TEMA 2

EL IUSNATURALISMO Y
EL POSITIVISMO JURIDICO.
La vieja polmica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico gira alrededor de la
relacin entre derecho y moral.
Una descripcin simplista de estas corrientes, y de esta polmica, dira que el
iusnaturalismo sostiene que existe una relacin directa entre el derecho y la moral.
Mientras tanto, el positivismo niega esa conexin entre derecho y moral.
I-.EL IUSNATURALISMO.
La concepcin iusnaturalista, se caracteriza por sostener conjuntamente estas dos tesis;
-Una tesis de filosofa tica, que defiende la existencia de principios morales y de justicia,
universalmente validos y asequibles a la razn humana.
-Una tesis de definicin del derecho, segn el cual, no puede calificarse un sistema
normativo de jurdico si este contradice aquellos principios morales o de justicia
universalmente validos.
Todos los iusnaturalistas discrepan en el origen de estos principios morales y de justicia
que conforman el derecho natural.
El iusnaturalismo teolgico (Sto. Tomas de Aquino), sostiene que este derecho natural
proviene de Dios, formando parte del orden eterno establecido por el y asequible a la
razn humana. Segn estos, ningn orden jurdico tiene fuerza obligatoria si no cumple
con los principios de derecho natural.
Segn V. Cathrein, el derecho natural, encuentra su fundamento en la absoluta necesidad
para la sociedad humana. Adems se trata de un derecho universal, es decir, aplicable a
todos los hombres y a todos los tiempos, y necesario.
Segn esta concepcin, las leyes positivas deben obtenerse por conclusin del derecho
natural, o deben tener la funcin de determinacin aproximativa, precisando los postulados
generales del derecho natural. Tambien deben hacer efectivas los mandatos del derecho
natural.
El iusnaturalismo racionalista (Kant ) surgen en Europa en los sXVII y XVIII. Segn esta
concepcin, el derecho natural, no deriva de los mandatos de Dios, sino de la estructura
de la razn humana.
Esta corriente iusnaturalista, intentaron formular detallados sistemas de derecho natural,
cuyas normas bsicas, constituan axiomas autoevidentes para la razn humana.
Los presupuestos del racionalismo, influyeron en la configuracin de la dogmtica
jurdica, modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los pases de tradicin
continental europea.
El iusnaturalismo historicista (Savigny) pretende inferir normas universalmente validas a
partir del desarrollo de la historia humana. El criterio de discernir entre lo bueno y lo malo
lo constituye la direccin de la historia.
Otra corriente iusnaturalista ms moderna, que se funda en la naturaleza de las
cosas (Welzel). Esta corriente sostiene que existen ciertos aspectos de la realidad que
poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el
derecho positivo.
II-.EL POSITIVISMO.
Resulta mucho mas complicado caracterizar al positivismo. Esta dificultad viene marcada
entre otras cosas, por la ambigedad del propio termino positivismo.
 Las principales posiciones atribuidas al positivismo son:
EL ESCEPTICISMO ETICO.
Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales
y de justicia universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.
Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo.
Esta tesis positivista es principalmente defendida por Kelsen y Ross.
Bajo influencias filosficas empiristas y los postulados del positivismo lgico, estos autores
sostienen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es definible racionalmente, son los
juicios que tiene contenido emprico. De este modo, los enunciados morales no cumplen
esta condicin, por lo tanto, no son juicios de los que se puedan analizar su verdad o
falsedad. Estos enunciados son para estos autores, relativos y subjetivos, limitados a ser
la expresin de los estados emocionales de quienes los formulan.
Para Kelsen, los intentos de justificar racionalmente un principio, suelen incurrir en el vicio
lgico de pretender derivar juicios normativos (juicios de deber ser) a juicios descriptivos (
juicios de ser ).
Alejados de estos autores, surgen otros autores, Austin y Bethman, que crean en la
posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente valido del cual se
derivan todos los juicios valorativos: el Principio de Utilidad.
Este principio de utilidad, sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando
contribuye a incrementar la felicidad del mayor numero de gente.
Como conclusin, no es correcto identificar el escepticismo tico con el positivismo. Por lo
tanto no es esencial el rechazo a la primera tesis iusnaturalista, ya que esa tesis es
totalmente compatible con el positivismo.
EL POSITIVISMO IDEOLOGICO
Se le ha atribuido tambin la tesis de que cualquier norma del derecho positivo tiene
validez o fuerza obligatoria, debiendo de ser obedecida y aplicada, dejando atrs los
escrpulos morales.
Pero esta tesis, es muy poco seguida por los importantes filsofos positivistas, quienes no
se adhieren a ella plenamente.
Esta posicin ha sido la mas imputada al positivismo por parte de los autores
iusnaturalistas, y a servido para acusar al positivismo como creencia a la que se adhieren
cualquier rgimen de fuerza.
Bobbio denomina esta tesis como positivismo ideolgico, y lo caracteriza por:
-el derecho positivo, por el mero hecho de se emanado de la voluntad dominante, es justo,
ya que el criterio para juzgar la justicia y la injusticia de las leyes, es el mismo que para
juzgar su validez o invalidez.
Ross denomina esta tesis como seudopositivismo.
Esta tesis involucra una posicin ideolgica y moral. En ella se combina una definicin del
derecho del derecho en trminos puramente facticos con la idea iusnaturlista de que toda
norma jurdica tiene fuerza obligatoria moral.
El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una posicin neutra y que se
limiten a decidir segn el derecho vigente, una pretensin totalmente ilusoria.
Si se define el derecho en trminos puramente factico, lo que el derecho vigente dispone
son reducibles a proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, es un principio de la lgica
del razonamiento practico(razonamiento que conduce a la justificacin de una accin o
decisin) que las proposiciones acerca de hechos, no expresan razones operativas para
 justificar acciones o decisiones. No se puede justificar una accin o decisin solamente
sobre la base de que algo ocurri o ocurrir en la realidad, por lo que debe recurrirse
adems, a deseos o intereses o a valoraciones.
Los jueces no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente
relevantes.
Conclusin, el positivismo ideolgico es una posicin valorativa que sostiene que los
jueces deben atenerse en sus decisiones a un nico principio moral: el derecho vigente.
Tambin advierte de la radical debilidad del positivismo ideolgico.

KELSEN Y EL POSITIVIMOS IDEOLOGICO.

Este autor, sostiene que las norma juridicas existen en el modo en que son validas o tiene fuerza
obligatoria; las normas se dan no en el mundo de los hechos, sino en el mundo de que debe ser.
En esto, kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero rechaza la pretensin iusnaturalista de que la
validez o fuerza obligatoria de las normas juridicas derivan de su con concordancia con principios
morales o de justicia. Para kelsen esta validez deriva de una norma no positiva, su famosa norma
basica, que dice que que pone un orden coactivo eficaz dispone debe ser.
Esta norma basica es un mero presupuesto epistemologico de la ciencia jurdica, que permite a los
juristas acceder a la verdadera realidad juridica.
Kelsen no dice en ningun momento que los jueces tengan que aceptar en sus decisiones la norma
basica, solo habla de la aceptacin hipotetica de la norma basica por parte de los juristas teoricos,
para describir el derecho.kelsen no afirma que existe una obligacin moral de obedecer o aplicar
toda norma juridica.

EL FORMALISMO JURIDICO.
Se suele atribuir al positivismo una cierta concepcin acerca de la estructura de todo orden
jurdico.
Segn esta concepcin el derecho esta compuesto exclusivamente, o no
predominantemente por normas promulgadas explicita y deliberadamente por rganos
centralizados, anulando la existencia de otras normas, por ejemplo, normas
consuetudinarias.
Sostiene tambin que el orden jurdico es completo(no presenta lagunas), consistente (no
presenta contradicciones) y preciso. En conclusin, el orden jurdico es un sistema
autosuficiente para proveer una solucin univoca para cualquier caso concebido.
Bobbio denomina esta concepcin como positivismo terico.
Este tipo de positivismo va ligado al positivismo ideolgico.
Esta concepcin del derecho ha tenido una notable influencia en la conformacin de la
dogmtica jurdica.
No todos los positivistas se adhieren a esta concepcin del derecho.
Kelsen, Ross y Hart sostienen que un orden jurdico puede estar integrado no solo por
normas legisladas, si no por normas consuetudinarias y jurisprudenciales. Ahora bien,
ninguno de ellos se pone de acuerdo en el orden de prioridad.
Pero Ross y Hart, han contribuido a esclarecer el tipo de indeterminaciones que un orden
jurdico puede presentar.
Kelsen, en este aspecto, sostiene la tesis de que el derecho no presenta lagunas o
contradicciones lgicas, pero si admite la existencia de indeterminaciones lingsticas, lo
que hace, que el derecho presente a los jueces no una unica solucion, sino varias
alternativas. Kelsen, no sugiere que esta tesis sea relevante para su posicin positivista.
Introduccin al
Derecho - UNC
Apuntes de Introduccin al Derecho - Ctedra C - UNC Docente: Abril,
Celia B.

POSITIVISMO vs. IUSNATURALISMO

El debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo est relacionado con la discusin entre
esencialismo y convencionalismo acerca de la definicin. En efecto, mientras el iusnaturalismo
adhiere a la concepcin esencialista, el positivismo adopta para su anlisis del derecho la
concepcin convencionalista.
Las teoras iusnaturalistas adoptan diferentes variantes, pero todas ellas comparten una
caracterstica comn, a saber: hay una conexin conceptual entre derecho y moral. Discrepan
sobre el origen o los fundamentos de los principios que conforman la moral, pero afirman que
hay una nica moral constituida por principios universalmente vlidos que establecen criterios de
justicia y derechos morales y, que toda norma o sistema de normas que no satisfaga esos
principios no es jurdica.
La discrepancia sobre el origen o fundamento de la moral dio lugar a diferentes versiones del
iusnaturalismo. El iusnaturalismo teolgico afirma que la moral es una parte del derecho divino
que resulta asequible al conocimiento del hombre por alguna forma de intuicin intelectual. La
versin racionalista sostiene que la moral es un conjunto de axiomas autoevidentes de los cules
resulta posible inferir las dems normas. Por ltimo versiones historicistas consideran que los
principios morales son inferidos del desarrollo de la historia.
Una versin iusnaturalista en transicin al positivismo jurdico es el llamado positivismo
ideolgico. Esta versin tiene su origen en la idea de Hobbes del estado de naturaleza como un
estado de guerra permanente que slo puede ser superado con la existencia de un derecho
positivo, originado en torno a las rdenes generales de un soberano caracterizado por detentar
el monopolio de la fuerza pblica. En consecuencia, la obediencia al derecho resulta moralmente
obligatoria desde que hace posible superar ese estado de naturaleza en el que el hombre es lobo
del hombre, garantizando el orden y la supervivencia. Mientras que, para las versiones
iusnaturalistas el derecho tiene solo un valor instrumental por ser un medio de realizacin de la
moral o derecho natural; para el positivismo jurdico, el derecho natural o moral, constituido por
un nico principio universal que establece el deber de obediencia al derecho, es slo un
instrumento que tiene como fin la legitimacin del poder soberano.

Por su parte, el positivismo tambin expresa diferentes posiciones. Algunas adoptan el

escepticismo tico, es decir, niegan la existencia de una nica moral, esto es, consideran que no
hay principios morales universalmente vlidos, tal el caso de tericos como Alf Ross o Hans
Kelsen. Sin embargo, esta creencia no es compartida por todos los tericos del positivismo pues,
autores como Jeremias Bentham y John Austin eran objetivistas ticos que sostenan el carcter
universal del principio de utilidad toda accin humana que tenga como consecuencia
incrementar la felicidad o el bienestar es moralmente buena. H.L.A.Hart tambin adhiri al
positivismo jurdico, no obstante su creencia en la existencia de una moral racional que
proporciona criterios objetivos para evaluar crticamente la justicia o injusticia de la sociedad
toda, incluyendo su moral vigente y su derecho.
Entonces Qu es lo que distingue caractersticamente a un terico positivista del iusnaturalista?
Que todo positivista, sea escptico u objetivista tico, afirma que el concepto de derecho no debe
caracterizarse segn propiedades valorativas, sino tomando en cuenta slo propiedades
descriptivas verificables por relacin a hechos observables. Esta es la concepcin
denominada positivismo metodolgico o conceptual. De all que no resulte contradictorio
afirmar la existencia de un derecho o de una norma jurdica que pueda ser considerada injusta
desde un punto de vista moral.
En consecuencia, la disputa entre iusnaturalismo y positivismo se reduce a una cuestin de
definicin.
El positivismo adopta el mtodo convencionalista y encara la cuestin del significado de la
palabra derecho partiendo del uso efectivo de la palabra derecho en el lenguaje ordinario,
haciendo hincapi nicamente en propiedades descriptivas y no valorativas. Tal mtodo tiene la
ventaja que permite distinguir el derecho que es del derecho que debera ser desde un punto de
vista moral. Algunas crticas valorativas presuponen comparar un objeto o un fenmeno con otros
de su misma clase. Dicho de otro modo, dos individuos pueden pertenecer a una misma clase
de individuos, por ejemplo dos personas pueden tener el mismo status de estudiantes, por
compartir ciertas propiedades fcticas como estar habilitados para ingresar a la universidad; No
obstante, uno de ellos puede ser evaluado como mejor estudiante que el otro, pero esto no hace
que no sea estudiante universitario. As, uno puede evaluar que el derecho nazi fue derecho,
pero un derecho altamente injusto comparado con los derechos positivos occidentales
actualmente vigentes.
Para dejar an ms clara esta tesis central del positivismo, en un artculo denominado Is there
a logic of norms?, publicado en Ratio Iuris, Vol.4,N3, 1991, pgs.397-423. George H. von
Wright afirma:
... la moralidad trasciende la legalidad en el sentido de que censura las leyes y las decisiones
de los tribunales de justicia. Por esta razn, la moralidad no puede nunca ser totalmente
incorporada en el tipo de orden coactivo que constituyen las leyes del Estado. Para poder
funcionar como una pauta mediante la cual es juzgada la correccin de la ley, los principios
morales no pueden convertirse en derecho positivo. Si as fuera, ello sera el fin de la moralidad