TEXTO UNIVERSITARIO

COMPILADO DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Daniel Humberto Moscol Aldana

Cdigo..
Compilador

Chimbote, Per

122
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Serie UTEX
Primera Edicin 2015

Daniel Humberto Moscol Aldana

De esta edicin Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N 443 Chimbote, Ancash Per
Telf.: (043) 327846.

Texto digital

Decreto Legislativo 822 Ley sobre el Derecho de Autor

Artculo 43.- Respecto de las obras ya divulgadas lcitamente, es permitido sin

autorizacin del autor:

a) La reproduccin por medios reprogrficos, para la enseanza o la

realizacin de exmenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de
lucro y en la medida justificada por el objetivo perseguido, de artculos o de breves
extractos de obras lcitamente publicadas, a condicin de que tal utilizacin se haga
conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra
transaccin a ttulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

2
 INDICE GENERAL
INDICE GENERAL.....3
PRESENTACION DEL DOCENTE..5
INTRODUCCION...........6
UNIDADES DE APRENDIZAJE...7
PRIMERA UNIDAD..............8
CAPITULO I: EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO....9
CAPITULO II: OBJETO, CONTENIDO Y NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO..........................18
CAPITULO III: SUJETOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO...26
CAPITULO IV: FUENTES DEL DERECHOINTERNACIONAL
PRIVADO...32
CAPITULO V: METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO..........40
CAPITULO VI: SISTEMA GENERAL DE SOLUCIN DE CONFLICTOS DE
LEYES...........49
CAPITULO VII: LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y DE LAS
LEYES....56
RESUMEN...............64
AUTOEVALUACION65
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION.66
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.67
SEGUNDA UNIDAD...68
CAPITULO VIII: LAS CLASIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE
LEYES...69
CAPITULO IX: APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA...75
CAPITULO X: CONFLICTO DE CONEXIN: EL REENVI.......83
CAPITULO XI: LA CUESTIN PREVIA..92
CAPITULO XII: EXCEPCIONES DE FRAUDE A LA LEY...99
CAPITULO XIII: EL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL105
CAPITULO XIV: EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y
LAUDOS ARBITRALES- LEY APLICABLE EN CASOS DE CONFLICTOS
LEGALESDEACUERDO DEL CODIGO CIVIL PERUANO....114
RESUMEN..130
AUTOEVALUACION.131

3
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION...132
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS...133

4
 PRESENTACIN DEL DOCENTE

El docente Daniel Humberto Moscol Aldana, abogado, y

docente titular del presente curso.
En la actualidad, la materia jurdica ms importante dentro de
las relaciones civiles y comerciales internacionales es el
Derecho Internacional Privado, ello debido al gran despliegue
ininterrumpido de relaciones jurdicas entre los diferentes
sujetos de derecho privado, dichas relaciones son cada vez
ms frecuentes y significativas. De all que el desarrollo
alcanzado hoy por el comercio internacional sea de gran
envergadura, ms an si se tiene en cuenta el gran dinamismo que posee la denominada
globalizacin econmica, jurdica y social en todas las escalas.

El derecho Internacional Privado se circunscribe bsicamente al establecimiento

de reglas, normas y directivas que regulen las relaciones privadas internacionales,
relaciones de trfico externo que se entablan entre sujetos privados. En tal sentido el
presente curso de Derecho Internacional Privado se ha desarrollado teniendo en
consideracin estos puntos que se tocaran en el trayecto del curso.

Finalmente, espero que este curso sea de suma utilidad para el

aprendizaje y comprensin eficaz de las instituciones jurdicas principales del derecho
Internacional Privado y su aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico.

5
 INTRODUCCION

Estimado estudiante:

La asignatura de Derecho Internacional Privado se encuentra en el X Ciclo de

estudio de la Carrera Profesional de Derecho; la cual consta de dos unidades de
aprendizaje. Asimismo cada unidad de aprendizaje contiene cinco captulos sumando un
total de quince captulos, es por ello que la asignatura posee un contenido tanto temtico
doctrinario como jurdico y busca analizar las disposiciones legales a travs de los aspectos
doctrinales y legales que regulan las actividades, as como los derechos y obligaciones de
los titulares que se encuentran vinculados a estas actividades, que son de gran importancia
en el desarrollo de nuestro pas.

Nadie duda de la tremenda importancia de la industria minera en el devenir del

hombre y en el desarrollo de la economa nacional. Esta afirmacin no solo refleja una
verdad del momento sino del futuro. Los minerales han sido y son indispensables para la
vida del hombre y estn presentes en todas las manifestaciones del quehacer humano. Los
minerales nos proporcionan energa, luz, calor y materiales para la manufactura de equipos,
maquinarias, utensilios de la ms diversa ndole, armamentos, as como para la ejecucin
de obras de infraestructura y construcciones en general. Sin los minerales la vida del
hombre sera literalmente imposible.

Daniel Humberto Moscol Aldana

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UNIDADES DE APRENDIZAJE

7
 PRIMERA UNIDAD:

EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO EN LA DOCTRINA

8
En la primera unidad se ha tomado de los siguientes autores la informacin:
Trigueras, E. (1980). Estudio de Derecho Internacional Privado. Edit. Porra. Mxico.

Esterella, C. (2015). Concepto, principios y fuentes del Derecho Internacional Privado.

Ecuador

Trias, J. (1987-1991). Derecho Internacional Privado. Libro Sptimo. Puerto Rico

CAPITULO I: EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Nociones Generales:

El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia soberana y a sus

potestades, promulga las leyes, decretos, resoluciones y normas jurdicas
necesarias para regular la vida de las personas, sobre sus bienes o sobre los
actos que stas realizan en su territorio y su jurisdiccin. Estos sistemas legales
son muy diversos, sus reglas son mltiples y no semejantes entre s con otros
Estados ya que no existe la unidad legislativa supranacional entre los diferentes
estatutos jurdicos. De existir una igualdad total entre las leyes pertenecientes a
los diversos Estados, no existiran las normas internacionales que diriman la ley
aplicable a los casos consultados en los conflictos de leyes y de jurisdicciones
y solucionen as estos casos que se van presentando cotidianamente".

Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de las cualidades del

ser humano, cuya patria natural ser el mundo. Adems, se nota una sutil
manifestacin contra la estrechez de las fronteras y de lo excluyente.

El derecho internacional privado es un derecho sobre otro necesario

porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo"2. De esta

nota fluye un innegable sentido cosmopolita y eminentemente social, por lo que
surge la necesidad de regular el sistema jurdico derivado de estos trficos
plurifronterizos y supranacionales mediante normas legales que solucionen los
conflictos de leyes y de jurisdicciones que puedan surgir en el tiempo y en el
espacio.

9
 En buena cuenta, el derecho internacional privado es la porcin de
derecho nacional que estudia la relacin jurdica privada y pblica derivada del trfico
internacional. Las normas de derecho internacional privado no solucionan el
sistema jurdico, simplemente escogen qu ley ser aplicable a la cuestin
controvertida y ser sta la que le d la solucin requerida.

2.- Nombre de la Asignatura y Definiciones:

2.1 Nombre de la asignatura:

De acuerdo a lo anunciado, el nombre ms aceptado por la doctrina es el

Derecho internacional privado, aunque tambin se le conoce como conflictos de
leyes o convergencia de normas, como consecuencia de la colisin jurdica entre
diversas legislaciones y sus estatutos legales.

2.2.- Definiciones:

Definimos entonces al derecho internacional privado como la ramificacin de

las ciencias jurdicas que en los casos en que existan varias legislaciones
concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina la ley competente para
resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de l".

Para el jurista Francis Pillet el derecho internacional privado es la rama del

derecho pblico que tiene por objeta fijar la nacionalidad de los individuos,
determinar los derechos de que gozan los extranjeros y resolver los conflictos de
leyes relativos al nacimiento y al respeto de los derechos.

Para Antonio Snchez de Bustamante, el derecho internacional privado es el

conjunto de principios que determinan los lmites en el espacio de la competencia
legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurdicas que puedan
estar sometidas a ms de una legislacin.

Para Marcos Monroy el derecho internacional privado es un derecho

sobre otro necesario, porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del
universo, por lo que existe la necesidad de regular el sistema jurdico supranacional.

Para Basadre Ayulo es la porcin del derecho nacional que estudia la

relacin jurdica privada y pblica derivada del trfico internacional, cuyo objeto es
escoger qu ley es aplicable a una situacin controvertida para su solucin.

10
 3. Caractersticas del Derecho Internacional Privado:

Es un Derecho Nacional: Cada pas dicta sus propias normas de

derecho internacional privado.
Es un derecho Positivo: Sus normas se encuentra en diversos textos
legales, preferente en los Civiles. Pero tambin, y tal vez la ms
importante en los tratados en los que los pases a travs de esas
convenciones determinan la forman de resolver los conflictos de leyes.
Contiene un elemento particularizante que es el elemento extranjero
dentro de la relacin.
Forum Shopping: Consiste en la posibilidad que tiene los particulares
de plantear la solucin de sus controversias internacionales ante los
rganos competentes de un pas concreto con el fin de obtener una
respuesta jurdica favorable a sus intereses.

4. Ubicacin del Derecho Internacional Privado:

El derecho procesal, en el Derecho Internacional Privado, les da a las personas
el derecho de acudir a la justicia para exigir que las normas reglen las relaciones entre
los Estados, cuando ocurran conflictos de distintos ordenamientos jurdicos.
Los conflictos de leyes al ser planteados ante las autoridades judiciales, conllevan
un conflicto de jurisdicciones, lo que hace que este derecho refleje su accin en el derecho
procesal.

El Derecho Procesal Internacional comprende:

1. La jurisdiccin y la competencia: El Estado en ejercicio de su

soberana fija los lmites de su jurisdiccin y competencia, pero, para ello, toma en
cuenta la existencia de los dems Estados, lo cual viene a establecer un lmite a su
jurisdiccin.
2. La actividad procesal: En la cual est lo referente a la tramitacin del
proceso, la condicin del extranjero ante los tribunales y la colaboracin internacional
en materia judicial.
3. Reconocimiento y ejecucin de las sentencias extranjeras: Los
procesos civiles internacionales permiten la interactuacin de dos o ms entes,
dentro de una relacin de tipo jurdico, que necesariamente est amparada bajo la
proteccin de un estado, el cual ejerce a travs de su soberana. Las leyes

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procesales le dan a Juez los medios y elementos necesarios para el
desenvolvimiento del proceso, pero es tambin verdad que no puede olvidarse el
inters de los litigantes.
El Derecho Internacional Privado ha venido regulando, a travs de la
aparicin de nuevos contratos, el marco jurdico y la legalidad a medida que crecen
los mercados financieros internacionales; estos mercados de productos financieros
derivados deben estar normatizados para mantener una homogeneidad jurdica,
que se ver reflejada en un Derecho procesal, que es parte de los derechos
naturales, como lo es la igualdad procesal.
Las condiciones econmicas que predominan en cada pas dependen en
gran medida, de lo que ocurra en la economa mundial.
sta se materializa en el comercio internacional, la produccin global y las
finanzas internacionales. Otros vnculos que hacen que la economa de distintos
pases se integre en una nica economa mundial son las migraciones y la difusin
de la tecnologa.
Todas estas fuerzas vinculan sus economas con una economa mundial, el
resultado es heterogneo como lo demuestra el desigual crecimiento econmico de
los distintos pases al permitir que algunos crezcan muy de prisa, mientras otros ms
bien se empobrecen.
Si tomamos en cuenta los preceptos que maneja el cdigo de procedimiento
civil, con respeto a la equidad para la solucin de casos concretos, igualmente
debemos remitirnos a la Convencin Interamericana sobre normas de Derecho
Internacional Privado donde igualmente se apoya esa tendencia de las exigencias
impuestas por la equidad en el caso concreto. En dicha norma, tambin
podemos darnos cuenta de la autorizacin que se le da al Juez, en ciertos casos,
para obrar segn su prudente arbitrio, consultando lo ms equitativo o racional, en
obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Con el paso del tiempo y la consagracin de la ley de Derecho Internacional
privado, se han aclarado muchas dudas, que se encontraban amparadas bajo el
Cdigo de Procedimiento Civil, especficamente en el ttulo de la Competencia
Procesal Internacional; tras la promulgacin de dicha ley, respaldada por los
Convenios y Tratados de carcter internacional, se ha permitido que el Derecho
Interno, tambin colabore en este proceso que slo pretende crear una armona en
las relaciones internacionales, ya sea enfocado en materia civil, mercantil o penal.
Dicha ley recoge muchas de las interrogantes que el Derecho sustantivo an
buscaba en la jurisprudencia y en la doctrina; permitiendo as la uniformidad de las
resoluciones tomadas en controversias que ataen a dos o ms Estados.

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 Por otra parte, no podemos dejar de resaltar la importancia que para el
comercio internacional ha significado la legislacin de dicha ley, pues compacta
muchas de las interrogantes, a nivel de ejecucin de contratos, a nivel del
crecimiento econmico para las naciones, que precisamente estn en ese proceso
de globalizacin y consolidacin de las economas internacionales.

5. Principios de Ubicacin:

Territorialismo: Este principio sostiene que el tribunal debe aplicar

exclusivamente su propia ley. Por lo tanto, la ley se impone a todos los individuos
que residen en el territorio, o que se encuentren sometidos a la jurisdiccin del
estado que la promulga, sin distincin entre nacionales y extranjeros.

En un principio el derecho tuvo vigencia territorial hasta 1228, en que

aparece Acurcio con su Glosa Magna, dando nacimiento al principio rector del
Derecho Internacional Privado: la aplicacin extraterritorial del derecho, y que
constituy el arma con la cual se luchara contra las autonomas regionales, en
donde se refugiaba el feudalismo y su idea de que todas las costumbres son reales.

Extraterritorialismo: Este principio sostiene que el tribunal puede aplicar el

derecho de otros Estados. Y, por lo tanto, la ley sigue al sbdito de un Estado en su
desplazamiento por el mundo, produciendo efectos fuera de su pas de origen. La
situacin jurdica nace bajo un sistema de derecho determinado y se introduce en el
trfico externo. Frente a un caso absolutamente internacional se extraterritorializa y
se asienta en un pas distinto al del sistema legal que le da origen. De este modo,
toma conocimiento el juez local, cuyo ordenamiento jurdico es el conducto mediante
el cual aplica el derecho extranjero que da nacimiento a la situacin jurdica.

Reciprocidad: Este principio sostiene que las leyes de un Estado

pueden ser aplicadas en otro Estado, que a su vez ha consentido que sus leyes sean
aplicadas en el primero. Tiene dos acepciones: una diplomtica, cuando se
establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del Cdigo Francs, que dice que el
extranjero gozar en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los
franceses por los tratados con la Nacin a la cual el extranjero pertenezca) y
una legislativa, cuando es admitida por la ley extranjera, bajo condicin de recibir
la ley nacional igual trato (ejemplo: el art. 2 de la ley 8867, hoy derogada, que exiga
como requisito la aceptacin del principio de reciprocidad por parte de las
sociedades extranjeras para poder instalar sucursales en el pas).

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 El intenso trfico internacional oblig a los juristas de principios de siglo
XVII a tratar de encontrar una solucin al problema de la territorialidad. Fue entonces
cuando nace la doctrina del comitas gentium ob reciprocam utilitaten (cortesa
internacional o recproca utilidad).

Domicilio: Este principio toma como asiento de toda relacin jurdica al domicilio.
Nuestro ordenamiento jurdico entiende por domicilio el lugar donde las personas
tienen establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Su principal
exponente fue Federico Carlos de Savigny a travs de su concepcin jurdica de los
Estados. Estudia los conflictos de leyes en el espacio y llega a la conclusin
de que stas tienen imperio dentro de los lmites locales. El lazo de unin de una
persona con determinado derecho puede ser un territorio o su lugar de origen. El
punto de partida es la relacin jurdica que, trascendiendo los lmites locales, tiene
supervivencia en lugares donde no impera la ley jurdica y la solucin conflictual tiene
como fuente el derecho positivo (interno y externo), la proyeccin internacional del
entuerto y su dogma universal que manda aplicar a cada relacin jurdica el derecho
ms acorde con su esencia.

Nacionalidad: Este principio toma en cuenta, para justificar la

extraterritorialidad de las relaciones jurdicas, a la persona y su Nacin (es decir a la
comunidad que la rodeas y lo forma). Su principal exponente es Pascual Estanislado
Manzini, quien dice que la Nacin es el conjunto de cualidades, costumbres,
tradiciones, raza y tendencias econmicas y sociales que imprimen una
personalidad especial a una comunidad, distinguindola de los otros pueblos. A
travs de este sistema se pretende proteger a los individuos, desde el momento
mismo de su nacimiento y permitiendo la aplicacin de sus principios durante toda su
vida.

6. El Carcter Internacional del Derecho Internacional Privado:

El derecho privado es generalmente nacional pero, a veces, y muy

excepcionalmente, ostenta un carcter internacional, porque all, en esta
denominacin que se menciona con los vocablos derecho e
internacional, estn fijados los sentidos duales de que estas palabras indican
la supranacionalidad ms all de las fronteras estrechas de una nacin o un
Estado, aunque sus normas en la mayor parte de los casos son de derecho

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interno. As, si un limeo se casa con una mujer nacida en Piura, no existir
problema internacional.

Por esta razn, el calificativo de internacional se fundamenta en las

relaciones sobre soberanas diferentes y no en el significado de la expresin de
varias nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el significado de la internacionalidad.
As, si un peruano, propietario de bienes existentes a su nombre en Colombia
fallece en Francia, su nacionalidad, su domicilio y la situacin de los bienes
estarn interconectados estrechamente, en este caso, con tres sistemas jurdicos
diferentes, por lo que contienen elementos supranacionales que lo colocan en el
mbito del derecho internacional privado o, ms precisamente, en los conflictos
de las legislaciones o en la contienda de las jurisdicciones. Y este factor internacional
indudablemente colisiona con otras situaciones de hecho y las legislaciones

diversas que una simple aplicacin de la ley nacional"4.

6.1. Mtodos para establecer el carcter Internacional de un

caso:

Al existir un caso de derecho internacional privado debe evaluarse

en cada uno de ellos diversos ingredientes: en primer lugar, el aspecto inicial
es el mtodo a utilizarse. Nos formulamos esta pregunta esencial al caso en
debate: Este elemento es nacional? Si lo es, no existe la norma del derecho
internacional privado. ste tiene como centro la relacin jurdica privada del
trfico internacional.

Si este elemento es extranjero? Entonces tenemos:

a) Si existe un elemento extranjero relevante, el caso controvertido es uno de

derecho internacional privado. A tal efecto, debe identificarse el caso o
calificarse el mismo, siendo internacional porque en la relacin jurdica estn
presentes uno o varios elementos extranjeros relevantes que pueden ser la
persona, el objeto o el acto mismo. Por ejemplo: una pintura comprada en
Holanda, que se transmite por herencia mortis causa, es el cuerpo sucesorio
al fallecer un peruano domiciliado en Lima. Aunque la pintura es la obra de
un pintor holands, el sistema extranjero de este pas es irrelevante. No
interesa que el pintor o el marco sean extranjeros. No existe un elemento
extranjero relevante en este caso, por lo que lo aisla totalmente del derecho
internacional privado o del sistema del conflicto legal de legislaciones y de

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 jurisdicciones.
Pero si la compra de este marco y pintura holandesa efectuada en Rotterdam
es apcrifa o falsificada y se derivan graves daos y perjuicios al comprador en
Lima, como consecuencia de la adulteracin del producto, nos hallamos ante un
caso de responsabilidad extracontractual cuya solucin le corresponde al derecho
internacional privado.

b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo a la situacin

controvertida. Es relevante la materia internacional porque se encuentra
la situacin controvertida vinculada a un ordenamiento jurdico extranjero?
Es el caso objeto del derecho de las personas? Constituye el caso
materia del derecho de la familia? El asunto es de la capacidad de las
personas? Es un estatuto de los bienes muebles o inmuebles y el lugar de
su ubicacin?
c) Para los casos probables de los conflictos de leyes o de
divergencias y hasta enfrentamientos de jurisdicciones, debe ser ste un
elemento internacional relevante y calificado como tal. La irrelevancia del caso no lo
convierte en un asunto de materia internacional, como mencionramos en
el caso de la pintura holandesa que hemos puesto como ejemplo anteriormente.

1) Existe un tratado internacional ratificado por un pas determinado que regula la

materia en conflicto? En el derecho peruano son los casos del Tratado de
Montevideo de 1889, el llamado Cdigo Bustamante de 1928 y los CIDIP
(Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado) en los
que ha intervenido, suscrito y aprobado el Per.

2) Si existe un tratado internacional con aprobacin legislativa sobre una

materia determinada, se aplica a la cuestin controvertida el tratado
internacional y no el Cdigo civil peruano.

3) Si no existe un tratado internacional sobre la materia consultada con la

debida aprobacin legislativa, se aplican en el Per las normas insertas en
el Libro X del vigente Cdigo Civil Peruano de 1984 para solucionar el conflicto.

4) El caso materia de la calificacin jurdica se remite al imperio de las normas

jurisdiccionales del Cdigo civil de 1984 y a establecer fecha reciente si el juez
peruano consultado para una causa es competente o no al caso entregado en
remisin.

5) Dentro de las normas jurisdiccionales en juego, existen tres tipos de

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ordenanzas legales de acatamiento obligatorio:

* El juez peruano conoce el problema litigioso obligatoriamente como es

en los casos de los predios urbanos o rsticos existentes en su territorio y
en los casos del sometimiento expreso a sus tribunales.
* El juez peruano tiene libertad de accin: Est facultado o no para
conocer y aplicar el caso.

* Si existe la jurisdiccin negativa el juez no puede conocer el caso.

El ltimo paso es el de dar respuesta a las preguntas siguientes:

Qu ley se aplica a cada caso?
Qu jurisdiccin es la competente? El Cdigo Civil, en su ttulo V, nos
da la respuesta para cuando surja la duda:
1) La ley extranjera, o,
2) La ley nacional.

Si la ley competente fuera extranjera, se analizar su contenido con el objeto

de establecer si debe ser excluida por ser incompatible con el orden pblico
internacional o las buenas costumbres. Si es incompatible, deber resolverse el
caso con las normas del derecho pblico interno peruano. Si no fuera
incompatible, la situacin se basar en ese ordenamiento jurdico.

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 CAPITULO II: OBJETO, CONTENIDO Y NATURALEZA JURDICA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Objeto del Derecho Internacional Privado:

Al intentar precisar el objeto del Derecho Internacional Privado nos encontramos,

como lo sealan acertadamente los profesores Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo,
frente a una dialctica entre la norma y la relacin jurdica como elemento caracterizador
del objeto del Derecho Internacional Privado. Tenemos por un lado las
concepciones normativistas o formalistas cuyo punto de partida siempre es la norma de
Derecho Internacional Privado, a la cual se le atribuye una funcin especfica dentro del
sistema jurdico; a partir de esta funcin se enuncia el objeto del Derecho Internacional
Privado. Dentro de este pensamiento normativista, el objeto del Derecho Internacional
Privado y el objeto de la norma de Derecho Internacional Privado seran la misma cosa, y
por tanto, toda materia regulada por una norma de Derecho Internacional Privado sera
incluida dentro del objeto de nuestra disciplina. De este modo, el punto de partida
sera, en este caso, la norma y no la relacin jurdica. De acuerdo con esta concepcin, la
norma de Derecho Internacional Privado tendra que realizar una eleccin entre las distintas
leyes en presencia en cada caso particular, lo cual equivaldra a una verdadera
determinacin de las esferas de competencia legislativa de los diferentes Estados. Por
ello, dentro de esta concepcin, el objeto del Derecho Internacional Privado no puede ser
otro que el conflicto de leyes: un verdadero conflicto de soberanas legislativas que se
produce en el transcurso de las relaciones privadas internacionales y que el derecho
internacional privado debe resolver delimitando la esfera de actividad que corresponde a
cada Estado soberano respecto a las relaciones jurdicas surgidas dentro del comercio
internacional.
Por otro lado tenemos las concepciones modernas que sealan como objeto del
Derecho Internacional Privado a la relacin privada internacional. En tal contexto, el
objeto del Derecho Internacional Privado estara configurado por la relacin jurdica y ya
no por el conflicto de leyes, el cual pasa a convertirse en un mtodo normativo, en una
tcnica o instrumento de reglamentacin.
Actualmente, apartados de la doctrina clsica que seala como objeto de
nuestra disciplina al conflicto de leyes, la tendencia mayoritaria actual reconoce a la
relacin privada internacional como el objeto del Derecho Internacional Privado, y al
mtodo del conflicto de leyes como un instrumento metodolgico fundamental del cual se

18
vale el Derecho Internacional Privado en su tarea reguladora de los supuestos de trfico
externo. Hoy en da, pensar que el objeto del Derecho Internacional Privado se agota en
el conflicto de leyes es tener una visin incompleta del Derecho actual.
Compartimos la opinin del profesor Carrillo Salcedo cuando sostiene que El
derecho internacional privado slo puede ser entendido en funcin de la realidad sobre la
que opera, el trfico jurdico externo, y en este orden de cosas podra decirse que
nuestra disciplina se configura como bsqueda de la reglamentacin jurdica de aqullas
relaciones y situaciones humanas cuyos elementos no se realizan en un nico
ordenamiento jurdico, en una sola esfera jurdica , sino por el contrario estn conectados
a dos o ms ordenamientos.
Habiendo reconocido la relacin privada internacional como el objeto del
derecho internacional privado, nos viene la duda sobre los alcances de ste trmino; es
decir, qu tipo de relaciones jurdicas quedaran comprendidas dentro del objeto del
derecho internacional privado. Consideramos que el objeto de nuestra disciplina debe
abarcar aqullas relaciones de trfico externo que cumplan con dos elementos
fundamentales: que sean privadas y que sean internacionales.

1.1. La relacin jurdica internacional debe ser privada:

De este modo, adhirindonos a la opinin de los profesores Fernndez Rozas y
Snchez Lorenzo, consideramos que el carcter privado de la relacin jurdica
internacional, objeto de nuestra disciplina, vendra proporcionada por los sujetos que
intervienen en dicha relacin; estos son sujetos de Derecho Privado o tambin de
Derecho Pblico que actan con carcter privado. En tal sentido, la situacin privada
internacional se circunscribe a la relacin humana, social o jurdica entre dos sujetos que
actan con carcter privado. Por ello, la diferencia entre una relacin privada internacional
y una relacin especfica de Derecho Pblico radicara esencialmente en los sujetos de la
relacin y no en el presunto carcter pblico de las normas, ni tampoco en el mayor o
menor grado de intervencionismo del poder pblico. En efecto, el grado de autonoma
que el Estado concede a los sujetos privados en la autorregulacin de sus relaciones no
altera de modo alguno el carcter privado de la relacin.

1.2 La relacin jurdica privada debe ser internacional:

Un amplio sector de la doctrina ha sealado tradicionalmente la simple presencia

de un elemento extranjero, como el criterio ms idneo para determinar el carcter
internacional de una relacin jurdica. El profesor Maury sostuvo en 1936 que cada vez que
un elemento de la relacin jurdica sea extranjero ya sea uno de los sujetos (por su
nacionalidad o su domicilio), un bien (por su situacin) o un acto (por el lugar de su

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conclusin o ejecucin) estaremos en presencia de una relacin donde el Derecho
Internacional Privado interviene en aras de brindarle una reglamentacin adecuada a dicha
relacin. Esto significa que el elemento extranjero presente en la relacin jurdica
podr estar dado por:

a) La persona; por ejemplo, se celebra un contrato con un extranjero o

con una persona domiciliada fuera del Estado donde se celebra el contrato.

b) Los bienes; por ejemplo, en un pas determinado, dos nacionales

contratan sobre bienes situados en el extranjero.

c) El acto; por ejemplo, se discute ante los tribunales de un Estado

la validez o nulidad de un matrimonio celebrado por nacionales en el extranjero.

d) El hecho de ser extranjeros a la soberana local dos y hasta los

tres componentes fundamentales de la relacin jurdica. Esto sucedera, por
ejemplo: si se discutiera ante los tribunales de un pas un contrato celebrado por
domiciliados en el pas del foro, pero que deba ejecutarse en el extranjero y sea
tocante a bienes situados en el extranjero.

1.2.1. Relevancia del elemento extranjero:

La jurisprudencia espaola ofrece ejemplos ilustrativos de este juicio de

relevancia del elemento extranjero que realizan los tribunales espaoles como
presupuesto de aplicacin de las normas de Derecho Internacional Privado. Los casos
Larios (Sent. T.S. de 10 de febrero de 1926) y Campomar (Sent. T.S. Sala 1a. de 27 de
Mayo de 1968) son particularmente interesantes, ya que aunque ambas parten de un
supuesto similar esto es, la sucesin de un sujeto cuya nacionalidad no estaba
suficientemente determinada, fueron resueltos de forma diversa por las tribunales, al emitir
estos en cada caso un juicio de relevancia diferente sobre el elemento de extranjera.
Efectivamente, en el primer caso se consider que el causante era espaol; en contra de
1a pretensin sostenida par un sobrino en el sentido de que este posea la
nacionalidad britnica y, por lo tanto, deba aplicarse a la sucesin el Derecho material
ingls, de acuerdo con la norma de conflicto espaola, dicha norma material lo favoreca
al atribuirle, gracias a su calidad de primognito, la totalidad de la herencia de su to
con exclusin de sus dems primos. El T.S se pronunci a favor de la nacionalidad
espaola del causante, declarando que la sentencia de primera instancia haba aplicado
indebidamente la norma de conflicto espaola ante la no existencia de elemento de
extranjera alguno en la relacin. De forma contraria, en el segundo caso (Campomar), el
T.S. consider que el causante tena una nacionalidad extranjera (argentina). As se puso

20
en marcha el mecanismo de Derecho Internacional Privado, que determin que la herencia
pasara a manos de la viuda, en aplicacin del Derecho material argentino, en
contra del inters del hijo. Este, por su parte, alegando la nacionalidad espaola de su
difunto padre, reclamaba sus derechos sucesorios en base al Derecho material espaol,
ante la inexistencia de elemento de extranjera alguno que permitiera siquiera
plantearse la aplicacin del Derecho argentino."
Todo esto nos lleva a concluir que estaremos frente a una relacin privada
internacional regulada par el Derecho Internacional Privado, cuando el elemento
extranjero presente en aquella sea relevante, esencial y no tan solo un factor
accidental.

1.2.2 Presencia del elemento extranjero y grado de

internacionalidad de la relacin:

El lugar, el momento y la forma cmo se presenta el elemento extranjero en

una relacin jurdica nos permite determinar el grado de internacionalidad de la
misma, y clasificada tanto desde una dimensin espacial como desde una dimensin
temporal.

a) Clasificacin de la relacin jurdica internacional de acuerdo

con su dimensin espacial:

J. Jitta clasifica las relaciones jurdicas internacionales en:

Situaciones absolutamente internacionales:

Son aquellas que, desde su gnesis, presentan elementos
conectados con varios sistemas jurdicos de diferentes pases. Por
consiguiente, las situaciones absolutamente internacionales son situaciones
privadas internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de legislaciones.
Es el caso, por ejemplo, de las relaciones jurdicas que nacen cuando una
persona domiciliada en Chile contrae matrimonio con una domiciliada en el
Per.

Situaciones relativamente internacionales:

Son aquellas que, desde su origen, presentan elementos que se vinculan a un
solo sistema jurdico que, desde su origen, presentan elementos que se vinculan a
un solo sistema jurdico, a un solo pas; y se toman multinacionales al adquirir
accidentalmente una posterior vinculacin con otro pas. Por consiguiente, las

21
 situaciones una posterior vinculacin con otro pas consiguiente, las situaciones
relativamente internacionales son situaciones privadas internacionales cuyo
presupuesto es la pluralidad de jurisdicciones. Es el caso, por ejemplo, de un juez
venezolano que conoce de la legitimacin de una filiacin y debe pronunciarse, de
conformidad con la ley colombiana, sobre la validez o invalidez de un matrimonio
contrado entre una pareja de colombianos en Colombia, por el simple hecho de
que se las partes mudaron su domicilio a Venezuela.

b) Clasificacin de la relacin jurdica internacional de acuerdo con su

dimensin temporal.

Al respecto, resulta importante la clasificacin que efecta J.D. Gonzlez Campos,

quien diferencia las relaciones jurdicas internacionales segn el momento en que
adquirieron el elemento extranjero jurdicamente relevante. En tal sentido, distingue:

Aquellas relaciones que fueron internacionales desde el momento de su

constitucin.
Aquellas relaciones que, siendo internas en su gnesis, adquirieron con el
transcurso del tiempo una dimensin internacional.

2. Contenido del derecho Internacional Privado:

Hoy en da la tendencia moderna hace una importante diferenciacin entre

el objeto del Derecho Internacional Privado y el contenido del mismo. De esta
forma, mientras el objeto de nuestra disciplina estara configurado por la relacin
privada internacional, su contenido en, cambio, estara conformado por las materias
que integran su temtica. Existen, al respecto, tres concepciones tradicionales: la
concepcin estricta, la intermedia y la concepcin amplia.

2.1 La concepcin estricta:

Segn este criterio sostenido principalmente por la doctrina alemana el

Derecho Internacional Privado debe limitarse al estudio y solucin de los conflictos
de leyes. Este encuentra su fundamento en la norma de conflicto, considerada como
pilar de nuestra disciplina. Por consiguiente, esta concepcin excluye del contenido
del Derecho Internacional Privado a los conflictos de jurisdiccin, a la nacionalidad
y a la condicin jurdica de los extranjeros.

22
 2.2 La concepcin intermedia:

De acuerdo con este criterio, sostenido por Inglaterra y Estados Unidos, el

contenido del Derecho Internacional Privado abarcara los conflictos de leyes y los
conflictos de jurisdiccin. Constituyendo estos ltimos el conjunto de problemas de
derecho judicial privado en materia internacional y ms precisamente de
competencia judicial. As, por ejemplo, el domicilio de un extranjero en el
Per resulta suficiente para dar competencia a los tribunales peruanos.
Los defensores de la concepcin estricta le han objetado a esta
concepcin intermedia que los conflictos de jurisdiccin no son ms que conflictos
de leyes de carcter procesal, con lo cual el contenido del Derecho
Internacional Privado quedara reducido al conflicto de leyes.

2.3 La concepcin amplia:

De acuerdo con esta corriente doctrinal, el Derecho Internacional Privado

no puede ser concebido nicamente como el conjunto de reglas encaminadas a
salvar el desequilibrio producido por la diversidad legislativa existente entre los
diferentes ordenamientos jurdicos en presencia. Por ello, aun cuando los conflictos
de leyes constituyen la materia central de nuestra disciplina, resulta necesario
adems incluir dentro del contenido del Derecho Internacional Privado a otras
materias que son inseparables de la materia central: en primer trmino, la
nacionalidad; en segundo lugar, la condicin jurdica de los extranjeros y en tercer
lugar los conflictos de jurisdiccin y el reconocimiento y ejecucin de sentencias
y laudos arbitrales extranjeros, pertenecientes al campo de la sancin de los
derechos. Estas materias, junto con el conflicto de leyes, el cual pertenece al campo
del ejercicio de los derechos, constituirn los cuatro pilares de la concepcin amplia
del contenido del derecho internacional privado, de la cual participan muchas
legislaciones, entre ellas la francesa, la espaola y la peruana.

2.3.1. La nacionalidad:

Batiffol justifica la inclusin formal de la nacionalidad dentro del contenido del

Derecho Internacional Privado dada su estrecha vinculacin con su condicin de
extranjero. Ahora bien; la existencia de una condicin de extranjero en un Estado
determinado significa que el extranjero goza de derechos civiles, pero no de todos los
que goza un nacional de dicho estado; de all la necesidad de dejar establecido en
23
forma previa el carcter de nacional o de extranjero de un sujeto que rec1ama el ejercicio
de algn derecho.

2.3.2. La condicin de extranjero:

La razn fundamental por la cual se incluye esa materia dentro del
contenido de nuestra disciplina obedece a la necesidad de determinar en forma
previa la calidad de nacional o extranjero de los sujetos involucrados como factor
condicionante del goce de ciertos derechos reconocidos a estos por la ley del
foro. En efecto, para decidir si un extranjero puede ejercer un derecho es preciso
determinar primero si este realmente goza de tal derecho. As, por ejemplo, si en
un pas cualquiera los extranjeros carecieran de status y no se les concedieran
derechos civiles, resultara vana la preocupacin sobre la eventual aplicacin de
leyes de otro Estado. La privacin se fundamenta nica y exclusivamente en la
condicin de extranjera de la persona en cuestin. De esta manera, la constitucin
peruana de 1993, aun cuando establece en la primera parte del artculo 71 la
igualdad de derechos entre peruanos y extranjeros con relacin a la propiedad, en
la segunda parte del mismo artculo establece la prohibicin para los extranjeros de
adquirir o poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o
fuentes de energa, directa o indirectamente, dentro de cincuenta kilmetros de las
fronteras, salvo caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el Consejo de Ministros.

2.3.3. El conflicto de leyes:

Son la materia central del Derecho Internacional Privado. Suponen

un procedimiento indirecto de determinacin del Derecho aplicable a
una relacin privada internacional, que consiste en la designacin de la ley
competente para regir el asunto en cuestin a travs del empleo de las normas de
conflicto, tambin denominadas normas formales, indirectas o de atribucin en la
medida que no resuelven directamente el asunto a regular, sino que cumplen una
funcin sealando la ley material, sustantiva o de fondo que va a reglamentar dicho
supuesto. De esta manera, si una persona domiciliada en el Per compra en
Venezuela un inmueble situado en Colombia, su capacidad de contratar ser regida
por la ley peruana: la forma del contrato, por la ley Venezolana; y la transferencia de
la propiedad, por la ley Colombiana. No tenemos en presencia ninguna ley material o
sustancial, sino solamente la simple designacin de la ley competente para regir el
asunto en cuestin.

24
 2.3.4 El conflicto de jurisdiccin y el reconocimiento y ejecucin
de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

Como lo mencionamos anteriormente, ambas materias pertenecen al campo de la

sancin de los derechos, y el inters de incluirlas radicara fundamentalmente:
a) En cuanto a los conflictos de jurisdiccin, en la necesidad de determinar
previamente el tribunal competente para poder saber cul ser la ley
aplicable a una situacin privada internacional; ya que, de acuerdo con el
mtodo conflictual, ser el juez que conoce del asunto quien determinar,
basndose en sus normas de conflicto, las cuales varan de un Estado a otro,
cul es la ley competente para regirlo, En cal sentido, si una relacin privada
internacional suscita un litigio, ser preciso saber en primer lugar, cul ser
el tribunal competente para resolverlo, la eleccin deber efectuarse entre los
tribunales de los Estados involucrados que podran resultar competentes, ya
sea de forma alternativa o acumulativa, salvo que al respecto medie
eleccin expresa de las partes en los casos que la ley as lo permita; y en
segundo lugar, ser necesario saber cules sern las condiciones de ejecucin
de los fallos judiciales y de los laudos arbitrales emitidos por un tribunal
extranjero.

b) En lo que atae al reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos

arbitrales extranjeros, en la necesidad de garantizar la continuidad y estabilidad
jurdica de las relaciones privadas internacionales, que es tarea fundamental del
Derecho Internacional Privado.

3. Naturaleza Jurdica del Derecho internacional Privado:

La naturaleza jurdica del derecho internacional privado radica en el hecho,
encuentra su objeto o campo de estudio en la materia que trata de regular y que, en
este caso, es los conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas que nacen de las
relaciones jurdicas entre particulares y donde lo esencial es que las partes no pertenecen a
una sola nacionalidad y por ende nos encontramos ante el enfrentamiento de dos
legislaciones y jurisdicciones distintas; por tanto desde su aparicin el derecho
internacional privado tiene como funcin ejercer una jurisdiccin diferente a las otras; es
decir, como si fuera una jurisdiccin dirimente.

25
 CAPITULO III: SUJETOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

Los Sujetos del Derecho internacional son los Estados, las Organizaciones
Internacionales, la comunidad beligerante, los movimientos de liberacin nacional y el
individuo (persona fsica) como sujeto pasivo del derecho internacional.

1. Naturaleza Jurdica:

Los sujetos son las entidades con derechos y obligaciones impuestas por el
Derecho internacional.
Para la concepcin Clsica los Estados son los sujetos plenos del ordenamiento
internacional, sin que puedan existir otros sujetos que no sean Estados. Sin embargo esta
concepcin ha sido discutida, ya que si bien los Estados son los sujetos naturales y
originarios, existen tambin, otros sujetos derivados o secundarios.
Los Estados como sujetos creadores de derecho internacional tienen la
prerrogativa de dar existencia a nuevas personas internacionales y la funcin de elaborar
las normas del derecho internacional es compartida y delegada a estos nuevos sujetos.

2. Los Estados:

Se define por Estado al conjunto de personas que se encuentran en un territorio

definido unidas por un sentimiento comn denominado nacionalismo y cuentan con la
facultad de auto determinar sus propias leyes as como su forma de gobierno de manera
soberana.
El Estado tiene la personalidad jurdica internacional natural y originaria.

2.1 Elementos del Estado:

La Convencin panamericana de Montevideo en 1993, seala que el sujeto

propiamente dicho del orden jurdico internacional, es el estado, definido por cuatro
elementos:

a) Poblacin.- Es el primer elemento del Estado por cuanto ste es

una agrupacin humana. La poblacin es un conjunto de personas
naturales que habitan en un territorio de manera estable. Este
asentamiento estable o residencia, exigido a los integrantes de la

26
 poblacin excluye a los extranjeros de paso o transentes.

Este conjunto humano estar integrado habitualmente por nacionales

y extranjeros. Los nacionales son aquellos que tienen la nacionalidad del
Estado de que se trata.

b) Territorio determinado.- Se denomina territorio al espacio fsico en

donde se asienta la poblacin, constituye uno de los elementos fundamentales
del Estado. Segn algunos ms que un elemento, sera una condicin de
existencia, ya que sin territorio desaparece el Estado. Sin embargo, si el
territorio fuera la nica condicin de existencia del Estado, en cualquier
territorio mutable o indeterminado podra cumplirse la condicin para establecer
un Estado en particular. Esto no parece ser as, advirtindose que la relacin
entre Estado y territorio es por lo comn estable y especfica. El territorio se
convierte en elemento de cada Estado, no cualquier territorio sino uno
determinado, lo que no implica afirmar su invariabilidad, ya que ste admite
cambios.

c) Gobierno.- El gobierno en general, consiste en la conduccin poltica

general o ejercicio del poder del Estado. En sentido estricto, habitualmente
se entiende por tal al rgano (que puede estar formado por un Presidente o
Primer Ministro y un nmero variable de Ministros) al que la Constitucin o la
norma fundamental de un Estado atribuye la funcin o poder ejecutivo, y
que ejerce el poder poltico sobre una sociedad.

El gobierno no es lo mismo que el Estado, est vinculado a ste por el

elemento poder. El gobierno pasa, cambia y se transforma, mientras que el
Estado permanece idntico. En ese sentido, el gobierno es el conjunto de
los rganos directores de un Estado a travs del cual se expresa el poder
estatal, por medio del orden jurdico.

d) Capacidad.- de entrar en relacin con otros Estados.- La

Capacidad jurdica (o simplemente, capacidad) es, en Derecho, la aptitud para
ser titular de derechos y obligaciones; de ejercitar los primeros y contraer los
segundos en forma personal y comparecer a juicio por propio derecho.

Tratndose de Estados Federales, existe una sola persona de Derecho

Internacional responsable por los actos y omisiones de todos los

27
 Estados miembros, que es el Estado Federal.

3. La Comunidad Beligerante:

Para que una comunidad beligerante sea reconocida como sujeto de Derecho
Internacional Pblico, de acuerdo a las normas internacionales debe reunir los siguientes
requisitos:
Que el movimiento beligente revista importancia y continuidad.
Debe tratarse de un movimiento autnticamente nacional, no
admitindose injerencia extranjera.
El levantamiento de los beligerantes debe estar regido por las
noemas y costumbre de guerra, respetndose el Derecho
Humanitario, Convencin de Ginebra, etc.

La comunidad beligerante que ha sido reconocida, posee ciertos derechos y

obligaciones emanadas del orden jurdico internacional, como por ejemplo: el cobro de
impuestos, etc. Esto evidencia que la comunidad beligerante posee el carcter de un sujeto
de Derecho Internacional ejerciendo supremaca de hecho en el territorio bajo su control.

4. Organizaciones Internacionales:

Las Organizaciones internacionales son entidades intergubernamentales,

establecidas por un acuerdo internacional dotadas de rganos permanentes propios e
independientes encargados de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una
voluntad jurdica distinta de la de sus miembros.
Las Organizaciones Internacionales tratan de dar respuesta a las nuevas
exigencias derivadas de la creciente interdependencia entre los Estados y otros entes
Internacionales (entre los que las Organizaciones Internacionales tienen hoy singular
importancia), as como de la mundializacin o globalizacin que caracterizan el presente
contexto internacional.

4.1. Requisitos:
La Corte Internacional de Justicia seala que para considerar como tal
a una Organizacin Internacional debe cumplir con los siguientes requisitos:
La necesidad de poseer personera jurdica internacional, para que la
organizacin pudiera cumplir sus cometidos.

La existencia de rganos a los que se les ha encomendado el

cumplimiento de tareas especficas.

28
 La existencia de obligaciones de los miembros con respecto a la
organizacin. Ej. Realizacin de aportes econmicos.
La posesin de capacidad jurdica, privilegios e inmunidades en el
territorio de sus miembros.
La posibilidad de que la organizacin celebre acuerdos con sus
miembros.

4.2. Atributos:
Son atributos de las organizaciones internaciones:

Ius tractatum.- Las organizaciones internacionales (O.I) pueden

celebrar acuerdos en funcin de su capacidad inherente para concluirlos,
sea o no enunciada a texto expreso o tcito.

Ius legationem.- las organizaciones internacionales (O.I) ejercen este

atributo en dos aspectos: el activo y el pasivo, ya que acreditan representantes
ante los gobiernos de los Estados miembros y a su vez reciben representantes
acreditados ante ellas por los gobiernos de los Estados y de otras
organizaciones.
Locus standibus.- La capacidad de comparecer ante los tribunales,
no lo poseen ya que solo lo pueden ejercer los Estados. Sin embargo pueden
solicitar opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia.

5. Los Individuos:
En trminos generales, es todo miembro de la especie humana susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunos casos se puede hacer referencia a
estas como personas de existencia visible, de existencia real, fsica o natural.

Dentro de la doctrina podemos encontrar distintas posiciones, respecto a los

individuos como sujetos de derecho internacional, as tenemos:
Quienes consideran que el individuo es el nico sujeto del Derecho Internacional.
En este caso se considera al Estado solo como un hecho, como una asociacin de
individuos.
Quienes admiten cierta personalidad internacional del individuo, pero sometida a
limitaciones. Esta posicin es la ms aceptada.

5.1. Atributos:

29
 Los atributos de las personas fsicas y morales son: el Nombre, el Domicilio,
el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil y la nacionalidad.
Existen dos teoras para regular los atributos de la persona, estas son:
a) La Teora Nacionalista.- Surge en el siglo XIX en Francia, primero en su
carcter de Teora Nacionalista Pura y posteriormente en su carcter de Teora
Nacionalista Voluntarista.
b) La Teora Nacionalista Pura.- Consagr que el estatuto personal de un
ciudadano deba regirse en el exterior de su pas nica y exclusivamente por las
normas del lugar de donde fuera originario.
La teora nacionalista pura surgi como una norma unilateral que
generaba conflictos internacionales que incluso condujeron en diversas
ocasiones a la guerra a naciones a donde emigraban franceses quienes
requeran la proteccin de su pas.
Posteriormente esta teora nacionalista pura adquiri carcter bilateral
reconocindose el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro pas
a requerir que en su estatuto se aplicaran las normas jurdicas de su pas de
origen.

c) La teora nacionalista voluntarista.- Esta teora reconoce la

facultad del individuo para someterse expresamente a resolver las controversias
que afecten su esfera jurdica de atribuciones de acuerdo a las normas del
Estado en que tiene su domicilio.

d) La Teora del Foro.- El origen de la teora del foro es Latinoamericano,

apareci en Argentina, Uruguay, Chile y Brasil.
Esta teora resolvi varios conflictos generados por la teora nacionalista
voluntarista, considerndose que para resolver los conflictos relativos a los
atributos de la persona deber aplicarse el sistema jurdico vigente en el domicilio
del juez del lugar donde se origine el conflicto.

5.2 Estatuto personal:

Es una figura reconocida en el derecho internacional y est referido a
aplicar, a las personas fsicas y jurdicas colectivas (morales), el sistema jurdico
correspondiente al pas del cual es originario.
El estatuto se compone de todas las normas jurdicas de un pas que siguen
al individuo o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una
controversia.

30
 Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas jurdicas de otros
pases respecto a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto
no contravenga las disposiciones de la Constitucin.
Adems del estatuto personal existe tambin el estatuto real que se
refiere a aplicar normas jurdicas de determinada nacin sobre ciertos bienes. Es
decir, se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles slo en el
caso de existir sucesiones.

31
 CAPITULO IV: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

La acepcin del trmino fuente se origina en la expresin latina Fons o

Fontis, con la cual se aluda el manantial de agua que brotaba de la tierra;
metfora esta que trasplantada al mundo del derecho apunta al origen de las
normas jurdicas.

El tratadista colombiano Jos Joaqun Caicedo Castilla ha expresado

que a la palabra fuentes se le atribuyen dos significados diferentes: el primero es
el de absorber en un concepto los modos originarios en la formacin del derecho;
y el segundo es el de ser los instrumentos escritos destinados a probar la
existencia del sistema jurdico, como los fundamentos de derecho que amparan una
demanda.

Algunos autores del derecho internacional privado adoptan notorio eclecticismo

hablando de la coexistencia de fuentes duales nacionales e internacionales, y stas, a
su vez, son positivas y doctrinales.

Otros juristas refieren la relacin enumerativa de las fuentes de conocimiento

como son: el derecho natural, la ley o normas con rangos de ley, los tratados, la
costumbre la jurisprudencia y la doctrina. En otros casos, se divide las fuentes en
directas (los tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de precepto positivo o
consuetudinario, el derecho natural) y en indirectas (la costumbre y la doctrina jurdica
que lamentablemente en el Per es muy escasa por no hacerse hincapi en
esta asignatura tan olvidada y descuidada

Por ltimo, es necesario anotar que para la doctrina internacionalista, las

nicas fuentes del derecho internacional privado son los tratados; la ley y la costumbre
en una divisin trimembre.

1. Los Tratados Internacionales:

Es indispensable resaltar en el derecho internacional privado la importancia
de los Tratados de Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobre conflictos de leyes
en materias civil y comercial y del 19 de marzo de 1940.

Igualmente, lo es la Convencin de Derecho Internacional Privado de La Habana

en el ao 1928 que tiene como anexo el Cdigo Bustamante sobre Derecho Internacional
Privado.

Los tratados internacionales son los acuerdos de voluntades sujetas a la

32
comunidad internacional, estados u organismos internacionales que crean,
modifican o extinguen derechos y obligaciones entre las partes. Sobresale el
hecho de que la codificacin en derecho internacional privado tiene muy pocos
auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad Europea. Es posible que los
tratados no eliminen los conflictos que surgen debido al problema de su interpretacin,
mxime cuando no hay una jurisdiccin obligatoria para solucionar tales conflictos.
Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos y aprobados en las cinco
conferencias especializadas interamericanas sobre derecho internacional privado:
Panam (1975) (CIDIP I), Montevideo (1979) (CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIP III),
Montevideo (1989) y Mxico (1994).

En los tratados debe verse su triple temtica: la delimitacin de la

materia, el mbito espacial y el derecho transitorio, En la primera, el tratado fija
qu asuntos abarca; y en la segunda, espacial seala los pases que participan
del acto; y en la tercera, otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.

El Cdigo Bustamante de Derecho Internacional Privado es el nico en su

gnero que existe en el mundo, tiene 437 artculos con un ttulo preliminar y cuatro
libros sobre derecho civil mercantil, penal y procesal.

En el Per este tratado ha sido ratificado, por lo que se aplica supletoriamente

cuando la ley internacional se remite a los tratados internacionales como el exequatur
y la extradicin o cuando no se apoya en la legislacin.

2. La Costumbre:

La costumbre es definida por Truyol como () la forma primaria de

manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad se presenta como un conjunto
de reglas observadas de hecho. Dichas reglas se revelan por la repeticin de ciertos
actos, acompaados del sentimiento de su obligatoriedad. La repeticin constante, el
uso, es el elemento material y externo de la costumbre jurdica, pero no basta por
s sola para constituirla.

Para que la costumbre surja, es preciso que a la repeticin se aada la

conviccin de que el comportamiento en cuestin es obligatorio, y que, por consiguiente,
no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en particular.

Entonces, la costumbre es un uso constante y permanente que termin por

adquirir obligatoriedad. Est integrado por un elemento material u objetivo que es la
repeticin de un hecho en forma continua, uniforme y ms o menos duradera, y

33
un elemento Psicolgico o subjetivo (la opinio juris), que es la voluntad de crear
la norma. Si no existen estos elementos no existe la costumbre.

La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho

internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es adems la
jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son los casos de inscripcin
de nacimientos y muertos en el extranjero.

La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que

tiene en el derecho internacional pblico o en la esfera mercantil o quiz en cuestiones
de nacionalidad. A falta de tratados, la costumbre puede proporcionar en algn momento
soluciones que vayan perfeccionando su contenido y son recogidas por la ley o los
tratadistas. Su admisin debe ser tolerada por la comunidad internacional.

Entre las principales caractersticas de la costumbre internacional se destaca su

flexibilidad para adaptarse a los procesos evolutivos que se dan en el tiempo.

As pues, una vez formada la costumbre es vinculante a todos los sujetos

del derecho que participaron en su proceso formativo: A partir de ah podr ser
derogada bien por su inobservancia continua o debido al surgimiento de una norma
principal (costumbre, tratado o principio general del derecho), en abierta oposicin a la
norma consuetudinaria.

3. La Ley:

La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional

privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite establecer el
alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como est limitada por el territorio y
las personas, es un obstculo para la uniformidad de las soluciones. La costumbre
encierra normas indirectas de colisin que buscan el derecho aplicable para resolver
el caso ius privatista internacional puesto a debate y no de normas directas que
subsumen hechos dentro de tipos legales. Estas normas estn diseminadas en
los Cdigos, en la Constitucin y, desde luego, en los tratados internacionales.

En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X del Cdigo civil de

1984 que est compuesto de cuatro ttulos: el ttulo I trata de las disposiciones generales
y el ttulo III de la ley aplicable con normas sustantivas y los ttulos II y IV
versan sobre materia procesal que es la competencia jurisdiccional y el momento y
ejecucin de sentencias y fallos arbitrales extranjeros, respectivamente.

4. La Jurisprudencia:
34
 La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y reiteradas
(precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos que le han sido
sometidos.

As pues, es comn en la prctica de los tribunales nacionales o internacionales

la cita de los precedentes jurisprudenciales, los cuales constituyen elementos de
coherencia que llevan al tribunal a continuar con una lnea interpretativa salvo que
existan razones de peso que obliguen a cambiar de posicin.

Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para demarcar el discurrir de los

sistemas de derecho internacional privado de raz anglosajona como fuente positiva
expresa.

La jurisprudencia de los tribunales de cada pas es importante, debido a la

interpretacin que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto, es un aporte
bsico a la ciencia del derecho internacional privado. Por ejemplo, es de realzar
el aporte de las jurisprudencias francesa y espaola en la interpretacin de los artculos 3 y
9 de sus respectivos Cdigos civiles, en cuanto al Estado y la capacidad de los
extranjeros. Desde luego, no existe una verdadera jurisprudencia internacional. En
efecto, la justicia internacional slo se aplica a los conflictos entre Estados diversos,
pero tambin ha conocido de unos pocos asuntos de derecho internacional privado.

El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado

por la Corte Permanente de Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y constituy
el asunto de Wimbledon, un navo ingls fletado por un armador francs para llevar
armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto blico con Rusia. Este barco
fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad, que no le permita el paso
por el canal de Kiel, internacionalizado por el tratado de Versalles. Planteadas as las
cosas, y teniendo en cuenta los perjuicios para los interesados, el asunto fue sometido a
la decisin de la Corte de la Haya, por intermedio de los gobiernos de Francia e
Inglaterra, declarndose que una regla contractual aventajaba a una disposicin
unilateral.

Lamentablemente en el Per, la jurisprudencia ha sido escasa en los mbitos de

los Cdigos civiles de 1852, 1936 y prosigue en el texto vigente que data de 1984.
Segn Garca Gastaeta, los casos de derecho internacional privado pasaban
desapercibidos en los estrados por ignorancia del abogado y del Juez. Esta divergencia
judicial no ha podido establecer una jurisprudencia slida en materia internacional
privada.

35
 Todava no ha prosperado la idea de constituir una jurisdiccin para litigios entre

particulares. Segn el jurista Jean Paul Niboyet5, en dos hiptesis ha funcionado

la jurisdiccin internacional para esta clase de litigios, y son a saber:

1) La Comisin Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la

navegacin;

2) Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicacin de los tratados

de paz, y ante los cuales los particulares tienen acceso para
litigar contra estados extranjeros o contra particulares.

5. La Doctrina de los Juristas:

La doctrina, sealan Novak y Garca Corrochano, () es la actividad

acadmico cientfico de interpretacin y sistematizacin, por medio de la cual puede
clarificarse el verdadero alcance y contenido de las normas jurdicas internacionales.

La doctrina del derecho internacional privado juega un rol capital, debido a las
lagunas que se advierten en sus normas positivas: De ah que, en tanto base cientfica
del derecho internacional privado, esta contribuya a mantener siempre vivos y
actualizados los textos legales, precisando la interpretacin ms aceptable para
determinada norma jurdica y aportando casos de analoga, principios generales del
derecho e ideas para el derecho futuro.

Es decir, la doctrina cumple una doble misin a saber:

a) Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los

cultores y doctrinarios;

b) Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones

entre los diversos sistemas positivos y cientficos, para adoptar las
soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene
gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificacin
y a la inexistencia de una verdadera jurisdiccin internacional para
litigios entre particulares.

La literatura cientfica del derecho internacional privado o de la solucin de

conflictos de leyeses abundante: tambin lo es su bibliografa en los sistemas extranjeros
aunque no tan extensa como la del derecho internacional pblico. Hay que resaltar

36
asimismo la obra de las instituciones cientficas y de los congresos o conferencias
internacionales que han dado un valioso aporte al progreso de esta ciencia. En este
aspecto, se pueden citar algunas instituciones cientficas:

a) The Intemational Law Association, creada en 1873 en Bruselas. Son

importantes las clebres Reglas de York y Amberes (en materia de
averas) y las de Copenhague (en materia de arbitraje).

b) El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912. Tuvo

la preparacin del denominado Cdigo Bustamante.

c)El Instituto Hispano Luso Americano de derecho internacional, creado en 1951

y que tiende a la codificacin y el estudio de los problemas que interesan
a la comunidad hispano luso americano filipina.

La doctrina en el Per tambin es notoriamente escasa, marchando casi a

la par con la jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del francs Paul
Pradier Foder traducidos al castellano por Manuel Atanasio Fuentes en el siglo
pasado; el del profesor sanmarquino Carlos Garca Gastaeta titulado Derecho
internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la segunda de 1936;
recientemente en el Per deben mencionarse el estudio publicado al alimn por
la doctora Mara del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil publicado en
1987 con el ttulo Derecho internacional privado. Sobre temas especficos podemos
mencionar el folleto de A. Ferreyros titulado Conflicto de leyes acerca del Estado y
capacidad civil en las personas que sali publicado en el ao 1910.

6. Los Principios generales del Derecho Internacional Privado:

Los principios generales del derecho constituyen, al decir de Arellano

Garca, () directrices o postulados, producto de la reflexin lgico jurdica, que
orientan a la realizacin de los valores jurdicos, principalmente los de justicia,
seguridad y bien comn.

Por su vocacin universal, los principios generales del derecho se

preservan a travs del tiempo y del espacio, sirviendo de base para la creacin de
normas jurdicas generales (tratados, leyes) y normas jurdicas individualizadas.

En ese sentido, los principios generales del derecho desempean una funcin
complementaria al ordenamiento jurdico nacional o internacional, cubriendo las
omisiones a las normas jurdicas.

37
 Es tambin fuente de la disciplina del derecho internacional privado o de los
conflictos de leyes, la justicia, la misma que debe presidir los principios generales
del derecho sin estar jams ausentes. Tambin se invoca el derecho material como
evidente elemento constitutivo de la materia.

El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de los clsicos conceptos iuris

praecepta (honeste vivere, nemineam laedare y suum cuique tribuere) extrados
del jurista romano Ulpiano, afirmando que son principios de moral y tica
para fundar las normas jurdicas sobre las que reposa el derecho vigente.

No puede desconocerse que existen ciertos principios aceptados

universalmente como la condena al fraude a la ley, el respeto a los derechos civiles
de los extranjeros, la inaplicabilidad de la ley extranjera frente a normas imperativas
de orden pblico, la supremaca del tratado sobre la ley interna y la condena al
enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos estos principios esenciales confluyen en
el concepto de la justicia, que es el fundamento de todo el derecho internacional
privado en la materia de conflictos de leyes y de jurisdicciones.

La doctrina ha adoptado algunos principios bsicos, como son:

La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo al

orden pblico internacional;
El principio jurdico de la unidad de soluciones obliga a la
armona internacional de las soluciones;
El controvertido principio del respeto internacional de los
derechos adquiridos;
El principio de gravedad de la relacin jurdica de von Gierke
denominado principio de la conexin ms estrecha, reconocido
por el segundo Restatement del American Institute of Law 1971,
que escoge el principio de la relacin ms significativa o
significant relationship;
El principio de la armona interna;
El principio de la finalidad de lasleyes internas con la prevalencia de
la lex fori.

7. EL CODIGO CIVIL

38
 El Cdigo civil adquiere importancia cabal en esta materia relativa a las
fuentes en el derecho internacional privado que se inserta en su texto. En el
Cdigo civil del Per de 1984, sus normas estn sistematizadas en el Libro X a
diferencia de lo que sucedi en el texto del ao 1936 que estaban adheridos en su
ttulo preliminar a manera de prembulo de la ley.

Este Libro X del Cdigo civil de 1984 tiene cuatro ttulos de los artculos 2046
al 2111. El ttulo I es de disposiciones generales y el ttulo III de la ley
aplicable con normas sustantivas y los ttulos con los nmeros II y IV
confiere las normas sobre la competencia jurisdiccional y del reconocimiento y
ejecucin de sentencias y fallos arbitrales extranjeros que constituyen
normas procesales.

39
 CAPITULO V: METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

1. INTRODUCCIN:

Durante largo tiempo, siguiendo la postura metodolgica clsica, el mtodo

conflictual se constituy prcticamente en el nico mtodo del Derecho Internacional
Privado. Efectivamente, a pesar de que histricamente han coexistido mtodos de
solucin de los problemas de trfico externo distintos al mtodo de eleccin o
atribucin, durante mucho tiempo se consider que este mtodo indirecto, de atribucin o
de eleccin y las normas que este emplea (normas de conflicto) eran el nico
procedimiento, el nico instrumento metodolgico y las nicas normas de las que dispona
el Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, el contexto actual de la evolucin del Derecho Internacional Privado

nos permite comprobar la existencia de un pluralismo metodolgico al servicio de nuestra
disciplina, donde resultan tres los mtodos fundamentales de los cuales se vale el
Derecho Internacional Privado para reglamentar la relacin privada internacional: el mtodo
de eleccin o de atribucin; el mtodo de creacin o sustancialista, conocido tambin
como mtodo de creacin sustancialista o mtodo de las normas materiales; y el
mtodo autolimitativo o exclusivista, o mtodo de las normas de aplicacin necesaria o
inmediata.

Hoy en da existe una conviccin bastante generalizada de que el mtodo del

Derecho Internacional Privado no puede quedar reducido al mtodo del conflicto de
leyes, tampoco se puede dejar de reconocerse la importancia que este instrumento detenta
an en el panorama metodolgico del Derecho Internacional Privado.

En tal sentido, el mtodo de las normas de conflicto, a pesar de los variados

ataques y cuestionamientos de los cuales ha sido objeto, debido fundamentalmente al
carcter interno de las soluciones que ofrece para reglamentar relaciones de carcter
internacional y a la constante aplicacin que propugna de las leyes extranjeras, con todas
las dificultades que ello representa para el juez del foro, conserva todava su posicin
dominante. Efectivamente, aun cuando el mtodo de las normas materiales ha cobrado
una gran importancia en nuestros das debido a la extensin de su mbito de accin a
campos nuevos y fundamentales para el desarrollo del comercio internacional,
regulndolos de forma material y directa, existen todava muchos aspectos y muchas

40
materias que por mltiples motivos no han sido objeto de una regulacin sustancial, y que
por tanto deben continuar siendo reguladas a travs del mtodo de atribucin.

2. Mtodo Conflictual o de Eleccin:

Durante mucho tiempo se pens que este mtodo, tambin conocido como mtodo
de atribucin o de eleccin, y las normas de conflicto que ste comprende, era el nico
procedimiento y las nicas normas de las cuales dispona el Derecho Internacional
Privado para llevar a cabo su tarea de reglamentacin del trfico externo, a tal extremo que
se lleg a identificar conflicto de leyes y derecho internacional privado.

Hoy, a pesar de haberse comprobado la necesidad de que el Derecho

Internacional Privado utilice otros mtodos normativos para la regulacin del trfico externo,
el mtodo conflictual sigue ocupando un lugar privilegiado y un rol preponderante dentro
de nuestra disciplina.

Para Carrillo Salcedo, no existe realmente un conflicto entre los diferentes

ordenamientos estatales, sino tan solo una pluralidad de ordenamientos jurdicos con los
que se halla conectada la relacin privada internacional, donde el problema a solucionar
es la eleccin del derecho aplicable entre todos aquellos a los que sta se encuentra
vinculada. As, por ejemplo, estaremos frente a un conflicto de leyes cuando un ingls y una
italiana contraigan matrimonio en Alemania y luego se muden a vivir al Per: si dicha
pareja entabla un proceso judicial con relacin al rgimen patrimonial del matrimonio, a los
derechos y deberes de los cnyuges o sobre el derecho al divorcio o la separacin de
cuerpos, cul ser la ley que el juez peruano aplicar para resolver estos casos?. El puede
recurrir a su propia ley, la cual es al mismo tiempo la ley del domicilio de los cnyuges;
tambin puede considerar la aplicacin de la ley nacional del marido (Ley inglesa), la ley
nacional de la esposa (Ley italiana), la ley del lugar donde se celebr el matrimonio (Ley
alemana) o la ley del domicilio conyugal (Ley peruana). Cada una de estas leyes otorga
diferentes soluciones al caso; y al tener todas ellas vocacin de ser aplicadas, generan lo
que la doctrina tradicional ha denominado un conflicto de leyes.

2.1 Procedimiento del mtodo de conflicto de leyes:

a) Punto de Partida.- El conflicto de leyes parte de la existencia de un

sinnmero de relaciones jurdicas que no se realizan en un nico
ordenamiento jurdico, sino que traspasan las fronteras estatales,
vinculndose a ms de un sistema jurdico a la vez; producindose as un

41
 conflicto de leyes entre los diferentes ordenamientos jurdicos vinculados.

b) Problema a resolver.- Radica en determinar cul de todos los

ordenamientos jurdicos involucrados es el competente para regir una
determinada relacin internacional.

c) Solucin del conflicto.- El problema de la determinacin del Derecho

competente es resuelto por las normas de conflicto, las cuales cumplen su
funcin designando la ley material, nacional o extranjera que resolver el
conflicto, en funcin de la importancia de los vnculos que sta presente con
el supuesto a regular.

2.2 Caractersticas esenciales del mtodo del conflicto de leyes:

a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto, aunque

puede darse el caso de que coexistan varios sistemas dentro de un
mismo Estado por el hecho de no contar con un sistema jurdico
unificado.

b) Proporciona una solucin al caso en Forma indirecta, designando a

travs de la norma de conflicto un derecho nacional que lo regula
sustancialmente, una ley interna donde la relacin en cuestin quede
localizada por tener en l su sede o centro de gravedad.

C) La eleccin de la ley aplicable, del Derecho competente, debe realizarse

entonces a favor del derecho nacional del pas con el cual el caso se
encuentra ms relacionado, donde est su centro de gravedad.

d) En la eleccin del derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera

estn en plano de igualdad, ya que el derecho elegido puede ser tanto el
derecho del foro como el derecho extranjero; de all su carcter
bilateral.

e) La eleccin puede ser rgida o flexible. Ser rgida cuando somera el

caso estrictamente al derecho designado por la conexin; ser flexible, en
cambio, cuando el juez cuente con un margen de libertad para determinar el
derecho aplicable al caso, tomando en consideracin el contexto en que se
desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen.

42
 2.3 Elementos fundamentales de la norma de conflicto:

En cuanto a los elementos contenidos en una norma de conflicto,

podemos detectar tres caractersticas:

a)El supuesto de hecho.- Siguiendo al profesor Carrillo Salcedo

podramos afirmar que , el supuesto de hecho de la norma de conflicto vendra
a ser siempre una relacin o una situacin cuyos elementos no se realizan en
un nico ordenamiento jurdico, constituyendo as el punto de partida de todo el

procedimiento que sigue el mtodo del conflicto de leyes.1

b)La consecuencia jurdica.- Es el segundo elemento que conforma la

norma de conflicto, el cual, debido a la naturaleza especial de este tipo de
normas, presenta como caracterstica fundamental el ser indirecto e
indeterminado.

c)La conexin o punto de conexin.- Es aqul elemento de la

norma de conflicto que sirve de enlace entre los otros dos elementos:
engarza el supuesto de hecho con la consecuencia jurdica, en la medida
que expresa la relacin de las personas, las cosas o los actos con un
determinado ordenamiento jurdico.

2.4 Limitaciones del mtodo conflictual:

Las mayores limitaciones que presentara este mtodo seran las

siguientes:
a) El mtodo de atribucin proporciona una solucin interna a un problema de
naturaleza y carcter internacional, ya que remite la solucin del caso a la
ley material interna del Estado con el cual ste se encuentra ms vinculado. Esto
representa una gran limitacin frente al creciente desarrollo del comercio
internacional, el cual requiere soluciones materiales directas previstas de
antemano para un tipo especial de relaciones internacionales.

b) No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia del Estado, con sus mltiples
variantes, dependiendo del nivel de desarrollo y del sistema socio-poltico y
econmico imperante en los pases involucrados, en el desenvolvimiento de las
relaciones privadas.

3. Mtodo de Creacin o sustancialista:

43
 Para Antonio Boggiano el mtodo sustancialista consiste en crear un nuevo
derecho, adaptado a la naturaleza internacional de la relacin a regular, el cual muchas
veces podr incluso resultar contrario al que el ordenamiento jurdico del foro tiene previsto
para las relaciones y situaciones internas.

Este mtodo provee al derecho internacional privado de normas sustantivas

especiales que regulan de modo directo las consecuencias jurdicas de un supuesto de
hecho con elementos extranjeros jurdicamente relevantes, dotando as a la
relacin jurdica internacional de una regulacin material directa especfica y propia; en
contraposicin al mtodo conflictualista, que no regula directamente el supuesto de trfico
externo, sino que cumple su funcin mediante la designacin del derecho material
competente para reglamentarlos.

En el mtodo de creacin o sustancialista se busca proporcionar una solucin

preventiva que adelantndose a la generacin del problema prevea su solucin material y
directa de manera anticipada, evitando as que ocurrido el problema se produzca un
conflicto de leyes entre los ordenamientos jurdicos en presencia y que se tenga, por
tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable. Siguiendo al internacionalista
Didier Operti Badan, concluimos:

a) Mientras que el mtodo clsico juega con la diversidad, en tanto

considera que lo relevante de la relacin jurdica internacional es su
vnculo con los diferentes rdenes materiales vinculados, el cual es
visto desde el ngulo de los derechos nacionales; el mtodo material deja
de lado esta diversidad y propone soluciones concretas para una cierta y
decidida temtica jurdica internacional.

El de los mtodos no debe ser planteado en trminos de sustitucin o reemplazo

de uno de ellos por el otro, sino de complementariedad entre los mismos. Desde un marco
de operatividad funcional, percibimos que existe un importante elemento de contacto entre
normas de conflicto, entre derecho unificado y derecho formal: La internacionalidad

3.1. Clasificacin de las normas materiales:

a) Normas etticas o de inspiracin nacional.- Estas normas se generan

en el mbito de un Estado determinado y deben su creacin a una ley
nacional; por ende, la relacin privada internacional queda sometida a un
derecho privado nacional creado especialmente para regularla y

44
 exclusivamente aplicable a la misma.

Cada Estado elabora sus normas etticas de Derecho Internacional Privado

en funcin de su particular concepcin acerca del derecho, la justicia y los dems
valores a ser salvaguardados en la reglamentacin de las relaciones privadas
internacionales. En este tipo de normas el ordenamiento jurdico del foro, presenta
dos importantes caractersticas:
Intenta proyectar sus propios puntos de vista, sus propias categoras
jurdicas, a la reglamentacin especfica que establece.
Olvida tomar en cuenta las soluciones previstas por otros ordenamientos
jurdicos.
Adems del debido respeto al elemento extranjero, seran dos los
objetivos fundamentales que persiguen las normas materiales etticas en
su tarea de reglamentacin del trfico externo: velar por la cohesin y
homogeneidad del ordenamiento jurdico del foro, y proyectar al plano internacional
sus propias categoras jurdicas, sus propias soluciones jurdicas, las cuales muchas
veces son apuestas a aquellas que tiene previstas para las relaciones internas.

a.1. Ventajas:
Las normas materiales del Derecho Internacional Privado de
inspiracin nacional proporcionan un instrumento til para la regulacin de
amplios sectores de la vida internacional, econmica y profesional, en la
medida que permiten tener en cuenta tanto las necesidades de la vida
internacional como los intereses del ordenamiento jurdico del foro. De este
modo, este tipo de normas permite armonizar dos exigencias muchas veces
contradictorias: por un lado, la consideracin debida al elemento extranjero: y

por el otro, los intereses y objetivos que el Estado protege y organiza.4

a.2. Lmites:
A travs de stas normas el ordenamiento jurdico del foro
establece una reglamentacin especfica y adecuada al carcter
internacional de las relaciones de trfico externo, sin embargo sta
desatiende las soluciones previstas por otros ordenamientos jurdicos
para el mismo tipo de situaciones, tomando en cuenta solamente sus
propios intereses y sus propias concepciones.
b) Normas interetticas o de inspiracin internacional.- Son
normas creadas por convenios o tratados internacionales. En tal

45
 sentido, las relaciones privada Internacionales quedan sometidas a
determinadas soluciones materiales uniformes creadas a partir del
acuerdo entre los Estados.

En la elaboracin de este tipo de normas se tiene como objetivo

fundamental armonizar las propias soluciones con las de otros sistemas
jurdicos, en aras de lograr un cierto grado de homogeneidad legislativa,
percibindose una marcada tendencia hacia la uniformidad legislativa,
esencial en nuestros das para garantizar la estabilidad y seguridad del
comercio internacional.

b.1 Ventajas:

* Su especialidad.- Son normas creadas especialmente para regir las

relaciones privadas de trfico externo, y por ello son reglas adaptadas a la naturaleza
internacional de tales relaciones.

* Su uniformidad.- Al proporcionar soluciones homogneas con vigencia en

diferentes Estados, permiten que una misma relacin pueda recibir un tratamiento uniforme
en cualquiera de los mismos.

* La mayor seguridad y estabilidad jurdica que le proporcionan al comercio

internacional en particular y a las relaciones privadas internacionales en general. Estas
normas permiten a las partes prever con mayor certeza las consecuencias jurdicas de los
supuestos de trfico externo que protagonicen.

4. Mtodo Automimitativo o Exclusivista:

La relacin privada internacional tambin puede ser regulada a travs de la

autolimitacin del derecho material propio, la cual se realiza a travs de las denominadas
normas de polica y seguridad y de orden pblico. Estas normas, segn Boggiano son la
manifestacin ms importante del intervencionismo estatal en el desarrollo de las relaciones
internacionales ocurrido en el transcurso de estos aos, y su observancia es
necesaria para la salvaguardia de la organizacin poltica, social y econmica del
pas.

Estas normas se caracterizan por: Su aplicacin est calificada como inmediata o

46
necesaria, porque se hacen sin la mediacin de las normas de conflicto de leyes, que es una
nocin que pertenece al mtodo conflictualista.

Son normas de ineludible observancia, porque son reglas que obligan a todos los
que habitan en el territorio de un Estado, debido a que sin stas normas el Estado no podra
subsistir.

Son normas exclusivas, porque excluyen de la relacin que contemplan

cualquier otra regulacin. Son de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, debido a
que ante su existencia, el Juez no puede sino aplicar el derecho nacional,
aunque en principio debiera ser aplicado un derecho extranjero.
Son normas de carcter insustituible y de aplicacin absolutamente necesaria.
No conceden relevancia jurdica alguna a los elementos extranjeros eventualmente
existentes en la relacin a regular ni a ley extranjera alguna.
Prevalecen sobre las normas de conflicto, incluso sobre las establecidas en un
convenio internacional del cual el Estado en cuestin forma parte, ya que tienen como
efecto la elusin de la norma de conflicto, en razn de que cumplen una funcin
social de tal importancia que no puede ser postergada ni an en los casos que
presenten elementos extranjeros jurdicamente relevantes.

4.1 Ventajas:
La ventaja radica en que se le presenta al juez como una herramienta
esencial en su tarea de salvaguardar la coherencia de su sistema interno. Carrillo
Salcedo manifiesta que el fundamento de la aplicacin necesaria radica en que el
Estado debe velar por la integridad de sus estructuras sociales, y que por ello
la cooperacin internacional slo podr comenzar una vez que aqul deber
primario haya sido cumplido y aqulla exigencia bsica haya quedado satisfecha

4.2 Lmites:

a) Este mtodo va en contra de una de las exigencias del derecho internacional

privado: El respeto debido al elemento extranjero existente en todo supuesto
de trfico jurdico externo, ya que, frente a normas de polica, ni los jueces
, ni las partes debe atender otro derecho que no sea el indicado por dichas
normas.
b) Dada su falta de consideracin del elemento extranjero presente en toda

47
relacin privada internacional:
* El empleo de ste mtodo y de las normas que lo integran debe
tener carcter restrictivo, y deben ser aplicados tan slo de forma
excepcional.
* Las normas de aplicacin necesaria o inmediata deberan ser
establecidas inequvocamente por el legislador, para evitar que los
tribunales apliquen sistemticamente, siempre y en todos los supuestos, su
derecho interno. Tampoco resulta conveniente legislar normas de polica de
forma indeterminada.

48
 CAPITULO VI: SISTEMA GENERAL DE SOLUCIN DE
CONFLICTO DE LEYES

1.Introduccin:
La expresin conflicto de leyes, no debe interpretarse literalmente, porque es
inexacta. En efecto Niboyet hizo notar que emanando cada una de las legislaciones de una
autoridad soberana, es imposible que surja un conflicto entre ellas. No puede
imponerse ni la ley nacional fuera del territorio para el cual ha sido dictada, ni la ley
extranjera en el territorio nacional. En consecuencia, es imposible que exista conflicto de
leyes. En efecto, para que una ley extranjera se aplique en un determinado pas es
necesario que la voluntad de este pas as lo decida. Por lo tanto, sera ms exacta hablar
de imperio de las leyes en el espacio, ms que de conflicto d leyes. Sin embargo la
terminologa actual est bastante arraigada, de modo que sera muy difcil modificarla.

En sntesis, el conflicto de leyes es un mtodo normativo que consiste en elegir la

ley aplicable a la relacin privada internacional, escogiendo entre las leyes de los diferentes
Estados aquella que ser llamada a regir la relacin de derecho considerada.

2. NOCIN DE CONFLICTO DE LEYES:

Una tendencia doctrinal muy fuerte sostiene que el derecho internacional aspira a
reglamentar las consecuencias de derecho privado en las relaciones y situaciones privadas
con elementos extranjeros jurdicamente relevantes. Vale decir que en nuestra disciplina los
conflictos de leyes slo se plantearan entre leyes de derecho privado, no pudiendo aplicar
los tribunales del foro reglas de derecho pblico extranjeras por ser normas territoriales.

Segn Loussouam y Bourel, sealan que en la inmensa mayora de los casos el

conflicto de leyes slo existe en el derecho privado, al menos bajo su aspecto tradicional.
Este aparece poco en las materias de derecho pblico (administrativas, fiscales y
penales), pues su existencia presupone una cierta tolerancia a la aplicacin de las leyes
extranjeras. Dicha tolerancia hace posible la disociacin entre competencia judicial y
competencia legislativa, mientras que en derecho pblico las dos competencias coinciden y
el juez del foro no puede en principio aplicar otra ley que no sea la suya, declarndose
incompetente si l estima que sta no es aplicable.
En ausencia de toda facultad de escoger entre dos o varias leyes, ya no se trata
ms de un problema de conflicto de leyes, sino de una cuestin de delimitacin unilateral
del campo de aplicacin de la ley del juez en el espacio.

49
 2.1. Carcter bilateral de la regla de conflicto:
Segn Miaja, las normas de conflicto estatales pueden ser redactadas con arreglo
a dos distintos criterios: el de limitarse a sealar los casos en que ha de ser aplicada la
legislacin material del pas o, por el contrario, en todos los casos previstos en los
supuestos de cada norma deciden qu ley es la aplicable, sea la del foro o una
extranjera. En sta ltima posibilidad resulta lo que Vallindas denomina principio de la
bilateralidad de las normas de conflicto.
La tesis unilateralista ha sido sostenida en Alemania. Niboyet y Quadri, sostiene
que el campo de aplicacin de una ley solo puede ser delimitada teniendo en
consideracin las necesidades del orden jurdico al cual pertenece, y habra un abuso
manifiesto en utilizar los criterios de aplicacin de la ley del foro para delimitar el campo de
aplicacin de las leyes extranjeras. Tambin sostienen que su sistema simplifica numerosos
problemas y evita suscitar conflictos artificiales, alcanzando la armona internacional de las
soluciones.

Loussouam y Bourel distinguen diversas formas de unilateralismo; la primera,

que califican de unilateralismo absoluto, consiste en que si la ley del juez es competente,
no hay problema: simplemente la aplica; y si no es as, se desinteresa del problema
declarndose incompetente. Para los unilateralistas la ley extranjera aplicable es
designada por un procedimiento diferente. Su posicin puede ser ilustrada en referencia a la
hiptesis de la laguna existente en la regla escrita unilateral.

Gothot observa que el mayor defecto de la teora de la unilateralidad es su falta

de positividad, puesto que ningn sistema conflictual existe compuesto nicamente por
reglas unilaterales; mientras las que revisten esta forma suelen ser bilateralizadas por la
jurisprudencia.
Para Miaja la regla unilateral posee un campo propio para su aplicacin en
las leyes de polica y seguridad pblica, en donde cada Estado ordena la aplicacin de las
propias leyes, sin referirse a las extranjeras. Desde otro punto de vista, en opinin de
Gothot, las reglas unilaterales pueden contribuir a la intangibilidad de las situaciones
constituidas en el extranjero, al eludir el complicado mecanismo de la cuestin previa
cuando la regla de conflicto del foro se limita a sealar el mbito de aplicacin de su propio
derecho y la situacin constituida en el extranjero carece en el foro de una regla de
conflicto que determine la ley extranjera es aplicable.

50
 2.2. Carcter internacional del conflicto:
El conflicto es internacional cuando involucra las leyes de Estados independientes.
En doctrina se ha discutido si un Juez est facultado de aplicar la ley de un Estado que no
ha sido reconocido como tal por el ordenamiento jurdico del foro. Se alega tambin que el
reconocimiento liga al Juez, lo que no sucede cuando el Estado no es reconocido, y que la
nica actitud jurdicamente vlida consista en subordinar la aplicacin de la ley por el Juez
al reconocimiento De Jure del Estado extranjero.

Un Estado extranjero o un gobierno extranjero no reconocido es un Estado o

un gobierno jurdicamente inexistente para el pas que no lo ha reconocido, y en
consecuencia los jueces no pueden aplicar sus leyes. Por otra parte, el derecho
internacional pblico considera que el reconocimiento de un Estado por otros Estados
es declarativo y no constitutivo. Segn Loussouam y Bourel el dominio de los conflictos de
jurisdicciones pueden ser otorgados a los Estados no reconocidos los beneficios de
inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin, especialmente en la hiptesis en que ste Estado
ha sido objeto, a falta de un reconocimiento de jure, de un reconocimiento de facto por
parte de Francia por mantener relaciones comerciales. Paralelamente al ejercicio por el
Estado extranjero no reconocido de competencia efectiva sobre un territorio y una
poblacin, justifica que sean reconocidas o ejecutadas en Francia las decisiones
jurisdiccionales dictadas en nombre de ste Estado.

2.3. Conflictos internacionales y conflictos internos:

El conflicto internacional no agota el tema del conflicto de leyes, pues el conflicto

puede tambin oponer leyes que pertenecen a un mismo orden jurdico; denominndose
conflicto interno porque se plantea al interior de un Estado o de una unin de Estados,
como es el caso de los Estados federales. Tanto en el conflicto internacional como en el
conflicto interno, el conflicto es sustancialmente el mismo, es slo participan de la
misma naturaleza sino que utilizan la misma tcnica jurdica del mtodo conflictual.

Aguilar Navarro clasifica los conflictos internos en:

Interlocales; Se producen en los Estados pluriterritoriales (El

territorio se toma en su sentido legal) y adoptan como modalidades:
Estados federales; Estados polticamente unitarios, pero jurdicamente en
una relativa descentralizacin por la permanencia de zonas de derecho
particular; y Estados legislativamente unitarios, pero que en funcin de
una anexin territorial mantienen provisionalmente una pluralidad

51
 jurdica.

Entre los conflictos interlocales ms frecuentes y tambin ms importantes,

estn los conflictos interfederales. Los ejemplos ms saltantes son los que nos
proporcionan EE.UU., Rusia, Suiza, Canad y Austria. En estos pases cada Estado
federado tiene sus propios jueces y sus propias leyes.
Interpersonales; Tiene una raz tnica, confesional. Los
conflictos interpersonales han tenido en las situaciones coloniales una
especial verificacin, y hoy se presentan con nuevas caractersticas por la
existencia de un Estado que es plurirracial.
Los conflictos interpersonales acaecen cuando al interior de una misma
soberana los diferentes grupos sociales pertenecientes a diferentes etnias, confesiones
o razas estn regidos jurdicamente por distintos derechos. La diferencia esencial entre
stos y los conflictos interlocales radica en que las leyes en presencia no rigen en
territorios distintos.

3. Solucin general de los Conflictos de leyes:

3.1. Los conflictos de leyes y el orden internacional: Cada Estado

posee dentro de su legislacin interna un sistema de normas de conflicto, aplicable
por sus rganos jurisdiccionales. Estos ltimos, dado el carcter indirecto y bilateral
de la regla de conflicto, estn obligados en ciertos casos a aplicar una ley
material extranjera para resolver el problema que plantea la designacin de la ley
competente, a no ser que medie la excepcin del orden pblico.

El estado tiene una obligacin de carcter general: la de tener un sistema de

normas de solucin de los conflictos de leyes y que sus tribunales no rehsen aplicar
ste sistema en los juicios en que intervengan extranjeros, pues la conducta
contraria sera constitutiva de una denegacin de justicia, determinante de
responsabilidad internacional. En consecuencia, lo nico exigible por el derecho
internacional es la existencia de reglas conflictuales y su efectiva aplicacin.

Respecto al contenido de ste sistema, el Estado tiene ante todo las

obligaciones que convencionalmente haya asumido. Esto significa amoldar su
legislacin, en esta materia como en todas, a los tratados suscritos y ratificados.

52
 3.2. Papel de los intereses en la configuracin de la regla de
conflicto:

Los interese que motivan las soluciones de los conflictos de leyes

son mltiples; su importancia vara de acuerdo con las diferentes materias y existe un
abanico muy amplio de procedimientos de localizacin.
Dado que el derecho internacional privado tiene por objeto reglamentar las
relaciones privadas internacionales, debe tomar en cuenta los intereses internacionales
y respetar las exigencias del comercio internacional. Segn Loussouam y Bourel, stas
exigencias encuentran su primera satisfaccin en el reconocimiento de la existencia del
conflicto de leyes que supone una cierta tolerancia a la aplicacin de la ley extranjera,
as como en el hecho del carcter excepcional de los intereses polticos en la
solucin de los conflictos de leyes. De una manera general, la influencia de los
factores internacionales se traduce, de una parte, por una deformacin de las
categoras de conexin del derecho interno del foro, y de otra, por la preocupacin de
localizar las relaciones de derecho de una manera objetiva, buscando cul es el
pas con el cual stas relaciones presentan el lazo ms estrecho.

3.3. Localizacin objetiva de las relaciones del derecho:

La relacin de derecho puede localizarse en funcin de sus

elementos bsicos: Sujetos, objetos o fuente jurdica.

a) Localizacin jurdica en funcin del objeto de

la relacin de derecho.- La primera conexin es la que s realiza
en funcin del objeto corporal, si es que hay alguno. Para repartir las
relaciones de derecho entre los diferentes estados es necesario en primer
lugar localizarlas, pues un sistema jurdico rige en un territorio en el
cual la fuerza pblica puede ejercerse. La coercin y la coaccin
constituyen caractersticas bsicas de la norma jurdica.
La localizacin en funcin de la situacin del bien tambin es
conveniente al inters de los terceros, por ser conocida por todos. Los
terceros podrn ignorar el domicilio o la nacionalidad de las partes, incluso el
lugar donde el contrato ha sido concluido, pero no pueden ignorar la situacin
del bien.
La localizacin del objeto representa as la centralizacin efectiva

53
 de los diversos intereses que gravitan en torno de la relacin jurdica. Por
su parte, el Estado que busca asegurar una aplicacin tan homognea de su
ley tiene el derecho de prescribir la aplicacin de su ley a las
relaciones jurdicas que conciernen a los bienes situados en su territorio.

b) Localizacin jurdica en funcin de la fuente del derecho.- Un segundo

elemento de la relacin jurdica que puede servir de base a su localizacin es
la fuente. El rgimen de los derechos reales , al cual hicimos referencia en la
localizacin anterior, ofrece una perspectiva distinta que no se presenta
cuando tratamos del derecho de obligaciones, por ser la obligacin una
nocin abstracta que no se localiza materialmente como el objeto del
derecho real, sino que se dirige al acto o al hecho jurdico.

Para las obligaciones extracontractuales derivadas de un ilcito civil, un

punto de vinculacin espacial es el lugar donde se produjo el hecho
generador de la obligacin de indemnizar.

En lo que respecta a las obligaciones contractuales hay que tener en

cuenta que stas no estn necesariamente ligadas a un lugar
determinado, a lo cual habra que aadir adicionalmente la dificultad de
disociar la obligacin de los actos que la engendran, como lo demuestra la
experiencia del derecho interno, por lo que la localizacin del contrato
determina la ley aplicable a las obligaciones por l generadas, por constituir
la fuente de las mismas.

Estas reglas son particularmente favorables en materia contractual a

los intereses de las partes por el hecho de que los contratantes son libres
de localizar un acuerdo de voluntades segn sus propias conveniencias,
que conocen mejor que nadie: es el sistema de autonoma de la voluntad.

c) Localizacin fundada en el sujeto de la relacin de derecho.-

La localizacin fundada en el sujeto de la relacin de derecho se refiere a
relaciones extramatrimoniales comprendidas en el estatuto personal que abarca:
el estado y capacidad civil de las personas y el derecho de familia; e incluso para
determinados pases, como es el caso del Per, Alemania, Italia, etc.
Tambin comprende el derecho de sucesiones.

54
 El factor preponderante en sta nocin de estatuto personal es la
autoridad de la ley, si la ley peruana otorga la capacidad d ejercicio de los
derechos patrimoniales a la persona que alcanza la mayora de edad (18 aos),
no es admisible que el menor de edad viaje a un pas donde la mayora de edad
se adquiere a los 16 aos y posteriormente regrese al Per despus de
haber realizado el acto nulo, por falta de capacidad del agente. El Estado y la
capacidad de una persona no se modifican por un desplazamiento temporal,
que es un fenmeno accidental. Su estatuto personal puede modificarse si
el individuo cambia de domicilio o de nacionalidad sin que medie fraude a la ley.

55
 CAPITULO VII: LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y
DE LAS LEYES

Al avocarse a un juez determinado al conocimiento de la causa y as fijar la

jurisdiccin competente en la cuestin controvertida ante su despacho, esta autoridad
judiciaria puede tomar conocimiento que concurre a una legislacin especfica: la nacional.
As, en un proceso de cobro de nuevos soles ante un acreedor peruano
domiciliado en Lima contra un deudor tambin con residencia en esta capital el
despacho del juez del Per es competente para fallar la causa y trabar medidas
cautelares al crdito, conforme a las reglas del Cdigo Procesal Civil. No caben
dudas al respecto. Existe, en este caso la figura jurdica de la territorialidad del
derecho.

A su vez, existe la posibilidad de que un juez tenga ante s la concurrencia de

una o ms legislaciones diferentes que puedan estar en conflicto. As suceder, por
ejemplo, en el supuesto caso de que se tramite ante los tribunales peruanos un
divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados ambos en Lima, o tambin puede
existir la discusin ante un tribunal peruano sobre la validez extrnseca de un
instrumento otorgado en el extranjero. En este caso, podra ser la ley competente la
denominada lex fori o la del lugar donde se ha el instrumento. En estos casos, ocurre
la extraterritorialidad del derecho.

Existen otros ejemplos de este problema derivado de la extraterritorialidad

jurdica. As, dos ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia, el mismo
que debe ejecutarse en Espaa. Qu ley rige sus efectos? Ser la ley alemana
como ley de domicilio comn? Ser la ley de la celebracin del contrato, es
decir, la francesa? Ser la ley espaola como el de la ejecucin del contrato
el texto aplicable? Pueden las partes haber escogido una ley? Pueden establecer
todas estas posibilidades si las partes no han elegido la ley aplicable y el caso
de autos se someti al juzgamiento de otro pas. Surgir en tal caso, el
conflicto de leyes y de jurisdicciones.

Ahora bien, cul es el fundamento de la extraterritorialidad? Existen

jurdicamente al respecto siete importantes sistemas doctrinarios que recogemos en
forma enumerativa para explicar el fenmeno:

1. El sistema de la cortesa o de la gomita Gentium:

56
 El principio imperante de la territorialidad del derecho no ha sido extrao
a las prcticas jurdicas holandesas. Es posible ms bien que el referido
principio se hubiera acentuado con la paz de Westfalia (1642), cuando al advenir de
este modo la independencia poltica de los Pases Bajos, nada queran saber
stos de lo que fue el resto del Imperio, de los dems pases, menos todava de
las posibilidades de aplicar leyes extranjeras. Pero Holanda, al igual que Blgica,
ha sido duea de un vasto imperio colonial y por tanto su comercio fue intenso y
eran mltiples sus relaciones mercantiles con el exterior. Este hecho impuso el
abandono del rigorismo feudal as como el estudio y la revisin del referido
problema por parte de sus jurisconsultos.

Sobre tal antecedente surgi de ese modo la doctrina, sustentada principalmente

por los juristas Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet, doctrinarios o
estatutarios de la poca histrica del siglo XVI, que reiteraron el principio de que
cada pas ejerce una soberana suprema sobre todo su territorio, las cosas y las
personas que lo habitan, y que no puede permitir que otro Estado pretenda regir
con sus leyes las personas, cosas y relaciones jurdi- cas de ese pas. No obstante,
dicen, los pases pueden concederse la aplicacin extraterritorial de sus leyes por
un acto de cortesa, de benevolencia, por la utilidad que recprocamente puedan
encontrar en l. As apareci el sistema de la cortesa internacional o de la utilidad
recproca para la aplicacin extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium o
reciprocam utilitate.

A esta teora se le ha dado la denominacin de utilitaria porque la

benevolencia de las naciones en la aceptacin de una ley extranjera produce el
beneficio de que, en retribucin, el Estado en cuyo favor ha sido hecha la
deferencia aplique la ley del primer pas, en lugar de la nacional, en los casos
que ocurran

2. El Sistema de la reciprocidad Diplomtica y Legislativa:

En el ao de 1789, cuando la Asamblea Constituyente de Francia discuti la

derogacin del derecho a la aubana, surgi este sistema de la reciprocidad como
medio de aplicacin del derecho extranjero en Francia y las colonias. La
derogacin del derecho de aubana en Francia se hizo con el objeto de que los
dems estados imitaran el ejemplo de Francia y reconocieran a su vez a los
franceses el derecho de recibir y transmitir bienes por causa de sucesin.

57
 De este modo, el artculo del Cdigo civil francs adopt el sistema de la
reciprocidad diplomtica con el texto siguiente: El extranjero gozar en Francia
de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados
con la nacin a la cual ese extranjero pertenezca.

Las bases de los sistemas de la reciprocidad legislativa y diplomtica

est en que la primera tendr lugar cuando las leyes de un estado puedan
aplicarse sin parmetros en el territorio del otro, siempre que el primero permita
paralelamente en el suyo la aplicacin de las leyes del segundo. Cuando tal
procedimiento de aplicacin de un derecho extranjero tiene lugar por tratados
internacionales estaremos frente a la reciprocidad diplomtica.

Se advierte que el fundamento invocado es igualmente arbitrario y

esconde la conveniencia de la utilidad: se conceden o niegan del derecho
sucesorio los derechos al extranjero y se admite o no la ley que los concedi,
segn convenga, o segn sea el inters. Ms aun decimos que es inconveniente
porque la con- venencia reposa en el egosmo que es una conveniencia que puede
encerrar arbitrariedades.

Bien se ha observado que esta teora es consecuencia de la anterior

y que an puede decirse que se confunde con la misma, salvo el extremarse
ms all el carcter jurdico. La doctrina por tanto termin por rechazarla y hubo
que esperar la prolija reclamacin del Cdigo civil alemn.

3. El sistema de la nacionalidad o de la escuela Italiana Moderna de la

Personalidad:

El sistema de la nacionalidad o de la escuela italiana moderna de la

nacionalidad, llamada tambin doctrina de Mancini o escuela italiana moderna de
la personalidad, fue elaborada por el clebre jurisconsulto italiano Pascuale
Stanislao Mancini (1817-1889). Expuso su sistema en un estudio presentado
en el ao 1851 en la Universidad de Turn con la denominacin de la
nacionalidad como fundamento del derecho de gentes. Mancini ha sido uno de los
principales fundadores del instituto de derecho internacional.

El tratadista italiano Mancini expone su doctrina en base a la disposicin

del artculo 3 inciso 3 del Cdigo civil francs de 1804, que textualmente dice:

58
Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses aun cuando
residan en pas extranjero. Este es el origen positivo de la doctrina de la
nacionalidad o personalidad de la ley o el derecho.

Para Mancini, existen dos partes dentro del derecho privado del individuo
extranjero: una parte es necesaria mandatoriamente y otra de eleccin voluntaria. Son
necesarias las leyes que rigen el estado personal y el orden de las relaciones
de familia de las personas y que constituyen un conjunto de atributos y cualidades
slo correspondientes al miembro de una nacin determinada. El individuo extranjero
no puede renunciar a su estado ni despojarse de l. Las leyes que le son pertinentes
lo seguirn donde quiera que estn. Pero agrega, hay otra parte del derecho privado
del extranjero que concierne a los bienes y su goce, la formacin de los contratos,
las obligaciones y las cosas semejantes. Se le puede llamar la parte voluntaria del
derecho privado. En la esfera de estas relaciones puede conformarse con su ley
nacional si quiere, y puede tambin, cuando se trata de esos hechos que no afectan
al orden pblico, conformar sus actos a otras disposiciones que las escritas en las
leyes nacionales.

Por consiguiente, para el italiano Mancini y los seguidores de esta tesis,

su sistema completo resulta de la accin de tres principios: la nacionalidad, la
libertad y la soberana o independencia poltica. El legislador rinde homenaje al
principio de la nacionalidad cuando reconoce en su territorio la eficacia de las
leyes extranjeras que regulan las personas, la familia y la sucesin, en todo lo
que no afecte a la constitucin poltica o al orden pblico del pas. Respeta el
principio de libertad cuando no pone obstculos en sus leyes a la voluntad
inofensiva del extranjero y le permite elegir la legislacin y la regla jurdica a que
desee someter sus actos. Y deja a salvo el principio de soberana y de
independencia poltica, cuando somete indistintamente al extranjero y al ciudadano
a las leyes penales y al orden pblico de la nacin, imponindoles el ms
escrupuloso respeto de su derecho poltico.

Varios autores de renombre han seguido la doctrina de Mancini. As

tenemos a Fiore en Italia; a Laurent en Blgica; a Bevilacqua en Brasil, y as
la lista se hara interminable. La misma influencia doctrinaria se dej sentir
marcadamente en el Cdigo civil peruano de 1852; el Cdigo civil italiano de
1865; el espaol de 1888; el japons de 1898; el alemn de 1900; y el
brasileo de 1917.

59
4. El Sistema Jurdico de Savigny:

Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminente jurisconsulto alemn,

expuso la doctrina de la que es autor en su obra titulada Sistema de derecho
romano actual que apareci en el ao de 1849.

Es verdad que la solucin a este problema jurdico no se haba

encontrado por el mtodo de la comitas gentium, ni por el de la reciprocidad,
menos quiz por el de la nacionalidad; tampoco el sistema de la lex fori o de la
ley del juez, preconizado por juristas alemanes.

Savigny Expuso su doctrina partiendo de un entendido: la existencia de

una comunidad de derecho entre los diferentes estados que constituyen la
humanidad. Directa o indirectamente, segn el autor, los estados viven dentro de
una comunidad, no es posible abstraerse de ella, se impone por el avance
social y el progreso de los pueblos y de las naciones.

Segn Savigny, los conflictos entre las leyes de pases diferentes han
querido resolverse con la idea de la independencia y la soberana de los estados,
permitindoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibindoles excluir de
su territorio las leyes extranjeras y prohibindoles llevar ms all de su frontera
la accin del derecho propio. Estima el citado jurista que estas tesis sirven de
poco para el caso, porque el principio de la independencia absoluta de los
estados conducira, de una parte, a negar la capacidad de los extranjeros y, de
otra, a la exclusiva aplicacin del derecho nacional.

Partiendo de la consideracin de tales antecedentes, stos, segn

Savigny, llevan a la idea de una comunidad jurdica entre los pueblos. As al
llegar a este tema, vuelve a la idea bsica del problema de los conflictos
entre diversas legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de resolverlo de
otro modo, limitndolo a determinar, para cada relacin jurdica, el derecho ms
adecuado a su naturaleza esencial y propia. Como dice un autor ingls, si existe
un conflicto entre las leyes de diferentes estados, no hay que partir de la ley
del juez o del pas a cuyo tribunal se lleva, sino buscar el ligamen principal de
la relacin jurdica de que se trata. Con esa investigacin abandona Savigny las
divisiones estatutarias. No es el objeto de la ley, la persona o la cosa, lo que
determina la regla escogida, sino la conexin natural de la relacin jurdica
con cierto territorio con cierta legislacin.

60
 Sin embargo, el propio von Savigny estableci claras limitaciones a la
aplicacin del derecho extranjero. La primera de ellas se refiere a las leyes de
ndole positiva rigurosamente obligatorias. Debe asegurarse siempre el predominio
de ellas frente a cualquier consideracin. En este grupo de leyes de carcter
imperativo seala, por ejemplo, a las leyes que por causa de la edad, sexo,
etc., limitan la capacidad de obrar. Tambin el autor alemn coloca en esta
primera excepcin a las leyes que prohben la poligamia y las que restringen la
adquisicin de la propiedad inmueble por los judos. Dice: Si una legislacin no
admite la poligamia, es imposible que sus jueces presten amparo alguno a las
uniones de esa ndole entre extranjeros cuya ley personal las autorice. Y si el
derecho local negara a los judos la facultad de adquirir bienes inmuebles no
puede tolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judos nacionales ni los
extranjeros.

En la segunda categora de sus excepciones se vuelve a pensar en las

relaciones jurdicas, pero acentuando tambin la influencia que sobre ellas
tienen determinados preceptos de la legislacin local. De ese modo incluye en su
principio bsico las instituciones extranjeras que no reconozcan nuestras leyes y
que no estn por tanto en aptitud de reclamar la proteccin de nuestros
tribunales. Como ejemplo de esta categora de limitaciones de Savigny tenemos a
la muerte civil y la esclavitud. Los pueblos que desconocen estas instituciones se
deben negar a la aplicacin de las incapacidades jurdicas que de ellas nacen,
teniendo en su territorio por vivo para la ley al muerto civilmente y por libre y
capaz al esclavo.

Los principios de Savigny se resumen en los siguientes pargrafos:

1. El derecho civil, el mercantil y el penal se realizan y desarrollan bajo la

accin combinada de soberanas diversas;

2. Cada soberana toma en esa obra comn la parte que las necesidades y
las exigencias que el derecho le asignan,

3. La competencia de las soberanas debe apreciarse por el estudio de los

tres elementos principales de la vida social: las personas, los bienes, los
actos; y,

4. Que esos elementos se ligan y someten a cada soberana por dos clases
o vnculos: las personas y el territorio.

5. El Sistema Jurdico de Pillet:

61
 El profesor Antoine Pillet, doctrinario francs, de la Facultad de Derecho
de Pars public en el ao 1896 un trabajo titulado ensayo de un sistema
general de solucin de los conflictos de leyes en el cual expuso su original
sistema.
Segn este autor las leyes son, por su naturaleza, territoriales y
extraterritoriales. Afirma que, desde el punto de vista internacional, la continuidad
de la ley envuelve necesariamente a su extraterritorialidad. Para que una ley
sea verdaderamente continua, es necesario que se aplique siempre a las personas a
las que se refieren sus disposiciones, que le siga al extranjero cuando salga de su
pas y que regule sus intereses en la patria y fuera de ella. De ah que la
cualidad llamada en derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por el
jurista Pillet en derecho internacional la extraterritorialidad de la ley.

Seguidamente, la generalidad se impone como condicin de la

existencia del orden en las relaciones privadas de los hombres. Es preciso que
todas las personas se sometan a la ley sin distinguir entre extranjeros y
nacionales; que se sujeten a ella todos los bienes, sin consideracin a su
propietario, y que se le subordine los actos jurdicos sin tener en cuenta el
lugar en que han de producir sus efectos. De ah que la dualidad llamada en
derecho interior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por Pillet en derecho
internacional su evidente territorialidad.

Sin embargo, del enorme prestigio que ha tenido el jurista francs Pillet
en el campo del derecho, con bastante razn se ha criticado la solucin que dio al
problema. Evidentemente, no existen leyes que beneficien exclusivamente a
la sociedad ya que todas ciertamente renen ambos factores, y no es por
consiguiente exacto el factor diferenciador introducido por Pillet, basado en lo que
l llama la finalidad social de la ley.

6. El Sistema Jurdico de Lain:

Segn Lain (1857-1926), no es necesario formular nuevas doctrinas ni

sistemas de derecho internacional privado para acomodar o justificar la
aplicacin del derecho extranjero.

Para Lain la mejor solucin al conflicto de leyes consiste en dividir y

subdividir las diferentes materias e instituciones jurdicas y buscar para cada una

62
de ellas la solucin que est ms conforme con el sentimiento de justicia.

Fue este procedimiento el que permiti obtener los resultados a que lleg la
antigua doctrina italiana, cuyas soluciones han sido, en gran parte,
aprobadas por el derecho moderno. En ste tambin se encuentra el mtodo
que ha seguido profusamente la codificacin contempornea en el siglo xx.

7. Teoras Jurdicas Contemporneas:

Ha hecho fortuna la teora de los derechos adquiridos en el sistema

contemporneo del common law. De acuerdo a esta postura, en el conflicto de
leyes hay que establecer la ley aplicable en la que se crea o extingue un derecho
y el respeto a los derechos adquiridos, en el que debe determinarse el efecto
en el pas distinto al que fue creado.

Se dice por los propugnadores de esta doctrina que el derecho debe

nacer, es decir, debe ingresar a la persona con la categora de derecho
adquirido. En este caso, debe escogerse la ley aplicable cuando existen
colisiones de leyes o de jurisdicciones y debe fijarse sta. Y cuando se pretende
hacerla valer, se presenta el problema del conflicto de leyes o de jurisdicciones.
As, debe respetarse este derecho? La respuesta la otorga la nocin del derecho
adquirido. Si se ha adquirido el derecho, ste es protegible e invocable en el
extranjero siempre y cuando haya sido otorgado conforme a las reglas del derecho.
Si no ha ingresado a una esfera como derecho de proteccin no es tutelado. El
artculo 8 del Cdigo de derecho internacional privado de 1928 de la conferencia
de La Habana, exige dos condiciones esenciales para que exista un derecho
adquirido:

1. Que el derecho haya nacido y se haya adquirido mediante

una ley competente; y,

2. El haber cumplido todas las condiciones prescritas por la ley

competente para adquirir un derecho vlidamente.

El referido pensamiento lleg a su cspide en lo que se denomin el

vested rights theory (la teora de los derechos adquiridos) consistente en que
todo derecho adquirido en virtud de una ley en un pas civilizado es reconocido
y respetado por los tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan no la
ley pura y simple sino los derechos adquiridos bajo la autoridad extranjera y su
tutela efectiva.

63
 RESUMEN

Estimados estudiantes al concluir esta primera Unidad de Aprendizaje de Derecho

Internacional Privado se pueden visualizar cada uno de los captulos que contiene temas
que conllevan al reforzamiento de la formacin acadmica a cada uno de ustedes.

Este curso es bastante amplio, sin embargo para lograr un mayor entendimiento, ha
sido necesario dividirlo en dos unidades, en la primera unidad se hace un estudio referente
a las instituciones jurdicas principales del Derecho internacional Privado desde el punto de
vista doctrinal, Objetos, Contenidos y Naturaleza Jurdica del Derecho Internacional
Privado, Sujetos en el Derecho Internacional Privado, Mtodos del Derecho Internacional
Privado, Sistema general de solucin de conflictos de leyes, y la Extraterritorialidad del
Derecho y de las Leyes.

Cada uno de estos temas es de suma importancia para el desarrollo de la asignatura

y por ende la compensacin de la misma. Proporciona a cada uno de los estudiantes su
participacin en el anlisis crtico por el aprendizaje de las Unidades posteriores y
consecuentemente al culminar el desarrollo de la asignatura de manera satisfactoria

64
 AUTOEVALUACIN
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(I UNIDAD)

I. Estimados estudiantes colocar V o F, segn corresponda.

1) La Concepcin Estricta de acuerdo con este criterio, sostenido por Inglaterra y Estados
Unidos, el contenido del Derecho Internacional Privado abarcara los conflictos de leyes y los
conflictos de jurisdiccin. ( )

2) Las Organizaciones internacionales son entidades intergubernamentales, establecidas por un

acuerdo internacional dotadas de rganos permanentes propios e independientes encargados
de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurdica distinta de la de
sus miembro. .( )

3) El IUS TRACTATUTUM su capacidad de comparecer ante los tribunales, no lo poseen ya

que solo lo pueden ejercer los Estados. Sin embargo pueden solicitar opiniones consultivas
de la Corte Internacional de Justicia.( )

4) Segn Lain (1857-1926), no es necesario formular nuevas doctrinas ni sistemas

de derecho internacional privado para acomodar o justificar la aplicacin del
derecho extranjero.( )

5) La Costumbre constituye un elemento esencial en el derecho internacional privado

en los conflictos de leyes y de jurisdicciones. ( )

65
 SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIN
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(I UNIDAD)

I. Estimados estudiantes colocar V o F, segn corresponda.

1) La Concepcin Estricta de acuerdo con este criterio, sostenido por Inglaterra y Estados
Unidos, el contenido del Derecho Internacional Privado abarcara los conflictos de leyes y los
conflictos de jurisdiccin. (F )

2) Las Organizaciones internacionales son entidades intergubernamentales, establecidas por un

acuerdo internacional dotadas de rganos permanentes propios e independientes encargados
de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurdica distinta de la de
sus miembro. .(V )

3) El IUS TRACTATUTUM su capacidad de comparecer ante los tribunales, no lo poseen ya

que solo lo pueden ejercer los Estados. Sin embargo pueden solicitar opiniones consultivas
de la Corte Internacional de Justicia.(F )

4) Segn Lain (1857-1926), no es necesario formular nuevas doctrinas ni sistemas

de derecho internacional privado para acomodar o justificar la aplicacin del
derecho extranjero.(V )

5) La Costumbre constituye un elemento esencial en el derecho internacional privado

en los conflictos de leyes y de jurisdicciones. ( F)

66
 REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

Trigueras, E. (1980). Estudio de Derecho Internacional Privado. Edit. Porra. Mxico.

Esterella, C. (2015). Concepto, principios y fuentes del Derecho Internacional Privado.

Ecuador

Trias, J. (1987-1991). Derecho Internacional Privado. Libro Sptimo. Puerto Rico

67
 SEGUNDA UNIDAD:

EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO EN LA LEGISLACIN
PERUANA

68
En la segunda unidad se ha tomado la informacin de los siguientes autores:

Caivano, R. (1998), , Negociacin, Conciliacin y Arbitraje, Editor E. Moame Drago, Primera

Edicin, Per

Javalois, A. (2011) La Conciliacin. Instituto de Investigadores Juristas. Guatemala

Duncker, K. (1967). Derecho Internacional Privado parte general. Editorial Jurdica de Chile.

Osterling, F. (2008). El Arbitraje Nacional e Internacional en el Per.

CAPTULO VIII: LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS

DE LEYES

1. Introduccin:
La doctrina del derecho internacional privado sita el conflicto de
calificaciones como uno de los problemas fundamentales de nuestra disciplina, el
cual se ha convertido en un punto neurlgico en torno al cual se debate la
naturaleza y el mtodo del Derecho Internacional Privado.

Batiffol y Lagarde nos dicen que el conflicto de calificaciones consiste en

saber segn qu ley el Juez debe calificar el objeto del litigio para determinar la
ley aplicable, cuando las diferentes leyes en conflicto adoptan calificaciones
diferentes.

Calificar significa precisar la naturaleza jurdica de una institucin.

As, por ejemplo, cuando el Art. 2100 del cdigo Civil peruano, dispone que la
sucesin, cualquiera que sea el lugar de la situacin de los bines, se rige por la
ley del ltimo domicilio del causante, ser necesario determinar previamente
cul es la naturaleza jurdica del concepto sucesin.

2. Concepto de Califiacin:

En el derecho internacional privado, el trmino calificacin recibe numerosas

sinonimias para identificarla como lo son el de clasificacin, caracterizacin e
interpretacin. Significa, de acuerdo a nuestro criterio, fijar la naturaleza jurdica
que recibe una relacin internacional en el caso de conflictos de leyes y de

69
jurisdicciones para ubicarla dentro de alguna de las categoras del sistema
legal, como el rgimen de los contratos, de los derechos de familia o del
rgimen sucesorio por causa de muerte.

3. Clases de calificaciones:

Existen dos clases de calificaciones:

a) La calificacin de la competencia; que soluciona la regla de

conflicto legal.

b) La calificacin de fondo; que seala la ley aplicable al caso

especfico.

As, conceptuamos que el juez puede calificar el caso como de

derecho interno o de derecho internacional. En el primer caso, no existe
norma de conflicto en juego. En el segundo caso s existe el problema de la
colisin de dos o ms sistemas jurdicos en los que existen divergencias de dos
jurisdicciones diferentes en un Estado. As, en el caso peruano, si existe un
tratado internacional vigente ste ser aplicable sobre la norma nacional. De
no ser as, son aplicables las normas del Libro X del Cdigo civil. El juez est
calificando la situacin y dando solucin a los conflictos legales y de
jurisdicciones que puedan acaecer.

4. Calificacin segn la lex civilis Fori:

Kahn, sostiene la existencia de tres clases de conflictos:

a) Colisiones expresas entre leyes, que resultan de la diversidad de

normas expresas de derecho internacional privado en los distintos
pases.

b) Colisiones de los conceptos o puntos de conexin, cuando stas se

diferencian de su contenido, aunque las normas de conflictos las
designan con palabras iguales.

c) Colisiones latentes, las cuales nacen de la distinta naturaleza

territorial de las relaciones jurdicas. Estas ltimas colisiones son las
que generan los conflictos de calificacin.

La ley competente para fijar la calificacin es la lex fori o del tribunal

70
competente. Se sustenta su bondad de la regla en las razones fundamentales que
se exponen:

a)La lex fori hace posible solucionar el caso controvertido ya que de

lo contrario sera imposible hacerlo.

b)Es el juzgador quien debe solucionar la norma conflictual calificando

debidamente sus instituciones.

c)Las reglas para calificar (o localizacin o localizar) son de acuerdo

a la lex fori; las reglas sobre conflictos de leyes son nacionales.

Por estas razones, al pretender dar una solucin al conflicto de leyes, se

procede a realizar un proceso intelectual: se emite una definicin y despus
se procede a hacer una clasificacin. En el proceso de definir est la
clasificacin. En la clasificacin est la ley competente y el jurista Niboyet
lo grafica en el sentido de que son el anverso y reverso de una misma

cosa y que desterrar la lex fori es un grave error4.

No obstante, la lex fori no es el nico principio para regir la

calificacin. As, si existe un conflicto de calificaciones entre la ley
nacional de una persona y la ley de sus bienes, se resuelve de acuerdo a la
lex re sitae y no a la lex fori.

4.1 Justificacin de la Calificacin:

Segn Batiffol y Lagarde, la calificacin lege fori se fundamenta en dos tipos de

razones:

El problema planteado consiste en interpretar una regla de conflicto de leyes y

corresponde al Juez francs determinar el sentido de la regla francesa de conflicto de
leyes. Es indiscutible que el sentido de la regla francesa de conflicto de leyes solo puede
ser dado por la ley francesa, y de una manera general se puede concluir que para todos los
jueces es su ley interna la que determina la extensin de la categora que utiliza; es
decir, la calificacin es inseparable del sentido de la regla de conflicto.

La segunda razn para justificar la calificacin por la lex civilis fori tiene la
formulacin siguiente: Los que pretendan que la calificacin se haga en virtud de los
conceptos del derecho que la norma de conflicto declara competente incurren en un crculo
vicioso, puesto que para saber qu ley es competente es preciso realizar antes la
calificacin. Mal podra otorgrsele competencia a una determinada legislacin para

71
calificar sino se ha calificado previamente.

4. Calificacin segn Lex Civilis Causae:

Esta teora es la calificacin por el derecho aplicable, por lo que a veces se llama
estatuto eficaz y con ms frecuencia lex civilis causae. Maury nos recuerda que sta teora
fue presentada por primera vez por despagnet, en oposicin a las ideas expuestas por
Bartin. Para ello utilizaba el ejemplo del testamento olgrafo, hecho en Francia por un
holands. Despagnet dice que segn el derecho internacional privado francs la capacidad
debe regirse por la ley nacional del interesado; en el caso planteado, la capacidad debe
regirse por el derecho holands. Sin embargo el primero de los problemas que debe
resolver el legislador cuando se ocupa de la capacidad es evidentemente saber qu
comprenden las cuestiones de capacidad y qu debe excluirse de ellas. Por tanto, puesto
que el derecho internacional privado francs admite la competencia de la ley holandesa para
la capacidad de los sbditos holandeses, admite al mismo tiempo que esta ley definir el
trmino capacidad, y slo ella precisar lo que debe entenderse por esto. La calificacin
pertenece al derecho competente, que en el caso particular es el derecho nacional del
interesado.

5.1 Justificacin de la calificacin:

Segn Audit, el argumento principal en la calificacin lege causae es que cada ley
debe entrar en juego con sus propias calificaciones. Por ejemplo, desde que el derecho
francs declara al estatuto personal sometida a la ley nacional, este debe comprender en el
estatuto personal de un extranjero todo lo que su ley nacional incluye y comprende, incluso
cuestiones que el derecho francs hace entrar en otra categora (Tal como la forma
de los testamentos).

Para Carrillo Salcedo, el acierto de la orientacin doctrinal lex civiles causae radica
en haber puesto de relieve que el problema de las calificaciones es mucho ms complejo;
y que si de una parte se trata delimitar el alcance y significado de los conceptos
empleados por la regla de conflicto, de otra el objeto ltimo de la calificacin es determinar
la regla de conflicto del foro con la que estn relacionados una norma o una institucin
extranjera.

6.Evaluacin de las Calificaciones:

En el sistema de la lex civiles causae, la calificacin se rige por la misma

ley aplicable de acuerdo con el derecho civil declarado aplicable.

72
 Segn el internacionalista Martn Wolff, el juez nacional tiene que aplicar
una ley extranjera as como las normas extranjeras como consecuencia de la

calificacin7, Esta es su consecuencia esencial.

7. El Cdigo Bustamante y la Conferencia de la Haya:

El cdigo Bustamante establece: En todos los casos no previstos por el

presente Cdigo, cada Estado contratante aplicar sus propias calificaciones
a las instituciones o relaciones jurdicas que deben corresponder a los
grupos de leyes mencionadas en el artculo 3.

La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto sobre el proceso de

la quiebra, decidi que, en caso de conflicto de calificaciones sobre el punto de
saber quin es comerciante, se aplicar nicamente la calificacin de la lex
fori. Disposiciones especiales en materia de la calificacin contienen los
mencionados convenios sobre sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925, y
entre Alemania y Turqua, de 1930, con la particularidad, en este ltimo, de que se
hace expresa distincin entre bienes muebles e inmuebles.

En cuanto a la jurisprudencia, los tribunales franceses han fijado las

calificaciones con arreglo a la lex fori. Esta solucin es lgica porque las
reglas sobre conflictos de leyes son nacionales y los conceptos que lo forman
deben ser interpretados a la ley nacional.

Asimismo, es de observar que algunos autores sealan como

excepciones a la competencia de la lex fori las siguientes:

a)En materia de inmuebles, habr que regirse por la ley de la situacin

(lex rei sitae);

b)Exclusin de la competencia de la lex fori en materia de

autonoma privada.

8. Conflictos de Calificacin:

La ley peruana no se pronuncia sobre los conflictos de calificacin.

Sin embargo, si indagamos en el derecho chileno, encontramos que su Corte
Suprema opt por la lex Fori para calificar la muerte civil y el de nacionalizacin
en pas extranjero. Y en el caso del derecho tributario, se ha tratado la
calificacin por aplicar los impuestos a la renta. En los Estados Unidos de

73
Norteamrica debi decidirse si un derecho real de hipoteca constituido en Cuba y
cuyo titular era un norteamericano estaban o no exentos de pagar por el bien
raz de acuerdo a las leyes norteamericanas. El tribunal se pronunci por
la posicin del s ya que de acuerdo a la ley norteamericana, la hipoteca es un
gravamen real y no implica una obligacin personal.

74
 CAPITULO IX: APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

1. Introduccin:

Dado el carcter bilateral de la regla de conflicto, la ley material

aplicable al caso Jus Privatista puede ser una ley extranjera. Tanto en doctrina
como en jurisprudencia, la expresin ley extranjera, significa, derecho
extranjero; vale decir, no slo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en
vigor, cualesquiera fueran sus fuentes: legislacin, costumbre, jurisprudencia,
doctrina.

Segn Batiffol y Lagarde, la aplicacin en un pas de una ley

extranjera plantea la cuestin de saber como se puede reconocer autoridad en
un pas a un legislador extranjero al ser las leyes territoriales. En efecto, cada ley
tiene el valor de una regla jurdica en los lmites del territorio sobre el cual ejerce
su soberana la autoridad que la ha dictado.

Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera

aplicable constituye un derecho, pero, conciliando esta idea con un
notorio exclusivismo consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez
no adquiere ese carcter, sino mediante la incorporacin de la lex fori..

La legislacin peruana al referirse a la ley extranjera la considera,

como derecho o norma jurdica a tenor de lo dispuesto en el artculo 2051
del Cdigo civil peruano que dispone la aplicacin de oficio del ordenamiento
extranjero competente. La interpretacin de la ley extranjera como derecho se
sustenta igualmente, en forma implcita en el Cdigo Bustamante, al
considerar ley a la fornea con la misma categora que la ley peruana.

2. Teorias sobre la aplicacin de la lay exctranjera:

2.1. Nocin Angloamericana de los Derechos Adquiridos:

Esta doctrina ha adoptado la teora de vested rights de Beale y Dicey. Para

el profesor Beale la ley material extranjera aplicable por disposicin d la regla de
conflicto del foro constituye un hecho. Segn Dicey, jams puede ser aplicada una
ley distinta a la del foro; cuando se tiene en cuenta una ley extranjera no es
esta la que se aplica, sino los derechos adquiridos a su amparo. La ley es

75
estrictamente territorial, pero los derechos subjetivos son susceptibles de
emigracin; se imponen al mundo entero y deben ser reconocidos por los tribunales
de todos los pases.

Sin embargo, esta teora es insuficiente porque los problemas de los

conflictos de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los
derechos adquiridos: Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicacin
de la ley extranjera, No sera necesario admitir que esta ley juega el papel de
un imperativo categrico? Tal pregunta se plantea Batiffol y Lagarde.

2.2 Teoras Italianas de las recepcin de la ley extranjera: Loussouam

y Bourel nos dicen que los autores italianos, partiendo de la dualidad del orden
internacional y de las rdenes internas y del exclusivismo de cada orden jurdico,
han deducido lgicamente que la aplicacin de la ley extranjera slo se
puede justificar al precio de su integracin en el orden jurdico del foro.
Designando como competente una ley material extranjera, la regla de conflicto
italiana la integrara en el orden jurdico italiano. Habra una incorporacin de la
ley material extranjera en el orden jurdico nacional que la recibira; de all el
nombre de teora de la recepcin de la ley extranjera con el que generalmente se
conoce esta doctrina. Sin embargo, el acuerdo entre los autores italianos cesa
cuando se trata de precisar la naturaleza de la recepcin de la ley extranjera,
dado que la teora de la recepcin formal se opone a la teora de la recepcin
material.

2.3. La Ley Extranjera considerada como un elemento de hecho: En

Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencias de apelacin y
casacin, han afirmado que la ley es un elemento de hecho o una
cuestin de hecho. En poca posterior vemos que la corte de
casacin ya no invoca la asimilacin de la ley extranjera a un hecho,
sino que se limita a afirmar que la interpretacin de la ley extranjera
es competencia soberana de los jueces de fondo. Sin embargo, se
puede mencionar que existen sentencias que califican como error de
derecho al error sobre el sentido y a la aplicacin de una ley
extranjera.

Batiffol argumenta que cuando el Juez determina el contenido y el

sentido de la ley extranjera hace una operacin diferente a la que le

76
 incumbe en la determinacin de su propia ley: l no busca lo lgico, justo o
til, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; l no investiga lo que
debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se encuentra en que el
Juez es exterior al sistema jurdico extranjero. En lugar de contribuir a
crearlo, l lo observa desde afuera como un socilogo; es decir, como un
hecho a constatar y no como una nocin a elaborar. Toda ley tiene un factor
imperativo y un factor racional; slo el segundo subsiste. La ley extranjera
queda como un conjunto de proposiciones generales aplicable a los casos
particulares, y el Juez que las interpreta podr operar racionalmente,
incluso como lo hara tratndose de la ley francesa, pero slo sino existe
una interpretacin o elemento de solucin que no pueda constatar. Incluso las
jurisdicciones internacionales respetan tambin la interpretacin dada a su
derecho por las jurisdicciones nacionales.

3. Prueba y conocimiento de la Ley Extranjera:

El Cdigo civil peruano (artculo 2052) permite a las partes ofrecer las pruebas
que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El
juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no considere idneos.

La prueba de la ley extranjera no se debe a que sta no constituye

derecho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.

El captulo II del ttulo VII del libro IV del Cdigo Bustamante con el ttulo de
Reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras, permite la utilizacin de los siguientes
medios:

a)La certificacin escrita de dos abogados en ejercicio dentro del pas de cuya
legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada
(artculo 409).

b)El informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido
y vigencia del derecho aplicable (artculo 410). Este informe puede
ser solicitado de oficio por el juez cuando estime que la prueba que se
haya rendido sobre el punto sea insuficiente.

La Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca

77
 del derecho extranjero, suscrita en 1979, en Montevideo, permite
utilizar cualquiera de los medios idneos previstos tanto por la ley
del Estado requirente as como por la ley del Estado requerido. Estos
medios son:

a)La prueba documental consistente en copias certificadas de

textos legales.

b)La prueba pericial.

c)Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido

y alcance legal de sus derechos sobre determinados aspectos.

Los que consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman

que ante su falta de prueba, el juez no debe aplicada.

Los autores que consideran a la ley extranjera como

verdadero derecho, proponen las siguientes soluciones:

a)Aplicar el derecho anlogo ms prximo. As, por ejemplo, si no se

conoce el common law norteamericano aplicable, podra recurrirse al
common law ingls que rija la materia.

b)Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta

situacin es vlida tambin, y an con mayor propiedad para el caso
en que se falle el factor de conexin.

4. Aplicacin de la Ley Extranjera:

Si por el carcter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusin

que hay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el
problema de saber de qu modo se lograr determinar el contenido del derecho
extranjero. Sobre ste tema la doctrina inicialmente se dividi en dos sectores: para
unos, el Juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las partes
las que alegan y prueban el Derecho extranjero.

4.1. Imposibilidad del conocimiento del Derecho:

EXTRANJERO.- Este fenmeno podra producirse. Qu hacer si el Juez

no logra conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?. Se
han propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas por

78
Yasseen en tres categoras:

a) Rechazo de la demanda; esta solucin est influenciada por la

teora del hecho. Aqul que no prueba los hechos pertinentes que invoca
evidentemente no puede ganar la causa. El derecho aplicable pasa a ser un
elemento de la demanda.

Esta solucin no es seguida por la jurisprudencia por ser injusta. Siempre

es inaceptable que un litigio quede sin resolverse.

b) Aplicacin de otro derecho; en este sentido se pueden

distinguir dos tendencias:

* La aplicacin de un derecho deducido de una especie de derecho natural;

en este caso se habla de principios generales, de un derecho comn de los
pueblos civilizados, de una razn escrita, con los cuales se presume que la ley
extranjera que deba ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen esta
solucin tampoco es satisfactoria, principalmente porque estos principios
generales no forman un sistema completo para reglamentar las cuestiones que
plantea la vida social internacional.
La aplicacin de otro derecho extranjero positivo; en este segundo caso, se
propone aplicar otro derecho positivo, el derecho ms prximo que se podra conocer
y que pertenezca a la misma familia jurdica, segn propone Dolle. Se podra recurrir
a un cierto Common Law para completar o reemplazar a ciertos otros parcial o
enteramente ignorados.

c)Aplicacin de la lex fori; esta solucin es la ms aceptada. Al

respecto Yasseen hace referencia a los siguientes fundamentos:

El consentimiento de las partes, expreso o tcito. Esta justificacin slo sera

vlida en los casos en que la aplicacin del derecho extranjero dependa de la
voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede fundamentar una solucin
general.
Presuncin de identidad, en ciertos pases se presume que el derecho
extranjero es idntico al derecho del foro. En consecuencia, si no se prueba la
divergencia, se impone la aplicacin del derecho del foro.

Reglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicacin de la lex fori se

justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos en que no
es posible aplicar el derecho extranjero.

79
 Necesidades, La aplicacin de la lex fori en este caso es una excepcin
que se justifica por necesidades prcticas. La finalidad de la regla de conflicto es
reglamentar una cuestin de la vida social internacional.

Valor y alcance de la aplicacin de la lex fori, cualquiera sea la

justificacin, esta solucin parece la mejor posible, ya que satisface por lo menos al
derecho del foro.

4.2. Interpretacin de la Lay extranjera: El Juez nacional, para poder

interpretar acertadamente el derecho material extranjero aplicable, debe estudiar la
jurisprudencia y la doctrina extranjera.

En efecto, la jurisprudencia muestra cmo el derecho extranjero es aplicado

en su propio pas y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido
destacada por la Corte Permanente de justicia Internacional en 1926 cuando
expresaba: La corte debe tener en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es con
la aplicacin de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales son
verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el pas cuyo
derecho positivo es necesario aplicar.

Con relacin a la utilizacin de la doctrina para conocer el derecho

extranjero, y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los
tribunales en general se funden sobre la opinin de juristas calificados; incluso
ciertos pasajes de ciertos autores son incluidos textualmente en los considerandos
de la sentencia.

Los autores afirman que no hay mejor manera de conocer y comprender

el derecho positivo de un pas que acudiendo a la doctrina del mismo. Ah se
encuentra la solucin buscada, la cual se desprende de todo el derecho
extranjero y no de un texto aislado.

4.3 Incosntitucionalidad de la Ley Extranjera: La ley extranjera

aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitucin Poltica de la
nacin a que pertenezca el juez de la causa. Si la lex Fori nada dice al respecto, el
tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las disposiciones de
su Constitucin son de orden pblico.

Para los tratadistas chilenos Federico Duncker y Fernando Albnico el

80
recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera puesto que el trmino
precepto legal no distingue entre nacional o extranjero. No se pueden hacer
distinciones donde la ley no distingue.

Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones

ley, precepto legal, etc., utilizadas por el legislador, deben entenderse en su
sentido normal de una ley, o precepto legal, nacionales. Si se utiliza la palabra ley, se
entiende tcitamente que sta es la ley nacional.

La conclusin indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera

a la Constitucin Poltica, por el contrario, est en la obligacin de
rechazarla, por cuanto sta es la ley suprema de la nacin y sus disposiciones son
de orden pblico.

Por ltimo, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su

propia Constitucin Poltica, debemos analizar armnicamente los preceptos legales
del sistema jurdico respectivo, que solucionen el problema en consulta.

En conclusin, el Juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley

extranjera aplicable mientras formalmente el rgano jurisdiccional extranjero no haya
declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada.

5. Aplicacin e Interpretacin de la Ley Extranjera en el derecho Peruano:

PERUANO:

5.1 TRATADOS:

El cdigo Bustamante suscrito en la Habana en 1928 y que ha sido ratificado

por 15 pases latinoamericanos y entre ellos el Per, dispone en su libro cuarto
sobre derecho procesal internacional, ttulo sptimo de la prueba, captulo II, reglas
especiales sobre la prueba de leyes extranjeras:

Art. 408.- Los jueces y Tribunales de casa Estado contratante aplicarn

de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios
probatorios a que ste captulo se refiere.

Art. 409.- La parte que invoque la aplicacin del derecho de cualquier

Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podr justificar su texto,
vigencia y sentido, mediante certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas

81
de cuya legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada.

Art. 410.- A falta de prueba, o si el Juez o el tribunal por cualquier razn la

estimasen insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de resolver, por la va
diplomtica, que el estado de cuya legislacin se trate proporcione un informe
sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.

En lo que respecta al recurso de casacin, en su Art. 412 expresa

especficamente:

En todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la

institucin correspondiente, podr interponerse por infraccin, interpretacin
errnea o aplicacin indebida de una ley de otro estado contratante en las
mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional.

La legislacin nacional regula la procedencia del recurso de casacin en el

artculo 384 del cdigo procesal civil, el cual dispone:

El recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e

interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional
por la corte suprema de justicia.

5.2. Legislacin Nacional:

El Cdigo Civil de 1984 trata lo referente a la aplicacin de la ley extranjera

en los artculos 2051, 2052, 2053 y 2054.

La Dra. Revoredo Marsano en la propuesta sustitutoria del proyecto del

ttulo preliminar propuso la siguiente redaccin del Art. 20:

Los jueces pueden de oficio o a peticin de parte, solicitar al poder

ejecutivo que, por la va diplomtica, obtenga de los tribunales del estado cuya ley
se trata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido.

Los jueces no estarn obligados a interpretar el derecho segn el contenido

del informe recibido.

En la propuesta sustitutoria, es explcita la obligacin del Juez de aplicar de

oficio la ley extranjera aplicable, aun cuando no hubiera sido alegada por las
partes. Adicionalmente se puede argumentar que la norma conflictual es una
ley que por su carcter bilateral puede disponer la aplicacin de un derecho
material extranjero, el cual, a tenor de lo dispuesto en el Art. VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, debe ser aplicado de oficio.

82
 CAPITULO X: CONFLICTO DE CONEXIN: EL REENVO

1. Supuestos:

El problema de la remisin, referencia, renvoi o reenvo consiste en

determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro pas debe aplicarse
el derecho sustancial de ese pas o las normas de derecho internacional privado.

El problema de la remisin es el caso del conflicto negativo surgido entre las

reglas de conflictos de leyes y jurisdicciones de varios pases, que puede ser
positivo o negativo. En este caso cada 83itis o foro pretende aplicar su ley
internacional.

Pero en los casos de los conflictos de leyes y jurisdicciones puede Ser

negativo: los dos Estados rechazan aplicar su ley interna.

Segn el jurista Niboyet, el problema de la revisin se plantea de la

siguiente manera: Cuando, conforme a las reglas de conflictos de leyes de un
pas, la ley de otro pas es competente, habr que aplicar las disposiciones de
puro derecho interno de este ltimo pas, o se aplicarn sus reglas de derecho
internacional privado? Si se aplican las disposiciones de derecho interno de la ley
de este pas, no hay lugar al problema de la remisin. Por el contrario, si se recurre
a la aplicacin de las reglas de conflictos de leyes formuladas por la
legislacin del pas cuya ley es competente, se est planteando la remisin: es
decir, la solucin del caso se remite a la ley que las disposiciones de
conflictos de leyes de dicho pas declaran competente.

El conflicto surge cuando las dos normas de derecho internacional

privado son diferentes. El conflicto es positivo cuando las dos legislaciones se
atribuyen competencia para regir el caso, y negativo cuando ninguna de las
dos legislaciones lo regula.

Los supuestos del reenvo, segn el profesor:

Yanguas de Messa, son tres:

1)La diversidad en las normas de conflictos;

2)La consulta a la norma de conflicto extranjera;
3)La remisin de esta norma a otra ley.

83
2. FORMAS DE REMISIN:

La remisin puede ser de dos clases:

A. Reenvo de primer grado o Retorno: Cuando la remisin de la ley

extranjera hace a la del juez que conoce el asunto.

Segn Stella Maris Biocca, el reenvo de primer grado consiste en

que cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y
ste acepta el reenvo aplicando su propia ley, el re- envo es de primer
grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un ingls domiciliado en
Francia, el juez aplica la ley francesa que ordena, por analoga del artculo
3 del Cdigo civil, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa
que rige la capacidad por la ley del domicilio reenva a la legislacin
francesa; el juez, aceptando el reenvo, aplica el derecho interno francs.

En el orden interno, el reenvo en primer grado conduce al juez

a aplicar su propia ley interna, y sta es una de sus ventajas prcticas,
porque los jueces aplican mejor sus leyes que las extranjeras. Asimismo, la
coincidencia de las competencias judicial y legislativa elimina todo
problema sobre la distincin, a menudo difcil, entre procedimiento y fondo del
asunto. De igual manera los autores consideran el inters del Estado
representado en el valor interno por el hecho de hacer respetar o acatar su
ley, y especialmente por mantener su homogeneidad, evitando en lo posible
que su sistema legislativo sea desorganizado por la introduccin de elementos
legislativos extranjeros ms o menos conciliables con el sistema francs.

B) Reenvo de segundo grado, cuando la remisin de la ley

extranjera se hace no a la ley del juez que conoce el asunto sino a la
ley de un tercer Estado.

La regla de conflicto de la legislacin extranjera declara aplicable la

ley de un Estado distinto al del juez, es decir, un tercer Estado.

El reenvo de segundo grado consiste, segn la autora citada, en

que la ley extranjera reenva no a la legislacin del juez, sino a la de un
tercer Estado. Ejemplo: Si un ingls est domiciliado en los Estados
Unidos, y el juez francs acepta el reenvo que hace la ley inglesa y
aplica la ley americana, el reenvo es de segundo grado. Siguiendo el
mismo ejemplo se debe considerar, adems, un contrato celebrado en

84
 Alemania, sobre bienes situados en Italia, etc.: la aplicacin del sistema
puede conducir a reenvos sucesivos y formar un crculo de imposible
solucin.

En el reenvo de segundo grado la ventaja la ventaja del sistema se

manifiesta de manera ms concreta. Si en efecto la regla de conflicto del
pas designado por la del Juez escogido reenva a la ley de un tercer
pas, cuya regla de conflicto admite su aplicacin, la aplicacin de esta ley
satisface a los sistemas de conflictos de los tres pases considerados. Tal
uniformidad de las soluciones, sino es siempre realizable, constituye, sin
embargo, uno de los objetivos ms ciertos del Derecho Internacional Privado,
y es particularmente ventajoso para las partes por la previsibilidad que
asegura.

3. El Caso Forgo:

El reenvo tuvo origen en Francia, en el clebre caso Forgo del 24 de

junio de 1878. Forgo era un hijo natural, nacido en Baviera, que emigr a
Francia a la edad de 5 aos. Muere en Francia a la edad de 68 aos, sin haber
obtenido su domicilio legal, dejando una importante sucesin mobiliaria. Se trata
de saber qu ley deba aplicarse a esta sucesin. La ley aplicable en Francia a las
sucesiones mobiliarias era la ley del domicilio del causante. El difunto, hijo natural,
no dejaba descendiente, ascendiente, ni cnyuge, habiendo fallecido intestado. Su
herencia, compuesta por bienes muebles, fue reclamada por el Estado
francs y por unos parientes colaterales de la lnea materna.

El Estado francs se apoyaba en el artculo 768 del Cdigo civil, segn el

cual, a falta de descendientes y de cnyuges suprstites, la cuestin de los hijos
ilegtimos corresponde al Estado. Los parientes invocaban la norma de
derecho internacional privado francs, que somete la herencia de bienes
muebles a a ley de domicilio. Proceda segn ellos, aplicar la ley bvara, en la
que se reconoca a los parientes colaterales el derecho a heredar. Ganado el
pleito por el Estado en primera instancia, el Tribunal de Apelacin de Burdeos fall
en favor de los parientes, aplicando la norma de conflicto francesa, segn la
cual, las sucesiones mobiliarias estn sometidas a la ley del domicilio, que
fue siempre Baviera. Finalmente, el Tribunal de Casacin de Pars resolvi
el caso a favor del Estado francs, aplicando la teora del reenvo.

85
4. Defensores de la remisin: Argumentos favorables: Aguilar Navarro nos dice
que es admisible; hablar de cuatro fases en la historia del reenvo. En una
primera etapa se procede a la defensa del reenvo esgrimiendo argumentos generales,
principios que al mismo tiempo son utilizados para explicar la naturaleza y
funcionamiento del Derecho internacional Privado. En un segundo momento la defensa
del reenvo se intenta hacer a travs de una renovacin metodolgica que alcanza a todo
el derecho Internacional Privado. En una tercera fase, que coincide con el apogeo de las
doctrinas llamadas nacionalistas, alemanas e italianas, el problema del reenvo pasa a
convertirse en un test para los autores que lo profesan, en el cual se traducen las
variantes del nacionalismo. Con el afianzamiento entre los ingleses de la doctrina del
doble reenvo se resalta la aportacin original de un internacionalismo afincado en la
preocupacin por el resultado y por el reconocimiento de las sentencias extranjeras. Por
ltimo hay que anotar la reactualizacin del reenvo que opera coincidiendo con una
revisin metodolgica del derecho Internacional Privado atenta al funcionalismo, al
resultado concreto y consiente del carcter complejo que tienen que presentar las
soluciones del Derecho Internacional Privado.

En sntesis, se puede resumirlos siguientes argumentos en favor del

reenvo:

a)Segn Maury, el reenvo es un medio de atender la armona

jurdica, haciendo las decisiones a intervenir, independientes del foro,
de la nacionalidad del juez llamado a pronunciarlas.

b)Cuando la legislacin precepta que determinada relacin

jurdica se rija por una ley extranjera y sta se refiere a otra, es
indudable que, aplicando la ltima, se da cumplimiento a la ley
extranjera.
c)Permite la aplicacin de la lex fori.

d)Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho y, por tanto, la

ejecucin de sentencias, en consecuencia, tiene gran valor prctico.
Coldschrnidt dice: la razn favorable al reenvo consiste en que se
respeta el derecho extranjero a tal extremo, que el juez intenta resolver
el caso como si fuera juez del pas cuyo derecho ha sido declarado
aplicable.

e)Pero esta armona surge slo cuando se trata adecuadamente

como dijo Kahn en un principio kantiano en reverso: adopta un principio

86
 de accin siempre y cuando otros no acten sobre l. As, si un tribunal
francs se pronunciara sobre la validez de un matrimonio celebrado en
Inglaterra con un ciudadano noruego domiciliado en Nueva York, habr
armona si el juez francs tambin acepta la lex patriae noruega a la
lex loei celebrations de Nueva York. Se rompera la armona si el juez
de Nueva York aplica el reenvo al tribunal ingls aplicando la lex
domicilii.

4.1. Justificacin del reenvio:

Teora del reenvo- reglamento subsidiario.- Fue formulada por

Larebours-Pigeonnire, para quien existen dos clases de normas de
conflictos: una derivadas de razones jurdicas que deben ser aplicadas
incondicionalmente por los jueces del propio Estado, y otras basadas
en consideraciones polticas. Un tipo de stas ltimas son las que
regulan las cuestiones de capacidad y familia por la ley nacional o la
del domicilio. La regla de conflicto estatal que acepta uno de stos
puntos de conexin no los impone de manera tan imperativa que
excluya la posibilidad de aplicar el otro.

Para Larebours-Pigeonnire, estamos en presencia de una carencia de

norma de conflicto, ya que la del foro queda vaciada de contenido ante el
desistimiento operado por la legislacin declarada competente. Es necesario
colmar la laguna mediante la investigacin de una norma de conflicto subsidiaria
dentro del sistema conflictual del foro, y esta norma no puede ser otra que la
que conduce a la aplicacin de la ley del domicilio. As llega Larebours-
Pigeonnire al mismo resultado que los partidarios del reenvo sin aceptar
expresamente esta solucin, aunque tan slo en los supuestos comprendidos en el
estatuto personal.

Teora del reenvo- coordinacin.- Batiffol y Lagarde explican

el reenvo por la nocin de coordinacin de las reglas de
conflicto. Nos dicen que la doctrina bajo la influencia de Bartin no
estaba equivocada al considerar que la ley francesa deba resolver los
conflictos de leyes y que el Juez francs debe preguntar a su ley
conflictual la solucin de los conflictos, y a priori se puede admitir que
la regla francesa de conflicto se dirige a las disposiciones internas de
la ley extranjera y no a sus reglas de conflicto. La aplicacin de la ley

87
 extranjera se hace porque se estima que el inters privado ser ms
justamente reglado, atendiendo a sus caractersticas por la ley
interna extranjera.

Los autores de la teora del reenvo-coordinacin sealan que se puede

concebir sin contradiccin que el legislador al formular una regla de conflicto prev
una coordinacin eventual de su regla con la regla de conflicto extranjera. La
doctrina clsica considera el reenvo como un abandono de la regla francesa de
conflicto en beneficio de la regla extranjera. Pero, tal abandono no existe,
porque la regla extranjera no entra en juego por milagro, sino por su designacin
de nuestra regla de conflicto; se han coordinado pues las dos reglas.

5.Enemigos del Reenvi: Argumentos en contra:

Bartin, es uno de los opositores al reenvo, y se basa en los siguientes

argumentos:
La regla de conflicto de leyes es la regla de conflicto del foro y no la
regla de conflicto extranjera. En el caso Forgo, cuando la Corte de Casacin
acepta el reenvo de la ley extranjera, est prefiriendo la norma conflictual
extranjera, que en el caso sub judice es la ley bvara, antes que la ley de
conflicto francesa.

En el caso de la capacidad del ingls domiciliado en Francia, se tiene

que escoger entre la regla de conflicto francesa que da competencia a la
ley nacional y la regla de conflicto inglesa que da competencia a la ley de
domicilio, inclinndose el juez, en base el reenvo, por la regla de conflicto
inglesa y contra la norma conflictual francesa.

Cuando la regla de conflicto francesa da competencia a la ley

extranjera, dicen los partidarios del reenvo, debe tenerse en cuenta que hay
una indivisibilidad entre sus disposiciones materiales y sus disposiciones de
conflicto. En consecuencia, no podemos pretender aplicar solo las reglas
materiales e ignorar las disposiciones conflictuales extranjeras.

En conclusin, los principales argumentos en contra del reenvo son

los siguientes:

a)Es contrario al funcionamiento de la soberana y al principio de

la independencia de los estados.

88
 b)Si lo que se pretende es aplicar la lex fori, es preferible decirlo
expresamente y no caer en un juego en que con una bola el primer
jugador la enva a su vecino, el segundo al tercero y as a los dems.

c)Para algunos como Bartin, el reenvo es la vuelta a la comitas

89itis89i y la mayora declara inaceptables las razones para que los
jueces de un pas interroguen a una norma extranjera o para que un
legislador extranjero marque normas de conducta.

d)No existe uniformidad en el reenvo de segundo grado.

e)Segn Yanguas de Messa11: Tampoco en el orden prctico

trae este rodeo precisin, sino incertidumbre, porque la determinacin de
la ley sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en cada caso
disponga la norma de conflicto extranjera.

f)Es posible abrir un crculo vicioso cuando hay sucesivos envos

y reenvos entre dos leyes partidarias de la ley nacional y del domicilio
al sealar la ley personal de sus sbditos.

6. Lmites a la aplicacin del Reenvo:

Los autores Larebours-Pigeonnire, Maury y Batiffol admiren las dos

limitaciones siguientes:

a) La primera concierne a la autonoma de la voluntad; Cuando las

partes, haciendo uso de la autonoma de la voluntad, escogen la ley que ha de
regir su contrato, se estn refiriendo a la ley material y no a las normas
conflictuales de ese pas, lo que trae como consecuencia que se excluya la
reserva de una coordinacin eventual de las reglas de conflicto.
b) La regla locus regit actum da lugar a una situacin anloga; Su
sentido es que un acto ser vlido, en cuanto a la forma, si se ha respetado la ley
del lugar donde se realiz. Supongamos que esta ley designa otra, por ejemplo la
ley del lugar de la situacin del inmueble, como ocurre en el caso del Derecho
Internacional ingls: la obligacin de este reenvo desconocera el objetivo
perseguido por nuestra regla de conflicto. Esta garantiza a las partes la validez de
su acto si han consultado, para la firma del convenio, la nica ley que podan
de hecho conocer. Vale decir; la ley del lugar de celebracin.

89
7. El reenvo al estatuto personal:

En esta concepcin, segn Niboyet, la ley nacional es

competente:

1)Para regir las materias comprendidas en el estatuto

personal;

2)Para determinar la ley con arreglo a la cual este estatuto

personal debe ser regido. Dicha ley nacional puede aplicar a los individuos
bien sus propias leyes internas, bien las de su domicilio o las de
cualquier otro pas. En otros trminos, el poder soberano nacional es el
que tiene la misin de definir en las relaciones internacionales. Su ley
no es solamente la ley competente para regir el estatuto personal, sino
que es tambin la ley del poder soberano al cual corresponde el cuidado
de elegir la ley aplicable. Adems, por delegacin y no por
abdicacin del poder soberano del pas del fuero, es como el principio de
la nacionalidad reglamenta el estado y la capacidad de sus nacionales.
Sin embargo, esta tesis no es aceptada, por cuanto habra que empezar
por decidir que el Estado y la capacidad se rigen por la ley nacional.

8. Legislacin nacional: Reenvo en el Per:

8.1. Cdigo Civil.- En el Per, no es posible aplicar el reenvo conforme

al Art. 2048 del Cdigo Civil. El referido pargrafo estatuye que
Los jueces aplicarn nicamente el derecho interno al Estado
declarado competente por la norma peruana de derecho internacional
peruano. Por qu se produjo este postulado? Se ha
considerado que el reenvo es un elemento de inseguridad que
puede hacernos ingresar a crculos interminables de carcter vicioso.

En la exgesis del pargrafo 2048 del actual Cdigo civil

peruano, Fernando Zavaleta Cuba expresa que en este numeral
existe una remisin implcita al derecho internacional o externo y,
entonces, la nocin de reenvo est prohibida en el sistema jurdico
peruano. Decir que es aplicable slo el derecho interno lleva implcito
de que existe una prohibicin en aplicar otro derecho de otro
Estado.

90
8.2. Cdigo Bustamante.- Segn la concepcin terica de Bustamante,
el reenvo se excluye; la idea de la delimitacin de la competencia
legislativa exige lgicamente que las normas de conflicto de modo directo
remitan a normas sustantivas concretas de orden jurdico competente.
Por ende, Bustamante, en relacin con el Derecho Internacional Privado
interno, rechaz el reenvo enfticamente.

En la aplicacin prctica del cdigo Bustamante fcilmente

se puede olvidar la exclusin del reenvo, como le ocurri al mismo
Bustamante durante las discusiones preliminares: Se trataba aqulla vez
de la aplicacin de la ley personal como estatuto sucesorio.
Bustamante arguy que el estatuto personal aplicable, por ejemplo la ley
del domicilio, poda declarar a su vez que fuera aplicable la ley de la
situacin, y en tal caso sera exactamente est el derecho
aplicable.

91
 CAPITULO XI: LA CUESTION PREVIA

1. Introduccin:
La teora de cuestin previa es producto fundamentalmente de la doctrina
alemana.
Este problema de la cuestin previa, llamado tambin cuestin preliminar o
incidental se plantea cuando en presencia de una relacin privada internacional la
solucin de la cuestin principal del caso implica resolver previamente la cuestin
incidental: lo cual significa determinar cul es el derecho aplicable a la misma, pues de
la resolucin de esta depende cmo se resuelve la cuestin principal, debido a la
conexin existente entre ambas.
Rigaux cuestiona los trminos mismos de cuestin principal y cuestin previa
que expresan la subordinacin de la segunda cuestin a la primera. Esta dependencia
tiene como marco el proceso: la primera cuestin es llamada principal porque
constituye el objeto de la demanda originalmente sometida al juez. La lgica y tambin el
transcurso del tiempo piden la inversin de esta relacin: la cuestin previa es
lgicamente la primera, pues es la que impera sobre la cuestin principal, de la misma
forma que la causa precede a sus efectos. Para que un segundo matrimonio sea
vlido, es preciso que el primero se haya disuelto antes mediante el divorcio. La vocacin
sucesoria del hijo natural o adoptivo no es ms que uno de los numerosos efectos de su
filiacin. El deber de alimentos es la consecuencia jurdica del matrimonio.

2. CONCEPTO:

La cuestin previa es una cuestin preliminar incidental. Surge cuando la

solucin de una cuestin principal depende de una o s cuestiones incidentales.
Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y
especial pronunciamiento cuya solucin gravita en la resolucin de la accin principal.
Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurdicas fundamentales son las
que se solucionan previamente dado que constituyen la razn de la existencia de las otras.

3. La cuestin previa como problema Autnomo:

La cuestin previa constituye un problema reconocido dentro del derecho
internacional privado y no requiere de una complicada elaboracin doctrinaria para
ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que rigen la calificacin.
Enrique Berckholtz H., expresa La figura de la cuestin previa aparece dentro del
proceso de resolucin como un problema ligado a otro que denominamos principal. Ello

92
hace que su resolucin est previamente condicionada a la existencia de un derecho ya
designado para regular el caso principal, y una categora escogida que encuadra dicha
solucin.
De ah que la cuestin previa no pueda ser tratada simplemente como un problema
de calificacin, sino que adems deban estructurarse distintos procedimientos especficos a
esta figura; tales como ubicar el derecho llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de
las normas de dicho ordenamiento en el conjunto del problema jurdico, incluido el tema
principal tratado.
Para que pueda hablarse de una autntica cuestin previa de derecho
internacional privado, deben concurrir las siguientes circunstancias:

a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestin principal a

un derecho extranjero;
b) En ste debe haber una norma de conflicto para la cuestin previa que
designe un ordenamiento jurdico competente para regirla, distinto del
sealado por la norma de conflicto del foro para esta cuestin;
c) La aplicacin de uno u otro derecho material, debe conducir tambin a
resultados materialmente distintos.

4. Solucin de la cuestin previa por la Lex Formalis Causae:

Segn la LEX CAUSAE la cuestin previa debe resolverse aplicando el mismo

ordenamiento que regula la accin principal porque es el ms adecuado. Favorece
la armona internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo hara el juez del
pas cuyo derecho es aplicable a la cuestin principal.

Melchior y Wengler sostienen que la cuestin previa bebe ser resuelta por las
normas de conflicto del pas cuyo derecho es competente para regir la cuestin principal,
solucin que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armona internacional de las
decisiones judiciales de cada materia.

Para Wolf la regla general puede ser formulada de ste modo: No son las reglas
del conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aqul sistema jurdico que
rige la cuestin principal las que deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de
las que depende la solucin de la cuestin principal. La justificacin de sta regla reside en
el hecho de que ayuda en un cierto grado a conseguir la armona de decisiones entre los

93
tribunales del foro y los tribunales de uno o ms pases extranjeros.
Para Raap la solucin de regir la cuestin previa por la misma ley que la
principal es injusta.

Wolf es consciente de la disonancia interna que puede producir la solucin lex

formalis causae, y por eso admite excepciones en algunos casos como el siguiente.
Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y Bertha) casados vlidamente segn
todas las leyes interesadas, est domiciliado en Inglaterra. Bertha obtiene del tribunal
ingls un decreto de divorcio segn el derecho ingls a causa del adulterio de su
marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en Inglaterra. Ms tarde, Andrea va con
su segunda mujer (Carlota) a Italia, adquiere all domicilio y muere intestado dejando
propiedad mueble en Inglaterra. El tribunal Ingls conoce de una accin referente a la
distribucin de su propiedad. Segn la regla de conflicto inglesa (y en esto tambin segn la
regla de conflicto italina), se aplica derecho interno italiano. Conforme a este derecho, el
esposo superviviente (si los padres del fallecido estn vivos) puede demandar la
tercera parte de la propiedad, la cuestin de si Bertha, Carlota o ninguna es la mujer
sobreviviente del fallecido es incidental, siendo la cuestin principal la distribucin de la
propiedad de aqul. Si el tribunal ingls tuviera que decidir el caso exactamente como lo
hara tribunal italiano si conociera del asunto, su razonamiento se desarrollara como
sigue: El derecho italiano no permite decretos de divorcio entre sbdito italiano; por
eso Bertha permaneci como mujer de Andrea hasta su muerte; el matrimonio de
Carlota es nulo; el hecho de que Bertha haya instado proceso d divorcio y s haya casado
de nuevo (Vlidamente segn el derecho ingls aunque no segn el derecho italiano),no la
priva de un tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal razonamiento sera
adoptado por el foro. No se puede esperar que un tribunal ingls considere un
matrimonio como existente a pesar de un decreto de divorcio que el mismo ha
pronunciado y que es completamente correcto. Por eso parece que el tribunal aplicara la
regla de conflicto del foro (Ingls) y rechazara las reglas de conflicto (Italinas) del
sistema jurdico que rige la cuestin principal. El no reconocimiento del decreto de
divorcio ingls por los tribunales italianos no se referira por esto al tribunal ingls que dara
sentencia favorable a Carlota.
Este caso de excepcin se fundamenta en que un tribunal ingls no puede
dejar de reconocer un divorcio efectuado correctamente por sus mismos tribunales.

5. Solucin de la cuestin previa por la Lex Formalis Fori:

Segn la LEX FORI la cuestin previa debe resolverse aplicando el derecho del
magistrado que entiende en el caso sometido a su valoracin. Favorece la armona interna

94
de soluciones.

Esta solucin ha sido defendida por Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la Muela,
y propugna que la cuestin previa sea resuelta por las normas de conflicto del foro.
Se fundamenta en la necesidad de respetar las diversas conexiones que rigen las
categoras que en su conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo esta
solucin es ms congruente con el estado actual del derecho internacional privado,
simbolizado en el principio de independencia de las normas de conflicto. Melchior,
defensor de la lex formalis causae, plantea que la solucin de la cuestin incidental y la
principal por dos ordenamientos materiales distintos puede dar lugar tambin a soluciones
incongruentes.Al respecto cita un ejemplo curioso: el de una accin de repeticin de lo
indebidamente pagado en la que aparezca como cuestin previa la existencia de
la deuda que fue pagada; si ambas cuestiones son juzgadas por derecho distinto, se podra
llegar al resultado de que conforme a una de las legislaciones el crdito fue vlido y en
virtud de la otra tuviese que ser devuelto.

Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestin previa buscando la armona

internacional de las soluciones y toma como punto de partida de su anlisis la sentencia de
Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eran hijos ilegtimos de madre alemana. Un
Belga oficial de carrera y soltero, reconoci ser su padre. Despus del nacimiento de los
hijos los padres contrajeron matrimonio ante un oficial administrador de un cuerpo de
tropas de las fuerzas Belgas de ocupacin en 95itis95ia. En esta ocasin ambos
reconocieron nuevamente los hijos como suyos. Despus, la madre, que tambin era
tutora de sus hijos, envi al amtsgericht competente en la traduccin del acta matrimonial y
solicit que fuera inscrita la legitimacin por subsiguiente matrimonio. El amtsgericht
accedi a la peticin. El prefecto recurri inmediatamente segn el Art. 22, prrafo 3 y
5, del primer reglamento de la ley de estado civil. Su recurso fue declarado sin fundamento.

Carrillo Salcedo comentando la jurisprudencia alemana de 1953, expresa que

cuestiones de este tipo surgen siempre que la ley extranjera declara aplicable por la regla
del conflicto del foro llama al goce de un derecho subjetivo a personas
investidas de una determinada calidad: hijo legtimo, hijo adoptivo, esposo, etc. Aparece
pues, en el problema, un encadenamiento y una relacin de causalidad de los derechos
subjetivos, de los que uno es supuesto condicionante del otro; en definitiva una cuestin
compleja y un nexo de dependencia entre situaciones jurdicas. Y la pregunta a resolver
podra ser Qu derecho ser competente para resolver slo la validez de la
situacin jurdica pre constituida, planteada como previa o preliminar? Se trata de un

95
problema de localizacin; pero, Qu ordenamientos participan en esta tarea de
localizacin? Y en la medida en que aludir a un problema de localizacin es suscitar
una cuestin de conexiones que debe resolverse mediante normas de conflicto,Qu norma
de conflicto habra que utilizarse para resolver el problema de la cuestin previa?: La
regla de conflicto que el ordenamiento del foro tenga establecida para lo que en el caso
aparece como cuestin previa? (Lex formalis fori) o la regla de conflicto que el
ordenamiento extranjero reclamado por la cuestin principal tenga establecida para la
cuestin previa (Lex formalis causae)?.

6. Soluciones Flexibles:
Otro criterio importante para resolver en algunos casos La cuestin previa
por reglas de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el principio de
respeto universal de los derechos vlidamente adquiridos, que por razones superiores de
orden humano puede enervar los de la lgica jurdica, los cuales imponen la aplicacin
de la lex formalis fori tanto a las cuestiones previas como a los principales que son
debatidas ante los tribunales de un pas.

Niederer nos dice que de igual manera que la excepcin del orden pblico
descarta el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, cuanto este
derecho extranjero contradice con cierta intensidad las concepciones morales o
jurdicas del foro, tambin puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro aquel
supuesto en que esta aplicacin a una cuestin previa o incidental supiese dejar de
respetar un derecho vlidamente adquirido en otro pas segn las normas materiales
aplicables en virtud de lo dispuesto en un sistema conflictual diferente.

La justificacin de la aplicacin del derecho internacional privado extranjero

mediante la teora de los derechos adquiridos se da no slo en el caso de la cuestin
previa, sino en general en los conflictos de leyes desde la perspectiva de las relaciones en
el tiempo, cuando una situacin es sometida a dos sistemas jurdicos diferentes.

7. Legislacin Nacional:

7.1. Tratado de Montevideo de 1889 y de la habana de 1928: De

conformidad con el Art. 55 de la constitucin de 1993, los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestin previa no fue materia

de regulacin. En el tratado de la Habana de 1928, nos dice Samtleben, la idea de la

96
delimitacin de la competencia legislativa hace que cada cuestin sea conectada con
independencia de los dems. Por ejemplo el Art. 65 del Cdigo de Bustamante, que
subordina a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegtimos y no
establece nada para la cuestin previa de si en el caso existe o no la filiacin respectiva.

De acuerdo con la concepcin del cdigo de Bustamante, las cuestiones previas

tienen conexin independiente de las principales, segn las respectivas normas
conflictuales del tratado.

7.2. Convencin Interamericna sobre normas generales de Derecho

Internacional Proivado: Fue aprobada el 8 de mayo de 1979, en la
segunda conferencia especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8 trata el tema de la cuestin
previa, cuyo tenor es el siguiente:
Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden
surgir con motivo de la cuestin principal, no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima.
Esta solucin tiene la ventaja de no adherirse a posiciones rgidas,
sino que siguiendo la tendencia contempornea adopta una posicin flexible.
Es decir, que la regla para regir la cuestin previa debe ser la lex formalis
causae y slo las excepciones estaran regidas por la lex formalis fori.

7.3 El Cdigo Civil: En el actual estado de evolucin del derecho

Internacional Privado, el principio general es la adopcin de la lex formalis
fori en la solucin de los problemas de nuestra disciplina.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047 del cdigo Civil ,

los principios y criterios consagrados por la doctrina del derecho
internacional privado son fuentes supletorias, y la cuestin previa forma
parte de la doctrina contempornea de nuestra disciplina, ms an de
derecho positivo, al estar estipulados en cdigos y en tratados
internacionales. Tal es el caso de la Convencin Interamericana sobre
normas generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en
Montevideo, que ha sido ratificada por el Per.
En conclusin, en nuestra pas los tribunales deben utilizar la figura jurdica de la
cuestin previa no slo en los casos en que participan en la relacin privada internacional
elementos vinculados a ordenamientos jurdicos de pases signatarios de la Convencin

97
aludida en el prrafo anterior, sino en todos los casos sub 98itis en el cual aparezca la
cuestin previa y resulten aplicables las normas conflictuales contenidas en nuestro
dispositivo legal (Cdigo civil).

98
 CAPITULO XII: EXCEPCION DE FRAUDE A LA LEY

1. Definicin:
Para Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, el Fraude a la Ley consiste en la elusin
de un ordenamiento jurdico nacional, natural o normalmente competente, mediante la
artificial constitucin de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes
en el acto.

Segn Fernando Zavaleta Cuba, el fraude a la ley se aproxima a la nocin de

abuso del derecho, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos
jurdicos de la ley bajo la cual desplaza la situacin jurdica, que es una ley que mejor le
conviene a sus intereses.

Para Marco Gerardo Monroy Cabra, el fraude a la ley consiste en que una persona,
fraudulentamente, consigue colocarse en una situacin tal que puede invocar las ventajas
de una ley extranjera, a la que, normalmente, no poda recurrir.

Niboyet seala que el fraude a la ley est destinado a sancionar en las relaciones
internacionales el carcter imperativo de las leyes. Indica que es preciso que el respeto de
la ley imperativa interna quede asegurado, no solamente en derecho interno, sino tambin
en Derecho Internacional. Asimismo indica que la naturaleza de la nocin del fraude a la
ley es un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar
que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa.

En conclusin, el Fraude a la Ley es el acto realizado con intencin maliciosa

por el cual se evita la aplicacin de la ley competente, para obtener un fin ilcito,
alterando los puntos de conexin y conseguir as la aplicacin de otra ley que le
asegura la obtencin de un resultado ms favorable a su pretensin admite la existencia
de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicacin y controvierten su
finalidad. La intencin de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un
propsito ilcito.

2. ELEMENTOS:
Entre las caractersticas del fraude a la ley, encontramos:

a) Manipulacin del factor de conexin: Frente a una regla de conflicto

99
 existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de
conexin el que decide cul es la ley a aplicarse en base a las
circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista
variacin en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad
aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado
ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulacin del agente.

Slo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto

donde los factores de conexin son susceptibles de ser afectados por los actos de los
individuos, como son la nacionalidad, el domicilio. En estos casos los individuos cambian
de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. Nada impide que
una persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto
jurdico, etc. Estas conductas, consideradas en s mismas, son lcitas e inobjetables. Pero el
cambio debe ir acompaado de un segundo elemento, el de la intencin fraudulenta.

b) Intencionalidad del Agente: En ningn caso puede existir fraude a la

ley, si es que no existe una intencionalidad dolosa, lo que algunos
llaman mala fe del agente. Es preciso el elemento psicolgico, la
malicia, el propsito de eludir la aplicacin de la ley normalmente
competente.

Probar la intencionalidad del agente es muy difcil ya que estamos frente a un

elemento subjetivo. Se debe probar la relacin de causalidad entre la voluntad dolosa y el
resultado.

c) Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: La existencia de

esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante
para apreciar la intencionalidad del agente, asimismo hace que a esta
figura se le equipare como norma de Orden Pblico, entendindose
como norma de orden pblico interno.
Es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteracin del
punto de conexin, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de
derecho supletorio, puesto que estas slo se aplican en defecto de una manifestacin de
voluntad expresa.
El Principio de la Autonoma de la Voluntad impide que se sancione lo que est
permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.

100
3. Condiciones bsicas de la aplicacin de fraude a la ley:
Segn Jean Paul Niboyet, las condiciones son dos:

3.1 Que exista un fraude: Cuando algn individuo pretende cometer un fraude a la
ley, lo que busca es sustraerse a la accin de una ley que le contrara,
sometindose al imperio de una ley ms tolerante. El fraude que interesa es la
intencin, la voluntad de burlar una ley que contiene una
disposicin que prohbe realizar el acto proyectado.

3.2 Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la ley es considerado como un

remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que se producira a
consecuencia de la aplicacin de la ley extranjera. Es preciso que este remedio sea
necesario; es decir, que no se ha de recurrir a ste sino en el caso de que no
se disponga de otro medio.

Por tanto, se dan dos hiptesis:

El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la nocin de Fraude a la Ley
Internacional: Aunque exista un fraude, se dispone de medios para sancionarlo sin
necesidad de recurrir a la nocin de Fraude a la Ley Internacional.
Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedara impune. Si
el fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertiran
en facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en
el derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho Internacional.

4. Clases de Fraude a la ley Internacional:

Segn Mara Ester Gobetti, podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley
Internacional:

1) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un

acto que se realiz en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que
cometen los cnyuges casados en Argentina, que luego han obtenido
el divorcio va Mxico y contrado nuevo matrimonio en otro pas,
pues su domicilio est en Argentina.

101
 2) Simultneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de
esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.
Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dndose los
indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los
fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.

3) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto

sincero por el momento producira consecuencias inmediatas que desea
descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales
secuelas que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar.
Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en Mxico
para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio
mexicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en
Argentina ley de divorcio).

5. Efectos:

5.1. Con respecto de la vctima del Fraude:

En este caso se puede afirmar que el punto de conexin no se realizo y se
niegan las consecuencias derivadas del fraude.

5.2. Con respecto al pas defraudado:

En este caso el Pas cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sancin con
las consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no
reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas
en el sistema jurdico extranjero. La relacin jurdica es reintegrada al imperio
de la ley que normalmente la rega, ello puede ocasionar la declaracin de
invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es
esencial a la nocin que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades,
bastara con que se cumplan estas.

5.3. Con respecto al pas a cuyo derecho se acoge el fraudulento:

Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicacin del
Orden pblico, entonces los Estados tendrn que reconocer la nocin dado que es
su propia ley la que se invoca; ahora en el supuesto de que se parta de una nocin
distinta a la de orden pblico esta entendido como un concepto autnomo, a

102
 saber de qu la nocin del fraude tiene por objeto sancionar toda ley
imperativa, hay que admitir que en los diversos estados habra que sancionar la
ley imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que esta ley fuese
competente, e incluso internacionalmente competente.

5.4. En relacin con terceros pases:

Para estos la sancin del fraude a la ley depender siempre del
fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden
pblico internacional, los terceros pases procuraran restablecer el imperio de la
ley violada que armonice con la propia nocin del orden pblico.
Si le reconocen autonoma debern sancionar el fraude y aplicar la ley
imperativa eludida, ya que esta era la internacionalmente competente.

6. Sancin:

Respecto a la sancin del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones

distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido
en forma fraudulenta, as como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la
sancin debe ser nicamente respecto a los efectos legales.
Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del
acto jurdico considerado legtimo por la autoridad extranjera que lo ampar.

7. El Fraude a la Ley en el Cdigo Civil peruano de 1984 no recoge la

excepcin de fraude a la ley:
Un abogado interesado en obtener la declaracin del fraude internacional a favor
de su cliente puede recurrir a la simulacin prevista y regulada en el libro X del
cdigo Civil de 1984 como abuso del derecho. Esta situacin se torna hoy en da de
difcil probanza para fulminar el acto. Hubiese sido mucho mejor incluir la
fulminacin del fraude a la ley en nuestro ordenamiento jurdico actual.

La Doctora Delia Revoredo Marsano nos dice Recordemos que el fraude en el

Derecho Internacional Privado constituye una excepcin a la aplicacin de la ley extranjera;
es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del
juez peruano ordena a ste aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo
ello, cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicacin de la ley
extranjera por convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la
naturalmente aplicable. As, si una persona quiere casarse vlidamente a los 16

103
aos y la capacidad nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces cambia su
domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los 16; , si quiere adquirir por prescripcin
la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Blgica el plazo posesorio para adquirir es
menor que el peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del pas donde estn
situados, traslada el cuadro a Blgica y se convierte en dueo (se ha provocado la
realizacin del factor de conexin del domicilio en el primer caso, y de la situacin de los
bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba la intencin de evadir la ley peruana
que era naturalmente aplicable,a fin de acogerse a una ley extranjera- como excepcin,
indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Cdigo Civil y la jurisprudencia nacional,
no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El Cdigo Civil de 1984, no slo ha
silenciado, sino que ha suprimido la regulacin del fraude a la ley.

La Dra. Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, en su libro Derecho

Internacional Privado, nos sealan que la Dra. Revoredo optaba por que se regulara el
fraude a la ley como excepcin a la aplicacin de la ley extranjera, recogiendo lo
dispuesto en el artculo 6 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales del
Derecho Internacional Privado de 1979, pero exigiendo adems, para la procedencia de
la excepcin la existencia probada del perjuicio a un tercero.

104
 CAPITULO XIII: EL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

1. Introduccin:

En atencin al carcter bilateral de la regla de conflicto, puede suceder

que la ley extranjera designada aplicable contenga disposiciones contrarias a
nuestras concepciones morales o jurdicas, al punto que el juez nacional se niegue a
aplicarla. Se dice entonces, que se descarta la ley material extranjera por ser
contraria al orden pblico. Por ejemplo, en el Per el estatuto personal se rige por la
ley del domicilio, pero un extranjero domiciliado en un pas musulmn que permite la
poligamia no podr casarse en el pas con una segunda esposa, aunque su estatuto
personal se lo permita, por ser contrario al orden pblico.

Bartola distingua los estatutos odiosos de los estatutos favorables; los

primeros no tenan ningn efecto fuera de la ciudad que los dictaba, dando como
ejemplo de esta clase de estatuto la incapacidad de las mujeres a ser herederas.
Sin embargo, la idea no se extiende suficientemente porque una gran parte de
conflictos eran interprovinciales, y en el conjunto de Europa el derecho romano y la
religin cristiana reducan las fuentes de divergencia.

En consecuencia, se puede observar que se ha introducido un elemento

perturbador en la solucin de los conflictos, impidiendo de una manera imprevista
el juego normal de las reglas de conflicto. Jaime afirma que el orden pblico
constituye el tema ms angustiante de la teora general del derecho
internacional privado. Sin embargo, sus efectos son an ms graves por cuanto
ni la legislacin, ni la jurisprudencia ha elaborado una definicin de las materias
contrarias al orden pblico, y vemos que esto es imposible porque la nocin de
orden pblico no slo vara de pas a pas, sino tambin por el transcurso del tiempo
en un mismo pas.

Segn Kahn, el orden pblico acta a modo de una clusula de

reserva. Es decir, frente a la obligatoriedad de aplicar la ley sealada por la
norma conflictual, y si esta vulnera el orden pblico, no debe por excepcin ser
aplicada.

2. Concepto:

Despagnet da la siguiente definicin de orden pblico: Conjunto de

105
reglas que, dadas las ideas especiales admitidas en un determinado pas, se

consideran vinculadas a los esenciales intereses del mismo. Trias3 dice:

Conjunto de reglas legales que establecen las ideas particulares que, admitidas
en un pas determinado, son consideradas como afectas a los intereses del
mismo.

Se puede decir que actualmente el orden pblico internacional est

constituido por el conjunto de principios fundamentales que constituyen la esencia
misma del Estado. Por regla general, estn contenidos en la Constitucin
del respectivo Estado. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado pblico
si stos desconocen tales principios sicos
.
Para Niboyet: El papel que desempea el orden pblico es el de un remedio
para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicacin perjudica verdaderamente al
pas donde se la quiere aplicar. Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto
a la ley declarada aplicable ni en cuanto a la calificacin, es posible que la
ley declarada aplicable por la norma de derecho internacional privado, puede
hallarse en pugna con las ideas y principios morales, jurdicos y polticos
esenciales en el territorio donde se la ha de aplicar. As por ejemplo, una ley que
consagre la esclavitud, la muerte civil, la poligamia, el nuevo matrimonio de una
pareja que no se ha divorciado, no se aplica, en virtud del remedio que se conoce
con el nombre de orden pblico internacional. Segn el tratadista Yanguas de
Messa: Lain cree encontrar un antecedente de este concepto en la distincin
entre estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su escuela buscaron la
exclusin de aquellos estatutos que fuesen contrarios al derecho comn o a
determinados principios morales y polticos dominantes en cada ciudad.

Hay que distinguir el orden pblico interno y el orden pblico

internacional. El primero se desenvuelve dentro del derecho privado de cada
pas y se refiere a aquellas normas que no puedan ser derogadas por acuerdos
particulares como el caso de la mayora de edad. El segundo hace relacin a la
inaplicacin de las normas extranjeras, que siendo originariamente aplicables,
pudieran vulnerar los principios fundamentales del ordenamiento jurdico del
foro.

El orden pblico est condicionado por una serie de factores que, son los
siguientes:

1. La universalizacin del orden internacional, lo que

106
 supone una interrelacin de situaciones entre personas
de comunidades nacionales o estatales culturalmente
diversas.

2. La heterogeneidad internacional en sus manifestaciones

ms importantes, como son las sociales y las polticas
que inciden en la vida del hombre en sociedad.

3. Naturaleza Jurdica del orden Pblico:

Existen varias posiciones sobre la naturaleza del orden pblico,

as tenemos:
Teora de Pillet:

Segn esta teora las leyes generales y las de orden pblico

son una misma cosa y se confunden entre s. Se le ha criticado a
esta doctrina que la nocin de orden pblico es demasiado
inestable para que se la pueda identificar con la ley general, que
resultara una nocin superflua, y que la nocin de orden pblico es
excepcional y no de competencia normal.

Teora de Savigny:

Este autor establece la aplicacin del orden pblico como un

remedio excepcional contra la aplicacin de la ley extranjera que
normalmente debiera aplicarse. Determina dos categoras de normas de
orden pblico internacional:

1.Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita

como ejemplo la poligamia, por razn moral, y la prohibicin de
poseer bienes inmuebles los judos, por razn de utilidad pblica;

2.Instituciones desconocidas en el pas, tales como la

esclavitud y la muerte civil.

Teora de Bartin:

Bartin afirma que el derecho internacional privado supone la

existencia de un vnculo jurdico, el cual resulta de una presuncin
de comunidad internacional. Conforme a esta tesis, para la aplicacin
de la ley extranjera se requieren dos condiciones:

107
 1.Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de
gentes.

2.Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de

conflictos de leyes.

Teora de Niboyet:

Para este clebre autor, el remedio del orden pblico al cual hay que
recurrir en las hiptesis corrientes de la vida jurdica, funciona entre pases
que tienen la misma civilizacin y, hasta una civilizacin idntica. En cuanto a
la aplicacin de la ley extranjera, es preciso que entre los pases exista, no de
una manera general, sino sobre cada punto en cuestin (divorcio, reclamacin de
alimentos por el hijo adulterino, etc.) un mnimum de equivalencia de
legislaciones. Si no se alcanza ese mnimum de equivalencia y con el fin de
evitar la aplicacin de la ley extranjera, hay que recurrir a la nocin de orden
pblico, pues el aplicar dicha ley quebrantara el orden del pas donde se la
invoca.

4. Contenido del orden Pblico:

La nocin de orden pblico es indeterminada en cuanto a su contenido

sustancial, comprendiendo por su finalidad un conjunto de valores esenciales del
orden jurdico del foro. Entre stos principios figuran los derechos fundamentales
del hombre enunciados por las convenciones internacionales y por las diversas
constituciones nacionales.

En cuanto al contenido del orden pblico, difieren los autores. El jurista

Pillet enumera 8 categoras de normas:
Las Leyes que son d orden pblicos
Las leyes antigentes a la seguridad de las personas
Las leyes de la propiedad sobre los casos y/o derechos
Las leyes sobre el crdito pblico
Las leyes procesales que son de inexcusable cumplimiento
Las leyes fiscales
Las leyes morales y
Las leyes referentes al orden

108
 Por otro lado, Despagnet enuncia y enumera las leyes que
constituyen el concepto de orden pblico:

a)Las leyes que cristalizan principios uniformes a todos los pases

civilizados;
b)Las que cristalizan principios uniformes en varios estados;

c)Aquellas normas de carcter prohibitivo propias de un

determinado pas.

Pero no es jurdico enumerar los casos de orden pblico, por cuanto es

una nocin difcil de precisar y encasillar en casos taxativamente
enumerados.

Debe precisarse que la nocin de orden pblico es fundamentalmente

nacional ya que cada pas tiene su propia concepcin del orden pblico, por lo
cual una determinada institucin puede quebrantar el orden pblico de su pas
pero no el de otro.

5. Clasificacin del orden Pblico:

Las principales clasificaciones son:

a) El orden pblico internacional, opuesto al orden pblico interno:

La expresin orden pblico internacional se ha propuesto en
contraposicin a la de orden pblico interno. El orden pblico
interno se refiere a un sistema legislativo, obliga tan slo a los
nacionales e impide la aplicacin de leyes extranjeras, dado su carcter
positivo. Pero el orden pblico internacional es negativo, supone una ley
que se opone a la eficacia de la ley extranjera, obligando a
nacionales y extranjeros. Lienhard estima que slo existe un orden
pblico, esencialmente nacional, destinado a salvaguardar la legislacin del
Estado.

b) El orden pblico absoluto, puesto al orden pblico relativo:

Algunos autores hablan de orden pblico absoluto para las

relaciones internacionales y de orden pblico relativo para las relaciones
internas. Esta clasificacin es igualmente impropia para Niboyet:
dondequiera que se manifieste el orden pblico, sea en materia interna
o internacional, siempre es absoluto en sus efectos. La expresin de
orden pblico relativo no corresponde, pues, a lo que debe exigirse de
109
 su intervencin.

Los autores alemanes emplean la expresin Vorbehalschausel, vocablo

que equivale a clusula de reserva. Segn Yanguas de Messa,

la clusula de reserva es una especie de vlvula de seguridad

destinada a tutelar principios morales y jurdicos. Su naturaleza consiste en ser
una excepcin a la comunidad de derecho.

Las leyes de orden pblico interno resultan de inters ms que nada

individual, mientras que las de orden pblico internacional; son de inters
general.

6. El orden Pblico como excepcin:

El orden pblico es visto actualmente como una excepcin al juego

normal de la regla de conflicto, evitndose en lo posible hacer uso de este
recurso. Esta tendencia se verifica sobre todo en el mundo anglosajn.}

La necesidad de que le orden pblico funcione solo excepcionalmente se

expresa en la frmula restrictiva utilizada por la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado, y que actualmente se utiliza en todas las
convenciones:

La aplicacin de una de las leyes declaradas competentes por la

presente convencin no puede ser descartada, salvo que sea manifiestamente
incompatible con el orden pblico.

Bucher nos recuerda que tanto la jurisprudencia alemana como la

Suiza subordinan la intervencin de la clusula de orden pblico a la exigencia
de ciertos lazos como el Estado del foro. Esta condicin ilustra la relatividad en
el espacio del orden pblico ligado al carcter nacional.

7. Efectos de la excepcin del orden pblico Internacional:

7.1 Efecto Genreal: Sustitucin de la ley del foro a la ley

extranjera competente:La aplicacin de un derecho extranjero
que conduce a un resultado incompatible con el orden pblico del

110
 foro es descartado o excluido, esto es lo que se conoce como el
efecto negativo; es decir, la eviccin de la solucin propuesta
por la lex causae extranjera. En doctrina se afirma a menudo
que este efecto negativo tendra como consecuencia un efecto
positivo.

En ciertas materias o situaciones no hay lugar a ir ms lejos: la

inexistencia del derecho subjetivo resultante de la ley o de la sentencia que
ha sido objeto de eviccin constituye una respuesta suficiente. Por ejemplo,
algunos pases consideran contrario al orden pblico una sentencia extranjera
que impida a casarse a un divorciado hasta despus de un ao de obtenido el
divorcio. Cuando el orden pblico se opone al reconocimiento de una sentencia
extranjera, la demanda de exequtur es rechazada sin que haya lugar a
reexaminar la causa.

Este mtodo presenta serios inconvenientes, como lo reconoce el propio

Bucher, porque la solucin de sustituir a la lex causae descartada supone la
existencia de un cuadro normativo relativamente elaborado, que solamente la
ley interna del foro puede proporcionar.

7.2 Efecto Atenuado: la excepcin de orden pblico y los derechos

adquiridos: El carcter heterogneo de la nocin de orden pblico se
manifiesta tambin, en el mismo dominio del derecho internacional
privado, en que no tiene la misma extensin la adquisicin de un
derecho por la aplicacin de una ley extranjera que el respeto en el
pas de un derecho adquirido en el extranjero. El ejemplo tpico es el de
la poligamia:
ningn Estado de la cultura occidental autorizara a un
musulmn casado a unirse con otra mujer en matrimonio aunque su
estatuto personal lo permita, pero tampoco tendra motivo para rechazar
la calidad de hijo legtimo o la condicin de heredero de su padre al
nacido de una unin poligmica. Este efecto atenuado del orden pblico no
es compartido por todos los autores, ya que algunos sostienen, en
contra de esta distincin, la unidad de efectos del orden pblico.

Es necesario observar que no se trata de excluir la intervencin

del orden pblico en lo que respecta a las consecuencias de
derechos adquiridos en el extranjero, sino ms bien de un efecto atenuado;

111
 es decir, que solo se manifiesta en los casos ms graves.

La atenuacin del papel del orden pblico en materia de

derechos adquiridos en el extranjero expresa, sin duda, la dificultad de
desconocer hechos acaecidos, como por ejemplo, un nuevo matrimonio
realizado despus de un divorcio, motivo por el cual deben existir
razones particularmente graves para desconocer este hecho.

7.3 Efecto Reflejo: Valor de un derecho adquirido en el

extranjero en virtud del orden pblico local.: El llamado efecto reflejo
del orden pblico fue planteado por Bartin, partiendo de la
jurisprudencia Belga. Se trata de dos polacos de religin diferente, uno
catlico y el otro judo, que se casaron en Blgica. La legislacin polaca
de esa poca prohiba el matrimonio interconfesional, salvo dispensa
legal.

Tal prohibicin era considerada por los belgas contrarias al orden pblico,
el cual proscribe toda discriminacin fundada en la diferencia de religin. Por
tal motivo el matrimonio se celebr en Blgica sin dispensa. Posteriormente la
pareja se domicilia en Francia, y all el marido plantea el problema de la
invalidez del matrimonio por inobservancia de la ley polaca.
Los juristas franceses se dividieron sobre la solucin que deba darse al
caso sub itis. Algunos se pronunciaron a favor de la nulidad de matrimonio,
basndose en el carcter nacional del orden pblico, sealando que el respeto
al orden pblico belga no concerna a los tribunales franceses. Entonces, como
los polacos se casaron contrariamente a su ley nacional, su matrimonio era
nulo.

Otros juristas sostenan que el orden pblico francs tena al respecto la

misma concepcin que el orden pblico belga. Por esta razn se admite en
este caso un efecto reflejo del orden pblico francs: el matrimonio se
celebr por aplicacin de la ley Belga que sustituy a la ley polaca, pero
esta sustitucin est justificada porque el orden pblico Belga es idntico al
orden pblico Francs. En consecuencia, hay un efecto reflejo del orden
pblico Francs por intermedio del orden pblico Belga.

112
8. Tendencia actual del orden pblico Internacional:

La tendencia actual es extender el orden pblico internacional a las

prohibiciones legales de orden pblico interno. Es decir:

a)La voluntad de las partes no puede derogar las normas de

orden pblico por ser stas mandatorias e irreparables.

b)Las normas de orden pblico interno pueden ceder ante el

derecho extranjero, aunque no sean de mbito internacional.

c)Las normas de orden pblico internacional no ceden ante

ninguna otra.

d)El orden pblico interno impide aplicar otra norma que la local;
en cambio, el orden pblico internacional slo es imperativo de la
norma extranjera.

A su vez, el Cdigo Bustamante, consagra como leyes de orden

pblico:
1)Las reglas constitucionales,
2)Todas las reglas de proteccin individual o colectiva,
establecidas por el derecho poltico administrativo.

113
 CAPITULO XIV: EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS
SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES-LEY APLICABLES EN
CASOS DE CONFLICTOS LEGALES DEACUERDO AL CODIGO
CIVIL PERUANO

1. Introduccin:
Por razones de seguridad jurdica y conveniencia recproca, casi todos
los estados reconocen validez a las sentencias y laudos arbitrales proferidos en
el extranjero y permiten su ejecucin como si hubiesen sido dictadas por sus
propios jueces, si bien difieren en cuanto a sus requisitos que exigen para ello.

Hugo Alsina expresa: dentro de la comunidad jurdica en que viven

los pueblos modernos, no es posible desconocer, que as como las leyes
traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de
otros pases, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales,
desaparecera la seguridad de los derechos, pues bastara para eludirlos
substraerse a la jurisdiccin del juez que la pronunci.

2. Materia del Exequtur:

2.1. Definicin:
Es el conjunto de reglas conforme al cual el ordenamiento jurdico de un
Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un pas extranjero rene
o no los requisitos que permiten su homologacin en tal Estado.

La materia del exequtur corresponde tanto al derecho procesal como al

derecho internacional privado. La determinacin de por qu se da fuerza a las
sentencias extranjeras pertenece al derecho internacional privado; y todo lo que se
refiera a cmo se da valor a las sentencias extranjeras o sea el procedimiento
para el reconocimiento y ejecucin pertenece al derecho procesal civil.

Es decir, este procedimiento tiene por objeto determinar si es posible

brindarle a una sentencia extranjera (entendiendo sta como aqulla
resolucin pronunciada por un tribunal que escapa a la soberana del Estado
en que se desea ejecutarla, reconocimiento y permitir su cumplimiento en un
estado distinto a aqul que la pronunci.

114
 2.2. Naturaleza:

La naturaleza del exequtur se basa en ser una figura autnoma

considerada como equivalente jurisdiccional. El afamado tratadista Francesco
Carnelutti considera que el exequtur de una sentencia extranjera, ms que un
acto de ejecucin, es una figura autnoma, que califica como equivalente
jurisdiccional. De otro lado, ra Chiovenda el reconocimeinto de la sentencia
extranjera esta la territorial, y que el exequatur sino un modo de alcanzar de la
procesal inter partes.
Actualmente el procedimiento del exequatur no tiene por objeto revisar el
objtivo de la relacin sustancial controvertida, sino la sentencia extra

2.3. Sistemas:
Dentro de las legislaciones que aceptan la eficacia de las
sentencias extranjeras, hay dos sistemas de reconocimiento:

Primer Sistema: La sentencia extranjera tiene valor y eficacia en el

estado independientemente de todo procedimiento y con anterioridad al
mismo. Es el sistema alemn en cuanto a la atribucin a las
sentencias extranjeras de la eficacia de cosa juzgada.

Segundo Sistema: Es el ms extendido, implica que la sentencia

de exequtur es requisito indispensable para el valor y eficacia de la
sentencia extranjera que slo mediante dicho procedimiento adquiere
eficacia jurdica.

2.4. Procedimiento del Exequtur:

Para que sea procedente el exequtur se requiere, al menos, el

cumplimento de los siguientes principios:

1. Verificacin de tratado: E s decir si existen tratados al respecto con

el Estado el cual emana la sentencia. De existir se debe atener a estos. En
caso contrario, se aplica el principio de reciprocidad.
2. Reciprocidad: Si hay reciprocidad con el pas de origen de la
sentencia, o sea, si el Estado del cual emana la sentencia le otorga valor

115
 a las emanadas del Estado ante quien se tramita el exequtur.
3. Regularidad internacional de los fallos: La compatibilidad de la
sentencia con las leyes del pas donde se solicita que sea
reconocida. Especialmente est referido a:
Que no contenga nada contrario a la legislacin del pas donde se
tramita.
Que no se oponga a la jurisdiccin del pas donde se tramita.
Que la parte contra quien se invoca la sentencia haya sido notificada
conforme a derecho.
Que la sentencia se encuentre ejecutoriada conforme a la ley del Estado
de donde se otorg.

2.5 Documentos necesarios para la aplicacin del Exequtur: Los

documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las
sentencias y fallos arbitrales son los siguientes:

Copia integral de la sentencia o fallo arbitral

Copia de las piezas necesarias para acreditar que las
partes han sido citadas
Copia autentica del auto en que se declare la sentencia o el
laudo.
El carcter ejecutivo o de apremio de las sentencias o laudos
arbitrales, en ste caso se aplicar la forma de ejecucin prevista
en la ley procesal del pas donde se va a ejecutar la sentencia o
laudo arbitral.
Los aspectos de jurisdiccin voluntaria, como los inventarios,
apertura de testamentos, tasaciones u otros semejantes, tendrn
en los dems Estados, partes en el tratado de derecho procesal de
Montevideo de 1889, el mismo valor que si se hubiesen realizado
en su propio territorio.

2.6. Regulacin del Exequtur en el sistema interamericano:

A) Los tratados de Montevideo de 1889: El tratado de derecho
procesal internacional de Montevideo del 11 de enero de 1889 est
vigente entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Per y Uruguay,
cuyas caractersticas son:

116
 * Slo admite el reconocimiento de sentencias y fallos arbitrales
dictados en asuntos civiles y comerciales.

* Los requisitos para el reconocimiento y la ejecucin de la

sentencia o laudo arbitral extranjero son los siguientes:

1.Que la sentencia o fallo haya sido expedido por el

tribunal competente en la esfera internacional. As, X e Y,
domiciliados en Panam, casados religiosamente en el Per y
civilmente en Panam, se divorcian en ese pas. La sentencia de los
tribunales panameos puede ser objeto de exequtur en el Per;

2.Que tenga el carcter de ejecutoriado o la autoridad de

cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido.

3.Que la parte contra quien se ha dictado haya sido

legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme
a la ley del pas en donde se ha seguido el juicio;
4.Que no se oponga a las leyes del pas de su ejecucin.En
relacin con estos requisitos hay que observar que en primer lugar
la sentencia extranjera debe provenir del tribunal competente en la
esfera internacional, lo que implica que se rechazan las sentencias que
invadan la jurisdiccin donde se pide el reconocimiento y
ejecucin, o la jurisdiccin de un tercer Estado.

El Tratado de Derecho Procesal de Montevideo adopt un

sistema mixto ya que se refiere a la jurisdiccin contenciosa civil o
comercial, laudos arbitrales (artculo 5) Y resoluciones dictadas en proceso
de jurisdiccin voluntaria (artculo 8). Estamos de acuerdo con el criterio

del ilustre internacionalista Werner Coldschmidt4 cuando advierte

que: El tratado no menciona la jurisdiccin laboral que en la fecha
de su redaccin no exista. Precisamente por este motivo y por haber
sido considerada como inherente a la jurisdiccin privada (civil y
comercial) hay que aplicar el tratado a estas clases de
controversias.

B) El Cdigo Bustamante de 1948: Fue suscrito a la VI Conferencia

Panamericana de La Habana el 20 de febrero de 1948 y rige entre los siguientes
estados partes: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Hait,
Honduras, Nicaragua, Panam, Per, Repblica Dominicana, El Salvador y

117
Venezuela. En cuanto a la materia del exequtur, ste procede:

* Respecto a toda sentencia civil o asunto contencioso

administrativo;

* Sentencias civiles dictadas por un tribunal internacional que se

refieren a personas o a intereses privados (artculo 433);

* Actos de jurisdiccin voluntaria en materia de comercio (artculo 423);

* Actos de jurisdiccin voluntaria en materia civil; y,

* Sentencias en lo penal nicamente en cuanto a la

responsabilidad civil y sus efectos sobre los bienes del condenado
(artculo 437).

En cuanto a los requisitos legales, el artculo 423 enumera los

siguientes:

a)Que tenga competencia para conocer el asunto y juzgado de

acuerdo con las reglas del cdigo, el juez o tribunal que lo haya citado;

b)Que las partes hayan sido citadas personalmente o por

representante legal para el juicio;

c)Que el fallo no contravenga el orden pblico o el derecho

pblico del pas en que se quiere ejecutar;
d)Que sea ejecutable en el estado en que se dicte;

e)Que el fallo se traduzca por un funcionario competente o intrprete

oficial del estado en que ha de ejecutarse, si all fuere distinto el idioma
empleado;

f)Que el documento en que conste rena los requisitos

necesarios para ser considerado como autntico en el estado de que
proceda, y los que requiera para que haga fe la legislacin del estado
en que se aspira a cumplir la sentencia.

Hay que observar que el mismo Cdigo Bustamante trae las reglas
sobre competencia internacional. En cuanto a los dems requisitos, son los
comnmente exigidos por los tratados interna- cionales, pero es conveniente reiterar
que cuando la norma habla de orden pblico hace referencia al llamado
orden pblico internacional constituido por los principios fundamentales que
informan el orden jurdico en que se va a reconocer y aplicar la sentencia
extranjera. Desde luego que comparando estos requisitos con los exigidos por
118
los tratados de derecho procesal de Montevideo de 1889 y 1940 se encuentran
dos innovaciones:

Que la competencia se determina de acuerdo con el mismo Cdigo

procesal, lo que significa que no se limita a la ejecucin de sentencias extranjeras
procedentes del ejercicio de acciones personales; y,

Que no es necesaria la declaratoria de rebelda, siendo suficiente

que la parte respectiva haya sido citada en juicio.

C)Convencin Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las

sentencias y laudos arbitrales extranjeros: Esta Convencin fue suscrita en
Montevideo, Uruguay, e1 8 de mayo de 1979, asimismo est vigente entre
los siguientes estados: Argentina, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per,
Uruguay y Venezuela.
En cuanto al mbito de la convencin se aplica:

a) Respeto de sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles,

comerciales o laborales en uno de los estados partes, a menos que al momento de
ratificacin alguno de estos haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de
condena en materia patrimonial.

b) Cualquiera de los estados puede declarar al momento de ratificar la

Convencin que se aplica tambin a resoluciones que terminen el proceso, a
las dictadas por autoridades que ejerzan alguna funcin jurisdiccional y a las
sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnizacin de perjuicios
derivados del delito.

Debe observarse que la Convencin interamericana sobre normas generales

de derecho internacional privado del 8 de mayo de 1979, vigente entre
Argentina, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela, en
su artculo 5 expres que: La ley declarada aplicable por una convencin de
derecho internacional privado podr no ser aplicada en el territorio del Estado
Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden
pblico. Por tanto el respeto del orden pblico internacional es norma
general de derecho internacional privado en el sistema interamericano y desde
luego se refiere a los principios fundamentales que informan el ordenamiento

119
jurdico donde se pide la apli- cacin de la ley extranjera o el reconocimiento y
ejecucin de la sentencia extranjera.

El artculo 1 de la Convencin de La Paz, de 1984 dice: Con el fin

de obtener la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras se
considerar satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional
cuando el rgano jurisdiccional de un Estado Parte que ha dictado sentencia
hubiera tenido competencia de acuerdo con las siguientes disposiciones:

A. En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial

debe satisfacerse alguno de los siguientes supuestos:

.Que el demandado, al momento de entablarse la demanda haya tenido su

domicilio o residencia habitual en el territorio del Estado Parte donde fue
pronunciada la sentencia si se tratare de personas fsicas, o que haya tenido
su establecimiento principal en dicho territorio en el caso de personas jurdicas;
En el caso de acciones contra sociedades civiles o mercantiles de
carcter privado, que stas, al momento de entablarse la demanda hayan tenido
su establecimiento principal en el Estado Parte donde fue pronunciada la
sentencia;

Respecto de acciones contra sucursales, agencias o filiales de

sociedades civiles o mercantiles de carcter privado, que las actividades que
originaron las respectivas demandas se hayan realizado en el Estado Parte donde
fue pronunciada la sentencia; o,

En materia de fueros renunciables, que el demandado haya aceptado

por escrito la competencia del rgano jurisdiccional que pronunci la
sentencia;

B. En el caso de acciones reales sobre bienes muebles debe satisfacerse:

1.Que al momento de entablarse la demanda, los bienes hayan

estado situada en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la
sentencia, o

2.Que se diera cualquiera de los supuestos en la seccin A de este artculo.

C. En el caso de acciones reales sobre bienes inmuebles ,que stos se hayan

encontrado situados al momento de entablarse la demanda, en el territorio
del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia.

Asimismo, se podr negar la eficacia extraterritorial a la

sentencia si ha sido dictada invadiendo la competencia exclusiva del

120
 Estado Parte ante el cual se invoca. Para que las sentencias extranjeras
puedan tener eficacia extraterritorial se requerir que, adems de
tener el carcter de cosa juzgada, puedan ser susceptibles de
reconocimiento o ejecucin en todo el territorio del Estado Parte donde
fueron pronunciadas.

D) Tratados sobre ejecucin de actos extranjeros: Los Estados partes son:

Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela.

Este convenio establece la ley territorial en materia de procedimiento

civil. Las pruebas se admiten y aprecian, segn la ley a que est sujeto el acto
jurdico materia del proceso. Se exceptan las pruebas no autorizadas por la ley
del lugar en que se sigue el juicio. El artculo establece que: Las sentencias o
laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras
pblicas y dems documentos autnticos otorgados por los funcionarios de un
Estado y los exhortos y cartas rogatorias, surtirn sus efectos en los otros Estados
signatarios, con arreglo a lo estipulado por este tratado, siempre que estn
debidamente legalizados.

La legalizacin se hace con arreglo a la ley del pas de donde el

documento procede y debe ser autenticado por el agente diplomtico o consular
que en dicho pas o en la localidad tenga acreditado el gobierno del
Estado en cuyo territorio se pide la ejecucin. Las sentencias Y fallos arbitrales
dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los estados signatarios,
tendrn en los territorios de los dems la misma fuerza que en el pas en que se
han promulgado si renen los requisitos siguientes:

a)Que la sentencia o fallo haya sido expedido por un tribunal

competente en la esfera internacional.

b)Que tenga el carcter de ejecutoriado, o autoridad de cosa

juzgada, en el Estado en que se ha expedido.

c)Que la parte contra quien se ha dictado haya sido

legalmente citada o representada o declarada rebelde, conforme a la
ley del pas en donde se haya seguido el juicio.

d)Que no se oponga a las leyes del orden pblico del pas de

su ejecucin.

121
 Estos requisitos son los generales que tienen todos los tratados en

cuanto al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras5.

El carcter ejecutivo de las sentencias o fallos arbitrales, y el juicio a que

su cumplimiento d lugar sern los que determine la ley de procedimiento
del Estado en donde se pide la ejecucin.

2.7.El Exequtur en el Per:

El nuevo Cdigo procesal civil peruano establece que el reconocimiento

de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero se interpone ante la
sala civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene
su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer la sentencia o
el laudo, presumindose la reciprocidad en la aceptacin y ejecutamiento.

No se requiere en este proceso judicial, tambin conocido como exequtur,

la actuacin de exhortos y cartas rogativas dirigidas por jueces extranjeros,
siendo suficiente que los documentos estn legalizados y, de ser el caso,
traducidos al idioma respectivo.

La va procedimental que corresponde es la del proceso no contencioso a

tenor de lo dispuesto por el numeral 749, inciso 11 del Cdigo procesal civil.

Al finalizar el proceso, la sala civil pertinente dispone la entrega de copias

certificadas al solicitante, quedndose el expediente original en el archivo del
juzgado.

122
LEY APLICABLE EN CASOS DE CONFLICTOS LEGALES DE
ACUERDO AL CODIGO CIVIL PERUANO

1. Aspectos Generales:

Nuestro Cdigo civil de 1984 regula la solucin de los conflictos de leyes

internacionales y de jurisdicciones en el ttulo III del libro X, entre los artculos 2068
al 2101. En este articulado se regulan los estatutos personales, real, la lex Fori, la
les rei sitae o territorial, la lex fori, la lex loci actus y la ley del destino conforme a su

articulado en un libro aparte como gran novedad en el sistema jurdico peruano1.

El estatuto personal se ocupa de: a) El derecho internacional de las

personas; b) El derecho internacional de la familia, y, c) El derecho internacional de
la sucesin por causa de muerte.

2. LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS Y EN EL

MATRIMONIO:

El rgimen civil peruano escoge aplicar la ley del domicilio como factor de
conexin.

Los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889, ratificado por el Per, y

el de 1940, no ratificado, establecieron que la ley personal era la aplicable para el
caso de los conflictos legales, pero el Tratado de La Habana de 1928 introdujo la
ley del domicilio como factor de conexin.

Segn la tesis de la ley del domicilio, podemos

anotar un triple sistema de ventajas:

a) Que si el derecho tiene por fin velar intereses individuales propios, colectivos
y de terceros, es inters de estas personas estar sometidas a las leyes
donde vivan de acuerdo a una postura casi pragmtica. El domicilio
sera el factor convergente.

b) Que el domicilio se fija mediante un factor de animus o de intencin.

La tesis moderna es que el factor de conexin es el domicilio y no la
ley de la nacionalidad.

122
 c) El nacional emigrado al exterior deba estar sometido al imperio de
su propia legislacin. Este rgimen es pertinente para los europeos
pero en los pases americanos se prefiere seguir el domicilio puro
conforme a los Congresos de Montevideo y al Cdigo civil de 1984.

2. EL ARTCULO 2068 DEL CODIGO CIVIL:

En La primera parte del artculo 2068 del Cdigo civil peruano de 1984 fluye
inequvocamente que el factor de conexin es el domicilio en lo concerniente al
estado, la capacidad y la existencia de la persona natural, as como de
las relaciones familiares y sucesin mortis causa que fija el principio y fin
de la persona. Este principio viene, segn el maestro Csar Delgado Barreto,

del Cdigo civil portugus que inspir al texto peruano de 19842.

El Cdigo civil de 1984 se pone en el caso de la conmorencia entre las

personas con leyes domiciliarias diferentes y las posiciones sobre quin muri
primero y cmo se transfieren derechos. En este caso, si no se puede probar cul de
las dos o ms personas muri primero se les reputa fallecidas al mismo tiempo y
entre ellas no existe transmisin de derechos hereditarios.

2. DECLARACION DE AUSENCIA EN EL CODIGO CIVIL:

En los casos de declaracin de ausencia, sta es regida por la ley del

ltimo domicilio del desaparecido o ausente, con criterio semejante a los casos de
la sucesin mortis causa. Este artculo nmero 2069 de la ley patria se conjuga con
los pargrafos 42 y siguientes del Cdigo civil de 1984.

Los bienes del ausente estn regidos por la misma ley. Por ejemplo, el
rgimen de los bienes adquiridos por razn de matrimonio se rige por la ley del
primer domicilio conyugal de las partes.

2. LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO:

124
 Es un principio que las personas jurdicas no tienen nacionalidad.

La existencia y la capacidad jurdica de las personas se rigen por la ley del

pas en que fueron constituidas. Nuestro Cdigo civil acept la tesis del lugar de la
constitucin, recusndose otras posibles soluciones como el domicilio social
efectivo, el del lugar donde ejercer su actividad principal, o el del objeto social,
la de la nacionalidad de los socios, de la persona y el del control de la sociedad.

El artculo 2073 del Cdigo civil se refiere a

varias posibilidades:

a) En cuanto a la existencia de las personas jurdicas de Derecho Privado

ella queda regida por la ley de su constitucin. No rige en este caso la
ley del domicilio ya que evidentemente una persona jurdica puede
tener varios domicilios escogindose en este caso el de su constitucin.

b) En cuanto a la capacidad de las personas jurdicas, rige la ley del

pas de su constitucin.

c)Las personas jurdicas de derecho privado son reconocidas en el Per y se

consideran hbiles para ejercer las acciones y derechos que les corresponden.

6. CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA FAMILIAR:

En materia familiar, la capacidad para celebrar matrimonio y la fijacin de

los requisitos esenciales del matrimonio se rige por las leyes de los respectivos
domicilios de las partes o contrayentes. En este caso pueden darse condiciones de
fondo y condiciones de forma sobre el matrimonio civil.

En cuanto a las condiciones de forma del matrimonio rige la locus regi actum o ley
de su celebracin, de acuerdo al artculo 2076 del Cdigo civil.

Esta regla del locus regi actum es muy prctica ya que quienes se unen en
matrimonio utilizan el medio matrimonial ms viable, es decir la ley del lugar en que
se encuentren.
Si el matrimonio se realiza en el extranjero, ste es vlido en el Per si se
han cumplido con las normas y formalidades del pas en que se celebr, debiendo
inscribirse el acto en el registro consular y en los registros civiles peruanos. De lo

125
contrario, no puede iniciarse juicio de alimentos, rgimen de visitas, de nulidad de
matrimonio, de divorcio o separacin convencional.

En este tema sobre la forma y fondo del matrimonio, no debemos olvidarnos

que el orden pblico debe presidir estos actos matrimoniales.

7. LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CNYUGES:

Los derechos y los deberes de los cnyuges, en cuanto a sus relaciones

personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal. Si los esposos tuvieron distintos
domicilios, se aplica la ley del ltimo domicilio comn.

En cuanto al rgimen patrimonial y a las relaciones de los cnyuges sobre el

patrimonio, stas quedan regidas por la ley del primer domicilio conyugal.

De acuerdo a este principio del artculo 2078 del Cdigo civil el primer
domicilio conyugal fija el rgimen patrimonial del matrimonio y el cambio de domicilio
no altera la ley competente para regir las leyes de los cnyuges en cuanto a los
deberes adquiridos antes o despus del cambio domiciliario.

El derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos se rigen por la ley del

domicilio conyugal (artculo 2081 del Cdigo civil). Las causas del divorcio y de la
separacin de cuerpos se someten a la ley del domicilio conyugal (artculo 2082 del
Cdigo civil). As, una esposa peruana contrae matrimonio con un ciudadano panameo,
segn su domicilio en Panam; ste y la ley panamea fijan la ley pertinente
aplicable en cuestiones de divorcio. Podrn los esposos divorciarse en Panam y
exigir el exequtur ante los tribunales peruanos.

LA FILIACIN MATRIMONIAL:

En cuanto a la filiacin matrimonial, la del conflicto solucin por legal se

determina no domicilio del padre ni el de la madre sino de acuerdo a la ley ms
favorable a la legitimidad o la ley del domicilio conyugal al nacer el hijo. El juez es
quien escoge esta vez entre las hiptesis. En este caso, se busca lo ms ventajoso
para establecer la legitimidad, ya que es materia de la proteccin de la ley.

126
 9. LA LEGITIMACION DE LOS HIJOS:

La legitimacin por matrimonio se rige por la ley de la celebracin de ste, y

si existe el requisito del consentimiento del hijo, ste debe ser aplicado. La
capacidad para legitimar por decisin estatal o judiciaria se rige por la ley del
domicilio legitimante y la capacidad para ser esta- tal o judicialmente legitimado por
la ley del domicilio del hijo, requiriendo la legitimacin la concurrencia de las
condiciones exigidas en ambas. El fundamento de este principio es la ley suiza.

10. LAS CUESTIONES SUCESORIAS:

Para el doctor Csar Delgado Barreta, en esta materia se presentan tres

problemas: quin sucede?,qu bienes son transmisibles mortis causa? Y cmo es
la referida transmisin? En el primer caso es la ley del de cujus. Y, en el segundo
de stos, los bienes se rigen por la ley de ste y por donde estn ubicados. Un boliviano
muere con bienes en Arequipa: qu ley determina el caso? Es la ley boliviana o la ley
del causante la que nos da la solucin al caso.

En cuanto a la transferencia mortis causa de los bienes, rige la ley lex situs3.

En el caso de la ley aplicable en cuestiones sucesorias existen tres

posiciones: la Pluralidad, la unidad y la divisin sucesoria atendiendo a la naturaleza de los
bienes. En el caso de la pluralidad, encontramos ratificado el principio inserto en
el Tratado de Montevideo de 1889 (artculos 44 y 45) que sigue la ley peruana.
Aqu no importa la ley de la ubicacin de los bienes y as se estatuy en el Cdigo
civil de 1936 y en el Cdigo Bustamante. En este caso, el factor de conexin es el
ltimo domicilio del fallecido.

En cuanto a la capacidad para testar debe verse internacionalmente esta

capacidad, la forma del acto mortis causa y su contenido. En el primer punto es
aplicable el artculo 2070 del Cdigo civil, que establece que es el domicilio del
testador. El legislador ha optado por el domicilio como factor de conexin. Sobre
la forma del testamento, ella se regula de acuerdo a la del acto jurdico. Aqu se
aplica la ley del domicilio del causante.

127
 Sobre la sucesin mortis causa intestada, en
derecho internacional privado, es el mismo factor de conexin que la
sucesin testada. En este rubro, el artculo 2101 del Cdigo civil dispone la
excepcin que no se aplicar la ley extranjera respecto de los bienes situados en el
Per si conforme a ella estos bienes deben pasar a un Estado extranjero o sus
instituciones.

La nocin de orden pblico est inmersa en la materia testamentaria. As,

la ley extranjera no puede atacar el ordenamiento mandatorio vigente sobre la
legtima por lo que no sera aplicable. Ahora bien, la ley del ltimo domicilio
del causante puede no fijar esta legtima, como es el caso de la gran mayora de
Estados americanos. Una norma as no es aplicable en el Per.

11. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

El Artculo 2097 del cdigo civil seala: La responsabilidad extracontractual se

regula por la ley del pas donde se realice la principal actividad que origina el
perjuicio. En caso de responsabilidad por omisin, es aplicable la ley del lugar donde
el presunto responsable debi haber actuado.

Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio considera responsable al agente,

pero no la ley del lugar donde se produjo la actividad u omisin que provoc el
perjuicio, es aplicable la primera ley, si el agente debi prever la produccin del dao en
dicho lugar, como consecuencia de su acto u omisin. Y el numeral 2098 reza
de la forma siguiente: Las obligaciones que nacen por mandato de la ley, la
gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se rigen
por la ley del lugar en el cual se llev o debi llevarse a cabo el hecho originario
de la obligacin.

12. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES PERUANOS:

El criterio del Cdigo civil de 1984 para fijar la competencia es la siguiente:

a)La nacionalidad del demandado, y,

b)El domicilio del demandado.

La clasificacin de las competencias es la siguiente:

128
 a)Positiva-facultativa: en los casos en que por contrato
se adopta la jurisdiccin competente.
b)Negativa-exclusiva: en los casos de bienes
inmuebles.

Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios

originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial aun contra personas
domiciliadas en pas extranjero, en los casos siguientes:

1. Cuando se ventilen acciones relativas a derechos reales sobre

bienes situados en la repblica.

2.Cuando se ventilen acciones relativas a las obligaciones que deben

ejecutarse en el territorio de la repblica o que deriven de contratos
celebrados o de hechos realizados en dicho territorio.

3.Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su

jurisdiccin. Salvo convencin en contrario .
Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los
juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la
capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun
contra personas domiciliadas en pas extranjero, en los casos siguientes:

1.Cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus

normas de derecho internacional privado, para regir el asunto.

2.Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su

jurisdiccin, siempre que la causa tenga una efectiva vinculacin con el
territorio de la repblica.

129
 RESUMEN

Estimados estudiantes al trmino de esta Segunda Unidad de Aprendizaje

denominada DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, se puede visualizar cada
uno de los captulos implcitos en la presente, captulos que contienen temas que
conllevan al reforzamiento de la formacin acadmica de cada uno de ustedes.

Este curso es bastante amplio, sin embargo para lograr un mayor

entendimiento, ha sido necesario dividirlo en dos unidades, en la segunda unidad el
estudio est referido a las instituciones jurdicas del derecho Internacional privado en
la legislacin peruana, tales como el reenvo, el fraude a la ley, el orden pblico
internacional, etc. Entre otros

Cada uno de los temas estipulados en esta Segunda Unidad de Aprendizaje

son de suma importancia para el desarrollo de la asignatura y por ende la comprensin
de la misma. Proporciona a cada uno de los estudiantes su participacin en el anlisis
crtico del Derecho Internacional Privado lo cual conllevara a su compromiso por el
aprendizaje de las Unidades posteriores y consecuentemente culminar el desarrollo de
la asignatura de manera satisfactoria.

130
 AUTOEVALUACIN
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(II UNIDAD)

I. Estimados Estudiantes colocar V o F, segn corresponda.

1) En el caso Forgo el reenvi tiene origen en Francia, el 24de junio de 1878 ( )

2) La materia de Exequatur es el conjunto de reglas conforme el cual el ordenamiento de

un Estado verifica si una sentencia jurisdiccional emanada de un pas extranjero rene o
no los requisitos. ( )

3) La Cuestin Previa es una cuestin preliminar incidental. Surge cuando la solucin de

una cuestin principal depende de una o ms cuestiones incidentales. ( )

4) Segn la teora de Pillet, el autor establece la aplicacin del orden pblico como un
remedio excepcional contra la aplicacin de la ley extranjera. ( )

5) El Efecto Atenuado es llamado efecto reflejo del orden pblico, fue planteado por Bartin,
partiendo de la Jurisprudencia Belga. ( )

131
 SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIN
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(II UNIDAD)

II. Estimados Estudiantes colocar V o F, segn corresponda.

1 En el caso Forgo el reenvi tiene origen en Francia, el 24de junio de 1878 (V )

2 La materia de Exequatur es el conjunto de reglas conforme el cual el ordenamiento de

un Estado verifica si una sentencia jurisdiccional emanada de un pas extranjero reunne
o no los requisitos. (V )

3 La Cuestin Previa es una cuestin preliminar incidental. Surge cuando la solucin de

una cuestin principal depende de una o ms cuestiones incidentales. ( V)

4 Segn la teora de Pillet, el autor establece la aplicacin del orden pblico como un
remedio excepcional contra la aplicacin de la ley extranjera. (F)

5 El Efecto Atenuado es llamado efecto reflejo del orden pblico, fue planteado por Bartin,
partiendo de la Jurisprudencia Belga. (F )

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 REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

Caivano, R. (1998), , Negociacin, Conciliacin y Arbitraje, Editor E. Moame Drago, Primera

Edicin, Per

Javalois, A. (2011) La Conciliacin. Instituto de Investigadores Juristas. Guatemala

Duncker, K. (1967). Derecho Internacional Privado parte general. Editorial Jurdica de Chile.

Osterling, F. (2008). El Arbitraje Nacional e Internacional en el Per.

133