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Recueil d'tudes sur les

sources du droit en
l'honneur de Franois
Gny
Recueil d'tudes sur les sources du droit en l'honneur de Franois Gny. 1934.

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TITRE I

SOURCES DU DROIT CONSTITUTIONNEL

CHAPITRE PREMIER

Le droit constitutionnel non crit


par Ren CAPITANT,
Professeur la Facult de Droit de l'Universit de Strasbourg

Dans la langue juridique habituelle, le droit coutumier s'oppose


au droit crit et semble par l-mme englober tout le droit non crit.
En ralit, ces deux notions sont distinctes et la coutume n'est qu'un
des aspects sous lesquels peut se rvler le droit non crit.
Nous voudrions, aprs avoir analys cette distinction, indiquer
l'importance exceptionnelle du droit non crit en matire consti-
tutionnelle.

I
Le droit coutumier est le droit qui a pour objet de rendre la
coutume obligatoire. Une coutume, c'est--dire un usage, une habi-
tude sociale, n'est en elle-mme qu'un fait. La rgle, et par cons-
quent le droit, n'apparat que si la coutume cesse d'tre le produit
d'attitudes libres, pour devenir socialement obligatoire. Non que la
coutume cesse, pour cela, d'tre un fait, mais elle devient un fait
command par le droit, se produisant par application et par respect
du droit. La coutume, en d'autres termes, se double dsormais d'une
rgle coutumire, constitutive de droit coutumier \
La dfinition pour tre complte doit encore faire apparatre le
caractre non crit du droit coutumier. En soit, tymologiquement,
ce dernier est indpendant de la forme crite ou non crite et l'on
devrait pouvoir parler de droit coutumier crit, puisque rien n'em-
pche le lgislateur de sanctionner lui-mme une coutume et de la
rendre obligatoire. Mais l'tymologie ne dtermine pas seule la
signification des mots et il faut reconnatre qu'en l'espce l'expres-
sion droit coutumier a un sens plus troit. On ne peut, en effet, l'em-
ployer que si le caractre obligatoire de la coutume s'est tabli sans
2 DROIT CONSTITUTIONNEL

l'intervention du lgislateur. Le droit coutumier, dans le langage


reu, c'est la coutume devenue obligatoire par la force de l'usage,
par le prestige de l'anciennet, par l'autorit du prcdent, c'est le
droit issu du fait par la puissance de la tradition, c'est en bref, le
droit coutumier non crit.
Ainsi apparat tout la fois que, d'une part, le droit coutumier
s'oppose bien au droit crit, mais que, d'autre part, il ne saurait
tre confondu, comme il arrive trop souvent, avec tout le droit non
crit. Car il faut encore ranger dans le cadre de ce dernier, ct
de la coutume et s'opposant elle, tout le droit novateur. De mme,
en effet, que le droit crit peut ou bien sanctionner les usages admis,
maintenir un peuple dans le respect de ses moeurs et de ses tradi-
tions, poursuivre dans ses dcrets une politique de conservation
sociale, ou bien, au contraire, s'efforcer de transformer la socit
qu'il rgit, abroger le systme social en vigueur, lutter contre les
habitudes anciennes et crer des moeurs et des besoins nouveaux,
de mme le droit non crit, s'il peut tre coutumier, peut aussi tre
novateur. Des rgles nouvelles peuvent surgir dans le droit positif,
qui loin d'tre issues de ce long travail d'laboration qui donne
naissance la coutume, renversent au contraire les conceptions
admises, marquent une brusque rupture dans l'volution sociale et
annoncent des moeurs nouvelles. Si ces rgles ne sont pas l'oeuvre
d'un lgislateur, si c'est la nation elle-mme qui en reconnat l'au-
torit directement et qui, par son adhsion, l'encontre ou dfaut
du lgislateur tabli, les intgre elle-mme dans le droit positif, il
faut bien alors leur reconnatre la qualit de droit non crit, sans
qu'il soit possible pourtant de les qualifier de coutumier.
Mais le prjug du droit crit est si fort que l'existence de telles
rgles est trs gnralement nie. Il rgne sur beaucoup d'auteurs
comme un principe de lgitimit du droit crit qui exclut leurs
yeux le caractre juridique de toute rgle non crite. Tout ce qui
n'est pas crit tombe, les croire, dans le domaine du fait ou de la
politique, et ne saurait tre regard comme rgle de droit. Mais
l'interprte ne doit connatre que la positivit et la seule ques-
tion rsoudre est donc de savoir si la notion de droit positif exclut
ou admet la notion de" droit non crit.
Or, bien loin de l'exclure, elle la suppose. Car le droit positif
n'est pas le droit pos par un lgislateur, il est le droit en vigueur,
c'est--dire le droit appliqu, dont les prescriptions reoivent gn-
ralement excution dans une socit donne. C'est donc le fait de
l'application du droit, de la conformit des moeurs un systme
juridique qui est le signe de la positivit de celui-ci. Ds lors, si une
rgle, quoique non crite, prsente ce caractre on doit lui recon-
natre la qualit de droit positif, sans qu'aucune antinomie puisse
tre releve entre les deux notions.
La supriorit de nature que l'on accorde gnralement au
droit crit, et qui empche d'admettre qu'une rgle non crite puisse
droger une rgle crite, n'est encore qu'un autre aspect du mme
DROIT NON-ECRIT 3

En ralit, si une rgle crite cesse d'tre applique et


apriorisme.
reconnue, si une autre rgle la supplante dans l'opinion commune,
entrane l'adhsion des consciences et russit se raliser dans la
conduite conforme des sujets, il faut bien admettre qu'une rgle non
crite s'est substitue une rgle crite ; et si la procdure de modifi-
cation lgislative tait diffrente et ne prvoyait que l'intervention
expresse du lgislateur, il faudra en conclure simplement que, ne
s'tant pas applique, elle ne correspond pas pleinement au droit
positif, mais on ne pourra l'invoquer pour exclure du droit la rgle
nouvelle, sous peine de substituer la ralit positive la ralit trans-
cendante d'une doctrine, comme Louis XVIII continuant Gand de
gouverner un royaume que l'usurpation n'avait pu soustraire son
rgne lgitime.
Rien, par consquent, dans la notion de droit positif, n'exclut
le droit non crit, ni n'en subordonne la valeur celle du droit
crit, et il est d'autant plus utile d'admettre cette notion que si,
d'une faon gnrale l'volution du droit positif moderne a con-
sidrablement rduit, au profit du droit lgislatif ou jurisprudentiel,
la place qui lui est rserve, en matire constitutionnelle, au con-
traire, le rle qu'il joue est encore considrable.

II

A. La thorie des rvolutions , essentielle pour expliquer la


continuit du droit constitutionnel et pour fonder la validit du
droit positif, ne peut tre construite l'aide de la seule notion de
droit crit. Ainsi s'expliquent les insuffisances que prsentent mani-
testement sur ce point les doctrines d'auteurs tels que MM. Carr de
Malberg et Kelsen.
M. Carr de Malberg, qui rejette dlibrment la notion de cou-
tume constitutionnelle et de droit constitutionnel non crit
comme contradictoire en soi, est conduit voir dans les rvolutions
un simple fait. Avant qu'un pouvoir constituant ait proclam une
nouvelle constitution, une priode de fait se droulerait, affranchie
de toute constitution juridique, et le dcret des constituants appa-
rat l'auteur comme un acte initial, fondant tout lgitimit future
et fondant lui-mme sa propre validit, de toute consti-
indpendant
tution antrieure, surgissant du fait par une cration juridique
spontane.
M. Kelsen, plac devant le mme problme, prfre, on le sait,
faire appel une norme hypothtique charge de fonder la vali-
dit de la premire constitution. Si toute rgle, suivant sa doctrine,
n'est valable qu'autant qu'elle a t pose conformment aux pres-
criptions d'une rgle suprieure, comment fonder la validit de la
constitution qui, aprs une rvolution, abroge la constitution ant-
rieure sans respecter les rgles de rvision constitutionnelle poses
par celle-ci? Sa rponse est que positivement , un tel fondement
n'existe pas, mais, comme on ne peut, sous
peine de voir s'crouler
4 DROIT CONSTITUTIONNEL

la validit de l'ordre juridique tout entier, laisser ainsi sans appui


la constitution initiale dont tout dcoule, il faut bien supposer
hypothse ncessaire et non arbitraire une rgle suprieure, une
norme fondamentale hypothtique donnant comptence consti-
tuante au premier constituant et lgitimant ainsi la constitution
primitive.
Malgr les diffrences qui sparent ces deux thories, il est clair
qu'elles reposent sur un mme postulat, le postulat du droit crit.
Si on le rejette, il apparat que, mme pendant la priode rvolution-
naire, avant qu'une nouvelle constitution crite ait t vote, dj
une constitution existe, car l'Etat et la nation n'ont pas disparu.
Cette constitution est forme par l'ensemble d'ides et de doctrines
au nom desquelles se fait le mouvement rvolutionnaire. Au fur et
mesure que la nation retire l'ancien ordre politique le bnfice
de son adhsion et de sa soumission pour accepter ou subir le nou-
veau pouvoir, c'est la positivit qui passe d'un camp dans l'autre,
relguant l'ancienne constitution dans le cercle des thories et ame-
nant ralisation des doctrines politiques qui ne valaient qu' titre
d'aspirations. Pendant la priode de lutte civile, il est vrai, au cours
de la nation, la constitution positive est indcise. C'est que la nation,
de laquelle chacun des deux systmes en prsence rgit une partie
alors, se dchire en deux parties et deux systmes politiques enne-
mis sont simultanment en vigueur. Mais ds que la rvolution est
acheve, ds que le nouvel ordre a triomph de l'ancien rgime,
l'unit nationale est reconstitue et l'on peut parler d'une constitu-
tion positive sans attendre que celle-ci ait t couche par crit. Il
est clair que la rdaction lui apportera des prcisions qui lui man-
quent, une ampleur, une logique, une unit incomparables, mais si
rduite et si vague qu'elle puisse tre, le fait d'un gouvernement
au pouvoir n'en atteste pas moins l'existence d'une constitution.
Comit excutif, gouvernement provisoire, conseil des commissaires
du peuple ou dictature, quel que soit l'organe de la rvolution qui
ait pris en mains le gouvernement, le fait qu'il ait impos son auto-
rit est plus qu'un simple fait, c'est le signe d'une rgle positive
de comptence constitutionnelle. On parle de pouvoir de fait, mais
l'ide de pouvoir dpasse l'ide de puissance d'action physique et
dsigne un pouvoir de commandement, c'est--dire une comptence,
et contient par consquent l'ide de rgle. Le pouvoir de fait d'un
gouvernement rvolutionnaire est donc bien une vritable comp-
tence juridique. Ce qui le distingue seulement de ce qu'on appelle
tort un pouvoir de droit, c'est qu'il n'est pas exprim sous forme
crite, dans un document constitutionnel promulgu, mais seule-
ment sous forme de reconnaissance gnrale, d'acceptation active ou
rsigne des sujets. Mais qu'importe, le texte n'est jamais la rgle
elle-mme, et du moment que la rgle existe, que la nation en
connat l'existence et le contenu et en accepte l'application, elle fait
partie du droit positif.
Or ce point de vue permet seul de rtablir l'unit et la continuit
DROIT NON-CRIT 5

juridiques malgr les ruptures constitutionnelles des rvolutions, car,


seul, il fait apparatre, en la nation, un constituant permanent, de
qui manent toutes les constitutions crites, matre de les abroger
et affranchir des procdures de rvision constitutionnelles prvues
dans leurs dispositions. Pouvoir national constituant qui doit tre
entendu dans un tout autre sens que le principe de souverainet
nationale, non comme un principe politique exprimant l'aspiration
vers la dmocratie, mais comme un principe d'interprtation juri-
dique rigoureusement fidle la dfinition du droit positif. Que la
nation soit le pouvoir constituant suprme, cela signifie seulement
que de son attitude, de sa soumission ou de sa rsistance, dpend la
positivit du droit. D'elle dpend qu'une constitution, malgr toutes
les garanties, malgr tous les contrles, malgr toutes les limita-
tions qu'elle peut contenir pour assurer sa prennit, passe brusque-
ment de l'tat positif l'tat simplement idal, continuant de
fonder peut-tre une lgitimit qui aux yeux d' migrs tiendra
lieu de ralit, mais qui, pour l'interprte, ne sera plus qu'une
thorie dans le domaine des thories. Grce elle, le pouvoir rvo-
lutionnaire, illgitime puisqu'il viole l'ancienne constitution, ne
heurte qu'une lgitimit dchue, dconstitutionnalise, et c'est d'elle,
qu'il reoit, mesure qu'il la conquiert, cette conscration qui l'in-
tgre, sans heurt et sans rupture, dans la chane des constitutions
positives.

B. L'ide de droit constitutionnel non crit s'impose galement


l'interprte en priode normale, sous l'empire d'une constitution
tablie, s'il veut rendre compte des diffrences profondes qui spa-
rent en gnral les textes constitutionnels de la ralit politique.
De semblables divorces entre la loi et le droit positif ont t bien
souvent relevs en droit priv ou en droit administratif ; ils y sont
dus gnralement l'action d'un jurisprudence qui a dvelopp son
pouvoir d'interprtation juridique jusqu' s'attribuer un vritable
pouvoir lgislatif. En droit constitutionnel, au moins dans les pays
qui, comme la France, ne connaissent pas le contrle juridictionnel
de constitutionnalit, cette antinomie du droit positif par rapport
aux textes n'est pas l'oeuvre d'une jurisprudence, mais une nouvelle
manifestation de ce droit constitutionnel non crit dont on mcon-
nat bien tort l'importance. Il n'est mme pas suffisant, en effet,
de parler, comme le font les partisans les plus avancs de cette
notion, de coutume constitutionnelle, de rechercher les pr-
parmi
cdents ceux qui ont pu acqurir l'autorit ncessaire la forma-
tion d'une coutume, de se demander, par exemple, si l'abstention de
notre chef d'Etat d'user du droit de dissolution ou du droit de de-
mander une seconde dlibration n'a pas abrog ces prrogatives
inscrites dans les textes. La coutume, nous l'avons dit, n'est qu'un
aspect du droit non crit, et c'est pourquoi le problme que nous
envisageons est infiniment plus large. L'apparition et les transfor-
mations du rgime parlementaire, en France comme en Angleterre,
6 DROIT CONSTITUTIONNEL

pour prendre l'exemple le plus clatant, se sont faites sans que les
textes apparemment en vigueur en portent la trace 2. Ce sont les
mmes textes datant de la monarchie limite, qui en France comme
en Angleterre, continuent de figurer dans les constitutions crites.
C'est la charte de 1814, c'est la constitution prussienne de 1852 qui
en restent le modle. Le contreseing ministriel et la responsabilit
des ministres, ces expressions o l'on voit aujourd'hui le signe du
parlementarisme, figurent dj dans ces constitutions qui pourtant
rejetaient le rgime parlementaire. Tout l'effort, toute l'ingniosit de
la doctrine essaye aujourd'hui de voiler cette contradiction profonde
entre le droit positif et le droit crit, et de montrer, contre toute
vidence, que nos institutions actuelles restent conformes la lettre
des lois de 1875 ; les contradictions, suivant eux, ne seraient
qu'apparentes et tout un jeu subtil de rapprochement et de com-
binaison des divers articles de ces textes a pour but de montrer
comment, ragissant l'un sur l'autre, se modifiant ou s'annulant
rciproquement, il faut en dfinitive les interprter au rebours de
ce qu'ils disent. Mais cette mthode ne. peut conduire qu' mcon-
natre la ralit, et confondre les diffrents types de rgimes poli-
tiques qui se sont succds dans l'histoire. Chacun de ceux-ci a eu
ses rgles propres, parfaitement dtermines, dont on trouve l'expos
dans les oeuvres des crivains politiques et le reflet dans la pratique
de chaque poque, et chacun, son tour, en s'appliquant, a valu
comme constitution positive. Gouvernement de cabinet, rgime par-
lementaire dualiste maintenant au chef d'Etat le droit de rvoquer
ses ministres, rgime parlementaire actuel lui retirant cette prroga-
tive, telle est l'volution constitutionnelle franaise depuis 1814. Se
dgage-t-elle de l'examen des textes? Le remaniement de la charte
en 1830 exprime-t-il l'avnement du parlementarisme? Quelle rvi-
sion constitutionnelle signale, en 1877, la substitution d'un type de
parlementarisme l'autre. Ces transformations se sont faites l'insu
des constitutions crites. Chacune fut l'oeuvre d'un changement de
doctrine, accompagnant l'avnement au pouvoir de nouvelles couches
sociales et de nouvelles quipes politiques. Chaque constitution eut
ses noms, qui pourraient servir la baptiser et auxquels on la
reconnaissait en effet, Benjamin Constant pour le gouvernement de
Cabinet, Guizot, Broglie, Mac-Mahon pour le parlementarisme dua-
liste, Thiers, Grvy, Gambetta pour le parlementarisme actuel. En
ces hommes, en leurs doctrines, en leurs drapeaux les constitutions
se sont incarnes et non dans les textes immuables qui les ont indif-
fremment recouvertes. Faade trompeuse ds sa promulgation, la
charte de 1814 continue de marquer la ralit de notre droit cons-
titutionnel, et c'est toute l'volution politique du XIXe sicle qu'il faut
mesurer pour connatre le foss qui spare aujourd'hui notre cons-
titution positive de notre constitution crite.

C. Notre constitution ne comporte pas apparemment de dclara-


tion de droits. Notre Parlement est souverain. Il ne se heurte pas,
DROIT NON-CRIT 7

comme aux Etats-Unis, un corps de rgles intangibles, qui limitent


sa libert et dterminent sa politique. Du moins rien de tel ne se
trouve dans les lois de 1875, qui se bornent presque exclusivement
organiser les pouvoirs publics.
Mais n'est-ce pas encore l'occasion de songer au droit non crit
et de se demander, si, en lui, n'existent pas ces rgles tutlaires et
dont les partisans du libralisme dclinant dplorent si
intangibles
souvent l'absence? De ce point de vue, en effet, l'absolutisme par-
lementaire s'vanouit et laisse apparatre de nombreuses limites
l'activit lgislative. Ce sont non seulement ces limitations politiques
qui rsultent du mcanisme lectoral et des moyens d'action plus
ou moins nergiques dont, en France ou l'tranger, le corps lec-
toral dispose pour influer sur la conduite politique du pays, mais
encore ces limitations plus larges qui manent de l'ensemble des
sujets, de la nation entire et qui tirent de cette base leur caractre
de droit positif immanent. Comme toute comptence tatique, la
comptence lgislative a sa source, par de l la constitution qui
l'accorde, dans l'adhsion nationale dont elle bnficie. Ce n'est que
de la soumission des gouverns que les gouvernants tirent leur force
et les limites de cette soumission marquent les limites de leur com-
ptence positive. Or, la soumission nationale n'est jamais incondi-
tionne. Quel que puisse tre le loyalisme de la nation l'gard de
sa constitution, quel que puisse tre aussi sa patience l'gard de
ses gouvernants, il y a malgr tout et malgr le silence des textes,
certains principes dont un peuple ne peut accepter l'abandon, cer-
taines dviations lgislatives dont il ne pourra supporter l'applica-
tion. Ainsi se manifeste en tout rgime une dclaration des droits,
dont l'interprte ne peut videmment donner une numration pr-
cise, mais dont il peut reconnatre qu'elle sanctionne les principes
fondamentaux du rgime social en vigueur. Mme une dclaration
crite ne peut ambitionner d'tre prcise et doit se contenter d'expri-
mer les ides directrices de la lgislation sociale ; plus forte raison
une dclaration tacite souffre-t-elle de cette imprcision. Mais il y a
videmment certains postulats, ne serait-ce que l'abolition de l'escla-
vage, qui excdent la comptence lgislative, et rentrent par l
mm dans la sphre constitutionnelle.
Il est d'ailleurs essentiel d'ajouter que ces rgles non crites ne
peuvent jouer le rle d'une dclaration formelle. Il ne saurait, notam-
ment, tre question, sous peine de fausser profondment l'institution,
d'en confier la garde et la sanction des juges. Autre chose est de
veiller au respect de rgles auxquelles la forme crite assure un
minimum de prcision, de stabilit et de rigidit, ou d'exercer un
contrle dont la norme n'est inscrite nulle part et qui risque trop
pour cela de se transformer en hgmonie. Organiser l'interprtation
juridictionnelle de la constitution non crite, ce serait en ralit
transformer cette dernire en constitution jurisprudentielle, et par
consquent en une varit de constitution crite. Le droit non crit
ne peut rester lui-mme qu'autant qu'il n'est enserr ni dans des
8 DROIT CONSTITUTIONNEL

codes, ni dans des recueils d'arrts, et jaillit directement de la


source nationale.

1 Le mot coutume est souvent en franais dans le sens de,


pris
droit coutumier. En allemand, la distinction est plus rigoureusement
observe et se traduit par l'emploi des deux mots Gewohnheit et Gewohn-
heitsrecht.
2 Voir sur ce notre tude sur La notion de rgime
point, parle-
mentaire , parue dans les Mlanges de droit constitutionnel, ddis
M. Carr de Malberg