2009 se
estableci como inmunidad para el personal de Estados Unidos y de las
personas a cargo951. Los acuerdos de 1952, 1974 y 2003 se encuentran vi-
gentes y no fueron afectados por la decisin de la Corte Constitucional.
Del auto 288 se desprende que los acuerdos anteriores al de 30 de octu-
bre de 2009, involucran obligaciones adquiridas conforme a Derecho, de
lo cual se infiere en relacin con estos que gozan de la respectiva legiti-
midad.
De acuerdo con el Derecho Internacional, los militares y el personal
civil de una misin no hacen parte del personal diplomtico, salvo los
949
Ibd.
950
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, suscrita el 18 de abril de 1961,
entr en vigor el 24 de abril de 1964, aprobada por la Ley 6 de 1972. Artculo 31. El
agente diplomtico gozar de inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado receptor.
Gozar tambin de inmunidad de su jurisdiccin civil y administrativa. ftp://ftp.camara.
gov.co/camara/basedoc/ley/1972/ley_0006_1972.html. (Consulta realizada el 18 de
abril de 2009).
951
Acuerdo complementario para la cooperacin y asistencia tcnica en defensa y seguridad
entre los Gobiernos de la Repblica de Colombia y de los Estados Unidos de Amrica,
30 de octubre de 2009, op. cit. Artculo VIII. Estatus del personal. 1. De conformidad
con los artculos 5 y 11 del Acuerdo de Misiones Militares de 1974, Colombia otorgar
al personal de los Estados Unidos y a las personas a cargo los privilegios, exenciones e
inmunidades otorgadas al personal administrativo y tcnico de una misin diplomtica,
bajo la Convencin de Viena. Lo que se agreg en el Acuerdo de 2009 fue lo relativo
a la inmunidad de las personas a cargo, que comprende a los cnyuges del personal
de los Estados Unidos, o hijos de dicho personal que dependen de ellos para su
manutencin, as como aquellas personas que por razones de tipo legal, financiero o de
salud dependen del personal de los Estados Unidos, son mantenidos por ellos, residen
con dicho personal, y se encuentran en territorio de Colombia bajo rdenes de viaje
del Departamento de Defensa de los Estados Unidos que autorizan su presencia en
Colombia, para las actividades que se lleven a cabo en el marco del referido Acuerdo
(art. 1, literal i).
392 CAPTULO VII

agregados militares, pero en virtud de los Acuerdos se les otorga esa ca-
lidad, dentro de los cuales como personal civil quedaran cobijados los
contratistas. En el caso de la comisin de delitos en el pas, de cualquier
tipo, los militares y dems personal que cobijan los Acuerdos, no pueden
ser procesados y juzgados en el territorio colombiano (inmunidad total)
y en caso de aprehensin en flagrancia, la privacin de la libertad no se
puede extender ms all del tiempo necesario para poner al infractor a
disposicin de ese pas.
Queda la posibilidad de que Colombia solicite la renuncia a la inmuni-
dad en las causas que se consideren de especial importancia, pero sujeto
a la discrecionalidad de las autoridades correspondientes de Estados Uni-
dos, las cuales considerarn la solicitud con el debido inters, es decir,
que en el caso de considerar Colombia como importante el juzgamiento
de un militar estadounidense en territorio colombiano por los delitos co-
metidos dentro del mismo, es necesario pedir permiso a Estados Unidos,
pas que examinar la solicitud con debido inters y decidir si concede o
no la renuncia a la inmunidad.
Como se puede apreciar, estos procesos de seleccin penal negativa
han sido pactados por parte del Gobierno colombiano con el de Estados
Unidos.
Otra consecuencia del Acuerdo tiene que ver con los casos de delitos
cometidos por los nacionales de Estados Unidos en territorio colombia-
no, pues no se sabr si evidentemente sern juzgados en su pas952. Tan
solo hasta el Acuerdo de 2009 qued contemplada la posibilidad de que
952
Comisin Intereclesial de Justicia y Paz, Inmunidad a militares de EE.UU.: Fuera de
base?, www.justiciaypazcolombia.com/Inmunidad-a-militares-de-E-U-Fuera (Consulta
realizada el 9 de septiembre de 2009). Seala tres casos que se han vuelto famosos.
Uno fue la violacin de una nia de 14 aos en la isla de Okinawa, en Japn, por parte de
un marine. El incidente, que ocurri en 1995, provoc protestas masivas que obligaron
a Estados Unidos y a Japn a firmar un nuevo acuerdo reduciendo las bases gringas
en ese pas; dos, la violacin de una mujer filipina en 2005 por parte de otro soldado
americano, y por ltimo, Iraq.

El 16 de septiembre de 2007, contratistas de Blackwater que escoltaban un convoy de
carros del Departamento de Estado le dispararon a civiles en la plaza Nisour en Bagdad
matando a 17 iraques. Al otro da, Iraq le quit la licencia para operar all y esto provoc
cambios en la legislacin gringa respecto a los privilegios de los contratistas.

En Colombia el caso de Jessika Beltrn tambin ha entrado en el debate. Su mam
denunci que el sargento Michael Cohen y el contratista Csar Ruiz, ambos ubicados
en la base de Tolemaida desarrollando labores del Plan Colombia, violaron a su hija
cuando tena 12 aos. Los supuestos violadores volvieron a Estados Unidos y su crimen
qued impune.

393
Estados Unidos informe peridicamente a las autoridades colombianas
y atienda en el marco de sus capacidades, los requerimientos de infor-
macin que estas formulen sobre el desarrollo de las investigaciones y
procesamientos que se adelanten en contra del personal de Estados Uni-
dos que hayan cometido delitos en territorio colombiano, as como la
decisin final de las investigaciones o procesamientos. Por razn de los
Acuerdos de 1959 y 1974 no existe la posibilidad de informacin sobre
los avances investigativos y las decisiones judiciales tomadas en cada
caso por parte del pas beneficiario de la inmunidad.
La transcendencia de los acuerdos se mira en trminos de cifras, en
la medida en que la presencia militar de Estados Unidos en Colombia es
bastante significativa. En octubre de 2004, el Congreso de la Repblica
de Colombia autoriz el despliegue permanente o transitorio de hasta
800 efectivos militares y hasta de 600 contratistas civiles estadouniden-
ses, que son beneficiarios de la inmunidad.
Al aplicar las caractersticas de los procesos de seleccin penal nega-
tiva a este caso, los resultados son los siguientes:
a. En el Derecho internacional la inmunidad diplomtica se reconoce
para los agentes que tienen la calidad de diplomticos. En Colombia
esa calidad se hizo extensiva mediante acuerdos con Estados Unidos
al personal de la misin y sus familias, tal como se indic anterior-
mente. Como se puede establecer, se acord un proceso de seleccin
penal negativa vinculado al poder de definicin, mediante el cual Co-
lombia renuncia a la persecucin penal de los nacionales de Estados
Unidos antes referidos, cuando cometan delitos en suelo colombia-
no, y su pas de origen es el que los podra procesar. Tal concesin que

Noticias RCN, www.canalrcn.com, noticias, 16 de julio de 2009. Pero adems en Colombia
se han presentado otros casos: 1. El acontecimiento ms escandaloso ocurri en
el interior de la Embajada estadounidense en Bogot, cuando se descubri que su
agregado militarel coronel James Hayet y su esposa Laura, enviaban cocana a su pas
a travs de la valija diplomtica. Las investigaciones sealaron al colombiano Alfonso
Ayala, conductor oficial de la parejacomo uno de los implicados. Los esposos fueron
enviados a su pas donde recibieron sentencias simblicas extramurales, mientras que
el colombiano pag cuatro aos de crcel en La Picota. 2. La inmunidad diplomtica
tambin favoreci a tres soldados estadounidenses que fueron sorprendidos en un
avin que cargaba droga en Caquet hace cinco aos. Igualmente fueron enviados a su
pas. 3. El ms reciente caso, similar a estos, se present en Melgar, sede de la base militar
de Tolemaida, donde varios uniformados estadounidenses aparecieron implicados en
un trfico de armas y municiones. Los tres fueron sacados del pas de forma secreta, sin
ser procesados.
394 CAPTULO VII

hace el Estado colombiano se debe a la asistencia militar y en otras
reas que le hace Estados Unidos, al mismo tiempo que Colombia
combate el narcotrfico para que, en la medida de lo posible, las dro-
gas ilcitas no logren llegar a ese pas. Sin embargo, no hay reciproci-
dad con los militares colombianos en Estados Unidos, por cuanto no
hacen parte del acuerdo. Este es de una sola va, lo que demuestra el
poder que ejerce Estados Unidos sobre Colombia para que se le haga
una concesin tan amplia, y se renuncie al ejercicio de la soberana
en materia de la persecucin de los delitos en el territorio propio.
b. La exclusin del alcance penal es total en relacin con el personal de
la misin y sus familias, por la inmunidad diplomtica que Colombia
les concede.
c. Se presenta la ausencia del control social preventivo en suelo colom-
biano del personal de Estados Unidos con inmunidad, por cuanto
este es ejercido, aun por fuera de las instalaciones de la Embajada,
por ese pas. Colombia ha renunciado totalmente al control social
formal del grupo de personas referidas.
d. Se ha establecido un privilegio en materia penal para no dar aplica-
cin al principio de territorialidad de la ley penal de que habla el art-
culo 14 del Cdigo Penal, no obstante que se trata del procesamiento
por conductas punibles que se cometan en territorio colombiano. El
privilegio deviene de la inmunidad diplomtica concedida al perso-
nal de la misin respectiva y sus familias. Es la inmunidad para quien
ayuda a combatir el mal.
e. La aplicacin de tcnicas de neutralizacin se da en la medida en que
excluyendo de antemano a determinado grupo de personas del al-
cance penal, para que no puedan ser juzgados en Colombia, se est
negando primero que todo a las vctimas, quienes por razn de la
inmunidad no pueden intervenir en un proceso penal en Colombia,
por cuanto este no se abrir, ni se tramitar. De esta negacin se de-
rivan las dems:
Es tanto como si se negaran los hechos en Colombia, porque no
existe la oportunidad de conocerlos y debatirlos probatoriamente.
Existe negacin del perpetrador, por cuanto de l no se sabr nada
ms que unos datos bsicos, pero no se conocer si ser juzgado,
absuelto o condenado en Estados Unidos.

395
Se presenta la negacin anticipada del dao ocasionado con la
conducta con caractersticas de delito, ya que no se reconocer en
Colombia y no se sabe si se har lo propio en Estados Unidos.
Se presenta una negacin anticipada de la responsabilidad en Co-
lombia, frente a conductas punibles de las cuales no se conoce y,
posiblemente, no se sabr si se estableci procesalmente o no y si
se aplicaron o no las consecuencias jurdicas.
f. Por razn de la inmunidad se ha renunciado a la voluntad poltica de
combatir a los divergentes y llevarlos a los estrados judiciales.
g. El control social proactivo no se ejerce en razn de la renuncia para
establecer la verdad y sancionar a los responsables.
h. Para establecer la benignidad para el divergente extranjero, hubo
una negociacin mediante la cual se renunci a su procesamiento.
i. No habr investigacin en Colombia. Es decir, ni siquiera ser defi-
ciente o insuficiente la investigacin. Se renuncia a investigar los de-
litos que puedan cometer las personas con inmunidad.
j. No habr aplicacin de penas en Colombia.
k. No habr intervencin procesal de las vctimas. Estas no podrn ejer-
cer sus derechos de verdad, justicia y reparacin en nuestro pas, al
negrseles la oportunidad de acceder a la administracin de justicia
y a su intervencin en un proceso, porque este posiblemente se rea-
lizar en el extranjero, pero con toda seguridad no se har en Colom-
bia.
l. No habr reparacin a las vctimas en Colombia. Eventualmente pue-
de haber reparacin en un proceso en Estados Unidos, siempre que
las vctimas tengan los recursos para intervenir judicialmente en ese
pas.
396 CAPTULO VII

CAPTULO VIII
EL CONTEXTO SOCIOPOLTICO EN QUE SE EXPIDI

Y SE APLICA LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ
L
a Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz, es uno de
los instrumentos normativos que ha dado lugar a uno de los ms
grandes procesos de seleccin penal negativa. Por esta razn se re-
quiere de la contextualizacin sociopoltica para efecto de no examinarla
nicamente desde el punto de vista tcnico.
A. LA CESIN DEL MONOPOLIO DE LA FUERZA POR PARTE DEL ESTADO

En Colombia el Estado cedi el monopolio de la fuerza y de las armas a
particulares mediante la expedicin de normas que permitieron el accio-
nar de individuos que apoyaban el establecimiento, mediante la creacin
de grupos de autodefensas y de organizaciones de seguridad privada
(Convivir), que realmente eran organizaciones paraestatales que se or-
ganizaron y armaron para combatir a la guerrilla. Estas organizaciones no
se limitaron a lo defensivo, sino que fueron verdaderas organizaciones
ofensivas que eliminaban a los enemigos en masacres, que en varios ca-
sos fueron negadas como tales por las autoridades y como provenientes
de esas organizaciones que el Estado cre y permiti.
Mediante el Decreto 3398 de 24 de diciembre de 1965, adoptado
como legislacin permanente por la Ley 48 de 1968, el Estado autoriz a
los militares para que les entregaran a los civiles armas de uso exclusivo
de esa fuerza, y, adems, para que constituyeran grupos de civiles que
ellos pudieran convocar como auxiliares suyos (artculos 25 y 33)953. Tras
la masacre de La Rochela el 19 de abril de 1989 al Gobierno colombiano
953
Dice el Decreto 3398 de 1965: Artculo 25.- Todos los colombianos, hombres y mujeres,
no comprendidos en el llamamiento al servicio militar obligatorio, podrn ser utilizados
suspendi la aplicacin de los artculos 25 y 33 mencionados mediante
el Decreto 0815. La Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 25
de mayo de 1989, declar inconstitucional el pargrafo 3 del artculo 33
del mencionado decreto, sobre la base de que el ejercicio del monopolio
de las armas no puede ser cedido por parte del Estado954.
Posteriormente al Decreto 3398 de 1965 fue expedida la Resolucin
005 del Comando General de las Fuerzas Militares, el 9 de abril de 1969,
que contiene el Reglamento de combate de contraguerrillas, EJC 3-10, el
cual seala como estrategia contrainsurgente la de reunir a la poblacin
a travs de cuerpos de Defensa Civil o juntas de autodefensa955. Existieron
otros manuales, como el de Instrucciones generales para operaciones de
contraguerrillas del Comando General del Ejrcito, de 1979, que permi-
ta la creacin de Comits cvico-militares; el Manual ECJ-3-101 del Co-
mando General del Ejrcito, del 25 de junio de 1982, que ordenaba crear
Juntas de autodefensa y el Reglamento de combate de contraguerrilla,
EJC-3-10, del Comando General de las Fuerzas Militares, de 1987, que
incluye a la poblacin civil dentro de las fuerzas contrainsurgentes956.
por el Gobierno en actividades y trabajos con los cuales contribuyan al restablecimiento

de la normalidad.

Artculo 33.- ()

Pargrafo 3.- El Ministerio de Defensa por conducto de los comandos autorizados
podr amparar cuando lo estime conveniente como de propiedad particular armas que
estn consideradas como de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Cfr. www.cgfm.mil.
co.
954
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 25 de mayo de 1989, M.P. Fabio Morn Daz.
Citada por Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre el proceso
de desmovilizacin en Colombia, 13 de diciembre de 2004, prrafo 50, cita 7, www.
cidh.org.
955
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Declaracin pericial de Ivn Cepeda
Castro. www.corteidh.or.cr/docs/casos/rochela/per_ivan.pdf, p. 5, (Consulta realizada el
22 de mayo de 2011). En el Captulo X, seccin D, numeral 185, dice lo siguiente al definir
la junta de autodefensa: Es una organizacin de tipo militar que se hace con personal
civil seleccionado de la zona de combate, que se entrena y equipa para desarrollar
acciones contra grupos guerrilleros o para operar en coordinacin con tropas de
acciones de combate La junta de autodefensa se puede organizar en reas donde
no se han presentado problemas de violencia. El equipamiento de estas entidades
comprende dotarlas de armamento y de salvoconductos para su porte. La Resolucin
agrega que se debe crear la red de juntas de autodefensa bajo el mando militar. Su
organizacin debe, por tanto, estar bajo la dependencia militar en todo momento. ()
La junta de autodefensa debe tener un control directo de la unidad militar de la zona
de combate y para ello el comandante designa un oficial o un suboficial encargado de
tramitar las rdenes correspondientes y de entrenar a la agrupacin.
956
Cfr. Alcntara Saez, Manuel y Ibeas Miguel, Juan Manuel. (2001). Colombia ante los
retos del siglo XXI: Desarrollo, democracia y paz, Salamanca, Ediciones U. Salamanca,
cita 49, p. 260.
398 CAPTULO VIII

EL CONTEXTO SOCIOPOLTICO EN QUE SE EXPIDI Y SE APLICA LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ
El presidente Csar Gaviria expidi el Decreto 356, del 11 de febrero
de 1994, mediante el cual reglament las empresas de vigilancia priva-
da, dndoles el carcter de grupos de civiles armados, coordinados por
el Ejrcito957. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada fue
autorizada para regular y supervisar los varios servicios de seguridad que
estableci el Decreto 356.
El 27 de abril de 1995, la Superintendencia expidi una resolucin
que estableca que los servicios especiales de vigilancia y seguridad pri-
vada se denominaran Convivir. El paramilitarismo aprovech la crea-
cin de estas empresas de seguridad, las cuales tuvieron la posibilidad
no solamente de portar armas cortas sino tambin armas largas de uso
exclusivo de las Fuerzas Militares e hicieron parte del proyecto de expan-
sin paramilitar. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-572-97,
declar constitucionales las Convivir, pero declar inconstitucional la
provisin que permita a estos grupos cargar armas de porte restringido
o de uso privativo de las Fuerzas Militares958.
Todas estas organizaciones adquirieron la personera jurdica y, des-
de sus inicios, tuvieron fuertes defensores como el entonces gobernador
de Antioquia, lvaro Uribe Vlez959. El jefe paramilitar ver Veloza Garca,
alias HH, entre el 26 y 28 de marzo de 2008 declar en su versin libre
dentro del proceso de aplicacin de la Ley de Justicia y Paz, que todas las
Convivir actuaron desde su creacin hasta hoy, al amparo de las Fuerzas
Militares. Incluso sostuvo que la Convivir Papagayo (dirigida por Salvato-
re Mancuso), siempre tuvo su sede detrs de la Brigada 17 del Ejrcito de
Urab. HH dijo: No nos digamos mentiras, todas las Convivir eran nues-
tras960.
Esa cesin que hizo el Estado del monopolio de la fuerza represent
uno de los factores para que se generaran conflictos armados entre gru-
pos al margen de la ley, decisin de poder que permiti el uso de armas
sin que se les pudiera aplicar las normas relacionadas con porte ilegal de
las mismas o de concierto para delinquir, porque un grupo seleccionado
por los gobernantes de turno, amparado en normas legales, tena la po-
957
Repblica de Colombia. Decreto 356 de 11 de febrero de 1994, Bogot, Diario Oficial
No. 41.220 del 11 de febrero de 1994.
958
Corte Constitucional, Sentencia C-572 de 7 de noviembre de 1997, MP. Jorge Arango
Meja y Alejandro Martnez Caballero. www.corteconstitucional.gov.co.
959
Cepeda, Ivn y Rojas, Jorge. (2008). A las puertas del Ubrrimo, Bogot, Random House
Mondadori, pp. 56-64.
960
Ibd., p. 60.

399
sibilidad de hacer tal concesin. No se puede negar que con esas armas
se enfrentaron en algunas ocasiones con los guerrilleros, pero tambin se
cometieron masacres y diferentes delitos contra la poblacin civil, como
lo veremos adelante.
B. SURGIMIENTO DEL PARAMILITARISMO

A comienzos de la dcada del ochenta surgieron las primeras organiza-
ciones paramilitares en el Magdalena Medio, con Ramn Isaza, Gonzalo
Prez y su hijo Henry, con Pablo Emilio Guarn y, ms tarde, con Ivn Ro-
berto Duque, ahora conocido bajo el alias de Ernesto Bez.
En 1984 se conform, en el municipio de Puerto Boyac, un grupo de
autodefensa denominado Asociacin de Campesinos y Ganaderos del
Magdalena Medio (Acdegam), el cual en sus inicios tena fines sociales y
de defensa contra posibles agresiones de la guerrilla. Con el tiempo esta
agrupacin deriv en un grupo paramilitar o delincuencial, que no solo
pretenda defenderse de la guerrilla sino tambin atacarla y erradicarla.
Este grupo tena gran control en los municipios de Puerto Boyac, Puerto
Berro y Cimitarra, y se encontraba comandado por Gonzalo Prez y sus
hijos Henry y Marcelo.
En esa poca (1984-1989) el Magdalena Medio era una regin en la
cual haba una intensa actividad de lucha del Ejrcito (Batalln Brbula,
dirigido por el coronel Luis Arsenio Bohrquez) contra los guerrilleros.
Los altos mandos militares de la zona no solo apoyaron al referido grupo
de autodefensa para que se defendiera de la guerrilla, sino que adems
lo apoyaron para que adoptara una actitud ofensiva961. Las armas les fue-
ron proporcionadas por la Brigada 14 del Ejrcito, como lo anunciaron
pblicamente en el peridico Puerto Rojo, en su edicin de agosto de
961
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso 19 comerciantes vs. Colombia,
Sentencia de 5 de julio de 2004, aparte 84d, www.corteidh.or.cr/ (Consulta realizada
el 11 de agosto de 2011). Cfr. sentencia emitida por el Tribunal Superior Militar el 17
de marzo de 1998 (expediente de prueba presentado por el Estado el 18 de abril de
2002, el cual fue solicitado siguiendo instrucciones del presidente de la Corte prrafo
68 de la demanda, tomo II, anexo 9, folios 1.496-1.498); sentencia emitida por la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil el 19 de octubre de 2001;
sentencia emitida por el Juzgado nico Penal del Circuito Especializado de San Gil el
23 de marzo de 2001; sentencia emitida por el Juzgado Regional de Ccuta el 28 de
mayo de 1997, radicado No. 1723 (expediente de prueba presentada por el Estado el
18 de abril de 2002, le cual fue solicitado siguiendo instrucciones del presidente de la
Corte prrafo 68 de la demanda, tomo I, anexos 2, 3 y 4, folios 1.045, 1.112, 1.113,
1.114 y 1.223); informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre ejecuciones
400 CAPTULO VIII

1987: las armas se adquieren en la Brigada XIV, indudablemente por to-
das las personas que las necesiten....
En el Batalln Brbula los campesinos recibieron instrucciones mili-
tares para ir a pelear contra la guerrilla, como lo ratific Ramn Isaza. La
complacencia oficial por esta estrategia contrainsurgente lleg hasta el
propio presidente de la Repblica Belisario Betancur, quien en un discur-
so de septiembre de 1985 invit a todos los colombianos a ese punto de
la geografa nacional para presenciar que cada habitante del Magdalena
Medio se ha levantado para constituirse en un defensor de esa paz, al lado
de nuestro Ejrcito, al lado de nuestra Polica, cada habitante del Magdalena
Medio es un militante y un defensor de la paz. Y culmin diciendo: Adelan-
te pueblo de Puerto Boyac, que los colombianos hemos recibido la leccin
de paz en esta regin962.
Este grupo de autodefensas de Puerto Boyac fue el responsable,
entre otros, de la masacre de La Rochela y contra los 19 comerciantes, por
los cuales fue condenado el Estado colombiano por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos963.
Estas organizaciones paramilitares se fueron propagando regional-
mente en las zonas de presencia guerrillera. Surgi el grupo autodenomi-
nado Muerte a Secuestradores MAS (1981) compuesto por 223 jefes de la
mafia que haban formado un escuadrn de 2.230 sicarios para ajusticiar
a los secuestradores. A lo anterior se suma la intervencin en el propio
MAS y por fuera de este de organizaciones de narcotraficantes (Gonza-
lo Rodrguez Gacha, Pablo Escobar, entre muchos otros) que crearon sus
propios ejrcitos regulares, y en el caso de Pablo Escobar, con su podero
econmico, no solamente penetr al establecimiento sino que hizo parte
de este, cuando alcanz a ser representante a la Cmara.
sumarias o arbitrarias sobre la visita a Colombia realizada del 11 al 20 de octubre

de 1989, E/CN.4/1990/22/Add.1 de 24 de enero de 1990 (expediente de anexos a la
demanda, tomo II, anexo B9, folio 968); e informe del Departamento Administrativo de
Seguridad (DAS) del 10 de mayo de 1988 titulado Organizacin de sicarios que opera
en el Magdalena Medio (expediente de anexos a la demanda, tomo I, anexo B2, folios
593 y 594).
962
Medina Gallego, Carlos. (1990). Autodefensas, paramilitares y narcotrfico en Colombia:
origen, desarrollo, consolidacin, el caso Puerto Boyac, Bogot, Editorial Documentos
Periodsticos, p. 233.
963
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 11 de mayo de 2007, sobre
la masacre de La Rochela (18 de enero de 1989), www.corteidh.org.cr (Consulta
realizada el 7 de febrero de 2010). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso 19
comerciantes vs. Colombia, Sentencia de 5 de julio de 2004, op. cit. (Consulta realizada
el 11 de agosto de 2011).

401
Desde 1980, bajo distintos nombres (Muerte a Secuestradores MAS,
Muerte a Revolucionarios del Nordeste MRN, Dignidad Antioquea, Gru-
po de Autodefensa del Nordeste GAN, el Bloque Metro de las AUC, el Blo-
que Central Bolvar de las AUC), los paramilitares operaron en el Magda-
lena Medio y en el nordeste antioqueo, y de acuerdo con la declaracin
del tristemente clebre Alonso de Jess Baquero, alias Bladimir, funcio-
naban en la misma Brigada XIV del Ejrcito y varios generales de la Re-
pblica lo apoyaron, as como polticos integrados a la estructura para-
militar964. A dichos paramilitares se les atribuye, entre otros, la masacre
de Segovia, dirigida por Fidel Castao Gil, al parecer en represalia por el
triunfo electoral de la Unin Patritica en esta subregin965.
Y continuaron surgiendo organizaciones antisubversivas de claro rai-
gambre paramilitar, apoyadas por los ganaderos, industriales, polticos
y agentes del Estado, y cada vez ms, financiadas por el narcotrfico. La
del Norte del Valle (dirigida por Henry Loaiza y Diego Len Montoya Sn-
chez), apoyada por el Batalln Palac de Buga, a la cual se le atribuyen las
masacres de Trujillo y Riofro966.
Hacia mediados de la dcada de 1980 llegaron al Alto Sin los herma-
nos Fidel, Carlos y Vicente Castao, quienes fundaron las Autodefensas
Campesinas de Crdoba y Urab. Cuando adquirieron grandes cantida-
des de tierras y en sus fincas se hicieron entrenamientos militares y se ins-
talaron bases de paramilitares, que permitieron controlar la regin a pun-
ta del terror generalizado por medio de masacres y desaparecimientos.
El dirigente econmico y gremial de Crdoba, Rodrigo Garca Caice-
do, quien fue uno de los ms entusiastas defensores del proyecto para-
militar, en una entrevista sintetiz los nexos con las distintas expresiones
de poder en Crdoba, al sealar que todos los ganaderos como el co-
mercio en un 90 por ciento apoyaban a Fidel Castao y a sus hombres,
los alcaldes y gobernadores se aliaron a las AUC. La clase poltica en su
totalidad jug a eso, y esto no lo puede desconocer nadie y menos ne-
964
Fiscala General de la Nacin. Radicado 4239 de la Fiscala Delegada ante el CTI.
Ampliacin de indagatoria de Alonso de Jess Baquero Agudelo, alias Bladimir , de
fecha 8 de agosto de 1995, rendida en la crcel de Palmira, Valle.
965
(2010). Silenciar la democracia. Las masacres de Remedios y Segovia 1982-1997, Bogot,
Ediciones Semana, p. 63.
966
(CNRR). (2009).Trujillo una tragedia que no cesa, op. cit.
402 CAPTULO VIII

garlo967. Y sobre la alianza con el Ejrcito Nacional seal: Haba lugares
en donde tenan que operar, era inevitable que el Ejrcito y las autode-
fensas que tenan un enemigo comn tenan que operar conjuntamente.
El Ejrcito le cuidaba las espaldas a las autodefensas y estas hacan lo
propio con el Ejrcito. El que me diga lo contrario est diciendo mentiras.
Esta es hasta hace muy poco la realidad que vivimos en Crdoba y en
gran parte donde operamos con las AUC. Reto a cualquier colombiano
que conozca las realidades de nuestras regiones a que desmienta a este
hombre de 80 aos que lo nico que ha hecho en la vida es trabajar para
levantar a sus seis hijos968.
Fue en 1988, cuando el ministro de Gobierno Csar Gaviria denunci
la existencia de 163 de estas agrupaciones paramilitares. En 1989 se pro-
dujo la masacre de una comisin judicial en La Rochela, Santander, razn
por la cual, el Gobierno, mediante los decretos 813, 814 y 815, al amparo
del estado de sitio, declar ilegales a los grupos de autodefensas, estable-
ci la conformacin de estos grupos como conducta punible y cre el Co-
mit Anti-Sicarial para coordinar los esfuerzos interinstitucionales en su
contra. Los efectos de las disposiciones no fueron los esperados, porque
institucionalmente los agentes del Estado no reaccionaron efectivamen-
te contra estos grupos armados ilegales.
Continuaron apareciendo grupos. El Urab tambin fue de influencia
de los Castao (Fidel, Carlos y Vicente), responsables, entre otros, de la
masacre de Pueblo Bello (Turbo, enero de 1990), del asesinato del padre
Sergio Restrepo en Tierralta (junio de 1989) y de muchos otros crmenes.
Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, esta reci-
bi informacin que indica que en esa poca, en ciertas reas del pas,
hubo una marcada colaboracin entre el Ejrcito y los grupos parami-
litares. La Comisin recibi testimonios e informacin que indican que,
en algunos casos, miembros del Ejrcito y paramilitares llevaban a cabo
operaciones conjuntas. En algunos casos, miembros de ambos grupos
patrullaron conjuntamente. En otros, ocurri que soldados del Ejrcito
llegaban a un rea y advertan a la poblacin que los paramilitares ve-
nan detrs de ellos. Aquellos que no cumplieran las instrucciones dadas
eran luego vctimas de los actos de violencia desatados por los paramili-
967
Garca Caicedo, Rodrigo. El M-19 me present a Fidel. En: Peridico El Meridiano de
Crdoba, Montera, 18 de diciembre de 2006, edicin 4255, pp. 1A y 2A.
968
Ibd.

403
tares969. El general Rito Alejo del Ro, quien al tiempo de la visita de la Co-
misin Interamericana se desempeaba como comandante de la Brigada
XVII con sede en Carepa y jurisdiccin en el rea de San Jos de Apartad,
neg conexin alguna entre los soldados bajo su mando y los paramili-
tares en el rea970. Este general fue condenado a 26 aos de prisin por el
delito de homicidio de un campesino en el marco del conflicto armado971.
Por esa poca (1996), el coronel Carlos Alfonso Velsquez, en ese mo-
mento segundo en la lnea de mando de la XVII Brigada, a principios de
ao, envi una carta al entonces comandante del Ejrcito, general Ma-
nuel Jos Bonnett, en la cual acusaba al comandante de la XVII Brigada,
Rito Alejo del Ro, de no tomar los pasos necesarios para combatir a los
paramilitares en Urab, y en una carta subsiguiente, Velsquez sugiri
que miembros del Ejrcito estaran comprometidos en la masacre de 18
personas en Chigorod, perpetrada el 12 de agosto de 1995972. Esa vin-
culacin de dicho general fue confirmada por los ms altos jefes del pa-
ramilitarismo, Salvatore Mancuso y ver Veloza Garca, alias HH, y por tal
razn la Corte Suprema de Justicia, en una sentencia de revisin, dej sin
efecto la resolucin proferida el 9 de marzo de 2004 por el fiscal general
de la Nacin, Luis Camilo Osorio, por medio de la cual decret la preclu-
sin de la investigacin a favor del mencionado general Del Ro973.
Mediante los decretos 2895 de 1997 y 2295 de 1998, el presidente
Andrs Pastrana orden la creacin de un Bloque de Bsqueda para
969
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Tercer Informe sobre la situacin de
los Derechos Humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/II.102 Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de
1999, disponible en: www.cidh.org/countryrep/colom99sp/capitulo-4d.htm. (Consulta
realizada el 11 de agosto de 2011).
970
Ibd.
971
Juzgado 8. Penal de Circuito Especializado de Bogot. Radicado 2009 063. Sentencia de 23
de agosto de 2012, en: www.justiciaypazcolombia.com/Fallo-condenatorio-a-General-
Rito. (Consulta realizada el 25 de agosto de 2012). La sentencia seal que ese crimen
de lesa humanidad fue cometido por un contubernio criminal del que el general Rito
Alejo del Ro fue una de las principales cabezas, al lado de los grandes jefes paramilitares.
Es indudable que en la organizacin irregular existan jefes encargados de disear
estrategias y dar las rdenes. Consider el Juzgado que el entonces general Del Ro era
uno de los indiscutibles lderes de la organizacin, junto con Carlos Castao, Salvatore
Mancuso, el Alemn y Doble Cero, y por sus manos pasaban el diseo de estrategias,
imparticin de rdenes, acopio de apoyos y despliegue de tropas conjuntas.
972
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Tercer informe sobre la situacin de
derechos humanos en Colombia, 26 de febrero de 1999, aparte 174, op. cit.
973
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de revisin No. 30510 de 11 de marzo de 2009,
MP. Yesid Ramrez Bastidas. www.cortesuprema.gov.co. (Consulta realizada el 10 de
septiembre de 2011).
404 CAPTULO VIII

perseguir a los lderes paramilitares, pero nunca se concret debido a la
falta de voluntad poltica por parte de la Fuerza Pblica974.
Por esa poca, pese a la realidad que flua y se vea por todas partes,
al interior de las Fuerzas Armadas, despus de casi dos dcadas de pre-
sencia efectiva del fenmeno paramilitar, los agentes del Estado se obsti-
naban en negar su existencia, e incluso en las labores de inteligencia que
realizaba particularmente el Ejrcito Nacional, dentro de sus blancos
(objetivos) contemplaba los de la guerrilla, por cada una de las fuerzas de
ese tipo, pero no tena como blanco a ninguna de las organizaciones de
autodefensas o paramilitares, pese a su gran nmero, o sea que dentro de
las posibilidades de confrontacin militar no estaba calculada ninguna
con los paramilitares. Eso se explica, en la medida en que no era consi-
derada fuerza contraria al Estado, sino una fuerza aliada que combata
a la guerrilla, aunque estaba por fuera de la legalidad y existe la obliga-
cin constitucional de combatir toda manifestacin de delincuencia, as
parezca benigna para el Estado. Aparentemente estos divergentes no
haban sido detectados.
En ese periodo, de 1997 a julio de 2001, sin apoyo significativo, a la
Fiscala General de la Nacin le correspondi investigar el mayor nmero
de actividades desarrolladas por los paramilitares, que hasta el momento
no haban tenido un seguimiento judicial efectivo, al mismo tiempo que
las acciones constantes de toma de pueblos, secuestros y homicidios por
parte de la guerrilla, y apoyar al Inpec en la recuperacin de las crce-
les del pas que estaban controladas por las organizaciones armadas al
margen de la ley (guerrilla y paramilitares), en las que continuamente se
presentaban enfrentamientos armados como reflejo de la confrontacin
macro entre guerrilla y paramilitares. El conflicto armado se reflejaba en
las crceles colombianas.
974
ONU, Consejo de Derechos Humanos, Oficina de la Alta Comisionada de los Derechos
Humanos para Colombia, Informe de 1999, op. cit., prrafo 111. Dice el informe: 111. En
este contexto, la ausencia o el dbil alcance de las medidas frecuentemente anunciadas
por las autoridades colombianas, como el nunca materializado bloque de bsqueda
reafirma la ambivalencia que an subsiste en la asuncin de responsabilidad por parte
del Estado en el combate de los grupos que se denominan autodefensas. De hecho, la
Oficina ha sido testigo de declaraciones de altos oficiales del Ejrcito sealando que
los paramilitares no atentan contra el orden constitucional y, por ende, no es funcin
del Ejrcito combatirlos. Situaciones como stas ponen al descubierto los lmites de los
deslindes del Estado con el paramilitarismo, limitndolos al campo de las declaraciones
pblicas o de los diseos de polticas nunca implementadas.

405
Lleg el momento en que la existencia de los grupos paramilitares
fue tan evidente que el Estado no pudo continuar negando su existencia.
Despus de 2002, comenzaron las voces desde el Gobierno y desde los
paramilitares, a plantear la reincorporacin de estos a la vida civil, de tal
forma que se realizaron negociaciones y se lograron acuerdos entre el
Gobierno y los lderes paramilitares, tambin llamadas Autodefensas Uni-
das de Colombia (AUC). Este proceso de negociacin produjo la desmo-
vilizacin colectiva e individual en algunos casos, segn datos oficiales,
de 31.664 personas que se identificaron como miembros de 34 bloques
de las AUC, con la verificacin internacional de la Misin de Apoyo para
el Proceso de Paz en Colombia de la OEA975.
C. LAS NUEVAS ORGANIZACIONES PARAMILITARES

Despus de 2006, producto de la Ley de Justicia y Paz, esa enorme des-
movilizacin reportada aparece como parcial, porque hubo fraude en
la desmovilizacin, en cuanto que aparecieron muchas personas como
miembros organizados sin serlo, algunos grupos no se desmovilizaron y
otros ms se recompusieron, hasta el punto que se habla de una nueva
generacin de paramilitares976. No obstante esta realidad, a esas estruc-
975
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe anual de 2008, www.cidh.
oas.org (Consulta realizada el 25 de enero de 2010).
976
Elespectador.com. Por falsa desmovilizacin, Olivo Saldaa es excluido como gestor de
paz, 28 de febrero de 2011, www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-253866-
falsa-desmovilizacion-olivo-saldana-excluido-gestor-de-paz (Consulta realizada el 22 de
mayo de 2011). Ver tambin: eltiempo.com. Excomisionado de paz citado a la Fiscala
por falsas desmovilizaciones, Bogot, 12 de mayo de 2011, en: www.eltiempo.com/
justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-9334905.html (Consulta realizada el 22
de mayo de 2011). Segn esta noticia, la Fiscala investiga las falsas desmovilizaciones
de los frentes Barro Blanco y Hroes de Anor del Bloque Mineros de las AUC y del
bloque Cacica Gaitana de las Farc.

Ver tambin: Human Rights Watchs. Herederos de los paramilitares, la nueva cara
de la violencia en Colombia, New York, 2010, www.hrw.org/es/reports/2010/02/03/
herederos-de-los-paramilitares, p. 8. (Consulta realizada el 22 de marzo de 2010).
Dice el informe: poco despus de la finalizacin del proceso de desmovilizacin,
surgieron grupos sucesores en todo el pas que continuaron las actividades delictivas
que anteriormente haban desarrollado grupos bajo el mando de las AUC. Actualmente,
estos grupos sucesores tienen un impacto brutal en la situacin humanitaria y de
derechos humanos en Colombia. Como se documenta exhaustivamente en este
informe, resulta especialmente inquietante la participacin de los grupos sucesores
en abusos graves y generalizados contra civiles, que incluyen masacres, ejecuciones,
violaciones sexuales, amenazas y extorsin. Han atacado y amenazado en reiteradas
oportunidades a defensores de derechos humanos, sindicalistas, personas desplazadas,
entre ellas afrocolombianos que luchan por recuperar sus tierras, vctimas de las AUC
que buscan justicia y miembros de comunidades locales que no aceptan sus rdenes.
406 CAPTULO VIII

turas paramilitares que subsisten o que se recompusieron, el Gobierno
las denomina bandas criminales y niega que se trate de organizaciones
de las llamadas paramilitares, que se identifican con el Estado y com-
baten a la guerrilla. Adems, hay denuncias sistemticas y crebles de
que agentes del Estado y las fuerzas de seguridad pblica toleran a los
grupos sucesores o actan en connivencia con ellos, y la tendencia en
las fuerzas de seguridad pblica de responder a estas denuncias me-
diante la decisin de simplemente transferir a sus miembros a otras re-
giones977.
De acuerdo con Len Valencia, director de la Corporacin Arco Iris,
a noviembre de 2009 an quedaban 11.000 combatientes como parte
de los reductos de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC). Ante
estas afirmaciones, el ministro de Defensa, Gabriel Silva, seal que el
paramilitarismo en Colombia desapareci gracias a la poltica del actual
Gobierno y solo existen algunos rescoldos de delincuentes que intentan
recuperar un espacio en el negocio del narcotrfico978.
Por su parte, la oficina en Colombia de la Alta Comisionada de Dere-
chos Humanos observ con preocupacin un aumento de la violencia
generada por estos grupos armados ilegales en 2010, en cuanto come-
tieron homicidios, amenazas, extorsiones y actos de violencia sexual, y
provocaron desplazamientos forzados individuales y colectivos, con un
registro de aumento de masacres en un 40% en el contexto de disputas
violentas entre estos grupos y entre facciones de un mismo grupo, y tan
solo en el departamento de Crdoba se registraron 10 masacres en ocho
meses, de las cuales cinco ocurrieron en octubre y noviembre de 2010979.
Aunque hoy el mvil fundamental de estos grupos es la obtencin de
lucro econmico, principalmente de actividades ilcitas, tambin ejercen
control social, tienen estructuras organizadas y, sin evidenciar una clara
y coherente ideologa o intencionalidad poltica, a veces utilizan termino-
loga y parafernalia propia de organizaciones paramilitares, as como su
modus operandi980.
977
Human Rights Watchs. Herederos de los paramilitares, la nueva cara de la violencia en
Colombia, op. cit., p. 14.
978
Silva, Gabriel. MinDefensa calific como exagerado informe sobre supuesto declive de
seguridad democrtica, en: eltiempo.com, Bogot, 26 de noviembre de 2009, www.
eltiempo.com (Consulta realizada el 25 de enero de 2010).
979
ONU. Consejo de Derechos Humanos. (2010). Informe de la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos
en Colombia, Informe anual, prrafo 32, op. cit.
980
Ibd., prrafo 33.

407
En 2011, se observ con preocupacin la continua expansin de gru-
pos armados ilegales que surgieron despus de la desmovilizacin de
organizaciones paramilitares, en torno al narcotrfico y otras actividades
criminales, y evitan enfrentarse con la Fuerza Pblica pero tienen un im-
pacto abrumador en la vida de la poblacin. Es creciente la violencia que
despliegan estos grupos, especialmente en contra de lderes sociales, as
como de funcionarios del Estado, el nmero de masacres y de vctimas
atribuidas a estos grupos continu aumentando, principalmente en An-
tioquia y Crdoba, como enfrentamientos con otros grupos, o dentro del
mismo grupo, en ocasiones contra facciones guerrilleras, y en varios ca-
sos se trata de ataques directos contra la poblacin. La Polica report
que, hasta la fecha de cierre de este informe, el 53% de los mandos de
estos grupos capturados o muertos eran paramilitares desmovilizados981.
Como se puede apreciar, es la reedicin del negacionismo en relacin
con la existencia de un nuevo paramilitarismo que cobra vctimas en-
tre los lderes y lideresas sociales, defensores y defensoras de derechos
humanos, servidores pblicos que en el ejercicio de su funcin se opo-
nen a dichos grupos, miembros de los pueblos indgenas y comunidades
afrocolombianas, as como personas percibidas como colaboradoras o
miembros rivales de la Fuerza Pblica, o personas que se niegan a acce-
der a la demanda de colaborar, o que poseen o solicitan restitucin de
tierras que son de inters para estos grupos982.
A comienzos de 2011 se percibi que haba disminuido la vinculacin
de miembros de la Fuerza Pblica con bandas organizadas de paramili-
tares, pero no obstante Naciones Unidas considera que en la realizacin
de esta violencia, estos grupos cuentan en ocasiones con la aquiescen-
cia, tolerancia e incluso connivencia, ya sea por corrupcin o amenazas,
de algunos miembros de la Fuerza Pblica, incluida la Polica Nacional,
como lo demuestran casos observados en Antioquia, Crdoba y Meta983.
Pero en el resto del ao se registraron preocupantes evidencias de com-
plicidad de algunas autoridades locales y miembros de la Fuerza Pblica
con estos grupos, principalmente causada por corrupcin, intimidacin y
amenazas. En mayo de 2011, por ejemplo, agentes del Cuerpo Tcnico de
Investigacin y de la Fiscala detuvieron en Nuqu y Baha Solano (Choc)
981
ONU. Consejo de Derechos Humanos. (2011). Informe de la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos
en Colombia, Informe anual, prrafos 37 y 38, op. cit.
982
ONU, Informe anual 2010, prrafo 34, op. cit.
983
Ibd., prrafo 36.
408 CAPTULO VIII

a 37 funcionarios, incluidos miembros de la Polica, de la Rama Judicial y
de las administraciones locales, por estar trabajando al servicio de estos
grupos984.
D. NEGACIN DEL CONFLICTO: NEGACIN INTERPRETATIVA

Un nuevo discurso de prevencin general positiva ha pretendido desco-
nocer la existencia del conflicto social, aunque se viva a diario por todas
partes y el divergente que defiende al Estado haga parte del conflicto985.
Al negar la existencia del conflicto se niega al mismo tiempo la conflic-
tividad social en sus diferentes expresiones, incluida la confrontacin ar-
mada, por un lado, de la guerrilla que pretende llegar al poder, y, por el
otro, a los grupos paramilitares que dicen defender al Estado. Aunque en
la confrontacin de la guerrilla se les trata como opositores armados al
sistema y se les aplica las leyes penales, la poltica del entonces presiden-
te Uribe fue la de negarlos como actores del conflicto y colocarlos en la
simple condicin de delincuentes.
En Colombia se vive un conflicto armado desde hace 60 aos, apro-
ximadamente, y su existencia se desconoci cuando se afirm, por parte
del mandatario lvaro Uribe, que en Colombia no hay conflicto armado,
que lo que hay es una amenaza terrorista. La negacin del conflicto ar-
mado parece un simple problema semntico, pero en realidad refleja una
contradiccin poltica de fondo entre quienes consideran que existe y
quienes niegan su existencia986. Es una negacin interpretativa pero pro-
fundamente cnica.
Sobre la base de que los grupos armados ilegales son minoritarios y
tienen una vinculacin con el narcotrfico que les brinda recursos ilimi-
tados, sus objetivos son en gran parte los civiles desarmados, la infraes-
tructura civil y las autoridades regionales, lo que les da la connotacin
de amenaza terrorista987. Esta argumentacin realmente no es slida, por
984
ONU, Informe anual 2011, prrafo 42, op. cit.
985
986
Anrup, Roland. (2009). Ontologa de la contemporaneidad colombiana, Bogot,
Universidad Libre, pp. 66 y 84. Dice: El lenguaje, lejos de ser un registro pasivo de las
caractersticas estructurales de la vida social y poltica, est compuesto de conceptos
que juegan un papel activo, ya que alrededor de stos se articulan relaciones de poder
cuyo objetivo es dirigir el accionar poltico. El lenguaje no es slo una expresin de
poder sino un medio para crear poder y una de las formas de hacerlo es a travs de la
apropiacin y el manejo de discursos y smbolos concretos.
987
Restrepo Ramrez, Luis Carlos. (2005). Justicia y paz. De la negociacin a la gracia, Bogot,
Instituto Tecnolgico Metropolitano, pp. 21 y 22.

409
cuanto se desconoce una situacin objetiva que se vive desde hace mu-
chos aos y que a diario se repite en la confrontacin entre guerrilla y
la Fuerza Pblica del Estado colombiano, que no depende de reconoci-
mientos polticos, ni cambia la naturaleza de la situacin, como tampoco
la persistencia del conflicto en Colombia988.
El gobierno del presidente Uribe no reconoci la existencia del con-
flicto interno, pero con anterioridad ya lo haba admitido el poder legis-
lativo a travs de la Ley 782 de 2002 en su artculo 3, en cuanto autoriz
al Gobierno Nacional para que, a travs de sus representantes, adelantara
dilogos, negociaciones y firmara acuerdos con los voceros, o miembros
representantes de los grupos armados organizados al margen de la ley,
normatividad cuyo objetivo era, entre otros, obtener soluciones al con-
flicto armado, lograr la efectiva aplicacin del Derecho Internacional Hu-
manitario y el respeto de los derechos humanos989.
Como lo expresa el profesor Rodrigo Uprimny, la definicin acerca
de los rasgos que debe tener un actor armado para poder entrar en ne-
gociaciones de paz con el Gobierno est basada en la Ley 782 de 2002,
la cual, a su vez, es prcticamente una copia de la regulacin que trae
el Protocolo II de Ginebra sobre la aplicacin del Derecho Internacional
Humanitario a los conflictos armados internos.
En ese orden de ideas, de acuerdo con la normatividad internacio-
nal, para que pueda hablarse de conflicto armado deben existir: i) en-
frentamientos entre el Estado y actores armados disidentes, siempre y
cuando estos tengan (ii) mando responsable y (iii) control territorial su-
ficiente para realizar operaciones militares, y (iv) aplicar las normas hu-
manitarias990. Se pregunta el profesor Uprimny: cmo pudo entonces el
Gobierno defender esos mismos criterios en la Ley de Justicia y Paz (Ley
975 de 2005), lo cual supone aceptar el conflicto armado colombiano,
para luego negar pblicamente la existencia de dicho conflicto?991
988
ONU, Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos, Pronunciamiento sobre el
conflicto armado en Colombia, comunicado de prensa, 10 de mayo de 2011, www.
hchr.org.co (Consulta realizada el 22 de mayo de 2011).
989
Repblica de Colombia. Ley 782 de 2002, en: www.secretariasenado.gov.co. (Consulta
realizada el 25 de enero de 2010).
990
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, rad. 32022. MP. Sigifredo Espinosa
Prez, sentencia, Bogot, 21 de septiembre de 2009. http://corte-suprema-justicia.
vlex.com.co/vid/suprema-justicia-sala-penal-septiembre-69220717#ixzz1NbF8acVn.
991
Uprimny, Rodrigo. Existe o no conflicto armado en Colombia?, en: www.dejusticia.org.
410 CAPTULO VIII

Las incoherencias no paran ah. Se pregunta el profesor Uprimny, si
no hay conflicto armado, para qu se nombr un comisionado de paz
para hablar con terroristas? Adems, no se entendera la enorme inver-
sin que se hizo en la dotacin de las Fuerzas Armadas, como tampoco
la expedicin de una Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) propiciada
por el Gobierno para realizar una negociacin que le concede enormes
beneficios penales a los actores armados ilegales que entren en un pro-
ceso de paz con el Gobierno, particularmente los paramilitares y otras
organizaciones al margen de la ley992.
Concluye el profesor Uprimny que el gobierno del presidente Uribe
promovi estrategias, que necesariamente suponen el reconocimiento
del conflicto armado993.
El conflicto armado interno es definido como una confrontacin vio-
lenta cuyos orgenes echan raz esencialmente en factores domsticos
ms que en factores ligados al sistema internacional, y en el cual la violen-
cia armada transcurre esencialmente en los lmites de un solo Estado994.
Segn las Convenciones de Ginebra sobre conflictos armados y sus Pro-
tocolos adicionales, los conflictos armados internos son enfrentamientos
armados prolongados que ocurren entre fuerzas armadas gubernamen-
tales y fuerzas de uno o ms grupos armados con un nivel mnimo de
intensidad y cuyas partes poseen una mnima organizacin995.
El desconocimiento de la existencia del conflicto puede tener las si-
guientes implicaciones:
a. Limita la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario y, en
particular, el Protocolo II el cual seala que: se aplicar a todos
los conflictos armados que no estn cubiertos por el artculo 1
del Protocolo I y que se desarrollen en el territorio de una Alta
Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas
disidentes o grupos armados organizados que, bajo la direccin
de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho terri-
torio un control tal que les permita realizar operaciones militares
992
Ibd.
993
Ibd.
994
Steven, David. (1997). Internal war. Causes and cures En: Review World Politics, vol. 49,
No. 4, July, Baltimore, pp. 552-576.
995
conflicto armado en Colombia, comunicado de prensa, 10 de mayo de 2011, op. cit.

411
sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo996. No reconocer
que existe un conflicto armado, significa desconocer la existencia
de normas de Derecho inspiradas por el sentimiento de huma-
nidad y centradas, no en abstracciones jurdicas sobre la subje-
tividad internacional o la igualdad de las partes en el conflicto,
sino en la proteccin de la persona humana, en la proteccin de
la vida y la libertad de miles de seres humanos997.
En Colombia existieron, durante la poca de gobierno del pre-
sidente lvaro Uribe, enfrentamientos armados entre el Ejrcito
del Estado colombiano y guerrillas de las Farc y del Eln, y actual-
mente continan presentndose esas contiendas blicas. Esas
organizaciones al margen de la ley tienen una estructura militar
con jerarquas, se conoce quines son sus mandos, y al mismo
tiempo tienen un control territorial en algunas zonas que les per-
mite realizar incursiones y operaciones militares en reas rurales
y urbanas. Tan es as, que uno de los objetivos del programa de
seguridad democrtica del gobierno de Uribe era la consoli-
dacin gradual del control total del territorio nacional998, lo que
indica que dichas organizaciones al margen de la ley tenan, y
an tienen, un control territorial, aunque a la fecha se ha dismi-
nuido y se puede decir que su presencia est reducida a algu-
nos de sus histricos enclaves, circunstancia esta que no niega la
existencia de un conflicto armado interno. En 2012 continuaban
manteniendo secuestrados a un significativo nmero de civiles y
miembros de la Fuerza Pblica, lo que indica tambin que, pese
a los golpes militares recibidos, ejercen un control territorial en
996
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
Proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II),
aprobado el 8 de junio de 1977, entrada en vigor el 7 de diciembre de 1978, de acuerdo
con el artculo 95. www.segundadivision.mil.co/?idcategoria=189286 (Consulta
997
Mangas Martin, Araceli. (1992). Conflictos armados internos y Derecho Internacional
Humanitario. Salamanca, Ed. Universidad de Salamanca, p. 15.
998
Presidencia de la Repblica, Ministerio de Defensa Nacional. (2003). Poltica de
defensa y seguridad democrtica, Bogot, p. 15. www.presidencia.gov.co/seguridad_
democratica.pdf. (Consulta realizada el 22 de mayo de 2011). Dice en el documento:
La primera condicin para cumplir con el objetivo de fortalecer el Estado de Derecho
es la consolidacin gradual del control estatal sobre la totalidad del territorio. Sin
control territorial por parte del Estado no es posible garantizar el buen funcionamiento
de la justicia, entorpecida en muchas regiones del pas por la intimidacin de la que
son vctimas fiscales, jueces y dems autoridades; y sin la plena vigencia de la ley, la
poblacin, expuesta a las amenazas y al dominio arbitrario de las organizaciones
armadas ilegales, pierde el ejercicio de sus derechos y su libertad.
412 CAPTULO VIII

determinadas reas y estn obligados a aplicar las normas huma-
nitarias.
De esa forma, el entonces gobernante Uribe no reconoci po-
lticamente a las guerrillas como opositoras armadas al sistema
aunque dicha oposicin se haya debilitado por su recurrencia al
secuestro y al trfico de drogas, y por tanto se neg, durante su
gobierno, la posibilidad de realizar intercambios o acuerdos hu-
manitarios o procesos de dilogos y de paz. El entonces gober-
nante lvaro Uribe desconoci la existencia del conflicto armado
y lo present como una simple situacin de tensin interna o de
disturbios interiores o espordicos y aislados de violencia. As, al
negar en el discurso el conflicto armado y hablar de amenaza te-
rrorista, el Gobierno, adems, busc impedir cualquier asomo de
neutralidad de cualquier sector de la poblacin, pues todos los
ciudadanos deberan alinearse contra la amenaza terrorista999.
Desconocer el conflicto armado y limitar la aplicacin del Dere-
cho Internacional Humanitario, por cualquiera de las partes en
contienda, constituye la negacin no solamente del conflicto
interno sino de la obligacin y necesidad de aplicar los instru-
mentos internacionales a los cuales se ha adherido Colombia1000.
Adems de lo anterior, el artculo 214 numeral 2 de la Carta Pol-
tica, obliga a que en todo caso se respetarn las reglas del Derecho
Internacional Humanitario, lo cual significa que existe una incor-
poracin de este derecho al ordenamiento interno nacional1001.
Como lo dice la Corte Constitucional, la fuerza vinculante de es-
tos instrumentos internacionales proviene de la universal acep-
tacin y reconocimiento de que la comunidad internacional de
Estados en su conjunto le ha dado, al adherir a esa axiologa y
al considerar que no admite norma o prctica en contrario. In-
cluso no depende de su eventual codificacin como normas de
Derecho internacional, y su respeto sea independiente de la rati-
ficacin o adhesin que hayan prestado o dejado de realizar los
999
Uprimny, Rodrigo. Existe o no conflicto armado en Colombia?, op. cit.
1000
Colombia es parte de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobados mediante
la Ley 5 de 1960, vigentes desde el 8 de mayo de 1962. Mediante la Ley 11 de 1992 se
aprob el Protocolo Adicional I, y el Protocolo Adicional II fue aprobado mediante Ley
171 de 1994.
1001
Prez, sentencia, Bogot, 21 de septiembre de 2009, op. cit.

413
Estados a los instrumentos internacionales, razn por la cual no
solamente obliga a estos entes, sino tambin a toda organizacin
al margen de la ley1002. Esto, sin importar su filiacin ideolgica y
el objetivo de combatir o defender al Estado.
b. Desde el punto de vista militar significa que el Estado no se com-
promete a limitar sus mtodos de guerra, ni a exigir su limitacin
a quienes se declaren sus aliados en la lucha contra la subversin.
El profesor Frits Kalshoven, en relacin con los conflictos arma-
dos, plantea que existen restricciones jurdicas en la conduccin
de las confrontaciones armadas, y que la guerra no puede reali-
zarse de cualquier manera sino que, por el contrario, tiene lmi-
tes1003. En efecto, el artculo 37 del Protocolo I, inciso 1, dice: En
todo conflicto armado, el derecho de las partes en conflicto a elegir
los mtodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado1004.
Al desconocer la existencia del conflicto armado se autoriza la uti-
lizacin de mtodos o medios de hacer la guerra, en una confron-
tacin sin lmites, en donde el Estado no pone la diferencia ni se
autolegitima en una guerra donde sea respetuoso de las normas
del DIH. Ese estado de negacin permite que el divergente aliado
del Estado acte sin lmites en las ofensivas contrainsurgentes al
igual que el propio Estado, cuando por ejemplo bombardea las
zonas presuntamente ocupadas por guerrilleros, con la amenaza
de que los civiles caigan bajo ese fuego al ponerse en peligro el
principio de distincin, bien porque la guerrilla se camufla entre
los civiles o son confundidos con estos, como sucedi en el res-
guardo indgena de Jiguamand en el Urab Antioqueo el 1 de
febrero de 20101005.
1002
Corte Constitucional. Sentencia C-574 del 28 de octubre de 1992, MP. Ciro Angarita
Barn. www.icrc.org/ihl-nat.nsf/46707c419d6bdfa24125673e00508145/71cb8f38ca39
a70dc125770600541e08!
1003
Kalshoven, Fritz y Zegveld, Liesbeth. Restricciones en la conduccin de la guerra, Comit
Internacional de la Cruz Roja, Centro de Documentacin, www.cicr.org (Consulta
1004
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a
la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I),
8 de junio de 1977, www.cicr.org/web/spa/sitespa0.nsf/ html/protocolo-I (Consulta
1005
semana.com, Bombardeo viol fuero de territorio indgena, Bogot, 1. de febrero de
2010, www.semana.com/problemas-sociales/bombardeo.../134428-3.aspx (Consulta
414 CAPTULO VIII

En este conflicto armado la guerrilla tambin viola las normas del
DIH, como sucedi el 18 de octubre de 1998 en el corregimien-
to de Machuca en el municipio de Segovia (Antioquia), cuando
la guerrilla del Ejrcito de Liberacin Nacional (Eln), deton una
carga explosiva contra un oleoducto que produjo la expansin
de gases y la explosin de los mismos, con un saldo aproximado
de 100 muertos y 30 personas gravemente heridas. Otro episo-
dio, igual de censurable, ocurri el 2 de mayo de 2002 en Bojay
(Choc), donde las Farc atacaron con armas no convencionales
(cilindros de gas cargados con explosivos), un lugar de culto
(templo catlico), protegido por las normas del Derecho Interna-
cional Humanitario, a donde haban acudido desesperadamente
los pobladores (tambin protegidos por el DIH), para resguardar-
se del enfrentamiento armado. En el ataque las Farc dejaron un
saldo de 119 civiles muertos, entre ellos 45 nios.
Y en los enfrentamientos armados contra el Ejrcito Nacional, la

guerrilla tambin viola el DIH cuando utiliza armas no convencio-
nales (sin precisin), que no solamente matan o hieren a los mi-
litares, sino tambin a los miembros de la poblacin civil. Como
lo reconoce el excomisionado de Paz, se trata de una violencia
en la cual ha habido excesos, tanto por parte de la guerrilla como
por parte de los grupos paramilitares y miembros de las Fuerzas
Militares1006.
c. No reconocer la existencia de un conflicto armado llevara a que

no se aplicaran las normas del ttulo II de la parte especial del
Cdigo Penal, que trata de los Delitos contra personas y bie-
nes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, las
cuales contienen un elemento normativo para todos los tipos
penales, al exigir que el homicidio de persona protegida y de-
ms conductas descritas, se realicen con ocasin y en desarrollo
de un conflicto armado. Todas las descripciones tpicas tienen
que ver con el Derecho Internacional Humanitario y, por tanto,
sus penas son ms drsticas, para cualquiera de los actores que
las infrinjan. Afortunadamente los jueces se han apartado de la
interpretacin que hizo el ejecutivo durante el gobierno del pre-
1006
Restrepo Ramrez, Luis Carlos. Justicia y paz. De la negociacin a la gracia, op. cit., p. 15.

415
sidente Uribe, no obstante las presiones a las cuales se vieron
sometidos1007. La Corte Suprema de Justicia, en varios pronun-
ciamientos judiciales, ha reconocido la existencia del conflicto
armado interno1008.
Para poder abordar la solucin a un problema social hay que comen-
zar por reconocerlo, pues su negacin no contribuye a la solucin ni po-
ltica, ni social, ni jurdicamente. Desde una posicin hobbesiana se ha
pretendido negar autoritariamente la conflictividad interna y solucionar
la confrontacin solamente de manera violenta. El Acto Legislativo No.
01 de 2012 parte del reconocimiento del conflicto armado interno en Co-
lombia, para autorizar los instrumentos de justicia transicional de carc-
ter excepcional, los cuales tendrn como finalidad prevalente facilitar la
terminacin del conflicto y el logro de la paz estable y duradera.
E. NEGOCIACIN CON EL PARAMILITARISMO

Entre 1987 y 1990, el Estado colombiano les garantiz un tratamiento be-
nigno a los grupos paramilitares del Magdalena Medio1009. Esta supuesta
desactivacin del paramilitarismo en el Magdalena Medio termin en im-
punidad y con la inclusin de los paramilitares en cuerpos de seguridad
del Estado. Incluso, algunos de los lderes de las AUC, como Ivn Duque,
alias Ernesto Bez, que negociaron con el Gobierno en Santaf de Ralito,
en aquella poca fueron beneficiarios de similares disposiciones legales.
En Colombia, al mismo tiempo que el gobierno del presidente lvaro
Uribe cerr la posibilidad de negociacin con la guerrilla, abri los espa-
cios de negociacin con los paramilitares, mediante mltiples llamados
que fueron inmediatamente acogidos por esas fuerzas al margen de la
ley.
El proceso se inici con una carta pblica, que el 29 de noviembre de
2002 le enviaron al Presidente de la Repblica de Colombia, mediante la
1007
Aponte, Alejandro. Anlisis crtico de la jurisprudencia penal nacional de crmenes
internacionales: El caso colombiano, www.giga-hamburg.de/content/publikationen/
archiv/la_analysen/z_la_analysen_18_aponte.pdf, (Consulta realizada el 22 de mayo
de 2011). Aponte, Alejandro. (2006). Civiles y conflicto armado en la jurisprudencia de
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En Derecho penal y Criminologa, Revista
del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas, U. Externado de Colombia, Bogot, No.
81, vol. 27, mayo-agosto, pp. 15-46.
1008
Prez, sentencia, Bogot, 21 de septiembre de 2009. op. cit.
1009
Decretos 1199, 2043 y 2490 de 1987 y Decreto 3030 de 1990.
416 CAPTULO VIII

cual los paramilitares le comunicaron que, por razn de la peticin del
Gobierno Nacional, como muestra de la voluntad de paz, han ordenado
un cese unilateral de hostilidades con alcance nacional, a partir de di-
ciembre de ese ao, al mismo tiempo que le solicitan la suspensin de las
acciones legales contra los miembros negociadores de las Autodefensas,
con total respeto por la ley vigente o a promulgarse y la excarcelacin de
los privados de la libertad en las crceles colombianas1010.
El primer paso fue el de modificar la Ley 418 de 1997, que fue ex-
pedida como instrumento para facilitar el dilogo y la suscripcin de
acuerdos con organizaciones armadas al margen de la ley, a las cuales
el Gobierno Nacional les reconoci carcter poltico para su desmovili-
zacin, mediante la expedicin de la Ley 782, del 23 de diciembre de
2002, que le suprimi la exigencia del reconocimiento previo del carc-
ter poltico de ese tipo de organizacin, para realizar procesos de paz,
dilogos, negociaciones y acuerdos1011. La modificacin tuvo por objeto
permitir los dilogos y las negociaciones con los grupos armados de
autodefensas, o tambin denominados paramilitares, en razn a que
el Gobierno no les poda reconocer carcter poltico, por no tratarse de
grupos opositores al Estado, sino por el contrario afectos a este pero
con prcticas armadas al margen de la ley y una larga trayectoria de
crmenes cometidos. Ese mismo 23 de diciembre, el Gobierno Nacional
nombr una Comisin exploratoria de paz para atender los dilogos
con los paramilitares.
Producto de esos acercamientos, el 15 de julio de 2003 el Gobierno
Nacional suscribi el Acuerdo de Santaf de Ralito, mediante el cual se
dio inicio a la etapa de negociacin dentro del propsito de logro de la
paz nacional, por medio del fortalecimiento de la gobernabilidad demo-
crtica y reconociendo que el Estado asumira el monopolio de la fuerza,
la cual estaba en manos precisamente de los paramilitares.
La desmovilizacin deba producirse en su totalidad para el 31 de di-
ciembre de 2005, pero solamente se produjo el 15 de febrero de 2006,
debido a que fue extendida por negociacin entre el Gobierno y los pa-
ramilitares. Finalmente se produjo la desmovilizacin, segn cifras oficia-
1010
Autodefensas Unidas de Colombia, Declaracin por la paz de Colombia, 29 de noviembre
de 2002. www.mapp-oea.org/ (Consulta realizada el 25 de enero de 2010).
1011
Ver artculo 8, literales a y b, y sus pargrafos 1 y 2 de la Ley 418 de 1997 y el artculo 3
de la Ley 782 de diciembre 23 de 2002 que lo modific.

417
les, de 31.671 paramilitares1012. Fueron entregadas 14.003 armas largas y
2.782 armas cortas, cifras que no corresponden con el nmero de desmo-
vilizados y que ha puesto en duda que realmente todos pertenecieran a
esas fuerzas, o que las armas no fueron entregadas en su totalidad1013.
Esto ltimo podra explicar, en parte, la reorganizacin de los grupos pa-
ramilitares en varias regiones.
Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) la
cual hizo varias visitas y estuvo pendiente de la presentacin del listado
de desmovilizados, se permiti y propici la llegada al circuito respec-
tivo, de personas que no necesariamente pertenecan a la estructura ar-
mada a desmovilizarse, quienes eran civiles no combatientes, y tiempo
despus se confirm que tambin se trat de falsas desmovilizaciones
de los bloques paramilitares denominados Cacique Nutibara, Hroes de
Granada y Hroes de Tolov, segn lo denunci el exjefe paramilitar alias
el Alemn1014.
Lo anterior indica lo traumtico del proceso y la incertidumbre en re-
lacin con la real desmovilizacin de algunos bloques, y el desmonte de
la estructura militar de la organizacin al margen de la ley. Para efectos
1012
Seala el informe anual de 2005 de la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, que: varias denuncias e informaciones sealaron
la existencia de reclutamientos realizados poco antes de la desmovilizacin de varios
grupos. Tambin se denunci la inclusin de personas que no formaban parte de la
estructura de los grupos paramilitares. Por otra parte, pudo observarse una brecha
notable entre el nmero de personas desmovilizadas y las armas y municiones
entregadas. Simultneamente la Fuerza Pblica ha descubierto depsitos con material
de intendencia y de guerra pertenecientes a bloques despus de su desmovilizacin.
1013
Comisin Interamericana de Derechos Humanos CIDH.Informe sobre la implementacin
de la Ley de Justicia y Paz: etapas iniciales del proceso de desmovilizacin de las AUC
y primeras diligencias judiciales, Washington, 2 de octubre de 2007, www.cidh.org/
(Consulta realizada el 25 de enero de 2010). Dice la CIDH: Con posterioridad a los actos
de desmovilizacin de las AUC, la Fuerza Pblica descubri depsitos clandestinos de
armas no entregadas por algunos bloques desmovilizados.
1014
Caracol Radio. Alias El Alemn denuncia nuevas falsas desmovilizaciones de paras ,
Bogot, marzo 4 de 2011, www2.radiocaracol.com/nota.aspx?id=1434888 (Consulta
realizada el 21 de marzo de 2011). En las tres desmovilizaciones, llevadas a cabo en
2003 y 2005 y que sumaban 3.365 paramilitares, se utilizaron a personas desplazadas
y de bajos recursos de las comunas pobres de Medelln y de algunos municipios de
Antioquia, e igualmente el armamento entregado, era obsoleto.

Aparentemente eran personas de las comunas pobres que fueron llamadas para que
participaran en esa desmovilizacin, y como es sabido por la opinin pblica a esas personas
se les entreg una ayuda humanitaria por parte de Accin Social, consistente en 460 o 480
mil pesos mensuales, que tambin es objeto de investigacin, seal Carlos Castaeda,
abogado de Fredy Rendn Herrera, alias El Alemn, excabecilla del Bloque lmer Arenas.
418 CAPTULO VIII

de la desmovilizacin, no solamente se plantearon los beneficios legales,
sino tambin incentivos de beneficios sociales y econmicos ofrecidos
como parte del proceso de desmovilizacin, por los funcionarios de la
Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Cada desmovilizado recibi
un subsidio equivalente a 200 dlares mensuales por el trmino de 18
meses1015. Lo anterior podra explicar tambin, en parte, la diferencia nu-
mrica entre armas entregadas y nmero de desmovilizados, por cuanto
muchos de ellos realmente no pertenecan a las estructuras organizati-
vas paramilitares, y adems de aprovechar el beneficio para personas no
pertenecientes a esas organizaciones, los lderes paramilitares buscaron
tambin dar una sensacin de solidez y numerosidad organizativa.
F. LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ

Lo ms significativo de este proceso de negociacin fue la expedicin de
la denominada Ley de Justicia y Paz (Ley 975 del 25 de julio de 2005), pese
a las crticas de organismos internacionales de derechos humanos1016.
El trmite de esta ley se inici en el Congreso en septiembre de 2003,
como proyecto de ley de alternatividad penal. Las primeras crticas a
esta ley consistieron en que no exige la contribucin efectiva de los des-
El cabecilla de estos grupos ilegales fue el extraditado Diego Fernando Murillo Bejarano,
alias Don Berna y en la audiencia donde se hizo esta revelacin, la Sala de Conocimiento
de Justicia y Paz orden investigar estas nuevas falsas desmovilizaciones.

En Medelln solo haba el bloque Metro del Oriente, hacia las goteras de Medelln hubo
una estructura netamente financiera de esa autodefensa de MacGiver en el Magdalena
Medio, que era real; y la del seor Hazbn, que era para hacerle un favor a la brigada;
el resto de lo que se ha mostrado y que se materializ en una desmovilizacin no
eran autodefensas, y fue una farsa todo lo que se hizo, dijo alias El Alemn durante la
audiencia de legalizacin de cargos celebrada este mircoles en el Tribunal Superior de
Bogot.
1015
Comisin Interamericana de Derechos Humanos CIDH.Informe sobre la implementacin
y primeras diligencias judiciales, Washington, 2 de octubre de 2007, www.cidh.org/
(Consulta realizada el 25 de enero de 2010).
1016
ONU. Consejo Econmico y Social, Comisin de Derechos Humanos, Grupo de Trabajo
de Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Informe final, visita del 5 al 13 de julio
de 2005, publicado el 17 de enero de 2006. El 12 de julio de 2005, elev la siguiente
peticin al presidente lvaro Uribe: Al concluir la misin, el Presidente todava no
haba promulgado la Ley de Justicia y Paz. El Grupo de Trabajo public un comunicado
de prensa en que pidi respetuosamente al Presidente que ejerciera su poder
constitucional para impugnar la ley y remitirla al Congreso para que la armonice con
la normativa internacional de derechos humanos. Sin embargo, diez das despus de
concluida la misin, el Presidente promulg la ley, sin tener en cuenta ninguna de las
inquietudes expresadas por el Grupo de Trabajo, prrafo 76. www.hchr.org/ (Consulta
realizada el 22 de mayo de 2011).

419
movilizados para el esclarecimiento de los hechos y los plazos son de-
masiado cortos para realizar las investigaciones1017.
Por su parte, la Corte Constitucional consider que el objetivo de la
Ley de Justicia y Paz era la de establecer beneficios penales para los ex-
miembros de grupos armados al margen de la ley, pero sin desproteger
los derechos de las vctimas con el fin de hacer efectivo el derecho a
la paz1018. Aunque la Corte no elimin los numerosos beneficios para los
desmovilizados, realiz una serie de precisiones esenciales sobre cmo
deben interpretarse sus disposiciones, estableciendo un lmite a las pre-
tensiones legislativas y gubernamentales.
1. Desmovilizaciones colectivas e individuales

En los procesos transicionales, por lo regular, los Estados aceptan desmo-
vilizaciones de naturaleza colectiva, de tal forma que el proceso cobije
a toda una organizacin, o a una parte importante de ella, y le permite
establecer cules fueron los sectores desmovilizados y cules no se des-
movilizaron y continan al margen de la ley. En Colombia se permiti,
en este caso, adems de la desmovilizacin colectiva, la desmovilizacin
individual de los paramilitares, poltica esta que se considera desacertada
por cuanto les brind, a ambos tipos de desmovilizacin, el mismo tra-
tamiento, desestimulando los acuerdos colectivos y el desmonte de las
poderosas estructuras organizativas al margen de la ley.
1017
ONU. (2006). Consejo de Derechos Humanos, Oficina de la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, informe anual, www.hchr.org/ (Consulta

Comisin Interamericana de Derechos Humanos, comunicado de prensa 26/05,
Washington D.C., 15 de julio de 2005, www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/
cidhcol1.html (Consulta realizada el 22 de mayo de 2011). La Comisin advirti: Para
asegurar la perdurabilidad de la paz, se debe garantizar la no repeticin de crmenes
de Derecho Internacional, de violaciones de los derechos humanos e infracciones
graves al Derecho Internacional Humanitario. Ello requiere el esclarecimiento y la
reparacin de las consecuencias de la violencia a travs de mecanismos aptos para
establecer la verdad de lo sucedido, administrar justicia y reparar en forma integral
a las vctimas a la luz de sus obligaciones internacionales conforme a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y la Carta de la OEA... La misin tambin advierte
que la ley: i) no garantiza que los desmovilizados confiesen en forma exhaustiva la
verdad sobre su responsabilidad; ii) tampoco garantiza que los crmenes perpetrados
sean debidamente esclarecidos y, por tanto, en muchos de ellos no se conocern los
hechos y los autores gozarn de impunidad; y iii) favorecera el ocultamiento de otras
conductas que una vez descubiertas podran ser objeto del mismo beneficio de penas
alternativas en el futuro.
1018
Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006, op. cit.
420 CAPTULO VIII

En la actualidad se ven las consecuencias con el resurgir de los nue-
vos grupos paramilitares.
2. La elegibilidad o postulacin administrativa

Previo a la postulacin, le corresponde a las autoridades del Estado (Fuer-
za Pblica y Polica Judicial), la verificacin de la identidad de las perso-
nas desmovilizadas, sus antecedentes penales, el registro y verificacin
de cada una de las armas entregadas, la elaboracin de los listados de
postulados y el desmonte efectivo de las estructuras armadas. Las fallas,
por lo menos investigativas, comenzaron a partir de que no se hizo un
inventario de armas en relacin con cada desmovilizado que las entrega-
ba, como tampoco se hicieron las pruebas de balstica para determinar si
estas estaban involucradas en delitos de acuerdo con los archivos siste-
matizados de la Polica Nacional y la Fiscala, y, por el contrario, una gran
parte fueron fundidas desprecindose una prueba tcnica que hubiera
podido ayudar al esclarecimiento de muchos hechos criminales. En cuan-
to a la identificacin de los desmovilizados, el Cuerpo Tcnico de Inves-
tigacin (CTI) recogi las huellas dactilares de los desmovilizados, mues-
tras para ADN y la carta dental, y quienes no tenan una identificacin la
Registradura Nacional del Estado Civil se encarg de esto.
De acuerdo con la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), le corres-
ponde al Gobierno Nacional, en un acto de naturaleza poltica, seleccio-
nar a los sujetos a quienes les otorga la condicin de elegible o postulado
a los beneficios previstos en la mencionada normatividad. No obstante,
no es posible que el Gobierno Nacional retire la postulacin, porque di-
cha posibilidad de la exclusin del postulado por incumplimiento de sus
deberes compete exclusivamente a los jueces especiales creados para tal
efecto en garanta de los derechos de defensa y debido proceso del pos-
tulado, como tambin de los derechos de las vctimas.
Segn lo precis la Corte Suprema de Justicia, compete a la jurisdic-
cin especial de Justicia y Paz, a partir del momento en que una persona
hace parte de la lista de postulados a los beneficios de la ley y la mis-
ma ha quedado en manos de la Fiscala, en forma exclusiva y excluyente,
otorgar beneficios a los postulados que renan los requisitos consagra-
dos en las normas o excluirlos de los mismos1019. La reaccin del ejecutivo
1019
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Auto de 10 de abril de 2008, proceso
29472, MP. Yesid Ramrez Bastidas. www.cortesuprema.gov.co. (Consulta realizada el 10
de septiembre de 2011).

421
no se hizo esperar, e inmediatamente expidi el Decreto 1364, de abril
25 de 2008, por medio del cual se autofacult a travs del Ministerio del
Interior y de Justicia, para poder retirar la postulacin que haya remitido
a la Fiscala General de la Nacin, cuando considere que el desmovilizado
ha incumplido con los compromisos de no incurrir en nuevas conductas
delictivas.
En relacin con este punto, la Corte Suprema de Justicia advirti la
ilegalidad del artculo en cuestin, declar la inaplicacin del mencio-
nado decreto por la va de la excepcin de constitucionalidad y seal
que lejos de reglamentar las normas constitucionales y legales, en par-
ticular lo contemplado en la Ley 975 de 2005, que consagran el trmite
de justicia y paz, pasa por encima de su teleologa y regulacin procedi-
mental concreta, introduciendo un factor desestabilizador de la lgica y
coherencia del proceso, incluso contraviniendo el mismo artculo 3 del
Decreto 4760 de 2005, que dice querer complementar1020.
Con base en el proceso de seleccin que hizo el Gobierno Nacional
conforme a los artculos 10 y 11 de la Ley de Justicia y Paz, que establece
los requisitos para la postulacin y elegibilidad de los desmovilizados co-
lectivos1021 e individuales1022, a la Fiscala le corresponde realizar esa veri-
1020
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto de 12 de febrero de 2009,
proceso 30998, MP. Sigifredo Espinosa Prez. www.cortesuprema.gov.co. (Consulta
realizada el 10 de septiembre de 2010).
1021
Ley 975 de 2005. Artculo 10. Requisitos de elegibilidad para la desmovilizacin
colectiva. Podrn acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros
de un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser
imputados, acusados o condenados como autores o partcipes de hechos delictivos
cometidos durante y con ocasin de la pertenencia a esos grupos, cuando no puedan
ser beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos en la Ley 782 de 2002,
siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscala
General de la Nacin y renan, adems, las siguientes condiciones:

10.1 Que el grupo armado organizado de que se trata se haya desmovilizado y
desmantelado en cumplimiento de acuerdo con el Gobierno Nacional.

10.2 Que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal. (Aparte en cursiva
condicionalmente exequible segn Sentencia C-370-06 del 18 de mayo de 2006, en el
entendido de que tambin deben informar en cada caso sobre la suerte de las personas
desaparecidas).

10.3 Que el grupo ponga a disposicin del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
la totalidad de menores de edad reclutados.

10.4 Que el grupo cese toda interferentcia al libre ejercicio de los derechos polticos y
libertades pblicas y cualquiera otra actividad ilcita.

10.5 Que el grupo no se haya organizado para el trfico de estupefacientes o el
enriquecimiento ilcito.
10.6 Que se liberen las personas secuestradas, que se hallen en su poder. (Numeral
condicionalmente exequible segn Sentencia C-370-06 del 18 de mayo de 2006, en el
422 CAPTULO VIII

ficacin para que los desmovilizados puedan acceder a los beneficios de
la referida ley.
3. La versin libre y la confesin

Otro de los aspectos que contempla la Ley de Justicia y Paz, se refiere a la
rendicin de una versin libre de los desmovilizados que quieran obtener
los beneficios de la ley, ante un fiscal delegado encargado de investigar
cada caso, a quien le corresponde presentar las imputaciones de acuerdo
con las conductas punibles realizadas.
En la forma como qued redactada la ley, permita que los desmovi-
lizados accedieran a sus beneficios sin una confesin plena (Art. 17), es
decir, que no tenan que confesar todos los delitos en los cuales hubie-
ren participado como miembros de un bloque o frente de las organiza-
ciones paramilitares, y podran limitarse exclusivamente a reconocer los
delitos cuya responsabilidad les fuera atribuida por el Estado, sin aportar
ninguna informacin adicional. Tambin, se les exiga la liberacin de los
entendido de que tambin deben informar en cada caso sobre la suerte de las personas
desaparecidas).

Pargrafo. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley que se
encuentren privados de la libertad, podrn acceder a los beneficios contenidos en la
presente ley y a los establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que en las providencias
judiciales correspondientes se determine su pertenencia al respectivo grupo. www.
secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2005/ley_0975_2005.html. (Consulta
1022
Ley 975 de 2005. Artculo 11. Requisitos de elegibilidad para desmovilizacin individual.
Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se hayan
desmovilizado individualmente y que contribuyan a la consecucin de la paz nacional,
podrn acceder a los beneficios que establece la presente ley, siempre que renan los
siguientes requisitos:

11.1 Que entregue informacin o colabore con el desmantelamiento del grupo al que
perteneca.

11.2 Que haya suscrito un acta de compromiso con el Gobierno Nacional.

11.3 Que se haya desmovilizado y dejado las armas en los trminos establecidos por el
Gobierno Nacional para tal efecto.
11.4 Que cese toda actividad ilcita.

11.5 <Aparte entre parntesis inexequible> Que entregue los bienes producto de la
actividad ilegal, para que se repare a la vctima (cuando se disponga de ellos.)

11.6 Que su actividad no haya tenido como finalidad el trfico de estupefacientes o el
enriquecimiento ilcito.

Solamente podrn acceder a los beneficios previstos en esta ley, las personas cuyos
nombres e identidades presente el Gobierno Nacional ante la Fiscala General de la
Nacin.

www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2005/ley_0975_2005.html.

423
secuestrados pero no estaban obligados a sealar el paradero de las per-
sonas desaparecidas (Art. 10.6), y no perdan los beneficios si cometan
nuevos delitos (Art. 29 parcial)1023. Adems, segn el artculo 25 de la Ley
de Justicia y Paz, si el Estado detecta en el futuro que algn desmovili-
zado no confes todos los delitos, este no pierde los beneficios otorga-
dos con relacin a aquellos cuya autora o participacin admiti, y puede
acceder a nuevos beneficios respecto de los delitos no confesados, si el
Estado no puede demostrarle que la omisin fue intencional1024.
En lo relativo a la versin libre y la confesin, la Corte Constitucional
consider que dicha regulacin desconoce el derecho de las vctimas a
la verdad1025. Segn esta Corporacin, el presupuesto fundamental para
esta clase de proceso est dado por la confesin veraz y completa de
los delitos cometidos anteriores a su desmovilizacin, o de cuya ocu-
rrencia tiene conocimiento el postulado (Ley 975 de 2009, Art. 17), bajo
la garanta del Estado de que la confesin sea plenamente consciente,
libre y voluntaria, para que no se vulnere el derecho a la no autoincrimi-
nacin. Tambin la Corte precis que si se descubra que un paramilitar
no haba revelado uno o ms delitos relacionados con su participacin
en la organizacin ilegal, el paramilitar deba ser juzgado de acuerdo
con el Derecho penal comn y aplicarle las penas ordinarias al delito
cometido, y cualquier beneficio otorgado en materia de penas podra
ser revocado.
1023
Corte Constitucional, Sentencia C-370-06, op. cit., en la parte de consideraciones previas
de los demandantes.
1024
Ese aparte fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Sentencia C-370-06
del 18 de mayo de 2006, op. cit. El artculo qued de la siguiente forma: Artculo 25.
Hechos conocidos con posterioridad a la sentencia o al indulto. <Apartes entre parntesis
inexequibles>. Si a los miembros de grupos armados al margen de la ley que recibieron
los beneficios de la Ley 782 de 2002, o que se beneficiaron con la pena alternativa de
conformidad con la presente ley, con posterioridad se les llegare a imputar delitos
cometidos durante y con ocasin de la pertenencia a esos grupos y antes de su
desmovilizacin, estas conductas sern investigadas y juzgadas por las autoridades
competentes y las leyes vigentes al momento de la comisin de esas conductas (sin
perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en
el esclarecimiento o acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y
espontnea, debidamente informado por su defensor, haber participado en su realizacin
y siempre que la omisin no haya sido intencional. En este evento, el condenado podr ser
beneficiario de la pena alternativa. Se proceder a la acumulacin jurdica de las penas
alternativas sin exceder los mximos establecidos en la presente ley.

Teniendo en cuenta la gravedad de los nuevos hechos juzgados, la autoridad judicial
impondr una ampliacin del veinte por ciento de la pena alternativa impuesta y una
ampliacin similar del tiempo de libertad a prueba).
1025
Corte Constitucional. Sentencia C-370-06 de 18 de mayo de 2006, op. cit.
424 CAPTULO VIII

La diligencia del artculo 17 de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de
2005) tiene dos partes: la de versin expuesta libremente y la de confe-
sin. Al mismo tiempo que es una versin que libremente quiere dar el
que pretende obtener beneficios de la Ley de Justicia y Paz, se entiende
que ha de confesar todos los delitos cometidos y dar cuenta de los que
tenga conocimiento que han cometido otras personas.
Aunque el asunto es claro, se suscitaron diferentes dificultades en la
aplicacin de la norma, que se pueden resumir as:
Los fiscales no fueron previamente entrenados para el cumplimien-
to de su funcin en la toma de las versiones libres y las confesiones,
como tampoco de su papel activo en la formulacin de los cuestiona-
rios, de tal forma que muchos se limitaron a una intervencin mera-
mente formal.
Para la formulacin de preguntas, los fiscales utilizaron un cuestiona-
rio estndar que se emple en todas las desmovilizaciones, en el que
se pregunt sobre el nombre del grupo armado al margen de la ley al
que perteneca y su fecha de vinculacin a este; utilizacin de armas
de algn tipo y sus caractersticas; utilizacin de algn alias, mote
o apodo; entrenamiento para pertenecer a la organizacin; tiempo
de permanencia en el grupo, lugares donde estuvo y fechas; lugares
donde operaba el grupo; nmero de personas que conformaban el
grupo; estructura del grupo; motivos por los cuales se desmovilizaba;
actividades realizadas al interior del grupo; posibilidad de mencio-
nar su participacin o de otras personas del grupo en otros hechos
delictivos; nombres de sus jefes en la organizacin; conocimiento so-
bre personas secuestradas por el grupo; conocimiento sobre bienes
obtenidos por el grupo u organizacin durante sus actividades como
tal1026.
Por lo menos, en esa etapa inicial, segn la CIDH, la toma de versio-
nes libres constituy una oportunidad perdida para la recopilacin
de informacin sobre los bloques, sus miembros y la dinmica socio-
econmica que mantena el funcionamiento y existencia de dichos
grupos. Dicha informacin era crucial para la labor de los fiscales de la
1026
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la implementacin de
la Ley de Justicia y Paz: etapas iniciales del proceso de desmovilizacin de las AUC y
primeras diligencias judiciales, Washington, 2 de octubre de 2007, www.cidh.org/

425
Unidad de Justicia y Paz, as como para la de los representantes de las
vctimas en el marco de la aplicacin de dicha ley, para efectos de la
verificacin efectiva del desmonte de las estructuras armadas1027.
Se confundi la diligencia especial de versin libre y confesin de la
Ley de Justicia y Paz con la versin libre del procedimiento ordinario
del estatuto procesal colombiano, en que el versionado puede guar-
dar silencio e, incluso, no autoincriminarse, lo que ha tenido conse-
cuencias sobre la obligacin de decir la verdad de quienes se quieren
acoger a los beneficios de esa ley. Muchos de ellos no han entendido
la confesin como una obligacin para obtener los beneficios. En di-
ciembre de 2006 la Fiscala estableci directrices para el procedimien-
to de la versin libre que tiene que ver con la Ley de Justicia y Paz, e
instruy sobre dos etapas, en la que en una primera el postulado da
su versin de los hechos, y una segunda sesin en la que el fiscal dele-
gado interroga al versionado con el objetivo de que este aporte ms
informacin en relacin con cada uno de los hechos, con el objeto de
esclarecerlos lo mejor posible. En la segunda parte las vctimas, o sus
representantes, y el Ministerio Pblico (Procuradura General de la Na-
cin) podrn solicitar aclaraciones o verificaciones, presentar pruebas
y dejar constancias de lo que estimen pertinente en relacin con los
hechos.
4. Calidad de delincuente poltico para el divergente

Mediante el artculo 71 de la Ley de Justicia y Paz, el legislador les reco-
noci la calidad de delincuentes polticos a los paramilitares1028. El art-
culo en mencin, le adicion un inciso al artculo 468 del Cdigo Penal
del siguiente tenor: Tambin incurrir en el delito de sedicin quienes
conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo
accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucio-
nal y legal. En este caso, la pena ser la misma prevista para el delito de
rebelin.
Como se puede apreciar, mediante esta legislacin especial se pre-
tenda otorgarles la calidad de sediciosos, es decir, de delincuentes po-
lticos a los paramilitares, que en su accionar mediante el empleo de las
1027
Ibd.
1028
Artculo declarado inexequible por vicios de procedimiento en su formacin, por la
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-370-06 de 18 de mayo de 2006, op. cit.
426 CAPTULO VIII

armas nunca pretendieron impedir transitoriamente el libre funciona-
miento del rgimen constitucional o legal vigentes, como lo describe el
artculo 468 del Cdigo Penal colombiano, sino que, por el contrario, di-
jeron confrontar a la guerrilla de manera violenta en apoyo al Estado, y en
muchas ocasiones actuaron de manera conjunta con la Fuerza Pblica a
favor del establecimiento.
Aunque la Corte Constitucional declar la inexequibilidad del refe-
rido artculo 71, teniendo en cuenta que la norma existi y en punto de
los posibles efectos retroactivos por ser ms favorable, la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia, en los casos particulares que reclamaron la
aplicacin del principio de favorabilidad, consider que dicha norma era
contraria a la Carta Constitucional, al asimilar indebidamente los delitos
comunes con los delitos polticos, y por tanto neg su aplicacin retroac-
tiva y favorable1029.
1029
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de 11 de julio de 2007, proceso
contra Orlando Csar Caballero Montalvo, MP. Yesid Ramrez Bastidas y Julio Enrique
Socha Salamanca. www.cortesuprema.gov.co. (Consulta realizada el 10 de septiembre
de 2010). La Corte dijo que quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares
o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participacin en la organizacin y en los
delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnista,
indulto, su extradicin est permitida y, por regla general, no podrn acceder al servicio
pblico, y si llegasen a ser elegidos a alguna corporacin pblica se encontrarn en
causal de prdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente
penal que surge de la comisin de un delito que apareja pena de prisin. () Es
bien sabido que toda ley debe tambin guardar afinidad sustancial con el acervo de
valores, principios, derechos y deberes que consagra la Carta Poltica, la cual junto con
el Cdigo Penal, la Jurisprudencia y la Doctrina nacionales y comparadas, diferencian
al delincuente poltico del comn (), de donde se desprende que al darles la Ley
975 de 2005 tratamiento punitivo similar, ataca valores superiores como la justicia, el
orden justo, la seguridad ciudadana y jurdica, los fines de la pena, la resocializacin
del delincuente y la igualdad (por equiparar a los que natural y jurdicamente son
completamente distintos). Y, finalmente, concluye: Si se procede () armonizando la
correccin jurdica y la justicia material, es fcil advertir que existen razones superiores
para cuestionar la legitimidad de las decisiones legislativas que soterradamente
pretenden introducir beneficios a determinada clase de delincuentes. En efecto, estas no
slo resultan polticas criminalmente precarias, sino tambin jurdicamente incorrectas
y moralmente injustas: no slo desnudan la ausencia de una poltica criminal coherente
sino que, adems, impiden la realizacin de los fines constitucionales del proceso penal
pues afectan las legtimas expectativas que alientan las vctimas de las conductas
punibles en cuanto a la realizacin de su derecho a la justicia, y por el contrario, tales
rebajas son asumidas, con razn, como una forma de impunidad. En igual sentido,
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Auto del 5 de diciembre de 2007,
proceso 27955, MP. Jorge Luis Quintero Milans. www.cortesuprema.gov.co. (Consulta
realizada el 10 de septiembre de 2010).

427
5. Compromiso de no extradicin del aliado divergente
La mayor preocupacin de los paramilitares fue el tema de las extradicio-
nes hacia Estados Unidos por el delito de narcotrfico, aprobadas por la
Corte Suprema de Justicia, lo cual fue un punto principal de la discusin
durante todo el proceso de negociacin. Vicente Castao expres que,
la sola promesa presidencial de no extraditar a quienes firmemente se
acogan a las condiciones del proceso de paz, no era suficiente aval, ni
ofreca garantas de seguridad, frente a las decisiones de los gobiernos
futuros, distintos al del presidente lvaro Uribe. La propuesta consista
en agregarle un nuevo artculo a la Resolucin presidencial que ordena-
ba la suspensin de las extradiciones. Bsicamente, el artculo agregado
establecera que la Resolucin perdera toda la fuerza ejecutoria, en un
trmino igual al tiempo de prdida de la libertad prescrito en la senten-
cia condenatoria. Es decir, que la extradicin, en un futuro, solo podra
proceder por hechos completamente nuevos, diferentes a los que haban
motivado la extradicin inicial. El Ministro de Justicia procedi a redac-
tar el texto de lo que sera el nuevo artculo, para blindar con esto la no
extradicin. Parti de la reunin con la promesa de incorporar el nuevo
artculo a las resoluciones que ordenaban la suspensin de las extradi-
ciones1030.
En este punto pareciera que el Gobierno Nacional, encabezado por
el presidente lvaro Uribe, le hubiera dado la espalda a los aliados di-
vergentes y prefiri extraditarlos, sin consideracin a los compromisos
asumidos con los paramilitares.
En efecto, en mayo de 2008 el presidente lvaro Uribe levant la sus-
pensin de la extradicin de los jefes paramilitares ms representativos
y los envi para Estados Unidos, porque, segn lo indic, no colaboraron
debidamente para reparar a las vctimas, dificultaron la entrega de bienes
y siguieron delinquiendo pese a la firma del Acuerdo de Paz en 2006. Esto
gener una gran controversia, primero en las filas de los propios para-
militares, que se sintieron traicionados por el Gobierno y consideraron
que con la extradicin de los principales cabecillas se haba extraditado
la verdad, y, en segundo lugar, por las organizaciones de vctimas del pa-
ramilitarismo y organismos internacionales, que consideraron que el go-
bernante le haba dado mayor importancia al delito de narcotrfico que a
1030
Castao, Vicente. La carta de Castao. En: Revista Semana, edicin 1279, 4 de noviembre
de 2006, www.semana.com (Consulta realizada el 25 de enero de 2010).
428 CAPTULO VIII

los delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra, y por otra parte, eso
dificultara las investigaciones, al extraditar a los principales victimarios,
como tambin la reparacin de las vctimas1031.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, a propsito de la negati-
va de extradicin del jefe paramilitar Comandante Chaparro, consider
que aun cumpliendo las formalidades legales y de procedimiento para
hacer efectivo el pedido de extradicin, existen cuatro razones de fondo
para negar la peticin de las autoridades estadounidenses1032:
1. La extradicin de un comandante paramilitar vulnera el espritu de
la Ley 975 de 2005, o Ley de Justicia y Paz, pues el hecho de que el
Estado tenga dificultades para la consecucin de la paz no lo libera
de sus obligaciones en materia de verdad, justicia, reparacin y no re-
peticin que emanan en la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos. Seal, adems, que la extradicin de jefes paramilitares,
sometidos al proceso de Justicia y Paz, ha constituido un golpe de
gracia al propsito inspirador de una ley que ha pretendido hacer
germinar la paz entre los colombianos, y constituye, adems, la prue-
ba ms fidedigna del descalabro de dicha estrategia gubernamental
contra la violencia y los grupos armados ilegales.
2. La Corte advirti que la orden de extradicin atenta directamente
contra los derechos de las vctimas de los grupos paramilitares, en lo
referente a la verdad, justicia y reparacin. Agreg que la experiencia
1031
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin del 8 de julio de 2009, caso de
la masacre de Mapiripn, supervisin de cumplimiento de sentencia. (Consulta realizada
el 1 de febrero de 2010). La Corte cuestion fuertemente la decisin de Colombia de
extraditar a exjefes paramilitares a Estados Unidos y expres que, la aplicacin de
figuras como la extradicin no debe servir como un mecanismo para favorecer, procurar
o asegurar la impunidad y que debe prevalecer la consideracin de la imputacin de
graves violaciones de derechos humanos. Ver tambin: Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, comunicado de prensa, Washington, 14 de mayo de 2008, www.
cidh.org (Consulta realizada el 10 de marzo de 2010). Dice un aparte del comunicado:
La Comisin observa que esta extradicin afecta la obligacin del Estado colombiano
de garantizar los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin de los
crmenes cometidos por los grupos paramilitares. La extradicin impide la investigacin
y el juzgamiento de graves crmenes por las vas establecidas por la Ley de Justicia y Paz
en Colombia y por los procedimientos criminales ordinarios de la justicia colombiana.
Tambin cierra las posibilidades de participacin directa de las vctimas en la bsqueda
de la verdad sobre los crmenes cometidos durante el conflicto y limita el acceso a
la reparacin del dao causado. Asimismo, este acto interfiere con los esfuerzos por
determinar los vnculos entre agentes del Estado y estos lderes paramilitares.
1032
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, agosto 19 de 2009, MP. Yesid Ramrez
Bastidas. www.cortesuprema.gov.co. (Consulta realizada el 10 de septiembre de 2010).

429
reciente demuestra que extradiciones concedidas y ejecutadas por el
Estado han permitido que en los procesos de Justicia y Paz se paralice
el conocimiento de la verdad, en razn a que los postulados extradi-
tados no han podido seguir confesando los crmenes cometidos, de
tal forma que las vctimas estn quedando sin saber la verdad y la
sociedad sin garantas de no repeticin.
En consecuencia, para esa Corporacin no resulta admisible que un
proceso de paz como el promovido por el Gobierno Nacional, dirigi-
do a la desmovilizacin de los paramilitares, pueda quedar supedi-
tado a la buena voluntad de gobiernos extranjeros, de permitir re-
construir la verdad que tanto clama la sociedad colombiana. Resulta,
por tanto, segn la Corte, imprescindible que la sociedad conozca y
juzgue a todos los que sirvieron de soporte o ayuda, estimularon o
financiaron, encubrieron o se beneficiaron, de la organizacin crimi-
nal, lo que solamente se puede obtener, gracias y en buena medida,
siempre y cuando los postulados estn permanentemente a disposi-
cin de las autoridades judiciales colombianas1033.
3. No resulta comprensible para el mximo ente penal de justicia que se
le d mayor importancia al delito de narcotrfico (delito de segundo
orden), frente a los delitos de lesa humanidad. No cabe duda que la
gravedad del narcotrfico es menor frente a los delitos de genocidio,
homicidio en persona protegida, desaparicin y desplazamiento for-
zado, tortura, y otros, cometidos durante las ltimas dcadas por los
miembros de los grupos paramilitares desmovilizados1034.
4. Finalmente, la Corte hizo una salvedad en cuanto advierte que la or-
den de extradicin puede hacerse efectiva en el momento en que
el desmovilizado no coopere con el esclarecimiento de la verdad y
derechos de las vctimas, incurra en delitos que lo excluyan de la Ley
de Justicia y Paz, sea absuelto de los cargos que se le imputan o in-
cumpla las obligaciones derivadas de la pena alternativa.
En relacin con la verdadera causa de la extradicin, podra obedecer
a la necesidad de silenciar a los paramilitares en sus declaraciones con-
tra los polticos de las regiones y contra el Gobierno mismo, en cuanto
se volvieron una amenaza poltica, razn por la cual el Gobierno decidi
1033
Ibd.
1034
Ibd.
430 CAPTULO VIII

darles un trato diferente. Lo anterior se puede inferir de lo afirmado por el
lder paramilitar Salvatore Mancuso, quien manifest que la extradicin
se debi a que el Gobierno se asust con las actividades de algunos co-
mandantes y porque estaban reconstruyendo la verdad; esta preocup
a empresarios y dirigentes polticos y del sector gremial. Alguna presin
hubo para que nos extraditaran a todos1035. Sobre este punto se podra
especular mucho, pero no se descarta que la medida haya sido con el
objeto de colocarlos por fuera del alcance de la Corte Penal Internacional,
puesto que Estados Unidos no hace parte del Estatuto de Roma.
6. Proyecto de no punicin
La mayora de paramilitares no fueron procesados, en la medida en que
no tenan procesos en curso o condenas, y con base en la Ley 418 de
1997, varias veces modificada y adaptada a las necesidades, fueron indul-
tados, es decir, fueron excluidos por va administrativa por el Gobierno
Nacional de la posibilidad de ser alcanzados por el sistema penal1036.
Para los pocos que quedaron bajo el mbito de los procesos, en un
comienzo se contempl la posibilidad de no privarlos de la libertad,
como se estableci en el primer proyecto presentado por el Gobierno
Nacional a travs del ministro del Interior y de Justicia Fernando Londoo
Hoyos, en el segundo semestre de 2003, conocido con el nombre de al-
ternatividad penal1037. Se proyect la suspensin condicional de la pena,
y la sancin ms grave que se prevea era la prohibicin de acercarse a las
vctimas1038.
1035
Abueta, Harold. Conmigo extraditaron la verdad, entrevista con Salvatore Mancuso.
En: Revista Cambio, N. 830, 28 de mayo a 3 de junio de 2009, Bogot, Casa Editorial El
Tiempo, p. 24.
1036
La Ley 418 de 1997 fue prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002,
1106 de 2006 y 1421 de diciembre 21 de 2010. www.secretariasenado.gov.co/senado/
basedoc/ley/1997/ley_0418_1997.html. (Consulta realizada el 5 de febrero de 2011).
1037
Proyecto de Ley Estatutaria 85 Senado. Por la cual se dictan disposiciones en procura
de la reincorporacin de miembros de grupos armados que contribuyan de manera
efectiva a la consecucin de la paz nacional. En: www.elabedul.net/Articulos/Nuevos/
alternatividad_proyecto_de.php. (Consulta realizada el 5 de febrero de 2011).
1038
Londoo Hoyos, Fernando. Exposicin de motivos proyecto de ley de alternatividad
penal. En www.elabedul.net/Articulos/Nuevos/alternatividad_exposicion_.php. Dijo
el Ministro: El control de acceso a este instrumento la suspensin condicional de la
pena est en manos del Presidente de la Repblica, nico legitimado para solicitar ante
el poder judicial, de manera discrecional, la aplicacin del mismo. La funcin del juez
que conozca de la solicitud del Presidente de la Repblica es la de adelantar un control
de legalidad sobre el otorgamiento de la medida y verificar el cumplimiento de las
condiciones previstas en la ley.

431
En la prctica, a travs de una serie de descuentos, el proyecto del
Gobierno reduca a cero el tiempo efectivo de privacin de la libertad.
Ante la reaccin dentro y fuera del pas contra semejante medida tan be-
nevolente que se pretenda implantar en el pas, el Gobierno opt por
proponer el articulado de la Ley de Justicia y Paz, que prev tericamen-
te unas penas de 5 a 8 aos de prisin.
El Gobierno Nacional cambi la estrategia por penas bajas y otros
mecanismos que permitieran la exclusin penal, y para esto recurri a
darle el tratamiento de delincuentes polticos (sediciosos), aunque no
se hubieran enfrentado al Estado o puesto en peligro el rgimen consti-
tucional. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, por va
jurisprudencial, consideraron que tal criterio era inconstitucional y no
poda ser aplicado a los paramilitares.
En la Ley de Justicia y Paz se le apost a todas las salidas para favore-
cer a sus destinatarios. Una fue la de las penas bajas y condiciones espe-
ciales de reclusin y de descuentos de pena. Para esto, en la Ley de Justi-
cia y Paz (Art. 31) se asimil al cumplimiento de una pena la circunstancia
de estar ubicado en una zona de concentracin, a pesar de no existir
ninguna medida del Estado que condujera a que las personas debieran
estar, o no, en dicho lugar. Este artculo fue declarado inconstitucional,
al no constituir realmente una pena, en cuanto no comportaba la impo-
sicin coercitiva de la restriccin de derechos fundamentales. Segn la
Corte Constitucional, generalmente, la permanencia en una zona de con-
centracin por parte de miembros de los grupos armados organizados al
margen de la ley, en proceso de desmovilizacin, obedece a una decisin
voluntaria de esas personas, lo que permite a los jueces excluir cualquier
posibilidad de equiparar al cumplimiento de la pena una situacin de tal
naturaleza, que prescinde y desplaza las intervenciones estatales, que no
estn sujetas al monopolio estatal de la potestad sancionadora1039.
En cuanto a los establecimientos especiales de reclusin para cum-
plir las penas, establecidos mediante el inciso 2 del artculo 30 de la Ley
de Justicia y Paz, deban reunir condiciones de seguridad y austeridad
propios de los establecimientos administrados por el Inpec. Esta norma
fue condicionada en su aplicacin por la Corte Constitucional, debido a
que encubre una evidente sustraccin del control de las autoridades pe-
nitenciarias de los sitios de reclusin en que habrn de purgar las penas,
1039
Corte Constitucional. Sentencia C-370-06, op. cit.
432 CAPTULO VIII

quienes se sometan a la Ley de Justicia y Paz, en razn a que operaran
al margen de las polticas penitenciarias que el Estado debe desarrollar a
travs de sus rganos especializados, plasmadas en las normas jurdicas
sobre control penitenciario1040.
Posteriormente, mediante el Decreto 3391, del 26 de septiembre de
2006, el Gobierno Nacional, so pretexto de reglamentar la Ley de Justi-
cia y Paz, abri la posibilidad de que los paramilitares, bajo la condicin
de reclusos, fueran ubicados en establecimientos de justicia y paz admi-
nistrados y definidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
(Inpec) o en instalaciones de la Fuerza Pblica (Art. 11). Por la va de esta
disposicin se desconoci la sentencia de la Corte Constitucional que de-
clar inconstitucional la norma que facultaba al Gobierno para organizar
establecimientos especiales de reclusin1041. Ms grave an es la autori-
zacin de habilitar las instalaciones de la Fuerza Pblica como sitios de
reclusin para los paramilitares, si se tiene en cuenta los nexos que han
existido entre estos y los miembros de aquellos entes del Estado. La Corte
concluy que los desmovilizados deban cumplir sus sentencias reduci-
das en establecimientos penitenciarios comunes, y tambin seal que
el derecho a que se haga justicia podra verse tambin afectado por la
percepcin de impunidad que se deriva de adicionar a los significativos
beneficios que en materia punitiva consagra la ley, otros beneficios en la
ejecucin de la pena que la desvirtan por completo1042.
En el mencionado Decreto 3391 se establecen otras modalidades ju-
rdicas que permitiran reducir an ms las penas, o suavizarlas. En el ar-
tculo 2 se seala que la Ley 975 consagra una poltica criminal especial
de justicia restaurativa, cuestin que no es cierta porque la ley no hace
tal mencin. Por esa va, el decreto establece la posibilidad de introducir
figuras propias de un rgimen de justicia restaurativa, esto es, otras penas
alternativas a la pena privativa de libertad (Arts. 13 y 19), como el trata-
miento penitenciario progresivo (Ley 65 de 1993, artculos 12 y 144), que
comprende un perodo cerrado, un perodo semiabierto y un perodo
abierto, con la posibilidad de libertad preparatoria, (Ley 65 de 1993, Art.
148), o aplicar programas restaurativos para la reconciliacin nacional
orientados a fortalecer los vnculos entre las vctimas, las comunidades y
los ofensores (Decreto 3391 de 2006, Art. 13).
1040
Ibd.
1041
Ibd.
1042
Ibd.

433
Tambin seala el Decreto 3391, que el Gobierno seleccionar el
tipo de establecimiento (en el cual los paramilitares cumplirn sus pe-
nas) de los previstos en el Cdigo Penitenciario, es decir, que las penas
reducidas podan cumplirse en colonias agrcolas o mediante arresto do-
miciliario1043.
Por otra parte, dispone el Decreto 3391 que los individuos que ha-
yan ingresado al programa de desmovilizacin antes de la sentencia de
la Corte (es decir, la gran mayora), pueden computar el tiempo transcu-
rrido durante las negociaciones en Santa Fe de Ralito y en La Ceja, Antio-
quia, en 2006, como tiempo efectivamente cumplido de la pena1044.
Las disposiciones reglamentarias expedidas por el Gobierno Nacio-
nal antes citadas, constituyen un claro desconocimiento de la sentencia
de la Corte Constitucional que establece por va interpretativa la prohibi-
cin de otorgar beneficios adicionales a la aplicacin de la pena reducida
establecida por la Ley de Justicia y Paz. Adems, sustancialmente, contra-
dice lo dispuesto por el pargrafo del artculo 29 de la Ley 975 de 2005,
que a su letra dice:
Pargrafo. En ningn caso se aplicarn subrogados penales, beneficios
adicionales o rebajas complementarias a la pena alternativa.
En la Ley de Justicia y Paz, finalmente, se impuso el criterio de las pe-
nas reducidas (de cinco a ocho aos de prisin), desproporcionadas, por
lo bajas, en relacin con la cantidad y gravedad de los delitos cometidos.
Tambin estableci la acumulacin jurdica de penas, sin importar ni la
1043
El presidente lvaro Uribe Vlez manifest que, una vez que recibieran el beneficio
de penas reducidas de conformidad con la Ley de Justicia y Paz, el Gobierno est
dispuesto a considerar las prisiones alternativas, como las colonias agrcolas.
Presidencia de Colombia, palabras del presidente Uribe al conmemorar el segundo
ao de la Ley de Justicia y Paz, 25 de julio de 2007, www.presidencia.gov.co/sne/2007/
julio/25/09252007.htm (Consulta realizada el 2 de abril de 2008).
1044
Decreto 3391 de 2006, Art. 11, Pargrafo: Los miembros desmovilizados del grupo
armado organizado al margen de la ley, que voluntariamente se pongan a disposicin
de las autoridades en virtud de su acogimiento a la Ley 975 de 2005, podrn ser ubicados
en los establecimientos de reclusin de justicia y paz administrados y definidos por
el lnpec y en los previstos por el pargrafo 2 del artculo 21 de la Ley 65 de 1993,
mientras se adelantan los procesos judiciales pertinentes de que trata la citada ley. El
tiempo de privacin de la libertad cumplido en estos establecimientos de reclusin,
previo a que el magistrado de control de garantas profiera la respectiva medida de
aseguramiento de conformidad con la Ley 975 de 2005, se imputar al cumplimiento
de la pena alternativa que corresponda. www.fiscalia.gov.co/justiciapaz/Documentos/
DECRETO_3391_290906.pdf. (Consulta realizada el 15 de marzo de 2010).
434 CAPTULO VIII

clase de delitos cometidos, ni el nmero de estos, ni las modalidades de
su ejecucin, lo que constituye una seleccin penal negativa y un meca-
nismo de impunidad, que adems restringe, de manera desproporciona-
da, la pena que correspondera si se aplicara la legislacin ordinaria sobre
el particular. Adems, constituye un privilegio con relacin a personas
que tambin hubieren delinquido por comisin de delitos similares, pero
que por no pertenecer a un grupo armado irregular tendran penas ma-
yores1045.
Varios paramilitares que han confesado una gran cantidad de homi-
cidios, incluso con atrocidad y barbarie, seran condenados a un mximo
de pena de ocho aos, como pena alternativa, as nominalmente los con-
denen a 60 aos de prisin1046.
La sentencia de la Corte Constitucional tambin previene a los des-
movilizados acerca de no reincidir en actividades delictivas, por cuanto
eso incidira en el beneficio de reduccin de la pena si cometen nuevos
delitos. La Corte seal que una norma permisiva que permitiera a los
paramilitares conservar las reducciones de sentencia aunque cometieran
nuevos delitos no podra hacer ningn aporte a la paz o a la justicia1047.
En conclusin, puede suceder, como consecuencia de la aplicacin
de todos estos mecanismos, que las penas queden reducidas a una mni-
ma expresin, lo cual es logrado a travs de disposiciones reglamentarias
que reforman el marco normativo legal y evaden el control de constitu-
cionalidad de la Corte Constitucional. Los decretos reglamentarios solo
pueden ser demandados ante otra instancia judicial, el Consejo de Esta-
do, por la va de la solicitud de nulidad, cuyo trmite es bastante demo-
rado en esa corporacin, y de todas formas las disposiciones, as fueran
anuladas, produciran efectos con base en el principio de favorabilidad
1045
Corte Constitucional, Sentencia C-370-06. Salvamento de voto del magistrado Alfredo
Beltrn Sierra, op. cit.
1046
Ibd. Como lo seal en su salvamento de voto el magistrado Alfredo Beltrn, la pena
que se impone no es la determinada en el Cdigo Penal, sino la pena alternativa. Esta
no es entonces un subrogado penal que aplace la ejecucin de la condena, sino una
rebaja de la misma, lo que se pone mayormente de relieve si se revocara la libertad
a prueba pues habra que descontar la parte de la pena ya cumplida por el infractor.
De nuevo salta a la vista que haberse armado y cometer delitos en serie formando
parte de un grupo irregular en vez del reproche de la sociedad convierte al agresor de
las vctimas y de la misma sociedad en un privilegiado para la aplicacin benigna del
derecho punitivo, tratamiento que slo se explica por la fuerza de las armas y la actitud
violenta de quienes ostentan con ellas poder intimidatorio.
1047
Corte Constitucional, Sentencia C-370-06, op. cit.

435
para procesados y condenados. Por la va de los decretos reglamentarios
y los actos administrativos fueron concedidos beneficios por el ejecutivo,
que debieron haberlos otorgado el Congreso de la Repblica por medio
de una ley1048.
1048
El Gobierno Nacional dict varios Decretos reglamentarios de la Ley 975 de 2005, a
saber: Decreto 4760 de 30 de diciembre de 2005, Decreto 690 de 7 de marzo de 2006,
Decreto 2898 de 29 de agosto de 2006, Decreto 3391 de 29 de septiembre de 2006,
Decreto 4417 de 7 de diciembre de 2006, Decreto 4436 de 11 de diciembre de 2006,
que pretendi revivir la condicin de delincuentes polticos de los paramilitares,
Decreto 315 de 7 febrero de 2007 (por medio del cual se reglamenta la intervencin de
las vctimas durante la etapa de investigacin en los procesos de Justicia y Paz), Decreto
423 de 16 de febrero de 2007, Decreto 3460 de 11 de septiembre de 2007, Decreto 3570
de 18 de septiembre de 2007, Decreto 176 de 24 de enero de 2008, Decreto 880 de 27
de marzo de 2008, Decreto 1290 de 22 de abril de 2008 (por el cual se crea el Programa
de reparacin individual por va administrativa para las vctimas de los grupos armados
organizados al margen de la ley), Decreto 1364 de 25 de abril de 2008.
436 CAPTULO VIII

CAPTULO IX
LA SELECTIVIDAD PENAL NEGATIVA EN EL PROCESO DE

LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ
O
tro caso tipo que se ha tomado para efecto de esta investigacin,
tiene que ver con el proceso de negociacin, expedicin y aplica-
cin de la Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz.
Al realizar la aplicacin de las caractersticas de los procesos de seleccin
penal negativa, todas se cumplen en este caso.
A. EL PODER DE DEFINICIN DE LOS GOBERNANTES

La Ley de Justicia y Paz dependi del poder de definicin de los legislado-
res. Desde el ao 2003 se presentaron varios proyectos de ley, tendientes
a facilitar la desmovilizacin de las organizaciones al margen de la ley, la
mayora de las cuales, finalmente, se acumularon en el Proyecto de Ley
211 de 2005 del Senado y 293 de 2005 de la Cmara de Representantes
por razn de las coincidencias de contenido1049.
Varios aspectos, unidos al poder de definicin del legislativo, fueron
discutidos en el trmite del proyecto de ley que fueron aprobados por el
legislativo y que tienen una gran incidencia en materia de exclusin del
alcance penal:
1049
Al Proyecto de Ley nmero 211 de 2005 del Senado y al 293 de 2005 de la Cmara, se le
acumularon los Proyectos de Ley nmeros 180 de 2004 Senado, 288 de 2005 Cmara;
207 de 2005 Senado, 289 de 2005 Cmara; 208 de 2005 Senado, 290 de 2005 Cmara;
209 de 2005 Senado, 291 de 2005 Cmara; 210 de 2005 Senado, 292 de 2005 Cmara;
212 de 2005 Senado, 294 de 2005 Cmara; 214 de 2005 Senado, 295 de 2005 Cmara,
y 287 de 2005 Cmara, 217 de 2005 Senado, por la cual se dictan disposiciones para la
reincorporacin de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que
contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz nacional.
El proceso de negociacin de la Ley de Justicia y Paz se realiz unilate-
ralmente por parte del Gobierno Nacional con los grupos paramilita-
res, pero no con los grupos guerrilleros, los cuales no participaron en
la discusin.
Se reconoci que entre los grupos guerrilleros y los paramilitares exis-
ten diferencias. Los primeros propenden por acabar con el Estado,
con el rgimen constitucional, a derrocar el Gobierno, los mviles de
(las) autodefensas son defender el Estado1050.
La propuesta de que los paramilitares fueran considerados delincuen-
tes polticos (sediciosos), fue divulgada desde mediados de 2003 por
el grupo de abogados contratado por el Estado Mayor de las AUC.
Dicho grupo plante que se debera modificar el Cdigo Penal para
hacer claridad acerca de la sedicin, los delitos conexos y el terroris-
mo, a fin de que no se siga abusando () de forzados y acomodados
procedimientos contra los militantes de las AUC, calificando sus accio-
nes de terroristas y dndoles el equivocado tratamiento de vulgares
delincuentes comunes1051. Esta propuesta fue incluida en el Proyec-
to de Ley y aprobada por el Congreso de la Repblica, pero la Corte
Constitucional la declar inexequible, como se explic en el captulo
anterior.
La pretensin del Gobierno de otorgarles el carcter de delincuen-
tes polticos a los paramilitares, significaba darles estatus poltico, les
abra la posibilidad de concederles la amnista o el indulto, aun por los
delitos conexos al de sedicin como el narcotrfico; no se les podra
extraditar como delincuentes polticos por expresa prohibicin del ar-
tculo 35 de la Constitucin Poltica, y luego tendran la oportunidad
de ejercer los derechos polticos en los cargos de eleccin popular, por
no quedar inhabilitados para esto.
1050
Rivera, Rodrigo. Gaceta del Congreso 355, lunes 13 de junio de 2005, intervencin
sobre el artculo 1 del Proyecto de Ley de Justicia y Paz, en: www.fiscalia.gov.co:8080/
justiciapaz/Documentos/ley975gaceta.pdf, p. 37.
1051
Cambio, La propuesta de las Auc, Revista, Bogot, 7 de julio de 2003, p. 18. El
documento de los abogados de las AUC tambin seal: Tanto el Gobierno Nacional
como el Congreso de la Repblica y la comunidad internacional, deben entender que
la declaratoria del movimiento poltico militar de las AUC conlleva al tratamiento de
delito conexo del narcotrfico y que los pedidos de extradicin que pesan contra varios
dirigentes de las AUC deben resolverse a travs de la figura de la sedicin y del delito
conexo y haciendo improcedente e inconveniente jurdicamente la entrega de los
nacionales pertenecientes a una agrupacin armada contrainsurgente.
438 CAPTULO IX
LA SELECTIVIDAD PENAL NEGATIVA EN EL PROCESO DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ
El poder de definicin del legislativo se ejerci a travs de la Ley de
Justicia y Paz, mediante una seleccin penal negativa en favor de los pa-
ramilitares, con garantas para actuar en el futuro en la vida poltica del
pas, pero el control constitucional le puso cortapisas a esas aspiraciones
inconstitucionales.
B. LA EXCLUSIN DEL ALCANCE PENAL O LA ATENUACIN O DIS-

MINUCIN DEL RIGOR PENAL
La modalidad escogida para la exclusin del alcance penal, o la atenua-
cin del rigor penal, fue mediante la seleccin de los individuos y grupos
sociales pertenecientes a las organizaciones paramilitares. Aunque la Ley
de Justicia y Paz, en su forma, est destinada para ser aplicada a cualquier
grupo al margen de la ley, la verdadera intencionalidad del legislador fue
la de seleccionar como destinatarios a los grupos paramilitares. Al dejarla
de una manera genrica, con alcance tambin para los grupos guerrille-
ros, se encubri la verdadera finalidad.
C. EL CONTROL SOCIAL PREVENTIVO OMITIDO O DEFICIENTE

Segn las normas internacionales en materia de DDHH y de DIH, el Esta-
do tiene obligaciones de prevencin, proteccin y garanta de la pobla-
cin civil y de los ciudadanos en general, segn se deriva tambin de las
normas constitucionales.
Son muchos los ejemplos que se pueden traer a colacin en relacin
con la omisin o deficiencia en el control social preventivo. Los agentes
del Estado que tenan la posicin de garantes de las poblaciones y de
los ciudadanos, no evitaron la realizacin de conductas vulneradoras de
bienes jurdicos y realizaron selecciones penales negativas de los respon-
sables de esas conductas, en la medida en que estaban obligados a inter-
venir para evitar las violaciones de derechos humanos.
Se toma como ejemplo para la verificacin de la omisin del control
social preventivo, un hecho doloroso que se conoce como la masacre de
Bojay. Segn el Grupo de Memoria Histrica, este hecho se inscribe en
el continuo y cruento enfrentamiento que entre el 20 de abril y el 7 de
mayo de 2002 sostuvieron la guerrilla de las Farc y un comando parami-
litar en las inmediaciones de las cabeceras municipales de Bojay y Viga
del Fuerte, municipio vecino perteneciente al departamento de Antio-
quia. Se produjo en el contexto de la ausencia estatal de prevencin y
proteccin tras las alertas tempranas emitidas por la Defensora del Pue-

439
blo, la Procuradura General de la Nacin y la Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre
la situacin de riesgo que viva la poblacin1052.
La obligacin de prevencin por parte del Estado no se cumpli, se-
gn los siguientes hechos que sugieren que no hubo debida diligencia ni
actuacin razonable:
La falta de respuesta oportuna y eficaz de las autoridades encargadas
de adoptar las medidas para evitar la ocurrencia de los hechos a pesar
de las numerosas alertas tempranas1053.
La dbil presencia del Estado en la regin no favoreci la implementa-
cin de mecanismos efectivos de prevencin1054.
El deber de prevencin pudo haberse incumplido, adems, por el he-
cho de que no hubiera habido actuacin de la Fuerza Pblica ante el
paso de los paramilitares por los retenes y puestos de control en el re-
corrido que hicieron desde Turbo hacia Viga del Fuerte. En estos casos
la omisin del Estado puede constituir una violacin a los derechos
humanos y comprometer la responsabilidad estatal por los acciones
de esos grupos ilegales1055.
El Estado incumpli su obligacin de prevenir los desplazamientos
forzados de la poblacin por cuanto las autoridades omitieron su de-
ber de atender con solicitud, rapidez y eficiencia las alarmas, avisos y
advertencias que se les dirijan para ponerlas al tanto de la posibilidad
de la ocurrencia de hechos que puedan obligar a las personas a aban-
donar sus hogares y sitios de trabajo1056.
D. PRIVILEGIOS EN MATERIA PENAL: EXCARCELACIN, INDULTO Y

OTRAS MEDIDAS TENDIENTES A LA LIBERTAD
La mayora de los paramilitares desmovilizados (aproximadamente
30.000) fueron dejados en libertad sin que se hubiera realizado investiga-
1052
Bojay, la guerra sin lmites, op. cit., p. 35.
1053
Ibd., p. 218.
1054
Ibd., p. 219.
1055
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Informe sobre su Misin de Observacin en el Medio Atrato, op. cit.
1056
Ibd.
440 CAPTULO IX
cin y juicio alguno en su contra1057. Para permitirlo, el Gobierno Nacional
expidi el Decreto reglamentario 128, de enero 22 de 20031058.
Fueron dejados en libertad quienes no tenan antecedentes judi-
ciales (no estuvieren procesados, ni hubieren sido condenados), sin in-
vestigar si haban cometido otros delitos diferentes al de concierto para
delinquir, durante su pertenencia al grupo armado ilegal. En el Decreto
128 se dispuso que la persona desmovilizada tiene derecho a que se le
conceda el indulto o tambin le podrn conceder, en caso de estar pro-
cesados, la cesacin de procedimiento, la resolucin de preclusin de la
instruccin o la resolucin inhibitoria, a quienes confiesen y hayan sido o
fueren denunciados o procesados por hechos constitutivos de los delitos
diferentes de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro,
genocidio, homicidio cometido fuera de combate o exponiendo a la vc-
tima en estado de indefensin (Art. 50, Ley 418 de 1997). Este beneficio
tambin se extendi, por la va de la suspensin condicional, a quienes
haban sido condenados por delitos diferentes a los exceptuados.
Al Decreto 128 mencionado le sucedieron el 3360 del 21 de noviem-
bre de 2003 y el 2767 del 21 de agosto de 2004, los cuales, so pretexto de
establecer procedimientos de acceso a la desmovilizacin y sus benefi-
cios, reforzaron la concesin de la libertad sin verificacin judicial ni repa-
racin a las vctimas, por va administrativa y por cuenta del denominado
Comit Operativo para la Dejacin de Armas (CODA).
Bsicamente, la labor de las autoridades administrativas consisti en
establecer que se trataba de individuos desmovilizados, que no tenan
antecedentes penales (labor que realiz el Departamento Administrati-
vo de Seguridad DAS), y luego les conceda la libertad, o estableca que,
siendo procesados o condenados, los delitos por los que se les procesaba
no eran de aquellos bajo la excepcin1059. Solamente las personas que
1057
Comisin Colombiana de Juristas, Serie sobre la aplicacin de los derechos de las
vctimas y la aplicacin de la Ley 975, Boletn No. 8, 10 de noviembre de 2006. www.
coljuristas.org (Consulta realizada el 10 de marzo de 2010).
1058
Por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de
1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporacin a la sociedad civil.
1059
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la implementacin
y primeras diligencias judiciales, Washington, 2 de octubre de 2007, www.cidh.org/.
Segn este informe, solamente el 36% tena antecedentes judiciales y el restante de
desmovilizados recibieron un certificado que les acreditaba que no tenan ningn
antecedente, lo que constitua el camino a una resolucin inhibitoria por el delito de
concierto para delinquir ms tarde rotulado como sedicin, basados solamente en su
participacin en la organizacin criminal sin el reconocimiento de la comisin de otros
delitos como homicidio.

441
tenan rdenes de captura pendientes fueron remitidas a la zona de ubi-
cacin de Santaf de Ralito, a efecto de mantenerlos a disposicin de las
autoridades, pero estas, en comparacin con el grueso nmero de des-
movilizados, representaron un nmero pequeo1060.
Otro de los factores que ha permitido las excarcelaciones sin com-
probaciones adecuadas, son las propias debilidades del sistema judicial,
debido al volumen de casos, a la escasez de personal para realizar las
verificaciones investigativas, tcnicas y cientficas en un corto tiempo,
como tambin por no existir informacin en algunos organismos investi-
gativos del Estado que mantuvieron relaciones de connivencia con esos
grupos al margen de la ley, razones por las cuales muchas personas, bajo
la Ley de Justicia y Paz, por haber cometido crmenes graves (no suscepti-
bles de indulto), fueron beneficiadas por la Ley 782 de 2002, mediante la
concesin de indultos1061. Adems, segn observa la ONU, las disposicio-
nes han sido aplicadas de manera inadecuada en varios casos, pudiendo
constituirse en un factor de impunidad1062.
Tambin las lagunas o los limbos o las vlvulas de escape de una ley
penal, permiten que sea la fisura especialmente estructurada para que la
norma penal no sea efectiva y no se aplique a sus destinatarios. En esas
condiciones, se prev que la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) se
aplicar a un pequeo nmero de los desmovilizados, bajo el amparo
de que no existen procesos abiertos contra ellos por crmenes graves y
excluidos de la ley, o porque los desmovilizados no confiesen esos crme-
nes graves, o simplemente unos pocos asumirn la responsabilidad por
todos los crmenes dejando a salvo a otros responsables.
Varios jefes paramilitares fueron autorizados para abandonar la zona
de ubicacin de Santaf de Ralito o de otros sitios, ante la inexistencia de
1060
Ibd., La CIDH se entrevist con funcionarios del DAS en el circuito jurdico de La Mesa
a fin de comprender la mecnica del procedimiento de verificacin de antecedentes
y sus resultados en trminos de la identificacin de personas acusadas o condenadas
de cometer delitos distintos del de sedicin o de perpetrar crmenes que no pueden
ser materia de resolucin inhibitoria conforme a la Ley 782 de 2002. Los funcionarios
del DAS al ser consultados sobre el nmero de desmovilizados imputados, acusados o
condenados como autores o partcipes de hechos delictivos cometidos durante y con
ocasin de la pertenencia a la estructura armada que participa de la desmovilizacin
indicaron a la delegacin que de las aproximadamente 200 personas que haban
pasado por esa oficina del circuito entre el 2 y el 3 de marzo de 2006, slo tres tenan
antecedentes judiciales de algn tipo.
1061
ONU. Consejo de Derechos Humanos, Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, informe anual, 2006. www.hchr.org/
1062
Ibd.
442 CAPTULO IX
procesos en su contra y de rdenes de captura. Fueron, entre otros, los
casos de Jos Chepe Barrera, quien fue jefe de las Autodefensas del sur
del Magdalena, y que sali a finales de agosto de 2006 de la antigua sede
vacacional de Prosocial en La Ceja (Antioquia); el 9 de noviembre de 2006
se permiti la salida de Daniel Meja ngel, alias Danielito, uno de los
jefes de la banda conocida como la Oficina de Envigado, pertenecien-
te a las estructuras lideradas por Diego Fernando Murillo Bejarano, alias
don Berna. Fueron evidentes los esfuerzos realizados por el ejecutivo
para amparar jurdicamente y garantizarles la libertad a la mayor parte
de los paramilitares.
Realmente la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) tendr una apli-
cacin residual contra los paramilitares, como se ha demostrado hasta el
momento por la realidad procesal. Quedarn solamente los que no pue-
dan incluirse en los beneficios de la Ley 782 de 2002 y su Decreto Regla-
mentario 128 de 2003, bien porque tengan procesos abiertos o puedan
ser procesados por delitos que no sean amnistiables ni indultables. Lo
anterior significa que ha sido pretensin de los legisladores y del Gobier-
no Nacional que destinatarios de la Ley de Justicia y Paz sean unos pocos,
porque la mayora no sern procesados por esta, y la minora que caiga
bajo su rbita sern beneficiados con penas bajas que no superarn los
ocho aos.
A tal pretensin le sali al paso la Corte Suprema de Justicia median-
te sentencia de julio 11 de 2007, en la que determin que los desmovili-
zados de grupos de autodefensas deban responder ante la justicia ordi-
naria por el delito de concierto para delinquir agravado1063.
La respuesta no se hizo esperar, e inmediatamente el legislativo, con
el argumento de que debe responder a las necesidades, expidi la Ley
1312 de 2009 para la aplicacin del principio de oportunidad a 19.000
desmovilizados de las AUC, dada la problemtica que frente al sistema
judicial y frente a la sociedad colombiana, que reclama verdad, justicia
y reparacin, representa el no definir de una u otra forma dicha situa-
cin1064.
1063
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Auto de 11 de julio de 2007, proceso
contra Orlando Csar Caballero Montalvo, Rad. 26945, MP. Yesid Ramrez Bastidas y
Julio Enrique Socha Salamanca. www.cortesuprema.gov.co. (Consulta realizada el 10
de septiembre de 2011).
1064
Corte Constitucional, Sentencia C-936 de noviembre 23 de 2010, MP. Luis Ernesto
Vargas Silva, p. 70. www.corteconstitucional.gov.co. (Consulta realizada el 22 de mayo
de 2011).

443
Sin ocultar que era para favorecer a los paramilitares, mediante el nu-
meral 17 del artculo 2 de la Ley 1312 de 2009, los legisladores estable-
cieron una nueva causal para aplicarles el principio de oportunidad a los
desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley
que hayan manifestado con actos inequvocos su propsito de reinte-
grarse a la sociedad1065. Con esta norma se pretenda beneficiar a la mayo-
ra de paramilitares que supuestamente no haban incurrido en crmenes
de guerra ni de lesa humanidad. Como lo sostuvo el entonces fiscal gene-
ral de la Nacin, Mario Iguarn, se buscaba encontrar una salida jurdica
a la situacin en que se encontraran los desmovilizados de las AUC1066.
Al realizar el control respectivo, la Corte Constitucional declar la
inexequibilidad del mencionado numeral por considerar que dicha cau-
sal de aplicacin del principio de oportunidad desconoce el principio de
legalidad, los lmites constitucionales para su aplicacin, los derechos de
las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin e incurre en una omisin
legislativa al no considerarlo improcedente en los casos de graves viola-
ciones de derechos humanos1067.
Sorprenden las cifras en cuanto al total de desmovilizados relaciona-
dos con la aplicacin del principio de oportunidad que habra llevado a la
Fiscala a una tasa alta de declinacin de las investigaciones, por cuanto
1065
Ley 1312 de 2009. Art. 1. El principio de oportunidad es la facultad constitucional
que le permite a la Fiscala General de la Nacin, no obstante que existe fundamento
para adelantar la persecucin penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por
razones de poltica criminal, segn las causales taxativamente definidas en la ley, con
sujecin a la reglamentacin expedida por el Fiscal General de la Nacin y sometido a
control de legalidad ante el Juez de Garantas.

Art. 2. () 17. Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley que
en los trminos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequvocos su
propsito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido postulado por el
Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios establecidos en la Ley 975 de 2005
y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o despus de su
desmovilizacin con excepcin de la pertenencia a la organizacin criminal, que para
efectos de esta ley incluye la utilizacin ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal
de armas y municiones.

Para los efectos de este numeral, el fiscal presentar la solicitud para la celebracin de
audiencias individuales o colectivas para la aplicacin del principio de oportunidad.

Extindase esta causal a situaciones ocurridas a partir de la vigencia del Acto Legislativo
nmero 3 de 2002. www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2009/
ley_1312_2009.html. (Consulta realizada el 19 de abril de 2010).
1066
Corte Constitucional, Sentencia C-936 de noviembre 23 de 2010, MP. Luis Ernesto
Vargas Silva, p. 71, op. cit.
1067
Ibd.
444 CAPTULO IX
al momento en que se tramit el proyecto de ley solamente el 11% de
los desmovilizados fueron postulados a la Ley de Justicia y Paz, mientras
que el 34% de los desmovilizados se beneficiaron de amnistas e indultos
previstos en la Ley 782 de 2002, y frente al 55% restante se pretenda la
aplicacin del principio de oportunidad, lo que significaba que el 89%
del total de los desmovilizados de la poca no fueran investigados de-
bidamente por el Estado1068. Despus del pronunciamiento de la Corte
Constitucional, el Estado ha sido incapaz para dar una respuesta efectiva
en relacin con las consecuencias investigativas que demanda el cumpli-
miento de la Sentencia C-936-10.
Posteriormente los legisladores, con igual pretensin de solucionar-

les la situacin jurdica a los paramilitares desmovilizados no procesados
por la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), le sali al paso al pronuncia-
miento de inexequibilidad de la Corte Constitucional del 23 de noviem-
bre de 2010 y rpidamente radic un proyecto de ley, con fecha 29 de
noviembre de ese mismo ao, el cual fue aprobado el 15 de diciembre y
el 29 de diciembre se convirti en la Ley 1424 de 2010, mediante la cual
se concedieron beneficios jurdicos en relacin con los desmovilizados
paramilitares o guerrilleros. Los beneficios consisten en la abstencin de
proferirles rdenes de captura, suspender las existentes y revocar las me-
didas de aseguramiento que se hayan impuesto, entre otros, por el delito
de concierto para delinquir, con la posibilidad de aplicacin del indulto.
Finalmente, mediante la Ley 1592, del 3 de diciembre de 2012, se

estableci que el postulado que se haya desmovilizado estando en li-
bertad, podr solicitar la sustitucin de la medida de aseguramiento
de detencin preventiva en establecimiento carcelario por una medida
de aseguramiento no privativa de la libertad, cuando el postulado haya
cumplido, entre otros, con el requisito de haber permanecido como m-
nimo ocho (8) aos en un establecimiento de reclusin con posterioridad
a su desmovilizacin, por delitos cometidos durante y con ocasin de su
pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley (Art. 19).
Como se puede apreciar, realmente la pretensin normativa no ha

sido la de hacer justicia y reparar a las vctimas, sino de excarcelar a los
paramilitares y a algunos guerrilleros, para solucionarles el problema ju-
rdico-penal.
1068
Ibd., Intervencin del Centro Internacional para la Justicia Transicional, p. 18.

445
E. APLICACIN DE TCNICAS DE NEUTRALIZACIN
Como se indic con anterioridad, las tcnicas de neutralizacin como
mecanismos de seleccin penal negativa se pueden manifestar de dife-
rentes formas y pueden provenir de los perpetradores, pero tambin de
las vctimas, los agentes de control penal, o de otras autoridades, o del
control social informal. En Colombia esas tcnicas de neutralizacin son
ms amplias que las previstas por Sykes-Matza.
1. Los estados de negacin en el marco del conflicto armado

Con las negaciones, incluido el no reconocimiento del conflicto armado,
divergentes y algunos agentes del Estado pretendieron invisibilizar el
fenmeno delincuencial, que a la postre facilit la exclusin penal o la
atenuacin del rigor de la ley, al mismo tiempo que se vendi la idea a la
comunidad de lo innecesario que resultaba realizar un proceso de selec-
cin penal positiva, porque de por medio estaba la paz.
El presidente Juan Manuel Santos reconoci que el conflicto armado
existe desde hace rato1069. Segn Naciones Unidas, este reconocimiento
facilita la interlocucin con la comunidad internacional sobre este tema
y reivindica a las vctimas del conflicto, no otorga ninguna legitimidad
moral o poltica a los grupos armados ilegales, como tampoco cambia la
exigencia de las partes en conflicto para que respeten el Derecho Inter-
nacional Humanitario, cuyo objeto principal es la proteccin de la pobla-
cin civil1070. No le confiere ningn estatus de beligerancia a la guerrilla
ni a ningn grupo armado al margen de la ley, como tampoco legitima
sus acciones.
a. Los grupos armados ilegales: negacin de los hechos y de los daos

Este tipo de negacin se presenta en varias modalidades. Tiene que ver
con el no reconocimiento de los hechos por parte de los divergentes, o la
1069
Elcolombiano.com. Santos dijo que en el pas s hay conflicto armado, Medelln, 5
de mayo de 2011, www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/S/santos_dijo_que_
en_el_pais_si_hay_conflicto_armado/santos_dijo_que_en_el_pais_si_hay_conflicto_
armado.asp (Consulta realizada el 9 de mayo de 2011).
1070
conflicto armado en Colombia, comunicado de prensa, 10 de mayo de 2011, www.
hchr.org.co/ publico/comunicados/2011/ comuni cados2011.php3?cod=9&cat=86
446 CAPTULO IX
justificacin de ellos, o su minimizacin en el sentido de no darles impor-
tancia o entidad, tanto en relacin con la magnitud de los mismos como
frente a los daos producidos. En Colombia, tambin, algunos agentes
del Estado han negado la existencia de hechos criminales por parte de
los divergentes1071. Incluso, algunos altos funcionarios han encubierto
las violaciones de los derechos humanos1072. Le preocupa a la Alta Co-
misionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos que, en
algunos casos, aunque haya evidencias de que se ha cometido una vio-
lacin de los derechos humanos, los altos funcionarios estn a menudo
demasiado dispuestos a aceptar una versin diferente de los hechos, que
menoscaba las investigaciones internas y penales1073.
Guerrilla y paramilitares consideran que los daos que se producen
son consecuencias necesarias e inevitables de la confrontacin armada.
La extorsin de los paramilitares es la cuota que tienen que pagar los ga-
naderos e industriales por su proteccin, y la extorsin de la guerrilla es
un impuesto de guerra que deben pagar todos los que tienen patrimo-
nio a partir de determinado monto. Es el mismo hecho con dos miradas
polticas diferentes.
Son muchos los ejemplos sobre esta negacin que se podran recor-
dar. Basta rememorar un episodio que confirma este mecanismo de se-
lectividad penal negativa.
Curiosamente, se dio un caso en que agentes del Estado, en su afn
de negar los hechos realizados por paramilitares, tambin negaron las
1071
Oxfam Internacional. La violencia sexual en Colombia. Un arma de guerra, op. cit. El uso
de la violencia contra la mujer, lejos de ser espordico, se ha convertido en una prctica
habitual que ha pasado a formar parte integral del conflicto armado. Sin embargo,
la persistente ocultacin y negacin de este delito por parte del Estado colombiano
ha permitido perpetuar un entorno de impunidad en el que este tipo de delitos no
se investigan, ni se enjuician, ni se castiga a los responsables. Por otro lado, muchas
mujeres renuncian a denunciar por el temor a las represalias, a la vergenza, al miedo y
al peligro que pueden correr ellas y sus familias. Adems la falta de garantas legales y
la falta de confianza en las instituciones estatales impiden declarar a aquellas mujeres
que desean hacerlo. A ello se aade el sentimiento de culpa que suele acompaar a
este delito que conlleva que la vctima rechace hacerlo en pblico.
1072
eltiempo.com. El Ministro de Defensa niega nuevos falsos positivos, 23 de abril de 2012,
en: www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-11638944.html.
(Consulta realizada el 18 de mayo de 2012). El Ministro de Defensa neg la existencia
de nuevos falsos positivos ante la reclamacin realizada por la Oficina de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas.
1073
Colombia e informe del Secretario General, Informe anual 2012, prrafo 47, op. cit.

447
acciones de la guerrilla. Posteriormente a la masacre de Bojay, Nacio-
nes Unidas se preocup por las declaraciones de las autoridades civiles y
militares, que en el caso del Medio Atrato negaron tanto la existencia de
combates entre paramilitares y guerrilleros como la presencia de aque-
llos en esa regin. Esto minimiz las perspectivas de actuacin estatal, las
cuales quedaron reducidas al mnimo si las autoridades se niegan a acep-
tar la existencia de los problemas y la inminencia de los peligros1074. Aqu se
demuestra que las tcnicas de neutralizacin no solamente provienen de
los divergentes, sino tambin de los agentes del Estado, quienes pueden
contribuir a la negacin o minimizacin de los hechos y de los daos.
La negacin de hechos, como el desplazamiento forzado, para atri-
burselo a los supuestos modo de vida nmada de la etnia wayu y al
masivo cruce fronterizo hacia Venezuela de un gran nmero de miem-
bros de la comunidad, fue otra de las justificaciones neutralizantes de los
divergentes, frente a un xodo ocasionado mediante el uso de las armas
y la intimidacin1075. La negacin tambin fue por parte de agentes del
Estado, en cuanto encontraron, adems, en los tradicionales conflictos
entre clanes wayu, la excusa perfecta para evadir el reconocimiento de
la sistemtica arremetida paramilitar contra estas comunidades1076. En
otros territorios, las vctimas del desplazamiento forzado fueron desco-
1074
ONU. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, Informe sobre su Misin de Observacin en el Medio Atrato, 20
de mayo de 2002, p. 22.

www.hchr.org.co/documentoseinformes/informes/tematicos/bojaya.pdf. (Consulta
realizada el 18 de mayo de 2012). El informe cita como fuentes las siguientes: El Tiempo,
6 de mayo de 2002, pgina 1-3. Artculo titulado: Llegarn 4.000 soldados a Viga.
Tambin las declaraciones en los noticieros Caracol, 6 de mayo, emisin 7:00 p.m., CM&,
8 de mayo, 9:30 p.m., y RCN Televisin, 9 de mayo, 7:00 a.m.
1075
(2010). La masacre de Baha portete. Mujeres wayu en la mira, Bogot, Ediciones Semana,
p. 33.
1076
Ibd., pp. 158 y 159. Dice el informe: Uno de los silencios altamente preocupantes que
evidencian los oficios del Ejrcito y de la Polica es sobre el desplazamiento forzado
masivo de los habitantes de Portete. El primer oficio no hace mencin alguna, mientras
que en el de la Polica se registra el desplazamiento de tan solo cuatro familias. Este tipo
de mutismo institucional y el lento y descoordinado registro de la poblacin impactan
profundamente a quienes se encontraban en dicha situacin y producen uno de los
reclamos ms frecuentes de los sobrevivientes. En sus interacciones con funcionarios
de diversas entidades oficiales encuentran la misma negacin y el recurso a argumentos
culturalistas de que su ausencia de Baha Portete se explica por su caracterstica de
etnia nmada. Ver tambin: Grupo de Memoria Histrica de la Comisin Nacional de
Reparacin y Reconciliacin. (2009). Memoria en tiempos de guerra baja. Repertorio de
iniciativas, Colombia, Puntoaparte Editores, p. 137.
448 CAPTULO IX
nocidas en medio de una disputa jurdica y poltica1077. Tambin, los gru-
pos armados al margen de la ley negaron el desplazamiento forzado de
la poblacin y el reclutamiento obligado de adultos y menores1078.
En otras ocasiones la negacin de los hechos obedeci a la protec-
cin de los jefes de las organizaciones al margen de la ley1079. O tambin
los jefes de esas organizaciones, aunque se sometieron a la Ley de Justi-
cia y Paz, negaron hechos, hasta el punto de atribuirles legitimidad, por
ejemplo, al acceso carnal con menores de edad1080.
La negacin del dao se tradujo, en el conflicto armado interno, en
la negacin del ejercicio de la ciudadana, en una democracia violenta-
da, en que son evidentes los daos polticos y las afectaciones causadas
a esta por la guerra, por la intolerancia poltica de uno y otro lado, que
facilit la criminalizacin del ejercicio de las libertades democrticas por
pertenecer a una izquierda, como tambin para ejercer los derechos a re-
clamar, oponerse o participar. Ha sido un conflicto armado interno mar-
cado por la exacerbacin ideolgica, al amparo del cual se arrebataron
1077
(2011). La huella invisible de la guerra. Desplazamiento forzado en la comuna 13, Bogot,
Ediciones Semana, pp. 38, 39, 47 y 137.
1078
(2011). El orden desarmado. La resistencia de la Asociacin de Trabajadores Campesinos
del Carare (ATCC), Bogot, Editorial Taurus y Semana, p. 109.
1079
(2011). La masacre de El Tigre, Putumayo, Bogot, CNRR-Grupo de Memoria Histrica, p.
44. Dice el informe: Solamente uno de los versionados Hiller de Jess Paniagua ha
reconocido extraprocesalmente haber participado en la masacre. Segn el fiscal que
tiene a su cargo la investigacin del Frente Sur, la razn por la cual los postulados siguen
negando su participacin en la masacre de El Tigre obedece a un intento por proteger a
Carlos Mario Jimnez, alias Macaco, quien como jefe del Bloque Central Bolvar vera en
riesgo la posibilidad de obtener los beneficios de Justicia y Paz.
1080
(2011). Mujeres y guerra. Vctimas y resistentes en el Caribe colombiano, Bogot, Ediciones
Semana, pp. 301 y 302. Dice el informe: Una ltima hiptesis tiene que ver con la
incapacidad de muchos hombres, an hoy en da, de reconocer que las mujeres o
nias a las que accedieron sexualmente fueron obligadas. Desde su ego y su vanidad
masculina, no cabe duda de que ellos contaban con el consentimiento de las jvenes,
nias o mujeres, as fuese en un contexto de enorme coercin y violencia. Esta actitud
se ilustra muy bien con el caso de Hernn Giraldo. Desde su mirada, las violaciones que
l cometa eran codificadas por l mismo como legtimos levantes. Por eso, cuando fue
interrogado por la fiscal que llevaba su caso en el proceso de Justicia y Paz, su reaccin
fue negar estos crmenes. Era tal su conviccin que su abogado tuvo que pedir un
receso y seguramente aconsejarle que aceptara el cargo, sobre todo cuando se refera
a menores de 14 aos. Como en los otros casos de violacin, las prcticas de Giraldo
develan una incapacidad para reconocer en mujeres y nias personas titulares de
derechos.

449
brutalmente las tierras por medio de los atentados contra la vida de los
propietarios1081. A lo anterior se le sum el dao social por el colapso de
las relaciones comunitarias como consecuencia del miedo y la descon-
fianza generalizada, la precaria supervivencia de las vctimas, la desesta-
bilizacin psicosocial, el empobrecimiento y la ruptura de los proyectos
de vida1082.
b. La negacin y autonegacin de las vctimas

En el caso colombiano no solamente se ha justificado el mal a las vctimas
sino que se ha ido mucho ms all: han sido borradas, desaparecidas,
ocultadas e invisibilizadas. Las vctimas han sido negadas y tambin se
han visto obligadas a autonegarse como tales, para evitar nuevos actos
de violencia en su contra1083. Deciden ocultar su procedencia, niegan su
identidad, y tienen sentimientos de autoinvalidacin y desvalorizacin,
para evitar los rechazos que sufren por su situacin de desplazados, los
cuales se expresan cuando buscan formas de emprendimiento social,
educativo o laboral, por cuanto la sociedad en general y/o los funcio-
narios pblicos perciben a las vctimas como peligrosas, lo cual deriva en
actitudes revictimizantes de segregacin y exclusin social que lesionan
sus derechos econmicos, sociales y culturales1084.
Una cruel revelacin del lder paramilitar Salvatore Mancuso puso
en evidencia que los asesinatos ocurran en acciones comando que eje-
cutaban encapuchados, en sorpresivos ataques en reas rurales o zonas
urbanas o desde motos al estilo de sicarios que segaban la vida de sus
vctimas, quienes, en un gran porcentaje, eran baleadas indefensas y
1081
(2010). Silenciar la democracia: las masacres de Segovia y Remedios 1982-1997, Bogot,
Ediciones Semana, p. 28.
1082
Ibd., p. 187. Dice el informe: De ah que los impactos de la guerra se hayan extendido
en el dao poltico. ste se verific en varias dimensiones: en una negacin de la
ciudadana a travs de la restriccin de los derechos civiles y polticos, en una democracia
violentada ante la imposibilidad de expresin electoral de las preferencias polticas
disidentes y la inexistencia de facto de garantas de gobierno para quien es elegido
con una identidad poltica de izquierda, y la construccin de un Estado militarista como
negacin del fortalecimiento de una institucionalidad civil y democrtica. Todo esto
desemboc en una delegacin de la poltica a la guerra, lo que se tradujo en que la
tramitacin del conflicto social quedara en manos de los actores armados (p. 188).
1083
Restrepo, Juan Diego. (2011). El silencio de las vctimas en Medelln. En: Revista Semana,
2 de mayo de 2011, semana.com, www.semana.com/comunidad-semanacom/silencio-
victimas-medellin/156071-3.aspx (Consulta realizada el 18 de mayo de 2012).
1084
La huella invisible de la guerra. Desplazamiento forzado en la comuna 13, op. cit., p. 181.
450 CAPTULO IX
desarmadas1085. Este tipo de operativos se realizaban, justificados segn
Mancuso, en que se trataba de miembros de la guerrilla, segn datos que
le suministraba la propia inteligencia militar1086. Bajo el sealamiento de
guerrilleros a muchos de los muertos les negaron la condicin de pro-
fesores, lderes estudiantiles, voceros campesinos y dirigentes sindicales,
e incluso les negaron a las vctimas la condicin de nios o ancianos1087.
Es la negacin de la verdadera vinculacin e identidad de las vctimas con
los sectores sociales a los que pertenecan.
La negacin tambin se realiz a travs de los procedimientos atro-
ces utilizados. En la Alta Guajira fueron asesinadas y desaparecidas varias
mujeres que, por su arraigo territorial, sus iniciativas y formas de resisten-
cia, eran un obstculo en las metas de los paramilitares dirigidos por alias
Jorge 40; es decir, ellas formaban parte de una identidad a la que se
buscaba someter, castigar y desaparecer 1088. Un paramilitar, en su ver-
sin libre, explic el asesinato de una mujer cuyo cuerpo fue quemado
para desaparecerlo: eso fue en una ranchera cerquita de Baha Porte-
te, donde la seora se quem, se le ech candela al cuerpo despus de
muerta1089. Tambin negaron los asesinatos de las mujeres e indicaron
que quienes haban muerto lo fueron por hambre1090.
Otra forma de negacin de las vctimas, por parte de los paramili-
tares, fue desconocerles por las vas de hecho y moralmente su honra y
dignidad. Por razones culturales, o por proteccin y defensa de la honra
de las vctimas, la comunidad recurri al silencio aunque no a la nega-
cin, pero los paramilitares, al contrario, a sabiendas del profundo im-
pacto de las agresiones sexuales en el tejido social, las convirtieron en
motivo de exhibicin y de escarnio pblico, a travs de grafitis, murales,
y de vanagloriarse con los nombres propios de las mujeres atacadas se-
xualmente1091.
1085
Semana.com. Monumental escndalo por revelaciones de Salvatore Mancuso sobre
masacres planeadas con militares de alto rango, Bogot, 16 de enero de 2007. www.
semana.com/on-line/monumental-escandalo-revelaciones-salvatore-mancuso-sobre-
masacres-planeadas-militares-alto-rango/100461-3.aspx. (Consulta realizada el 18 de
mayo de 2012).
1086
Ibd.
1087
Ibd.
1088
La masacre de Baha Portete. Mujeres wayu en la mira, op. cit., p. 94.
1089
Ibd., p. 94.
1090
Ibd, p. 159.
1091
Ibd., pp. 18 y 19.

451
Homicidios de impacto nacional, como el de Jaime Garzn, fueron
negados por los paramilitares. Segn versin de Carlos Castao, la banda
La Terraza incurri en actos delictivos no ordenados y supuestamente
por este motivo orden asesinar a su jefe Elkin Snchez Mena, alias El
Negro, y a otros seis de sus integrantes, pero en realidad todo indica que
hubo una maniobra estratgica para borrar posibles huellas que lo pu-
dieran comprometer en crmenes que haba negado, como el de Jaime
Garzn, ocurrido el 13 de agosto de 1999 en Bogot1092.
c. La negacin de la existencia del divergente (perpetrador) y de sus

acciones criminales
En Colombia, primero que todo, por parte de agentes de control penal,
se neg el problema del paramilitarismo, se ocult esta realidad ante la
opinin pblica, hasta que finalmente, por su volumen, fue imposible ne-
gar los hechos que aparecan ante los ojos de todo el mundo y que regis-
traban los medios de comunicacin. Finalmente, el problema se revel a
la luz pblica con la presentacin de un ejrcito de personas que tenan
todas las caractersticas de una organizacin militar regular.
Un evento de negacin de los perpetradores lo constat el Grupo de
Memoria Histrica de la Universidad del Valle, a travs de la investigacin
denominada De la negacin a la vergenza:
Hacia el ao de 1999 los paramilitares ingresaron al Valle del Cauca y
realizaron varias masacres. Tras ejemplificar varios casos con publica-
ciones de prensa escrita y declaraciones de comandantes del Ejrcito y
la Polica regional, la investigacin sostiene la tesis de que inicialmen-
te los mximos representantes de los cuerpos armados del Estado
(Polica y Ejrcito) y quienes orientan con sus palabras el accionar y el
espritu del resto de sus subordinados, asumieron la poltica oficial de
negacin y subestimacin de los numerosos y gravsimos indicios de
actividad delincuencial de las Autodefensas Unidas de Colombia en el
Valle.
En el municipio de Jamund, uno de los ms afectados a mediados de
1999 por los panfletos y las amenazas de los paramilitares, el enton-
ces comandante de la Estacin de Polica, el capitn Gustavo Ramrez,
1092
Eltiempo.com. En estampida La Terraza. Bogot, 14 de diciembre de 2000, en: www.
eltiempo.com/archivo/ documento/MAM-1213958. (Consulta realizada el 18 de mayo
de 2012).
452 CAPTULO IX
desestim la veracidad de esa informacin y, cuando las amenazas se
convirtieron en una masacre, se abstuvo de reconocerla. Asimismo, la
publicacin registra una declaracin publicada por el peridico El Pas
del entonces comandante de la Polica del Valle, el coronel Marino Es-
cobar, quien afirm el 27 de julio que los autores de estos panfletos
son los mismos grupos guerrilleros que buscan alarmar a la ciudada-
na. La investigacin tambin cuestiona el hecho de que las autorida-
des no hicieran investigaciones y tomaran decisiones al respecto por
desechar estos indicios al no darles mucha credibilidad.
Los enfrentamientos entre las AUC y el frente VI de las Farc gener
una avalancha de desplazados que empezaba a bajar desde la mon-
taa, la cual no fue suficiente evidencia para las autoridades milita-
res de que un ejrcito paramilitar estuviera operando en la zona. Bajo
la curiosa hiptesis de que la guerrilla combata consigo misma para
despistar a las autoridades, los mximos jefes de la Tercera Brigada se
afanaban en desacreditar las versiones de la prensa y los campesinos
desplazados, aunque, paradjicamente, anunciaban investigaciones.
Con la excepcin del defensor del Pueblo, Hernando Toro, todas las
autoridades del departamento, desde el gobernador hasta los perso-
neros, parecan cautelosas de contrariar la versin dominante de la Po-
lica y el Ejrcito, con relacin a que en la regin no existan grupos de
las Autodefensas1093.
En otros territorios, la poblacin tambin tuvo la percepcin de que
los grupos paramilitares actuaron en complicidad con agentes del Es-
tado1094.
1093
Verdadabierta.com. De la negacin a la vergenza, Informe de la Comisin de
Verdad Histrica de la Universidad del Valle, 29 de julio de 2011, http://verdadabierta.
com/component/content/article/35-bloques/3425-la-antesala-de-la-llegada-de-los-
paramilitares-al-valle. (Consulta realizada el 18 de mayo de 2012).
1094
(2011). San Carlos. Memorias del xodo en la guerra, Bogot, Ediciones Semana, p. 87.
Dice el informe: Un ejemplo es la instalacin de la sede de operaciones ya referida en
el Hotel Punchin, ubicado a tan slo dos cuadras de la estacin de polica sin que esto
hubiese generado ningn tipo de accin por parte de la Fuerza Pblica: Cmo se explica
uno, por ejemplo, que aqu, en pleno parque, a media cuadrita del comando, tengan
una base los paramilitares, donde tienen gente retenida, gente torturando, donde le
mocha la cabeza a una persona y juegan ftbol con ella, donde a la otra media cuadrita
se toman un hotel que ahora es sede del CARE y es una sede que est conectada as
directamente. Pues sas son cosas que uno, negarlas, es llamarnos a engaos y tapar lo
que no se puede tapar, entonces se da esa alianza y viene una arremetida muy grande.
(Testimonio de hombre adulto, San Carlos, 2010).

453
Tambin se ha negado la continuidad de grupos paramilitares des-
pus de su desmovilizacin o la creacin de unos nuevos.
d. Guerrilla y paramilitarismo niegan la propia responsabilidad
Ha sido comn, por parte de los grupos al margen de la ley (guerrilleros

o paramilitares), que se autojustifiquen en sus acciones que causan dao
a la poblacin civil, con disculpas que presentan en el campo del error o
de los simples accidentes.
La responsabilidad de las Farc es incuestionable en relacin con los

hechos de Bojay, catalogada como una de las ms grandes tragedias
humanitarias.
Dice el informe sobre Bojay:
Fueron los guerrilleros del frente Jos Mara Crdoba de las Farc quie-
nes lanzaron un total de cuatro pipetas sobre la poblacin, una de
las cuales explot en la iglesia donde estaba refugiada la poblacin
civil. Los guerrilleros presentan lo sucedido como un simple error o
un dao involuntariamente causado, y adems trasladan la carga de la
culpa a las Fuerzas Militares aliadas con las Autodefensas Unidas de
Colombia1095. Es una forma provocadora de no reconocer su propia
responsabilidad.
Tambin los paramilitares tienen responsabilidad porque participaron

activamente en la exposicin de la poblacin civil al fuego cruzado,
elemento central que intervino en la produccin de la masacre. La ar-
gumentacin contrainsurgente de los paramilitares de que su presen-
cia all era defensiva de la poblacin de Bojay, secuestrada por las Farc,
o el intento de banalizacin de lo sucedido como una pelea ms en los
avatares de la guerra, son injustificables estrategias de encubrimiento
de su responsabilidad manifiesta1096.
La negacin de la propia responsabilidad o la de los perpetradores se
ha puesto de manifiesto en Colombia, de varias formas: como negacin
de los vnculos de los divergentes con agentes del Estado; como nega-
1095
(2010). Bojay, la guerra sin lmites, Bogot, Ediciones Semana, p. 15.
1096
Ibd., p. 17.
454 CAPTULO IX
cin de la presencia y de los vnculos con aparatos armados ilegales de
los narcotraficantes; como negacin de la proteccin y accionar conjunto
con el divergente, y como la negacin de la cooperacin mutua. Veamos
cada una de estas manifestaciones de negacin.
1) La negacin de los vnculos de los divergentes con agentes del

Estado
Los vnculos de los divergentes con agentes del Estado han sido consta-
tados por organismos internacionales, pese a las negaciones recurrentes
por motivos eminentemente polticos1097.
Las negaciones se originan, primero, por el impacto en la imagen po-
ltica que se deriva de una identificacin poltica con individuos al mar-
gen de la ley; en segundo lugar, por la censura social que eso representa,
y tercero, por la posibilidad de los agentes del Estado de resultar proce-
sados penalmente. Se trata de evitar a toda costa la posibilidad de inter-
vencin del aparato judicial, y la mejor forma es negando y evitando que
se conozcan las relaciones clandestinas y los crmenes que se cometen.
La Organizacin de Naciones Unidas registr, en el informe de 2010,
que existen evidencias de la continua negacin de la comisin de ejecu-
ciones extrajudiciales por algunos miembros de la Fuerza Pblica, que
algunos de esos agentes sufren ataques por colaborar con la justicia y
por la develacin de las mismas, frente a lo cual demandan que las ms
altas autoridades civiles y militares den muestras inequvocas de respal-
1097
ONU. Consejo Econmico y Social. Comisin de Derechos Humanos, Informe de la Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la Oficina en
Colombia de 1999, presentado el 9 de marzo de 2000, prrafos 108 y 109, www.hchr.
org.co (Consulta realizada el 23 de mayo de 2011).

Dijo: Como ya ha sealado la Alta Comisionada en informes anteriores, el Estado
colombiano tiene una responsabi-lidad histrica innegable en el origen y desarrollo del
paramilitarismo, que cont con amparo legal desde 1965 hasta 1989. Desde entonces,
a pesar de que las llamadas autodefensas fueron declaradas inconstitucionales, han
transcurrido ya diez aos sin que se haya logrado su desmantelamiento efectivo. En este
mismo plano histrico, particular responsabilidad le toca a las Fuerzas Militares, puesto
que durante el extenso perodo de amparo legal de las autodefensas, les correspondi
promover, seleccionar, organizar, entrenar, dotar de armamento y proveer de apoyo
logstico a estos grupos, dentro de un esquema general de apoyo a la Fuerza Pblica en
su lucha contrainsurgente.

() Entre 1997 y 1998, la Oficina pudo constatar cmo se alent y organiz la
proliferacin de estas organizaciones en varias regiones del pas, sin un adecuado
mecanismo de control y supervisin. Reconocidos paramilitares encontraron el
espacio para liderar algunas de estas asociaciones. Porello se subray ante el Estado
colombiano la inconveniencia de su mantenimiento.

455
do hacia estos miembros de la Fuerza Pblica y elaboren un protocolo de
medidas para su proteccin1098.
Ningn Estado que cumpla con el mantenimiento del monopolio
de la fuerza y de la justicia, puede permitir que alguien se autoproclame
aliado del mismo con procedimientos al margen de la ley, que haga de
la causa del Estado su propia causa, y le arrebate su capacidad de inter-
vencin coactiva, porque esto afecta no solamente la legalidad sino la
legitimidad del mismo.
No se necesita hacer disquisiciones para demostrar los vnculos de
los paramilitares con agentes del Estado1099. Ellos mismos lo han confesa-
do pblicamente y en procesos1100. Salvatore Mancuso, al quejarse de su
1098
Colombia, Informe anual 2010, prrafo 30, op. cit.
1099
ONU. Consejo Econmico y Social. Comisin de Derechos Humanos, Informe de la
Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la Oficina
en Colombia de 1999, presentado el 9 de marzo de 2000, prrafo 110, op. cit. Dice el
informe: El hecho de que la mayora de las violaciones graves de los derechos humanos
sea de la autora de grupos paramilitares debe llevar al Gobierno a combatirlos, de
manera privilegiada y eficaz. Resulta sumamente preocupante que investigaciones
disciplinarias y judiciales revelen la persistencia de vnculos directos entre algunos
miembros de la Fuerza Pblica y grupos paramilitares. Ejemplo de esto, durante
este ao, son los casos relacionados con las actividades de la disuelta Brigada XX de
Inteligencia del Ejrcito, y los hechos relativos a la masacre del 29 de mayo en Tib
(Norte de Santander). Esos vnculos se fortalecieron en algunas regiones del pas sin
que las autoridades responsables de sancionarlos ejercieran acciones contundentes
para enfrentarlos. Estos grupos paramilitares siguen tambin manteniendo vnculos y
contando con el apoyo de algunos sectores de las lites econmicas y polticas locales
y regionales. Las organizaciones paramilitares han expandido su reclutamiento a
guerrilleros desertores, que no slo actan como combatientes, sino tambin como
informantes cuyas acusaciones sirven de base para ataques contra la poblacin civil.
1100
Andreu-Guzmn, Federico. Declaracin jurada rendida en el proceso masacre de
La Rochela ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso 11995. www.
corteidh.or.cr/docs/casos/rochela/federico.pdf. (Consulta realizada el 23 de mayo de
2011). Dijo el declarante: El fenmeno del paramilitarismo en el Magdalena Medio
no fue el fruto de una actividad individual o desviada de oficiales del Ejrcito. Fue una
poltica de Estado Igualmente rese: El teniente coronel Luis Arsenio Bohrquez
Montoya, en su carta dirigida al Ministro de la Defensa en 1989, afirmaba: no tuve
necesidad de crear grupos de autodefensa, porque ya existan, muy bien organizados
y con resultados admirables, en los municipios del rea del Batalln Brbula. Y como la
poltica del Ejrcito Nacional dirigida por usted, seor general Botero Restrepo, sealada
al Ejrcito Nacional con el apoyo de las autodefensas, para preservar el orden y para
devolver las regiones afectadas, desarroll mi actividad de mando, conforme a dicha
estrategia y mediante las tcticas correspondientes. (Aparte de la carta reproducida por
el Diario La Prensa, el 15 de octubre de 1985, p. 5).

El 6 de noviembre de 2002 el capitn (r) de la Polica Gilberto Crdenas Gonzlez,
456 CAPTULO IX
situacin de extradicin hacia Estados Unidos, dijo: Si a las autodefensas,
que supuestamente eran amigas del Gobierno, y a Mancuso, el amigo per-
sonal de Uribe, les hacen esto, qu no le harn a las Farc que asesinaron al
padre del presidente1101. El general de la Polica Mauricio Santoyo admiti,
ante la Corte de Virginia de Estados Unidos, su vinculacin con los para-
militares colombianos1102.
2) La negacin de la presencia y de los vnculos con aparatos armados

ilegales de los narcotraficantes
Las alianzas entre fuerzas oficiales y algunos narcotraficantes han tenido
una connotacin, inclusive de carcter internacional. La alianza entre los
perseguidos por Pablo Escobar (Pepes) y organismos oficiales naciona-
les y extranjeros, da cuenta de la estrategia para liquidar a un narcotrafi-
cante: Pablo Escobar1103.
Aunque desde la creacin fueron patrocinados por fuerzas estata-
les y ha existido accin conjunta de los paramilitares con algunos nar-
cotraficantes, con agentes pertenecientes a la Fuerza Pblica y algu-
nas otras autoridades regionales o nacionales, no solamente se neg la
existencia de esos grupos, sino que tambin se ha negado la relacin de
connivencia.
rindi declaracin en la Procuradura General de la Nacin e hizo entrega de un

documento de 54 pginas dirigido al Fiscal General de la Nacin, acompaado de 97
anexos probatorios, documento que hizo llegar tambin a la Defensora del Pueblo, a
la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
en Bogot, y a la Embajada de Estados Unidos de Amrica. En dicha declaracin dijo:
que Los paramilitares los cre el propio Gobierno colombiano para que hicieran el trabajo
sucio, es decir, para que mataran a todas las personas que segn el Ejrcito y la Polica
son guerrilleras. Pero para hacer eso, tenan que crear un grupo al margen de la ley para
que nadie sospechara del Gobierno de Colombia y de sus Fuerzas Militares. Es as como
los paramilitares son entrenados por el mismo Ejrcito y la Polica de Colombia y son
auxiliados y ayudados por stos. Hasta miembros del Ejrcito y la Polica patrullan hombro
a hombro con los paramilitares (...) Los paramilitares tambin favorecen los intereses de
las multinacionales con intereses en Colombia, ya que se encargan de limpiarles el terreno
de personas contrarias a sus intereses como sindicalistas o lderes populares, a los cuales
desaparecen o asesinan aduciendo que son guerrilleros.
1101
Abueta, Harold. Conmigo extraditaron la verdad, entrevista con Salvatore Mancuso,
Revista Cambio, No. 830, 28 de mayo a 3 de junio de 2009, Bogot, Casa Editorial El
Tiempo, p. 24.
1102
Elheraldo.com. Gral. Santoyo admiti vnculo con paramilitares. Barranquilla, 21 de
agosto de 2012, en: www.elheraldo.co/sites/default/files/2012/08/21/impreso/78715-
01-A-AGO21_CAMBIO_LOCAL_NEGRO.pdf (Consulta realizada el 23 de mayo de 2011).
1103
Mark Bawden. Killing Pablo, New York, Atlantic Monthly Press, 2001.

457
Cuando las alianzas se han revelado, la forma de neutralizarlas es in-
dicando que se trata de hechos aislados. Pero por el nmero de eventos,
la gravedad de los delitos cometidos, la gran cantidad de agentes de la
Fuerza Pblica comprometidos en esas relaciones, al igual que la alta je-
rarqua de estos, comprometen al establecimiento, hasta el punto que no
se puede pensar que sean meras alianzas ocasionales sino que ha corres-
pondido a una estrategia en la lucha contrainsurgente contra la guerrilla
colombiana.
El expresidente de la Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos CIDH, Robert Goldman, destaca que el Estado (colombiano), a la lar-
ga, se vio obligado a prohibir la creacin de organizaciones paramilitares
en vista de que se haban convertido en poderosos aliados de personas
vinculadas con el narcotrfico. Aunque estos grupos fueron declarados
ilegales a finales de los aos ochenta, el Estado hizo poco para desman-
telar las estructuras que haba creado y fomentado, por las actividades
de contrainsurgencia que llevaban a cabo. Concluy que el Estado es,
por tanto, responsable por la existencia de los grupos paramilitares en su
territorio y, por consiguiente, se lo considera responsable de las acciones
llevadas a cabo por estos grupos, de acuerdo con el artculo 1 de la Con-
vencin Americana1104.
Igualmente, se tiene noticia que varios narcotraficantes compraron
bloques completos de paramilitares para hacerse pasar como tales y ob-
tener los beneficios de la Ley de Justicia y Paz1105. De esa manera se lavan
delitos y capitales por una pena significativamente menor a la que regu-
larmente se impondra.
1104
Robert K. Goldman. Quien comete atrocidades fortalece al enemigo. En: Separata
Especial de la Revista Nmero, No. 39, Bogot, diciembre de 2003, pp. 13-16.
1105
Vanguardia Liberal. Las franquicias de las AUC, Bucaramanga, Santander, 15 de agosto
de 2004. Miguel Arroyabe, uno de los diez jefes paramilitares cuya firma aparece en
el acuerdo suscrito en Santa Fe de Ralito con el Gobierno habra adquirido por cuatro
millones de dlares un bloque paramilitar en el departamento del Tolima. Los Meja
Mnera adquirieron en el 2001 por dos millones de dlares una fuerza paramilitar con
hombres entrenados y armados y el derecho a utilizar el nombre de las AUC. El pas
escuch esta estrategia de boca del embajador de los Estados Unidos en Colombia,
William Wood, al hacer pblicas sus crticas sobre la forma cmo han evolucionado los
acercamientos entre el Gobierno y los paramilitares con miras a un eventual proceso de
desmovilizacin. El diplomtico estadounidense las llam franquicias, paramilitares,
compradas por los narcos para gozar de posibles beneficios en un eventual acuerdo
de paz, al advertir la presencia en la zona de ubicacin establecida por el Gobierno en
Crdoba de reconocidos narcotraficantes.
458 CAPTULO IX
3) Negacin de la proteccin y del accionar conjunto con el aliado
divergente
En Colombia el accionar conjunto y el vnculo de agentes del Estado con
el aliado divergente o grupos al margen de la ley, le da estatus a estos,
legitimidad en sus procedimientos e incluso en determinadas zonas en
donde logran base social, reconocimiento de autoridad, que impide que
se les realice procesos de seleccin penal positiva.
Desde la ptica del Estado de Derecho repugna la idea de que el Es-
tado, o algunos de sus servidores, incluidos los gobernantes, se unan con
delincuentes para combatir a otros delincuentes. De acuerdo con las
diferentes realidades polticas, es verdad que se han realizado uniones,
alianzas y complicidades con ciertos delincuentes, e inclusive encubri-
mientos y exculpaciones para combatir a otros.
En Colombia se han generado formas de reaccin o de contrainsur-
gencia que, en su afn por combatir a la guerrilla, han desencadenado en
formas de violencia, como las empleadas por los denominados grupos
paramilitares, que transgreden los principios mnimos del DIH y en la que
se han visto implicados sectores de la sociedad colombiana (ganaderos,
latifundistas, industriales, polticos), sectores del crimen organizado (nar-
cotraficantes), as como sectores de la institucionalidad (miembros de las
Fuerzas Armadas, congresistas, funcionarios del Gobierno), quienes han
sido permisivos y ambivalentes1106.
En lo relevante para el Derecho penal, los paramilitares estuvieron de
acuerdo con el establecimiento, el rgimen poltico o el gobernante, pero
las acciones de apoyo las realiz por fuera de la ley, utilizando iguales, y en
casos determinados, peores procedimientos que la guerrilla para comba-
tir la subversin armada. Tericamente, solo en la medida que el afn al
Estado se coloca por fuera de la ley es que le interesa al Derecho penal y
el sistema policial y judicial debiera intervenir.
Entre el Estado o sus agentes y el aliado divergente ha existido, en
numerosas ocasiones, un accionar conjunto contra quien se identifica
como opositor poltico o armado. Como el objetivo ha sido derrotarlo,
han realizado operaciones conjuntas y, por tanto, compartido instala-
1106
Valencia Lpez, Harold. (2008). La Teora del partisano de Carl Schmitt y la guerra
de guerrillas en Colombia, Revista Colombiana de Filosofa Sin Fundamento, No. 10,
septiembre, Bogot, U. Libre, Facultad de Filosofa, p. 14.

459
ciones, adoctrinamiento, armas y municiones, estrategias y tcticas mi-
litares, vehculos, la informacin y, algo muy importante, utilizado el en-
cubrimiento mutuo de sus acciones conjuntas o individuales. Importa
mucho los resultados que presenta el aliado divergente, porque en la
medida en que sus operaciones han sido exitosas, en el nivel militar o
meditico, y por ejemplo aumenta el nmero de bajas de la guerrilla,
as estas no sean ciertas, esto le ha garantizado ms credibilidad al alia-
do divergente, en cuanto logra aumentar la sensacin de seguridad y
presentarse como un eficaz actor preventivo. Esto le da legitimacin al
aliado divergente.
En el caso colombiano, esta alianza (connivencia), ha sido puesta en
evidencia en varias sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, mediante las cuales se ha condenado al Estado colombiano.
Robert Goldman seala enfticamente la existencia de una relacin his-
trica entre el Estado colombiano y los grupos paramilitares, el papel
importante que desempearon funcionarios estatales en la creacin, de-
sarrollo y crecimiento de los grupos paramilitares en las dcadas de los
setenta y ochenta, como un medio para combatir los grupos armados di-
sidentes, de tal forma que sus actos ilcitos no han sido prevenidos y han
contado con la aquiescencia, anuencia, tolerancia u omisin del Estado
a travs de sus agentes, lo que les ha permitido a estos grupos realizar
actos atroces de violencia, hasta el punto que en algunas zonas del pas
los paramilitares han ejecutado operaciones conjuntas con la Fuerza P-
blica1107.
Esa relacin explica que el Estado, a travs de su Fuerza Pblica, no
haya cumplido con su deber de combatir en forma adecuada a estos gru-
pos, lo que permiti que los paramilitares actuaran con proteccin legal,
legitimidad, inmunidad e impunidad1108.
Otro ejemplo de esas relaciones ilegales se realiz entre organis-
mos de seguridad del Estado en alianza con el narcotrfico del Cartel
de Cali, para combatir a una expresin de este flagelo y competencia
internacional en el mercado de las drogas ilcitas, la organizacin de
Pablo Escobar.
1107
Goldman, Robert K. Quien comete atrocidades fortalece al enemigo, op. cit., pp. 13 a
16.
1108
los derechos humanos en Colombia, www.cidh.oas.org (Consulta realizada el 25 de
enero de 2010).
460 CAPTULO IX
4) La negacin de la cooperacin mutua
La cooperacin mutua est presente en la lucha contra la guerrilla1109.
Agentes del Estado e individuos divergentes (paramilitares), se ayudan
mutuamente para avanzar en la lucha contra la guerrilla o para proteger-
se de las ofensivas o ataques de esta, o para asegurar el botn obtenido
de las acciones ilegales e incluso compartirlo1110.
Existe la conciencia de una relacin mutua, y el divergente siente que

est prestando un servicio significativo a una causa que es la del Estado,
rgimen poltico o gobernante y, por tanto, las relaciones de colabora-
cin son estrechas y muy significativas, durante el accionar conjunto ar-
mado o an despus de que este haya terminado, mediante otras formas
de colaboracin, como la integracin a las fuerzas estatales o el apoyo
con informacin o en operativos como informante o colaborador dentro
de las fuerzas oficiales.
En el caso colombiano, segn hizo constar la Procuradura General

de la Nacin, los desmovilizados han sido empleados en operativos mi-
litares y de inteligencia, calificados como actividades de cooperacin
con la Fuerza Pblica, sujetas a pago de bonificaciones econmicas. Al
respecto, la Procuradura General de la Nacin ha sealado que estos
operativos incrementan la inseguridad personal de los desmovilizados
y la de sus ncleos familiares y, por tanto, las autoridades responsables
carecen de fundamento legal para reconocer y pagar, como actividad de
1109
Humanos, Informe anual 2001, 28 de febrero de 2002, prrafo 202, www.hchr.org/
(Consulta realizada el 25 de enero de 2010). Dijo la Oficina: 202. La tolerancia, apoyo o
complicidad de servidores pblicos y el incumplimiento del deber de garanta en varias
de las actuaciones de estos grupos (paramilitares) hace que sigan comprometiendo la
responsabilidad estatal.
1110
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las masacres de Ituango vs.
Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006. www.corteidh.org.cr/ (Consulta realizada
el 6 de marzo de 2010). Dijo la Corte en el prrafo 176: En el presente caso la Corte
tuvo por probado (supra prr. 125.84) que durante la incursin en El Aro, desde el
inicio del recorrido por el municipio de Puerto Valdivia, los paramilitares sustrajeron
aproximadamente entre 800 y 1.200 cabezas de ganado de las fincas que encontraron
a su paso. Asimismo, se ha comprobado, y ha sido reconocido por el Estado (supra
prr. 19), que miembros del Ejrcito tenan conocimiento de la sustraccin y el traslado
del ganado de El Aro, e incluso impusieron un toque de queda a la poblacin, para
poder evacuar por plena va pblica el ganado, del cual tambin se lucraron algunos
militares. Adems, las autoridades pblicas omitieron asistir a la poblacin civil durante
la sustraccin y traslado del ganado en dicho corregimiento.

461
cooperacin con la Fuerza Pblica, la participacin de dichas personas en
los mencionados operativos, aun con su anuencia y voluntad, pues esto
contradice los propsitos de reinsercin en la vida civil y la obligacin
del Estado de garantizar su seguridad, la vida e integridad personal y la
reinsercin para la paz, en otras palabras, continuaran en la guerra1111.
Consecuentemente, la Procuradura exhort al Ministerio de Defensa
para que las actuaciones relacionadas con el reconocimiento de benefi-
cios econmicos por cooperacin con la Fuerza Pblica excluya el pago
de bonificaciones por participacin directa y activa de desmovilizados en
operativos militares y de inteligencia1112.
Por su parte, el Estado colombiano, en una singular interpretacin

de las normas de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adiciona-
les, dijo que la participacin de desmovilizados como orientadores de
terreno no contraviene el Derecho Internacional Humanitario y que estas
normatividades no suponen una prohibicin a la facultad de toda per-
sona de prestar colaboracin voluntaria a las autoridades pblicas (...),
su libertad de acceder a un beneficio econmico (...) y a colaborar con
la desarticulacin de un grupo armado ilegal que atente contra la sobe-
rana, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden
constitucional1113.
No obstante las negaciones y justificaciones, la colaboracin mutua

fue constatada por la Corte Suprema de Justicia, con base en el desarrollo
de varias diligencias judiciales llevadas a cabo ante fiscales de Justicia y
Paz. En estas, los lderes de los grupos de autodefensa que se desmovi-
lizaron en cumplimiento de los acuerdos pactados por el Gobierno Na-
cional de la poca, 2002-2010, la sociedad pudo conocer que servidores
de algunas instituciones del Estado venan de tiempo atrs prestndole
colaboracin a estas asociaciones delictivas, lo que tiene fundamento en
que su violento accionar y su expansin, segn las manifestaciones de
1111
Procuradura General de la Nacin, Directiva No. 0013 del 16 de junio de 2008, pp. 5 y
6. www.procuraduria.gov.co/descargas/documentoshome/home2008/directiva_0013.
pdf. Tomado de Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de
2008, www.cidh.org/ (Consulta realizada el 10 de marzo de 2010).
1112
Ibd.
1113
Ministerio de Relaciones Exteriores. Nota DDH No. 5717/0223 de la Direccin de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Ministerio de Relaciones
Exteriores de la Repblica de Colombia, de fecha 5 de febrero de 2009, pp. 6 y 7. Tomado
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de 2008, www.
cidh.org/ (Consulta realizada el 10 de marzo de 2010).
462 CAPTULO IX
esos lderes, no habra sido posible sin el ilegal apoyo institucional que
recibieron1114.
2. La condena a los agentes de control penal y a las vctimas

Como tcnica de neutralizacin tambin se recurri a la descalificacin
de los organismos o agentes del Estado que cumplan con su deber de
persecucin de la delincuencia organizada, como tambin a las vctimas
que levantaron su voz para denunciar las violaciones a sus derechos fun-
damentales.
Para la neutralizacin, el sealamiento tiene que ver con presuntos
actos irregulares o delictivos en la gestin pblica o la supuesta vincu-
lacin con la delincuencia1115. Aunque no se puede negar que se han
presentado casos de infiltracin de la delincuencia en organismos del
Estado, algunas veces el mecanismo del descrdito es utilizado para des-
virtuar y generar un mal concepto en la opinin pblica en relacin con
1114
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de septiembre de 2011, MP. Alfredo Gmez
Quintero, Rad. 32000, pp. 35 y 36, en: www.procuraduria.gov.co/relatoria/media/file/
flas_juridico/162_CSJ-SP-32000-2011.pdf, condena contra Jorge Aurelio Noguera
Cotes, exdirector del DAS. La Corte sintetiz el planteamiento de la siguiente forma:
Rodrigo Tovar Pupo, alias Jorge 40 declar que ellos como organizacin poltica y
militar reemplazaron al Estado en sus funciones, tanto ejecutiva como en la legislativa y
judicial pues la lucha poltica los llev a reestablecer las funciones que el Estado deba
cumplir .

Salvatore Mancuso, por su parte, indic: hubiese sido imposible que nosotros y las
autodefensas, hubiesen crecido de la forma que crecieron sin la participacin conjunta
del Estado con las autodefensas, todas estas acciones y el crecimiento del paramilitarismo
resultan una poltica oficial, estatal social, sin ellos no se habra podido ganar la guerra
contra la guerrilla as que para poder incursionar hasta all hubo una relacin estrecha
con las instituciones de seguridad del Estado, con la Polica, con el Ejrcito, con el DAS, con
la Fiscala, con los organismos de investigacin del Estado.
1115
Monroy Giraldo, Juan Carlos. (2011). Militar acusa a Fiscala de montaje en juicio.
En: Restauracin Nacional, Medelln, 3 de noviembre. www.restauracionacional.
org/?p=4737. (Consulta realizada el 18 de mayo de 2012). Dice la nota periodstica:
En la audiencia programada para hoy en el Palacio de Justicia en Medelln, el teniente
dgar Ivn Flores Maestre comparecer como testigo de la fiscal 50 de la Unidad de
Derechos Humanos, Edna Margarita Borja, en contra de un hombre que sirvi como gua
de las tropas en la accin que termin con la muerte del campesino en una supuesta
ejecucin. Pero, segn el teniente Flores, en vez de acusar al gua de participar en el
crimen denunciar que fue engaado e intimidado por la fiscal y los investigadores
judiciales para aceptar los cargos por homicidio agravado en persona protegida y
culpar a nueve militares ms y al civil del asesinato, en 2008, de Aicardo Antonio Ortiz
Tobn.

Voy a denunciar que la fiscal y sus investigadores me intimidaron con una condena de
60 aos de prisin, que para m es una cadena perpetua y la nica salida que me dieron

463
una persona o entidad que lleva a cabo una investigacin penal1116. Es
una tcnica de neutralizacin que pone en entredicho la honestidad de
los funcionarios encargados de aplicar la ley. En algunos casos es una
tcnica macartista que es utilizada contra agentes del Estado por los de-
lincuentes, por funcionarios vinculados a los organismos del Estado y por
el control social informal, como los medios de comunicacin1117.
En medio del conflicto colombiano se han pretendido justificar los

actos violentos contra las vctimas mediante su desprestigio o vincula-
cin con organizaciones al margen de la ley. El jefe paramilitar Salvatore
Mancuso ha insistido en que los homicidios cometidos por su organiza-
cin fueron contra miembros del aparato armado y logstico de la gue-
rrilla1118.
fue allanarme a los cargos por homicidio agravado y acusar con falsos testimonios a mis
compaeros: ocho soldados y un suboficial, asegur ayer en los juzgados a este diario
el oficial.

Ver tambin: Aranguren Molina, Mauricio. (2002). Mi confesin; Carlos Castao revela sus
secretos. Bogot, Editorial La Oveja Negra, p. 57. Dijo Castao: Las Farc movi todas sus
fichas para impedir la salida de nuestra pgina web colombialibre.org. Lo hizo con la
guerrilla institucionalizada e infiltrada en la Fiscala. Nos cerr oficinas y nos bloque...
1116
Elespectador.com. Los criminales se han apoderado de la Fiscala. Luis C. Restrepo.
17 de febrero de 2012. www.elespectador.com/noticias/nacional/articulo-327096-los-
criminales-se-han-apoderado-de-fiscalia-luis-c-restrepo. (Consulta realizada el 18 de
mayo de 2012). Dijo Restrepo: He escuchado con espanto las imputaciones calumniosas
que me hace la Fiscala. Como si fuera poco, para declararme un peligro para la sociedad,
recurren a testigos falsos que jams he visto en mi vida, cuyos nombres desconozco, para
decir ahora que intent comprar silencios y preparar desmovilizaciones fraudulentas.

Con profundo dolor debo decir que la empresa criminal de la que quieren hacerme
responsable se encuentra en realidad en la Fiscala General de la Nacin. Jams pens que
la maldad humana pudiera llegar hasta estos lmites. Pobre Colombia!

Hoy, vestidos con el ropaje de la ley, los criminales se han apoderado de la Fiscala. Si fueron
capaces de hacer este montaje del que me acusan, no dudarn en matarme cuando me
tengan a su alcance. Recurrir por eso a las leyes internacionales para que otro gobierno
me d la proteccin que el de mi pas no quiso o no pudo darme. Y ante estas infamias solo
cabe la dignidad del silencio.
1117
El macartismo es un trmino que se utiliza en relacin con acusaciones infundadas,
de montajes, listas negras y denuncias mentirosas contra personas sealadas de
subversin o de ser comunistas sin pruebas o evidencias.
1118
Semana.com. Monumental escndalo por revelaciones de Salvatore Mancuso sobre
masacres planeadas con militares de alto rango. 16-01-2007. http://m.semana.com/
on-line/monumental-escandalo-revelaciones-salvatore-mancuso-sobre-masacres-
planeadas-militares-alto-rango/100461-3.aspx. (Consulta realizada el 18 de mayo de
2012). Los asesinatos ocurran posteriormente en acciones comando que ejecutaban
encapuchados, en sorpresivos ataques en reas rurales o zonas urbanas o desde
motos al estilo de sicarios que segaban la vida de sus vctimas. En un gran porcentaje,
las personas eran baleadas indefensas y desarmadas. Sin embargo, Mancuso sostuvo
464 CAPTULO IX
Todas las vctimas de ejecuciones extrajudiciales (falsos positivos)
fueron presentadas como miembros de la guerrilla dados de baja en
combates, es decir, las vctimas fueron estigmatizadas como delincuen-
tes. La prctica de las ejecuciones extrajudiciales no se ha erradicado to-
talmente, como tampoco la tendencia por parte de algunos funcionarios
a desprestigiar y estigmatizar a las vctimas, y a entorpecer la justicia. Este
fue el caso, por ejemplo, de la muerte de cinco civiles por miembros del
Ejrcito en el Cesar en junio (2011). Tambin es el caso, por ejemplo, de
la muerte en junio (2011) de una persona indgena reportada como baja
en combate por tropas del Ejrcito en Arauca, que luego, ante la presin
de la comunidad a la que perteneca, se calific como error militar 1119.
Tambin los diferentes movimientos sociales, de estudiantes, jueces y fis-
cales, de trabajadores, de intelectuales o de indgenas han sido seala-
dos de tener vnculos con la guerrilla o estar infiltrados por esta1120.
3. La apelacin a lealtades superiores

Paramilitarismo y guerrilla, en Colombia, han buscado una justifica-
cin poltica e ideolgica de sus acciones y crmenes cometidos.
Aunque los paramilitares han manifestado estar de acuerdo con los

mandatos del sistema normativo y no ser una fuerza opositora al Estado,
justifican sus actuaciones en que tienen que resolver un conflicto a fuer-
za de tener que violar la ley. Reafirman la defensa de la institucionalidad
por medios violentos, para garantizar los fines del Estado, construir una
nueva Colombia (refundar la patria), trabajar por la paz y firmar un nue-
que se trataba de miembros de la guerrilla, segn datos que le suministraba la propia

inteligencia militar. Muchos de los muertos son profesores, lderes estudiantiles, voceros
campesinos y dirigentes sindicales. Aunque Mancuso insisti en que las vctimas hacan
parte del aparato armado o logstico de la guerrilla, hay varios casos en los que estos
eran nios o ancianos.
1119
ONU. Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos. Informe de 2011, op.
cit., prrafo 30.
1120
Elpais.com. Comunidad de paz estara infiltrada por la guerrilla, Cali, 29 de marzo de
2006, http://historico.elpais.com.co/paisonline/notas/Marzo212005/A321N1.html.
(Consulta realizada el 18 de mayo de 2012). Se refiere a la comunidad de San Jos de
Apartad en el Urab antioqueo. Precisamente en la comunidad de paz de San Jos de
Apartad, ubicada en esa zona, fueron asesinadas, hace un mes exacto, tres menores de
edad y cinco adultos. Las primeras versiones de ONG sealaron a miembros del Ejrcito
como autores de la masacre, pero el comandante de las Fuerzas Militares, general
Carlos Alberto Ospina, neg los hechos, dado que en la regin no haba presencia de la
Fuerza Pblica.

465
vo contrato social1121. Su objetivo es combatir a la guerrilla y segn sus
justificaciones tuvieron que colocarse al margen de la ley en defensa del
Estado y de los intereses superiores de los industriales, ganaderos y terra-
tenientes atacados por aquella.
En la otra orilla, por ejemplo, la guerrilla de las Farc, de orientacin

comunista, tambin por medios violentos tiene un proyecto de toma del
poder y de construccin socialista, y plantea la creacin de una Nueva
Colombia mediante el cambio social1122. Como opositores al sistema, no
reconocen que los hechos que realizan son delictivos y los justifican en la
injusticia y desigualdad social.
Tanto los paramilitares como algunos grupos sociales afines consi-
deran que sus mtodos son un mal necesario1123. Adems, sus acciones
1121
Semana.com. Texto del Acuerdo de Ralito. En: Revista Semana, 19 de enero de
2007. www.semana.com/on-line/texto-del-acuerdo-ralito/100473-3.aspx. (Consulta
realizada el 18 de mayo de 2012). Pacto realizado entre los comandantes paramilitares
y 11 polticos vinculados al Congreso de la Repblica y otros lderes, en julio de 2001.

Documento confidencial y secreto.

Conciudadanos como enuncia nuestro prembulo; el pueblo de Colombia, invocando
la proteccin de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus
integrantes, la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la
libertad y la paz hoy nos confiere la irrenunciable tarea de refundar nuestra patria, de
firmar un nuevo contrato social.

Todos los aqu presentes hoy asumiremos el compromiso de garantizar los fines del
Estado: Defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar
la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.

Construir esta nueva Colombia, en un espacio donde toda persona tiene derecho a la
propiedad y tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que solo ella puede desarrollar
libre y plenamente su personalidad. Es nuestro desafo.

Todo colombiano tiene el deber y la obligacin de trabajar por la paz, en aras de cumplir
con el mandato constitucional que nos insta a propender el logro y mantenimiento de la
paz. Esta tarea no es prerrogativa de unos pocos, sino deber de todos.

A propuesta de los aqu presentes, se formarn comisiones de trabajo, las que
presentarn sus resultados en nuestra prxima reunin del mes de octubre. (Siguen
firmas).
1122
Ferro, Juan Guillermo y Uribe Ramn, Graciela. (2002). El orden de la guerra: las Farc-EP,
entre la organizacin y la poltica, Bogot, Centro Editorial Javeriano CEJA, 1 reimpresin
2006, p. 121.
1123
Elpas.com. El jefe de los paramilitares dice que las matanzas son un mal necesario

en Colombia. 3 de marzo de 2000. www.elpais.com/diario/2000/03/03/.../952038032

_850215.html. (Consulta realizada el 18 de mayo de 2012). Carlos Castao, el jefe de las
Autodefensas Unidas de Colombia, en una entrevista emitida por Caracol Televisin,
con tranquilidad y gran dosis de cnica franqueza, asegur que no se arrepiente de sus
crmenes, que su movimiento es un mal necesario y que se considera un patriota que
lucha por su pas. () confes que el 70% de sus ingresos procede del impuesto que
466 CAPTULO IX
obedecen, segn ellos, a una lealtad superior: la patria. Consideran que
a veces hay que sacrificar un bien presente menor para evitar un mal fu-
turo mayor (doctrina del mal menor).
Esta posicin tambin es denominada la teora de los dos demonios. El
escritor Ernesto Sbato, en el prlogo del documento Nunca ms sobre
los crmenes de la dictadura militar Argentina, seal que uno de los de-
monios era la extrema derecha, y el otro, la extrema izquierda1124.
cobra por los cultivos de coca y por defender a medianos empresarios y cultivadores.
() Finalmente, confes que le dueleque quienes deban ser sus aliados le tilden de
asesino y terrorista.
Ver tambin: Semana.com. La gran encuesta de la parapoltica, Bogot, 5 de mayo
de 2007, www.semana.com/nacion/gran-encuesta-parapolitica/103020-3.aspx.
(Consulta realizada el 18 de mayo de 2012). La Revista Semana contrat una encuesta
sobre lo que piensan los colombianos sobre la parapoltica, con la firma Napolen
Franco en las principales ciudades del pas Bogot, Medelln, Cali y Barranquilla, y
adems tres capitales de la Costa Santa Marta, Valledupar y Sincelejo. Los resultados
son sorprendentes. Ni el paramilitarismo ni la parapoltica han generado una gran
preocupacin entre los ciudadanos de las ciudades investigadas. Se aprecia tambin
un grupo, cercano al 25 por ciento, que tiene una evidente inclinacin pro-paramilitar.
O que, al menos, tiene una sorprendente tolerancia frente a ese fenmeno delictivo.
Se pregunta: Un 60 por ciento est en desacuerdo con la frase segn la cual el
paramilitarismo ha sido una especie de mal necesario para acabar con la guerrilla. Qu
pesa ms: el 75 por ciento que rechaza a los paras o el 25 que los tolera? Hay un ncleo
propara. Es decir, que soporta a las AUC por razones como la necesidad de contar con
mecanismos de defensa frente a la guerrilla. Un conjunto muy amplio, por ejemplo,
de 58 por ciento (tres de cada cinco colombianos!) considera justificable que ante la
ausencia del Estado, los ganaderos y terratenientes se hayan defendido por s mismos,
incluso con las armas. La participacin de militares en el trabajo sucio de los paras
divide a la gente casi en bloques iguales.

Los perfiles de los encuestados dan algunas pistas sobre el tipo de personas que
tienden a simpatizar con el paramilitarismo. Desde el punto de vista regional, entre las
ciudades investigadas, hay ms tolerancia en las ciudades de la Costa (Sincelejo, Santa
Marta y Valledupar, en su orden) que en el resto. Los hombres son ms tolerantes que
las mujeres. Y los miembros de los partidos uribistas tienen posiciones ms favorables
hacia las AUC que los de la oposicin.

Por otra parte, los ciudadanos estn de acuerdo con la negociacin con los grupos
paramilitares que lleva a cabo el Gobierno. Un 82 por ciento avala el proceso. Una cifra
semejante cree que de igual manera se debera dialogar con la guerrilla. Sin embargo,
ante la pregunta de a quin debera combatir con mayor fuerza el Gobierno?, un 73
por ciento afirma que a la guerrilla, y un 48 por ciento, a los paras .
1124
Sbato, Ernesto. Nunca ms, Prlogo al Informe de la Conadep sobre desaparecidos
en Argentina, septiembre de 1984. En: Revista virtual de derechos humanos. www.
losderechoshumanos.com.ar/sabato.htm. (Consulta realizada el 18 de mayo de 2012).
Dijo Sbato: Durante la dcada de los setenta la Argentina fue convulsionada por un
terror que provena tanto desde la extrema derecha como de la extrema izquierda,
fenmeno que ha ocurrido en muchos otros pases (), a los delitos de los terroristas, las
Fuerzas Armadas respondieron con un terrorismo infinitamente peor que el combatido,
porque desde el 24 de marzo de 1976 contaron con el podero y la impunidad del
Estado absoluto, secuestrando, torturando y asesinando a miles de seres humanos.

467
F. OMISIN O DEFICIENCIA DEL CONTROL SOCIAL REPRESIVO
Tiene que ver con la falta de voluntad poltica de los agentes del Estado
para combatir a los divergentes y llevarlos a los estrados judiciales, como
por ejemplo, a los paramilitares, por identidad de opiniones, valores,
creencias, actitudes o intereses, y en consecuencia habr un proceso de
seleccin penal negativa por inactividad de los agentes del Estado.
Un ejemplo tiene que ver con la reaccin de Naciones Unidas en re-
lacin con la masacre de Bojay, al sealar el incumplimiento del Estado
en investigar los hechos1125. Se supo de la llegada a Viga del Fuerte de
avionetas con miembros de las AUC y a las denuncias de reuniones celebra-
das all entre paramilitares y miembros de las fuerzas castrenses1126. El co-
nocimiento de esta situacin pone de presente la participacin directa
de agentes del Estado en las actividades criminales de un grupo armado
al margen de la ley.
Por otra parte, la relacin entre los agentes del Estado y el aliado di-
vergente conlleva a que aquellos realicen varios comportamientos diri-
gidos a no dar cumplimiento efectivo con las facultades represivas que
tienen:
No hacen nada, no cumplen con su deber legal de reprimir las accio-
nes ilegales1127.
1125
Bojay, la guerra sin lmites, op. cit., p. 230.
1126
ONU. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, Informe sobre su Misin de Observacin en el Medio Atrato, op.
cit., p. 22. Dice adems el informe: Otras declaraciones indicaron que durante los das
9 y 10 de mayo varias avionetas aterrizaron en Viga del Fuerte. Entre los pasajeros se
encontraban algunos comandantes e integrantes de las AUC, entre ellos el comandante
alias Daz, conocido en el lugar por haber sido agente de la Polica en aos anteriores.
Adems, se seal que este paramilitar se reuni con integrantes de las Fuerzas Militares
presentes en el lugar varias declaraciones de pobladores de Bellavista y Viga del
Fuerte coincidieron en sealar que desde la llegada del Ejrcito Nacional, la presencia de
paramilitares se hizo evidente en los cascos urbanos. Cabe mencionar que muchos de
ellos fueron vistos utilizando ropa y enseres sustrados de las viviendas abandonadas de
Bellavista. Debido a esta presencia, las Farc-EP amenazaron con atacar Viga del Fuerte.
Esta situacin, lejos de favorecer el proceso de retorno de la poblacin hacia Bellavista,
provoc su desplazamiento masivo hacia Quibd (pp. 12 y 13).
1127
Humanos para Colombia, Informe de 1999, 9 de marzo de 2000, prrafo 170. www.
hchr.org.co/ (Consulta realizada el 10 de marzo de 2010). Dice el informe: 170. El
Estado tiene una responsabilidad en relacin con la actual magnitud y complejidad del
fenmeno paramilitar. A la continua persistencia de actitudes omisivas, permisivas, de
complicidad o accin directa con respecto al paramilitarismo, se suma la ausencia de
una poltica activa de combate al mismo.
468 CAPTULO IX
Encubren el cumplimiento del deber haciendo muy poco1128.
Entorpecen las investigaciones para que no se descubran los delitos
cometidos por los divergentes y al mismo tiempo las relaciones prexis-
tentes entre estos y agentes del Estado1129.
Los agentes del Estado no cumplen con sus funciones y actan en for-
ma abiertamente contraria a la ley1130. Por ejemplo, Mancuso revel
que en una ocasin fue detenido por la Polica en el departamento de
1128
Humanos para Colombia, Informe de 2002, 24 de febrero de 2003, prrafo 74. www.hchr.
org.co/ (Consulta realizada el 10 de marzo de 2010). Dice el informe: 74. El contraste
entre el discurso de las autoridades gubernamentales de combate al paramilitarismo
con lo observado por la Oficina, en el marco de su mandato, evidencia la ambigedad
del compromiso estatal. Ms adelante en el mismo informe dijo: 76. Pocas de las
medidas excepcionales y de seguridad del Estado se han orientado hacia un combate
directo de los grupos paramilitares. La presencia de una base paramilitar en el municipio
de El Guamo, en los Montes de Mara, por ejemplo, denunciada desde el ao 2000 por la
Oficina, y que est dentro de la actual zona de rehabilitacin y consolidacin, no ha sido
objeto de operativos e incluso los paramilitares han consolidado su presencia en los
municipios cercanos. Lo mismo ha sucedido en otras regiones del pas, como en el caso
de Medelln despus de la operacin Orin de octubre, donde fuerzas paramilitares se
han asentado en varias partes de la Comuna 13 cometiendo abusos contra la poblacin
civil y graves violaciones.
1129
Humanos para Colombia, Informe de 2000, 20 de marzo de 2001, prrafos 206 y 254.
www.hchr.org.co (Consulta realizada el 10 de marzo de 2010). Dice la Oficina: 254. El
fenmeno paramilitar continu en expansin y consolidndose. El compromiso del
Gobierno para enfrentar a esos grupos ha sido dbil e inconsistente. Esto ltimo se pone,
en parte, de manifiesto en las respuestas recibidas por la Oficina a sus comunicaciones
a las autoridades para informarles de la existencia de bases, retenes y movimientos
paramilitares, o para alertarlas sobre inminentes ataques. Los instrumentos adoptados
por el Gobierno para dar una respuesta eficaz y oportuna en el combate contra los
grupos paramilitares han demostrado ser ineficaces para contener su avance y lograr su
desmantelamiento. En otros casos tales instrumentos no han tenido aplicacin. Sigue
siendo de suma preocupacin la persistencia de vnculos entre servidores pblicos e
integrantes de las organizaciones paramilitares, y la ausencia de sanciones.
1130
Humanos para Colombia, Informe de 1998, 16 de marzo de 1999. www.hchr.org.co
(Consulta realizada el 10 de marzo de 2010). Dijo la Oficina: Su propia observacin,
las declaraciones de los mismos grupos paramilitares, y la consulta con expertos
independientes, llevaron a la Oficina a concluir que los grupos paramilitares no
actan en contra del Gobierno y que muchas de sus acciones se dan en conexin
con sectores de la Fuerza Pblica y algunas entidades civiles. La accin de la Fuerza
Pblica en contra de los grupos paramilitares ha sido ocasional y no es proporcional a
la participacin de estos grupos en las graves violaciones de derechos humanos. Entre
los elementos que indican la falta de voluntad de combatir con eficacia a los grupos
paramilitares es de destacar que la ubicacin de muchos de sus sitios de concentracin
y de entrenamiento es de conocimiento pblico tanto de los pobladores como de las
autoridades / Un ejemplo es la finca La Secreta, a pocos kilmetros del corregimiento

469
La Guajira, pero que l con los otros paras mand traer 50 millones de
pesos que le entreg a los agentes que no solo lo liberaron sino que
adems le devolvieron su armamento1131.
En Colombia, la informacin disponible de la CIDH en 1999 indica
que, en otros casos, aun cuando no se lleven a cabo operaciones conjun-
tas los miembros de la Fuerza Pblica y los paramilitares mantienen fuer-
tes vinculaciones en distintos niveles. Dichas conexiones permiten a las
fuerzas de seguridad del Estado requerir a los paramilitares la ejecucin
de ciertos actos ilcitos, con el entendimiento de que no sern objeto de
investigacin, juzgamiento o sancin1132. As como no se previenen los
actos de violencia de los paramilitares, no se ha tenido la voluntad pol-
tica para combatirlos y tampoco ha existido el inters de llevarlos a los
estrados judiciales, salvo por las medidas de la Ley de Justicia y Paz (Ley
975 de 2005) que llevaron al sometimiento de un buen nmero de pa-
ramilitares, por razn de la expectativa de penas muy benignas sin consi-
deracin a la gravedad de los delitos1133.
de Pavarand (municipio de Mutat, Antioquia). Desde diciembre de 1997, la Oficina

y organismos de control del Estado han recibido reiteradas quejas que sealan esta
finca como un campamento desde donde los paramilitares preparan sus acciones y
se acuartelan. Sin embargo, nunca hubo una intervencin del lugar por parte de
la Fuerza Pblica, hasta que en noviembre de 1998 las Farc atacaron la finca, con el
resultado de probablemente ms de 30 muertos. Con posterioridad al ataque, las
Autodefensas Campesinas Unidas de Colombia reconocieron que la conocida finca era
un campamento de su organizacin, mientras el comandante de la XVII Brigada del
Ejrcito, responsable de la regin, confirm el dato. / A pesar de que muchos de estos
lugares son de conocimiento tambin de la Fiscala General, sta no puede intervenir
porque carece del apoyo necesario de la Fuerza Pblica (polica y militares). Asimismo,
se han multiplicado tambin las informaciones recibidas acerca del uso de helicpteros
por los grupos paramilitares para la difusin de propaganda y para acciones de combate
como en el sur de Bolvar en noviembre de 1998. No se explica cmo estos numerosos
vuelos pueden escapar al control del espacio areo que es muy estricto en Colombia.
1131
Semana.com. Monumental escndalo por revelaciones de Salvatore Mancuso, op.
cit.
1132
los derechos humanos en Colombia, 1999, www.cidh.oas.org/ (Consulta realizada el 25
de enero de 2010).
1133
Meja Guerrero, Luz Patricia. (2009).Presidenta de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, Discurso de presentacin del informe anual 2008 de la
Comisin ante el Comit de Asuntos Jurdicos y Polticos del Consejo Permanente de
la Organizacin de los Estados Americanos, Washington, 7 de mayo. www.cidh.org/
(Consulta realizada el 25 de enero de 2010). Dice en un aparte del discurso: La CIDH
reitera la preocupacin en Colombia respecto de los obstculos en el proceso de
desmovilizacin de actores armados y el desarrollo y aplicacin de su marco legal, la
persistencia de patrones de violacin de los derechos a la vida y la integridad personal,
la situacin de grupos tnicos, y la situacin de defensores de derechos humanos,
lderes sociales y operadores de justicia.
470 CAPTULO IX
Esa falta de voluntad poltica de agentes del Estado de combatir a los
grupos paramilitares, tambin se expresa en la actualidad, posiblemente
en un menor grado que antes, en relacin con los nuevos grupos, que
cuentan con una estructura y jerarqua militar con capacidad para reali-
zar operaciones militares, con orientacin ideolgica y poltica similar a
los grupos desmovilizados, y hasta con un control territorial.
Esos grupos, como el denominado guilas Negras, y otros que ope-
ran en los departamentos del Guaviare, Meta y Vichada, como el auto-
denominado Ejrcito Revolucionario Antiterrorista de Colombia (Erpac),
y en Nario, las llamadas Autodefensas Campesinas Nueva Generacin
(AC-NG), estn localizados territorialmente en determinadas zonas1134.
Sin embargo, no se percibe que oficialmente se busque su persecucin
con igual intensidad y despliegue que se hace frente a la guerrilla, no
obstante que cometen delitos en el marco de un conflicto armado que
afectan considerablemente a la poblacin civil. El Estado est en la obli-
gacin de dar una respuesta efectiva a esa problemtica, mediante la
adopcin de medidas preventivas para proteger a la poblacin civil, y la
ejecucin de los operativos del caso para combatirlos y, de ser captura-
dos, llevarlos a los estrados judiciales. Pero los agentes del Estado no lo
cumplen siempre.
G. AUSENCIA, DEFICIENCIA Y OBSTACULIZACIN DEL CONTROL

SOCIAL PROACTIVO
La falta de voluntad poltica de los agentes de control penal con el objeto
de establecer la verdad y sancionar a los responsables, infortunadamente
en Colombia cuenta con muchos ejemplos. Veamos uno solo de esa falta
de voluntad poltica para esclarecer los crmenes y la indolencia humana
a pesar de la gravedad de los hechos.
Conforme lo relata el Primer Informe de Memoria Histrica de la
Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, entre 1988 y 1994,
en los municipios de Trujillo, Bolvar y Riofro (noroccidente del depar-
tamento del Valle) se registraron, segn los familiares y organizaciones
humanitarias, 342 vctimas de homicidio, tortura y desaparicin forzada
como producto de un mismo designio criminal. En esta larga cadena de
crmenes, las desapariciones de La Sonora (asesinados con motosierra), la
1134
Humanos, Informe anual 2008, 19 de febrero de 2009, www.hchr.org/ (Consulta

471
desaparicin de los ebanistas, el asesinato del sacerdote Tiberio Fernn-
dez y la desaparicin de sus acompaantes, ocurridos entre marzo y abril
de 1990, son los hechos ms conmovedores, en los que confluyeron el
narcotrfico y su ejrcito paramilitar (Diego Len Montoya Snchez, alias
don Diego, extraditado a Estados Unidos, y Henry Loaiza, alias El Ala-
crn o alias Foraica) en alianza con miembros del Ejrcito Nacional1135.
Para efectos de lograr la impunidad, contaron con los servicios de
jueces que trataron por todos los medios de que no se hiciera justicia1136.
1135
(CNRR). Trujillo, una tragedia que no cesa, op. cit.
1136
Giraldo Moreno, Javier. DD.HH. e impunidad, op. cit. La juez 10 de Orden Pblico
de Tulu, a cuyo despacho llevaron un bulto de cabezas sin que ella registrara ni
investigara nada entonces, y sin que hasta el momento quiera revelar qu hizo con esos
restos humanos. () El juez 3 de Orden Pblico avoc el proceso desde el 19 de mayo
de 1990. El expediente, instruido por variadas instancias que adelantaron diligencias
preliminares, contena referencias a ms de cien crmenes cuya individualizacin
o conexidad no fue discernida. Con todo, luego de escuchar en indagatorias
impresionantemente superficiales a los principales sindicados, el juez dict sentencia
absolutoria el 4 de enero de 1991. El Tribunal Superior de Orden Pblico, luego de
corregir errores jurdicos sustanciales de la sentencia de primera instancia, como
el de no haber establecido a qu delitos concretos y a cules vctimas concretas se
refera la sentencia, confirm la absolucin el 20 de septiembre de 1991. () Tanto el
juez como el Tribunal, y adems la procuradora delegada de derechos humanos, se
centraron en descalificar el testimonio de un testigo presencial, el nico que obraba
en el expediente, ya que era un paramilitar desertor y convertido, y como tal haba
tenido el privilegio de estar presente all donde solo podan estarlo los victimarios y sus
cmplices. () Pero la guardia montada sobre el expediente para que no se filtraran
ms pruebas que pusieran en peligro la impunidad, no se limit al caso de dicho
testigo. El juez 3 de Orden Pblico, Dr. Ezequiel Sanabria Palacios, haba coordinado
bien su labor investigativa con el terror disuasivo de los victimarios, de modo que el
caso de testigos incmodos no se repitiera. El 21 de agosto de 1990 el juez fue llamado
por la Procuradura para que recibiera simultneamente la declaracin de otro testigo,
colaborador muy cercano del prroco descuartizado, quien conoca profundamente los
largos procesos de persecucin contra los campesinos, contra las obras sociales de la
parroquia, y que haba participado en no pocas bsquedas de desaparecidos recogiendo
abundantes informaciones. El juez inici la diligencia hasta identificar plenamente al
testigo y luego la suspendi con pretextos incomprensibles. Al da siguiente, el 22 de
agosto, la continu, pero de manera an ms extraa la volvi a suspender a los pocos
minutos. Dos horas despus la familia del testigo era extorsionada por algunos de los
victimarios en Trujillo y en Cali y obligada a poner en comunicacin telefnica al testigo
con los victimarios: estos tenan ya la informacin completa de lo que el testigo haba
comenzado a declarar, conocan del sitio donde la diligencia se haba desarrollado y
la manera como iba vestido el testigo. Le prometieron acabar con toda su familia si
continuaba su declaracin al da siguiente. No haba duda alguna: el juez haba hecho
causa comn con los victimarios y se mantena en estrecha comunicacin con ellos.
Ninguna otra explicacin era lgica.
472 CAPTULO IX
La denuncia de los hechos de Trujillo se apoy en gran medida en la in-
formacin aportada por Daniel Arcila Cardona, quien fue cmplice de la
alianza criminal y, posteriormente, testigo de excepcin. Pese a su testi-
monio y a las numerosas pruebas aportadas, la respuesta de los agentes
de control penal, contra toda evidencia, fue la exoneracin de los pre-
suntos responsables, tanto a nivel penal como disciplinario. A la partici-
pacin directa de agentes del Estado en los hechos criminales, se suma
entonces la inoperancia y la corrupcin de los aparatos de investigacin
y de justicia1137. Tambin el juez 3 de Orden Pblico fue exonerado penal
y administrativamente1138.
Solamente, 20 aos despus, en octubre de 2010, comenz a ha-

cerse justicia con la condena del oficial del Ejrcito, en ese entonces
en el grado de mayor y hoy coronel, Alirio Antonio Uruea Jaramillo, a
44 aos de prisin por esos horrendos crmenes cometidos en Trujillo
(Valle), pero infortunadamente no en forma total, en razn a que di-
cho individuo se encuentra fugitivo gracias a los mecanismos que ha
tenido a su favor como exagente del Estado para eludir la accin de
la justicia.
1137
(CNRR). Trujillo, una tragedia que no cesa, op. cit., p. 18.
1138
Giraldo Moreno, Javier. DD.HH. e impunidad, op. cit. Las quejas colocadas
contra el juez no prosperaron. El 11 de mayo de 1996 nos lleg el oficio 1639
del Consejo Seccional de la Judicatura, que anunciaba el archivo por prescripcin
del proceso disciplinario contra el juez (Rad. 10368). Al examinar el exiguo
expediente, constatamos que en 5 aos se haban hecho 4 diligencias, a saber: 1)
Recepcin de la queja. 2) Visitar el expediente de Trujillo y constatar que la queja
tena fundamento probatorio. 3) Llamar, 5 aos despus, al suscrito, a ratificar la
queja. 4) Archivar el caso por prescripcin. La instancia disciplinaria de la justicia
consideraba, pues, que al paso inactivo del tiempo es lcito llamarlo administracion
de justicia. () Quedaba el proceso penal contra el mismo juez, que segn nos
lo informaron reiteradamente en el Comit de Seguimiento, haba sido incoado
por los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional. Sin embargo, pocos das
despus de conocerse el archivo del proceso disciplinario, fue anunciado el Auto
inhibitorio que cerraba el proceso penal, pues la Fiscala Delegada ante el Tribunal
Nacional no halla un resquicio de duda en el sentido de que sus actos funcionales
estuvieron gobernados por la justicia, la equidad y el acatamiento a la legalidad,
motivos ms que suficientes para que se abstenga de iniciar una investigacin
penal... (Rad. 492, fallo 14 de agosto/95, p. 6). No es fcil olvidar la enorme tensin
que tal noticia produjo en el Comit de Seguimiento. No faltaron funcionarios
oficiales que se salieron de casillas y explicitaron las nuseas que les produca tal
corrupcin de la justicia. Pero las instancias falladoras eran intocables .

473
En otros casos se ha encontrado que la Justicia Penal Militar no se
abstiene de iniciar investigaciones o de reclamar la competencia cuando
se han producido hechos que pueden constituir violaciones a los dere-
chos humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Segn Naciones
Unidas, en caso de duda, la jurisdiccin ordinaria, y no la militar, debe ser
competente, ya que la primera constituye la regla general y la segunda
la excepcin, en concordancia con los estndares internacionales y la ju-
risprudencia nacional de la Corte Constitucional. La Oficina de la Alta Co-
misionada de Derechos Humanos en Colombia considera esencial que,
en estos casos, las primeras diligencias sean adelantadas sin excepciones
por la jurisdiccin ordinaria1139.
H. BENIGNIDAD CON EL DIVERGENTE

El tratamiento penal que han recibido los paramilitares y, de contera, al-
gunos guerrilleros, ha sido benigno. En Santaf de Ralito se dio la nego-
ciacin del rgimen penal con la cpula del paramilitarismo, no se exigi
la desmovilizacin de todo el aparato armado y se permitieron las des-
movilizaciones individuales, se establecieron condiciones de reclusin
especiales, garantas procesales especiales, excarcelaciones, indultos y
otras medidas tendientes a la libertad, como la calidad de delincuentes
polticos para los miembros de las autodefensas y un pacto de no extra-
dicin, entre otros.
Veamos los aspectos ms sobresalientes referidos a ese tratamiento
benvolo en favor del paramilitarismo, del cual se beneficiaron algunos
guerrilleros.
1. Negociacin del rgimen penal con el divergente

Una de las manifestaciones de benignidad del Estado, del rgimen pol-
tico o del gobernante, fue permitirle a los paramilitares que propusieran
las condiciones de aplicacin de las normas penales, negociar el rgi-
men penal que se le aplicara, de tal forma que el Estado renunci parcial-
mente a la potestad de configuracin de la norma penal y la adecu a las
necesidades polticas del divergente, con la finalidad de que este lavara
sus crmenes y las penas fueran bien indulgentes, si es que hay lugar a
ellas.
1139
ONU. Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos, informe de 2011, op.
cit., prrafo 35.
474 CAPTULO IX
2. Condiciones de reclusin especiales
Uno de los puntos que negociaron paramilitares y Gobierno, fue el rela-
cionado con las condiciones y el marco jurdico de la privacin de la liber-
tad de los desmovilizados, negociacin de la que se tiene la percepcin
de que no fue un proceso transparente, por cuanto la opinin pblica
no se enter de cada discusin y el Gobierno procur eliminar la posibi-
lidad de privacin de la libertad o, por lo menos, reducirla al mximo, o
intent mecanismos que hicieran ms suave dicha privacin. Fue tan laxa
la seguridad, que dio lugar a que se produjeron fugas de los sitios de
reclusin, de las cuales la ms emblemtica fue la de Vicente Castao, de
quien se desconoce su paradero y se afirma que fue fsicamente elimina-
do por sus propios compaeros o que se suicid ante el acoso militar de
los otrora paramilitares aliados1140.
La reclusin en sitios especiales fue, primero, a partir del 13 de mayo
de 2004 en una zona de ubicacin de 368 kilmetros cuadrados, en San-
taf de Ralito en el municipio de Tierralta (Crdoba), en el propio santua-
rio de los paramilitares, la cual no era propiamente una zona de confi-
namiento debido a su extensin, pero que de acuerdo con el artculo 31
de la Ley de Justicia y Paz, permita un descuento hasta de 18 meses de
pena1141. Luego fueron trasladados a un centro especial de La Ceja (Antio-
quia), la antigua sede vacacional de Prosocial que antes fue un seminario
de formacin de sacerdotes, y posteriormente a la crcel de Itag y otros
centros de reclusin. Incluso, uno de los acuerdos fue el de construir una
crcel especial para los paramilitares, ubicada en tierras de propiedad de
1140
Comisin Colombiana de Juristas, Serie sobre la aplicacin de los derechos de las
vctimas y la aplicacin de la Ley 975, Boletn No. 8, 10 de noviembre de 2006. www.
coljuristas.org/ (Consulta realizada el 10 de marzo de 2010).
1141
El artculo 31 de la Ley 975 de 2005 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, op. cit. La Corte Constitucional en
su fallo seal que: en el Estado reposa el deber de imponer y ejecutar sanciones
efectivas a quienes incurran en violacin de la ley penal, imperativo que adquiere mayor
relevancia cuando se trata de grave criminalidad. Las sanciones efectivas son aquellas
que no encubren fenmenos de impunidad, en tanto constituyen reacciones estatales
justas y adecuadas a los delitos perpetrados, tomando en consideracin los especficos
objetivos de poltica criminal que la ley entraa. Adicionalmente, es preciso recordar
que la fase de ejecucin de la pena corresponde a una de las ms trascendentales
expresiones del ejercicio del ius puniendi estatal. En el estado constitucional de derecho
el ejercicio de ius puniendi reclama la intervencin de todos los poderes pblicos:
el legislador en su fase de configuracin; los jueces en su fase de imposicin, y las
autoridades penitenciarias en su fase de ejecucin.

475
uno de ellos, con un rea de 140 hectreas, situada en una colina del
corregimiento Cadillo de Tierralta (Crdoba) en el sur de la Zona de Ubi-
cacin, donde se realizaron las negociaciones entre el Gobierno y las Au-
todefensas Unidas de Colombia (AUC)1142.
En una carta dirigida al Alto Comisionado de Paz, despus de su fuga,
el comandante paramilitar Vicente Castao le record al Gobierno los
acuerdos relacionados con los sitios de reclusin especial: primero, para
el lder paramilitar Adolfo Paz, quien fue trasladado a la crcel de Cm-
bita, con desconocimiento del compromiso de mantenerlo en una finca-
crcel, mientras transcurriera el proceso de negociacin. En segundo lu-
gar, despus de ese incidente, el Gobierno se comprometi firmemente
a construir cinco centros de reclusin para los desmovilizados del proce-
so de paz, en igual nmero de sitios del territorio nacional (Magdalena
Medio, Valledupar, Crdoba, Antioquia, Llanos Orientales), y se acord
que un lapso porcentual de la pena sera bajo el rgimen de mnima se-
guridad y el restante en colonias penales.1143 Tambin se discuti sobre
el rgimen interno y quedaron de acordarlo en reuniones posteriores, se-
gn enfatiz el lder paramilitar1144.
Los lmites a ese rgimen laxo los coloc la Corte Constitucional, al
considerar que los establecimientos de reclusin designados para los be-
neficiarios de la Ley de Justicia y Paz, en los trminos establecidos en el
inciso 2 del artculo 30 de dicha ley, encubre una evidente sustraccin
del control de las autoridades penitenciarias respecto de los sitios de re-
clusin en los cuales se purgaran las penas establecidas (selectividad
penal negativa en la ejecucin de la ley penal), razn por la cual resolvi
que dichos establecimientos deben quedar sujetos integralmente a las
normas sobre control penitenciario1145.
Como una forma de salirle al paso a la decisin de la Corte, el Go-
bierno Nacional expidi el Decreto 3391, del 29 de septiembre de 2006,
el cual estableci que los desmovilizados podrn ser ubicados en los
establecimientos de reclusin de justicia y paz administrados y definidos
1142
El Tiempo, Paramilitares entregan tierra para una crcel, en: El Tiempo, Bogot, 22 de
enero, 2005.
1143
Castao, Vicente. La carta de Castao, en: Revista Semana, edicin 1279, 4 de noviembre
1144
Ibd.
1145
Corte Constitucional, Sentencia C-370-06 de 18 de mayo de 2006, op. cit.
476 CAPTULO IX
por el Inpec, es decir, dejando la puerta abierta para unas condiciones
especiales de reclusin y sin definir sus caractersticas de seguridad y ubi-
cacin.
De todas maneras, como aliados divergentes, han recibido un tra-
to especial por los guardianes de crceles pertenecientes al ejecutivo, a
quienes se les reconoce en cierta medida esa condicin, frente al enemi-
go (guerrilleros) que se encuentra en las mismas prisiones.
3. Garantas procesales y procedimientos especiales

En los procesos de seleccin penal negativa los procedimientos son es-
peciales, laxos y benignos para garantizar que el alcance penal no sea
significativo.
La Ley 975 de 2005 estableci un procedimiento especial para los
vinculados a los grupos armados al margen de la ley que se desmovilicen,
con perspectiva de reincorporacin a la vida civil, mediante la garanta de
los derechos de las vctimas a la verdad, justicia y reparacin.
Ese procedimiento especial comienza con la desmovilizacin, la soli-
citud de postulacin y elegibilidad administrativa por parte del Gobierno
Nacional, y contina con la versin libre y la confesin de todos los de-
litos cometidos y los que conozca que se han cometido (segn la inter-
pretacin de la Corte constitucional), la formulacin de la imputacin, la
formulacin de cargos, la acumulacin de procesos y la sentencia conde-
natoria con la pena alternativa de cinco a ocho aos, las obligaciones de
reparacin integral de las vctimas y la extincin de dominio de los bienes
que se destinarn a la reparacin.
No solamente desde el punto de vista terico sino tambin de la
experiencia que se ha vivido hasta el momento, este proceso especial
no garantiza la verdad, la justicia y la reparacin, y por el contrario con-
tribuye a la impunidad y est ms orientado a beneficiar a los delin-
cuentes pertenecientes a los grupos armados al margen de la ley. Bajo
el procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) no que-
daron todos aquellos que han cometido delitos graves no amnistiables
ni indultables, como tampoco hay certeza de que la totalidad de des-
movilizados que han sido postulados son los que han cometido delitos
graves, de tal forma que pueden quedar por fuera muchos de los que
cometieron crmenes de guerra y de lesa humanidad.

477
El compromiso del Gobierno Nacional sobre la Ley de Justicia y Paz
(Ley 975 de 2005) fue reafirmado varias veces, hasta el punto que los
paramilitares prevean que la Corte Constitucional modificara osten-
siblemente la ley por medio del control de constitucionalidad, y dicha
preocupacin se la manifestaron al ministro del Interior en una reu-
nin. El paramilitar Vicente Castao seal que el ministro fue enftico
y prometi firmemente que el Gobierno nos cumplira de cualquiera
manera, con las garantas y condiciones aprobadas en dicha ley. Que el
Gobierno tena distintas alternativas para cumplirnos, as tuviera que
tramitar otra ley, para darnos cabal cumplimiento a los compromisos
acordados1146.
Las continuas leyes y decretos reglamentarios que se han expedido
y que tienen que ver con las desmovilizaciones de la Ley de Justicia y
Paz, han pretendido resolverle el problema jurdico a quienes han de-
linquido en el marco del conflicto armado interno, pero sin la garanta
de lograr efectivamente el desmonte de las estructuras organizativas
ilegales.
I. LA INVESTIGACIN DEFICIENTE E INSUFICIENTE DE LOS CRME-

NES
En contrava de la obligacin de investigar que tiene el Estado, est la
actitud de algunos agentes de control penal de manipular las pruebas y
ocultar los hechos despus de cada violacin de los derechos humanos,
mediante la alteracin del lugar de los hechos.
En una investigacin realizada con respecto al perodo comprendido
entre julio de 2006 y junio de 2007, del que se habl anteriormente, con
base en el seguimiento de 26 casos puntuales se elaboraron sendas fi-
chas de trabajo que documentan la ejecucin sin justificacin alguna de
37 personas, permiti concluir que una vez cometida la ejecucin extra-
judicial, los militares involucrados proceden a ocultar cualquier eviden-
cia que pueda comprometerlos en el crimen. Para lograr el ocultamiento,
manipulan la informacin sobre los hechos y se encargan ellos mismos
del levantamiento de los cuerpos. Esos procedimientos constituyen la
piedra angular sobre la cual se construye la impunidad de las ejecuciones
1146
Castao, Vicente. La carta de Castao, en: Revista Semana, edicin 1279, 4 de noviembre
478 CAPTULO IX
extrajudiciales perpetradas directamente por la Fuerza Pblica1147. En los
informes de Naciones Unidas se da cuenta de la alteracin de la escena
del crimen por los autores de las ejecuciones de civiles y la investigacin
de los hechos como aforados y como un mecanismo deliberadamente
tendiente a la impunidad1148.
En relacin con la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), la capacidad
de respuesta de la Fiscala est rebasada por la magnitud y el nmero de
casos a investigar. El diseo de la Ley 975 de 2005 y el nmero de fiscales
e investigadores es insuficiente para cubrir las necesidades investigativas
de tan voluminoso nmero de delitos, lo cual permite prever que es dif-
cil para la Fiscala, como efectivamente ha sucedido, que logre investigar
en tan corto tiempo, de conformidad con los trminos establecidos en
dicha ley, teniendo en cuenta que la versin y confesin no son el nico
medio probatorio en el juicio y al mismo tiempo garantizar la participa-
cin de las vctimas.
La cantidad de casos afecta la calidad de las investigaciones y los re-
sultados eficientes de las mismas, de tal forma que entre ms asuntos
tengan los investigadores menos tiempo habr para indagarlos todos.
Si el nmero de investigadores y de fiscales no ha sido suficiente para
cubrir la gran cantidad de casos que en la vida diaria suceden en Colom-
bia, mucho menos se lograr cubrir el nmero de investigaciones que ha
generado la Ley de Justicia y Paz a raz de las confesiones, del descubri-
miento de miles de restos humanos en fosas comunes y la variedad de
delitos cometidos. Aunque los versionados hayan confesado, a los fisca-
les les corresponde verificar que estas sean veraces y las confesiones no
los relevan de realizar las investigaciones respectivas.
Por otra parte, las investigaciones no van dirigidas a todos los vincu-
lados a estas organizaciones criminales, sino a los que han sido o estn
1147
Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Humanitario de la Coordinacin
Colombia-Europa-Estados Unidos. Ejecuciones extrajudiciales directamente
atribuibles a la Fuerza Pblica en Colombia, julio de 2006 a junio de 2007, Audiencia
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Washington, D. C., 10 de
octubre de 2007, www.coljuristas.org/Portals/0/Version_final_ejecuciones_CIDH.pdf
1148
Colombia, 4 perodo de sesiones, doc. A/HRC/4/48, 5 de marzo de 2007, prrafo 36.
www.hchr.org. (Consulta realizada el 25 de enero de 2010).

479
siendo procesados o fueron condenados por delitos que tienen que ver
con su pertenencia a dichas organizaciones y que no sean amnistiables
o indultables. Los destinatarios de la ley penal, como vimos con ante-
rioridad, no es todo el universo de desmovilizados, porque de antema-
no quedan excluidos con beneficios inmediatos la mayor parte de los
miembros de esas organizaciones que no tienen procesos penales en su
contra y no han sido condenados. Con este procedimiento especial se
ha partido de una premisa falsa, al considerar que si no tienen procesos
abiertos en su contra o no han sido condenados, estos desmovilizados
no han cometido delitos diferentes al de concierto para delinquir, inclu-
so no han realizado crmenes de guerra o delitos de lesa humanidad. No
solamente se excluy a un gran nmero de individuos de la posibilidad
de quedar cobijados por la investigacin penal, sino que, adems, de
entrada se prescindi de las averiguaciones en relacin con autores y
delitos cometidos por estos.
Al nmero reducido de investigaciones pendientes se le asign por

la Ley de Justicia y Paz un trmino de 60 das a partir de la imputacin, el
cual no es suficiente atendiendo la magnitud de algunos casos graves en
que los paramilitares han confesado numerosos homicidios. Sin embar-
go, la Corte Constitucional, desconociendo la complejidad investigativa,
consider que la Ley de Justicia y Paz establece, en trminos generales,
unos criterios razonables que garantizan una investigacin pronta, im-
parcial y exhaustiva, de los hechos que el desmovilizado pone en conoci-
miento de la Fiscala1149.
1149
Corte Constitucional. Sentencia C-370-06 de 18 de mayo de 2006, op. cit. Dijo la Corte:

a). Debe tenerse en cuenta que la labor de verificacin del fiscal parte de la existencia
de una confesin que de hecho pone un marco a la investigacin.

b) Resulta relevante para efectos de la investigacin el hecho de que la norma establezca
que los rganos de investigacin (Fiscala y Polica Judicial) deben elaborar y desarrollar
el programa metodolgico trazado, el cual se encuentra regulado en el artculo 207
del Cdigo de Procedimiento Penal, para poner a disposicin del juez de Control de
Garantas al desmovilizado confeso.

c) El trmino de 36 horas que establece la norma (para la formulacin de la imputacin
despus de terminar la versin del postulado), no puede interpretarse como el trmino
de investigacin, sino como el plazo establecido para que el magistrado de Control
de Garantas seale y realice la audiencia de formulacin de imputacin, una vez que
el fiscal que conozca del caso lo ha solicitado. Lo anterior implica que esa puesta a
disposicin del desmovilizado ante el juez de Control de Garantas est condicionada
a la elaboracin y desarrollo del programa metodolgico tal como se deriva del inciso
tercero de la norma parcialmente impugnada.
480 CAPTULO IX
La interpretacin constitucional fue clara, pero no garantiz que se
cumplieran los trminos legales establecidos y, por el contrario, se han
desbordado considerablemente sin desconocer los enormes esfuerzos
de la Fiscala General de la Nacin, los resultados de las investigaciones
no son los mejores, han sido muy limitados en trminos cuantitativos y
cualitativos, y las condenas han sido muy pocas, si tenemos en cuenta
el nmero de casos1150. A febrero de 2012 solamente se registraba once
personas condenadas1151 y a septiembre del mismo ao tres ms1152.
1150
www.verdadabierta.com/ Paramilitares y conflicto armado en Colombia. (Consulta
realizada el 15 de noviembre de 2009). Desde agosto de 2006, cuando se inici la
postulacin de los desmovilizados, la Unidad Nacional de Fiscalas para la Justicia y la
Paz (UNJP) ha recibido 3.810 solicitudes, entre ellas las de 2.927 miembros de grupos
paramilitares, 25 excomandantes de estos grupos y 131 miembros de grupos guerrilleros.
Del total de paramilitares postulados, slo un 18% (694), permanecen actualmente en
un sitio de reclusin. As mismo, bajo el proceso establecido en la Ley 975, 230.516
vctimas han sido registradas, entre ellas 59.582 que lo han hecho en 320 municipios
del pas. A la fecha se han iniciado un total de 1.867 versiones libres, de las cuales 1.215
han terminado formalmente y tan solo 5 han terminado con confesin total de hechos.
Dentro de las versiones libres realizadas, 27.147 vctimas han participado de las mismas.
Con respecto a los hechos enunciados y confesados, hasta el 30 de junio de este ao
10.542 hechos haban sido confesados en versiones libres, entre ellos 6.549 homicidios,
y relacionando 13.125 vctimas. A partir de los hechos confesados y los enunciados se
han podido exhumar 1.997 fosas, encontrando 2.439 cadveres, y se han entregado
571 cuerpos. As mismo, las confesiones dentro de Justicia y Paz han permitido el inicio
de investigaciones (compulsa de copias) a 209 polticos, 140 miembros de las Fuerzas
Armadas y 40 servidores pblicos, entre otros.
1151
Lapatria.com. Van solo 11 sentencias con justicia y paz, Manizales, 24 de marzo de
2012, en: www.lapatria.com/nacional/van-solo-11-sentencias-con-justicia-y-paz-1574.
(Consulta realizada el 8 de agosto de 2012). Ver tambin: Comisin Colombiana de
Juristas, Bogot, Boletn No. 25, del 7 de marzo de 2008. www.coljuristas.org/ (Consulta
realizada el 10 de marzo de 2010). Dice la Comisin: Wilson Salazar Carrascal, alias
el Loro, confes haber sido paramilitar durante doce aos. El sentido comn indica
que es inverosmil que en todo ese tiempo no haya cometido ms delitos que los
homicidios de Ada Cecilia Lazo, su hija de trece aos, Luis Alberto Pia, Miguel Barberi,
David Barbosa y Hctor Gmez Tapias, adems de una falsedad y una extorsin. Con
este tipo de acusaciones, la Fiscala est transmitiendo, en el mejor de los casos, un
mensaje de ineptitud para investigar y esclarecer la verdad, que raya en la ingenuidad,
si no en la complicidad con los paramilitares. El caso de Wilson Salazar Carrascal, que
muy probablemente vaya a ser el primero en concluir con una sentencia, empez con
seras irregularidades que dificultan la posibilidad de satisfaccin de los derechos de
sus vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin. El mal comienzo del proceso del
Loro est conduciendo a un mal final, lo cual presagia tambin un mal desarrollo para
los procesos que se realicen con el resto de los paramilitares sujetos a la Ley 975. Si la
sociedad colombiana y la comunidad internacional no hacen algo pronto y de manera
decidida para que haya voluntad y capacidad de investigacin y acusacin por parte del
Estado colombiano en relacin con los paramilitares beneficiarios de la ley de justicia y
paz, ser muy difcil, si no imposible, superar la grave crisis de derechos humanos que
vive actualmente Colombia, y que tiende a empeorar por razn de los altsimos niveles

481
El balance del progreso de aplicacin de la Ley 975 de 2005 es ca-
lificado por Naciones Unidas como modesto: menos del 54% de los
procesados, que constituyen aproximadamente el 4,5% de todos los des-
movilizados, ha contribuido al derecho a la verdad por medio de versio-
nes libres. Aunque sus confesiones revelaron un nmero importante de
homicidios, no permiten conocer plenamente la diversidad, el contexto
y el carcter sistemtico de los actos cometidos por las organizaciones
paramilitares1153. En sntesis, la Ley de Justicia y Paz no ha sido un meca-
nismo adecuado de verificacin judicial de las conductas realizadas por
el desmovilizado que las confiesa.
J. LA EXCLUSIN DE LA APLICACIN DE PENAS O PENAS BAJAS EN

LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA
La Ley de Justicia y Paz tambin ha realizado un proceso de seleccin pe-
nal negativa en relacin con las consecuencias jurdicas de las conductas
punibles, por medio de una pena alternativa que no sera superior a ocho
aos de prisin, o tambin mediante la no aplicacin de penas, al enten-
derse que los desmovilizados que no tenan procesos no eran sujetos de
procesamiento alguno.
En este proceso se han utilizado formas jurdicas de exclusin como
el indulto, o la aplicacin de penas bajsimas que a la postre son ridculas
en relacin con la gravedad de los delitos. Se nota la ausencia del princi-
pio de proporcionalidad de las penas en relacin con la gravedad y n-
mero de delitos cometidos.
Cabe aclarar que las penas solo pueden ser justificadas como medio
de control social si se conciben como la ultima ratio para garantizar la
convivencia pacfica y el respeto por los valores y principios constitucio-
nales, previa evaluacin de la gravedad social de cada conducta1154.
de violacin de derechos humanos y de derecho humanitario y de impunidad.

El juicio del Loro fue anulado mediante la siguiente decisin: Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Penal, Sentencia de apelacin del 31 de julio de 2009, proceso 31539,
MP. Augusto J. Ibez Guzmn. www.cortesuprema.gov.co. (Consulta realizada el 11 de
septiembre de 2010).
1152
Unidas para los Derechos Humanos, Informe anual 2012, prrafo 60, op. cit.
1153
Colombia, Informe anual 2010, op. cit., prrafo 38.
1154
Crdoba Trivio, Jaime. (2009). Proceso de constitucionalizacin del Derecho penal y
del Proceso penal. En: El Sistema penal acusatorio en el contexto colombiano, Bogot,
Universidad Libre, p. 40.
482 CAPTULO IX
Para que la pena sea justa, no debe ir dirigida con el nimo de fa-
vorecimiento o persecucin (venganza o devolver un mal con otro), o
por razones poltico-ideolgicas, sino por una poltica penal que tenga
en cuenta los principios de dignidad humana, igualdad, razonabilidad,
proporcionalidad, necesidad y utilidad.
K. LA FALTA DE GARANTAS ADECUADAS PARA LA INTERVENCIN DE

LAS VCTIMAS Y EL EJERCICIO DE SU DERECHO DE CONTRADICCIN
Existen dificultades normativas y prcticas que favorecen los procesos de
seleccin penal negativa en cuanto no se garantiza la intervencin efec-
tiva de las vctimas en los procesos de la Ley de Justicia y paz.
Esta ley no estableci las garantas adecuadas para el acceso de las
vctimas a la administracin de justicia como derecho fundamental, en
cuanto no previ expresamente su participacin dentro de las diligencias
del proceso (Arts. 17, 18, 34 y 37.7) y no les permita el acceso al expe-
diente (Art. 37.5), entre otros. Era una forma de limitar la intervencin de
las vctimas para que estas no fueran un obstculo a las pretensiones de
un juzgamiento rpido pero sin verdad, justicia y reparacin. Fue por los
pronunciamientos de la Corte Constitucional que se confirm el dere-
cho de las vctimas a participar activamente en los procesos judiciales, a
ser reconocidas como parte procesal, a presentar, solicitar y controvertir
pruebas; a acceder a la informacin procesal, y a obtener una compensa-
cin integral con miras a alcanzar la verdad, la justicia y la reparacin1155.
Como consecuencia de la sentencia de la Corte Constitucional C-370
de 2006, mediante el Decreto 315 de febrero 7 de 2007, el Gobierno Na-
cional reglament la intervencin de las vctimas al disponer que tendrn
derecho a acceder en forma personal y directa, o a travs de apoderado,
a las diligencias de versin libre, formulacin de imputacin, formulacin
de cargos y dems etapas procesales que se realicen en el marco de la
Ley de Justicia y Paz y que se relacionen con los hechos que les generaron
el dao, a raz de los actos delictivos ejecutados por algn integrante o
miembro de los grupos organizados al margen de la ley, postulado como
elegible por el Gobierno Nacional1156.
1155
Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006, op. cit.
1156
Con anterioridad, mediante el artculo 11 del Decreto 4760 de 2005, se prev que en
virtud de los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin, estas podrn
intervenir activamente en el proceso previsto en la Ley 975 de 2005 aportando pruebas,
cooperando con las autoridades judiciales, conociendo y en su caso controvirtiendo las
decisiones que se adopten dentro del mismo y que para tal efecto se tendr en cuenta,

483
La reglamentacin dej por fuera la posibilidad a las vctimas de que
pudieran interrogar al postulado directamente o por medio de sus repre-
sentantes. El interrogatorio de las vctimas se realiza en una segunda fase
de la versin libre, de manera indirecta a travs de un formulario que es
entregado a miembros del Cuerpo Tcnico de Investigacin (CTI) de la
Fiscala, quienes a su vez se lo entregan al fiscal. Cabe sealar que el fiscal
se encuentra en una sala distinta a la sala donde se hallan las vctimas.
Este pregunta en nombre de las vctimas, previo control de pertinencia
de cada pregunta, y las vctimas y sus representantes no tienen la posibi-
lidad de volver a preguntar o pedir aclaraciones o preguntar de acuerdo
con el avance de las respuestas. Segn lo dijo la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, este mecanismo indirecto restringe seriamente
la posibilidad de utilizar el interrogatorio de la vctima como una va ade-
cuada de alcanzar la verdad de los hechos. La Fiscala pierde, adems,
una valiosa estrategia para confrontar las versiones libres, y avanzar en
la verificacin del cumplimiento de los requisitos legales para el acceso a
los beneficios1157.
La Ley de Justicia y Paz fue diseada, fundamentalmente, para resol-
ver las situaciones jurdicas a favor de los victimarios, con tratamiento
diferencial benvolo. Tal vez las crticas llevaron a que no se pensara sola-
mente en un enfoque diferencial y priorizacin a favor de los perpetrado-
res, sino que tambin las garantas se establecieran para las vctimas. La
Ley 1592, de diciembre 3 de 2012, reconoci que hay poblaciones con ca-
ractersticas particulares en razn de su edad, gnero, raza, etnia, orien-
tacin sexual y situacin de discapacidad y, por tal razn, la participacin
de las vctimas en el proceso penal especial derivado de la Ley de Justicia
y Paz, as como la investigacin que se realice, debern contar con dicho
enfoque, sin perjuicio de la aplicacin de criterios de priorizacin, bajo la
entre otros aspectos, que las vctimas tendrn derecho a ser odas, a que se les facilite
el aporte de pruebas, a recibir desde el primer contacto con las autoridades informacin
pertinente para la proteccin de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que
conforman las circunstancias de la conducta punible de la cual han sido vctimas. As
mismo, mediante el artculo 8 del Decreto 3391 de 2006 se garantiza la oportunidad de
participacin judicial de las vctimas desde el inicio de los procesos que se surtan contra los
miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley en el marco de la Ley 975
de 2005, con el fin de que hagan efectivos dentro de los mismos sus derechos a la verdad, la
justicia y la reparacin.
1157
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. (2007). Informe sobre la
implementacin de la Ley de Justicia y Paz: etapas iniciales del proceso de
desmovilizacin de las AUC y primeras diligencias judiciales, Washington, 2 de octubre,
www.cidh.org
484 CAPTULO IX
promesa de ofrecer especiales garantas y medidas de proteccin a los
grupos expuestos a mayor riesgo de las violaciones, bajo un Plan de in-
vestigacin priorizada a cargo de la Fiscala General de la Nacin (Arts.
3 y 13), lo que entraara un proceso de seleccin penal positiva a favor
de las vctimas. Adems, estas tendrn derecho a participar de manera
directa, o por intermedio de su representante, en todas las etapas del
proceso penal (Art. 4), lo que les permite un reconocimiento amplio para
actuar, que en un comienzo, mediante la Ley 975 de 2005, haba sido un
reconocimiento restringido a sus derechos de intervencin en los proce-
sos penales.
Lo criticable de las disposiciones anteriormente mencionadas radica
en que, despus de siete aos de expedida la denominada Ley de Jus-
ticia y Paz, se considera por parte del legislativo que se debe reconocer
a las vctimas el derecho pleno de acceso a la justicia, cuando la Fiscala
General de la Nacin ha avanzado, no en la forma que se quisiera, en la
instruccin de los procesos, sin la garanta de la intervencin plena de
ellas, es decir, que ad portas de salir beneficiados por la Ley 1592 de 2012,
aquellos procesados que completan ocho aos de privacin de la liber-
tad, por todos los crmenes cometidos, se legisla concediendo un dere-
cho que debi ser reconocido desde un comienzo por parte de la Ley de
Justicia y Paz.
L. LA AUSENCIA O INSUFICIENCIA EN EL RECONOCIMIENTO DE

LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS
Adems de la verdad y la justicia, en relacin con las vctimas y por la
afectacin de todo delito, segn lo confirma la jurisprudencia, debe exis-
tir una reparacin integral del dao causado, y es, segn la Ley de Justicia
y Paz, uno de los objetos de la misma.
La verdad no se ha logrado en su totalidad, por cuanto los divergen-
tes no han contado todos los delitos y, fundamentalmente, sobre los apo-
yos que recibieron. Ha sido una verdad a cuentagotas; hoy se dice algo
y maana otro poco, segn las conveniencias. En relacin con la justicia,
como se expres con anterioridad, las condenas han sido muy pocas y la
gran mayora de casos no sern alcanzados por el sistema penal, en razn
de las mltiples normas que se han expedido con ese objeto.
El Gobierno Nacional expidi varios decretos en relacin con la repa-
racin de las vctimas, de los cuales es preciso mencionar el 1290 de 2008
que la reduce a una tabla de indemnizaciones, e instrumentaliza a las

485
vctimas en la medida en que sus seres queridos, los desaparecidos, los
asesinados o lesionados, las mujeres violadas, representan equis suma de
dinero. Pero, adems, los victimarios no sentirn ni siquiera su obligacin
mnima indemnizatoria en la medida en que el Estado los excluye de su
responsabilidad al crear mediante ese decreto el Programa de Repara-
cin por Va Administrativa para las vctimas, sin reconocer previamente,
por parte de los agentes del Estado, su responsabilidad poltica en este
conflicto, como fundamento indemnizatorio.
La percepcin que se tiene es que el gobierno del presidente Uribe
no tena una verdadera voluntad de reparacin a las vctimas1158. Al punto
que se ha llegado es, simplemente, que el Estado asume el pago de una
obligacin por otros, como un acto de gracia o de mera liberalidad, sin
reconocer que es una parte importante del conflicto, que tiene una res-
ponsabilidad poltica, que agentes del Estado han estado involucrados
en violacin de derechos humanos, pero que tambin los victimarios la
tienen en el campo de una justicia restaurativa1159.
1158
Cepeda, Ivn y otros. (2006). Verdad y reparacin en Colombia desde la perspectiva de
las vctimas, Bogot, mayo, www.nuevoarcoiris.org.co/ Dijo: rechazamos la forma en
que el gobierno del presidente lvaro Uribe Vlez trata a las vctimas. Con el diseo de
la Ley 975/05, el Gobierno ha logrado el desconocimiento legal de las personas y grupos
afectados por acciones de terrorismo de origen estatal. Pero, adems, ha buscado a toda
costa manipular a las vctimas y sus asociaciones para revestir de legitimidad social este
proceso. Cuando esta manipulacin no se consigue, el Gobierno auspicia o permite
la persecucin. En el ltimo ao (a mayo de 2006), 15 integrantes de asociaciones
pertenecientes al Movimiento de Vctimas de Crmenes de Estado han sido asesinados
o desaparecidos forzadamente. Las organizaciones que lideramos esta coalicin hemos
sido amenazadas por grupos que aparentan ser reductos no desmovilizados, pero que
son las mismas viejas estructuras paramilitares con nombres como Frente Social Comn
por la Paz, o Autodefensas Campesinas Nueva Generacin. La verdadera posicin del
Gobierno con relacin a las vctimas se evidencia, por ejemplo, en la ofensiva cua
radial que la campaa Uribe, Presidente ha hecho sobre la Unin Patritica. En ella se
presenta a los miembros y sobrevivientes de este movimiento como facinerosos que
merecan ser exterminados. Nos preguntamos: Qu se puede esperar de un Gobierno
que para conseguir la reeleccin presidencial ultraja a las vctimas sin importarle el
dao moral que causa el agravio a la dignidad humana? Qu se puede esperar de un
Gobierno que para ganar votos no vacila en incitar a la violencia contra quienes ya han
sufrido un genocidio?
1159
Maestre Villazn, Daniel. (s.f.). Dnde anda la tan nombrada reparacin? En: Viva la
Ciudadana, Semanario Virtual, www.viva.org.co/ (Consulta realizada el 15 noviembre
de 2009). Escribe este indgena kankuano: Cmo se repara lo que no se quiere reparar
por parte del Estado? Qu garantas tenemos los indgenas para exigirle reparacin
a las personas y empresas que se beneficiaron de los asesinatos de nuestros lderes
y el desplazamiento forzado de nuestras comunidades? Quin nos asegura que la
reparacin que hoy propone el Estado nos asegura nuestra pervivencia en nuestros
territorios, cuando este mismo dicta una serie de leyes y decretos que vulneran nuestra
486 CAPTULO IX
Como lo ha dicho la Corte Constitucional, los responsables directos
de los crmenes deben asumir el costo de las reparaciones econmicas
con sus propios bienes, lcitos e ilcitos1160.
Pero la reparacin no puede ser de la forma como se produjo en la
condena al paramilitar Wilson Salazar Carrascal, alias El Loro, mediante
sentencia del 19 de marzo de 2009, a una reparacin inferior a la que ini-
cialmente le impuso un juez penal en un proceso por el procedimiento
ordinario, de tal forma que no solamente la pena de prisin fue alternati-
va, sino tambin la condena de reparacin1161.
autonoma, como son el estatuto de desarrollo rural, la ley de aguas, la ley de pramos
y una nueva ley de transferencia? Esta actitud de doble moral del Gobierno actual
nos hace decir que no vemos polticas claras frente a la Reparacin integral a la que
tenemos derecho los pueblos indgenas y que la Ley 975 es solamente una estrategia
ms que busca legalizar las grandes fortunas de los paramilitares, obtenidas a sangre y
fuego, como tambin busca legalizar y dejar sin castigo los beneficios obtenidos por las
empresas nacionales y extranjeras que financiaron estos grupos, ya que hasta la fecha
no se ha abierto ninguna investigacin en contra de estas, por lo cual sospechamos
que su accionar y complicidad con el paramilitarismo va a quedar como qued la
investigacin contra la Chiquita Brands por introducir ilegalmente al pas 3.700 fusiles
AK 47 y 5 millones de cartuchos en 2001 y que fueron a parar en manos del bloque
paramilitar Hermes Crdenas, denuncia que fue realizada en su momento y cuya
investigacin termin archivada en la Fiscala General de la Nacin.
1160
Corte Constitucional. Sentencia C-370-06, op. cit. Dice la Corte: Como ya ha sido
mencionado, las personas beneficiarias de la ley estudiada tienen la obligacin de
reparar con su propio patrimonio y de adelantar la totalidad de los actos destinados a
la reparacin de los derechos de las vctimas. En ese sentido, tal y como se exige a las
vctimas y a la sociedad que acepten el trnsito a la legalidad de quienes han cometido
delitos de extrema gravedad y crueldad, tambin cabe esperar que los beneficiarios de
la ley acten de buena fe para restituir la propiedad a quienes fueron despojados de
ella y compensar econmicamente los daos causados por su actuacin ilegal. As, la
persona que busca el beneficio de la ley, debe declarar la totalidad de los bienes que
puede aportar para reparar a quienes han sufrido por su causa. Frente a este deber,
la ley no puede avalar con expresiones ambiguas que se oculten bienes con el fin de
evadir el deber de reparar a las vctimas.
1161
Tribunal Superior de Bogot, Sala de Justicia y Paz, Sentencia de 19 de marzo de
2009. www.indepaz.org.co. (Consulta realizada el 13 de abril de 2010). En materia de
reparacin econmica resolvi el Tribunal que a cada grupo familiar (familias de Luis
Alberto Pia Jimnez y de Ada Cecilia Lasso) se le asignen por daos morales slo 50
salarios mnimos legales mensuales, que equivalen a menos de 25 millones de pesos
(US$12.500). La condena de reparacin fue inferior a la del juez que ya haba condenado
en el pasado a alias El Loro por el homicidio del seor Pia Jimnez y haba tasado la
indemnizacin en 500 salarios mnimos legales mensuales (la cual no fue efectuada).
De todas formas la condena es simblica porque a la fecha de su desmovilizacin El
Loro puso sus pertenencias a nombre de su esposa, y tampoco se puede acudir a lo
entregado por el frente de las AUC Julio Csar Peinado, porque estos entregaron motos
en mal estado. La condena fue anulada por la Corte Suprema de Justicia por no haber
incluido la imputacin por concierto para delinquir.

487
La exclusin en la prctica de la obligacin de reparar a las vctimas
es una realidad para estos individuos como uno ms de los beneficios del
proceso de seleccin penal negativa. Tan es as, que el alto comisionado
para la Paz, Frank Pearl, dijo que el proceso de desmovilizacin y rein-
tegracin de paramilitares avanza y va bien, pero no se puede cantar
victoria y augur dcadas por delante para conseguir la reparacin de
las vctimas1162.
As tambin lo perciben las organizaciones de derechos humanos.
Human Right Watch considera que varios de los decretos reglamentarios
expedidos por el Gobierno colombiano, debilitaron las obligaciones de
los paramilitares de pagar indemnizaciones1163. Adems, a pesar de que
1162
www.caracoltv.com/noticias/justicia/articulo136072. El Gobierno admite que demorar
dcadas reparar a vctimas de paras, 20 de abril de 2009.
1163
Human Rights Watch. Rompiendo el control? Obstculos a la Justicia en las
investigaciones de la mafia paramilitar en Colombia, enero 28 de 2009, www.hrw.org/
es/reports/2009/01/28/rompiendo-el-control (Consulta realizada el 9 de diciembre
de 2009). Cita 38: Los decretos establecen que los paramilitares pueden cumplir sus
obligaciones en materia de reparacin entregando tierras para usarlas en proyectos
productivos para vctimas y combatientes reinsertados . Decreto 3391 de 2006, Art. 17,
prr. 1. El decreto tambin establece que el Gobierno seleccionar establecimientos en
los cuales se implementen programas restaurativos dirigidos a restablecer los vnculos
entre las vctimas... y los ofensores, incluyendo. proyectos productivos. Decreto 3391
de 2006, Art. 13. En la medida en que esta disposicin obligue a las vctimas a participar
en los proyectos productivos con los responsables de los delitos para poder recibir
una reparacin, esta disposicin viola el derecho de las vctimas a recibir reparaciones.
Adems, es posible que las tierras devueltas por los militares, en realidad, hayan sido
robadas a vctimas que ahora estn desplazadas y que tienen derecho a que se les
restituyan sus tierras. Otro problema es que los decretos permiten que los jueces tengan
en cuenta diversos factores, adems de la gravedad de la violacin y el dao causado
a las vctimas, al decidir sobre la reparacin para estas. Decreto 3391 de 2006, Art. 17
(Para establecer las obligaciones en que consistir la reparacin, adems de los daos
causados que aparezcan acreditados y de la forma de reparacin que se pretende la
autoridad judicial competente tendr en cuenta los criterios formulados por la Comisin
Nacional de Reparacin y Reconciliacin, las circunstancias del caso concreto alusivas al
nmero de vctimas, las eventuales obligaciones pecuniarias, capacidad econmica del
bloque o frente y de los desmovilizados penalmente responsables, y dems aspectos que
resulten relevantes para el contexto). En especial, los decretos establecen que los jueces
deben tomar en cuenta, entre otras cosas, la capacidad econmica del bloque o frente y
de los desmovilizados penalmente responsables Ibd. Esta disposicin es contraria al
Derecho Internacional, porque permite que la capacidad de pago de quienes cometen
los delitos incida en la determinacin de la reparacin. Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, Informe sobre la implementacin de la Ley de Justicia y Paz: etapas
iniciales del proceso de desmovilizacin de las AUC y primeras diligencias judiciales,
OEA/Ser. L/V/II 129, Doc. 6, 2 de octubre de 2007, prr. 98. La vctima conserva el derecho
a recibir reparacin, y esta debe determinarse teniendo en cuenta la gravedad de la
violacin y la magnitud del dao sufrido por ella. Si se comprueba que el autor del delito
no puede pagar, este hecho no debera afectar la reparacin, ya que es el Estado quien
deber asumir la obligacin de reparar a la vctima.
488 CAPTULO IX
la Ley de Justicia y Paz establece que los paramilitares deben devolver
los bienes ilegales al momento de desmovilizarse como un requisito de
elegibilidad para poder gozar de los beneficios de la ley, en uno de los
decretos el Gobierno fija plazos flexibles para la devolucin de bienes
y solo establece que al inicio del proceso los paramilitares deben com-
prometerse a cumplir la obligacin de devolver bienes1164. Por ende, los
decretos, aparentemente, autorizaban a los paramilitares a esperar hasta
el ltimo momento antes de que se dictara la sentencia para devolver los
bienes, lo cual, en la prctica, debilitaba los incentivos ofrecidos a estos
para devolver los bienes ilegales de manera oportuna1165.
En los procesos en que se han presentado condenas en el marco de
la Ley 975 (junio y diciembre de 2010), segn Naciones Unidas, se evi-
denciaron vacos significativos frente al papel de las vctimas, falta de cla-
ridad para determinar la reparacin y creacin de falsas expectativas en
las vctimas debido, en buena medida, a una descoordinada actuacin de
entidades estatales1166.
Con la expedicin de la Ley de vctimas y restitucin de tierras (Ley
1448 de 10 de junio de 2011) la cual parte del reconocimiento, promo-
cin, proteccin y respeto de los derechos de las vctimas, segn Na-
ciones Unidas, constituye un avance en el desarrollo de un concepto
integral de reparacin, que incluye la restitucin de tierras, y prev una
proteccin integral de todas las personas con enfoque de gnero. Sin
embargo, segn el mismo organismo, tambin presenta vacos, como la
exclusin de las vctimas de miembros de grupos armados ilegales, que
puedan haber podido sufrir violaciones de los derechos humanos, o de
nias y nios vctimas de reclutamiento que no se hayan separado del
1164
Ibd., cita 39; Decreto 3391 de 2006, Art. 5. Ley 975 de 2005, Arts. 10, 11.
1165
Ibd., cita 40: Un problema similar es que uno de los decretos establece que el Fiscal
General de la Nacin puede aplicar el principio de oportunidad que permite a los
fiscales abstenerse de presentar cargos respecto de aquellas personas que actan
como testaferros, y conservan bienes para los paramilitares en su nombre. Decreto
3391 de 2006, Art. 14. En teora, esta disposicin debera crear un incentivo para que
los testaferros se den a conocer como tales y entreguen los bienes ilegales de los
paramilitares. Sin embargo, el Decreto no fija una fecha lmite para que los testaferros
den a conocer su condicin para acceder a este beneficio, por lo cual, la mayora de
ellos pueden tener el incentivo de esperar para ver si existe la posibilidad de no ser
descubiertos. De hecho, ningn testaferro ha dado a conocer su condicin.
1166

489
grupo armado ilegal antes de cumplir los 18 aos1167. Su real aplicacin
dependa de la voluntad poltica del Estado y de los servidores pblicos
en hacerla cumplir.
Con posterioridad se produjo otra reforma. Fue expedida la Ley 1592
de 2012, la cual en vez del incidente de reparacin integral, que se deba
realizar antes de la sentencia, estableci un incidente de identificacin
de las afectaciones causadas a las vctimas (Art. 23). En este incidente
la vctima debe exhibir las pruebas sumarias de dichas afectaciones y
se traslada la carga de la prueba al postulado, si este estuviere en des-
acuerdo. La ley sustituy el concepto de daos por el de afectaciones
(las cuales en ningn caso sern tasadas), cambio conceptual y procesal
que, a juicio de Gustavo Galln, implica que la vctima no podr reclamar
su reparacin econmica ante el juez penal sino ante el Gobierno1168.
Lo anterior significa que la vctima quedar sujeta a los lmites del
programa de reparacin administrativa establecidos por el Decreto 4800
de 2011, Art. 149 (que subrog el Decreto 1290 de 2008), a ttulo de in-
demnizacin solidaria: por un homicidio, 40 salarios mnimos (menos de
23 millones de pesos), o por violencia sexual hasta 30 salarios (17 millo-
nes de pesos), y cuando sean varios los deudos, dicha suma se distribuir
entre ellos (Art. 150), es decir, nadie podr demandar una indemnizacin
plena por la va judicial penal. Si la vctima pretende que le restituyan la
tierra usurpada, el juez de Justicia y Paz no podr entregrsela directa-
mente, y para esto deber acudir a la Unidad de Restitucin de Tierras
Despojadas del Ministerio de Agricultura y esperar a que all se inicie la
demanda, ante los jueces de restitucin de tierras creados por la Ley de
vctimas1169. La expectativa de la reparacin integral de las vctimas que-
da reducida a la indemnizacin administrativa con las dificultades de los
vericuetos de los trmites judiciales y administrativos.
En conclusin, en este proceso de la Ley de Justicia y Paz no se aplic
desde un comienzo el principio de primaca de la vctima, que deviene del
fin del Derecho penal liberal de proteccin de bienes jurdicos de las per-
1167
1168
Galln Giraldo, Gustavo. (2012). Una ley para ponerles conejo a las vctimas, en:
elespectador.com, 17 de octubre, www.elespectador.com/opinion/columna-381788-
una-ley-ponerles-conejo-victimas. (Consulta realizada el 15 de enero de 2013).
1169
Ibd.
490 CAPTULO IX
sonas, mediante medidas de reparacin y restitucin integral. Con toda
razn, la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos ad-
vierte que la reparacin no debe limitarse a una indemnizacin econmi-
ca, deben permitir la reconstruccin de una vida digna y orientarse a la
recuperacin del tejido social de las comunidades afectadas1170.
1170
Unidas para los Derechos Humanos, Informe anual 2012, prrafo 16, op. cit.

491
CAPTULO X
LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA Y LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
A
continuacin se realizan las consideraciones de orden sociojurdi-
co que permiten establecer las afectaciones de los derechos fun-
damentales, particularmente de las vctimas, por razn de los pro-
cesos de seleccin penal negativa.
A. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS PROCESOS DE SELEC-

CIN PENAL NEGATIVA
En relacin con los derechos fundamentales se considera que se debe
partir del concepto del profesor Robert Alexy, quien plantea que son de-
rechos que han sido llevados al Derecho positivo con el propsito o la
intencin de darles una dimensin positiva a los derechos humanos. Por
consiguiente, los derechos fundamentales deben representar derechos
humanos transformados en Derecho constitucional positivo1171.
Colombia ha adoptado la mayor parte de los instrumentos inter-
nacionales de derechos humanos. Adems, estn positivados como
derechos fundamentales y se consideran incorporados a la legislacin
interna, por la va de los artculos 93 y 94 de la Constitucin Poltica. La
normatividad de los derechos fundamentales permite confrontarlos con
los procesos de seleccin penal negativa y establecer las varias tensio-
nes que surgen.
1171
Alexy, Robert. (2003). Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los
principios, presentacin y traduccin de Carlos Bernal Pulido, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, p. 28.
Aunque la aplicacin de los procesos de seleccin penal negativa tie-
nen que ver con varios derechos fundamentales, como la vida y otros
derechos de las vctimas como la libertad individual, el derecho a vivir
en su lugar de residencia y a no ser molestado, el derecho a su intimi-
dad, el derecho al acceso a la administracin de justicia, el derecho a la
verdad y a la reparacin, particularmente se har nfasis en el principio
fundante de la dignidad humana y en los otros derechos fundamentales,
transversales a este, como son los derechos a la igualdad y a la seguridad,
por cuanto, desde la perspectiva del primero, se revelan las profundas
desigualdades que introducen en el sistema normativo los procesos de
seleccin penal negativa y se aprecia la vulneracin de otros derechos,
como la razonabilidad y la proporcionalidad, y desde la perspectiva de
la seguridad se encuentran justificaciones para la existencia de esa forma
de seleccin penal.
La construccin argumentativa de los dems derechos depende de
los derechos fundamentales de dignidad, igualdad y seguridad.
1. Dignidad humana
La dignidad humana ha sido considerada como un principio fundante
del contemporneo Estado social y democrtico de Derecho, acogiendo
el planteamiento kantiano de que el ser humano es un fin en s mismo,
que no tiene precio, ni puede ser instrumentalizado, ni cosificado1172.
La dignidad de la persona es inherente a cualquier ser humano, in-
dependiente de su condicin social, poltica o econmica, aunque sea
definido por el sistema penal como peligroso, criminal o delincuente.
Tambin resulta lesionada la dignidad humana al no reconocerles los de-
rechos a las vctimas mediante los procesos de seleccin penal negativa,
cuando no se seleccionan a los perpetradores de conductas que tienen
las caractersticas de delitos. Si no se selecciona a los victimarios, las vc-
timas tampoco sern seleccionadas para efectos del reconocimiento de
sus derechos.
2. Igualdad y proporcionalidad
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos contiene varios
artculos que establecen el principio de igualdad en conexin ntima
1172
Kant, Emmanuel. (1881). Fundamentos de una metafsica de las costumbres, Madrid,
Biblioteca Econmica Filosfica, vol. III.
494 CAPTULO X
LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
con la dignidad humana (Arts. 1, 2 y 7), y en la misma lnea lo incluyen
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin
Americana de Derechos Humanos, para nombrar solamente algunos ins-
trumentos de los varios que hacen referencia obligada al principio de la
igualdad.
El principio de la igualdad formal, promovido por los revoluciona-
rios franceses de 1789, es insuficiente y se debe complementar con el de
igualdad material. Fue Aristteles quien defini la igualdad como trato
igual de los casos iguales y trato desigual de los casos diferentes. No sera
justo tratar como iguales a quienes no lo son y no lo pueden ser, porque
no tienen las posibilidades de alcanzar o lograr una situacin de trato
igualitario1173.
El derecho a la igualdad est dispuesto en la Constitucin Poltica de
Colombia en su artculo 13, como principio normativo de aplicacin in-
mediata, que impone la abstencin de cualquier tipo de discriminacin,
la promocin real y efectiva de la igualdad y la proteccin de los ms
vulnerables1174. En desarrollo de este principio, el artculo 7 del Cdigo
Penal estableci que la ley penal se aplicar a las personas sin tener en
cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en la ley, para lo cual
el funcionario judicial deber tener especial consideracin cuando se tra-
te de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurdicas del
delito, en relacin con las personas que por su condicin econmica, fsica
o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (igualdad
material).
Por su parte la Corte Constitucional le ha dado un alcance doctrinario
al principio de igualdad en forma consecuente con su regulacin1175. Ha
1173
Carbonell, Miguel. (2004). Igualdad y Constitucin, Mxico, Consejo Nacional para
prevenir la Discriminacin, nota 3, p. 39.
1174
Constitucin Poltica. Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas
en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a
aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan.
1175
Corte Constitucional, Sentencias C-16 de 1993, T-124 de 1993, C-037 de 1996,
C-279 de 1999, T-789 de 2000, C-840 de 2000, C-1122 de 2000, T-677 de 2002. www.
corteconstitucional.gov.co.

495
dicho la Corte que es un derecho de difcil aplicacin prctica, pero no
imposible. La dificultad se presenta en el momento de clasificar las situa-
ciones de hecho, con miras al establecimiento de diferenciaciones posi-
tivas que no sean discriminatorias, esto es que sean razonables. En rela-
cin con este punto, en cuanto se refiere a la aplicacin de procesos de
seleccin penal negativa, pueden presentarse profundas desigualdades
y discriminaciones, en razn de los conflictos entre derechos fundamen-
tales que se ven afectados por el favorecimiento normativo o derivado
de la actitud de los agentes del Estado, particularmente en relacin con
las vctimas, quienes no ven que la justicia establezca la verdad y que sus
derechos sean restablecidos o reparados. Por ejemplo, para las vctimas
resulta irrazonable que frente a crmenes de lesa humanidad la verdad se
oculte, o sea mostrada a medias o incompleta, y que frente a delitos gra-
ves no haya sancin, o que esta sea muy reducida, y que no tenga repa-
racin por parte del victimario, o este no compense el dao ocasionado.
En cuanto a que el principio de igualdad no es el derecho a ser igual,
sino el derecho a ser tratado igualmente en situaciones similares, para
Zaffaroni un trato privilegiado debiera dar como resultado que la perso-
na que no ha recibido un trato igual pueda reclamar el trato privilegiado.
Ha dicho que esta excepcin a las garantas o lmites al poder punitivo in
bonnan parte solo resultara inadmisible cuando, en contra de principios
republicanos, o sea, sin racionalidad republicana y precisamente por ello,
se lesionase el principio de igualdad de trato ante la ley, por ejemplo, si
se aplicase trato penal ms benigno por igual infraccin al funcionario
pblico que al que no lo es1176. No obstante, en tal supuesto lo que podra
reclamar quien fuese lesionado en su derecho a la igualdad de trato no
sera que este no se aplique al privilegiado, sino que se le depare el mis-
mo trato que al que se privilegia1177.
Por una parte, la aplicacin privilegiada de la igualdad tericamente
sera factible, pero en la prctica se podr decir que cada caso, a pesar de
ser similar, nunca ser igual, y una decisin que afecta o favorece a una
persona en particular no puede producir un efecto erga omnes. En otro
sentido, el reclamo de aplicacin de un derecho que favorece, en razn
1176
Zaffaroni, Eugenio Ral. El enemigo en el Derecho penal, op. cit., p. 97. Zaffaroni en
este punto trae la nota 240 que dice: Un caso claro sera el de algunos proyectos
legislativos en Amrica Latina que postularon la presuncin de legtima defensa para el
funcionario judicial que diere muerte a un sospechoso, como tambin la vieja eximente
de la codificacin patriarcal del siglo XIX en el conyugicidio cometido por el marido por
sorpresa de adulterio de la mujer.
1177
Ibd., p. 97.
496 CAPTULO X
del trato que se le da a individuos que han realizado conductas conside-
radas como punibles y adems muy graves, desestructura el principio de
proporcionalidad y resulta imposible realizar una ponderacin de casos
de criminalidad menor frente a aquellos, porque la penalidad reducida
llevara a que los delitos menores no debieran siquiera tener pena y po-
dran caer, incluso, en el campo de los delitos bagatela en razn de la
proporcin fijada para esos delitos graves. En otras palabras, para el ciu-
dadano que se expone a una sancin por la comisin de un delito menor
no es explicable que reciba una pena mayor que la que se le aplica al
que ha cometido masacres, homicidios agravados, violaciones sexuales,
desapariciones y desplazamiento forzado, y siente que no recibe un trato
igual ni proporcionado en relacin con la conducta punible realizada, de
mucha menor entidad a la de aquellos, que por ser criminales organiza-
dos y haber actuado en nombre del Estado, o con su aquiescencia, son
destinatarios de mltiples beneficios. Se desconoce que exista un recla-
mo en tal sentido, pero s queda en el ambiente una sensacin de injus-
ticia y desproporcin tan grande que no se compadece con el principio
de igualdad.
Aunque el Estado social de Derecho no puede declarar a todos los
divergentes responsables de igual manera pues tiene que admitir que
existen seres humanos desiguales por factores individuales o situacio-
nales, por ejemplo, situacin de indigencia o marginalidad social o por
hechos realizados segn el tipo de delito cometido, su nmero y el con-
curso con otras conductas punibles, no resulta explicable a partir de los
principios de igualdad y proporcionalidad, que por unos delitos extrema-
damente graves y condenables tambin por la legislacin internacional,
los agentes del Estado que violaron la ley penal fueran amnistiados o las
penas llamadas alternativas, como en el caso de la Ley de Justicia y Paz,
sean considerablemente reducidas. El principio de igualdad demanda la
existencia de un vnculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tra-
tamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se persigue. Obvia-
mente, el fin no puede ser ocultar la historia, favorecer a los divergentes
que dicen ser afectos al Estado, al rgimen poltico o al gobernante y ha-
cer una transicin en donde los grandes sacrificados son los derechos de
las vctimas.
Se podr decir, entonces, que el trato desigual est justificado por
argumentos razonables como el haber logrado contener al comunismo
internacional y a los alteradores de la paz pblica, como en el caso de las

497
autoamnistas, o por la bsqueda de la paz a travs de la desmovilizacin
de los grupos paramilitares que se vieron obligados a actuar contra las
guerrillas ante la impotencia del Estado. Cualquier justificacin que se
exponga viola el principio de igualdad si el tratamiento diferenciado de
casos no est provisto de una justificacin objetiva y razonable a la luz
de los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la Cons-
titucin Poltica, y si no garantiza, como lo veremos ms adelante, una
verdadera justicia de conformidad con los estndares internacionales.
Tericamente, en el proceso penal no son admitidos tratos diferen-
ciales porque todos los sujetos procesales deben gozar de los mismos
derechos. Pero cuando se establecen procedimientos especiales de juz-
gamiento y prerrogativas para unas personas que, como los indultados a
raz de la desmovilizacin paramilitar en Colombia, ni siquiera estuvieron
obligados a contar la verdad, ni sirvieron de testigos contra sus jefes, es
evidente el tratamiento diferencial y el nimo de no encontrar la verdad
y, por el contrario, salta a la vista el afn de ocultamiento de la misma y
de la dispersin de las fuentes de prueba, frente al no cumplimiento y
realizacin de los derechos de las vctimas.
El profesor Zaffaroni afirma que, en el plano jurdico, la seleccin pe-
nal (sea positiva o negativa) lesiona el principio de igualdad, que no slo
se desconoce ante la ley, sino tambin en la ley, o sea que el principio de
igualdad constitucional no slo se viola en los fundamentos de la ley sino
tambin cuando cualquier autoridad hace una aplicacin arbitraria de
ella1178.
Aunque hay crticos de la ponderacin como mtodo para aplicar el
principio de igualdad, por considerarlo que es incompleto y dependiente
de una concepcin filosfica del Derecho que la perfeccione o complete,
y ms que un asunto tcnico es de carcter filosfico, el ejercicio de la
ponderacin entre el derecho a la paz y los derechos de las vctimas indi-
ca que una pena alternativa de cinco a ocho aos, incluso por masacres,
unida a la experiencia hasta ahora vivida en nuestro pas y los dems pri-
vilegios otorgados por la Ley de Justicia y Paz, no fue un medio idneo
para asegurar la desmovilizacin total de los paramilitares, no asegur
la reconciliacin y la paz, no garantiz los derechos de las vctimas y la
1178
498 CAPTULO X
verdad no ha fluido para efecto de unas sanciones rpidas, como lo espe-
raba la Corte Constitucional1179.
Frente a esta compleja situacin es vlida una conclusin de hace
muchos aos (1982), que indicaba que mucho ms se lograra si los servi-
dores pblicos de la justicia cambiaran de actitud, si nuestros funciona-
rios pudieran desprenderse de los estereotipos criminales y perdieran el
miedo a las conveniencias polticas y econmicas, para buscar una verda-
dera igualdad de los hombres ante la ley1180.
3. Seguridad
Existe un falso dilema que se esgrime frente a la seguridad. Algunos con-
sideran que para obtenerla o mantenerla deben debilitarse las garantas,
de tal forma que si se trata de la proteccin de bienes jurdicos para obte-
ner esa seguridad, los individuos deben ceder sus garantas individuales
en aras de esa proteccin. En este sentido se explota el sentimiento p-
blico de la seguridad.
Todos estamos de acuerdo en tener seguridad, pero el problema ra-
dica en cmo obtenerla, si dentro de un criterio de respeto a los derechos
fundamentales de las personas o con la violacin de estos, por las vas de
hecho o con la autorizacin del Derecho. Esos conceptos de seguridad y
prdida de garantas son dirigidos por el legislador a los potenciales opo-
sitores o en la bsqueda de estos entre la poblacin, o a los sospechosos,
hasta el punto que las actividades diarias en un pas como Colombia se
militarizan, sobre todo en las zonas donde tiene presencia la guerrilla.
Contrasta con lo anterior que en los procesos de seleccin penal negativa
existe laxitud frente al divergente, porque se considera que no entraa
un peligro en materia de seguridad para el Estado, el rgimen o el gober-
nante.
1179
Arango Rivadeneira, Rodolfo. Derechos humanos como lmites a la democracia, anlisis de
la ley de justicia y paz, op. cit., pp. 115 a 129. Ver tambin: Corte Constitucional. Sentencia
C-370 del 18 de mayo de 2006, op. cit. La Corte consider como fundamento para la
constitucionalidad de varias normas de la Ley de Justicia y Paz que la Paz constituye (i)
uno de los propsitos fundamentales del Derecho Internacional; (ii) un fin fundamental
de Estado colombiano; (iii) un derecho colectivo en cabeza de la Humanidad, dentro
de la tercera generacin de derechos; (iv) un derecho subjetivo de cada uno de los
seres humanos individualmente considerados; y (v), un deber jurdico de cada uno
de los ciudadanos colombianos, a quienes les corresponde propender a su logro y
mantenimiento.
1180
Gonzlez Amado, Ivn. Nivel social y proceso penal, op. cit., p. 66.

499
Para lograr la seguridad, la tensin tiene que ver con la vulneracin o
reduccin de otros derechos fundamentales, como la dignidad, la igual-
dad, la proporcionalidad, la libertad, la intimidad, la integridad personal,
la vida, el debido proceso, el derecho de defensa, el acceso a la adminis-
tracin de justicia y el juicio justo, y en un plazo razonable.
La proteccin es un deber o una obligacin de un Estado que surge
como contrapartida del derecho a la seguridad de las personas. El de-
ber de proteccin es propio de los Estados democrticos que, desde la
Revolucin Francesa, establecieron la seguridad como una garanta para
preservar derechos como el de la vida y la integridad de las personas. A
partir de la Segunda Guerra Mundial, con los horrores cometidos por el
nazismo, se desarrollaron instrumentos internacionales que situaron en
primersimo plano los derechos a la vida, a la seguridad y a la libertad1181.
En el plano colombiano, la Constitucin Poltica de 1991 incluye la
seguridad como un valor y finalidad del Estado, como un derecho colectivo
y como un derecho personal o individual, derivado de las mltiples garan-
tas previstas en la Carta contra los riesgos extraordinarios a los que se
pueden ver sujetas las personas1182.
La seguridad constituye una de las finalidades de la Carta Poltica de
1991, que permea toda la Constitucin, en tanto garanta de las condicio-
1181
Los instrumentos internacionales son:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos constituye el instrumento
principal, que en su artculo 3 incluye el derecho a la seguridad personal: Artculo 3:
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona..
En idntico sentido fue plasmado en la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (artculo 1) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (artculo 9, numeral 1) aprobado en Colombia por la Ley 74 de 1968.
El artculo 5.1. de la Convencin Europea de Derechos Humanos estableci: Toda
persona tiene derecho a... la seguridad....
La Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
racial, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolucin 2106
del 21 de diciembre de 1965, aprobada en Colombia por la Ley 22 de enero 22 de 1981,
dispuso en su artculo 5 literal b) el derecho a la seguridad personal y a la proteccin del
Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido
por funcionarios pblicos o por cualquier individuo, grupo o institucin.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica) aprobada en Colombia por la Ley 16 de 1972, en su artculo 7 seal que Toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
La Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales (artculo 2), aprobada
por el Parlamento Europeo en virtud de Resolucin del 16 de mayo de 1989, dispuso:
Todo individuo tiene derecho a la seguridad de su persona.
1182
Corte Constitucional, Sentencia T-719 del 20 de agosto de 2003, MP. Manuel Jos
Cepeda Espinosa. www.corteconstitucional.gov.co.
500 CAPTULO X
nes necesarias para el ejercicio de todos los derechos y libertades funda-
mentales por parte de las personas que habitan el territorio nacional1183.
As lo ensean, el Prembulo y el artculo 2, en tanto el Constituyente
busc asegurar a los integrantes de la nacin, la vida, la convivencia y la
paz, o tambin los artculos 13, 42, 88 y 152, entre otros, que se refieren
a la proteccin a los dbiles, a la familia y al adolescente. Todas las insti-
tuciones deben proteger los derechos fundamentales de las personas,
y en particular garantizar las condiciones de seguridad que permitan el
disfrute de otros derechos, como el de la vida y la integridad personal.
Del derecho a la seguridad se deriva el deber de proteccin por parte del
Estado.
La Corte Constitucional ha expresado cules son los mandatos cons-
titucionales que obligan a las autoridades a proteger la seguridad per-
sonal. Recuerda que por mandato del artculo 2 superior, que establece
el deber primordial de proteccin en cabeza del Estado, las autoridades
colombianas fueron instituidas para brindar proteccin a las personas,
resguardando su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y li-
bertades. Entre tales derechos, los ms bsicos para la existencia misma
de las personas son la vida y la integridad personal, establecidos en los
artculos 11 y 12 superiores; por esto, el nfasis principal de la labor de
proteccin de las autoridades ha sido en la provisin efectiva de las con-
diciones mnimas de seguridad que posibilitan la existencia de los indivi-
duos en sociedad, sin estar expuestos a riesgos extraordinarios de recibir
daos en su persona.
En efecto, el Constituyente prohibi explcitamente la sujecin de las
personas a ciertos riesgos que consider inaceptables: el riesgo de ser
sometidas a tortura, desaparicin forzada, tratos o penas crueles, inhu-
manos o degradantes (Art. 12, Const. Pol.), el riesgo de ser sometidas a
esclavitud, servidumbre o trata (Art. 17, Const. Pol.), el riesgo de ser mo-
lestadas por sus convicciones o creencias (Art. 18, Const. Pol.), el riesgo
de ser molestadas directamente en su persona o en su familia (Art. 28,
Const. Pol.), el riesgo de ser objeto de persecucin en forma tal que de-
ban buscar asilo (Art. 34, Const. Pol.), los mltiples riesgos a los que estn
expuestos los nios, entre ellos los peligros patentes de toda forma de
abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explota-
cin laboral o econmica y trabajos riesgosos1184 (Art. 44, Const. Pol.), los
1183
Corte Constitucional, Sentencia T524 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
1184
Corte Constitucional. Sentencia T-719 de 20 de agosto de 2003, MP. Manuel Jos Cepeda
Espinosa. www.corteconstitucional.gov.co.

501
mltiples riesgos a los que se enfrentan las personas de la tercera edad,
especialmente en casos de mala alimentacin (Art. 46), o los innegables
peligros a los que estn sometidos quienes desarrollan actividades perio-
dsticas en nuestro pas (Art. 73). Concluye la Corte Constitucional que, de
esta forma, el derecho a la seguridad personal cobra mltiples manifes-
taciones, en los diversos contextos de la vida ordinaria regulados por el
Constituyente. Con base en tales mandatos constitucionales, se ha desa-
rrollado en nuestro pas una slida jurisprudencia administrativa y cons-
titucional, relativa al alcance especfico del deber de las autoridades de
proveer condiciones mnimas de seguridad a las personas, para proteger
su vida, su integridad y dems derechos, y para precaver entre otros los
riesgos expresamente proscritos por la Carta1185.
La seguridad como derecho individual, entendido tambin como
el derecho a la seguridad personal, es aquel que faculta a las personas
para recibir proteccin adecuada por parte de las autoridades cuando
quiera que estn expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el
deber jurdico de tolerar, por rebasar estos los niveles soportables de
peligro implcitos en la vida en sociedad; en esa medida, el derecho a
la seguridad constituye una manifestacin del principio de igualdad
ante las cargas pblicas, materializa las finalidades ms bsicas asigna-
das a las autoridades por el Constituyente, garantiza la proteccin de los
derechos fundamentales de los ms vulnerables, discriminados y per-
seguidos, y manifiesta la primaca del principio de equidad1186. Incluso
la jurisprudencia asume la seguridad como derecho constitucional fun-
damental de los individuos, en atencin a las condiciones especficas
que tienen lugar en el contexto colombiano. En consecuencia, con base
en ese derecho, los ciudadanos pueden exigir, en determinadas condi-
ciones, medidas especficas de proteccin de parte de las autoridades,
con el objetivo de prevenir la materializacin de cierto tipo de riesgos
extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el
deber jurdico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mi-
tigar1187.
En relacin con los procesos de seleccin penal negativa, la seguri-
dad tiene un sentido contrario al mandato constitucional. Aqu se reto-
ma el concepto de la doctrina del doble efecto, planteada anteriormente,
1185
Ibid.
1186
Corte Constitucional. Sentencia T-524 de 2005, MP. Humberto Sierra Porto. www.
1187
Ibid.
502 CAPTULO X
que seala que si la intencin del gobernante no era asesinar, torturar,
desaparecer, etc., sino garantizar la seguridad de la poblacin (realmente
de un sector), entonces hacerlo, pese a estar mal y ser, moral y jurdica-
mente, indebido, no genera responsabilidad1188.
Tambin plantea el profesor Arango, que la imposibilidad de identi-
ficar a los terroristas lleva a la adopcin de medidas indiscriminadas que
afectan a toda la poblacin, lo que acaba minando la seguridad colectiva
que pretende proteger1189. Por la va de esas medidas (normativas y de
hecho) en que el Estado o quienes actan en su nombre y del objetivo
buscado, la seguridad de la poblacin (realmente de un sector de esta),
se recurre a la violencia como nico mecanismo de contencin y al Dere-
cho penal como instrumento normativo que legaliza la violencia, como
las capturas masivas con fines de amedrentamiento, as no terminen en
condenas, o mediante mecanismos por fuera del Estado de Derecho,
como por ejemplo la masacre, para infundir terror, o el homicidio selec-
tivo con idntico fin, la violacin sistemtica de derechos humanos, las
ejecuciones extrajudiciales para presentar los xitos en la lucha contra
la guerrilla, etc., de tal forma que se socavan las bases de la propia insti-
tucionalidad por parte de los agentes del mismo Estado y se permite el
uso de la fuerza por los particulares para cometer abusos en su nombre.
Como se dice popularmente, el remedio fue peor que la enfermedad, por-
que existiendo una forma de violencia, la guerrillera, se le aadi otra, la
paramilitar, que hoy est en la segunda o tercera generacin; violencias
estas que constituyen un problema ampliado para el Estado y la demo-
cracia, que de no haber sido estimulado por el mismo Estado, segura-
mente no tendra que afrontar las consecuencias de un gran problema
de violacin de derechos humanos. Es el mismo Estado colombiano el
que ahora debe afrontar condenas internacionales por permitir la vulne-
racin de los derechos fundamentales y las actuaciones de grupos arma-
dos al margen de la legalidad.
B. ALGUNAS SELECCIONES PENALES NEGATIVAS PUEDEN CORRES-

PONDER A UN DERECHO PENAL DE AUTOR
En el Derecho penal contemporneo predomina el concepto de Derecho
penal de acto, en el que se entiende como punto de partida para efecto
1188
1189
Ibd., p. 228.

503
de la valoracin de la conducta punible y su sancin el acto realizado,
lo cual permite entender que el ius puniendi del Estado se aplica a las
conductas humanas por lo efectivamente realizado y no por lo pensado
o deseado, como tampoco por lo que es la persona, su forma de ser, su
temperamento, adscripcin social o sus sentimientos.
El Derecho penal de acto se opone al Derecho penal de autor, cuyo pun-
to de partida es el individuo que realiza la conducta, sus caractersticas,
su forma de ser o de pensar, su carcter, lo que influye en la posibilidad
de castigarla o no, lo que explicara las penas altas para el opositor, o las
penas bajas o la ausencia de pena para el seleccionado negativamente. El
Derecho penal de autor se consideraba, en gran medida, superado en las
legislaciones penales.
Sin embargo, el Derecho penal de nuestra poca no solamente man-
tiene legislativamente manifestaciones del Derecho penal de autor, sino
que hay una especie de retorno disfrazado hacia ese derecho, cuando,
por ejemplo, bajo la apariencia de un Derecho penal de acto se realizan
procesos de aplicacin de la ley penal a partir de estigmas o etiqueta-
mientos de comportamientos de las personas.
El Derecho penal de autor se ha utilizado, por lo regular, con fines de
persecucin y coaccin contra individuos identificados como peligrosos
para la sociedad, legalmente presumida conforme a condiciones perso-
nales o de estatus, por ejemplo, como proclive a delinquir, reincidente,
delincuente habitual o profesional, de tendencias delictivas1190. En
tiempos pasados se consideraba que el Derecho penal deba perseguir
las prcticas o creencias que ubicaban a determinados individuos en la
hechicera o brujera; se criminaliz a los individuos por las relaciones
personales debido a la unin sin vnculo matrimonial (amancebamien-
to o concubinato); o por sus preferencias sexuales (homosexuales). La
apariencia fsica (pelo largo, barba, vestido humilde o mal vestido) que
los etiquetaba como vagos, indigentes, ociosos o perezosos, tambin ha
sido tenida en cuenta por el Derecho penal de autor, como tambin la
baja condicin econmica o social (pobre, desposedo, desplazado, mar-
ginado, mendigo); o por la profesin moralmente reprochable, como la
prostitucin; por la forma de existencia (borrachos, drogadictos); por la
mera sospecha de haber cometido delitos; por su condicin de inmigran-
te o extranjero, asilado o refugiado, por su raza o etnia (los gitanos).
1190
Ferrajoli, Luigi. (2006). Derechos y garantas, la ley del ms dbil, Madrid, Editorial Trotta,
5 edicin, p. 42.
504 CAPTULO X
Las denominaciones rebuscadas no han faltado para encubrir el De-
recho penal de autor, mediante expresiones como la culpabilidad en la
conduccin de vida, para cuya descripcin Edmund Mezger habla de la
depravacin de la personalidad del autor o la habituacin a costum-
bres corruptas, que por su carcter moralizante resultan sospechosas1191.
Bockelmann la denomina culpabilidad por la decisin de vida1192.
En la actualidad, el Derecho penal de autor se utiliza con fines de coac-
cin contra individuos identificados o catalogados como peligrosos por
sus creencias polticas (militantes de izquierda, guerrilleros), sociales (de-
fensores de derechos humanos) o religiosas (musulmanes); por su acti-
vismo sindical o por su calidad de luchador o activista social, entre otros.
Igualmente se puede hablar de un Derecho penal de autor cuando se
adoptan privilegios o formas benignas de tratamiento de los perpetrado-
res, que realizan conductas punibles, muchas de estas graves o violato-
rias de los derechos humanos, a quienes mediante las normas que se ex-
piden o se aplican, se les da un tratamiento de exclusin penal, benvolo
o desproporcionado en relacin con la gravedad de los delitos.
En los casos tipo que hemos visto, resulta evidente que la creacin y
aplicacin de la ley penal que los selecciona negativamente, o las prc-
ticas sociales que realizan los agentes de control penal mediante pro-
cedimientos de facto con los que se abstienen de realizar una seleccin
positiva, obedece a consideraciones polticas, ideolgicas, sociales o per-
sonales en relacin con el autor. En esos casos tipo se encuentra que el
objeto de punicin est referido a una exterioridad de mltiples delitos,
considerados como atroces, crmenes de guerra y delitos de lesa humani-
dad, y por ende, el Derecho represivo debiera castigar a los responsables
por lo efectivamente realizado, pero el Estado renuncia a investigar y a
sancionar, mediante los procesos de seleccin penal negativa, a quienes
han atentado gravemente contra los bienes jurdicos individuales y co-
lectivos.
Lo anterior significa que el Derecho penal de autor no solamente se
utiliza para criminalizar al indeseable o al miserable, sino tambin
cuando, por alguna razn de conveniencia, el agente del Estado conside-
ra que no lo debe hacer, en relacin con determinados individuos. En el
1191
Demetrio Crespo, Eduardo. (1999). Prevencin general e individualizacin judicial de la
pena, Salamanca, Universidad de Salamanca, p. 227.
1192
Ibd., p. 227.

505
caso colombiano, regularmente el favorecimiento mediante la creacin
de la ley penal ha sido en relacin con los pertenecientes a organizacio-
nes armadas al margen de la ley (guerrilleros y paramilitares), pero tam-
bin con respecto a agentes del Estado, tal como se demostr anterior-
mente y piensa realizarse mediante el desarrollo del Acto Legislativo No.
01 de 2012. De esa forma est dirigido el nuevo proceso de selectividad
penal negativa, para los autores que han participado en el conflicto arma-
do interno.
Aunque el Derecho penal ha realizado un esfuerzo garantista por lo-
grar un Derecho penal de acto, aplicable para todos los transgresores en
trminos de igualdad, esta concepcin en la prctica no es una realidad,
ni en los procesos de creacin de la ley penal y menos an en la aplica-
cin y ejecucin de la misma, porque, contrario a los mandatos sobre el
Derecho penal de acto, se ejercen prcticas que corresponden a la con-
cepcin de un Derecho penal de autor, bien para perseguir o para exone-
rar, en razn de la calidad o condicin de la persona.
C. JUSTICIA TRANSICIONAL, JUSTICIA RESTAURATIVA Y SELECTIVI-

DAD PENAL NEGATIVA
El modelo de justicia transicional no es nico, y hoy se habla de diferentes
modelos de justicia. El ms antiguo es el de justicia retributiva, que ha
sido aplicado en procesos transicionales como, por ejemplo, despus de
la Segunda Guerra Mundial en el Tribunal de Nremberg, en el cual los
perpetradores de los crmenes fueron sometidos por los triunfadores y
juzgados severamente. Existe tambin el modelo de justicia restaurativa,
de reciente creacin, al igual que el de justicia transicional, que a menudo
se confunden entre s. Mediante el Acto Legislativo No. 3 de 2002, que
modific las funciones de la Fiscala General de la Nacin, se constitucio-
naliz el modelo de justicia restaurativa en cuanto se estableci que la
ley fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proce-
so penal y los mecanismos de justicia restaurativa (Art. 2, numeral 7, que
modific el artculo 250 de la Constitucin Poltica). Al tiempo, en rela-
cin con la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), la Corte Constitucional
acepta que se enmarca dentro de un modelo de justicia transicional.
En los procesos transicionales se realiza tambin selectividad penal
negativa, por medio de la cual se excluyen en forma total del procesa-
miento penal a quienes han realizado conductas que se consideren de-
lictivas, o se atenan las penas, sobre la base de la verdad y algunas veces
de la reparacin parcial. Cuando se logra el paso del conflicto a la paz,
506 CAPTULO X
la justicia transicional de estos procesos se justifica; cuando no se logra
y han existido otros intereses de por medio, regularmente polticos, los
procesos de seleccin penal negativa pueden ser legales pero ilegtimos,
particularmente cuando vulneran los derechos de las vctimas.
El proceso de desmovilizacin de los paramilitares y su juzgamiento
ha planteado una discusin sobre el tipo de justicia que entraa la aplica-
cin de la Ley de Justicia y Paz y sus desarrollos, y si el modelo de justicia
de la mencionada ley solamente favorece la exclusin penal o la atenua-
cin de la aplicacin del Derecho o se logra, evidentemente, la verdad,
justicia y reparacin.
Debe advertirse que la comunidad internacional ha admitido que
se realicen procesos para alcanzar objetivos sociales de paz, mediante
acuerdos polticos de reconciliacin con actores armados ilegales, lo que
exige la flexibilizacin en materia judicial a travs de amnistas, indultos,
rebajas de penas y procedimientos expeditos, con tal de que se abando-
nen las armas, la violencia por medio de estas y se recupere la conviven-
cia social pacfica, lo que implica la aceptacin de procesos de seleccin
penal negativa. A la justicia que se aplica en esos procesos se le ha deno-
minado justicia transicional, o justicia de transicin, sobre la base de
que las violaciones a los derechos humanos sean investigadas, enjuicia-
das y reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a identificar la
verdad de los delitos cometidos y reciban algn tipo de sancin.
Ms que una definicin de lo que es justicia transicional, la Corte
Constitucional colombiana ha admitido la nocin de las Naciones Unidas
que precisa como justicia de transicin aquella que abarca toda la varie-
dad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una socie-
dad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran
escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a
la justicia y lograr la reconciliacin1193. Y los mecanismos para lograr ese
tipo de justicia pueden ser judiciales o extrajudiciales, y tener distintos
niveles de participacin internacional (o carecer por completo de ella) as
como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la bsque-
da de la verdad, la reforma institucional, la investigacin de anteceden-
tes, la remocin del cargo o combinaciones de todos ellos1194. Pero esos
1193
ONU. El Estado de Derecho y la Justicia de transicin en las sociedades que sufren o
han sufrido conflictos, Informe del Secretario General de las Naciones Unidas de agosto
3 de 2004. www.hchr.org (Consulta realizada el 25 de enero de 2010). Ver sentencia
C-370-06 de la Corte Constitucional, op. cit.
1194
Ibd.

507
mecanismos deben operar bajo el imperativo de enjuiciar y reparar las
graves violaciones a los derechos humanos y del Derecho Internacional
Humanitario y lograr el esclarecimiento de la verdad1195.
Se considera que esta nocin de justicia, denominada de transicin o
justicia transicional opera dentro del trnsito de un perodo de violencia
a otro de consolidacin de la paz y de vigencia del Estado de Derecho, o
de autoritarismo a otro de respeto al pluralismo democrtico. Sin embar-
go, se ha hecho nfasis en que estas circunstancias de transicin no pue-
den conducir a un relajamiento de las obligaciones internacionales de los
Estados en el compromiso universal de respeto a la dignidad y a los derechos
humanos (C-370 de 2006)1196.
La principal tensin que se expresa en materia de la llamada justicia
transicional se da entre el objetivo de la obtencin de la paz y la realiza-
cin de la justicia1197, en cuanto se debate entre lograr una retribucin
punitiva plena en relacin con los delitos y la flexibilidad para lograr que
los destinatarios del proceso de paz se sometan a esta, que algunos en-
tienden como impunidad absoluta. En otras palabras, es la tensin entre
las condiciones para una desmovilizacin y los derechos de las vctimas
que reclaman verdad, justicia, reparacin y no repeticin.
No existe una frmula ideal y una tabla que permita establecer cules
son los lmites en cada caso, sin afectar la realizacin de la justicia, la ob-
tencin de la verdad, la reparacin y la voluntad de no repeticin de esas
conductas. La Corte Constitucional consider que la Ley de Justicia y Paz
tiene una perspectiva de justicia transicional, y para la resolucin de esa
tensin el Derecho Internacional, partiendo de la base de que los com-
promisos de los Estados en el respeto de los derechos humanos no se
suspenden ni interrumpen por las circunstancias de transicin, formula
ciertos lineamientos con el fin de asegurar estndares mnimos en mate-
ria de justicia, verdad y reparacin1198, que de todas formas implican el sa-
1195
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de noviembre 23 de 2010. MP: Luis Ernesto
Vargas Silva. op. cit.
1196
Ibd., p. 46, cita 22.
1197
Uprimny Yepes, Rodrigo. (2006). Las enseanzas del anlisis comparado: procesos
transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano. En: Uprimny Yepes,
Rodrigo, Saffon Sann, Mara Paula, Botero Marino, Catalina y Restrepo Saldarriaga,
Esteban. (2006). Justicia transicional sin transicin? Verdad, justicia y reparacin para
Colombia. Bogot, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, p. 20.
1198
Corte Constitucional. Sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, op. cit.
508 CAPTULO X
crificio de algunos valores como la justicia y los derechos de las vctimas,
aunque no en forma absoluta, s en alguna medida.
El problema radica en determinar cul sera la medida proporcional
de sacrificio de esos valores y ello hace que cada sociedad deba disear
su propia frmula de justicia transicional, de acuerdo con los condiciona-
mientos polticos y jurdicos impuestos por el entorno en cuestin1199.
Atendiendo la voluntad del legislador en la Ley de Justicia y Paz de
aplicar una justicia transicional y la interpretacin teleolgica que en ese
sentido le da la Corte Constitucional, al confrontar la normatividad con
el proceso de desmovilizacin de los paramilitares y guerrilleros que lo
han hecho con base en esa ley, y los resultados hasta ahora obtenidos,
se puede afirmar que se ha dado una transicin del conflicto armado
a la paz y, por tanto, la justicia transicional se ha logrado o est en va de
lograrse?
Segn estudio realizado por los profesores Uprimny y Saffon, la jus-
ticia transicional surgi por la necesidad de enfrentar la violacin masiva
y sistemtica de derechos humanos y con el propsito esencial de equi-
librar las exigencias de justicia y de paz en contextos excepcionales de
transicin de la guerra a la paz, o de la tirana a la democracia, y la jus-
ticia restaurativa apareci como un paradigma alternativo y crtico del
funcionamiento del sistema penal en condiciones de normalidad y, en
concreto, de la manera como este castiga las formas ordinarias de crme-
nes presentes en una sociedad1200. Por su parte, la justicia restaurativa se
presenta como un modelo alternativo al tradicional de enfrentar el delito,
que se funda en la reconciliacin entre vctima y victimario sobre la base
de reconocer el sufrimiento ocasionado a la vctima, repararle el dao
ocasionado y restaurarla en su dignidad, en vez de la idea de retribucin
y castigo.
En materia de justicia transicional no existe un solo modelo y, segn
el profesor Uprimny, se pueden identificar cuatro tipos de procesos, aun-
que debe tenerse en cuenta que no siempre renen en su totalidad las
mismas caractersticas, en cuanto son procesos dinmicos y, por tanto,
1199
Uprimny Yepes, Rodrigo. Las enseanzas del anlisis comparado: procesos
transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano, op. cit., p. 21.
1200
Uprimny Yepes, Rodrigo y Saffon Sann, Mara Paula. (2005). Justicia transicional y justicia
restaurativa: tensiones y complementariedades. En: Rettberg, Anglika (Comp.). Entre
el perdn y el paredn: preguntas y dilemas de la justicia transicional, Bogot, Universidad
de los Andes, p. 217.

509
cambiantes1201. Los procesos transicionales, segn el contenido de la fr-
mula adoptada, son:
1. Perdones amnsicos. Se caracterizan por amnistas generales, que
no contemplan estrategias para el esclarecimiento de la verdad o
para la reparacin de las vctimas, cuya lgica subyacente es facilitar
las negociaciones entre los actores y la reconciliacin nacional a tra-
vs del olvido. Ejemplos de este modelo son las amnistas de Espaa
y Colombia. Tal vez el proceso ms conocido es el del M-19, guerrilla
que se desmoviliz y sus miembros se reincorporaron a la vida civil,
aunque hoy se reclama por algunos la posibilidad de juzgamiento en
aquellos casos que se presentaron delitos de lesa humanidad o cr-
menes de guerra por los integrantes de esa organizacin. La mayora
de amnistas en Colombia, por no decir su totalidad, son perdones
amnsicos, de solo olvido.
2. Perdones compensadores. Se caracterizan por las amnistas genera-
les, acompaadas de la implementacin de Comisiones de la Verdad
y de algunas medidas de reparacin de las vctimas, y su lgica es
compensar el perdn otorgado a los responsables con medidas de
recuperacin de la verdad histrica y de reparacin a las vctimas.
Ejemplos de este tipo de procesos son los desarrollados en Chile y El
Salvador.
3. Perdones responsabilizantes. Se caracterizan por el establecimiento
de una Comisin de la Verdad, la exigencia de la confesin total de
crmenes atroces, la previsin de ciertas reparaciones y el otorga-
miento de perdones individuales y condicionados para algunos cr-
menes. Pretende lograr un equilibrio entre las exigencias de justicia y
perdn, que haga posible la transicin y la reconciliacin, intentando,
en todo caso, individualizar responsabilidades. Este tipo de proceso
se desarroll en Sudfrica.
4. Transiciones punitivas. Se caracterizan por el establecimiento de tri-
bunales ad hoc para castigar a los responsables de crmenes de gue-
rra y de lesa humanidad, y su pretensin es retributiva en cuanto con-
sidera que solo por medio del castigo de los responsables es posible
erigir un orden democrtico nuevo, fundado en el respeto de los de-
1201
Uprimny Yepes, Rodrigo. Las enseanzas del anlisis comparado: procesos transiciona-
les, formas de justicia transicional y el caso colombiano, op. cit., p. 23.
510 CAPTULO X
rechos humanos. Ejemplos de este tipo de proceso son los Tribunales
de Nremberg, Ruanda y Yugoslavia.
Desde su expedicin, la Oficina de la Alta Comisionada para los De-
rechos Humanos seal que Ley de Justicia y Paz no logra reunir los
elementos esenciales aconsejables para establecer una justicia transi-
cional1202, como instrumento de paz sostenible que garantice que los
grupos armados ilegales se desmovilicen y cesen sus hostilidades, a la
vez que garantice adecuadamente los derechos de las vctimas a la ver-
dad, la justicia y la reparacin, y, por el contrario, ofrece muy generosos
beneficios judiciales, como la fuerte reduccin de penas de privacin
de libertad y amplias posibilidades de libertad condicional, a quienes
hayan cometido crmenes graves, sin una contribucin efectiva al escla-
recimiento de la verdad y a la reparacin, lo que podra abrir paso a la
impunidad1203. Se trata de la pretensin de instaurar un proceso de jus-
ticia transicional dentro de un contexto de guerra, que no lograr la paz
sino de manera fragmentaria o parcial, es decir un proceso transicional
sin transicin1204.
Despus de varios aos de puesta en escena, el modelo de justicia
transicional adoptado por la Ley de Justicia y Paz no ha logrado la tran-
sicin hacia la paz, bsicamente por los siguientes aspectos, sin que esto
quiera decir que no existan otros.
En Colombia persiste el conflicto armado interno y las violaciones de
derechos humanos por parte de diferentes actores armados ilegales, y
tambin por parte de agentes del Estado.
No existe un punto de ruptura en que se pueda decir que existe la fina-
lizacin del conflicto y el comienzo de la paz, o como dice el maestro
Guillermo Hoyos, que exista el paso de la violencia y de la guerra a
situaciones que favorezcan la convivencia1205.
1202
ONU. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Consideraciones
sobre la Ley de Justicia y Paz , Oficina en Colombia, Bogot, 27 de junio de 2005, www.
hcr.org.co (Consulta realizada el 15 de febrero de 2011).
1203
Ibd.
1204
1205
Hoyos Vsquez, Guillermo. (2006). El significado de la tolerancia liberal en un proceso
de reconciliacin. En: De Gamboa Tapias, Camila. Justicia transicional: teora y praxis,
Bogot, Universidad del Rosario, p. 185.

511
Por razn del conflicto armado interno, la sociedad tiene el inters de
que se conozca la verdad y que los responsables de crmenes violato-
rios de derechos humanos sean sancionados y las vctimas reciban una
reparacin de los daos y perjuicios sufridos, mientras que los actores
armados solamente pretenden obtener beneficios jurdicos por el he-
cho de su desmovilizacin y estn interesados en que la transicin sea
segura para ellos1206. La Ley de Justicia y Paz no fue producto del con-
senso nacional sino una imposicin de la negociacin en relacin con
los derechos de las vctimas, lo cual fue medianamente corregido por
la va de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Supre-
ma de Justicia. Los procesos transicionales deben contribuir efectiva-
mente a la reconciliacin y al fortalecimiento del Estado de Derecho,
que en el caso colombiano no se ve que haya sido un logro.
En la discusin de los trminos de la desmovilizacin no tuvo partici-
pacin la sociedad, sino exclusivamente el legislativo y el ejecutivo, ni
obtuvo un significativo apoyo internacional. Por tanto, no ha sido un
proceso democrticamente legitimado, de transicin de la confronta-
cin blica a la paz, con durabilidad en el tiempo y sin grmenes fu-
turos de violencia1207. Como lo afirma el maestro Guillermo Hoyos, si
un pas se propone seriamente resolver sus conflictos armados debe
ante todo estar dispuesto a reconocer que tiene que haber causas que
los originen y debe aceptar una discusin pblica sobre dichas causas,
sus soluciones y las consecuencias que se siguen de dicho debate para
los procesos de justicia transicional o restaurativa1208.
La Ley de Justicia y Paz, y sus desarrollos, no ha tenido como finalidad
esencial el efectivo desmonte de las estructuras paramilitares con las
que se cometieron graves violaciones de derechos humanos, para im-
pedir que estas se repitan, sino la solucin a los problemas jurdico-pe-
nales de los paramilitares, la pretensin de que continuaran en libertad
y que se pudieran integrar a la vida poltica del pas. Cuando se hace
un uso de la justicia transicional sin tener como horizonte un sentido
1206
Galln Giraldo, Gustavo. (2003). Reflexiones sobre la lucha contra la impunidad en el
trnsito hacia la paz en Colombia. En: VV. AA. Seminario Internacional Verdad y Justicia.
Bogot: Cinep, p. 52.
1207
1208
Hoyos Vsquez, Guillermo. El significado de la tolerancia liberal en un proceso de
reconciliacin, op. cit., p. 190.
512 CAPTULO X
teleolgico de reconciliacin, democratizacin y aseguramiento de la
paz, es espurio, ms todava si se instrumentaliza para fines persona-
les, partidistas o moralistas1209. La pretensin gubernamental fue
anticipada en su campaa a la Presidencia por lvaro Uribe, cuando
afirm que acontecera toda la generosidad en la reinsercin1210, que
se concret precisamente en la Ley de Justicia y Paz, y sus desarrollos
ulteriores de antemano planteaban una laxitud que rayara en proce-
sos de seleccin penal negativa sin mayores retribuciones.
No se trata solamente de lograr la verdad, justicia y reparacin en re-
lacin con las atrocidades sucedidas con anterioridad, sino evitar que
en el futuro se realicen. Esto no est garantizado por la reconforma-
cin de los antiguos o la creacin de nuevos grupos paramilitares y
la persistencia de la guerrilla en su accionar armado. Se est viviendo
un proceso formal de justicia transicional, pero sin que exista una ver-
dadera transicin de la guerra a la paz1211. Lo anterior debera cumplir-
se por el Estado colombiano conforme a la tipificacin empleada por
Louis Joinet (principios de Joinet), que compromete a los Estados en
obligaciones inderogables y exigibles, incluso en procesos de transi-
cin: 1) la satisfaccin del derecho a la justicia, 2) la satisfaccin del de-
recho a la verdad, 3) la satisfaccin del derecho a la reparacin de las
vctimas, y 4) la adopcin de reformas institucionales y otras garantas
de no repeticin1212.
De otra parte, no se privilegi la desmovilizacin colectiva, de tal for-
ma que la desmovilizacin individual permiti que las estructuras de-
lincuenciales permanecieran y continuaran operando.
La situacin colombiana tiene una particularidad en relacin con las
organizaciones ilegales al margen de la ley, en cuanto tienen un gran
poder econmico que deriva del narcotrfico, con el cual financian la
1209
Ibd., 189.
1210
Uribe Vlez, lvaro. (s.f.). Manifiesto democrtico. Cien puntos, Bogot, mimeo, punto
41.
1211
Uprimny Yepes, Rodrigo y Saffon Sann, Mara Paula. Justicia transicional y justicia
restaurativa: tensiones y complementariedades, op. cit. pp. 211-232.
1212
ONU. Consejo Econmico y Social, Comisin de Derechos Humanos, Informe final
del Relator Especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la proteccin
y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad,
26 de junio de 1997. www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/db75a8c4584f145
a8025665e004857b6?Opendocument. (Consulta realizada el 22 de mayo de 2011).

513
guerra. La reparacin en relacin con las vctimas no solamente debe
ser pensada, como se ha hecho hasta ahora, mediante la extincin de
dominio o el comiso de sus bienes, ya que esto solo constituira una
parte de la solucin. Una justicia de transicin, como se ha concebido
hasta el momento, no se puede orientar exclusivamente hacia solucio-
nes parciales como la desmovilizacin, sino que se tiene que pensar
en soluciones integrales en que entren en juego otros componentes,
como la de la discusin acerca de las posibilidades de legalizar el in-
sumo de la guerra y de combatir el armamentismo, la corrupcin y el
contrabando de armas1213.
Desde el punto de vista de la justicia, por el nmero de casos juzgados
y la gran pretensin de excluir de los procesos penales al grueso de los
paramilitares, no obstante las orientaciones de la Corte Suprema de
Justicia, en el sentido de que debe haber un juzgamiento por lo menos
por el delito de concierto para delinquir, se experimenta un alto gra-
do de impunidad. Esta debe entenderse como la falta en su conjun-
to de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena
de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por
la Convencin Americana, toda vez que el Estado tiene la obligacin
de combatir tal situacin por todos los medios legales disponibles, ya
que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de
los derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y sus fa-
miliares1214. A lo anterior se suma una tolerancia del Estado y de los
gobernantes durante los periodos de gobierno del presidente Uribe,
lo que difcilmente podr evitar la impunidad.
Siguiendo a los profesores Uprimny y Saffon, un verdadero proceso
de justicia transicional en Colombia se podra dar dentro de un mode-
lo de perdones responsabilizantes, siempre y cuando los perdones
o la rebaja de penas por crmenes atroces se realice de manera ex-
cepcional y en forma individualizada, regidos siempre por el principio
de proporcionalidad1215, con un componente retributivo importante y
1213
Hoyos Vsquez, Guillermo. El significado de la tolerancia liberal en un proceso de
reconciliacin, op. cit., p. 202.
1214
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los hermanos Gmez Paquiyauri
contra Per, serie C. No. 100, prrafo 148. En idntico sentido: caso Paniagua Morales,
caso Maritza Urrutia, caso Myrna Mack Chang, caso Bulacio, www.corteidh.or.cr
(Consulta realizada el 18 de junio de 2011).
1215
514 CAPTULO X
dentro del modelo formal de las transiciones democrticamente legi-
timadas1216. Como se analiz anteriormente, una de las vulneraciones
de la Ley de Justicia y Paz se presenta en relacin con el principio de
proporcionalidad, en cuanto las penas alternativas resultan muy bajas
frente a los delitos de lesa humanidad o los crmenes de guerra come-
tidos por paramilitares y guerrilleros desmovilizados, y en otros casos,
como el de indultos generales, principios de oportunidad y exclusin
de los procesos penales, representa impunidad.
En la medida que parte de los crmenes cometidos, por accin o por
omisin, en relacin con masacres, ejecuciones extrajudiciales, homi-
cidios, entre otros, fueron realizados por agentes del Estado, es de-
cir, son de origen oficial, se ha desarrollado un negacionismo frente
a estos, que no permite aceptar la responsabilidad estatal, razn por
la cual no puede haber justicia transicional, cuando una parte de los
actores no cuenta la verdad y se resiste a que se realice justicia y, me-
nos an, a que el Estado repare por los crmenes cometidos por sus
agentes.
Los balances de 2010 y 2011 de Naciones Unidas sobre derechos hu-
manos en Colombia sealan, en materia de justicia transicional1217:
- Aunque en 2010 se conocieron algunos avances, los derechos de
las vctimas siguen sin ser plenamente satisfechos. El Grupo de Me-
moria Histrica de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconci-
liacin present nuevos informes, que contribuyeron a satisfacer el
derecho a la verdad. A pesar de este trabajo acadmico importante,
el progreso en el marco de la Ley 975 de 2005 sigue siendo mo-
desto: menos del 54% de los procesados, que constituyen aproxi-
madamente el 4,5% de todos los desmovilizados, han contribuido
al derecho a la verdad por medio de versiones libres. Aunque sus
confesiones revelaron un nmero importante de homicidios, no
permiten conocer plenamente la diversidad, el contexto y el carc-
ter sistemtico de los actos cometidos por las organizaciones para-
militares.
1216
1217
Colombia, Informe anual 2010, 3 de febrero de 2011, prrafo 89; Informe anual 2011,
31 de enero de 2012, prrafo 45. www.hchr.org (Consultas realizadas el 2 de octubre de
2011 y el 18 de mayo de 2012).

515
- Considera que todo instrumento de justicia de transicin, nuevo
o reformado, debera contar con los consensos ms amplios po-
sibles, la participacin activa de las vctimas y sus organizaciones,
as como la coherencia con la normativa internacional. Debe res-
petarse estrictamente el principio de no discriminacin de las vc-
timas, que lo son por el hecho de haber sufrido un menoscabo de
sus derechos por violaciones manifiestas de los derechos humanos
o graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, inde-
pendientemente de la calidad del victimario (miembro de grupos
armados ilegales o agente del Estado) y de la posible responsabili-
dad penal de la vctima por otros delitos.
- El balance del 2011 no es diferente del anterior. Para Naciones Uni-
das el Gobierno reconoci pblicamente la necesidad de reformar
la Ley 975 de 2005, porque continuaba sin satisfacer adecuadamen-
te los derechos de las vctimas: la aplicacin del derecho a la verdad
no ha sido completo; no se han desmantelado completamente las
estructuras polticas y econmicas de las organizaciones paramili-
tares para garantizar la no repeticin; y en materia de justicia, solo
se han proferido algunas pocas sentencias.
La instauracin de un proceso de justicia transicional parcial, que no
lograr la paz en Colombia, no niega la existencia de procesos de selec-
cin penal negativa sino que, por el contrario, lo confirma. El diseo de la
Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y sus desarrollos, que en una serie
de principios parte de conceptos relacionados con una justicia transicio-
nal, en cuanto a los diseos concretos destinados a desarrollarlos, han
resultado deficientes para proteger los derechos de las vctimas y para
garantizar que las violaciones masivas de derechos humanos cometidas
por los beneficiarios de la ley no vuelvan a ocurrir1218. Se reconoce que
uno de los objetivos expresos de la Ley de Justicia y Paz es el de obtener
verdad, justicia y reparacin, pero al mismo tiempo no se debe descono-
cer que esta es una aspiracin formal, mas no real, porque los secretos
objetivos apuntan a que los legisladores, interpretando su propia volun-
tad poltica y la del ejecutivo, con esta ley desarrollada mediante decretos
reglamentarios y otras leyes posteriores, les interesa resolver la situacin
jurdica de la manera ms beneficiosa a favor de los destinatarios de esta
1218
516 CAPTULO X
ley, aun con el sacrificio de la justicia por crmenes de guerra y delitos de
lesa humanidad, sin una real garanta de una satisfaccin razonable de
los derechos de las vctimas y sin la garanta de no repeticin. La realidad
demuestra que se siguen presentando hechos violatorios de derechos
humanos por las nuevas generaciones de paramilitares. La justicia tran-
sicional debe trascender un contenido meramente retrico para hacerlo
eficaz instrumentalmente y no solo en forma simblica1219, observable
en la realidad, situaciones que no se cumplen en este proceso de la Ley
de Justicia y Paz.
Como se dijo anteriormente, otro hecho de finales del ao 2009 de-
nota el afn de cerrar, por va normativa, un captulo de los paramilitares
y guerrilleros desmovilizados por parte de los legisladores y un ejemplo
ms de los procesos de seleccin penal negativa, a propsito del bene-
ficio que se pretenda mediante la aplicacin del principio de oportuni-
dad. La Corte Constitucional, en la sentencia de declaratoria de inexequi-
bilidad (Ley 1312 de 2009, Art. 2, numeral 17), expres que el principio
de oportunidad no poda ser entendido como un mecanismo de justicia
transicional, pues en realidad se trataba de una reforma legislativa a una
institucin del Derecho procesal penal, que hace parte de la poltica cri-
minal del Estado, orientada a enfrentar la criminalidad ordinaria. Tambin
entiende la Corte Constitucional que la justicia transicional es una forma
especial de justicia para situaciones de trnsito a la paz, pero no ha cedido a
la exigencia de que las violaciones a los derechos fundamentales sean inves-
tigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a
identificar la verdad de los delitos cometidos y reciban, en todo caso, algn
tipo de sancin1220.Consider la Corte que la reforma del procedimiento
penal demandado autorizaba a la Fiscala y a la Rama Judicial a renunciar
a su obligacin de investigar y juzgar a los desmovilizados por crmenes res-
pecto de los cuales existe un imperativo internacional de investigar y juzgar,
y en donde la impunidad resulta inadmisible, sin que se establecieran cla-
ras garantas de justicia, verdad y reparacin para las vctimas.
Posteriormente, los legisladores, por razn de la consideracin de
la Corte Constitucional antes expuesta, expidieron la Ley 1424 de 2010
1219
Uprimny, Rodrigo y Saffon, Mara Paula. Usos y abusos de la Justicia Transicional en
Colombia. www.cdh.uchile.cl/anuario04/6-perspectivas_regionales/Rodrigo_Uprimny_
Maria%20Paula_Safon.pdf,, (Consulta realizada el 22 de mayo de 2011).
1220
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de noviembre 23 de 2010. MP: Luis Ernesto
Vargas Silva, op. cit.

517
con disposiciones de justicia transicional1221. En esta nueva ley los para-
militares y guerrilleros desmovilizados son considerados como un sector
privilegiado para evitar que, de acuerdo con los pronunciamientos de la
Corte Suprema de Justicia, sean procesados y corran el riesgo de perder
la libertad. La ley cuyo objeto es el logro de la paz perdurable, crea un
mecanismo no judicial de contribucin a la verdad y la memoria histri-
ca, con el fin de recolectar, sistematizar, preservar la informacin que sur-
ja de los acuerdos de contribucin a la verdad histrica y la reparacin
(artculo 4), pero la informacin que surja en el marco de los acuerdos
entre Gobierno y desmovilizados, de que trata ese artculo, no podra, en
ningn caso, ser utilizada como prueba en un proceso judicial en contra
del sujeto que suscribe el Acuerdo de Contribucin a la Verdad Histrica
y a la Reparacin o en contra de terceros1222.
Lo anterior significa, segn la ley, que las confesiones de los desmo-
vilizados tienen nicamente efectos histricos, pero no judiciales1223, en
contrava de lo considerado por la Corte Constitucional al declarar la
1221
Corte Constitucional. Comunicado de prensa No. 41 de 14 de octubre de 2011 sobre la
Sentencia C-771 de octubre 13 de 2011, MP. Nilson Pinilla Pinilla. www.corteconstitucional.
gov.co. (Consulta realizada el 15 de octubre de 2011). En una apretada votacin, la
Corte Constitucional consider que la Ley 1424 de 2010 es exequible, y que sus normas
son tpicas de justicia transicional. Tres magistrados salvaron el voto por considerar que
las normas acusadas no aseguran estndares mnimos en materia de justicia, verdad
y reparacin frente a las conductas delictivas de los desmovilizados de los grupos
armados organizados al margen de la ley, en los trminos del artculo 1 de la Ley 975
de 2005. Otro de los magistrados en el salvamento de voto expuso que la decisin de
la mayora desconoce principios y valores que la Corte ha salvaguardado celosamente
en decisiones anteriores(C-370 de 2006 y C-936 de 2010) como son los deberes del
Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos y
las serias infracciones al Derecho Internacional Humanitario, as como los derechos de
las vctimas de estos crmenes a que los mecanismos punitivos de justicia transicional
satisfagan plenamente sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin, y no se
conviertan en instrumentos que amparen la impunidad.
1222
Repblica de Colombia. Ley 1424 de 2010. En: www.secretariasenado.gov.co (Consulta
realizada el 15 de octubre de 2011).
1223
Ibd. En relacin con la circunstancia de que no pueda utilizarse como prueba en ningn
caso, la informacin que surge de los acuerdos previstos en la ley contra quienes los
suscriben o en contra de terceros, los magistrados que salvaron el voto consideraron
que la medida no garantiza la posibilidad de llegar realmente a la verdad en los trminos
que lo exigen el ordenamiento constitucional, las normas internacionales de derechos
humanos y del Derecho Humanitario. De aceptarse la medida sealada se estara
propiciando la impunidad frente a la investigacin y sancin de posibles violaciones de
los derechos humanos. En ese contexto, la informacin debera apreciarse como una de
las pruebas en el juzgamiento por delitos de lesa humanidad.
518 CAPTULO X
inexequibilidad de la Ley 1312 de 2009, en cuanto seal que conductas
como la de concierto para delinquir deban investigarse y juzgarse.
En la sentencia de exequibilidad de la Ley 1424 de 2010, la Corte
Constitucional seal que resulta ajustado a la Constitucin, procurar la
obtencin de informacin otorgando beneficios al deponente, que res-
peten el principio superior de la no autoincriminacin1224. Sin embargo,
la condicion, por otra parte, al incluir a los mismos desmovilizados del
grupo organizado armado al margen de la ley como terceros (salvo los
parientes en los trminos del Art. 33 de la Const. Pol.),en razn a que no
se puede utilizar la informacin que surja de los acuerdos de contribu-
cin a la verdad histrica y a la reparacin, en contra de otras personas, lo
que contrara el deber que tienen los asociados de colaborar con la admi-
nistracin de justicia, y desconocera los derechos de las vctimas a la re-
paracin, la verdad y la justicia, que tambin ataen a la colectividad1225.
La Ley 1424 de 2010 permite que, nicamente con base en la ma-
nifestacin del desmovilizado, de su compromiso con el proceso de re-
integracin a la sociedad y con la contribucin al esclarecimiento de la
conformacin de los grupos organizados al margen de la ley, el contexto
general de su participacin y todos los hechos o actuaciones de que ten-
gan conocimiento en razn a su pertenencia (Art. 6), la autoridad judicial
competente, a peticin del Gobierno Nacional, a travs de la Alta Conse-
jera para la Reintegracin o quien haga sus veces, dentro de los diez das
siguientes a la presentacin de la solicitud, debe abstenerse de decretar
rdenes de captura, suspender las proferidas en contra de desmoviliza-
1224
Ibd. Los magistrados disidentes consideraron: Con la medida legal demandada
no puede sostenerse que se est protegiendo el principio de no autoincriminacin,
toda vez que la declaracin entregada por el desmovilizado se produce de manera
consciente, libre y voluntaria y, por tanto, constituye una confesin, la cual debe
tambin resultar completa y veraz. En este sentido, si de las declaraciones surgidas al
amparo de la ley demandada, resultaren conductas delictivas e incluso constitutivas
de graves violaciones de los derechos humanos, es contrario al Estado de Derecho y al
derecho de las vctimas, que las mismas no pudieran investigarse.
1225
Ibd. En concepto del magistrado disidente Luis Ernesto Vargas Silva, la decisin
mayoritaria tiene un amplio soporte en la clusula aparentemente tranquilizadora del
artculo 5 del articulado, segn la cual los desmovilizados que se acojan a la ley sern
investigados y/o juzgados segn las normas aplicables en el momento de la comisin
de la conducta punible. Sin embargo, este propsito, dijo, se ve totalmente anulado
con la gravosa prohibicin del inciso final del artculo cuarto que priva a las vctimas
de la posibilidad de que la verdad declarada por los desmovilizados en el marco
de los acuerdos de contribucin a la verdad histrica, se convierta en una verdad
judicialmente tramitada que proyecte sus efectos sobre sus legtimas demandas de

519
dos de grupos armados organizados al margen de la ley, incursos en los
delitos de concierto para delinquir simple o agravado1226, utilizacin ile-
gal de uniformes e insignias, utilizacin ilcita de equipos transmisores o
receptores, y porte ilegal de armas de fuego o municiones de uso privati-
vo de las Fuerzas Armadas o de defensa personal, siempre que estas ha-
yan sido proferidas con fundamento nicamente por esas conductas1227.
Tambin, la autoridad judicial prescindir de la imposicin de la me-
dida de aseguramiento, cuando el desmovilizado beneficiario nicamen-
te haya incurrido en los delitos sealados anteriormente y cumplido con
los requisitos referidos. La autoridad judicial penal en este caso no cum-
ple con una actividad investigativa ni de juzgamiento, sino simplemente
notarial, en cuanto no puede proferir rdenes de captura y medidas de
aseguramiento y, por el contrario, en el caso de haberlas proferido debe
revocarlas1228. Las decisiones de los jueces no sern independientes sino
supeditadas a lo que solicite el Gobierno Nacional, a travs de la Alta
Consejera para la Reintegracin o quien haga sus veces.
1226
Ibd. Para la mayora de la Corte, la inclusin del delito de concierto para delinquir simple
o agravadoque les permite a sus autores acceder a los beneficios contemplados en
la mencionada Ley, no implica que el Estado colombiano renuncie a la investigacin
y juzgamiento de esas conductas, por cuanto es necesario que exista una actuacin
judicial y que sea dentro del marco de ella o incluso una vez culminada con sentencia
condenatoria, que se pueda examinar o no la suspensin condicional de la ejecucin
de la pena que se hubiere impuesto. Adems, tanto la Fiscala como los jueces de la
Repblica debern velar no slo por el respeto de las garantas fundamentales de los
acusados, sino por el reconocimiento de los derechos de las vctimas, incluyendo la
materializacin de la reparacin de los daos irrogados, en todos sus aspectos, al punto
que se exige que existan manifestaciones inequvocas de compromiso con la verdad y
la paz y la indemnizacin de las vctimas.
1227
Ley 1424 de 2010. Art. 6. () 1. Encontrarse vinculado al proceso de Reintegracin
Social y Econmica dispuesto por el Gobierno Nacional.
2. Estar cumpliendo su ruta de reintegracin o haber culminado satisfactoriamente este
proceso.
3. No haber sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la fecha
en que haya sido certificada su desmovilizacin.
1228
Corte Constitucional. Comunicado de prensa No. 41 del 14 de octubre de 2011.
Exponen tres de los magistrados disidentes que de este modo, seran beneficiarios de
las medidas especiales de libertad y de suspensin de ejecucin de la pena, quienes
tambin pudieron haber incurrido en crmenes de lesa humanidad, lo cual se traduce
en un franco desconocimiento de las obligaciones del Estado de perseguir, juzgar,
sancionar y castigar efectivamente ese tipo de conductas. No debe olvidarse que en
un Estado de Derecho, las autoridades tienen la obligacin ineludible de combatir la
impunidad, por todos los medios legales disponibles, ya que sta propicia la repeticin
crnica de las violaciones de los derechos humanos y la total indefensin de las vctimas
y sus familiares. El no cumplimiento de la pena frente a esta clase de crmenes, puede
generar la responsabilidad internacional del Estado y habilitar la jurisdiccin universal a
520 CAPTULO X
Para el autor de estas lneas, la referida Ley 1424 de 2010, en aparien-
cia, constituye un mecanismo de justicia transicional. En esta solamente
se exige una verdad relativa de acuerdo con lo que quiera confesar el
desmovilizado; sin justicia porque no se les investiga ni procesa en cuan-
to hay una administrativizacin del Derecho penal en cabeza del ejecuti-
vo, y solo exige la firma de un acuerdo para que el desmovilizado goce de
todos los beneficios y la solicitud del Gobierno, pero sin mecanismos de
reparacin a las vctimas por parte de los perpetradores. Para Naciones
Unidas, la Ley 1424 no ha tenido resultados concretos1229.
En sntesis, podemos decir que en Colombia no se ha dado, hasta el
momento, un verdadero proceso de transicin entre el conflicto armado
interno y la paz, y por ende tampoco un verdadero proceso de justicia
transicional. Este proceso se ve, actualmente y a futuro, frustrado por los
beneficios excesivos otorgados mediante leyes a los miembros de las or-
ganizaciones armadas al margen de la ley y las pocas exigencias en det-
rimento de la verdad, justicia y reparacin a las vctimas. Se corrobora,
por tanto, la existencia de procesos de seleccin penal negativa, dirigi-
dos con mayor nfasis a favorecer a los destinatarios de la Ley de Justicia
y Paz, que a lograr un equilibrio, en que las vctimas no solamente han
llevado la peor parte en el primer proceso de victimizacin por las con-
ductas realizadas en su contra o de sus familiares, sino que, adems, no
obtienen que se cumpla con los parmetros internacionales de verdad,
D. UNA POLTICA PENAL ANTIDEMOCRCTICA

Otras sombras oscurecen el Derecho penal en relacin con la llamada
poltica criminal1230. Esta ha cado en manos de los autoritarios que pre-
fin de establecer la responsabilidad penal individual de los implicados, situacin que se

presenta en este caso por cuanto los beneficiarios de las medidas, sin importar el tipo
de conductas por el cual se les juzg, no pagaran ni un minuto de la pena impuesta.
Se estara, entonces, hablando de justicia formal pero no material y, pese a que los
procesos de bsqueda de conciliacin tienen una finalidad que debe privilegiarse, no
puede conllevar la impunidad frente a delitos de lesa humanidad.
1229
Colombia, Informe anual 2011, 31 de enero de 2012, prrafo 46. www.hchr.org
1230
Roxin, Claus. Fundamentos poltico-criminales del Derecho penal, op. cit., p. 291. El
profesor Claus Roxin entiende la poltica criminal como la cuestin de cmo debe
tratarse a las personas que atentan contra las reglas bsicas de la convivencia social y
con ello lesionan o ponen en peligro al individuo o a la comunidad.

521
tenden solucionar todo con, lo que se ha denominado, la expansin del
Derecho penal, y cuando a las expresiones de protesta social o simple
oposicin se les da el tratamiento penal, se les coloca al mismo nivel de
quienes verdaderamente cometen delitos, como los narcotraficantes, los
secuestradores o los insurrectos.
Han sido los condenables hechos terroristas de 2001 en Estados Uni-
dos y los posteriores en Espaa e Inglaterra, los justificantes para el resur-
gimiento de la utilizacin del Derecho penal con fines blicos o autorita-
rios. Pero estos cambios ya se venan dando con anterioridad, si tenemos
en cuenta que las potencias internacionales, como Estados Unidos, des-
de hace bastantes aos vienen reclamando e imponiendo la aplicacin
de mecanismos transnacionales para castigar a los nacionales de otros
pases, que consideran afectan con el delito los intereses de ese pas, a
travs de la influencia que ejercen sobre los gobiernos, su fuerza pblica
y la debilidad de los sistemas judiciales de los pases latinoamericanos,
hasta el punto que el criterio de soberana se ha flexibilizado tanto, que
hoy el Gobierno colombiano no se ruboriza frente a ninguna extradicin
solicitada, pero cuando la Corte Suprema de Justicia niega alguna, los
reclamos son tan desafiantes y vulneradores del poder judicial, como si
se tratara de una obligacin que no debe tener ningn reparo por parte
de nuestros jueces.
E. LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA Y LOS DISCUR-

SOS DE EMERGENCIA
Para efectos de procesos de seleccin penal negativa expresos en la ley
penal, es necesario invocar alguna necesidad con fundamento en una
real o supuesta emergencia1231, para instaurar procedimientos, bien de
naturaleza especial o por fuera de los preceptos establecidos para todos
los ciudadanos. Alguna justificacin se busca para el establecimiento de
regmenes penales especiales, como la inseguridad o el terrorismo, con
poderes especiales aun a costa del sacrificio de los derechos fundamen-
1231
Zaffaroni, Eugenio Ral. El Derecho Penal Liberal y sus enemigos, op. cit., p. 157. Dice:
La caracterstica comn del autoritarismo de todos los tiempos es la invocacin de la
necesidad en una emergencia: la hereja, el Maligno, el comunismo internacional, la
droga, la sfilis, el alcoholismo, el terrorismo, etc. Se absolutiza un mal justificando una
necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en
curso o es inminente y se lo presenta como amenaza para la subsistencia de la especie
humana o, al menos, de una cultura o civilizacin.
522 CAPTULO X
tales de la gran mayora que no es terrorista, o invocando la paz como
una necesidad para legislar a favor de determinados individuos1232.
Se debe recordar, en el caso colombiano, que el Gobierno Nacional,
antes del ao 2005 frente a los grupos paramilitares, planteaba que las
exigencias de la justicia penal imponen con insistencia que se niegue el
beneficio del indulto o la amnista a quienes han cometido delitos gra-
ves, diferentes a la rebelin, la sedicin, el concierto para delinquir o la
asonada1233, para avanzar de manera decidida hacia la reconciliacin na-
cional, es necesario que se apliquen medidas dentro del marco () del
Cdigo de Procedimiento Penal1234.
Este discurso, relacionado con los grupos armados al margen de la
ley, responsables de delitos no indultables ni amnistiables, pronto cam-
bi y se adopt otro, el de otorgarles beneficios de acuerdo con su es-
fuerzo por consolidar la convivencia pacfica1235. La emergencia invoca-
da fue la necesidad de la paz como un propsito nacional y se explot
el sentimiento y aspiracin de todo un pas, y realmente lo que se logr
fue otorgarle unos beneficios a unos divergentes, pero sin lograr el obje-
tivo buscado, lo que desvirtu el carcter de justicia transicional que se
le dio mediante ley y que en la prctica no alcanz, precisamente, por no
haberse logrado el cometido de la paz.
Los discursos de emergencia, dirigidos a suprimir los lmites del De-
recho penal a favor de determinados individuos o grupos, y con el sacri-
ficio parcial de los derechos de las vctimas, es un mecanismo para dar
cabida a los procesos de seleccin penal, en uno y otro sentido, positiva
o negativamente. Una caracterstica consiste en que el propio discurso,
ante la magnitud del mal, deba proceder a la legitimacin del bien: () la
respuesta es funcionalista, digna de Durkheim: el mal es necesario para
permitir el reconocimiento del bien1236. Ante la violencia ejercida por
las organizaciones al margen de la ley, hay que otorgarles beneficios de
acuerdo con su esfuerzo por consolidar la convivencia pacfica. Ese fue
el objetivo inicial del gobierno del presidente Uribe, a travs de la defi-
1232
Se invoca la paz, en: Presidencia de la Repblic|a. Exposicin de motivos del proyecto
de Ley de Justicia y Paz radicado por el ministro del Interior y Justicia, Sabas Pretelt
de la Vega, en el Congreso de la Repblica.www.presidencia.gov.co/sne/2005/
febrero/09/12092005.htm. (Consulta realizada el 22 de mayo de 2011).
1233
Ibd.
1234
Ibd.
1235
Ibd.
1236

523
nicin de sus conductas bajo el tipo penal de sedicin, permitir que fue-
ran amnistiados o indultados y que los paramilitares se incorporaran a la
vida civil y poltica, y de esa forma se legitimaran. Las Cortes Suprema y
Constitucional no lo permitieron, al considerar que sus delitos no podan
calificarse como polticos.
Esta caracterstica de los discursos de emergencia no se da solamen-
te en Colombia o Latinoamrica, tambin en pases como Italia en que
en la legislacin de emergencia se inscribe plenamente la creacin de
un procedimiento especial privilegiado para las fuerzas policiales y sus
auxiliares, que les debera asegurar la impunidad o, al menos, dificultar
gravemente el curso normal de la justicia, para el caso en que, en ejerci-
cio de sus funciones, cometan un delito vinculado al uso de armas o de
otros medios de coaccin fsica (Ley Beale de 1975, Arts. 27 a 29)1237.
Tambin se puede presentar el uso encubridor del discurso, a veces in-
genuo, casi enternecedor1238. La manipulacin del discurso lleva a que
la sociedad acepte una pretensin de unos pocos: la necesidad de la paz
y la reconciliacin nacional son lugares comunes a los cuales la mayora
no se opone, pero que pueden entraar motivos ocultos o encubrimien-
to de pretensiones de alto calado poltico, como la aplicacin de un De-
recho penal benigno.
Puede suceder, tambin, que el discurso de emergencia aparezca
como un elemento sedativo de la sociedad, al reafirmar, expresa o ca-
lladamente, convicciones1239. Por ejemplo, justificar la existencia de la
violencia paramilitar por los crmenes cometidos por la guerrilla, algo as
como que aquellos eran un mal necesario.
Hemos cado en un discurso de emergencia que se fundamenta en
el anhelo de paz de los colombianos, con el cual se legitima un poder
punitivo que se declara laxo o benevolente frente a muchas conductas
graves. En nombre de la paz, y sin lograrla, se ha renunciado a la apli-
cacin del Derecho penal frente a delitos de lesa humanidad o a crme-
nes de guerra, en contrava de los estndares internacionales que se han
establecido por la comunidad de las naciones y que hasta el momento
1237
Baratta, Alessandro y Silbernagl, Michael. (1985). La legislacin de emergencia y el
pensamiento jurdico garantista. En: Revista Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma,
Ao 8, p. 581.
1238
1239
Ibd., p. 165.
524 CAPTULO X
no se han cumplido1240. El reducir el poder punitivo del Estado frente a
individuos que han cometido delitos que afectan los derechos humanos,
obviamente es un hecho poltico, un acto de poder de un gobierno con
mayora parlamentaria que, en nombre de la paz, consider necesario
favorecer a quienes se autoproclamaron aliados.
Un proceso de seleccin penal negativa en ese sentido, no corres-
ponde con la concepcin de un Derecho penal de iguales y apuntando
hacia una democracia. Son retrocesos en los avances que se crea haba
obtenido el Derecho penal frente a las posiciones autoritarias de la Edad
Media, mediante un Derecho liberal que adquiri un gran empuje a partir
de la Revolucin Francesa y que no solamente se ha depurado histri-
camente, sino que tambin se ha enriquecido con los discursos de los
derechos civiles, los derechos humanos y los derechos fundamentales.
Quien detenta el poder tiene la suficiente capacidad para determinar
los procesos de seleccin penal positiva en cada poca contra los indivi-
duos o grupos que considera se deben perseguir, como tambin los pro-
cesos de seleccin penal negativa en relacin con los individuos o grupos
que considera se deben excluir de los procesos de criminalizacin o que
deben gozar de privilegios y beneficios.
El Derecho penal liberal se contrapone a cualquier concepcin de
que en el centro del Derecho no est la persona humana con sus res-
pectivos derechos, bien con un espritu predominantemente represivo
contra la delincuencia o un espritu de favorecimiento de determinados
individuos o grupos, en contrava de los derechos de las vctimas. El De-
recho penal liberal tutela los bienes jurdicos de todos los habitantes1241.
Ideolgicamente, se opone a otorgar beneficios a los infractores de la
ley penal con claro desconocimiento de los derechos de las vctimas y
los intereses de la sociedad. El resultado es que un Derecho penal par-
cializado a favor de los victimarios, no tutela efectivamente los bienes
jurdicos de las vctimas del delito, y estas deben soportar el resultado de
un conflicto que, finalmente, queda sin solucin, porque no se hace jus-
ticia, o no se cumple con los otros derechos, de verdad y reparacin, o de
no repeticin, es decir, que se presenta un abandono de la vctima, una
1240
Botero Marino, Catalina y Restrepo Saldarriaga, Esteban. (2005). Estndares
internacionales y procesos de transicin en Colombia. En: Rettberg, Anglica (Comp.).
Entre el perdn y el paredn: preguntas y dilemas de la justicia transicional, Bogot,
Universidad de los Andes, pp. 19-65.
1241
Ibd., p. 54.

525
orfandad por parte del Estado que se identifica con la desproteccin, o se
disminuye la proteccin, hasta el punto en que se puede dar una doble
victimizacin: la del victimario y la del Estado que no protege a la vctima.
Existe un lmite al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, con
base en principios como la igualdad, la libertad y la proporcionalidad. Lo
anterior significa que el Derecho penal no puede erigirse como instru-
mento poltico para reprimir o, por otra parte, para favorecer con des-
conocimiento de la titular del conflicto (la vctima), porque rebasa los
lmites que tiene, extendindolos abusivamente contra unos, o restrin-
gindolos tambin abusivamente en relacin con otros para favorecer-
los del alcance penal o beneficiarlos con medidas laxas. Y esos lmites se
predican para todos los poderes pblicos, tanto para el creador de la ley
penal (legislador), quien en su libre pero limitada configuracin, no pue-
de expedir normas con finalidades distintas a los fines democrticos del
Derecho, como por ejemplo para favorecer a determinados individuos
con un Derecho penal laxo.
El Derecho penal no puede ser contrario al garantismo, es decir anti-
garantista, que abandone los principios poltico-criminales del liberalis-
mo poltico para dejar de ser la ultima ratio y convertirse en la prima ratio,
lo que implica pretender solucionar gran parte, o todos, los problemas
sociales por la va del Derecho penal, o mediante la flexibilizacin del De-
recho penal, que constituye el otro extremo, a efecto de favorecer a de-
terminadas personas con ventajas de la ley penal y con claro desconoci-
miento de los derechos de las vctimas, es decir, dejando o disminuyendo
las garantas a las vctimas.
El garantismo penal designa una filosofa poltica que representa en
el Derecho valores en s, no medios. Los procesos de seleccin penal ne-
gativa que sean contrarios a la finalidad de proteccin de bienes jurdicos
del Derecho penal y con la clara finalidad de desproteccin de las vcti-
mas, desde antes de la consumacin de las conductas punibles y poste-
riormente en el proceso de aplicacin excluyente o benvola de la ley
penal, se aparta de los principios y los derechos fundamentales, deja de
ser un fin en s mismo, para ser medio o instrumento de favorecimiento
de determinados individuos sin medir previamente la consecuencia so-
cial de la desproteccin.
Aqu encontramos la relacin de cercana con el poder y, por tan-
to, con lo poltico, en una dinmica que afecta al Derecho penal y a la
democracia de un pas, bajo visos de legalidad pero no de legitimidad,
526 CAPTULO X
en que se utiliza el Derecho como un instrumento favorecedor a costa
de los derechos de las vctimas y de los intereses de la sociedad. Esta
puede ser una poltica criminal injusta, en que, como consecuencia de
la omnipotencia legislativa, se desconozca la realidad de las vctimas y
se imponga la voluntad del legislador. Si en la construccin del Derecho
penal se le asigna una funcin poltica de favorecimiento al autor o par-
tcipe de las conductas punibles, por encima de la justicia y los derechos
de las vctimas, el resultado ser un Derecho penal que al tiempo que
favorece a determinados individuos desprotege a las vctimas. Lo mismo
puede suceder en el proceso de aplicacin de la ley penal y en el de su
ejecucin.

527
CAPTULO XI
LA LEGITIMIDAD Y VALIDEZ JURDICA

DE LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA
L
os procesos de seleccin penal negativa pueden ser legtimos o no,
de lo cual depende su validez jurdica. En este captulo se estudia
lo relativo a la legitimidad de dichos procesos en relacin con los
derechos fundamentales y la teora de la razn de Estado, al igual que la
doctrina que ha sido adoptada en el mbito internacional, para definir
esa legitimidad y la vigencia de las normas jurdicas que excluyen a deter-
minados individuos y grupos del alcance del sistema penal.
A. LA LEGITIMIDAD PENAL
Para el liberalismo poltico el fin del Estado de Derecho y del Derecho
penal es la proteccin de los bienes jurdicos.
En la proteccin de los bienes jurdicos de todos los asociados, desde
un punto de vista democrtico, no se estima la posibilidad de vulnera-
cin de los bienes jurdicos de otras personas, sin justificacin jurdica-
mente atendible.
La preservacin de la vida, mirada incluso desde la perspectiva de los
iusnaturalistas, es un antecedente del origen de los derechos humanos
y, desde la dignidad humana planteada por Kant, el desarrollo de los de-
ms derechos. Adems de todo el poder que se le da al Estado para que
se imponga y logre y preserve la paz como objetivo ltimo, no es posible,
en ningn caso, que contravenga el objetivo central, como es la preser-
vacin de la vida y los dems derechos humanos en toda su evolucin
cultural1242.
1242
Aponte, Alejandro. (2003). Gustav Radbruch: Es hoy el positivismo una condicin
del pluralismo liberal?. En: Rujana, Miguel. Teora jurdica: Reflexiones crticas, Bogot,
Universidad Libre - Siglo del Hombre Editores, p. 237.
Es cierto que un Estado debe responder a los actos que afectan la se-
guridad de la comunidad, como los del terrorismo, para evitar que estos
sucedan, pero las reacciones no deben ser sobre la base del desconoci-
miento de los derechos fundamentales de las personas, de quienes no se
tiene la seguridad de que estn actuando por fuera de la ley, porque esta
evaluacin puede ser, en muchos casos, meramente subjetiva.
Las respuestas tampoco deben ser por razones de eficiencia y de lo-
grar lo ptimo en materia de lucha contra la divergencia, y so pretexto
de estas sacrificar los derechos fundamentales, incluso de personas ino-
centes, perdiendo el objetivo democrtico de lograr compatibilizar ese
tipo de lucha con el respeto a esos derechos, o en otro sentido, permitir
la impunidad o reglas laxas y benevolentes para quienes han violado los
derechos fundamentales de las personas.
No quiere decir lo anterior, que en casos graves, de necesidad y de
urgencia, no se pueda recurrir a medidas excepcionales sobre la base de
la menor restriccin posible a los derechos fundamentales, sin subjetivis-
mos (meras sospechas), sin privaciones de la libertad cuando no existen
motivos razonablemente fundados para creer que se est realizando al-
guna conducta punible, mediante un control social preventivo, pero con
medidas que respeten los derechos fundamentales y con la utilizacin
de procedimientos y mtodos ajustados a esos derechos de las personas,
que no los anulen o los tornen inexistentes.
De mantener ese equilibro entre ejercicio legtimo del ius puniendi,
sin distinciones, y el respeto a los derechos fundamentales, deviene la le-
gitimidad del Derecho. Esta legitimidad est asegurada en la medida en
que el Estado, como garante de los derechos de los coasociados, respete
la Constitucin, las leyes, los derechos fundamentales y los procedimien-
tos preexistentes.
Un Derecho que no se enmarque dentro del respeto de los derechos
fundamentales no se podr considerar legtimo, por ms que haya sido
expedido respetando los canales democrticos. Un Derecho que legali-
za la vulneracin de los derechos fundamentales de las vctimas median-
te normas jurdicas, corresponde a un Derecho penal no democrtico e
ilegtimo que debe ser rechazado. Se puede decir que cuando una legis-
lacin se afinca en la proteccin de los violadores de los derechos funda-
mentales y en el desconocimiento de los derechos de las vctimas, desde
el punto de vista material no se les debe poder reconocer otro rango que
el de meros dispositivos jurdicos, segn el caso.
530 CAPTULO XI
LA LEGITIMIDAD Y VALIDEZ JURDICA DE LOS PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que
la legitimacin democrtica de determinados hechos o actos en una so-
ciedad est limitada no solamente por las normas internas sino tambin
por las normas y obligaciones internacionales de proteccin de los dere-
chos humanos reconocidos en tratados como la Convencin Americana,
de modo que la existencia de un verdadero rgimen democrtico est
determinado por sus caractersticas, tanto formales como sustanciales,
por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la proteccin de los
derechos humanos constituye un lmite infranqueable a la legitimidad de
las reglas, inclusive ratificadas por las mayoras a travs de referendos o
plebiscitos1243.
Por su parte, la Corte Constitucional colombiana ha considerado que
el legislador tiene un amplio espacio de configuracin legislativa, en or-
den a determinar, primero, qu bienes jurdicos son susceptibles de pro-
teccin penal, segundo, las conductas que deben ser objeto de sancin,
y tercero, las modalidades y la cuanta de la pena. No obstante, esa po-
testad est sujeta a lmites. Estos estn dados, fundamentalmente, por
el respeto a los derechos constitucionales de las personas, la aplicacin
del principio de legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad, pro-
porcionalidad, en relacin con la definicin del tipo penal y la sancin
imponible1244.
Pero, en ocasiones, los procesos de seleccin penal negativa pueden
no estar ajustados a esa legalidad y desconocer los derechos fundamen-
tales de los asociados, lo que implica una falta de legitimidad. Pueden
obedecer a motivos que se imponen desde el Estado por conveniencia
poltica, lo que se puede entender como manifestaciones contempor-
neas de la razn de Estado. Como lo sostiene el profesor Germn Silva,
toda intervencin penal, aun sobre el delito ms reprobable, supone una
actividad selectiva sobre la divergencia. La cuestin radica en dilucidar qu
tipo de selectividad se aplica, si ella es legtima o no1245.
1243
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de
24 de febrero de 2011, www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf,
Prrafo 238 y 239. (Consulta realizada el 15 de octubre de 2011).
1244
Corte Constitucional. Sentencia C-121 de 22 de febrero de 2012, MP. Luis Ernesto Vargas
Silva. www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-121-12.htm. (Consulta realizada
el 12 de junio de 2012).
1245
Silva Garca, Germn. Criminologa. Teora sociolgica del delito, op. cit., p. 245.

531
En sntesis, desde el punto de vista sociolgico, la legitimidad del De-
recho tiene que ver con la conformidad de las normas jurdicas estatales
y los actos que realizan los agentes del Estado con los valores superio-
res que los inspiran. Esos valores pueden encontrarse establecidos en la
Constitucin Poltica o, ms all de esta, en los derechos humanos, como
Derecho supralegal.
B. LA RAZN DE ESTADO
Se atribuye a Nicols Maquiavelo el concepto de razn de Estado aunque
este autor no acu tal denominacin, derivado de su planteamiento
de que la vida del Estado debe estar por encima de cualquier otra consi-
deracin, incluso de lo justo o lo injusto1246.
Con una visin laica, en una Italia fraccionada por el poder clerical,
que se opona a la separacin entre religin y poltica, Maquiavelo consi-
deraba que los asuntos del Estado no podan ser analizados y valorados
con base en principios religiosos individuales1247. En otras palabras, expu-
so que por encima de la religin individual del gobernante estaban los
intereses del Estado, y que el gobernante deba utilizar medidas excep-
cionales para garantizar la supervivencia del Estado, aun con el sacrificio
de los derechos individuales o colectivos. Maquiavelo entendi por razn
de Estado, cuando el gobernante combina sagacidad, clculo, disimulo y
decisin para poner a salvo, en cualquiera de las circunstancias polticas,
la vida del Estado1248.
1246
Maquiavelo, Nicols. (1987). Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio, trad. de Martnez
Arancn, Ana. Madrid, Alianza Editorial, pp. 410 y 411. Maquiavelo, bajo el ttulo Que
la patria se debe defender siempre, con ignominia o con gloria, y de cualquier manera
est defendida, escribi: Esto es algo que merece ser notado e imitado por todo
ciudadano que quiera aconsejar a su patria, pues en las deliberaciones en que est en
juego la salvacin de la patria, no se debe guardar ninguna consideracin a lo justo o
lo injusto, lo piadoso o lo cruel, lo laudable o lo vergonzoso, sino que, dejando de lado
cualquier otro respeto, se ha de seguir aquel camino que salve la vida de la patria y
mantenga su libertad.
1247
Curzio, Leonardo. (2004). La razn de Estado desde una perspectiva antimaquiavlica,
Mxico, UNAM, p. 9.
1248
Uvalle Berrones, Ricardo. (1992). La teora de la razn de estado y la administracin
pblica, Madrid, Plaza y Valds Editores, pp. 37 y 38. Dice este autor: Para Maquiavelo
la razn de Estado persigue un fin: obrar con maestra y eficacia cuando se ponen en
juego los intereses y las acciones del Estado. Que el arte de gobernar a los hombres
sea resultado de la capacidad, astucia y virtud del gobernante. Que no permita que el
poder estatal sea objeto de luchas que desemboquen en su prdida. Que la retencin
del poder sea producto de que el gobernante lleva en la sangre la vida misma del
Estado. Que en las resoluciones de Estado, lleve a cabo la recreacin de sus fuerzas, no
permitiendo ventajas para los contrarios.
532 CAPTULO XI
Fue Giovanni Botero (1544-1617) quien le dio tal denominacin a la
razn de Estado (1589), con el argumento central de la defensa y el sostn
de la religin y la Iglesia catlica. Aunque se opuso radicalmente a la con-
cepcin de Maquiavelo y examin la razn de Estado desde un punto de
vista clerical, no desconoci que el Estado es una institucin de domina-
cin para ejercer el poder1249. Botero plante que el Estado es un domi-
nio establecido entre los pueblos, y la razn de Estado es el conocimiento
de los medios aptos para fundar, conservar y ampliar tal dominio1250.
A la anterior definicin le han sucedido otras. Una de las ms cono-
cidas es la de Fiedrich Meinecke, la cual seala: La razn de Estado es la
mxima del obrar poltico, la ley motora del Estado. La razn de Estado
dice al poltico lo que tiene que hacer, a fin de mantener al Estado sano y
robusto. Y como el Estado es un organismo, cuya fuerza no se mantiene
plenamente ms que si le es posible desenvolverse y crecer, la razn de
Estado indica tambin los caminos y las metas de este crecimiento1251.
Esta definicin corresponde a un concepto aparentemente neutro, que
permite pensar que la razn de Estado recurre a caminos y metas dentro
de la legitimidad; sin embargo, deja abierta la posibilidad de que sean
otros caminos, porque no los define dentro del respeto a los derechos. Y
esa puerta abierta queda clara cuando afirma que de una u otra manera
en todas partes se gobierna segn la razn de Estado, y en todas partes
tambin, por eso surgen los problemas que van implicados en el obrar
por razn de Estado1252.
Desde otra visin, considera el socilogo Niklas Luhmann que la fun-
cin del Derecho tiene que ver con expectativas (normativas y cogniti-
vas), las cuales se definen no solo como el estado actual de conciencia
de un individuo determinado, sino el aspecto temporal del sentido, en
la comunicacin1253. Las normas se deben mantener estables ante las
decepciones, aun cuando no se cumplan esas expectativas. Cuando se
1249
Ibd., p. 99.
1250
Botero, Giovanni. (2004). Della ragione di stato (1598). En: Biblioteca Italiana, libro
primo, www.bibliotecaitaliana.it/xtf/view?docId=bibit000618/bibit000618.xml&chunk.
id=d4525e4223&toc.depth=1&toc.id=d4525e4223&brand=default. (Consulta realizada
el 6 de agosto de 2012). Define Botero la razn de Estado: Stato dominio fermo sopra
popoli, e ragione di Stato si notitia di mezi atti a fondare, conservare e ampliare un
dominio cos fatto.
1251
Meinecke, Friedrich. (1983). La idea de la razn de Estado en la Edad Moderna, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, p. 8.
1252
Ibd., p. 18.
1253
Luhmann, Niklas. (2012). Sociologa del Derecho, Bogot, Universidad Libre, pp. 52-66.
Ver tambin, Luhmann, Niklas. El derecho de la sociedad, op. cit., p. 86.

533
presentan las decepciones, la respuesta se encuentra en la autopoiesis
del sistema, es decir, en la capacidad de autoequilibrarse y reproducir-
se. Frente al comportamiento ilegal existe la denominacin como tal, y
frente a la decepcin existen dos caminos: o se renuncia a la expectativa
a causa de la decepcin, o se mantiene la expectativa, a pesar de la de-
cepcin1254. Y una renuncia sera soportar o regular posteriormente las
presiones por ejemplo, no perseguir delitos para ajustarse oportunis-
tamente a los deseos de la fiscala, o no ejecutar sentencias por parte de
los tribunales en aras de un valor jurdico mayor como sera el de evitar
disturbios1255. El mbito de la tolerancia de acciones ilegales cometidas
por parte del Estado proporciona un segundo ejemplo. Se ha repetido
incansablemente la regla de la razn de Estado de que un soberano ten-
dra que hacer caso omiso de las injusticias, cuando su prosecucin con-
dujera a un desorden incontrolable, a saber, cuando se pusiera en peligro
la paz y el poder1256. Sobre el particular, Luhmann coloca un ejemplo de
la utilizacin de la razn de Estado en la Edad Media, cuando se reconoca
que en nombre de un bien mayor de la Iglesia, o aun de poderes laicos,
se permita la derogacin del Derecho como si existieran tres valores:
derecho/no-Derecho/y usufructo comn. En la modernidad temprana
era la norma de la razn de Estado de no perseguir e ignorar los delitos
(o bien, de simular su conocimiento), cuando su seguimiento fuera po-
lticamente demasiado peligroso y provocara rebeliones, guerra civil o
la oposicin de poderosos grupos de nobles como si existieran tres va-
lores: derecho/no-Derecho/ y conservacin del poder poltico1257. Luh-
mann ha trado a colacin algunos casos que corresponden a lo que hoy
se denomina seleccin penal negativa, y frente a los cuales se plantea si
el Derecho puede dispensarse a s mismo de su aplicacin, es decir, dejar
de aplicarse, para concluir que habra que rechazar esta idea.
Por su parte, el profesor italiano Sergio Pistone, al definir la razn
de Estado, afirma que la seguridad del Estado es una exigencia de tal
importancia que los regidores de los Estados se ven constreidos, para
garantizarla, a violar las normas jurdicas, morales, polticas, econmicas,
que consagran a su vez imperativas cuando tales exigencias no estn en
peligro1258.
1254
Ibd., p. 92.
1255
Ibd., p. 56.
1256
Ibd., p. 122.
1257
Ibd., p. 128.
1258
Pistone, Sergio. (1982). Razn de Estado. En: Bobbio, Norberto y Matteucci, Nicola.
Diccionario de poltica, vol. 2 (L-Z), Bogot, Siglo XXI Editores S.A., pp. 1382-1392.
534 CAPTULO XI
Contemporneamente, la razn de Estado se ha entendido como
la proteccin de las instituciones y fin ltimo que se impone sobre los
dems fines que el mismo Estado consagra. La defensa del Estado jus-
tifica la adopcin de cualquier medio para protegerlo de las amenazas
que atacan su estabilidad y, a la vez, constituye la ruptura de la legalidad
imperante1259. Siguiendo la lgica de la razn de Estado, el bienestar de
este es el valor supremo y su defensa justifica cualquier tipo de accin, in-
cluso aquella que infringe la moral o el Derecho positivo1260. En el mbito
interno de cada Estado, la tesis de la doctrina de la razn de Estado es la
excepcin, pero en las relaciones interestatales es la regla1261.
En ese orden de ideas, con respecto a los procesos de seleccin, la
poltica penal del Estado colombiano es oscilante. Unas veces se compro-
mete a realizar duros procesos de criminalizacin mediante la creacin de
nuevos tipos penales y al aumento de penas para los existentes, sin que
los resultados anunciados y esperados por los ciudadanos se reflejen en
una disminucin sensible de las conductas punibles. Para esos procesos
de criminalizacin, el Estado altera las fuentes de legitimacin mediante
la asuncin de situaciones especiales, declaraciones de emergencia o de
estados de excepcin (antiterrorista, antidrogas, antimafia), como justifi-
cacin poltica de la ruptura o, si se prefiere, del cambio de las reglas del
juego que en el Estado de Derecho disciplinan la funcin penal1262. Esta
concepcin de la emergencia (declarada o no), la ubica Ferrajoli como
la idea de la primaca de la razn de estado sobre la razn jurdica como
criterio informador del Derecho y del proceso penal, aunque sea en si-
tuaciones excepcionales como la creada por el terrorismo poltico o por
otras formas de delincuencia organizada1263.
1259
Ariza, Libardo J., Cammaert, Felipe y Iturralde, Manuel A. (1997). Estados de excepcin
y razn de Estado en Colombia, Bogot, Universidad de los Andes, Facultad de
Derecho, Centro de Investigaciones Socio-jurdicas Cijus, en: http://cijus.uniandes.edu.
co/publicaciones/publicacionespdf/estadosdeexcepcionyrazondeestadoencolombia.
pdf (Consulta realizada el 4 de agosto de 2012).
1260
Iturralde, Manuel. (2003). Guerra y Derecho en Colombia: el decisionismo poltico y
los estados de excepcin como respuesta a la crisis de la democracia. En: Revista de
Estudios Sociales, Bogot, Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales,
No. 15, junio de 2003. http://res.uniandes.edu.co/view.php/472/index.php?id=472.
(Consulta realizada el 4 de agosto de 2012).
1261
Fernndez Garca, Eusebio. (1997). Entre la razn de Estado y el Estado de Derecho; la
racionalidad poltica, Madrid, Librera Editorial Dykinson, p. 13.
1262
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn, teora del garantismo penal, op. cit., pp. 807 y 808.
1263
Ibd., p. 808.

535
Otras veces, invocando tambin situaciones especiales o emergen-
cias, el Estado realiza procesos de seleccin penal negativa, mediante los
cuales cambia, una vez ms, las reglas de juego, incluso aquellas de la ex-
cepcionalidad, para renunciar al ejercicio del ius puniendi, en que coloca
por encima de lo jurdico la razn de Estado, para excluir del alcance penal
a los destinatarios de la ley o disminuir los efectos de esta.
Los procesos de seleccin penal negativa, en un Derecho penal de
iguales, de por s resultan problemticos, porque significa realizar una
selectividad discriminatoria en un sistema democrtico, romper la lega-
lidad imperante, lo que permiti en esta investigacin plantear el inte-
rrogante de por qu unos individuos no son escogidos como destinata-
rios de la ley penal y otros s, cuando se trata, incluso, de la comisin del
mismo tipo de delitos, por ejemplo, homicidios, secuestros o extorsiones.
Estos procesos entraan una negacin de un valor rector del Derecho
penal, el de igualdad como se explic en el captulo anterior, lo cual
resulta complicado de justificar en un Estado social de Derecho, en el que
se supone que todas las acciones jurdicas estn sometidas a la legalidad
y no pueden obedecer a ningn motivo diferente que el de cumplimien-
to estricto de la ley. Sin embargo, se ha demostrado que estos procesos
obedecen a situaciones estructurales o inherentes a la organizacin so-
cial, como tambin a diferentes motivos, intereses, valores, creencias o
actitudes por parte de los agentes del Estado, que impiden que se cum-
pla en materia de creacin y aplicacin de la ley, con los cometidos que
tericamente exigen los miembros de la sociedad colombiana.
En la prctica, el Estado se excluye del cumplimiento de la persecu-
cin de quienes afectan los bienes jurdicos de una buena parte de los
coasociados, por medio de los procesos de seleccin penal negativa, y
estos que debieran ser la excepcin, se convierten en la situacin pre-
dominante, con una alta tasa de impunidad. Ocurre aqu el fracaso del
sistema penal liberal, que es incapaz de responder a todas las demandas
de justicia y se pone en evidencia su debilidad para enfrentar a una gran
masa de individuos que ha definido legalmente como delincuentes, pero
con respecto a quienes no tiene la capacidad o voluntad de adelantar y
concluir los procesos de seleccin. Se impone el concepto de un Derecho
penal simblico pero ineficiente.
Lo anterior refleja una situacin de crisis del Estado, que no cumple
con la misin que le corresponde. Esta es percibida por los ciudadanos,
536 CAPTULO XI
como tambin la incapacidad del Estado aunque no percibe la falta de
voluntad poltica que casi siempre es oculta o enmascarada, como si-
tuaciones crticas para la sociedad, como por ejemplo en los casos del
paramilitarismo o de la guerrilla, de tal forma que resulta relativamente
fcil venderles a los coasociados la idea de siempre, la de la necesidad de
la salida poltica, con el argumento de que es ineludible, que permitir
superar la situacin de emergencia, que conlleva el sacrificio de valores y
principios, pero en aras de unos beneficios mayores, como por ejemplo
la terminacin del conflicto armado y la paz.
La consecucin de la paz representa, en el imaginario de cualquier
colectividad humana, un lugar comn para todos, independientemente
de la adscripcin a cualquier clase social. De esa forma se explotan los an-
helos de los colombianos y los deseos de ver convertida su patria en una
panacea. El camino est abonado para justificar la renuncia del Estado a
la persecucin penal, como ha sucedido con el gran nmero de amnistas
e indultos, y por esa va se obtiene que prime la razn de Estado, como fin
ltimo por encima de los dems fines que el mismo Estado est llamado
a garantizar, independientemente de los sacrificios que se deban realizar.
Resulta, entonces, que la renuncia a la intervencin estatal entraa
el aumento de la discrecionalidad a travs de la creacin de normas para
el ejercicio de los poderes administrativos y judiciales, que permite sus-
pender rdenes de captura, realizar negociaciones, hacer concesiones,
incluido el declinamiento de las acciones penales y de las privaciones de
la libertad de los autores de conductas punibles, o la asuncin de com-
promisos que van mucho ms all de las posibilidades legislativas, como
otorgarle el estatus de delincuentes polticos a quienes en realidad no
lo han sido, porque no se han enfrentado al Estado, sino que han sido
sus aliados. Esa discrecionalidad, en varias ocasiones, niega el mnimo
de seguridad jurdica que se espera del Estado por parte de las vctimas,
porque no se compatibilizan los derechos de estas en relacin con las
concesiones que realiza el Estado.
Una vez ms, el Estado se apropia de los conflictos que generan los
delitos con las vctimas, y estas son las que cargan con el sacrificio de sus
derechos, por cuenta de la razn de Estado y en aras de la paz. Por encima
de todo se impone la razn de Estado y los procesos de seleccin penal
negativa se manifiestan a travs de las variadas formas o manifestaciones
de que ha dado cuenta este trabajo investigativo.

537
Bajo la gida del Estado social y democrtico de Derecho no han
desaparecido las actuaciones fundamentadas en la razn de Estado. Con
diferentes denominaciones se encubre su utilizacin, con expresiones
como intereses del Estado, inters supremo, intereses superiores de la
patria, o seguridad del Estado. La utilizacin de estas expresiones no
tendra relevancia, si no fuera porque, a veces, sirven para envolver y ex-
cusar acciones polticas poco edificantes y que, espontneamente, pro-
vocan rechazo a la conciencia cvica democrtica1264.
El Derecho se convierte as en la forma jurdica que le da legalidad
a estos procesos de seleccin penal negativa (vigencia formal), pero no
necesariamente legitimidad (vigencia material). Las consideraciones des-
bordan el marco jurdico para trasladarse al poltico. La legitimacin de
la no intervencin punitiva del Estado ya no es de ndole jurdica sino
de naturaleza poltica, sin subordinacin a la ley que establece garantas
para las vctimas, sino por razones superiores que implican aplicar la ex-
cepcionalidad a las normas comunes, por el bien de la sociedad.
La razn de Estado se encuentra en numerosos procesos de selec-
cin penal negativa. Algunos ejemplos son los siguientes:
Como se dijo con anterioridad, durante el siglo XX fueron varias las
amnistas en Colombia (25 aproximadamente) y muchos los indultos
concedidos, con la mayora de los cuales no se hizo el trnsito de la
guerra a la paz. Al legislador le asiste un amplio poder de configura-
cin normativa en materia de amnistas e indultos, y en l radica la ins-
tancia adecuada para promover el debate encaminado a determinar
si concurren o no los graves motivos de conveniencia pblica (razn
de Estado) a los que la Carta condiciona la viabilidad de tales benefi-
cios1265. Las razones invocadas, en la mayora de los casos, no cumplie-
ron los fines perseguidos. Fueron intentos fallidos de paz.
En el plano internacional, las autoamnistas han obedecido a la doc-
trina de la razn de Estado.
En el caso de los hechos del Palacio de Justicia, en la retoma por parte
de los agentes oficiales, imper la razn de Estado frente a la vida de
los magistrados, servidores pblicos y civiles tomados como rehenes
1264
Fernndez Garca, Eusebio. Entre la razn de Estado y el Estado de Derecho; la racionalidad
poltica, op. cit., p. 35.
1265
Corte Constitucional, Sentencia C-695 de 28 de agosto de 2002, MP. Jaime Crdoba
Trivio. www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/c-695-02.htm.
538 CAPTULO XI
por el grupo subversivo. Tambin para efectos de la investigacin, en
forma de pacto de silencio, entre instituciones y agentes del Estado,
para evitar que se investigaran los hechos, del cual dan cuenta la Comi-
sin de la Verdad y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot.
La paz fue el fundamento formal de la Ley de Justicia y Paz, como tam-
bin lo es para un marco jurdico que le otorgue facultades al Presi-
dente de la Repblica para excluir del alcance penal a paramilitares y
guerrilleros, o para atenuarles el rigor penal. A la sombra de esa po-
derosa razn de Estado y con variadas maniobras jurdicas, de hecho,
quedaron por fuera del alcance penal aproximadamente 30.000 pa-
ramilitares, no obstante que, como se indic anteriormente, la Corte
Suprema de Justicia orden su procesamiento.
Un proyecto de ley pretendi establecer la razn de Estado como pol-
tica pblica que implementa el derecho operacional de la Fuerza P-
blica. El pargrafo 6 del artculo 11 seala que No podrn invocarse
las normas del Derecho Internacional Humanitario, con el objeto de
menoscabar () la responsabilidad que le incumbe al Gobierno de
mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado ()1266. Lo ante-
rior se contrapone a la Constitucin Poltica, en su artculo 93, en razn
a que Colombia hace parte de los Estados suscriptores de los conve-
nios sobre Derecho Internacional Humanitario y estos se encuentran
incorporados a la legislacin interna. Por otra parte, tambin se con-
trapone al numeral 2 del artculo 214 de la Constitucin, el cual es-
tablece que, aun en estado de excepcin, es prohibida la suspensin
de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y obliga, en
todo caso, a que se respeten las reglas del Derecho Internacional Hu-
manitario.
El proyecto, adems, autorizaba la posibilidad de ponderar la ventaja
militar y cuando, en razn de esto, se produzcan daos incidentales
contra personas y bienes que no constituyan objetivo militar a la luz
del Derecho Internacional Humanitario, se permitira producir tales
daos colaterales cuando, segn un juicio de valor de un comandan-
1266
Proyecto de Ley 19 de 2011 Senado, 166 de 2011 Cmara, por el cual se establecen
polticas pblicas en el derecho operacional por parte de las fuerzas militares y la Polica
Nacional, Art. 11, pargrafo 6, Gaceta del Congreso, ao XXI, N 474, Bogot, 27 de julio
de 2012, www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3. (Consulta realizada el 5 de
agosto de 2012).

539
te, prime la razn de Estado de la ventaja militar sobre los bienes jur-
dicos de los civiles1267.
Adems, mediante esa futura ley, se realizara un proceso de seleccin
penal negativa, en cuanto quedaran justificados los daos colaterales
que se produjeran en operaciones de la Fuerza Pblica1268.
El problema de la doctrina de la razn de Estado radica en su opo-
sicin con los valores y la tica-poltica de una sociedad que se precia
de ser democrtica. Si el Estado utiliza medios inmorales o violatorios de
los derechos fundamentales para defenderse a s mismo, la consecuencia
es una descalificacin desde el punto de vista tico y de la legitimidad,
aunque jurdicamente su actuacin pueda ser legal desde el Derecho po-
sitivo.
Aunque la expresin razn de Estado se ha utilizado para significar
desviacin de poder, se ha planteado una diferenciacin en relacin con
la que ejerce el gobernante en favor de los derechos fundamentales de
las personas, como por ejemplo, por motivo de una catstrofe o una pan-
demia, es posible, en el contexto del Estado moderno, considerarla como
una buena razn de Estado1269. Tambin cuando se trata de garantizar la
paz de la dignidad o de brindar seguridad a los miembros de la socie-
dad, ser una buena razn de Estado1270. Diferenciar una buena de una
1267
Ibd., Art. 11, pargrafo 5: Las operaciones u operativos de naturaleza militar no deben
causar daos en personas o bienes civiles, que resulten excesivos en relacin con la
ventaja militar concreta y directa prevista. Supone entonces, una ponderacin entre la
ventaja militar y los daos incidentales que puedan producirse en personas y bienes
que no constituyan objetivo militar a la luz del Derecho Internacional Humanitario. El
proyecto fue archivado por trnsito de legislatura el 20 de junio de 2013.
1268
El dao colateral (collateral damage), es una expresin que inicialmente fue utilizada
por diversas fuerzas militares para referirse al dao no intencional o accidental
producido mediante una operacin militar a instalaciones, equipos o personal dirigidas
contra sus propias fuerzas o fuerzas aliadas (fuego amigo), contra fuerzas neutrales
o inclusive contra fuerzas enemigas. Cfr. Usaf Intelligence Targeting Guide Air Force
Pamphlet 14- 210 Intelligence, 1 February 1998. Anexo 7 de la Gua para la seleccin
de blancos de la Fuerza Area de los Estados Unidos, en: www.fas.org/irp/doddir/usaf/
afpam14-210/part20.htm. Tambin ha sido utilizado eufemsticamente para referirse al
dao intencional por considerarlo necesario que se produce a personas y bienes no
involucrados en un conflicto armado.
1269
La terminologa de buena y mala razn de Estado se encuentra en Fernndez Garca,
Eusebio. Entre la razn de Estado y el Estado de Derecho; la racionalidad poltica, op. cit., p.
15.
1270
Cotino Hueso, Lorenzo. (2007). El modelo constitucional de fuerzas armadas, Valencia,
tesis doctoral Universidad de Valencia, publicacin de la Universidad de La Rioja, pp. 22
y 86, en: www.dialnet.unirioja.es.
540 CAPTULO XI
mala razn de Estado no resulta muy difcil, estando de por medio los
derechos fundamentales de las personas.
C. LA INVALIDEZ JURDICA DE LAS NORMAS EXTREMADAMENTE

INJUSTAS: GUSTAV RADBRUCH
Cuando los Estados expiden normas jurdicas, por los conductos inclu-
sive democrticos, que son arbitrarias e injustas, porque violan los dere-
chos fundamentales de las personas, cmo se deben considerar dichas
normas? Deben obedecerse? Qu se puede hacer frente a ellas?
Desde Platn se plante que no son leyes beneficiosas (rectas) las
que no se establecen en pro del bien comn de toda la ciudad y cuando
se hacen para beneficio de unos cuantos, la justicia que ellos afirman
existen en dichas leyes no es ms que palabra vaca de contenido1271.
Los iusnaturalistas clsicos tambin se manifestaron en desacuerdo
con la ley injusta. Primero fue san Agustn, quien plante: Pues a m me
parece que no es ley la que es injusta1272. Luego santo Tomas de Aquino
precis que la ley positiva humana (...), si en algo est en desacuerdo con la
ley natural, ya no es ley, sino corrupcin de la ley1273.
El antecedente ms prximo en relacin con la ilegitimidad del Dere-
cho, es la teora de Gustav Radbruch, quien siendo positivista, por razn
de las atrocidades cometidas por el rgimen nazi, cambi de posicin
sobre el concepto y la validez del Derecho.
1271
Platn. (1988). Las leyes, edicin Ramos Bolaos, Jos Manuel. Madrid, Ediciones Akal
S.A., p. 186.
1272
De Hipona, Agustn. (1982). El libre albedro. En: Obras de San Agustn III. Obras filosficas,
Madrid, BAC, quinta edicin, pp. 191/432. Citado por Seoane, Jos Antonio. (2008). La
doctrina clsica de lex iniusta y la frmula de Radbruch. Un ensayo de comparacin. En:
Vigo, Rodolfo L. (Coord.), La injusticia extrema no es derecho, de Radbruch a Alexy, Buenos
Aires, Distribuciones Fontamara, p. 397.
1273
Santo Toms de Aquino. (1989). Suma de Teologa II, parte I-II, Madrid, Biblioteca de
Autores Cristianos, 2 edicin, C.95 a.2, p. 742. Dice Santo Tomas: A su vez, las leyes
pueden ser injustas de dos maneras. En primer lugar, porque se oponen al bien humano,
al quebrantar cualquiera de las tres condiciones sealadas: bien sea la del fin, como
cuando el gobernante impone a los sbditos leyes onerosas, que no miran a la utilidad
comn, sino ms bien al propio inters y prestigio; ya sea la del autor, como cuando el
gobernante promulga una ley que sobrepasa los poderes que tiene encomendados;
ya sea la de la forma, como cuando las cargas se imponen a los ciudadanos de manera
desigual, aunque sea mirando al bien comn. Tales disposiciones tienen ms de
violencia que de ley. Porque, como dice San Agustn en I De lib. arb.16: La ley, si no es
justa, no parece que sea ley, p. 751.

541
El Radbruch de la poca anterior al rgimen nazi, de corte iuspositi-
vista, plante que el juez era siervo de la interpretacin y al servicio del
orden jurdico positivo, y no poda conocer otra teora sobre la validez
que la jurdica, bajo el mandato imperativo de preguntarse solamente
qu es lo jurdico, pero nunca si es tambin justo1274.
Radbruch le atribuy al iuspositivismo, en parte, la responsabilidad
del rgimen nazi, por la lapidaria frmula de la ley es la ley, que dejaba
a la judicatura y jurisprudencia alemanas inermes contra todas las cruel-
dades y arbitrariedades, que fueron plasmadas en forma de ley por los
gobernantes de turno1275.
Radbruch, abandonando un poco su postura iuspositivista, propuso
la existencia de un Derecho supralegal. Plante su famosa frmula de la
insoportabilidad en 1946, la cual expresa, en sntesis, que el Derecho ex-
tremadamente injusto no es Derecho. Esta frmula fue aplicada por los
jueces alemanes, tanto para privar del carcter jurdico a las leyes raciales
nazis (invalidez por ser contrarias al Derecho natural), como a las leyes
penales de Alemania Oriental que legitimaban los disparos de los centi-
nelas del muro de Berln, contra personas que pretendan huir del rgi-
men comunista1276. Dice as la frmula:
El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica podra solucionarse
bien en el sentido de que el Derecho positivo estatuido y asegurado por
el poder tiene preeminencia aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente, bien en el de que el conflicto de la ley positiva con la jus-
ticia alcance una medida tan insoportable que la ley, como Derecho in-
justo, deba ceder su lugar a la justicia. Es imposible trazar una lnea ms
exacta entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes vlidas a pesar
de su contenido injusto. Empero se puede efectuar otra delimitacin con
toda exactitud: donde ni siquiera una vez se pretende alcanzar la justi-
cia, donde la igualdad es negada claramente por el Derecho positivo, all
la ley no solamente es Derecho injusto sino que carece ms bien de toda
naturaleza jurdica1277.
1274
Radbruch, Gustav. (1952). Filosofa del Derecho, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado,
p. 112.
1275
Ibd., p. 178.
1276
Arango Rivadeneira, Rodolfo. Los derechos humanos como lmite a la democracia, op. cit.,
p. 52.
1277
Radbruch, Gustav. (1962). Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, Buenos Aires, Editorial
Abeledo Perrot, pp. 37 y 38.
542 CAPTULO XI
Radbruch considera que siempre debe aplicarse el Derecho positi-
vo, pero cuando este es extremadamente injusto no se puede utilizar
porque es un falso derecho (lex injusta non est lex). Frente a un Derecho
legal injusto, Radbruch plantea la oposicin de un Derecho supralegal
justo.
En efecto, Radbruch en su texto Relativismo y Derecho considera que
hay un conflicto de la justicia misma, esto es, entre justicia aparente y
justicia real, surgido entre una ley que sea impugnable por su contenido,
pero de carcter positivo, y un Derecho justo, pero no expedido en forma
de ley. Este conflicto lo expresa el Evangelio soberbiamente dice Rad-
bruch cuando, en una parte ordena: Obedeced a la autoridad que tiene
poder sobre vosotros, y sin embargo, en otro lugar manda: Obedeced
ms a Dios que a los hombres 1278.
Segn Radbruch, el conflicto antes referido que se presenta entre
justicia y la seguridad jurdica, desde el punto de vista positivista, debe
resolverse con la primaca del Derecho positivo expedido por el poder,
aun cuando por su contenido sea injusto o inconveniente. Pero, cuando
la contradiccin de la ley positiva con la justicia alcanza una medida tan
insoportable, esa ley debe considerarse como falso Derecho y ceder el
paso a la justicia 1279.
La extrema injusticia o la medida insoportable, segn el propio
Radbruch, consiste en producir una serie de normas sin tener en cuenta
los principios del Estado de Derecho y la proteccin de los derechos (hoy
se dice derechos fundamentales), as como no cumplir con el principio
de igualdad de las medidas, razn por la cual esas leyes son incorrectas
y arbitrarias1280.
1278
Radbruch, Gustav. (1999). Relativismo y Derecho, Bogot, Temis, p. 35.
1279
Ibid., p. 35.
1280
Ibd., pp. 35 y 36. Dice Radbruch: Es imposible trazar una lnea ms ntida entre los casos
de arbitrariedad legal y de las leyes vlidas a pesar de su contenido incorrecto; pero
otro lmite podr distinguirse con toda claridad: cuando nunca se procur la justicia,
donde la igualdad, que integra el ncleo de la justicia, se neg conscientemente a
la regulacin del Derecho positivo, all la ley no es solo Derecho incorrecto, sino que
carece por completo de la naturaleza del Derecho, pues no se puede definir Derecho,
inclusive el Derecho positivo, de otra manera que como una orden y estatuto, que
de acuerdo con su sentido estn determinados a servir a la justicia. Medidos en esta
escala tramos enteros del Derecho nacionalsocialista nunca alcanzaron la dignidad del
Derecho vlido.

543
Radbruch tambin enfrenta el Derecho con los deberes ticos, de los
cuales precisa, se derivan ciertas exigencias absolutas para el Derecho1281.
La garanta del cumplimiento de los deberes ticos por parte del Derecho
radica en el respeto de los denominados derechos del hombre de la Re-
volucin Francesa, que posteriormente fueron recogidos y desarrollados
por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
D. LA INJUSTICIA EXTREMA NO ES DERECHO: ROBERT ALEXY

La frmula de Radbruch es un desarrollo en contra de las injusticias ex-
tremas y a favor de los derechos de las vctimas, que conserva actualidad,
acerca de la validez de las normas jurdicas, y de la obligacin o no de la
obediencia a estas, cuando son injustas. Es una frmula que se puede
aplicar en cualquier mbito en donde exista una extrema injusticia.
Es entendible que en esa poca se planteara un Derecho supralegal
cuando no exista un desarrollo internacional de los derechos humanos,
pero hoy, en nuestro Derecho, en el que se encuentran como Derecho
positivo, no solamente los principios generales del Derecho sino tam-
bin los derechos humanos como derechos fundamentales, y que ade-
ms pases como Colombia, que hacen parte de una serie de tratados y
convenios internacionales de derechos humanos, aplicables por la va del
artculo 93 de la Constitucin Poltica, no se necesita recurrir a un Dere-
cho supralegal, y las arbitrariedades e injusticias se pueden resolver des-
de el interior de nuestro Derecho. Solamente se acudira a un Derecho
supralegal en el caso de que un rgimen autoritario derogara el Derecho
positivo de los derechos humanos.
La frmula de Radbruch ha dado lugar a importantes debates dentro
de la filosofa del Derecho contempornea, que ha permitido que Robert
1281
Radbruch, Gustav. (1951, 2005). Introduccin a la filosofa del Derecho, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, pp. 38 y 39. Dice Radbruch: Ahora bien, si el Derecho no puede
imponer el cumplimiento de los deberes ticos, s puede hacerlo posible: el Derecho es
la posibilidad del cumplimiento de los deberes morales o, dicho en otros trminos, la
medida de la libertad exterior sin la que no podra existir la libertad interior necesaria
para las decisiones ticas. La garanta de aquella libertad externa constituye la esencia
y la mdula de los derechos del hombre. De donde se deduce que estos derechos tienen
un carcter absoluto; pero no porque hayan tomado cuerpo de Derecho positivo, bajo
sta o aquella versin, sino porque son necesarios para dar paso al cumplimiento de los
deberes morales. Con lo cual se demuestra y justifica, hasta cierto punto, la necesidad
del liberalismo, como factor necesario de toda concepcin democrtica o socialista, e
incluso en la concepcin autoritaria del Estado () sera un Derecho absolutamente
injusto la total negacin de los derechos del hombre.
544 CAPTULO XI
Alexy la actualice y desarrolle en la idea de la pretensin de correccin del
Derecho, desde un punto de vista no positivista.
Segn la interpretacin de Robert Alexy, dicha frmula tiene dos par-
tes: la frmula de la intolerancia, de carcter objetivo, en que las leyes
positivas pierden la validez jurdica si su contradiccin con la justicia al-
canza una medida insoportable, aplica la medida de la injusticia; y la
frmula de la negacin, de carcter subjetivo, que tiene que ver con los
propsitos o intenciones del legislador, niega la naturaleza jurdica a las
leyes positivas si en su establecimiento es negada conscientemente la
igualdad, que segn Radbruch representa el ncleo de la justicia. Nada
impide que las dos frmulas concurran, que haya un solapamiento, que
en un caso se puedan aplicar ambas1282.
A su vez, en la frmula de la intolerancia pueden diferenciarse, segn
Alexy, dos aspectos: uno relativo a la ponderacin y el otro referido al
umbral: Slo cuando se traspasa el umbral de la extrema injusticia, las
normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces
pierden su carcter jurdico o su validez jurdica1283. La frmula de la ne-
gacin es aplicable, en algunos casos, a los procesos de seleccin penal
negativa en cuanto desconocen el principio de igualdad en el proceso
de aplicacin de la ley (justicia) y, consecuentemente, los derechos fun-
damentales antes estudiados, cuando la violacin a un derecho funda-
mental es extremadamente injusta, previa realizacin del ejercicio de la
ponderacin.
El profesor Alexy sintetiza la frmula en una sola frase: La extrema
injusticia no es Derecho, y hace su propia formulacin a partir de la fr-
mula radbruchiana: Las normas promulgadas conforme al ordenamiento y
socialmente eficaces pierden su carcter jurdico o su validez jurdica cuando
son extremadamente injustas1284.
El positivismo involucr en el concepto de derechos dos elementos,
el de legalidad conforme al ordenamiento y el de eficacia social, a los cua-
les Alexy le adicion otro, el de correccin material. Este argumento adu-
ce que tanto las normas jurdicas y las decisiones jurdicas individuales,
como tambin los sistemas jurdicos como un todo formulan, necesaria-
1282
Alexy, Robert. (2008). Una defensa de la frmula de Radbruch. En: Vigo, Rodolfo
L. (Coord.), La injusticia extrema no es derecho, de Radbruch a Alexy, Buenos Aires,
Distribuciones Fontamara, p. 357.
1283
Ibd., p. 358.
1284
Ibd., p. 358.

545
mente, una pretensin de correccin1285. Esta pretensin, en el caso de
una injusticia, es ante todo una pretensin de justicia1286.
Despus de analizar cada uno de los argumentos en contra de la
frmula de Radbruch, el profesor Alexy concluy que la mayora de las
objeciones han sido rebatidas y que hay muchos argumentos a favor de
no concederle ms proteccin a la confianza del autor, que traspas el
umbral hacia la extrema injusticia frente a los derechos de las vctimas, y
precisamente por el efecto del riesgo, tambin frente a las vctimas futu-
ras, la frmula debe ser aceptada en el mbito del Derecho penal1287.
Ahora bien, qu es una ley extremadamente injusta? Segn Alexy,
se considera extremadamente injusta, conforme a la frmula de Rad-
bruch, y por tanto no jurdica, toda norma, aun legalmente promulgada
y socialmente eficaz, que resulte incompatible con el ncleo de los dere-
chos humanos fundamentales (esclavitud, dar muerte sin motivo), que
son aquellos cuya garanta o no garanta, no puede dejarse en manos de
una simple mayora1288. Este ncleo de los derechos fundamentales tiene
respaldo en el derecho de libertad y el de igualdad1289.
Estos derechos, que constituyen la exigencia fundamental en re-
lacin con el contenido del sistema jurdico en un Estado democrtico
constitucional, estn en estrecha relacin con la exigencia estructural: la
democracia (deliberativa)1290. Entroncan, por tanto, con la pretensin de
Alexy de elaborar su concepto de Derecho en el marco de una teora del
discurso del Estado democrtico constitucional, en el plano poltico1291.
Conforme a la teora de Alexy, adems de las normas extremadamen-
te injustas que no son Derecho, pueden existir unas que sean injustas e
incluso inmorales, que son Derecho, pero en la medida que traspasen el
umbral de la injusticia grave, comienzan a perder validez jurdica.
1285
Ibd., p. 373.
1286
Ibd., p. 375.
1287
Ibd., p. 391.
1288
Alexy, Robert. (2008). Law, Discourse, and Time, ARSP Beiheft 64 (1995), pp. 101-102.
Citado por Seoane, Jos Antonio. La doctrina clsica de lex iniusta y la frmula de
Radbruch. Un ensayo de comparacin. En: Vigo, Rodolfo L. (Coord.), La injusticia extrema
no es derecho, de Radbruch a Alexy, Buenos Aires, Distribuciones Fontamara, p. 417.
1289
Alexy, Robert. (2000). La institucionalizacin de la razn. En: Revista Persona y Derecho,
Navarra, Universidad de Navarra, No. 43, p. 218.
1290
Ibd., pp. 241 y 242.
1291
Seoane, Jos Antonio. La doctrina clsica de lex iniusta y la frmula de Radbruch. Un
ensayo de comparacin, op. cit., p. 417.
546 CAPTULO XI
Para Radbruch y para Alexy, la injusticia de las normas es un tema de
gradualidad de acuerdo con la injusticia, si es extremada o simplemente
es injusta. Frente a la extremadamente injusta no hay duda que no tiene
validez jurdica y no pertenece al sistema jurdico; frente a la injusta, a
pesar de lo defectuosa, pertenece al sistema jurdico, pero quien la apli-
ca, o ejerce el control de constitucionalidad, tendr que definir mediante
la ponderacin si es vlida o no, al valorar si, adems de las formas de
su produccin, material y teleolgicamente, est orientada hacia el bien
comn y si se opone o no a los principios establecidos en la Constitucin
Poltica.
En sntesis, la ley injusta es Derecho, la ley extremadamente injusta
no es Derecho. La primera tiene vigencia jurdica sometida a los controles
establecidos y la segunda no tiene vigencia jurdica y es invlida desde
su expedicin.
En ese orden de ideas, carecen de naturaleza jurdica aquellas nor-
mas que niegan conscientemente la justicia, y tambin aquellas que ni
siquiera pretenden la justicia; en otras palabras, las normas que no for-
mulan una pretensin de correccin o de justicia, que es la propia del
plano jurdico1292.
1. La justicia internacional y la invalidez jurdica de las normas extre-

madamente injustas
En una investigacin realizada por el Instituto Interamericano de Dere-
chos Humanos, liderada por el profesor Eugenio Ral Zaffaroni, y con
la participacin de profesores de Latinoamrica, se consider que los
procesos de seleccin penal negativa, como las autoamnistas, son actos
de poder, realizados por los mismos sectores cuyos integrantes come-
tieron delitos o por presin de esos sectores, cuyo objeto es encubrir
legalmente delitos de toda ndole cometidos desde el poder con el pre-
texto de reprimir la violencia contra ese poder. Dice el informe final de la
investigacin que su carcter no jurdico de esas amnistas se desprende
del mero hecho de que una accin de encubrimiento de delitos, como
el genocidio, no puede tener contenido jurdico, o, dicho ms concre-
tamente, un delito no puede ser nunca una ley, aunque tenga forma de
tal1293. Y a rengln seguido concluyen: El encubrimiento de un delito es
1292
Ibd., p. 439.
1293
Zaffaroni, Eugenio Ral. Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina (informe
final); op. cit., p. 104.

547
un delito, tenga la forma que tenga, de ley, de ocultacin o de destruc-
cin material de pruebas. Un delito jams puede ser fuente del Derecho.
Un delincuente o un grupo de poder nunca puede crear un impedimen-
to jurdico para la investigacin de los crmenes cometidos por sus pro-
pios miembros1294.
La aplicacin de la frmula de Radbruch, complementada por Alexy,
permite predicar la invalidez jurdica del Derecho extremadamente injus-
to por medio de los mecanismos de justicia internacional, como el Siste-
ma Interamericano de Derechos Humanos o la Corte Penal Internacional
CPI. El primero es el marco para la promocin y proteccin de los dere-
chos humanos para los habitantes de Amrica, quienes pueden acceder a
este sistema para establecer la responsabilidad de los Estados. Su marco
jurdico es la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre, adoptada en 1948, la carta de la OEA del mismo ao y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos suscrita en 1969 y vigente desde
1978. En lo referente a su organizacin, tiene la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, encargada de llevar casos de derechos humanos
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siempre que el Esta-
do cuestionado haya reconocido su competencia.
La Corte Interamericana se ha encargado de declarar, en varios casos
de selectividad penal negativa, lo injusto de las normas jurdicas, has-
ta el punto de declarar su invalidez. Tal es el caso de las autoamnistas
(seleccin penal negativa) que fueron expedidas para beneficiar a unos
defensores de un rgimen determinado que violaron flagrantemente los
derechos humanos.
Adems, las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las
vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiesta-
mente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin America-
na. Esas leyes de autoamnista impiden la identificacin de los individuos
responsables de violaciones a derechos humanos, por cuanto se obstacu-
liza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus
familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente1295.
Por razn de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnis-
ta y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las menciona-
das leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando
1294
Ibd., p. 104.
1295
Ibd.
548 CAPTULO XI
un obstculo para la investigacin de los hechos, ni para la identificacin
y el castigo de los responsables1296.
En otro escenario, el juez Antonio Augusto Canado, de la menciona-
da Corte Interamericana, con base en la frmula de Radbruch, considera
que las autoamnistas, aunque basadas en instrumentos legales leyes,
decretos u otros son la propia negacin del Derecho, son verdadera-
mente una aberracin jurdica, no son verdaderas leyes, por cuanto estn
desprovistas del necesario carcter genrico de estas, de la idea del De-
recho que las inspira (esencial inclusive para la seguridad jurdica), y de
su bsqueda del bien comn. Ni siquiera buscan la organizacin o regla-
mentacin de las relaciones sociales para la realizacin del bien comn.
Todo lo que pretenden es substraer de la justicia determinados hechos,
encubrir violaciones graves de derechos, y asegurar la impunidad de al-
gunos. No satisfacen los mnimos requisitos de leyes, todo lo contrario,
son aberraciones antijurdicas1297.
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
mayo de 2007, en una sentencia condenatoria contra el Estado colom-
biano, expuso la orientacin acerca de cmo debera aplicarse la Ley de
Justicia y Paz para hacerla compatible con la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos. Dijo la Corte que, las disposiciones que impidan
la investigacin y el castigo de los responsables de violaciones graves
son inadmisibles. Adems, seal que la pena que el Estado asigne a
los autores de conducta ilcita debe ser proporcional a los derechos re-
conocidos por la ley y la culpabilidad con que hayan actuado los autores,
lo que a su vez se debe determinar como funcin de la naturaleza y la
gravedad de los hechos. La pena debe ser el resultado de un fallo dictado
por una autoridad judicial1298. Fue un claro mensaje hacia los agentes de
control penal para indicarles que las penas bajas y desproporcionadas no
realizan la justicia.
En el plano de la justicia, tambin se cuenta con la Corte Penal In-
ternacional, la cual tiene por misin juzgar a las personas acusadas de
cometer crmenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad, y en
1296
Ibd.
1297
Canado Trindade, A.A.. Voto razonado Sentencia en el caso Almonacid Arellano y
otros versus Chile, de 26 de septiembre de 2006, Corte Interamericana de Derechos
Humanos. www.corteidh.or.cr. (Consulta realizada el 9 de octubre de 2011).
1298
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 11 de mayo de 2007, sobre
la masacre de La Rochela (18 de enero de 1989), Serie C, No. 163, prrafos 194 y 196.
www.corteidh.org.cr (Consulta realizada el 7 de febrero de 2010).

549
desarrollo del principio de complementariedad, este organismo puede
intervenir, solo cuando un pas no juzga o no puede juzgar los hechos
de su competencia. Eventualmente, en el caso de omisin de justicia o
extremada injusticia, queda habilitada la Corte Penal Internacional para
juzgar los crmenes de su competencia. Colombia no ha sido ajena a las
investigaciones de la Fiscala de dicha Corte, la cual est verificando y
analizando informacin sobre investigaciones y actuaciones realizadas,
centradas en los dirigentes de los grupos paramilitares y guerrilleros y en
agentes del Estado, que podran ser responsables de conductas que se
enmarquen dentro de la competencia de ese organismo1299.
En la misma lnea jurisprudencial, la Corte Constitucional colombia-
na ha dicho:
Figuras como las leyes de punto final que impiden el acceso a la justicia,
las amnistas en blanco para cualquier delito, las autoamnistas, o cual-
quier otra modalidad que tenga como propsito impedir a las vctimas
un recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos, se han con-
siderado violatorias del deber internacional de los Estados de proveer
recursos judiciales para la proteccin de los derechos humanos1300.
a) La autoamnista en Argentina
El 24 de marzo de 1976 fue derrocada la presidenta Mara Estela Mart-
nez de Pern, mediante un golpe de Estado realizado por los militares,
quienes mantuvieron el poder hasta diciembre de 1983, cuando asumi
la Presidencia Ral Alfonsn, en el marco de un proceso electoral demo-
crtico.
Poco antes de las elecciones convocadas para restablecer la demo-
cracia, mediante la Ley 22924 del 23 de marzo de 1983 (Ley de pacifi-
cacin nacional), la Junta de la dictadura militar en Argentina declar
extinguidas las acciones penales y extendi el beneficio a todos los he-
chos de naturaleza penal destinados a prevenir, conjurar o poner fin a las
actividades terroristas o subversivas1301. Adems, la inmunidad declarada
1299
Corte Penal Internacional. Informe de la Corte Penal Internacional a la Asamblea
General de las Naciones Unidas, 19 de agosto de 2010. Prrafos 68 a 71. www.icc-cpi.
int/ (Consulta realizada el 15 de octubre de 2011).
1300
Corte Constitucional, Sentencia C-578 del 30 de julio de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa, consideracin jurdica, No. 2, 2002. www.corteconstitucional.gov.co.
1301
Ley 22.924 del 23 de marzo de 1983: Art. 1. Declranse extinguidas las acciones penales
emergentes de los delitos cometidos con motivacin o finalidad terrorista o subversiva,
desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982. Los beneficios otorgados
550 CAPTULO XI
imposibilitaba que los testigos fueran interrogados, es decir, se impeda
que se conociera por lo menos la verdad (Art. 5), y declaraba tambin
extinguidas las acciones civiles (Art. 6).
El presidente Ral Alfonsn gan las elecciones el 30 de octubre de
1983, y a los pocos das de haber asumido el cargo expidi el Decreto 157
del 13 de diciembre de 1983, por medio del cual declaraba la necesidad
de la persecucin penal contra dirigentes guerrilleros. El mismo da dict
el Decreto 158, por medio del cual someta a juicio sumario ante el Con-
sejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los integrantes de la Junta Militar
que usurp el gobierno el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes de las
dos juntas militares subsiguientes1302.
La Ley de autoamnista fue considerada de facto y declarada incons-
titucional e insanablemente nula, mediante la Ley 23.044 del 22 de di-
ciembre de 1983. Ante la demora injustificada de la Justicia Penal Militar
para enjuiciar a las Juntas Militares, la Cmara Federal (tribunal civil), de-
cidi el 4 de octubre de 1984 desplazar a esa jurisdiccin y hacerse cargo
de la causa directamente. Despus de un largo juicio fueron condenados
el 9 de diciembre de 19851303.
por esta ley se extienden, asimismo, a todos los hechos de naturaleza penal realizados
en ocasin o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a prevenir, conjurar o
poner fin a las referidas actividades terroristas o subversivas, cualquiera hubiera sido
su naturaleza o el bien jurdico lesionado. Los efectos de esta ley alcanzan a los autores,
partcipes, instigadores, cmplices o encubridores y comprende a los delitos comunes
conexos y a los delitos militares conexos. www.infoleg.gov.ar. (Consulta realizada el 23
de febrero de 2010).
1302
Decreto 158 de 1983: Art. 1. Somtase a juicio sumario ante el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas a los integrantes de la Junta Militar que usurp el gobierno de la Nacin
el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes de las dos juntas militares subsiguientes,
teniente general Jorge R. Videla, brigadier general Orlando R. Agosti, almirante Emilio
A. Massera, teniente general Roberto E. Viola, brigadier general mar D. R. Graffigna,
almirante Armando J. Lambruschini, teniente general Leopoldo F. Galtieri, brigadier
general Basilio Lami Dozo y almirante Jorge I. Anaya.

Art. 2. Ese enjuiciamiento se referir a los delitos de homicidio, privacin ilegal de
la libertad y aplicacin de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los dems de
que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cmplices los oficiales
superiores mencionados en el Art. 1.

www.desaparecidos.org/nuncamas/web/document/nacional/decr158.htm (Consulta
1303
Condenas: Jorge Rafael Videla y Emilio Eduardo Massera a reclusin perpetua; Roberto
Eduardo Viola a 17 aos de prisin; Armando Lambruschini a 8 aos de prisin y a
Orlando Ramn Agosti a 4 aos de prisin. Los dems, mar Graffigna, Leopoldo
Galtieri, Jorge Isaac Anaya y Basilio Lami Daza fueron absueltos por no haberse podido
probar los delitos imputados.

551
Los juicios que se realizaron, o que estaban en curso, se vieron
frustrados por la expedicin de la Ley de Punto Final No. 23.492 del 23
de diciembre de 1986, por medio de la cual se extingua la accin pe-
nal respecto de toda persona por su presunta participacin en cualquier
grado, en los delitos del artculo 10 de la Ley 23.049 de 13 de febrero de
1984, que no estuviere prfugo, o declarado en rebelda, o que no hu-
biere sido ordenada su citacin a prestar declaracin indagatoria, por
Tribunal competente, antes de los sesenta das corridos a partir de la
fecha de promulgacin de la referida ley1304. Tambin fue expedida la
Ley 23.521 del 8 de junio de 1987 sobre delimitacin, prevista en los
alcances del deber de obediencia debida y se fijaron lmites al siste-
ma de enjuiciamiento, poniendo fin a los procesos por crmenes de
lesa humanidad.
En 1989 y 1990, el presidente Carlos Menem otorg una serie de in-
dultos a los militares y a los jefes guerrilleros que todava estaban proce-
sados. Posteriormente, en el gobierno de Nstor Carlos Kirchner, tanto la
Ley de Punto Final como la Ley de Obediencia Debida fueron declaradas
nulas por la Ley 25.779 del 2 de septiembre de 2003, las cuales mantenan
frenados los juicios contra los militares desde la poca del gobierno de
Ral Alfonsn. Dicha nulidad fue declarada constitucional por el poder
judicial1305.
De esta forma terminaron 20 aos de proteccin y privilegios a los
agentes del Estado argentino, pertenecientes a las Fuerzas Armadas, be-
neficiados por la selectividad penal negativa, para dar paso a los juicios
orales y pblicos de los represores procesados en causas reabiertas en
todo el pas, por violaciones a los derechos humanos.
1304
Ley 23.049 de 13 de febrero de 1984 por medio de la cual se introdujeron modificaciones
al Cdigo de Justicia Militar. Para amortiguar la posible persecucin penal de oficiales
en grado inferior a General se estableci que no eran punibles las conductas del personal
que obr con obediencia debida, es decir, que actu sin capacidad decisoria cumpliendo
rdenes o directivas que correspondieron a planes aprobados y supervisados por los
mandos superiores orgnicos de las Fuerzas Armadas y por la Junta Militar. A este efecto,
poda presumirse, salvo evidencia en contrario, sobre la legitimidad de la orden recibida,
excepto cuando consistiere en la comisin de hechos atroces o aberrantes (Art. 11). www.
espaciosjuridicos.com.ar/datos/LEY/LEY23049.htm (Consulta realizada el 23 de febrero
de 2010).
1305
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Sentencia de 14 de junio de 2005, causa 17768, Argenti-
na, www.desaparecidos.org/nuncamas/web/juicios/argentin/ctesupr_20050614b.htm.
(Consulta realizada el 15 de octubre de 2011).
552 CAPTULO XI
b) La autoamnista en Chile
Otra autoamnista sucedi al culminar la dictadura de Augusto Pinochet
en Chile, mediante el Decreto Ley No. 2191 de 19781306.
El presidente Patricio Aylwin, que sucedi a Augusto Pinochet, le en-
comend a una comisin un informe sobre la situacin de derechos hu-
manos vivida durante la dictadura, la cual fue presidida por Ral Rettig.
Esta comisin entreg el informe en febrero de 1991, en el que se precis,
caso por caso, las muertes de 1.151 personas y de 979 desaparecidos,
pero que segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos asciende
a una cifra mayor1307. Como la Corte Suprema poda conceder la amnista
a cualquier militar, sin necesidad de investigar, el presidente Aylwin pre-
sent ante esta una nueva posicin, conocida como la doctrina Aylwin,
que instaba a que primero se investigaran los hechos acaecidos y poste-
riormente se aplicara la amnista. Aunque la Corte Suprema no lo hizo en
aquel momento, algunos jueces y la Corte de Apelaciones de Santiago,
siguieron la sugerencia del Presidente.
1306
Decreto Ley 2191 de 1978: Artculo 1.- Concdese amnista a todas las personas
que, en calidad de autores, cmplices o encubridores hayan incurrido en hechos
delictuosos, durante la vigencia de la situacin de estado de sitio, comprendida entre
el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren
actualmente sometidas a proceso o condenadas.

Artculo 2.- Amnistase, asimismo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente
decreto ley se encuentren condenadas por tribunales militares, con posterioridad al 11
de septiembre de 1973.

www.leychile.cl/Navegar?idNorma=6849 (Consulta realizada el 23 de febrero de 2010).

Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual de 2000, www.cidh.
oas.org (Consulta realizada el 22 de febrero de 2010). Dice el informe: Respecto a casos
de aplicacin del Decreto-Ley de autoamnista en Chile, la Comisin Interamericana ha
determinado que el Estado tiene la obligacin de investigar las violaciones que se hayan
cometido dentro del mbito de su jurisdiccin, a fin de identificar a los responsables
y que el Estado de Chile [debe] adecuar su legislacin interna a las disposiciones de
la Convencin Americana, de modo que las violaciones de derechos humanos del
gobierno militar de facto puedan ser investigadas, a fin de que se individualice a los
culpables, se establezcan sus responsabilidades y sean efectivamente sancionados,
garantizando a las vctimas y a sus familiares el derecho a la justicia que les asiste.
1307
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
Sentencia del 26 de diciembre de 2006. www.corteidh.org.cr (onsulta realizada el 6 de
marzo de 2010). Dijo la Sentencia: De las 3.197 vctimas identificadas de ejecuciones
y desapariciones forzadas que ocurrieron en todo el gobierno militar, 1.823 se
produjeron en el ao 1973. Por su parte, el 61% de las 33.221 detenciones que fueron
calificadas por la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, corresponde a
detenciones efectuadas en 1973. Esta misma Comisin seal que ms del 94% de
las personas que sufrieron prisin poltica dijeron haber sido torturadas por agentes

553
En 1992, la Corte Suprema de Chile consider que los desaparecidos
por el rgimen militar eran delitos de naturaleza permanente, cuya situa-
cin antijurdica permaneca en el tiempo y, por tanto, no eran amnis-
tiables mientras no aparecieran los cadveres. Esta posicin le permiti
comenzar a tramitar juicios contra los militares de la desaparecida Direc-
cin de Inteligencia Nacional DINA. El director de este organismo, Ma-
nuel Contreras, fue condenado a 7 aos de prisin por el homicidio de
Orlando Letelier en Washington, porque la amnista explcitamente no lo
inclua, y una veintena ms de militares cumplen penas por violaciones
de derechos humanos. La selectividad penal negativa los protegi por
mucho tiempo, y hoy la derecha de Chile clama porque se les aplique la
amnista.
Mediante la sentencia en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
referente a hechos sucedidos en la poca de Augusto Pinochet, la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos advirti que las autoamnistas
(seleccin penal negativa) conducen a la indefensin de las vctimas y a
la perpetuacin de la impunidad de los crmenes de lesa humanidad, por
lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de
la Convencin Americana e indudablemente afectan derechos consagra-
dos en ella. En consecuencia, dada su naturaleza, el Decreto Ley No. 2191
de 1978 de autoamnista en Chile, carece de efectos jurdicos y no puede
seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos
que constituyen este caso, ni para la identificacin y el castigo de los res-
ponsables, ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros casos
de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana
acontecidos en Chile1308.
estatales. Las vctimas de todas estas violaciones fueron funcionarios destacados

del rgimen depuesto y connotadas figuras de izquierda, as como sus militantes
comunes y corrientes; jefes y dirigentes polticos, sindicales, vecinales, estudiantiles (de
enseanza superior y media) e indgenas; representantes de organizaciones de base
con participacin en movimientos de reivindicaciones sociales. Muchas veces [las]
relaciones polticas se deducan de la conducta conflictiva de la vctima en huelgas,
paros, tomas de terrenos o de predios, manifestaciones callejeras, etc.. Las ejecuciones
de estas personas se insertan dentro del clima reinante [] de hacer una limpieza de
elementos juzgados perniciosos por sus doctrinas y actuaciones, y de atemorizar a sus
compaeros que podan constituir una eventual amenaza. No obstante, en la poca
inicial de la represin existi un amplio margen de arbitrariedad a la hora de seleccionar
a las vctimas .
1308
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia en el caso Almonacid Arellano
y otros versus Chile, op. cit., prrafo 118. (Consulta realizada el 9 de octubre de 2011).
554 CAPTULO XI
c) La autoamnista de Per
En Per, desde 1821 han sido varias las leyes de amnista, ao en que el
general Jos de San Martn decidi amnistiar a los espaoles que aban-
donaran la causa realista. La amnista ms reciente tiene que ver con el
gobierno de Alberto Fujimori, mediante la Ley 26.479, del 14 de junio
de 1995, la cual, mediante el artculo 1, le concedi ese beneficio a los
militares, policas y civiles que se encontraban denunciados, investi-
gados, encausados, procesados o condenados por hechos derivados u
originados con ocasin o como consecuencia de la lucha contra el te-
rrorismo desde mayo de 19801309. Los beneficios de esta ley tambin se
extienden para todos los responsables de crmenes, as no hayan sido
an individualizados, denunciados, procesados o investigados (artculo
6). Despus fue expedida la Ley No. 26.492, llamada interpretativa, que
obligaba al poder judicial a aplicar la amnista1310.
En el caso Barrios Altos vs. Per, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos consider como inadmisibles las disposiciones de amnista, las
de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
(selectividad penal negativa), que pretendan impedir la investigacin
y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por con-
travenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos. Esta sentencia fue la primera en que un
tribunal internacional determin que una ley de autoamnista carece de
efectos jurdicos. En su sentencia en el caso de Barrios Altos, la Corte afir-
m que como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las
leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir
representando un obstculo para la investigacin de los hechos (...) ni
para la identificacin y el castigo de los responsables1311.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional
de Per acogieron los argumentos de la Corte Interamericana de Dere-
1309
Ley 26.479 de 14 de junio de 1995, Chile. www.derechos.net/amnesty/doc/america/
peru1.html. (Consulta realizada el 23 de febrero de 2010).
1310
Ley 26.492. www.derechos.net/cnddhh/iachr1.htm. (Consulta realizada el 23 de febrero
de 2010).
1311
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia en el caso Barrios Altos vs.
Per, de 14 de marzo de 2001, prrafos 41 y 44. www.corteidh.or.cr. (Consulta realizada
el 9 de octubre de 2011).

555
chos Humanos en el caso de Barrios Altos, y, de esta manera, las leyes de
amnista fueron dejadas sin efectos jurdicos.
d) La autoamnista de Brasil
En Brasil la dictadura comenz en 1964 por un golpe militar contra el pre-
sidente constitucional Joao Goulart. Tambin mediante la Ley de Amnis-
ta 6683 de 1979, aprobada por el Congreso en plena dictadura, fue con-
cedida a los presos polticos y permiti el retorno de exiliados1312. Esta,
en realidad, fue una auto-amnista, en cuanto eximi de la persecucin
penal a los agentes de la dictadura que cometieron violaciones de dere-
chos humanos contra miles de brasileos.
En 1985, con la llegada a la Presidencia de Jos Sarney, se termin la
dictadura que dur 21 aos. A partir de 2008 se plante una nueva lectu-
ra sobre la Ley de Amnista, y aunque existen partidarios de que los viola-
dores de derechos humanos sean juzgados, el presidente Luiz Inacio Lula
da Silva, en cambio dijo que lo ms importante no es sancionar a los mi-
litares, sino recuperar la historia de aquellos que fueron perseguidos1313.
El Supremo Tribunal Federal, en sentencia del 29 de abril de 2010,
confirm la validez interna de la Ley de Amnista de 1979 promulgada
por los militares y no accedi a las aspiraciones de la Orden de Abogados
y varias organizaciones sociales y de defensa de los derechos humanos
que reclamaban la inconstitucionalidad de la ley, por violar tratados in-
ternacionales suscritos por el pas1314.
1312
Ley de Amnista 6.683 de 1979. Artculo 1. Se concede amnista a quienes, en el perodo
comprendido entre el 2 de septiembre de 1961 y el 15 de agosto de 1979, cometieron
crmenes polticos o conexos con stos, crmenes electorales, a quienes tuvieron
sus derechos polticos suspendidos y a los servidores de la administracin directa e
indirecta, de fundaciones vinculadas al poder pblico, a los servidores de los poderes
legislativo y judicial, a los militares y a los dirigentes y representantes sindicales,
sancionados con fundamento en actos institucionales y complementarios.
1 - Se consideran conexos, para efectos de este artculo, los crmenes de cualquier
naturaleza relacionados con crmenes polticos o practicados por motivacin poltica.
2 - Se exceptan de los beneficios de la amnista a quienes fueron condenados por la
prctica de crmenes de terrorismo, asalto, secuestro y atentado personal.

Dicha Ley fue declarada sin efectos jurdicos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, Sentencia del 24
de noviembre de 2010, www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_esp.pdf
1313
Offnews.info. Defensores de DD.HH. condenan amnista a torturadores mantenida en
Brasil, 13-05-2010. www.offnews.info/verArticulo.php?contenidoID=22032 (Consulta
1314
Ibd.
556 CAPTULO XI
Contrario a la justicia local, mediante la sentencia de noviembre de
2010 en el caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, adems de condenar al Es-
tado brasileo por violaciones de derechos humanos (desapariciones de
guerrilleros), consider que las disposiciones de la Ley de Amnista 6683
de 1979, impiden la investigacin y sancin de graves violaciones de de-
rechos humanos y son incompatibles con la Convencin Americana, ca-
recen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo
para la investigacin de los hechos del presente caso, ni para la identifi-
cacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar
impacto respecto de otros casos de graves violaciones de derechos hu-
manos consagrados en la Convencin Americana, ocurridos en Brasil1315.
e) La autoamnista de Uruguay
En Uruguay, a la autoamnista se le denomin Ley de Caducidad (15.848),
mediante la cual se estableci la amnista para los delitos cometidos has-
ta el 1 de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales, equipa-
rados y asimilados por mviles polticos o en ocasin del cumplimiento
de sus funciones y en ocasin (sic) de acciones ordenadas por los man-
dos que actuaron durante el perodo de facto. Existe una fuerte corriente
por su anulacin, pero el caso uruguayo es sui gneris, porque el otorga-
miento de la amnista fue sometida a plebiscito en 1989 y ratificada por el
pueblo mediante el sufragio libre y secreto. Posteriormente, se promovi
un nuevo plebiscito que se efectu el 25 de octubre de 2009, sin que
hubiera alcanzado el nmero suficiente de votos para dejar sin efectos la
Ley de Caducidad.
1315
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha
do Araguaia) vs. Brasil, Sentencia del 24 de noviembre de 2010, www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_219_esp.pdf (Consulta realizada el 15 de octubre de 2011).
Dijo la Corte: la forma en la cual ha sido interpretada y aplicada la Ley de Amnista
adoptada por Brasil (supra prrs. 87, 135 y 136) ha afectado el deber internacional del
Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos al impedir
que los familiares de las vctimas en el presente caso fueran odos por un juez, conforme
a lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin Americana y viol el derecho a la
proteccin judicial consagrado en el artculo 25 del mismo instrumento precisamente
por la falta de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin de los
responsables de los hechos, incumpliendo asimismo el artculo 1.1 de la Convencin.
Adicionalmente, al aplicar la Ley de Amnista impidiendo la investigacin de los hechos
y la identificacin, juzgamiento y eventual sancin de los posibles responsables de
violaciones continuadas y permanentes como las desapariciones forzadas, el Estado
incumpli la obligacin de adecuar su Derecho interno consagrada en el artculo 2 de
la Convencin Americana.

557
Dicha ley tambin fue declarada sin efecto jurdico por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos1316. En la sentencia del caso Gelman
vs. Uruguay, dicha Corte declar que la Ley N 15848, Ley de Caducidad
de la Pretensin Punitiva del Estado, carece de efectos jurdicos, aunque
dicha ley haya sido aprobada en un rgimen democrtico y aun ratificada
o respaldada por la ciudadana en dos ocasiones, no le concede, autom-
ticamente ni por s sola, legitimidad ante el Derecho Internacional1317.
2. La derogatoria de las leyes injustas por el propio legislador

En la democracia, cuando se presenta el Derecho injusto, por va legisla-
tiva existen mecanismos para su autocorreccin, como la derogatoria. Es
una forma de dejar sin efectos jurdicos las leyes injustas, como sucedi
en Argentina durante el gobierno de Nstor Carlos Kirchner, en que fue-
ron declaradas nulas por la Ley 25.779 del 2 de septiembre de 2003, tanto
la Ley de Punto Final (23.492) y la Ley 23.521, conocida como la Ley de Obe-
diencia Debida (leyes de autoamnista), las cuales haban interrumpido
los procesos penales que por delitos de lesa humanidad se adelantaban
contra militares argentinos acusados por la represin de las dictaduras
de finales de los aos setenta y comienzos de los ochenta.
Posteriormente, mediante sentencia del 14 de junio de 2005, la Corte
Suprema de Justicia argentina, declar invlidas e inconstitucionales las
leyes de Punto Final y Obediencia Debida, y, adems, declar la vali-
dez de la Ley 25.779 de 2003, que precisamente dej sin efectos jurdi-
cos las mencionadas leyes. En su oportunidad la Corte seal: declarar, a
todo evento, de ningn efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto
fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se
instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u
obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los
1316
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia
del 24 de febrero de 2011, www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.
pdf, Prrafo 238 y 239. (Consulta realizada el 15 de octubre de 2011). Dice la Ley de
Caducidad:

Artculo 1.- Reconcese que, como consecuencia de la lgica de los hechos originados
por el acuerdo celebrado entre partidos polticos y las Fuerzas Armadas en agosto de
1984 y a efecto de concluir la transicin hacia la plena vigencia del orden constitucional,
ha caducado el ejercicio de la pretensin punitiva del Estado respecto de los delitos
cometidos hasta el 1 de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales,
equiparados y asimilados por mviles polticos o en ocasin del cumplimiento de sus
funciones y en ocasin de acciones ordenadas por los mandos que actuaron durante el
perodo de facto.
1317
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit.
558 CAPTULO XI
canales procedentes y en el mbito de sus respectivas competencias, por
crmenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nacin ar-
gentina1318.
3. El control de constitucionalidad y la inexequibilidad de las leyes

injustas
La Corte Constitucional colombiana tiene a su cargo el control de exe-
quibilidad de las leyes, pero adems al Consejo de Estado, como mximo
tribunal de la jurisdiccin contencioso-administrativa, le corresponde la
accin de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por
el Gobierno Nacional que no tengan la equivalencia a una ley.
En relacin con la Corte Constitucional, esta tiene la obligacin de
abordar el estudio de constitucionalidad de las leyes mediante dos meca-
nismos: uno, de control automtico sobre decretos legislativos que dicte
el Gobierno (Const. Pol. Art. 241, num. 7), de los proyectos de ley que
hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los
proyectos de leyes estatutarias (num. 8), sobre la exequibilidad de los tra-
tados internacionales y de las leyes que los aprueben (num. 10), y otro,
por accin pblica de cualquier ciudadano en defensa de la Constitucin
y de la ley (Const. Pol., artculo 40, numeral 6, y 241, numeral 4), como
una facultad del derecho del ciudadano a participar en la conformacin,
ejercicio y control del poder poltico.
En ejercicio del control constitucional la Corte ha revisado numero-
sas leyes, y en relacin con varias de ellas ha declarado su inconstitucio-
nalidad total o parcial, o en casos en que ha considerado que la norma
es exequible ha condicionado su aplicacin estableciendo el alcance in-
terpretativo que se le debe dar. Por ejemplo, la Corte Constitucional de-
clar inexequible, por razones de procedimiento, el artculo 71 de la Ley
de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) que permita calificar como delito de
sedicin las actividades de los grupos paramilitares, pero dej inclume
la mayora de sus artculos al declararlos exequibles1319. En la misma lnea
1318
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Sentencia del 14 de junio de 2005, causa 17768, Ar-
gentina, www.desaparecidos.org/nuncamas/web/juicios/argentin/ctesupr_20050614b.
htm. (Consulta realizada el 15 de octubre de 2011).
1319
Ley 975 de 2005. Artculo 71. Adicinase al artculo 468 del Cdigo Penal un inciso del
siguiente tenor: Tambin incurrir en el delito de sedicin quienes conformen o hagan
parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal
funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la pena ser la misma
prevista para el delito de rebelin. www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley/2005/ley_0975_2005.html. (Consulta realizada el 15 de octubre de 2011).

559
de Radbruch, el magistrado Jaime Arajo consider que dicha ley debi
haber sido declarada inexequible en su totalidad, en razn a que las vc-
timas tienen derecho a la verdad, a la reparacin y a la justicia, como un
haz inescindible; y no obstante que la paz es un valor importante, no es
absoluto ni nico y no hay paz sin justicia. Como la paz no se puede lo-
grar al precio de una injusticia extrema, y esta no es Derecho, como lo
dijera el ius filsofo Gustav Radbruch, por tanto, consider el magistrado
en su salvamento de voto, que la Ley de Justicia y Paz nunca surgi a la
vida jurdica1320.
Por su parte, Rodolfo Arango consider que era poco probable que
la Corte Constitucional, atendidas las influencias tericas de la filosofa
del Derecho contemporneo, acogiera y aplicara la frmula de Radbruch,
porque la subordinacin explcita del Derecho a valores absolutos con
alto compromiso ontolgico no es la tendencia prevaleciente en dicha
corporacin1321. Arango consider que la Corte Constitucional debi de-
clarar la Ley de Justicia y Paz como extremadamente injusta, por burlar
a las vctimas en sus legtimas pretensiones de verdad, justicia y repara-
cin1322.
4. La excepcin de inconstitucionalidad de las leyes injustas

La excepcin de inconstitucionalidad tambin es un medio idneo cuan-
do existen leyes que afectan los derechos fundamentales, por ejemplo
de las vctimas, para considerar sin vigencia jurdica las normas injustas.
El artculo 4 de la Constitucin Poltica permite no aplicar aquellas nor-
mas legales que sean incompatibles con dicha norma superior, y para ese
efecto se requiere que dicha contradiccin sea abierta y ostensible, de tal
forma que se desvirte la presuncin de constitucionalidad que las am-
para, y prefiera el funcionario judicial aplicar las normas constitucionales
en lugar de las normas legales, en casos concretos, en los cuales los efec-
tos sean inter-partes, porque el control de constitucionalidad erga omnes
le corresponde por competencia a la Corte Constitucional1323.
1320
Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006, op. cit. Salvamento de
voto, Mag. Jaime Arajo Rentera.
1321
1322
Ibd., p. 95.
1323
Corte Constitucional, Sentencia T-1290 de 25 de septiembre de 2000, MP. Jos Gregorio
Hernndez, www.corteconstitucional.gov.co. Dijo la Corte que el antagonismo entre
los dos extremos de la proposicin ha de ser tan ostensible que salte a la vista del
intrprete, haciendo superflua cualquier elaboracin jurdica que busque establecer o
560 CAPTULO XI
En el caso de la Ley de Justicia y Paz, el magistrado de la Corte Su-
prema de Justicia, lvaro Orlando Prez, plante que dicha corporacin
deba aplicar la excepcin de inconstitucionalidad de la misma, por ser
abierta y ntidamente inconstitucional, por violar los principios del De-
recho penal justo, de proporcionalidad y el de igualdad. Dijo que el De-
recho penal tiene que ser justo, es decir, creado, aplicado y ejecutado
de la misma manera y con su mismo alcance a sus destinatarios, salvo,
desde luego, circunstancias especialsimas que permitan hacer distincio-
nes razonables y objetivas. Y no es justo un Derecho penal que establece
un tratamiento diferencial para unos delincuentes privilegiados y se les
aplica una pena alternativa de prisin que oscila entre cinco (5) y ocho
(8) aos, al paso que a los homicidas, genocidas y secuestradores comu-
nes y corrientes, tendrn unas penas muy superiores a las establecidas
por la Ley de Justicia y Paz1324.
Consider, adems, el magistrado Prez en su salvamento de voto:
Ese orden social justo, ese valor justicia, al que aluden, entre otras dis-
posiciones, el prembulo y el artculo 2 de la Carta, es frontalmente
roto por las disposiciones de la Ley 975 del 2005, que hace, eso s,
un Derecho penal totalmente injusto. Si justicia es virtud para dar a
cada quien aquello que le corresponde; si es igualdad, retribucin,
impartir segn las necesidades, otorgar de acuerdo con los mritos,
aliviar el sufrimiento, reconocer derechos, reconocer los derechos
humanos y los derechos fundamentales, equidad, eficiencia econ-
mica, empoderamiento o aprehensin del poder, y democracia, es
evidente que la ley analizada no tiene nada que ver con ella. ... No se
ve cmo pueda esa ley, que se inicia con semejante injusticia, zanjar
la incertidumbre nacional frente a la criminalidad y aportar algo a la
paz pblica1325.
La excepcin de inconstitucionalidad tambin ha sido utilizada en
otros contextos jurdicos diferentes del colombiano. En Uruguay, el 19
de octubre de 2009, la Suprema Corte de Justicia dict la Sentencia No.
demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposicin
flagrante con los mandatos de la Carta, habr de estarse a lo que resuelva con efectos
erga omnes el juez de constitucionalidad, segn las reglas expuestas.
1324
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal, proceso 24361, Auto de 22 de
noviembre de 2005, MP. Yesid Ramrez Bastidas. Salvamento de voto del magistrado
lvaro Orlando Prez Pinzn. www.cortesuprema.gov.co. (Consulta realizada el 14 de
octubre de 2011).
1325
Ibd.

561
365 en la causa Sabalsagaray Curutchet Blanca Stela, en la que declar la
inconstitucionalidad de los artculos 1, 3 y 4 de la Ley de Caducidad (au-
toamnista) y resolvi que son inaplicables al caso concreto que gener la
accin. El 29 de octubre de 2010 la Suprema Corte de Justicia dict otro
fallo en la causa Organizacin de los Derechos Humanos, en el cual, me-
diante el mecanismo de resolucin anticipada, reiter la jurisprudencia
establecida en el caso Sabalsagaray, acerca de la excepcin de inconsti-
tucionalidad de la Ley de Caducidad, confirmando los argumentos esgri-
midos en la sentencia referida1326.
5. La correccin de las injusticias mediante los recursos y la accin de

revisin
En caso de que la sentencia se aparte de la norma, resultara contradicto-
rio designarla como Derecho, puesto que la sentencia tambin lo es; por
tanto, lo correcto ser, entonces, negarle carcter jurdico1327.
En la ley procesal penal se establece la posibilidad de la impugnacin
de las decisiones judiciales dentro del proceso, a travs de los recursos
con el objeto de que se corrijan los errores y las arbitrariedades que se
hayan cometido. Tambin existe un procedimiento que permite la revi-
sin de las sentencias ejecutoriadas, de las cesaciones de procedimiento
y de las preclusiones que equivalgan a dichas sentencias y que tambin
se encuentren en firme: es la accin de revisin (artculos 220 de la Ley
600 de 2000 y 192 de la Ley 906 de 2004)1328.
Conforme con el Prembulo y el artculo 2 de la Constitucin Poltica
de Colombia, la finalidad de la Carta es asegurar la justicia y un orden so-
cial justo y uno de los fines esenciales del Estado es establecer la vigencia
1326
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay, op. cit. Prrafos
148 y 150. (Consulta realizada el 15 de octubre de 2011).
1327
Alexy, Robert. (2004). El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, Gedisa Editorial, 2
edicin, pp. 47 y 48.
1328
Cuando con posterioridad al proceso, el rgano estatal a travs de los medios que
la ley prev, llega al conocimiento de datos suficientes y eficaces para deducir que
la verdad real es otra distinta de la declarada en la sentencia, deber prevalecer el
supremo inters de la justicia. Para reparar la injusticia contenida en el error judicial, se
ha creado la revisin, que la doctrina y los procesalistas modernos, en general, definen
como una accin tendiente a desvirtuar la presuncin de verdad de la cosa juzgada.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de revisin, 15 de mayo
de 1964, tomo CVII, p. 507. Ver tambin, Corte Constitucional, Sentencia C-004 de 20
de enero de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett. www.coteconstitucional.gov.co.
562 CAPTULO XI
y justeza de ese orden, lo cual le impone a los miembros de la judicatura,
como agentes del Estado, la obligacin de garantizar a los asociados la
realizacin de actividades dirigidas a desterrar toda forma de impunidad
(expresin suprema del incumplimiento de los fines del Estado en la per-
secucin del delito). Uno de los mecanismos es la accin de revisin, para
corregir injusticias cuando no existe una relacin de correspondencia
objetiva entre la verdad histrica real y la verdad declarada en las sen-
tencias1329. Como lo ha sealado la Corte Suprema de Justicia, surge con
mayor obligacin cuando se trata de violacin de los derechos humanos,
en orden a garantizar los derechos de las vctimas:
Ello se hace ms perentorio cuando los crmenes juzgados son de aque-
llos que la humanidad toda ha sealado como inadmisibles e intolera-
bles, de modo que los graves y sistemticos ataques a los derechos hu-
manos de una poblacin, genricamente denominados como delitos
de lesa humanidad, ameritan que la jurisdiccin ordene volver sobre un
asunto debatido procesalmente cuando se conden a un inocente o se
absolvi a un culpable1330.
La Corte Suprema de Justicia ha considerado que, frente a las viola-
ciones de los derechos humanos, el Estado debe garantizar a las vctimas
un recurso efectivo que ofrezca resultados o respuestas adecuadas, lo
cual significa que solo se hace justicia y se obtiene eficacia del recurso
efectivo, cuando quienes han sufrido la violacin de los derechos huma-
nos obtienen verdad, justicia y reparacin1331.
A manera de conclusin sobre este punto, se puede decir que los
procesos de seleccin penal negativa, que favorecen a unos victimarios y
vulneran los derechos de las vctimas, que son extremadamente injustos,
son ilegtimos y no son Derecho. Este es el ser identificado en la realidad
normativa y social, y por esto, aunque se considere una desviacin del
1329
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal, Sentencia de revisin de marzo
11 de 2009, radicado 30510. MP. Yesid Ramrez Bastidas. www.cortesuprema.gov.co.
1330
Ibd.
1331
En este sentido ver las siguientes sentencias: Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casacin Penal, Auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicado No. 26945.
op. cit. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cesti Hurtado vs. Per.
Sentencia del 29 de septiembre de 1999. www.corteidh.or.cr/casos.cfm. (Consulta
realizada el 10 de octubre de 2011). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
de Las Palmeras vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. www.corteidh.
or.cr/casos.cfm. (Consulta realizada el 10 de octubre de 2011).

563
Derecho, ser que se debe renunciar al deber ser, a un Derecho penal
justo y para iguales? Es cierto que entre el Estado de Derecho ideal, o
postulado que se constata en abstracto, y el Estado de Derecho real, que
se constata en concreto, en la vida diaria, no existe siempre coincidencia,
puede existir una brecha pequea o grande que los separe. Comparto
la posicin del profesor Zaffaroni cuando plantea que verificar que los
Estados de Derecho no son ideales es positivo, porque no solamente es
realista, sino que permite diagnosticar sus defectos y constatar cul es
el grado de realizacin del Estado de Derecho ideal, para saber cmo, a
partir de ese ser real y concreto, se puede marchar en la direccin del de-
ber ser. Pero no se puede pretender que de esa constatacin se deduzca
la necesidad de legitimar sus defectos, sino, por el contrario, optimizar al
mximo el ejercicio del poder jurdico de contencin para reducirlos y eli-
minarlos1332. En sntesis, es poner en prctica la pretensin de correccin
de que habla el profesor Alexy.
No es correcto justificar un proceso de seleccin penal negativa, por
razn de la inexistencia de un Estado ideal de Derecho o la constatacin
de un derecho real que va en contrava muchas veces de la norma penal
postulada. El argumento de que muchas personas estn siendo tratadas
benvolamente por parte del Derecho penal con perjuicio de las vcti-
mas, no significa que por la realidad fctica se tenga que aceptar, de he-
cho, una tendencia ideolgica que se desva de los fines del Derecho pe-
nal, que confunde el ser con el deber ser, el ente real con el ideal, o reduce
el deber ser al ser, se salta de la descripcin a la valoracin positiva, de la
constatacin a la legitimacin, y con eso cedemos el arma o instrumento
orientador que es el principio del Estado de Derecho1333.
Debe darse una resistencia jurdicopenal, a la admisin de los pro-
cesos ilegtimos de seleccin penal negativa en el Estado de Derecho,
aunque las limitaciones del poder jurdico no permitan eliminarlo y los
intereses polticos lo sostengan. Dejar que los procesos de seleccin pe-
nal negativa ilegtimos se introduzcan definitivamente dentro del Dere-
cho penal, es retroceder al Derecho de la monarqua, en que dependa
del grado de proximidad o de lejana al gobernante, para aplicar el Dere-
cho penal con drasticidad o con benevolencia o impunidad. No se puede
renunciar a la aspiracin de un Derecho penal justo e igual como deber
ser. El que no se haya alcanzado no significa que deba declinarse esta
1332
Zaffaroni, Ral. El enemigo en el Derecho penal, op. cit., pp. 174 y 175.
1333
Ibd., p. 174.
564 CAPTULO XI
aspiracin legtima de los seres humanos a tener un Derecho penal, no
solamente legal y eficaz socialmente, sino tambin correcto.
No se debe renunciar a un Derecho penal orientado hacia el ser hu-
mano, al que se le reconoce unos derechos fundamentales, dentro de
los cuales est en primera medida la dignidad humana, en la perspectiva
kantiana, pero enriquecida con ms de dos siglos de evolucin del con-
cepto y mejorada con la concepcin de los derechos humanos, los cuales
constituyen el punto de partida de todo el Derecho.
La consideracin de la persona humana y de su dignidad es el centro,
aspecto nodal para cualquier consideracin jurdica en un Estado social y
democrtico de Derecho. Todo lo relacionado con la produccin del De-
recho penal y la aplicacin del mismo proviene de la voluntad, tiene unos
lmites en los derechos fundamentales que deben inspirar el comporta-
miento y la disposicin de todos los organismos y agentes del Estado.
Hay normas que por la intensidad y gravedad de su injusticia no
pueden valer como Derecho, y hay leyes que por razn de la injusticia
extrema que contienen no nacen al Derecho. Y hay abusos de poder de
los agentes de control penal que por favorecer a unas personas son ex-
tremadamente injustos con otras y les niegan la justicia. Esas injusticias
pueden ser corregidas a travs de los mecanismos que han sido estable-
cidos internacional y nacionalmente en los diferentes pases. Lo impor-
tante es lograr que las injusticias sean derrotadas por el Derecho, siempre
pensando que el objeto del Derecho penal es el ser humano, bien como
destinario del mismo o como vctima que debe ser protegida.

565
CONCLUSIONES
En todas las sociedades, en mayor o menor grado, existen procesos

de escogencia en materia penal, a partir de la creacin de la norma penal,
para determinar quines son los destinatarios de la ley, y tambin en la
aplicacin y ejecucin de la misma, para escoger a quienes se procesa
y a los que no son objeto de seleccin penal. Aunque su teorizacin es
relativamente reciente, los procesos de seleccin penal son tan antiguos
como la existencia del Derecho penal.
Estos procesos, que desde el punto de vista sociojurdico se han de-
nominado de seleccin penal, tambin se presentan en la sociedad capi-
talista contempornea, en que se pone en evidencia la desigualdad en
la distribucin del estatus de divergente y de la proteccin de los bienes
jurdicos de las vctimas, por diferentes motivos, intereses, valores, creen-
cias o actitudes por parte de los agentes o instituciones del Estado, que
impiden que se cumpla en materia de creacin y aplicacin de la ley, con
los principios que sustentan los derechos humanos.
Colombia no se escapa a los procesos de seleccin penal, en vigencia
de los diferentes regmenes polticos, desde el proceso de independen-
cia, pasando por la configuracin del Estado-nacin, hasta la actualidad,
en sus diferentes cdigos penales y legislaciones especiales, en tiempo
de normalidad o de excepcin.
A su vez, los diferentes regmenes polticos y gobernantes, indepen-
dientemente de la poca y la concepcin ideolgica que los sustenta,
han utilizado los procesos de seleccin penal con fines polticos y de po-
der, unas veces para perseguir a los disidentes u opositores y otras para
beneficiar a sus afines, amigos o aliados. En ocasiones se han utilizado
para obtener los fines que la sociedad demanda, cuando impera el bene-
ficio de esta y no los intereses de un grupo dominante, como por ejemplo
en verdaderos procesos de justicia transicional o por razn de la justicia
restaurativa.
Los procesos de seleccin penal han determinado el alcance del De-
recho penal y le han fijado sus propias limitaciones, que hacen parte, des-
de los principios de la existencia del Derecho penal, de un derecho par-
cializado, discriminatorio y profundamente desigual, cuando desconoce
los derechos de las vctimas. La humanidad ha venido luchando contra
esas formas de Derecho, para que se elimine la discriminacin y se prac-
tique un Derecho igual, en relacin con normas o prcticas, que adems
de incorporar la desigualdad son nugatorias de los derechos de algn
individuo o grupo social.
No basta expresar la igualdad y la dignidad humana en la normati-
vidad; estos principios cardinales en la convivencia de la humanidad y
fundantes del desarrollo de las sociedades contemporneas, adems de
fundamento de las Constituciones Polticas democrticas, debe ser par-
te de la cultura de los pueblos, en un mundo globalizado, pluricultural
y diverso, con diferentes creencias e ideologas; es decir, debe ser parte
de la actitud, del comportamiento permanente de los legisladores y de
los agentes de control penal (policas, fiscales, jueces), para no caer en el
campo de la creacin de normas que hagan una exaltacin a la restric-
cin de los derechos fundamentales por la va de procesos de seleccin
penal positiva, o al favorecimiento ilegtimo por la va de procesos de se-
leccin penal negativa, ms como una actitud discriminatoria que como
una normatividad en funcin de la sociedad.
Se ha constatado que algunos procesos de seleccin penal negativa,
bajo la apariencia de un Derecho penal justo, se camufla dentro de la le-
gislacin con el argumento de buscar la paz, la reconciliacin en los con-
flictos o de lograr la convivencia armnica, que deja la sensacin, particu-
larmente de las vctimas, de que no se hizo justicia, que hubo impunidad,
que no hubo verdad y reparacin, que el delito s paga, por cuanto al final
se logran beneficios, exclusiones de la rbita penal, o perdn y olvido, es
decir, que se logra evadir el Derecho penal, porque los crmenes se come-
tieron en nombre del establecimiento o para proteger a la comunidad de
los males, como los izquierdistas, comunistas o guerrilleros, o por razn
del conflicto armado interno, es decir, por librarnos de tantos demonios
reales, aparentes o simplemente creados.
Tambin, para fundamentar algunos procesos de seleccin penal ne-
gativa, los legisladores recurren a discursos de emergencia, a la necesi-
dad de no seleccionar a determinados individuos o grupos, a travs de
568 CONCLUSIONES
amnistas, indultos o mediante cualquier forma de exclusin o reduccin
del alcance penal, bajo la presentacin de conseguir un bien superior,
por ejemplo, la paz. De esta forma los gobernantes legitiman la absten-
cin de la aplicacin de la ley penal.
Los procesos de seleccin penal negativa no solamente estn pre-
sentes en la normatividad. Igualmente estn en las prcticas sociales
o actitudes de los agentes de control penal (policas, fiscales y jueces),
cuando se hacen los que no ven a los divergentes, no los investigan, no
los procesan y no los condenan, existiendo elementos de juicio para esto,
a pesar de la claridad de los hechos o cuando les imponen penas que re-
sultan ser muy bajas frente a la gravedad de los delitos. Es una forma de
minimizar los delitos y a sus vctimas.
En relacin con las caractersticas de los procesos de seleccin penal
negativa, como se dijo, corresponden a un modelo ideal o tipo ideal de
que habla Max Weber, para cuya elaboracin se parti de cuatro casos
tipo, que permitieron identificar sus aspectos ms sobresalientes.
Los procesos de seleccin penal negativa estn vinculados al poder
poltico y particularmente al poder de definicin, tanto a nivel de crea-
cin de la norma penal, como en la aplicacin y ejecucin de la misma. El
que crea la norma puede decidir cundo deja de aplicarla, y quien la apli-
ca decide a quin se la atribuye y a quin no. Sin embargo, ese poder de
definicin no es absoluto, sino limitado por los derechos fundamentales,
de los destinatarios de la ley penal o de las vctimas, y de esto depende
que sean procesos legtimos o ilegtimos.
Son varios los procedimientos o mecanismos que se utilizan para la
exclusin del alcance penal o la atenuacin o disminucin del rigor pe-
nal, mediante la abstencin de seleccionar los bienes jurdicos que no
sern protegidos penalmente o que tendrn una proteccin disminuida;
mediante la omisin de la tipificacin de conductas que ocasionan gra-
ves daos sociales, o mediante la expresa seleccin de los individuos o
grupos sociales que no sern destinatarios de las normas penales, por
ejemplo mediante leyes como la de Justicia y Paz o mediante las leyes
que expedir el Congreso de la Repblica en desarrollo del Acto Legisla-
tivo 01 de 2012, conocido como Marco jurdico para la paz.
Otras caractersticas que se advirtieron son, la ausencia o deficiencia
en los controles sociales preventivos, represivos y proactivos. Los agentes

569
del Estado tienen deberes de proteccin y posiciones de garanta, y en
razn de esto, frente a la delincuencia estn obligados a evitar, dentro
de sus posibilidades, la comisin de delitos; tienen la obligacin de reac-
cionar contra las conductas con las caractersticas de delitos, cuando sea
necesario, y a promover medidas favorables que inciten, por ejemplo, a la
colaboracin ciudadana con las autoridades, para disminuir las conduc-
tas punibles. Lo contrario, contribuye a los procesos de seleccin penal
negativa, e implica no cumplir con el deber de proteccin y seguridad, no
reaccionar frente al delito e incurrir en falta de voluntad poltica para es-
tablecer la verdad y sancionar a los responsables. Por las omisiones o de-
ficiencias de los agentes de control penal en los controles sociales, existe
una mayor posibilidad de que las conductas punibles no sean conocidas
por estos y, por tanto, no se acte a tiempo, no se reaccione frente a los
hechos realizados o no se disponga de polticas penales dirigidas a con-
trarrestar su realizacin.
Cada vez se reclama o establecen ms privilegios en materia penal.

Los agentes del Estado reclaman mayor inmunidad o discrecionalidad
en el ejercicio de sus funciones, o los agentes de control penal, para sus
procedimientos contra los delincuentes, es decir, persiguen que tengan
menos posibilidades de ser procesados disciplinaria o penalmente por
conductas abusivas o delictivas. Para esto se reclama mayor inmunidad,
ms cobertura de los fueros (militar o de altos funcionarios), procedi-
mientos u rganos que garanticen su exclusin penal o disciplinaria, o
causales de justificacin que los blinden contra los reclamos que realicen
los ciudadanos.
Otra caracterstica consiste en la neutralizacin de las polticas pe-

nales en la fase de creacin de la ley penal, como tambin en el proceso
de aplicacin, la cual obedece a mecanismos para evitar que las normas
alcancen a los infractores. Estas tcnicas no son de uso exclusivo de los
delincuentes; lo son tambin de los agentes del Estado y del control so-
cial informal, como los medios de comunicacin, que criminalizan, pero
tambin deseleccionan a los individuos mediante alguna de las tcnicas
estudiadas. Las tcnicas de neutralizacin, entendidas como justificacio-
nes comunes, son efectivas y regularmente utilizadas, corresponden a la
negacin (moral, de los hechos, del dao, de las vctimas, del divergente
perpetrador y de sus acciones criminales, de la propia responsabilidad), a
la condena a quien condena o la condena a las vctimas y la apelacin
570 CONCLUSIONES
a lealtades superiores. Todas ellas apuntan a la neutralizacin de las ac-
ciones penales.
En Colombia han sido muchos los procesos institucionales que se han
vivido para darles un tratamiento benigno a los divergentes. En el siglo
XX se registraron muchos procesos de exclusin penal mediante amnis-
tas, indultos, perdones y excarcelaciones, a travs de la negociacin con
los divergentes, que llevaron tambin al establecimiento de condiciones
de reclusin especiales, garantas procesales especiales, mediante pro-
cedimientos penales singulares, que la mayora de veces condujeron a la
impunidad y al no cumplimiento de las penas de prisin. Y en todos estos
procesos en que el Estado hizo propio el conflicto que vivan las vctimas,
nunca tuvo en cuenta la participacin de estas para definir si estaban de
acuerdo o no, ni les solicit sus aportes y menos an les consult qu
tanto estaban dispuestas a ceder. Cada vez que los legisladores expiden
normas en materia de seleccin penal negativa (por ejemplo, amnistas
o indultos), el Estado les expropia el conflicto a las vctimas y por ellas
declina la accin penal, sin consultarles.
Cuando los procesos de seleccin penal negativa permiten la exclu-
sin de la aplicacin de penas o aplican penas bajas en casos de delitos
graves, a la sociedad le queda la sensacin de que no hubo justicia. Esta
situacin podra quedar superada si las vctimas fueran consultadas, para
determinar, por ejemplo en los procesos transicionales, si estn de acuer-
do con determinados montos a imponer o renuncian a la pretensin retri-
bucionista y se conforman con la verdad y unos mnimos de reparacin.
En materia de justicia restaurativa y transicional, no se puede olvi-
dar que las vctimas, dueas de su conflicto y de su dolor, deben ser las
primeras en participar en la bsqueda de las soluciones, por la sencilla
razn de que su consenso contribuye a la legitimacin de esos procesos
sociales.
La falta de garantas adecuadas para la intervencin de las vctimas y
el ejercicio de su derecho de contradiccin, o la ausencia o insuficiencia
en el reconocimiento de los derechos de las vctimas, contribuyen a que
se reafirmen los procesos de seleccin penal negativa, en razn a que
estas situaciones permiten la exclusin de la participacin de los contra-
dictores en el conflicto jurdico, de quienes son los titulares de los bienes
jurdicos o que han sufrido algn dao con las acciones delictivas.

571
Otra de las caractersticas que conduce a los procesos de seleccin
penal negativa es la investigacin deficiente e insuficiente de los crme-
nes. Cuando se presenta esta situacin, con seguridad no se lograr esta-
blecer la verdad ni los responsables de las conductas punibles.
Existen procesos de seleccin penal que son legtimos y otros que
pueden ser ilegtimos. Los procesos de seleccin penal negativa, cuando
son ilegtimos por ser extremadamente injustos, son una desviacin del
Derecho penal liberal democrtico, en la medida en que se apartan del
fin de proteccin de los bienes jurdicos, sin miramientos de quin es el
protegido, para caer en procesos selectivos que buscan que la justicia no
alcance a determinados individuos o grupos.
Los procesos de seleccin penal negativa podrn ser legales en cuan-
to las normas han sido expedidas por el legislador, pero no alcanzarn
su legitimidad cuando de manera extremadamente injusta vulneren los
derechos fundamentales de las vctimas.
Despus de la evolucin de ms de dos siglos del Derecho penal, no
propiamente pacfica y con muchos altibajos, se crea que esta era la poca
de la realizacin de los principios democrticos de un Derecho penal respe-
tuoso de los derechos fundamentales del ser humano, inspirado en la dig-
nidad humana como principio fundante de toda sociedad y en la existencia
de un acto con relevancia penal por el cual se deba responder (principio
de acto oponible al de autor); de la legalidad de los delitos y las penas (ti-
picidad) como condicin previa para el juzgamiento; del dao como con-
dicin necesaria para que exista antijuridicidad (principio de lesividad), y
de la existencia de culpabilidad entendida como el reproche por la realiza-
cin libre de una conducta tpica y antijurdica cuando le era exigible actuar
de otra manera, obligatoriamente aplicables conforme a los principios de
igualdad, proporcionalidad y razonabilidad.
El Derecho penal de concepcin liberal y principios democrticos est
orientado por la proteccin de bienes jurdicos, formalmente desde su ins-
piracin y creacin es uno solo para todos, y tericamente se debe aplicar a
las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las estable-
cidas en este (principio de igualdad), sin excesos y en forma adecuada al
fin perseguido (principio de razonabilidad y de proporcionalidad), razn
por la cual el fin no justifica los medios y el Estado para combatir a los
que considera delincuentes debe observar la normatividad internacional
e interna en materia de derechos humanos (deber ser), sin discrimina-
572 CONCLUSIONES
ciones negativas y sin favorecimientos que impliquen alguna forma de
impunidad.
En el Derecho penal liberal contemporneo, predomina el concepto
de Derecho penal de acto, el cual permite entender que el ius puniendi del
Estado se debe aplicar a las conductas humanas por lo efectivamente
realizado y no por lo pensado o deseado, ni por lo que es la persona, o por
su forma de ser, su temperamento, o su adscripcin social. Pero se espera
que cuando se ha realizado un comportamiento considerado como pu-
nible, el autor o partcipe del mismo debe ser sancionado, porque detrs
de esa conducta se encuentran derechos fundamentales de las vctimas,
los cuales deben ser protegidos por el Estado y los servidores encargados
de hacer efectiva la proteccin de los mismos. El antnimo es el Derecho
penal de autor, que se caracteriza por la posibilidad de castigar a la perso-
na por sus caractersticas fsicas, por su forma de ser o por su carcter, lo
cual, desde el punto de vista terico, se considera en gran medida supe-
rado en las legislaciones penales. Pero, igualmente, en la praxis (tambin
en la criminalizacin positiva) se puede encontrar un Derecho penal de
autor, cuando las condiciones socioeconmicas o polticas, o calidades o
investidura del sujeto agente de la conducta, o la afinidad ideolgica o
poltica, son la motivacin para que se excluya del alcance penal o se ate-
ne la aplicacin de la ley, porque tal selectividad penal negativa se hace
en consideracin a la persona por lo que es o lo que representa.
Aunque el Derecho penal liberal ha realizado un esfuerzo garantista
por un Derecho penal de acto, en la prctica no lo ha logrado, ni en los
procesos de creacin de la ley penal y menos an en la aplicacin y ejecu-
cin de la misma, porque contrario a los mandatos sobre el Derecho penal
de acto, se legisla o ejercen prcticas que corresponden a la concepcin
de un Derecho penal de autor.
Los procesos de seleccin penal negativa pueden ser discrimina-
torios e injustos, particularmente con las vctimas, y generosos con los
victimarios, y se trata de un Derecho penal de autor, cuando excluye a de-
terminados delincuentes o reduce arbitrariamente las consecuencias del
Derecho penal por identidad de opiniones, valores, creencias, actitudes
o intereses. Cualquiera de estos aspectos que influya en la exclusin del
alcance penal por la va del no adelantamiento de los procesos, de la ab-
solucin en los procesos que se realizaron, de la aplicacin de penas ba-
jas en aquellos que terminan con alguna evidencia o de la exclusin de la

573
ejecucin de las penas por la va de reclusiones especiales, en las que en
la prctica no se cumple pena alguna y se goza de extremos beneficios
que no corresponden con la condicin de condenado, son procesos de
seleccin penal negativa encaminados al favorecimiento de los autores
y una negacin de la consecuente pena y de la proporcionalidad por la
gravedad del delito.
En un Estado que corresponda realmente a una concepcin social y
democrtica de Derecho, desde la ptica liberal, es tericamente imposi-
ble la coexistencia de tratamientos diferenciales mediante el Derecho pe-
nal, pero en la prctica la realidad es diferente. Encontramos, por un lado,
un Derecho respetuoso de los derechos fundamentales de las personas,
de otra parte uno profundamente represivo y drstico, y uno blando o
laxo destinado a favorecer a determinados individuos, en desmedro de
los derechos de las vctimas.
Es cierto que vivimos una poca de particular dramatismo por he-
chos terroristas, muy graves, que permanecen vvidos en la mente de to-
dos nosotros, por los que existe la necesidad de garantizar la seguridad
de los ciudadanos, pero que para combatirlos no se deben permitir in-
munidades para quienes sean los encargados de perseguirlos, porque se
facilitar que sean actores de arbitrariedades y vulneracin de derechos
fundamentales, incluso contra personas inocentes, y adicionalmente se-
rn beneficiarios de los procesos de seleccin penal negativa. Para lograr-
lo debemos armonizar la seguridad con los derechos fundamentales a la
libertad, la igualdad, la proporcionalidad y dems derechos vinculados
indisolublemente a los anteriores, bajo la premisa de que no se puede
hacer respetar la dignidad humana de unos seres humanos sacrificando
la de otros.
La clave est en no renunciar al deber ser del Derecho. Por ms que
las circunstancias desven al Derecho penal del fin de proteccin de los
bienes jurdicos de los colombianos, sin olvidar que estos constituyen el
eje central de la legislacin, bien como procesados o como vctimas, el
Derecho penal no puede renunciar a la aspiracin de llegar a aplicarse
respetando los derechos fundamentales, sin renunciar a la seguridad de
las comunidades. Lo contrario genera abusos e injusticias que permiten
incubar odios, que al igual que las huellas dejadas por el delito en las vc-
timas, no son superables fcilmente y engendran ms conflictos, muchas
veces irreconciliables durante mucho tiempo.
574 CONCLUSIONES
El deber ser est en el desarrollo y la aplicacin del ethos de los dere-
chos humanos, a partir del cual se debe continuar construyendo el De-
recho, y particularmente el Derecho penal. Este es un legado que nos
dej el siglo XX despus de dos guerras mundiales y millones de muertos
en cruentas confrontaciones, producto de dos tipos de reflexiones ti-
cas confrontadas: una tica de la perspectiva restringida, que no signi-
fica una sola moral sino que implica la existencia de varias morales, que
dependen del grupo humano o de la sociedad a que se pertenece. Otra
tica de perspectiva universal, en la que hay un hecho moral nico, la co-
mn pertenencia a la humanidad, que puede ser percibida y justificada
en cualquier contexto moral1334.
La tica concertada y con mayor aceptacin en el mundo, es la de los

derechos humanos. Si bien es cierto que ante la aparente dificultad de
asumir un punto de vista seguro y confiable frente a tan abundante ofer-
ta de sistemas ticos a menudo incompatibles, parece afianzarse da a da
la idea de que en un mundo marcado por la convivencia entre culturas
distintas la mejor opcin es la de renunciar a concepciones densas de lo
moral, o a lo sumo conservarlas, pero para dominio exclusivo de las per-
sonas en su esfera privada, no para las grandes cuestiones que afectan la
vida pblica1335.
Es cierto que existen muchas polmicas acerca de los derechos hu-

manos y del carcter coactivo de los instrumentos internacionales para
los Estados que los contienen, pero no se puede negar que en muchos
Estados, incluido el colombiano, los derechos humanos constituyen
un punto obligado de referencia, frente a las desviaciones del Derecho
o cualquier otra manifestacin con trascendencia jurdica y que afecte
esos derechos. En efecto, la declaracin de derechos, considerada por
muchos como la expresin de la conciencia jurdica y moral de la hu-
manidad, parecera destinada a llenar el vaco dejado por la crisis de los
cdigos morales sustentados en cosmovisiones religiosas, o por el des-
encanto provocado por el fracaso de las utopas o de las promesas de
liberacin1336.
1334
Savater, Fernando. (1999). Lo universal y lo nacional, valores tico-polticos hoy. Bogot,
Universidad Libre, Ctedra Gerardo Molina, p. 47.
1335
Papachini, ngelo. (2002). La tica ante el desafo de la guerra. Bogot, Universidad Libre,
Ctedra Gerardo Molina, p. 27.
1336
Ibd., p. 29.

575
Cualquier Derecho que se establezca para reglar la vida en sociedad
o cualquier acuerdo sobre los derechos, se debe fundamentar en los va-
lores ticos que contienen los principios de dignidad humana, igualdad,
libertad, razonabilidad, proporcionalidad, seguridad y autonoma del ser
humano que los sustentan. No se debe olvidar, en ltimas, que los dere-
chos constituyen la traduccin normativa del principio moral que obliga
a tratar a cada ser humano como una persona, con un valor intrnseco y
no instrumental; a valorar la libertad-autonoma como una forma ineludi-
ble de autorrealizacin personal y la obligacin de crear solidaridad entre
sujetos igualmente vulnerables y necesitados. () Sin embargo, ms all
de las diferencias, parecera legtimo hablar de unos universales morales,
compartidos en su ncleo esencial por todo ser humano1337; universales
a los que no podemos renunciar y debemos aspirar a perfeccionar con la
evolucin de las sociedades.
Cuando el Derecho penal se aparta de los derechos fundamentales,
puede caer en el peligroso campo del Derecho penal antidemocrtico y
arbitrario.
1337
Ibd., p. 29.
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620 BIBLIOGRAFA
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Tels.: 250 1584 - 544 6825
en el mes de septiembre de 2013.
Facultad de Derecho
Bogot D.C.
Los procesos de criminalizacin son entendidos como el conjunto de

acciones sociales que llevan a considerar determinadas conductas como
punibles, por parte del sistema penal. Estos procesos de criminalizacin
son de naturaleza positiva, cuando con estos se realiza la seleccin de
comportamientos y de individuos que se consideran como infractores
de la ley penal. Pero los procesos de seleccin penal no solamente estn
referidos a la definicin de los comportamientos como delitos y a las
personas como delincuentes, denominados procesos de seleccin penal
positiva; tambin existen otros procesos que no definen como delitos
determinados comportamientos divergentes que causan dao social, o
no seleccionan penalmente a un individuo o grupo de personas como
destinatarios de la ley, por parte del legislador o por parte de los agentes
de control penal, en el proceso de aplicacin o ejecucin de la ley penal.
Estos se han denominado procesos de seleccin penal negativa, los cuales,
al igual que los de selectividad penal positiva, no son ajenos a motivos,
intereses, valores, creencias o actitudes por parte de los agentes del
Estado o de grupos sociales de poder.

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Procesos de Seleccin Penal Negativa.

Pablo Elas Gonzlez Mongu.

Primera edicin: septiembre de 2013.

Editorial: Universidad Libre.

Impreso por: Alvi Impresores S.A.S. - Tel.: 2501584 - alvimpresores@yahoo.es

Vctor Hernando Alvarado Ardila

Ricardo Zop Mndez

Nicols Enrique Zuleta Hincapi

Pablo Emilio Cruz Samboni

Antonio Jos Lizarazo Ocampo

Eurpides de Jess Cuevas Cuevas

Ral Enrique Caro Porras

Jess Hernando lvarez Mora

Nhorys Torregrosa Jimnez, Ph.D.

PARES EVALUADORES EXTERNOS

Germn Silva Garca, Ph.D.

A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA....................................................................... 23

A. LA SELECTIVIDAD PENAL Y LOS PRIMEROS PASOS

A. FUNDAMENTOS SOCIOLGICOS INICIALES...................................................... 103

A. LA FORMACIN Y APLICACIN DE LA LEY PENAL

A. EN LA MONARQUA ABSOLUTA............................................................................. 199

A. EN LOS CDIGOS PENALES..................................................................................... 238

PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA

A. EL PROCESO DE SELECCIN PENAL NEGATIVA VINCULADO

A. SELECTIVIDAD PENAL NEGATIVA EN EL CASO

PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA

A. LA CESIN DEL MONOPOLIO DE LA FUERZA POR PARTE DEL ESTADO... 397

A. EL PODER DE DEFINICIN DE LOS GOBERNANTES........................................ 437

A. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS PROCESOS

PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA

A. LA LEGITIMIDAD PENAL............................................................................................ 529

PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA

PROCESOS DE SELECCIN PENAL NEGATIVA

A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

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1. Investigacin sociojurdica cualitativa

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LOS FUNDAMENTOS TERICOS DE LA SELECTIVIDAD

A. LA SELECTIVIDAD PENAL Y LOS PRIMEROS PASOS DE LA CRIMI-

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