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TRAIT LMENTAIRE
DE

DROIT CIVIL
TOME PREMIER
 Chaque exemplaire doit porter la griffe de fauteur et celle d'un
des administrateurs dlgus.

PARIS. TYPOGRAPHIE PLON-NODRRIT ET C ie , 8. RUE GARANCIRE. 24052.

 r r

, w TRAIT LMENTAIRE

DROIT CIVIL
CONFORME AU PROGRAMME OFFICIEL DES FACULTS DE DROIT

PAR

Marcel 'PLANIOL 1

PROFESSEUR DE DROIT CIVIL A LA FACULT DE DROIT DE PARIS

HUITIEME EDITION

TOME PREMIER

Principes gnraux
Les personnes
La famille Les incapables
Les biens

PARIS
LIBRAIRIE GENERALE DE DROET & DE JURISPRUDENCE
A ncienne Librairie Chevalier-Marescq et O et ancienne Librairie F. Pichon runies
F. PICHON et DURAND-AUZIAS, administrateurs
Librairie du Conseil dtat et de la Socit de Lgislation compare

e
20, RUE SOUFFLOT (5 ARR )
1

1920
Tous droits rservs.
 PLAN DE L'OUVRAGE

Pages

Prface vu
Index bibliographique xm
Abrviations et observations . . . xv

Introduction * 1

Du droit en gnral, p. 1. Le droit franais avant la Rvolution, p. 12. Rvolu-

tion et Empire, confection du Code civil, p. 22. Le droit franais depuis la codi-
fication, p. 36. Pays trangers, Codes anciens et modernes, p. 51. .

Les principes gnraux 61

Thorie gnrale des lois. Caractres, p. 61. Varits et hirarchie, p. 63. Con-
fection, p. 66. Promulgation, p. 67. Application territoriale, p. 72. Interpr-
tation, p. 78. Abrogation, p. 87. Dure d'application et rtroactivit, p. 89.
Thorie gnrale des actes juridiques. Importance et dfinition, p. 98.
La volont et ses vices, p. 99. Forme des actes juridiques, p. 104. Libert des
parties, p. 106. Effet relatif, p. 108. Modalits, p. 113. Nullits, p. 119.
Thorie gnrale des preuves. Notions sommaires, p. 132.

Les personnes 137

Personnalit, p. 137. Nom, p. 141. tat et capacit, p. 152. Actions d'tat,
p. 157. Actes de l'tat civil, p. 163. Domicile, p. 196. Absence, p. 214.

La famille 223
Gnralits. Histoire, p. 223. Sources et effets des relations de famille, p. 224.
Obligation alimentaire, p. 229.
Mariage. Notions prliminaires et historiques, p. 237. Conditions naturelles d'apti-
tude au mariage, p. 242. Prohibitions particulires, p. 245. Consentement des
parents, p. 251. Fianailles, p. 259. Publication et oppositions, p. 261. Cl-
bration, p. 272. Preuve, p. 281. Effets, p. 288. Incapacit de la femme, p. 299.
Nullits, p. 324. Mariages putatifs, p. 350. Secondes noces, p. 357.
Divorce. Notions gnrales et historiques, p. 359. Causes, p. 363. Procdure et
exercice de l'action, p. 373. Mesures provisoires, p. 389. Effets, p. 393.
Sparation de corps. Gnralits, p. 401. Causes, p. 403. Formes, p. 405. Effets,
p. 407. Cessation, p. 413.
Filiation. Gnralits, Preuve de la lgitimit, p. 423. Preuve de la mater-
p. 419.
Prsomption de paternit et dsaveu, p. 435. Recon-
nit lgitime, p. 427.
naissance des enfants naturels, p. 450. Recherches de filiation naturelle,
p. 466.
Lgitimation. P. 480.
Adoption. P. 487.
p la mol, 8e d. t - a
VI PLAN DE L'OUVRAGE

Pages.

Les incapables 495

Gnralits. P. 495. Causes d'incapacit, p. 496. Moyens de protection, p. 501.
Puissance paternelle. Notions gnrales et historiques, p. 504. Personnes
investies de cette puissance, p. 506. Droits et charges des parents, p. 510. D-
chance, p. 531.
Tutelle. P. 537. Ouverture, p. 539. Conseil de famille, p. 542. Tuteur, p. 550.
Subrog tuteur, p. 568. Gouvernement de la personne du mineur, p. 571. Ges-
tion du patrimoine, p. 574. Cessation, p. 596.
mancipation. But et formes, p. 600. Capacit du mineur mancip, p. 604.
Curatelle, p. 607.
Alins. Interdiction, p. 615. Internement, p. 622. Incapacit personnelle,
p. 625. Gestion des biens, p. 631.
Conseil judiciaire. P. 636.

Les biens 617

Gnralits. Notion du patrimoine, p. 647. Classifications diverses des biens,
p. 657. Meubles et immeubles, p. 665.
Possession. P. 693. Actions possessoires, p. 705. Possession prcaire, p. 708.
Proprit. P. 713. Histoire, Analyse des droits du propritaire, p. 718.
p. 715.
Rgime spcial de la proprit foncire, p. 732. Mines et carrires, p. 740. Rgime
des eaux, p. 743. Expropriation, p. 751. Revendication des immeubles, p. 753 ;

des meubles, p. 756. Indivision, p. 768. Mitoyennet, p. 771. Offices, p. 777.

Proprit littraire, p. 782. Lettres missives, p. 786.
Manires d'acqurir. Gnralits, p. 788. Occupation, p. 790. Alination volon-
'

taire, p. 798. Transcription, p. 805. Usucapion, p. 823. Accession, p. 846.

Autres modes, p. 855.
Droits rels divers. Usufruit, p. 857. Usage et habitation, p. 896. Servitudes,
p. 896. Emphytose, p. 938. Rentes foncires, p. 938.
Proprit collective. Existence et caractre de la proprit collective, p. 942.
La fiction de personnalit, p. 943. Classification des personnes fictives, p. 949.
tablissements publics, p. 949 d'utilit publique, p. 952. Domaine public et
;

priv de l'tat, des dpartements et des communes, p. 963.

Tables 977
Table alphabtique des matires, p. 977.
Table des textes, p. 1007.
 PRFACE

Changement de programme en 1904. Lorsque parut la premire

dition de cet ouvrage (1), les tudiants en droit taient soumis au pro-
gramme rdig par M. Bufnoir (arrt ministriel du 24 juillet 1895). A
cette poque, l'examen de premire anne avait t sensiblement allg :

on en avait retir tout ce qui concerne l'organisation de la famille {mariage,

divorce, filiation, adoption) ainsi que la protection des incapables (puis-
sance paternelle, tutelle, mancipation, interdiction et conseil judiciaire).

De la sorte, le professeur avait du temps libre pour exposer ses lves,

selon sa mthode personnelle, des ides gnrales, des notions lmentaires,

qui sont le prliminaire oblig de tout enseignement. Il pouvait mme y
joindre, selon son got, des notions historiques et philosophiques. C'tait
un trs' grand progrs au point de vue scientifique ;
malheureusement,
il y avait eu quelque chose d'excessif dans la faon dont cette ide avait
t excute et on avait trop vid le programme de la premire anne.
Aussi cette rforme, qui avait boulevers de trs vieilles habitudes et qui
avait suscit des rancunes acharnes, a-t-elle fini par succomber, et un
nouvel arrt ministriel du 20 juillet 1904 a ajout au programme de
l'examen de premire anne les matires ci-dessus indiques, que M. Buf-
noir avait reportes en troisime anne. Le rsultat de cette nouvelle
rforme est certainement pire que l'tat de choses antrieur. S'il est une
anne dans laquelle le professeur de droit civil ait besoin d'avoir du temps
libre, afin de pouvoir expliquer lentement les matires qu'il parcourt, c'est
certainement en premire anne, alors qu'il a affaire des dbutants,
toujours drouts par l'aspect nouveau des questions et qui ont besoin
de se familiariser avec la langue trs spciale du droit. S'il devait y avoir
une anne charge, il valait bien mieux que ce ft la troisime, dans laquelle
les auditeurs, touchant la fin de leurs tudes, peuvent comprendre bien
dos choses demi-mot et retrouver par eux-mmes tous les dtails que le

(1) Le tome premier de la premire dition a t mis en vente le 2 octobre 1899.

VIII PRFACE

professeur omet dans son cours. Actuellement le professeur de premire

anne est oblig de courir la poste et de faire dfiler sous les yeux de ses
lves prs de la moiti du droit civil en quelques mois. Les rsultats de
ce procd ne peuvent pas tre bons.
Matires comprises dans l'examen de premire anne. Les tu-
diants qui ont commenc leur droit depuis le 1 er novembre 1904 sont soumis
au nouveau rgime. D'aprs l'arrt du 24 juillet 1904, les matires comprises
dans leur premier examen sont les suivantes le titre prliminaire du :

Code civil; le livre premier (moins le titre 1 er et le titre 4) le livre II, en ;

entier; le livre III, dispositions gnrales, plus les articles 939 942,
1138 1141, et ceux du titre XX qui concernent la prescription acquisi-
tive ; enfin la loi du 23 mars 1855, art. 1 3. Le prsent volume contient
toutes ces matires et ne renferme aucune des matires attribues par les
programmes aux examens de deuxime ou de troisime anne (i).

On ne saurait trop regretter que les arrts ministriels qui se succdent

s'obstinent indiquer les lments du programme par des numros d'ar-

ticles, comme si la loi tait un texte saint, en dehors duquel il n'existerait

rien qui pt former la matire de l'enseignement ; on a bien d'autres choses
faire dans un cours qu' commenter mot par mot des articles de loi. Il

vaudrait bien mieux indiquer les matires par leurs noms : mariage, divorce,
puissance paternelle, organisation de la proprit, etc., en laissant aux
professeurs le soin de rechercher dans nos lois les textes qui s'y rapportent.
On ne s'exposerait pas ainsi certains dangers auxquels n'a pas chapp
l'arrt ministriel de 1904. Pour n'en citer qu'un exemple, il a omis des
lois indispensables connatre, entre autres la loi du 30 juin 1838 sur les

alins, dont l'importance pratique est beaucoup plus grande que celle

des textes du Code civil sur l'interdiction, tandis qu' l'inverse, en men-
tionnant comme compris dans le programme, le titre prliminaire du
Code civil, il. a l'air d'y faire rentrer l'art. 3, qui en est certainement exclu,
comme rglant le conflit des lois, qui est une des parties principales du droit
international priv. Heureusement il existe dans les Facults des traditions

d'enseignement qui corrigent ces mprises lgislatives. Quel est le pro-

fesseur de droit civil qui laisserait ignorer ses lves les lois dpendant
du Code rural, la loi de 1898 sur le rgime des eaux, la loi de 1902 sur l'em-
phytose, et tant d'autres, auxquelles les rdacteurs de l'arrt minist-
riel n'ont pas pens?
Sera-t-il interdit au professeur d'apprendre son auditoire que le droit

civil est partout en contact avec le droit administratif, avec le droit pnal,

avec le droit commercial, avec la procdure, dont le programme ne souffle

(1) Le programme de 1895 comprenait les mmes matires, moins la famille et les inca-
pables (n os 637 2146 du prsent volume).
 PRFACE IX

pas mot ? On aurait cherch rtrcir l'horizon de l'enseignement du droit

civil qu'on n'aurait pas procd autrement.
Le prsent Trait a t crit avec la proccupation de rattacher le droit
civil l'ensemble de la vie sociale, non seulement dans le prsent, mais
aussi dans le pass d'o il est sorti. En outre j'y ai maintenu, dans la
mesure du possible, ce qui faisait le mrite et l'honneur de la conception

de M. Bufnoir : les ides lmentaires et gnrales, sans lesquelles il est

impossible de comprendre la moindre question de droit.
Rappelons enfin que, depuis 1895, toutes les questions relatives la
nationalit ont t retires des programmes du droit civil pour tre ratta-

ches au droit international priv, dont ils forment naturellement une

dpendance. C'est pour cela qu'on ne trouvera rien dans cet ouvrage sur
les articles 8 21 du Code civil {Distinction des Franais et des trangers).
J'y ai cependant conserv un court rsum des explications que nces-
site l'article 3, parce que la thorie des lois ne serait vraiment pas com-
plte sans lui ; mais les tudiants n'ont pas s'en proccuper.
Ordre a suivre dans l'enseignement. Avant 1895, les programmes
officiels obligeaient les professeurs de droit civil suivre l'ordre du Code
Napolon, et la plupart s'y conformaient jusque dans les dtails. Encore
aujourd'hui, beaucoup de personnes pensent que cet ordre est le meilleur,
et que cette mthode a en outre l'avantage de familiariser les lves avec
la loi. J'estime que c'est une erreur absolue. Le cours a un rle bien sup-
rieur remplir, et c'est par l'usage que l'on fait du Code, en le feuilletant,

qu'on doit en apprendre la distribution, ce qui est, aprs tout, un point

secondaire ; c'est la longue, et par l'usage, qu'on retient les numros
des articles. L'enseignement a besoin d'tre, la fois, synthtique et pro-
gressif. Le Code civil est fort loin de comprendre tout notre droit civil ;

de nombreuses lois existent en dehors de lui, qui en font galement partie,

et il est ncessaire de laisser l'enseignement plus de souplesse, au pro-
fesseur plus d'initiative et de libert.

Ncessit de tenir compte de la jurisprudence. Quand le Code

tait nouveau, alors que la jurisprudence n'avait pas encore eu le temps
de donner Ja solution des questions qu'il soulevait, il s'est form dans les

facults une doctrine, qui reprsentait l'opinion personnelle des profes-

seurs les plus minents, mais qui, pour des raisons diverses, n'a pas tou-
jours t coute et suivie par la jurisprudence. A la longue, il s'est form
ainsi une tradition doctrinale qui, malgr son originalit, n'avait pas de
pleur pratique. J'ai jug qu'il tait inutile de maintenir ce divorce. A
quoi bon enseigner encore, comme tant la formule du droit franais
actuel, des thories qui ne sont ni crites dans les lois, ni admises en juris-
prudence? C'est donner notre enseignement une apparence thorique
X PRFACE

et fausse, qui en ruine l'autorit quand nos lves se trouvent ensuite en

contact avec une ralit contraire ce qu'ils ont appris l'cole. Prenons
donc la jurisprudence pour ce qu'elle est, pour un droit coutumier de
formation rcente, et enseignons ses solutions, sauf dire ce que nous en
pensons. La doctrine n'a vritablement une tche utile remplir que sur
les questions neuves, sur lesquelles la jurisprudence est encore hsitante ;

qu'elle la guide, qu'elle en facilite la formation, mais qu'elle ne perde pas

son temps combattre des rgles acquises.
Nous avons mieux faire : nous pouvons suivre la jurisprudence dans
son dveloppement historique ; montrer comment des constructions consi-
drables ont t leves la longue par l'accumulation des arrts. Toutes
les fois que j'en ai trouv l'occasion, j'ai expliqu ce travail de jurispru-
dence et, pour en montrer l'importance, j'ai rapproch dans la Table
des matires au mot jurisprudence , ses principaux rsultats.
Sur l'emploi de deux caractres diffrents. Dans un trait

sur l'ensemble du droit civil, mme lmentaire, on est oblig de faire

figurer certaines matires secondaires, parce que le livre prsenterait des
lacunes si elles ne s'y trouvaient pas ; le lecteur peut en avoir besoin un
moment donn, et il s'tonnerait de ne pas les y rencontrer. Elles n'ont
cependant pas la mme valeur ducatriee que les grandes thories qui con-
tiennent l'expos des principes fondamentaux ou qui offrent l'occasion
d'examiner de grands changements historiques survenus dans la lgisla-

tion : pour n'en citer qu'un exemple emprunt aux matires de prem re
anne, il est clair que les pages consacres l'tude de la mitoyennet des
murs de clture n'ont pas la mme importance que celles qui ont pour
objet la transcription des actes d'alination.
D'autre part, l'tudiant doit trouver dans son manuel autre chose que
des questions d'examens : une foule de renseignements, qui n'ont pas en
apparence d'utilit directe, lui servent cependant comprendre le reste.
Un livre n'est pas un cours : le cours doit se borner faire comprendre ; le

livre doit renseigner et contenir une multitude d'indications de statistique,

de bibliographie, de doctrine, de jurisprudence, etc., qui seraient fasti-

dieuses, donnes du haut de la chaire.

Il rsulte de tout cela qu'un trait, mme lmentaire, est fort long,
d'autant plus que le droit civil est vaste et contient lui seul presque tout

le droit priv, c'est--dire englobe la vie entire d'une nation. Pour faire
tenir cette accumulation de faits, de documents et d'ides dans un volume
qui ne dpasse pas les proportions ordinaires, on est oblig d'employer
deux caractres diffrents, et d'user largement de ce qu'on appelle le petit
texte . Autant que possible, on imprime en gros caractres les passages
importants et les matires principales, et en petit texte les matires sp-
 PRFACE XI

ciales ou les indications complmentaires. J'ai suivi cette habitude. Cepen-

dant, il arrive parfois que ce qui est en gros caractres n'est qu'une notion
lmentaire et banale, tandis que la difficult dcisive qui donne la clef
de toute une matire se trouve relgue dans le petit texte au milieu d'une
question de jurisprudence. Beaucoup d'tudiants, confiants dans la diff-
rence des caractres, se dispensent d'apprendre tout ce qui est en petit
texte et arrivent ainsi l'examen dpourvus de notions indispensables.
J'ai donc jug utile d'attirer spcialement l'attention sur les passages
importants au moyen 'astri ques. Un double astrisque signale d'une
faon plus spciale les points capitaux, ceux qu'on serait tout fait impar-
donnable d'ignorer.
Importance des notions gnrales. Dans l'expos des notions
gnrales que j'ai mises en tte, et principalement sur les actes juridiques

et les preuves (n06 264 373), j'ai abord un certain nombre de points que
l'habitude ancienne tait de faire entrer dans le cours de deuxime anne
parce que le Code civil en a parl propos des conventions. Nanmoins,
comme ces rgles constituent ce qu'on pourrait appeler les principes gn-
raux du droit civil, et qu'elles dominent toutes les matires, j'ai cru indis-
pensable d'en faire connatre les lments ds la premire anne. A chaque
instant, pour n'importe quelle matire, on a besoin de se servir des mots
personne, auteur, ayant cause, tiers, acte juridique, titre, transmission uni-

verselle ou titre particulier, patrimoine, crance, droit rel, preuve, prsomp-

tion, acte authentique, etc. Comment un jeune homme, qui sort de ses
tudes classiques, peut-il comprendre ce langage technique s'il ne lui a pas
t expliqu, alors que les mots y prennent souvent une nuance qu'ils

n'ont pas dans la langue ordinaire? Comment expliquer, par exemple,

les art. 46, 100, 2230, 2231, et bien d'autres compris comme eux dans les

matires de premire anne, des jeunes gens qui ne connaissent encore

rien des rgles sur la preuve?
Conseils pour la prparation de l'examen. La grande difficult,

pour l'tudiant de premire anne, est la mthode de travail. Il se trouve

transport dans un monde nouveau, il est dpays, surtout quand il ne
rside pas dans une ville o sige une Facult ou cole, dont l'enseignement
oral pourrait le guider. Rien ne remplace le cours ; nanmoins quelques
conseils seront fort utiles, ceux qui n'ont pas prs d'eux une personne
capable de les aider. Il ne faut pas s'attacher apprendre par cur des
sries de dates, de cas particuliers ou d'exceptions une rgle : quand on
trouve une srie, il faut la lire pour en garder l'impression d'ensemble;
mais il suffit ordinairement d'en retenir un ou deux exemples. On doit sur-
tout se pntrer dos rgles de principe, qui permettent de raisonner et qui
l'appliquent h un grand nombre d'hypothses particulires. Je me suis
XII PRFACE

efforc de les mettre en relief, et avec un peu d'habitude on arrivera

discerner ce qui est fondamental de ce qui est accessoire ou exceptionnel.
Ce que nous demandons surtout aux candidats, c'est d'acqurir, outre
les notions essentielles de chaque matire, une certaine manire de voir
et de comprendre les choses qui les mette mme de discuter une question,
d'apprcier un argument et de trouver la solution. Le vrai jurisconsulte
n'est pas celui qui se rappelle que, dans tel cas dtermin, il existe une
difficult et qui connat la solution qu'elle a reue dans la pratique ; c'est
celui qui sait pourquoi la question est ne, pourquoi elle a t rsolue de

cette faon plutt que d'une autre, et pourquoi il y a lieu d'approuver ou

de critiquer cette jurisprudence.
L''introduction a besoin d'tre lue, pour les ides gnrales qui y sont
exposes, et consulte ensuite pour les indications historiques et biblio-
graphiques qui y sont runies. La thorie des lois, importante parce qu'elle
domine l'ensemble du droit, est de peu d'usage l'examen, part quelques
points, comme la diffrence qui spare les lois des rglements et de la
constitution, et la promulgation des lois.

Au contraire, la thorie des actes juridiques contient un trs grand nombre

de principes fondamentaux, qu'on ne saurait tudier avec trop de soin,
et qui donneront la clef d'une foule de difficults qu'on rencontrera chaque
pas. On fera bien d'y revenir, et plusieurs reprises, quand on sera dj
avanc dans l'tude du trait, afin de s'en mieux pntrer et d'en mieux
comprendre la porte, un moment o ces rgles, ncessairement abs-
traites parce qu'elles sont gnrales, seront dj claires par des exemples.

Beaucoup d'auteurs, en traitant du droit civil, s'abstiennent soigneuse-

ment de citer des noms en exposant des opinions; la science juridique
prend ainsi un aspect vide et incolore. Or, il y a dans le droit une vie intense :

les systmes qui se combattent, les tentatives de toutes sortes qui se pro-
duisent recouvrent toujours des conflits d'intrts ou de personnes; der-
rire les ides, il y a des individus ou des foules. J'ai donc donn quelques
indications bibliographiques ;
je l'ai fait sobrement, afin d'viter de sur-
charger mon livre. Mais la bibliographie est une filire ;
j'ai entr' ouvert

une porte pour montrer par o l'on peut prendre contact avec les ralits

vivantes, avec le monde des discussions parlementaires, judiciaires ou doc-

trinales, au lieu de placer le lecteur dan3 un terrain clos de murs et sans

horizons. C'est lui d'en profiter, en largissant le champ de ses tudes

par des lectures sur les points qui lui paratront les plus difficiles com-
prendre ou les plus utiles connatre.
 INDEX BIBLIOGRAPHIQUE
des ouvrages les plus utiles ou les plus souvent cits

Accarias. Prcis de droit romain, 2 vol. in-8. Quatrime dition, 1886-1891.

Alexaxdresco. Droit ancien et moderne de laRoumanie, Paris et Bucarest, 1898 (en
franais).
Argextr (Bertrand d'). uvres compltes, comprenant des commentaires sur la
coutume de Bretagne (Rdaction de 1539) et des traits spciaux. ditions diverses de
1608, 1614, 1621, 1646, sous le titre de Commentarii in patrias Britonum leges.
Arthuys et Surville. Droit international priv, 6 e dit., 1916.
Aubry et Rau. Cours de droit civil franais, en 8 vol. in-8. La quatrime dition a paru
de 1869 1878. Une cinquime dition est en cours de publication.
Beaumaxoir. Coutumes de Beauvoisis, 2 vol. in-8. Ed. Beugnot, 1842 ; dit. Salmon,
1899-1900.
Bquet et Laferrire. Rpertoire de droit administratif, 1882 1912, 28 vol. in-4.
Berthlemy. Trait lmentaire de droit administratif, 8 e dit., 1916.
Beudaxt (Ch.). Cours de droit civil franais. Publication commence en 1896.
Bourdot de Richebourg. Coutumier gnral, 1724. Huit tomes in-folio, souvent
relis en 4 volumes. Recueil presque complet des anciennes coutumes de France.
Bourjox. Le droit commun de la France et la coutume de Paris rduits en principes, 1747,
2 vol. in-.
Brissaud. Cours d'histoire du droit franais, 2 vol., Paris, 1898-1904 (puis et rare).
Carpextier et Frrejouan du Saint. Rpertoire gnral alphabtique du droit franais,
37 vol. in-4, de 1887 1906.
Cauws. Cours d'conomie politique, 3 e dit., 1893, 4 vol. in-8.
Chauveau (M.) et Baudry-Lacaxtixerie. Des liens, 3 e dit,, 1905, 1 vol. in-8.
Colmet de Saxterre (Demaxte et). Cours analytique de Code civil, 9 vol. in-8, 2 e dit.,
1881-1895; 3 e dit., 1895-1896 (2 vol. parus).
Dalloz. Rpertoire mthodique et alphabtique de lgislation, de doctrine et de jurispru-
dence, appel aussi Jurisprudence gnrale, 44 vol. in-4, 1844-1869.
Supplment, 19 vol.
in-4, 1887-1897.
Dalloz. Recueil d'arrts, 1 vol. in-4, par an.
De Loyxes (P.). Des privilges et hypothques, 3 vol. in-8, 3 e dit., 1906. Fait partie du
trait de droit civil publi sous la direction de M. Baudry-Lacantinerie.
Demaxte. Voy. Colmet de Saxterre.
Demolombe. Cours de Code Napolon, 31 vol. in-8. Incomplet, compos de traits spars ;

ditions nombreuses de 1845 1896.

Domat (Jean). Les lois civiles dans leur ordre naturel, 2 vol. in-f. ditions nombreuses
de 1689 1777.
Dramard. Bibliographie raisonne du droit civil, Paris, 1879, in-8.
Ducrocq. Cours de droit administratif, 7 e dit., 1897-1905, 7 vol. in-8.
Dumoulin. Opra omnia, 5 vol. in-8. La dernire dition est de 1681.
Esmeix. Cours d'histoire du droit franais, 12 e dit., 1919.
Esmeix. lments de droit constitutionnel, 6 e dit., 1914.
E.smeix. Le mariage en droit canonique, Paris, 1891, 2 vol. in-8.
Fenet. Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, Paris, 1827-1828, 15 vol.
vin-8.
XIV INDEX BIBLIOGRAPHIQUE

Ferrire (Claude de). Corps et compilation de tous les commentateurs sur la coutume
de Paris, 2 e dit., en 4 vol. in-f, Paris, \J. 7 13.
Ferrire. Nouveau commentaire sur la coutume de Paris; nouvelle dition par Sauvan
d'Aramon, Paris, 1770, 2 vol. in-12.
Garsonnet. Trait thorique et pratique de procdure, 2 e dit. 1898-1904, 8 vol. in-8.
Une troisime dition est en c urs de publication.
Gny. Essai critique sur la mthode d'interprtation juridique, 2* dit., Paris, 1919.
2 vol. in-8.
Girard. Manuel de droit romain, 6 e dit., 1918.
Guillouard. Traits divers sur le louage, le contrat de mariage, la vente, le nantissement,
les privilges et hypothques, etc., faisant suite au grand ouvrage laiss incomplet par
M. Demolombe.
Houques-Fourcade et Baudry. Des personnes, 2 vol., 1896-1900.
Hue. Commentaire du Code civil, 15 vol., 1892 1903.
Hue et Orsier. Code civil italien. Traduction et commentaire, 2 vol., 1868.
Lain, Introduction au droit international priv, 2 vol., 1888-1892.
Laurent. Principes du droit civil franais (ouvrage belge), 33 vol. in-8. Un supplment
en 8 vol. (1898-1903) complte l'ouvrage.
Laurent. Avant-projet de revision du Code civil, 6 vol. in-4, Bruxelles, 1882-1885.
Laurire (Eusbe de). Textes des coutumes de la prvt et vicomt de Paris, Paris, 1778,
3 vol. in-12.
Livre du centenaire (du Code civil), 2 vol. gr. in-8, Paris, 1904. Recueil d'tudes
diverses.
Locr. Lgislation civile, commerciale et criminelle de la France. Recueil des discussions
et travaux prparatoires de nos Codes, 31 vol. in-8, Paris, 1829-1832.
Loysel (Antoine). Institutes coutumires. Premire dition en 1646. Annot par Eusbe
de Laurire en 1710. Rimpressions en 1758, 1764 et 1783. Nouvelle dition par Dupin et
Laboulaye, Paris, .1846, 2 vol. in-12.
Lyon-Caen et Renault. Trait de droit commercial. La premire dition, parue en 1884,
sous le titre de Prcis, n'avait que 2 vol. Une quatrime dition, en 10 vol., est en cours
de publication.
Maynz. Cours de droit romain (ouvrage belge), 3 vol. in-4.
Merlin. Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 4 e dit., 1812 1826, 17 vol.
in-4.
Merlin. Questions de droit (Recueil alphabtique des qui se prsentent le plus frquem-
ment devant les tribunaux). Quatre ditions de 1810 1830.
Pandectes franaises. Recueil priodique d'arrts, fond en 1886, dirig par MM. Weiss
et Louis Lucas. Fusionn en 1908 avec le Sirey.
Pothier. uvres, annotes par M. Bugnet, 2 e dit., Paris, 1861-1862.
Rcy (de). Trait du domaine public, 2 e dit,, 1894, 2 vol. in-8 (Extrait du Rpertoire de
Bquet).
Roguin. La rgle du droit. tude de science juridique pure, 1 vol. in-8, Lausanne et
Paris, 1889.
Simonet. Trait lmentaire de droit public et administratif, 4 e dit.. 1902.
Sirey. Recueil gnral des lois et des arrts. 1 vol. in-4 par an. La collection complte,
tant puise, va tre refondue en 20 volumes de 1791 1900.
Thaller. Trait lmentaire de droit commercial, 5 e dit., 1916.
Tissier (Thod.). Trait thorique et pratique des dons et kgs aux tablissements publics
et d'utilit publique, 1896, 2 vol. in-8 (Extrait du Rpertoire de Bquet).
Valry. Manuel de droit international priv, 1914.
Viollet (Paul). Histoire du droit civil franais, 3 e dit,, 1905.
Weiss (Andr). Trait thorique et pratique de droit international priv, 1892-1905, 5 vol.
in-8. Une seconde dition est en cours de publication.
 ABRVIATIONS

A. C Ancienne coutume. Rdaction lettres fr. dsignent les dif-

d'une coutume qui a t en- frents fragments; le pre-
suite rforme (Voy. N. C). mier de chacun d'eux, qui
Al Alina. ne porte pas de numro,
Ann. tr. . . Annuaire de lgislation tran- s'appelle principium et se
gre, publi par la Socit dsigne par les lettres pr.
de lgislation compare. Voy. L Loi.
ci-dessous, n 142. N. C Nouvelle coutume (dernire r-
Arg. art Argument tir de l'article. daction d'une coutume).
Cass Arrt de la Cour de cassation. P... Pandectes franaises. Recueil
Cbn Combins. priodique d'arrts. Voy. ci-

C. Code. dessous, n 126.

C. civ Code civil. Cette abrviation Rpert Rpertoire alphabtique de Dal-
se rapporte toujours au Code loz. Voy. ci-dessous, n 132.
civil franais ; les codes tran- S Sirey. Recueil d'arrts. Voy.
gers sont toujours indiqus ci-dessous, n 126. Pour le

, d'une manire spciale. mode de citation, voy. ci-

C. corn. Code de commerce. dessus, D.

C.L crim.. . Code d'instruction criminelle. S. chr Sirey chronologique. Rimpres-
Comp Comparez. sion des premires annes de
C. pn Code pnal. Sirey jusqu' 1830, dans
C. proc. civ. Code de procdure civile. laquelle les arrts impor-
D Dalloz. Recueil priodique tants ont seuls t conservs
d'arrts. Cette abrviation : et mis par ordre chronolo-
D. 78. 1. 89, signifie Dal- : gique.
loz, anne 1878, premire Suppl Supplment du Rpertoire de
partie, p. 89. Voy. ci-des- Dalloz. Voy. ci-dessous,
sous, n 126. no 132.
Dcl Dclaration du roi. T Tome.
Dcr Dcret. T. A. C Trs ancienne coutume. Rdac-
Dig Digeste. Recueil de droit ro- tion primitive d'une cou-
main fait par ordre de Jus- tume qui, comme celle de
tinien au vi e sicle. Les cita- /
Bretagne, en a eu trois suc-
tions se font ainsi : Dig. cessives.
liv. X, tit. I, fr. 2, 3. Les V (Verbo) au mot.

OBSERVATIONS
Tout article cit sans indication spciale est un article du Code civil.
L'astrisque simple * indique un passage tudier spcialement en vue de l'examen.
Le double astrisque ** indique les points les plus importants.
Pothier est toujours cit d'aprs l'dition Bugnet; Loysel, d'aprs l'dition Dupin et
Laboulaye le Digeste, d'aprs l'dition Mommsen.
;
 INTRODUCTION

CHAPITRE PREMIER
DU DROIT EN GNRAL

1. Dfinition du droit.

1. tyrnologie du mot droit .

Le mot droit est une mtaphore. Il vient
de diredum, pris dans son sens figur, -et dsigne ce qui est conforme la rgle, c'est--dire
la loi. La mme mtaphore se retrouve dans la plupart des langues europennes modernes,
en anglais {right), en allemand (recht), en hollandais (recht, anciennement regt), en espagnol
(derecho). en italien (diritto), en roumain (dreptu), etc., mais elle n'existait pas encore dans
les langues anciennes, ni en grec ni en latin, o les mots rectum, xaT6p6to[i.a, seuls compa-
rables par leur tyrnologie avec notre mot droit , avaient un sens plutt moral que juri-
dique. Ce que nous appelons le droit se disait en latin jus, et en grec r) Sa-/) ou
t Sixatov (1).
** 2. Ses deux sens principaux. Les emplois trs varis qu'a reus le mot droit

se ramnent deux sens principaux.

Dans son sens fondamental, le mot droit dsigne une facult reconnue une personne par
la loi, et qui lui permet d'accomplir des actes dtermins (2). Tels sont : le droit de proprit,
qui permet au propritaire d'utiliser une chose pour son profit, l'exclusion de toute autre
personne le droit de tester, qui permet une personne d'attribuer ses biens des successeurs
:

de son choix. La puissance paternelle est un droit, parce qu'elle permet au pre de faire pr-
valoir sa volont pour l'ducation de ses enfants. Ainsi encore on parle du droit de pche, du
droit de chasse, des droits politiques, etc.
Dans un autre sens, le mot droit dsigne X ensemble des lois, c'est--dire les rgles juri-
diques applicables aux actes des hommes. on peut dire que les droits des individus
Ainsi,
sont dtermins par le droit, en prenant ce mot successivement dans ses deux sens.
Quand le mot droit est pris dans le second sens, il appelle ordinairement un qualificatif,
parce qu'il est rare qu'on parle du droit entier, c'est--dire de l'ensemble des lois tablies
par les hommes toute poque; presque toujours on n'a en vue qu'une partie du droit.
Tantt c'est le droit d'un peuple : droit franais . droit anglais , droit italien , etc. Tan-
tt c'est le droit d'une priode : droit romain , usit jadis, par opposition aux lgislations
modernes des diffrents peuples de l'Europe. Pour chaque peuple on peut faire des subdivi-
sions. Par exemple, en France, nous parlons de l'ancien droit (antrieur la rvolution
^de 1780 ) et du droit moderne (issu de cette rvolution). Tantt enfin, la partie du droit

(1) Comparez Michel Bral, Sur l'origine des mots dsignant le droit et la loi en latin
{Nouvelle Revue historique de droit, 1883, p. 603).
(2) Comparez Iherino Les droits sont des intrts j juridiquement protgs. Le droit est
:

Ma scurit juridique de la jouissance (L'esprit du droit romain, trad. Meulenaere, t. IV,

S "L p. 337 j.

planiol. 8 e a. I 1
 2 INTRODUCTION

que l'on considre est la lgislation propre une matire particulire : le droit constitution-
nel , qui dtermine les attributions des diffrents organes de l'tat ; le droit pnal , qui
rgle la poursuite et la condamnation des dlits le droit commercial , le droit indus-
;

triel , propres aux actes de commerce et aux oprations industrielles, etc.

3. Objet et caractre de la science du droit. La science du droit a pour
objet le droit pris dans ses deux sens, car il est impossible de les sparer comme objet d'tude ;

en s'occupant des lgislations, on s'occupe ncessairement des actes de toute nature que ces
lgislations rgissent, et la rciproque est vraie.
Le droit est une science. Ce n'est pas ainsi pourtant que le dfinissaient les anciens, qui
voyaient en lui un art : Ut eleganter Celsus dfinit, jus est ars boni et a?qui (Ulpien,
Institutionum liber I, 1 ;
reproduit au Digeste. 1, 1, 1, pr.). En effet il y a une fonction sociale
qui consiste rsoudre les questions de droit, c'est celle du juge, de l'avocat, de l'administra-
teur, du mais cet art n'est que la mise en pratique d'une science pralablement
notaire, etc. ;

acquise. Cette science juridique se rapproche plus des sciences historiques ou de l'histoire
naturelle que des sciences exactes ou des sciences physiques, car le droit se transforme sans
cesse, et ses principes sont loin d'avoir la fixit des vrits mathmatiques ou des lois phy-
siques le droit est mobile comme la vie et comme l'opinion humaine.
;

2. Distinction du droit positif et du droit naturel.

4. Dfinition du droit positif. On appelle droit positif > les rgles juridiques
en vigueur dans un tat, quel que soit d'ailleurs leur caractre particulier, constitutions,
lois, dcrets, ordonnances, coutumes, jurisprudence. Ces rgles sont positives en ce sens
, qu'elles forment un objet d'tude concret et certain; on les connat elles ont un texte, une for-
;

mule arrte et prcise elles ; rsultent d'un ensemble de faits et de notions qui peuvent tre
mis hors de contestation.
Il existe cependant d'innombrables controverses sur les solutions du droit positif, ce qui

fait que quelquefois son nom peut sembler une drision mais il faut se rendre compte dis ;

causes de ces incertitudes. Il y en a deux 1 quand il s'agit d'un point de droit ancien, les
:

documents peuvent nous faire dfaut pour trancher une question historique 2qnand il s'agit ;

d'un point de droit nouveau, la solution dfinitive peut n'tre pas encore donne, et c'< st
pour l'tablir qu'on discute. Au premier cas, la rgle juridique a existe, mais elle a cess
d'tre connue; au second cas, elle existera, mais elle n'est pas encore faite. Des incertitudes
dues de pareilles causes n'enlvent pas aux lgislations leur caractre positif la certitude :

existe sur une foule de points, pour lesquels la controverse est dj vide et dont la solution
n'est pas oublie.
5. Fausse conception du droit naturel. Autant la notion du droit positif est
claire et sre, autant celle du droit naturel est nuageuse. Bien souvent ceux qui discutent sur
le droit naturel en parlent sans se comprendre. En gnral on entend par droit naturel le
droit idal. C'est la dfinition qu'en donnait Oudot : Le droit naturel... est l'ensemble des
'rgles qu'il est souhaitable de voir transformer en lois positives (Oudot, Premiers essais de
philosophie du droit, p. 67). Il serait difficile d'en donner une ide plus fausse. Supposer qu'il
existe, ct de chaque loi humaine, une loi idale, concevable par i'mtelligence et qui en
serait le modle, c'est rduire le droit naturel au sort de tout idal, c'est--dire, sinon au
nant, du moins l'tat de conceptions individuelles indfiniment varies. Si chacun de
nous, en tudiant une loi quelconque et en concevant une autre loi qui serait meilleure
selon ses ides personnelles, concourt ainsi la formation du droit naturel, celui-ci ne repr-
sentera qu'une collection htrogne d'opinions dissemblables. Toute conception est vaine
qui rduit le droit naturel l'tat d'idal.
6. En quoi consiste le droit naturel. Le droit naturel existe, heureusement
pour l'humanit, mais il est tout autre chose. Il se compose d'un petit nombre de maximes,
fondes sur V quit et le bon sens, qui s'imposent au lgislateur lui-mme, et d'aprs lesquelles
 DU DROIT EN GNRAL 8

l'uvre lgislative pourra tre apprcie, loue ou critique. Le droit naturel n'est ni la loi
ni ldal de la loi il est la rgle suprme de la lgislation. Si le lgislateur s'en carte, il fait
;

une loi injuste ou mauvaise. Je dirai volontiers, en prenant le contre-pied de la dfinition

d'Oudot, que le droit naturel se compose de principes suprieurs la loi, qu'il serait inutile
de formuler en articles de droit positif. Les principes du droit naturel sont en trs petit
nombre ; ils se rduisent quelques notions lmentaires. Quand on a dit que le lgislateur

doit assurer la vie et la libert des hommes, protger leur travail et leurs biens, rprimer les
carts dangereux pour l'ordre social et moral, reconnatre aux poux et aux parents des droits
et des devoirs rciproques, on est encore loin d'avoir fond une lgislation on est bien prs ;

d'avoir puis les prceptes de la loi naturelle.

7. Unit et simplicit du droit naturel. Ainsi le droit naturel est tout la fois
rduit dans son objet et suprieur dans sa position, relativement aux lgislations humaines
quil inspire et qu'il domine. C'est ce qui explique un phnomne remarquable les lgisla- :

tions positives, bien que trs diffrentes les unes des autres, sont en gnral conformes au
droit naturel C'est ce qui fait encore que le droit naturel, au milieu de cette diversit des
lgislations, possde l'unit : il est simple et immuable (1). Depuis que la philosophie a com-
menc tudier ces grands problmes, les hommes se sont mis peu peu d'accord sur les
principes essentiels, pour l'ternel honneur de la raison.
8. Bibliographie.
Je ne puis indiquer ici que quelques ouvrages on trouvera ;

des rfrences bibliographiques beaucoup plus tendues dans le livre de M. Boistel, cit ci-
dessous.
Ahrens, Cours de droit naturel, 8 e dit., 1892, 2 vol. in-8. Taparelli, Essai
thorique de droit naturel bas sur les faits, trad. franaise, Paris et Leipsig, 1875, 2 vol. in-4.
Stahl. Histoire de la philosophie du droit, trad. Chauffard, 1880.
F.-J. Fouille,
L'ide moderne du droit en Allemagne, en Angleterre et en France, Paris, 1878, in-18 6 e dit., ;

1909.
Courcelle-Seneuil, Prparation V tude du droit, 1887. Em. Beaussire,
Les principes du droit, 1888.
e

C' de Vareilles-Sommires, Les principes fondamentaux
du droit, 1889.
Ch. Beudant, Le droit individuel et Vtat, 1891. Roguin, La rgle
du droit, tude de science juridique pure, Lausanne et Paris, 1889. T. Rothe, Trait
de droit naturel thorique et appliqu, 1885-1912, 6 vol. in-8. Lorimer, Principes de
droit naturel trad. par Nys, Bruxelles, 1890, 2 vol. in-8. M. de Baets, Les bases de la
morale et du droit, Gand et Paris, 1892, in-8. Van Bemmelen, Les notions fondamentales
du droit. Herbert Spencer, Principes de
Amsterdam, 1892. trad. Cazelles, sociologie,
nouv. dit., G. Tarde, Les transformations du
1904, 5 vol. 1893 4 1906. droit, ;
e dit.,

Boistel, Cours de philosophie du 1899, 2 Korkounov, professeur Saint-

droit, vol. in-8.
Ptersbourg, Cours de thorie gnrale du trad. Tchemoff, prface par Larnaude,
droit,

Paris, 1903. Charmont, La renaissance du droit naturel, Montpellier, 1910. Jean Cruet,
l

(1) Il ici les plus clbres affirmations du droit naturel qui

n'est pas inutile de rappeler
se font cho Sophocle, dans Antigone (vers 452 alis 457), oppose les
a travers les sicles. ;

lois divines, non crites et immuables {y^aiz-za xaayj Bswv v6(xi(j.a), aux dcrets des
mortels qui ne peuvent prvaloir sur elles. Tous les philosophes anciens, Platon dans ses
Lois, Aristote dans son Ethique et dans sa Politique, ont repris cette ide. Cicron, qui l'a
emprunte aux Stociens, dit Vera lex, natur congruens,... neque erit alia lex Romse,

:

alia Athenjs, alia nunc, alia posthac... {De Republica, HT, 22). Comp. Montesquieu :

Avant qu'il y et des lois faites, il y avait des rapports de justice possibles ; dire qu'il n'y

a rien de juste et d'injuste que ce qu'ordonnent les lois positives, c'est dire qu'avant qu'on
et trac de cercle, tous les rayons n'taient pas gaux (Esprit des lois, liv. I, chap. 1), et
Kant Je dois toujours agir de telle sorte que je puisse vouloir que ma maxime devienne
:

une loi universelle (Fondement de la mtaphysique des murs, trad. Barni, p. 26). C'est en
effet a ce signe qu'on peut juger la valeur morale d'un acte et il est impossible de mieux
marquer la subordination du droit positif au droit naturel. Les sceptiques n'ont pu
branler ces maximes. Ils sont plaisans quand pour donner quelque certitude aux lois, ils
disent qu'il y en a aucunes fermes, perptuelles et immuables, qu'ils nomment naturelles...
Or ils sont si desfortunez que d'un nombre de lois si infiny, il ne s'en rencontre pas au moins
une que la fortune et tmrit du sort ait permis estre universellement receue par le con-
sentement de toutes les nations... Qu'ils m'en montrent, pour voir, une de cette condition
.(Montaigne, Essais, liv. Il, chap. 12). Montaigne s'abuse la diversit des lois positives :

ne contredit en rien l'unit et l'immutabilit du droit naturel.

 4 INTRODUCTION

La vie du droit et l'impuissance des lois, Paris, 1908, in-12.

R. Demogue. Les notions
fondamentales du droit priv, Paris, 1911, in-8. F. Gny, Science et technique en droit
priv positif, Introduction, Paris, 1914. Cosentini, La rforme de la lgislation civile,
nouv. dition, Paris, 1913.

3. Sources du droit.

* 9. Sources historiques et sources productrices.

Le mot sources s'emploie,
dans la langue du droit, avec deux sens diffrents.
Quand il s'agit de droit ancien, on entend par sources les documents dans lesquels une
lgislation abolie peut tre tudie. Naturellement le nombre de ces documents diminue avec Le
temps nous en possdons fort peu pour le droit grec ou gyptien, davantage pour le droit
:

romain, beaucoup plus pour les institutions du moyen ge. Prises en ce sens, les sources ont
une grande importance pour l'historien elles lui fournissent sa matire premire.
;

Quand il s'agit, au contraire, d'une lgislation vivante, on n'a que faire d'en rechercher
la formule. On se procure le texte des lois aussi facilement qu'un objet usuel la recherche ;

des sources cesse d'tre une difficult et une question d'rudition. Mais le mot reoit alors un
autre sens. On entend par sources du droit les diffrentes forons dont les rgles juridiques
sont tablies. Le droit, c'est--dire la rgle obligatoire pour les particuliers et pour les tribu-
naux, drive aujourd'hui d'une autorit qui a le pouvoir de le crer. C'est cette autorit qu'on
appelle la source du droit, et c'est dans ce dernier sens que nous prenons ici ce mot.
* 10. Les deux sources du droit.
Le droit a deux sources principales dont les
autres ne sont que des variantes 1 la coutume; 2 la loi. Le droit qui drive de la coutume
:

s'appelle droit coutumier; le droit qui drive de la loi s'appelle droit crit.

Du droit coutumier.
Le droit coutumier est celui qui n'a jamais fait
l'objet d'une promulgation lgislative. Il se compose de rgles traditionnelles, tablies petit
petit avec le temps, et le plus souvent difficiles constater. Son plus remarquable exemple
historique est l'tat du droit franais avant la rdaction officielle des coutumes qui se fit au
xvi e sicle le droit n'tait alors constat par aucun texte officiel et immuable, d^origine lgis-
:

lative il ne pouvait tre connu que par la pratique judiciaire, par l'exprience acquise dans
;

une longue carrire de praticien, et il ne pouvait tre tudi que dans des ouvrages purement
privs, sans valeur lgale, dans lesquels des gens experts, anciens magistrats pour la plupart,
avaient mis par crit ce qu'ils savaient sur l'tat du droit, de leur temps et dans leur province.
Voyez ci-dessous n 53, note 1.
Quant la source ou autorit, d'o drive le droit coutumier, sa nature est l'objet de con-
troverses sans fin. Les uns veulent trouver la source du droit coutumier dans un usage
gnral et prolong des particuliers, joint la croyance qu'il existe une sanction socia!e(optmo
necessitatis), et ils refusent la jurisprudence toute fonction cratrice de droit (Gny, M-
os
thode d'interprtation, n 109 et suiv. Boistel, Revue gnrale de droit, 1879 et Philosophie
; ;

du droit, t. II). Les autres font une place la jurisprudence et lui accordent le rle prpon-
drant (ou mme unique) dans l'laboration du droit coutumier (Lambert, tudes de droit
commun lgislatif, t. I, La fonction du droit civil compar, p. 19 et 143 et suiv.). Pour moi,
je ne crois point la possibilit de l'tablissement de rgles coutumires, ayant une valeur
obligatoire, en dehors de la jurisprudence (1).

L'origine jurisprudentielle est cependant nie par la plupart des auteurs modernes.
(1)
Que mettent-ils la place? En ralit, rien. La doctrine allemande, qui pendant longtemps
a t seule s'occuper de la question, a cherch la source du droit coutumier dans la com-
mune conscience du peuple, envisage comme formant une unit continue mais, ainsi que ;

le constate M. Gny (Mthode d'interprtation, p. 299 302), cette ide mystique n'a pu
rsister une critique pntrante, et les travaux les plus rcents en rvlent la pleine ban-
queroute. D'ailleurs, il ne suffit pas qu'il y ait un usage, mme trs gnerai et trs ancien*
pour qu'il y ait une coutume, au sens juridique du mot. La coutume est un droit coutumier.
D'o peut lui venir sa force obligatoire? Ce ne peut tre du simple fait de la routine, car les
 DU DROIT EN GNRAL 5

* 12. Du droit crit. Le droit au contraire, d'une dclaration de

crit rsulte,
volont, manifeste par le pouvoir donc en un moment.
lgislatif. Il s'tablit

Son nom de droit crit (jus scriptum) provoque parfois un certain tonnement, car le droit
coutumier lui-mme se constate par l'criture notre ancien droit coutumier tait contenu
:

dans des livres nombreux, il tait rdig par crit, et de tout temps les arrts de justice, qui
laborent perptuellement un nouveau droit coutumier, ont t eux aussi des documents
crits. Ce nom de droit crit nous vient de loin, et pour le comprendre, il faut remonter aux
temps de la rpublique romaine. Alors l'criture tait rare, et le droit coutumier (consuetudo
majorum) tait rellement non crit et ne se conservait que dans la mmoire des hommes,
tandis que la loi tait crite, grave sur des tables de marbre ou de bronze, que l'on conservait
au Capitole, dans le Tabularium (1).
13. Productivit compare des deux sources du droit. Ces deux sources
du droit se retrouvent partout et dans tous les temps mais elles ont ordinairement un sort ;

bien diffrent. La coutume est d'abord la plus abondante daiis les socits peu avances, :

elle est la source principale, surtout pour le droit priv. Il en est de mme dans les

priodes de dcadence, o les lois redeviennent rares on n'en fait plus et celles qui existent
:

s'oublient le pouvoir central n'est plus assez fort pour en faire de nouvelles ou pour faire
;

obir les anciennes souvent il ne s'en soucie mme pas.

:

Dans les priodes de force et de bonne organisation, il existe un pouvoir qui veille aux
intrts gnraux, soucieux de l'ordre et de l'administration, et qui, pour rgner, fait des
lois et les maintient.
Les deux sources du droit sont donc productives en raison inverse Vune de Vautre, selon
le temps et le milieu.
* 14. Le droit coutumier 1 poque actuelle. Au temps prsent presque tout le
droit de la France existe sous forme de lois et par suite a le caractre de droit crit. Le

particuliers n'ont pas d'autorit les uns sur les autres ils sont indpendants, et fussent- ;

ils cent mille suivre un usage, ils ne peuvent m'empcher de m'y soustraire, si je le trouve
mauvais. On ne peut fonder la coutume sur le consentement des intresss, y compris ceux
qui en souffrent. Toute rgle de droit suppose une contrainte, c'est--dire une autorit, une
volont suprieure celles qui obissent, et cette contrainte ne peut venir que de la- loi ou
du juge. C'est une chimre que Yopinio juris ou necessitatis, qui serait la croyance l'exis-
tence d'une sanction sociale c'est masquer la difficult l'aide d'une formule abstraite la
; ;

croyance ne suffit pas, si la sanction n'existe pas. Du reste la nature vraie du droit coutumier
n'est pas une question d'opinion ou de systme c'est un fait qui se vrifie par l'histoire ;
;

elle est pour ainsi dire crite sur le sol la gographie de nos anciennes coutumes concorde
:

avec les ressorts judiciaires; elles n'taient pas autre chose que des formations jurispru-
dentielles lorales. Qu'on prenne les livres dans lesquels se trouve le mieux expliqu notre
ancien droit coutumier, les Coutumes de Beauvoisis, de Philippe de Beaumanoir, le Grand
coutumier de France, de Jacques d'Ableiges, et quelques autres du xni e et du xiv e sicles :

on n'y trouvera pas autre chose (en dehors des rgles empruntes au droit romain) que l'in-
dication de ce qui se jugeait habituellement de leur temps. Par eux-mmes, les usages suivis
par les particuliers sont absolument sans force un usage n'est qu'un simple fait, il n'ac-
;

quiert une valeur juridique que quand il devient un prcepte obligatoire, c'est--dire quand
il est pourvu d'une sanction, et, quand l'autorit lgislative fait dfaut, cette sanction ne peut

lui venir que de l'autorit des tribunaux (voyez-en un exemple, t. II, n 1143, en note). En
fait, on n'a jamais vu le droit coutumier se constituer autrement. Enfin, de tout temps,
on a considr comme une condition essentielle de la coutume, la rationabilit de l'usage
(Gny, p. 324-325). Si l'usage tait par lui-mme obligatoire, il le serait, quoique mauvais,
comme la loi. Du moment o il a besoin d'tre approuv par la justice, c'est que la force de
contrainte n'est pas pour lui une vertu intrinsque elle lui vient du dehors. Nos anciens
;

auteurs parlaient toujours des louables coutumes ou des coutumes approuves; voyez les
trs curieux passages de la Trs ancienne coutume de Bretagne, sur les coutumes qui sont
contre raison , spcialement chap. 3.

lymologie du mot loi .

(1)
C'est de cette mme origine que vient le nom de loi .
Les fabricants d'tymologies, qui les cherchent en raisonnant d'aprs le sens des mots,
tirent lez de ligare, la loi tant ce qui lie, ce qui oblige. Mais l'tymologie d'un mot ne se
devine pas d'aprs le sens qu'il a elle est donne par la grammaire et par l'histoire. En ra-
;

lit, la lex est ce gui se lit lex est avec lgre dans le mme rapport que rex
:

avec regere . La lex est Vacte crit qui dtermine quelque chose. Ainsi appclle-t-on lex
eonlractus, les tablettes qui contiennent les conditions du contrat lex bonorum vendendorum, \

le cahier des charges d'une vente aux enchres.

P INTRODUCTION
^
droit coutumier n'a cependant pas entirement disparu. Il est encore reprsent par deux
sortes de formations.
A.
Usages conventionnels (1).
Il faut entendre par l certaines pratiques, en
gnral locales ou professionnelles, que les particuliers suivent dans leurs contrats et aux-
quelles ils sont censs se rfrer lorsqu'ils n'y drogent pas. Il en rsulte une grande simplifi-
cation dans les affaires on se rapporte l'usage toutes les fois que le contrat est muet. Il en
:

existe deux groupes principaux.

1 Les usages relatifs la proprit foncire.
Us existent surtout pour la proprit
rurale, mais il y en a aussi pour les servitudes urbaines et les relations de voisinage dans les
villes. Plus d'une fois des circulaires ministrielles en ont prescrit la rdaction, pour diminuer

les procs elles n'ont reu que des applications insuffisantes (2). Diverses lois antrieures
;

au Code civil les ont maintenus en bloc (L. 28 sept.-6 oct. 1791, sur la police rurale L. 14 flo- ;

ral an XI-4 mai 1913, sur les petits cours d'eau), et le Code civil lui-mme a fait de nombreux
renvois ces usages locaux (art. 590, 645, 663, 671, 674, 1135, 1648, 1736, 1745. 1748, 1753,
1754, 1762, 1777, etc. Comp. art. 1159 et 1160) ; leCode rural leur est beaucoup moins
favorable. Cependant ils peuvent avoir leur utilit dans un grand pays dont les diverses
rgions n'ont ni le mme climat, ni les mmes cultures.
2 Les usages commerciaux. La loidu 13 juin 1866 en a constat l'existence sans en
faire des dispositions de droit crit. Il en est de gnraux pour toute la France d'autres ;

sont locaux. Comme exemple citons l'usage qui a rendu obligatoire la publicit des ventes
de fonds de commerce (Lyon-Caen et Renault, Trait de droit commercial, t. III, n 06 251-
253 Us). Comp. Rouen, 27 dc. 1902, S. 1905, 2. 44.
B. Jurisprudence. Les Cours et les tribunaux reconstituent perptuellement, en
dehors des Codes et des lois, un droit coutumier de nouvelle formation. Sans doute, le pou-
voir judiciaire n'est jamais li par sa jurisprudence antrieure : mais, en fait, il s'y conforme
le plus souvent, et la stabilit de ses dcisions quivaut pour les particuliers l'existence
d'une lgislation obligatoire on est bien oblig de se conformer aux dcisions de la justice, si
:

on ne veut pas voir annuler un contrat et perdre parfois des sommes considrables. Cependant
propre du droit coutumier, reprsent par la jurisprudence, de pouvoir tre modifi
c'est le
par une dcision nouvelle, rendue en sens contraire (3). En fait, les rgles jurisprudentielles
tablies depuis 1804 forment aujourd'hui une masse considrable.

J'emprunte M. Gny cette expression qui me parait trs satisfaisante (Mthode

(1)
n os 130 et suiv.). Il a parfaitement raison de montrer que ces usages ont une
d' interprtation,
nature profondment diffrente de celle de la coutume proprement dite, parce qu'ils sont
librement adopts par les parties contractantes et ne s'imposent pas leur observation.
Ainsi que l'a dit un auteur allemand, ces usages ne sont que de la condensation, et comme
le sdiment de clauses originairement convenues (Laband, cit par M. Gny, p. 371, note 1).
Comp. E. H. Perreau, Revue trimestrielle, t. X, 1901, sur le rle de l'habitude dans la for-
mation du droit priv.
(2) Circulaire du 26 juillet 1844 (D. 45. 3. 76), expdie pour donner satisfaction aux
vux de divers conseils gnraux. Elle a provoqu de nombreuses enqutes, et dans beau-
coup de dpartements les usages ont t recueillis et publis par des hommes au courant
de la pratique, surtout par d'anciens juges de paix: mais leur uvre n'a qu'une vnleur
prive.
(3) Comp. Lambert, tudes dp droit commun lgislatif, t. I, p. 159-160. Ii place comme
moi l'essence de la coutume dans l'autorit des jugements. Ceux qui ne veulent pas recon-
natre la jurisprudence comme l'organe du droit coutumier snt trs embanvs-s pour
savoir qu'en faire. Ainsi, aprs avoir limin la jurisprudence du droit coutumier, M. Gny
se trouve amen l'assimiler la doctrine, et ne plus voir dans ses jugements que des
opinions isoles, exprimant le sentiment d'individualits plus ou moins, marquantes

(Mthode d'interprtation, n 138). Ceci est vrai de la doctrine, qui n'a qu'une autorit scien-
tifique, prive de toute sanction ; mais pour la jurisprudence, c'est une erreur radicale.
Soit qu'elle interprte la ioi, soit qu'elle statue dans le silence des lois et pour en combler
les lacunes, la jurisprudence donne des dcisions qui sout pxrc-'ie-^; c'est pHr seule frai est
la fo-mr vivante du droit, elle seule qui est la rgle appliqu*. M. Esmein. qui professait
sur ce point une opinion contraire la mienne, a expos ses ides dans le Bulletin de la
Socit d'tudes lgislatives (t. IV, p. 533). Il part ds Vide que la coutume est essentielle-
ment obligatoire pou* le juge; c'est l une ide anglaise, qui n"a jamais t admise en France
si elle avait t reue hyi nous n's Parlements n'auraient pas incessamment renouvel
 DU DROIT EN GNRAL

15. Avantage du droit crit. Le droit coutumier est essentiellement variable;

il est variable selon les temps et selon les lieux. Il manque d'unit ; il est contradictoire. En
outre, comme il n'est pas constat par un texte officiel, il est souvent incertain et obscur.
Le droit crit a les qualits inverses, la prcision, la certitude, la fixit et surtout Yunit.
Cette unit est indispensable, mme dans les grands tats, cause du nombre et de la rapidit
des communications et des changes qui s'y font d'un bout l'autre du territoire. Aussi le
au droit coutumier par les peuples modernes.
droit crit est-il en gnral prfr
Le droit coutumier n'a gure en sa faveur qu'un seul avantage, qui est sa souplesse. Tou-
jours subordonn l'adhsion de l'autorit judiciaire (1), il peut se modifier au jour le jour,
pour se conformer aux besoins nouveaux de la pratique, tandis que la loi une fois faite est
inflexible; le juge ne peut la changer il faut, pour la plus lgre modification, faire inter-
:

venir une rforme lgislative, souvent difficile, toujours longue obtenir.

4. De la codification.

16. Dfinition. La codification est quelque chose de plus que l'unification du droit;
le droit peut tre unifi dans un tat sans y tre en France mme,
codifi; c'est ce qui arrive,
pour toutes les lois faites depuis 1804. La codification est la confection d'un code (2), c'est-
-dire d'un recueil unique, non seulement pour tout un pays, mais pour toute une partie du
droit. La lgislation est codifie quand elle est contenue dans une loi unime au lieu de s'par-
piller dans des lois diverses.
17. Objections de l'cole historique.
L'utilit des codifications en gnral a
t discute avec passion en Allemagne, au commencement du xix e sicle, l'occasion de
la grande uvre qui s'accomplissait en France. Le jurisconsulte allemand Thibaut (ci-'
dessous, n 224, en note) avait demand la rdaction d'un code analogue au ntre il tait ;

frapp de la simplicit et de l'uniformit de la loi franaise (3). Le droit, disait-il, est fait pour
Corriger les socits, pour exercer sur elles une influence, en triomphant des habitudes et
des inclinations des hommes. Son ide fut combattue par son clbre compatriote Savigny (4)
qui prtendit que toute codification est une uvre fausse et arbitraire, parce qu'elle est faite
avec des ides systmatiques et qu'elle mconnat le dveloppement historique du droit;
elle empche la science de marcher avec le sicle elle immobilise l'esprit du jurisconsulte
;

par la fixit de ses formules et elle prive le droit des amliorations successives qu'y apporte-
rait une interprtation plus libre (5).
On a fort bien rpondu que la loi doit avant tout tre

leur jurisprudence, et nos rois, en promulguant les coutumes rdiges, n'auraient pas eu
besoin de les dclarer obligatoires comme lois crites. La coutume, au sens franais, est
essentiellement mobile.
(1) Cependant, le droit coutumier devient parfois obligatoire pour les tribunaux. Sur
les points o les usages sont confirms par les lois, ils doivent tre respects par les juges,
et leur violation donne ouverture la cassation, si l'usage est reconnu constant.
(2) Les Romains appelaient codex un assemblage de petites tablettes de bois recouvertes
d'une couche de cire, sur laquelle on crivait au moyen d'un stylus ou pointe sche ces ;

tablettes taient attaches ensemble de faon former une sorte de carnet. Les codices
s'opposaient aux volumina, qui taient des rouleaux de parchemin. Nos livres modernes
sont drivs des codices (par le changement de la substance employe pour les feuillets),
et non pas des volumina, bien qu'ils portent le nom de volumes. Ds l'poque romaine, au
iv et au ve sicle, le mot codex fut appliqu spcialement des recueils de lois, les codices
Gregorianux, Herrnogenianus, Theodosianus, qui furent clipss ensuite par le Codex de
Justinien, de l'an 529, le plus clbre de tous.
Les anciens codes de l'empire romain
taient des recueils de constitutions impriales ; ils taient loin de contenir tout le droit, qui
se trouvait plus abondamment expos dans les ouvrages appels Pandectse ou Digesta.
C'est en France, et depuis le xvi e sicle seulement, que le mot code a pris son sens largi
de '
recueil complet du droit >.
{'i) Ueber die Nolhwendigkheit eines allgemein burgerlichen Rechls fur Deutschland, 1814.
'
Frd. Charles de Savigny, descendant d'un migr franais, qui doit peut-tre a cette
origine le don de la clart qui distingue ses ouvrages, a t l'un des chefs de l'cole historique.
(5) Savigny avait d'abord expos ses ides dans une brochure qui fit grand bruit : Sur
8 INTRODUCTION

claire et certaine, c'estde ces deux qualits que la pratique a surtout besoin. Quant aux
rformes, qui constituent le progrs du droit, elles s'accomplissent toujours seulement, ;

quand la lgislation est codifie, ce progrs n'est plus que pour une faible part le fruit du
travail des jurisconsultes il s'opre principalement par voie lgislative. Du reste, le dbat
:

est termin les faits ont donn tort Savigny, et les peuples modernes peuvent se procurer
:

les avantages de la codification tout en donnant leurs lois la souplesse ncessaire au moyen
d'assembles lgislatives dlibrant d'une manire presque permanente.
Bibliographie.
Ern. Roguin, Observations sur la codification des lois civiles,
dans un Recueil publi par l'Universit. Lausanne, 1896. Marcel Guillemet, La proc-
dure parlementaire et les thse, Paris, 1903. Alexandre Alvarez. Une
codifications,
nouvelle conception des tudes juridiques de codification du droit
et la Paris, 1904. civil,

Autres ouvrages indiqus dans Gny, Mthode, n 31. Sur limites naturelles du pou- les

voir du lgislateur, voir Gny, n os 51 et suiv.

5. Classification du droit.

18. Difficult de cette classification. Il est difficile d'tablir une division

bien nette entre les diffrentes branches du droit. Les points de contact sont nombreux ;

beaucoup de matires ou de questions sont communes deux ou quelquefois trois branches

diffrentes, o l'on s'en occupe sous des points de vue varis. Cependant, si les limites pr-
cises manquent souvent, l'existence de grandes divisions naturelles n'en est pas moins hors
de doute.

A. Embranchements principaux.

19. Droit public et droit priv. On

d'abord distinguer le droit public
doit
du mais dont la raison d'tre n'est pas
droit priv, distinction capitale et trs usuelle (1),
toujours nettement aperue. Le droit public rgle les actes des personnes qui agissent dans
un intrt gnral, en vertu d'une dlgation directe ou mdiate du souverain; le droit priv
rgle les actes que les particuliers accomplissent en leur propre nom pour leurs intrts indi-
viduels.
1 Subdivision du droit public.

20. Droit constitutionnel. Le droit constitutionnel dtermine l'organisation de

l'tat, ses rgles fondamentales, son mode de gouvernement, l'attribution des pouvoirs
politiques, leurs limites et leurs rapports.
21. Droit administratif.
Le droit administratif rgle le fonctionnement du
pouvoir excutif tous ses degrs, depuis les ministres jusqu' ses plus humbles reprsen-
tants. C'est lui aussi qui rgle les administrations locales du dpartement et de la com-

la vocation de notre temps pour la lgislation et la jurisprudence (Von Beruj unseres Zeit
fur Gesetzgebund und Rechtswissenschaft, Berlin, 1814). Il les reprit ensuite dans la prface
du Journal de Jurisprudence historique (Berlin, 1815). Comparez Laboulaye, Histoire du
droit de proprit foncire, introd., n os XVII et XX. Voyez aussi les articles de M. Glasson"
sur la codification en Europe, au XIX e sicle, dans la Revue politique et parlementaire, 1894
et 1895, t. II, p. 201 et 402 t. III, p. 198.
;

Sur la perptuelle mobilit du droit, voyez
Lambert, Droit commun lgislatif, t. I, p. 16-17.
(1) Ulpien a donn cette dfinition Publicum jus est quod ad statum rei romana?
:

spectat privatum quod ad singulorum utilitatem

;
sunt enim qusedam publie utilia,
:

qusedam privatim (Dig., liv. I, tit. 1, fr. 1, 2). Domat, qui donne une numeration plutt
qu'un principe de distinction, range dans le droit public les lois qui se rapportent Tordre
gnral de l'tat, comme celles qui regardent le gouvernement, l'autorit des puissances,
l'obissance qui leur est due, les forces ncessaires pour maintenir la tranquillit publique,
l'usage des finances, l'ordre de l'administration de la justice, la punition des crimes, les
fonctions des diffrentes sortes de charges..., la police gnrale..., la distinction des diff-
rents ordres de personnes, et autres matires semblables [Le droit public, prface).
 DU DROIT EN GNRAL 9

niune qui ne peuvent tre considres comme des manations du pouvoir central, auquel
ellessont cependant subordonnes. Trs vaste dans ses applications, le droit administratif
comprend de nombreuses matires qui confinent au droit priv, parce que l'administration
prend souvent les particuliers sous sa tutelle. C'est ainsi que l'exploitation des mines et celle
des chemins de qui sont de simples spculations prives, sont rgies par des dispositions
fer,

de droit administratif. C'est ainsi encore que la formation et le fonctionnement de certains

groupements de particuliers, tels que les syndicats, les associations, les socits de secours

mutuels, sont rgis par le droit administratif, bien qu'il s'agisse rellement de simples par-
ticuliers agissant en leur propre et priv nom. Au fond, ce sont des oprations prives sur-
veilles par l'administration.
22. Droit pnal.
Le droit pnal fait certainement ,partie du droit public. L'tat
seul, reprsentant la nation, a le droit de punir la poursuite et la condamnation se font en
;

son nom. L'application des peines est une partie de l'administration d'un tat, et le droit
pnal rentre dans le droit administratif entendu dans un sens large.
Domat n'hsitait pas faire rentrer dans le droit public la police, tout ce qui concourt
au maintien de l'ordre, et notamment la punition des crimes (ci-dessus, p. 8, note 1), et il

avait raison. Si l'on a quelquefois pens le contraire, c'est que dans l'enseignement du droit
le droitpnal s'associe utilement aux tudes de droit priv, pour la prparation aux carrires
de l'ordre judiciaire. Cela tient tout simplement ce que la rpartition des enseignements
qui prparent aux diverses carrires ne concorde pas exactement avec la division scienti-
fique du droit public et du droit priv. Il ne faut pas s'en tonner : ceux qui font du droit
priv ont besoin de certaines notions de droit public, lequel domine tout le reste. Jus
privatum sub tutea juris publici latet , disait Bacon (Tractatus de Justitia universali,
aphor. III).
2 Subdivision du droit priv.

23. Ses trois parties.

Le droit priv rglemente en principe tous les actes des
particuliers. Il devrait former une masse homogne et unique. Cependant il est actuellement
divis en trois tronons en France et dans la plupart des tats civiliss le droit civil, la :

procdure et le droit commercial.

24. Droit civil. Le droit civil contient la plupart des matires de droit priv et
c'est lui qui reprsente le droit commun chez une nation. C'est lui qui rgle la famille,
les successions, la proprit et la plupart des contrats.
25. Variation du sens des mots droit civil . L'expression droit civil est
la traduction littrale des mots latins jus civile c'est donc au droit romain qu'elle a
;

emprunt son sens originaire. Or le jus civile tait pour les anciens le droit propre un
peuple indpendant Quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id vocatur jus civile
:

quasi jus proprium ipsius civitatis (Gaius, Institutiones, I, 1). Pour les Romains le droit
civil tait donc le droit de Rome, ou le droit des Quirites, Jus Quiritium. Le droit civil ainsi

entendu s'opposait au jus gentium qui comprenait les rgles communes tous les peuples,
quo ornnes gentes utuntur (Gaius, ib'id.). Il y avait dans l'Empire autant de droits civils

distincts qu'il y avait de cits indpendantes, ayant conserv leur autonomie lgislative.
Gaius cite le droit des Galates (1, 55) et celui des Bithyniens (1, 193). Cela tant, l'expression
droit civil devrait dsigner le droit spcial aux Franais, par opposition au droit commun
des nations civilises. C'est un sens qu'on lui donne quelquefois, mais ce n'est pas son emploi
habituel. En traversant les sicles cette vieille expression a pris successivement deux sens
nouveaux.
1 A la fin de l'Empire romain on ne connaissait plus ni le droit civil des Bithyniens, ni

celui des Galates, ni celui des Athniens il n'en restait qu'un seul, celui des Romains,
;

le vieux droit quiritaire largi et modifi, qui avait effac tous les autres et tait devenu la
loi commune de l'Empire. Pendant tout le moyen ge l'expression droit civil a dsign le

droit romain. Ce droit tait reprsent par les compilations de Justinien. Quand on disait le
jus civile, le corpus juris civilis, c'tait pour dsigner ces recueils du vi e sicle, qui contenaient
la dernire forme du droit romain. On l'opposait au jus canonicum. Dans nos anciennes uni-
10 INTRODUCTION

versits, tre civiliste, c'tait professer le droit romain. Ce sens nouveau du mot s'explique 1
encore par les souvenirs romains ; il n'est que la spcialisation du mot au profit de celui des 1
droits civils antiques qui avait touff tous les autres.
2 Peu peu les mots droit civil ont pris encore un autre sens. On s'est accoutum I
entendre par l le droit priv par opposition au droit public. Comment s'expliquer une pareille 1
dviation? De la faon la plus simple par l'histoire. Le jus civile, te que les peuples modernes 4
:
1

l'tudiaient dans les compilations de Ju^tinien, comprenait la fois le droit public et le droit
j
priv. On
trouve dans ce recueil beaucoup de dispositions relatives aux magistrats, aux offi-
]
ciers municipaux et bien d'autres fonctionnaires mais depuis la chute de l'administration
;

impriale, ces textes n'avaient plus ni valeur ni utilit. Les tats modernes se gouvernaient 1

par d'autres rgles ; ils avaient d'autres institutions politiques. Par suite les jurisconsultes
n'allaient plus chercher dans les recueils de Justinien que les rgles du droit priv. C'est de la
sorte que le droit civil prit peu peu son sens actuel et devint le droit priv . La transfor-
mation s'accuse dans le langage ; ainsi le grand ouvrage de Domat : Les loix civiles dans leur
ordre naturel, roule exclusivement sur le droit priv : Domat a crit un autre ouvrage sur la
politique et l'administration, qu'il a appel Le droit public. Quand survint la rvolution
de 1789, ce sens nouveau tait tout fait entr dans l'usage, si bien que la Constituante et la
Convention, lorsqu'elles voulurent unifier le droit priv de la France, parlrent tout natu-
rellement de droit civil et de code civil. Voil comment, aprs avoir dsign le droit romain
pendant plus de dix sicles, cette expres3ion dsigne actuellement le droit priv, sous sa
forme moderne qui date du Consulat.
26. Procdure.
La procdure civile n'est qu'un chapitre dtach du droit civil qui
rgle la manire de faire valoir et de dfendre les droits devant la justice. Les Romains,
ni mme nos anciens jurisconsultes, ne sparent point les actions du reste du droit. Gaius,
exposant le droit romain dans son ensemble, le divise en trois parts les. personnes, les biens :

(ce qui pour lui comprend les contrats), et les actions Omne autem jus quo utimur Vel ad :

personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones (Gaius, Institutions, I, 2). Toutes nos vieilles
coutumes, imites des anciens ouvrages de droit, comme les Coutumes de Beawoisis. par Beau-
manoir, ou comme la Trs ancienne coutume de Bretagne, mlent ensemble les rgles de fond
et la procdure.
L'habitude de les sparer s'est prise depuis une ordonnance de Colbert, qui rforma et
unifia la procdure usite en France ; c'est depuis ce temps que la procdure possde son
Code part. Il mme aucune raison logique ce n'est qu'un
n'y a cela aucune ncessit, ni :

accident historique. La preuve en que beaucoup de rgles de procdure sont places dans
est
le Code civil et semblent peu prs insparables du fond, par exemple en matire de divorce
et de sparation de corps, de filiation, d'adoption, de rectification de l'tat civil, d'obligations,
de purge des hypothques, etc. En revanche, le Code de procdure contient bon uombre de
dispositions qui intressent le droit civil.
27. Droit commercial. Ce droit n'est pas autre chose qu'un droit de faveur
l'usage des commerants, destin faciliter leurs oprations et rprimer les fraudes et les
abus dont ils sont victimes. Sur beaucoup de points, le droit commercial confine au droit
civil ; il mmes
matires et applique seulement une rglementation exceptionnelle
traite les
des actes soustraits par lui au rgime du droit commun. Le droit commercial a souvent
ouvert la voie aux rformes, les besoins du commerce rendant ncessaire l'abandon de rgles
vieillies.Voyez sur ce sujet Thzard, Revue critique. 1873-1874, et Ch. Lyox-Caen, Livre
du centenaire, t. I, p. 205.
Le droit commercial s'est dtach de l'ensemble du droit priv de la mme manire que
la procdure. Les rgles spciales au commerce ont t longtemps mles aux autres rgles
du droit sous Louis XIV parurent deux ordonnances rglementant le commerce de terre;
:

et le commerce de mer. Quand vint le Code civil on ne songea pas tout d'abord comprendre
dans la codification ces matires qui taient dj unifies et reprsentes par des textes rela-
tivement rcents. On fit aprs coup un code spcial pour la procdure civile et un autre pour
le droit commercial. Comme ces deux matires forment chacune un ensemble assez homo-

gne et prsentent des caractres diffrents des autres parties du droit, l'habitude de faire
 DU DROIT EN GNRAL 11

pour elles des codes spciaux rpandue de plus en pkis, et presque toutes les nations ont,
s'est
comme nous, un code de procdure
et un code de commerce, distincts du code civil mais ;

on ne doit pas perdre de vue le lien intime qui rattache ces matires au droit ordinaire, d'o
elles sont sorties, et le dualisme mme du droit civil et du droit commercial, qui n'existe pas
partout, est maintenant critiqu on propose en Italie d'y renoncer (1).
;

B. Branches de formation rcente.

28. Lgislation industrielle.

Cette lgislation se compose des lments les plus
disparates, emprunts les uns au droit civil (questions de salaires, de congs, de responsa-
bilit d'accidents, etc.), les autres au droit administratif (police des syndicats, livrets, organes
reprsentatifs des intrts industriels, intervention de l'autorit dans les grves) ou mme
la science conomique et financire (participation aux bnfices, organisation des assu-
rances ouvrires, des retraites ouvrires, construction d'habitations bon march, etc.).
Il faut donc la considrer comme une formation historique, homogne seulement par la

nature des questions sociales qu'elle a rsoudre, mais dont les solutions se rpartissent
entre les deux grandes branches du droit, sans rentrer entirement dans la comptence
exclusive de l'une d'elles (2).
29. Lgislation rurale.
On peut faire la mme remarque pour une section nouvelle ;

la lgislation rurale.Qu'y peut-on mettre? Rien qui ne se trouve dj compris dans le droit
civil ou dano le droit administratif. On y joint l'conomie rurale, qui n'est qu'une branche
de l'conomie politique. Il n'y a de nouveau que le groupement, d'o sortira peut-tre une
vue plus nette de l'ensemble, une tude plus pousse des dtails, une mthode particulire,
et c'est sans doute beaucoup, mais on n'aura rien ajout aux objets dj tudis par la
science du droit.
30. Lgislation coloniale.
Les tats qui possdent, outre leur territoire mtro-
politain, un empire colonial, sont appels se donner, ct de leur lgislation nationale,
propre la mtropole, une lgislation spciale pour leurs colonies, approprie aux besoins
de races diverses. En France, on en a fait, dans ces dernires annes, l'objet d'une branche
nouvelle d'enseignement sous le nom de lgislation coloniale. Elle peut comporter les insti-
tutions de droit priv aussi bien que des institutions administratives, financires, etc.

C. Droit international.

31. Son objet et sa division.

La classification ci-dessus analyse s'impose
d'abord pour la lgislation interne, propre chaque tat. Mais les relations des tats entre
eux font natre des questions dites internationales, qui sont rsolues par une science juri-
dique spciale, celle du droit international. Comme le droit intrieur de chaque, tat", le
droit international se divise en dfoit international public (anciennement appel droit des
gens), qui rgle les rapports d'tat tat, les traits, la guerre, les relations diplomatiques,
et en droit international priv, qui s'occupe des relations d'intrt priv entre particuliers
appartenant des nationalits diffrentes, ou possdant des biens ou ayant des intrts dans
plusieurs tats.

D. Rle de l'histoire et de l'conomie politique.

32. Utilit de l'histoire. Le domaine du droit ne compre*nd rien de plus que

les diffrentes sciences qui viennent d'tre indiques. Que dire de l'histoire? L'histoire n'a

(1) Voyez sur cette question Tiialler, Trait de droit commercial, n 5 Vivante, dans ;

!<- Armais de droit commercial, 1893 P. H U VELIN, Histoire du droit commercial, Paris,
;

1904 Oauffre. Essai sur une tendance actuelle l 'unification du droit commercial, 1898;
;

Ch. Laurent, De la fusion du droit civil et du droit commercial, thse, Paris, 1903.
(2) On pourra se convaincre, par les courtes analyses qui en sont donnes, que ces branches
.

nouvelles rf augmentent point autant qu'on le croit le domaine de la science en multipliant :

ces enseignements on se borne souvent une rpartition nouvelle et un groupement dif-

frent de matires prexistantes..
12 INTRODUCTION

pas au point de vue juridique d'objet propre elle peut s'appliquer tout toutes les branches
; ;

du droit sont dj anciennes et ont un pass plus ou moins long toutes ont besoin de l'his- ;

toire. L'tude des institutions d'autrefois a une grande importance on ne peut bien com- ;

prendre les institutions actuelles que si l'on connat celles qui les ont prcdes et prpares.
Le droit, en effet, vit et se transforme sans cesse ; comme le disait Leibniz, le prsent est
plein du pass et gros de l'avenir.
Une des grandes lacunes de l'esprit franais, au commencement du xix e sicle, a t d'avoir
perdu le sens historique. Le culte de l'antiquit grecque et romaine, le ddain de nos propres
origines, la Rvolution surtout, par le spectacle d'un bouleversement subit, ont concouru
nous Le Franais, rationaliste avant tout, est trop souvent convaincu
le faire perdre.
qu'un peuple peut se changer lui-mme volont et que des rformes lgislatives sont toutes
puissantes pour y russir. C'est une illusion.
33. Rle de l'conomie politique.
L'conomie politique n'est pas une science
juridique, mais elle est en relation troite avec la lgislation; elle a autant besoin
du droit que le droit a besoin d'elle. Son tude serait vaine, si elle devait rester une pure
spculation dpourvue d'applications pratiques elle n'a de raison d'tre qu' la condition
:

de formuler ses conclusions en propositions de lois. On a eu cent fois raison de faire ce point
de vue la critique des ides anglaises, en montrant que le vritable but de l'conomie poli-
tique .est l'homme et non la richesse (Cauws, Cours, 3 e dit., t. I, n 8). De son ct le lgis-
lateur agirait en aveugle et ses dcisions seraient souvent funestes s'il n'tait clair par les
notions conomiques qui lui font connatre la fois et le terrain sur lequel il opre et
les rpercussions invitables de ses lois sur le monde mobile des affaires et des intrts.
C'est pour cela que la place des enseignements conomiques est dans les Facults de droit.
Lgislation et conomie politique sont les deux faces d'un mme problme, celui de la vie
sociale. Jadis l'conomie politique tait cultive comme une science indpendante et isole ;

elle se perdait souvent dans les nuages de l'abstraction et des discussions thoriques. On
lui a rendu le plus signal service le jour o on a associ son tude celle du droit. En entrant
dans nos Facults, elle a pris contact avec la lgislation, qui est sa fin dernire ; elle s'est

affermie et largie. En mme temps elle a vivifi l'tude du droit. Elle a habitu les juris-

consultes voir, derrire les formules littrales des lois, les ralits vivantes pour lesquelles
le droit est fait, et apprcier l'utilit des lois, leurs qualits et leurs dfauts, d'aprs leurs
effets conomiques et leurs rsultats sociaux. Aujourd'hui il n'est pas de question de droit
que puisse traiter en perdant de vue son ct conomique.
le jurisconsulte

Aussi ne saurait-on trop dplorer que la nouvelle organisation du doctorat ait associ
l'tude de l'conomie politique celle du droit public cela suppose qu'on se fait de son rle
;

une ide tout fait fausse. Le droit priv est en contact avec elle encore plus souvent que le
droit public. Qui donc pourrait exposer l'histoire et les formes de la proprit foncire,
discuter ses moyens de transmission, ses dmembrements, ses procds d'amodiation et
d'exploitation, s'occuper du crdit mobilier ou hypothcaire, des prts d'argent, de la vente,
du commerce, des socits, des successions, des testaments, des donations, du rgime des
biens entre poux, etc., sans souci de l'conomie politique, de ses constatations, de ses docu-
ments et mme de ses incertitudes? Comp. Cauws, Cours, t. I, nos 19 24 ; Bciiaix. Le
droit et les faits conomiques, 1889.

CHAPITRE II

LE DROIT CIVIL FRANAIS AVANT LA RVOLUTION

34. Bibliographie.
P. Viollet, Histoire du droit civil franais. 3 dit., Paris. 1905.
Esmein, Cours lmentaire d'histoire du droit franais, 11 e dit., 1912. Glasson,
Histoire du droit et des institutions de la France, 1887-1903, 8 vol. in-8. On peut con-
 LE DROIT FRANAIS AVANT LA RVOLUTION 13

sulter aussi les ouvrages de MM. Brissaud, Beaune et Ginoulhiac. Spcialement pour
les sources, voir Gavet, Sources de l'histoire des institutions et du droit, Manuel de biblio-
graphie historique, Pari, 1899.

1. Morcellement territorial de V ancien droit.

*35. Pays de coutume et pays de droit crit. Avant la Rvolution il

existait en France un grand nombre de lgislations locales qui, malgr un certain air de
famille, diffraient surbeaucoup de points, et parfois sur des points trs graves. Il y avait
d'abord une grande division qui coupait la France en deux, le Nord et le Midi. Dans le
Midi on suivait principalement le droit romain, appel droit crit; dans le Nord on pratiquait
des coutumes de formation postrieure en date, et fortement teintes d'esprit germanique.
36. Origine de cette division.
La conservation du droit romain dans le Midi a plu-
sieurs causes historiques. Le droit romain tait venu d'Italie les provinces mridionales, ;

la Provincia, la Narbonaise, avaient t conquises et latinises plus tt et plus profond-

ment que le reste les Barbares qui occuprent ensuite cette rgion taient
des Gaules ;

les Wisigoths et Burgondes, dj moiti Romains leur entre dans l'Empire.

les

D'autre part, les Francs, qui avaient mieux conserv leurs coutumes primitives, ont bien
conquis la Gaule entire, mais ils n'en ont gure occup que l Nord ils venaient du :

bassin infrieur du Rhin, d'o ils ont rayonn dans les valles de la Loire et du Rhne,
mais naturellement leur nombre tait moindre mesure qu'ils s'loignaient de leurs can-
tonnements primitifs. La physionomie des deux moitis de la Gaule tait donc diffrente
ds le vi e sicle le Midi tait latin, le Nord presque germanique.
: Pendant longtemps les
Barbares tablis en Gaule ont pratiqu le systme des lois personnelles chaque personne ;

tait rgie par sa loi nationale dans les actes on dclarait sa loi par une professio
; Vivens :

lege salica, lege romana, etc. Peu peu la fusion des races s'opra, et on vit se former des
lois territoriales. tant donns la composition ethnique des populations de la Gaule et leur
tat social, il est naturel que les traditions romaines aient prvalu dans le Midi et les
usages germaniques dans le Nord.
Cette division est trs ancienne (1), mais elle prit avec le temps une fixit et une rigidit
qu'elle n'avait pas eues primitivement.
37. Droit romain suivi en Gaule. Du reste, il y a une confusion viter. Le
droit romain qu'on suivait alors dans la Gaule n'tait pas le droit de Justinien, empereur
byzantin du vi e Gaule n'avait pas reu cette lgislation son apparition parce
sicle : la
qu'elle s'tait spare de l'Empire dans le cours du v e sicle, et le droit qui y tait en vigueur
tait reprsent par les uvres Mes jurisconsultes classiques du e
sicle, et par le Code m
thodosien, de 438. Ce n'est que beaucoup plus tard que la lgislation de Justinien, promul-
gue Constantinople de 529 534, s'est introduite chez nous elle y pntra principalement ;

sous l'influence des Universits, au xn e et au xm e sicles.

38. Ligne de sparation.
On indique souvent le cours de la Loire comme ligne
de dmarcation, ce qui est une erreur les pays de coutume s'avanaient bien au Sud de la
;

Loire. La limite partait des environs de Genve la pointe Sud de la Franche-Comt elle ;

se dirigeait de l*Est l'Ouest, et aboutissait la mer en suivant le cours de la Charente

partir de Saintes. L'Aunis. une partie de la Saintonge, le Berry, une partie de la
le Poitou,
Marche taient pays de coutume. En outre, sur ce trajet, pays de coutume poussaient deux
les
pointes vers le Sud l'une tait l'Angoumois, l'autre l'Auvergne, en grande partie coutu-
;

mire ( valle de l'Allier entre Saint- Flour et le Puy).

(1) En voici les premires inentions connues Omnis hrcc solemnitas... necessaria est
:

his partibus, in quibus juris legisque prudentia viget aliis vero partibus, ubi sacratissim
;

leges incognito sunt, sufficit sola oblatio (Ptri excerptiones, xi e sicle, II, 31 in fine). Les
sacratissim leges sont les lois impriales de Rome.
In Francia et nonnullis provin-

ciis laci romanorum imperatorum legibus non utuntur (Dcrtale de 1220).

14 INTRODUCTION

Les pays de droit crit comprenaient donc peine les deux cinquimes de la France, mais
il fallut plus tard leur ajouter l'Alsace, qui pratiquait le droit romain, comme tout le Saint-
Empire.
Certains auteurs ont une opinion qui augmente singulirement l'tendue des pays de droit
crit. Ils ne reconnaissent comme pays coutumiers que ceux qui refusaient formellement au
droit romain le caractre de droit commun subsidiaire (Berriat-Saint-Prix, Histoire du
droit romain, p. 218 et suiv.). A ce compte un certain nombre de provinces coutumires
seraient considres comme rgies par le droit romain.
39. Les coutumes. Outre cette grande division, il s'tait orm des divisions
secondaires. Partout o existait une juridiction indpendante, les usages de la rgion avaient
fini par constituer un corps de doctrines et de solutions qui se distinguaient des usages
suivis dans les rgions voisines. Ainsi naquirent nos coutumes.
La rgion dite coutumire
n'tait pas la seule possder des coutumes. Le Midi
avait aussi les siennes y avait une coutume de Bordeaux, une coutume de Toulouse, etc.
: il ;

seulement ces coutumes mridionales taient beaucoup moins importantes que celles du
Nord, moins riches en solutions, et surtout moins loignes des traditions romaines.
Parmi les coutumes, les unes avaient un ressort tendu et s'appliquaient dans une pro-
vince entire (coutumes d'Anjou-Maine, de Berry, de Bourgogne, de Bretagne, de Nivernais,
de Normandie, de Paris, de Poitou, etc.). On les appelait coutumes gnrales, et on en comp-
tait environ soixante.
Les autres taient de petites coutumes applicables seulement des
cas particuliers, par drogation une coutume gnrale, et cantonnes dans une troite
rgion, parfois dans une seule ville ou un seul bourg. C'taient les coutumes locales; on en
comptait environ 300.
40. Rpartition gographique des coutumes franaises. La f arte dos eoufcumes
a t publie par Klimrath, Travaux sur l'histoire du droit franais (1843. 2 vol.).
On en reoit l'impression d'une confusion extrme, mais il est facile d'y apporter un peu
d'ordre. Retranchons d'abord les pays de droit crit puis les provinces frontires du Nord
;

et de l'Est, anciennes possessions espagnoles et teutoniques, tardivement acquises par la

royaut retirons encore les ressorts des Parlements de Bourgogne, de Normandie et de Bre-
;

tagne, rgis chacun par une grande coutume homogne. Ce qui reste forme le ressort du
Parlement de Paris (voir Scurader, Atlas historique de la France, carte 42, n V). Divisons-le.
du Nord-Ouest au Sud-Est, par une diagonale passant par Dreux, tampes et Sens. La
portion situe au Sud de cette ligne reprsente peu prs le bassin de la Loire elle est plus ;

vaste que l'autre, mais les coutumes y sont peu nombreuses et leur ressort est gnralement
grand Angoumois, Poitou, Berry, Auvergne, Bourbonnais. Nivernais, Touraine, Anjou-
:

Maine, Orlans, etc. C'est seulement dans le Perche et dans le pays chartrain que le mor-
cellement fait son apparition ; cette rgion peut tre considre, avec celle d'Auxerre. comme
servant de transition entre les deux moitis du ressort de Paris. Au Nord de la diagonale
Dreux-Sens, c'est--dire dans les bassins de la Seine et de la Somme, l'enchevtrement est

extrme les coutumes locales surabondent. A l'exception des coutumes d'Artois et de Ver-
;

mandois, dont le territoire est assez bien arrondi, les coutumes importantes ont une configu-
ration bizarre, qui semble dcoupe plaisir (Sens, Vitry), ou bien elles ont des enclaves
loignes (Joigny dpendant de Troyes Rethel et Mzires dpendant de Vitry). Ces diff-
;

rences tiennent des faits historiques. Dans la rgion voisine de Paris, le pouvoir royal n'a
laiss subsister que de petites juridictions sujettes, beaucoup moins puissantes que celles des
grands apanages et des grands fiefs qui ont occup le reste du pays ces dernires ont unifi ;

la jurisprudence dans leur ressort partout ailleurs l'unit a manqu.

;

41. La rdaction des coutumes.

Notre droit coutumiei changea de caractre
par l'effet de la rdaction officielle des coutumes. Cette grande opration fut prescrite sous
Chapes VII par l'ordonnance de Montilz-lz-Tours. le 17 avril 1453 mais elle ne fut com- ;

mence que sous Charles VIII, et mme la plupart des rdactions de coutumes datent du
xvi e sicle.
Les tats gnraux de Tours, en 1483, demandrent que l'ordonnance de Charles VII
ft excute (Isambert, t. XL p. 61. art. 21). Les premires coutumes rdiges furent celles
 LE DROIT FRANAIS AVANT LA RVOLUTION 15

de Ponthieu. du Perche, de Mortagne, de BeUesme, de Nogent-le-Rotrou et du Boulenois;,

sanctionnes par le roi le 28 janvier 1488. La coutume de Paris fut rdige en 1510 (1).

42. Effet de cette rdaction.

La fixation officielle du texte supprima Yineer-
I titude et la variabilit des coutumes. Une fois rdige la coutume cessait d'tre, propre-
ment parler, du droit coutumier dpendant de l'usage seul elle devenait une vritable loi,
;

laquelle les particuUers et les tribunaux ne pouvaient plus rien changer et qui manait
du pouvoir royal (2). Mais cette rdaction laissait subsister l'autre inconvnient des cou-
tumes, leur multiplicit, leur morcellement territorial. Et non seulement on maintenait ce
dfaut, mais mme on l'aggravait on le rendait plus difficile dtruire. En effet, en fixant
:

les coutumes par crit, on les rendait immuables on leur enlevait la facult de s'unifier, de
;

se rapprocher les unes des autres, juste au moment o l'unification politique de la France
donnait son droit une tendance l'unit.
En gnral, la rdaction officielle des coutumes n'en modifia pas l'esprit on se contenta :

de mettre par crit les rgles admises, en oprant tout au plus des modifications de dtail
d'ordre secondaire. Cependant sur quelques points il en fut autrement. On doit signaler
notamment le rle du prsident Lizet, grand partisan du droit romain, qui profita de la
mission qui lui fut donne lors de la rdaction de la coutume du Berry, pour y introduire
"
le plus possible l'esprit romain (Gui Coquille, Institution.au droit franais, chap. Des Dona-

tions).
43. Recueil des coutumes. Les coutumes rdiges ont eu de nombreuses di-
tion- spares. En outre, la plupart ont t recueillies dans le Coutumier gnral, de Bourdot
de Richebourg (Paris, 1724, 4 ou 8 vol in-fol.).
44. Prpondrance de la coutume de Paris. Parmi toutes les coutumes
franaises, en est une qui obtint rapidement la prpondrance c'est celle de Paris. Son
il ;

ress-nt direct n'tait pas trs tendu, quelques lieues seulement autour de la ville mais ;

Paris tait la capitale du royaume son Parlement avait un ressort trs vaste et exerait
;

sur la jurisprudence des autres provinces une influence assez considrable; c'tait Paris
qui tait dj le foyer principal de l'tude du droit, surtout depuis le xvi e sicle. Enfin la
pr'niiopnce de la coutume parisienne fut fortement aide par certains jurisconsultes voyez ;

ce qui est dit du rle de Dumoulin (ci-dessous, n 53). Pour toutes ces raisons runies la cou-
tume de Paris fut considre comme reprsentant le droit commun du royaume, et suivie ce
titre dans la plupart des provinces quand la coutume de la rgion tait muette.
44 bis. Rformation des coutumes.
Une bonne partie des coutumes, qui
avaient t rdiges une premire fois au commencement du xvi e sicle, durent"tre revises
et rdiges nouveau. Ce fut ce qu'on appela la rformation des coutumes. Ce travail,
ncessit par les critiques que Dumoulin et d'Argentr adressrent la premire rdaction
(ci-dessous, n 53), fut demand en premier lieu par les tats de Bretagne pour la coutume
de leur pays (session d'octobre 1574); puis les tats gnraux de Blois, en 1576, deman-
drent la mme chose pour le reste de la France. Les premires coutumes rformes furent
celles de Bretagne et de Paris, en 1580 puis celles de Normandie et d'Orlans, en 1583. La
;

(1) Date des principales coutumes Amiens, 1507 (rforme en 1567); Anjou, 1508;
:

Artois, 1509 Auvergne, 1510 Beauvoisis, 1539 Berry, 1539 Blois, 1523 Boulenois, 1493
; ; ; ; ;

(rforme en 1550) Bourgogne (Franche-Comt de), 1459 Bourgogne (Duch), 1459

; ;

(rforme en 1570 et 1576) Bourbonnais, 1500 (rforme en 1521)

; Bretagne, 1539 ;

(rforme en 1580); Laon, 1556; Maine, 1508; la Marche, 1521; Melun, 1560; Niver-
nais, 1534; Normandie, 1583 Orlans, 1509 (rforme en 1583); Paris, 1510 (rforme
;"

en 1580); Perche, 1505 (rforme en 1558); Poitou, 1514 (rforme en 1560); Senlis,
1539; :Sen.s, 1506 (rforme en 1555); Touraine, 1507 (rforme en 1559). Comparez la
liste chronologique donne par isambert, t. XI, p. 457-459 et note.
(2) Exemple Voulons icelles coustumes estre leues, publies et enregistres en nostre
:

cour de Parlement et es siges et snchausses, et par tout led. pays gardes et observes
de point en point inviolablernent et sans enfraindre, comme loy perptuelle et irrvocable...
(Lettre* patentes de Henri III, pour la rformation de la coutume de Bretagne, 12 mai 1575).
Les anciens jurisconsultes se sont parfois demand dans quelle mesure les coutumes
taient devenue> droit crit par leur rdaction (Poullain du Parc, Principes, t. I, p. 3
;

Brodeau, Coustume de Paris, t. I, p. 1 et suiv.).

16 INTRODUCTION

rdaction antrieures prit alors le nom d'ancienne coutume. Voyez ci-dessus p. xvi, l'index
des abrviations, aux lettres A. C, N. C, et T. A. C.

2. Anciens lments d'unit.

45. numration. Dans sa diversit extrme, l'ancien droit possdait cependant

quelques lments d'unit. On en peut signaler trois : le droit canonique, les ordonnances
royales, la doctrine.

A. -
Droit canonique.

46. Son ancienne importance.

Le droit canonique (du grec Kavwv, rgle est
l'ensemble des rgles par lesquelles se gouverne l'glise catholique. C'est donc une lgisla-
tion propre aux gens d'glise et aux questions d'ordre religieux, non seulement unitaire pour
la France, mais dpassant de beaucoup ses frontires. Cette lgislation a ses textes (cri-
ture sainte, statuts des conciles, dcrtales des papes, sentences des Pres), scn recueil, le
Corpus juris canonici , ses docteurs (docteurs en droit canon) (1 ), ses tribunaux, les
officialitsou tribunaux des vques.

Le droit canonique existe encore, mais il est confin dans l'ordre purement religieux ;

les laques ne s'en occupent plus gure. Jadis il a tenu une trs grande place. Les officialits
avaient tendu leur comptence une foule de procs qui sont rentrs depuis dans le ressort
des tribunaux ordinaires leur prtexte tait que ces affaires soulevaient une question de
;

conscience ou de sacrement. Ainsi le sacrement de mariage leur avait servi connatre de

presque tous les rapports de famille, douaire, adultre, filiation, etc. Ainsi encore les testa-
ments et les contrats leur appartenaient, cause du serment qui en garantissait l'excution.
Le droit canonique eut son apoge au xm e sicle peu peu il fut refoul par l'autorit
;

royale dans le domaine restreint qui lui esr rest.

47. Bibliographie.
Histoire.
P. Viollet. Histoire du droit franais, 2 dit., e

p. 59-90.
H. Vollet, Grande Encyclopdie, v Canon, t. IX, p. 57. Paul Four-
nier, Les officialits au moyen ge, 1880.
Hue, Influence du droit canonique sur la cons-
titution juridique de la famille (Revue critique, 1856, p. 224).

Sources. A. Tardif, Histoire des sources du droit canonique. Paris, 1887. Voyez aussi
l'ouvrage de M. Gavet (indiqu ci-dessus, n 34), spcialement aux pages 328 414.
Exposes doctrinaux. L'abb Michel Andr (plus tard vque), Cours alphabtique
et mthodique de droit canon, l re dit., 1844-1845, 2 e dit., 1859. J. Wagner, Diction-
naire de droit canonique de M^ r
Andr et de Vabb Condis, nouv. dit., 1894, 4 vol. in-4.

B. Ordonnances royales.

48. Leur progression. Nos premiers monarques avaient eu le pouvoir lgislatif

la faon des empereurs romains, comme le prouvent les dits et capitulaires des rois francs.
Ils le perdirent au ix e sicle par l'panouissement de la fodalit, qui ruina leur autorit,
et ce fut beaucoup plus tard que leurs successeurs recouvrrent ce pouvoir, mesure que la
fodalit dclina et que la monarchie se reconstitua,
A l'inverse du droit canonique, la lgislation royale a suivi une marche ascendante depuis
le xin e sicle. Applique d'abord aux pays dits de l'obissance le roi , elle s'tendit toute
la France quand la royaut eut abattu la puissance des grands vassaux et absorb leurs fiefs;
(la Bourgogne en 1477, la Bretagne en 1491-1532). Les ordonnances royales auraient donc

(1) Dans nos anciennes universits, il y avait deux coles de droit distinctes, celle du
droit canonique et celle du droit civil. D'o la formule Facult des droits. Beaucoup de
:

docteurs prenaient leurs grades dans les deux ordres et s'appelaient Doctores in utroque
sous-entendu jure).
 LE DROIT FRANAIS AVANT LA RVOLUTION 17

pu, pendant les trois derniers sicles de la monarchie, constituer une lgislation uniforme ;

mais le refus d'enregistrement oppos parfois par quelques parlements amenait encore de
l'irrgularit dans leur excution telle ordonnance, enregistre dans un ressort, restait
:

lettre morte dans un autre.

49. Leurs varits.
Le mot ordonnances est un terme gnrique. Dans les trois
derniers sicles, on distinguait 1 Y ordonnance proprement dite, qui embrassait un ensemble
:

de matires souvent trs diverses ;

2 Ydit, qui avait un objet spcial ;
3 la dclaration, qui
interprtait un ou une ordonnance 4 les lettres patentes, qui concernaient des intrts
dit ;

privs (concessions de dons ou de privilges).

50. Recueils des ordonnances.
Les ordonnances royales sont trs nombreuses;
leurs collections forment des recueils considrables, mais parmi elles il en est peu qui touchent
au droit priv.
Il n'existe pas de recueil complet et satisfaisant aux exigences de la critique moderne.

La grande collection intitule Ordonnances des rois de France de la troisime race, dite col-
lection du Louvre, a t entreprise en 1723 par Laurire et continue par l'Acadmie des
1
inscriptions elle s arrte 1514 et forme 23 vol. in-folio.
;

Un autre recueil, appel Recueil
d'Isambert, a t publi en 1827 (29 vol. in-8) par MM. Jourdan Decrusy et Isambert sous
le titre Recueil gnral des anciennes lois franaises. Il va des origines 1789.
: Voir aussi
Foxtanox, Les dicts et ordonnances des rois de France, Paris 1611, 4 vol. in-fol. Nron ;

et Girard, Recueil d'dits et ordonnances royaux, Paris, 1720, 2 vol. in-fol.

5<(

L'Acadmie
des sciences morales a publi (depuis 1887) un Catalogue des actes de Franois I er
51. Liste des ordonnances principales.
Celles qu'on peut avoir le p\s souvent
occasion de rencontrer dans l'tude du droit civil sont les suivantes :
Aot 1539. Ordonnance de Villers-Cotterets, sur le fait de la justice uvre du chancelier ;

Poyet.
Fvrier 1556. dit sur les mariages clandestins (contracts par des enfants sans le consen-
tement de leurs parents).
Juillet 1560. dit sur les secondes noces, port sous Franois II par le chancelier de l'Hpi-
tal. Comp. art. 1098 C. civ.
Janvier 1561 (nouv. style). Ordonnance d'Orlans, rendue par le chancelier de l'Hpital
sur les remontrances des tats d'Orlans. /
Fvrier 1566. Ordonnance de Moulins, sur la rforme de la justice.
Mai 1579. Ordonnance de Blois. Signe Paris, mais rendue sur les remontrances des tats
de Blois.
Aot 1606. dit abrogeant le S. C. Vellien et rendant le3 femmes capables de s'obliger
avec l'autorisation de leurs maris. Renouvel en 1683 pour la Bretagne. tendu en 1703
la Franche-Comt.
Mai 1609. Dclaration portant pouvoir de succder aux hypothques des anciens cran-
ciers sans cession d'iceux. Cration d'un nouveau mode de subrogation lgale. Comp.
art 1250 1 C. civ.
Janvier 1629. Ordonnance rendue par ie chancelier Michel de Marilhac, appele par dri-
sion Code Micliaud (ci-dessous, n 55). -Son art. 121 est rapprocher de l'art. 2124 C. civ.
Avril 1665. Abrogation de la loi Julia (sur l'inalinabilit du fonds dotal) dans le Lyon-
nais, le Beaujolais, le Forez et le Mconnais.
Avril 1667. Ordonnance sur la rformation de la justice, dite ordonnance civile. uvre de
Colbert. Voyez ci-dessous, n 56.
Mars 1673. dit crant des greffes spciaux pour enregistrer le8 oppositions des cranciers
hypothcaires. Tentative de Colbert pour tablir la publicit des hypothques. Rapport
ds l'anne suivante.
Pour les autres ordonnances de Colbert qui sont par lur objet -trangres au droit
:
civil,
voyez ci- dessous, n 66.
Fvrier 1731. Ordonnance sur les donations.
Aot 1735. Ordonnance sur les testaments.
Aot 1747. Ordonnance sur les substitutions.
plniol, 8 e d. 1 2
18 INTRODUCTION

Aot 1749. Ordonnance sur les gens de mainmorte.

Ces quatre dernires ordonnances sont l'uvre du chancelier d'Aguesseau.
Juin 1771. dit crant une procdure nouvelle pour la purge des hypothques et abrogeant
les dcrets volontaires.

C. Doctrine et jurisprudence.

52. Dfinition et tendances. On appelle doctrine les opinions et les ides mises
par les jurisconsultes dans leurs ouvrages.
De tout temps les jurisconsultes franais ont pouss notre droit vers l'unit. Il ne suffirait
pas, pour expliquer cette tendance, de rappeler le got naturel de l'esprit franais, qui aime
les choses simples, qui recherche l'ordre et la rgularit. Il est, du reste, fortdouteux que cet
esprit existt avant le xvi e sicle. Deux grandes influences sociales ont agi dans le mme sens.
L'une tait Y enseignement des Universits, essentiellement fond sur des lgislations uni-
taires (droit romain, droit canonique) le droit romain surtout dominait les esprits par sa
;

supriorit, par sa puissance logique, et leur crait un imprieux besoin d'unit. L'autre
influence tait le rgime monarchique, qui se centralisait de plus en plus et tendait la monar-
chie absolue ; les lgistes ont t les serviteurs dvous des rois dans cette uvre. Le roi a
tout absorb ;
aujourd'hui la personne royale a disparu, mais l'organisation unitaire est
reste.
53. Principaux jurisconsultes. Les jurisconsultes franais ont beaucoup crit,

surtout depuis la rdaction des coutumes (1). Ngligeons d'innombrables livres de pratique,
sans valeur propre, uvres phmres qu'il est permis d'ignorer. Parmi les ouvrages de
mrite, il faut faire deux parts. Quelques-uns ont t faits pour une seule province et n'offrent
qu'un intrt local ; uvres de Gui Coquille pour le Nivernais (2). de Thaumas
telles sont les

de la Thaumassire pour le Bernj, de Pierre Hvin pour la Bretagne, de Chabrol pour

Y'Auvergne, de Basnage pour la Normandie, etc. ces crivains peuvent avoir un mrite per-
;

sonnel gal celui des plus grands, mais ils ont travaill sur un petit thctre et leur uvre
n'intresse pas la France entire.
Restent ceux qui avaient une tendance s'lever au-dessus des bornes troites da leur
ressort judiciaire qui, par combinaisons et rapprochements, ont cherch donner au droit
;

franais une formule gnrale et qui en ont par suite prpar l'unit tel point qu'on a pu
les appeler les prcurseurs. Voici quelques rapides indications sur les plus minents.
Charles Dumoulin (en latin Molinaeus). N Paris en l'an 1500 ; mort en 1566. La
plupart de ses ouvrages sont crits en latin ; ils sont remarquables par la science et la vigueur
de la dialectique, mais rdigs dans un style obscur et difficile lire. La vie de Dumoulin,
fort intressante, fut active, militanteson orgueil galait son mrite
; ; il se vantait d'avoir
forc le Pape cder, aprs que le roi de France y eut chou (3). Son uvre peut se rduire
quelques points. 11 a ardemment combattu deux choses qui faisaient obstacle la puis-
sance royale d'une part, la fodalit (voyez son commentaire sur le titre I er de la coutume
:

de Paris, intitul De fiefs) de l'autre, la puissance de Vglisc, reprsente principalement

;

par les tribunaux ecclsiastiques et par les dcisions des papes et des conciles. L'influence
(1) Pour l'poque antrieure nous possdons des uvres remarquables, constatant le droit
particulier d'une province. Les principales sont les Coutumes de Beauvoisis, de Philippe de
Beaumanoer, crites de 1279 1283 la Trs ancienne coutume de Bretagne, vritable trait
;

de droit, rdig entre 1312 et 1325 le Grand coutumier de France, par Jacques d'Ableige,
;

vers 1389 la Somme rurale, de Jehan Boutillier. mort en 1395.

;

(2) On pourrait peut-tre ranger Gui Coquille parmi les jurisconsultes dont les uvres
ont un intrt gnral, cause de son Institution au droit franais, o se remarque un cetain
penchant gnraliser mais ce n'est pas l son uvre principale.
;

(3) Sire, disait le cor^table Anne de Montmorency au roi Henri II en lui prsentant
Du Moulin, ce que Votre Majest n'a pu faire et excuter avec trente mille hommes, de con-
traindre le pape Jules lui demander la paix, ce petit homme (Du Moulin tait de petite
taille) l'a achev avec un petit livret (Brodeau, Vie de Du Moulin, en tte des uvres de
celui-ci, dit. de 1681, t. I, p. 21, chap. 2). Dumoulin le dit lui-mme dans son Trait desDona-
tions, dit. de 1556, n 87. Allusion son commentaire sur l'dit des Petites dates de 1550.
 LE DROIT FRANAIS AVAUT LA RVOLUTION 19

de Dumoulin sur les destines du droit franais a t grande. Il a comment un peu toutes

les coutumes, mais principalement la coutume de Paris, qu'il prenait toujours pour type
(caput, regina consuetudinum) et laquelle il cherchait ramener toutes les autres. Il deman-
dait dj l'unification de notre droit coutumier, dans son crit intitul Oratio de concordia
etunione consuetudinum Franci (uvres, Paris, 1680, t. II, p. 690). Il n'obtint rien de pareil,
mais ses travaux eurent un autre rsultat il crivait une poque o les principales cou-
;

tumes avaient dj t rdiges (Orlans, 1509 Paris, 1510 Berry et Bretagne, 1539),; ;

et il critiqua beaucoup cette premire rdaction, disant qu'elle avait t faite trop vite,
que les textes n'avaient pas t assez tudis, que la noblesse s'tait hte de voter pour
empcher des rformes qui auraient pu diminuer ses privilges, etc. Ses critiques taient
fondes, et elles provoqurent l rformation des coutumes, dont il est parl ci-dessus au
n 44 Us. A lire sur Dumoulin Brodeau, La vie de Charles du Molin, Paris, 1654 Aub-
: ;

pin, Influence de Dumoulin sur la lgislation franaise (Revue critique, t. III et IV).
Bertrand d'Argentr, snchal de Rennes et prsident du prsidial. N Vitr en 1519,
mort en 1590. On parle souvent de B. d'Argentr en l'opposant Dumoulin, de faon faire
croire qu'ils ont eu une polmique ensemble or, quand d'Argentr a publi son premier
;

ouvrage, en 1568, Dumoulin tait mort depuis deux ans. Ce qui est vrai, c'est que d'Ar-
gentr a combattu toutes les grandes thses qu'avait soutenues Dumoulin. Celui-ci tait
roturier, il dfendait les prrogatives royales il rvait un avenir diffrent du pass. D'Ar-
;

gentr tait nob e, et fort entich de sa noblesse dfenseur ardent de tous les privilges des
]
;

nobles, il a incam mieux que personne l'esprit de rsistance et de conservation qui carac-
trise la Bretagne. C'tait d'ailleurs un crivain spirituel, son langage est souvent piquant
et railleur. Comme Dumoulin, il critiqua la premire rdaction des Coutumes et poussa
la rformation que les tats de Bretagne demandrent ds le mois d'octobre 1574.
Antoine Loisel (1536-1617) (1). Disciple de Cujas. Clbre par ses Maximes ou Institutes
foutumires, espces de petites sentences ou de proverbes juridiques qui se gravent facile-
ment dans la mmoire (Exemples : Pauvret n'est point vice et ne dsanoblit point. Fille
fiance n'est prise ni laisse, car tel fiance qui n'pouse point. Convenances (contrats)
vainquent lois. Qui vend le pot dit le mot.) Ce petit recueil, annot plus tard par Eusbe de
Dupin et Laboulaye (Paris, 1846, 2 vol. in-12), est un
Laurire, et rdit de nos jours par
des livres les plus commodes pour tudier les origines de notre droit moderne. Voyez les
articles de M. Paul Henry, Revue critique, 1899 1910.
Jean Domat, avocat au prsidial de Clermont, n Clermont en Auvergne, en 1625;
mort Paris en 1696 ami de Pascal et des Arnauld. A publi en 1694 Les loix civiles dans
;

leur ordre naturel, livre clbre qui le place au premier rang parmi ceux qui ont prpar la
voie au Code Jurisconsulte philosophe, reprsentant minent de Y esprit classique, il
civil.

. a, selon les expressions de d'Aguesseau, donn le plan de la socit civile le mieux ordonn
qui ait jamais paru . Boileau disait de lui qu'il tait le restaurateur de la raison dans la
jurisprudence . Pour l'influence de Domat sur les jurisconsultes en gnral, et sur d'Agues-
seau en particulier, voyez Cousin, dans le Journal des savants, de 1843; Loubers, Domat
philosophe et magistral, 1873, in-8 Vallier, Fondement du droit successoral, thse, 197.
;

|
Eusbe de Laurire Maximes de Loisel. rudit, histo-
(1650-1728). L'annotateur des
rien d'un savoir trs tendu et d'un jugement sr, s'occupant avec passion des origines du
droit franais, il a publi divers ouvrages originaux (Dissertation sur le tnement de cinq
ans, 1098 De V origine du droit d'amortissement, 1692 des Notes sur la coutume de Paris,
;
;

1698, 3 vol. un Trait des institutions

; contractuelles, 1715, 2 vol. in-12). En outre il a 'refait
un Glossaire du droit franais (1704, 2 vol. in-4), publi en 1595 par Ragueau et rdit de
nos jours Niort (1882-1887).
Boubjon. Publia en 1747 un ouvrage intitul Le droit commun de la France et la coutume
de Paris rduits en principes, c-uvre vulgaire quand on la compar au travail de Domat.

(1) Ne pas confondre Antoine Loisel avec Charles Loyseau (1566-1627), quia crit
de longs ouvrages, entre autres un Trait des Seigneuries, qui, malgr sa forme modre, est
la vritablecondamnation des justices seigneuriales. Voir Lelong, La vie et les uvres de
Charles Loyseau, thse, Paris, l'J09.
20 INTRODUCTION

mais Bouijon a beaucoup contribu la prparation du code par la mthode

utile et srieuse.
qu'il a employe pour classer et diviser en titres, chapitres et sections, les nombreux prin-
cipes et solutions amasss par lui
Pothier. N Orlans en 1695, mort en 1772. A la fois consoiller au prsidial d'Orlans et
professeur l'Universit de la mme ville, il a laiss des uvres nombreuses, qui forment
(sans parler de ses travaux sur le droit romain) un recueil complet du droit civil sous la
forme de traits spars sur toutes les matires. C'est l que le Code civil a t pris en grande
partie. Nourri comme Domat de l'esprit classique, Pothier est un jurisconsulte d'un grand
sens et surtout d'une clart qui ne s'obscurcit jamais, mais il manque de critique et de vues
personnelles. Il simplifia et clarifia toute la matire juridique destine passer dans nos
codes, mais il est rest tranger au grand mouvement philosophique qui emportait tout
le xvm e sicle. Ses uvres ont t rdites par M. Bugnet avec notes (1861-1862, 11 voL
in-8).
Il y eut sans doute beaucoup d'auteurs importants qui ne peuvent figurer dans cette liste
rservo aux plus grands. Citons seulement Julien Brodeau (Coutume de Paris, 1658-1669,
2vol., inachev) et Lebrun (Trait des successions, 1743; Trait de la communaut, 1754).
On trouvera une bibliographie dtaille de tout notre ancien droit dans La profession d'avocat,
de Camus, 5 e dit. par Dupin, 1832, t. IL
Consulter Meynial, Rle de la doctrine et de la jurisprudence dans Vunification du droit
en France (Bvue gnrale du droit, octobre 1903).
Enfin il serait injuste d'oublier ici les philosophes du xvm c sicle, principalement Mon-
tesquieu et Jean-Jacques Rousseau, dont les ides exercrent une influence considrable
sur la Rvolution et sur la lgislation qui en sortit.
53bis. Anciens recueils de jurisprudence.
Les anciens recueils d'arrts sont
assez nombreux. Les principaux sont :

Louet, Recueil d'arrts du Parlement de Paris, 1602. ditions nombreuses jusqu'en 1712
(2 vol. in-fol.). Avec des notes excellentes de Julien Brodeau.
Bouciiel, La Bibliothque ou Trsor du droit franais, Paris, 1629, 3 vol. in-foL
Blondeau, etc. Journal du Palais, l re dition, 1672. Rdit diffrentes reprises et
notamment en 1755, 2 vol. in-fol.
Dufresne, etc. Journal des Audiences du Parlement de Paris (depuis 1622). Commenc
en 1680. Rimprim Paris en 1754 (7 vol. in-fol.). Le recueil s'arrte l'anne 1722.
Bardet. Recueil d'arrts du Parlement de Paris. Paris, 1690, 2 voh in-fol. Rdit Avi-
gnon en 1773 par La Laure.
Brillon. Dictionnaire des arrts, Paris, 1727, 6 vol. in-fo.
Richer. Causes clbres..., Amsterdam, 1772-1778, 22 voL in-12.
Denisart. Collection de dcisions nouvelles, l re dition, 1 771, 4 voL in-4. Le Nouveau
Denisart, par Camus et Bayart, a paru de 1783 1790 (9 vol in-4).
Guyot. Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, l fe dition, 1775-1786, 81 voL
in-8.
2 "
e dition, 1784-1785, 17 vol. in-4.
On peut aussi consulter les recueils de Plaidoyers, notamment ceux de d'Aguesseau et J
ceux de Cochin (uvres compltes, Paris, 1821, 8 vol. in-8). Voir aussi les Annales du bar-
reau franais..., depuis Lemaistre et Patru..., Paris, 1823-1831, 26 vol. in-8. Pour plus de dtails
voh- Camus, Profession d'avocat, t. II, n03 1297 1430 et 1775 1782.

3. Anciennes tentatives de codification.

54. Premire ide de l'unification du droit. L'ide de mettre fin la diver-

sit du droit franais en le codifiant est trs ancienne. Coin mines l'attribue dj Louis XI,
et on a vu plus haut que Dumoulin avait signal la codification comme une mesure la fois

dsirable et possible.
55. Demandes des tats gnraux. Les tats gnraux rclamrent plusieurs f
 LE DROIT FRANAIS AVANT LA RVOLUTION 21

cette grande rforme. Elle fut demande d'abord en 1560, aux tats d'Orlans. Le Tiers
voulait qu'il ft fait recueil de ce qui devait estre doresnavant gard et observ entre les
sujets retranchant le surplus, et que par ce moyen on coupast le chemin toutes longueurs
et affluences des procez et malices des partie? et ministres de la justice (art. 243). La noblesse
mettait le mais on ne fit rien. Mme demande en 1576, aux tats
mme vu. Le roi promit,
de Blois Ces deux ordres demandent que tous les dits, ordonnances et coutumes soient
:

reus par certains savants et expriments personnages, qui seraient ce choisis et dputez,
et pour viter la confusion de la multiplicit des lois, compileront un volume et cahier de
celles qu'ils devront garder, et qui se trouveront utiles et ncessaires en ce royaume, afin
d'abroger toutes les autres. L'ordonnance dite de Blois, de 1579, fit droit cette requte
au moins dans une certaine mesure son art. 207 promettait la codification des ordonnances
:

(mais non des coutumes). Ce travail fut confi un magistrat du Parlement de Paris, le
prsident Bamab Brisson, qui s'appliqua classer mthodiquement, par ordre de matires,
toutes les ordonnances alors en vigueur, mais son recueil ne reut jamais la sanction royale ;
Brisson fut pendu en 1591 par ordre des Seize, et son travail, rest l'tat d'uvre prive,
fut publi comme tel en 1603 par Charondas (Le Caron), sous le titre de Code du roi Henri 111
(1 vol. in-fol.). Le vu des tats n'tait donc pas accompli.
Les tats de 1614, les derniers qui s'assemblrent avant la Rvolution, renouvelrent le
vu pour la troisime fois, toujours vainement. Cependant le chancelier Michel de Marilhac
fit paratre en 1629, avec l'intention de leur donner certaine satisfaction, une grande ordon-

nance qui contenait une codification partielle. Mais quelques dispositions de cette ordon-
nance, contraires aux privilges de la noblesse et des magistrats, la firent chouer la plu- ;

part des Parlements refusrent de l'enregistrer, et elle resta lettre morte, affuble du nom
de Code Michaud, que les parlementaires lui donnrent par drision, du prnom du chancelier.
56. uvre de Colbert.
Sous Louis XIV, il y eut une tentative plus srieuse de codifi-
cation. Colbert en avait certainement conu le projet, et il fit partager ses ides au roi. On
nomma une commission compose exclusivement de conseillers d'tat et de praticiens
que Louis XIV prsida quelquefois en personne. Louis XIV et Colbert, qui n'aimaient ni
l'un ni l'autre le Parlement de Paris, l'avaient tenu d'abord soigneusement l'cart de leurs
travaux, mais le bruit en arriva jusqu'aux magistrats ceux-ci s'murent et, en gens aviss,
;

dputrent leur Premier Prsident, Guillaume de Lamoignon, pour entretenir le roi d'un
projet semblable, feignant d'ignorer ce qui se passait la magistrature se trouva ainsi associo
;

la prparation des ordonnances. La premire sance eut lieu au Louvre le 25 septembre

1665. Ce fut de ces travaux que sortirent les grandes ordonnances de Colbert, qui sont de
vritables codes, mais qui portent toutes sur des matires autres que le droit civil, lequel
ne fut pas touch. Ces ordonnances sont les suivantes s :

Ordonnance d'avril 1667, dite Code Louis ou ordonnance civile, quelquefois Code civil,
mais qui rgle uniquement la procdure civile ;

Ordonnance d'aot 1669, sur les eaux et forts ;

Ordonnance d'aot 1670, sur la procdure criminelle, dite Code criminel;
Ordonnance de mars 1673, sur le commerce terrestre ;

Ordonnance d'aot 1681, sur la marine.

Toutes ces ordonnances ont t bien tudies et bien rdiges elles ont servi de modles
;

aux codes spciaux qui furent faits plus tard sur les mmes matires.
57. Les Arrts de Lamoignon.
Le prsident de Lamoignon semble avoir t le
premier tenter un travail de codification pour le droit civil. Ds avant 1665, il avait, avec
l'approbation du roi, organis en son htel des confrences de magistrats et d'avocats, o
l'on recherchait le moyen de rduire le droit franais en formules gnrales ; ces discussions
n'aboutirent rien, mais plus tard Lamoignon reprit ses tudes titre purement priv.
Aid par les avocats Auzanet, Fourcroy et quelques autres, il entreprit la rdaction d'un
texte amlior de la coutume de Paris (1), et termina en 1672 ses Arrts o sont formules,

(1) Nous avons lo procs-verbal de cette revision, qui n'est jamais devenue officielle, dans
3t .
Lettres de M*
Barthlmy Auzanet un de ses amis (en tte des uvres d' Auzanet, Paris,
22 INTRODUCTION

dans de courts articles, les principales dcisions auxquelles il tait arriv. Cet ouvrage rc
quelque temps manuscrit il n'tait pas encore imprim en 1G97, et on le citait dj dans
;

ls plaidoiries (d'Aguesseau, uvres, t. IV, p. 225). Il fut publi en 1702 sous le titre
Arrts de M. le P. P. de L. ou les lois projetes dans les confrences du premier prsident de

Lamoignon pour les pays coutumiers de France et pour les pays qui s'y rgissent par le droit
crit (Paris, 2 vol. in-4, sans nom de ville ni de libraire.
Rimpression en 1776 et en 1783).
Le travail de Lamoignon a beaucoup servi au chancelier d'Aguesseau et aux rdacteurs
du Code civil.
58. uvre de d'Aguesseau.
Henri-Franois d'Aguesseau, n Limoges en 1668,
mort Paris en 1751, procureur gnral au Parlement de Paris, puis chancelier trois
reprises de 1717 1750, a rdig et publi trois ordonnances remarquables, sur les donations
(fvrier 1731), sur les testaments (aot 1735), sur les substitutions (aot 1747). Ces ordon-
nances sont les seules dans l'uvre lgislative de l'ancienne monarchie, gai rglementent
dans leur ensemble de grandes matires de droit civil. Par le soin avec lequel elles furent pr-
pares et rdiges, elles sont encore suprieures aux ordonnances de Colbert, et leurs dis-
positions ont, en grande partie, pass dans le code Napolon. Elles font le plus grand honneur
leur auteur ce n'tait pourtant l qu'une faible partie de ce qu'il voulait faire, car d'Agues-
;

seau projetait, comme Lamoignon, une refonte gnrale du droit franais. On a dit de lui
qu'il avait t un grand honnte homme plutt qu'un homme d'nergie, et que ce manque
de caractre avait diminu son influence.
59. Obstacles la codification.
Sauf quelques matires unifies parles ordonnances de
Colbert et de d'Aguesseau (1), le droit priv de la France restait ce qu'il avait t au xv e sicle
avant coutumes divis et morcel l'excs selon le mot de Voltaire, on
la rdaction des : ;

changeait de lois en voyageant aussi souvent que de chevaux. Jamais on ne vit se produire
sous l'ancien rgime de tentative srieuse pour unifier le droit franais la royaut ne s'in- ;

tressait gure la codification, et il aurait fallu plus de temps et plus d'nergie que les
chanceliers et les ministres n'en pouvaient mettre pour y russir. L'obstacle venait des
traditions locales et de l'esprit de rsistance des provinces. Laurent a remarqu avec raison
(t. I, n 2) qu' dfaut d'indpendance et de libert politique, les provinces tenaient leurs
coutumes comme des privilges. Les Parlements provinciaux, gardiens naturels de
droit local, repoussaient avec nergie toute innovation. Dans certaines rgions, en BretagM
par exemple, la moindre rforme apparaissait comme une violation des traits sous la foi
desquels s'est faite la runion la couronne. Il fallut porter la main sur les Parlements eux-
mmes, et ce fut le commencement de la Rvolution qui emporta toutes les institutions

monarchiques.

CHAPITRE III

RENOVATION DU DROIT FRANAIS PENDANT LA REVOLUTION

'

ET L'EMPIRE

1. uvre de la Rvolution.

A. Gnralits.

60. Dfinition et importance de la priode intermdiaire. L'uvre lgis

lative de la Rvolution, qui est considrable, forme, entre l'ancien droit et le droit moderne,

1708). Sur l'uvre de Lamoignon, voyez Viollet, op. cit., p. 21 7-222, et les auteurs qu'
cite.
(1) Il est remarquer toutefois que l'ordonnance de 1735, sur
les testaments, afin de ne
pas bouleverser les habitudes des populations, respecta la division de la France en pays de
coutume et pays de droit crit. Elle n'tablissait donc pas un droit unique.
 PRIODE INTERMDIAIRE 23

une transition que l'on dsigne sour le nom de droit intermdiaire ou priode intermdiaire.
Cette lgislation est gnralement trs peu connue, tour tour admire de confiance
ou dnigre de parti pris. Elle a t tudie dans son ensemble par M. Sagnac, La Lgis-
lation civile de la Rvolution franaise, Paris, 1898.
61. Ses limites. On peut donner des limites prcises cette priode; elle commence
le 17 juin 1789. jour o les tats gnraux se transforment en Assemble nationale et s'at-
tribuent la puissance souveraine ; elle finit le 30 ventse an XII (21 mars 1804), jour de
la promulgation du Code civil, qui ouvre l're moderne.
62. Son caractre dominant. La Rvolution a t surtout inspire par la haine
de la fodalit, non pas de la fodalit politique, que les rois avaient dtruite depuis long-
temps, mais de la fodalit civile, c'est--dire un ensemble de droits et d'usages ns de la
au rgime politique dont
fodalit dans les relations entre particuliers, et qui avaient survcu
ils taient issus. De ne restait plus que des privilges, au profit de
l'organisation fodale, il

certaines terres et de certaines persomies, en petit nombre dans la nation on ne voyait :

plus la raison de ces privilges, qui avait disparu par suite ils blessaient le sentiment de
;

l'galit, qui est si fort chez les Franais (1).

donc la premire uvre de la Rvolution ce fut l'affaire
L'abolition des droits fodaux fut :

de la nuit du 4 aot; des lois assez nombreuses furent rendues dans la suite pour assurer
l'excution du dcret de principe vot dans cette nuit clbre. Voyez ci-dessous, n os 951 et 952.
Il est bon de signaler cette occasion l'aveuglement des hommes d'Etat franais qui,

peu d'annes avant la Rvolution, faisaient condamner au ieu par le Parlement de Paris
la brochure de Boncerf sur les inconvnients des droits fodaux (1776), dans le mme temps
o un monarque voisin, le roi de Sardaigne, ralisait pacifiquement une rforme qui, faite
chez nous avec mthode, pouvait sauver la royaut. Voyez ci-dessous, n 1024.
63. Ses rsultats principaux.
Quand la Rvolution fut termine, ce quise trouva chang
en France, ce fut surtout le droit public et politique, dont nous n'avons pas nous occuper.
Dans le droit priv, les principaux progrs raliss par Le droit intermdiaire furent la pro-
tection de la libert individuelle et le respect de la proprit individuelle, mieux garanties
l'une et l'autre que sous l'ancien rgime. Mais
que les occasions o ces
il est juste d'ajouter
droits furent jadis viols ont t plus retentissantes que nombreuses, et que les garanties
qui leur sont actuellement accordes sont plus apparentes que relles (2).
On peut encore citer Y galit des personnes, entranant sa suite X galit des terres. Toute
trace de privilges a disparu les Franais sont depuis 1789 confondus en une classe unique
:

sous le nom de citoyens.

15. uvre successive des diverses Assembles.

1 L'Assemble constituante (17 juin 1789-30 sept. 1701.)

64. Rformes administratives. Cette assemble s'occupa activement de la nou-

velle organisation qu'il fallait donner la France.
En droit public la rforme qui sert de base aux autres est la suppression des anciennes
divisions territoriales, d'ordre administratif, judiciaire, financier (provinces, bailliages,
gnralits), qui furent remplaces par la division en dpartements (L. 22 dc. 1789 ; L. 26 fvr.-
4 mars 1790).

(1) Une chose tout fait remarquable c'est que la haine, contre les institutions du moyen
ge a surtout clat en France, rgion o la fodalit tait aux trois quarts dtruite dj,
et non dans les contres oces institutions, mieux conserves, faisaient encore sentir au peuple
toute leur rigueur, comme en Allemagne et en Angleterre. Tocqueville en avait fait l'obser-
vation {L'ancien rgime et la Rvolution, 2 e dit., p. 57). Sur l'explication d'un fait aussi surpre-
nant, voyez Robert Beudant, La transformation de la proprit foncire dans le droit inter-
mdiaire, p. 125 et suiv.
(2) Voyez ci-dessous, n^lSG, 050 et 2626. Voyez aussi Lyon, 28 janvier 1004, D. 1004. 2.
321 et la note. Comp. Benjamin Constant, Cours de politique constitutionnelle, 2"- dit., 1872,
t. I, p. 351-356 Ch. Beudant, Le droit individuel ctVtat, p. 166-167.
;
 2*. INTRODUCTION

65 Rformes judiciaires
.
L'ancienne magistrature fut dtruite. Les parlements furent
.

t envoys en vacances , mais ces vacances taient indfinies , et ils n'en sont jamais
revenus. A leur place, on cra des tribunaux de district qui sont devenus nos tribunaux
civils d'arrondissement. L'institution du jury criminel fut dcrte le 30 avril 1790. La
cration du tribunal de cassation fut dcide le 12 aot 1790. Son organisation est du 27 nov.-
1? dc. 1790,
Mais cette poque les charges de magistrature taient lectives (Dcr. 5 mai 1790).
L'organisation judiciaire fit l'objet de la grande loi des 16-24 aot 1790, qui renferme le
principe de la sparation des pouvoirs. Ce principe avait t formul au xvm e sicle par Mon-
tesquieu : Pour qu'on ne puisse pas abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition mme
des choses, le pouvoir arrte le pouvoir (Esprit des lois, XI, chap. Ce n'est pas tout
iv).

fait ce qu'a fait la Constituante. Voici en quels termes la loi du 24 aot 1790 s'exprime :

t Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions
administratives. Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler, de quelque manire
que ce soit, les oprations des corps administratifs ni citer devant eux les administrateurs
pour raison de leurs fonctions (Tit. II, art. 13). Ainsi comprise, la sparation des pouvoirs
se rduit affranchir l'administration du contrle de l'autorit judiciaire, qui est pour-
tant sauvegarde des droits des citoyens.
la meilleure

66. Constitution politique et religieuse.

L'Assemble constituante vota la pre-
mire constitution crite de la France, celle des 3-14 septembre 1791, prcde de la Dcla-
ration des droits de l'homme et du citoyen.
Rappelons pour mmoire sa constitution civile du clerg qui choua (L. 12 juill.-24 aot
1790). L'Assemble vota, en outre, un grand nombre de lois de droit public sur les matires
les plus diverses.
67. Rformes concernant le droit priv. L'Assemble constituante songea codi-
fier les lois de la France. Elle dcida, le 5 octobre 1790, que les lois civiles seraient revues
et rformes ;
qu'il serait fait un code gnral, commun tout le royaume, de lois simples,

claires, appropries la Constitution. La promesse fut renouvele dans la Constitution

de 1791. Cependant l'Assemble n'eut pas le loisir de s'occuper elle-mme de la prpara-
tion de ce code.
Elle vota seulement des lois particulires, qui peuvent se ramener presque toutes deux
rformes principales.
La premire est V affranchissement du sol et la rorganisation de la proprit. La fodalit
avait surcharg la terre de droits de toutes sortes, cens, rentes, champarts, etc. ; le droit

de proprit, jadis simple et unique, s'tait dmembr, partag en domaine utile et domaine
direct ou minent; des droits inalinables et irrachetables se rencontraient partout ; des
facults de retrait gnaient la circulation des biens. L'Assemble constituante fit table rase
de tous ces droits enchevtrs (1) la proprit affranchie, dgreve, redevint pleine et libre,
;

comme l'tait le dominium romain, et cette notion simple est si bien entre dans notre esprit

que nous avons aujourd'hui quelque peine concevoir l'tat de choses antrieur 1789.
La seconde rforme fut l'introduction du principe d'galit dans le rglement des successions.
La manire dont sont rgles les successions des particuliers influe directement sur L'tat
politique d'un peuple. L'esprit nobiliaire et aristocratique de l'ancienne France avait surtout
pour appui la loi successorale. Les maisons nobles, que n'alimentaient ni le commerce ni l'in-
dustrie, ne maintenaient leur fortune que par les privilges de masculinit et d'anesse, qui
rduisaient les cadets do famille entrer dans les ordres ou prendre la carrire des armes.
La Constituante, pour amener le morcellement des grandes proprits, supprima le droit
d'anesse et tous les autres privilges successoraux et proclama le principe du partage gal
entre les enfants (Dcr. 8 avril 1791).
On peut encore citer, parmi les rformes de l'Assemble constituante, la libert du prt

. Aux dcrets du 4 aot dj signals, qui supprimrent les droits fodaux, joignez ceux-
(1)
ci Rachat des rentes foncires, 18-29 dc. 1790 abolition des droits de retrait lignager et
: ;

autres, 19-23 juill. 1790 ; comp. 13-18 juin 1790.

 PRIODE INTERMDIAIRE 25

intrt (3-12 oct. 1789) ; la libert du droit de chasse, rendu aux propritaires sur leurs
terres (28-30 avril 1790) ; l'abolition du droit d'aubaine (6-18 aot 1790) la cration des
;

brevets d'invention (31 dc. 1790-7 janv. 1791) ; enfin le code rural (28 sept.-6 oct. 1791).

2 L'Assemble lgislative (30 sept. 1791-21 sept. 1792).

68. Ses principales lois.

Quinze jours aprs son installation, elle engagea tous les
citoyens, et mme lui communiquer leurs vues sur le futur code, mais sa
les trangers,

carrire fut si courte et si agite qu'elle n'eut pas le temps d'y travailler. Quand l'Assemble
se spara le 21 septembre 1792, elle n'avait pas sig tout fait un an. Elle avait cependant
vot quelques lois remarquables Institution de Y adoption (18 janvier 1792). Abolition des
:

substitutions (25 aot 1792). Fixation de la majorit 21 ans et suppression de la puissance

paternelle sur les majeurs (28 aot 1792). Organisation de Y tat civil (20 sept. 1792), rforme
qui a scularis le mariage, considr depuis lors par la loi civile comme un simple contrat.
Institution du divorce (autre loi du 20 sept. 1792).

3 La Convention (21 sept. 1792-26 oct. 1795).

69. Lois diverses. Au milieu des temptes qui l'assaillirent, malgr ses dsordres et
ses violences, la Convention a trouv le temps de voter un nombre assez considrable de

lois relatives au droit priv. Citons entre autres :.

1 Une loi du 17 nivse an II (6 janv. 1794\ sur les successions. Par cette loi clbre, les
conventionnels cherchrent surtout attacher les gnrations nouvelles l'ordre de choses
cr par la Rvolution, et y russirent en faisant arriver de prfrence les biens des familles
ils

aux membres les plus (1). On peut signaler aussi comme se rattachant la matire
jeunes
des successions le dcret du 5 brumaire an II (26 oct. 1793), sur les clauses contraires aux
lois insres dans les donations et les legs, et le dcret du 12 brumaire an II (2 nov. 1793)

sur les droits successifs des enfants naturels, mis sur l mme pied que les enfants lgitimes.
2 Une loi sur les hypothques du 9 messidor an III (27 juin 1795), dite Code hypothcaire.
Bien qu'elle ait t mal conue dans ses dtails et qu'elle prsente des vioes d'organisation,
qui en ont paralys l'excution, cette loi est fort remarquable elle contenait des ides excel- :

lentes sur le rgime hypothcaire, et son innovation la plus hardie, la cration des cdilles
hypothcaires, a t reprise et imite en diffrents pays.
3 La loi du 3 brumaire an IV, dite Code des dlits et des peines, long texte de 646 articles,
qui remplaa les deux codes vots sur le mme sujet par l'Assemble constituante en 1791.
70. Le premier projet de Code. La Convention songea
Code civil. Elle rdiger le
donna son comit de un projet dans le
lgislation l'ordre extraordinaire de lui prsenter
dlai d'un mois, et ce qui est plus extraordinaire encore, elle fut obie au mois d'aot 1793, :

Cambacrs, au nom de ce comit, lui prsenta un projet de Code civil. Ce projet est remar-
quable par son excessif laconisme un seul article pour les actes de l'tat civil un seul pour
: ;

le domicile, et le reste proportion. L'ensemble formait 695 articles (Fenet, t. I, p. 17). Un

tel code et t bien dangereux, car une foule de points importants n'taient pas rgls, et
les juges se seraient trouvs sans direction et sans frein.
Ce systme avait d'ailleurs t employ volontairement. Les membres de la Convention
professaient un profond mpris pour le droit romain et le droit coutumier, qu'ils traitaient
de lgislations barbares et corrompues. On voulait, disait Barrre, raliser le rve des philo-
sophes, et faire des lois simples, dmocratiques, accessibles tous les citoyens.
Outre ce dfaut, qui tenait sa forme, de Cambacrs en avait un autre il tait
le projet :

inspir par les ides du jour. Cependant

Convention ne le trouva pas assez rvolutionnaire
la
son gr elle le rejeta, et dcida de nommer une commission de philosophes, charge de
;

rdiger un nouveau projet, plus conforme son propre esprit (Dcr. 3 nov. 1793 Sirey, Lois :

(1) Sur la faon dont on s'y prit pour favoriser les jeunes gnrations, voyez Valliee,
Fondement du droit successoral, thse, Paris, 1902, 269.
2G INTRODUCTION

annotes, t. 1, p. 273). ileureusement les vnements dtournrent son attention et on n'enten-

dit plus parler de cette combinaison.
71. Second projet de Code civil. Dans la seconde priode de la Convention, aprs
la chute de Robespierre, Cambacrs dposa un deuxime projet, le 23 fructidor an II, qui
fut mis en discussion ;
quelques articles furent mme vots, mais on en resta l. Ce second
projet tait plus bref encore que le premier ; il comptait seulement 297. articles, tous d'une
rdaction trs laconique. Voyez le texte dans Ff.net. t. I, p. 110.

4 Le Directoire (27 oct. 1795-9 nov. 1799).

72. Correction des lois rvolutionnaires. Malgr sa corruption et son impuis

sance, le Directoire exera une influence heureuse sur la lgislation civile. Il rforma plu-
sieurs des dispositions excessives ou fcheuses de l'Assemble lgislative et de la Convention.
x\insi le divorce, que l'Assemble lgislative avait admis avec une facilit trop grande, fut
rglement plus svrement (L. 1 er jour complmentaire an V-17 sept. 1797) la contrainte ;

par corps fut rtablie afin d'assurer l'excution des obligations (24 ventse an IV, 4 germinal
et 4 floral an VI) les droits successoraux des enfants naturels furent restreints et la rtroac-
;

tivit retire la loL,qui les leur avait confrs (15 thermidor an IV-5 aot 1796) les diffi- ;

cults que faisaient natre les lois successorales de la Convention furent rsolues et attnues

(18 pluvise an V-6 fvrier 1797) etc. ;

73. Lois nouvelles.

Le Directoire entreprit aussi des rformes originales. Les deux
principales sont :

1 La du 11 brumaire an VII qui organisait la transcription (publicit pour les alina-

loi

tions d'immeubles), mesure excellente que le Code civil eut le tort d'abandonner et qu'il a
fallu rtablir (L. 23 mars 1855).
2 La loi du 22 frimaire an VII sur Y enregistrement et les droits de mutation, qui est encore
en vigueur.
74. Troisime projet de Cambacrs.
Enfin le Directoire s'occupa son tour
du Code civil. Un projet fut dpos par Cambacrs au conseil des Cinq-Cents, le 24 prairial
an IV. Ce projet ne put tre mis en discussion, cause de l'tat politique des partis dans les
deux assembles.

2. Confection du Code civil sous le Consulat.

75. La commission de rdaction.

Ce que ni l'ancienne Monarchie ni la Rvo-
lution n'avaient pu faire, homme l'excuta (1). Bonaparte, devenu
l'ambition d'un seul
Premier Consul et matre tout-puissant de l'Etat, forma le projet de donner la France ce
Code civil qu'on lui promettait vainement depuis si longtemps, et il sut y russir.
Ds le 24 thermidor an VIII (13 aot 1800), il nomma une commission de quatre membres,
charge de rdiger le projet. Ces quatre membres taiel t :

Tronciiet, prsident du tribunal de cassation ;

Bigot du Prameneu (2), commissaire du gouvernement prs le mme tribunal ;

Poktalis, commissaire du gouvernement prs le tribunal des prises ;

Malleville, juge au tribunal de cassation.

La commission se runissait chez le prsident Tronchet elle se partageait : les matires,

(1) Dans le court intervalle qui spara la suppression du Directoire (19 brumaire an VIII)
de l'organisation du Consulat (22 frimaire an VIII) un quatrime projet de Code civil fut dpos,
cette fois, par Jacqueminot. Mais ce projet, qui semble avoir t destin seulement satis-
faire l'opinion publique, ne fut mme pas examin. Celui qui a russi sous le Consulat tait
donc le cinquime en date.
(2) Telle parait tre la forme exacte de son nom, et non de Prameneu. La particule,
supprime pendant la Rvolution, a t altre quand on la lui a rendue.
 CONFECTION DU CODE CIVIL 27

chaque membre tait charg de rdiger une partie au bout de quatre mois le projet tait
;

achev. C'est ce projet prpar par les quatre membres de

la commission qu'on appelle le
Projet de Van VIII. IL a t imprim par Fenet (ci-dessous, n 83), et diffre notablement du
projet dfinitif qui fut soumis au Tribunat en 1801.
76. Observations des tribunaux.
Ce projet fut communiqu au tribunal de cas-
sation et aux tribunaux d'appel, dont les observations furent souvent remarquables, surtout
celles du tribunal de cassation, et contriburent utilement la prparation du texte. Les
tribunaux envoyrent rapidement leurs observations on savait que Bonaparte voulait aller
;

vire et on se htait pour lui plaire, si bien que la discussion du Code put commencer la mme
anne devant les pouvons publics.
77. Organisation lgislative de l'an VIII.
Quelques dtails sont ncessaires
pour faire comprendre les incidents qui se produisirent. La constitution en vigueur tait
celle du 22 frimaire an VIII (13 dc. 1799), qui avait organis le Consulat, et qui subsista,

sauf quelques modifications (1), pendant tout l'Empire. Le pouvoir lgislatif tait rparti
entre quatre corps diffrents : le Conseil d'tat, le Tribunat, le Corps lgislatif, le Snat
conservateur.
1 Le Conseil d'tat, compos de 80 membres nomms par Premier Consul et divis en
le

cinq sections : lgislation, intrieur, finances, guerre et marine.

Ce conseil tait charg de
discuter les projets de loi, qui taient d'abord prpars par la section comptente (ordinaire-
ment la section de lgislation), puis tudis dans l'assemble gnrale du conseil, laquelle
ne pouvait tre convoque que par le Premier Consul et tait d'habitude prside par lui.
Le Conseil d'tat n'avait pas voter la loi le projet prpar par lui tait envoy au Premier
;

Consul qui, ayant en mains un texte bien tudi, pouvait le proposer l'Assemble lgislative
ou 1" abandonner lui seul avait l'initiative des lois. Quand il voulait ainsi faire prsenter
:

une loi, le Premier Consul dsignait trois conseillers d'tat comme commissaires chargs de
dfendre le projet devant le Corps lgislatif le premier commissaire nomm rdigeait V Expos
;

des motifs.
2 Le Tribunal compos de 100 membres nomms par le Snat. Il discutait les projets
tait
de lois prpars par Conseil d'tat et prsents par le gouvernement, mais il ne les votait
le
pas, lui non plus, il ne pouvait mme pas proposer un amendement il se bornait mettre ;

un vu sur l'ensemble, favorable ou dfavorable, et chargeait trois commissaires de dfendre

son opinion devant le Corps lgislatif.
3 Le Corps lgislatif comptait 300 membres, choisis. par le Snat sur des listes proposes
par un corps lectoral tout spcial. C'tait lui qui votait les lois, mais il ne les discutait pas.
Elles taient discutes devant lui contradictoirement par les trois commissaires du gouver-
nement (conseillers d'tat) et par trois dlgus du Tribunat. Ce rle bizarre l'avait fait
surnommer le Corps des muets . Il n'avait d'ailleurs aucun droit d'amendement il ne pou- ;

vait que rejeter ou adopter en bloc le projet en discussion.

4 Le Snat conservateur se composait de 80 membres inamovibles se recrutant eux-mmes.
Il ne participait pas la confection de la loi il tait seulement charg de veiller au maintien
;

del Constitution en annulant les actes inconstitutionnels qui pouvaient lui tre dfrs par
e Tribunat.
78. Critiques du Tribunat.
Tel est le mcanisme compliqu au moyen duquel le
Code mais non sans heurt et sans effort, car des incidents graves se produi-
civil fut vot,

sirent qui faillirent tout faire chouer. Le Tribunat comptait dans ses rangs de nombreux
reprsentants de la Rvolution qui faisaient une guerre continuelle tous les projets du
Premier Consul. Naturellement, quand le projet de Code lui arriva, ce fut un concert de
critiques. Ils lui reprochaient de ntre qu'une copie servile du droit romain et du droit cou-
tumier c'tait une compilation plate, sans originalit, fastueusement dcore du nom de
;

Code civil des Franais .

Portalis rpondait avec bon sens qu'il ne s'agissait pas d'tre

(1) Les consuls furent remplacs par un empereur; le Tribunat qui portait ombrage
l'empereur, bien qu'il n'et qu'un rle dlibrant et pas de pouvoir effectif, fut supprim
v
en 1807.
28 INTRODUCTION

original, mais d'tre

attendu que la lgislation qu'on avait faire ne s'adressait pas
clair,

un peuple nouveau, mais une socit vieille de plus de dix sicles et qui, malgr la Rvo-
lution, avait conserv beaucoup de ses habitudes et de son ancien esprit.
79. chec et retrait du projet.
Les rpublicains du Tribunat discutaient donc le
Code avec l'intention d'tre aussi dsagrables que possible au Premier ConsuL Le
civil

Corps lgislatif avait dj rejet le premier titre, et sur l'instance du Tribunat, il allait
encore rejeter le second, aprs une discussion orageuse, lorsqu' arriva un message du Premier
Consul ainsi conu Lgislateurs, le gouvernement a arrt de retirer les projets de loi du
:

Code civil. C'est avec peine qu'il se trouve oblig de remettre une autre poque les lois
attendues avec intrt par la nation, mais il s'est convaincu que le temps n'est pasvenu o
l'on portera dans ces grandes discussions le calme et l'unit d'intention qu'elles demandent
(13 niv. an X-3 janv. 1802. t. VI, p. 338 Voyez Fenet,
t. VII, p. 590-591). En retirant ;

les projets le gouvernement comme le disait Portalis, mettre le Tribunat la dite .
voulait,
80. La rforme du Tribunat et la communication officieuse. La discussion
tait suspendue; c'tait ce que voulait le Tribunat, mais cela ne faisait gure l'affaire
de Bonaparte. Pour arriver son but et reprendre la discussion avec certitude d'aboutir,
il fit une sorte de coup d'tat. Il mit le Tribunat hors d'tat de lui nuire en liminant ceux

de ses membres qui'lui taient hostiles un snatus-consulte du 16 thermidor an X rduisit

;

le Tribunat 50 membres, et naturellement Bonaparte n'en fit pas sortir ses amis. Pour
l'affaiblir encore plus, on le divisa en trois sections : lgislation, intrieur, finances. De
la sorte il devenait facile d'obtenir un avis favorable.
Par surcrot de prcaution, on imagina de savoir l'avis du Tribunat avant la discussion
publique. Voici comment le Conseil d'tat communiquait au Tribunat titre officieux
:

et confidentiel le projet labor par lui; le Tribunat l'tudiait, disait ce qu'il en pensait;
puis le projet revenait au Conseil d'tat, qui pouvait tenir compte des observations et des
critiques du Tribunat. Au besoin, s'il de lgislation du
y avait quelque difficult, la section

Conseil se mettait en rapport direct avec la commission du Tribunat jusqu' ce que l'on ft
tomb d'accord.
Ce fut ce qu'on appela la communication officieuse.
Quand le Conseil d'tat et le Tribunat s'taient entendus, le projet tait envoy au Corps
lgislatif par le le transmettait au Tribunat, conform-
Conseil d'tat, et le Corps lgislatif
ment la Constitution communication officielle.
: c'tait la Dans ces conditions la discus-
sion publique devant le Ccrps lgislatif, par les orateurs du Conseil d'tat et du Tribunat,
n'tait plus une preuve redouter ce n'tait qu'une formalit. ;

Grce ce coup d'tat, doubl du stratagme de la communication officieuse, le Code

civil put enfin tre vot.
81. Promulgation du Code. Le Code
compose de 3G lois, qui ont t votes
civil se

et mises en vigueur l'une aprs l'autre depuis le mois de mars 1803 jusqu'en mars 180-4.
Elles ont t ensuite runies en un seul code, contenant 2 281 articles, sous le nom de Code
civil des Franais , par la loi du 30 ventse an XII (21 mars 1804), qui donne la date dfini-

tive de l'achvement du Code.

**82. Abrogation de l'ancien droit.
La loi du 30 ventse an XII, qui a runi les
36 lois du Code civil en un seul corps, contient, dans son article 7, une disposition ainsi
conuo A compter du jour o ces lois sont excutoires (1), les lois romaines, les ordon-
:

nances, les coutumes gnrales ou locales, les statuts, les rglements, cessent d'avoir force
de loi gnrale ou particulire, dans les matires qui sont l'objet desdites lois composant le
prsent Code. Quel est le sens de cette disposition? Si cet article n'existait pas, l'ancien
droit serait abrog tacitement, c'est--dire dans les cas seulement o les textes du Code sont
en contradiction avec lui il subsisterait sur tous les points o les rgles anciennes seraient
;

compatibles avec le droit nouveau. Ces points seraient peut-tre nombreux, et par suite on
retrouverait encore, conserve en partie jusqu' nous, la diversit juridique des anciennes

(1) Chacune d'elles tait dj devenueexcutoire en vertu de la promulgation particu-

lire qui en avait t faite ; la loi du 30
ventse en ordonne seulement la runion en y
joignant quelques dispositions supplmentaires.
 CONFECTION DTT CODE CIVIL 29

provinces. Or c'tait prcisment cette diversit qu'on voulait faire disparatre, pour tablir
l'unit de lgislation. Ainsi s'explique cet article 7 prononant, d'une manire expresse, V abro-
gation en masse de tout V ancien droit.
Il ne faut pas toutefois s'en exagrer la porte. Deux restrictions doivent tre faites

pour prciser les limites de l'abrogation gnrale de notre vieux droit.

1 L'article 7 ne s'applique qu' Y ancien droit et non au droit intermdiaire tabli depuis
le mois de juin 1789. Celui-ci subsiste en principe (1), sauf l'effet invitable de l'abrogation

tacite, en cas de contrarit entre ses dispositions et celles du Code. Un granl nombre de
dispositions du droit intermdiaire ont ainsi disparu devant le droit nouveau, notamment
le rgime successoral et le rgime hypothcaire. En revanche, un certain nombre des dispo-

sitions du Code rural de 1791 ont t transportes dans le Code civil.

2 L'ancien droit lui-mme n'est abrog que pour les matires dont le Code s'est occup. Par
consquent, s'il existe une matire de droit priv dont il n'est point trait dans le Code, on
peut se reporter l'ancien droit, moins qu'il n'y ait eu dans le droit intermdiaire une loi
rglant nouveau la question. Encore faudrait-il voir si les rgles anciennes sont compa-
tibles avec les dispositions gnrales du Code, sans quoi elles se trouveraient abroges taci-
tement (2).
83. Bibliographie des travaux prparatoires.
Les deux recueils les plus usuels
sont Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires (1827-1828, 15 vol. in-8) et Locr,
Lgislation civile, commerciale et criminelle de la France (1827-1832, 31 vol. in-8). Dans ce
recueil les 16 premiers volumes seulement concernent le Code Napolon Locr a omis les ;

observations des tribunaux, publies par Fenet. On peut consulter aussi Malleville,
Analyse raisonnc de la discussion du Code civil, 1804-1805, 4 vol. 3 e dit., 1822, e.t Portalis,
;

Discours, rapports et travaux indits sur le Code civil, publis par son petit- fils en 1845. Les
procs-verbaux du Conseil d'tat avaient t publis officiellement, mais d'une manire incom-
plte (Paris, an X-XII, 5 vol. in-4). Une autre publication, moins complte que celles de
Fenet et de Locr, avait t faite sous l'Empire par Favard de Langlade (1804-1820,
10 vol. in-12 4 e dit., 1838).
;

84. ditions du Code.

1 ditions officielles. Le Code civil a eu trois ditions
officielles. La premire a t faite lors de sa promulgation, en vertu de la loi du 30 ventse

an XIT.
La seconde a t ordonne par la loi du 3 septembre 1807. On voulut alors mettre la rdac-
tion du Code en harmonie avec le rgime imprial qui avait succd au Consulat. Les mots
Consul, Rpublique, Nation, furent remplacs par ceux d'Empereur, Empire, tat. On fit

en outre deux modifications : on supprima l'art. 2261, qui appliquait le calendrier rvo-
1
lutionnaire au calcul de la prescription, et on le remplaa par un alina dtach de l'art. 2260 ;

2 on ajouta 896 un alina autorisant la constitution des maiorats.

l'art.

En 1816, il a t publi une troisime dition officielle, qui est la dernire. De l les mots :

le roi, le royaume, p'rocurcur du roi, qu'on y rencontre en maint article. Ces changements

de mots n'ont aucune importance juridique le lecteur fait lui-mme la rectification nces-
:

daire, selon le rgime politique du jour.

2 ditions prives. Toutes les autres ditions du Code sont des ditions purement -pri-
ves. Il y en a de trois sortes.
a. Formai de poche. Les plus usuelles sont celles de Tripier, qui donne en note les
textes correspondants de l'ancien droit, de Rivire et de Carpentier qui contiennent les

(1) Comme exemple de lois antrieures au Code civil non abroges par lui, on peut citer
la loidu 30 rnai-7 juin 1791, sanctionne le 6 aot, sur les domaines congables,.genre de tenure
propre aux trois dpartements bas-bretons. Cette loi consacre des drogations trs remar-
quables aux usages communs de la France. Elle est rgulirement omise dans les recueils
usuels des lois actuellement en vigueur.
(2; D'une faon gnrale, pour les textes de l'ancien droit resis en vigueur, voir Paellet,
Manuel complmentaires des Codes franais, 1845, 2 vol. in-8. Comp. Crim. Cass., 11 juill. 1884,
D. 85. 1. 333.
Sur l'autorit de la tradition depuis la codification, voyez Gny, n 142,
et spcialement, p. 408, propos de la rgle Nul en France ne plaide par procu-
reur .
30 INTRODUCTION

citations de jurisprudence. Depuis 1901, l'administration du Dalloz fait paratre un petit

Code dans lequel sont entremles les principales lois qui s'y rapportent.
civil

I. Grand format
On ne trouve plus en ce genre que le Code Rivire et le Code Car-
dentier, tous deux fort bien faits. Le Code Tripier, qui s'est longtemps vendu sous la forme
d'un gros volume in-8, a cess de paratre dans ce format en 1902.
c. Grandes ditions annotes. 11 existe enfin de grandes ditions annotes du Code,
entreprises par nos Recueils de jurisprudence, qui sont de vritables rpertoires d'arrts
mis dans l'ordre du Code et places sous les articles correspondants. Le Code civil anmt du
Dalloz forme 5 volumes in-4 (seconde dition, 1900-1905 ; la premire dition en 3 vo-
lumes datait de 1873-1875) celui du Sirey, 4 vol. in-8, refondus par M. Jean Sirey (1892).
;

M. Fuzier Hermann a publi aussi un Code civil annot en 4 volumes in-4 (1881-1898),
avec un supplment.
85. Noms successifs du Code.
Le Code chai a plusieurs fois chang de nom. On
le publia d'abord sous le nom de Code civil des Franais. La loi du 9 septembre 1807 lui

donna le titre de Code Napolon. Les chartes de 1814 et de 1830 lui rendirent sa dnomination
primitive. Un dcret du 27 mars 1852 rtablit le titre de Code Napolon, pour rendre hom-
mage la vrit historique , disait l'auteur du dcret. Ce dcret n'a jamais t abrog.
Cependant depuis 1870 un usage universellement admis, et qui prend exemple sur le gouver-
nement lui-mme, n'emploie plus que le nom de Code civil. Dans la sance du 18 mai 1872,
une proposition fut faite l'Assemble nationale pour lui rendre officiellement ce nom. Elle
fut carte, sous prtexte que c'tait dj chose faite dans l'usage ;
peut-tre quelques-uns
eurent-ils alors l'arrire-pense que, le dcret de 1852 n'tant pas rapport, on pourrait
un jour en obtenir l'observation, si les circonstances le permettaient. Actuellement l'expres-
sion Code Napolon est commode pour dsigner l'tat primitif du Code, par opposition
sa forme actuelle, qui est sensiblement diffrente, grce aux nombreuses rformes partielles
qui ont modifi, ajout ou supprim beaucoup d'articles ou d'alinas.
86. Extension du Code civil aux colonies franaises. Le Code de la mtro*
ple a t introduit successivement dans la plupart de nos colonies la Runion, la
:

Guadeloupe, la Martinique et la Guyane en 1805 et 1806 ; dans nos tablissements de

l'Inde en 1819 ; au Sngal en 1830 en Cochinchine en 18G4
; ; la Nouvelle-Caldonie en
1866 Tati en 1868 dans
; ; le Cambodge et l'Annam en 1881 ; au Tonkin en 1888 et 1890 ;

Madagascar en 1896.
La lgislation franaise a t introduite en 1830 en Algrie par droit de conqute.

3. Apprciation critique du Code civil.

87. Son plan.

Suivant une vieille habitude, qui remonte aux codes romains, les codes
modernes sont diviss en livres, et les livres sont subdiviss en titres. Chaque titre a pour
objet une matire spciale le mariage, la puissance paternelle, les successions, la vente, etc.
:

Le Code franais comprend un titre prliminaire et trois livres.

Le titre prliminaire compte six articles seulement. Ce sont des dispositions gnrales sur
les lois, leur mise en vigueur et leur application. Ces six articles sont les dbris d'un ensemble
beaucoup plus considrable que Portalis avait plac en tte du Code pour lui servir de pr-
face, et qui formait un livre entier compos de six titres. On l'a presque entirement sup-
prim, ne conservant que 6 articles sur 39, parce que la plupart contenaient des opinions
doctrinales ou des affirmations philosophiques plutt que des dcisions lgislatives.
Le livre 1 er est intitul Des Persoines et comprend les art, 7 515 (509 articles). Il
s'occupe de la distinction des Franais et des trangers, de la condition des trangers en
France ; des actes de l'tat civil ; du domicile. Viennent ensuite le mariage, le divorce et la
sparation de corps, la filiation, la puissance paternelle, la tutelle, l'mancipation, l'inter-
diction et le conseil judiciaire.
Le livre II (195 articles), de l'article 516 l'article 710, s'occupe Des Biens , de leurs
classifications diverses, du droit de proprit, de l'usufruit et des servitudes.
 APPRCIATION DU CODE CIVIL 31

Le livre III est, lui tout seul, plus de deux fois aussi long que les autres runis ; il compte
en effet 1 571 articles 711 2281). Son titre est assez vague Des diffrentes manires
(art. :

dont on acquiert la proprit. Il contient, en ralit sept grandes matires les successions, les :

donations et testaments, la thorie gnrale des obligations, les rgles propres aux contrats
spciaux, les rgimes matrimoniaux, les privilges et hypothques, la prescription. L'entasse-
ment de toutes ces matires htrognes dans un livre unique est peu logique du reste la ;

division en livres est inutile ; une seule srie de titres serait plus simple et permettrait toutes
les additions qui deviendraient ncessaires.
88- Ses sources. Les sources qui ont t utilises pour former le Code civil sont trs
diverses. Les principales sont : les coutumes, surtout celle de Paris, le droit romain, les ordon-
nances royales, les lois de la Rvolution.
Le droit coutumier a fourni la plupart des dispositions sur Y incapacit des femmes maries,
la puissance maritale, la communaut de Mens entre poux, et nombre de rgles des successions.
Le droit romain a servi surtout pour le rgime de la proprit, les rgles gnrales des obli-
gations, celles de quelques contrats, le rgime dotal.
Les ordonnances royales ont t conserves surtout pour les actes de Y tat civil (ord.
d'avril 1667), pour les donations, les testaments, et les substitutions (ord. de d'Aguesseau
de 1731, 1735 et 1747), pour la preuve (ord. de Moulins, de 1566, et ord. d'avril 1667) et pour
lapurge des hypothques (dit de 1771).
Les lois de la Rvolution ont t maintenues principalement pour la fixation de la majo-
rit, pour le mariage et pour le rgime hypothcaire.
A ces quatre sources, qui furent les plus abondantes, il faut en ajouter deux autres secon-
daires :

La jurisprudence des anciens parlements, qui a fourni tout le titre de Y absence et qui a
fortement influ sur certaines parties du droit romain, par exemple sur le rgime dotal modifi
par l'adjonction d'une socit d'acquts;
Le droit canonique, auquel on a emprunt plusieurs des rgles du mariage et de la lgiti-

mation. Voir d'Espixay, De Vinfluence du droit canonique sur la lgislation franaise, Paris,
1857.
Pour plus de dtails, voir Dard, Confrence du Code civil avec les lois anciennes, 4 e dit.,
1827 ;
Dufour, Code civil avec toutes les sources o ses dispositions ont t puises, Paris, 1806,
4 vol. in-8.
*89. Prdominance de? origines coutumires. Deux courants se sont trouvs
en prsence lors de l'unification du droit franais : l'esprit romain et les traditions coutu-
mires. e sont ces dernires qui l'ont emport. Le Code a t rdig Paris, en plein pays
coutumier les conseillers d'tat appartenaient en majorit aux provinces septentrionales
;
;

leparlement de Paris avait eu dans l'ancien droit un rle prpondrant. Il n'y a donc rien
d'tonnant voir l'esprit des coutumes prdominer dans le Code le contraire et t un ;

non-sens historique mais

coutumier y est fortement attnu par le droit romain d'une
; l'esprit
part, par les ides rvolutionnaires de l'autre. On ne peut signaler qu'un point grave, o le
droit romain ait vaincu, et encore son maintien n'a pas t obtenu sans peine c'est le rgime :

dotal, qui s'est trouv non seulement conserv, mais tendu toute la France.
90. Les auteurs du Code.-
Les deux principaux sont Portalis et Tronchet.
Portalis fut le philosophe de la commission c'est lui qui a inspir les principales doctrines
:

du Code civil c'est lui qui fut choisi pour rdiger le Discours prliminaire; ses rapports peu-
;

vent tre considrs comme les meilleurs. Peut-tre a-t-il t trop vant. Comme philosophe
ce n'est certainement pas un esprit original il n'a pas dpass la mdiocrit, et son style,
;

plein de la phrasologie du temps, a vite vieilli. Mais ce n'tait pas un pur juriste c'tait ;

on homme clair, un esprit ouvert, d'une grande modration d'ides, et c'est de cela surtout
que nous devons lui savoir gr.
Il dfendit, de concert avec Malleville, les ides romaines,

sans pouvoir russir les faire triompher contre les traditions coutumires, reprsentes
par Tronchet et Bigot du Prameneu.
Tronchet tait un homme d'un tout autre genre. Il avait vingt ans de plus que Portalis,
tant n Paris en 1726. C'tait un jurisconsulte avant tout, un ancien avocat au parlement
 32 INTRODUCTION

de Paris, rompu aux affaires il avait t un des dfenseurs de Louis XVI. Pour tre moins
;

visible, moins brillante que celle de Portalis, son influence n'en fut pas moins profonde. Le
Premier Consul disait de lui qu'il avait t l'me des discussions au Conseil d'tat.
A ct d'eux, on trouve encore d'autres noms citer Cambacrs, qui s'tait fait une sp-
:

cialit de la confection des projets de Code civil sous la Convention et le Directoire et que sa
dignit de second consul empcha seule de faire partie de la commission de rdaction le ;

conseiller d'tat Treilhard, qui prit une part exceptionnelle aux discussions, et enfin Bona-
parte lui-mme, dont l'intervention personnelle mrite une mention spciale.

r
Pour plus de dtails sur le personnel lgislatif de cette poque, voir Gustave Bressolles,
lude sur les rdacleurs du Code civil (Revue Wolowski, 1852, t. 43, p. 357); Edm. de Beau-
verger, tude historique comparative sur la lgislation civile de la France (Acad. des sciences
morales, Comptes rendus, 1861, t. 61 et 62).
91. Rle de Bonaparte.
Le premier Consul n'avait encore que 32 ans; il tait, et
de beaucoup, le plus jeune de tous les collaborateurs de plus, c'tait un militaire, et non un
;

jurisconsulte il tenait cependant se montrer le matre, l comme partout. Il se faisait prter

;

des livres qu'il parcourait htivement Tronchet et d'autres l'aidaient et retouchaient ses
;

discours. Son rle comme juriste fut naturellement assez effac, mais il retrouvait sa sup-
riorit dans la direction des dbats, qu'il menait rondement. Il excellait trancher d'un mot
une discussion qui s'garait ou devenait obscure. Ses expressions, ses plaisanteries taient
souvent vives, toutes militaires les procs-verbaux officiels ont fait disparatre toutes ces
;

excentricits de langage, et lui prtent un style dcolor, presque acadmique mais on en :

retrouve des lambeaux pris sur le vif dans les mmoires du conseiller d'tat Thibaudeau
(Mmoires sur le Consulat, 1826 ouvrage devenu rare).
;

Comp. dans les Archives de Gxner
une dissertation sur le rle personnel de Napolon dans la prparation du Code. Voir aussi
Thiers, Histoire du Consulat et de V Empire, t. III E. Jac, Bonaparte et le Code civil, 1898-
;

L'influence personnelle de Bonaparte se retrouve en divers endroits du Code.

1 Il y fit introduire une rglementation assez dtaille sur Y tat civil des militaires (art. 93-

98) qui n'est certainement pas sa place dans un Code civil et ferait mieux partie d'une loi
sur l'administration de l'arme mais il avait constat dans ses campagnes les lacunes de la
;

lgislation et il saisissait une occasion d'y pourvoir. Ces dispositions no figuraient pas dans
le projet de l'an VIII.
montra hostile aux trangers, qu'il n'aimait pas en sa qualit de soldat, il ne voyait
2 Il se ;

en eux que des ennemis. Sous son influence le Code civil, dans son tat dfinitif, se montra
d'une rigueur extrme, leur refusant en principe la jouissance des droits civils (art. 11), les
dclarant incapables de succder (art. 726) et de recevoir par donation ou legs (art. 912),
alors que correspondantes du projet de l'an VIII taient beaucoup plus lib-
les dispositions
rales (1). Ces dispositions excessives servirent souhait l'opposition systmatique du Tribunat
et ce fut l'article 11 qui fit chouer le premier titre devant le Corps lgislatif. Bonaparte
russit nanmoins le faire vu quel prix et par quels moyens mais il a fallu
adopter, on a ;

depuis y renoncer et revenir peu prs au systme du projet de l'an VIII.

3 Enfin ce fut Bonaparte qui fit admettre dans le Code deux institutions, Yadoplion et
par consentement mutuel. Il le fit par politique. N'ayant pas d'enfants de son mariage
le divorce

avec Josphine Beauharnais, et songeant dj fonder une dynastie, il plaait comme en

rserve dans nos lois ce double moyen d'obtenir un hritier, soit par un autre mariage, soit
par une adoption. Son divorce, suivi de son mariage avec Marie-Louise et de la naissance
du roi de Ptome, le dispensa de recourir au second moyen. Il parat mmo qu'il empcha la

(1) Les trangers jouissent en France de tous les avantages du droit naturel, du droit
des gens et du droit civil proprement dit, sauf les modifications tablies par les lois politiques
qui les concernent (Liv. I, tit. I, art. 5, du projet de l'an VIII). o L'tranger est admis
succder aux biens que son parent, tranger ou franais, possde dans le territoire de la Rpu-
blique il y succde de mme concurremment avec les parents franais (ibid., liv. III, tit. I,
:

art. 21). La capacit de faire ou de recevoir des donations entre vifs tait accorde toutes les
personnes capables, sans distinction entre les Franais et les trangers {ibid., liv. III, t. IX.
art. 15).

: ly
 .

APPRCIATION DU CODE CIVIL 33

publication des procs-verbaux relatifs l'adoption pour qu'on ne connt jamais les ides
qu'il avait mises.
Sur quelques points son influence pourra paratre malheureuse mais qu'est cela au prix ;

du reste? C'est sa volont toute-puissante qui a t le levier soulevant tous les obstacles.
C'est son nergie, disons le mot, son ambition que nous devons l'achvement d'une uvre
silongtemps attendue, et que sans lui nous n'aurions peut-tre pas encore. Aussi il tenait beau-
coup son titre de lgislateur. A Sainte-Hlne, il crivait Ma vraie gloire n'est pas d'avoir :

gagn quarante batailles "Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien
;

l'effacera, ce qui vivra ternellement, c'est mon Code civil (De Montholon, Rcit de la cap-
tivit de V empereur Napolon, 1. 1, p. 401).
92. Esprit de modration du Code
civil,
Le Code Napolon a eu la bonne fortune
d'tre fait justeau moment favorable rdig plus tt, pendant la Rvolution, il et trop cd
:

aux passions rvolutionnaires, aux entranements politiques rdig plus tard, il se ft sans ;

doute ressenti des svrits du rgime militaire et de l'esprit de raction qui se dveloppa
de plus en plus. Au moment o il a t entrepris, on se trouvait dans une priode de calme et
d'apaisement ;
aprs tant d'excs et de crises de toutes sortes, les esprits subissaient une
dtente. Ces quelques annes du Consulat ont t un moment exceptionnellement favorable
pour mie rdaction quitable des lois civiles.
La Rvolution avait jet la France dans un tat d'inquitude et de dsarroi dont nous
avons peine nous faire l'ide ; la faiblesse du Directoire y avait autant contribu que les
violences de la Convention. L'incertitude tait partout la scurit des personnes tait d- ;

truite ; celle des proprits galement ; le commerce tait presque arrt ; les transactions

d'ordre civil rduites leur minimum. La lassitude tait-.gnrale. Quand le Premier Consul
s'empara du pouvoir, il disait (et tout le monde le croyait avec lui) que la Rvolution tait
t finie (Proclamation du 24 frimaire an VIII). Il a affirm plus tard qu'aprs Marengo et

la paix d'Amiens, il croyait la guerre termine et la paix assure. Il ne restait donc plus
qu' recueillir les fruits qu'on esprait de la Rvolution des lois meilleures pour une :

socit rajeunie, une sorte de renouveau et de printemps, comme l'Allemagne en eut un

aprs 1873
heureux concours de circonstances qui a donn au Code civil sa qualit domi-
C'est cet
nante, Yespril de modration et de sagesse qui en a assur la dure. Les rgimes politiques les

plus divers ont pu s'en accommoder aucun n'a os le dtruire aucun n'y a mme song.
; ;

Le Code Napolon est, en effet, une loi de transaction. Il est issu de la Rvolution il en a gard ;

l'esprit galitaire, et n'a pas cherch restaurer les institutions de l'ancien rgime, et cela l'a

rendu prcieux la grande majorit des Franais. En mme temps, il a abandonn toutes les
ides chimriques, toutes les mesures violentes des assembles de la Rvolution il n'est ; m
ractionnaire ni rvolutionnaire. Pour toutes ces raisons, il ne faut pas y toucher la lgre-
H s'est fait une sorte d'accord tacite entre les gens clairs et srieux, pour le conserver et
lui faire subir le moins de retouches possible. Sans doute il ne faut pas s'en faire un ftiche,
ni en parler sur un ton dithyrambique, comme cela a t la mode sous le second Empire :

cette admiration de commande avait des motifs politiques mais il est craindre que dans une
;

revision gnrale du Code on ne garde pas la mme mesure et on ne possde pas l'esprit de
sagesse qui rgnait sous le Consulat.
On adresse parfois au Code Napolon des reproches opposs : quelques-uns le trouvent
anim, dans certaines parties, d'un trop vif esprit de raction contre l'uvre de la rvolution ;

d'autres lui reprochent d'tre encore trop imbu des doctrines rvolutionnaires. N'est-ce
point la preuve que le Code a gard un juste milieu ?
93. Principales doctrines du Code.
Dans Y organisation de la famille, le Code a
maintenu la sparation entre les croyances religieuses et la rglementation lgale.
La Rvolution avait scularis la famille et le mariage : le Code n'a fait que conserver ce
rsultat acquis. Comme le disait Portalis : Il faut souffrir ce que la Providence souffre et,
comme les Franais ont plusieurs opinions religieuses, il faut que la loi ne voie en eux que des
citoyens, comme la nature ne voit que des hommes. Elle n'a donc pas s'enqurir de leurs
croyances religieuses. En consquence de ces ides, la rdaction des actes de Vtat civil n'es
planiol, 8 e d. i 3
34 INTRODUCTION

plus confie aux ministres des diffrents cultes tous les actes sont runis sur un registre
:

unique, tenu par un officier civil, reprsentant de la commune.

De mme le mariage n'est plus considr par la loi que comme un contrat purement civil ;
il a t pour ainsi dire ddoubl en mariage civil et en mariage religieux, d'un ct contrat r
de l'autre sacrement.
Dans Y organisation de la proprit et le rglement des successions, le Code a respect scru-
puleusement les ides d'galit introduites par la Rvolution toute trace de la hirarchie :

fodale des personnes et des terres a disparu plus de privilge pour les personnes nobles ou
;

pour les terres nobles.

La
libert civile a t sauvegarde par le Code qui dfend tout contrat de louage par lequel ,

une personne alinerait sa libert pour sa vie entire on ne peut engager ses services qu'
;

temps (art. 1780). Cependant le Code admettait la contrainte par corps comme voie d'excu-
tion contre les dbiteurs ; elle a dur jusqu'en 1867.
Le Code enfin favorise la circulation des liens, en prohibant ou en n'admettant que dans les-

limites les plus troites les conventions qui rendent la terre inalinable entre les mains du pro-
pritaire ou qui gnent l'exercice de son droit.
94. Qualits du Code.
Outre le mrite qui tient l'esprit dans lequel il a t conu, le
Code possde certaines qualits techniques, dues sa bonne excution. Ces qualits sont
Vunit, la mthode, la prcision, la clart.
Son unit vient de ce qu'il a t fait par un petit nombre d'hommes, domins par une volont
prpondrante.
La mthode employe par les auteurs du Code a t parfois critique ; on a reproch leur
plan de n'tre pas scientifique. Reproche mal fond : l'ordre scientifique, qui convient
l'enseignement doim sous la forme du cours ou du livre, n'est point ncessaire ni mme
utile dans un code. L'enseignement est une initiation c'est pour cela qu'il a besoin d'une
;

mthode particulire. Un code est fait pour des gens qui ont fini leurs tudes, pour des prati-
ciens qui connaissent le droit. 11 suffit que la rpartition des matires soit claire et commode.
La prcision et la clart dans le dtail, c'est--dire dans la rdaction des articles, sont pous-
ses si haut degr dans le Code civil qu'on peut dire qu'elles n'ont jamais t surpasses,
un
et bien rarement atteintes. En tout cas, ce ne sont pas les lois votes en France depuis 1804
qui peuvent tre compares au Code ce point de vue quand on les en rapproche, la limpidit
;

du Code Napolon devient clatante.

Du reste, il faut faire honneur de ces qualits exceptionnelles, non seulement aux hommes I

qui l'ont rdig, mais autant, et plus peut-tre, ceux qui les avaient prcds et qui leur ont
servi de modles, surtout Domat, logicien mthodique et srieux d' Aguesseau, conscien- ; I

cieux et travailleur Pothier enfin, au bon et honnte Pothier, d'esprit simple et nullement
;

transcendant, mais toujours sincre et pris de clart.

95. Les dfauts du Code.
Avec toutes ses qualits, le Code Napolon a cependant
quelques dfauts (1). On peut lui pardonner aisment ses rares imperfections de rdaction
ses. quelques articles inutiles, obscurs ou peu en harmonie entre eux (2) ils sout en si petit ;

nombre que c'est chose ngligeable sur un total de prs de 2 300 articles, d'autant plus qu'on I

ne peut citer aucun texte, franais ou tranger, o ces fautes de dtail soient plus rares que chez ,i

(1) Je ne parle ici que des dfauts rels. Le Code Napolon a t attaqu avec passion, en S
France mme, par certains partis politiques que la haine de l'Empire aveugle. Les gens qui
ont pour idal les dcrets de la Convention ne peuvent avoir que du ddain pour lui ils lui ; I
restituent, comme une tache, son nom primitif de Code Napolon, ils affectent de l'appeler
la compilation napolonienne . C'est affaire de got et de parti. A l'tranger le Code fran- .

ais a t jadis fort dnigr. Le jurisconsulte allemand Savigny, dans sa brochure sur la voca-
tion de notre temps... (ci-dessus, n 17), s'est plu relever la faiblesse de certaines discussions
du Conseil d'tat au point de vue historique il dit que les auteurs du Code parlaient et cri-
; -j

vaient comme des dilettanti (comp. Revue critique, 1856, t. IX, p. 349, note 1). Son patriotisme
l'emporte trop loin. Qu'importe que les rdacteurs de nos lois n'aient pas t de savants his-
toriens comme lui? Ils taient des hommes politiques, d'esprit sage et clair, des juristes/
et des praticiens fort au courant des affaires, et c'est heureux pour la France.
(2) Voyez les opinions de Toullier, de Marcad, de Serrurier, de Goupil de Prfeln, etc.,*
mentionnes dans la Revue critique, 1856, t. IX, p. 349-350.

i
 APPRCIATION DU CODE CIVIL 35

lui B y a des reproches plus graves lui faire. Certains points avaient t rgls d'une manire
dfectueuse. Citons rapidement :

- 1 La condition des trangers, traits avec trop de rigueur (voyez ci-dessus, n 91-2). Il a
fallu y revenir ds 1819 (voyez ci-dessous, n 104, en note).
2 Le rgime dotal. Les poux pouvaient l'adopter sans publicit, ce qui tait dangereux
pour les tiers, cause de rinalinabilit des biens de la femme. On a remdi ce dfaut en
1850.
3 La transmission des immeubles, pour laquelle les lois de la Rvolution avaient organis
une publicit l'aide de la transcription. Le Code avait abandonn tort ce systme, dont les
avantages taient considrables on y est revenu en. partie quelques annes plus tard, l'aide
;

des art. 834-835 G. proc. civ. mais la transcription n'est redevenue obligatoire qu'en 1855.
;

4 Le rgime hypothcaire. C'tait la partie la plus faible du Code on peut dire que le rgime
;

des hypothques avait t trs mal organis par les auteurs de la loi, et ils taient sur ce point
d'autant plus rprhensibles qu'ils avaient sous les yeux, comme pour la transcription, des
modles bien meilleurs que leur uvre, dans les lois de la Rvolution (1). Le rgime hypoth-
caire du Code civil a t amlior diverses reprises (2) et cependant il est loin encore d'tre
;

l'abri de tout reproche il aurait grand besoin d'tre mis au courant des ides et des combi-
:

naisons modernes, devenues de plus en plus perfectionnes. Le rgime hypothcaire est peut-
tre de toutes les matires du droit civil celle qui a fait le plus de progrs dans le cours du
xix e sicle.
5 On peut encore signaler le dfaut de protection de la fortune mobilire comme un des
vices du Code, mais sur ce point ses auteurs sont excusables la richesse mobilire avait de
;

leur temps encore peu de valeur elle en tait ses dbuts et on ne pouvait pas prvoir l'essor
;

qu'elle prendrait sous la forme des valeurs de Bourse.

96. Lacunes actuelles du Code.
Il y a d'autre part certaines matires, neuves pour

la plupart, qui pourraient avantageusement trouver place dans la lgislation civile, et qui
par suite constituent autant de lacunes du Code, sans qu'on puisse en faire le reproche ses
auteurs, cause de l'origine moderne de la plupart de ces questions. Telles sont le nom des :

personnes, qui soulve de nombreuses difficults les personnes morales, espces d'tres fictifs,
;

dont le Code suppose l'existence, mais dont la nature et les attributions ne sont dtermines
nulle part, sauf quelques dispositions isoles et fragmentaires, qui se" concilient difficilement
entre elles ;
le Code avait passe sous silence, peut-tre avec l'intention de
Yemphythose, que
la supprimer, mais que la jurisprudence avait conserve et qui a fait l'objet d'une loi spciale
en 1902; la proprit littraire, artistique, etc., qui est rgie par des lois particulires; la
dconfiture des non-commerants, entirement laisse l'abandon, sauf en cas de dcs de l'in-
solvable, et encore, dans ce cas, les mesures prises par la loi sont fort insuffisantes les offices ;

ministriels, sorte de proprit part, tablie en 1816 les valeurs au porteur, forme de titre
;

qui s'applique frquemment des crances civiles le contrat d'assurance ; les syndicats, sinon
;

pour leur surveillance administrative, du moins pour une foule de questions de droit civil
que fait natre l'exercice de leurs pouvoirs, leurs relations avec leurs membres et avec les tiers,
leur responsabilit, etc. Cette institution nouvelle a soulev de nombreuses questions qui sont
de pur droit civil.

4. Les autres codes impriaux.

97. numration. Le grand effort de codification, qui a abouti sous le Consulat

(1) Diffrents ouvrages ont t publis de 1812 1844 sur la ncessit d'amliorer la lgis-
lation hypothcaire de la France. Voyez en l'indication dans Aubey et Rau, t. I, 6,
note 6.
(2) Sans parler des modifications apportes par le Code de procdure, ni des lois assez
nombreuses qui ont cr des privilges pour divers cranciers, voyez les lois du 3 septembre
1807, sur les hypothques judiciaires du 2 juin 1841, sur la saisie du 23 mars 1855, sur la
; ;

transcription du 21 mai 1858, sur la saisie du 12 fvrier 1872 et du 19 fvrier 1889, sur le
; ;

privilge du bailleur, etc.

36 INTRODUCTION

son uvre capitale, la confection du Code civil, se prolongea jusque sous l'Empire. Napolon
nous a donn quatre autres codes :

Le Code de procdure civile, mis en vigueur le 1er janvier 1807 (1041 C. proc. civ.) ;

Le Code de commerce, termine le 29 aot 1807, mis en vigueur le 1 er janvier 1808 ;

Le Code d'instruction criminelle, vot en 1808, et le Code pnal, vot en 1810, tous deux
devenus excutoires le 1 er janvier 1811, aprs la rorganisation de la magistrature par la loi
du 20 avril 1810.
Sur l'ensemble de ces codes, voir Sruzier, Prcis historique de la lgislation franaise,
1845. Spcialement sur le Code de procdure, voir Albert Tissier, Le centenaire du Code
de procdure et les projets de rforme (Revue trimestrielle, 1906).
98. Leur infriorit relative. Ces quatre codes sont bien infrieurs au Code civil
Nos deux codes criminels sont aussi dfectueux l'un que l'autre. Notre instruction criminelle,
fort arrire, est sujette beaucoup de critiques et il est question de la remanier de fond en
comble. En
attendant l'excution de ce vaste projet, elle a dj fait l'objet de rformes
partielles fort importantes. Le systme de pnalits tabli sous l'empire tait beaucoup trop
rigoureux et trop inflexible on l'a retouch diverses reprises, notamment en 1832 et en 1863.
;

Le Code de procdure civile appelle, lui aussi, des rformes nombreuses la procdure est ;

trop coteuse, les dlais sont trop longs, les formes sont surannes les avous seuls s'en trou- ;

vent bien.
Quant au Code de commerce, il est tout fait insuffisant. Sur la plupart des points on s'tait
born reproduire l'ordonnance de 1673 sur le commerce et celle de 1681 sur la marine.
Ses dispositions sur la faillite taient seules nouvelles, mais elles taient mal conues on a ;

d les rformer en 1838. Bien des lois importantes ont t faites pour
commerce, et sont le

restes indpendantes du Code, sur les socits commerciales, les chques, les magasins gn-
raux, l'hypothque maritime, l'abordage, etc. Cependant notre droit commercial est trs en
retard. C'est encore la lgislation de Colbert, vieille de plus de deux sicles, qui en fait le fond,
et ceci est d'autant plus regrettable que le commerce a march trs vite et s'est transform
d'une manire aussi complte qu'imprvue.
99. Causes de cette infriorit. Il y a donc entre le Code civil, d'une part, et les

autres codes napoloniens de l'autre, une diffrence considrable : le premier a une valeur
propre bien suprieure celle des autres. Comment expliquer ce fait? La confection du Code
civil se trouvait toute prpare d'avance. On peut dire que Tronchet, Portalis, et les autres
membres de la commission de rdaction ou du Conseil d'tat qui y travaillrent n'en sont pas
les seuls auteursavaient derrire eux, dans la personne de nos meilleurs jurisconsultes,
; ils

des collaborateurs nombreux et illustres qui leur ont singulirement facilit la besogne. La
confection d'un bon code, comme le Code Napolon, est le produit du travail accumul de
plusieurs gnrations.
Au contraire, pour les autres codes impriaux, il n'existait pas de modles, ou bien peu,
et incomplets ou trop anciens ; rien n'tait en rapport avec les besoins des temps nouveaux
D'autre part, la critique, la doctrine, n'avaient pas fait leur uvre, n'ayant pas de textes
sur lesquels elles pussent s'exercer. Enfin la confection des codes spciaux n'a pas t confie
des gens de mrite, comme celle du Code civil, ni prpare avec le mme soin. Le Code de.
commerce surtout fut une uvre htive. Ces constatations devraient faire rflchir les fabri-
cants de rformes, qui improvisent des lois en quelques heures ; une bonne lgislation est
l'uvre du temps.

CHAPITRE IV
LE DROIT CIVIL FRANAIS DEPUIS LA CODIFICATION

100. Formation d'un droit nouveau. La vie du droit ne s'arrte jamais. C'est
l'erreur de tous les lgislateurs de croire qu'ils l'arrteront par leurs codifications: 'a t
 UVRE LGISLATIVE DEPUIS 1804 37

rillusion deNapolon peut-tre autant que de Justinien (1). Cependant chaque anne, et
presque chaque jour, le droit se modifie le Code Napolon s'est pour ainsi dire recouvert
;

d'une vgtation nouvelle, qui le transforme et le dnature peu peu.

Pour se rendre compte de ce travail incessant de modification, il faut distinguer trois
choses l'action du pouvoir lgislatif, celle de la jurisprudence, celle de la doctrine.
:

1. V uvre lgislative depuis 1804.

101. Influence des changements

politiques.
Les tendances de la lgislation
se ressentent naturellement, et d'une manire directe, des changements qui s'accomplissent
dans l'organisation de l'tat et dans son orientation politique. C'est pourquoi notre lgislation
civile, quand on entreprend d'en tudier le dveloppement depuis 1804, permet de faire,

un point de vue spcial et intressant, l'histoire politique de la France. Il faut prendre les
diffrents rgimes qui se sont succd dans le cours de ce sicle et voir quelle a t l'influence
de chacun d'eux sur nos lois civiles.

A. L'Empire.

102. Raret relative des lois spciales.

Le grand effort de codification, qui avait
abouti la confection de cinq codes en moins de dix ans, semble avoir puis la fcondit
lgislative du rgime imprial. C'est peine si l'on trouve quelques lois spciales touchant aux
matires du droit civil (2).
liais il faut signaler, cause de son importance, le Concordat du 26 messidor an IX (15 juil-
let 1801), conclu entre Bonaparte et pape Pie VIL Ce Concordat a t suivi d'une loi du
le

18 germinal an X (8 avril 1802), sur l'organisation des cultes. Rappelons aussi la loi sur l'orga-
nisation judiciaire, du 20 avril 1810, signale ci-dessus, n 97.

B. La Restauration.
103. Lois de raction.
Ce fut pour la France, puise par tant de guerres et de dfaites
une priode de repos et de calme, presque strile pour la lgislation. A peine vit-on au dbut
quelques lois de raction, dues la diffrence d'esprit qui sparait la Monarchie revenant
de l'exil de l'Empire n de la Rvolution. Les deux plus remarquables de ces lois sont :

1 la loi du 18 novembre 1814, qui imposait tous le respect du dimanche. Cette interdiction
du travail tait la consquence du caractre de religion d'tat que la charte de 1814 avait
rendu la religion catholique 2 la loi du 8 mai 1816, qui abolissait le divorce comme con-
;

traire aux prceptes de la reRgion catholique.

D'autres lois furent inspires, pendant les dernires annes du rgime, par l'esprit nobi-
liaire qui dominait la cour et qui devait conduire la monarchie sa perte. Telles furent
la loi du 17 mai 1826 sur les substitutions, destines conserver les richesses des grandes fa-
milles, et le projet avort portant rtablissement du droit d'anesse.
104. Lois diverses.
On peut signaler encore quelques lois sur des matires diverses,
mais qui, elles toutes, ne forment pas un bien gros total pour prs de seize ans de rgne (3).

(1) Napolon s'aperut vite de son erreur. On raconte qu'il dit un jour, en parlant de ses
codes : Il faudra dans trente ans.
les refaire
(2) Transfert de rentes appartenant des incapables (24 mars 1806) ; Modifications et additions
aux art. 17 et 896 C. civ. (3 septembre 1807) Fixation d'un maximum pour Y intrt des prts
;

d'argent (3 septembre 1807) Rgles nouvelles pour V inscription de l'hypothque judiciaire

;

(3 septembre 1807) ; Saisie immobilire, quand les immeubles sont situs dans plusieurs arron-
dissements (14 novembre 1808) Expropriation pour cause d'utilit publique (8 mars 1810) ;

;

Rgime des mines (21 avril 1810). On peut rappeler en outre deux lois antrieures au Code :
L. 11 germinal an XI, sur les noms et changements de noms; L. 23 germinal an XI (12 avril
1803), sur Y industrie et les relations entre patrons et ouvriers.
(3) L. 2 janvier 1817, Donations et legs aux tablissements ecclsiastiques. L. 17 mai 1819,
 38 INTRODUCTION

La principale est la loi du 14 juillet 1819 qui a aboli le droit d'aubaine. Cette loi tait destine
attirer les trangers en France, en temprant les rigueurs de la lgislation napolonienne,
par l'abrogation des articles 726 et 912 C. civ.

C. Louis-Philippe.

105. Influence du commerce et de l'industrie. La rvolution de 1830 amena

un grand changement dans le monde politique. A l'aristocratie de race, qui avait domin
sous la monarchie lgitime, succde la bourgeoisie riche les grands propritaires fonciers qui
;

vivaient des revenus de l'agriculture sont remplacs par de grands capitalistes appartenant
au monde du commerce et de l'industrie, propritaires de forges, de hauts-fourneaux, etc.
Par suite les intrts industriels prennent le premier rang ils supplantent les intrts agri- ;

coles. Leur triomphe fut assur par l'essor de la grande industrie, qui date surtout de cette

poque et qui a marqu son passage dans l'ordre juridique par le dveloppement extraordi-
naire des socits anonymes.
La monarchie de Juillet fut donc le rgne des manufacturiers, une petite oligarchie indus-
trielle servant de transition entre la monarchie pure, qui avait donn la prpondrance

l'aristocratie, et la rvolution de 1848, qui devait la faire passer la foule des paysans et des
ouvriers.

\ 106. Activit croissante du pouvoir lgislatif. Rien n'accuse mieux ce carac-

tre particulier du rgne de Louis-Philippe que sa lgislation. Les lois deviennent beaucoup
plus nombreuses, et leur multiplication est due surtout deux causes 1 une libert politique :

plus grande, accorde la presse et aux Chambres. On discute toutes les questions l'attention :

du grand public commence tre veille par les journaux sur des points qui le laissaient
autrefois indiffrent 2 un dveloppement tout nouveau de Y activit conomique.
;

La Rvolution et l'Empire avaient peu prs ruin la France. Le commerce et l'industrie,

qui avaient t trs florissants sous Louis XVI, s'taient rduits de beaucoup. De 1789
1815, les meutes, les troubles, les guerres avaient tout arrt ; sur mer, nous n'existions pour
ainsi dire plus : le blocus continental, la perte de nos colonies, Trafalgar avaient ananti
notre marine. A l'intrieur tout le monde tait au rgiment, ce oui explique une contradiction
conomique apparente : sous l'Empire, malgr la dchance industrielle et commerciale de
la France, les salaires se maintinrent a un taux trs lev. La raison en est simple : on ne
trouvait pas assez d'ouvriers pour les travaux indispensables ; la guerre avait fait le vide par-
tout.
Sous la Restauration, le travail se ranima, mais lentement la France tait trop affaiblie ;

pour se gurir vite. Le rveil n'eut lieu que sous Louis-Philippe les machines vapeur et ;

les chemins de fer transformrent et dvelopprent d'une manire inattendue le commerce

et l'industrie.
Deux grandes causes concoururent donc augmenter l'activit du pouvoir lgislatif : le

mouvement libral en politique, le progrs conomique. Un

grand nombre de lois portrent
sur des matires diverses (1) ou sur des questions de procdure (2), mais le droit civil propre-
ment dit eut aussi sa part de rformes (3).

Rgime de la presse et diffamation. C'est la premire en date de nos lois sur la presse, et beau-
coup de ses dispositions ont t conserves.
L. 14 juillet 1819, Abolition du droit d'aubaine
(titre peu exact).
L. 24 mai 1825, Congrgations religieuses de femmes. Dispositions intres-
santes sur les successions et les libralits.
L. 21 mars 1827, Code forestier. L. 15 avril
1829, sur la Pche fluviale.
(1) Citons les suivantes comme tant les principales revision du Code pnal (28 avril:

1832) prohibition des loteries (21 mai 1836) caisses d'pargne (5 juin 1835 et 31 mars 1837) ;
; ;

revision de la loi des faillites (28 mai 1838) rglementation du travail des enfants (22 mars
;

1841) patentes (25 avril 1844) chasse (3 mai 1844) brevets d'invention (5 juillet 1844).
; ; ;

(2) LL. 1 er avril 1837, sur la cassation; 25 mai 1838, sur les justices de paix; 2 juin 1841,
sur les ventes judiciaires.
(3) LL. 16 avril 1832, modifiant l'art. 164 C. civ. 17 avril 1832, sur la contrainte par corps ;
;

12 mai 1835, sur les majorais 21 mail838, sur les vices rdhibitoiresdsiTis lesventes d'animaux ;
;
 UVRE LGISLATIVE DEPUIS 1804 39

107. Projets inachevs. Une foule d'autres lois moins importantes furent votes,
et ce n'est pas tout.Le gouvernement avait diffrents projets l'tude quand il fut renvers.
Le principal tait la rforme du systme hypothcaire. Des ptitions avaient t adresses au
gouvernement ds 1836 mais ce ne fut qu'en 1841 que l'on ouvrit une vaste enqute dans la-
;

quelle les Cours d'appel et les facults de droit furent consultes ; leurs rponses et divers
documents furent publis Impr. royale, 1844, 3 vol. in-8) et les tudes se continurent,
(Paris,
sans aboutir, jusqu' la Rvolution de 1848. Pour plus de dtails, voir Guillouarp, Hypo-
thques, 1. 1, n05 44 et suiv. *

D. La seconde Rpublique.

108. Rsultats gnraux. Cette courte priode (24 fvr. 1848-2 dc. 1851) marque une
poque dcisive dans notre histoire par Yintroduction du suffrage universel, qui a dplac enti-
rement la puissance politique et chang du tout au tout la direction du pouvoir lgislatif. Les
consquences de ce grand fait se droulent sous nos yeux, et on ne peut encore prvoir o
elles s'arrteront. La rvolution avait t faite par les ouvriers de Paris du soir au lendemain;

ceux-ci se trouvaient les matres de la situation. Pendant un an ou deux les questions ouvrires,
les difficults relatives au travail industriel furent la grosse proccupation du lgislateur.

Les travaux lgislatifs s'parpillrent beaucoup, et la plupart n'eurent pas le temps d'ar-
river leur terme. Il en fut ainsi notamment du grand projet de rforme hypothcaire, qui
avait t repris et continu (1).
109. Raction rapide et chute du gouvernement rpublicain. L'Assemble
du 26 mai 1849 au 2 dcembre 1851, tait une assemble ractionnaire*
lgislative, qui sigea
La France avait t effraye des vnements de 1848, et l'esprit bourgeois et conservateur
qui avait prvalu sous Louis-Philippe eut alors un retour offensif. Il ne fut pas de longue dure,
L'Assemble porta la main sur le suffrage universel, ce qui permit au Prince-prsident de
tenter avec succs le coup d'tat de dcembre.

E. Le second Empire.

110. Variations de sa politique. Rien n'est plus curieux observer que l'vo-
lution politique du second Empire. un rgime la fois autoritaire et dmocratique
C'tait ;

il s'appuyait sur l'arme, puisqu'il avait pour origine un coup d'tat militaire, et sur le suf-

frage universel, car le rgime imprial trouva un appui solide dans les campagnes. Divers
faits d'ordre conomique le favorisrent. Les uns taient accidentels, comme l'abondance de
For provenant de Calif ornie, et l'achvement des grands rseaux de chemins de fer. Les autres
taient l'uvre du gouvernement comme l'abaissement des barrires douanires par les
traits de commerce. Les bls, les bestiaux se vendaient bien une foule de petits produits
:

agricoles (fruits, lgumes, volailles, ufs), qui jadis n'avaient pas de dbouchs, taient em-
ports par les chemins de fer vers les grandes villes, et rpandaient une aisance facile dans les
campagnes.
Mais il n'en fut pas de mme avec les ouvriers. De trs bonne heure, le gouver-
nement imprial chercha se concilier l'opinion de la classe ouvrire par toutes sortes de
menues faveurs, il n'y russit pas cette partie de la population resta irrconciliable : c'tait
;

30 juin 1838, sur les alins 3 mai 1841, sur l'expropriation 21 juin 1843, sur les actes notaris
; ; ;

3 aot 1844, sur la proprit littraire; 29 avril 1845, sur les irrigations et les servitudes
qui s'y rattachent.
(1) Principales lois votes par l'Assemble constituante de 1848 et l'Assemble lgislative
de 1849 fixation du maximum de la journe de travail 12 heures (9 septembre 1848) facilits
:
;

donnes aux trangers pour acqurir la nationalit franaise (22 mars 1849) abrogation de ;

la loi de 1826 sur les substitutions (11 mai 1849) naturalisation (3 dcembre 1849) publicit
; ;

du contrat de mariage (10 juillet 1850) dsaveu de l'enfant n d'une femme spare de corps
;

(6 dcembre 1850); mariage des indigents (10 dcembre 1850); usure (19 dcembre 1850);
condition des enfants trangers ns en France (7 fvrier 1851) contrat d'apprentissage (22 f-
;

vrier 1851) livrets d'ouvriers (il mai 1851).

;
Pour l'chec duprojet derforme hypothcaire
et les travaux de la commission de 1849, voyez Cauws, Cours d'conomie politique t. II,
p. 410, et Valette, Mlanges, t. II, p. 221 et 257.
40 INTRODUCTION

le mot la mode. Cependant, vers la fin, une srie de mesures lgislatives transformrent
un rgime de demi-libert.
ce rgime, tout inilitaire au dbut, en
111. Lois de la premire poque. Cette transformation
politique de l'Empire
dans sa lgislation, car tout se tient dans les institutions tout y dpend
est trs sensible ;

du cours gnral des ides, et le droit, mme dans ses parties les plus abstraites, participe
la vie gnrale du pays. Pendant les premires annes, on vit le gouvernement imprial
poursuivre les associations ouvrires, les dissoudre, faire des lois hostiles l'influence des ou-
vriers (L. 1er juin 1853, sur les prud'hommes ; L. 22 juin 1854, sur les livrets ouvriers).
112.Le mouvement libral. Mais partir de 1855, il se fit un grand mouvement d'opi-
nion. Une foule d'crits de tous les genres vinrent attirer l'attention sur les questions
ouvrires. Il faut mettre hors de pair la grande publication de Le Play (Les ouvriers europens*,
1854) et les publications de Jules Simon (La UbeH,2No\., 1859, ddoubl depuis en deux ou-
vrages distincts La libert civile, La libert politique; L'ouvrire, 1863 L'cole, 1864 Le travail,
:
; ;

1866). Les journaux un sou, nouveaut du temps, faisaient pntrer ces ides dans les masses
de la nation, jusque dans les rangs infrieurs. L'Empire dut suivre le mouvement et se montrer
de moins en moins rigoureux. Ce fut surtout partir de 1868 qu'il se transforma pour devenir
VEmpire libral (L. 11 mai 1868, sur la presse L. 6 juin 1868, sur le droit de runion). En
;

mme temps l'Empire commena tolrer les associations ouvrires de tout genre, syndicats,
socits de secours, socits coopratives, etc.
113. Lgislation civile du second Empire.
Cette lgislation est reprsente par
un petit nombre de lois importantes, dont la principale est la loi du 23 mars 1855, sur la trans-
cription, produit final de la grande enqute entreprise en 1841 : grande amlioration sans
doute, mais rforme beaucoup plus restreinte que celle qui avait t projete (1).

F. La troisime Rpublique.

114. Sa Constitution.
Proclame Paris le 4 septembre 1870, au lendemain du dsastre
de Sedan, la Kpubliqe a t conteste jusqu'en 1875. Les partis monarchiques espraient
restaurer la royaut, surtout aprs la fusion ou rconciliation entre la famille d'Orlans et
le comte de Chambord. L'chec de leur tentative amena le vote de la Constitution de fvrier
1875. Pendant cinq ans, de 1871 1876, la France n'eut qu'une Assemble unique, V Assem-
ble nationale, lue la fin de la guerre pour ratifier le trait de Francfort et qui sigea Ver-
sailles. Quand elle se spara, aprs avoir vot la Constitution actuelle, elle fut remplace .

par deux assembles, le Snat et la Chambre des dputs, lues pour la premire fois en jan
vier et fvrier 1876.
115. Les deux phases du rgime.
Indpendamment des modifications survenues
dans l'organisation du pouvoir lgislatif, le rgime actuel a eu deux phases distinctes. La
premire a dur une dizaine d'annes, depuis les lections de 1871 jusqu'en 1880(2). La majo
rit dans les assembles politiques appartenait encore aux diffrents partis monarchistes et
conservateurs, coaliss contre le parti rpublicain. Il en fut ainsi du moins dans l'Assemble
nationale, lue en 1871, la fin de la guerre. Quand la Constitution de 1875 fut mise en vigueu^
le parti rpublicain, en majorit dans la Chambre des dputs, se trouvait en minorit a
Snat et ne pouvait faire aboutir aucune des rformes qu'il promettait. Ce fut seulemen
aprs les lections snatoriales de 1879 qu'il obtint la majorit au Snat. Ce fait eut une rper
cussion directe sur la lgislation. De 1870 1880 les lois nouvelles sont peu nombreuses les :

rformes sont modres, presque timides (3). En 1880 les choses changent de face le pouvoir ;

(1) Parmi les autres textes de cette poque, citons Dcr. 28 fvrier 1852, sur les Socits

:

de crdit foncier, remani par la loi du 10 juin 1853 31 mai 1854, abolition de la mort civile \
;

10 juin 1854, loi sur le drainage ; 21 juin 1865, loi sur les associations syndicales 29 juin
1866, loi sur, la naturalisation
14 juillet 1866, loi sur les droits d'auteur
; 22 juillet 1867, ;

abolition presque complte de la contrainte par corps 24 juillet 1867, loi sur les socits

;

commerciales ;
2 aot 1868, abrogation de fart. 1781 C. civ. Il faut signaler en outre
les deux codes de justice militaire, 4 aot 1857 (arme de terre), 4 juin 1858 (arme de mer).
(2) Je laisse de ct la double crise de la guerre et de la Commune, qui nous a cependant
laiss une dcision importante le dcret du 5 novembre 1870 sur la promulgation des lois.
:

(3) 12 fvrier 1872, modification de l'art. 2102 C. civ. (privilge du bailleur) pour le cas de
 UVRE LGISLATIVE DEPUIS 1804 41

lgislatif entre dans une re de production presque excessive, telle qu'il n'en avait jamais
connu, si ce n'est dans la priode de 1789 1793 (1). L'anne 1898 surtout a t particulire-
ment fconde.
116. Influence du suffrage universel. Les
lois votes depuis 1880 sont bien nom-

breuses, mais ce qui est surtout remarquable, moins leur nombre que leur esprit. La ten-
c'est
dance d'un pouvoir lgislatif issu du suffrage universel est ncessairement de favoriser la masse
de la nation, aux dpens des anciennes classes dirigeantes, riches, mais peu nombreuses.
Cette tendance s'est beaucoup accentue depuis 1889, et notamment en 1899, lorsque
Waldeck- Rousseau fit arriver pour la premire fois le parti socialiste au pouvoir en la per-
sonne de M. Millerand. Elle se montre surtout dans les questions ouvrires (syndicats, assu-
rances, retraites, livrets, habitations bon march) et dans les questions fiscales, car certains
partis politiques comprennent l'impt comme un instrument de spoliation mais elle se fait ;

sentir mme sur les matires de pur droit civil. Les lois dites ouvrires drogent frquem-
ment aux rgles traditionnelles. Les principes les plus solides scientifiquement ne rsistent
pas aux projets des rformateurs, et les lois nouvelles modifient le droit jusque clans ses
bases les plus profondes.
117. Tendance oppose aux ides du XVIII e sicle. Tl y a une autre obser-
vation faire. L'opinion dominante en France croit continuer les traditions de la Rvolution
et s'inspirer des ides de l'Assemble constituante. Or il semble bien que notre lgislation
moderne abandonne de jour en jour la plus essentielle de ces ides. L'Assemble consti-
tuante a dtruit une organisation sociale qui tait sortie des profondeurs les plus lointaines
de notre histoire nationale, et qui tait principalement fonde sur l'existence de pouvoirs
locaux, et sur groupement des forces particulires. A la place de ce rgime, l'Assemble
le

constituante avait tabli un rgime purement individualiste, elle avait cherch assurer la
libert des hommes par l'isolement. Son uvre principale a t la destruction de tous les anciens
corps, communauts, associations de tous genres, l'ombre desquels fleurissaient tant d'abus.
C'est pour cela que la plus librale des assembles qu la France ait jamais eue, lui a refus
ce qui passe aujourd'hui pour la principale des liberts la libert d'association. Or, depuis :
1848, on voit se dessiner en France un mouvement des plus remarquables. Les forces collec-
tives locales, que la Rvolution avait proscrites, se reconstituent de toutes parts. Les unes
sont dues l'initiative prive syndicats professionnels, socits de tout genre, que l'tat
:

non seulement tolre, mais encourage. Les autres sont cres par le gouvernement lui-mme.
L'tat moderne, surcharg d'attributions, cras par ses charges financires, s'en dbarrasse
le plus qu'il peut sur des groupes locaux il abandonne eux-mmes les dpartements, les
;

villes, les universits, les chambres de commerce, etc. On parle aussi de reconstituer, sous le

faillite
15 juin 1872, pertes des valeurs mobilires
; 18 mai 1874, rglementation nouvelle ;

du travail des enfants et des filles mineures
10 dcembre 1874, loi qui rend les navires sus-
;

ceptibles d'hypothques {hypothque maritime) ;

1 6 dcembre 1874, loi sur les enfants d'tran-
gers ns en France.
(1) Ces lois sont si nombreuses que je renonce les indiquer ici je l'ai fait pour comme
les priodes prcdentes il : me
faudrait en numrer plus de 80 Je signalerai seulement les !

plus importantes la loi sur les valeurs mobilires appartenant des incapables (26 fvrier 1 880);
:

le Code rural (tout un groupe de lois dont la plus ancienne est du 14 fvrier 1882 et qui n'est
pas encore termin voyez ci-dessous, n1284) la responsabilit des locataires en cas d'incendie
; ;

(5 janvier 1883) les syndicats professionnels (21 mars 1884)

; le rtablissement du divorce ;

(27 juillet 1884) les subrogations l'hypothque lgale des femmes maries (13 fvrier 1889)
; ;

la nationalit (20 juin 1889) la dchance de la puissance paternelle (24 juillet 1889) les droits
; ;

successoraux du conjoint survivant (9 mars 1891) la rglementation du travail (2 novembre ;

1892) la sparation de corps (6 fvrier 1893) les habitations bon march (30 novembre 1894)
; ; ;

les salaires (12 janvier 1895) les droits successoraux des enfants naturels (25 mars 1896)
; le ;

nantissement sur fonds de commerce (1 er mars 1898) le rgime des eaux (8 avril 1898) ]&res- ; ;

vonsabilil des accidents industriels (9 avril 1898); les warrants agricoles (18 juillet 1898);
l'abaissement de l' intrt lgal (7 avril 1900) les associations et congrgations (1 er juillet 1901)
; ;

Vemphylhose (25 juin 1902) les conditions du mariage (21 juin 1907) la tutelle des enfants
; ;

naturels (2 juillet 1907) les gains personnels de la femme marie (13 juillet 1907) les enfants
; ;

adultrins (7 novembre 1907) la sparation de corps (6 juin 1908) le bien de fapiille (12 juillet
; ;

1909) ['administration lgale (6 avril 1910) le Code du travail (28 dcembre 1910) la recherche
; ; ;

de la paternit (16 novembre 1912).

 42 INTRODUCTION

nom de rgions, des circonscriptions plus vastes et plus fortes que nos dpartements qui
seraientnon la reproduction, mais l'quivalent de nos anciennes provinces effaces par l'As-
semble constituante. A moins de tenter l'impossible en voulant reconstruire la vieille France,
l'abandon des ides directrices de la Rvolution ne saurait tre plus complet de la part de ceux
qui s'en croient les continuateurs la conception nouvelle de l'tat n'est plus l'omnipotence
;

du pouvoir central, tel que l'avait voulu l'Assemble constituante, seul en face des citoyens
isols, dsarms et protgs par lui seul. Naturellement ce grand changement s'opre sur-
tout dans les matires administratives et conomiques mais. la lgislation civile en subit
;

elle-mme le contre-coup ;
l'esprit de collectivit, de mutualit, d'association qui se rveille
et qui entrane tout, pntre les lois et les usages relatifs aux contrats, la proprit, aux suc-
cessions (1).
117 bis. Guerre de 1914.
La guerre de 1914 a donn lieu la publication d'un nombre
considrable de lois et de dcrets d'un caractre exceptionnel et temporaire, qui, pour des
considrations d'ordre politique et humanitaire, ont sacrifi les principes les plus solides et
lesplus lmentaires du droit civil, notamment par l'institution de dlais accords sous le nom
de moratorium un grand nombre de dbiteurs, par exemple le dcret du 14 aot 1914, relatif
aux loyers.
Ces dlais, qui auraient pu tre tolrables si la guerre n'avait dur que quelques mois, ont eu
des rsultats dsastreux, aussi bien au point de vue moral qu'au point de vue conomique,
parce que leur effet n'est pas encore termin aprs plus de cinq ans.
Sur cette lgislation extraordinaire, il a t publi une quantit innombrable de monogra-
phies. Un seul travail d'ensemble est signaler Wahl, Le droit civil de la guerre, 4 vol.
:

Les textes ont t publis au jour le jour, sous forme de sries spciales, par nos grands recueils
d'arrts, Dalloz, Sirey, etc.
118. Projets de rforme du Code civil.
Malgr les lois trs nombreuses votes
depuis 1804, c'est encore Code Napolon qui reprsente la plus grande part de notre lgis-
le

lation civile. Sa revision intgrale fut demande de bonne heure quelques mmoires et articles ;

de revues furent publis sur ce sujet (2) ils avaient trouv peu d'chos, lorsqu'on 1904, l'oc-
;

casion d'une fte organise Paris pour clbrer le centenaire du Code civil, le ministre de la
Justice nomma une commission extraordinaire pour prparer un avant-projet de revision.
Jusqu' prsent l'ide d'une revision gnrale parat trouver un accueil assez froid dans
le monde des affaires. Comp. Planiol (Livre du centenaire, t. II, p. 953), et Thaller, Rap-
port sur la revision du Code civil (Bulletin de la Socit d'tudes lgislatives, 1904, p. 472 ;

discussion, ibid., 1905, p. 24). Le tome II du Livre du centenaire contient diverses tudes
sur l'opportunit d'une revision du Code. Sur ce livre du centenaire voyez l'index bibliogra-
phique en tte du prosent volume. Sur la crmonie qui eut lieu Paris, voir les diffrentes
Revues de droit, et spcialement les Bulletins des deux Socits d'tudes lgislatives et de lgis-
lation compare pour l'anne 1904.

(1) En voici un exemple bien frappant. La proprit foncire avait t exclue du bnfice
de la loi de 1884, qui a autoris la formation des syndicats professionnels des gens de mme :

mtier pouvaient se runir pour dfendre leurs intrts communs, des propritaires ne le pou-
vaient pas. La loi du 25 dcembre 1888, sur les associations syndicales, leur a octroy indirecte-
ment cette libert. Une chambre syndicale des proprits immobilires s'est fonde Paris ;

elle groupe un grand nombre d'adhrents il en existe de semblables dans beaucoup de dpar-
:

tements, etdans diverses villeson a vu se crer, par une simple tolrance de l'administration,
des syndicats de locataires, destins rsister aux propritaires coaliss.
(2) Rossi fut le premier en parler en 1837. Avant lui Goupil de Prfeln avait indiqu
ses prfrences pour des rformes isoles et partielles (Revue Volowski. 1834). M. Batbie lut
l'Acadmie des sciences morales, les 23 et 30 dcembre 1865, un Mmoire sur la revision du
Code Napolon (insr dans la Revue critique, 1866, t. XXVIII, p. 25). Il s'ensuivit une pol-
mique entre M. Batbie et M. Duverger (mme revue, t. XXVIII XXX). On peut voir aussi
les articles de M. Gust. Rousset sur La rdaction et l codification rationnelle des Loi's, parus dans
la Revue critique de 18^6 1858 (t. IX-XIII) de M. Barth. Joubaire, Essai sur la revision du
;

Code civil (article critique de A. Sorel dans le Droit du 15 mars 1874) de M. Tarbouriech ;

. (Revue de droit public, sept.-octobre 1894), et Pascaud, Le Code civil et les rformes qu'il com-
porte, Paris, 1906.
 UVRE LGISLATIVE DEPUIS 1804 43

119. Vices 'du procd lgislatif moderne. 11 faut esprer que le procd des
retouches partielles suffira longtemps encore. En
systme moderne de prparation
effet, le

des lois par des assembles nombreuses a un vice irrmdiable, que tout le monde avoue :

il s'y forme, par le croisement des groupes divers qui les composent, des majorits contradic-

toires qui dtruisent la cohsion des textes de plus, la comptence technique leur fait le
;

plus souvent dfaut. Personne n'ose plus dfendre le systme actuellement employ pour la
prparation des lois civiles les faits sont l la preuve de ces dfauts est acquise. On a song
: ;

y remdier en associant plus troitement Conseil d'tat l'laboration des textes. Voyez
le
Varagnac, Le Conseil d'tat et les projets de rforme, Revue des Deux-Mondes, 15 sept. 1892 ;

Em. Tarbouriech, Du Conseil dtai comme organe lgislatif, Revue de droit public, sept.-
oct. 1894 Louis Michon, L'initiaiive parlementaire et la rforme du travail lgislatif, Paris,
;

1898. La revision de nos Codes n'est souhaitable que si on adopte un procd lgislatif qui
assure la loi une bonne confection, quelque chose comme ce qui s'est fait en Espagne et en
Allemagne (ci-dessous, n 143). Sur la faon de voter les lois civiles, voir les ouvrages cits par
tny, Mthode, p. 54 (1).

G. Bibliographie.

120. Bulletin des lois. Ce Bulletin est une sorte de journal destin enregistrer
tous les actes lgislatifs, cr par la Convention le 14 frimaire an II (4 dc. 1793). Le pre-
mier acte publi est la odieuse du 22 prairial an II (10 juin 1794) qui transfor-
loi terrible et
mait le tribunal rvolutionnaire et le dispensait d'observer les lois ordinaires. Le Bulletin
des Lois, qui forme mie collection considrable, n'a jamais cess de paratre il donne habi- :

tuellement deux volumes par an. Les recherches y sont difficiles, faute de classement et de
numrotage unique. Il est divis en sries correspondant chaque priode politique et poss-
dant un numi otage distinct Exemples la quatrime srie (Premier Empire jusqu'en
:

mars 1814) a donn 566 bulletins et 10 254 numros d'ordre la neuvime srie (Louis-Phi-
;

lippe), 1 455 bulletins et 14 303 numros d'ordre. Les citations se font ainsi VII, B. 294, :

n 6986 (septime srie, 294 e bulletin, n 6986).

Les lois antrieures au 22 prairial an II ont t publies dans la Collection des Lois (18 vol.
r
in-4 1702 et suiv.), rimprime en 1806 sous le titre de Lois et actes du gouvernement depuis
.

le mois d'aot 1789 jusqu'au 18 prairial an 11 (8 vol. in-8), pour servir de tte au Bulletin

des Lois.
121. Collections prives. J.-B. Duvergier, Collection complte des lois, dcrets,
ordonnances... depuis 1788, par ordre chronologique. La srie de 1788 1830 inclusive-
ment a paru de 1825 1831 et forme 30 vol. in-8. Depuis lors la publication se continue
etdonne un volume par an. C'est le plus complet de tous les recueils aprs le Bulletin des Lois-
D'antres recueils avaient t entrepris par Desenne (1818-1826), par Rondonneau
(1817-1819), par Galisset (1825-1830), et n'ont pas t continus.

f 1 ) Une habitude trs fcheuse s'est introduite dans les procds des lgislateurs modernes.
Elle consiste entasser dans le mme article des sries interminables de dcisions. Le sp-
cimen le plue remarquable de cet abus est le nouvel art. 8 du Code civil (L. 26 juin 1889),
qui contient onze dcisions diffrentes et deux numrations, de sorte qu'il y a un premier 1
et un deuxime 1, etc. On devrait pourtant savoir que l'utilit qu'il y a sparer les lois
en articles est la commodit des citations et que cela suppose que chaque article donne une
dcision unique.
Les erreurs, les confusions et les non-sens sont infiniment plus nombreux dans les lois mo-
dernes que dans les anciennes. Sur les erreurs juridiques du projet Viette (1879), voyez
Qutllouard, Louage, n 255-257. La loi du 13 fvrier 1889 contient une disposition finale
laquelle on n'a pas encore pu trouver d'explication. Les improprits de langage sont fr-
quentes et les principes juridiques sont souvent mconnus sans raison. Je citerai comme
exemple frappant la loi du 1 er mars 1898, qui sous le nom de nantissement a organis une
vritable hypothque mobilire sur les fonds de commerce. Mme observation pour la loi du
18 juillet 1898, sur les warrants agricoles. Comme un nouvel et remarquable exemple de la
rdaction vicieuse de nos lois, on peut encore citer la loi d'amnistie du 17 dcembre 1900 ;

voyez sur ce sujet la note de Sirey, 1902. 1. 205, col. 1.

44 INTRODUCTION

Sirey, Lois annotes. Publies par le Recueil de Jurisprudence qui porte le nom de J.-B. Si-
format in-4 comme une dpendance du recueil d'arrts. Le t. 1 contient les lois
rey, sous le
principales de 1789 1830. Les annes 1831 1848 forment un volume ;
1848-1860, 2 vol.
Depuis lors chaque priode quinquennale donne un volume.
Dalloz. Le recueil des Lois annotes forme la quatrime partie du volume annuel d'arrts
et se relie avec lui. Sur ce recueil d'arrts, voyez ci-dessous, n 126.
Annuaire de lgislation franaise. Un recueil annuel des principales lois, accom-
pagnes de notices, est publi depuis 1882 par la Socit de lgislation compare.
Lois usuelles. Des recueils, moins complets que les prcdents, et comprenant seule-
ment les plus usuelles des lois en vigueur, sont publis comme appendice par les diteurs
des Codes Dalloz, Tripier, Rivire, Carpentier et autres. Elles se vendent mme sparment.
On les tient soigneusement au courant, mais on limine au fur et mesure les lois abroges ;

pour retrouver celles-ci, il faut se reporter aux publications priodiques de Duvergier, de

Dalloz et de Sirey ou au Bulletin des Lois.
Si l'on veut se faire l'ide des services que rendent ces publications abrges, commodes
et toujours au courant, il faut lire ce que disent MM. Labadens et Rousset sur les difficults
qu'avaient jadis les magistrats connatre les textes en vigueur, surtout dans les petites
villes {Revue critique, 1855, t. VI, p. 355 1856, t. IV, p. 332, note 1).
;

2.
- La jurisprudence.

122. Dfinition et importance.

On appelle jurisprudence la faon dont les
loissont interprtes par les tribunaux. Compar au rle du lgislateur, le rle du juge
semble modeste en ralit il est presque gal. En effet, la loi n'a de valeur que si on V'applique
:

et par la faon dont on l'applique. Or il y a un fait universel et invitable : l'interprtation

des lois par l'autorit judiciaire fournit mille occasions de modifier la rgle lgale, et parfois
mme le juge en arrive paralyser les volonts du lgislateur (1).
123. Ses caractres propres. La jurisprudence prsente des caractres qui lui sont
propres. Elle ne travaille pas la faon des crivains ou des professeurs qui exposent leurs
ides sous une forme synthtique et coordonne, qui construisent des systmes sur des
ensembles de matires. Les tribunaux statuent au jour le jour, sur les points qui leur sont
soumis, et qui sont presque toujours des questions de dtail, en tous cas des questions isoles
les unes des autres. De plus, une des grandes rgles de notre organisation judiciaire veut
qu'un tribunal ne soit jamais li par les dcisions qu'il a rendues prcdemment il peut tou- ;

jours changer d'avis. A plus forte raison n'est-il pas li par les dcisions rendues par d'autres
tribunaux, mme suprieurs en degr, sauf ce qui sera dit'plus loin (au n 205), dans un cas
particulier, sur le rle de la Cour de cassation. Il rsulte de l une grande varit; les dci-
sions de la jurisprudence, qui sont extrmement nombreuses, sont trs souvent en contra-
diction les unes avec les autres.
124. Fixit de la jurisprudence. Nanmoins la jurisprudence finit toujours par
arriver des solutions fixes, et cela pour une double raison.
1 En cas de conflit entre les tribunaux, c'est la Cour de cassation qui a le dernier mot.
Quand une question de droit nouvelle et douteuse, s'lve, sur laquelle les opinions sont
divergentes, l'affaire peut toujours tre dfre la Cour de cassation, et celle-ci, toutes

(1) Tout le monde connat les jugements retentissants rendus par le Tribunal civil de
Chteau-Thierry, sous la prsidence de M. Magnaud, et qui ont t publis en 3 volumes.
Ce que faisait M. le prsident Magnaud avec clat, beaucoup de tribunaux et la Cour de Cassa-
tion le font l'occasion, sans le crier si haut. M. Magnaud a mme pu reprendre son compte,
non sans malice, une phrase de M. Ballot-Beaupr, pour justifier un jugement qui condamnait
une femme adultre un franc d'amende avec sursis. Il veut, comme le disait M. le Garde des
Sceaux Vall l'occasion du centenaire du Code civil largir le droit. Voyez le jugement
du Tribunal de Chteau-Thierry, du 11 novembre 1904, dans la Loi, du 25 dcembre 1904.
Comp. Mornet, Du rle et des droits de la jurisprudence en matire civile, thse, Paris
1904.
 JURISPRUDENCE ET AUTEURS MODERNES 45

les fois que le procs arrive jusqu' elle, possde le moyen d'imposer sa manire de voir aux
autres tribunaux. Ceci sera expliqu plus longuement au n 205.
2 Les corps judiciaires, quels qu'ils soient, ont une tendance se crer une tradition,
statuer toujours dans le mme sens, quand ils ont une fois adopt une opinion.
Sous l'action combine de ces deux influences, l'une de fait, l'autre de droit, on voit se
produire dans la jurisprudence de vritables courants, qu'on ne peut pas remonter ni
dtourner. On dit alors que la jurisprudence est fixe , ou qu'elle est faite . Ce phno-
mne universel, bien connu des gens de justice, fait qu'au Palais les avocats recherchent
toujours avec soin s'il existe dj des arrts en leur faveur plus ils en ont, plus ils sont srs

;

du succs. Aussi dit-on qu'au Palais on compte les arrts, tandis qu' l'cole on les pse.
Les changements de jurisprudence sont d'ailleurs dangereux, cause de l'effet rtroactif
qui se produit sur les intrts et les contrats des particuliers (Gny, Mthode, p. 430-434 ;

Lambert, Droit commun lgislatif, p. 20).

125. Rsultats gnraux de la jurisprudence moderne. Il ne sufft pas de
savoir la faon dont se forme la jurisprudence, il faudrait aussi en connatre les rsultats
gnraux. Il ne saurait tre question ici que d'une apprciation sur l'ensemble de son uvre ;

le dtail serait trop long et les principaux points seront expliqus leur place. On peut dire

que la jurisprudence a eu 'une allure trs ingale dans l'interprtation des textes. Elle s'est
montre tour tour trs hardie et trs timide. On l'a vue parfois se croire lie d'une manire
si troite qu'elle ngligeait les moyens qu'on lui proposait pour arriver une solution plus

quitable ou plus utile d'autres fois elle est parvenue, par des moyens dtourns, para-
;

lyser l'effet de dpositions qu'elle jugeait mauva'ses, et on a pu dire que sa hardiesse ne le

cde gure aux rformes tant vantes du Prteur romain (Tarbotjriech, Du Conseil d'tat
comme organe lgislatif, p. 3. Comp. Clice, Du pouvoir lgislatif de la Cour de cassation ou
de la permanence du droit honoraire. Discours de rentre, Aix. 1888). Un des plus frappants
exemples est l'volution de la jurisprudence arrivant peu peu rendre les rentes sur l'tat
saisissables, malgr les lois de l'an VI et de l'an VII qui les dclarent insaisissables (Cass.'
2 et 15 juilL 1894, note de M. Glasson, D. 94. 1. 497). On peut citer encore ses progrs en
matire de substitutions, fort bien exposs par M. Lambert (De V exhrdation, p. 593 et suiv.). '

Voyez les tables du prsent volume et des suivants au mot Jurisprudence.

Une autre partie de sa tche a consist rgler diffrentes matires que la loi n'avait pas
prvues : les assurances terrestres, les rapports entre patrons et ouvriers, l'emphythose, le
contrat d'dition, etc.
126. Bibliographie. Il existe plusieurs grands recueils de jurisprudence qui
paraissent par cahiers et donnent chacun un ou deux volumes par an. Quelques-uns sont
dsigns par le nom de leurs fondateurs.
Sirey. Fond par J.-B. Sirey, continu ensuite par Devilleneuve et Carette, sous le nom
1

desquels on le cite quelquefois contient la jurisprudence depuis 1791. La tte de la collection

,

(arrts de 1791 1830) a t abrge vers 1840 et refondue en 9 vol. in-4. La collection com-
plte, tant en partie puise, va tre refondue et abrge en 20 volumes de 1791 1900 (sept
volumes parus). Chaque volume est divis en trois parties I. Arrts de la Cour de cassation ; :

IL Arrts des Cours d'appel et des tribunaux ; dcisions du Conseil d'tat ; III. Lois et d-
crets (qui se relient part). Il existe en 'outre 4 volumes de tables gnrales jusqu'en 1850 et
un volume de tables tous les dix ans depuis 1850. Cahiers mensuels.
Journal du Palais. Publi depuis l'an IX, 2 vol. in-8 par an. Fusionn en 1865 avec
le Sirey tous deux donnent les mmes arrts et les mmes dissertations la diffrence de
; ;

format a elle-mme disparu en 1895.

Dalloz. Ce recueil a t commenc par Dnevers, greffier de la chambre civile, en l'an XII.
Dnevers publia, en outre, en 1809, un volume contenant les principaux arrts de 1789
l'an XII. La publication fut continue par diffrents greffiers de la Cour, et le nom de Dalloz
apparat en 1822. Le Dalloz publie annuellement un volume in-4, mais la collection courante
ne remonte qu' 1845 la priode antrieure est puise et rare. Il est accompagn de Tables
;

(Tables de vingt-deux ans, 1845-1867, 2 vol. Tables dcennales depuis lors, 5 vol.). Cahiers
bimensuels.
46 INTRODUCTION

Pandectes franaises. Recueil fond en 1886 sur le modle du Sirey et du Dalloz. La

jurisprudence antrieure (1850 1886) a t refondue en abrg, en 6 vol. in-4, sous le nom
de Pandectes chronologiques, par M. Ruben de Couder. Cahiers mensuels. Fusionn en 1908
avec le Sirey.
Gazette du Palais et du Notariat. Recueil mensuel ; le t. I er correspond l'anne
judiciaire 1881-1882. Elle donne actuellement deux volumes in-4 par an.
De grands journaux mme format que les journaux politiques, la Gazette
quotidiens, de
des Tribunaux, la Loi, donnent les arrts intressants aussitt qu'ils sont rendus.
le Droit,
Enfin la Cour de cassation et beaucoup de Cours d'appel ont leurs recueils particuliers
(Alger, Amiens, Douai, Lyon, Nancy) ou communs deux d'entre elles (Cacn et Rouen,
Angers et Rennes, Riom et Limoges), ainsi que les grands tribunaux de commerce qui ne
sigent pas au mme lieu qu'une Cour d'appel (Marseille, Le Havre, Nantes). On trouve sur
ces recueils quelques renseignements dj anciens dans Camus, Profession d'avocat, 5 e dition
par Dupin, t. II, n os 2570 et suiv. Le Bulletin des arrts de la Cour de cassation commence
Tan VII il forme actuellement une collection de plus de 200 volumes, en deux sries, civile
;

et criminelle, et sort de l'Imprimerie nationale.

Recueil des sommaires. L'parpillement des dcisions de justice dans tant de recueils
ou journaux en rend la recherche presque impossible aux jurisconsultes et aux gens d'affaires.
Aussi comprend-on le succs du Recueil des sommaires, qui donne toutes les dcisions publies
avec l'indication des priodiques o elles se trouvent. Fond en 1894, les premires annes
sont puises et introuvables.
Discours et plaidoyers. Un assez grand nombre de discours, de plaidoyers et de
On en trouvera une liste dans le Catalogue annuel de la maison
rquisitoires ont t publis.
Marchai et Billard, Bibliographie gnrale, v Barreau. Il faut signaler ceux de MM. Allou
(1884), Barbier (1888), Barboux (1889-1894), Jules Favre (1892), Laurier (1885),
Paillet (1881) et Rousse (1884).
Quant la jurisprudence administrative, qui intresse souvent le droit civil, pour la pro-
prit foncire, les dons et legs, les noms principaux arrts du Conseil
des personnes, etc., les

d'tat sont publis par les recueils gnraux du Sirey, du Dalloz et autres mais il existe ;

pour elle un recueil spcial beaucoup plus complet, sous le titre Recueil des arrts du Conseil
d'tat statuant au contentieux (la formule a vari), entrepris en 1821 par Macarel, continu
par divers ; l'anne 1900 forme le t.70. Il existe six volumes de tables.
Dans presque tous les recueils, les arrts publis sont accompagns de Notes bibliogra-
phiques et critiques. Voyez sur ce sujet Meyniax, Les Recueils d'arrts et les arrlistes (Livre
du centenaire, t. I, p. 173) G. Cohendy, La mthode d'un arrtiste au XIXe sicle, Labb,
;

thse, Lyon, 1910.

3. La doctrine.

127. Son importance. La

doctrine (dfinie ci-dessus, n 52) joue dans la science du
droit peu prs le mme
que l'opinion publique en politique, et ce rle est consid-
rle
rable (1) c'est elle qui donne l'orientation elle prpare de loin beaucoup de changements
; ;

de lgislation et de jurisprudence par l'influence de l'enseignement. Mme quand elle est

fixe, la doctrine ne constitue pas une source du droit comme la jurisprudence, parce que ]es
commentateurs ne possdent aucun pouvoir de contrainte. Cependant c'est dans leurs livres,
c'est par eux et par l'enseignement oral que se transmettent les principes scientifiques et les
ides juridiques dont l'autorit domine la pense des juges et du lgislateur lui-mme et
qu'on appelle la tradition.

(1) Les questions de droit sont souvent portes au thtre (Flix Moreau, Le Code civil
contemporain, Paris, 1887, et la rponse aigrelette de Brunetire, Revue des Deux
et le thtre
Mondes, 1 er novembre 1887).
Voyez aussi beaucoup de pices rcentes, principalement
celles de M. Paul Hervieu, ancien lve de la Facult de Paris.
 JURISPRUDENCE ET AUTEURS MODERNES 47

128. Ancienne mthode de la doctrine. Dans le cours du xix e sicle, la doc-

trine a subi des transformations considrables de tendance et de mthode. Au xvn e et au
xvm e gens qui crivaient des traits de droit, professeurs, magistrats, n'avaient
sicles, les

pas, en gnral, commenter des textes d'une rdaction prcise et dtaille. Les coutumes
taient pour la plupart fort brves. La principale, la coutume de Paris, ne comptait que
362 articles. De plus elles ne rglaient qu'un petit nombre de matires, et les principales
parties du droit civil n'taient pas traites du tout ou bien l'taient fort sommairement en
quelques articles. Le plus long titre de la coutume de Paris portait sur les fiefs (72 articles).
Les successions avaient 46 articles, les donations 17, les testaments 10. Sur ces trois dernires
matires le Code compte prs de 400 articles, complts par quelques lois indpendantes
Sur les hypothques, sur les obligations,on ne trouvait que des dispositions isoles, clair-
semes. Beaucoup d'articles des coutumes portaient sur des dtails secondaires, sur des
questions de forme ou de procdure. Les choses importantes s'y trouvaient rarement, et
quand elles y taient, la rdaction en tait souvent- flottante et embarrasse. De l une
mthode particulire pour les tudes doctrinales. Quiconque voulait faire autre chose qu'un
simple expos de jurisprudence, et donner un systme, un corps de doctrine synthtique,
domin par des principes, allait demander des principes au droit romain, parce que le droit
romain tait seul possder une valeur et une mthode scientifiques. Cette forme nces-
saire de l'ancienne doctrine juridique est de plus en plus sensible mesure qu'on s'lve des
simples compilations aux grandes uvres des Dumoulin, des d'Argentr. des Domat ceux-ci :

taient tous des romanistes.

129. Transformation opre par la Rvolution et le Code civil. Aprs l'appa-
ritiondu Code civil, les choses changrent. On possdait dsormais un texte runissant
toutes les qualits qui jusque-l avaient appartenu exclusivement la lgislation de l'poque
romaine. Il tait complet, se suffisant lui-mme
il tait clair et bien rdig, dans le vrai
;

style lgislatif, prcis, net, imprieux, forme un peu lche du vieux franais des
au lieu de la
coutumes enfin il contenait une doctrine, des principes nouveaux il avait son esprit propre,
; ;

ses tendances lui. D'autre part, tous les travaux antrieurs ne pouvaient plus servir les ;

arrts de la jurisprudence ancienne perdaient leur autorit. De l pour les premiers auteurs
qui commentrent le Code civil une mthode toute nouvelle, qui fait que leurs livres ne res-
semblent en rien ceux de leurs prdcesseurs. Ils se mirent tudier le Code civil en atta-
chant ses tenues une vertu particulire. Le texte prit une importance norme, que n'avait
pas eue celui des ordonnances et des coutumes. Comme ses articles taient nombreux, on se
mit f aire entre eux des combinaisons varies on les expliquait les uns par les autres, tantt
;

pour les restreindre, tantt pour les tendre. Tout un systme de raisonnements serrs, fins,
ingnieux sortit de l, produisant par la combinaison des textes des rsultats considrables,
chafaudant des thories compliques, imprvues toutes choses qu'on n'avait jamais obte-
;

nues autrefois qu' l'aide des textes du Digeste et du Code de Justinien.

En outre, ces premires gnrations de commentateurs, qui avaient t tmoins de l'crou-
lement de l'ancien rgime et du renouveau qui avait suivi, furent victimes d'une illusion
bien naturelle. Ils s'imaginrent que le Code tait quelque chose de tout neuf, sans attache
avec le pass, et ils le commentrent en l'isolant de tout le reste, comme s'il tait tomb du
ciel (1). La science juridique moderne se renferma ainsi dans la contemplation du Code seul,

avec une sorte de superstition pour son texte. C'tait appliquer l'tude des lois un procd
tout fait factice, une mthode purement dogmatique (2). Cette cole a du reste produit des
uvres remarquables elle a russi puiser la matire et tirer du Code ainsi compris tout
;

(1) Voyez cependant Valette, De la dure persistante de l'ensemble du droit civil franais
pendant et depuis la Rvolution de 1 789, brochure, 1872.
(2) Il est tout a fait remarquable que la publication du Code civil allemand a produit le
mme phnomne la nouvelle littrature juridique de l'Allemagne a, comme l'ancienne cole
:

des interprtes du Code franais, une tendance marque ne pas sortir des textes lgislatifs,
isoler le systme lgislatif en vigueur de ses prcdents historiques, couper les racines
qui le rattachent au milieu social dans lequel il s'est form (Lambert, Droit commun lgis-
latif, p. 94).
48 INTRODUCTION

ce qu'il pouvait donner. Comparez Charmont et Chausse, Les interprtes du Code civil

(Livre du centenaire, t. I, p. 131).

130. Premiers ouvrages sur le Code civil.
Jaloux de son uvre, Napolon aurait
t fort heureux de voir les commentateurs s'abstenir d'altrer l'esprit de son Code. Lorsqu'il
vit paratre le premier commentaire, celui de Maie ville, il s'cria Mon Code est perdu
: !

(Revue critique, 1856, t. IX, p. 352, note 1). Mais les commentaires ne tardrent pas se mul-
tiplier (1).
Maleville, Analyse raisonne de la discussion du Code civil, 1805-1821, 4 vol. Clair, mais
peu profond, bientt clips par l'ouvrage de Toullier.
Toullier, professeur Rennes, fut le premier commentateur du Code civil. Il a laiss
un trait incomplet, en 14 volumes, qui commencrent paratre en 1811'. Il s'arrta
'art. 1851. L'ouvrage fut continu plus tard par Duvergier. La sixime et dernire dition

parut en 1844-1848. Le travail de Toullier est plus remarquable par la forme et par le style
que par la rectitude des dcisions les premiers volumes surtout sont insuffisants. La meil-
;

leure partie est celle des obligations.

Delvincourt, doyen de la Facult de droit de Paris, Cours de droit civil. Ouvrage lmen-
taire, d'abord en deux, puis en trois volumes. Cinq ditions de 1813 1824.
Duranton, professeur la Facult de droit de Paris, Cours de droit franais suivant le
Code civil (22 vol. quatre ditions de 1825 1844). Ce fut un grand succs c'tait le premier
; ;

ouvrage long et complet sur le Code Napolon.

Troplong, Le droit civil expliqu suivant Vordre des articles du Code. Ouvrage entrepris
en 1833 pour faire suite celui de Toullier ( partir de l'article 1851). Les donations et le
contrat de mariage ont t traits ensuite, mais l'ouvrage n'a jamais t achev. En tout
27 vol. Cette publication, plus brillante que solide, est trs nglige aujourd'hui. On a pu
dire d'elle qu'elle tait le roman du droit . Troplong n'avait pas fait ses tudes de droit et
n'tait pas licenci.
Marcad et Paul Pont, Explication thorique et pratique du Code Napolon (12 vol.).
Les deux premiers volumes ont paru en 1842 il y a eu plusieurs ditions, en nombre ingal
;

pour les diffrentes parties, qui se vendent sparment. Ouvrage remarquable certains
gards, malheureusement crit sous une forme agressive, dans la partie due Marcad. Cet
auteur a exerc une grande influence sur la confection du Code roumain (Alexandresco,
Droit ancien et moderne de la Roumanie, p. 197, 202, etc.).
131. Ouvrages usuels. Nous n'indiquerons ici que les ouvrages gnraux. Les traits
spciaux sur des matires particulires seront signals dans le corps du trait, propos de la
matire qui en fait l'objet. Actuellement quatre ouvrages principaux sont dans toutes les

mains :

Aubry et Rau, Cours de droit civil (4 e dition, 1869-1876, 8 vol. in-8). Cet ouvrage, qui
restera le chef-d'uvre de la science franaise en ce sicle, a pour origine un manuel alle-

mand, publi en 1808 par Charles Salomon Zachariae, professeur Heidelberg. Ce manuel,
souvent rimprim en Allemagne, fut d'abord non pas mais imit, par MM. Aubry traduit,
et Pvau, alors professeurs Strasbourg, plus tard conseillers la Cour de cassation (l re dit.,
1838-1847, 5 vol.). Peu peu ils le retouchrent, l'agrandirent, le remanirent, au point d'en
faire un ouvrage absolument personnel. Leur trait, rsultat d'une collaboration de plus de
quarante ans, qui n'en a nulle part dtruit l'homognit, est surtout remarquable par son
plan original, tout fait indpendant de l'ordre de la loi ; par sa mthode rigoureuse, par la
rdaction concise et sre d'un texte dont tous les mots ont t pess. Une 5 e dition,
entreprise par MM. G. Rau Falcimaigne, continue par M. Bartin, est en cours de publi-
et
cation. On a conserv le numrotage du texts et des notes, de sarte que les renvois faits la
4 e dition servent pour la 5 e .

Demolomee, Cours de Code Napolon. L'auteur, doyen de la Facult de. Caen, a laiss
son ouvrage inachev, bien que trs long en 31 volumes, : il n'a pu aller que jusqu' l'art. 1386

(1) Sur La Renaissance des tudes juridiques en France sous le Consulat, voyez Henri
Hayem, dans la Nouvelle Revue historique, anne 1905.
 JURISPRUDENCE ET AUTEURS MODERNES 49

C'est une srie le tome 1 er a paru en 1844 presque

de traits spars, dans l'ordre du Code ; ;

tons en sont leur 6 e dition. M. Guillouard, professeur Caen, a entrepris une suite de
traits destins complter l'uvre de M. Demolombe.
M. Demolombe se recommande par des qualits tout fait diffrentes de celles qui dis-
tinguent MM. Aubry et Eau. Beaucoup moins prcis et mthodique, il s'inspire davantage
des besoins de la pratique il est moins rigoriste, il raisonne moins troitement d'aprs les
;

textes, et admet plus volontiers des tempraments et des exceptions. Malheureusement il

eut, surtout vers la fin, une tendance abuser du dveloppement vit crire des volumes peu
remplis. H ngligeait aussi de tenir son ouvrage au courant des progrs de la jurisprudence et
de la doctrine, se bornant insrer a et l quelques renvois aux arrts princioaux, sans
modifier ses propres dveloppements. Ces deux ouvrages ont d'ailleurs exerc, pour des rai-
sons diffrentes, une influence considrable sur la jurisprudence. Ils ont t les deux plus
hautes autorits que les avocats pussent citer devant la justice.
Demante et Colmet de Santerre, Cours analytique du Code civil, l re dit., 1849-1873,
Une 3 e dition a t entreprise en 1895.
9 vol. Cet ouvrage, plein d'aperus originaux et d'ob-
servations utiles, est le dveloppement d'un simple programme de cours publi en 1830,
par M. A. -M. Demante, professeur la Facult de Paris. II a t continu partir de Fart. 980
par Colmet de Santerre.
Laurent, professeur Gand, Principes de droit civil franais. Ouvrage belge, complet
en 33 Ce travail remarquable, vigoureux, toujours intressant consulter, plein d'ides'
vol.
et de raisonnements nouveaux, n'a pas obtenu en France la mme faveur que les prcdents.
L'auteur, qui a normment crit, s'est sans doute fait beaucoup aider, et son travail n'est
pas assez mri. Les contradictions n'y sont pas rares, et c'est en somme un guide dangereux.
D'ailleurs il interprte les lois d'une manire si troite que la pratique s'en accommoderait
fort mal.Pour lui le texte est tout, les solutions injustes ou fcheuses ne l'effraient pas il ;

applique imperturbablement ce qu'il croit tre la pense du lgislateur. C'est le fruit d'une
raction exagre contre la tendance trop facile de M. Demolombe et de son cole.
Quelques ouvrages plus rcents tendent supplanter les prcdents qui commencent
dj vieillir. Ce sont, par ordre de dates :

Thloph. Hue, ancien professeur Toulouse, Conseiller la Cour de Paris. Commentaire

thorique et pratique du Code civil (15 vol. in-8, de 1892 1903).
Baudrv-Lacantinerie [sous la direction de M.], doyen de la Facult de droit de Bor-
deaux. Trait thorique et pratique de droit civil, par un groupe de professeurs des Facults
de droit. Se publie, depuis 1895, sous la forme de traits isols qui se vendent sparment
et dont plusieurs ont dj eu trois ditions Les Personnes, par M. Houques*Fourcade
:
;

Les Biens, par M. Maxime Chauveau Les Successions, par M. Wahl Les Donations et
; ;

Testaments, par M. Maurice Colin; Les Obligations, par M. Barde; La Vente, par M. Sai-
gnt le Lr-uage, la Socit, les Contrats alatoires, par M. Wahl Le Contrat de mariage, par
;
;

MAI. Le Courtois et Sur ville; Le Nantissement, les Privilges et Hypothques, par M. de

jLoYNES La Prescription, par M. Tissier 29 volumes en tout.
; ;

Charles Beudant, ancien doyen de la Facult de droit de Paris, Cours de droit civil
franais, publi par son fils, M. Robert Beudant. professeur l'universit de Grenoble. Le
tome V T a paru en 189G.
Pour les rapports du droit civil avec la lgislation fiscale, voyez Gabriel Demante,
Les principes de l'enregistrement, A* dit., 1888-1889, 2 vol.
Signalons Fdm. Picard, L'volution historique du droit franais, syllabus du cours profess
l'Universit nouvelle de Bruxelles, 3 e dit., Bruxelles, 1898, 100 p. in-8 (Curieux compte
rendu, par G. Blondel, Eevuj historique, 1899, t. XXIII,
p. 337).
132. Recueils anonymes. A ct de ces ouvrages individuels, dus tout au plus la
collaboration de deux crivains, il faut placer les grands recueils anonymes, exigeant la col-
laboration de nombreuses personnes et rdigs sous la forme de Rpertoires alphabtiques.
Le plus ancien (1) est le grand Rpertoire de Dalloz, appel souvent DaUoz alphab-

1) le ne parle ici que des collections postrieures la codification. Pour les recueils ant-
p la mol. H'- d. i 4
 ,

50 INTRODUCTION

tique, et de son nom vritable : Jurisprudence gnrale. Cet ouvrage parut d'abord en 1835
sous le nom de Dictionnaire gnral et raisonn de lgislation, dt doctrine et de jurisprudence.
La seconde dition, entreprise en 1344, sous le nom de Rpertoire mthodique, est un ouvrage
immense en 44 vol. in-4 qui a t termin en 1869. Un Supplment, en 19 volumes, a
paru de 1887 1897. Ou y trouve sous une forme commode le rsum de tout ce qui a t
dit en doctrine ou dcid en jurisprudence.
Le grand succs du Dalloz alphabtique a oblig les autres recueils d'arrts publier des
Rpertoires du mme genre. L'administration du Sirey (ci-dessus, n 126) a entrepris le sien
en 1887, sous la direction de M. Fuzier-Hermann jusqu'en 1894 ; il a t achev par MM. Car-
pentier et Frre-Jouant du Saint, sous le nom desquels il est ordinairement cit ; les
Pandectes franaises (ci-dessus, n 126) avaient commenc le leur ds 1886. sous la direc-
tion de M. Rivire, remplac ensuite par M. A. Weiss.
133. Revues. Diverses revues sont consacres plus ou moins compltement l'tude
du droit civil. Voici les principales :

Reme de lgislation et de jurisprudence, plus connue sous le nom de Revue Wvlowslci, du

nom d'un de ses directeurs.Les autres taient Ortolan, Faustin Hlie, Troplong, Laboulaye,
Giraud, Knigswarter, Nicias-Gaillard. Le premier numro parut en octobre 1834. Elle forme
4.5volumes jusqu'en 1852.
Revue critique de jurisprudence, fonde par Demolombe, Marcad, Paul Pont et autres
en 1851. Deux volumes seulement ont paru en 1851 et 1852.
Ces deux recueils fusionnrent en 1853 sous le nom de Revue critique de lgislation et de
jurisprudence, qui donnait d'abord deux volumes par an (actuellement un seul) et qui con-
tinue paratre.
commenc paratre en 1852.
Recueil de V Acadmie de lgislation de Toulouse, qui a
Revue pratique de droit franais, fonde par Dmanget, Mourlon, Ollivier, etc. Le premier
numro a paru en 1856 (2 vol. par an).
Revue gnrale du droit, de la lgislation et de la jurisprudence en France et V tranger,
Le tome 1 er a paru en 1877.
Revue trimestrielle de droit civil, dirige par MM. Esmein, Massigli, Saleilles et Wahl. N 1,
janvier-mars 1902.
N 1, fvrier-mars 1902.
Bulletin de la Socit d'tudes lgislatives.
Parmi les publications priodiques qui confinent au droit civil, il faut citer la Revue his-
torique de droit franais et tranger, qui date de 1855 le Journal de droit international priv*
;

fond en 1874, par M. Clunet la Rforme sociale, de Le Play, qui donne deux volumes par
;

an depuis 1881 la Revue du droit public et de la science politique, fonde par M. Larnaude
;

(n 1, janvier 1894); la Revue politique et parlementaire, fonde par M. Marcel Fournies

(nc 1, juillet 1894) la Revue de droit international priv, fonde en 1905 par M. Darras.
;

Signalons enfin, parmi les anciennes revues qui ont cess de paratre, la Thmis, fonde
par Blondeau, Dniante, Ducaurroy (10 vol., Paris, 1820-1829), et la Revue Flix, publie
en deux sries, sous le titre de Revue franaise et trangre de lgislation, etc., puis sous celui
de Revue de droit franais et tranger (17 vol. de 1834 1850).
134. Rpertoires bibliographiques.
Un bon travail de ce genre est celui de M. Dra-
mard, prsident du tribunal civil d'Arbois (Bibliographie raisonne du droit civil, avec une
table alphabtique des noms d'auteurs, 1879). Un catalogue mthodique est publi chaque
anne par maison Marchai et Billard, sous le nom de Bibliographie gnrale des livres de
la
droit et de jurisprudence, et rend d'utiles services. Nombreuses indications bibliographiques
dans les Rpertoires alphabtiques signals au n 1 32.

rieurs, voyez ci-dessus, n 43, note. Merlin avait publi de 1812 1830 les quatrime et
cinquime ditions de l'ancien Rpertoire de Guyot, refondu et mis au courant. Pour plus de
dtails sur diverses collections moins importantes, voyez Camus, Profession d'avocat, 5e dit.
par Dupin an, t. II, n os 2557 et suiv.
 PAYS TRANGERS

CHAPITRE V
LE DROIT CIVIL DANS LES PRINCIPAUX PAYS TRANGERS

1. poque antrieure au Code Napolon.

135. tat gnral avant 1800. La plupart des tats trangers sont rests jusqu'au
xix e sicle peu prs dans la mme situation que la France : avec des coutumes nationales,
du temps vieillies
d'origine obscure et lointaine, la plupart et compliques, et n'ayant en fait
de principes scientifiques que ceux du droit romain (1).
136. Codifications diverses. Les principales se firent en Allemagne. Le Code prussien
fut entrepris par Frdric II en 1749. Le projet fut rdig de 1749 1751 par le grand chan-
celier Samuel von Cocceij et publi en trois volumes (Corps de droit pour les tats de S. M. le

roi, de Prusse. Traduction franaise par A. A. de C. et Formey, 1751, 3 vol.). Mais Cocceij
mourut en 1755 puis ;
la guerre de Sept ans arrta le travail, qui ne fut repris qu'en 1780 et
termin en 1793. Le Code fut promulgu le 5 fvrier 1794 et mis en vigueur le 1er juin, sous
le rgne de Frdric-Guillaume, avec le titre : Allgemeines Landreoht fur die preussischen
Staaten.Le gouvernement franais en fit faire en 1801 une traduction officielle par les
membres du bureau de lgislation trangre (5 vol. in-8. Paris, Impr. de la Rpublique,
an IX).
Comp. Anthoine de Saint-Joseph, t. III, p. 190).
Ensuite vient le Code bavarois (Codex Maximilianeus bavaricus civilis), publi en 1756,
rdig par le baron de Kreitmeyer.
En Autriche l'laboration du Code a t plus longue encore qu'en Prusse. Marie- Thrse
en avait ordonn la confection pour suivre l'exemple de son voisin Frdric. Mais le premier
projet, prpar par le professeur Azzoni, fut cart en 1767, et celui qu'on lui substitua ne
put tre termin qu'en 1810, promulgu le 11 juin 1811 et mis en vigueur le 1 er janvier 1812.
Ses auteurs furent Kees (1786), Martini et finalement Zeiller.
Signalons pour mmoire le Code Victorien, publi dans les tats Sardes en 1723 et qui
eut une seconde dition en 1770.
137. Comparaison avec le Code franais.
Le Code Napolon n'est donc pas le pre-
mier qui se fit en Europe
mais aucun de ceux qui le prcdrent ne peut lui tre compar,
;

mme de loin. Aucun n'a t comme lui une grande uvre de rforme et d'unification ;

aucun ne possde les qualits de fond et de forme qui le distinguent. Le Code bavarois n'est
qu'un rsum de jurisprudence, une sorte de tableau du droit romain, tel qu'il se pratiquait
alors dans le pays. Le Code prussien est trop long, mal distribu, surcharg de dtails ;
ls principes y sont touffs par les dcisions d'espces. D'ailleurs ces deux Codes ne devinrent
ni l'un ni l'autre la loi gnraledu pays, ils laissrent subsister les statuts locaux, les cou-
tumes provinciales, que la valeur d'un droit subsidiaire. Quant au Code
et n'eurent gure
autrichien, comme son achvement est postrieur la publication du Code Napolon et
qu'il en a fortement subi l'influence, il doit moins tre considr comme un prcdent que
comme un driv.

(1) On ne peut comparer aux codes modernes d'anciens recueils de lois qui existaient un
peu partout. Ainsi les pays slaves et Scandinaves, qui n'ont pas reu la civilisation latine,
procdrent de bonne heure la rdaction de compilations officielles, la Russie en 1649, le
Mmemark en 1683 mais ce sont plutt des collections de coutumes que des lois rforma-
;

trices. Nous ngligerons galement les rdactions de coutumes des pays latins, comme celles
de l'Espagne Mes Siete partidas, de 1256 les ordonnances royales de Castille, runies en 1488
;

p^r \. Alonzo Jiaz de Montalvo, sur l'ordre de Ferdinand le Catholique les lois de Toro, ;

de 505, et la Nueva recopiiacion, promulgue en 1567, par Philippe II) et celles de Portugal
1

Wrdenacoes Alfonsinas, de 1456 Manuelinas, de 1514 Filippinas, de 1603).

; ;
52 INTRODUCTION

2. L? expansion du Code Napolon hors de France.

138. Le Code Napolon dans les pays trangers. - Des pays qui reurent le Code
franais il faut faire trois parts :

1 Les territoires qai taient runis la Rpublique franaise avant la paix

d'Amiens
(1802) reurent Code sa promulgation comme la France propre. Cette premire cat-
le

gorie comprend la Belgique., le Luxembourg, le Palatinat, et toute la partie de la Prusse

rhnane et de la Hesse-Darmstadt qui se trouve sur la rive gauche du Rhin. Plus au Sud,
Parme et de Plaisance.
Genve, la Savoie, le Pimont, les duchs de
Dans la suite Napolon introduisit son Code, mesure que ses conqutes s'tendaient,
2
dans un certain nombre de nouveaux pays en Italie (Dcr. 30 mars 1806), en Hollande
:

(Dcr. 18 octobre 1810), dans les dpartements Ha,nsatiques(Sn. -Consulte, 13 dcembre 1810)
et dans le grand-duch de Berg (Dcr. 17 dcembre 1811).
3 Enfin certains pays adoptrent volontairement le Code franais. Tels furent le royaume
de Westphalie (1er janvier 1808) le Hanovre, runi la Westphalie en 1810 les grands-
; ;

duchs de Bade, de Francfort, de Nassau plusieurs cantons suisses, a ville libre de Dantzig,
;

le grand-duch de Varsovie; les provinces illyriennes, qui devinrent le royaume d'Illyrie

en 1819 le royaume de Naples (1er janvier 3808). Pour le ducb de Bade, il en a t donn
;

une traduction officielle allemande, et il y eut diverses modifications (Anth. de Saint-

Joseph, t. II, p. 30).
139. Raction contre l'influence franaise. - Le Code Napolon a joui d'une autorit
et d'une force d'expansion que les codes romains ont seuls connues. Traduit dans presque
toutes les langues, appuy par une glande force matrielle et dou d'une supriorit incon-
testable, il semblait destin donner l'Allemagne une lgislation uniforme lorsque les
revers de Napolon en 1812 et 1813 vinrent arrter sa fortune. L'Allemagne la premire,
Savigny en tte, l'attaqua avec passion. Depuis lors, quelques-uns des tats qui le poss-
daient l'ont rpudi ; d'autres l'ont retouch.
Dans les Pays-Bas, une revision des lois importes de France fut entreprise aussitt aprs
la chute de l'Empire, mais elle n'a pu aboutir qu'en 1837 (voir ci-dessous, n 143).
En Suisse, au contraire, on conserva volontiers la lgislation franaise et mme on con-
tinua l'imiter (voir ci-dessous, n 143). Il en fut de mme, ce qui est plus remarquable, dans
les pays allemands, qui avaient donn avec tant d'ardeur le signal de la lutte suprme contre
la domination de Napolon.
Ce fut surtout en Italie que la raction clata avec violence. Les Bourbons, qui rempla-
crent Murt dans le royaume de Naples, furent peu prs seuls conserver volontiers le
droit franais. Ils en firent faire une sorte de calque ou de copie assez fidle. Dans d'autres
parties de l'Italie on s'en dfit au contraire avec tant de hte que l'on eut s'en repentir
et l'on se vit oblig, aprs avoir repris les vieilles lois du pays, d'en revenir une lgislation
imite de la ntre. Il en fut ainsi dans le duch de Parme, Plaisance et Guastalla, o un code
civil fut pubh ds 1820, sous Je rgne de l' ex-impratrice Marie-Louise. Dans le royaume

sarde, un code civil, dit Code Albertin, fut publi en 1837 et mis en vigueur le 1 er janviei 1838
(Vict. Foucher. Le Code civil de Sar daigne, 1844, 2 vol.). Ce code, qui ressemble beaucoup
au Code Napolon par sa forme extrieure et sa distribution, s'en carte notablement pour
le fond et restaure sur beaucoup de points les traditions romaines que le Code Napolon

avait abandonnes. Le Code sarde nous intresse directement il a t en vigueur jusqu'en ;

1859 dans nos deux dpartements de Savoie et Nice, et nos recueils d'arrts ont enregistr
un certain nombre de dcisions rendues en conformit de ses dispositions. Voyez ci-dessous,
n 261.
En Toscane, on ne garda gure que le titre des Privilges et Hypothques (Anth. de
Saint-Joseph, t. IV, p. 381). Pour le droit suivi dans les tats Romains, voyez Pujos, De
la lgislation civile, criminelle et administrative des tats pontificaux, 1862, 1 vol.
 PAYS TRANGERS 53

140. Retour de faveur. Ce mouvement de raction se calma assez rapidement, et la

faveur revint au Code Napolon. Ce fut d'abord en Amrique, o l'on vit nos anciennes
possessions de la Louisiane et de Hati, en 1825 et 1826, imiter les lois franaises dans leur
code puis en 1827, la Grce, tout frachement mancipe du joug des Turcs, essaya de se
;

donner un code d'aprs le ntre. Les rpubliques de l'Amrique du Sud, surtout la Bolivie,
VUruguay, la Rpublique Argentine, l'ont copi puis Y Espagne, la Roumanie et Yltalie ;

elle-mme en ont subi tour tour l'ascendant.

141. Les rsultats dfinitifs.
Aujourd'hui le jugement dfinitif de l'histoire peut
tre port sur lui il a donn le signal d'un immense mouvement de codification qui a rempli
:

tout le xix e sicle et qui s'est tendu toute la terre. Rien dans les temps antrieurs ne peut
tre compar sa propagation. Il a agi d'une faon directe dans un grand nombre de pays,
dissmins dans les cinq parties du monde, sur la faon mme dont la codification a t
excute et sur l'esprit qui l'a inspire. Dans les autres, il a tout au moins t l'exemple

et le stimulant qui a provoqu l'uvre (1). Seuls les pays anglo-saxons ont conserv leur
droit l'tat de coutumes et de lois parses.

3. Codes civils trangers.

142. Bibliographie gnrale.

Anthotne de Saint-Joseph, Concordance entre les
Codes civils trangers et le Code Napolon, 2 e dit., 1856, 4 vol. in-8. Amiaud, Aperu
de Vtat actuel des Lgislations civiles de V Europe, de V Amrique, etc., 1884, in-8. Socit
de lgislation compare, Annuaire de lgislation trangre (texte des principales lois votes
chaque anne dans les pays trangers), publi depuis 1872 ; Tables de 1872 1900, publies
en 1904.
Une du Comit de lgislation trangre, a t cre au ministre de la
bibliothque, dite
jusicc par M. Dufaure, en 1876. Eile est ouverte au public. Son catalogue a t pabli
(Paris, Impr. nationale, 1889). On le rimprime actuellement.
143. Liste alphabtique. Les plus intressants pour noua,
parmi les codes trangers,
sont ceux de l'Italie, de Roumanie, de l'Espagne, de la Hollande et de l' Allemagne, aux-
i<*

quels il faut ajouter la lgislation belge. Tout en signalant spcialement ces quelques pays,
qui sont nos voisins, et qu'on verra souvent cils dans ce trait, il est utile de donner quelques
indications sommaires sur les autres.
Allemagne (Voyez aussi Prusse, Saxe). C'est en excution d'une loi du
20 dcembre 1873, qui dclare matire fdrale tout le droit civil, le droit pnal et la pro-
cdure, que le nouveau Code civil allemand a pu tre fait (1874, nomination de la commis-
sion de rdaction 1887, transmission du projet au chancelier * 1 er juillet 1896, vote d-
;

finitif du Reichscag 18 aot 1896, promulgation 1 er janvier 1900, entre en vigueur).

; ;

Le Code civil allemand a limin diverses matires. Les unes l'ont t pour des motifs
propres l'empire allemand. La principale est la tenue des livres fonciers (voyez Prusse),
dont le Code suppose l'existence dans plusieurs de ses dispositions, mais qui n'existaient
pas partout ; ils ont fait l'objet d'une loi spciale, en 102 articles, promulgue le 24 mars 1897.
On peut citer encore Yemphytose, la chasse, la pche, les droits fodaux, les censives, etc.
Les autres ont t cartes pour des raisons thoriques de porte gnrale. Ces dernires sont
la nationalit, considre comme faisant partie du droit public, et les preuves (y compris les

actes de Vtaf civil), considres comme matire de procdure.

La rdaction de ce code, prpare avec une sorte d'orgueil national, a t trs soigne.
Elle se distinguedu Code franais par des qualits sensiblement .diffrentes. Les deux prin-

(1) Le tome II du Livre du centenaire contient d'intressantes tudes sur l'influence du

Code franais l'tranger (Allemagne, MM. Crome, Kohler et Muller Belgique, MM. Van ;

Bibrvliet et Hanssens Canada, M. Mignault gypte, M. Arminjon Italie, M. Chtroni

; ; ; ;

Japon, M Goba] Luxembourg, M. Ruppert Monaco, M. de Rolland Pays-Bas, M. Las-

:
; ;

8BR Roumanie, M. DisSESCOU Suisse Romande, M. A. Martin).

; :
 54 INTRODUCTION

Y esprit pratique. Le premier a produit surtout une mthoc

cipales sont Y esprit scientifique et
particulire de rdaction on a essay de suivre un ordre rigoureux dans la distributioi
:

des matires et de placer en tte de chacune d'elles des formules gnrales assez comprhen-
sives pour embrasser mme les hypothses non prvues, et on s'est efforc d'tablir entre
toutes les dispositions du Code une subordination logique aussi parfaite que possible (1).
Le second a dbarrass la loi allemande de tout formalisme traditionnel et inutile, la rgle-
mentation et les prohibitions y ont t rduites dans la plus large mesure possible. Il n'est
cependant pas sans dfaut, et l'admiration qu'il avait provoque son apparition est mitigt
par bien des critiques. Voyez notamment Lambert, Droit commun lgislatif, p. 90-91 (2).
dition spciale pour 1 Alsace- Lorraine avec traduction en regard, par Gruber (2 e dit.,
:

Strasbourg, 1900). Traductions franaises, par Raoul de la Grasserie, Paris, 1897, et

par O. de Meulenaere, Paris, 1897. Une autre traduction annote, par le Comit de lgis-
lation trangre du ministre de la justice, est en cours de publication; entreprise pai
M. Bufnoir, elle a t faite par MM. Saleilles, Challamel, Gny, Lvy-Ulmann et

Drioux ; tomes I III ont paru.

les
Pour le droit antrieur, voir Ern. Lehr, lment
de droit germanique (Allemagne et Autriche), 1892, 2 vol., et Al. Braun, Hegener et Vei
Hees, Trait pratique de droit civil allemand, Bruxelles, 1893, ouvrage intressant accom-
pagn de cartes.
Sur le nouveau Code civil, voir Barre, Le Code civil allemand et le Code
compars entre eux, traduction franaise par Hartmann, 2 e dit., 1889, in-8;
civil franais

Bufnoir, dans le Bulletin de la Socit de lgislation compare de fvrier 1889, t. XVIII,

p. 144 et suiv. ;
Saleilles, Thorie gnrale de l'obligation, 3 e dit., 1914; C. Crome, Les
similitudes du Code civil allemand et du Code franais (Livre du Centenaire, t. II, p. 587):

Saleilles, Introduction V tude du droit civil allemand, Paris, 1904. Parmi les ouvrages ei
langue allemande, il faut citer celui de Planck, Brgerliches Gesetzbuch nebst Einfhrungs

gesetz, t. I er , 1898. Les motifs du nouveau code ont t publis en 5 volumes in-8, Berlir
et Leipzig, 1888. M. de la Grasserie a fait prcder sa traduction d'une notice intressante et

y a ajout la loi sur les livres fonciers et la loi sur la vente et F administration forces.
Amrique du Nord. Voyez Canada, tats-Unis, Mexique.
Amrique du Sud et Centrale.
A la suite de leur mancipation, la plupart des
rpubliques de l'Amrique du Sud s'empressrent de se donner des codes nationaux, comme
pour affirmer leur indpendance, et elles en empruntrent les lments au Code Napolon.
Mais ces lgislations improvises furent phmres, et l'on reprit vite (sauf en Bolivie)
l'ancien droit espagnol qui avait de tout temps rgi ces contres. On trouve la formule
usuelle de cet tat du droit dans un livre (Manual del abogado americano, 1827) par Don
Joachim Escriche, avocat Madrid (analys dans Anth. de Saint- Joseph, t. II, p. 1-29).
Depuis lors des codes nouveaux ont t publis presque partout. En voici la liste par ordre
de dates Bolivie. Rdaction, 1843 mise en vigueur, 18 novembre 1845 copie du Code
: ; ;

(1) L'ordre du Code allemand est trs diffrent de l'ordre du Code franais. La matire
des successions a t rejete la fin, parce qu'elle suppose tout le reste connu. On a plac en
tte un large ensemble de dispositions gnrales, qui dominent toutes les matires du droit;
ce procd allge considrablement la marche dans la suite. Le droit des obligations prcde
le droit des choses. Enfin la rglementation de la famille a t soigneusement distingue des
rgles gnrales relatives aux personnes. L'ordre est donc celui-ci 1 Dispositions gnrales
:

(art. 1 240) 2 Obligations (art. 241 853) 3 Droits rels (art. 854 1296) 4 Famille
;

(art. 1297 1921) ; 5 Successions (art. 1922 2385).

;

On peut dire que les deux pays se par-
;

tagent les inconvnients et les avantages de deux systmes opposs mais incomplets en France,
, :

o le Code est conu sur un plan essentiellement pratique, l'enseignement suit la mme marche
et s'attache rarement prsenter une exposition mthodique des matires juridiques ;
en Allemagne, o le Code est sorti directement de l'enseignement purement thorique des
Universits, le lgislateur s'est astreint suivre cette mthode ardue, ce qui est bien inutile
dans un Code. Lgislateurs ou professeurs poursuivent des buts diffrents chacun sa : I

mthode.
(2) M. Lambert reproche surtout au Code allemand l'abus des dispositions abstraites et
'

thoriques, les formules compliques et obscures, l'emploi d'une langue inaccessible aux pro-
fanes. Et, comme il reconnat en mme temps que le fond est encore plus allemand que la
forme, il est prvoir que ce code, malgr son haut mrite, n'aura pas, hors des frontires de
l'Allemagne, la mme influence que le ntre.
J
 PAYS TRANGERS 56

franais ;mais ^influence du clerg catholique y a fait retoucher certains points, tels que
la clbration du mariage et la rdaction des actes de l'tat civil.
Prou, 28 juillet 1852,
Rsum analytique par R. de la Grasserie, 1896, in-8.
Chili, 14 dcembre 1855, en
vigueur depms le 1 er janvier 185(1 Rsum analytique par R. de la Grasserie, 1896, in-8.
Uruguay. Mise en vigueur le 1 er janvier 1869.
Rpublique Argentine. Mise en
vigueur le 1er janvier 1871. Rform partiellement en 1883.
Venezuela. Mise en
vigueur le 27 fvrier 1873. Rsum analytique par R. de la Grasserie, 1897, in-8. Sa revi-
sion est l'tude; le projet a t soumis au Snat en 1915.
Colombie. Le Code civil,
qui date du 26 mai 1873, a t dclar applicable toute la Rpublique par une loi du
15 avril 1887 (Ann. tr., XVII, p. 948).
Guatemala. 1877, rform en 1882. Hon-
duras. 27 aot 1880.
Salvador. 10 novembre 1880.
Costa Rica. Mise en vigueur
le 1
er janvier 1888.
Brsil. Inachev. Le projet remonte 1859. Prpar d'abord par le
IK Freitas, puis par M. Nabuco de Aranjo, termin en 1881 par le D r Felicio dos Santos,
il a t soumis en 1882 une commission. Un autre projet a t demand M. Clho Ro-

drigues (Ann. tr., XIX. p. 1913 XX, p. 931). Il est aujourd'hui soumis au Snat et le vote
;

dfinitif est prochain on espre le terminer en 1914.

;

Angleterre. Voyez Grande-Bretagne.

Argentine (Rpublique). Voyez Amrique du Sud.
Autriche- Hongrie, Le Code civil autrichien, qui a
t entrepris au milieu du
xvm e cependant postrieur au ntre puisqu'il n'a t termin qu'en 1810 (ci-
sicle, est

dessus, n 136). Une traduction franaise du Code civil de l'Empire d'Autriche, devenue
rare, a t donne par De Clercq en 1837. Sur le droit autrichien, voir Ern. Leur, l-
ments de droit germanique. Sur l'origine et le dveloppement du Code autrichien, voyez
E. Tilsch, Revue de droit international et de lgislation compare, Bruxelles, anne 1911.
En Hongrie, l'ancien droit coutumier subsiste toujours, modifi par diffrentes lois sp-
ciales. Un Code civil est projet depuis 1848. En 1873, la commission nomme par le gouver-

nement a refus d'accepter le Code autrichien le projet, prpar en 1882, conserve le droit
;

national.
Belgique.
Ce pays, s'tant spar de la Hollande en 1830, avant la mise en vigueur
du Code nerlandais (1 ), a conserv le Code franais. Une revision gnrale a t entreprise,
qui a donn lieu un Avant-projet, de Laurent (1882, 5 vol.), mais ce projet a t aban-
donn, le temprament radical du rformateur gantois ayant effray la majorit parlemen-
taire. Comp. Herman de Baetz, Critique sur V Avant-projet, Gand, 1882. Une commis-

sion a t institue (15 nov. 1884) pour en prparer un autre (A..Lain, Bulletin de la
Soc. de lg. comp., t. XIX).
Jusqu' prsent la rforme la plus considrable que la lgis-
lation franaise ait subie en Belgique est la loi hypothcaire (16 dc. 1851) qui a remplac
tout le titre XVIII du du Code civil (art. 2092 2203). Pour les modifications
livre II
antrieures 1856, voyez Anth. de Saint-Joseph, t. II, p. 52-67. Il existe en Belgique
comme en France des recueils des lois en vigueur (dit. Le Court, Delebecque et Hoff-
max. Servais, etc.). Voir aussi Beltjens, Code civil belge annot, 1 vol. 1881; tjeltjens,
Encyclopdie du droit civil belge, 1891 et suiv., 4 vol. in-4. Du mme, Code de procdure;
Constitution belge, etc.
Voyez Picard et Larcier, Bibliographie... du droit belge, 1890*
Brsil.
Raoul de la Grasserie, Lois civiles du Brsil, 1897, 1 vol. Voyez Am-
rique du Sud.
Bulgarie.
La Bulgarie, encore soumise en principe au Code civil ottoman, travaille
se donner une lgislation nationale. Voyez les Annuaires de la Socit de lgislation com-
pare, et spcialement t. XIX, p. 860, et t. xxvm, p. 680. Voyez aussi le Catalogue de la
Bibliothque du Comit de lgislation trangre, Supplment, 1902, p. 324, Adde Yantcheff,
Ja Bulgarie et V tranger, thse, Lausanne, 1892.
Canada (Bas-). Ancien territoire franais. On y a rdig de 1850 1865 un Code
qui a t mis en vigueur er
civil le 1 aot 1866. Des lments divers s'y combinent de la faon

(1) C'est mme la rvolution belge qui retarda la mise en vigueur du Code nerlandais
fixe d'abord au 1 er fvrier 1831.
 56 INTRODUCTION

la plus curieuse. Ses principales sources sont la coutume de Paris de 1580, le Code Napolon
Commentaire par Loranger (Montral, 1873-1879, 2 vol. Renseignements
et le droit anglais.
historiques dans l'introduction). De Lorimier, La Bibliothque du Code civil
de la province
de Qubec, 16 vol. De Monttgny, Histoire du droit canadien, 1869, 1 vol. P.-B.
Mignault,
Tj Code civil au Canada (Livre du centenaire, t. II,
p. 725).
Chili.
Le Code civil chilien, par Raoul de la Grasserie, 1896. Autre traduction,
par H. Prudromme, Paris, 1904.
Voyez Amrique du Sud.
Colombie.
Voyez le Traiado de derecho civil colombiano, par MM. Edm. Ch a mpeau
et A.-J. Uribe, dont le premier volume (De las personas) a paru Paris en
1899. Voyez
Amrique du Sud.
Danemark.
Il existe une codification danoise qui remonte au xvn e sicle.
Elle a t
excute de 16C1 1669 et promulgue le 23 juin 1863, par Christian V (Anth. de Saint-
Joseph, t. II, p. 134).
Dominicaine (Rpublique).
Un code civil en langue espagnole a t mis on vigueur
en avril 1884, pour remplacer le texte franais du Code Napolon qui rgissait la Rpu-
blique depuis 1845. Il en est une traduction littrale en 2 280 articles.
Egypte.
Code publi en 1875. Aziz, Concordance des Codes gyptiens avec le Code
Napolon. Code civil, 1886-1889, 2 vol. Voir aussi Annuaire tranger, t. XVII, p. 820;
Livre du Centenaire, t. II, p. 735 Grandmoulin, Trait lmentaire de droit priv gyptien
;

civil et indigne, 1913, 2 vol. 1

Espagne. Une premire tentative de codification fut fait3 en 1846-1851. Elle choua
devant la rsistance des provinces fueros (Aragon, Navarre, Catalogne etc.) qui dsiraient
conserver leurs usages particuliers.
Le Code civil espagnol a t rdig dans des conditions toutes spciales qui mritent d'tre
indiques Une par les Corts (11 mai 1888) autorisa le gouvernement faire rdiger
loi vflte

un projet, en lui indiquant seulement un certain nombre de principes appels bases, formuls
par le pouvoir lgislatif. La rdaction fut confie une commission extraparlementaire,
qui publia son travail ds le mois d'octobre dans la Gaceta de Madrid mais diverse? raisons, ;

entre autres la ncessit de rparer quelques erreurs, en ont fait retarder la mise en vigueur.
Une dition rectifie fut prpare, et la Gaceta la publia du 25 au 27 juillet 1889. Notice et
analyse par M. H. Prudhomme (Ann. tr., t. XIV, p. 443). Traduction franaise par Lev,
Paris, 1890, avec une introduction.
'L'ingnieux systme des bases, qui a permis de respecter les droits des Corts tout en
vitant les dangers et les surprises d'une longue dlibration devant un Parlement, est l'uvre
de M. Alonso Martinez, ministre de la justice de 1885 1889. Un dcret du 31 juillet 1889 a
rendu le Code espagnol applicable Cuba, Porto-Rico et aux Philippines, o il survivra
peut-tre la domination espagnole.
Les qualits de rdaction du Code franais se retrou-
vent en grande partie dans le Code espagnol, qui s'est frquemment inspir du ntre. Mais
ce Code n'a pas donn l'Espagne l'unit du droit il a laiss subsister le droit local (fuero)
;

partout o il existe (art. 12). Sur l'tat du droit civil en Espagne, voir Ern. Lehr, lments
de droit civil espagnol, 1880-1890, 2 vol. ; Medina et Maranon, Lois civiles d'Espagne, 3 e dit.,
1891 Calixte Valverde, Tratado de derecho civil espanol, Valladolid, 1910.
;

tats-Unis d Amrique.
La plupart des tats qui composent l'Urjon amricaine
J

n'ont pas de codes, mais seulement des recueils de lois, qu'on appelle des Consolidations. La

Gorgie et la Louisiane ont t les premires avoir de vritables codes. Le Code civil de la
Louisiane est calqu sur le ntre, mais beaucoup plus dvelopp (3 524 articles). Anth. de
Saint-Joseph Ta publi (t. II, p. 459). Cependant le got et le dsir de la codification font tous
les jours des progrs. Projet de codification des lois civiles pour le district de Colombie (Ann.
tr., t. XIX, p. 893). Dans l'tat de New- York, un projet de Code civil a t prpar en 1875 ;
il a chou devant l'opposition du barreau. D'autres ont t publis en Californie (1872),
dans le Dakota (1877), etc.
Voyez Ernest Lehr, tudes sur le droit civil des tais-Unis
de l'Amrique du Nord, Paris, 1906.
Grande-Bretagne.
La varit de lgislation existe, soit dans la mtropole, soit dans
les colonies. L'cosse suit un droit spcial, d'origine la fois fodale et romaine l'le de ;
 PAYS TRANGERS 57

Man a conserv des usages d'origine Scandinave ;

Jersey et Guernesey pratiquent encore
la coutume de Normandie. Le droit hollandais et le droit espagnol ont laiss des traces
dans diverses colonies. L'ancienne coutume de Paris se reconnat encore dans le Bas-Canada
et Sainte-Lucie le Code Napolon est rest File Maurice (voir Anth. de Saint Joseph,
;

t. II, p. 206). Sur le droit anglais en gnral, voir Ern. Lehr, Le droit civil anglais, 1885 ;

2e dit., 1906 ;
Modifications apportes au droit anglais depuis 1885, brochure par J. Dumas
(appendice l'ouvrage de Leur ).
Grce. La Gice n'a pas encore men bonne fin la confection de son Code civil, bien

qu'elle ait entrepris ce travail ds 1827. Le roi Othon avait charg un Allemand, nomm
Maurer, de rdiger le projet d'aprs les principes de la lgislation franaise, mais Maurer,
oui croyait avoir se plaindre du gouvernement hellnique, quitta Athnes en emportant
tous ses papiers. En 1S35, une ordonnance a organis, titre provisoire, l'application des
coutumes nationales mles aux anciennes lois byzantines. Peu peu des lois spciales ont
t votes (11 fvrier 1830, sur les testaments 11 aot 1836, sur les hypothques 20 octobre
; ;

1836, sur l'tat civil 1 er dcembre 1836, sur le gage 21 juin 1837 sur la distinction des biens
; ; ;

15 octobre 1837, sur la majorit, etc.), mais elles restent l'tat isol. Un projet complet,
rdig en 1870 d'aprs les Codes de France et d'Italie, publi en 1874, n'a pas abouti. Une
commission nouvelle, nomme en 1900, prpare un nouveau projet entirement inspir
par le Code allemand. Sur l'tat de la lgislation en Grce, voyez le Bulletin de la Socit
de lgislation compare, session extraordinaire de 1889, p. 199-200. Voyez Iles Ioniennes.
Guatemala.
Voyez Amrique centrale.
Hati.
Le Code civil excutoire depuis le 1 er mai 1826, en 2 047 articles. Notice et texte
dans Anth. de Saint-Joseph, t. II, p. 320. dition annote par Borno, 1892, in-12.
Hollande.
Code civil nerlandais, entrepris ds 1814, n'a pu erre termin qu'en
1837, et mis en vigueur le 1 er octobre 1838. Il allait entrer en vigueur en 1831 quand clata
la rvolution belge de 1830 qui spara les royaumes en deux. Traduction franaise par

Gust. Trypels, avocat Mae^tricht (Les codes nerlandais, Paris, 1886); dans l'introduc-
tion, dtails intressants sur l'histoire de la lgislation hollandaise. Comp. Asser, Livre
du Centenaire, t. II, p. 817.
Honduras. Voyez Amrique centrale.
Iles Ioniennes. 1 er mai 1841, suit de prs le Code fran-
Le Code civil, qui date du
ais et le reproduit souvent textuellement il est rest en vigueur malgr l'annexion la
;

Grce en 1864 (Anth. de Saint-Joseph, t. II, p. 409).

Ile Maurice.
Voyez Grande-Bretagne.
Italie.
L'unification politique de la pninsule italienne, de 1859 1861, amena l'uni-
fication du droit. Un code civil gnral pour tout le royaume fut promulgu Florence le
25 juin 1865, et est en vigueur depuis le 1 er janvier 1866. Il a t introduit dans la Vntie
72. Ce Code compte 2 159 articles, et il est, comme le ntre, divis en trois livres. On
a retranch cout ce qui concernait la communaut entre poux, rgime qui rpugnait aux
habitudes italiennes. On a supprim galement divers articles qui n'taient pas leur place
dans un Code civil, tous ceux qui rglent l'effet des condamnations pnales sur la capacit
civile, ainsi que les dispositions de droit international ou de procdure. En revanche, l'in-

division et l'emphytose ont t rglementes ; les rgles sur la prescription et la transcrip-

tion ont t dveloppes. L'ancien esprit romain anime encore toute cette lgislation cepen- ;

dant les ides franaises ont exerc sur elle une influence sensible, et, compar au Code
Albftrtin (voy. n 139), le Code de 1865 constitue un retour marqu vers le ntre. Tra-
ductions franaises Orsier. Paris, 1866; Gandolfi, Annecy, 1868.
: Frdric Sclopis,
Histoire de la lgislation italienne, Paris, 3 vol., traduction franaise.
Japon. On sait avec quelle rapidit, quel zle et quel succs le Japon a adopt la civi-
lisation europenne. En 1872, une traduction des Codes franais en japonais, par M. Mit-
8ukuri, fut pour ce pays encore neuf une vritable rvlation. M. Boissonade a compar
ce fait la restauration du droit romain par les Universits, qui fit sur l'Europe une si pro-
fonde impression. Le droit franais devint pour les Japonais la raison crite, et leurs tri-

bunaux se mirent l'appliquer comme s'il tait la loi de l'tat. Une lgislation japonaise
58 INTRODUCTION

fut alors projete, et la confection du Code civil fut confie . M. Boissonade, agrg de
la Facult de droit de Paris.Ce Code a t sanctionn et promulgu en avril 1890. La proprit,
les obligations, les srets des cranciers et les preuves en font seules l'objet on a d laisser ;

de ct le droit des personnes, les successions et le contrat de mariage, matires pour les-
quelles l'adoption du droit europen aurait trop boulevers les coutumes nationales, et dont
la rforme ne prsentait pas le mme intrt politique pour le Japon. Il s'agissait surtout
d'offrir aux Europens, pour leurs relations d'affaires, des institutions conformes leurs
intrts, et d'obtenir l'abolition de certains traits qui enlevaientaux autorits japonaises
la juridiction sur les trangers. Le
M. Boissonade a t publi en langue franaise
travail de
e
(2 dit., Tolrio, 1882-1889, 5 vol. in-8).
Sur U influence des Lois franaises au Japon,
voir l'article de M. G. Appert, dans le Journal de droit international priv, 1896, p: 515, et
l'tude de M. Gora, dans le Livre du Centenaire, t. II, p. 781.
Oomp. G. Boissonade.
Les anciennes coutumes du Japon et le nouveau Code civil, Acad. des Sciences morales,
Comptes rendus, 1894, 1, 187 Glasson, Observations sur ce projet, Acad. des Sciences
;

morales, Comptes rendus, 1862, 1, 618; G. Boissonade, Revue historique de droit, mai-
juin 1889.
Louisiane. Voyez tats-Unis d'Amrique.
Luxembourg.
P. Ruppert, Modifications apportes au Code civil dans le Grand-
Duch de Luxembourg (Livre du Centenaire, t. II, 793). p.
Mexique. Les tats de Mexico et de Vera-Cruz possdent des Codes civils particu-
liers. Un Code civil, rdig par le gouvernement fdral en 1870, a t mis en vigueur le
1er mars 1871 dans le district fdral, qui comprend seulement a ville de Mexico et sa ban-
lieue, enclaves dans l'tat de Mexico. Tous les tats, sauf ceux de Mexico et de Vera-
Cruz, l'ont successivement adopt. Il a subi une refonte en 1884. Voyez R. De la Grasserie,
Code civil mexicain, rsum analytique, 1896, in-8.
Monaco.
Code civil particulier depuis le 1 er janvier 1885. Ce n'est pas autre chose
que le Code franais amlior sur quelques points et un peu allg (2 100 articles). Aupa-
ravant on suivait le Code Napolon, et, avant 1859, les lois sardes. Voyez Livre du Cente-
naire, t. II, 807.
Montngro. Un Code
civil, trs original, rdig par M. Bogisic, a t mis en vigueur,

mais il prsente peu prs les mmes lacunes que le Code ottoman et pour
le 1er juillet 1888,
les mmes raisons. Traduit par Dareste et Rivire, 1892 Commentaire par Dickel,
;

trad. Brissaud, 1891.

Norvge.
Un Code publi en 1687 par Christian V forme encore aujourd'hui la
base de la lgislation norvgienne. Sur l'tat de cette lgislation avant 1856, voyez Anth.
de Saint- Joseph, 2 e dit., t. III, p. 1.
Prou.
Voyez Amrique du Sud.
Pologne.
Dans la Pologne russe le Code Napolon a t conserv, moins la partie
relative l'tat des personnes et aux rgimes matrimoniaux, qui a t modifie en 1825.
Il existe en outre une loi sur le rgime hypothcaire du 6 avril 1818 (Abranski, thse, Paris,

1912). Voir Lubliner, Concordance entre le Code civil de Pologne et le Code civil franais, 1848.
Portugal.
Code civil promulgu le 1 er janvier 1867, en 2 638 articles. Les tradi-
tions romaines y dominent entirement la distribution des matires y est toute parti-
;

culire. Traductions franaises par Lepelletier, 1894; par G. Laneyrie, et G. Dubois,

Paris, Imp. nationale, 1896, in-8.
Prusse.
Sur l'ancien Code prussien, voyez n 136. A signaler spcialement la loi du
5 mai 1872, sur le rgime hypothcaire (Ann. tr., II, p. 208). Cette loi a organis un
systme remarquable, dont il sera question propos du rgime hypothcaire franais.
Voyez t. II.
Roumanie.
Jusqu'en 1865, on suivait en Moldavie le Code Calimach, et en Valachie
le Code Caragea. Tous deux dataient de 1817 et a vaient t primitivement rdigs en grec.
Le Code Calimach, le meilleur des deux, tait imit du Code autrichien de 1811. Le Code
civil roumain actuel a t promulgu le 4 dcembre 1864 et mis en vigueur le 1 er dcembre

1865. A cette poque la Roumanie tait gouverne par le prince Couza, qui fut le premier
 PAYS TRANGERS 59

runir les deux provinces de Valachie et de Moldavie en se faisant

lire la fois - Buca-

rest et Jassy (1859). Il sut se maintenir force d'habilet et avec l'appui de la France.
En 1864, il nomma une commission charge de rdiger un Code civil presque tous les juris- ;

consultes qui en faisaient partie avaient iait leurs tudes Paris, et leur uvre fut en grande
partie imite du Code franais ils ont principalement subi l'influence de Marcad. Cependant
;

il a fallu faire une part aux croyances et aux coutumes nationales ainsi la sparation de :

corps n'a pas t admise, et la bndiction religieuse est une condition de validit du ma-
riage civil Ce Code n'a pas t soumis aux Assembles lgislatives le prince Couza, la suite ;

d'un coup d'tat (2 mai 1864), runissait tous les pouvoirs en ses mains et il promulgua
son Code par simple dcret.
A voir D. Alexandresco, Droit ancien et moderne de la Roumanie, Paris et Bucarest,
1898 (spcialement chap. xix, Sources du Droit, p. 467 et suiv.), ainsi que la prface mise
par M. Alexandresco en tte de l'tude de M. Busdugan, Du mariage des Roumains
Vtranger, Bucarest, 1900 (en franais) et l'tude de M. Dissescou, dans le Lime du Cen-
tenaire p^ 849. Une traduction franaise du Code roumain, qui est malheureuse-
t. II,

ment incomplte, a paru Bucarest en 1889.

Russie. La Russie possde seulement une collection gnrale des lois, entreprise
par le tsar Nicolas I er (Sodrani Zakonov). Le recueil des actes lgislatifs publis depuis
1649 jusqu'au 12 dcembre 1825, date de l'avnement de Nicolas, forme 40 volumes in-4 et
contient 30 920 numros. La srie a t continue pour les actes les plus rcents depuis ;

1881 on publie un fort volume chaque anne. Les supplments annuels tant devenus rares,
et difficiles se procurer, MM. Volkoff
Philippoff ont publi un Recueil (non officiel)
et
des lois russes en vigueur (l re dii, 1897 3 e dit, 1900), qui contient des renseignements
;

dtaills sur l'origine et l'tat des recueils russes. Sur cet ouvrage, voir Lon Challandes,
dans le Bulletin de la Socit de lgislation compare, fvrier 1901, p. 199.
Pour l'usage
journalier des tribunaux et des gens de loi on a fait un rsum (Svod Zakonov) en quinze
volumes, publis en 1832 ; les lois civiles se trouvent dans le dixime. Voir Zzas, tudes
historiques sur la lgislation russe, 1862 ; Victor Foucher, Code civil de V'Empire de Russie ;

Erx. Lehr, lments de droit civil russe, 1878-1890, 2 vol.. Sur un projet de Code civil
dpr s la Douma d'empire, voir Socit d'tudes lgislatives, Bulletin, t. VI, p. 617. Voyez
Pologne.
Saint-Domingue.
Voyez Dominicaine (Rpublique).
Salvador.
Voyez Amrique centrale.
Saxe.
Un Code civil a t vot dans le royaume de Saxe le 2 janvier 1863 et mis en
vigueur le 1 er mars 1865. Ce Code a joui d'ime grande rputation en Allemagne. On lui avait
appliqu la mthode habituellement employe dans la science allemande, et jusqu' la
promulgation du nouveau Code civil allemand, on le considrait comme une formule exacte
du droit germanique moderne.
Serbie.
Le Code civil serbe a t publi le 25 mars 1844 par le prince Karageorge-
vitch. C'est une imitation du droit autrichien. Traduction dans Anth. de Saint-Joseph,
t III, p. 447.
Une dition nouvelle, avec changements et additions, a t faite en 1879.
Sude.
La Sude possde un vieux Code de 1734 (Notice et texte dans Anth. de
Saint-Joseph, t. III, p. 494 ; traduction par Raoul de la Grasserie, 1895). Une tenta-
tive faite en 1824 pour le rformer a chou.
Suisse. Pendant longtemps l'tat de la lgislation y fut trs divis. Les cantons jouis-
saient, en principe, de l'autonomie lgislative et chacun d'eux possdait son code civil par-
ticulier. La partie occidentale et mridionale de la Confdration suivait le droit franais,
comme Genve et dans
Jura Bernois, on possdait des Codes drivs du ntre d'autres
le ;

cantons avaient des Codes imites du Code civil autrichien. Une uvre remarquable, le
Uode civil du mnt/m de Zurich, rdig par Bluntschli et mis en vigueur le 1 er janvier 1855,
inspira une srie de codes cantonaux il avait t revis et rduit de prs de moiti en 1887
;

{Annuaire tranger, t. XVII, p. 707; traduction annote par M. Ern. Lehr, Paris, Impr.
nationale, 1890). Sur les autres codes cantonaux, voyez les cinq premires ditions du pr-
sent Trotit.
60 INTRODUCTION
#
A partir de 1874, il fallut tenir compte de la lgislation fdrale, qui tait obligatoire dans
tous les cantons. Diverses lois de ce genre, touchant aux matires civiles, furent promulgues,
notamment l'important Code fdral des obligations, en 880 articles, en \igueur depuis
le 1 er janvier 1883. VoyezAnnuaires de la Socit de lgislation compare.
les
Enfin un Code civil suisse a t vot par les Chambres fdrales le 10 dcembre 1907. La
rdaction en a t faite par M. Eugne Huber, professeur Berne (Berne, 1896-1899). Ce
Code existe eu trois langues, allemand, franais, italien, et chacune de ces trois rdactions
est considre comme texte original, et non comme une traduction des autres. Le Code des
obligations n'avait pas t incorpor tout d'abord dans le Code civil mais il y a t insr,
;

aprs revision, pour former le livre V. Le texte franais est publi Lausanne, avec des
notes, par M. Virgile Rossel. Voir Rossel et Mentha, Manuel du droit civil suisse, t, Ier ,
Paris, 1910.
Turquie. L'Empire ottoman possde un Code civil, publi en 1869, mais fort incom-
plet. Il a fallu ngliger les parties les plus importantes du droit, telles que la famille et les
successions, cause de la varit des races et des religions qui existent dans l'Empire. Sur
l'tat des lois civiles en Turquie et sur les traductions franaises publies par Aristarohi-
Bey, La lgislation ottomane, 1873-1888, 7 vol. in-8, et par M. Sinapian, voir M. J. Brous-
sali, Ann. tr., XIX, p. 867. Comp. Georges Young, Corps de droit ottoman, en franais,
Oxford, 1905, 7 vol. in-8, et la note de M. de Bck, Daloz, 1908. 2. 121. Bibliographie dans
Loussararian, Thse sur la proprit en droit ottoman, Paris, 1912.
Uruguay. Voyez Amrique du Sud.
Venezuela.
Voyez Amrique du Sud.
 PREMIRE PARTIE
LE PIU\CIPI GNRAUX

THORIE GNRALE DES LOIS

Avis aux tudiants. Toute la thorie des lois est de peu d'usage aux examens, mal-
gr son importance. Il y a surtout lieu d'en retenir des notions lmentaires sur leur mode
de confection, de promulgation et d'abrogation, ainsi que la dfinition du pouvoir rglemen-
taire.Toute l'explication de l'art. 3 (ci-dessous, n08 181 193) appartient au droit interna-
tional priv, et elle aurait d tre retire de l'enseignement du droit civil par l'arrt du
20 juillet 1904. La thorie de la non-rtroactivit des lois (ci-dessous, n 08 240 263) est une
des plus difficiles qu'il y ait dans tout le droit moderne, et elle est au-dessus de la porte des
tudes de premire anne : interroger sur ces difficults me parat chose impossible.

CHAPITRE PREMIER
DFINITION ET CARACTRES DE LA LOI

144. Dfinition. La loi peut tre dfinie : Une rgle sociale obligatoire, tablie,

en permanence par Vautoril publique, et sanctionne par la force (1). C'est donc une dispo-
sition geniale qui a pour but de rglementer l'avenir.
145. Conditions d'existence des lois. La loi est une rgle sociale, c'est--dire
une rgle pour des hommes vivant en socit. Cette condition est lmentaire en dehors
faite :

des rapports sociaux, il ne peut pas y avoir de loi. Un homme vivant dans une solitude
absolue, comme Robinson dans son le, ne serait soumis aucune loi. Il y aurait encore pour

(1) Dans loi signifie les conditions ncessaires qui dterminent les phno-
les sciences,
mnes , ou encore rapport constant entre les divers phnomnes ou entre les phases d'un
a le

mme phnomne (Littr). Ainsi entendues les lois dominent tout; la nature inanime,
les '-trs vivants ont leurs lois l'homme lui-mme a ses lois nos sensations, nos raisonne-
; :

ments, nos volKions sont soumis des lois qui rpondent exactement la dfinition scienti-
fique. Mais il existe entre les lois de la nature et les lois cres par l'homme une diffrence
fondamentale. Les lois humaines ou sociales s'adressent des tres libres, au sens philoso-
phique du mot elles supposent ncessairement cette libert chez ceux qu'elles rgissent.
;

Tout individu soumis une loi peut n'y pas conformer sa conduite on dit alors qu'il a viol ;

la Joi. Le respect de la loi, c'est--dire l'obissance des individus et la conformit de leur con-
duite a la loi, ne peut tre obtenu que par des moyens indirects, qu'on appelle la sanction
de la Loi. Au contraire, les lois de la nature s'imposent d'une manire invincible l'tre
ou la chose qui les subit l'tre ou la chose obit sa loi fatalement, et mme presque tou-
jours son insu. ;

Cette diffrence est telle qu'il est impossible de donner une dfinition
unique pour les deux espces de lois.
 62 THORIE GNRALE DES LOIS

lui des rgles de conduite l'instinct, le dsir de vivre, le porteraient au travail, une vie
:

sobre et rgulire pour conserver sa sant et son intelligence mais ces rgles_ne seraient pas ;

des lois. La loi suppose des relations entre plusieurs tres humains : hors de l, la notion de
loiperd toute sa valeur juridique.
Toutes les rgles sociales ne sont pas des lois la loi est une espce particulire, comprise
:

dans un groupe plus tendu qui est le genre. Il importe donc de distinguer lajoi^de toutes
les autres rgles en tudiant ses caractres propres.
146. Analyse des caractres de la loi (1). 1 La loi est obligatoire.
L'obli-
gation suppose une volont suprieure qui commande et une volont infrieure qui obit.
L'ide d'obligation ne doit pas tre confondue avec celle de ncessit oud 'utilit. L'homme
se dit souvent oblig de faire une chose, parce qu'il y voit pour lui un intrt pressant nous ;

sommes par nos affaires ou nos relations mondaines d'accomplir bien des actes
tenus

dont nous nous abstiendrions volontiers, mais ces prtendues obligations n'en sont pas.
Celui qui se dcide agir dans son intrt suit une rgle d'art ou d'habilet, qui peut s appeler
une mais qui se spare profondment des lois l'on n'est tenu d'y obir que si
mthode , :

l'on veut atteindre un but dtermin. Kant appelait ces rgles des impratifs techniques ou
conditionnels; et Suarez les nommait Leges circa artificialia . La vritable obligation n'existe
que pour l'homme qui agit sous la contrainte d'une volont suprieure la. sienne.
2 La loi est tablie par V autorit publique.
C'est en la considrant ainsi, dans sa source,
que l'on peut distinguer la vritable loi de certaines rgles tablies par des pouvoirs privs,
qui ont peu prs le mme effet, pour ceux qui y sont soumis, que les lois proprement dites.
Tels sont les ordres du pre pour ses enfants, du maitre pour ses esclaves ou domestiques,
ou encore les rglements appliqus aux ouvriers et employs par leurs patrons ou aux
membres d'une congrgation par leurs suprieurs. L'autorit qui fait la loi, c'est--dire
qui possde le pouvoir lgislatif, varie selon les constitutions politiques. Ce peut tre un seul
homme, comme les empereurs romains ou les anciens rois de France : une ou plu-
ce peut tre -

sieurs assembles lgislatives, comme cela a lieu chez la plupart des peuples modernes ce ;

peut tre enfin le peuple entier exprimant sa volont par un vote comme dans le plbiscite
romain ou le rfrendum suisse.
?/' La loi est sanctionne par la force publique. C'est par l que les lois se distinguent
des rgles morales qui, elles aussi, dominent les socits humaines. Les rgles morales obli-
gent, elles commandent, mais leur force dterminante est faible, parce que leur sanction
positive est nulle. La sanction de la loi est quelquefois prventive : telles sont les mesures
de police destines empcher une meute. Le plus souvent cette sanction est rpressive :

telles sont V amende, la prison, les peines de toute nature appliques aux malfaiteurs ; et
dans l'ordre civil, la nullit des contrats contraires aux lois, les dommages-intrts destins
rparer le dommage caus par un acte illicite, les saisies et autres voies d'excution orga-
nises contre les dbiteurs rcalcitrants ou insolvables.
4 La loi est tablie en permanence pour un nombre indtermin d'actes ou de faits. Toute
dcision de l'autorit publique qui ne doit tre excute qu'une seule fois n'est pas une loi,

c'est un acte d'administration. Ainsi l'ordre de dpart donn un militaire ou un fonction-

naire, l'ordre de chanter un Te Deum aprs une victoire, ne sont pas des lois. Au contraire,
l'obligation impose aux jeunes gens qui viennent d'accomplir leur vingtime anne, de se
soumettre la conscription, rsulte d'une loi, parce qu'elle constitue une dcision obligatoire
d'une manire permanente, pour un nombre de fois indtermin. Ceci prouve qu'on
donne dans la pratique le nom de loi des actes qui n'en sont pas. Quand les chambres auto-
risentun emprunt, ordonnent la construction d'un chemin de fer, modifient les limites d'un
dpartement, ces actes sont publis au Journal officiel avec le titre de lois : Loi autorisant
la ville de N... emprunter la somme de... ;mais le mot tombe ici faux. Bien que votes, /

dans la mme forme que les lois et par les Assembles lgislatrices, ces prtendues lois ne

(1) Comparez les thses de MM. Camille L abb, L'acte lgislatif, Paris, 1899, et Georges
Cahen, La loi et le rglement, Paris, 1903 Bouvier et Jze, La vritable notion de la loi
;

(Revue critique, 1897) Arthur, La sparation des pouvoirs, n 3. Voyez aussi Merlin,
;

Rpertoire, v Loi, 2.
 VARITS ET HIRARCHIE 63

sont en ralit que des actes d'administration accomplis par une autorit diffrente de
celle qui exerce ordinairement cette sorte d'attributions. Dcider le contraire, ce serait
donner prpondrance la forme sur le fond.
la
On voit par cette analyse combien nous sommes loin de la dfinition de Montesquieu (1).
147. Dure temporaire des lois.
Il n'est pas ncessaire que la loi soit perptuelle; il

est mme assez frquent de voir la dure limite d'avance par le lgislateur qui l'tablit
par exemple, cinq ou dix ans. C'est surtout dans les matires fiscales et financires que
l'on rencontre des lois de ce genre. D'autres servent, sous le nom de dispositions transi-
toires, mnager le passage d'une lgislation ancienne une lgislation nouvelle. On trouve
encore des lois temporaires en matire pnale.
148. Nombre variable des personnes rgies par la loi.
Il ne faut pas croire

non plus que une porte gnrale quant aux personnes la loi
la loi ait ncessairement ;

n'est pas toujours faite pour toutes les personnes qui composent la nation ou qui habitent
le territoire de l'tat. Il n'y a gure que les lois pnales ou de police gnrale qui aient

cette application absolue. D'ordinaire, pour qu'une loi soit applicable une personne,
il faut que celle-ci se trouve dans certaines conditions prvues par la loi. Par exemple les

lois sur le mariage, sur la proprit foncire, sur l'hypothque maritime, sur les devoirs des

fonctionnaires, ne sont applicables qu' ceux qui se marient, qui ont des terres ou des
navires, qui exercent une fonction publique. Par suite, il se peut qu'une loi ne s'applique
qu' un nombre trs restreint de personnes, ou mme une seule personne. Ainsi les dis-
positions qui dterminent les pouvoirs spciaux du Prsident de la Rpublique, du Prsident
du Snat ou de la Chambre, du Garde des sceaux, du prfet de police de Paris, ne concernent
jamais qu'une seule personne la fois.

CHAPITRE 11

des diverses Varits de lois et de leur hirarchie

**149. numration. Il existe plusieurs sortes de lois. La loi proprement dite, qui
est l'uvre du pouvoir lgislatif, reprsente en quelque sorte l'tat normal, l'tage moyen
dans l'ensemble de la lgislation. Elle a au-dessus d'elle la Constitution, au-dessous les

rglements.

(1) En tte de son livre sur l'Esprit des lois, Montesquieu crit Les lois, dans la signifi-
:

cation la plus tendue, sont les rapports ncessaires qui drivent de la nature des choses,
et dans ce sens tous les tres ont leurs lois. Depuis plus d'un sicle on admire ce passage
de confiance et pourtant cette prtendue dfinition des lois n'en est pas une elle n'en donne ;

nullement les caractres spcifiques on ne peut y dcouvrir qu'un conseil donn aux lgis-
;

lateurs soucieux de faire de bonnes lois. Montesquieu crivait une poque o la France
instruite, claire, l'esprit veill de toutes parts par la critique, supportait avec peine bien
des lois vieillies, bien des institutions dmodes, qui n'taient plus en harmonie avec ses
gots, ses intrts, ses aspirations. On tait choqu du dfaut d'adaptation de la lgislation
l'tat social Montesquieu voulut faire la satire de ces lois qui semblaient un dfi au bon
;

sens et la justice, l'uvre d'une volont capricieuse et mauvaise. Voil pourquoi il dit aux
lgislateurs futurs Faites des lois appropries au peuple qu'elles doivent rgir, ses murs,
:

ses besoins tenez compte du milieu et de tous les lments de fait qui vous sont donns
;

par la nature. Il a raison d'insister sur la conformit ncessaire des lois et de Vlat social;
sa formule, son livre entier ne signifient pas autre chose. C'est en tenant compte de cette con-
formit qu'on a pu dire On dcouvre les lois, on ne les fait pas. Mais pour mettre cette
:

vrit en lumire, Montesquieu a t amen donner une dfinition unique, qui s'applique
la fois aux lois de la nature et aux lois des socits humaines, et. ici il est dans l'erreur;
1 tente l'impossible (voir ci-dessus, n 14'*, note 1).

>
64 THORIE GNRALE DES LOIS

1. De la Constitution.

*150. Dfinition. On entend par Constitution {Charte, de 1814 1848) la loi fonda-
mentale de l'tat, celle qui rgle la forme du gouvernement et les attributions des divers
pouvoirs politiques. Depuis 1789, les rgles constitutives de l'tat sont tablies par un
acte solennel suprieur aux lois ordinaires, capable de mettre les questions principales
au-dessus des fluctuations constantes de la politique.
Il existe donc un pouvoir constituant, distinct du pouvoir lgislatif ordinaire. En 1789,

en 1848, en 1871, la France a nomm des assembles spciales, lues non seulement pour
lgifrer, mais pour lui donner une Constitution. Par suite, les Chambres lgislatives qui
votent les lois ordinaires n'ont pas qualit pour modifier les rgles constitutionnelles. Actuel-
lement, d'aprs la Constitution de 1875, la distinction du pouvoir constituant et du pouvoir
lgislatif est plus faible que jamais les lois ordinaires sont votes par les deux Chambres
:

dlibrant sparment pouvoir constituant appartient aux deux Chambres runies en

; le
*
congrs et dlibrant ensemble. i

2. Actes du pouvoir rglementaire.

*151. Dfinition. On appelle -pouvoir rglementaire le droit accord ? certaines auto-
rits d'tablir des prescriptions obligatoires pour l'avenir comme celles de la loi ; c'est une
vritable dlgation partielle de la puissance lgislative. Les actes rglementaires ont tous
les caractres spcifiques de la loi ; ce sont des dispositions d'ordre infrieur aux lois pro-
prement dites, mais de mme nature. M. Ducrocq dit fort bien : Us ont, comme la loi,
la gni alit de disposition, la rglementation de l'avenir, la force obligatoire, la sanction
pnale (Cours de droit administratif, n 62).

*152. Autorits investies du pouvoir rglementaire. Le pouvoir rglementaire

appartient 1 au chef du pouvoir excutif (actuellement le Prsident de la Rpublique) ;
:

2 aux prfets ;
3 aux maires. Le Prsident rglemente pour toute l'tendue du territoire
franais ;
le prfet pour le dpartement, le maire pour la commune ; il n'y a pas de pouvoir
rglementaire appartenant en propre aux ministres.
153. Dnominations diverses des rglements. Les actes mans du chef de
l'Etat prennent le nom
de dcrets gnraux ou rglements d'administration publique
Sous la Restauration et sous Louis-Philippe (de 1814 1848), les actes que nous appelons
dcrets taient dnomms ordonnances, en souvenir des anciennes ordonnances ruyales, mais
elles n'en avaient que le nom, et non la force, car les ordonnances royales d'avant 1789

taient de vritables lois. Ces dcrets gnraux s'opposent aux dcrets simples ou spciaux,
qui sont les actes isols de gouvernement ou d'administration. Les dcrets gnraux sont
ordinairement rendus aprs avis du Conseil d tat (L. 24 aot 1872, art. 8), et quand cette
formalit est exige par la loi, son accomplissement est une condition de leur validit ;
elle

y est mentionne en ces termes : Le Conseil d'tat entendu.

Les actes rglementaires des prfets et des maires s'appellent arrts.

154. Hirarchie du pouvoir rglementaire. Le pouvoir rglementaire jouit
d'une libert moindre mesure que Von descend dans la hirarchie. Celui qui appartient
au chef du pouvoir excutif n'est subordonn qu' la loi. Les dcrets ont pour objet de
rgler une foule de points de dtail que le lgislateur nglige. Beaucoup de lois importantes
sont ainsi accompagnes d'un ou plusieurs rglements destins en assurer et en faciliter
l'excution.
Le prfet est li dans ses arrts rglementaires par la loi et par les dcrets gnraux,
et ses arrts s'imposent leur tour aux maires de son dpartement. Ceux-ci n'exercent
leur pouvoir rglementaire qu' l'occasion de la police locale (voirie, salubrit, etc.).
 VARITS ET HIRARCHIE 05

*155. Prohibition des arrts de rglement. Le pouvoir rglementaire est aujour

d'hui rserv exclusivement aux reprsentants du pouvoir excutif ; les autorits judiciaires

ne le possdent pas : leurs dcisions n'ont jamais qu'une autorit purement relative, c'est-

-dire qu'elles n'existent en cause. Les Cours de justice ont donc perdu
que pour les parties

le droit qu'elles avaient sous l'ancien rgime de rendre des dcisions obligatoires pour
l'avenir et pour tout le monde dans leur ressort. Ces dcisions, dites arrts de rglement,
taient de vritables lois les tribunaux infrieurs taient obligs de les appliquer, et le
:

Parlement qui les avait discuts et vots se trouvait li lui-mme, tant qu'il ne les avait
pas rapports. Aujourd'hui, nos Cours d'appel, qu'on peut considrer comme ayant rem-
plac les anciens Parlements, sont prives de ce pouvoir la loi des 16-24 aot 1790 (tit. II, :

art. 12) a dfendu aux juges de faire des rglements, et le Code civil leur a de mme interdit
de statuer par voie de disposition gnrale et rglementaire (art. 6 C. civ.). La contra-
vention cette dfense constitue un dlit (art. 127 C. pn.). Cette prohibition est fonde
sur le principe de la sparation des -pouvoirs qui depuis 1789 domine toutes nos Constitu-
tions : le juge rend des sentences; il ne doit pas tre en mme temps lgislateur.
Il y a encore une autre raison pour condamner
de rglement. C'est qu'ils ne
les arrts

peuvent pas tre autre chose que des petites lois locales, ne dpassant pas les limites du
ressort de la Cour qui les a rendus. Es nous ramneraient vite au systme des coutumes
provinciales. L'unit de lgislation, qui a t si difficile conqurir, vaut la peine d'tre
protge contre un retour offensif du morcellement.

3. De V irrgularit des actes lgislatifs,

156. Lois inconstitutionnelles.

Une loi contraire aux dispositions de la Constitution
devrait tre nulle c'est la thorie, mais dans la pratique on ne peut gure compter, pour
;

faire respecter la Constitution, que sur la rserve volontaire du pouvoir lgislatif.

Une fois que la loi est vote et promulgue, il n'existe aucun pouvoir ayant qualit pour
la juger et l'annuler; le pouvoir judiciaire, en particulier, n'a point le droit d'en apprcier
la constitutionnaiit. Ilen est autrement aux tats-Unis la Haute-Cour fdrale a le droit ;

de vrifier la constitutionnaiit des lois. On peut dire d'une faon gnrale que dans les
pays anglo-saxons, le pouvoir judiciaire joue le rle de protecteur des intrts individuels
I
et donne ainsi la libert des citoyens des garanties qu'elle n'a pas chez nous. Sur cette
question, voyez le Bulletin de la Socit de lgislation compare, d'avril-mai 1902, p. 175 et
p. 240; et 1903, p. 89.
*157. Dcrets illgaux. Un dcret ne peut abroger ou modifier une disposition de
loi C'est un des points les mieux fixs de notre droit constitutionnel moderne et la Rvo-
;

lution de 1830, provoque par les fameuses ordonnances de juillet, a beaucoup contribu
l'tablir. La Charte de 1814 donnait au roi le pouvoir de faire les rglements et ordon-
nances ncessaires pour l'excution des lois et la sret de Vtal . En se fondant sur ces
derniers mots, Charles X se crut autoris publier les ordonnances du 25 juillet 1830, qui
suspendaient la libert de la presse et modifiaient le systme lectoral. Ce fut la cause qui
souleva la population de Paris. Pour donner des garanties la libert politique, la Charte
rforme par Louis-Philippe portait que le roi ferait les rglements et ordonnances nces-
saires pour l'excution des lois, sans pouvoir jamais suspendre les lois elles-mmes ni dispenser
de leur excution (art 13). Ce principe a t reproduit dans les Constitutions postrieures
(Const. de 1848, art. 49 ; Const. de 1875, art. 3). Ce dernier texte est
Const. de 1852, art. 6 ;

ainsi conu : Le Prsident de

Rpublique surveille et assure l'excution des lois.
la
Quand un dcret est illgal, quelle est l'autorit qui peut le condamner et le rejeter comme
tel? Cela dpend des Constitutions. Depuis 1870, aucun corps politique n'a t spcialement
charg de cet office. On en a conclu que les tribunaux ont Je droit d'apprcier la rgularit
des dcrets avant de les appliquer.
Le cas d'un dcret irrgulier s'est quelquefois prsent. Napolon I er en a donn l'exemple ;
planiol, 8 e d. 1 5
66 THORIE GNRALE DES LOIS

il ne s'est pas gn dans ses dcrets pour modifier des dispositions lgislatives (Dcr. 23 plu-
vOse an XII G avril 1809 26 aot 1511 4 mai 13131 Cependant anenn d'eux n'a t
; ; ;

annul pour ineonsritntionnalit par le Snat, quoiqu'il et t spcialement charg de ce

soin. Tant que Xapolon fut au pouvoir, personne n'aurait os le faire. Aprs sa chute, la
vali-iit 'de ces dcrets a t plusieurs fois discute devant les tribunaux, mais il a toujours
t jug que le vice dont ils taient entachs se trouvait couvert pair l'expiration du dlai

de dix jours tabli par la Constitution de l'an VIII (voyez les dcisions dans Aubry et R\u,

t. I, p. S, note Quant aux dcrets rendus d'autres poques, les tribunaux en ont sou-
6).
vent cart l'application parce que leurs dispositions taient contraires aux lois (Paris,
4 dc. 1527 Metz, 25 fvr. 1529, S. 33. 2. 599 et 600; Cass., 11 avril 1835. S. 35. 1. 246:
:

Rennes, 30 aot 1837, S. 37. 1. 789 ; Cass., 29 aot 1851, D. 51. 1. 279, S. 51. 1. 790).
*158. Dcrets-lois.
Adivers moments de notre histoire on a vu le gouvernements* subs-
tituer au lgislateur et abroger des lois par voie de dcret. II use alors d'un pouvoir dicta-
torial, et l'irrgularit de ses dcrets se trouve couverte ensuite par une sorte de ratification
tacite de la nation. Cela s'est produit surtout au lendemain d'une rvolution ou d'un coup
d'tat du 24 fvrier au 4 mai 1848. pendant la dure du gouvernement provisoire
: 1
(Dcret-loidu 27 avril 1848, abolissant l'esclavage dans les colonies franaises); 2 du
2 dcembre 1551 jusqu'au 29 mars 1S52, jour de la mise excution de la Constitution
du second Empire (Dcjet-loi du 28 fvrier 1852, sur les socits de Crdit foncier) 3 du ;

4 septembre 1870, chute du second Empire, au 12 fvrier 1871, runion de l'Assemble

nationale Bordeaux (Dcret-loi du 5 novembre 1870. sur le mode de promulgation et la
mise en vigueur des lois).

159. Rglements de police irrguliers.

Les arrts des prfets et des marres
concernant la police locale, bien infrieurs en degr aux dcrets du pouvoir excutif, sont
plus forte raison, soumis au contrle des tribunaux. Ceux-ci ne doivent les appliquer qu'aprs
en avoir vrifi la lgalit. C'est un fait de jurisprudence courante de voir la Cour de cas-
sation refuser d'appliquer un arrt municipal parce que le maire a dpass ses pouvoirs.

CHAPITRE III

CONFECTION DES LOIS

1. Vote des lois.

160. de travail des Chambres.

Mode
D'aprs la Constitution de 1S75 (L. 21 fvrier.)
la loi rsulte vote conforme du Snat et ds la Chambre des dputs, acceptant un texte
d'un
identique. Le droit de saisir l'une ou l'autre Chambre d'un projet (droit d'initiative^ appar-
tient au gouvernement d'une part, et tout snateur ou dput, d'autre part. On appelle
projets de loi ceux qui sont prsents par le gouvernement et propositions de loi ceux qui
manent de l'initiarive parlementaire.
Les membres des deux Chambres ont le 4roit ' amendement
Les deux Chambrr-s ont un droit gal. Toutefois les lois de finances doivent tre pr-
sentes en premier lieu la Chambre des dputs et votes par elle (L. 24 fvrier 1875.
art. 8, aL 2\
161. Sanction des lois sous la monarchie.
Actuellement la loi est parfaite par
le vote des deux Chambres sous les constitutions monarchiques, sa confection exige en
;

outre la sanction du roi ou de l'empereur elle n'existe qu'autant qu'elle a t sanctionne.

:

Le chef de l'tat peut donc rendre inutile le vote des Chambres en refusant sa sanction.
C'est l le fameux droit de veto qui a rendu Louis XYI si impopulaire.
 CONFECTION? ET PROMULGATION 07

162. Droit actuel du Prsident de la Rpublique. La Constitution de 1875 a

accord un pouvoir particulier au Prsident de la Rpublique, qui peut, lorsqu'il juge une
loi inopportune, se dispenser de la promulguer et, par un message motiv, demander aux
Chambres une nouvelle dlibration qui ne peut lui tre refuse (L. 16 juillet 1876, art. 7).
Ce droit est inutilisable : aucun cabinet n'y souscrirait.

2. Promulgation des lois.

*163. Dfinition.
On entend par promulgation l'ensemble des mesures par les-
quelles une loi nouvelle est porte la connaissance du public. Cependant on verra que
l'opinion courante donne un autre sens ce mot et qu'elle distingue la promulgation propre-
ment dite de la publication de la loi. Voyez ci-dessous, n 173.

A. Du dcret de promulgation.

164. Son origine. Depuis 1789 toute loi nouvelle est suivie d'un acte spcial du pouvoir
excutif, ordonnance l'origine, plus tard dcret, et qu'on appelle le dcret de promulga-

tion . La premire formule en a donne par un dcret du 9 novembre 1789, et repro-

t
duite avec quelques modifications de dtail par la Constitution du 3 septembre 1791 (tit. III,
chap. iv, section lre ). A cette poque elle n'tait pas autre chose qu'une rdaction nouvelle
de la formule des anciens mandements par lesquels le roi envoyait ses officiers de justice
et autres les nouvelles ordonnances rendues par lui, en leur dominant l'ordre 1 de les faire
publier 2 de les faire excuter. Voyez cet gard les recueils des ordonnances antrieures
;

1789.
165. Son object actuel. Actuellement le dcret de promulgation continue se rendre,
et il a conserv son ancien objet ; seulement il s'est enrichi d'une nouvelle utilit. Quand
on vota la Constitution du 5 fructidor an III, celle qui organisa le Directoire, on jugea
utile de faire attester au corps social, par le pouvoir excutif, que la loi dont la publication
tait faite avait t rgulirement vote par les assembles lgislatives dans les formes pres-
crites par la Constitution. L'art. 131 porte que cette mention doit tre insre dans le pram-
bule du dcret de promulgation et rend le Directoire excutif responsable des irrgularits.
Ainsi le dcret que rend pour chaque loi le prsident de la Rpublique a un triple objet s
1 H atteste Y existence et la rgularit de la loi ;

2 Il en ordonne la publication ;

3 H contient, comme autrefois, le mandement d'excution adress aux agents du pouvoir*

166. Sa formule. La formule employer a t rgle nouveau par un dcret du
6 avril 1876. EHe est ainsi conue :

Le Snat et la Chambre des dputs ont adopt,

Le Prsident de la Rpublique promulgue la loi dont la teneur suit :

(Ici le texte de la loi.)

La prsente loi, dlibre et adopte par le Snat et la Chambre des dputs, sera
excute comme loi de l'tat.
Fait . , le...

B. De la publication des lois.

*167. Ncessit d'une publication. A la rigueur on devrait admettre que la loi

est excutoire, c'est--dire obligatoire pour les citoyens et susceptible d'excution de la
part de l'administration, ds qu'elle est faite : aussitt aprs le vote des Chambres la loi
immdiatement. C'est ce qui a lieu en Angleterre mais dans
existe, et l'on devrait lui obir ;

la plupart des tats ce systme est condamn comme trop rigoureux les citoyens peuvent :

chaque instant tre surpris par l'excution d'une loi nouvelle dont ils n'ont pas connu la
68 THORIE GNRALE DES LOIS

prparation. En France il a toujours t admis que la loi ne devient excutoire qu'aprs avoir
t 'promulgue, c'est--dire rendue publique.
168. Anciennes ordonnances non publies.
Autrefois c'taient les Parlements
qui taient chargs de publier les ordonnances. Cela leur permit de s'arroger une sorte de
contrle sur le pouvoir lgislatif appartenant la royaut ; la formalit dont il est parl
au numro suivant, et qui consistait enregistrer les ordonnances nouvelles, tait ncessaire
leur mise en vigueur un refus d'enregistrement paralysait entirement l'exercice du pou-
;

voir lgislatif, moins que le roi ne ft enregistrer de force l'ordonnance en tenant un lit
de justice.
169. Formes anciennes de la promulgation.
La promulgation d'une loi ne
peut tre qu'une publication collective, une sorte de notification gnrale adresse la
nation. Les formes employes en France pour publier les lois ont beaucoup vari.
1 Systme de l'ancien rgime.
Avant 1789, la publication des ordonnances se fai-
sait dans les cours de justice. Les Parlements en recevaient le texte, en donnaient lecture
l'audience et l'enregistraient. Puis le Procureur gnral en envoyait des copies aux bail-
liages ou snchausses du ressort, qui procdaient de la mme manire. A partir de ce
moment on considrait l'ordonnance comme connue, et elle devenait excutoire pour tous
les habitants du ressort.
Systme de la Rvolution.
2
Sous la Rvolution on voulut d'abord une publica-
tion plus srieuse, une publicit effective les lois devaient tre notifies aux citoyens au
:

moyen * affiches et par des lectures haute voix, faites en public, en prsence de la foule
assemble son de trompe ou au roulement du tambour (Dcr. 9 novembre 1789 L. 14 fri- ;

maire an II, art. 149). Ce mode de promulgation- un peu primitif, avait un inconvnient
grave il livrait la loi au bon vouloir des autorits locales, qui, en s'abstenant de la faire pro-
:

mulguer, pouvaient l'empocher de devenir excutoire ; aussi fut-il assez vite abandonn.
La Convention avait fond en juin 1794 le Bulletin des lois, qui n'avait d'abord d'autre
utilit que de conserver le texte des lois comme document on ; eut l'ide d'en faire un organe
de promulgation. Une loi du 12 vendmiaire an IV supprima la publication
(4 oct. 1795)
par affiches et lectures publiques et dcida que les lois deviendraient excutoires dans chaque
dpartement partir du jour oii le Bulletin qui les contient serait distribu au chef-
liea*
3 Systme du Code civil. En 1804 on rduisit toute la promulgation de la loi un
acte unique accompli par le chef du gouvernement La promulgation est faite par le Pre-
:

mier Consul , disait Fart. 1er du Code civil (rdaction de 1804). Par ce moyen, les dangers
qu'amenait Intervention des autorits infrieures taient supprims; mais avec eux on
supprimait aussi toute mesure de publicit tout se bornait la signature d'un dcret, donne
;

par Bonaparte dans son cabinet.

Pour la mise excution, on avait tabli des dlais, variables avec les distances, l'ex-
piration desquels la loi tait rpute connue. On supposait que, dans l'intervalle, les parti-

culiers avaient eu connaissance de la loi, par la notorit publique, par les journaux, par les
conversations. Ces dlais taient pour Paris, un jour franc aprs l'acte de promulgation,
et pour les dpartements, ce mme dlai d'un jour augment d'autant de jours qu'il y a
de fois 10 myriamtres entre Paris et leurs chefs-lieux (art. l* r C. civ.). On le voit : la pro-
mulgation ne mritait plus son nom (qui signifie divulgation), puisqu'elle se trouvait rduite
un acte unique, que cet acte restait ignor du public. A vrai dire, il n'y avait plus de
et
promulgation de la loi, puisque le gouvernement ne se chargeait pas de la faire connatre.
L'insertion dans le Bulletin des lois continuait se faire, mais elle n'avait plus aucune uti-
lit pour la mise en vigueur de la loi.
4 Systme de 1816.
Le systme du Code civil n'offrait pas d'inconvnients srieux,
parce que, d'aprs la Constitution de l'an VIII, la promulgation devait se faire un jour
fixe, le dixime jour aprs le vote du Corps lgislatif. C'tait ce jour-l que se plaait nces-

sairemeut l'acte unique auquel elle se rduisait dsormais et qui servait de point de dpart
aux dlais rgls par le Code civil. Il tait donc facile de calculer dans chaque dpartement
le moment o la loi serait mise excution : on connaissait le jour du vote par les journaux,
 CONFECTION ET PROMULGATION GO

on savait par suite quel serait le jour de la promulgation ; quant aux distances entre Paris
I

et les chefs-lieux de dpartement, elles avaient t fixes officiellement par un arrt du

I
I 25 thermidor an XL Mais sous la Restauration les inconvnients du systme apparurent.
I Le roi avait d'aprs la Charte le droit de sanction, dont il usait quand il voulait, et naturel-
I lement il ne promulguait la loi qu'aprs l'avoir sanctionne. Le public ne pouvait donc
plus prvoir quel moment la loi serait promulgue. Aussi une ordonnance fut rendue,
le 27 novembre 1816, pour tablir une publication effective. A cet effet, on prit comme point
de dpart des dlais de promulgation la publication du nouveau texte par le Bulletin des
lois. L'art .1 er de l'ordonnance dispose A l'avenir la promulgation des lois et de nos ordon-
:

nances rsultera de leur insertion au Bulletin officiel. Ainsi c'tait la date de l'apparition
Paris du numro du Bulletin contenant une loi nouvelle qui faisait courir pour elle les dlais
rgls par le Code civil. Comme le Bulletin ne parat pas jour fixe et n'est pas dat, l'or-
donnance voulait que le Garde des Sceaux constatt sur un registre spcial le jour o le Bul-
letin lui parvenait de l'Imprimerie royale et pour avertir le public de ce moment, on ima-
gina de mentionner cette date au bas de chaque numro du Bulletin.
*170. Formes actuelles.
Le systme actuel a t tabli par un dcret-loi du gou-
vernement de la Dfense nationale (5 novembre 1870). Il est trs simple Une loi nouvelle :

F.est excutoire dans chaque arrondissement un jour pane aprs que le numro du Journal

I officiel qui la contient est parvenu au cJief-lieu de cet arrondissement. Si ce numro parat
e Paris le 1 er fvrier au matin, la loi y sera excutoire le 3 la premire heure la journe ;

k du 2 reprsente le dlai franc d'un jour accord par le dcret. Ce mme numro est distribu

[ avant la fin de la journe du 1 er dans un certain nombre d'arrondissements voisins de Paris :

E la loi y sera excutoire, le mme jour que dans la capitale. La plupart des arrondissements

f
le recevront le 2 par le courrier du matin la loi y sera excutoire le 4 il peut y avoir un jour
; ;

de retard pour quelques arrondissements loigns ou mal desservis par les chemins de
fer.

Outre l'insertion au Journal officiel, qui elle seule vaut publication, le dcret ordonne
[
aux prfets et sous-prfets de faire afficher les lois nouvelles partout o besoin sera ce qui ;

'

se fait quelquefois.
171. Comparaison avec les systmes antrieurs. En le rapprochant des anciens
I procds de promulgation, dcrits au n 169, on voit que le dcret de 1870 ralise une triple
L innovation :

1 Le officiel a t substitu au Bulletin des lois comme instrument de publi-

Journal
\ Ce journal est beaucoup plus rpandu que le Bulletin on le trouve partout, dans les
cation. ;

l bibliothques publiques, dans les cercles, dans les cafs en outre, il parat rgulirement
;

\ et il est quotidien. C'est donc un organe de publicit plus commode et plus efficace.
2 Les dlais de distance tablis par le Code civil sont supprims (sur ces dlais, voyez ci-
I dessus, n 169-3). Ces dlais n'taient plus en harmonie avec nos moyens rapides de com-
I munications et de transport. Un exemple en donnera une ide une loi du 7 juillet 1824 :

I fixait 145 myriamtres et demi la distance de Paris Ajaccio ; par consquent la loi pro-

I mulgue le 1 er jour du mois Paris,' n'tait rpute connue en Corse que quinze jours plus
I tard, ce qui tait videmment excessif*
3 Ce n'est plus le dparlement, comme le disait l'art. 1 C. civ., mais bien l'arrondissement
I qui sert d'unit territoriale pour la- mise en vigueur de la loi.
En somme dcret de 1870 rappelle le systme de la loi du 12 vendmiaire an IV, cite
le

I au n 169-2 en diffre par l'tablissement du dlai d'un jour franc et par la substitution
; il

I de T arrondissement au dpartement. Il rappelle galement la loi belge de 1845 indique

1 ci-dessous au n 175.
172. Rle actuel du Bulletin des lois .
Le Bulletin des lois, que le dcret de 1870
n'a pas supprim, continue paratre et donner tous les textes nouveaux. Le dcret
ajoute mme que l'insertion au Bulletin d'une loi non publie au Journal officiel (ce qui sera
ne s'est pas encore vu) eu oprera promulgation.
rare, et
173. Critique du langage employ dans l'opinion courante. On donne ordi-
nairement le nom de promulgation au dcret rendu par le chef de l'tat, et considr comme
 ,

70 THORIE GNRALE DES LOIS

distinct de la publication de la loi (1). Il y a l une erreur vidente. Ce dcret ordonne la

promulgation ou publication il ne la constitue pas elle en est la consquence et l'excution.
; ;

Le mot promulguer n'a jamais voulu dire autre chose que publier. Voyez Littr^ v Promul-
gation. Comp. Paul Promulgari leges dicuntur quum primum in vulgus eduntur, quasi
:

provulgari (cit par Festus).

Au reste l'identit de la promulgation et de la publication n'est pas une opinion ; c'est
une constatation. Elle est crite dans tous les textes. La Constitution du 5 fructidor an III
(art. 128 131) est surtout instructive cet gard parce que la synonymie des deux mots

y est vidente. L'art. 128 emploie le mot publier pour les lois ordinaires, et ne parle pas
pour elles de la promulgation l'art. 129, spcial aux lois. dclares urgentes, emploie le mot
;

promulguer et ne parle pas de la publication. Ainsi on aurait publi les premires sans

les promulguer et promulgu les secondes sans les publier ? Les art. 130 et 131 montrent
galement la synonymie des termes l'art. 130 rgle la forme du dcret de publication et
:

l'art. 131 dit que le pouvoir excutif ne peut promulguer une loi sans attester l'observation

des formes prescrites pour la rgularit de sa confection. Le texte de l'ordonnance du 27 no-

vembre 1816 est galement trs net sous le nom de promulgation , c'est ce que nos auteurs
:

appellent publication qui s'y trouve dcrit et rglement. La loi du 14 frimaire an II

disait La promulgation de la loi se fera par la publication... Enfin dans le Code civil, l'in-
:

titul du titre prliminaire emploie le mot publication, tandis que l'art. 1 er parle de la pro-
mulgation. On peut voir, aussi dans le mme sens, l'avis du Conseil d'tat du 5 pluvise
an VIII, d'o il rsulte que la promulgation est ce qui sert faire connatre la loi , autre-
ment dit la publication.
Dans les discussions du Code, l'identit des deux choses a t atteste et dveloppe avec
preuve l'appui par Rderer, Boulay de la Meurthe, Gart, Lahary, le ministre de la jus-
tice et bien d'autres (Fenet, t. IV, p. 4, 8, 97, 117, 129, 147, 148, 178, 201, 202, etc.) (2).
La promulgation, disaient-ils, c'est la publication de la loi il n'y a l qu'un mot un peu plus
;

pompeux dont on se sert pour rehausser la majest de la loi, et qui parat avoir t introduit
dans la langue lgislative par l'Assemble constituante.
L'existence de deux choses distinctes (le dcret du chef de l'tat et la publication) n'est
pas douteuse ; ce qui n'est pas exact, c'est l'emploi du mot promulgation appliqu au pre-
mier.
174. Dlais de la promulgation.
La Constitution de 1875 ne fixe pas de jour au
gouvernement pour procder la promulgation des lois. Elle lui donne un dlai qui dure
un mois pour les lois ordinaires, et trois jours seulement pour les lois dclares urgentes par
un vote exprs de l'une et de l'autre Chambre (3). Ces dlais courent non pas du vote des
Chambres, mais du jour de la transmission au gouvernement de la loi dfinitivement adopte
(Loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, art. 7).
175. Systme belge.
Le systme fianais prsente une particularit remarquable :.

c'est l'application successive des lois nouvelles aux diverses parties du territoire/ Leur ex-
cution se propage, la faon d'ondes concentriques, autour du lieu o sige le gouverne-
ment. On avait propos en 1803 d'tablir un dlai unique, le mme pour toute la France,
ce qui et t plus logique et plus simple, car la loi doit tre obligatoire en mme temps
pour tous les citoyens d'un mme tat. Ce systme fut cart par la raison qu'il aurait par-
fois retard l'application d'une loi nouvelle Paris. L'objection tait faible, car on pouvait
faire une exception pour les lois urgentes.
Le systme du dlai unique existe aujourd'hui

(1) Exemple La promulgation est l'acte par lequel le souverain donne l'ordre de faire
:

excuter une loi... il y a lieu de distinguer la promulgation qui n'est qu'un acte de la volont
;

souveraine, et la publication qui donne cette volont la force excutoire (Cass. crim.,
6 fvr. 1874, D. 74. 1. 185, S. 74. 1. 281).
(2) Cependant le langage moderne tait dj employ par Portalis (Fenet, t. VI, p. 12)
et par Favart (ibid., p. 190).
(3) La loi du 8 fvrier 1897, sur les domaines congables, a cependant t oublie par le
gouvernement pendant plusieurs mois avant d'tre promulgue le dernier vote des Chambres
:

remonte au 23 novembre 1896, et le numro de VOfficiel qui la contient porte la date du 9 f-

vrier 1897.
 CONFECTION ET PROMULGATION 71

en Belgique aprs la signature du dcret de promulgation, les lois nouvelles sont immdia*
:

tement insres au Moniteur belge; elles deviennent excutoires le dixime jour aprs cette
insertion (L. belge, 28 fvrier 1845, art. 2).
176. Fixation d'un jour loign pour la mise en vigueur d'une loi. Pour des
lois importantes et compliques, les rgles du droit commun sont parfois mises de ct :

la promulgation a bien lieu dans les formes ordinaires, mais ce n'est plus elle qui dtermine
le moment o la loi commencera recevoir son excution. Le lgislateur indique d'avance une

poque loigne, un jour fixe, unique pour tout le territoire, qui sera le point de dpart du
rgime nouveau. Souvent, en pareil cas, on choisit le 1 er janvier de l'anne suivante. C'est
un systme commode qui laisse aux gens d'affaires le temps d'tudier la loi nouvelle et aux
p?rticuliers le temps de prendre leurs prcautions personne n'est pris au dpourvu. Exemple
;
:

la loi du 23 mars 1855 sur la transcription, entre en vigueur le 1 er janvier 1856.

Ce dlai est ncessaire quand il s'agit de mettre en vigueur un code tout entier. On l'a
fait en France pour le Code de procdure civile, promulgu le 24 avril 1806, entr en
vigueur le 1er janvier 1807. On l'a fait en Italie pour le Code civil, achev en 1865, entr
en vigueur le 1er janvier 1866, et en Allemagne galement : le Code civil allemand, ter-
min en 1896, est entr en vigueur le 1 er janvier 1900.
177. Publication des dcrets. Les rgles qui viemient d'tre exposes ne s'ap-
pliquent qu'aux lois et non aux dcrets. Pour les dcrets rglementaires, il existait autre-"
fois un systme spcial : ils devenaient excutoires, dans chaque dpartement, du jour o

le numro du Bulletin des lois qui les contenait tait parvenu au chef-lieu (L. 12 vendmiaire
an IV, art. 12 Avis du Conseil d'tat, 12-25 prairial an XIII). Ce systme peut encore fonc-
;

tionner accidentellement ; mais la plupart de ces dcrets gnraux sont insrs au Journal
officiel; or le dcret-loi du 5 novembre 1870 (art. 1 et 2) leur applique en pareil cas le mme

systme que pour la mise en vigueur des lois ils deviennent donc excutoires un jour franc
;

aprs l'arrive de YOfficiel au chef-lieu de l'arrondissement. Mais le gouvernement peut

ordonner l'excution immdiate d'un dcret (Dcr. 5 nov. 1870, art. 2).
Quant aux dcrets individuels, ils ne deviennent excutoires qu'aprs avoir t notifis
aux intresss.
178. Manire de dater les lois. L'usage moderne est de dsigner les lois par leur
date, mais il n'y a aucune uniformit dans la manire de fixer cette date. Un avis du Conseil
d'tat du 5 pluvise an VIII (25 janvier 1800), insr au Bulletin des lois, dcide que les
lois prennent pour date le jour de leur mission par le pouvoir lgislatif. Ce texte est le seul

que nous ayons sur la question il est encore en vigueur. La loi est mise par le pouvoir
;

lgislatif le jour du dernier vote des Chambres c'est donc de ce jour-l qu'elle devrait tre
;

date. Mais dans la pratique on ne se conforme pas cette rgle trs souvent on domie
;

la loi la date du numro de YOfficiel dans lequel elle a t promulgue. Enfin la chancellerie
(ministre de la justice) a adopt, depuis la mise en vigueur de la Constitution de 1875, uns
pratique dont la rgularit est fort conteste (Ducrocq, Revue gnrale du Droit, janv.-
fvr. 1877 ; tudes de droit public, p. 7. Ch. Beudant, Cours, Introd., nos 102 et suiv.).
Elle date les lois du jour de la signature du dcret de promulgation, donnant pour raison
que le Prsident de la Rpublique renonce ce jour-l demander une discussion nouvelle
aux Chambres et que, par suite, il sanctionne indirectement la loi.
Il rsulte de ces habitudes discordantes que certaines lois sont cites avec trois dates

diverses ainsi la loi qui a rtabli le divorce est appele tantt loi du 19 juillet 1884 (date du
:

dernier vote), tantt loi du 27 juillet 1884 (signature du dcret de promulgation), tantt
loi du 29 juillet 1884 (promulgation YOfficiel).

179. Date des dcrets. La difficult qui se prsente pour la manire de dater les
lois n'existe pas pour les dcrets. Tout le monde leur donne la date du jour o ils sont signs,

et c'est le seul procd correct.

72 THORIE GNRALE DES LOIS

CHAPITRE IV

TENDUE TERRITORIALE D* APPLICATION. DES LOIS

1. Application des lois franaises en territoire franais

180. Rgime spcial de l'Algrie et des colonies. Les lois franaises ne s'ap-
pliquent pas de plein droit nos possessions extra-europennes : une loi nouvelle n'est ex-
cutoire dans nos colonies qu'en vertu d'une promulgation spciale. Voyez Girault, note,
P. et S. 1910. 1. 489. Il en est de mme pour l'Algrie. Hy a toutefois exception pour les

lois qui constituent de simples modifications des lois prexistantes dj en vigueur dans les
colonies ou en Algrie. Sur le rgime lgislatif de l'Algrie, voyez Jaoquey, Lgislation de

V Algrie, Alger, 1883, 71 p. in-8 ;

Sautayra, Lgislation de V Algrie, 1878-1884, 2 vol.
in-4 ; Estoublon et Lefbure, Code de V Algrie annot, recueil chronologique des textes
formant la lgislation algrienne, Alger, 1896 mile Lrcher, Trait lmentaire de lgis-
;

lation algrienne, Paris, 1903, 2 voL

2. Conflits entre les lois franaises et les lois trangres.

181. Pntration mutuelle ds diverses lois territoriales. Les lois sont

l'uvre d'une souverainet territoriale ncessairement borne les diffrents tats, souve- ;

rains sur leur territoire, sont respectivement indpendants les uns des autres. Si l'on appli-
quait rigoureusement ce principe, on refuserait toute autorit aux lois d'un tat hors de

son territoire chaque nation se renfermerait chez elle pour y tre matresse l'exclusion
;

de toute autre, mais elle perdrait toute action sur ceux de ses membres qui se trouvent
l'tranger. Ainsi les lois franaises recevraient seules leur application sur notre territoire,
mais ne seraient observes que l. Or un tat a grand intrt ne pas perdre son auto-
elles

rit membres qui voyagent ou qui s'tablissent temporairement dans d'autres

sur ceux de ses
pays mais cet intrt ne peut recevoir satisfaction que par des concessions mutuelles et
;

identiques. La France, par exemple, veut que certaines de ses lois suivent les Franais en
dehors de ses frontires par rciprocit, elle doit laisser pntrer chez elle les lois des autres
;

tats en mme temps que les trangers qui y viennent.

182. Les conflits de lois.
Le principe de territorialit, en isolant les diffrentes
lgislations dans leurs territoires respectifs, supprime tout conflit entre elles. Tous les autres
systmes, faisant une part plus ou moins large aux lois personnelles des trangers, amnent
une pntration rciproque des diffrentes lgislations et font natre par l mme une srie
de questions spciales laquelle des diffrentes lgislations en prsence demandera-t-on
:

la solution de chaque point de droit? Ce sont ces questions qu'on appelle les conflits de lois.
Un tranger vient en France faire le commerce, vend et ackte des marchandises, des biens,
des maisons il y a des dbiteurs et des cranciers il y soutient des procs il y commet des
; ; ;

dlits y meurt, laissant une succession, un testament. Par quelles lois seront rgis tous
; il

ses actes et leurs consquences juridiques? Sera-ce par la loi franaise, raison du lieu?
ou par la loi trangre, raison de la nationalit de la personne? Sur chacune de ces ques-
tions, un conflit risque de se produire entre la loi franaise et la loi trangre, si leurs dcisions
sont diffrentes.
peut y avoir plus de deux lois en prsence par exemple un Anglais, habitant la France,
Il :

y son testament et dispose de biens qu'il possde en Suisse. On peut mme supposer,
fait
pour compliquer, que les lgataires appartiennent un quatrime tat et sont Belges ou
 APPLICATION TERRITORIALE 73

Allemands. De mme dans les contrats quand les parties sont de nationalits diffrentes
ou que les marchandises sont livrables l'tranger.
Pour rsoudre toutes ces questions, de nombreuses thories ont t labores, dont l'ori-
gine remonte au moyen ge ; il ne saurait tre question de les examiner ici, 1 parce que leur
tude suppose dj connues toutes les matires qui provoquent des conflits de lois ; 2 parce
que, pour tre srieuse, cette tude devrait prendre les proportions d'un vritable cours de
droit international priv. Je me bornerai donc indiquer sommairement le progrs historique
des ides, les rsultats auxquels on tait parvenu avant la Rvolution, les principales solu-
tions adoptes par le Code civil, et l'tat actuel de la question.

A. Dveloppement historique.

183. Origines de la thorie. Des questions analogues celles qu'tudie le droit inter-

national s'levaient frquemment dans l'ancien droit l'intrieur du mme tat, propos
des diverses lgislations locales comprises dans l'tendue de sa souverainet, comme l'taient
nos anciennes coutumes. Ces petits conflits intrieurs ont d'abord t tudis en Italie, ds
le xm
e sicle, pour les lois municipales ou provinciales, appeles statuts par opposition au

droit romain et au droit lombard, qui rgissaient l'ensemble du pays et qu'on appelait
lois . Les doctrines de ont t reprises et dveloppes par les juriscon-
l'cole italienne

sultes franais, principalement par Dumoulin et d'Argentr.

L'histoire des thories mises sur les conflits des statuts, nagure peu prs inconnue,
a t entirement renouvele par le travail approfondi de M. A. Laine (Introduction
V tude du droit international priv, Paris, 1888-1892, 2 vol.).
184. Terminologie.
On appelait statut rel, statutum in rem , statutum quod
disponit de rbus , aux biens, et statut personnel, statutum in per-
les dispositions relatives

sonam, quod disponit de personarum statu, conditione et qualitate , les dispositions rela-
tives aux personnes.
185. Expos du progrs des ides.
1 uvre de Bartole. Primitivement
les jurisconsultes italiens tudiaient les questions relatives au conflit des statuts sans donner

la prpondrance aucun principe particulier. Ils recherchaient pour chaque difficult

la solution qui leur semblait la meilleure, d'aprs le bon sens et la nature des choses. Ce fut
Bartole le premier (1315-1357) qui donna ces matires l'ampleur d'une thorie d'ensemble
et son uvre, beaucoup plus solide et plus complte que tout ce qui avait paru jusqu'alors,
rgna peu prs sans partage jusqu'au xvi e sicle.
2 uvre de Dumoulin.
Dumoulin donna, sur certains points tout au moins, des
solutions dfinitives (uvres, dit. de Paris, 1681, t. III, p. 557 et suiv.). Il met part les
statuts qui rglent la forme des actes et la procdure (statuta ordinatoria), lesquels sont pure-
ment territoriaux. Il subdivise ensuite les statuts qui rglent le fond du droit (statuta deci-
soria, qua> decisionem concernunt) en distinguant ce qui est laiss la volont des parties
et ce qui dpend de la loi. Sur les points qui sont fixs par la loi (in his quse pendent non a
voluntate partium, sed a sola potestate legis). Dumoulin applique une distinction dj an-
cienne, celle des statuts rels et des statuts personnels ; les premiers sont seuls rgis par la
coutume locale.
3 uvre de B. d'Argentr.
La doctrine italienne, retouche par Dumoulin, faisait
une place trs large l'application des statuts extraterritoriaux. Peu de temps aprs la
mort de Dumoulin, le jurisconsulte breton Bertrand d'Argentr tenta une raction. D'Ar-
gentr fut raliste entt, s'efforant de rduire par tous les moyens possibles l'application
des coutumes autres que celle du ressort. Il rendit au principe de la territorialit une partie
de l'nergie que les Italiens et Dumoulin lui avaient fait perdre par leurs distinctions. Il fit

du statut rel la rgle gnrale, et rduisit le statut personnel n'tre qu'une exception
et,pour restreindre encore sa part, il imagina la catgorie des statuts mixtes : des qu'une
disposition de loi relativeaux personnes touchait en mme temps la transmission ou l'ad-
ministration des biens, il la dclarait mixte comme les statuts rels, c'est--dire qu'il appli-
quait la loi territoriale l'exclusion de toute autre.
 74 THORIE GNRALE DES LOIS

4 coles flamande et hollandaise. Les ides de B. d'Argentr eurent peu de

succs en France ; elles s'expliquaient par l'tat particulier de sa province et ne trouvaient
point d'cho chez les jurisconsultes des autres rgions, mais elles rencontrrent en Belgique
et en Hollande un terrain favorable. Les jurisconsultes flamands et nerlandais, Bourgoigne,
Rodenburgh, Paul et Jean Vot, les accueillirent avec empressement et en dduisirent,
avec plus de rigueur que lui-mme, les consquences logiques (1).
5 cole franaise des xvn e et xvm e sicles. Malgr les efforts de Bertrand d'Ar-
gentr, les ides italiennes persistrent en France. Les Parlements en firentfrquemment
Choppin et Louet
l'application, et tous les auteurs qui ont crit sur les conflits de lois, depuis
jusqu' Lebrun et Laurire, subissent plus ou moins compltement l'influence de Dumoulin.
Mais au commencement du xvm e sicle les ouvrages de Boullenois (2) et de Froiand (3)
rpandirent une doctrine mitige, qui tait la fusion des ides de Dumoulin et de celles de
Dumoulin eut encore vers la mme poque un disciple, en la personne
d'Argentr. Toutefois
du prsident Bouhier, qui dans ses Observations sur la Coutume du duch de Bourgogne
1717), s'effora de restreindre le principe de la ralit.

B. Rsultats acquis au xvnr3 sicle.

186. Aperu sommaire. Malgr les nombreuses divergences de dtail qui sparent
nos anciens auteurs, on peut rduire quelques principes essentiels les rsultats auxquels
ils taient arrivs.
1 La souverainet territoriale des coutumes, est le principe l'ap-
ralit, c'est--dire la ;

plication, dans le ressort d'une coutume, des dispositions d'une autre coutume, ne peut
tre qu'une exception. Le principe de la ralit des coutumes, conforme aux origines de notre
droit, a t admis par tous nos jurisconsultes, qui ne diffraient d'avis que sur le nombre
et l'importance des exceptions que ce principe pouvait recevoir. Comp. Loysel Toutes :

coutumes sont relles (Institutes coutumires, n 303). Gui Coquille affirme que de son temps
c'tait une rgle brocardique , qui tait & communment s cerveaux des praticiens (Ins-
titution au droit franais, p. 2).
2 Par exception ce principe, le statut personnel est rgl pour chaque personne par son
domicile, c'est--dire d'aprs la coutume dans le ressort de laquelle cette personne est domi-
cilie, quel que soit le lieu o l'acte s'accomplit.

3 Cette exception est fonde non pas sur un principe absolu du droit, mais sur une con-
sidrt ion purement contingente l'intrt des nations diverses se faire mutuellement des
:

concessions, ce que les jurisconsultes appelaient la courtoisie internationale (comitas

(jentium). Toutefois, au xvm e sicle, le respect des lois trangres relatives aux personnes
. apparat de plus en plus comme une ncessit internationale et tend par suite prendre la
valeur stricte d'une rgle de droit.
4 Les formes extrieures des actes juridiques sont toujours rgies par la loi du lieu o
l'acte est pass, quelle que soit la nationalit des personnes qui l'accomplissent, ce qu'on
exprime en disant Locus rgit actum. Cette rgle a une origine trs lointaine sa formule
: ;

dfinitive apparat dans un arrt du Parlement de Paris, du 15 janvier 1721. Sur l'histoire
de la rgle Locus rgit actum et sur sa porte, voyez A. Laine, Introduction au droit inter-
national priv, t. II, p. 329 et 428.
5 Un autre rsultat auquel arriva l'cole franaise fut le partage de toutes les lois en
deux classes, celle des statuts rels et celle des statuts personnels. Sur ce point d'Argentr
avait triomph et les multiples distinctions de l'cole italienne, admises encore par Dumoulin,
avaient fini par tre rejetes mais cette classification simplifie tait insuffisante, et nos
;

(1) Nullum statutum, sive in rem, sive in personam, si de ratione juris civilis sermo
instituatur, sesc extendit ultra statuentis territorium (P. Voet, De statutis, c. h, 4). <j

(2) Des statuts personnels, rels et mixtes, dans ses Questions sur les dmissions de biens,
1727.
Trait de la personnalit et de la ralit des lois, 1766 (uvre posthume).
(3) Mmoire concernant la nature et la qualit des statuts, Paris, 1729, 2 vol. in-4.
 APPLICATION TERRITORIALE 75

anciens auteurs le sentaient sans vouloir l'avouer. L tait le vice capital des doctrines
franaises. Comp. Laine, op. cit., t. II, p. 24 et 27.

C. Systme du Code civil.

187. Brivet du texte.

Le Code civil s'est occup de ces questions dans l'art. 3, mais
fortbrivement et d'une manire incomplte. Elles eussent mrit une srie d'articles pr-
voyant et rglant les principales difficults sur lesquelles on avait tant dissert mais les ;

auteurs de la loi se sont contents de donner trois solutions isoles sur la police, sur la pro-
prit foncire, sur la capacit des Franais.

1 Dispositions positives de la loi.

188. Lois de police et de sret. Les lois de police et de sret obligent tous ceux
qui habitent le territoire ou qui s'y trouvent de passage ,
(art. 3, al. 1). Il faut ajouter :

car il qu'un tranger traverse la France, ft-ce en chemin de fer, pour tre soumis
suffit

nos lois. Chaque nation est souveraine sur son territoire, et elle cesserait de l'tre si les
lois destines y faire rgner l'ordre ne s'imposaient pas aux trangers comme ses natio-

naux. -

Cette rgle comprend d'abord toutes les lois pnales (police rpressive), puis les lois de
police proprement dites (police prventive ou administrative), qu'il s'agisse de la police gn-
rale de 1' tat ou de la police locale (chemins de fer, voirie, marchs, exercice des profes-
sions, etc.). Rentrent dans cette catgorie les lois concernant la libert du travail, la rgle-
mentation du travail industriel des enfants et des adultes (Aix, 7 fvr. 1884, I). 85. 1. 212,
S. 84. 2. 57), la protection des nourrissons et des eufants maltraits ou abandonns (Aix,
8 mars et 15 nov. 1897, S. 1899. 2. 57), les professions ambulantes, les professions qui sup-
posent un diplme et qui sont monopolises (avocats, pharmaciens, mdecins). Il faut
mme y bon nombre de lois civiles, qui ne sont nullement du ressort des juri-
faire rentrer
dictions rpressives, mais qui n'en sont pas moins destines faire rgner l'ordre et les^
bonnes murs. Ainsi un tranger peut tre condamn fournir des aliments ses parents
qui sont dans le besoin, par application des art. 205-207 C. civ., alors mme que sa loi natio-
nale ne lui imposerait pas cette obligation dans son pays. On a galement reconnu ce
caractre la loi du 28 mars 1882. qui a rendu l'instruction primaire obligatoire l'obli- :

gation existe mme pour les familles trangres qui rsident en France (Dcision du mi-
nistre de l'instruction publique, Revue gnrale d'administration, 1882, III, p. 447 1883, ;

I, p. 54).
Il existe toutefois un temprament important signaler. Les lois de police et de sret

ne sont pas absolument applicables en France tout le monde les souverains trangers, :

les ambassadeurs et. leur suite n'y sont pas soumis sur le territoire franais, en vertu d'un

bnfice diplomatique, fort improprement appel exterritorialit.

189. Lois relatives la proprit foncire. Les immeubles, mme ceux pos-
sds par des trangers, sont rgis par la loi franaise (art. 3, al. 2). C'est de notre sol qu'il
s"agit ; il est tout naturel que le rgime conomique et civil du territoire franais soit l'uvre
de nos lois. Cette disposition doit tre entendue en ce sens que toutes les lois relatives aux
immeubles doivent recevoir leur application en France, sans aucune considration de
personnes. Ceci s'applique 1 aux lois qui classent et dfinissent les biens immobiliers
:

(Distinction des biens en meubles et immeubles, art. 517-532) 2 celles qui dterminent ;

le nombre, la nature et les effets des diffrents droits que les particuliers peuvent avoir

sur les choses, proprit, usufruit, servitudes, hypothques, etc. (art. 543, 578, 647 et suiv.).
Ainsi un tranger ne pourrait pas rclamer en France un droit rel immobilier que notre
loi ne connat pas, sous prtexte qu'il existe dans son pays.
Mais la dcision de l'art. 3, al. 2, a une porte plus grande encore. Elle concerne aussi :

3 les lois relatives aux voies d'excution ou saisies, et 4 celles qui rglent les diffrents modes
de transmission des immeubles.
 76 THORIE GNRALE DES LOIS

Il y a eu des controverses relativement la transmission des immeubles aprs dcs

par succession al) intestat, mais la jurisprudence admet que la dvolution hrditaire des
immeubles est rgie exclusivement par la loi franaise (Cass., 2 avril 1884, D. 84. 1. 277,
S. 86. 1. 121 Cass., 20 juin 1887, D. 88. 1. 288, S. 87. 1. 408).
;

190. Lois relatives la capacit des Franais. Les lois qui dterminent la
capacit des Franais, qui leur permettent ou leur interdisent tel ou tel acte, continuent
les rgir, mme quand ils rsident dans les pays trangers (art. 3, al. 3). En passant la
frontire, ils n'chappent donc pas la tutelle de leur loi nationale, quand elle les dclare
incapables. Il en est de mme pour certaines lois pnales qui suivent les Franais
l'tranger. Voyez la loi du 17 juin 1866.

2 Lacunes de la loi.

191. Lacune relative aux meubles. L'art. 3 est fort insuffisant. H y a certains
points graves que la loi ne dcide pas. D'abord elle ne dit rien des meuhles ; quelles rgles
leur appliquer? Il y a pour eux de grosses questions rsoudre, relatives la saisie, la
prescription, leurs modes d'acquisition, surtout en cas de transmission par dcs (succes-
sion ou legs).

Le silence de la loi sur les meubles implique

ne sont pas ncessairement soumis
qu'ils
la loi franaise comme les En
meubles n'ont pas d'assiette fixe.
immeubles. effet, les

De plus, dans notre ancien droit, on appliquait aux meubles la loi du domicile de leur
propritaire, du moins toutes les fois qu'on Considrait l'universalit des meubles d'une
personne, par exemple, pour rgler sa succession (1). On peut donc penser que le Code
a entendu maintenir l'ancien systme qui appliquait un traitement diffrent aux meubles
et aux immeubles. Cependant la jurisprudence franaise moderne a une tendance marque
faire rgir les meubles par la loi territoriale toutes les fois qu'un meuble est considr
:

individuellement, on lui applique la loi franaise ds qu'il se trouve en France, quelle que
soit la nationalit de son propritaire. Il en est ainsi pour les questions de saisie, de pos-
session (art. 2279), de revendication, de privilges, de mise en gage, etc. (Caen, 12 juill. 1870
D. 74] 1. 466, S. 71. 2. 57; Cass., 12 mars 1872, D. 74. 1. 465, S. 72. 1. 238; Rouen,
22 juill. 1873, D. 73. 2. 180; Paris, 21 aot 1882, D. 84. 1. 265, S. 83. 2. 117,; Montpellier,
9 mai 1890, D. 91. 2. 197,_S. 92. 2. 240 Douai, 11 dc. 1891, D. 94. 2. 193).
;

192. Lacune relative aux personnes.

La loi dit bien que nos lois sur la capacit
suivent les Franais l'tranger, mais elle ne s'occupe pas du cas inverse et ne nous dit
pas si la capacit des trangers en France doit tre rgie par la loi franaise ou par les lois
trangres. Ici, toutefois, le doute ne saurait tre srieux le principe de rciprocit s'im-
:

pose, et les auteurs du Code n'ont pu avoir la pense de dtruire un rsultat qui tait uni-
versellement admis dans notre ancien droit. Par suite,' c'est d'aprs les lois trangres qu'on
devra vrifier si l'tranger est majeur ou mineur, s'il est valablement mari ou divorc, etc.
Ce qui pourrait tre plus contestable, c'est de savoir si la capacit de l'tranger est d-
termine par sa loi nationale ou par la loi de son domicile. Cependant le texte nous fournit
un lment de solution puisque la loi franaise suit les Franais tablis l'tranger
:

raison de leur nationalit, l'application en France de la loi trangre (qui est la rciproque
exacte de cette disposition) doit de mme tre gouverne par le principe de nationalit.
Le domicile a donc perdu, dans le droit moderne, le rle qu'il avait dans l'ancien droit
pour dterminer le statut personnel.
Sur la question dite_du renvoi, voyez D. 1906. 2.
169 D. 1907. 2. 1, et les notes.
;

193. Lacune relative aux contrats.

Enfin, le Code ne dit rien des contrats pour

(1) On Mobilia personam sequuntur

disait : mobilia personae ossibus inhserent (D'An
;

centr, sur l'art. 218, Ane. cout. de Bretagne, gl. 6,*n 30 Paul Voet, De statutis, sect. 4,
;

ch. n, n 3 Boullenois, Trait de la personnalit..., observation 19 etc.). Mais on n'tait

; ;

pas d'accord sur le motif de la maxime. Sur les origines et le sens de la rgle, voyez A. Lain,
Introduction au droit international priv, t. II, p. 228-252.
 APPLICATION TERRITORIALE 11

lesquels Dumoulin avait jadis formul des prceptes originaux (ci-dessus, n 185-2) et
qui fournissent la matire d'amples dissertations au droit international priv.
194. Maintien de la rgle Locus rgit actum . Le Code ne se prononce
pas dans l'art. 3 sur les rgles relatives la forme des actes on peut donc se demander ;

s'il a entendu maintenir l'ancienne maxime Locus rgit actum . Mais cette rgle est

d'une ncessit absolue dans la pratique il serait souvent impossible aux personnes qui
;

se trouvent en pays tranger d'observer les formes prescrites par leur loi nationale com- ;

ment dresser un acte notari dans un pays o il n'y a pas de notaires? Et, mme s'il en
existe, ceux-ci ne peuvent procder que conformment la loi du pays qui les a institus.
Aussi la maxime relative la forme des actes est-elle accepte partout, sans textes ni
conventions, par l'effet d'une sorte de coutume internationale, et le Code Napolon lui-
mme en a fait plus d'une fois l'application (aux actes de l'tat civil, art. 47 ; au mariage,
art. 170 aux testaments,
; art. 999).

D. Les thories modernes.

195. Apparition d'un nouveau principe. Depuis le Code civil, il s'est fait un
travail considrable sur toutes ces questions ; la science du droit international priv s'est
fonde, et les difficults que soulvent les conflits de lois ont t tudies nouveau avec
une largeur de vue et une mthode scientifique qui avaient trop souvent fait dfaut aux
anciennes discussions sur les statuts. C'est surtout en Italie que s'est produit ce mouvement
d'ides (1). Le changement est radical : la loi n'est plus territoriale en principe : elle est
personnelle. Ce principe moderne de la personnalit du droit est fond sur une conception
toute nouvelle de l'tat. L'tat n'apparat plus comme une souverainet territoriale qui
perd tout empire hors de ses frontires il reprsente avant tout une nation, c'est--dire
;

un groupe de personnes. Les personnes prennent le premier rang c'est pour elles que les ;

lois sont faites le territoire n'est plus considr que comme une condition matrielle de
;

la souverainet, la rsidence habituelle de la nation.

196. Consquences de la personnalit du droit. La thorie nouvelle concorde
sur la plupart des points avec les solutions traditionnelles de la thorie des statuts, con-
serves par le Code. L'une comme l'autre abandonnent la loi territoriale la police, la
sret intrieure, l'exercice des droits publics, l'organisation de la proprit foncire ; l'une
comme l'autre font rgir la capacit des personnes par leur loi nationale.
La grande divergence se rencontre propos des successions. Le systme traditionnel fran-
ais, conserv par la jurisprudence (Cass., 13 juilL 1869, D. 70. 1. 130 ;
Cass., 5 mai 1875,
Journal de droit international priv, 1875, p. 357; Cass., 22 fvr. 1882, ibid., 1883, p. G4)
rgle la succession de la manire suivante : les meubles sont rgis par la loi du domicile,
c'est--dire par la loi du pajTs o le moment de sa mort; les
dfunt tait domicili au
immeubles forment autant de successions distinctes qu'il y a de territoires indpendants :
les biens situs en France sont rgis par la loi franaise, les biens situs l'tranger par

la loi du lieu de leur situation.

La thorie italienne fait ici prdominer l'ide de per-
sonnalit ; la succession forme une unit indivisible et la transmission des biens est rgie
par la loi nationale du dfunt, quels que soient le lieu de son domicile et la situation de
ses biens (2).
197. Rsistance de la jurisprudence franaise. La thse de la personnalit du droit
esten vogue dans la doctrine elle rencontre beaucoup plus de rsistances dans la juris-
;

(1) Son principe a t affirm pour la premire fois en 1851 par Mancesti dans un discours
Clbre {Dlia nazionalita corne jondamenlo del diritio dlie geni). Comp. Esperson, II prin-
cipio di nazionalita applicalo aile relazioni cwili ijilemazionali, 1868. FiORE, Dirilto inter-
nazionale privato (trad. franc., Paris, 1875 ; 3e dit., 1888).
(2 ) Le rglement des successions est un des gros problmes du droit international. On peut
citer encore en ce genre le rglement des faillites la faillite d'une maison de commerce int-
:

resse souvent plusieurs pays a la fois, et dans les thories modernes on a cherch tablir
pour elle, comme pour les successions, un systme unitaire, au lieu d'en fractionner le rgle-
ment au cas de dispersion des biens sur plusieurs territoires.

78 THORIE GNRALE DES LOIS

prudence, traditionnelle par nature. On a fait de grands efforts pour la faire pntrer dans
notre droit en se prvalant de la rdaction incomplte de l'art. 3 C. civ. Il est certain que
la jurisprudence pourrait l'introduire dans la pratique sans tre arrte par des textes for-
mels, mais il parat non moins certain que les rdacteurs du Code l'ont ignore et que leurs
dcisions sont l'application des anciennes rgles sur les conflits des statuts. La jurispru-
dence franaise est donc dans le vrai quand elle maintient le principe de la territorialit
des lois. Comp. H. Donnedieu de Vabres, L'volution de la jurisprudence franaise en
matire de conflits de lois, thse, Paris, 1905.
198. Pays de territorialit absolue. Le systme de la territorialit pure, excluant
toute application d'une loi trangre, qui a t pratiqu en France dans le haut moyen
ge, se retrouve encore dans les pays anglo-saxons. Les jurisconsultes anglais et amricains
Westlake, Story, proclament l'envi que, tant que le droit anglais restera ce qu'il
etc.,

est maintenant et ce a toujours t, il faudra carter toute loi trangre pour les faits
qu'il
juridiques qui ont leur sige dans leur pays. Partout ailleurs, le principe de la territorialit
absolue n'est plus appliqu il a cd plus ou moins compltement la place au systme
;

contraire de la personnalit des lois. Mme en Angleterre, la pratique a dj apport

des attnuations nombreuses au principe rigoureux de la common law .

CHAPITRE V
DE L'INTERPRTATION DES LOIS

199. Trois espces d'interprtation. L'interprtation des lois peut tre pure-
ment doctrinale, ou se faire d'autorit. Cette dernire son tour se subdivise elle peut :

maner de deux autorits diffrentes, le pouvoir judiciaire ou le lgislateur lui-mme.

1. Interprtation doctrinale.

200. Dfinition.
On appelle interprtation doctrinale celle qui se fait dans les
livres, dans les revues, dans l'enseignement, et dont l'ensemble constitue ce qu'on appelle
la doctrine . Voyez ci-dessus, n os 52 et 127.
201. Caractres. Cette interprtation est la plus libre de toutes, parce qu'elle est pure-
ment dveloppe l'aise elle ne se
thorique. C'est aussi la plus fconde, parce qu'elle se ;

renferme pas dans l'examen d'une question donne ses ides et ses conclu-
isole, elle
sions l'ampleur, la logique, la force d'une synthse. Mais elle n'a d'autre utilit que la
conviction qu'elle peut faire pntrer dans l'esprit du juge. Les rgles qui la gouvernent
seront expliques ci-dessous clans le 4.

Interprtation judiciaire.

202. Dfinition.
L'interprtation judiciaire est celle qui mane des tribunaux quand,
pour juger une affaire, ils font l'application d'une loi dont le sens est discut.
Bibliographie.
IIenrion de Pansey, De l'autorit judiciaire en France, 1843.
Hiver, Histoire critique des institutions judiciaires de la France de 1789 1848, in-8.
Odilon Barrot, De l'organisation judiciaire en France, 1872.
Voyez le Catalogue annuel
de Marchai et Billard, v Organisation judiciaire.
 INTERPRTATION 70

203. Notions sommaires sur l'organisation judiciaire en matire civile. En

principe toute affaire est soumise deux degrs de juridiction la premire instance et :

Y appel. Il n'y a jamais lieu un troisime degr de juridiction mais quelquefois, au lieu ;

de deux, il n'y en a qu'un seul et l'appel est impossible ; on dit alors que l'affaire est juge
n en premier et dernier ressort .

Le tribunal de droit commun est le tribunal civil; sauf dans la Seine, il en existe un par
arrondissement. Il juge en principe charge d'appel:; toutefois, l'appel est supprim pour
les affairesau-dessous de 1 500 francs de capital en matire mobilire, ou de 60 francs
de revenus en matire immobilire. Quand il y a lieu appel, l'affaire est porte, pour
tre juge en seconde instance, un tribunal suprieur appel cour d'appel .
Les cours d'appel sont au nombre de 26; leur ressort comprend plusieurs dpartements,
sauf pour la cour de Bastia. Leurs dcisions, qui sont toujours en dernier ressort, portent
le nom d'arrts, tandis que celles des tribunaux s'appellent jugements.
En dehors de ces juridictions de droit commun, il existe trois ordres de tribunaux excep-
tionnelspour certaines affaires :

1 Les justices de paix (une par canton) qui jugent les petites affaires civiles, sans
appel jusqu' 300 francs, charge d'appel de 300 600 francs l'appel est port au tribunal
;

civil d'arrondissement. En outre, les juges de paix connaissent des actions possessoires
(espce particulire d'actions immobilires) et d'un certain nombre d'affaires limitative-
ment numres par les lois; dans certains cas, leur comptence est porte jusqu'
1 500 francs (Lois du 25 mai 1838, du 2 mai 1855 et du 12 juillet 1905). Ces tribunaux de
canton sont les seuls o la justice soit rendue par un juge unique.
2 Les tribunaux de commerce, qui sont institus pour connatre spcialement des affaires
commerciales. Sauf leur caractre de juridictions d'exception, ils ressemblent assez bien aux
tribunaux civils. Ils ont pour ressort l'arrondissement, dans lequel ils sigent (quand il n'y

a pas de tribunal de commerce dans l'arrondissement, le tribunal civil en fait l'office et juge
commercialement). Quand ils jugent charge d'appel, l'affaire est porte la Cour d'appel.
Les juges commerciaux sont lus.
3 Les conseils de prud'hommes, crs en beaucoup d'endroits depuis 1806 pour connatre
des petites contestations entre patrons et ouvriers. Institus d'abord pour juger des diff-
rends d'ordre technique, tels que la mauvaise excution du travail, leur comptence s'est

peu peu tendue de pures questions de droit (salaires, congs, etc.), pour lesquelles ils
n'ont srieusement pas de raison d'tre (1). Les conseillers prud'hommes sont lus; ils
jugent sans appel jusqu' 300 francs l'appel de leurs jugements, qui allait jadis au tribunal
;

de commerce, va maintenant au tribunal civil (L. 15 juillet 1905). L o il n'existe pas de

conseil de prud'hommes, l'affaire est soumise au juge de paix.
Au-dessus de toutes ces juridictions sige la* Cour de cassation, cre le 1 er d-
cembre 1790 (2) et dont le rle est tout spcial. Quand une affaire a t juge par un dci-
sion rendue en dernier ressort, le dbat est termin devant les juridictions ordinaires on ;

ne peut plus discuter nouveau les faits. Mais la Cour de cassation est appele vrifier
si les juges ont bien interprt et bien appliqu la loi. Le procs ne recommence pas au fond

devant elle; ce n'est pas un nouveau degr de juridiction. La Cour prend pour acquis les
points de fait, constats par l'arrt ou le jugement attaqu, et elle recherche seulement si,
ces faits tant donns, il leur a t fait une juste application de la loi. Aussi dit-on que la Cour

(1) Voyez A. Portier, Les patrons devant les prud'hommes, Paris, Malverge, 1905. A l'oc-
casion des abus qui se produisent et du mandat impratif qu'acceptent certains conseillers
prud'hommes, l'auteur conclut la faillite de cette institution.
La loi du 15 juillet 1905
y a apport de srieuses amliorations, notamment en supprimant la voix prpondrante
du prsident, pour donner la prpondrance au juge de paix en cas de partage. Une loi du
27 mars 1907 a tendu cette institution aux employs de commerce.
(2) L'Assemble constituante l'avait appele Tribunal de cassation, dans la crainte que
le nom de Cour ne lui inspirt des projets ambitieux comme ceux qu'avaient nourris les
anciens Parlements les juridictions du second degr s'appelrent aussi primitivement tri-
;

bunaux d'appel. Ce fut le Snatus-Consulte du 28 floral an XII, qui, en crant la dignit

impriale, donna ces juridictions le titre de cours et leurs dcisions le nom d' arrts.
80 THORIE GNRALE DES LOIS

de cassation juge les jugements et non pas les procs; ou encore que les tribunaux de tout

ordre et Cours d'appel sont juges souverains du fait, le point de droit tant seul soumis
les
la Cour de cassation, Si la Cour estime que la loi a t viole ou mal comprise, elle casse
la dcision attaque, mais elle ne la remplace pas par une autre. L'affaire est renvoye, pour
tre juge au fond, devant une autre Cour ou un autre tribunal de mme degr que celui
qui avait rendu la dcision casse.
La Cour de cassation est saisie de l'affaire par un acte
nomm pourvoi. En matire civile, les pourvois sont soumis d'abord la Chambre des re-
qutes qui leur fait subir un examen pralable ceux qui paraissent mal fonds sont re jets
:

par elle ceux qui lui semblent admissibles sont communiqus la Chambre civile qui seub
;

a le droit de prononcer une cassation. Pour les affaires criminelles, il n'existe qu'une seule
Chambre.
Toutes les juridictions de l'ordre judiciaire ressortissent la Cour de cassation. Cepen-
dant les juges de paix ont le droit de prononcer en quit, c'est--dire sans tenir compte
des dispositions de la loi, toutes les fois qu'ils statuent en dernier ressort. Leurs dcisions
ne peuvent tre attaques pour violation de la loi (L. 25 mai 1838, art. 15). Ces petits tri^
bunaux, les plus liumbles de la hirarchie judiciaiie, sont donc aussi les plus indpendants.
H en est autrement des jugements rendus par eux charge d'appel ; le tribunal civil, saisi
au second degr, doit se conformer la loi sous peine de cassation (L. 20 avril 1810, art. 7).
204. Libert d'interprtation laisse aux tribunaux. L'interprtation judi-
ciaire est libre, en principe chaque tribunal a le droit d'adopter la solution qui lui parat
;

la plus juste et la meilleure ; il n'est li ni par les dcisions qu'il a rendues antrieurement
pour des affaires analogues, ni par les dcisions d'un autre tribunal, mme suprieur en degr.
Ainsi les tribunaux d'arrondissement peuvent avoir sur les questions controverses une
jurisprudence contraire celle de la Cour d'appel laquelle ils ressortissent mais leurs
;

dcisions ont alors de grandes. chances d'tre rformes en appel,

A cette grande rgle, il n'existe qu'tme seule drogation : c'est l'obligation impose en
un certain cas un tribunal de se conformer l'avis exprim par la Cour de cassation sur
l'affaire qui lui est soumise. Ceci demande quelques explications voyez le n suivant.
;

*205. Autorit spciale des Chambres runies de la Cour de cassation,

Place
au sommet de la hirarchie judiciaire (1), la Cour de cassation a pour fonction d'obliger les
tribunaux observer la loi elle rend aussi ce trs grand service d'assurer la France
;

Vanit de jurisprudence, complment indispensable de Yunit de lgislation. Cependant

son rle cet gard n'a pas t aperu tout de suite (2) et elle n'a t mise mme de le
;

remplir qu'en 1837, poque laquelle on lui donna le pouvoir d'imposer sa solution tous
les autres tribunaux. Jusque-l les juridictions de renvoi (3) avaient indfiniment le droit de
statuer comme l'avaient fait les premiers juges, auteurs de la dcision casse, et conrrai-

(1) On souvent la Cour suprme; il serait plus juste de l'appeler la Cour rgula-
l'appelle
trice, car ne juge pas les affaires des particuliers et se borne apprcier les jugements
elle
ou arrts qui lui sont dfrs.
(2) Les hommes de la Rvolution taient persuads que la loi peut suffire tout ;que la
jurisprudence des tribunaux est la plus dtestable des institutions et mrite d'tre dtruite.
Voyez les opinions mises par Le Chapelier et par Robespierre {Archives parlementaires,
l re srie, t. XX, p. 516 et 517). La mme conception a t reproduite devant le Tribunat,
par les adversaires du projet de Code civil, propos de l'art. 4 (Fenet, t. VI, p. 150-170),
et on la retrouve encore dans les Chambres de 1814, qui voulaient rserver l'interprtation
des lois au seul pouvoir lgislatif (Archives parlementaires, T- srie, t.,XII, p. 234-236 et 643-
660 t. XIII, p. 122-133). On n'avait donc pas cherch systmatiquement faire de la Cour
;

de cassation ce qu'elle est devenue l'interprte autorise et souveraine des lois civiles.
:

Mais son vritable rle ne tarda pas s'affirmer alors qu'on lui avait primitivement assign
:

comme tche unique le soin de casser les dcisions rendues en violation de la loi, elle se mit
peu peu casser galement pour fausse interprtation de la loi. Cette extension, qui a fait
d'elle un pouvoir autonome, lgalement indpendant du pouvoir lgislatif, a eu lieu sans texte,
par le seul effet de la pratique, et elle est bien antrieure 1837, antrieure mme la rdac-
tion du Code civil (Henrion de Pansey, De V autorit judiciaire, 1810, chap. xxxi, sect. 10).
(3) On appelle juridiction de renvoi le tribunal ou la cour saisi d'une affaire pour la juger
nouveau, quand la Cour de cassation a cass l'arrt ou le jugement qui lui tait dfr. Voyez
le n 203.
 INTERPRTATION 81

renient l'opinion de la Cour de cassation sur ce point (1). La loi du 1 er avril 1837 a mis
fin cet tat de choses de la manire suivante : si la dcision rendue sur renvoi aprs une
premire cassation est conforme la dcision casse, l'affaire revient devant la Cour de cas -
sation, qui sige cette fois toutes chambres runies (34 conseillers, prsident compris) ; l'arrt
rendu en audience solennelle possde une vertu particulire, car si la Cour casse la dci-
ainsi
sion qui lui est soumise, Vavis des chambres runies est obligatoire pour la nouvelle cour de
renvoi qui jugera l'affaire au fond (L. 1 er avril 1837). De la sorte, la Cour de cassation pos-
sde un moyen de faire triompher dfinitivement ses opinions dans la jurisprudence (2).
Les arrts des chambres runies re donnent une solution obligatoire que pour la der-
nire juridiction de renvoi, et pour cette affaire seulement. La juridiction de renvoi reste
libre d'adopter pour les autres affaires Cependant les arrta des
une opinion diffrente.
chambres runies jouissent d'une grande autorit ils fixent la jurisprudence, parce qu'il y
;

a peu de chances pour que la Cour de cassation revienne ensuite sur sa dcision aprs cet
examen solennel; les juges et conseillers se rangent, bon gr mal gr, son avis.
206. Importance des arrts d'appel.
Un grand nombre de questions controver-
ses n'ont pas encore t soumises la cour rgulatrice; bien des procs s'arrtent sans'
parvenir jusqu' elle on rencontre ainsi beaucoup de points de droit sur lesquels il n'existe
;

que des arrts de Cours d'appel, et pas d'arrt de la Cour de cassation. En second lieu,
les Cours d'appel, qui n'aiment pas voir leurs arrts casss, cherchent autant que possible

se dcider par des raisons de fait, de manire luder le contrle de la Cour de cassa-
tion en ne se prononant pas sur le point de droit. La jurisprudence des Cours d'appel prend
ainsi peu peu une importance qu'elle n'avait pas autrefois.
207. Interprtation des rglements par l'autorit judiciaire. L'autorit
judiciaire a qualit pour interprter tous les actes qui possdent rellement le caractre
lgislatif. Elle peut donc interprter non seulement les lois proprement dites, mais mme

les dcrets et arrts des autorits administratives. Sans doute le principe de la sparation

des pouvoirs s'oppose ce que les actes de l'administration soient interprts par l'autorit
judiciaire, mais ceci n'est vrai que pour les actes administratifs proprement dits. Il est, au
contraire, reconnu que les actes rglementaires, qu'il s'agisse de dcrets du chef de l'tat
ou de simples arrts prfectoraux ou municipaux, peuvent trs rgulirement tre inter-
prts par l'autorit judiciaire qui est appele en faire l'application aux particuliers
(Laferrire, Trait de la juridiction administrative, 2 e dit., t. I, p. 480; Ducrocq, Cours
de droit administratif, n 655).

3. Interprtation par V autorit lgislative.

208. Pouvoir exclusif anciennement rserv au lgislateur. Dans l'Empire

romain, c'tait une maxime absome que l'Empereur seul avait qualit pour interprter
Les Lois tablies par lui, quand elles Ejus est interpretari legem cujus
taient obscures :

est condere. Cette maxime avait pass dans notre ancien droit
le roi seul pouvait inter- ;

prter ses ordonnances. Par consquent, lorsque le sens de l'une d'elles tait douteux, les
juges devaient s'abstenir de l'interprter. L'ordonnance d'avril 1667 (tit. I, art. 7) leur en

(1) Primitivement le conflit tait sans issue, en ce sens qu'il ne pouvait pas tre termin
par l'autorit judiciaire il ne pouvait recevoir sa solution que du pouvoir lgislatif, au moyen
;

du rfr dont il sera parl dans le paragraphe suivant. Pour y mettre plus promptement
un terme, la loi du 30 juillet 1828 dcida qu'aprs deux cassations successives dans la
mme affaire, la dcision rendue par la troisime cour ou le troisime tribunal serait dfini-
tive et ne pourrait plus tr attaque par un pourvoi en cassation fond sur les mmes
moyens mais, pour cette dcision, le tribunal ou la cour n'tait pas oblig de se conformer
;

aux vues de la Cour de cassation. Ce n'tait donc pas la Cour de cassation qu'appartenait
le dernier mot.
(2; Ce systme avait t propos en 1835 par M. Victor Foucher, avocat gnral Rennes
(De l'interprtation des lois, in-8). C'est donc seulement depuis 1837 que la Cour de cassa-
tion est devenue une cour rgulatrice.

planiol, 8 e d. 1 6
82 THORIE GNRALE DES LOIS

faisait la dfense formelle le procs tait suspendu et les parties renvoyes se pourvoir
;

devant le pour faire fixer le sens du texte.

roi ,

209. Restitution aux juges du pouvoir d'interprter les lois douteuses.

Actuellement le procd des renvois n'est plu? permis. D'aprs l'art. 4 C. civ., le juge ne
peut refuser de statuer sous prtexte que la loi est muette, obscure ou insuffisante. Il com-
mettrait un dni de justice et des poursuites pourraient tre exerces contre lui (art. 505 et
suiv. C. proc. civ. ; art. 186 C. pu.).
210. Rle moderne de l'interprtation lgislative.
Jusqu'en 1837, nous avons
eu uu systme de rfr au lgislateur qui servait rsoudre les conflits de jurisprudence
entre la Cour de cassation et les autres tribunaux (1). Depuis que ces conflits se rsolvent
autrement (ei-dessus, n 205), on ne voit plus se produire d'interprtation sur rfr judiciaire.
Cependant il se fait encore, de loin en loin, des lois interprtatives, que le gouvernement pro-
voque tantt de sa libre initiative, tantt la suite de ptitions, pour mettre fin aux incer-
titudes de la pratique (2).
211. Interprtation sur l'initiative du gouvernement. On peut en citer un
remarquable exemple la Cour de cassation ayant jug par deux arrts de 1841 que les
:

actes notaris reus par un seul notaire taient nuls, parce que la loi sur le notariat, du 25 ven-
tse an XI, exigeait la prsence d'un second notaire ou de deux tmoins le remplaant, il
fallut rgler une situation qui compromettait presque toutes les fortunes de France, car
l'immense majorit des actes notaris se trouvait dans le cas d'tre annule. Le gouver-
nement prsenta une proposition (devenue la loi du 21 juin 1843) qui dclarait, par interpr-
tation de la loi de ventse, que les actes notaris reus antrieurement par un seul notaire
ne pouvaient tre annuls pour cette cause.
Voyez aussi, sur la proprit du lit des petits
cours d'eau, la loi du 8 avril 1898, qui a t considre comme interprtative (Cass., 16 fv.
1904, D. 1904. 1. 263), et sur la sparation des glises et de l'tat la loi du 13 avril 1908,
dclare interprtative, sans quoi sa rtroactivit et t douteuse.
212. Interprtation provoque par ptition.
L'interprtation lgislative peut
encore tre sollicite par l'initiative prive, au moyen du droit de ptition. Il y en a un exemple
dans la loi du 13 fvrier 1889, sur les renonciations faites par les femmes maries leur hypo-
thque lgale. Cette loi a t pose par le garde des sceaux pour donner satisfaction des
ptitions signes par un grand nombre de notaires, qui demandaient qu'on prcist le sns
de l'art. 9 de la loi du 23 mars 1855, seul texte qui rglt jusqu'alors ce genre de conventions
(D. 1889. 4. 25, note 4).
213. Pouvoir interprtatif du Conseil d'tat sous le premier Empire. Sous la
Constitution de l'an VIII, au lieu de faire discuter l'interprtation dans la forme ordinaire
des lois, on la faisait donner par le Conseil d'tat, seul saisi- de la question. Voyez lle dcret
rglementaire du 5 nivse an VIII (26 dc. 1799), qui autorisait le Conseil d'tat dve-
lopper le sens des lois sur les questions qui lui seraient renvoyes par Jes consuls ; 2 la
loi du 16 septembre 1807, qui, en cas de conflit entre la Cour de cassation et les autres tri-
bunaux, dcidait que l'interprtation serait donne dans la forme des rglements d'adminis-
tration publique , c'est--dire par le Conseil d'tat.
Plusieurs de ces Avis du Conseil d'tat donns sous l'Empire concernent le Code civil:
ils sont rapports en notes dans les ditions usuelles du Code et doivent tre considrs

comme faisant corps avec les textes interprts par eux ils ont force de loi. ;

(1) Le rfr au lgislateur avait lieu toutes les fois qu'aprs deux cassations successives
dans la mme affaire, le troisime tribunal jugeait dans le mme sens que les deux premiers,
au lieu de se ranger l'avis de la Cour de cassation. Comme la Cour de cassation n'avait pas
le moyen d'imposer son opinion aux autres juges, on s'adressait au lgislateur pour le prier
de donner lui-mme une interprtation qui sera-it obligatoire pour tous les tribunaux. Ce
systme donnait lieu deux critiques srieuses d'abord il amenait une confusion de pouvoirs
:

en faisant un juge du lgislateur appel rsoudre une affaire particulire ; en outre, il tait
une cause de lenteurs parce que le jugement final du procs tait retard jusqu' ce qu'on
et obtenu l'interprtation lgislative. Il avait t amlior par une loi du 30 juillet 1828.
Comp. Gny, p. 76-77.
(2) Exemple en Roumanie : (Cass. roumaine, 16 mars 1912, D. 12. 2.201, note Berthlemy).
 INTERPRTATION 83

214. Pouvoir interprtatif du Conseil d'tat sous la Restauration. Aprs

1814. on se demanda si le Conseil d'tat avait conserv son pouvoir d'interprter les lois ;

la question fut tranche en faveur du maintien de la loi de 1807 par un avis du 17 dcembre
1823 (Sity, Ijis annotes, t. I, p. 1100). Mais au lieu d'avis ayant un caractre gnral et
obligatoire, semblable celui des lois, le Conseil ne donnait plus que des sentences, dont l'au-
torit tait restreinte l'affaire qui les avait rendues ncessaires.
que l'on trouve encore, de 1814 1828, des Avis du Conseil d'tat (1).
C'est ce qui explique
La loi du 30 juillet 1828 (ci-dessus, n 205) supprima dfinitivement l'intervention du Conseil
d'tat dans les conflits judiciaires en rendant aux Chambres le pouvoir d'interprter les lois
sur le rfr de la Cour de cassation.

4. Rgles suivre pour interprter les lois.

215. Anciennes formules. C'est un art spcial que de bien interprter les lois, c'est-
-dire d'en dterminer le sens et la porte (2). Les principales rgles suivre ont t, depuis
longtemps, consacres sous la forme de brocards ou adages, qui s'emploient tous les jours
dans les discussions juridiques et le plus souvent dans la formule latine que leur ont donne
les anciens juristes (3). Les plus usuels seront indiqus leurs places respectives. Voyez
les Tables, v Adage. Quatre cas sont distinguer.

A. lia loi a statu et son texte est clair.

216. Cas o un teste clair a besoin d'interprtation.

Quoique la rdaction
de la loi soit claire, il est possible qu'elle ait besoin d'tre interprte, parce que le lgislateur
a pu se tromper et ne pas dire ce qu'il voulait, Exemple les art. 2194 et 2195 C. civ. disent
:

que, lorsque la femme fait inscrire son hypothque clans les circonstances qu'ils prvoient,
cette inscription a le mme effet que si elle avait t prise le jour du contrat de mariage .
H faut lire comme s'il y avait le jour du mariage , car il est certain dans notre droit moderne,
que l'hypothque lgale de la femme marie prend rang, au plus tt, du jour de son ma-
riage (art. 2135-2). La diffrence est importante, car le contrat de mariage, qui se fait chez
le notaire, peut prcder le mariage de plusieurs semaines et mme de plusieurs mois.
De mme, l'art 408 C. civ. parat appeler au conseil de famille les veuves d'ascendants ;

il faut lire les ascendantes veuves, ce qui n'est pas la mme chose, ear la veuve d'un ascendant
pourrait tre une femme pouse en secondes noces et qui ne serait pas elle-mme une
ascendante * du mineur .

que ces erreurs du lgislateur se rencontrent. Par

C'est surtout dans les dfinitions
exemple, 1181 donne une dfinition fausse de la condition en supposant qu'un v-
l'art.

nement pass peut en tenir lieu. Ces fausses dfinitions peuvent tre rectifies librement
par la doctrine, pare qu'elles n'ont elles-mmes qu'une valeur doctrinale et ne contiennent
aucune disposition lgislative. Les vrits scientifiques sont au-dessus des erreurs humaines,
mme inscrites dans les lois.
Une autre raison peut faire encore qu'un texte clair ne s'applique pas. Jl arrive que le
lgislateur formule une rgle gnrale sans prvoir les cas exceptionnels qui. doivent rester
en dehors de la rgle. Alors, quoique le texte ait en apparence une porte absolue, on pourra

(1) Exemple Avis du

24 fvrier 1817, sur le dlai d'un jour franc entre la promulgation
:

des mise en vigueur (Sebey, Lois annotes, t. I, p. 972).

lois et leur
(2) Le projet de Code civil prpar en l'an VIII contenait dans le titre V du Livre prlimi-
naire un certain nombre d'articles relatifs l'interprtation des lois. Ces articles, ont t
supprims parc; qu'ils avaient le caractre de rgles doctrinales plutt que de dispositions
lgislatives.
(3) fait, voyez Ourxrr, Premiers essais de philosophie du droit, 1846,
Sur l'abus qui s'en
p. 80-97 Conscience et science du devoir, t. II, p. 223-240 ; A. Bchaux, Le droit et les faits
;

conomiques, p. 28 ; G2Y, Mthode d'interprtation, n 75, p. 152 ; comp. n 69, p. 132 et suiv.
84 THORIE GNRALE DES LOIS

lui faire subir des drogations, par application de la maxime Cessante causa legis, cesst
lex . Exemple 1382 C. civ. qui tablit la responsabilit pcuniaire des actes illi-
: L'art.
cites dommageables pour autrui, emploie une formule [Tout fait quelconque de Vhomme...~]
beaucoup trop large. Si on ne faisait pas exception pour les actes dommageables qui sont
l'exercice d'un droit, on dpasserait de beaucoup les cas o cette disposition est quitable-
ment applicable.
217. Rserve observer.
Mais cette faon de rectifier les textes lgislatifs ne doit
tre employe qu'avec la plus grande rserve. Sinon l'interprte s'rige en lgislateur il ;

viole la loi Quand une loi est claire, disait le projet de l'an VIII, il ne faut point en
:

luder la lettre sous prtexte d'en respecter l'esprit. En particulier, les exceptions non
prvues par devront toujours s'appuyer ou sur un autre texte de loi, ou sur un
le lgislateur
principe suprieur d'quit. C'est en effet, une rgle d'interprtation trs rigoureuse qu'il
ne faut pas distinguer l o la loi ne distingue pas Ubi lex non distinguit, nec nos dis-
:

tinguere debemus.

B. La loi a statu, mais son sens est douteux.

218. Emploi des travaux prparatoires.

proprement parler,
C'est en ce cas,
qu'il y a lieu interprtation. La premire chose pour lever le doute, est de consulter
faire,
les. travaux prparatoires de la loi (discussions des Chambres, rapports, exposs des mo-

tifs, etc.). L se trouve souvent explique la pense qui a guid le lgislateur. Cependant

ces documents n'ont pas toujours l'autorit qu'on leur prte. D'abord l'orateur, l'auteur
du rapport, etc., a pu se tromper, commettre un oubli, avoir mal lu un texte, etc. Nos
archives parlementaires fourmillent d'exemples de bvues de ce genre. Ensuite les discus-
sions, surtout dans une assemble un peu nombreuse, refltent souvent des opinions indi-
viduelles, en contradiction avec la pense vraie de la loi. Aussi est-ce une remarque souvent
faite que les travaux prparatoires fournissent des armes tous les partis et que les diverses
opinions en prsence y trouvent des arguments qui s'annulent rciproquement. Enfin, et
ceci est surtout vrai pour les travaux prparatoires du Code civil, les procs-verbaux des
sances sont souvent trop brefs pour qu'on puisse en tirer profit. A ce point de vue nos docu-
ments parlementaires, o sont reproduits par la stnographie les moindres incidents des
discussions, sont beaucoup plus utiles que les procs- verbaux, souvent insignifiants, du
Conseil d'tat (1).
219. Rle de la tradition.
En second lieu il faut rechercher si le lgislateur a eu
ou non l'intention de changer l'tat du droit. A-t-il voulu faire une rforme? Quelles circons-
tances ont pu provoquer cette rforme? Quel est le but poursuivi par les auteurs de la loi
nouvelle? S'il n'y a pas eu rforme, il faut remonter au droit antrieur il y a lieu de croire ;

que les rgles anciennes ont t implicitement maintenues. C'est ce qu'on appelle V autorit

(1)Les travaux prparatoires comprennent 1 les textes des projets ou propositions de

:

lois, accompagns de
leurs Exposs de motifs 2 les Rapports dposs sur ces proj >ts ou pro-
;

positions 3 les Discussions publiques des deux Chambres. Le Journal officiel, cr en 1868,
;

publie dans ses annexes les deux premires catgories sous le titre de Documents parle-
mentaires '; la troisime sous le titre de Sances; le tout en deux sries, une pour
le Snat, l'autre pour la Chambre. En outre, les deux Chambres font imprimer leurs projets,
propositions et rapports, en format in-4, sous le titre Impressions du Snat (ou de la :

Chambre) celles du Snat sont divises par annes celles de la Chambre par lgislatures.
; ;

On les trouve dans beaucoup de bibliothques publiques et on se les procure assez facilement
dans le commerce.
Pour la priode antrieure et spcialement pour l'poque de la Rvolu-
tion, il faut consulter 1 Le Moniteur universel, fond par Panckouke
: le premier numro ;

porte la date du 5 mai 1789 il a dur jusqu'en 1868, poque o il fut remplac par le Journal,
;

officiel actuel et formait cette poque 159 volumes in-fol. et 3 volumes de tables'. Une
rimpression de l'Ancien Moniteur, de 1789 1799, a t donne par Gallois, en 1840-1845
(32 vol. in-8) 2 Les Archives parlementaires, entreprises par Madival et Laurent, beaucoup
;

plus compltes que Y Ancien Moniteur, et qui forment deux sries la premire, commence :

en 1867, va de 1787 1799 (61 volumes in-4 avaient paru en 1902, s'arrtant au 12 avril 1793) ;
la seconde commence en 1863, va de 1806 1860 (105 vol. in-4 parus en 1902, s'arrtant
1835). Cette mme publication donne aussi les Cahiers des tats gnraux.
 INTERPRTATION 85

de la tradition. Celle-ci ne flchit qu'autant qu'on dcouvre dans la loi en vigueur un prin-
cipe nouveau en contradiction avec elle.

220. Moyens d'interprtation tirs du texte mme. Enfin, lorsque ces deux
premires sources font dfaut, il faut rechercher dans l'ensemble du texte un mot, une
dcision, une tendance, quelque chose qui claire le point douteux. C'est l une des grandes
rgles de l'interprte : il doit connatre en totalit le texte de la loi pour bien comprendre
le moindre passage. Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula ejus prepo-
sita judicare vel respondere (Dig., liv. I, tit. 3. fr. 24).

C. La loi n'a pas statu.

221. Limites la libert de l'interprte.

Dans ce cas la mission de l'interprte
s'largit ; peut se dcider avec plus d'indpendance. Cependant il n'est pas absolument
il

libre. Il est H encore et par V esprit gnral des lois, et par cet ensemble de rgles scienti-
fiques qu'on appelle les principes gnraux du droit. Il doit alors deviner ce que serait la
dcision du lgislateur s'il tait appel rsoudre directement la question qui lui est sou-
mise.
222. Force variable des arguments emprunts d'autres textes. Deux
espces d'arguments forms par le rapprochement des textes servent ordinairement sta-
tuer dans le silence de la loi. Les deux principaux sont les arguments a fortiori et a pari :
Ubi eadem est ratio, eadem lex esse dbet (argument d'analogie). Toutefois l'argument
d'analogie perd sa valeur lorsque la disposition d'o il est tir a un caractre exceptionnel ;

comme on le verra (n 223), les dispositions exceptionnelles ne sont pas susceptibles d'ex-
tension.
On
peut encore employer l'argument a contrario Qui dicit de uno, negat de altero , :

fit exclusio alterius . Mais cet argument est souvent trompeur, parce
Inclusione unius
que les nonciations de la loi peuvent tre faites titre d'exemples et n'avoir qu'une valeur
dmonstrative, d'o il suit qu'on se trompe en appliquant une rgle contraire des cas sem-
blables.

D. Conflit entre deux textes contraires.

223. Moyens
divers de rsoudre le conflit.
Souvent le texte le plus ancien sera
abrog par le il n'y a pas de conflit, puisqu'il n'existe plus qu'un
plus rcent, auquel cas
seul texte mais il peut arriver que les deux textes contraires soient tous deux en vigueur en
:

mme temps. En ce cas, il faut les combiner d'aprs les rgles suivantes :

1 L'un peut tre considr comme une dcision de principe; l'autre comme une disposition
d'exception. Celle-ci doit s'interprter restrictivement et n'est pas susceptible d'extension :

Exceptio est strictissimse interprtations . C'est pour cette raison qu'il n'y a pas de pri-

vilge sans texte, parce que de droit commun tous les cranciers viennent en concours et se
partagent au marc le franc les biens de leur dbiteur (art. 2093), tandis que les cranciers
privilgis sont pays avant les autres.
2 Ilest possible que les deux textes visent des hypothses diffrentes ; alors le conflit
cesse, chacun d'eux ayant son champ d'action distinct.

E. Observations gnrales*

La logique judiciaire et l'utilit sociale.

224. Il existe ainsi, depuis bien des
une logique judiciaire, qui a ses origines dans la jurisprudence romaine et son modle
sicles,

dans l'habilet dploye par les jurisconsultes anciens, surtout ceux de la belle poque
appele le droit classique (i cr -m e sicles aprs J.-C). Malheureusement il est sorti de l un
art un peu troit, qui borne son ambition combiner les textes d'une manire presque
mcanique, et trouver des solutions sans prendre souci de leur valeur. Cette logique judi-
86 THORIE GNRALE DES LOIS

ciairc, qui a eu sa littrature (1), tourne vite l'abus et risque d'abaisser l'esprit du juriste.
Si la science juridique se rduisait cela, on pourrait sans grand dommage fermer les coles
de droit; les tudes d'avou, les greffes, les bureaux du contentieux des grandes compa-
gnies suffiraient pour former des praticiens ; on se tirerait d'affaire avec quelques manuels,
des rpertoires alphabtiques et des recueils d'arrts, et toute la raison humaine tiendrait,
pour dans quelques brocards. Mais la science du droit est autre chose c'est une
le juriste, :

science vritable, qui ne se borne pas la connaissance des textes de la loi et des dcisions
judiciaires, ni l'art du raisonnement juridique. Elle suppose un ensemble de connaissances
varies, des investigations poursuivies dans plusieurs directions diffrentes. Le jurisconsulte,
vraiment digne de ce nom, ne &e contente pas de rsoudre des questions pratiques il apprcie ;

et juge les lois. Pour cela il a besoin de critique, et il ne peut possder cette qualit que par
une culture intellectuelle tendue Yhistoire du droit lui fera connatre Y origine des institu-
:

tions Y conomie politique lui en fera voir les rsultats pratiques; la lgislation compare lui
;

donnera des points de comparaison emprunts aux lgislations trangres. C'est cette
condition seulement que le droit peut remplir sa mission. La mthode logique traite toutes
les questions comme des thormes de gomtrie, l'aide d'un corps d'axiomes qui con-
tiennent en eux virtuellement la solution de toutes les difficults possibles. Cette mthode
a l'inconvnient de faire fonctionner la jurisprudence la faon d'une mcanique aveugle,
indiffrente au bien ou au mal qu'elle fait. Or les lois sont tablies pour procurer aux hommes
la plus grande somme d'utilit possible. Une science juridique qui aboutirait des solu-
tions injustes ou dangereuses serait fausse, elle irait contre son but. La mthode logique
ne doit pas, tre employe seule elle doit tre tempre par des considrations d'utilit et
;

d'quit. Il y a videmment une mesure garder, pour que le juge, qui n'est qu'un inter-
prte, ne substitue pas sa pense personnelle l'autorit des lois mais il y a aussi quelque
;

chose faire pour que la loi, interprte mcaniquement, ne se retourne pas contre son but
qui est le bien social (2). Ce sont l des ides rpandues par Ihring, qui ds 1865, dans son
Esprit du droit romain (trad. franaise, t. IV, 69-71, notes 478 et 480), s'attaquait dj
aux constructions gomtriques et aux ides a priori. Plus tard il a dvelopp nouveau
ses ides sur l'influence du tut atteindre-, dont il voulut faire, la place de la logique, le
rgulateur suprme des dcisions juridiques (Zweck im Redit).
225. Bibliographie.
Ihering, Der Zweck im Recht, 3 e dit., 1893, traduction fran-

Thibaut, Thorie de l'interprtation logique des lois, traduit de l'allemand par

(1) A.-F.-J.
C. de Sandt et Mailher de Chasst, Paris, 1811 nouv. dit., 1845 autre traduction par Rit-
tinghausen et de Sandt, Bruxelles, 1837. ; ;

Delisle, Principes de l'interprtation des lois,

Paris, 1852, 2 vol.
Hortensius Saint-Albtn, Logique judiciaire, Paris, 1841. Flix
Berriat- Saint- Prix, Manuel de logique judiciaire, 2e dit., 1876, in- 18.
(2) Ces lignes taient dj crites depuis plusieurs annes lorsque M. Gny a publi dans
la Revue Rourguignonne de l'enseignement suprieur un Essai critique sur la mthode
d'interprtation juridique, en vue d'une orientation nouvelle des tudes de droit priv (Dijon,
1897, t. VII, p. 307 ; t. VIII, p. 123), qui a paru depuis en librairie (Paris, 1899). Ilcondamne
comme moi l'abus d'une logique troite et strile et cherche dans quelle mesure et par quels
procds on pourrait largir le rle de l'interprte. Il constate que les rdacteurs du Code
avaient cru laisser l'interprtation des textes la libert assez grande dont on avait joui
dans l'ancien droit Ce sentiment, dit-il, persista fort nergique chez les premiers commen-
:

tateurs qui avaient t forms l'tude de la jurisprudence' sous un rgime antrieur la codi-
fication mais quand on arrive une nouvelle gnration de jurisconsultes, celle de laseconde
;

moiti du xixe sicle, on voit l'interprtation du droit codifi aboutir une formule tranchante
et rigide. La mthode d'interprtation troite a t expose, ds 1841, dans un Mmoire lu
par Blondeau l'Acadmie des Sciences morales et politiques (volume publi en 1893 par
MM. Verg et Loiseau, p. 362 et 445). Les ides de Blondeau, plus ou moins attnues,
ont t la base de la mthode employe dans tous nos traits de droit civil, et reconnaissable
jusque dans les ouvrages les plus rcents. Le postulat de cette mthode consiste croire que
tout le droit positif tient ncessairement dans la loi crite, et que toutes les solutions s'en
peuvent tirer par vole de dduction. M. Gny rappelle ce propos le mot de M. Bugnet :

Je ne connais pas le droit civil je n'enseigne que le Code Napolon. Si donc les auteurs
;

se sont trop souvent complu dans ie dveloppement outrance des formules lgales, il existe
actuellement une tendance contraire on veut, sans sacrifier le respect d la loi crite,
:

tenir compte du rle social du droit et des rsultats de ses applications. Comp. ci-dessus,
n 122.
 ABROGATION 8>

aise par Meulenaere, Paris, 1901. Ch. Brocher, tudes sur les principes gnraux de
V interprtation des lois et spcialement du Code Franois Gny,
franais, 1862, in-12
Mthode " interprtation et du droit priv positif, Paris, 1899. Bibliographie abon-
sources
dante. Paul Van Der Eycken, Mthode positive de V interprtation juridique, Paris,
1907. Franois Gny, Science et technique en droit priv et positif, l re partie, Paris, 1914.

CHAPITRE VI
DE L'ABROGATION DES LOIS

1. De l'abrogation proprement dite.

226. Dfinition.
Abroger une loi, c'est lui retirer sa force obligatoire, soit qu'on
remplace ses dispositions par des dispositions diffrentes, soit qu'on la supprime purement
et simplement. Par exemple, la loi du 18 mai 1816, qui a aboli le divorce, avait retir leur
force lgale aux articles du Code civil qui l'autorisaient et le rglementaient, sans les rem-
placer par rien. Mais ce dernier cas est exceptionnel ordinairement la loi abroge est rem-
;

place par une autre loi.

Le mot abrogation est emprunt aux habitudes romaines. Quand la loi tait vote par
les comices, sa proposition s'appelait rogatio, son abolition abrogatio : Lex aut rogatur, id
est fertur, aut abrogatur, id est prior lex tollitur (Ulpien, Regul, 3).
L'abrogation d'une loi peut tre expresse ou tacite.
227. Abrogation expresse. Elle rsulte d'un article spcial d'une loi nouvelle disant :

* La loi du... est abroge.

L'exemple le plus remarquable d'abrogation expresse se trouve dans la loi du 30 ven-

tse an XII cette loi, en promulguant le Code civil, a abrog en masse tout l'ancien droit
:

(art. 7). Aucune autre abrogation ne peut se comparer cette opration colossale (voyez

ci-dessus, n 82).
228. Abrogation tacite. Elle rsulte de Y incompatibilit entre les dispositions de la
loi nouvelle et celles des lois antrieures. A moins d'admettre que le lgislateur a fait une
uvre inutile, il faut bien considrer les rgles anciennes comme abroges, puisqu'elles
sont contraires aux rgles nouvelles, et que les unes et les autres ne peuvent pas recevoir
en mme temps y a donc une inadvertance de la part des rdacteurs de
leur excution. Il

nos lois modernes dans cet ne manquent jamais d'crire : Toutes les
article final qu'ils

dispositions des lois et dcrets actuellement en vigueur et contraires la prsente loi sont
abroges. Une telle prcaution est entirement inutile le principe de l'abrogation tacite
;

suffit : pour ne rien dire.

c'est parler
L'abrogation tacite ne dtruit pas toujours en entier les lois antrieures elle fait seule- ;

ment tomber celles de leurs dispositions dont le maintien empcherait l'application de la

loi nouvelle.
Quand l'abrogation tacite porte sur une disposition principale, celle-ci
entrane dans sa chute toutes les dispositions qui en dpendent.
229. Qui peut abroger les lois.
Le pouvoir d'abroger une loi n'appartient natu-
rellement qu' l'autorit qui a le pouvoir de la faire. Ainsi une loi constitutionnelle ne
peut tre abroge que par le pouvoir constituant, et non par une loi ordinaire une loi ne ;

peut l'tre que par les Chambres lgislatives et non par un dcret. Il faut donc respecter
la hirarchie des pouvoirs tablis mais les dispositions d'un dcret peuvent tre abroges
;

par une loi, celles d'une loi ordinaire par une loi constitutionnelle. Le pouvoir suprieur
peut dfaire l'uvre du pouvoir qui lui est subordonn.
230. Possibilit d'un conflit entre la loi nouvelle et la loi abroge. On
 88 THORIE GNRALE DES LOIS

a vu que les lois nouvelles sont mises en vigueur successivement, sur les diverses parties
du territoire du moins le cas ordinaire. Comment se combinera l'application de deux
; c'est
lois franaises, dont la seconde abroge la premire, pendant le temps o la loi nouvelle
n'est excutoire que dans une partie de la France, tandis que le reste du pays est encore
rgi par l'ancienne loi? Jusqu'en 1870 cet intervalle tait assez long il allait pour certaines ;

rgions plus d'une semaine, 8 jours pour Perpignan et Bayonne, 9 jours pour Nice,
14 jours pour la Corse. Depuis le dcret du 5 novembre 1870, la mise en vigueur des lois est
plus rapide, mais elle laisse encore un intervalle d'un, deux ou trois jours. Comment fera-
t-on si un Franais, domicili dans un dpartement o la loi n'est pas encore en vigueur,
fait un acte dans un milieu o elle est dj applicable? laquelle des deux lois lui appliquera-
t-on, l'ancienne ou la nouvelle? La question s'est rarement prsente. La jurisprudence
l'a rsolue conformment aux rgles de l'ancienne thorie des statuts : les lois de statut
personnel ne sont applicables un Franais que si elles sont dj devenues excutoires dans
le lieude son domicile toutes les autres lois (police et sret, forme des actes, statut rel)
;

deviennent immdiatement applicables dans chaque arrondissement toutes les personnes

qui s'y trouvent (Cass., 20 fvr. 1845, D. 45. 1. 107). Il ne faut donc pas dire que ce conflit
entre les lois franaises se rsout comme le conflit entre les lois franaises et les lois trangres,
puisque c'est le domicile et non la nationalit qui rgle le statut personnel.

2. De la dsutude,

231. Survie des lois malgr leur dsutude.

De nombreuses dcisions judi-
ciaires ont tranch la question : un dcret ou une loi subsiste indfiniment tant que ses dis-
positions n'ont pas t rgulirement abroges et on peut toujours y revenir pour en ordonner
l'excution. L'usage, mme plus sens et plus juste que la loi, est sans force contre elle,
parce qu'il est irrgulier.
Dans un pays o il existe un pouvoir lgislatif rgulirement organis et toujours prt

fonctionner, maintien indfini des lois n'a pas d'inconvnients, puisqu'elles peuvent
le

tout moment tre rapportes. La solution contraire serait dangereuse parce qu'on ne saurait
jamais quel moment V inexcution d'une loi est assez prolonge pour la dtruire. Elle tait
cependant admise dans notre ancien droit.
La possibilit de la dsutude a, de nos jours, t soutenue quelquefois, notamment par
M. Beudant (Cours, Introd., n 105). En fait, nombre de lois
on pourrait citer un certain
qui ont cess d'tre observes. Telle a t pendant longtemps la loi du 18 novembre 1814
qui interdisait de travailler les dimanches et jours de ftes religieuses elle tait tombe ;

en dsutude bien avant d'tre officiellement abroge par la loi du 12 juillet 1880. Tel est
encore le dcret du 27 mars 1852, qm rendait au Code civil le nom de Code Napolon * ;

on ne l'observe plus depuis 1870, et il n'a pas t rapport. La question de dsutude a t

agite propos du dcret du 2 mars 1848 et de l'arrt du 21 mars suivant, interdisant le
marchandage il a t jug que ces deux textes, bien qu'ils n'eussent pas t appliqus depuis
;

de longues annes, n'taient pas abrogs par la dsutude (Paris, 9 juill. 1897, D. 97. 2.
401 Cass. crim., 4 fvr. 1898, D. 98. 1. 369). Voyez aussi les observations du Dalloz, 1907,
;

4 e partie,
p. 73, note 1 bis, et p. 79, note 1.
232. Dsutude des rglements de police. -- Si les lois tombes de fait en dsu-
tude sont nombreuses, c est bieu pis encore pour les rglements de police. On pourrait
mettre au dfi l'administration municipale de n'importe quelle grande ville de faire observer
tous les arrts qui n'ont jiimais t rapports. Ceux qui dorment
dans les archives inutiles
sont innombrables, et leur inexcution tient une raison dcisive que l'administra- : c'est
tion elle-mme en ignore souvent l'existence. Cependant la Cour de cassation dcide que
ces rglements ne s'abrogent pas par le laps de temps, quelque complte qu'ait t leur
inexcution (Cass. crim., 8 janvier 1864, D. 66. 5. 402 17 janv. 1868, D. 68. t 363, S. 68.
;

1. 422 31 janv. 1873, Bulletin de la chambre criminelle, t. 78, n 31

; 19 fvr. 1887, ibid., t. 92, ;
 DURE D'APPLICATION 89

n 71). Cette jurisprudence serait essentiellement dangereuse : ce serait le triomphe de l'ar-

bitraire, si les administrations municipales ne vivaient pas sous le contrle direct de l'opinion.

CHAPITRE VII
DURE D'APPLICATION DES LOIS

233. Trois priodes distinguer.

En principe, une loi ne s'applique qu'aux faits
accomplis pendant le temps o elle est en vigueur. Cependant il arrive qu'une loi rgisse des

faits antrieurs sa promulgation ou postrieurs son abrogation.

1. Application de la loi entre sa promulgation et son abrogation.

234. Commencement et fin de cette priode. lie moment prcis auquel com-

mence l'application d'une loi, du dlai qui suit la promulgation. Kappelons

est l'expiration
que dans le systme franais ce dlai est fix sparment pour chaque arrondissement, sauf

le caso une disposition expresse a dtermin un jour unique et loign pour la mise en
vigueur de la loi.
Le moment prcis o une loi cesse de s'appliquer est celui o la loi qui
l'abroge entre en vigueur.
235. Cas o la loi est ignore des particuliers. Les particuliers peuvent ils

exciper de leur bonne foi pour se soustraire l'application de la loi nouvelle? Peuvent-ils
soutenir que, malgr la promulgation effectue par le gouvernement, cette loi n'est pas
venue leur connaissance? H faut distinguer entre la situation normale et les cas excep-
tionnels.
236. Effet rgulier de la promulgation.
En principe, les particuliers ne peuvent
pas chapper l'application de la loi nouvelle en allguant qu'ils en ignoraient l'existence.
La loi, devenue obligatoire par sa promulgation, oblige tous ceux qui se trouvent soumis
son empire, mme quand ils l'ignorent. Si on n'admettait pas ce principe, l'autorit des
lois serait compromise tant pis pour ceux qui sont mal renseigns. Cette rgle, un peu dure
;

parfois, est une ncessit sociale.

237. Premire exception.
Celle-ci ne peut se raliser que par l'effet d'une cause
accidentelle et grave, telle qu'une invasion ennemie, lorsqu'une portion du territoire est reste
sans communication avec le reste de la France et a ignor la promulgation de la loi. Dj
avant 1870, on tait d'accord pour admettre que la loi ne serait pas obligatoire dans cette
rgion tant que la promulgation n'y serait pas connue. L'art. 1 er du Code dit en effet que
la loi devient obligatoire le jour o la promulgation pourra tre connue , or elle n'a pas
pu l'tre. Depuis 1870, la difficult ne se posera mme pas, si le Journal officiel n'est pas
parvenu au chef -lieu de l'arrondissement (voyez ci-dessus, n 170).
Cette exception est
plus apparente que relle, puisque si la loi n'est pas obligatoire dans cette rgion, c'est qu'en
ralit elle n'y a pas t promulgue.
238. Seconde exception.
Elle se rencontre propos des contrats. Quand un
contrat est conclu peu de temps aprs la promulgation d'une loi nouvelle qui en modifie
les effets ou l'utilit, et que l'une des parties ignore l'existence de cette loi, cette circons-
tance peut donner ouverture une action en nullit qui fera tomber le contrat. Ceci rsulte
des principes gnraux c'est l'effet d'une erreur de droit qui a vici le consentement..
:

Ce genre d'erreur ne suppose pas ncessairement l'existence d'une loi toute rcente il peut :

tre commis relativement une loi dj ancienne.

90 THORIE GNRALE DES LOIS

239. Troisime exception.

Elle a t admise sans grande utilit et contrairement
la tradition par le dcret du 5 novembre 1870. Elle a lieu pour les lois pnales, lorsque
la loi qui entre en vigueur tablit un dlit nouveau, impuni jusqu'alors si la contraven- :

tion a lieu dans les trois jours qui suivent la promulgation, le coupable pourra tre excus
(dispens de la peine).

2. Application d'une loi aux faits antrieurs sa promulgation.

*240. Principe de non-rtroactivit.

Le principe de la non-rtroactivit des lois
est ainsi formul dans l'article 2 du Code civil La loi ne dispose que pour l'avenir elle
: ;

n'a point d'effet rtroactif. Les raisons qui ont fait tablir ce principe sont trs simples :

il est la sauvegarde ncessaire des intrts individuels. Il n'y aurait aucune scurit pour
les particuliers, si leurs droits, leur fortune, leur condition personnelle, les effets de leurs
actes et de leurs contrats, pouvaient chaque instant tre remis en question, modifis, sup-
prims par un changement de volont du lgislateur. L'intrt gnral, qui n'est ici que la
rsultante des intrts individuels, exige donc que ce qui a t fait rgulirement sous l'em-
pire d'une loi soit considr comme valable, et par suite soit stable, mme aprs le change-
ment de lgislation.

A. Notion de la rtroactivit.

*241. Dfinition usuelle. La faon dont il convient d'entendre la rtroactivit des

lois est un des points les plus mal lucids du droit civil. On se sert d'ordinaire, pour dfinir
la rtroactivit, d'une distinction entre les droits acquis et les simples expectatives (1).
La loi est rtroactive quand elle modifie les droits acquis mais elle ne l'est pas ; quand
elle se borne dtruire de simples expectatives. On peut considrer cette distinction comme
donnant la formule du droit franais moderne sur cette question, mais elle n'en est pas moins
absolument fausse au point de vue scientifique (2). Personne n'a jamais pu donner une dfi-
nition satisfaisante du droit acquis . On semble en gnral s'en tenir cette ide que le
droit acquis est un droit dfinitif, qui ne peut tre ravi celui qui le possde, tandis que
l'expectative est un droit non encore n, une esprance qui peut s'vanouir.
Mais cette distinction, ainsi prsente, a le tort de ne fournir aucun critrium. On dit
il y a droit acquis , quand la loi ancienne s'applique l'exclusion de la nouvelle, et simple

expectative , quand les intresss subissent l'effet du changement de lgislation. Ces expres-
sions traduisent les rsultats de la distinction et ne donnent en ralit aucun moyen de la
faire ce qu'il faudrait expliquer, c'est justement pourquoi la loi nouvelle ne s'applique
:

pas certaines situations acquises sous l'empire de la loi ancienne.

Pour sortir de difficult, Laurent a imagin de substituer la distinction courante une
autre distinction entre le droit et Yintrt (Principes, t. I, nos 153-161) il a t suivi par ;

M. Hue (Commentaire, t. I, n 60). Mais cette distinction, dpourvue d toute valeur scienti-
fique (car le droit n'est qu'un intrt reconnu par laloi), aboutit des obscurits plus grandes
encore que celles de la doctrine commvme.
242. Difficults pratiques pour l'application de la distinction traditionnelle.
La distinction usuelle des droits acquis et des expectatives, quelle que soit la dfini-
tion que l'on donne des uns et des autres, est contredite chaque pas par la ncessit de
ranger dans l'une des deux classes des facults ou des avantages qui rpondent la dfi-

(1) Cette distinction parat avoir t expose pour la premire fois avec nettet par Blon-
deau en 1826 (Thmis, t. VII): elle a t adopte par tous les jurisconsultes, dveloppe
notamment par Valette (Notes sur le trait De l'tat des personnes, de Proudhon) et par
Dernolombe (Cours de Code Napolon, t. I), reproduite dans tous les manuels et applique
par la jurisprudence.
(2) Son inexactitude a t dmontre par M. de Vareilles-Sommires {Une thorie nouvelle
sur la rtroactivit des lois, Revue critique, 1893).
 DURE D'APPLICATION 01

nition de l'autre(1). La plupart des auteurs le sentent bien, et ils modifient, chemin faisant,

lesformules primitives par des correctifs, qui, loin d'en rparer l'insuffisance, ne font que
rendre leur pense plus insaisissable. La difficult vient principalement de ce qu'on a voulu
dfinir, l'aide des mmes formules, deux choses diffrentes : 1 la rtroactivit de la loi nou-
velle, se reportant dans le pass des faits que la loi ancienne devrait seule rgir ;
2 la survie

de la loi ancienne continuant rgir des faits qui se placent sous l'empire de la loi nouvelle.

Le premier point nous occupe seul pour le moment.

*243. En quoi consiste la rtroactivit.
La formule laquelle il convient de s'arrter
est celle-ci la loi est rtroactive quand elle revient sur le pass soit pour apprcier les con-
:

ditions de lgalit d'un acte, soit pour modifier ou supprimer les effets d'un droit dj raliss.

Hors de l il n'y a pas de rtroactivit, et la loi peut modifier les effets futurs de faits ou
d'actes mme antrieurs, sans tre rtroactive.

B. Application des lois dpourvues de rtroactivit.

244. Principe. Les actes juridiques, comme les contrats, et les actes matriels,
comme les dlits, n'exigent en gnral qu'un temps trs court pour leur accomplissement,
et ils se placent en entier sous le rgne d'une seule loi. Ils doivent tre rgis exclusivement
par la loi en vigueur au moment de leur accomplissement; si une loi postrieure leur devenait
ensuite applicable, il y aurait rtroactivit. Par consquent, il conviendrait de crer une
rgle "nouvelle, qu'on pourrait formuler ainsi : Tempus rgit actum , par analogie avec
la rgle symtrique, relative l'autorit territoriale des lois : Locus rgit actum (n os 186-
4 et 194).
Des exemples vont prciser l'application de ce principe.
*245. Actes juridiques.
Tout ce qui concerne soit les conditions de validit, soit
les formes, soit les moyens de preuve d'un acte juridique, doit tre apprci uniquement
d'aprs la loi en vigueur au jour o il a t fait et non d'aprs les lois postrieures il serait ;

tout fait injuste de faire grief aux parties de n'avoir pas observ une loi qui n'existait pas
encore. Ainsi la transcription a t tablie comme une formalit ncessaire pour l'acquisi-
tion d'un immeuble par la loi du 23 mars 1855. Elle n'est devenue une condition de validit
que pour les ventes postrieures au 1 er janvier 1856, jour de la mise en vigueur de la loi;
les achats antrieurs en sont rests dispenss (L. 23 mars 1855, art. 11) la loi n'a pas t ;

rtroactive.
Une loi du 28 mars 1885 relative aux oprations de bourse appeles marchs terme, a
supprim pour elles Yexception de jeu tablie par l'art. 1965 C. civ. Cette exception permet-
tait au joueur, qui avait perdu par la hausse ou la baisse des fonds, de refuser de rgler la
diffrence. La suppression de cette exception n'a eu d'effet que pour l'avenir, conform-
ment l'art. 2 C. civ. les contrats passs sous l'empire de l'art. 1965 C. civ. sont rests sans
;

force chacun des joueurs a conserv le droit de se servir de l'exception, car la loi nouvelle
;

et t rtroactive si elle avait valid des engagements antrieurs sa promulgation. C'est

en ce sens que la Cour de cassation s'est prononce (18 avril 1887, D. 87. 1. 153, S. 87. 1.
\ 157 ; Cass., 12 juill. 1888, D. 88. 1. 10).
La loi du 12 janvier 1886 a tabli la libert du taux de V intrt en matire commerciale;
auparavant on ne pouvait stipuler plus de 6 0/0 d'intrts, et l'emprunteur avait le droit
de faire rduire l'intrt au taux lgal ou de se faire restituort'excSdent, s'il l'avait dj pay.
:

II a t jug que la loi du 12 janvier 1886 n'avait pas enlev le droit d'obtenir la rduction

ou la restitution aux personnes qui avaient emprunt un taux usuraire antrieurement

sa mise en vigueur, parce qu'il s'agissait d'apprcier la validit de la promesse d'intrts,

f 1 Il est inutile de refaire ici une dmonstration qui a t fort bien faite par M. de Vareilles-
;

Sorn rnires, qui met au dfi le plus dli civiliste de donner des dfinitions satisfaisantes
du droit acquis et de l'expectative {loc. cit., p. 452). Nul ne relvera ce dfi, car la classifi-
cation est artificielle et vicieuse, et ni l'une ni l'autre de ces deux catgories ne prsente
un seul caractre qui lui soit propre.
92 THORIE GNRALE DES LOIS

ce qui ne pouvait se faire que d'aprs la loi ancienne (Cass.. 20 juin 1888, D. 89. 1. 25, S. 89.
1. 9).
Les moyens de preuve d'un contrat sont encore dtermins par la loi en vigueur au jour
du contrat. Bien qu'ils soient utiliss longtemps plus tard, et peut-tre un moment o la
oi a chang, ils sont pr&mstitus,- c'est--dire prpars et crs par les parties au moment
o la convention est faite. Ce sont donc des faits anciens par rapport la loi nouvelle et qui
ne doivent pas tre rgls par elle.
*246. Dlits.
Si une loi vient frapper d'une peine un fait jusqu'alors impuni, ou mme
si elle lve la peine d'une infraction, cette peine aggrave ou nouvellement tablie ne peut
tre applique qu'aux actes commis postrieurement la mise en vigueur de la loi nou-
velle ; si on appliquait cette loi des faits antrieurs, il y aurait rtroactivit. Cette rgle
est ainsi formule dans l'art. 4 C. pn. : Nulle contravention, nul dlit, nul crime ne peu-
ent tre punis de peines qui n'taient pas prononces par la loi avant qu'ils fussent

. jmrnis.

247. Successions et testaments.

La dvolution des biens d'une personne dcde est
gouverne uniquement par la loi en vigueur au jour o se produit le dcs. L'application
de cette rgle aux successions b intestat ne souffre pas de difficults. Si une loi modifie
l'ordre successoral et appelle en premire ligne des parents qui avaient jadis un rang plus
loign, elle s'appliquera sans doute aux successions ouvertes aprs sa mise en vigueur;
mais les successions ouvertes auparavant doivent tre rgles conformment la loi ancienne :
la loi nouvelle rtroagirait, si elle leur tait applicable. Nos tribunaux ont eu faire l'appli-
cation de cette rgle l'occasion des lois du 9 mars 1891 et du 25 mars 1896, qui ont aug-
ment les droits hrditaires du conjoint survivant et des enfants naturels.
Pour les testaments, l'application de la rgle de non-rtroactivit est un peu plus com-
plique, parce qu'il y a lieu de distinguer la confection du testament et la ralisation de ses
effets. La confection du testament et la rgularit de sa forme sont apprcies uniquement

d'aprs la loi en vigueur au, jour o il a t fait par consquent, si une loi changeant les
;

manires de tester survient dans l'intervalle entre la date du testament et la mort du testa-
teur, le testament fait dans la forme ancienne reste valable. Au contraire, l'attribution
des biens en vertu du testament s'accomplit seulement au jour du dcs du testateur; par
consquent, si une loi survient dans l'intervalle, qui rduise la quotit de biens dont il est
permis de disposer par testament, cette loi s'appliquera et rduira le bnfice que les lga-
taires auraientpu obtenir d'aprs le testament. De la sorte chaque loi rgit le fait qui se
passe pendant le temps de sa vigueur.

248. Procdures et prescriptions.

Il peut arriver qu'un acte demande un temps

assez long pour s'accomplir et qu'un changement de lgislation survienne pendant ce temps.
Telles sont d'abord les procdures, comme celles de Y adoption et du divorce. Les actes de pro-
cdure dj accomplis resteraient valables, mais la suite devrait tre rgie par la loi nou-
velle,qui devient immdiatement applicable. Le changement est parfois rgl par la nou-
velle loi au moyen de dispositions transitoires (L. 18 avril 1886, sur la procdure du
.divorce, art. 7).
Telles sont aussi les prescriptions. Quand une loi en modifie la dure, soit pour l'allonger,
soit pour la rduire, les prescriptions dj accomplies ne sont pas touches, mais celles qui
sont on cours subissent l'effet du changement. Ainsi, avant la Rvolution, toutes les servi-
tudes pouvaient s'acqurir par la prescription. Survint le Code civil qui fit une distinction

et dclara la prescription impossible pour diverses catgories de servitudes. L'effet des pres-
criptions dj acheves est rest acquis, mais ceux qui taient en train de prescrire des ser-
vitudes rendues imprescriptibles par le Code ont vu leur esprance s'vanouir.
Le cas o la loi nouvelle abrge la dure de la prescription est plus difficile rgler. Suppo-
sons que la prescription ncessaire pour acqurir la proprit immobilire soit ramene
de trente quinze ans. La loi nouvelle sera rtroactive pour toutes les possessions ayant
dj plus de quinze ans d'existence, si on l'applique purement et simplement, car elle attri-

buera une consquence juridique (l'acquisition de la proprit) un fait (la dure d'une
possession suprieure quinze ans) qui s'est pass entirement sous l'empire de la loi an-
 DURE D'APPLICATION 93

cienne. La temps
solution la plus juridique semblerait tre d'tablir une proportion entre le
coul et le y a dj un tiers, un quart, une moiti... du dlai couru sous
temps courir : s'il

la loi ancienne, on calculera ce que la portion restante de la prescription demande de temps

pour s'achever d'aprs la loi nouvelle. Comparez l'art. 2281, qui a laiss s'achever les pres-
criptions, en cours au moment de la promulgation du Code civil.

C. Exceptions la rgle de non-rtroactivit.

249. numration. Par exception la rgle, certaines lois produisent leur effet rtroac-
tivement, et s'appliquent aux faits anciens, quelle que soit leur date. Il en est ainsi dans
trois cas : 1 le lgislateur l'a dclar expressment 2 quand la loi est interprtative
quand ; ;

3 quand une loi pnale qui diminue ou supprime une peine.

c'est
250. Lois dclares rtroactives.
Le principe de la non-rtroactivit des lois n'est
pas un principe d'ordre constitutionnel, capable de lier le lgislateur lui-mme il est crit ;

dans une loi ordinaire, l'art. 2 C. civ. par consquent, il peut tre mconnu par une autre
;

loi. Mais la rgle lgale est obligatoire pour le juge; il y aurait lieu cassation pour violation

de l'art. 2, si le juge dormait un effet rtroactif une loi. Le principe n'est donc fait que
pour l'interprtation des lois, et le lgislateur reste libre de donner, quand il lui plat, la
rtroactivit aux dispositions qu'il dict. Comp. Wahl, S. 1902. 1. 513.
Xous en avons, en France, un exemple clbre dans la loi du 17 nivse an II (6 janvier
1794). La Convention, voulant attacher le plus possible les jeunes gnrations l'tat de
choses cr par la Rvolution, une loi sur les successions toute empreinte de l'esprit d'ga-
fit

lit. Pour rduire plus rapidement les effets des anciennes lois successorales, elle donna

cette loi une force rtroactive, qu'elle reporta prs de cinq annes en arrire, jusqu'au
14 juillet 1789, en la dclarant applicable toutes les successions ouvertes depuis lors,
mme celles qui taient dj liquides et partages. Il fallut recommencer les partages :

voil la vritable loi rtroactive. Autre exemple rcent : L. 13 juillet 1907, sur la capa-
cit des femmes maries, rendue applicable mme aux contrats de mariage antrieurs sa
promulgation.
251. Lois interprtatives.
Les lois interprtatives n'tablissent pas de rgles spciales :
elles ne font que dterminer le sens des lois existantes par consquent, elles peuvent s'ap-
;

pliquer mme des faits antrieurs leur promulgation. Leur rtroactivit n'est qu'appa-
rente, car ce n'est pas la loi interprtative, c'est la loi primitive qui s'applique (1). Les
lois tablissant des prsomptions lgales possdent galement une rtroactivit qui leur est

naturelle (Cass., 8 fvr. 1901, D. 1904. 1. 117, S. 1905.' 1. 17 ; Cass., 23 juin 1904, D. 1905.
1. 10). Comp. Grenoble, 19 juill. 1905, D. 1906. 2. 137. I

252. Lois modrant les pnalits.

Cette exception rsulte implicitement de l'art. 4
du Code pnal. Elle est fonde sur des raisons d'quit et d'humanit quand une peine :

est reconnue inutile ou excessive, il n'y a plus lieu de continuer l'appliquer. Le fait s'est
produit souvent depuis 1810, car la lgislation du Premier Empire tait trs svre, et la
pnalit est toujours alle en s'attnuant depuis lors.
On a eu l'occasion d'en faire deux applications intressantes. Les lois du 28 mars 1885
(suppression de l'exception de jeu pour les marchs terme) et du 12 janvier 1886 (libert
de l'intrt en matire commerciale) n'ont pas t considres comme rtroactives au point
de vue civil ; elles n'ont pas eu pour effet de rendre valables des contrats sans force d'aprs
le droit antrieur (ci-dessus, n 245) ; nanmoins on leur a accord la rtroactivit en tant

(1) Quelquefois, pour attnuer les inconvnients de la rtroactivit, le lgislateur, en

rendant une loi interprtative, dtermine quitablement le sort des actes antrieurs l'in-
terprtation qu'il donne. Ainsi la loi du 21 juin 1843, sur les actes notaris, a dclar valables
tous les actes antrieurement reus par un seul notaire, sur la foi d'une habitude gnrale,
tout eu dcidant que ce procd tait irrgulier.
Quelquefois aussi il attribue sa loi le
caractre interprtatif pour la faire rtroagir sans l'avouer (L. 13 avril 1908, sur la sparation
des glises et de l'tat). Sur le vritable caractre de cette loi, voir Poitiers, 1 er mars 1909,
et Toulouse, 8 mars 1909, P. et S., 1909. 2. 101 et 153, et les notes.
94 THORIE GNRALE DES LOIS

qu'ellessupprimaient les pnalits tablies par la loi du 3 septembre 1807 sur le taux de
par les art. 421 et 422 C. pn. sur les marchs terme ; elles ont donc mis fin
l'intrt et
toute poursuite pnale, mme pour faits antrieurs.

D. Changements survenus dans le caractre de la rgle.

253. Systme de la Convention. La rtroactivit des lois peut tre bienfaisante et lgi-
time, dans certains cas, la condition que le lgislateur en use avec intelligence et avec
mesure. Mais des dispositions comme celles de la loi de nivse an II, qui bouleversent les
fortunes prives dans un intrt politique, sont, selon le mot de M. Beudant, de vritables
folies lgislatives . Instruite par le spectacle des malheurs qu'elle avait causs, la Con-
vention voulut les empcher l'avenir, et elle fit du principe de non-rtroactivit des lois
civilesune rgle constitutionnelle (Const. 5 fructidor an III, Dclaration des droits, art. 14).
Aucune autre Constitution n'a reproduit cet article la Constitution du 22 frimaire an VIII
;

est muette sur la rtroactivit des lois ainsi la non-rtroactivit des lois n'a t une rgle
;

obligatoire pour le lgislateur que sous le gouvernement du Directoire cr par la Consti-

tution de l'an III.
254. Systme moderne. Actuellement le principe de non-rtroactivit n'a plus que
la valeur d'une rgle d'interprtation pour le juge ; il ne lie plus le lgislateur. L'art. 2 signifie
qu' moins d'une volont contraire manifeste par le pouvoir lgislatif, les tribunaux ne
doivent point faire rtroagir les lois.

3. Application d'une loi aux faits postrieurs son abrogation.

255. Principe. En principe, l'abrogation de la loi ancierme est' instantane, de sorte

qu'elle est dsormais hors d'tat de recevoir aucune application aux faits nouveaux. Si
le pass doit tre rgi par les lois anciennes, conformment la rgle de non-rtroactivit,
l'avenir est le domaine propre des lois nouvelles, et il doit leur appartenir tout entier, tant
qu'elles durent. *

Le
sort des actes dj accomplis ou des effets juridiques dj raliss et termins avant
la mise en vigueur de la loi nouvelle rsulte suffisamment de ce qui a t dit plus haut sur
la rtroactivit (nos 244 248). Mais il faut tenir compte de certains tats de droit suscep-
tibles de se prolonger longtemps. Quelques-uns mme, comme la proprit, la noblesse
l'esclavage, dpassent de beaucoup la dure de la vie humaine et se transmettent hrdi-
tairement. Ces situations sont naturellement exposes aux changements lgislatifs qui sont
frquents ; en principe, elles en sulissent V effet. L'tendue, la nature, le mode d'exercice
de nos droits et de nos charges, peuvent tout moment tre modifis par une loi nouvelle.

C'est dans de rares hypothses, et pour des raisons particulires qui seront indiques plus
loin, qu'ils continuent tre rgis par une loi abroge. La doctrine des droits acquis est
donc ici tout fait en dfaut puisque la loi nouvelle va, en rgle gnrale, gouverner les
effets futursde droits et de situations acquis ou acquises sous la loi prcdente.
256. Justification.
Lorsqu'un tat de droit ancien se trouve modifi par la loi nouvelle,
est-ce un cas de rtroactivit? On le croit et on le rpte sans cesse dans l'opinion com-
mune, mais c'est une erreur. Une loi nouvelle peut modifier un tat de droit rsultant de
faits antrieurs ; si elle le rgit pour V avenir seulement et compter de sa promulgation, il
n'y a dans son application aucun effet rtroactif. Le temps auquel on l'applique ainsi est
son domaine propre ; elle le gouverne tout naturellement par 3e seul effet de sa mise en
vigueur. On a donc pu dire avec beaucoup de raison, et contrairement l'opinion tradition-
nelle,les lois qui ont aboli les droits fodaux, rendu rachetables les anciennes rentes
que
foncires,supprim l'esclavage des noirs, n'taient pas des lois rtroactives (Vareilles-
Sommires, Revue critique, 1893, p. 464, n 46). En effet, le lgislateur ne nous garantit
nullement l'exercice indfini dans l'avenir de nos droits actuels ces droits n'existent et ne ;
 DURE D'APPLICATION 95

durent qu'autant que la loi qui les rgit et qui les permet ils doivent subir l'effet de tout
;

changement de lgislation. Quand la loi a aboli l'esclavage ou la fodalit, l'affranchisse-

ment de l'homme et de la terre n'a t prononc que pour l'avenir, compter de la promul-
gation de la loi nouvelle ces lois ont mis fin un tat juridique cr antrieurement et suscep-
;

tible de se prolonger indfiniment ; elles ont rgl ce qui tait l'avenir au moment de leur

apparition et ceci est tout autre chose que la rtroactivit (1).

A. Application des lois de droit public.

257. Ncessit d'une application immdiate et totale. Le principe qui rend

applicables les lois nouvelles tous faits postrieurs leur promulgation, gouverne sans
aucune exception ni rserve toutes les lois de droit public ou ayant un caractre politique :

qu'il s'agisse de l'organisation et du fonctionnement des pouvoirs publics, des attributions

des agents de l'autorit et des droits politiques que les citoyens exercent individuellement,
il est impossible d'admettre que les institutions abolies continuent fonctionner sous l'em-

pire d'une lgislation nouvelle la forme politique de l'tat et son mcanisme restent tou-
;

jours la disposition du pouvoir constituant ou lgislatif, et les changements qui surviennent

s'imposent immdiatement aux fonctionnaires et aux particuliers. Ces lois ont pour but
de constituer un rgime dont la condition ncessaire est Yunit et Y indivisibilit.
258. Exemples.
C'est pour cela que les lois qui dterminent la comptence et la proc-
dure s'appliquent tous les procs, partir de leur promulgation, mme ceux qui porte-
raient sur des faits ou sur des actes de date antrieure. Elles s'appliquent mme aux procs
en cours, et c'est ce qui a permis au ministre Dupuy de faire voter, en fvrier 1899, une
loi qui dessaisissait la chambre criminelle de la Cour de cassation du jugement rendre

sur l'affaire Dreyfus, pour donner comptence cette Cour jugeant toutes chambres runies.

B. Application des lois de droit priv.

259. Distinction.
Le mme principe gouverne aussi le droit priv, mais d'une faon
moins absolue il faut en effet faire une part la libert des conventions, ce qui amne
;

une distinction entre les matires rgles souveraimment par le lgislateur, et celles qui
dpendent de la volont des particuliers.

1 Points dpendant exclusivement de la volont de la loi.

260. Exemples. Avant la Rvolution, l'ge de la pubert lgale tait fix tradition-
nellement 14 ans pour les garons, 12 ans pour les filles. Cet ge fut successivement
recul 15 et 13 ans (L. du 20 septembre 1792), puis 18 et 15 ans (C. civ., art. 144). A
ces deux reprises, les mineurs en ge de contracter mariage, d'aprs la loi ancienne, ont perdu
le droit de le faire jusqu' ce qu'ils eussent atteint l'ge plus lev fix par la loi nouvelle.
Naturellement, mariages accomplis avant la rforme restaient valables, parce qu'il
les

y avait contrat accompli, sur la validit duquel la loi ne pouvait revenir sans rtroagir.
n 1792 et en 1884, le lgislateur franais a admis le divorce ces deux moments les ;

personnes maries antrieurement ont acquis le droit de divorcer qu'elles n'avaient pas.
De mme les personnes qui s'taient maries de 1792 1816, une poque o la loi fran-
aise autorisait la rupture du lien conjugal, ont perdu la facult de divorcer, quand le gou-
vernement de la Restauration abolit le divorce en 1816.

(1) Ces ides trs simples et trs naturelles avaient t nonces de la manire la plus
heureuse par Portalis dans son Expos des motifs du titre prliminaire Dtruire une :

institution qui existe, ce n'est certainement pas faire une loi rtroactive, car si cela tait,
il faudrait dire que les lois ne peuvent rien changer. Le prsent et l'avenir sont sous leur
empire. Elles ne peuvent certainement pas faire qu'une chose qui existe n'ait pas exist,
mais elles peuvent dcider qu'eHe n'existera plus. Or voil tout ce qu'ont fait les lois qui ont
dtruit les fiefs, les substitutions (Locb, 1. 1, p. 477 Fenet, t. VI, p. 265).
;
96 THORIE GNRALE DES LOIS

Avant 1803, dans les pays de droit femmes maries taient capables d'agir sur
crit, les
leurs liens paraphernaux sans l'autorisation de leurs maris. Le Code civil a prfr les
traditions coutumires et a dcid, pour toute la France, que la femme marie aurait tou-
jours besoin du consentement de son mari ou, dfaut, de l'autorisation du tribunal. Toutes
les femmes maries des pays de droit crit sont donc brusquement devenues incapables
au mois de mars 1803, mme celles qui taient maries depuis longtemps. Mais les actes
particuliers que ces femmes maries avaient passs avant la mise en vigueur des art. 215-225
C. civ. sont rests valables, par application des principes dj exposs. La mme rserve
est faire pour toutes hypothses de ce genre.
les
D'aprs la coutume de Normandie on tait majeur vingt ans. Une loi de 1792 fixa la
majorit 21 ans pour tous les Franais. Elle a donc replac en tutelle et rendu incapables
les Normands dont l'ge se trouvait compris entre 20 et 21 ans.

Le dcret du 27 avril 1848, qui a aboli Yesclavage dans les colonies franaises, a accord
la libert immdiate tous les esclaves, mme .peux qui avaient t achets antrieurement
sur la foi de la lgislation existante.
La loi du 16 novembre 1912, qui a autoris dans plusieurs cas importants la recherche
en justice de la paternit naturelle, s'applique mme aux enfants ns avant sa promul-
gation, car elle n'a fait qu'autoriser la preuve d'an faitpermanent (une relation de parent),
et ne pouvait y avoir droit acquis pour le pre rester inconnu et conserver indfiniment
il

le bnfice d'une loi abroge. Voyez onze jugements en majorit conformes cette solu-
tion, ainsi que la note de M. Gastambide, D. 1913. 2. 229.

2 Points dpendant de la volont des particuliers.

281. Effet des conventions. Lorsqu'une convention est forme, les parties se
rfrent souvent la loi pour en rgler les conditions et les effets. Le contrat doit donc
tre interprt comme si les parties avaient fait passer la substance de la loi dans leur con-
vention en dterminant elles-mmes les dtails conformment aux textes. Par consquent,

la loi nouvelle violerait la foi due aux contrats, si elle avait pour effet de modifier les
rsultats ou l'efficacit des conventions antrieures. L'excution de ces conventions devra
se faire conformment la loi abroge, comme si cette loi tait contenue dans le contrat.
Ce sera, si l'on veut, l'observation de la convention plutt que de la loi.
Une application intressante de ces ides a t faite aux contrats de mariage la suite
de l'annexion de la Savoie et du comt de Nice la France. La substitution du Code Napo-
lon au Code sarde s'y est faite pour l'avenir seulement, en respectant le rgime matri-
monial des personnes qui s'taient maries avant l'annexion sous l'empire des lois italiennes.
Voyez les tables de Dalloz, v Loi sarde, et spcialement Chambry, 1 er avril 1896, D. 96.
2. 432; Cass., 27 juill. 1899, D. 1905. 1. 189.

C. Maintien exceptionnel du bnfice d'une loi abroge.

282. Exemples. Qu'il s'agisse de droit public ou de droit priv, le lgislateur est
toujours libre de modrer l'application immdiate des dispositions de la loi nouvelle; il

peut, pour mnager des situations dignes d'intrt, maintenir par une concession spciale,
le bnfice des dispositions del loi abroge.
Ce qui arrive en pareil cas est exactement l'inverse de la rtroactivit attribue une
loi nouvelle c'est la survivance d'une loi abroge. De mme que la rtroactivit est parfois
:

une mesure sage et bienfaisante, de mme ce maintien partiel et temporaire de la vieille

loi peut tre utile.

L'institution des majorais en offre un exemple remarquable. Les majorats taient des biens
immobiliers inalinables qui formaient la. dotation perptuelle d'un titre de noblesse ils ;

taient transmissibles en ligne directe l'an mle de l venait leur nom. Ils avaient
;

t autoriss en 1806 afin de donner le prestige et la dure la nouvelle noblesse impriale.

Aprs 1830, cette institution n'tait plus en harmonie avec notre organisation politique et
 DURE D'APPLICATION

on voulut la supprimer. On aurait pu s'y prendre comme pour la fodalit, et y meti re

fin immdiatement; mais l'intrt tait moins grand, et l'urgence aussi; on usa de mna-

gements. La loi du 13 mai 1835, qui dfendit d'en tablir dq nouveaux, rduisit deux gn-
rations l'effet de ceux qui existaient, mais ne les supprima pas.
263. Dispositions transitoires. Le respect des situations acquises antrieurement,
qu'une rforme brusque ruinerait, n'est pas la seule considration dont le lgislateur ait
se proccuper pour la mise en vigueur d'une loi nouvelle. Il peut y avoir lieu de rgler cer-
taines questions que soulve le changement de lgislation, et qui sont de nature se prsenter
seulement pendant un temps assez court. Le lgislateur y pourvoit l'aide de mesures sp-
ciales qui portent le nom de dispositions transitoires, parce qu'elles n'ont qu'une dure tem-
poraire et rglent la transition d'un tat l'autre. Le rtablissement du divorce en 1884
a ncessit des dispositions transitoires assez importantes, qui pendant quelque temps ont
fort occup les tribunaux (L. 18 avril 1886, art. 6).

TLA-:ir>L, 8" d. 1 7
 .

THORIE GNRALE DES ACTES JURIDIQUES

Avis aux tudiants. En 1895, M. Bufnoir avait tabli pour l'enseignement du droit
civil un programme qui avait le grand avantage d'allger la premire anne, de faon
permettre au professeur d'exposer ses auditeurs certaines notions gnrales et prli-
minaires, sans lesquelles il est impossible de comprendre la moindre question de droit.

Bien que le programme actuel (de 1904) ait eu pour rsultat de surcharger la premire
anne au point d'en rendre l'expos presque impossible dans un cours annuel, j'estime
qu'il est indispensable de maintenir ces notions en tte du cours, afin d'initier ls tudiants
au langage mme qu'on va leur parler.

OBSERVATIONS PRLIMINAIRES
**264. Double sens du mot acte . Ce mot a dans la langue du droit
deux sens diffrents : tantt il dsigne une opration juridique et corres-
pond au latin negotium ; tantt il dsigne un crit probatoire, destin
constater quelque chose, et rpond au latin instrumentum. Une une
vente,

donation, un paiement, une remise de dette, considrs en eux-mmes et

abstraction faite de leur preuve, sont des actes juridiques ; les crits nota-

ris ou sous seings privs qui les constatent sont des actes instrumentales
Les premiers seuls vont nous occuper pour le moment les actes ; instru-
mentales trouveront leur place plus loin propos des preuves.
Exemples : Concours du mari dans l'acte (art. 217) ;
actes portant donation

(art. 931) ; transcription d'un acte (art. 1336) ; actes passs devant notaires (art. 1341).

Ici acte signifie crit. Ailleurs il est dit que le mineur peut faire les actes de pure admi-
nistration 481); que les actes passs par l'interdit sont nuls (art. 502); que les
(art.

actes faits par le dbiteur en fraude de ses cranciers peuvent tre annuls (art. 1167) ;

que les actes faits par le mineur et l'interdit peuvent de mme tre attaqus (art. 1304).
Ici acte signifie opration juridique.

Parfois cependant 3a loi confond les deux sens en un seul et parle en mme temps de l'acte
juridique et de sa preuve crite. Voyez notamment les art. 219, 778 et 1339 et surtout les
art. 1 et 2 de la loi du 23 mars 1855.

265. Importance et dfinition des actes juridiques. La plupart des rap-

ports de droit qui existent entre les hommes ont pour cause des actes
juridiques. On appelle de ce nom les actes accomplis uniquement pour ra-
liser un ou plusieurs effets de droit; ils sont dits juridiques raison
de la nature de leurs effets.

Les autres causes qui peuvent produire des effets de droit sont ou des tats de fait ou
des actes matriels, mais elles sont beaucoup moins productives. Il est rare qu'un simple
 LA VOLONT ET SES VICES 09

tat de fait produise des consquences de droit. Par exemple Vge amne avec lui la majo-
rit et la capacit ; Vtat mental (folie majeur de sa capacit natu-
ou imbcillit) prive le

relle ; le voisinage de deux immeubles entrane des obligations rciproques pour leurs pro-
pritaires ; la parent, qui est un fait naturel, confre diffrents droits, comme le droit de
succession, et impose des charges, comme l'obligation alimentaire.
Il est un peu plus frquent de voir un acte matriel, accompli par l'homme, engendrer
des effets de droit. C'est le cas pour les dlits ; la loi oblige l'auteur de l'acte en rparer les

consquences et une crance au profit de la victime du dommage.

fait natre
26S. Rgles communes tous les actes juridiques. Les actes juridiques, leurs
formes, leurs conditions, leurs effets constituent eux seuls l'objet principal de la science
du droit. Ils sont trs varis, et les rgles spciales chaque catgorie seront expliques
leur lieu. Mais il existe un petit nombre de rgles lmentaires communes tous les actes
juridiques, ou qui ne subissent que des modifications trs rares. Jadis on avait l'habitude
d'exposer ces rgles communes, sans ordre et sans mthode, mesure qu'on les rencontrait
propos d'un acte dtermin. Elles perdaient ainsi une partie de leur physionomie et de
leur importance on n'en apercevait pas la gnralit et la valeur. Jl est avantageux de les
;

grouper pour mieux les faire ressortir.

CHAPITRE PREMIER
DE LA VOLONT

1. Du nombre des volonts concourant Vacte.

*267-269. Pluralit de volonts. En principe pour faire un acte juri-

dique, il faut deux perso fines au moins, parce que la plupart des actes
juridiques sont des conventions, c'est--dire des accords de volonts entre
fcverses personnes. En ce cas, les personnes qui figurent dans un acte
juridique en qualit hauteurs de cet acte, prennent le nom de parties
l'acte y> ou plus brivement parties . La volont de chacune, tant con-
forme a celle des autres, prend le nom de consentement , qui indique la
similitude des volonts concourant la formation de l'acte.

Ce mot consentement se comprend quand l'acte a plusieurs auteurs ; il est moins

juste quand l'acte dpend de la volont d'une seule personne (ci-dessous, n 270).
Le nombre des personnes qui sont parties dans un acte n'est pas limit il peut atteindre ;

im chiffre quelconque. Exemple : grande compagnie, monte par actions,

la fondation d'une
runit plusieurs milliers et mme plusieurs centaines de milliers de socitaires.

*270. Volont unique. Il est possible qu'un acte juridique soit accompli
par une personne agissant seule, qu'il soit l'uvre d'une volont unique.
xemples : la rdaction d'un testament ;
[une offre de vendre, d'acheter, etc.] ;

l'acceptation de cette offre ; V acceptation ou la rpudiation d'une succes-

Dans ces exemples l'unit de volont n'est qu'apparente, ou bien elle est temporaire.
Aiii^.i Je testament ou l'offre de vente ne peuvent pas avoir d'effets par eux-mmes et
100 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

eux seuls ; il faut que plus tard une autre volont se rencontre, qui vienne se joindre la
premire, et c'est alors seulement que l'effet juridique se ralisera par l'acceptation du

legs ou l'acceptation de l'offre. Mme pour les successions db intestat on peut dcouvrir
ce concours de volonts : l'offre de succder est faite par
le lgislateur, qui souvent se borne

prsumer la volont probable du dfunt en attribuant sa succession tel ou tel parent.

Nanmoins quand l'acte total est ainsi dcompos en deux parties, une offre suivie d'une
acceptation, comme chacune de ces parties se prsente isolment et se gouverne par des
rgles qui lui sont propres, on peut considrer chacune d'elles comme un acte juridique
isol, accompli par une seule volont (1).

2. Caractres ncessaires pour l'efficacit juridique de la volont.

271. Distinction faire. Pour que le rsultat juridique soit obtenu, il

faut d'abord que la volont existe; il faut ensuite qu'elle runisse cer-
taines qualits, en l'absence desquelles elle est vicie et ne produit que des
effets fragiles.

Ainsi deux cas sont distinguer : V absence totale de volont et le simple

vice du consentement, c'est--dire de la volont exprime.

A. Absence totale de la volont.

*272. Effet radical de l'absence de volont. Il se peut qu'un acte

juridique ait t accompli matriellement, et que nanmoins la volont
de son auteur fasse absolument dfaut. En ce cas, l'acte n'existe qu'en

apparence ; dans la ralit il n'y a rien, ou si l'on veut, Y acte existe en fait,
mais non en droit.

**273. Causes supprimant la volont. Cette absence de toute volont

ayant une valeur juridique peut se produire pour deux causes diffrentes :

le dfaut de raison en la personne de l'auteur de l'acte, une erreur grave

commise par lui.

1 Dfaut de raison. Une personne prive de raison, par suite d'une

cause physiologique, est hors d'tat d'avoir une volont juridiquement effi-

cace. Ces causes sont Y enfance, la folie, Y ivresse. Un fou (en dehors de ses
intervalles lucides), un homme ivre, un enfant en bas ge ne comprennent
pas ce qu'ils font; les actes juridiques accomplis par eux n'ont aucune
valeur.
2 Erreur destructive de la volont. Lorsqu'une personne est en

(1) On a fait de grands efforts pour donner un effet obligatoire ce qu'on appelle la
volont unilatrale (c'est--dire isole ou unique), et certaines dispositions du Code civil alle-
mand ont paru y conduire (Ren Worms, De la volont unilatrale considre comme source
d'obligations, thse, Paris, 1891). On veut, par exemple, que celui qui cre un titre au por-
teur (promesse de payer au porteur du billet, quel qu'il soit) s'oblige par sa seule volont ;
mais comme on subordonne la naissance de l'obligation la ngociation du titre, c'est--dire -

son acceptation par quelqu'un qui en devient porteur, on suppose la formation d'un contrat
(Worms, op. cit., p. 161-162), et on retombe ncessairement dans l'hypothse d'un concours-
de volonts comme condition d'efficacit pour les actes juridiques.
 LA VOLONT ET SES VICES 101

pleine possession de ses facults intellectuelles, il se peut encore qu'un

acte juridique accompli par elle soit considr comme n'tant pas l'uvre
t d'une volont lgalement efficace : cela arrive lorsqu'elle agit sous l'empire
f
d'une erreur telle que sa volont soit inexistante.

Il y a deux sortes d'erreurs qui empchent la formation mme de l'acte

juridique, savoir 1 l'erreur sur la nature de l'acte accomplir, et 2 l'erreur
sur Y identit de la chose qui fait l'objet de l'acte. Toute autre erreur ne
peut tre, au plus, qu'un vice de la volont, comme celles qui sont indi-
ques au n 274.

B. Vices de la volont. .

**274. En quoi consistent les vices de la volont. Lorsque le con-

sentement a t rellement donn, la volont existe, mais il se peut qu'elle
soit vicie. Pour tre pleinement efficace, la volont doit tre libre et

claire. Elle cesse d'tre libre si le consentement de l'une des parties est
obtenu par la violence. Elle cesse d'tre claire, si cette partie s'est dter-

mine par suite d'une erreur ;

quand l'erreur est fortuite, on lui laisse son
nom & erreur ;
quand elle est le rsultat d'une tromperie, on dit qu'il y
a dol.

Le dol, Y erreur et la violence sont les trois causes qui vicient la volont.

On les appelle habituellement vices du consentement ; cette expression

est synonyme de vices de la volont , qui serait prfrable, puisque ces
v
vices peuvent se rencontrer mme dans des actes unilatraux.
**275. Effet des vices du consentement. Quand le consentement est
vici, le contrat ou l'acte juridique se forme nanmoins ; il existe et il pro-
duit ses effets, mais la partie qui n'a pas agi dans la plnitude de sa libert,
soit qu'elle ait t violente, soit qu'elle se soit ou qu'elle ait t trompe,
a le droit de faire annuler l'acte qu'elle a fait. Elle possde cet effet
une action en justice, V action en nullit, la, suite de laquelle le tribunal
anantira l'acte, si la preuve du dol, de la violence ou de l'erreur est
rapporte dans les conditions voulues.
276. Observation. Parmi les rgles applicables aux vices du consentement, les unes
sont commums tous les actes juridiques, les autres sont spciales des actes dtermins,
soit au mariage, soit aux contrats, soit aux testaments, soit d'autres actes unilatraux
comme l'acceptation ou la rpudiation des successions. Pour tre complet, il conviendrait
donc d'expliquer ds maintenant, dans cette thorie gnrale de l'acte juridique, toutes les
rgles communes, rservant pour plus tard celles qui sont spciales aux diffrentes matires,
et rien n'est plus ais que d'oprer ce triage. Nanmoins, comme ces rgles se trouvent
exprimas dans le Code propos des contrats, j'en renvoie l'expos au t. Il, me bornant
ici quelques indications sommaires, qui sont indispensables
pour comprendre mme les
matires de premire anne.

1 De la violence.

*277. Dfinition. La violence est la contrainte exerce sur la volont

102 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

d'une personne, soit par la force matrielle, soit par des menaces pour la
dterminer consentir un acte juridique.
A proprement parler, le mot violence dsigne le moyen de contrainte
employ, et non l'effet produit sur l'esprit de la victime. Au point de vue
psychologique, le langage des Romains tait plus exact que le ntre : ils

se servaient du mot metus , et non pas du mot vis . C'est en effet la

crainte prouve par la victime de la violence qui constitue le vice du con-
sentement, bien plus que les actes extrieurs qui l'ont fait natre.

*278. Effet de la violence. La violence ne dtruit pas le consentement,

elle lui enlve seulement sa libert (1). Celui qui se dtermine sous l'empire
de la crainte conclure un contrat qu'il n'accepterait pas dans un autre
moment, choisit le moindre des deux maux qui le menacent ; il consent,
puisqu'il prfre signer le contrat que de s'exposer la mort ou un autre
danger : Qui mavult, vult , disaient les Romains ; mais son consente-
ment est vici et le contrat peut tre annul.
2 De l'erreur.

*279. Les trois degrs de l'erreur. Pour que l'erreur puisse tre un vice

de la volont, il faut d'abord supposer qu'elle n'a pas une gravit suffi-

sante pour la dtruire entirement, c'est--dire qu'elle ne porte ni sur la

nature de l'acte, ni sur Y identit de la chose (n 273-2). D'un autre ct,
il se peut que l'erreur soit si lgre qu'elle paraisse insuffisante au lgisla-

teur pour motiver une action en nullit. Il y a donc lieu de distinguer trois

degrs d'erreurs, classes d'aprs la nature de leurs effets sur l'efficacit de

la volont juridique : 1 les erreurs radicales, qui empchent la formation
de l'acte ;
2 les erreurs de gravit moyenne, qui n'empchent pas l'acte de

se former, mais qui donnent contre lui une action en nullit ;

3 les erreurs

lgres, qui sont indiffrentes et malgr lesquelles l'acte reste valable.

280. Renvoi. Il est impossible de dterminer d'une manire gnrale la distinction
faire entre les erreurs qui rentrent dans la deuxime et celles qui rentrent dans la troi-
sime Les rgles varient, selon qu'il s'agit de mariage, de contrats ordinaires ou
classe.
d'actes unilatraux, telsqu'une acceptation ou une rpudiation de succession.
Une seule observation trouve place ici c'est que la loi ne distingue pas entre Terreur
:

de droit et Veneur de fait Si une personne a accept dans un acte des conditions dtermi-
nes parce qu'elle ignorait l'existence ou le sens vrai d'une loi, son consentement se trouve
entach d'erreur et la nullit de l'acte pourra tre demande (2).

3 Du dol.

**281. Dfinition. On appelle dol toute tromperie commise dans la

(1 ) Les glossateurs disaient Coacta voluntas est voluntas (Glossa ad leg. 21,
:
,5, DigJ
Quod metus causa). Cette phrase est devenue une sorte d'adage servant exprimer les effets
de la violence.
(2) La maxime Nemo jus ignorare censetur n'a de valeur qu'en matire pnale. Comp.
0. Dereux, Revue trimestrielle, 1907, p. 513. On peut mme lui opposer une maxime fort
diffrente Error communis facit jus . Voyez sur cette dernire maxime Loniewski,
:

thse, Aix, 1905, et Morin, Annales, 1906.

 LA VOLONT ET SES VICES 103

conclusion d'un acte juridique. Cela peut suffire pour l'instant ; les faits

constitutifs du dol seront tudis d'une manire plus complte propos

des contrats. Voyez le t. II.

*282. Rsultats variables du dol. Le rsultat du dol varie : tantt

il dtermine Fauteur de Vacte l'accomplir, si bien que, sans le dol, l'acte

n'aurait pas eu lieu; tantt il a simplement pour effet de dcider Vune

des parties accepter des conditions plus onreuses, si bien que, sans le

dol, l'acte se serait accompli quand mme, mais de meilleures conditions.

Cette distinction s'nonce habituellement l'aide d'expressions tradi-
tionnelles : on appelle dol principal, dolus dans causam contractui, le dol
qui dtermine l'accomplissement de l'acte ; dol incident, dolus incidens,
celui qui en modifie seulement les conditions.

Le dol principal seul peut faire natre l'action en nullit qui met l'acte

nant ; le dol incident autorise simplement une rectification de ses con-

ditions qui rtablira l'acte tel qu'il se serait fait s'il n'y avait pas eu dol :

cela suffit pour rparer le tort caus, l'annulation de l'acte ne serait pas
justifie.

*283. Pourquoi le dol constitue un vice distinct de l'erreur. Le

dol n'est rprim par le droit qu' raison de Terreur qu'il engendre dans
l'esprit de sa victime ;
quand il choue et que la ruse est dcouverte, il

manque son effet et le droit civil n'a pas s'en proccuper. Cependant le

dol ne fait pas double emploi avec l'erreur comme vice du consentement.
D'abord il est possible que le dol amne la nullit de l'acte alors que l'erreur
qu'il a cause serait sans influence sur le sort de cet acte si elle tait due
une cause fortuite ; il en est ainsi, dans les contrats, de Verreur sur le

motif, qui sera tudie dans le tome II. En second lieu, quand l'erreur se
traduit simplement par l'acceptation de conditions plus onreuses, c'est--
dire par une lsion, elle reste au compte de celui qui l'a commise si elle est

de sa faute; tandis qu'il a le droit de se faire indemniser par l'auteur du

dol s'il a t induit en erreur par autrui.

4 De la lsion.

284. Dfinition. Ily a un autre fait qui produit parfois le mme

rsultat que les vices du consentement : c'est la lsion. On appelle ainsi le
dommage pcuniaire qu'un acte juridique cause la personne qui Va fait.

L'action qui rsulte de la lsion et qui sert faire tomber l'acte domma-
geable est trs voisine de l'action en nullit, mais on lui donne plus spcia-
lement le nom d'action en rescision. Cette action n'est ouverte que dans des
cas exceptionnels (art. 1118). Tantt la loi la donne certaines personnes,
qui sont les mineurs, quelle que soit la nature de l'acte ; tantt elle l'ouvre
propos de certains contrats, qui sont le partage (art. 887) et la vente d'un
104 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

immeuble (art. 1674), quel que soit l'auteur de l'acte. Ces deux contrats
sont les seuls contre lesquels un majeur puisse avoir l'action en rescision
pour lsion.

Lorsque la lsion produit l'action en rescision, elle ne constitue pas un quatrime vice

du consentement distinct des trois premiers. En effet, de deux choses l'une ou bien l'au- :

teur de l'acte a connu la lsion qu'il allait subir, ou bien il l'a ignore. Au premier cas on
considre son consentement comme n'tant pas libre il a consenti sous l'empire d'une nces-
;

sit pressante, telle qu'un danger de mort ou un besoin d'argent. Au second cas, la lsion
se confond avec l'erreur.

CHAPITRE II

DE LA FORME DES ACTES JURIDIQUES

**285. Distinction des actes consensuels et des actes solennels. En

gnral les actes juridiques n'ont pas besoin -pour s'accomplir de forma-
lits dtermines' par la loi. Les personnes qui les font expriment leur
volont comme elles le veulent, verbalement ou par crit, et elles

emploient les formules qu'elles veulent. Par exception, certains actes ou

contrats doivent tre faits dans des formes dtermines. Exemples : la loi

exige un acte notari pour les constitutions d'hypothques, pour les contrats
de mariage, pour les donations entre vifs ; un acte crit sur les registres
de Vtat civil pour les mariages ; un acte reu par le juge de paix pour l'man-
cipation ou l'adoption d'un enfant.
Les actes qui n'ont pas de formes dtermines s'appellent consensuels,
parce qu'ils n'ont d'autre lment ncessaire pour leur formation que la
volont ou consentement ; les autres sont dits actes solennels.
Il y a une grande diffrence entre ces deux sortes d'actes, bien que sou-
vent ils se ressemblent dans la forme. Par exemple, une vente, qui est un
acte consensuel et qui serait valablement faite sous seings privs, peut tre
faite par-devant notaire, tout aussi bien qu'une donation qui est un acte
solennel pour lequel cette formalit est indispensable. L'une et l'autre, bien
qu'elles soient alors semblables en la forme, conservent cependant leur
caractre propre. La diffrence consiste en ceci : l'acte crit, dress pour
constater la vente, n'est qu'une prcaution prise pour se mnager un
moyen de preuve sr et facile, et pour viter des rtractations et des dn-

gations ; mais thoriquement la vente existe et produit ses effets indpen-

damment de Vcrit et en l'absence de toute forme. Au contraire, l'acte de

donation, pour lequel les formalits lgales n'auraient pas t accomplies,
ne produirait pas plus d'effets que s'il n'avait pas t fait, alors mme
 ACTES CONSENSUELS ET ACTES SOLENNELS 105

que la volont des parties serait certaine, ainsi que son excution, et que
toutes les autres conditions ncessaires son existence seraient runies.
La forme extrieure seule lui a fait dfaut, mais elle tait ncessaire et

l'acte n'existe pas sans elle. C'est ce qu'exprime l'adage : Forma dat esse

rei.

286. Oscillations historiques du formalisme. Dans le droit franais moderne,

la grande majorit des actes juridiques est consensuelle il n'y en a qu'un trs petit nombre ;

qui soient solennels. Il n'en a pas toujours t de mme. Dans les lgislations primitives,
le droit est avant tout une procdure chaque acte juridique doit tre accompli dans une
;

forme qui lui est propre. Pour tous

y a des rites, des formalits, des paroles consacres
il

(comme sacramcntum, la mncipatio, la stipulatio de l'ancien droit romain), en l'absence

le
desquelles rien n'acquiert l'existence juridique. Le droit a commenc partout par tre
formaliste. Deux causes ont contribu lui faire perdre ce caractre les besoins du com- :

merce et le progrs de la culture intellectuelle. Les oprations commerciales ont besoin de

s'accomplir simplement et rapidement; aussi est-ce l'acte commercial par excellence, la
vente, qui a fait la premire brche dans le systme des contrats solennels du vieux droit
romain. C'est par elle que les Romains sont arrivs concevoir un contrat dnu de formes
extrieures.
Mais cette premire cause n'aurait pas suffi si les progrs de l'instruction et la vulgari-
sation de l'criture n'eussent permis d'employer un mode de preuve simplifi, les chiro-
grapha et les cautioncs. Les anciennes formes symboliques n'avaient pas seulement pour
utilit propre de dgager l'essence de l'acte juridique verbal, de forcer les parties bien pr-
ciser leur volont elles servaient aussi sa preuve elles en gravaient le souvenir dans la
; ;

mmoire des tmoins. L'criture les a rendues inutiles l'accord des volonts, prouv par :

un crit, suffit. Depuis ces temps lointains l'acte consensuel a accompli une marche envahis-
sante il s'est propag partout, aux dpens des solennits primitives.
;

Il a bien eu un mouvement de recul l'invasion germanique a introduit dans nos rgions

:

un droit plus fruste que le droit romain de la fin de l'Empire, et partant plus symboliste :

les formes extrieures ont reparu pour quelques sicles dans nos usages elles en ont t ;

chasses dfinitivement par la renaissance du droit romain la fin du moyen ge.

L'acte consensuel a vraisemblablement atteint de nos jours son apoge. Les relations
compliques qui naissent d'une civilisation avance multiplient les chances de fraudes et
d'erreurs auxquelles sont exposes les parties dans les contrats dnus de formes. De l
des prcautions de plus en plus nombreuses, la cration d'officiers spciaux destins
dresser, constater ou conserver les actes, notaires, greffiers, officiers de l'tat civil, con-
servateurs des hypothques, employs de l'enregistrement, etc. L'excs de culture produit
ainsi des effets analogues ceux de la simplicit et de l'ignorance des peuples antiques, et la
solennit des actes juridiques reparat de toutes parts avec des formes nouvelles, sous les
noms d 1

authenticit, d'enregistrement, de transcription, etc. Ce n'est pas du symbolisme,

c'est de la dfiance.
287. Caractre territorial des lois relatives la forme des actes juridiques.
La maxime Locus rgit actum s'applique mme aux solennits qu'exigent certains
actes juridiques, aussi bien qu' la confection des simples crits probatoires, parce que les
raisons sont les mmes pour se conformer la loi locale l'acte juridique serait souvent :

impossible s'il fallait observer les prescriptions trangres, cause de la nationalit de ses
auteurs. Par suite, un Franais peut se marier hors de France dans d'autres formes que.
celles de la loi franaise; il peut faire une donation sans acte notari, etc., la seule con-
dition d'observer les formes en usage dans les pays a quelquefois o il se trouve. On
dout de cette extension de la rgle Locus rgit actum parce que la solennit de l'acte
a paru tre un de ses lments intrinsques, une mesure de protection pour les personnes
(Dmanget, De la condition des trangers en France, p. 340 ;
Bertauld, Questions doctri-
nales, t. I, n 154, p. 121 ;
Laurent, Droit civil international, t. I, p. 155 ; t. VI, p. 651-662).
106 THOEIE DES ACTES JUBIDIQTJES

Mais l'identit des motifs et la prsence dans le Code de l'art. 170, qui l'admet pour le ma-
riage, l'ont mise hors de doute.

CHAPITRE III

DE LA LIBERT DES ACTES JURIDIQUES

288. Le principe de libert. Tout acte juridique est l'uvre d'une ou de

plusieurs volonts. Dans quelle mesure les formes, les conditions, les effets
des actes juridiques dpendent-ils des volonts individuelles? La volont
des particuliers n'est ni absolument libre, ni absolument assujettie par la
loi; elle jouit d'une autonomie partielle, dont il s'agit d'indiquer l'tendue.

Voici d'abord une grande rgle de droit, qui n'est crite nulle part en
termes formels, mais dont l'existence est certaine : tout ce qui n'est pas
dfendu par la loi est permis (1). La libert est la rgle ; la volont prive

est autonome, sauf les limites fixes par la loi. Il suffira donc d'indiquer
ces limitations lgales.

289. Prohibitions particulires. Les prohibitions tablies par la loi sont assez nom-
breuses (2) et fort diffrentes les unes des autres ; elles ne peuvent donc pas faire l'objet
d'une thorie gnrale et ne suivent de rgle commune que pour leur sanction, qui est ordi-
nairement la nullit de l'acte accompli malgr la prohibition de la loi. Sur les nullits, voyez
ci-dessous, nos 326 et suiv.

290. Prohibition gnrale de l'art. 6. L'art. 6 est ainsi conu : On

ne peut droger par des conventions particulires aux lois qui intressent
l'ordre public et les bonnes murs. Ce texte attache une sanction nces-
saire un grand nombre de dispositions lgales, qui ne dterminent pas
elles-mmes d'une manire spciale leur degr d'autorit ; trs souvent la

loi nonce une rgle sans dire s'il est permis d'y droger : c'est l'aide
de l'art. 6 qu'on peut rpondre cette question. ^

. Conventions contraires aux lois d'ordre public.

**291. Des deux sortes de lois d'ordre public. Qu'est-ce qu'une

disposition d'ordre public? Cela comprend d'abord et ncessairement toutes
les lois de droit public, c'est--dire celles qui rglent l'organisation et les

attributions des diffrents pouvoirs et de leurs agents, ainsi que les obli-

(1) Portalis avait crit dans le livre prliminaire du Code civil La loi... rpute licite

tout ce qu'elle ne dfend pas (Tit. IV, art. 8). Sur l'autonomie de la volont, voyez^ Hau-
BIOU, Introduction l'tude du droit administratif franais, 2 et 3; Duguit, L'tat, le
droit objectif et la loi positive, p. 140 ; Saleilles, Introduction l'tude du droit civil allemand,
p. 44.
(2) Exemples : art. 215, 217, 335, 340, 344, 463, 464, 472, 499, 513, 686, 815, 903, 1001,
1097, 1130, 1443, 1453, 1596, 1597, 1674, 1780, 1981, 2045, 2129, al. 2, etc.
al. 2,
 LIBEBT ET RESTRICTION 107

gtions et les droits des particuliers en matire politique, lections, impts,

service militaire, etc. Toutes ces lois, qui constituent le rgime politique
du pays, sont au-dessus des volonts prives. Les Romains disaient dj :

Privatorum conventio juri publico non derogat (Ulpien, Dig., liv. L.,

fat. 17, fr. 45).

En outre, une loi peut appartenir au droit priv et tre cependant d'ordre
public. Il en est ainsi toutes les fois que la disposition de la loi est motive
par la considration d'un intrt gnral, qui se trouverait compromis si

es particuliers taient libres d'empcher l'application de la loi. Sur ces

questions voyez Vareilles-Sommires, Des lois d'ordre public et de la

drogation aux lois, Paris, 1899.

*292. Lois de droit priv intressant l'ordre public. Les lois de
droit priv qui prsentent ce caractre peuvent se ramener trois

catgories principales : 1 celles qui rglent l'tat et la capacit des per^

sonnes ;
2 celles qui organisent la proprit, et spcialement la proprit

foncire ;
3 celles qui imposent aux parties des dfenses ou des mesures
dans l'intrt des tiers.

tat et capacit des personnes.

1
Tout ce qui touche l'tat des personnes, aux
droits et aux charges qui en rsultent pour elles, leur capacit ou incapacit, est d'ordre
public, et ne peut tre modifi par des conventions prives. On dit communment, pour
exprimer cette impossibilit, que Vtat des personnes n'est pas dans le commerce. On verra
plus loin mainte application de cette ide.
Organisation de la proprit.
2
Les lois qui dterminent le droit de proprit, ses
effets, ses limites,surtout quand il s'agit de la proprit foncire, tiennent de trop prs
l'organisation sociale du pays pour qu'on puisse en abandonner l'effet la libert des
conventions. La formation fodale dont l'Europe moderne, et en particulier la France,
ont eu tant de peine se dbarrasser, est un grand exemple historique de ce que peut faire
le jeu naturel des conventions prives, quand on laisse leur effet s'accumuler pendant des
sicles. C'est pour cela qu'il faut considrer comme limitative la liste des droits rels prvus
ne pas permettre la cration fantaisiste de droits nouveaux. C'est
et organiss par la loi et
pour cela encore que notre droit moderne est si hostile toutes les clauses qui tendent
rendre les biens inalinables et insaisissables.
3 Protection des tiers. Un certain nombre de dispositions de la loi s'expliquent
par l'intrt des tiers, qui pourrait se trouver compromis par un acte intervenu entre des
personnes dtermines. Ce sont surtout des mesures de publicit qui sont prescrites cet
effet (transcriptions, inscriptions, notifications, affiches, insertions dans les journaux). Mais
la mme considration motive aussi des mesures d'un autre genre, telles que celles de
l'art. 1395 C. civ. En faisant un contrat, les particuliers ne peuvent pas modifier ces rgles
qui sont tablies pour protger d'autres personnes, celles qui traiteront plus tard avec eux.
On peut conclure de l qu' la condition d'tre capable, une personne peut toujours
renoncer une rgle de droit qui a t tablie dans son intrt exclusif, moins qu'une
disposition spciale de la loi ne l'en empche.

P>. Conventions contraires aux bonnes murs.

293. Rectification du texte. L'art. 9 dit qu'on ne peut droger aux
lois qui intressent les bonnes murs . Si on suppose qu'il existe une dis-

parition de loi consacrant une rgle morale, cette partie de l'art. 6 fait
108 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

double emploi avec la premire, car une pareille disposition est mani-
festement d'ordre public.
Il faut donc lire Fart. 6 comme s'il y avait : Un acte juridique est nul
s'il est contraire soit aux lois qui intressent l'ordre public, soit aux bonnes
murs. Par consquent, la nullit atteindra l'acte immoral, alors mme
qu'il ne serait contraire aucune disposition de la loi positive. C'est de cette
faon que les tribunaux interprtent l'art. 6. Ils y sont d'ailleurs invits
par l'art. 1133 C. civ., qui considre comme illicite, non seulement ce qui
est contraire aux lois, mais aussi ce qui est contraire aux bonnes moeurs.
Comp. art. 1387. U immoralit est donc assimile Y illgalit, quand il

s'agit d'apprcier la validit des actes juridiques.

294. Pouvoir arbitraire des tribunaux. Le caractre d'immoralit capable d'en-

traner la nullit de l'acte' est ncessairement une question de fait apprcie par les juges.
Le pouvoir que les tribunaux tiennent ainsi de l'art. 6, d'annuler les contrats et autres actes
des particuliers comme immoraux, est un des plus redoutables qu'ils aient reus de la loi.

Supposez-le exerc par des hommes passionns, par des moralistes trop rigides ou par des
esprits sectaires, la libert civile pourrait y sombrer. Le seul contrepoids possible est ici
l'opinion publique, le courant gnral des ides, qui rgle le niveau moral d'un peuple et
On dit qu'un peuple a toujours le gouvernement
qui cre une sorte de tolrance ncessaire.
qu'il mrite; on peut dire de mme qu'il a toujours une jurisprudence approprie son
degr de moralit. Voyez-en des exemples remarquables dans la faon variable dont la juris-
prudence a apprci le courtage matrimonial (ci-dessous, n 790), et le contrat de claque (t. II,
n 1009).
295. Rsum. En rsum, les dispositions de loi qui ne contiennent aucune prohi-
bition expresse sont de deux sortes : les unes sont obligatoires, en ce sens que leur observa-
tion s'impose aux particuliers et qu'il n'est pas permis d'y droger ce sont celles que vise ;

l'art. Les autres sont facultatives; leurs dcisions n'ont qu'une valeur interprtative
6.

de volont ou suppltive; elles donnent la solution des points que les actes des particu-
liers n'ont pas rgls, mais elles peuvent tre cartes ou modifies par une volont

contraire.

CHAPITRE IV
EFFET RELATIF DES ACTES JURIDIQUES

**296. Inefficacit des actes juridiques l'gard des tiers. En prin-

cipe, les actes ne produisent leurs effets que pour les personnes qui les
font ; celles qui y restent trangres, et qu'on appelle les tiers, ne peuvent
ni en profiter ni en souffrir. C'est ce qu'exprime l'adage latin : Res inter
alios acta aliis neque prodesse/neque nocere potest. On applique cette
rgle notamment aux contrats et aux jugements. Les uns et les autres ne
produisent que des effets relatifs.

*297. Quelles personnes sont des tiers. Pour dterminer exactement

cette relativit des effets des actes juridiques, il faut d'abord distinguer
 EFFET RELATIF 100

les auteurs de l'acte ou parties et les tiers. Si l'acte mane d'une seule per-
sonne, celle-ci s'appelle V auteur de Vacte ;
si l'acte a plusieurs auteurs,
comme il suppose la participation et le concours de plusieurs personnes,
chacune d'elles
-

prend le nom de partie Vacte.

Ce n'est point la signature qui donne la qualit de partie. L'acte peut tre sign par des
personnes qui n'y sont point parties, par exemple par l'officier public qui l'a reu, par les

tmoins qui y ont assist. Signataire et partie ne sont donc point synonymes. A l'inverse
une partie peut n'avoir point sign l'acte et n'y avoir pas figur c'est ce qui arrive au cas :

de reprsentation d'une personne par une autre (n 300).

On doit assimiler aux parties : 1 les personnes qui ont t reprsentes

Vacte, 'et 2 celles qui sont les ayants cause des parties. Pour savoir qui est

un tiers il faut donc tenir compte de deux notions importantes : celle de

la reprsentation et celle des ayants cause. .

1. De la reprsentation dans les actes juridiques.

298. Son utilit. Souvent un acte juridique est fait par une personne
autre que celle qu'il intresse. Ce remplacement d'une personne par une
autre peut tre ncessaire dans deux cas : 1 quand il y a impossibilit
pour l'intress de se rendre au lieu ou Vacte doit tre fait, parce qu'il
est en voyage, ou malade, ou en prison, etc. ;
2 quand l'intress est

hors d'tat de comprendre ce qu'il s'agit de faire : c'est un tout jeune

enfant, un fou, un vieillard dont les facults sont affaiblies.
Parfois, sans tre ncessaire, ce remplacement d'une personne paf une
autre peut tre commode et avantageux, et on y a recours souvent pour
une simple raison " utilit.
*299. Cas o ce procd est permis. Cet emploi d'une autre personne
que l'intress est un procd permis en gnral. Il n'y a en droit franais
que deux actes qui doivent ncessairement tre accomplis par la personne
elle-mme : c'est le mariage et le testament. Il y en avait davantage en
droit romain. Mais, de tout temps, ces actes essentiellement personnels
ont t l'exception ; il est permis de faire faire par autrui la plupart des
actes juridiques, et les Romains eux-mmes faisaient grand usage de ce
procd soit pour la gestion des tutelles, soit pour l'excution par manda-
taire d'un acte isol.

**300. Formation successive de l'ide de reprsentation. Relative-

ment aux actes faits par l'intermdiaire d'autrui, il y a entre l'poque
romaine et la ntre une diffrence considrable due l'introduction d'une
ide nouvelle, la reprsentation dans les actes juridiques. Cette notion a
transform bien des thories ; le droit romain primitif ne la possdait pas,

et cependant ce sont des jurisconsultes romains qui l'ont labore peu

peu et qui l'ont lgue au monde moderne.
110 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

Primitivement, quand un acte tait accompli par une personne la place

d'une autre, les effets juridiques de cet acte, actifs ou passifs, se ralisaient
en la personne de son auteur ;
quant la personne intresse, elle n'en reti-

rait directement ni profit ni charge, parce qu'elle tait reste trangre

sa conclusion. Ainsi c'tait le tuteur, le grant d'affaires, le mandataire

qui devenait propritaire, crancier ou dbiteur par l'effet de l'acte accompli.
Ce n'tait que plus tard, par une seconde opration, que l'effet juridique de
l'acte ^atteignait le vritable intress ;
par exemple, le mandataire trans-
frait son mandant la proprit qu'il avait acquise, lui cdait son action
contre le dbiteur, ou se faisait garantir par lui contre le crancier, etc. Il

y avait une complication, puisque, pour raliser l'intention des parties, il

fallait deux oprations successives ; il y avait aussi un danger, parce que le

mandant ou le mandataire pouvait tre dj ou devenir plus tard insol-

vable, de sorte que l'autre, ne pouvant se faire rembourser par lui, subis-
sait inutilement une perte. Les Romains sentirent de trs bonne heure ce
qu'il y avait d'imparfait dans leur procd et ils l'amliorrent par une
srie de rformes qu'il serait trop long d'expliquer ici ; ils sous-entendirent
la. seconde opration qui servait transfrer les effets de l'acte en la per-
sonne du vritable intress, et ils admirent que l'acte primitif, accompli
par l'intermdiaire d' autrui, suffirait lui seul pour ouvrir directement une
action, soit l'intress contre les tiers, soit aux tiers contre lui. _
Dans la pure thorie romaine, les vritables actions nes de l'acte ainsi
accompli continuent prendre naissance en la personne de l'intermdiaire
qui l'a fait, son profit ou sa charge ; celles qui sont donnes l'intress
ne sont que des actions utiles, qui ne dcoulent pas des principes du droit ;

mais ces dernires seules sont efficaces, et les actions anciennes, donnes
l'intermdiaire ou diriges contre lui, sont toutes paralyses par des
exceptions (1), et n'ont par suite qu'une existence nominale. Le dernier pro-
grs consista supprimer ces anciennes actions qui reposaient sur la tte
de l'intermdiaire et qui taient devenues inutiles ; de sorte que tout l'effet

de l'acte accompli par une personne pour le compte d'une autre passe, pour
ainsi dire, par-dessus la tte de l'intermdiaire pour se raliser exclusive-

ment en la personne du vritable intress.

Pour exprimer ce rsultat, on dit, en style moderne, que le tiers employ
pour accomplir l'acte (mandataire, grant, tuteur, administrateur, etc.)

reprsente une autre personne (son mandant, son pupille, etc.). Les juris-

consultes de l'antiquit n'avaient pas de mot spcial pour exprimer cette

ide ; ils employaient des priphrases, comme cette rubrique du Digeste :

(1) Dans la procdure romaine, Vexceptio tait un moyen de dfense qui paralysait une
demande en justice, intenlio, mme quand cette demande tait fonde et conforme aux prin-
cipes du droit. Uexceptio la faisait carter pour une autre raison, qui tait ordinairement
une raison de bonne foi.
 EFFET RELATIF 111

Quando ex facto tutoris... minores agere vel conveniri possunt

(Liv. XXVI, tit. 9). Mais actuellement le terme reprsenter est tech-

nique pour dsigner Y intervention d'une personne agissant pour autrui sans
tre elle-mme touche par les rsultats juridiques de Vacte qu'elle fait.

C'est de cette faon qu'une transformation lente, qui a mis des sicles
s'accomplir, et qui s'est faite sans unit de moyens et par des mesures
disparates, nous a conduits la conception de la reprsentation juridique
d'une personne par une autre, qui a t une simplification pratique, mais
qui est loin, comme on le voit, d'tre une ide simple et une des notions
primitives du droit.

Bibliographie. Sur la reprsentation dans les actes juridiques et les difficults d'ana-
lyse qu'elle soulve, voir les thses de MM. Pilon, Caen, 1897 Boyer, Toulouse, 1898
; ;

Oudinot, Paris, 1909 ;

Corbesco, Paris, 1912.

2. Des ayants cause des parties.

**301. Dfinition. Le mot ayant cause s'oppose au mot auteur ,

et l'antithse qu'on tablit entre eux suppose l'ide d'une transmission

s'oprant d'une personne une autre : celui qui cde ou transmet quelque
chose est V auteur ; celui qui acquiert ou tient de lui est V ayant cause.
L'ayant cause est donc celui qui, sans avoir concouru un acte dter-
min, soit par lui-mme, soit par un reprsentant, a succd l'une des
parties ou l'auteur de l'acte. L'ayant cause d'une partie ressemble
cette partie en ce qu'il subit comme elle les effets de l'acte.

302. tymologie.
Le mot ayant cause est relativement moderne; son usage ne
remonte gure au del du xvi c sicle, mais il a t emprunt certaines habitudes de
langage des jurisconsultes romains. Pomponius dit par exemple Alienatio cum fit, :

cum sua causa dorainium ad alium transferimus (Dig., liv. XVIII, tit.J, l*r. G7). Sur quoi
Dumoulin dit Sic enim cum sua causa res transferri dicitur, id est cum suo onere vel
:

jure, quaque conditione est. On comprend que l'on ait tir de l l'expression ayant
cause c'est celui qui causam habet ab alio.
;

Si le mot ayant cause est de cration moderne, le mot auteur, pris dans ce sens, est
fort ancien il tait dj d'un usage courant en latin pour dsigner le possesseur antrieur
; :

Auctor meus a quo jus in me transiit (Dig., liv. L, tit. 17, fr. 175).

**303. Distinction de deux espces d'ayants cause. Les ayants cause

se subdivisent en deux classes d'aprs l'tendue de leur titre (ci-

dessous, n 2558) : les uns sont des ayants cause titre universel, les autres
des ayants cause titre particulier.

Les premiers sont ceux qui ont acquis l'universalit du patrimoine de

leur auteur ou une fraction de cette universalit. Ce sont en gnral les

successeurs d'une personne dcde, parce qu'il ne s'accomplit point de trans-

missions universelles entre vifs. Seront donc ayants cause titre universel :

1 les hritiers lgitimes et autres successeurs appels par la loi recueillir

la succession ;
2 les lgataires universels ou titre universel ;
3 les dona-
112 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

taires de biens venir, c'est--dire des biens que le donateur laissera en

mourant (art. 1082 et 1083).
Los ayants cause particuliers sont ceux qui ont acquis de leur auteur un
ou plusieurs objets individuellement dtermins. La transmission qui fait

d'eux des ayants cause s'opre en gnral entre vifs. C'est, par exemple,
une vente, une donation, un change, la constitution d'une hypothque.
Ce peut tre aussi une transmission par dcs; par exemple, un legs parti-
culier, le legs d'une chose ou d'une somme d'argent.
304. Condition des ayants cause. Quand une personne est l'ayant cause

d'une autre, elle subit l'effet des actes accomplis par son auteur. S'il y a eu
transmission universelle opre par dcs, tous les actes passs par le dfunt
sont opposables ses hritiers et produisent leur effet contre eux. C'est
pour cette raison que les hritiers et autres successeurs universels du
dfunt, qui ont recueilli l'ensemble de son patrimoine, sont tenus de la
mme manire que lui envers ses cranciers et obligs d'excuter toutes
les obligations qui le grevaient lui-mme.
Cette transmission des dettes d'une personne une autre suppose une
transmission du patrimoine entier ; elle ne se produit pas dans les successions
titre particulier. Un acheteur, un donataire, un lgataire particulier, ne
sont pas tenus des dettes de leur auteur ; les cranciers de celui-ci n'ont
action que contre lui-mme ou contre ses successeurs universels. C'est l
une diffrence fondamentale entre les deux catgories d'ayants cause uni-
versels et particuliers, et l'intrt principal qu'il y a les distinguer.

Pour les acqureurs d'objets particuliers, leur qualit d'ayants cause se

rvle seulement en ce qu'ils subissent l'effet des actes accomplis par leur
auteur relativement la chose ou au droit qu'il leur a transmis, et encore
ceci n'est vrai que pour les actes antrieurs la transmission. Tant qu'il
possdait le droit par lui transmis autrui, l'auteur de ces actes a pu en
modifier la situation, par exemple il a pu grever son immeuble d'hypo-
thques ou de servitudes, diminuer le montant de sa crance, etc. Mais les

choses changent du jour o la transmission s'est opre : l'alinateur ne

peut plus rien contre l'acqureur, et tous les actes qu'il fera ensuite ne
seront pas opposables celui-ci. L'ayant cause possde dsormais en vertu
d'un titre qui lui est propre ; il est devenu un tiers pour les actes ultrieurs.

Tout ayant cause particulier a donc une double qualit selon le temps que
l'on envisage : ayant cause pour la priode antrieure son acquisition,
tiers pour celle qui suit. Rien de pareil ne se produit pour les ayants cause
universels, dont le droit s'ouvre la mort de leur auteur ; ils subissent natu-
rellement l'effet de tous les actes accomplis par lui, sans distinction de.

temps.
305. Situation des cranciers chirographaires. Les cranciers d'une personne
 MODALITS 113

ne sont pas proprement parler ses ayants cause, puisqu'ils n'ont pas acquis ses biens; il ne
s'est pas opr leur profit une transmission de son patrimoine. Nanmoins ils sont dans
une situation comparable celle des ayants cause, parce qu'ils ont pour gage le patri-
moine de leur dbiteur, qui leur sert de garantie et l'aide duquel ils se paieront, si le dbi-
teur ne les paie pas volontairement. Ce patrimoine, soumis au droit de gage universel des
cranciers en vertu de l'art. 2092, se modifie incessamment par l'effet des actes accomplis
par le dbiteur il s'augmente par l'acquisition de biens nouveaux, il diminue chaque ali-
;

nation toutes ces fluctuations du patrimoine du dbiteur modifient en mme temps le

:

gage des cranciers, puisque les deux choses n'en font qu'une. C'est ce qui fait dire que les
cranciers sont les ayants cause universels de leur dbiteur, parce qu'ils tiennent de lui ce
droit de gage, et qu'ils subissent l'effet de tous les actes qu'il, accomplit. Cette observa-
tion ne concerne que les cranciers ordinaires, c'est--dire ceux qui n'ont aucune garantie
particulire, telle qu'un gage ou une hypothque, et que pour cette raison on appelle chiro-
graphaires, c'est--dire porteurs d'un simple chirographum ou crit constatant leur
crance (voyez t. II, n 2318). Quant aux cranciers hypothcaires ou gagistes, qui sont
munis d'une sret relle (gage ou hypothque) laquelle leur dbiteur ne peut pas toucher,
ils sont considrs comme des tiers par rapport aux actes faits aprs la naissance de leur droit ;

ils n'en souffrent jamais.

Du reste les cranciers chirographaires eux-mmes sont certains gards considrs comme
des tiers, et protgs ce titre contre les actes de leur dbiteur. En effet, la loi commande
celui-ci d'agir toujours de bonne toi; si ses actes sont frauduleux, c'est--dire destins
diminuer le gage de ses cranciers, ces derniers ont le droit de faire annuler ces actes au
moyen de Y action Paulienne or, quand ils exercent cette action, les cranciers lss ne se
;

grent plus comme simples ayants cause de leur dbiteur ; ils exercent un droit qui leur
appartient en propre, et qu'ils ne tiennent pas de lui.

Malgr les diffrences qui les sparent des ayants cause vritables, les cranciers se pr-

sentent tantt comme des ayants cause universels subissant l'effet des actes de leur dbiteur,
et tantt comme des tiers, chappant aux consquences de ces mmes actes.

CHAPITRE V
MODALITS DES ACTES JURIDIQUES

**306. Actes purs et simples. En principe, les actes juridiques sont

purs et simples, c'est--dire que la volont de leur auteur est ferme, exempte
de toute restriction. Par suite, quel que soit l'acte juridique accompli,
ses effets se ralisent immdiatement et pour toujours.
**307. Actes accompagns de modalits. Parfois, cependant, l'acte
juridique est accompagn de clauses restrictives, appeles modalits, parce
qu'elles en modifient l'efficacit. Toute modalit consiste dans la dsigna-

tion d'un vnement futur spcifi par les parties et de la ralisation duquel
dpendent les effets de l'acte.

On se sert des modalits de deux faons diffrentes. Tantt les parties

reculent les effets de l'acte jusqu' la ralisation de l'vnement indiqu,

auquel cas la modalit est suspensive ; tantt elles laissent ces effets se pro-
duire immdiatement, mais conviennent qu'ils prendront fin la ralisa-
planiol, 8 e d. i 8
114 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

tion de l'vnement, auquel cas la modalit est extinctive ou rsolutoire.

Les modalits des actes juridiques peuvent donc avoir des buts opposs ;

les unes en retardent, les autres en teignent les effets.

308. Deux espces de modalits. Les modalits qui produisent les
rsultats sus-indiqus sont de deux sortes : le terme et la condition. Terme
et condition peuvent, Fun et l'autre, tre indiffremment suspensifs ou
extinctifs, mais ils ne produisent pas leur effet de la mme faon.

1. Caractres du terme et de la condition.

**309. Caractre commun au terme et la condition. Ce caractre

commun consiste en ce que l'vnement choisi comme modalit par les
parties doit toujours tre un vnement futur. Si, par suite d'une erreur
de leur part, les parties s'taient rfres un vnement pass, pris comme
terme ou comme condition, en ralit leur acte juridique ne serait affect
d'aucune modalit. En effet, si cet vnement s'est accompli conformment
leur intention, 'acte juridique est pur et simple, puisque rien n'en sus-
pend ou n'en menace les effets ; si l'vnement a t contraire ce qu'elles
voulaient, l'acte juridique n'a produit aucun effet et n'en produira jamais,
puisque ds le jour de sa confection il y avait un fait qui l'en empchait,
d'aprs la volont exprime par ses auteurs. C'est donc par erreur que
l'art. 1181 suppose qu'un vnement actuellement arriv, mais encore
inconnu des parties, peut jouer le rle de condition.
**310. Caractre distinctif du terme et de la condition. Le terme
et la condition diffrent Fun de l'autre au point de vue de la certitude de

la ralisation.

L'vnement futur appel terme est certain, en ce sens que son arrive
est invitable, tandis que la condition est un vnement incertain, qui
peut ne pas se raliser. Par exemple, si la modalit employe consiste dans
la dsignation d'un jour venir, tel que le 6 novembre prochain, il y a
terme, car ce jour arrivera certainement. Si elle consiste dans la ralisation
encore douteuse d'un vnement attendu (l'arrive de tel navire bon
port, la nomination de telle personne au poste qu'elle sollicite), il y a
condition, car le navire attendu peut faire naufrage, et la fonction demande
peut tre donne un autre (1).

(1) On abuse souvent du mot condition pour l'appliquer bien des choses qui n'en sont pas.
Cujas, suivant en cela droit romain, distinguait les vritables conditions, arbitrairement
le
choisies par les parties, et les conditions tacites qu tacite insunt, qu extrinsecus veniunt
(Papotes, au Digeste, liv. XXXV,tit. 1, fr. 99 liv. XXXVI, tit. 2, fr. 25, , 1)
; et il disait ; :

Tacita conditio non est conditio non omne quod suspendit rem est conditio hc stipulatio
; ;

est pura, et tamen in pendenti est (Cujas, sur la loi 18 r De stipulations servorum, ut.
(Lib. XXVII, Qust. Papin., dit. de 1658, t. IV, l re partie, col. 712). L'ide a t prcise
et dveloppe par MM. Aubry et Rau ces prtendues conditions sont des lments essentiels
;
 MODALITS 115

311. Terminologie. L'arrive du terme s'appelle chance. On dit que

le terme est chu ou qu'il ne l'est pas. Avant l'chance on dit du
terme qu'il court.

L'arrive de la condition s'appelle ralisation, et le dfaut de ralisation

prend le nom de dfaillance. On dit que la condition est ralise ou est
a dfaillie . Jusqu' sa ralisation ou sa dfaillance, on dit que la condi-
tion est pendante. Le terme, tant certain, n'est pas susceptible de dfaillir.
*312. Variations dans la fixit du terme. Le degr de fixit d'un
terme peut varier sans que la modalit cesse pour cela d'tre un terme.
Habituellement le terme est un vnement qui arrive jour fixe, c'est--

dire un jour dsign par sa date dans le calendrier. Par exemple, il s'agit

d'une lettre de change qui arrive chance le 30 juin. Mais l'vnement

choisi comme terme peut tre de telle nature que sa ralisation soit sre,
invitable, sans qu'on puisse prvoir quel jour il se ralisera. Le type des
termes de ce genre est le dcs d'une personne dnomme : on est sr que
cette personne mourra un jour ; on ne sait pas quand. L'emploi de pareils
termes est assez frquent ; on peut citer comme exemples l'usufruit, les

rentes viagres, les assurances en cas de dcs, qui sont des droits ou des
obligations dpendant du dcs d'une personne.
On a pris l'habitude de dsigner ce terme chance indtermine du
nom de terme incertain. Cette expression vient du droit romain ; les juris-

consultes anciens disaient dies incertus. Mais, en passant dans notre langue,
elle a l'inconvnient de jeter l'obscurit dans le langage : puisqu'on dis-

tingue le terme de la condition grce un caractre de certitude, il est con-

tradictoire de parler de terme incertain. Il faut entendre cette expression
comme une formule abrge signifiant terme chance incertaine .

313. Comment doivent se raliser les conditions. Les anciens auteurs ont
beaucoup discut pour savoir de quelle manire la condition devait tre remplie pour tre
considre comme ralise fallait-il qu'elle s'accomplt in forma specifica ? Devait-on
;

ie contenter d'une ralisation per aequipollens ? Toutes ces controverses ont pris fin devant
<

la rgle aussi simple que juste de l'art. 1175 la condition doit tre remplie de la manire
:

que les parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu'elle le ft . C'est une question
de fait rsoudre d'aprs l'intention des parties.
314. Effet des fraudes dans la ralisation ou la dfaillance des conditions.
Lorsque la condition choisie est un vnement fortuit, sa ralisation peut tre empche
de mauvaise foi par la partie au dtriment de laquelle elle se produirait, ou, l'inverse, cette
ralisation peut tre amene de mauvaise foi par la partie laquelle elle profiterait. On n'a

pour la formation des contrats, et lorsqu'ils sont encore l'tat de faits futurs, ils suspendent
ncessairement la ralisation de l'acte, aucun acte juridique ne pouvant se former tant que
ces lments ne sont pas runis (Aubry et Rau, t. IV, 302. Comp. Btjfnoir, Thorie de
la condition, p. 40 Hue, t. VII, n 241). Il en est ainsi, par exemple, de la vente d'une chose
;

future, tant que cette chose n'existe pas. Comme le dit excellemment M. Chausse, ce n'est
<nie lorsque se trouvent runis les lments essentiels d'un acte que Von peut songer Vaffecter
aune condition, si sa nature le comporte {Revue critique, 1900, t. XXIX, p. 538). La cons-
quence pratique tirer de ces observations est importante c'est qu'on applique tort :

ees faits futurs, improprement appels conditions , la rtroactivit tablie par l'art. 1179.
116 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

pas tenir compte d'une pareille ralisation ou d'une pareille dfaillance la condition dont :

l'arrive a t empche sera rpute ralise, et celle dont l'arrive a t provoque sera
tenue pour non avenue. Le Code allemand contient cet gard une disposition complte
(art. 1G2) le Code franais n'a vis que la premire hypothse (art. 1178).
;

315. A quelle poque doivent se raliser les conditions. Quand une condi-
tion ne se ralise pas, il s'agit de savoir quel moment on pourra la considrer comme
dfaillie. Deux hypothses sont examiner.

(

1 Aucun dlai n'a t fix pour sa ralisation. Alors la ralisation de la condition doit
tre attendue indfiniment. Cependant on devra la considrer comme dfaillie s'il survient
un vnement tel qu'il soit dsormais certain que la condition ne pourra pas s'accomplir.
Ainsi, quand la condition est l'arrive d'un navire ou la nomination d'une personne une
fonction, il y a dfaillance de la condition si le navire fait naufrage ou si le postulant meurt
(art. 1176, al. 2).
2 Un dlai a t fix. Alors l'expiration de ce- dlai vaut dfaillance si la condition est
encore pendante au moment o le dlai expire (mme art., al. 1).

L'existence d'un dlai amne des solutions analogues pour les conditions ngatives; la
condition par exemple, qu'une personne dtermine ne se mariera pas avant cinq ans.
est,

La condition sera ralise si le dlai s'coule sans que le mariage ait lieu elle l'est gale- :

ment s'il devient certain, avant l'expiration du dlai, que mariage n'aura jamais lieu
le ;

par exemple, si la personne dsigne vient mourir. Voyez l'art. 1179 qui nonce ces rgles
dans un style un peu abstrait.

2. Effets des modalits.

**316. Diffrence dans le mode d'action du terme et de la condition.

Diffrentes par leurs caractres, les modalits qui affectent les actes juri-
diques diffrent galement par la manire dont elles agissent. Les effets
du terme se produisent toujours sans rtroactivit, tandis que ceux de
la condition oprent rtroactivement. Cette absence de rtroactivit du
terme et cette rtroactivit de la condition sont galement conformes
la volont des parties. Quand celles-ci emploient un terme, elles veulent
simplement limiter la dure des effets de l'acte, soit par un terme initial,

soit par un terme final. Quand elles emploient une condition, elles ne
cherchent pas du tout borner, au point de vue du temps, l'utilit de l'acte,

elles veulent subordonner entirement son efficacit l'vnement prvu

par elles ; les effets de l'acte ne dureront pas moins longtemps que s'il tait

pur et simple, mais leur ralisation est hypothtique.

C'est pour respecter cette double intention des auteurs de l'acte que l'on
reconnat la rtroactivit la condition et qu'on la refuse au terme.
317. Codes admettant la non-rtroactivit des conditions. Il ne faut pas
croire que la rtroactivit des conditions soit une ncessit naturelle qui s'impose au lgis-
lateur. La plupart des Codes modernes, et les plus estims, ne font produire d'effets la
condition que pour l'avenir partir du moment o elle se ralise, tout en rservant aux
parties le droit de la faire rtroagir (1). L'exemple parat avoir t donn par le Code Japo-

Il est mme douteux que le droit romain, auquel nous croyons l'avoir emprunte,
(1)
aitconnu la vritable rtroactivit. Voyez sur ce point les explications donnes par-
MM. Chausse, op. cit., p. 540, et Timbal, op. cit., p. 54 et suiv.
 MODALITS 117

nais dans son art. 127 ; il le Code fdral suisse des obligations (art. 171
a t suivi de prs par
et 174), qui est de 1881, et par le Code du Montngro (art. 568), qui date de 1888. Enfin est
venu le Code civil allemand, de 1900, qui dit dans son article 158 Si un acte juridique est:

fait sous une condition suspensive, l'effet attach la condition se produit lors de la ralisa-

tion de la condition. Si un acte juridique est fait sous une condition rsolutoire, l'effet

de l'acte cesse Le mode d'action de la condition se trouve

la ralisation de la condition.
ainsi assimil celui du terme. Nanmoins le Code allemand permet aux parties de con-
venir qu les suites attaches la ralisation des conditions seront reportes une
poque antrieure (art. 159), mais cette rtroactivit conventionnelle ne produit d'effets
qu'entre les parties et les oblige seulement se tenir compte mutuellement de ce qui serait
arriv si l'effet de la condition avait commenc l'poque convenue. Comp. Chausse, De la
rtroactivit dans les actes juridiques (Revue critique, 1900, t. XXIX, p. 520) Gabriel ;

Timbal, Point de dpart des effets du rgime matrimonial, 1901, p. 52 et suiv.

A. Effets des modalits suspensives.

1 Avant l'arrive de la modalit.

**318. Effet du terme. Comme on est certain d'avance que le terme

arrivera (n 310) et par suite que l'effet de l'acte se produira, on considre
le droit ou la charge suspendu par le terme comme dj existant, mme
avant l'chance. Il est dj acquis d'une manire dfinitive : son excu-
tion seule est diffre.

C'est surtout pour les crances que l'effet du terme 'suspensif est intressant tudier ;

il est mme du terme sur une crance

rare d'en voir l'application d'autres droits. L'effet
sera expliqu propos des obligations (t. II). Bornons-nous dire que jusqu' l'chance
du terme le titulaire de la crance, bien qu'il soit dj crancier, ne peut pas demander son
paiement on dit que sa crance n'est pas exigible. Mais la crance non exigible existe et
;

produit dj certains effets tels que le cours des intrts un capital en argent, d terme, ;

rapporte des intrts avant son exigibilit.

**319. Effet de la condition. Son effet suspensif est beaucoup plus ner-
gique que celui du terme. Le droit affect d'une condition suspensive n'a
pas encore d'existence ; la condition en empch la naissance mme, et on
ne sait mme pas si ce droit natra jamais. Ce doute est l'essence de la

condition. Le propritaire ou le crancier sous condition suspensive n'est

donc, proprement parler, ni propritaire ni crancier tant que la condi-
tion est encore pendante.
Nanmoins la simple possibilit de la ralisation de la condition cons-
titue une chance, qui est considre dj comme un lment actif ou passif
du patrimoine, bien qu'elle n'ait pas encore la nature d'un droit. En parlant
des crances suspendues par une condition, les anciens disaient : Nihil
adhuc debetur, sed spes est debitum iri. Dans cet tat, le droit condi-
tionnel est dj transmissible ; ou
ce droit, qui n'existe qu' l'tat futur
virtuel, passe aux mort de son titulaire celui-ci peut le cder
hritiers la ;

renoncer, de son vivant. De plus, on lui permet de faire des actes con-
servatoires, tels que l'inscription d'une hypothque.
118 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

2 Aprs l'accomplissement de la modalit.

**320. Effet du terme. L'arrive du terme ne fait pas natre le droit

puisque le cours du terme n'en suspendait point la naissance. L'chance

permet seulement au titulaire du droit de l'utiliser : quand il s'agit d'un
droit rel, comme l'usufruit, on dit que le droit est ouvert ;
quand il s'agit

d'une crance, on dit qu'elle est exigible. C'est alors seulement que le droit,

qui tait antrieurement suspendu par le terme, produit tous les effets dont
il est susceptible ; mais ces effets se produisent pour V avenir seulement,
puisque le terme est dpourvu de rtroactivit.
**321. Effet des conditions. Pour les conditions on doit prvoir deux
choses : leur ralisation et leur dfaillance. En cas de ralisation de la
condition, le droit ou la charge qu'elle suspendait prend naissance, puisque
ce n'tait pas encore fait, et cet effet se produit avec rtroactivit, ce qui
signifie que l'acte- conditionnel sera rput avoir ralis ses effets ds le

moment o il a t consenti. On en reportera la ralisation dans le pass,'

l'aide d'une fiction, qui est prcisment la rtroactivit. En d'autres termes,
l'acte conditionnel est trait, quand la condition est ralise, comme s'il

avait toujours t pur et simple.

En cas de dfaillance de la condition, l'acte conditionnel sera rput
n'avoir jamais t fait ; c'est un acte inutile. Il n'avait pas encore produit
d'effets, et il est maintenant certain qu'il n'en produira jamais dans l'avenir,
puisque la condition d'o il dpendait est dfaillie.

B. Effets des modalits extinctives.

322. Terminologie. Lorsque la modalit extinctive est un terme, on l'ap-
pelle terme extinctif ;
lorsque c'est une condition, on emploie l'expression
condition rsolutoire, qui en marque mieux la rtroactivit.
**323. tat antrieur l'arrive du terme ou de la condition. Avant l'ar-

rive du terme extinctif ou avant la ralisation de la condition rsolu-

toire, l'effet des deux modalits semble provisoirement le mme, ou,
pour mieux dire, elles n'en produisent aucun. Le droit ou la charge affect
par la modalit prend naissance, comme si cette modalit existait pas.

Il semble que l'acte soit pur et simple, puisqu'il produit immdiatement

tous ses effets ; et il l'est vritablement, car ce qui est suspendu par le

terme ou par la condition, c'est sa suppression. Les Romains disaient trs

exactement : Obligatio pura, quse sub conditione resolvitur.

**324. Effet de l'accomplissement de la modalit. La diffrence

d'effets des deux modalits devient visible lors de leur ralisation.
A l'arrive du terme extinctif, l'acte cesse de produire ses effets, mais
pour V avenir seulement; ceux qu'il avait produits jusque-l restent acquis.
 NULLITS 119

C'est la consquence de l'absence de rtroactivit du terme. On en voit un

remarquable exemple dans Yusufruit et dans les autres droits viagers, qui
s'teignent en laissant acquis les bnfices qu'ils ont procurs.
La ralisation de la condition rsolutoire entrane un effet plus ner-

gique : non seulement l'acte cesse de produire pour l'avenir de nouveaux

effets, mais ceux qu'il avait dj produits sont anantis; on les efface fictive-

ment ; les choses doivent tre remises dans le mme tat que si l'acte n'avait

jamais t fait ; on le tient pour non avenu. C'est la consquence de la

rtroactivit de la condition.
Enfin, si la condition rsolutoire vient dfaillir, l'acte est rput pur et
simple. Les effets dj raliss sont consolids, et il peut en produire d'autres
pour l'avenir indfiniment. C'est comme s'il n'avait jamais t menac
de rsolution.
**325. Dfinitions. Pour rsumer tout ce qui vient d'tre dit, donnons
les dfinitions suivantes :

Le terme est un vnement futur et de ralisation certaine, qui suspend

soit V exigibilit, soit V extinction d'un droit, et qui produit son effet sans
rtroactivit.

La condition est un vnement futur et de ralisation incertaine, qui sus-

pend soit la naissance, soit la rsolution d'un droit, et qui produit son effet

rtroactivement.

CHAPITRE IV

DES NULLITS

**326. Dfinition. Un acte juridique est nul lorsqu'il se trouve priv

d'effets par la loi, bien qu'il ait t rellement accompli et qu'aucun obs-
tacle naturel ne le rende inutile. La nullit suppose donc essentiellement
que Tacte pourrait produire tous ses effets, si la loi le permettait.
327. Distinction de l'acte nul et de l'acte inutile. L'acte nul ressemble l'acte
iymW.e par l'absence d'effets, mais y a cette diffrence que la strilit de l'acte nul tient
il

la volont du lgislateur, et celle de l'acte inutile la volont des parties ou h la nature

des choses. Par exemple, un acte dont la condition est dfaillie devient inutile ; il en est de
mme d'un acte qui manque une vente, par exemple, si la chose vendue a dj pri
(Yoljet,
ou n'a jamais exist. L'acte est alors rgulier au point de vue juridique il n'est pas nul, ;

il est inutile. Il manque son effet sans que le lgislateur ait besoin d'intervenir, et il ne dpen-

drait pas du lgislateur de le rendre efficace.

1. Histoire de la thorie des nullits.

*328. Ses origines romaines. La thorie des nullits est une des plus
120 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

obscures qu'il y ait dans le droit civil. Cependant elle devrait tre fort
simple, et elle possdait cette simplicit parfaite dans les premiers temps
du droit romain : l'acte nul n'existait pas au point de vue de la loi, il n'avait
ni existence, ni effet juridique ; il n'y avait rien (1).

La matire des nullits commena se compliquer sous l'empire romain,

grce au droit prtorien. Le prteur, ne pouvant pas annuler lui-mme un
acte que le droit civil dclarait valable, accordait nanmoins une sorte de
rparation aussi pleine qu'il pouvait la faire, au moyen d'une procdure
particulire, Vin integrum restitutio. On disait qu'un mineur, par exemple,
tait restitu ou que le contrat fait par lui tait rescind (restituitur, rescin-
ditur). Cette procdure (qui rentre dans la catgorie gnrale des actions)
fut, avec l'exception de dol, l'un des deux grands moyens que le prteur
employa dans sa lutte contre le droit civil. Ds lors il y eut en droit romain
deux faons pour un acte d'tre nul : il y eut la nullit civile, qui se produi-
sait de plein droit, automatiquement ;
et, ct d'elle, la nullit prtorienne,
qui supposait l'exercice d'une action en justice et ne se ralisait qu'en
vertu d'une sentence judiciaire,
329. Causes diverses de complication. Si elle en tait reste l, la

thorie des nullits serait encore assez simple. Malheureusement diverses

causes extrieures sont venues l'embrouiller. Les deux causes principales
de complication ont t d'abord la ncessit de recourir la justice dans
toute hypothse, en cas de dsaccord sur l'existence de la nullit ;
puis
Vincertitude de langage employ propos des nullits. De nos jours une
troisime cause est venue s'ajouter aux deux premires : la cration d'une

catgorie nouvelle, celle des actes inexistants (ci-dessous, n 332).

*330. Intervention de la justice dans les deux cas de nullit. Tho-
riquement la justice n'a rien faire lorsque la nullit est lgale ; mais il

faut tenir compte de cette circonstance que l'acte a eu lieu en fait, qu'il

a une apparence et qu'il n'est peut-tre pas sr qu'il soit nul. Quand un
acte a t matriellement accompli et qu'il en existe une preuve conforme
la loi, s'il y a dsaccord entre les parties, foi est due au titre provisoire-

ment. Par consquent celui qui fournit la preuve de l'acte peut se prvaloir
jusqu' nouvel ordre des effets dont cet acte est susceptible, alors mme
qu'au fond l'acte serait nul. Si quelqu'un veut l'empcher d'en profiter, il

lui faudra plaider pour dmontrer l'existence de la cause de nullit. Il

rsulte de l que, lorsque les parties sont en dsaccord sur la question de

validit, les tribunaux sont appels se prononcer mme dans les cas o

(1) C'est ce qu'expriment trs nergiquement les textes anciens Nullum est negotium, :

nulla obligatio nihil agitur nihil actum est (voy. Gaius, III, 176 ; Dig. liv. II, tit. 14,
fr. 1, 3 ; liv.
;

IV, tit. 2, fr.

;

21, 4 liv. XXIV,

; tit. 1, fr. 11, 9, etc.). Ut ea quae lege t

fieri prohibentur, si fuerint facta, non solum inutilia, sed pro infectis etiara habeantur
(Code, liv. I, tit. 14, loi 5).
 NULLITS 121

la nullit opre de plein droit. Le procs, Faction en justice, n'apparat donc

pas aux praticiens comme une ncessit spciale l'une des deux espces
de nullit. C'est un point qui avait t dj aperu par Domat. On lit dans
ses Loix civiles que, si quelqu'un se plaint d'une convention nulle, il faut
qu'il recoure la justice pour faire juger de la nullit, en cas qu'il ren-
contre de la rsistance, car, quand il faut user de la force, la justice n'en
souffre aucune, si elle-mme ne la met en usage (liv. I, titre I, sect. 5,

art. 16), et Domat dit cela pour toutes les nullits, sans aucune distinction.
En d'autres termes, l'intervention des tribunaux dans les cas de nullit
absolue est fonde uniquement sur ce principe que nul ne peut se faire
justice soi-mme, et non sur la ncessit de casser un acte dj annul par
la loi.

331. Langage confus des anciens auteurs.

La confusion entre les deux espces
de nullit est constante chez nos anciens auteurs, mme chez Domat, le seul pourtant qui
ait essay d'en construire une thorie d'ensemble. Il y a totalement chou sa doctrine ;

est hsitante et il en confond toutes les varits. Cependant c'est lui qui a signal la nces-
sit d'une action en justice, dans le passage cit au n prcdent, et il en a fort bien expliqu
le motif, quoiqu'il fasse allusion dans ce passage des nullits oprant leur effet de plein
droit (1). Ses ides restent donc vagues. Pothier n'a pas mieux russi dgager cette
notion. Cependant il admet des nullits qui empchent radicalement l'acte de produire ses
effets (Obligations, n< 17 et 21).

332. Cration de la catgorie des actes inexistants. Depuis 1804 le lan-

gage s'est encore compliqu par l'introduction d'un terme nouveau, celui
d'acte inexistant, appliqu aux actes qui ne produisent aucun effet, mme
avant d'tre annuls. Cette appellation, qui parat provenir de l'ouvrage
allemand de Zachari, a t surtout mise la mode par Demolombe et par
Laurent. Elle a eu pour effet d'augmenter la confusion des ides parce que
tous ceux qui l'emploient n'en font pas le mme usage.
Pour les uns, l'acte est inexistant quand la nullit l'atteint de plein
droit, sans l'intervention de la justice ;
pour les autres, au contraire, la
nullit ne peut jamais tre un cas d'inexistence. Ce dernier systme a t
soutenu notamment par MM. Aubry et Rau avec une grande nettet
(t. I, 37, p. 118 et suiv.). D'aprs eux, Vacte inexistant ou non avenu est
celui qui ne runit pas les lments de fait que suppose sa nature ou son
objet, et en l'absence desquels il est logiquement impossible de le conce-
voir . L'inefficacit d'un pareil acte est indpendante de toute dclara-
tion judiciaire et il appartient tout juge de la reconnatre, mme d'office ;

mais ce n'est pas un cas de nullit, car il n'y a pas lieu d'annuler un acte qui
n'existe pas. L'acte nul est celui qui runit tous les lments ncessaires
a son existence, mais qui est frapp d'inefficacit comme contrevenant

(1) Il parle de conventions qui sont nulles dans leur origine , et qui sont telles soit
que la nullit soit d'abord reconnue ou que la convention paroisse subsister et avoir quelque
effet (Loix civiles, liv. I, tit. 1, sect. 5, art. 3)
122 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

un commandement on une dfense de la loi . La nullit n'a jamais lieu

de plein droit en vertu de la loi, mme dans le cas o le texte la qualifie de

nullit de droit ou nullit de plein droit; elle doit toujours tre prononce
par jugement. A cette rgle, il n'existe, d'aprs ces auteurs, qu'une seule
exception, celle de l'art. 686 C. proc. civ. Par suite, l'acte nul reste efficace
mme quand la nullit est fonde sur des motifs d'ordre public, tant qu'il

n'a pas t annul par le juge. Toute nullit suppose donc une action en
justice, et jamais elle n'entrane l'inexistence initiale de l'acte.
En somme, la grosse diffrence qui spare les auteurs consiste en ceci :

les uns admettent des nullits produisant leur effet de plein droit et sans
jugement, en vertu de la loi ; les autres ne pensent pas que ce rsul-
tat puisse jamais se produire et exigent toujours une sentence du juge
pour que l'acte, une fois accompli, soit rduit l'tat d'inefficacit juri-
dique.

333. Confusion actuelle du langage.

Rien ne serait plus simple que de fixer le lan-
gage. Nous avons trois mots notre disposition annulable, nul, inexistant, et trois situa- :

tions distinguer 1 l'aete que la loi n'a pas besoin d'annuler parce qu'il n'est pas arriv
:

l'existence ;
2 l'acte annul de plein droit par la loi ;
3 l'acte annul par jugement. Le
mot inexistant dsignerait les actes de la premire classe ; le mot nul ceux de la
seconde; et le mot annulable ceux de la troisime. Au lieu de cette rpartition si simple,
voici ce qu'on remarque : Laurent, qui a consacr cette matire de longs dveloppements
(t.XV, n< 450 465 ; t. II, p. 341 355, p. 430-477 ; t. XXII, n 391-392), prend le mot
nul comme synonyme d'annulable et rserve ces deux expressions aux actes annulables
par jugement la suite d'une action en nullit ; puis il applique le terme actes inexistants
ceux qui sont annuls de plein droit par la loi. Les autres font une diffrence entre nul
et annulable Pacte est nul quand la loi elle-mme le prive d'effets sans qu'on ait besoin
:

de le faire annuler par jugement il est annulable quand il faut une sentence de juge pour
;

le dtruire. A ce systme se rattachent MM. Demolombe et Colmet de Santerre. Mais ces

auteurs confondent volontiers l'inexistence et la nullit de plein droit. Exemples M. Demo- :

lombe dit Le contrat que nous appelons nul est celui qui n'a pu se former
: il est inexis-

tant, c'est un pur fait d'o il suit que cette inexistence... (t. XXIV, n 76), et plus loin
; :

La convention que nous appelons nulle n'est pas en ralit une convention elle n'existe

pas lgalement, elle n'est qu'un fait (t. XXIX, n 22). MM. Aubry et Rau disent de leur
ct Une obligation qui, proprement parler, serait nulle, n'aurait pas besoin d'tre
:

teinte, car on ne dtruit que ce qui existe (t. V, n 261) ; l'acte nul est un simple fait qui
n'a point d'existence lgale, v (Ibid., n 262).
Enfin le trait de Solon sur les nullits ne
prsente sur ce point qu'une doctiine confuse. Il admet que la nullit de plein droit ne
produit son effet qu'autant qu'elle est reconnue par jugement, car il n'est pas permis aux
particuliers de se rendre, justice eux-mmes... (Thorie sur la nullit des actes et des conven-
tions de tout genre en matire civile, 1835, 2 vol., n os 12 et 16). On saisit ici sur le fait la confu-
sion signale aux nos 330 et 331.
Un effort considrable a t tent par M. Japiot, dans sa thse sur la thorie des nullits
en maiilre d'actes juridiques. Dijon, 1909. Il a cherch construire une thorie qui rponde
la complexit croissante de la lgislation, qui se surcharge de rgles spciales pour s'adapter
des cas varis. Je crois cependant que ces complications ne dtruisent pas le dualisme
fondamental des nullits.

*334. Jurisprudence. La jurisprudence est encore incertaine, et ses

arrts sont relativement rares. La doctrine des actes inexistants a pntr
 NULLITS 123

dans quelques dcisions judiciaires (1), sans qu'on puisse savoir toutefois
auquel des deux systmes indiqus plus haut ces dcisions ont donn la
prfrence. Mais, d'autre part, cette doctrine a tcondamne en termes
*
trs nets, tout au du mariage, par un arrt de la
moins pour la matire

Cour de Bordeaux, qui a t confirm par la Chambre civile. L'arrt de

Bordeaux s'exprime ainsi D'aprs une rgle gnrale du droit, les nullits,
:

fussent-elles absolues ou substantielles et mme ordre public, ^existent

pas de plein droit ; les actes qu'elles vicient conservent tous leurs effets tant

qu'ils n'ont pas t annuls... Tout aboutit en dfinitive une action en

nullit (2). On et sans doute bien embarrass le rdacteur de cet arrt
si on lui avait demand quelle est cette rgle gnrale du droit dont il

affirme ainsi l'existence, d'o elle vient et qui en a donn la formule.

*335. Maintien du dualisme des nullits. Malgr les frquentes inexac-
titudes de langage commises par les auteurs et les arrts, il n'est pas dou-

teux que le systme romain a t conserv en France jusqu' nos jours

dans sa disposition fondamentale, qui est l'existence d'une double espce
de nullit, l'une lgale, oprant de plein droit, Fautre judiciaire, supposant
l'exercice d'une action en justice et rsultant seulement de la sentence.

Tout d'abord cette tradition ne s'est jamais perdue chez nous, seulement
il faut aller la chercher dans des auteurs qui ne sont pas les sources ordi-
naires de nos lois modernes. L'antithse entre les actes nuis de plein droit
et ceux qui sont simplement annulables par la justice a t trs nettement
expose par d'Argentr (3), puis par le prsident Bouhier (4), par Dunod
de Charnage (5), par Guyot (6).

Arrts relatifs des donations Rennes, 19 mai 1884, S. 85. 2. 169 Pau, 13 mai 1890,
(1)

:
;

D. 90. 2. 345, S. 91. 2. 228. Arrts relatifs au mariage Bastia, 8 fvrier 1888, D. 88. 2.
:

317, P. 88. 2. 205, S. 89. 2. 177, note de M. Labb. L'arrt de Bastia est d'autant plus remar-
quable qu'il est postrieur l'arrt de la Chambre civile du 9 nov. 1887, cit la noie sui-
vante, et qu'il cherche en restreindre la porte. Lui-mme a d'ailleurs t confirm par la
Cour de cassation, le 27 fvrier 1890, D. 90. 1. 290.
(2) Bordeaux, 25 juin 1884, D. 88. 1. 161, S. 85. 2. 201.
Le pourvoi form contre cet
arrt a t rejet (Cass., nov. 1887, D. 88. 1. 161, P. 88. 1. 1).
Comparez l'arrt de la
Chambre des requtes, du 5 mai 1879, dans l'affaire de la congrgation des Frres de
Saint-Viateur, et la note de M. Beudant (D. 80. 1. 145).
(3) Non omnes causse (nullitatis) eosdem efectus gnrant. Sunt enim causse qusedam
quae perpetuam et indehnientem prohibitionis naturam habent et nullitates indicunt, ut
cum illicite et contra bonos mores contrahitur... Sed sunt nullitates alterius generis, quae
privatas causas et interesse respiciant, atque hse fere alio jure habentur (sur l'art. 266, glose
De qualilatibus tilulorum, cap. 2, n 11).
Taies nullitates [ex publicis causis] ipsum

actum per se afficiunt... Rescissionibus non indigent ipsa enim legis executio pro nullitate
;

est, nec hominis aut factum aut judicium aut declarationem expectat, quia potentiam lex
removit ab actu et nullitatem impressit actui (sur l'art. 283, glose I, n03 10 et 11).
(4) Nos auteurs distinguent deux sortes de nullitez. Les unes ont pour principe l'intrt
public... De telles nullitez... anantissent l'acte essentiellement et radicalement, en sorte
qu'on le regarde comme non fait et non avenu (Observations sur la coutume de Bourgogne,
chap. xix, n 08 12 et 13).
(5) La loi ne peut jamais donner aucun effet un acte qu'elle prohibe en vue de l'intrt
de la socit la loi rsiste continuellement et par elle-mme l'acte qu'elle dfend elle le
; ;

rduit un fait... qui ne produit aucun droit, aucune action, aucune exception (Trait
des prescriptions, p. 47-59).
(6) Rpertoire (rdit ensuite par Merlin), v Prescription.
124 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

En second lieu, et ceci est plus important pour nous, la doctrine des deux
nullits a t certainement maintenue par le Gode civil. L'art 1117 fait la
distinction en termes trs nets : La convention contracte par erreur,
violence ou dol, n'est point nulle de plein droit ; elle donne seulement lieu

une action en nullit ou en rescision... N'eussions-nous que ce seul texte,

nous pourrions dj affirmer le maintien du dualisme des nullits ; mais
il y en a d'autres. L'art 1339 applique formellement* des donations nulles
en la forme l'une des consquences les plus caractristiques de la nullit
de plein droit : l'impossibilit d'tre confirmes, et la ncessit d'tre
refaites. Qu'on rapproche de ces textes ceux qui parlent d'une action
exercer en justice pour faire prononcer la nullit (art. 181, 183, 503, 1125,
1304), on se convaincra que la distinction traditionnelle des deux espces
de nullit est encore conforme nos lois. Du reste, elle a t nonce
diverses reprises dans les travaux prparatoires (1).

Pour conclure, nous dirons, d'une part, qu'il serait regrettable d'aban-
donner l'ide d'une nullit oprant ses effets de plein droit et sans juge-
ment. C'est une tradition historique certaine ; l'ide est satisfaisante au
point de vue logique, et il est trs facile d'expliquer, en cas de contestation,
comme on l'a vu ci-dessus et comme on le verra plus loin (n 338), la nces-
sit de l'intervention de la justice par l'effet des rgles sur la preuve et
l'impossibilit de se faire justice soi-mme (2). D'autre part, il est impos-
sible de rejeter la catgorie des actes inexistants ; mais on verra qu'il y a
lieu de leur faire une part rduite (n 08
345 et suiv.). En Allemagne, on a
admis un systme d'annulation par simple dclaration, sans intervention
du juge (art. 143 C. civ. ail. et les notes dans l'dition du comit de lgis-
lation trangre).

2. Actes nuls de plein droit.

*336. Cas o se produit cette nullit. La nullit de plein droit est

(1) Le rapporteur du Tribunat, Jaubert, dit Il tait impossible de ne pas conserver

:

l'ancienne distinction entre les actes faussement qualifis de contrats, et qui ne produisent
jamais d'action, et les contrats qui ont contenu une obligation et consquemment le principe
d'une action. Dans ce dernier cas, on devait se borner dclarer que celui qui avait contract
l'engagement en pouvait demander la nullit (Fenet, t. VIII, p. 370 comp. p. 393-395. ;

Locr, t. VI, p. 218-219). Comparez les observations de la section de lgislation du Tribunat
sur l'art. 1338 (Fenet, VIII, p. 167 Locr, t. VI, p. 136) et surtout les explications donnes
;

par Portalis et Ral dans la sance du 27 septembre 1801 (Fenet, t. IX, p. 52).
(2) On a dit ce sujet que la distinction entre les actes annulables et les actes nuls de plein
droit n'existait qu' la surface. Du moment que la justice doit intervenir en cas de contes-
tation, il importe assez peu que le rle de juge consiste dans un cas dclarer l'acte inexis-
tant et dans l'autre l'annuler. H, si, cela importe beaucoup, quoique les magistrats
eux-mmes n'y fassent gure de diffrence parce que c'est de l que dpendent tous les traits
:

spcifiques propres l'une ou l'autre des deux espces de nullits. Voyez ci-dessous les
2 et 3. Des arrts rcents paraissent bien avoir admis l'existence de nullits radicales
produisant leurs effets de plein droit (Cass., 6 juin 1901, D. 1903. 1. 198 Chambry, 13 jan- ;

vier 1909, D. 1909. 2. 221, P. et S., 1909. 2. 103).

 NULLITS 125

la vritable nullit, celle qui sanctionne en principe les prohibitions de

la loi. C'est celle qui reprsente le droit commun quand ;
il s'agit de nullit,

ce sont ses effets qui se produisent habituellement ; la simple annulabilit

est une exception, qui n'a lieu que dans certains cas et pour des causes
dtermines. Il n'y a donc pas lieu de rechercher les cas o ce genre de
nullit se produit : il suffira plus tard d'indiquer les exceptions qu'il com-
porte (voy. 3). Si on ne se trouve pas dans un des cas exceptionnels o
l'acte est simplement annulable, c'est qu'on est en face d'une nullit de
plein droit.
Mais il peut y avoir des doutes sur une autre question Vacte contraire :

la loi est-il nul? Il n'existe pas dans le Code d'article gnral annulant
tous les actes contraires ses dispositions (1). Toutes les fois que le Code
prononce la nullit, il s'agit d'un acte dtermin. D'un autre ct, le Code
ne dit pas non plus que la nullit ne peut tre admise que dans le cas o le
texte la prononce expressment. Il rsulte de l que certaines dispositions
de loi peuvent tre sanctionnes par la nullit, sans que la loi l'ait dit. Les
nullits sont donc les unes expresses, les autres tacites (2).

*337. Comment se reconnat la nullit tacite. Souvent la nullit, n'tant pas

crite clans le texte, dcoule seulement de l'esprit de la loi.

S'agit-il de dispositions prohibitives? Ces dispositions qui sont nombreuses dansle Code (3),
sont, d'une manire trs gnrale, sanctionnes par la nullit. L'invalidit de l'acte est la
consquence normale de la prohibition. Qui contra legem agit, nihil agit il est mutile ;

que la loi le dise. Portalis avait introduit dans le Livre prhminaire une disposition por-
tant Les lois prohibitives emportent peine de nullit, quoique cette peine n'y soit pas
:

formellement exprime (Tit. IV, art. 9). Cette disposition a t carte avec bien d'autres
comme inutile. Du reste elle souffre quelques exceptions en matire de mariage ; il y a des
cas o la loi, tout en dsirant qu'un mariage ne se fasse pas, n'ose pas cependant l'annuler
quand il s'est fait malgr sa dfense ; c'est ce qu'on appelle les empchements simplement
prohibitifs qui ne sont pas dirimants (4).
S'agit-il de dispositions impratives, qui ordonnent d'accomplir un acte ou uue forma-
lit? La beaucoup moins frquente. Trs souvent l'omission est sanctionne par
nullit est
d'autres moyens
une amende, une peine disciplinaire, si la personne en faute est un offi-
:

cier public des dommages-intrts pour les tiers, si c'est un simple particulier. Ces excep-
;

tions ont lieu surtout pour les textes qui ordonnent des formalits purement instrumentaires,
relatives la confection d'un crit. On en verra un remarquable exemple dans les actes de
l'tat civil, qui peuvent contenir beaucoup d'irrgularits sans tre nuls.

**338. Mode d'action de la nullit. La nullit de plein droit est l'oeuvre

directe du lgislateur qui rend nul ce qui a t fait. Il n'y a donc pas

(1) On
trouve des dispositions gnrales sur les nullits dans le Code de procdure
(art. 1040), et dans le Code d'instruction criminelle (art. 407 et suiv.), mais non dans le Code
civil.
(2) MM. Aubry et Rau disent textuelles et virtuelles (t. I, 37).
(3) Trs souvent la loi s'exprime ainsi On ne peut faire tel acte... On ne pourra con-
:

venir que... Tel acte est prohib... Exemoles Art. 144, 147, 161, 162, 163, 686, 791, 815,
:

1389, 1600, 2127, 2129 al. 2, etc.

(4) On a quelquefois donn ces exceptions une porte trop gnrale (Solon, Des nul-
lits, t. I, p. 261). La prtendue maxime Multa fieri prohibentur quse, si facta fuerint,
obtinent firmitatem n'est vraie que pour le mariage.
 126 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

besoin d'exercer, proprement parler, une action en nullit : le juge n'a

pas casser cet acte, que la loi ne reconnat pas ; la loi s'en est charge.
Cependant si une contestation s'lve sur la validit de l'acte, de faon que
la nullit soit mise en doute, il faudra plaider, parce que nul ne peut se
faire justice soi-mme ; mais le juge se bornera constater la nullit ; il

n'aura pas la dcrter. Voyez les art. 960 et 1117, et ce qui est dit au
n 332 ci-dessus.
**339. Caractres de la nullit. Comme consquences de cette notion
premire, on dduit les quatre rgles suivantes :

1 La nullit est immdiate ; elle frappe l'acte aussitt qu'il est fait. Par
consquent, il n'y a aucun moment o les effets de l'acte puissent se pro-
duire ; les parties ne sont pas plus avances que si elles n'avaient rien fait,

et elles sont libres d'agir immdiatement nouveau comme si l'acte nul

n'tait pas intervenu ; cet acte ne peut en rien paralyser leur libert.
1
2 Toute personne intresse faire constater la nullit peut s en prva-

loir. Si quelqu'un s'avisait de tirer une consquence de l'acte nul, sa partie

adverse, quelle qu'elle ft, pourrait toujours s'y opposer en invoquant

la nullit. L'acte est donc nul pour tout le monde, parce que sa nullit est
fonde sur une considration d'intrt gnral. Pour exprimer cette con-
squence, on dit que la nullit de plein droit est absolue, ce qui signifie
qu'elle a lieu l'gard de tous les intresss. Voyez ci-dessous, n 343-2,
en note.
3 La nullit ne peut pas se couvrir par la confirmation d'un des intresss.

Ceci tient ce que la nullit existe avant tout jugement et au profit de

tous. Aucun des intresss ne peut priver les autres, par sa seule volont,
du droit que ceux-ci ont, comme lui, d'invoquer la nullit. Si la confirma-
tion est possible pour l'acte annulable, c'est qu'une seule des parties est
arme de Faction en nullit ; en y renonant elle rend l'acte inattaquable.
Le mme rsultat ne pourrait se produire pour l'acte vritablement nul
que par Yaccord unanime de tous les intresss, et encore, la plupart du
temps, cet accord se produirait vainement parce qu'il rencontrerait la
mme prohibition de la loi qui a dj rendu nul l'acte primitif.
4 La nullit ne peut pas se prescrire, c'est--dire se couvrir par le laps

de temps. Quelque vieux qu'il soit, l'acte nul ne peut produire aucun effet ;

il serait incomprhensible que le temps, en s' coulant, rendt efficace un

acte prohib par la loi. C'est ce qu'exprimait l'ancien adage : Quod
nullum est nullo lapsu temporis convalescere potest (1).

Cependant 3a jurisprudence a quelquefois admis que lorsqu'une personne acquiert un

(1) Il y a des auteurs qui estiment que les nullits absolues peuvent tre prescrites
par l'espace de cent ans. Fachin les rfute et soutient qu'elles sont imprescriptibles. C'est
l'opinion commune (Dunod de Charnage, Prescriptions, p. 47).
 NULLITS 127

intrt positif demander la nullit de cet acte qui lui fait grief, son droit de la faire cons-
tater se prescrit par trente ans compter du jour o cet intrt est n (Cass., 6 avril 1856,

S. bd. 1. 17 ;
Limoges, 22 jui. 1873. D. 74. 2.68). On lit ce sujet dans un arrt de la chambre
des requtes : La prescription ainsi tablie (en matire de nullits radicales) n'a pas pour
effet de donner la convention prohibe une existence lgale, mais elle anantit toutes les actions
tendant a en faire prononcer l'annulation (5 mai 1879, D. .80. 1. 145). Quelle diffrence
peut bien exister entre un acte devenu valable par la prescription et un acte nul que per-
sonne ne peut attaquer?

3. Des actes annulables.

**340, Cas d'annulabilit. Les principales causes qui rendent un acte

annulable sont de deux sortes. Il y a : 1 les vices du consentement; 2 Vin-
capacit de l'auteur ou de l'un des auteurs de l'acte.

Les vices du consentement ont dj t tudis ;

rappelons seulement
leurs noms : la violence, Y erreur, le dol, et parfois aussi la lsion (ci-dessus,

n08 274 et suiv.). -

L'incapacit sera expose plus loin, propos de la thorie gnrale des

personnes (n06 1610 et suiv.).

Il y a quelques hypothses o la mme nullit se produit sans qu'il y

ait proprement parler incapacit (art. 1596, 1597, 1599).
**341. Motif de la nullit. La simple annulation est une mesure de pro-
tection pour une personne dtermine. Tantt c'est un incapable que la
loi veut garantir contre sa propre inexprience ; tantt c'est une per-
sonne qui a t trompe ou violente, ou qui est tombe dans une erreur
fortuite. Ce motif trs spcial explique tous les caractres qui sont propres

cette nullit.

**342. Mode d'action. Cette espce particulire de nullit diffre de la

nullit vritable, non seulement par ses motifs, mais aussi par son mode
d'action, c'est--dire par la faon dont elle amne l'anantissement des effets

juridiques de l'acte accompli. Pour l'acte simplement annulable la nullit

ne se produit pas de plein droit ; elle a besoin d'tre demande en justice et
prononce par l'autorit judiciaire. Elle suppose donc ncessairement l'exer-
cice d'une action, conformment son origine historique, qui est F in
integrum restitutio prtorienne (ci-dessus, n 328). Cette action porte en
gnral le nom d'action en nullit (1).

Toutefois, pour le cas de lsion, on emploie plus spcialement le nom d'action en resci-
sion, qui ef?t bon conserver, parce qu'il existe alors quelques particularits qui seront
expliques leur place et qui rendent utile une distinction.

(1) Pour viter toutes les confusions de langage signales aux n 08 331 et 333, il serait
bien facile de rserver le mot annulable aux nullits de la seconde espce et le mot nul
celles de la premire espce, mais en gnral on n'y fait gure attention, et le Code lui-mme
quand il emploie le mot nul parle tantt d'actes qui sont nuls de plein droit (art. 896,
931, 943, 945, 1001, 2055, 2063) et tantt d'actes simplement annulables sur demande
(art. 201, 225, 472, 1110 et suiv., 1131, 1453, 1596, 1597).
128 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

**343. Caractres distinctifs de l'acte annulable. La nature spciale

du motif qui rend un acte annulable, ainsi que la ncessit d'agir en jus-
tice pour faire tomber l'acte, produisent une quadruple consquence, d'o

rsultent autant de diffrences entre les deux espces de nullits, car les

rgles que nous rencontrons ici sont l'inverse de celles qui gouvernent
les actes nuls de plein droit et qui ont t numres au n 339.
1 La nullit n'est pas immdiate. L'acte pourra tre annul plus tard,
par une sentence du juge ; mais en attendant il existe et il produit ses
effets. Il vit, en quelque sorte, sous une menace de mort. C'est ce. qu'on
exprime en disant qu'il n'est pas nul, mais simplement annulable. Par
consquent, la sentence du juge qui le casse est un acte d'autorit qui
modifie l'tat antrieur des choses ; ce n'est pas leur pouvoir de jurisdictio
que les juges exercent ici, c'est quelque chose d'analogue Vimperium
des magistrats romains. Mais, si la nullit n'est pas immdiate, elle est du
moins rtroactive : quand elle est prononce par la justice, l'acte tombe
avec tous les effets qu'il avait produits : il est ananti mme dans le

pass.
2 V action en nullit, c'est--dire le droit de faire tomber l'acte en solli-

citant du tribunal un jugement d'annulation, n'est pas accorde tout le

monde. Il ne suffit pas d'tre intress la nullit de l'acte pour avoir le

droit de la demander ; c'est une facult rserve par la loi soit l'incapable,

soit la personne dont le consentement a t vici. L'action en nullit est

un moyen de protection pour une personne dtermine : c'est donc cette
personne seule que l'action doit appartenir ; elle seule peut anantir l'acte,

en se servant de l'arme que la loi lui met en main. A l'gard de toute autre
personne, l'acte est aussi valable, aussi solide, que s'il n'tait affect d'au-
cune cause de nullit. Voyez l'art. 1125 ;
comp. art. 180, al. 1 er , et 182.

C'est ce caractre trs remarquable des actes simplement annulables que l'on exprime
en disant que la nullit est on disait jadis respective, parce qu'elle n'est permise
relative,

qu' certaines personnes, et on oppose la nullit relative, aux nullits absolues , qui
atteignent les actes nuls de plein droit (1). Mais on se tromperait gravement en croyant
que la nullit une fois prononce n'existe que relativement la personne qui avait le droit
de la demander; l'action en nullit, quand elle triomphe, entrane l'annulation complte
de l'acte, qui est dsormais rput nul par tous les intresss. Il n'y a donc de relatif que
le droit d'agir l'effet de faction ne l'est pas.
;

3 La nullit est susceptible de se couvrir par V effet d'une confirmation;

elle n'est donc ni certaine ni invitable. La faon dont la confirmation

peut se faire sera tudie dans le t. II.

(1) Les expressions nullit absolue, nullit relative, sont celles qu'on emploie le plus com-
munment dans la pratique pour distinguer les deux espces de nullits. Ces appellations
sont mal choisies, parce qu'elles sont tires d'un caractre secondaire. Il vaut mieux employer
les expressions nullit de plein droit et simple annulabilit qui font allusion la diffrence
fondamentale dont toutes les autres dcoulent.
 NULLITS 129

La confirmation a pour effet de rendre valable l'acte qui tait primitive-

ment annulable elle fait disparatre le vice dont il tait atteint parce qu'elle
;

consiste en une renonciation l'action en nullit, dont l'exercice devient

impossible. Dsormais la seule personne qui pouvait l'attaquer a perdu ce
droit et l'acte devient aussi solide que s'il avait t rgulier ds le prin-
cipe ; non seulement les effets qu'il avait produits dans le pass se trouvent
confirms et deviennent dfinitifs, mais l'acte est susceptible d'en pro-
duire d'autres dans l'avenir. Il est rtroactivement valid.
4 L'action en nullit peut se perdre par prescription, indpendamment
de tout acte particulier de renonciation, et cette prescription est mme
assez rapide ; elle est de dix ans au plus (art. 1304) (1).

A ce principe divers textes apportent des drogations en rduisant Faction 2 ans en cas
de lsion dans une vente d'immeubles (art. 1676), un an (art. 183) et mme six mois
(art. 181) pour le mariage.

344. Raisons du maintien de la simple annulabilit.

On a vu plus haut (n 328)
que la coexistence de deux espces de nullits, oprant leurs effets d'une manire diffrente,
tait un produit accidentel du grand duel qui a rempli toute la lgislation romaine, la lutte
du droit prtorien contre le vieux droit civil. Sa conservation jusqu' nos jours n'est pas
l'effet d'un simple phnomne de survivance elle a ses raisons pratiques. Lorsque la nul-
;

lit est une mesure de protection pour une personne dtermine, on comprend que la loi

se contente d'ouvrir cette personne une action en justice, cre son profit et laquelle
elle puisse renoncer on lui laisse le choix ou de maintenir l'acte ou d'en faire prononcer
;

l'annulation. La simple possibilit de faire annuler l'acte au moyen d'une demande spciale
adresse aux tribunaux est en ce cas beaucoup plus avantageuse qu'une nullit directe,
dont Teflet serait brutal et invitable.

4. Des actes inexistants.

*345. Dfinition. Un acte est inexistant lorsqu'il lui manque un lment

essentiel sa formation et tel qu'on ne puisse pas concevoir Vacte en V absence
de cet lment.

n'y a lieu de s'occuper des cas d'inexistence qu'autant que l'acte a t accompli en fait
Il

et que la preuve en
est fournie sont naturellement inexistants les actes que personne n'a
:

jamais faits, mais de ceux-l personne ne s'occupe, tandis qu'un acte peut exister en appa-
rence, avoir sa preuve, et tre nanmoins juridiquement inexistant.

*346. Distinction de l'inexistence et de la nullit. L'inexistence ainsi

entendue est entirement distincte des cas de nullit. Lorsqu'un acte est
inexistant, la loi n'a pas besoin de l'annuler ; c'est un acte qui n'a pas t
rellement fait et qui n'existe qu'en apparence ; c'est cette apparence
qu'on discute. Au fond, rien n'existe qui puisse tre annul par la loi. On
peut donc dire que l'inexistence vritable est incompatible avec la nullit,

(1; Certains Codes rduisent encore ce dlai il est de cinq ans en Italie et de quatre
:

ans en Espagne (C. civ. italien, art. 1300 C. civ. espagnol, art. 1299 et 1301).
;

plaxiol, 8 e d. i 9
130 THORIE DES ACTES JURIDIQUES

puisque la nullit est une opration qui consiste anantir un acte relle-

ment accompli et pourvu de tous ses lments (1).

Aussi doit-on viter avec soin d'employer, comme le font beaucoup d'auteurs, le mot
inexistant pour l'appliquer aux actes annuls par la loi le terme nul de plein droit
;

est tout aussi clair et beaucoup plus juste.

347. Origine de la thorie des actes inexistants.
La distinction des actes nuls
et des actes inexistants tait inconnue dans l'ancien droit. Elle a t invente propos du
mariage, pour priver certaines unions de tout effet civil, bien que la loi ait omis d'en pro-
noncer la nullit. On en a trouv l'ide dans les paroles suivantes du Premier Consul Il :

ne faut pas mler ensemble, disait-il, les cas o le mariage n'existe pas, et ceux o il peut
tre cass... Il n'y a pas de mariage si on a crit que la femme a dit oui quand elle a dit non ;

si la femme ayant dit oui, prtend ensuite avoir t force, il y a mariage, mais il peut tre

annul. La thorie a t prsente pour la premire fois par Zachariae (t. III, 450) elle ;

a t depuis lors accepte par tous les auteurs, heureux de trouver en elle un moyen de sortir
d'embarras et d'annuler des mariages sans texte. Mais ils n'ont jamais russi se mettre
entirement d'accord sur les dtails, ni surtout faire pntrer leurs ides dans la juris-
prudence.

**348. Cas d'inexistence de l'acte. Les lments essentiels dont l'absence

entrane l'inexistence de l'acte sont de deux sortes. L'un est d'une nces-
sit gnrale, commune tous les actes juridiques : c'est le consentement

ou mieux la volont. L'acte juridique tant, par dfinition, un acte volon-

tairement accompli en vue d'obtenir des effets de droit, si cette volont
n'existe pas, l'acte lui-mme n'existe pas non plus. L'absence complte du
consentement est donc un premier cas d'inexistence vritable pour les

actes juridiques. Tel serait le billet sign par un enfant en bas ge ou par
une personne en tat de folie. L'art. 146 exprime en termes excellents,
propos du mariage, cet effet de l'absence du consentement : II n'y a pas
de mariage, lorsqu'il n'y a pas de consentement.

Les autres lments essentiels l'existence de l'acte sont variables selon

les diverses espces d'actes et ils sont dtermins pour chacun par sa
dfinition particulire. Tel est le prix dans la vente : si deux personnes ont
voulu faire une vente, et qu'elles aient omis de fixer un prix, la vente
n'existe pas. Il n'y a encore rien de fait.

349. Du dfaut de solennit dans les actes solennels. Gnralement

on considre comme une cause d'inexistence l'absence de la forme solen-
nelle que la loi exige pour certains actes. Appliquant la lettre l'ancienne

maxime : Forma dat esse rei , on dcide que l'acte qui a t accompli
sans les formalits lgales est rput n'avoir' pas t fait, puisqu'il n'a pas
eu lieu sous la forme que la loi lui impose.
Cette manire de voir n'est pas rigoureusement exacte. L'absence d'effets
de l'acte irrgulier en la forme est vritablement un cas de nullit : on con-

(1) Voyez cependant une note de M. Naquet (P. et S. 1912. 1. 251) qui combat la thorie
des actes inexistants. Comparez Pize, thse, Lyon, 1897.
 NULLITS 131

cevrait trs bien la possibilit de faire ce mme acte sans formes solen-
nelles. Prenons nos principaux actes solennels : mariage, constitution d'hy-
pothque, donation ; le mariage a t longtemps purement consensuel ; la

constitution d'une hypothque se faisait en droit romain par le seul con-

sentement, et de nos jours encore il y a des donations qui se font valable-
ment, bien qu'elles soient dpourvues de toute solennit. Si l'acte irrgu-

lier en la forme reste strile, ce n'est donc pas qu'il soit inexistant en fait :

c'est la volont de la loi qui le rduit l'inexistence juridique, c'est--dire

qu'il est nul. Cependant, comme la distinction de l'inexistence et de la nul-
lit absolue est purement thorique (puisque cette dernire consiste prci-
sment rduire un acte rellement accompli l'tat d'inefficacit juri-

dique qui rsulterait de son inaccomplissement), on peut suivre l'opinion

commune et dire qu'un acte solennel, dpourvu des solennits requises,
est inexistant (1).

(1) Cette identit de situation entre l'acte nul de plein droit et l'acte inexistant se trouve
crite en quelque sorte dans les textes lisez l'art. 1131 qui dit que la convention illicite
:

(c'est--dire nulle) ne peut avoir aucun effet , et l'art. 932 qui, parlant d'une donation
non encore accepte (c'est--dire non encore acheve comme convention), dit qu'elle n'a
pas d'effet. Les actes inexistants et les actes nuls de plein droit se trouvent ainsi confondus
dans le mme nant il n'y a de diffrence entre eux que dans la cause qui les rend striles
; :

pour l'acte inexistant, c'est l'absence d'un lment ncessaire sa formation, pour l'acte
nul de plein droit, c'est la volont de la loi.
Sur les actes inexistants, voyez les Notes de
MM. Glassc-, dans Dalloz, 1903. 1. 137, et Tissier, dans Sirey, 1903. 1. 257.
 NOTIONS SOMMAIRES SUR LES PREUVES

CHAPITRE UNIQUE
Observation. La thorie gnrale des preuves devrait tre expose ici avec toute l'am
pleur qu'elle comporte. C'est sa place rationnelle. Mais comme le Code franais a, par un
dfaut de mthode vident, insr la thorie des preuves dans la matire des obligations
tous les professeurs de France sont condamns parler des preuves en seconde anne
propos des contrats, comme si les particuliers n'avaient jamais prouver ni droits rels
ni faits matriels, et comme si les tudiants n'avaient pas, ds leur premire anne, besoin
de connatre les principes des preuves pour tudier les actes de l'tat civil, le mariage et
les divers actes relatifs l'tat des personnes, la filiation, les modes de transmission de la
proprit et les modes d'tablissement de l'usufruit et des servitudes. Je suis donc oblig
de tenir compte d'un usage invtr et de renvoyer au t. II cette thorie des preuves. Il est
nanmoins ncessaire de donner ici, par anticipation, les notions indispensables pour com-
prendre les matires de premire anne.

1. Des moyens de preuve.

350. Dfinition de la preuve.
On appelle preuve tout procd employ pour con-
vaincrele juge de la vrit d'un fait.

351. Classification des preuves.

Pour savoir la vrit, le juge a trois moyens prin-
cipaux 1 les dclarations des parties elles-mmes
: 2 le tmoignage d'autres personnes
; ;

3 des faits matriels.

1 Dclarations des parties.
Les dclarations des parties ont une valeur trs diff-
rente, selon qu'il y a reconnaissance d'un fait nuisible ou allgation d'un fait favorable.
Au premier cas il y a un aveu, et l'aveu dispense en gnral l'adversaire de toute preuve,
puisque le fait n'est le litige disparat sur le point faisant l'objet d'un aveu-
plus contest ;

Ce n'est que trs exceptionnellement que la loi n'admet pas l'aveu comme preuve.
Au second cas, l'allgation ou l'affirmation mise par la partie est sans force probante ;

c'est une prtention, ce n'est pas une preuve ce peut tre un mensonge et rien n'en garantit
;

l'exactitude. Du reste ces allgations sont en gnral dtruites par les affirmations con-
traires de l'adversaire. Cependant titre exceptionnel et dfaut de toute autre preuve,
l'allgation de la partie, bien qu'mise a son profit, est reue comme preuve suffisante :

on lui donne alors une forme solennelle, destine viter autant que possible les mensonges,
et elle prend le nom de serment.
2 Tmoignages.
Le tmoin est une personne tierce qui a t prsente l'accomplis-
sement d'un acte ou d'un fait et qui en certifie au juge soit l'existence, soit seulement les
conditions, la manire d'tre ou les rsultats, quand l'existence n'en est pas conteste.
L'expert est un tmoin d'un genre particulier qui vrifie les faits que le juge ne peut appr-
cier par lui-mme.
3 Faits matriels. Trs souvent on se sert, pour dmontrer la vrit, de faits mat-
 NOTIONS SOMMAIRES 133

riels appels indices, qui rvlent ce qui s'est pass par les traces qui en sont restes. C'est
ainsi qu'on russit souvent tablir la culpabilit d'un malfaiteur, quoique son crime n'ait
pas eu de tmoins et qu'il persiste nier.
Habituellement, on appelle ce genre de preuve preuve par prsomptions . A vrai dire
la prsomption n'est que le raisonnement l'aide duquel on dmontre l'existence du fait
inconnu et contest l'aide des traces matrielles qu'il a laisses c'est la mise en valeur ;

de la preuve, et la preuve vritable rside uniquement dans les indices ou faits matriels
dont on se sert. Aussi emploie-t-on galement l'expression preuve par indices .
352. Distinction des preuves orales et des preuves crites. Lorsque la preuve
consiste dans une dclaration faite par une personne, elle peut revtir deux formes diff-
rentes tre orale ou crite. Ainsi le tmoignage peut se traduire oralement et c'est mme
:

sa forme ordinaire il existe une procdure spciale, Y enqute, destine recevoir les dcla-
;

rations des tmoins mais une grande quantit de tmoignages sont donns sous la forme
; .

crite. Ainsi l'acte de naissance d'une personne fait preuve parce qu'il contient par cri
les dclarations des tmoins de l'accouchement, c'est un tmoignage crit. De mme l'aveu
d'une personne est donn sous la forme orale ce sont des paroles prononces devant le juge
; ;

mais lorsque le dbiteur fournit d'avance un crit portant reconnaissance de sa dette,

comme le billet qui constate un emprunt, ce qu'il donne ainsi son crancier est un aveu
crit; de mme un aveu de paie-
encore, le reu que remet au dbiteur le crancier pay, est
ment, et c'est un aveu crit. Seul le serment est toujours fourni dans la forme orale.
353. Des preuves prconstitues.
Le plus souvent on se proccupe de rassembler
les preuves d'un fait mme avant qu'il soit contest. Ainsi, aussitt qu'un contrat est conclu,
on dresse un crit pour le constater. C'est ce qu'on appelle une preuve prconstitue >
parce qu'elle est tablie avant toute contestation, en prvision de l'avenir, et un moment
o personne encore ne songe mettre en doute soit l'existence, soit les clauses du contrat-
Il en est de mme des actes de l'tat civil, dresss pour constater la naissance et la mort des
personnes. i

Quand on ne s'est pas prmuni d'une preuve crite, ou quand celle dont on s'tait pourvu
a t perdue, il faut alors recourir d'autres moyens de preuve, plus difficiles et que la loi
n'autorise pas toujours.
*354. crits destins servir de preuves.
Les crits dresss en vue d'tre utiliss
comme preuves sont de deux sortes les acks sous seings privs et les actes authentiques ou
:

actes publics. Les premiers sont ceux que les parties dressent elles-mmes, en leur propre
et priv nom ;les seconds sont ceux qui sont dresss par un officier public dans V exercice

de ses jonctions. Exemples principaux d'actes authentiques : les actes notaris ; les actes de
l'tat civil jugements transcrits sur ses registres par le greffier d'un tribunal ou d'une
; les

cour; les procs-verbaux d'im officier de police'; les actes administratifs. Sur ces derniers,
voyez BbMOND, Revue critique. 1898, t. XXVII, p. 401 Bertiilemy, Trait lmentaire, ;

7 e dit.. p. 94.
Ces crits portent indistinctement le nom d'actes ou de titres (art. 1282 1284, 1415, 1504
al. 2, art. 1317 et suiv. et la rubrique qui prcde l'art. 1317). Notre ancienne langue avait
lemot instrument qui nous a laiss le verbe instrumenter.
*355. Force probante de l'acte authentique. L'acte authentique a, comme
moyen de preuve, une double supriorit sur l'acte priv :

1 Il fait foi par lui-mme de sa provenance. Il se prsente accompagn de signes ext-

rieurs, cachets, timbres, signatures, difficiles imiter. La provenance n'en peut pas tre
suspecte dans l'immense majorit des cas. Au contraire rien ne garantit qu'un acte sous
sein^r priv soit rellement l'uvre de la personne dont il porte en apparence la signature;
il est infiniment plus facile de fabriquer un faux billet ou un faux testament olographe qu'un
faux acte notari ou un faux jugement. Aussi celui qui on oppose un acte sous seing priv,
s'il conoit des doutes, n'est pas oblig de s'incliner devant la preuve fournie peut dnier ; i).

la signature, si c'est lui-mme qu'elle est attribue, ou ne pas reconnatre l'criture, si l'acte
mane d'une tierce personne fart. 195, C. proc. civ.). C'est alors celui qui veut se servir
de l'crit comme preuve en tablir la sincrit au moyen d'une procdure spciale, appele
134 THORIE DES PREUVES

vrification Rcriture (art. 193 213 C. proc. civ.). Rien de pareil n'est possible contre un
acte authentique ; due jusqu' preuve contraire.
foi lui est
2 Sa force probante est plus grande. On peut combattre un crit ordinaire par tous les
moyens de preuves possibles, quand on prtend qu'il est faux. H y a deux allgations con
tradictoires, celle de l'crit et celle de la personne qui prtend que cet crit est faux toutes ;

deux manent de simples particuliers la loi n'a pas de raisons d'accorder plus de poids
;

la parole de l'un qu' la parole de l'autre. Tout dpendra donc de la sincrit et de la valeur
propre des allgations qui seront prsentes.
Mais quand l'crit attaqu est un acte authentique, la loi admet difficilement la possibilit
d'un faux. L'officier qui l'a dress offre des garanties de sincrit suprieures celles d'un
particulier, soit cause des conditions de recrutement auxquelles il a t soumis, soit cause
de la peine redoutable travaux forcs perptuit) qu'il encourt quand il commet un
(les

faux. Ses affirmations, contenues dans l'acte dress par lui, ont donc un grand poids, et la
loi, non seulement les tient pour vraies jusqu' preuve contraire, mais mme elle n'autorise

la preuve de leur fausset que par une procdure spciale, qui est exceptionnellement longue,
difficile et prilleuse, Y inscription de faux. Tout ceci sera expliqu plus longuement dans le

t. IL

Naturellement cette force probante exceptionnelle de l'acte authentique n'appartient

qu'aux nonciations qui proviennent de l'officier public lui-mme, aux faits qu'il dclare avoir
rus et entendus. Quant aux dclarations faites V officier public par des particuliers, dont le
rdacteur de l'acte s'est born rapporter les dires, leur sincrit peut tre conteste sans
recourir la procdure de Vinscription de faux. Voyez l'application de cette distinction aux
actes de l'tat civil (ci-dessous, n 518).
*356. Date des actes sous seings privs. L Un acte authentique fait foi de sa date par
lui-mme. La date du jour o l'acte est pass est un de ces faits que l'officier rdacteur doit
vrifier par lui-mme ; la loi a donc pleine confiance dans la date qu'il porte, et la fausset
n'en peut tre dmontre que par, l'inscription de faux.
Il mme des actes privs. Les particuliers qui les rdigent ont trop souvent
n'en est pas de
intrt leur donner une fausse date (antidate ou postdate), et le fait lui-mme est frquent.
Rien ne garantit donc la sincrit de la date d'un acte priv. Aussi la loi n'y ajoute-t-elle
en principe aucune foi. Un acte sous seings privs n'a pas par lui-mme de date certaine,
ou du moins sa date n'est tenue pour vraie qu' l'gard des parties et non l'gard des
tiers (art. 1328). Mais la loi met la disposition des parties un moyen de communiquer
leurs actes cette certitude de date qui leur manque c'est la formalit de Y enregistrement,
:

mention sommaire de l'acte sur des registres publics, tenus en vertu de la loi du 22 frimaire
an VIL Quand un acte priv a t enregistr, il acquiert date certaine du jour de son enregis-
trement (art. 1328).
Dans la pratique, on se dispense souvent de faire enregistrer les actes parce que cette" for-
malit, peu coteuse par elle-mme, permet la rgie de percevoir les droits tablis titre
d'impts sur l'opration constate par l'acte, et ces droits sont souvent fort levs. Beaucoup
d'actes sous seings privs restent donc sans tre enregistrs, c'est--dire sans date certaine-
La certitude de la date peut cependant leur tre acquise dans deux cas :

1Quand ils ont t relates dans un acte authentique, par exemple dans un inventaire dress
par un notaire ;

2 Quand un de leurs signataires vient mourir. On est sr alors que l'acte n'est pas post-
rieur au jour de sa mort.
Mais, dans ces deux cas, la date de l'acte ne devient certaine que du jour de l'acte authen-
tique qui en fait mention ou du jour de la mort d'un des signataires (art. 1328).

2. De la production des preuves,

*357. Du
fardeau de la preuve.
Il est trs intressant de savoir lequel des deux

adversaires est tenu de faire la preuve, parce que cette preuve est ordinairement difficile
 NOTIONS SOMMAIEES 135

fournir : beaucoup de plaideurs y succombent, bien qu'ayant au fond le droit pour eux,
tandis que leur adversaire, n'ayant rien prouver, gagne son procs uniquement parce que
la preuve n'tait pas sa charge.
Pour dterminer qui aurala charge de la preuve, on suit de trs anciennes rgles qui sont
toujours vraies. En principe, celui qui allgue un fait pour en tirer une conclusion en sa
faveur et contraire la situation de l'adversaire est tenu de prouver la vrit de ce fait.
En premire ligne, c'est donc le demandeur qui doit prouver sa prtention. Tel est le sens
de l'adage Omis probandi incumbit actori. Quand cette preuve est faite, le juge doit
:

donner gain de cause au demandeur, moins que le dfendeur n'ait faire valoir une excep-
tion ou moyen de dpense, auquel cas celui-ci doit son tour en tablir le bien-fond. La charge
de la preuve passe alors au dfendeur en ce qui concerne le moyen allgu par lui, ce qu'on
exprime en disant Reus in exceptione fit actor.
:

Il se peut qu' son tour le demandeur ait un moyen qui ruine la dfense invoque contre

lui c'est ce qu'on nomme une rplique. La preuve lui en incombe nouveau, et le fardeau
;

de la preuve se renvoie ainsi de l'un l'autre indfiniment, tant que durent leurs rponses
rciproques. Pour exprimer ce rsultat, qui n'est que l'application directe de la rgle pose
plus haut, on gnralise souvent l'ancien adage, en disant Onus probandi incumbit ei :

qui dicit; il devient ainsi applicable, tour de rle, chacune des deux parties, mais il
n"est pas encore complet ; il faut y sous-entendre que ce qui a besoin d'tre prouv est une
affirmation contraire la situation dj acquise de V adversaire.
*358. Des prsomptions lgales. Il arrive souvent que la loi renverse l'ordre
naturel et dispense de toute preuve un plaideur qui se trouve dans une situation dtermine.
En pareil cas, ce plaideur n'a rien prouver, si ce n'est qu'il est bien dans le cas prvu
par la loi. et ordinairement cela rsulte de faits et de circonstances qui ne sont pas con-
tests. On dit alors qu'il existe une prsomption lgale en faveur de ce plaideur. Par
exemple, quand une personne est incapable de recevoir une donation, on pourrait tre
tent de la lui faire parvenir d'une manire frauduleuse, au moyen d'une personne inter-
pose qui serait choisie comme donataire apparent, telle que son pre, son enfant ou son
conjoint. La loi djoue cette fraude en prsumant l'interposition de personne quand la dona-
tion est adresse l'un des proches de l'incapable (art. 911) ;
par suite, ceux qui attaque-
ront la donation n'auront pas dmontrer que l'incapable en est le vritable bnficiaire ;

leur preuve est, pour ainsi dire, toute faite d'avance.

La vritable nature des prsomptions lgales est gnralement mconnue on les rapproche :

des prsomptions ordinaires, dont il a t parl ci-dessus au n 351-3, et on voit en elles des
modes de preuves. C'est ce qu'a fait le Code Napolon, qui traite des prsomptions lgales
dans les art 1350 1352, entre la preuve par tmoins et la preuve par indices. Ce point
de vue est compltement erron. La prsomption lgale n'est pas un mode de preuve, c'est
une dispense de preuve. La loi intervient, par une sorte de partialit plus ou moins jus-
tifie, pour intervertir les rles dans le procs qui s'engage elle dplace le fardeau de lapreuve.
;

Le plus souvent elle dcide ainsi parce que le fait qu'il s'agit de prouver est tout la fois
conforme la situation normale et difficile tablir d'une faon directe pour chaque cas
dtermin. En voici un exemple caractristique. La loi prsume que l'enfant n d'une
femme marie pendant le mariage a pour pre le mari. Cela veut dire que l'enfant n'a
prouver que deux choses 1 que sa mre tait marie 2 que sa naissance ou sa concep-
: ;

tion a eu lieu pendant le mariage il n'a pas besoin d'tablir qu'il a pour pre le mari de sa
;

mre. C'est celui qui prtend qu'il est adultrin le dmontrer. L'enfant d'une femme
marie bnficie d'une prsomption lgale, puisqu'il n'a pas prouver un des faits qu'il
allgue il est dispens de cette preuve et considr comme lgitime jusqu' preuve contraire.
;

Tel est le vritable rle des prsomptions lgales. Il est, du reste, clairement avou dans
l'art. 1352, al. 1 La prsomption lgale dispense de toute preuve celui au profit duquel
:

elle existe.
*359. Force variable des prsomptions lgales.
Les prsomptions lgales n'ont pas
toujours la mme force. D'ordinaire la loi, en dispensant un des plaideurs du fardeau de la
preuve, laisse son adversaire le droit de rtablir la vrit la loi a prsum quelque chose :
136 THORIE DES PREUVES

en se fondant sur les cas ordinaires, mais elle peut se tromper et elle le prvoit ; elle laisse

alors l'autre plaideur le droit de dtruire sa prsomption. Ainsi la loi prsume que l'en-
fant n d'une femme marie pendant le mariage a pour pre le mari, ce qui n'empche pas
que parfois mari russit faire tomber cette prsomption de paternit en tablissant qu'il
le

n'est pas le pre de l'enfant. On dit alors que la prsomption lgale souffre la preuve contraire.
Mais la loi ne se borne pas toujours cela. La prsomption lgale s'accompagne quelquefois
d'une interdiction de preuve adresse l'adversaire, c'est--dire que celui contre lequel
s'lve la prsomption de la loi n'a pas le droit de la dtruire, en 'dmontrant qu'en fait
elle est fausse dans le cas particulier o il se trouve. On dit alors que la prsomption lgale

est irrfragable. Celui qui en bnficie n'est pas seulement dispens de la charge de la preuve,
il est sr de vaincre puisque la preuve contraire n'est pas permise.

On doit bien se convaincre que cet effet particulier n'est pas produit par la prsomption
lgale, laquelle n'a qu'un rsultat le dplacement du fardeau de la preuve il vient d'une
: ;

autre dcision exceptionnelle qui accompagne la prsomption et qui consiste supprimer

le droit qu'a, en gnral, un plaideur de prouver ce qu'il allgue il y a donc la fois une
:

dispense de preuve tablie au profit de l'un et une interdiction de la preuve tablie contre
l'autre.
**360. Raret des prsomptions lgales irrfragables.
Les prsomptions de la
loiqui ne souffrent pas la preuve contraire sont rares on les reconnat cette circonstance
;

que, sur leur fondement, la loi refuse une action en justice ou annule un acte (art. 1352).

3. Autorit de la chose juge.

361. Notion sommaire. Pour viter que la mme question ne devienne l'objet de
procs indfiniment renouvels, on a tabli comme une rgle absolue que ce qui a t jug
une premire ne peut pas tre remis en question devant la justice Res judicata pro
fois :

veritate habetur. La loi tient pour vrai ce qui a t dcid par jugement; cette autorit

particulire qui s'attache la chose juge est donc l'effet d'une prsomption lgale et c'est
pour cela que le Code civil s'en occupe dans l'art. 1351, propos des prsomptions. Il rsulte
de cette prsomption une exception spciale, Yexceptio rei judicat des Romains, qui empche
tout renouvellement de l'action.
Mais cette vrit de la chose juge est purement relative, en ce sens que l'exception de
chose juge ne peut tre oppose qu' ceux qui ont t parties au premier procs l'gard ;

de toutes autres personnes, la libert de dbattre le point jug reste entire Res inter alios :

judicata aliis nec nocet nec prodest. Seulement les conditions qui dterminent ainsi l'autorit
relative des jugements demanderaient tre tudies avec dtail elles le seront dans le ;

tome II, au n 54 bis. Je me

borne pour le moment les numrer il faut qu'il y ait: identit
:

d'objet et identit de personnes; on ajoute, comme troisime condition Y identit de cause,

qui ne me parat pas utile (voyez t. II, n 54 bis-6). Hors de l l'exception de chose juge
n'est pas opposable l'action nouvelle. Du reste, cette matire appartient beaucoup plus
la procdure qu'au droit civil.
 DEUXIME PARTIE
LES PERSONNES

GNRALITS
CHAPITRE PREMIER
DE LA PERSONNALIT

1. Notion gnrale.
'

**362. Dfinition et tymologie. On appelle personnes les tres

capables d'avoir des droits et des obligations.

Le mot personne est une mtaphore emprunte par les anciens la langue du thtre.
Persona dsignait en latin le masque qui couvrait de l'acteur et qui portait une
la figure
bouche ouverte munie de lamelles mtalliques destines grossir la voix persona se rat- ;

tache donc au mme radical que personare. Comme il y avait des types invariables pour
chaque rle, on devinait le personnage en voyant le masque. Persona servit ainsi dsigner
ce que nous appelons un rle, et le mot passa dans la langue usuelle.

**363. Distinction de deux espces de personnes. Dans la doctrine

courante, on reconnat deux catgories de personnes, les unes relles, qui

sont des tres vivants ;
les autres fictives, qui n'ont qu'une existence ima-
ginaire. Sur ces dernires, voyez ci-dessous, nos 3007 et suiv.,

*364. Quelles sont les personnes relles. Tout tre humain est une
personne, ce qui n'est vrai que depuis la suppression de l'esclavage (1).

Mais les individus de l'espce humaine sont seuls des personnes; les
animaux n'en sont pas (2).

(1) L'esclavage antique faisait de l'homme une chose susceptible de proprit, comme
un cheval ou une machine. Il en tait peu prs de mme de l'esclavage des noirs, qui a
dur dans les colonies franaises jusqu'en 1848 (le dcret d'affranchissement est du 27 avril)
et qui, malgr les efforts des puissances europennes, n'est pas encore aboli partout. Tout
acte de participation la traite des noirs est rang au nombre des crimes par la loi du
4 mars 1831 et puni des travaux forcs (Cass., 5 janv. et 6 avril 1905, D. 1905. 1. 82 et 208).
(2) La philosophie, en considration de la sensibilit et de la conscience dont ils sont
dous, dfend l'homme de faire souffrir inutilement les animaux, et cette ide n'est pas
reste l'tat de pure spculation, puisqu'une loi du 2 juillet 1850, dite Loi Grammont,
138 LES PERSONNES

365. Principaux attributs de la personnalit. Les personnes ont un m

nom, qui sert les distinguer les unes des autres ; un tat juridique, qui se
compose de qualits multiples d'o dpend leur capacit, et qu'il importe
de constater par des modes spciaux ; elles seules peuvent avoir un patri-
moine et un domicile; toutes choses qui seront expliques plus loin, en
autant de chapitres distincts. Sur l'ensemble des droits rattachs
l'ide de personnalit, voir E.-H. Perreau, Revue trimestrielle, 1909.

2. Commencement de la personnalit.

366. Point de dpart ordinaire. La personnalit humaine commence

la naissance. Jusqu' ce moment, l'enfant n'a pas de vie distincte ; il

est, comme disaient les Romains, pars viscerum matris .

**367. Personnalit antrieure la naissance. Par drogation la

rgle, l'enfant non encore n est dj capable d'acqurir des droits depuis

l'poque de sa conception. On le considre par anticipation comme figu-

rant dj au nombre des personnes. Ainsi que le disait Julien Qui in :

utero sunt intelliguntur in rerum natura esse (Dig., liv. I, tit. 5, fr. 26).
De l l'ancien adage Infans conceptus pro nato habetur, quoties de
:

commodis ejus agitur. Plusieurs Codes trangers contiennent en ce sens

une disposition gnrale. Le Code franais se borne faire l'application de
la rgle aux successions (art. 725) et aux donations et legs (art. 906). Cette

personnalit anticipe reconnue l'enfant peut encore produire des effets

utiles lorsqu'il* s'agit de l'acquisition d'une nationalit nouvelle, ou d'une
reconnaissance volontaire de paternit ou de maternit naturelles. Mais
elle n'est jamais admise que dans Vintrt de l'enfant, quoties de commodis
ipsius partus agitur (Paul, au Digeste, liv. I, tit. 5, fr. 7).

368. Conditions. Pour que la personnalit de l'enfant conu soit reconnue

aprs sa naissance, il faut deux conditions : il doit natre vivant et viable.
1 L'enfant doit natre vivant. Par suite l'enfant mort-n ne compte
pas comme une personne, quoique la mort ait pu survenir seulement
pendant l'accouchement et qu'il ait vcu de la vie intra-utrine, pendant
toute la dure d'une grossesse normale.

du nom du ministre qui l'a propose, punit d'une amende de 5 15 francs les mauvais
traitements exercs contre un animal domestique, mme par son propritaire mais cette ;

obligation impose aux hommes n'implique pas l'ide d'un droit pour l'animal elle est :

fonde sur un motif d'utilit humaine et sur le dsir d'adoucir les murs en empchant
des brutalits inutiles. M. Paul Janet, aprs avoir reconnu ce devoir spcial, dit cependant
que les animaux constituent en face de l'homme, quoique dans une rgion infrieure, des
demi- personnes, munies de demi-droits (La Morale, II, 5). Comp. Ed. Engelhaedt, De
Vanimalit et de son droit, 1900, et Revue de droit public, 1898, t. IX, p. 456. Il ne suffit pas
d'avoir des droits pour tre une personne, il faut encore tre capable d'obligations or il :

est impossible d'imposer des devoirs l'animal. Comparez Rogtjin, La rgle de droit, n 08 218
et 219, et Bois tel, Cours de philosophie du droit, n 0B 41 et suiv. et p. 199-275.
 PERSONNALIT 139

2 V enfant doit natre viable (art. 314-3 ; art. 725-2 ; art. 906, al. der-

nier). Viable veut dire capable de vivre, vitse habilis. Ainsi il n'y a
pas tenir compte des deux catgories suivantes : a) Enfants normalement
conforms, qui naissent avant terme, une poque o le dveloppement
de leurs organes n'est pas assez avanc pour leur permettre de vivre ;

b) Enfants monstrueux, comme les acardiens, les acphales et autres,

chez lesquels la vie s'arrte ds que le cordon ombilical est coup.
369. Contestations et preuves. Quand un enfant meurt peu de temps
aprs sa naissance, la question de savoir s'il tait n vivant et viable peut
soulever des difficults. Elle' se ddouble en deux questions distinctes :

1 L'enfant a-t-il vcu? On le considre comme ayant vcu par cela

seul qu'il a respir, ne ft-ce que quelques instants.
Ce point n'a gure d'importance en droit civil, car s'il est constat en fait que l'enfant
n'tait pas viable, il ne sera pas tenu compte de sa naissance il n'aura pas t une per- ;

sonne aux yeux de la loi. Ce mme point a, au contraire, une grande importance en droit
criminel. La mre accuse d'infanticide, en prsence d'un cadavre d'enfant bien conform
et terme, prtend souvent pour sa dfense qu'il est venu au monde mort. La vrification
de son dire se fait aisment par l'autopsie on plonge les poumons de l'enfant dans un vase
:

rempli d'eau s'ils surnagent, c'est que l'enfant a respir si l'air n'y a pas pntr, ils des-
; ;

cendent dans le fond du vase.

2 L'enfant tait-il viable? Cette question soulve parfois des procs

en matire civile. Pour les voir natre, il suffit de supposer que pendant la
courte existence de cet enfant (qui comprend principalement la dure de
la grossesse) une succession s'est ouverte dans la famille et que l'enfant se
trouvait en rang utile pour succder au dfunt : il faut bien alors trancher
la question de viabilit. En effet, si l'enfant doit tre considr comme une
personne, il aura recueilli cette succession en tout ou en partie, et, en
mourant son tour, il l'a transmise ses propres hritiers, de sorte que sa
prsence peut dranger du tout au tout l'attribution de l'hrdit : elle

ira finalement soit aux hritiers de l'enfant, soit aux hritiers du dfunt
autres que V enfant, selon les cas.

370. Disposition des Codes trangers.

Certains Codes trangers ont pris des
mesures pour diminuer les contestations sur ces diffrents points. Le Code civil allemand
exige seulement que l'enfant ait vcu (art. 1 er ). En Italie on a dcid que, dans le doute, l'en-
fant n vivant serait rput viable (art. 725).' En Espagne, il faut qu'il ait figure humaine
et vive vingt-quatre heures compltement spar de sa mre (art. 30).

3. Fin de la personnalit.

A. Mort naturelle.
371. Ancienne fiction romaine. La personnalit se perd avec la vie. Les
morts ne sont plus des personnes ; ils ne sont plus rien.
Le droit romain avait cependant admis que la personne dcode serait traite fictivement
comme survivante jusqu' l'acceptation de sa succession par ses hritiers, fiction qui s'ex-
140 LES PERSONNES

primait ainsi : Hereditas personam defuncti sustiret. On voulait par l viter la jacence
de l'hrdit, qui crait une sorte d'interrgne dans la proprit. Nous atteignons aujour-
d'hui le mme
but d'une autre faon, en considrant comme rtroactive l'acceptation faite
par l'hritier. Ce n'est donc pas la proprit du mort qui se prolonge au del de son dcs :

c'est celle de l'hritier qui remonte dans le pass.

B. Mort civile.

*372. Hypothses o elle avait lieu.

La mort naturelle seule met fin la person-
nalit,mais cette ide est toute rcente dans l'histoire du droit. Dans l'antiquit celui qui
tombait dans V esclavage cessait d'tre une personne Servi nullum caput habent. Dans :

notre ancien droit les personnes qui entraient en religion taient considres comme mortes
pour le monde, et le droit les traitait comme telles : la profession religieuse leur faisait perdre,
la vie civile. Enfin, il en a t de mme jusqu'au milieu du xix e sicle pour trois catgories
de condamns, que la loi frappait de mort civile. C'taient les condamns mort, les condamns
aux travaux forcs perptuit et les dports. La mort civile tait une fiction en vertu

de laquelle le condamn, quoique encore vivant, tait rput mort aux yeux de la loi. On
avait cherch galer la fiction la ralit, mais par la force des choses l'assimilation n'avait
pu tre complte. Le mort civilement vivait toujours, et par cela seul, moins de vouloir
le faire mourir de faim, on tait bien oblig de lui reconnatre certains droits.
373. Effets de la mort civile.
Les consquences de la mort civile taient numres'
dans l'art. 25 du Code Napolon. Voici les principales :

1 Ouverture de la succession.
Le condamn tant considr comme mort, sa
succession s'ouvrait; ses biens lui taient enlevs pour tre attribus ses enfants. Par
une svrit supplmentaire, son testament antrieur, quoique fait en temps de capacit,
tait annul, de sorte que c'tait toujours la succession ah intestat qui s'ouvrait.
2 Dissolution du mariage. Le condamn tant rput mort, son mariage tait
dissous son conjoint, devenu libre,
;
tait considr comme veuf et pouvait se remarier avec
une autre personne. S'il continuait vivre en fait avec le mort civil, il y avait concubinage
et non plus mariage, et les enfants qui en naissaient taient illgitimes.
3 Perte des droits politiques et civiques.
Elle tait complte, bien que Fart. 25
n'en parlt pas. Le mort civil ne pouvait plus tre ni lecteur, ni candidat, ni fonctionnaire,
ni jur, ni tmoin, ni expert.
4 Perte des droits civils. Ceux-ci n'taient perdus qu'en partie ; c'est ici qu'on
avait d s'arrter dans l'assimilation du condamn un mort. taient perdus : le droit de
se marier ; le droit d'agir en justice ; la puissance paternelle ; le droit d'tre tute.ur ; le droit
de faire ou de recevoir des libralits, soit par donation, soit par legs ; le droit de recueillir
une succession le droit de ; une succession. Etait seul conserv le droit de passer des
laisser
contrats titre onreux, ce qui permettait au mort civil de gagner de l'argent en travail-
lant, d'acheter, de vendre, de devenir crancier ou dbiteur. Seulement quand il avait-
un procs, il ne pouvait plaider que par l'intermdiaire d'un curateur spcial qui lui tait
nomm par le tribunal, et quand il mourait les biens qu'il avait pu acqurir depuis sa mort
retour l'tat par droit de dshrence.
civile faisaient
*374. Abolition de la mort civile.
La mort civile tait trs critique. On lui repro-
chait surtout de frapper des innocents, la femme, les enfants, en mme temps que le
coupable, et cela de bien des faons. Elle aboutissait souvent priver les enfants des
successions que leur pre aurait recueillies et qui leur seraient arrives plus tard par son
intermdiaire. En s'emparant des biens que le condamn laissait son dcs, l'tat pra-
tiquait une vritable confiscation. En ouvrant immdiatement la succession, il faisait
profiter ses parents d'un crime, ce qui n'tait pas trs moral.
En Belgique, la mort civile avait t abolie ds 1831. On a mme inscrit sa suppression
dans la Constitution (art. 13), qui dfend de la rtablir l'avenir. En France, une loi du
8 juin 1850 la supprima pour les condamns politiques la dportation. La loi du 31 mai 1854
 NOM DES PERSONNES 141

la supprima dfinitivement pour les condamns la peine de mort ou des travaux forcs
La mort civile est abolie (art. 1
er
perptuit : ).

Les condamns aux peines perptuelles ne sont donc plus en tat de mort civile. Tou-
tefois, la loi de 1854 a conserv un dbris de l'institution qu'elle supprimait. Si on s'en
tait tenu au droit commun, ces condamns se seraient trouvs simplement frapps de deux
dchances, qui atteignent mme les condamns des peines criminelles temporaires, savoir :

la dgradation civique (dans tous les cas) et V interdiction lgale (quand la condamnation
est contradictoire). On a pens que ce ne serait pas assez et qu'il fallait faire une diffrence
entre les diverses catgories de condamns, selon que leur peine est temporaire ou perp-
tuelle, et on a frapp les condamns aux peines perptuelles d'une double incapacit suppl-
mentaire (L. 31 mai 1854, art. 3, en note sous l'art. 22 C. civil, dans Tripier). Il leur est
interdit 1 de faire des libralits, par donation entre vifs ou par testament 2 de recevoir
: ;

aux mmes titres, si ce n'est pour cause d'aliments. Sur leur situation cet gard, voyez
le t. III.

CHAPITRE II

DU NOM DES PERSONNES

375. Bibliographie. La Roque, Trait de Vorigine des noms et surnoms, Paris,

1681, in-12 rimprim dans le Trait de la noblesse, du mme, Rouen, in-4.
;
Eusbe
de Salverte, Essai historique et philosophique sur les. noms d'hommes, de peuples et de lieux,
Paris, 1824, 2 vol.
Tourxade, tude sur le nom de famille et les titres de noblesse, 1882.
J.-A. Lallier, De la proprit des noms et des titres, 1890.
Saleilles, Le droit au nom
individuel dans le Code civil allemand {Revue critique, 1900, t. XXIX, p. 94). E.-H. Per-
reau, Le droit au nom en matire civile, Paris, 1910, 1 vol. in-8.
Philippe Sudre, Le
droit au nom, thse, Paris, 1903.
Pierre Blondel, tude juridique sur le nom patrony-
mique, thse, Paris, 1905.

1. Aperu historique.

376. Antiquit. Le nom, chez

peuples primitifs, est unique et individuel; chaque
les
personne n'en porte qu'un et transmet pas ses descendants. Cet usage a survcu
elle ne le

longtemps chez quelques peuples, notamment chez les Grecs et les Hbreux. Les Romains
possdaient au contraire un systme de noms savamment organis, trop compliqu pour
tre expos ici (voir Henri Michel, Le droit de cit romaine Marquardt et Mommsen,
;

Manuel des antiquits romaines, t. XIV, p. 9-33). Ses lments taient le nomen ou gentili-
iium, port par tous les membres de la famille (gens), et le prnomen, ou prnom, propre
chaque individu. Comme les prnoms masculins taient peu nombreux, on sentit le besoin
d'ajouter au nom un troisime lment, le cognomen, beaucoup plus vari dans son choix.
Ce systme avait le double avantage d'viter toute confusion et d'indiquer par le seul nonc
du nom la filiation de l'individu. Les prnoms fminins n'tant pas limits en nombre, les
noms de femmes ne se composaient ordinairement que de deux lments le cognomen ;

manquait.
Personnel au dbut, le cognomen finit par devenir hrditaire, et servit distinguer les
diffrentes branches d'une mme gens. Du reste, le triple nom des hommes n'tait port que
dans la noblesse et par les premires familles des municipes. Les personnes d'humble
condition avaient un nom unique ou compos de deux lments au plus.
377. Unit du nom au moyen ge.
Le systme romain s'tait introduit en Gaule
142 LES PERSONNES

sous la domination impriale mais l'usage des noms individuels y reparut aprs la con-
;

qute franque et s'y perptua longtemps. Le seul changement qu'on remarque en France
dans la premire moiti du moyen ge est la disparition lente des noms barbares qui cdrent
la place aux noms des saints du calendrier chrtien.
378. Rapparition des noms doubles.
Il fallait cependant viter des confusions

entre gens portant le mme nom. On employa deux procds diffrents. Le plus ancien
parat tre celui des surnoms comme Ppin le Vieux, Robert le Fart, Hugues Capet, Guil-
laume Tte d'toupes. D'autres fois on ajoutait au nom de l'individu le nom de son pre au
gnitif. Jusque dans le xiv e sicle on trouve des gens dsigns de cette sorte, comme les
jurisconsultes Joannes Rolandi, Pctrus Jacobi.
379. Reconstitution du nom de famille. Les noms taient ainsi devenus doubles,
il n'y avait plus qu'un pas faire pour rendre l'un d'eux hrditaire, de faon reconstituer
l'ancienne distinction romaine du nomen (nom de famille) et du prnomen (nom individuel).
L'hrdit des noms recommence au xn e sicle. La plupart de ces noms nouveaux sont des

sobriquets tirs de la profession (Lefvre, Charron, Cordier, Molinier, Tisserand...); d'une

qualit physique ou morale (Lefort, Gros, Lenain, Camus, Leborgue, Leroux, Legris...);
du pays (Lenormand, Picard, Dumaine, Breton, Langlois, Lallemand...) du lieu
d'origine ;

d'habitation (Dumont, Dupuy, Dupont, Lacaze, Grandmaison...) des jonctions (Labb, ;

Sergent, Prvt, Le Snchal, Bailly, Chapelain...) ou de mille autres circonstances. Beau-

coup taient de pure fantaisie (Lelivre, Lebuf, Mouton, Papillon, Persil. Olivier, Ra-
meau...).
Les nobles portaient presque tous le nom de leur seigneurie Jacques de Bourbon, :

Simon de Montfort, Jean d'Armagnac... Enfin l'habitude familire de dsigner quelqu'un

par son prnom fit que beaucoup de prnoms devinrent des noms de famille.
380. Lgislation ancienne.
Pendant longtemps le nom resta en dehors du domaine
du droit, l'tat de simple usage non rgl. Les changements de nom taient frquents,
surtout de la part des roturiers enrichis qui voulaient effacer toute trace de leur origine.
Comme les fiefs taient ordinairement aux mains des nobles et que ceux-ci en portaient le

nom, le moyen tait tout indiqu une terre et d'en substituer le nom
: c'tait d'acqurir
son nom de famille. Une ordonnance, rendue Amboise le 26 mars 1555 par Henri II,
dfendit toutes personnes de changer de nom sans avoir obtenu des lettres du Boi, peine
de mille livres d'amende et d'tre punies comme faussaires. La mme prohibition fut rpte
par l'art. 211 de l'ordonnance 1629, dite Code Michaud, mais pas plus sous l'ancien rgime
que de nos jours, on ne parvint maintenir la fixit du nom contre les manuvres des vani-
teux.
381. lments actuels du nom. Les lments constitutifs de la dsignation lgale
des personnes sont actuellement au nombre de deux seulement ; le nom proprement dit ou
nom patronymique et les prnoms. Mais il y a lieu de dire aussi quelques mots des sobriquets,
des pseudonymes, des titres de noblesse et de la particule.

2. Du nom patronymique.
*382. Dfinition. Lenom n'appartient pas en propre une personne
dtermine ; il est commun tous les membres de la famille qui descendent
par les mles du mme auteur. C'est l'lment hrditaire du nom, celui
qui indique la filiation aussi l'appelle-t-on nom -patronymique ou nom
:

de famille . Il correspond au gentilitium romain.

A. Dtermination du nom des personnes.

383. Enfants lgitimes. Les enfants lgitimes prennent le nom de leur
 NOM DES PERSONNES 143

pre. Tel est l'usage, et Part. 57 C. civ. s'y rfre tacitement, quand il veut
qu'on inscrive seulement dans les actes de naissance les prnoms donns
l'enfant : les rdacteurs de la loi supposent donc qu'il ne peut pas y avoir
d'hsitation sur le nom qu'il doit porter.

*384. Enfants naturels. Depuis la loi du 2 juillet 1907, modifiant l'art. 383,
l'enfant naturel prend le nom de celui de ses deux parents qui le reconnat
le premier (Dijon, 6 juin 1911, P. et S. 1912. 2. 137). Si les deux parents le

reconnaissent en mme temps, il prend le nom du pre. Pour l'poque

antrieure 1907, voyez trib. de Mascara, 10 mai 1906, D. 1906. 2. 244,
S. 1907. 2. 82. Comp. Cass., 7 dc. 1909, P .et S. 1912. 1. 245.

385. Enfants trouvs.

Le nom de leurs parents tant inconnu, on leur en donne
un qui est choisi soit par l'officier de l'tat civil, si l'enfant lui est port directement, soit
par l'administration de l'hospice dans lequel il a t plac (Circul. minist., 30 janv. 1812).
La circulaire recommande de ne pas donner ces enfants le nom d'une famille existante,
ni un nom ridicule ou rappelant l'irrgularit de leur origine (Trib. de Pontivy, 5 mars 1902,
D. 1903. 2. 414, S. 1903. 2. 217). Le nom qui est ainsi donn n'est que provisoire, et si plus
tard leur filiation est dcouverte, ils prennent le nom de leur pre ou celui de la mre, d'aprs
les rgles ordinaires.
386. Nom des Isralites. Un dcret du 20 juillet 1808 a ordonn aux juifs qui
n'avaient pas de nom patronymique d'en prendre un qui ne soit ni un nom de ville ni un
nom de l'Ancien Testament. Les Isralites trangers qui viennent s'tablir en France sont
astreints la mme formalit dans les trois mois de leur arrive.

B. Changement de nom.
387. Changements volontaires. Le changement volontaire est illgal ;

toute altration du nom, soit dans sa composition, soit dans son ortho-
graphe, est interdite (1). Cependant les changements de noms irrguliers
sont frquents. Il n'y a pas, pour les rprimer, de sanction directe. L'art. 257
G. pn., modifi en 1858, ne frappe d'une amende que ceux qui, en chan-
geant leur nom, ont cherch s'attribuer une distinction honorifique.
La jurisprudence punit bien des peines du faux celui qui signe d'un autre
nom que du sien, mais les conditions du faux sont rarement runies. Tout
cela est donc insuffisant. Le vice du systme actuel se trouve dans la faci-

lit qu'on a de donner un enfant un nom qui n'appartient pas rellement

ses parents, et ce nom, une fois inscrit l'tat civil, devient son nom
lgitime. Il n'en peut plus tre priv que par un jugement, qu'on se garde
bien de demander. En quelques lignes un employ de mairie, qui n'a pas
toujours (\c< moyens de contrle suffisants, transforme en un titre inatta-

quable le produit d'une petite supercherie.

{Il Un
dcret du 26 brumaire an II (26 nov. 1793) avait permis tout citoyen de se
choisir un nom
son gr au moyen d'une simple dclaration faite la municipalit de son
domicile. Une
telle licence, qui facilitait toutes les fraudes, ne put tre maintenue. Ds le
mois d'aot 1794, un nouveau dcret (6 fructidor an II) vint ordonner ceux qui avaient
chang de nom de reprendre leur ancien nom.
144 LES PERSONNES

388. Changements par dcret. Le changement de nom rgulier doit se faire, en

principe, par voie administrative. La procdure suivre est rgie par le titre II de la loi du
11 germinal an XI. La demande motive doit tre adresse au gouvernement, qui prononce
dans la forme prescrite pour les rglements d'administration publique , c'est--dire aprs
avis du Conseil d'tat. Si le changement est autoris, il ne peut recevoir son excution qu'un
an aprs l'insertion du dcret au Bulletin des lois (art. 6). Pendant ce dlai les tiers peuvent
prsenter une requte au gouvernement pour dvelopper leur moyen d'opposition, et le
dcret peut tre rapport sur leur demande l'expiration du dlai d'un an, il devient inat-
;

taquable.
L'effet du dcret s'tend aux enfants mineurs. Les enfants majeurs en profitent-ils ou
bien doivent-ils demander un dcret spcial? Sur ce point y a dsaccord entre la jurispru-
il

dence civile et le Conseil d'tat. Voyez trib. civ. d'Apt, 17 fvr. 1897, D. 97. 2. 302 et la note.

*389. Changements par voie de consquence. La modification du nom

se produit quelquefois comme consquence d'un autre fait. Elle a lieu
alors sans dcret, et elle est nanmoins rgulire parce qu'elle a une cause
lgale. La loi de l'an XI fait allusion quelques-unes des causes qui
amnent ce rsultat, en parlant dans son art. 9 des questions d*tat

entranant changement de nom, qui continueront se dbattre devant

les tribunaux dans les formes ordinaires
1

. Il s'agit des recherches de pater-

nit et de maternit, destines tablir la vritable filiation d'une personne.

Selon leur issue, ces actions entranent ou non le changement du nom que
la personne porte. Le mme effet se produit, en dehors de tout procs, par
la reconnaissance d'un enfant naturel, qui lui attribue une filiation et un
nom en mme temps.
Dans tous les cas, le changement suppose que le nom antrieurement
port par la personne n'tait pas vritablement le sien ; une recherche en
justice ou une reconnaissance volontaire lui dcouvre son vrai nom, tel

qu'il drive de sa y a donc rectification du nom plutt

filiation vritable. Il

que changement. D'autres fois, il y a changement rel. Ainsi V adoption con-

fre l'adopt le nom de l'adoptant (art. 347) il y a alors addition d'un ;

nom nouveau au nom primitif.

C. Du nom de la femme aprs le mariage.

*390. Conservation du nom patronymique de la femme. Contraire-

ment l'opinion vulgaire, le mariage ne fait pas acqurir la femme le

nom de son mari. Rien dans la loi ne suppose que le mariage entrane le

changement de nom de la femme, comme il entrane son changement de

nationalit. Il n'y a d'ailleurs aucune raison pour qu'il ait cet effet, puisque
le nom indique la descendance. La femme marie n'a donc pas d'autre
nom que son nom de famille, son nom de fille, celui qu'elle tient de son
pre. C'est par ce nom qu'elle doit tre dsigne dans les actes civils et

judiciaires qui la concernent, et dans la pratique la plupart des notaires et

 NOM DES PERSONNES 145

autres rdacteurs d'actes observent cette rgle ; on doit seulement faire

suivre son nom de sa qualit de femme marie et du nom de son mari.

*391. Double consquence. De ce que la femme n'acquiert pas par le

mariage le nom de son mari et conserve le sien, il rsulte une double cons-
quence : 1 si le mari dsavoue l'enfant de sa femme, Venfant dsavou ne
peut porter que nom patronymique de sa mre 2 si la femme adopte
le ;

un enfant sans que son mari l'adopte galement, ou si l'adoption a lieu

aprs la mort du mari, c'est le nom de la femme, et non pas celui du mari,
que Venfant adopt joindra au sien (art. 347). Dans ces deux cas l'enfant
porterait, au contraire, le nom du mari si ce nom tait devenu celui de la

femme par l'effet du mariage.

*392. Usage donnant la femme le nom de son mari. L'usage, devenu uni-
versel, de dsigner la femme marie par le nom de son mari ne contredit
en rien ce qui vient d'tre dit. Ce n'est qu'une faon abrge et commode
de dsigner la femme en rappelant son mariage. Jadis on disait la femme

Moreau : cela voulait dire la femme de Moreau le nom du mari tait ;

au gnitif. La formule moderne Madame Moreau n'est qu'une tournure

nouvelle, usite par politesse, mais elle a le mme sens, et la forme ancienne
s'est conserve dans le style judiciaire : Louise Durand, femme Moreau.

Par consquent la formule Madame N... nonce que la personne dont on

parle est une femme marie, et que le nom qu'on indique est celui de son
mari. Cela est femme marie porte souvent, non seulement
si vrai que la
le nom patronymique, mais mme le prnom purement masculin de son
mari : Madame Henri Durand, Madame Charles Moreau, etc. C'est
un procd de dsignation qui n'exerce aucune influence sur le nom patro-
nymique de la femme marie : il la dsigne par sa qualit plutt que par
son nom.
393. Autre usage.
On ajoute parfois au nom du mari le nom de la femme et on obtient
ainsiun nom double, qui est port aussi bien par le mari que par la femme. Ainsi Mme Moreau-
Durand est une fille de M. Durand marie M. Moreau. Bien entendu ce double nom n'est
pas transmissible aux enfants qui prennent simplement le nom de leur pre, sans quoi on
arriverait en quelques gnrations des kyrielles de noms interminables. Cet usage rest
longtemps inaperu du lgislateur a t mentionn par la loi du 6 fvrier 1893, qui a modifi
Itt art. 299et311 Comp. Paris, 21 janvier 1903, D. 1904. 2. 1, S. 1904. 2. 161 Rouen, lOnov. ;

1909, D. 1911. 2. 164, P. et S. 1912. 2. 177.

Forme del signature de la femme. Si la femme ne perd
394. pas, en se mariant,
son nom patronymique pour prendre celui de son mari, elle acquiert cependant en vertu
de Tusage susindiqu, et dans la mesure o cet usage a un sens, un vritable droit de jouis-
sance sur le nom de son mari. Elle a droit de s'en servir -pour indiquer son tat de femme marie

Et de l une consquence pratique importante quand la femme signe du nom de son mari,'
:

non seulement elle ne commet-pas un faux, mais mme elle emploie la forme naturelle de sa
signature. L'usage qu'elle fait du nom de son mari, loin de lui servir cacher son tat, le
rvle plutt ; il en est l'aveu.
pour cela que les notaires, mme aprs avoir dsign la femme, en tte de l'acte, par
C'est
son nom patronymique propre, lui font souvent donner sa signature habituelle, qui est le

planiol, 8 e d. i 10 ,
146 LES PERSONNES

nom de son mari. Il n'y a point de contradiction entre l'intitul de l'acte et les signatures
qui le terminent. L'attribution de chaque signature son auteur n'est pas difficile faire ;

en n'a qu' se reporter la dsignation des parties intervenantes, qui indique cette femme
comme marie et qui donne le nom de son mari.
*395. Effet du divorce. Puisque le mariage ne fait,pas acqurir la femme
le nom du mari, la question du nom de la femme divorce se trouve rsolue
d'avance. On demande si la femme a le droit de continuer porter le nom
de son mari aprs le divorce? videmment non, puisque ce nom ne lui
appartient pas, mme pendant le mariage. Si on le lui donnait, c'tait
pour constater un fait, l'tat du mariage dans lequel elle se trouvait. Ce
fait ayant cess, cette qualification ne peut plus tre employe. Le mari a
donc le droit de contraindre sa femme ne plus prendre son nom : il peut
pour cela s'adresser aux tribunaux et obtenir au besoin des dommages et
intrts. Ce principe a t de tout temps certain (Trib. de Lyon, 4 mars 1886,
D. 89. 2. 9, P. 86. 2. 179, S. 2. 86. 119; Poitiers, 11 juill. 1892, D. 94. 2.

149, S. 92. 2. 284). Mais quelques tribunaux, entrans par des circonstances
de fait exceptionnelles, avaient autoris la femme divorce garder le nom
du mari (Trib. de Toulouse, 10 mai 1886, P. 86. 2. 221, S. 86. 2. 119.
Comp. Nmes, 8 aot 1887, D. 89. 2. 9, S. 88. 2. 19).

Pour mettre un terme aux incertitudes de la jurisprudence, une loi du

6 fvrier 1893 a ajout l'art. 299 un alina ainsi conu : Par l'effet du
divorce, chacun des poux reprend l'usage de son nom. Dsormais aucun
temprament n'est plus permis ; la loi est formelle ; les tribunaux ne pour-
raient pas autoriser la femme faire encore usage du nom du mari (Trib.
Seine, 19 nov. 1907, D. 1910. 2. 15) (1). .
Rciproquement, si le mari avait
joint en fait le nom de sa femme au sien, il est oblig de le supprimer.
La seule sanction possible, au cas o l'un des poux divorcs s'obstinerait
faire usage du nom de l'autre, est X allocation de dommages-intrts.
L'usage qui conserve la veuve le nom du mari dcd n'est pas con-,
traire ce qui vient d'tre dit pour le cas de divorce. Ce n'est qu'un rappel
du mariage dissous par la mort ; c'est comme un pieux souvenir, qui ne
s'efface que par l'effet d'un nouveau mariage.
*396. Effet de la sparation de corps. Le lgislateur de 1893 a imagin

d'attribuer un effet la sparation de corps sur le nom de la femme, bien

qu'elle ne dissolve pas le mariage, et qu'une rconciliation puisse runir
nouveau les poux d'un jour l'autre. D'aprs la loi du 6 fvrier 1893

(1) Il est regrettable que le lgislateur n'ait pas fait exception au profit du nom com-
mercial. Le nom commercial est une richesse, susceptible d'une vraie proprit; il peut
s'acqurir mme en dehors du mariage par le simple emploi qui en est fait le divorce ne ;

devrait pas en priver la femme parce que son titre d'acquisition n'est pas le mariage. Voyez
la note de M. Flurer dans Dalloz, 89. 2. 9 voyez aussi Bordeaux, 3, dc. 1906, D. 1907.
;

2. 73. Il y aurait lieu de distinguer l'emploi du nom pour dsigner la maison et les produits,
et son emploi comme signature pour les engagements personnels de la femme ce dernier :

seul devrait lui tre refus.

 NOM DES PERSONNES 147

(art. 311 C. civ.), le changement ne s'opre pas de plein droit, par le seul

effet de la sparation ; il est seulement rendu possible; le tribunal peut

l'ordonner soit par le jugement mme qui prononce la sparation, soit par
un jugement ultrieur.

Relativement au nom de la femme, le texte contient une double disposition. Il y est dit
qu'elle peut :

1 tre condamne ne plus faire usage du nom de son mari ;

2 Se faire autoriser ne plus le porter. Cette dernire disposition tait inutile : l'usage
seul autorise la femme porter le nom de son mari ; il dpend donc d'elle de s'en abstenir-
11 semble que les Chambres se soient trompes sur ce point et qu'elles aient cru que le mariage
attribuait lgalement le nom du mari la femme, de sorte que celle-ci avait besoin d'un
jugement pour l'abandonner rgulirement.
Quant au mari, la loi prvoit le cas o il aurait joint le nom de sa femme au sien, et elle
permet la femme de demander qu'il soit interdit son mari de continuer porter ce nom
double.

D. Caractres du nom.
1 La question de proprit.

*397. Erreur de la doctrine commune. Le nom forme-t-il l'objet d'un droit

de proprit? La jurisprudence admet que le nom patronymique est la

proprit de la famille qui le porte (Cass., 16 mars 1841, D. 41. 1. 210, S. 41.

1. 532; Cass., 25 octobre 1911, S. 1912. 1. 95). On a quelquefois tent de

donner de cette ide une dmonstration en rgle, mais on n'y a jamais
russi et on n'y russira jamais, car la doctrine de la proprit des noms
est doublement fausse : elle l'est au point de vue thorique et au point de vue
historique.

Le droit de proprit est l'attribution exclusive d'une chose une per-

sonne. L'existence de ce droit suppose que la chose qui en fait l'objet est
d. telle nature qu'elle ne peut pas appartenir en mme temps plusieurs
personnes, tout en profitant pour la totalit chacune. C'est le cas pour la
plupart des choses matrielles : la jouissance exclusive de chacune d'elles

par des individus diffrents est la condition essentielle de leur bonne utili-

sation. Mais il en est autrement pour les choses immatrielles, et spciale-

ment pour le et mme un plus grand nombre, peuvent
nom. Deux personnes,
porter la fois mme nom, et chacune en retirera tous les avantages et
le

commodits que le nom est susceptible de produire. La preuve que la chose

est possible c'est qu'elle est. En fait, les mmes noms se retrouvent par-
tout, donns spontanment des hommes qui n'ont rien de commun. Sans
doute il serait dsirable qu'il y et assez de noms pour viter ces rpti-
tions, mais les langues ne sont pas assez riches pour fournir une pareille
nomenclature. Les noms usuels sont peu nombreux ; les formes variables
de leur orthographe font illusion sur leur nombre rel.
148 LES PERSONNES

Au point de vue historique, l'erreur n'est pas moindre. L'origine des

noms de personnes rpugne invinciblement Fide de proprit. Tous ont
t emprunts au fonds commun de la langue et de l'histoire ; ce sont des
noms de qualits, de professions, de nationalits, ou bien le nom d'un per-
sonnage pieux ou clbre, donn un enfant pour lui procurer un patron
ou un modle : le nom n'est pas une chose appropriable.
*398. Vritable nature du nom. Ce serait d'ailleurs une singulire proprit
que celle du nom, car il est pour la personne qui le porte bien plus une
obligation qu'un droit. Les partisans de la doctrine de la proprit des
noms adressent souvent leurs adversaires le reproche de dmolir sans
rdifier, de dire ce que le nom n'est pas, sans dire ce qu'il est. Il est facile
de leur rpondre. Le nom est une institution de police civile ; il est la forme
obligatoire de la dsignation des personnes-, mais il n'est pas plus un objet
de proprit que ne le sont les numros matricules ; il n'est pas alinable ;

la loi ne le met pas la disposition de celui qui le porte, et elle l'tablit

beaucoup moins dans son intrt que dans l'intrt gnral. Son carac-
tre transmissible par l'hrdit ne prouve pas davantage qu'il soit un
objet de proprit. On a dit quelquefois que les particuliers font de leur
nom un usage conforme sa nature en le transmettant leurs enfants.
Ce raisonnement repose sur une erreur la transmission hrditaire du nom :

n'est pas V uvre de la volont du pre : c'est la loi qui, pour rendre notoire
le fait de la filiation, exige que ce fait soit annonc par l'identit du nom.
Ceci est exclusif de toute ide de proprit.
399. Origine historique de Terreur.
Ce qui a introduit dans notre droit l'ide
de la proprit des noms, c'est l'ide du nom fodal, c'est-c-dire d'un nom de terre port
par une personne. Cette faon de dsigner les gens, d'aprs les seigneuries qu'ils possdaient,
devait fatalement amener l'erreur confondant le nom et la proprit. Quand une personne
prenait le nom d'une terre qui ne lui appartenait pas, elle usurpait, au moins extrieurement^
la seigneurie d'autrui. Mais si le nom d'une terre, port par une personne qui en tait, pro-
pritaire, pouvait conserver pour elle le caractre d'une proprit, comment comprendre
le mme fait pour les dnominations purement personnelles, telles que Charpentier, Dubois,
Langlois ou Legros?

400. Intrt de la question. Cet intrt se rduit ceci : si le nom est une proprit,
est possible la personne qui le porte d'en obtenir le respect par autrui, sans avoir besoin
de prouver que son usurpation lui cause un dommage. Tel est, en effet, le caractre spcifique
du droit de proprit : sa jouissance est ncessairement exclusive, et le seul fait de sa posses-
sion par autrui constitue une 'lsion dont la rparation peut tre demande en justice.
La jurisprudence n'a pas recul devant cette consquence extrme. Elle autorise celui qui
porte lgitimement un nom s'opposer
ce que d'autres le prennent, sans exiger du rcla-
mant la justification d'un intrtquelconque (Bordeaux, 4 juin 1862, S. 63. 2. 6; Paris,
4 dc. 1863, D. 64. 2. 12, S. 66. 1. 435; Paris, 16 mai 1900, S. 1902. 2. 15; Cass., 10 nov.
1902, S. 1903. 1. 505). Au contraire si le nom n'est pas l'objet d'un vritable droit de pro-
prit, le rclamant ne peut obtenir gain de cause que s'il justifie d'un prjudice rsultant
d'une confusion fcheuse pour lui. Le Conseil d'tat est dj entr dans cette voie il n'admet ;

les oppositions aux dcrets autorisant les changements de noms qu'autant que les opposants

justifient d'un intrt srieux (Conseil d'tat, 6 aot 1861, D. 62. 3. 77, S. 62. 2. 351 16 juill. ;
 NOM DES PERSONNES 149

1880, D. 81. 3. 74 ;
3. 35 24 mai 1901, D. 1902. 3. 99). Quelques dcisions
4 dc. 1896, D. 98. ;

judiciaires supposent galement l'existence du prjudice (Riom, 2 janv. 1865, D. 65. 2. 17,
S. 65. 2. 7 Rennes, 29 avril 1880, D. 80. 1. 198; Trib. de la Seine, 15 fvr. 1882, Gaz. des
;

er aot 1903, D. 1904. 2.

Trib., 16 fvr. 1882 Trib. civ. Seine, 1
; 4). D'ailleurs il est remar-

quer que la plupart des rclamations sont faites non pas propos des noms patronymiques
proprement dits, mais pour des noms de seigneuries conservs par d'anciennes familles
nobles. Comp. ci-dessus, n 309.
401. Emploi des noms dans la littrature. La question n'est plus la mme
lorsqu'il s'agit,non plus d'une personne vivante voulant porter le nom d'autrui, mais de
l'attribution d'un nom un personnage imaginaire, au thtre ou dans un roman. L'allusion
satirique, voulue ou non, surfit pour motiver une rclamation (Jugement du tribunal de la
Seine, du 15 fvrier 1882, ordonnant la suppression du nom de Duverdy donn l'un des
personnages du roman de Zola, intitul Pot-Bouille. Gaz. des Trib. 16 fvr. 1882). Ce qui
prouve qu'il s'agit ici non pas d'une question de proprit, mais d'une protection de la per-
sonne contre l'ironie et la malignit puMique, c'est 'que la rclamation est fonde mme
quand il d'une simple ressemblance physique, ou d'une description dans laquelle le
s'agit
nom n'est pas employ. En 1896, un acteur de la Comdie Franaise, s'talit fait une tte
qui rappelait la physionomie du docteur Charcot, dut y renoncer sur la rclamation des
hritiers.

? Imprescriptibilit du nom.

402. Le principe et ses consquences. Les arrts rptent l'envi

que les noms sont imprescriptibles ;
que la proprit des noms ne peut ni

s'acqurir ni se perdre par la prescription (Cass., 10 mars 1862, D. 62.

1. 219, S. 62. . 593 ;
Cass., 2 fvr. 1881, D. 81. 1. 339, S. 82. 1. 115 ;
Cass.,

17 dov. 1891, D. 93. 1. 244, P. 92. 1. 413 ;

Lyon, 29 juiil. 1898, D. 99. 2. 61 ;

Poitiers, 3 nov. 1913, P. et S. 1914. 2. 135). Mais il ne faut pas se mprendre

sur le sens de ces formules. Elles signifient seulement que les rgles tablies
pour la prescription des droits en gnral ne s'appliquent pas aux noms ;

par consquent, les juges peuvent apprcier librement la valeur et la dure

des faits de possession ou d'usage qui leur sont soumis : notamment ils ne
sont pas lis par la limite de trente ans tablie par l'art. 2262.
Les principales applications de cette ide sont les suivantes :

1 Un nom de famille peut tre repris par les reprsentants actuels de

cette famille, quelque longue qu'ait t l'interruption dans l'usage du nom.
2" L'usage et la possession d'un nom peuvent tre pris en considration

pour faire maintenir ce nom la personne qui le porte, quand mme il

serait constat que sa forme actuelle est l'altration d'une forme ancienne.

3. Des prnoms.
403. Leur utilit. Les prnoms forment l'lment individuel du nom; ils servent
distinguer les diffrentes personnes de la mme famille. A la diffrence du prnomen latin,

le prnom franais est susceptible de pluralit. Cette pluralit aide encore viter les con-
fusions, surtout dans les farnilles o l'on affectionne certains prnoms mais elle a aussi
;

ses inconvnients. On doit prendre soin de les crire dans les actes exactement dans l'ordre
o ils figurent sur l'acte de naissance, si l'on veut viter des rectifications parfois difficiles.
La pluralit des prnoms n'est pas obligatoire. La loi de germinal dit les prnoms ,
150 les personnes

au pluriel, parce que le cas ordinaire est la pluralit des prnoms, mais il n'est pas rare de
voir des personnes qui en portent un seul.
404. Par qui et quand ils sont donns. Les prnoms sont donns par le pre,
ou son dfaut, par la personne qui a le droit de nommer mre survivante,
l'enfant, la la
mre naturelle, l'Administration de l'hospice. Ils sont imposs l'enfant au moment de la
rdaction de l'acte de naissance ; autrefois cela se faisait l'glise lors du. baptme, d'o
leur qualification de noms de baptme.
405. Choix des prnoms.
Leur choix n'est pas absolument libre. La loi du 11 ger-
minal an XI veut qu'ils soient pris dans les diffrents calendriers en usage ou parmi les
noms des personnages connus de l'histoire ancienne (Tit. I er art. Ier ). L'onomastique des
,

personnes est donc assez large. Mais il s'lve quelquefois des difficults en pratique sur le
point de savoir si le personnage est suffisamment connu et s'il est de date suffisamment
ancienne, pour que son nom puisse servir de prnom. Il y a quelques annes un officier de
l'tat civil de Paris refusa de recevoir comme prnoms d'un enfant ceux de Lucifer-Blanqui-
Yercingctorix. Blanqui n'appartient pas, il est vrai, l'histoire ancienne mais Vercing- ;

torix remplit certainement toutes les conditions voulues, et quant Lucifer, il est tout aussi
admissible que Gabriel, Raphal, ou Michel, qui sont comme lui des noms d'anges. Le
pire dfaut de ces noms de rvolts et de vaincus est qu'ils auraient t lourds porter, et
l'officier de l'tat civil a certainement rendu service l'enfant qu'il en a dispens. Voir sur

les difficults de ce genre un article dans Le Droit du 12 mars 1884.

4. Du surnom et du pseudonyme.

406. Du surnom. Le surnom ou sobriquet n'a aucune valeur juridique.11 ne fait pas

partie de la dsignation lgale de la personne. Cependant il se substitue souvent en fait,

dans les campagnes, dans la classe ouvrire, et dans le monde des rdeurs et gens sans aveu,
au vritable nom de l'individu. 11 peut alors acqurir un rle utile pour mieux assurer l'iden-
tit, et on l'admet ce titre dans les- pices administratives et judiciaires en le faisant pr-

cder du mot dit. Ce n'est qu'un lment du signalement, tant qu'il n'est pas dfinitivement
acquis et joint au nom patronymique (Cass., 9 janv. 1901, D. 1903. 1. 501).
407. Du pseudonyme.
Le pseudonyme est un nom suppos que la personne se donne
elle-mme pour cacher au public son nom vritable. L'emploi en est licite tant qu'il ne
sert pas une fraude (Trib. Seine, 1 er aot 1903, S. 1906. 2. 217). Ainsi les crivains, les
journalistes, les auteurs lyriques ou dramatiques sont souvent connus sous un nom de fan-
taisie. Molire, Voltaire, sont des pseudonymes. Les gens de guerre avaient aussi le mme

usage de l l'expression nom de guerre qui dsigne souvent le pseudonyme. Une loi du
;

13 mai 1793 a interdit aux citoyens de s'engager dans l'arme sous un autre nom que le leur.

5. Des titres de noblesse.

408. Bibliographie. Smainville, Code de noblesse, 2 1860. Lvesque,

la e
dit.,

Du JMauhy, Les
droit nobiliaire franais, 1866. nobiliaires en France (Revue des
titres

Deux Mondes, 15 dcembre 1882). De Nimal, Nobles noblesse, Paris, 1892. Lal-
et

lier, au n 388. Indications plus compltes dans

cit Hdouin, De l'usurpation des
J.
titresnobiliaires, thse, Paris, 1900.
409. Dfinition. La noblesse, que connue l'ancienne socit franaise, tait
telle l'a

une qualit spciale des personnes ayant une valeur juridique. Elle a perdu ee caractre
lors de l'abolition des privilges par les dcrets du 4 aot 1789. Les nobles n'ont plus aucune
prrogative qui les distingue du reste des citoyens, mais les titres de noblesse ont survcu,
l'tat d'accessoires honorip.ques du nom.
 NOM DES PERSONNES 151

410. Liste. Les titres de noblesse existant dans le droit moderne avec le caractre sus-
indiqu sont les suivants : Prince, duc, marquis, comte, vicomte, baro>i et chevalier. Ils sont
classs hirarchiquement dans l'ordre o ils viennent d'tre numrs (comp. ord. des
25 aot 1817, art. 12). La qualification 'cuyer est considre comme abolie. Avant la Rvo-
lution, elle appartenait de droit tout membre d'une famille noble non titre. On voit par
suite que les simples noms de terres non titres ports comme noms patronymiques, ne sont
nullement rgis par la lgislation propre aux titres de noblesse.
411. Variations de la lgislation.
Les titres de noblesse avaient t abolis par les
lois des 17-23 juin 1790 et des 27 sept-16 oct. 1791 ils n'ont t rtablis que par la charte ;

de 1S14 Supprims de nouveau en 1848 (dcret du 29 fvrier), ils furent rendus

(art. 71 ).

leurs titulaires en 1852 (dcret du 21 janvier). A ct de l'ancienne noblesse, il existe

ime noblesse d'Empire, cre par Napolon I er partir de 1806, et que la Restauration laissa
. subsister.
412. Leurs caractres. A la diffrence des noms, les titres de noblesse constituent
une vritable proprit comme les terres d'o ils drivent.
Les titres de noblesse constituent-ils un lment de Ttat des personnes? Quelques auteurs
le disent (Chxeafx, De Vautorit de la chose juge sur les questions d'tat, n 194. Comp.
er juin 1863, D. 63. Mais la jurisprudence se prononce en gnral en sens
Cass., 1 1. 216).
contraire, et dcide que les questions que ces titres soulvent ne se gouvernent pas par les
mmes rgles que les questions d'tat, et elle a raison : si la noblesse a t jusqu' la Rvo-
lution une qualit des personnes, et par suite une question d'tat, sa suppression a t dfi-
nitive, et les titres de noblesse n'ont t rtablis qu' l'tat de proprit honorifique : ils servent
non designer, mais honorer ceux qui les possdent (Rennes, 13 jum'1864, D. 65. 2. 137,
S. 64. 2. 195; Paris. 8 aot 1865, D. 65. 2. 121, S. 68. 1. 111 Cass., 30 dc. 1867, D. ;
68. 1.

49, S. 68. 1. 111).

413. Mode de transmission.
Comment les titres de noblesse se transfrent-ils d'une
personne une autre? Ce point est sujet controverse. D'aprs l'opinion la plus vraisem-
blable, ils ont t rtablis en 1814, tels qu'ils taient avant la Rvolution ; bien que rduits
de simples qualifications honorifiques et dpourvus de tout privilge et de tout
l'tat
attribut positif, ils ont conserv leur mode de transmission ancien, de mle en mle au profit
de Ce systme est sans doute drogatoire l'esprit gnral du droit moderne en matire
l"an.

successorale mais toute autre interprtation serait contraire la charte de 1814, restaure
:

sur ce point par le dcret de 1852 son art. 71 portait La noblesse ancienne reprend ses
: :

titres...

414. Comptence.
Les questions relatives aux titres de noblesse sont soumises une
-
comptence spciale lorsqu'il s'agit de savoir si le titre a t rgulirement confr ou s'il
est rgulirement port. Le Conseil du sceau des titres institu par dcret du 8 janvier 1859
a t supprim par un dcret du 10 janvier 1872, et ses attributions sont maintenant exer-
ce^ par un conseil d'administration tabli au ministre de la justice. Sur les usurpations
des titres de noblesse, voyez la thse de M. Hdouin cite la bibliographie. Voyez aussi
Toulouse, 18 janv. 1899, D. 1900. 2. 52 ; Trib. des conflits, 17 juin 1899, S. 1900. 3. il Cass., ;

3 aot 1908, D. 1910. 1. 467, P. et S. 1914. 1. 291.

6. De la particule.

415. Son caractre vritable.

Les mots du, de, de la, des, dits particule nobi-
liaire, sont en ralit sans valeur et sans rapport avec la noblesse (voyez les considrants
d'un arrt de Lyon, 24 mai 1865. D. 65. 2. 163, S. 66. 2. 343. Comp. Be,yune, Des dis-
tinction? honorifiqvs 'd de la particule; Viax, La particule nobiliaire, 1880; H. Breuil, De
la particule dite nobiliaire, thse, Paris, 1903). Les roturiers les plus humbles peuvent avoir

la particule comme les plus grandes familles son absence ne prouve pas plus la roture que
;

sa prsence ne dnote la noblesse c'est simplement un lien entre deux mots, dont le second
;
152 LES PERSONNES

indique l'origine de la personne, nous l'employons l o les Romains auraient, mis l'ablatif.
M. Dubois et M. Delile croient s'anoblir en coupant leur nom en deux. Ils sont au comble de
leurs vux s'ils russissent rtablir l'ancienne orthographe et se faire appeler du Boys
ou de Vlsle. L'histoire du nom dvoile l'inanit de cette croyance, qui est dj vieille. Ce
n'est pas, du reste,une simple erreur populaire. Beaucoup de nobles y tiennent comme
la marque la plus sre de la noblesse et M. de Smainville va jusqu' dire que les nobles
peuvent prendre de plein droit la particule, comme si elle tait un accessoire inhrent la
noblesse de la personne, le signe visible de sa qualit.
416. Comptence.
particule tant une partie intgrante des noms de famille, et
La
non un tribunaux ordinaires sont comptents pour statuer sur les ques-
titre nobiliaire, les
tions qu'elle soulve (Amiens, 24 dc. 1890, D. 93. 1. 244, S. 93. 1. 25).

7. Autorit de la chose juge en matire de noms.

417. Rappel du principe.

On a vu (ci-dessus, n 361) que l'effet des jugements est
limit aux parties et leurs reprsentants o\\ ayants cause, et ne s'tend pas aux tiers, auxquels
ils ne peuvent ni profiter ni nuire. Ainsi la chose juge est tenue pour vraie, mais c'est une
vrit purement relative, qui existe pour certaines personnes et pas pour d'autres. Si les
personnes changent, un procs dj termin et jug peut toujours recommencer entre d'autres
personnes. Comp. ci-dessus, n 296.
418. Rgles spciales aux jugements sur les noms. Le principe ordinaire est ici

cart. Le nom esc indivisible; ce n'est pas une srie de relations entre diverses personnes
qu'on puisse rgler diffremment les unes des autres c'est un fait, un acte unique qui con-
;

siste recevoir une appellation dtermine nul ne peut en recevoir deux la fois. Il est donc
:

ncessaire que le jugement qui autorise une personne porter un nom ou qui lui fait dfense
de s'en servir, produise un effet absolu, et soit opposable tous les membres de la famille,
mme ceux qui n'ont pas t reprsents (Demolombe, t. V, n 310. Metz, 29 avril 1847,
D. 47. 2. 108). On rserve seulement ces derniers le droit d'attaquer le jugement par la voie
de la tierce opposition, en cas de dol ou de fraude. On a fait remarquer que, sur ce point,
nos lois prsentent videmment une lacune il serait bon que ce jugement ft prcd d'una
;

certaine publicit et qu'on mt en cause, autant que possible, les membres de la famille,
actuellement existants (Chnaux, De- V auteur de la chose juge sur les questions d'tat,

^ 198).

CHAPITRE III

de l'tat des personnes

1.
De Vtat considr en lui-mme.

*419. Dfinition. On appelle (utat d'une personne {status ou conditio)

certaines qualits que la loi prend en considration pour y attacher des effets

juridiques. Ainsi les qualits de Franais, de majeur, d'poux, de fils lgi-

time, sont des tats juridiques. Dsigner l'tat d'une personne, c'est la
qualifier en prcisant le point de vue sous lequel on l'envisage. Rigou-
reusement, toute qualit produisant des effets de droit pourrait porter
le nom d'tat. Mais, dans la langue scientifique, on ne considre pas comme
 TAT DES PERSONNES 153

des tats les diverses professions et fonctions, qui cependant comportent

presque toutes des droits et des devoirs propres et qui sont rgls par la

loi. Ainsi les qualits de magistrat, de militaire, de commerant, d'ouvrier,

ne sont pas des tats dans la langue juridique, bien qu'on les appelle

souvent ainsi dans la langue usuelle ou littraire (1). Le droit rserve ce

nom aux qualits inhrentes la personne, l'exclusion des qualifications

qu'elle porte raison de ses occupations.

A. Classification.
*420. Division gnrale. L'tat d'une personne n'est pas simple et
unique ; il est multiple. Il peut s'apprcier un triple point de vue :

1 D'aprs les relations d'ordre politique {tat dans la cit, ou tat au

point de vue politique) ; i

2 D'aprs les relations d'ordre priv (tat dans la famille) ;

3 D'aprs la situation physique de la personne (tat personnel).

On remarquera que, dans les deux premires catgories, l'tat consiste

toujours en une relation entre la personne que l'on considre et une ou
plusieurs autres. Au contraire, les diffrentes qualits qui rentrent dans la
dernire classe ne supposent aucune relation particulire entre diverses
personnes, elles se dterminent par une simple comparaison entre une
personne et les autres, ou mme entre les tats successifs de cette personne.
421. Qualification de l'tat. Ordinairement les diffrents tats juri-
diques ont chacun leur nom propre : une personne est franaise, trangre,

poux lgitime, enfant naturel, etc. Cependant certains tats ne portent

pas de nom particulier et on est oblig de les dsigner par priphrase. Ainsi

il n'y a pas d'expression technique pour qualifier ceux qui ne sont pas
parents l'un de l'autre : on emploie le mot tranger , qui est amphibolo-
gique, car ce terme qualifie ordinairement les personnes non franaises,
mais il a aussi un sens vague qui indique l'absence d'une relation donne
entre deux personnes. Voyez les art. 839, 1094 et 1687.
422. Comment l'tat se ramne toujours une alternative. Les
diverses conditions ou tats des personnes peuvent avoir pour cause soit
un acte juridique, comme la naturalisation, le mariage, l'adoption, soit
un fait matriel, comme la naissance, l'ge, la dmence. Quand l'une de
ces causes se produit, elle engendre un tat dtermin : la personne acquiert
la qualit de franais, (Y'poux, de majeur, etc. Si elle ne se produit pas,
la personne se trouve dans un tat contraire : elle est trangre, clibataire,

mineure, etc.

(1; Ainsi Montesquieu disait Il y a en France trois sortes d'tat

: l'glise, l'pe et :

la robe , dsignant par l les positions sociales leves au-dessus du peuple. On dit encore
* prendre un tat , pour prendre un mtier (Littr, v tat, n 6).
 154 LES PERSONNES

Tout tat suppose donc un tat contraire, qui pourrait appartenir la

mme personne. A la qualit de franais s'oppose la qualit d'tranger;
l'tat d'poux s'oppose celui de clibataire ; et ainsi des autres.

, 1 tat des personns au point de vue politique.

423. numration. Dans l'ordre politique, les divers tats qu'une per-

sonne peut avoir sont : 1 la nationalit ;

2 la qualit de citoyen ;
3 la
qualit de condamn ou de failli.

424. Nationalit.
Les personnes sont p-rmmises ou trangres. La manire dont
peut s'acqurir ou se perdre la qualit de Franais est rgle par le Code civil (art. 8-21),
dont les dispositions primitives ont t remanies sur ce point par des lois nombreuses et
finalement remplaces par les lois du 2G juin 1880 et du 22 juillet 1893. L'explication de
ces textes formait autrefois une partie importante du cours de premire anne de droit
civil mais comme les questions de nationalit se relient intimement aux difficults du droit
;

international, les nouveaux programmes les ont dtaches de l'enseignement du droit civil,

pour les attribuer au cours de droitinternational priv.

425. Qualit de citoyen. Cette qualit" n'a pas en franais de nom spcial.

Les Romains disaient civitas , les Italiens disent cittadinanza . La

qualit de citoyen est Vaptitude exercer les droits politiques. Cre par la
Rvolution, sa notion s'est vite altre dans l'esprit populaire. La plupart
des gens emploient le mot citoyen d'une manire trop gnrale, comme
synonyme de sujet franais et l'appliquent tous les membres de la

nation. De la sorte, les femmes et les enfants sont citoyennes ou citoyens,

comme les hommes mrs. Ce n'est pas le sens lgal du mot. Le Code civil

(art. 7 et 8 primitifs) distinguait trs nettement la qualit de Franais, qui

confre les droits civils, de la qualit de citoyen, confrant les droits poli-

tiques.

A l'poque o l'on a fait le Code civil, la qualit de citoyen tait rgle par la loi constitu-
tionnelie (Const. du 22 frimaire an VIII), laquelle renvoyait l'ancien art. 7 C. civ. Cette
qualit appartenait tout Franais majeur, du sexe masculin, qui s'tait fait inscrire sur
les registres civiques d'une commune et qui, depuis cette inscription, avait habit pendant
un an sur le territoire de cette commune. On n'tait donc pas citoyen avant 22 ans accomplis.
Les dispositions de la Constitution de l'an VIII ont t abroges par la Charte de 1814,
et les registres civiques sont aujourd'hui remplacs par les listes lectorales (L. 7 juill. 1874 ;

L. municipale du 5 avril 1884, art. 14).

Tromp par la dissmination des textes qui rgissent les droits attachs la qualit de
citoyen, le lgislateur moderne a cru qu'elle avait perdu toute existence et il l'a passe sous
silence,en 1899, dans la rdaction du nouvel art. 7 C. civ. Ce texte porte L'exercice des :

droits civils est indpendant de l'exercice des droits politiques, lesquels s'acquirent et se
conservent conformment aux lois constitutionnelles et lectorales. Cette prtrition
volontaire repose sur une erreur. La qualit de citoyen existe toujours, et la preuve en est
qu'elle se perd par l'effet d'une peine particulire, la dgradation civique, dont le nom lui
seul indique l'existence de la qualit qu'elle enlve (art. 34 C. pn.), et Fart. 35 C. pn. la
mentionne expressment.
426. Qualit de condamn ou de failli.
Il importe de distinguer au point de vue

du droit public les condamns ou les faillis de ceux qui n'ont ni subi une condamnation
pnale, ni fait faillite. Les condamns et les faillis subissent des dchances (C. pn., art, 28,
 TAT DES PEKSONNES 155

29 et 42.
Pour les faillis, les textes sont trs nombreux. Voyez-en rnumration dans
Lyon-Caen Renault, Trait, t. VIII, n os 974 978). Il n'existe pas d'expression pour
et
dsignei d'un mot l'tat d'honorabilit lgale qui est la rgle, et que les Romains appelaient
existimatio; il n'en existe pas non plus pour qualifier les dchances que subissent les con-
damns et les faillis les Rom?ins disaient infamia ou ignominia; mais le mot infme, que
:

nos anciens coutumiers employaient volontiers, a perdu son sens juridique pour devenir
une simple injure.
2 tat de famille.

**427. numration. Les relations de famille, qui constituent des tats

distincts, sont au nombre de trois seulement. Deux membres d'une mme
famille peuvent tre entre eux ;

1 poux : le mari et la femme ;

2 Parents : le pre et le fils ; deux frres ; un oncle et son neveu ; deux

cousins ;

3 Allis : le gendre et sa belle-mre ; le beau-pre et sa bru ; deux beaux-

frres ; deux belles-surs.
Chacune de ces qualits se subdivise en varits diverses. La nature de
la parent n'est pas toujours la mme ; elle est tantt relle, et tantt fic-

tive (ne de l'adoption) ; la parent relle se subdivise en lgitime et natu-

relle, et chacune a diffrentes branches et degrs. L'alliance emprunte les

caractres varis de la parent. Enfin l'tat d'poux, qui semblerait devoir

tre toujours homogne, varie, lur aussi, par l'effet de la sparation de corps

ou de la sparation de biens ; la diversit des rgimes matrimoniaux influe

mme sur la capacit de la femme.

3 tat physique individuel.

**428. numration. Les seules causes physiques qui influent sur le

droit des personnes en modifiant leur tat juridique sont :

1 Le dfaut d'ge ou minorit, qui ne permet pas encore l'individu

d'avoir toute sa maturit d'esprit ;

2 La folie et la faiblesse d'esprit, qui dtruisent ou diminuent les facults

intellectuelles ;

3 Le sexe fminin, qui est une cause de faiblesse physique. Cette der-
nire cause a perdu presque toute son importance dans le droit moderne.
Voyez ci-dessous, n 1622.

2. Consquences de Vtat.

429. Leur importance. Il ne suffit pas de dterminer l'tat d'une personne,

il faut rechercher quelles sont les consquences de cet tat, car c'est seu-
lement raison des effets juridiques qu'il produit que l'tat d'une personne
est intressant connatre.
156 LES PERSONNES

*430. Distinction faire. Ces consquences sont de deux sortes :

1 L'tat sert dterminer le nombre et la nature des droits et des devoirs

de la personne : en considration de son tat, la loi lui accorde ou lui refuse

un droit ; elle lui impose une obligation ou un citoyen l'en dispense. Ainsi

franais a des droits et des obligations qui n'appartiennent pas un

tranger il a le droit de vote il est tenu au service militaire. De mme les
:
;

personnes unies par un mariage rgulier ont des devoirs rciproques de

fidlit et d'assistance qui n'existent pas entre concubins.
2 L'tat de la personne sert galement dterminer son aptitude exercer

ses droits par elle-mme ou remplir ses obligations. Cette aptitude est la
rgle : tant donn un droit ou une charge, c'est la personne intresse
elle-mme qui se servira de son droit ou qui s'acquittera de sa charge. On
dit alors que cette personne est capable. Exceptionnellement, la personne
titulaire du droit ou greve de la charge n'aura pas cette aptitude ; on dit
alors qu'elle est incapable. La femme marie, l'alin interdit ou intern,
le mineur, le condamn frapp d'interdiction lgale sont des incapables.
Dans ce second cas, la question en jeu est moins grave que dans le premier.
Il ne s'agit pas de savoir si le droit sera accord ou si l'obligation sera impose
la personne ; mais seulement, tant donn que ce droit lui appartient ou
que cette obligation lui incombe, si elle sera admise agir librement et par
elle-mme.
En rsum, la question de savoir si une personne possde ou non un tat
dtermin intresse tantt Y existence mme du droit ou de l'obligation,
tantt, simplement son exercice.

*431. Critique des qualifications usuelles. On exprime cette distinc-

tion l'aide d'expressions particulires : on parle de la jouissance et cfe

V exercice des droits. Avoir la jouissance du droit de proprit, c'est avoir

l'aptitude ncessaire pour devenir propritaire ; en avoir l'exercice, c'est

pouvoir user de son droit de proprit, c'est--dire vendre sa maison ou sa

terre, la revendiquer, la louer, en toucher les loyers, le tout sans l'inter-
vention de personne. Un mineur en tutelle a la jouissance de tous ses droits
parce que sa minorit ne l'empche pas d'tre propritaire, crancier,
dbiteur, etc. Il n'en a pas l'exercice parce qu'il ne peut pas agir lui-mme
et agir seul c'est son tuteur qui agit pour lui. Ces deux expressions ont
:

un double dfaut d'abord elles ne marquent pas clairement l'antithse,

:

car le mot jouissance, dans son sens naturel, dsigne plutt un simple usage
qu'une attribution dfinitive. En outre, elles n'veillent que l'ide de
droits; on vient de voir qu'il faut songer aussi aux devoirs, charges, ou
obligations.

432. Droits et obligations indpendants de l'tat. Il ne faudrait pas croire,

d'aprs ce qui vient d'tre dit, que l'tat juridique d'une personne soit la source unique de
 actions d'tat 157

ses droits et de ses obligations. Outre ceux qui drivent de son tat, chaque personne a encore
beaucoup de droits et d'obligations qui ont une source diffrente et qui drivent des contrats
et des dlits et des formes intermdiaires appeles quasi-contrats et quasi-dlits.

CHAPITRE. IV
DES ACTIONS D'TAT

1.
De la possession d'tat.

*433. Dfinition de la possession d'tat. L'tat des personnes est suscep-

tible de possession, en prenant ce mot dans un sens large. L possession

d'un tat quelconque consiste toujours passe?' aux yeux du public pour
V avoir rellement. Possder un tat, c'est jouir en fait du titre et des avan-
tages qui y sont attachs et en supporter les charges.
**434. En quoi elle consiste.
La possession d'tat a t analyse par la
loi dans l'art. 321 propos des questions de filiation ; il s'agit de l'tat

d'enfant lgitime, mais les indications que la loi nous donne accidentelle-
ment doivent tre tendues toute espce d'tat. Elles ne sont du reste
que la reproduction de dcisions doctrinales traditionnelles.
Les anciens commentateurs avaient rsum dans une formule commode
tous les faits qui constituent cette espce particulire de possession :

o Nomen, tractatus, fama . Nomen, c'est le fait de porter le nom qui dsigne
cet tat : le nom du pre et de la mre, si c'est une question de fdiation, le
nom de Franais, si c'est une question de nationalit, etc. Tractatus, c'est
le fait d'avoir toujours t trait comme tel par toutes les personnes avec
qui on s'est trouv en relations d'affaires ou de famille. Fama, c'est le fait

d'avoir t connu pour tel dans le public. Ce n'est l qu'une formule

mnmonique : il n'y faut pas attacher la valeur d'une rgle de droit.

2. Caractres gnraux des actions d'tat.

435. Dfinitions. Lorsqu'une personne ne possde pas son tat, elle

doit l'tablir si elle veut en tirer les avantages dont il est susceptible. On
lui donne cet effet une action spciale, appele action en rclamation
d'tat. Au contraire, lorsqu'elle le possde en fait, elle est admise le faire

valoir son profit, et n'a pas d'action d'tat exercer. Mais les tiers, avec
lesquels elle est en conflit, et qui veulent la priver des avantages attachs
l'tat qu'elle possde, peuvent le lui contester, au moyen d'une action
spciale en contestation d'tat.
158 '

LES PERSONNES

l'tat .les personnes fait ainsi natre des questions litigieuses assez frquentes et toujours
graves, raison de leurs consquences juridiques. Toutes les actions qui y sont relatives
mritent galement le nom d'actions d'tat. Toutefois, dans la pratique, l'usage est de res-
treindre cenom aux seules actions relatives des questions de filiation. C'est dans ce sens
que les art. 326 330 parlent des actions en rclamation ou en contestation d'tat .
troit
Nous nous occupons ici des actions d'tat entendues au sens large.

*436. Indisponibilit de l'tat. L'tat des personnes est hors du commerce,

ce qui signifie que les particuliers n'ont pas de pouvoir sur leurs qualits
personnelles, pour les modifier ou en disposer leur gr, par des conventions,
comme ils peuvent faire de leurs biens.
De l se tirent quelques conclusions importantes :

1 L'tat est imprescriptible. Il ne peut ni s'acqurir ni se perdre par

prescription. Par consquent, l'action elle-mme ne peut pas se prescrire.
L'art. 328 formule ce principe -propos de l'action en recherche de la filia-

tion, mais il a une porte bien plus gnrale. Toutefois la loi y a quelque-
fois apport des drogations. La principale est celle qui existe pour Y action
en dsaveu, accorde au mari en cas d'adultre de sa femme, et renferme
dans le court dlai d'un mois ou de deux mois (art. 316-318). \J action en
recherche de la filiation devient galement prescriptible, quand elle passe
aux hritiers de l'enfant, aprs son dcs (art. 329).

2 Il est impossible de transiger sur les questions d'tat. La transac-

tion est un arrangement qui empche un procs de natre ou qui met fin
un litige dj commenc, au moyen de sacrifices rciproques (art. 2044).
La transaction est impossible sur les questions d'tat, parce qu'elle consis-
terait soit en une concession faite par les adversaires de la personne, qui
lui reconnatraient la qualit qu'elles contestaient d'abord, soit en une
renonciation de la part de cette personne, qui abandonnerait sa qualit.
Tout arrangement de ce genre serait donc nul (1). La personne qui l'aurait
consenti aurait toujours le droit de rclamer son tat, comme les tiers

auraient toujours le droit de le lui contester, nonobstant toutes transactions

ou renonciations (art. 2045, al. 1).

3 Les cranciers ne peuvent pas exercer les actions d'tat du chef de leur
dbiteur. La loi ne leur permet d'agir la place de leur dbiteur qu'autant
que l'action exerce par eux a un caractre pcuniaire et figure dans le

patrimoine (art. 1166).

*437. Rgles inverses pour les droits pcuniaires drivant de l'tat.
Pour l'application de toutes ces rgles, il importe de bien distinguer
Y tat, considr en lui-mme et d'une manire abstraite, des consquences

(1) La jurisprudence prsente cependant beaucoup d'incertitudes : tantt elle valide

et tantt elle annule les dsistements d'appel ou les acquiescements, en matire de nullit
de mariage, de divorce, de sparation de corps, d'interdiction, de conseil judiciaire, de des-
titution de tutelle, etc. Voyez Pilon, note dans Sirey, 1903. 2. 273.
 actions d'tat 159

qu'il peut avoir : celles-ci ont, en gnral, un caractre pcuniaire et patri-

monial, et par suite il faut donner pour elles les solutions inverses. Ainsi
la qualit d'enfant lgitime donne le droit de succder. Or ce dernier droit

est pcuniaire ; il peut donc se perdre par prescription, il peut faire l'objet

d'une transaction valable ; l'action qu'il procure (ptition d'hrdit)

peut tre exerce par les cranciers.

3. Rgles spciales de procdure pour les actions d'tat.

438. Absence du prliminaire de conciliation.

En rgle gnrale, il n'y a pas
pour elles de prliminaire de conciliation devant le juge de paix ce prliminaire est une ;

tentative d'arrangement, qui a pour but d'arrter les procs en facilitant les transactions
(art. 48 C. proc. civ.). Comme il n'y a pas de transaction possible sur les questions d'tat,

le prliminaire de conciliation serait sans objet donc il n'a pas lieu. :

Il y a toutefois exception pour les demandes en divorce et en sparation de corps, pour

lesquelles la tentative de conciliation prend au contraire une importance considrable,

parce que la loi dsire viter la rupture entre les poux mais elle se fait dans une forme
;

exceptionnelle, devant le prsident du tribunal civil (art. 238). Du reste, le divorce et la spa-
ration de corps ont d'un bout l'autre une procdure spciale qui a t rgle par la lof
du 18 avril 1886 (art. 236-252 et art. 306).

439. Communication au ministre public. Les questions d'tat, cause de la gra-

vit des intrts qu'elles engagent, figurent au premier rang parmi les causes sujettes
communication au ministre public (art. 83-2 C. proc. civ.). Le tribunal ne peut pas statuer
sans avoir entendu les conclusions du ministre public l'affaire est dite communicable ,
;

parce que les avous sont tenus de communiquer le dossier au membre du parquet qui
assiste l'audience (1 ).

4.
- Autorit de la chose juge en matire d'tat (2).

440. Position del question. Le principe de l'autorit relative des jugements indiqu
ei-dessus (n 361) rgit certainement les jugements qui intressent les droits patrimoniaux,
c'est--dire ceux qui portent sur des intrts apprciables en argent. S'applique-t-il gale-
ment aux jugements rendus sur l'tat des personnes?
L'intrt de la question est trs grand. Chaque personne a besoin
d'tre fixe sur son
vritable tat et il en est de mme y aurait une utilit pra-
des tiers qui traitent avec elle. Il

tique considrable ce que le jugement rendu en matire d'tat acqut une autorit absolue,
gale celle qui s'attache aux actes de l'tat civil, au lieu d'une simple autorit relative
qui permet la question de se rouvrir chaque fois qu'il se prsente un nouvel intress, qui
n'a t ni partie ni reprsent dans le premier procs.

A. Systme suivi dans l'ancien droit.

(Thorie du contradicteur lgitime.)

441. Ses origines. De trs bonne heure on s'tait aperu des inconvnients qu'avait,
le principe de l'autorit relative des jugements appliqu aux questions d'tat, et nos anciens

(1) En appel, le procs sur une question d'tat devait jadis tre jug par la cour en audience
solennelle (Dcr. 30 mars 1808). Mais, aprs diverses distinctions et drogations, un dcret
du 26 novembre 1899 a dcid que toutes les affaires relatives l'tat des personnes seraient
juges en audience ordinaire.
(2) Outre les articles et ouvrages mentionns ci-dessous, voyez R. Bufnoir, De l'auto-
rit de la chose juge en matire d'tat des personnes, thse, Paris, 1893.
160 LES PERSONNES

auteurs, Cujas, Duaren, Doneau, y chapprent en donnant certains textes romains une
porte qu'ils n'avaient pas et en gnralisant la solution qu'ils en tiraient. Cette thorie,
qui formait plutt une tradition mal dfinie qu'une doctrine, reut des mains de B. d'Ar-
gentr une construction complte qui lui assura pendant longtemps la vogue (Advis sur
les partages des nobles, Quest. 29). D'Argentr constate que la commune et arreste rso-
lution est qu'un jugement donn sur la qualit de Testt de la personne fait droit et cons-
quence contre tous (op. cit., n 1) pourvu qu'il ait t donn avec lgitime contradicteur
(ibid., n 7) (1). Qu'est-ce que le lgitime contradicteur? D'Argentr rpond Celui qui a :

le premier et principal intrt. D'autres ont dit : Celui qui a le plus proche et" primitif
intrt. Ces dfinitions ne sont claires qu'en apparence, car on n'a jamais pu s'entendre
sur la dsignation de celui qui aurait ainsi qualit pour reprsenter tous les autres dans le
procs et leur rendre jugement opposable. On peut bien admettre que le pre reprsen-
le

tera la branche paternelle, la mre la branche maternelle mais, aprs le dcs, il devient
;

de plus en plus difficile de dcouvrir le lgitime contradicteur mesure que la parent s'loigne.
C'est sur cet cueil que la thorie du lgitime contradicteur est venue finalement se briser.
442. Insuffisance de la doctrine ancienne.
Le principe d'une autorit absolue
accorde aux jugements rendus sur ces matires tait bien certain, et personne n'a song
l'branler avant la Rvolution. Un seul point tait rest trouble c'tait la dfinition du :

lgitime contradicteur. A quels signes pouvait-on reconnatre cette qualit? Pour les auteurs
fianais, la dfinition devenait impossible parce qu'il n'existe aucun caractre commun,
permettant de le reconnatre en tout cas. Ce qui est extraordinaire, c'est qu'ils n'aient jamais
aperu la difficult, ni essay de la rsoudre. Depuis le commencement jusqu' la fin ils se
sont contents de formules vagues (2).

B. Solutions modernes.
1 Systmes donnant une autorit absolue au jugement.

443. Sort de la thorie ancienne. On a prtendu que la thorie du contradicteur

lgitime avait t implicitement admise par le Code civil, parce qu'elle tait en faveur au
xvm e sicle, mais cela dmontr, car l'opinion commenait dj s'en dta-
est lohi d'tre
cher ;
Pothier n'en a mme Merlin en a donn une rfutation en rgle (Rpertoire,
pas parl ;

v Questions d'tat, 2), et rien, ni dans les textes, ni dans les travaux prparatoires, ne
montre que les auteurs du Code s'y soient rallis (3). Elle a cependant t soutenue depuis
le Code par Toullier (t. X, 216 et suiv.) et par Bonnier (Preuves., 889). Mais Duranton

(t.XIII, 526 et 527) et Proudhon (tat des personnes, t. II, p. 109; Usufruit, t. III,
nos1357-1358). qui l'avaient d'abord accepte, l'ont ensuite rpudie. Elle est aujourd'hui
tout fait abandonne en doctrine (4). Toutefois la jurisprudence moderne ne l'a jamais

Cum
(1) Cette expression a t emprunte un fragment de Callistrate ainsi conu :

non justo contradictore quis ingenuus pronuntiatus est, perinde ineficax est decretum atque
si nulla judicata res intervenisset (Dig., liv. XL, tit. 16, fr. 3).
(2) Duaren se borne dire In causa status, sufficit pronontiatum esse justo contra-
:

dictore prsesente, ut valeat sententia inter omnes (sous la loi Ssepe, au titre De re judicata,
chap. 68; dit. de 1765, t. II). Il ne dfinit pas le justus contradictor. Doneau n'est
gure plus prcis ayant nomm les legitimos contradictores , il ajoute
;
Id est eos ad :

quos ea res pertinet (dit. de 1833, t. III, p. 376). D'Argentr seul a essay de prciser
cette notion en disant que le lgitime contradicteur est une personne telle qu' elle appar-
0B
tient le primitif et proche inlerest {Advis sur les partages des nobles, question 29, n 7 et 8).
La difficult reste entire quel est ce primitif et proche intrt?
:

(3) Ils ont plutt l'air de l'avoir condamne en dcidant, dans l'art. 100, que les juge-
ments ordonnant la rectification d'un acte de l'tat civil n'ont qu'une autorit relative.
(4) MM. Aubry et Rau. qui en rejettent le principe, admettent cependant que lorsque
l'enfant a eu soin de mettre en cause tous les parents vivants, tout ce qui tait humainement
possible ayant t fait, la famille entire, y compris ses reprsentants venir, subit l'effet
du jugement (t. VI, 544, note 32). C'est rintroduire par une autre voie l'ide du contra-
dicteur lgitime, et par le mme raisonnement qui servait jadis cette solution. Voyec
aussi Paris, 16 mars 1899, D. 1900. 2. 132.
 actions d'tat 161

rejete catgoriquement (1), et le Code civil nerlandais Ta consacre par un texte formel
(art. 19o7).
*444. Systme de l'indivisibilit de l'tat.
On a parfois cherch fonder l'au-
torit absolue du jugement sur l'ide de Y indivisibilit de l'tat. Une personne est franaise
ou trangre un enfant est lgitime ou il ue l'est pas il a pour mre telle personne et non
; ;

telle autre. Donc la premire dcision donne sur la question'de nationalit, de filiation pu

de lgitimit doit faire foi pour tout le monde. Sinon, il pourrait survenir un second jugement
incompatible avec le premier, et la personne serait tout la fois franaise et trangre, enfant
lgitime et enfant naturel, ou bien elle aurait en mme temps deux mres diffrentes, ce qui
serait absurde. Cette faon de comprendre de l'tat repose sur une erreur
l'indivisibilit
facile rfuter. L'tat est indivisible ; cela veut dire que chaque individu ne peut pas, dans
ses rapports avec une personne dtermine, passer pour tre lgitime et pour ne l'tre pas,
pour avoir telle mre et pour en avoir une autre.
Mais l'indivisibilit de l'tat est parfaitement compatible avec le caractre purement relatif
des preuves. Il peut tre prouv contre Pierre que l'enfant est lgitime sans que cette preuve
soit opposable Paul. Il ne s'agit pas de diviser l'tat, mais de distinguer l'gard de quelles
personnes on a russi h l'tablir. La loi elle-mme donne cette solution dans l'art. 100 C.'civ.
Voir ce qui est dit propos des jugements ordonnant la rectification d'un acte de l'tat civil,

n534, ci-dessous. Rien n'empche, en effet, qu'une personne soit traite comme ayant des
tats diffrents dans ses rapports avec 'des personnes diffrentes.

2 Systme de l'autorit relative.

*445. Sa dmonstration. Il est aujourd'hui trs gnralement reconnu (2)

que l'art. 1351 s'applique aux jugements rendus en matire d'tat, bien
qu'il soit plac dans le Code au titre Des contrats et des obligations con-

ventionnelles . Ce titre contient, outre les rgles propres aux contrats

et aux obligations, tous les principes gnraux du droit civil, et ces prin-
cipes s'appliquent toutes les matires pour lesquelles il n'y est pas drog
par des dispositions exceptionnelles. C'est ce qui arrive en particulier pour
l'art. 1351, qui a une porte gnrale (comp. Aubry et Rau, t. IV, p. 559
et suiv.Demolombe, t. V, n 307 et
;
055
suiv. ;
Laurent, t. III, p. 487 ;

Valette sur Proudhon, t. II, p. 11-13).

L'ide de la reprsentation de toute la famille par un de ses membres
manque de base. D'o viendrait celui-ci ce mandat extraordinaire? Il ne
ropose ni sur la nature, ni sur la loi, ni sur la convention ;
chaque membre
de la famille possde individuellement ses droits et ne reprsente que lui-

mme. Donc, en dehors du cas o l'un des parents a succd l'autre, la

rgle de l'effet relatif reprend tout son empire : le jugement rendu pour
ou contre le premier ne peut ni nuire ni profiter au second. Voyez cepen-
dant Paris, 10 fvr. 1898, D. 1900. 2. 57.

On a fait remarquer en outre, qu'on s'exagre les inconvnients pratiques

(1) Un arrt ayant considr le principe du contradicteur lgitime comme toujours en

vigueur (Bordeaux, 10 mai 1864 S. 64. 2. 179), la Cour de cassation, saisie du pourvoi, a
vit de se prononcer (Car-s., 3 janv 1866, D. 66. 1. 418, S. 66. 1. 89). Comp. Cass., 6 ianv.
J
1809. S 1809. 1. 49. .

(2) On pourrait presque dire unanimement, car parmi les auteurs rcents, M. Bonnier
est le seul qui ait admis l'ancien principe (ci-dessus. n 443).

planiol, 8 e d. i 11
162 LES PEESONNES

de la relativit du jugement (1). Sans doute d'une manire thorique, on ne

conoit aucun terme la possibilit pour les tiers de renouveler indfini-
ment le litige mais en pratique les choses se passeront tout autrement.
;

Quand l'enfant aura une fois obtenu gain de cause, il est peu probable
qu'une autre personne s'avise de lui contester sa filiation, et en tous cas,
ds qu'un second jugement sera intervenu en sa faveur, il y aura dsormais
une jurisprudence faite qu'il sera difficile d'branler.

*446-449. Exceptions au principe. On admet cependant quelques excep-

tions au principe de l'autorit relative des jugements, de sorte que dans
certains cas la chose juge en matire d'tat prend une autorit absolue.
Les raisons qui. ont fait admettre ces exceptions sont au nombre de deux :

tantt c'est la concentration de V action aux mains de certaines personnes ;

tantt c'est le caractre exceptionnel du jugement qui, au lieu d'tre simple-

ment dclaratif, est constitutif de l'tat.

Cas ou l'action est rserve a, certaines personnes. Il arrive

parfois qu'une disposition spciale de la loi rserve une personne dter-
mine le droit d'agir pour faire juger la question. En pareil cas, ce qui est
jug pour elle ou contre elle produit ncessairement un effet absolu, puisque
aucune autre personne ne peut soulever nouveau le dbat. C'est ce qui
arrive pour V action en dsaveu (art. 312 et suiv.), par laquelle le mari rejette
la prsomption de paternit qui lui attribue comme lgitime l'enfant de
sa femme. Ce cas est, sinon le seul de ce genre, du moins le principal, et il

est remarquer qu'il servait dj d'exemple nos anciens auteurs pour

leur thorie du contradicteur lgitime. Comp. ci-dessous, n 888.
Cas ou le jugement est constitutif de l'tat. Certains jugements,
au lieu d'avoir un caractre purement dclaratif, sont en ralit constitutifs'
de Vtat, c'est--dire qu'ils donnent aux parties une situation juridique
nouvelle. Il y a une bonne raison pour que le principe de l'autorit relative
de la chose juge ne s'applique pas ces jugements : ils ne sont pas des
actes de pure juridiction, destins mettre fin un litige. Le juge ne se
borne pas dclarer la vrit, discute entre Jes parties : il cre un tat
nouveau. Ces jugements sont donc des actes autorit, que les magistrats
accomplissent en vertu d'un pouvoir spcial, analogue Vimperium des
Romains. Ce sont de vritables actes juridiques, crateurs de droits, et il

faut les traiter comme tels en leur donnant une autorit absolue. Puisqu'ils

(1) Certains inconvnients sont cependant graves. Supposez qu'un enfant ait t attribu
par un premier jugement une personne reconnue en tre le pre. Les auteurs lui permettent
de rclamer une autre filiation (Merlin, Bpert., v Question d'tat, 3, art. 1, n 10.
Contr, Gass., 8 prairial an VII Dalloz, Rpert., v Chose juge, n 277). Il se peut qu'un
;

second jugement attribue pour pre l'enfant une personne diffrente de la premire. Ds
ors naissent des difficults insolubles pour la puissance paternelle, le consentement au
mariage, etc. Heureusement cette hypothse est purement thorique et ne s'est jamais
prsente en pratique.
 actes de l'tat civil 163

confrent une qualit nouvelle, ils la donnent ncessairement l'gard de

tout le monde, comme pourrait le faire un dcret de naturalisation ou un
acte d'mancipation (1). Il n'y a aucune contradiction admettre la fois

l'application du principe aux jugements dclaratifs rendus en matire

d'tat et rcarter pour les jugements constitutifs de l'tat (2).

Quels sont les jugements qui rentrent dans cette catgorie? Ordinaire-
ment on en cite seulement cinq espces : les jugements prononant un
divorce, une sparation de corps ou une sparation de biens ceux qui frappent ;

un alin d'interdiction]' ceux qui nomment un conseil judiciaire un

prodigue ou un faible d'esprit. J'estime qu'il y a lieu d'en ajouter une
sixime catgorie : ceux qui prononcent V annulation d'un mariage. En ce

qui les concerne la question sera tudie propos du mariage.

450. Rfutation d'une opinion nouvelle.
On a imagin de soutenir que l'art. 1351,
qui formule le principe de l'autorit relative des jugements, tait inapplicable aux ques-

tions d'tat. Le motif que l'on donne est que cet article est plac dans le livre III du Code
civil, au milieu des dispositions qui rglementent la preuve pour les droits pcuniaires ou

patrimoniaux. Quant aux actions d'tat, il existe pour elles un systme spcial de preuves
(art. 194-200 ; art. 319-330 ; art. 339-342), qui doit, dit-on, se suffire lui-mme. L'art. 1351
tant cart, on en conclut que l'interprte est libre et qu'il faut dcider, pour chaque question,
si lejugement doit avoir une autorit absolue ou une autorit relative. Mais voici le rsultat
singulier de l'examen auquel on s'est livr sur les diffrentes questions d'tat l'autorit :

absolue n'est admise par les partisans de cette opinion que pour une seule catgorie de juge-
ments, ceux qui prononcent la nullit d'un mariage. Pour tous les autres, on rintroduit,
comme conforme l'quit, le principe de l'art. 1351 que l'on avait d'abord limin (P. de
Loyxe.s. note dans Dalloz, 91. 2. 153.
Chneaux, De V autorit de la chose juge dans
les questions d'tat... thse, Bordeaux, 1895).

On voit que cette opinion nouvelle rejette le principe de l'art. 1351, uniquement pour
l'carter quand il y a annulation d'un mariage. L est son grand vice, car elle n'explique
pas pourquoi l'art. 1351 est inapplicable, d'une manire si spciale, cette catgorie de
jugements.

CHAPITRE V
DES ACTES DE L'TAT CIVIL

451. Bibliographie. Histoire. Berriat-Saint-Prix, Recherches sur la lgis-

lation et la tenue des actes de Vtat civil, 2 e dit,, Paris, 1842.
Taillandier, Notices histo-
riques sur les anciens registres de Vtat civil (Soc. de l'Hist. de France, Annuaire, 1847).
Merlet, ludes sur les anciens registres de Vtat civil, Chartres, 1861. H. de'Fontenay,
(1) L'exception concernant les jugements constitutifs de l'tat a t propose pour la
premire fois par Merlin (Rpertoire, v Question d'tat, 3, art. 1 er et admise aprs lui sans )

difficult (Demolombe, t. V, n 320).

C2) La question ne se pose que pour les jugements qui interviennent aprs un dbat con-
tradictoire et qui par suite ont un caractre contentieux. Il n'y a aucun doute pour les actes
dits de juridiction gracieuse, comme l'homologation d'une adoption ceux-ci ont sans con- ;

teste une autorit absolue, parce que rien n'a t dbattu ni jug. Ce sont des actes d'admi-
nistration civile, qui n'ont du jugement que la forme.
164 LES PERSONNES

Recherches sur les actes de Vtat civil aux xiv e et xv e sicles (Bibl. de l'cole des Chartes
1869). P. Viollet, Histoire du droit civil franais, 2 e dit., p. 454-459, et les auteurs
cits par lui.

Droit moderne.
Il existe sur cette matire un grand nombre de manuels, formulaire

et guides pratiques, dpourvus pour la plupart de valeur scientifique. Voyez Dramard

Bibliographie, n os 310 a 345. Les principaux sont ceux de Rieff, Commentaire sur la loi
des actes de Vtat civil (2 e dit., 1844), et de Mersier, Trait thorique et pratique des actes de
Vtat civil (Paris, 1873 ; 2 e dit., 1892).

1. Notions gnrales et historiques.

**452. Dfinition. On appelle actes de l'tat civil ds actes authen-

tiques destins fournir une preuve certaine de Vtat des personnes. Ces
actes sont inscrits sur des registres publics, tenus dans chaque commune
par des fonctionnaires appels officiers de Vtat civil.

*453. Utilit. L'utilit de ces registres et des actes qu'ils contiennent est

multiple. Utat y trouve une ressource de premier ordre pour l'adminis-

tration et pour la police ; les listes lectorales, les contrles de l'arme, la
justice civile et criminelle, ont pour base les registres de l'tat civil. \J indi-
vidu lui-mme possde en eux une preuve facile de sa propre situation.
Enfin les tiers, qui traitent avec lui, y trouvent la scurit de leurs rela-
tions d'affaires, car ils ont besoin de savoir s'il est majeur ou mineur, cli-

bataire ou mari, etc., toutes choses que les registres leur rvleront sre-
ment. A tous ces points de vue, rien ne pourrait les remplacer. Que devien-
draient toutes les affaires, tant publiques que prives, si l'on en tait
rduit, pour tous les faits de l'tat civil, des tmoignages, toujours sus-
pects, aux souvenirs demi effacs des intresss eux-mmes, ou des
crits privs ne prsentant aucune garantie de sincrit?

A. Critique de l'organisation actuelle.

454. Insuffisance d'organisation. Pour rendre tous les services dont ils sont sus-
ceptibles, les registres de l'tat civil devraient tre organiss d'une manire complte. Ils
devraient contenir la constatation de tous les faits et actes qui crent ou modifient l'tat
des personnes. Or il s'en faut de beaucoup qu'ils en prsentent le tableau entier.
D'abord tout ce qui concerne Vtat politique (nationalit, dchances par suite de con-
damnations pnales) chappe ce mode de publicit. Ceci peut justifier la qualification
(Vtat civil donne aux registres.
Au moment o a t rdig le Code civil, il existait en outre,
d'aprs la Constitution de l'an VIII, des registres civiques, sur lesquels chaque Franais
du sexe masculin devait se faire inscrire pour acqurir la qualit de citoyen (voyez ci-dessus,
n 425) et pour exercer ses droits politiques.
Mme pour l'tat civil proprement dit, ou tat priv, les registres ne rvlent que trs
imparfaitement la condition des personnes. Dans le titre qu'il leur consacre, le Code ne rgle-
mente comme actes de l'tat civil que ceux qui constatent les naissances, les mariages et
les dcs. Mais il y en a dans la ralit beaucoup d'autres. Il en est d'abord quelques-uns

qui ont t institus par des articles placs dans le Code plus loin que le titre des actes de

l'tat civil. Tels sont : 1 le divorce (art. 294 anc, 251 nouv.) 2 Vadoption (art. 359). On peut
;
 actes de l'tat civil 165

la reconnaissance d'un enfant naturel, mentionne dans l'art. 62. Toutefois, pour
y ajouter
cette dernire, il faut remarquer qu'elle ne revt pas ncessairement la forme d'un acte de
L'tat civil ; elle peut se faire d'une manire gnrale par acte authentique (art. 334), et elle
estfrquemment reue par un notaire.
Tous les autres faits de la vie civile ontleurs modes de preuve particuliers et ne sont pas
municipaux. L'mancipation, qui se fait toujours devant le juge de
inscrits sur les registres
paix, est constate par le greffier sur les registres, de la justice de paix. interdiction, la L
nomination cVun conseil judiciaire, la sparation de corps, la sparation de tiens rsultent
de jugements ou d'arrts qui sont conservs au greffe du tribunal ou de la Cour, et qui re-
oivent une publicit particulire. La reconnaissance d'un enfant naturel peut tre reue par
un notaire, auquel cas elle reste secrte.
*455. Cause historique de ces lacunes.
Si les registres de l'tat civil sont aussi
incomplets, cela s'explique par l'histoire. On s'est born sculariser les registres tenus dans
les paroisses catholiques pour les transporter la mairie et les confier aux officiers muni-

cipaux. Or le clerg paroissial, qui employait ces registres pour sa comptabilit et pour les
questions d'ordre religieux, n'avait tenir compte que de trois sortes de crmonies les :

baptmes, les mariages et les enterrements qui s'accomplissaient dans ses glises. De l sont
sortis nos trois actes primordiaux de l'tat civil : naissance, mariage et dcs. Mais le lgis-
lateur civil aurait pu et d faire davantage.
456. Circonstances aggravant le vice de l'institution. L'insuffisance du sys-
tme actuel ne tient pas seulement au trop petit nombre d'actes inscrits sur les registres ;

elle est encore aggrave par leur dispersion. Il arrive trs souvent que les actes de naissance,
de reconnaissance, d'adoption, de mariage; de divorce, de dcs concernant la mme per-
sonne sont dissmins dans autant de dpartements diffrents qu'il y a d'actes, et il n'existe
en gnral aucun lieu entre eux, sauf les renvois faits en certains cas d'un acte l'autre
au moyen de mentions en marge. Hors ces cas, pour se rfrer de l'un ,T autre, il faut savoir
que chacun d'eux existe, o il se trouve, et quelle en est la date ; c'est dire que pour se ren-
seigner l'aide des registres, il faut dj possder des renseignements sur ce qu'ils contiennent.
457. Amliorations possibles. 11 existe, ct des registres de l'tat civil, une insti-

tution analogue qui nous prsente le modle d'aprs lequel ces registres pourraient tre
rorganiss. C'est le casier judiciaire, institution originale sortie des archives criminelles.
Voici, en peu de mots, ce que c'est. Pour apprcier la culpabilit d'un individu et pour
dterminer la peine qui lui est applicable, on a grand intrt savoir s'il n'a pas dj subi
une ou plusieurs condamnations. Ds 1808, les art. 600-601 du Code d'instruction criminelle
avaient ordonn aux greffiers des tribunaux correctionnels et des cours d'assises de prendre
note des noms, prnoms, profession, etc., de tous les individus condamns dans leur res-
sort, et d'envoyer tous les trois mois ces renseignements Paris, o ils devaient tre cen-
traliss au ministre de la justice. Mais au bout de peu de temps, il en rsulta une telle
accumulation de matriaux en dsordre qu'on n'en pouvait tirer parti. Ce fut seulement
en 1850 que des circulaires ministrielles commencrent organiser le casier judiciaire,
te) qu'il existe actuellement. Un magistrat, M. Bonneville, en avait donn l'ide premire

en 1848 (sur l'histoire de cette institution, voir Grande encyclopdie, v Casier judiciaire).
L'ide mre du systme est la rpartition de tous les renseignements dans les greffes des
tribunaux civils, d'aprs le lieu de naissance de chaque condamn. Un bureau central est
tabli Paris pour les individus ns hors de France, ou dont le lieu de naissance est
inconnu. Dans chaque endroit, les renseignements sont classs selon l'ordre alphabtique
des noms. Avec ce systme, les recherches sont trs faciles on trouve vite, soit dans :

l'arrondissement natal de l'individu, soit Paris, la liste des condamnations qu'il a pu

subir.
11 serait facile d'organiser quelque chose d'analogue pour tous les vnements qui modi-
fient l'tat civil d'une personne, en crant dans son arrondissement natal, et dfaut
Paris,un casier civil, donnant la liste de tous les faits survenus depuis sa naissance, au moyen
de fiches et de dossiers mobiles, classs par ordre alphabtique. On obtiendrait les mmes
avantages que ceux du casier judiciaire, et cela sans modifier aucune des institutions actuelle-
166 LES PERSONNES

ment existantes. H suffirait d'obliger les notaires et les greffiers, lorsqu'ils dressent un acte
ou transcrivent un jugement modifiant l'tat civil d'une personne, d'en faire parvenir l'avis
l'endroit voulu, dans un bref dlai.
458. Propositions et commencement de rforme.
L'ide d'organiser le casier
civil est dj vieille (L. d'Albiousse, Revue pratique, 1860, t. IX, p. 457; 1862, t. XIV,

p. 362. Comp. Dramard, n 346). Diverses propositions ont t faites aux Chambres
dans ce but en 1883, en 1885 et en 187 (Rapport de M. Canivet, Journal officiel, sance
du 17 fvrier 1887), et la question a t tudie nouveau (Raynald Petiet, De la publi-
cit en matire d'tat et d'incapacit des personnes, Revue critique, 1887. Louis Theureau,
Comptes rendus de V Acadmie des Sciences morales, 1892, I, p. 681).
Quelques dispositions de dtail ont dj bauch, dans une faible mesure, la. rforme
faire. Ds 1803, l'art. 62 voulait que la reconnaissance d'un enfant naturel ft non seulement
inscrite sa date sur les registres, mais en outre mentionne en marge de Vacte de naissance,
quand il en existe un. D'aprs l'art. 251 nouveau (texte de 1886), Vacte de divorce est de
mme mentionn en marge de Vacte de mariage. Ces deux mesures tablissent dj un lien
entre des actes qui sont connexes et elles permettent de se rfrer de l'un l'autre.
D'un autre ct, la loi du 16 mars 1893, compltant l'art. 501, a organis pour les juge-
ments d'interdiction un systme de registres spciaux au greffe de chaque arrondissement
d'aprs le lieu de naissance des individus, avec un registre central Paris, tout fait sem-
blable celui du un premier pas vers l'ins-
casier judiciaire de la justice criminelle. C'est
titution du casier civil, mais il reste encore beaucoup
dans cette voie.
faire
Enfin la loi du 17 aot 1897, faisant un pas de plus, a ordonn 1 qu'il serait fait men- :

tion de tout mariage contract par une personne, en marge de son acte de naissance (art. 76,
al. final), ce qui est fort utile soit pour empcher le crime de bigamie, soit pour reconnatre

l'incapacit des femmes maries; 2 que la lgitimation d'un enfant serait mentionne, de
mme en marge de son acte de naissance (art. 331, al. 2).

Nous nous acheminons ainsi, peu peu, vers un systme centralisant au

de naissance lieu
de chaque personne tous les renseignements concernant son tat
Sur les dangers civil.
pratiques que prsente l'encombrement des registres par l'accumulation des mentions
en marge, vovez les observations de M. douard Lvy la Socit d'tudes lgislatives
(Bulletin, 1912, p. 2231

\
B. Histoire de l'tat civil.

459. Origine des registres de l'tat civil.

Les divers moyens employs dans
pour tablir et conserver la preuve des naissances et des dcs n'ont aucun lien
l'antiquit
historique avec l'institution moderne des registres. Ceux-ci doivent leur origine au clerg
catholique. Les registres des baptmes paraissent avoir t tenus assez tard (Statuts de
l'vque de Nantes, Henri le Barbu, de 1406). Le but de leur institution tait d'assurer le
respect des prescriptions canoniques qui dfendaient le mariage entre parents. Les gna-
logies n'tant pas tablies, des parents au degr prohib se mariaient dans l'ignorance de
leur parent.
L'origine des registres de mariages et de dcs est diffrente et plus ancienne. La coutume
tant de faire une offrande aux curs pour les mariages et les enterrements, ceux-ci se mirent
tenir une sorte de livre de comptes, o ils inscrivaient les sommes touches, et surtout
celles qui leur taient encore dues. Les plus anciennes critures de ce genre qui nous sont
parvenues appartiennent la Bourgogne et datent des premires annes du xiv e sicle
(Bibliot. de V cole des chartes, 6 e srie, t. V, p. 546-547).
460. Rglementation des registres par la royaut.
Ces registres, tout imparfaits
qu'ils taient, rendirentde grands services, non seulement aux curs, mais tous, dans
un temps o on en tait, rduit ordinairement la mmoire incertaine et aux dclarations
suspectes des tmoins. Beaucoup de gens ignoraient leur ge, surtout les vieillards, et on
voit sur les anciens manuscrits de livres d'heures, de romans, de coutumes, que les pos-
 actes de l'tat civil 167

sesseurs y inscrivaient souvent la date de la naissance de lenrs enfants pour en conserver

le souvenir.
L'emploi des registres paroissiaux devint donc de plus en plus frquent ; mais ils avaient
besoin d'tre rglements. Les critures taient souvent mal tenues et en dsordre. Parfois
on se passait de registres et on se contentait de feuilles volantes, qui n'offraient aucune
garantie de dure. Les rois intervinrent. L'ordonnance de Villers-Coiterets en 1539 dcida
d'une manire gnrale qu'il serait tenu un registre des baptmes, contenant le temps et
l'heure de la nativit , et que ces registres feraient pleine foi (art. 51). Mais cette ordon-
nance, qui exigeait le visa, d'un notaire, souleva l'opposition du clerg et fut mal observe.
En 1563, le concile de Trente s'occupa son tour des registres de baptme : il prescrivit
aussi la tenue d'un registre pour les mariages. L'ordonnance de Blois, de 1579, s'occupa
pour la premire fois des trois espces de registres, pour les baptmes, mariages et enterre-
ments (art. 181). La grande ordonnance de 1667 sur la procdure civile entra dans de longs
dtails sur la tenue des registres, et beaucoup de ses dispositions subsistent encore. C'est
elle qui introduisit l'usage de tenir les registres en double, mais par original, et par copie.

Le double original ne date que de 1736 (dclaration du 9 avril). L'un devait rester- la
paroisse l'autre tait dpos au greffe du bailliage. On le voit depuis le xvi e sicle, cette
; :

matire n'a pas cess d'tre rgie par les ordonnances royales, offrant ainsi un remarquable
exemple d'immixtion de l'autorit civile dans les affaires de l'glise.
461. tat civil des protestants.
Ces prescriptions multiplies eurent pour rsultat
d'adapter les registres paroissiaux au rle nouveau qu'ils avaient dsormais remplir.
Nanmoins l'institution eut toujours un vice grave tenus par le clerg, les registres ne
:

pouvaient servir que pour les catholiques les personnes qui appartenaient aux autres cultes
;

n'en profitaient pas. Les pasteurs protestants avaient bien l'habitude, l'imitation du
clerg catholique, de conserver sur des registres la preuve crite des naissances, mariages
et dcs de leurs coreligionnaires, mais ces critures, n'ayant pas fait l'objet d'une rgle-
mentation administrative, n'avaient aucune valeur lgale. Elles devinrent mme impos-
sibles lorsque l'exercice public du culte prtendu rform fut interdit en France (1685).
Toutefois, malgr les rigueurs de la perscution, les protestants continurent en fait pou-
voir prouver la date de leur naissance et le dcs de leurs parents. Les ncessits de la
pratique imposaient sur ce point la tolrance aux Parlements. Ce ne fut gure que pour
les mariages que la situation des protestants devint pnible, parce qu'ils refusaient de
s'adresser au clerg catholique. On les vit recourir toutes sortes de supercheries. Par
exemple aprs la clbration d'un mariage selon les rites de la religion rforme, on dli-
vrait aux poux un certificat portant les noms d'une paroisse et d'un cur imaginaires.
Exemple Nous, Antoine Daule, cur de Nullancourt, attestons qui il appartiendra...
:

(Sophroxyme P>e.vujour, Histoire de V glise rforme de Caen, 1877, p. 463). Ces certi-
ficats ne ressemblaient en rien aux actes de mariage dlivrs par les curs catholiques.
En novembre 1787, Louis XVI, en rendant aux rforms le libre exercice de leur culte,
leur rendit, en mme temps un tat civil rgulier. Leurs naissances, mariages et dcs,
furent constats par les officiers de la justice royale du lieu. Ce fut la premire apparition
en France d'officiers laigucs chargs de constater l'tat des particuliers. Un arrt du Con-
seil des dpches, du 15 septembre 1685, avait bien autoris les protestants contracter
mariage devant les officiers de justice ; mais cet arrt, qui ne prcda que de quelques
semaines la rvocation de l'dit de Nantes, n'avait reu aucune excution.
462. Scularisation des registres.
L'ide de sculariser l'tat civil s'tait dgage
au xvin c naquit du spectacle des injustices qu'entranait l'intolrance religieuse.
sicle ; elle

Elle aboutit pendant la Rvolution. L'Assemble constituante dcida que les naissances,
mariages et dcs de tous les habitants, sans distinction, seraient constats par des offi-
ciers publics chargs d'en recevoir et d'en conserver les actes (Constitution de 1791, tit. II,
art. 7).Ce n'tait encore qu'une promesse. L'Assemble lgislative ralisa la rforme elle :

confia la tenue des registres aux municipalits et dcida qu' l'avenir les registres muni
1

eipaux feraient seuls foi en justice (L. 20-25 septembre 1792). i

Le clerg paroissial a continu tenir ses registres, mais ceux-ci ont repris leur rle pri-
168 LES PERSONNES

mitif : ils ne servent plus que devant l'autorit ecclsiastique. Toutefois ils conservent
encore leur force probante pour les naissances, mariages et dcs antrieurs la loi de

1792. et cela par application du principe de non-rtroactivit des lois.

2. Des officiers de Vtat civil.

*463. Qui est officier de l'tat civil. Le Code Napolon ne dit pas

qui appartient la qualit d'officier de l'tat civil ; il se rfre sur ce point

aux lois administratives. Depuis 1792, la mission de dresser les actes et

de tenir les registres a toujours appartenu aux municipalits (L. 20-25 sept.

1792, sur l'tat civil, tit. I, art. 1 : L. 28 pluvise an VIII, sur l'adminis-
tration de la Rpublique, art. 13 ; LL. sur l'organisation municipale,
18 juillet 1837, art, 9, et 5 avril 1884, art. 92).

D'aprs la loi de 1792. le Conseil communal lisait un ou plusieurs de ses membres, sp-
cialement chargs de ces fonctions l'officier de l'tat civil tait donc distinct du maire.
;

La loi du 28 pluvise an VIII a supprim les officiers spciaux de l'tat civil, et attribu
leurs fonctions aux maires (art. 13).

Si les maires ont encore la qualit d'officier de l'tat civil, c'est toujours en vertu de la
loi de l'an VIII. car les lois municipales postrieures ne se sont occupes que des fonctions
administratives des maires, et ont laiss de ct l'tat civil, en se bornant dire que les

maires continueraient exercer les fonctions spciales qui leur sont attribues par les
lois (L. 5 avril 1884, art. 92-3).
Supplance du maire. En cas d'absence ou d'empchement-,
le maire est remplac,

comme officier de l'tat civil, dans l'ordre des nominations;

d'abord par les adjoints,

dfaut d'adjoints, par un conseiller municipal pris dans l'ordre du tableau (L. 5 avril 1884,
art. SI et S4). En outre, le maire jouit du droit de dlguer ses fonctions un adjoint ou,
dfaut, a im conseiller municipal, sons tre astreint suivre un ordre dtermin (mme loi,
art. 82). Voyez Cass., 7 aot 1883, D. 84. 1. 5, S. 84. 1. 5.

*464. Fonctions de l'officier de l'tat civil. Les officiers de l'tat

civil ne sont pas seulement chargs de dresser les actes, c'est--dire de les

crire et de les faire signer ; ils doivent en outre :

1 Vrifier le fait de la naissance (art. 55) ou du dcs (art. 77) ;

2 Procder aux publications et la clbration des mariages ;

3 Veiller la conservation des registres dposs la mairie ;

4 En dlivrer les copies ou extraits tout requrant.

Mais ils n'ont aucune juridiction : ainsi ils ne sont pas juges de la vali-

dit des oppositions mariage qui leur sont signifies, ni mme de leur
rgularit en la forme.
*465. Comptence. Leur comptence est territoriale. Par suite, ils ne
peuvent dresser un acte valable en dehors du territoire de leur commune ;

mais, en revanche, ils ont qualit pour constater tous les faits qui se passent
sur ce territoire.

Faut-il en conclure qu'il n'y a pas tenir compte du lieu o se trouve le domicile des par-

ties intresses? On le dit souvent, mais c'est une erreur. Il est impossible de donner une
 actes de l'tat civil 169

rponse unique ; cela dpend de la nature des actes. L'acte de naissance et l'acte de dcs
sont reus dans la commune o l'enfant est n, o le dfunt est mort, quel que soit le lieu
de leur domicile. La reconnaissance d'un enfant naturel peut tre reue partout. Mais les
actes de mariage et de divorce doivent tre dresss par l'officier du domicile de l'un des
poux ; l'acte d'adoption doit l'tre par l'officier du domicile de l'adoptant. Le domicile
dtermine donc la comptence dans trois cas sur dix.
466. Obligation de procder.
La mission de l'officier de l'tat civil tant indispensable,
il ne peut pas refuser son ministre quand il en est requis. On a vu cependant en 1896 un
maire catholique d'un dpartement breton s'obstiner ne pas clbrer un mariage parce
que l'un des futurs poux avait contract une prcdente union, dissoute par le divorce-
Les journaux s'occuprent de cet incident, qui se prolongea un certain temps. Le remde
est dans la loi municipale de 1884, art. 85 : Lorsque le maire refuse ou nglige de faire un
des actes qui lui sont prescrits par la loi, le prfet peut, aprs l'en avoir requis, y procder
par lui-mme ou par un dlgu spcial.
467. Cas o l'officier doit s'abstenir.
La loi n'a pas song interdire aux officiers
de l'tat civil de recevoir un acte dans lequel un de leurs parents ou allis serait intress.
Es sont donc libres de le faire. Une circulaire du garde des sceaux du 21 juillet 1818, leur
a bien prescrit de s'abstenir quand il s'agit de leurs propres enfants (Dalloz, Rpert., v Actes
de l'tat civil, n 38), mais si cette sage recommandation tait viole, l'acte ne serait pas
nul.
La mme circulaire leur dfend en outre de dresser un acte dans lequel ils seraient eux-
mmes intresss en qualit de partie, de dclarant ou de tmoin. Un pareille confusion
de rles serait trange. Voit-on un maire se mariant lui-mme Et cependant la loi est !

muette ici encore mais il y a des choses qu'un lgislateur n'a pas besoin de dire. De l'avis
;

gnral, la nullit s'imposerait et il y a une incompatibilit naturelle entre les fonctions

d'officier de l'tat civil et la comparution dans l'acte comme partie, dclarant ou tmoin.
Un maire qui veut se marier dans sa commune doit donc faire clbrer son mariage par un
adjoint.
*468. Caractre judiciaire des fonctions de l'tat civil. En leur qualit d'officiers
de l'tat civil, les maires et adjoints sont des agents de Tordre judiciaire (1). Ils relvent
du procureur de la Rpublique, du procureur gnral et du ministre de la justice, tandis
que pour leurs fonctions ordinaires qui consistent administrer la commune, ils sont des
agents de l'ordre administratif et se trouvent placs comme tels sous la surveillance et l'au-
torit du prfet et du ministre de l'intrieur.

3. Des registres de Vtat civil et de leurs extraits.

*469. Motifs de la tenue des registres. Les actes de l'tat civil doivent
tre crits sur des registres (art. 40). Il est interdit de les crire sur des

feuilles volantes, qui s'gareraient trop facilement. L'inscription sur des

registres est le moyen que la loi emploie, quand elle veut assurer la conser-
vation d'actes destins la publicit et qui sont par suite frquemment
consults. L'enregistrement, la transcription, l'inscription des hypothques,

les renonciations succession, les acceptations sous bnfice d'inventaire

. (1) ne sont pas pour cela, comme on le dit quelquefois, des officiers de police judiciaire.
Ils
D'aprs Code d'instruction criminelle (art. 8), la police judiciaire est celle qui recherche
le
les crimes, dlits et contraventions elle en rassemble les preuves et en livre les auteurs
;

aux tribunaux. Les maires figurent parmi les officiers de police judiciaire (mme Code,
art. 9), mais les fonctions qu'ils remplissent ce titre n'ont rien de commun avec l'tat
civil.
170 LES PERSONNES

se font sur des registres. Il en est autrement des actes reus par les notaires,

parce qu'ils sont destins rester secrets ; leur conservation est assure
par d'autres moyens.
*470. Sanction. La ncessit d'crire les actes de l'tat civil sur des
registres est sanctionne par des -peines svres (art. 192 G. pn.), et par les
dommages-intrts qui peuvent tre dus en partie.

*471. Leur forme.

Les registres sont en papier timbr. Pour viter les fraudes, la loi
veut que leurs feuillets soient cots par premier et dernier, et paraphs par le prsident
du tribunal, ce qui prvient toutes suppressions, additions et substitutions de feuillets.
A la fin de chaque anne, les registres sont clos et arrtes par l'officier de l'tat civil, qui
crit la mention de clture immdiatement aprs le dernier acte inscrit, de faon empcher
l'addition d'actes supposs.
472. Leur nombre.
La loi de 1792 voulait qu'il y et dans chaque commune un
registre pour les naissances, un second pour les mariages, un troisime pour les dcs. Cette
disposition, destine faciliter les recherches, avait des inconvnients. Dans les petites

communes, quelques feuilles de papier suffisent pour tout contenir, et les trois registres
taient vraiment du luxe. Des maires de campagne s'y embrouillaient, se trompaient de
registres ;
d'autres, aprs avoir rempli le registre des naissances, inscrivaient les nouvelles
naissances sur le registre des dcs, ou rciproquement. Il fallut y renoncer. Le Code civil

permet de n'avoir dans les communes de peu d'importance qu'un seul registre au lieu de
trois (art. 40 sur un ou plusieurs registres). C'est le prsident du tribunal qui apprcie
:

s'il y a lieu d'en dlivrer trois ou un seul.

En tous cas, le registre unique ou les trois registres doivent tre tenus doubles (art. 40).
Le mme acte est donc rdig et sign deux fois, non pas par original et par copie, mais
en double original. Cette rdaction en double est utile pour multiplier les chances de con-
servation des actes. A la fin de l'anne, l'un des doubles est dpos aux archives de la com-
mune l'autre est envoy au greffe du tribunal civil de l'arrondissement. De la sorte, si
;

l'un des deux btiments brle, l'autre dpt permet de reconstituer les actes perdus, tandis
que sans cette prcaution il ne resterait plus rien (1).
Il n'y a qu'un seul registre qui ne soit pas soumis cette formalit du double c'est le :

registre des publications de mariage, sur lequel on inscrit aussi d'une manire sommaire
les oppositions mariage. Ces documents tant inutiles conserver aprs la clbration

des mariages, le registre qui les contient est tenu simple (art. 63 et 67).
473. Vrification des registres.
D'aprs l'art. 53, complt par l'ordonnance du
26 novembre 1823, le double exemplaire de chaque registre doit tre vrifi par le procu-
reur de la Rpublique de l'arrondissement, aprs sa clture, dans les quatre premiers mois de
chaque anne. Un procs-verbal sommaire est dress, et, s'il y a lieu, les peines portes par
en faute.
la loi sont requises contre l'officier
474. Tables.
Les actes tant insrs dans les registres sans aucun ordre, mesure
que les dclarations sont faites, on a d se proccuper de dresser des tables alphabtiques
d'aprs les noms des parties. Un dcret du 20 juillet 1807 y a pourvu. Il y a deux sortes de
tables les unes sont annuelles, dresses par l'officier de l'tat civil, dans le mois qui suit la
:

clture du registre les autres sont dcennales, dresses par le greffier en triple exemplaire
;

pour tre dposes au greffe, la mairie et la prfecture.

*475. Lieux de dpt. Lorsque l'anne est coule et que les registres

(1)Les incendies allums dans Paris en mai 1871, au moment de la dfaite de la Com-
mune, ont pourtant rendu inutile cette mesure de prcaution. Le Palais de Justice, qui con-
tenait les registres dposs au greffe du tribunal de la Seine, et l'Htel de Ville, qui conte-
nait les archives municipales, furent tous deux brls. La mme calamit avait dj frapp
la ville de Soissons la fin des guerres du premier Empire (Ord. 9 janvier 1815).
 actes de l'tat civil 171

sont clos, l'un des doubles est dpos aux archives de la mairie, l'autre

est envoy au greffe du tribunal civil de l'arrondissement (art. 43).

Hy a d'autres lieux de dpt spciaux pour certaines catgories de registres. Les registres
paroissiaux conservs dans les greffes des bailliages avant 1792 ont t dposs dans les
archives des prfectures. L'un des doubles des registres tenus entre le mois de septembre 1792
et le 30 ventse an XI (promulgation des art. 34-101 C. civ.) est galement conserv dans les
archives dpartementales. Enfin les ministres de la marine, de la guerre et des affaires
trangres conservent, les actes reus hors du territoire et envoys en France pour y tre
transcrits.

**476. Publicit des registres. Les registres de l'tat civil sont faits
pour tre la disposition du public. Ce n'est pas que les particuliers aient

le droit de les parcourir, mais ils peuvent obtenir copie d'un acte quel-
conque sans avoir justifier d'aucun intrt, et sous la seule obligation

d'acquitter un droit trs minime (art. 45). Les actes notaris, au contraire,
doivent rester secrets. Seules, les parties qu'ils intressent peuvent obtenir
communication de la minute ou s'en faire dlivrer des extraits ou des exp-
ditions. La raison de cette diffrence est que la scurit des conventions
exige que celui qui traite avec une personne puisse tre renseign avec
certitude sur son tat et sa capacit, tandis que les actes notaris con-
tiennent des conventions que les tiers, en gnral, n'ont aucun intrt
connatre. Dans les cas exceptionnels o cet -intrt existe, la loi organise
une publicit particulire. Elle l'a fait pour les contrats de mariage
(L. 10 juillet 1850) et pour les ventes d'immeubles (L. 23 mars 1855).
Restriction en faveur des enfants naturels. Le principe de
publicit, qui est l'essence et le mrite principal de toute l'organisation
de nos registres de l'tat civil, a subi une restriction considrable par l'effet

de la loi du 30 novembre 1906. Les enfants naturels sont exposs des

ennuis et des humiliations toutes les fois qu'il leur faut produire leur acte
de naissance qui rvle l'irrgularit de l'union de leurs parents. Afin de
diminuer, dans la mesure du possible, cette infriorit rsultant d'une faute
qui n'est pas la leur, on a limit, en ce qui les concerne, la publicit des
registres de l'tat civil, au moyen de dispositions contenues dans plusieurs
alinas ajouts l'art. 57. Les tiers ne peuvent plus obtenir la copie entire

des actes de naissance d'un enfant quelconque ; on ne leur dlivre qu'un

extrait incomplet, indiquant seulement : 1 l'anne, le jour, l'heure et le

lieu de la naissance ;
2 le sexe de l'enfant ;
3 les prnoms qui lui ont t
donns ;
4 les noms, prnoms, professions et domiciles de ses pre et
mre. On a voulu par l supprimer les investigations inutiles de tiers mal
intentionns qui se faisaient dlivrer un acte de naissance par pure curio-
sit et y trouvaient la preuve d'une filiation illgitime.

Depuis le mois de dcembre 1906, peuvent seuls obtenir la copie entire

d'un acte de naissance : 1 le procureur de la Rpublique; 2 l'enfant lui-
172 LES PERSONNES

mme ;
3 ses ascendants ou descendants (1) ;
4 son tuteur ou reprsentant

lgal. Quant aux tiers qui auraient besoin, pour leurs intrts personnels
d'avoir une copie entire, ils ne peuvent l'obtenir qu'avec une autorisation
dlivre sans frais par le juge de paix du canton o l'acte a t reu et sur
la demande crite de l'intress.

Critiques.
Cette loi a t inspire par une bonne pense-, mais elle a manqu presque
entirement son but, parce que ce but est irralisable, tant contraire au systme de publi-
cit qui est la raison d'tre des registres de l'tat civil. D'un autre ct, elle a cr des incon-
vnients nouveaux, au dtriment des enfants lgitimes et du public. On ne peut pas emp-
cher un enfant lgitime de prouver la rgularit de l'union de ses parents, et le seul fait de
produire un extrait incomplet sera dsormais un aveu d'illgitimit. De plus, les copies
incompltes, cres par la loi du 30 novembre 1906, continueront rvler l'origine des
enfants naturels, dont la plupart ne sont pas reconnus ou ne le sont que par leur mre :

le silence sur le nom des parents, ou de l'un d'eux, sera significatif. ]Enfin on rend inu-
tile la publicit prvue par la loi pour les lgitimations ;
et, comme on n'a pas supprim
(ce qui serait, une chose impossible) la publicit des actes de mariage,
actes de ou des
reconnaissance d'enfant naturel, les mmes
fcheux continueront se produire.
effets
Faudra-t-il donc en arriver interdire aux enfants lgitimes de faire preuve de la rgu-
larit de leur situation pour ne pas humilier les autres? Dj certains auteurs proposent
de restreindre la publicit des actes d^ mariage et de ne plus mentionner le nom des parents
dans les extraits de naissance. Il serait plus simple et plus sr de supprimer les actes de
l'tat civil.

*477. Des copies et extraits des registres. Les copies dlivres au public
s'appelaient primitivement extraits. Quand il s'agit d'actes notaris, on
appelle extrait une copie partielle qui ne comprend que les passages
utiles communiquer ; les copies entires s'appellent expditions. Les
anciens extraits de l'tat civil contenaient, au contraire, la copie entire
de l'acte demand. C'taient de vritables expditions, et si on les appelait
extraits , c'tait pour rappeler qu'elles taient tires d'un registre, dans
lequel l'original figurait parmi beaucoup d'autres. On avait donc un extrait
non pas de l'acte, mais du registre. Depuis la loi du 30 novembre 1906,
analyse au n prcdent, on donne le nom de copies aux extraits complets
dlivrs selon les anciennes rgles et on rserve le nom extraits aux
extraits incomplets dlivrs pour les actes de naissance, par application
des nouvelles dispositions de l'art. 57.

Ces copies et extraits peuvent tre demands l'un ou l'autre des deux dpts des
registres, ce qui est encore une facilit de plus pour le public. Au tribunal, c'est le greffier
qui les dlivre : la mairie, c'est Vofficier de Vtat civil lui-mme, et non le secrtaire de la
mairie, qui n'est qu'un simple employ. Dans les premires annes du Code civil, les secr-
taires de mairie, se croyant les successeurs des secrtaires des anciennes municipalits,
se mirent dlivrer des extraits de l'tat civil. Un avis du Conseil d'tat du 2 juillet 1807
le leur a interdit pour l'avenir, tout en validant les extraits abusivement dlivrs par eux
auparavant.
Les copies et extraits sont dlivrs sur papier timbr. Le requrant acquitte, en outre,

(1) La loi ajoute en ligne directe , comme s'il y avait des ascendants ou des descen-
dants en ligne collatrale! Quel dplorable style lgislatif !
 actes de l'tat civil 173

un droit minime qui varie selon la nature des actes et la population de la commune, de
fr. 30 1 fr. 50 (Mersiek, n 34).
Les actes de l'tat civil, ainsi que les copies et extraits qui en sont dlivrs, sont dispenss
de la formalit de l'enregistrement (L. 22 frimaire an VII, art. 70, III, 8).
478. Lgalisation.
Quand une copie ou un extrait est demand, la signature du
dpositaire qui le dlivre doit tre lgalise (art. 45). La lgalisation est l'attestation de
l'authenticit de la signature d'un officier public.
Cette, formalit est exige dans tous les cas pour les extraits de l'tat civil, c'est--dire

quel que soit le lieu o il doive en tre fait usage. On verra qu'il en est autrement pour
les actes notaris, pour lesquels la lgalisation n'est ncessaire qu'autant qu'il doit en tre
fait usage dans un autre arrondissement. Cela tient ce que les signatures des officiers de
l'tat civil ne sont pas aussi connues que celles des notaires.
D'aprs l'art. 45, la comme pour les actes notaris, par le pr-
lgalisation tait donne,
sident du tribunal civil. Une loi du 2 mai 1861 a permis aux juges de paix, dans les cantons
autres que celui du tribunal, de lgaliser les signatures des officiers de l'tat civil. C'est
une facilit qui vite des dplacements et des retards.

4. Rdaction des actes.

A. Rgles gnrales.
1 Personnes qui concourent la confection de l'acte.

479. numration. La confection d'un acte de l'tat civil suppose toujours,

outre l'officier municipal, une ou plusieurs autres personnes qui lui four-

nissent les lments de l'acte rdiger. Ces personnes, dont le nombre est

variable selon la nature des actes, peuvent jouer trois rles diffrents ;

elles peuvent tre des parties, des dclarants ou des tmoins.

*480. Des parties. On appelle partie la personne que l'acte concerne,
c'est--dir dont il constate ou modifie l'tat, lorsqu'elle participe elle-

mme la confection de Vacte. Ainsi dans les actes de naissance ou de dcs,

la personne que l'acte concerne ne figure pas .comme partie. Au contraire,
les poux sont parties leur acte de mariage.

Les parties peuvent, en gnral, se faire reprsenter par un fond de

pouvoirs, pourvu qu'il soit porteur d'une procuration authentique, c'est--
dire notarie, et spciale ; un mandat conu en termes gnraux ne suffi-
rait pas (art. 36). Ainsi un pre, qui veut reconnatre un enfant naturel,
peut donner, par-devant notaires, une procuration cet effet. Le mariage
seul fait exception : la comparution personnelle des parties y est ncessaire.
Quelquefois mme les parties sont dispenses de toute intervention.
Cest ce qui a t fait pour l'acte de divorce, qui peut tre dress hors la
prsence des poux dsunis (art. 252, texte de 1886).
*481. Des dclarants. Les dclarants sont des personnes qui font connatre
b l'officier de l'tat civil le fait constater, lorsque la personne dont il s'agit
174 LES PERSONNES

est hors d'tat de le faire elle-mme : c'est ce qui arrive pour les naissances
et les dcs. Toute personne peut tre dclarant : les femmes aussi bien
que les hommes ; les trangers aussi bien que les Franais ; la loi n'exige
mme pas que les dclarants soient majeurs, et il en a t ainsi de tout
temps. Voyez cependant ci-dessous, n 499.
*482. Des tmoins. Pour rendre les fraudes plus difficiles, la loi exige
quelquefois la prsence de tmoins, par exemple pour le mariage et pour les

dclarations de naissance. Les tmoins servent : 1 certifier l'officier de

l'tat civil l'identit des parties ou des dclarants ;
2 confirmer l'exac-

titude des dclarations faites par ceux-ci ;

3 vrifier la conformit de
l'acte rdig et des dclarations faites.

Les tmoins de l'tat civil diffrent sur plusieurs points des tmoins des actes notaris
La loi n'exige plus d'eux qu'une seule qualit : ils doivent tre gs de 21 ans accomplis
(art. 37 modifi, L. 7 dc. 1897). Ainsi, peuvent tre tmoins l'tat civil :

1 Les femmes. Le Code Napolon n'admettait pas femmes jouer

ce rle dans
les

les actes de l'tat civil. C'est seulement la loi du

dcembre 1897 qui le leur a permis, en
7
mme temps que pour les actes notaris. Toutefois, le mari et la femme ne peuvent pas
tre tmoins dans le mme acte (art. 37).
2 Les trangers. La loi n'exige pas la qualit de Franais, comme le fait la loi du
25 ventse an XI, art. 9 et 11, sur le notariat.
3 Les parents des parties. Pour les actes notaris, les parents des parties sont
exclus par la loi de ventse. La mme exclusion ne se justifiait pas pour les actes de l'tat
civil. Il s'agit de constater des vnements intimes qui ne sont gure connus que des
membres de la famille. En excluant les parents des parties et les personnes non franaises,
on et couru le risque de se priver des seules personnes qui pussent faire les dclarations
voulues. D'ailleurs le tmoignage des parents n'est pas suspect dans les actes de l'tat civil,

car les faits qu'ils viennent attester leur sont ordinairement dfavorables : ainsi la nais-
sance d'un enfant ruine les esprances des collatraux et diminue la part hrditaire de ses
frres et surs dans les successions qui pourront s'ouvrir leur profit. Au contraire, la
solidarit d'intrts qui unit les membres de la famille dans leurs relations avec les tiers
peut faire craindre qu'un parent ne se prte une entente frauduleuse contre l'autre partie

de l leur exclusion dans les actes notaris.

Les tmoins des actes notaris doivent, de plus, savoir signer, ce qui n'est pas ncessaire
pour les actes de l'tat civil.

2 Rdaction de l'acte.

483. nonciations insrer.

Tout acte de l'tat civil doit noncer l'anne, le jour
et l'heure o il est reu les noms, prnoms, ges, professions et domiciles de tous ceux
;

qui y sont dnomms (art. 34). L'officier doit insrer dans l'acte toutes les nonciations
qui sont exiges par la loi. Pouf cela il provoque les rponses des parties ou des dclarants
par ses questions ; mais quand on refuse de lui faire une dclaration, il ne peut complter
l'acte par ses renseignements personnels. Son rle se borne reproduire ce qu'on lui dit-
Simon, dans son discours au Tribunat, le comparait un greffier. En sens inverse, il
ne doit insrer dans l'a.cte que ce qui doit lui tre dclar. Toute nonciation trangre
au fait ou l'acte doit tre carte. On cite comme exemple un maire de la Vende qui a
refus de constater dans un acte de naissance que l'enfant qu'on lui prsentait tait coiff
d'un bonnet blanc donn par la duchesse de Berry. A plus forte raison, s'il s'agissait dnon-
ciations prohibes par la loi, comme la mention dans un acte de dcs, d'un suicide ou d'une
excution eapitale (ci-dessous, n 504). Le lgislateur a eu raison de se montrer si svre
 .

actes de l'tat civil 175

dans son exclusion, cause du double caractre authentique et public des registres. Rien
ne doit tre crit par abrviation aucune date ne doit tre mise en chiffres (art. 42).
;

484. Modles et formulaires.

Pour faciliter la rdaction de ces actes, qui est assez
complique, et parfois trs dlicate, il existe des modles, qui ont t adresss aux muni-
cipalits par l'intermdiaire des prfets, le 25 fructidor an XII, mais ces formules ne sont
pas obligatoires. Comparez les formulaires publis par diverses personnes, notamment par
M. Mersier (cit au n 451).
485. Pices annexes.
Beaucoup de pices, procurations, procs-verbaux, etc.,
doivent tre annexes aux actes de l'tat civil, en vertu de diffrents textes. Comme on
ne peut pas les ajouter matriellement aux registres, on en fait des liasses, qui sont
ensuite dposes au greffe, avec l'un des doubles (art. 44).
486. Lecture et signature.
Lecture est donne de l'acte. Puis il est sign par toutes
les personnes prsentes, l'officier de l'tat civil, les parties, les dclarants, les tmoins.
^Mention est faite de la cause qui empche l'un d'eux de signer. Les renvois et les ratures
doivent tre approuvs (art. 38, 39 et 42).
487. Irrgularit de la pratique.
En fait, Paris et dans les grandes villes, on ne
se conforme pas strictement la loi, du moins pour les dclarations de naissance et de dcs
L"acte est dress hors la prsence de l'officier de l'tat civil, par de simples employs sou- ;

vent mme on fait signer les registres en blanc par les dclarants et les tmoins, et l'acte
est rdig ensuite, d'aprs les renseignements fournis par eux et consigns provisoirement
sur des fiches spciales.

B. Rgles spciales aux actes de naissance (1).

488. Dlai de dclaration. La naissance d'un enfant doit tre dclare

l'tat civil dans les trois jours de l'accouchement (art. 55). Le jour de
l'accouchement ne compte pas, grce une rgle gnrale qui peut se
formuler ainsi : lorsqu'un vnement quelconque sert de point de dpart
un dlai, le jour o cet vnement se produit n'est pas compris dans le

dlai. De l le brocard : Dies a quo non computatur in termino. Par

consquent le dlai est franc et comprend les trois jours qui suivent celui
de l'accouchement.
489. Sanction. Le dfaut de dclaration dans les trois jours est puni par le Code pnal
(art. 346 j. Le Code civil avait omis d'assurer par une sanction pnale l'obissance ses
prescriptions. L'exprience montra qu'on avait eu tort de compter sur l'empressement
et la rgularit du public. Beaucoup de naissances n'taient pas dclares, surtout des
naissances de garons, que leurs parents espraient par ce moyen soustraire la conscrip-
tion dans un temps o la guerre tait continuelle. Le Code pnal, vot en 1810, rpara
cette omission. D'aprs l'art. 346 % le dfaut de dclaration est puni d'un emprisonnement
de six jours six mois, et d'une amende de 16 300 francs. Le Code pnal prononce cette
peine contre les personnes qui ont assist l'accouchement . Cette rdaction ne concorde
pas avec celle de l'art. 56 C. civ. Ce dernier texte impose l'obligation de dclarer l'enfant
au pre et la personne dans le domicile de laquelle la mre est accouche, sans y mettre
comme condition qu'elles aient assist la dlivrance de la mre. Comme les textes du droit

(1) Outre les rgles gnrales, communes tous les actes de l'tat civil, il existe des rgles
particulires pour chaque espce d'actes mais pour la plupart, ces rgles trouvent leur place
;

naturelle dans les matires auxquelles elles se rapportent. Ainsi l'art. 62, relatif aux
reconnaissances d'enfante naturels, sera expliqu propos des Preuves de la filiation naturelle.
Ainsi encore les rgles spciales aux actes de mariage sont, d'aprs un usage gnralement
suivi, runies la thorie du mariage lui-mme on vite ainsi de couper en deux une matire
;

o tout se tient. Il ne reste donc examiner ici que les rgles propres aux actes de naissance
et aux actes de dcs.
176 LES PERSONNES

pnal s'interprtent toujours restrictivement, il en rsulte que ces deux personnes chappent
toute pnalit si elles se trouvaient hors de la maison ce moment elles sont bien tenues :

de faire la dclaration, d'aprs la loi civile, mais leur obligation manque alors de sanction.
*490. Dclarations tardives.
Lorsque la naissance n'a pas t dclare dans les
trois jours, l'actene peut plus tre dress qu'en vertu d'un jugement. Les dclarations tar-

dives ne sont pas reues (Avis du Conseil d'tat, 12 brumaire an XL Comp. L. 19 juillet 1871,
art. 2, al. final).

*491. Qui doit dclarer l'enfant. L'obligation de dclarer la nais-

sance pse d'abord sur le pre ; c'est le premier devoir qu'il ait remplir
envers son enfant. A dfaut du pre , c'est--dire s'il est absent, ou
malade, ou dj mort, l'art. 56 numre les docteurs en mdecine ou en
chirurgie, sages-femmes, officiers de sant ou autres personnes qui auront
assist la dlivrance (1). Toutes en sont tenues indistinctement sans qu'il

y ait d'ordre tablir entre elles. Pour le cas particulier o la mre serait

accouche hors de son domicile, la loi ajoute aux prcdentes la personne

chez laquelle l'accouchement a eu lieu.

L'art. 56 ne faisant aucune distinction, les mmes rgles sont applicables

aux enfants lgitimes et aux enfants naturels, avec cette diffrence toute-
fois que le pre naturel, n'tant connu que par une dclaration volontaire
de sa part, ne peut tre oblig d'aller dclarer la naissance de son enfant.
La loi de 1792 le disait en termes formels ; elle imposait aux autres per-
sonnes l'obligation de faire la dclaration lorsque le mari sera absent ou
hors d'tat d'agir, ou lorsque la mre ne sera pas marie (art. 3).

*492. Vrification de la naissance et du sexe de l'enfant. Le Code civil (art. 55)

veut que l'enfant soit prsent l'officier rdacteur de l'acte, pour lui permettre de vrifier
la fois la naissance d'un enfant vivant et son sexe. En outre, ce peut tre un moyen de recon-
natre si la dclaration est tardive l'officier de l'tat civil verra souvent que l'enfant qu'on
:

lui prsente a plus de trois jours.

O doit se faire cette prsentation? En principe, c'est la mairie, mais le transport d'un
enfant naissant au bureau de l'tat civil peut mettre sa vie en danger. D'aprs la loi de sep-
tembre 1792, l'officier tait alors tenu de se rendre lui-mme dans la maison o se trouvait
l'enfant. Le Code civil n'ayant pas reproduit cette disposition, certains officiers de l'tat civil
en profitaient pour appliquer l'art. 55 d'une manire rigoureuse. Le D r Loir entreprit, de
1845 1865, une vritable croisade en faveur de la constatation des naissances domicile.
Pramard (n 355) indique la srie de ses publications qui parurent principalement dans
les Mmoires de l'Acadmie des Sciences morales, qui lui, dcerna un encouragement sur le

prix Montyon en 1854. Les rsistances de la pratique furent enfin vaincues, et la naissance
est aujourd'hui constate sur place par un mdecin. En principe, c'est le mdecin de la fa-
mille, celui qui a accouch la mre, qui est charg de ce soin. Mais Paris et dans quelques
grandes villes, o la municipalit ne peut connatre toutes les personnes munies du titre de
docteur et'apprcier leur honorabilit, les naissances sont vrifies par des mdecins spciaux
appels mdecins de Vtat civil, dlgus par l'administration municipale. Dans l'un et dans
l'autre cas, le mdecin dlivre aux parents un certificat sur le vu duquel l'acte est dress.
Outre ses avantages pour l'hygine des nouveau-ns,- ce systme offre plus de garanties
techniques que celui du Code, mais il n'est pas conforme la rigueur des textes l'officier ;

(1) Sur les difficults que peuvent soulever les dclarations de naissance au point de vue
du secret professionnel, voyez Brouardel, Le secret mdical, p. 204 et suiv.
 actes de l'tat civil 177

de l'tatcivil affirme des faits qu'il n'a pas vrifis par lui-mme. C'est un des exemples

les plusremarquables des avantages qu'offre la violation d'une loi mauvaise.

493. Rdaction de l'acte.
L'acte doit tre dress de suite en prsence du dclarant
et de deux tmoins (art, 56). On a dj dit que, dans beaucoup d'endroits, la loi n'est pas
observe sur ce point (ci-dessus, n 487).
L'art. 57 numre les nonciations que l'acte doit contenir : le jour, l'heure et le lieu de
la naissance, le sexe de l'enfant, les prnoms qui lui sont donns, les noms, prnoms, profes-
sion et domicile de ses pre et mre et des tmoins.

*494. Indication du nom des parents. L'indication du nom des parents

ne fait pas de difficult quand il s'agit d'un enfant lgitime. Les parents
n'ont aucune raison de se cacher et l'enfant a le plus grand intrt trouver
dans son acte de naissance la preuve de sa filiation.

Pour les enfants non lgitimes, il y a plusieurs cas distinguer.

Si l'enfant est adultrin, c'est le nom du mari de la mre qui doit figurer

dans l'acte, et le nom du pre vritable ne doit tre ni dclar ni crit

(arg. art. 335).
Si l'enfant est incestueux, le nom de la mre seul doit tre mentionn.
Si l'on y ajoutait le nom du pre, l'inceste serait visible ; or la filiation

incestueuse, pas plus que la filiation adultrine, ne doit recevoir de consta-

tation rgulire (art. 335). Dans ces deux cas, le nom du pre est pass
sous silence.
S'il s'agit d'un enfant naturel simple, le nom du pre n'est pas indiqu,
moins qu'il n'ait reconnu son enfant par anticipation pendant la gros-
sesse, ou qu'il ne se fasse connatre l'officier de l'tat civil au moment
o l'acte est dress. Ceci tient ce que la paternit naturelle n'est lgale-

ment connue que par une dclaration volontaire du pre.

Quant au nom de la mre, son insertion dans l'acte soulve une double question.
1Tout d'abord, le dclarant peut-il tre forc de Vindiquer? On a vu des officiers de
l'tat civil qui l'exigeaient, et qui refusaient de dresser l'acte tant qu'on ne le leur donnait
pas. Ils se fondaient sur l'art. 57 qui le comprend parmi les nonciations ncessaires ; mais
il est vident qu'en rdigeant cet article on n'a song qu'aux enfants lgitimes, puisque la
loi parle des noms des pre et mre. Si leur prtention avait t fonde, ils auraient eu le
droit d'exiger le nom du pre. Or la mre naturelle, comme le pre naturel, doit en prin-
cipe se faire connatre volontairement. Exiger son nom, c'tait quelquefois forcer la sage-
femme ou mdecin violer le secret professionnel c'tait aussi une raison de plus qui
le ;

poussait la mre faire disparatre son enfant il lui devenait impossible de cacher sa faute,
:

si la preuve en tait crite ds le dbut et d'une manire indlbile dans l'acte de naissance

9e son enfant. Aussi, quoiqu'il y ait eu quelques dcisions judiciaires en sens contraire,
l'opinion parat tre fixe aujourd'hui pour dispenser le dclarant de cette obligation.
2 Si le comparant le dclare volontairement, l'officier est-il tenu de l'inscrire? La nga-
tive a quelques partisans. Ils tirent argument de fart. 35 Les officiers ne doivent insrer :

dans les actes que ce qui doit leur tre dclar par les comparants or, disent-ils, l'indica- ;

tion du nom de la mre n'est pas obligatoire. Voici qui ruine leur raisonnement il s'agit :

de parent naturelle or la constatation de cette parent par acte de l'tat civil suppose tou-
;

jours un acte volontaire. On ne prtendra pas assurment que les officiers de l'tat civil ne
sont pas tenus d'crire les reconnaissances d'enfants naturels qui sont faites devant eux.
L'opinion gnrale en doctrine est donc que l'officier est tenu d'inscrire le nom de la mre

planiol, 8e d. i 12
178 LES PERSO>>ES

quand il lui est dclar, mais qu'il ne peut pas l'exiger si on ne le lui dclare pas. La juris-
prudence est incertaine.
495. Enfants mort-ns. Lorsque l'enfant meurt avant la dclaration de l'acte de
naissance, l'officier de l'tat civil doit se borner constater qu'il lui a t prsent sans vie,
et l'acte doit tre inscrit sur les registres de dcs (Dcr. 14 juill. 1806).
Il que l'enfant soit n mort il se peut aussi qu'il ait vcu la dclaration qu'en
se peut ; :

feraient les comparants ne doit pas tre reue. En effet, la question de savoir si l'enfant a
vcu peut avoir, dans certains cas donns, une importance capitale si un autre dcs s'est ;

produit dans la famille au mme moment, le rglement de cette succession dpend peut-tre
de l'existence de l'enfant. La loi n'a pas voulu qu'une question aussi grave ft prjuge par
dclaration d'une personne qui n'a aucun caractre public et qui a peut-tre intrt mentir.
En pareil cas, contestation, la question de savoir si l'enfant a vcu doit tre tranche
s'il ya
par jugement, et peut faire l'objet d'une expertise mdicale (ci-dessus, n 369).
elle

496. Enfants trouvs.

Pour les enfants trouvs, la loi contient une disposition parti-
culire. L'acte de naissance est remplac par un procs-ver oal qu'on inscrit sur les registres
(art. 58). On y relate en dtail les cil-constances de la trouvaille, l'ge apparent de l'enfant,
son sexe, noms qui lui seront donns, et l'autorit civile laquelle il sera remis. Ce procs-
les
verbal est dress sur les dclarations de la personne qui a trouv l'enfant (art. 58), et qui est
tenue de le dclarer, sous les peines portes par l'art. 346 C. pn.

497. Naissance en mer.

Pour les naissances qui ont lieu bord des navires en
cours de route, lisez les art. 59 61 qui ont t remanis par une loi du 8 juin 1893.

C. Rgles spciales aux actes de dcs.

*498. Double mode de constatation. Pour la constatation des dcs r
le Code Napolon n'avait institu qu'un seul procd : Y acte de Vtat civil ;

mais, dix ans plus tard, on organisa pour un cas particulier un mode nou-
veau : le jugement dclaratif de dcs, qui a pris depuis lors une grande
importance.

1 Actes de dcs en la forme ordinaire.

*499. Qui doit faire la dclaration. Le dcs doit tre dclar Y offi-

cier de l'tat civil par deux personnes, autant que possible par les deux
plus proches parents du dfunt. Si le dcd est mort hors de chez lui, la
personne cfiez laquelle a eu lieu le dcs est tenue d'en faire la dclaration
(art. 78).

La applique ie nom de tmoins aux personnes qui viennent dclarer un dcs.

loi

Quelques auteurs ont propos d'entendre par l tmoins du dcs car ces personnes jouent
dj dans l'acte le rle de dclarants, et l'on a vu (n 482) que les tmoins servent con-
firmer les dires des dclarants. Il est donc difficile de comprendre que celui qui fait une dcla-
ration se serve de tmoin lui-mme. Dans cette opinion on n'appliquerait pas aux dcla-
rants l'art. 37 : un dcs aurait pu jadis tre dclar par imc femme il pourrait l'tre encore
;

par un mineur. Mais dans la pratique on suit plus volontiers la dcision contraire, et pre-
nant la lettre l'expression de l'art. 78, on demande des dclarants remplissant la condition
exige des tmoins par l'art. 37, c'est--dire majeurs.
500. Dfaut de dlai et de sanction. Aucune peine n'est prononce contre les
personnes tenues de dclarer un dcs et qui ngligeraient de le faire. Aucun dlai ne leur
est fix par la loi. La
du 20 septembre 1792 exigeait que la dclaration ft faite l'officier
loi

public dans les 24 heures du dcs. Si cette disposition n'a pas t reproduite par le Code,
c'est l'effet d'un oubli. Elle figurait dans le projet de l'an VIII (Fenet, t. II, p. 22). Une
 actes de l'tat civil 179

circulaire ministrielledu 28 mai 1822, se fondant mal propos sur l'avis du Conseil d'tat
du 12 brumaire an XI qui concerne les naissances, a cependant dfendu aux officiers de
l'tat civil de recevoir les dclarations tardives de dcs. Mais quand seront-elles tardives,
puisqu'il n'y a pas de dlai? L'ide de la loi est probablement que l'acte de dcs doit tre
dress avant l'inhumation. C'est ce qui parat du moins tre l'interprtation gnrale (D.
90. 2. 307, note 4).

Dans ne produit pas d'inconvnients pratiques pour

la plupart des cas, la lacune de la loi
la raison suivante par la force des choses, l'inhumation ou l'incinration doit tre assez
:

prompte et elle ne peut tre fane sans un permis accord par l'officier de l'tat civil. Une
circulaire ministrielle du 18 janvier 1882 a prescrit aux officiers de l'tat civil de ne dlivrer
le permis d'inhumer qu'aprs avoir dress l'acte de dcs, ce qui est un moyen indirect de
forcer les intresss faire une dclaration rapide. Toutefois il a t jug que l'officier de
l'tat civil qui contrevient cette circulaire en dlivrant le permis d'inhumer sans dresser
l'acte de dcs, ne commet pas une faute engageant sa responsabilit et n'est pas tenu de
faire les frais du jugement qui ordonnera l'insertion de l'acte omis sur les registres (Limoges,
15 mai 1889, D. 90. 2. 307).

*501. Vrification du dcs. Gomme les naissances, les dcs doivent

tre constats par l'officier de l'tat civil, qui doit se transporter prs de
la personne dcde (art. 77). Dans la pratique, c'est un mdecin, celui

du dfunt ou, selon les lieux, le mdecin de l'tat civil, qui dlivre un
certificat de dcs. L'intervention d'un mdecin prsente ici des avantages
particuliers : la mort vritable n'est pas toujours facile distinguer de cer-

tains tats lthargiques ou cataleptiques. Le mdecin peut aussi reconnatre

les causes de la mort, ce qui est utile pour la dcouverte des crimes, pour les
oprations de statistique, et pour les mesures d'hygine prendre en cas
de maladie contagieuse. Le systme suivi en pratique est tout aussi illgal

pour les actes de dcs que pour les actes de naissance. Cependant il est
gnralement approuv.
La constatation des dcs par des mdecins est un usage
anciennement adopt Paris,trs
o il a t rglement par un arrt du 31 dcembre 1821. circulaire du ministre de Une
l'Intrieur (M. de la Valette), du 24 dcembre 1866 (D. 67. 3. 48), a prescrit aux maires de
toutes les communes de dlguer un ou plusieurs mdecins cet effet mais elle n'a t ob- ;

serve que dans quelques grandes villes.

502. nonciations insrer. Le contenu de l'acte de dcs est indiqu

par l'art. 79. On doit y mentionner les nom, prnoms, ge, profession et
domicile de la personne dcde ; dire si elle tait marie ou veuve, et dans
ce cas donner les nom et prnoms de l'autre poux, et autant que possible
dsigner les parents du dcd et le lieu de sa naissance. On doit, en outre,
indiquer si les dclarants sont parents du dfunt, et quel est le degr de
leur parent. Toutes ces nonciations sont utiles pour prciser Y individua-
lit de la personne dcde.
Parfois ldentit du dfunt n'est pas connue. C'est un cadavre d'tranger trouv dans
les champs ou retir d'une rivire. On doit alors mdiquer les signes caractristiques, vte-
ments, bijoux, etc., qui permettront de le reconnatre (Mersier, formule n 90).
503. Mention du jour et de l'heure du dcs. L'art. 79 ne parle ni du jour
ni de Y heure du dcs. Son silence fait natre diverses questions. Les dclarants sont-ils tenus
180 LES PERSONNES

de fournir cette indication? S'ils la fournissent, l'officier de l'tat civil est-il oUig de la repro-
duire? Certains auteurs, prenant la lettre le texte de la loi, dcident ngativement sur ces
deux points quelques-uns vont
;
mme jusqu' soutenir que doit refuser de recevoir
l'officier

cette dclaration et d'en tenir compte. Laurent surtout est nergique cet gard Il n'y a :

pas, dnonciations facultatives dans les actes de l'tat civil (t. II, n 62.
dit-il, Comp.
Demolombe, t. I, n 304). Mais la plupart croient une simple omission l'art. 77 suppose ;

que la date du dcs est connue de l'officier de l'tat civil, puisqu'il ne lui permet de dlivrer
le permis d'inhumer que vingt-quatre heures aprs. En fait, l'heure et le jour sont toujours
mentionns les formulaires employs par l'administration en font l'objet d'une question sp-
;

ciale poser aux dclarants (Merster, formule n 89, p. 711).

Il y a des cas o l'heure exacte ni mme le jour du dcs ne sont connus. Tel est le cas

par exemple pour les noys dont les corps sont dcouverts souvent plus d'un mois aprs la
mort. L'officier de l'tat civil doit alors indiquer l'poque probable de la mort d'aprs l'tat
du cadavre (Mersier, formule n 91).
Sur la force probante de ces indications, voyez ci-dessous, n 520.
504. Circonstances de la mort.
La loi ne demande pas davantage l'indication des
circonstances de la mort, par exemple la cause qui l'a produite. L'art. 85 dfend mme formel-
lement ces mentions pour tous les cas de mort violente (suicides, accidents, excutions capi-
tales) et pour les dcs dans les prisons. L'intrt des familles justifie ces prtritions. Il est
d'usage aussi d'indiquer les hpitaux et maisons de sant simplement par la rue et le numro.
505. Commune o l'acte doit tre rdig.
La loi a pris soin de dire, pour les
naissances, que la dclaration doit tre faite l'officier de l'tat civil du lieu (art. 55).

L'art. 77 suppose que c'est de mme le lieu du dcs qui dtermine la comptence de l'offi-
cier de l'tat civil, mais il ne le dit pas expressment. Cet oubli est d'autant plus extraordi-
naire que ni la loi de 1792 ni le projet de l'an VIII ne l'avaient commis. C'est le rsultat for-
tuit d'un remaniement le Tribunal de cassation avait demand qu'on runt en un seul
:

lesdeux articles 56 et 58 du projet, et la mention du lieu fut oublie dans la rdaction nouvelle
(Fenet, t, II, p. 438).
Pour les dcs qui surviennent dans les hpitaux, l'art. 80 veut en outre que l'officier qui
a reu l'acte en fasse parvenir une expdition, dans le plus bref dlai, au lieu du dernier
domicile du dfunt pour y tre transcrit sur les registres.
506. Dcs en mer.
Pour la constatation des dcs survenus au cours d'un voyage
maritime, par les officiers du navire, voyez l'art. 86, retouch en 1893. L'acte dress bord
du navire est transmis, par l'intermdiaire des autorits indiques dans les art. 60 et 61,

la mairie du dernier domicile ou, si le domicile est inconnu, Paris.

2 Constatation des dcs par jugement.

507. Cas o il devient impossible de dresser un acte de dcs.

L'acte de dcs ne peut tre dress qu'aprs la constatation de la mort
faite directement par l'examen du cadavre. Or il y a des cas dans lesquels,

bien que la mort d'une personne soit certaine, il est impossible de retrouver
son corps et de le prsenter un officier de l'tat civil ou un mdecin.
Exemples : une personne se noie en mer ou dans une rivire et le corps

ne reparat plus ; un boule-

des ouvriers sont ensevelis dans une mine par
ment qui empche d'arriver jusqu' eux un assassinat est commis avec ;

suppression du cadavre plusieurs personnes prissent dans un mme

;

incendie sans qu'il soit possible de reconnatre les corps carboniss. Dans
tous ces cas, les circonstances qui ont accompagn ou suivi le dcs ne
permettent pas de rdiger un acte de l'tat civil dans les formes ordinaires ;
 actes de l'tat civil 181

nanmoins on possde la certitude absolue du dcs et par l ces hypothses

diffrent de l' absence, qui est Y incertitude sur la vie ou la mort.

*508. Ncessit d'une forme exceptionnelle de preuve pour les dcs.
Comment la preuve des dcs survenus dans ces circonstances pourra-

t-elle tre fournie? Il serait draisonnable de dcider que les parties int-

resses sont prives de tout moyen de preuve, puisqu'il n'y a aucun doute
conserver sur la ralit du fait. Il s'agit seulement de crer une forme
lgale approprie aux circonstances et diffrente de la forme habituelle.

On ne peut pas avoir recours l'officier de l'tat civil, parce qu'il y a des

faits apprcier, ce qui suppose une certaine juridiction ; ce sera donc le

tribunal civil, juge de droit commun, qui sera charg de ce soin. On arrive

ainsi l'ide d'une constatation des dcs par les magistrats, agissant en

vertu de leur pouvoir de juridiction gracieuse.

Nous n'avons pas en France de texte gnral sur la question, mais seulement des textes
spciaux dontil faut faire deux parts.

509. Textes de circonstance.

Des mesures exceptionnelles ont parfois t prises en
vues de cas particuliers. Tel est le dcret du 29 frimaire an III, rendu aprs l'explosion
de la poudrerie de Grenelle, qui permit de constater le dcs des personnes dont les corps
n'avaient pu tre retrouvs ou reconnus.
On cite aussi comme telle la loi du 13 janvier 1817, relative aux moyens de constater le

sort des militaires disparus, pendant les guerres de la Rpublique et de l'Empire depuis le
21 avril 1792 jusqu'au trait de paix du 20 novembre 1815. Cette loi a t remise en vigueur
(L. du 9 aot 1871) pour les militaires ou marins et mme pour tous autres Franais disparus
entre le 19 juillet 1870 et le trait de paix du 31 mai 1871. Mais la loi de 1817 limite expres-
sment l'admission de la preuve testimoniale du dcs aux cas prvus par l'art. 46 C. civ,,
o les registres n'ont pas t tenus ou ont t perdus, c'est--dire qu'elle n'ajoute rien au
droit commun (voyez ci-dessous, nos 535 et suiv.).

*510. Textes permanents. Quelques textes permettent de prouver les

dcs survenus une poque quelconque, mais ils prvoient des genres de
mort particuliers et ne sont pas applicables toutes les varits d'hypo-
thses qui se prsentent. Voyez les numros suivants.
511. Accidents dans les mines. (Dcr. 3 janvier 1813, art. 19). Au cas o il est
impossible de parvenir jusqu'aux lieux o se trouvent les corps des victimes, le maire (ou un
autre officier publia dresse un procs-verbal constatant cette circonstance. Ce procs-verbal
est transmis au ministre public qui fait ordonner par le tribunal son annexion aux registres.
La disposition du dcret de 1813, qui est le premier exemple de ce genre, est imparfaite :

le procs- verbal, perdu dans les liasses des pices annexes, risquerait plus tard de passer
inaperu : l'officier de l'tat civil doit en outre le transcrire sur les registres et dresser un acte
de dcs collectif pour tous les ouvriers qui ont pri (Mersier, n 433). Ce systme permet, aux
veuves de se remarier.

*512. Disparitions en mer (L. 8 juin 1893). La situation des femmes

de marins disparus tait jadis trs" pnible : elles ne pouvaient obtenir la
preuve lgale de leur veuvage, alors mme que l'on possdait la preuve
matrielle du naufrage de leurs maris, par exemple quand les dbris du
bateau taient rejets la cte. Cette situation, trs frquente dans les
182 LES PERSONNES

rgions ctires, o une population nombreuse se livre la pche et o les

sinistres sont frquents, avait depuis longtemps attir l'attention (voyez
notamment M. de Courcy, Les veuves- des marins disparus, Mmoire
adress M. le Ministre de la marine, Paris, 1878). Les tribunaux y pour-
voyaient de leur mieux. Us dclaraient le dcs des marins disparus, et l'on
transcrivait le jugement sur les registres de l'tat civil. M. de Courcy cite

un jugement du tribunal de Brest qui dclara en une seule fois le dcs

de 177 marins (comp. Rouen, 11 oct. 1889, D. 90. 2. 305 et la note). Cette

jurisprudence n'tait qu'une extension du systme du dcret de 1813

(Dalloz, Rpert., v Actes de l'tat civil, n 319 ;
Suppl, n 77). Mais les

tribunaux ne pouvaient pas tout faire ; il restait diverses questions rgler.

La comptence du tribunal charg de dclarer le dcs tait parfois diffi-

cile dterminer. En outre, et surtout, le jugement rendu n'avait qu'une

autorit relative (art. 1351) et non une porte absolue comme moyen de
preuve ; c'tait un jugement et non un acte de Vtat civil. Un projet de
loi fut dpos ds 1881 (tude de M. Bufnoir, Bulletin du Comit des
travaux historiques et scientifiques, 1885, p. 107) il est devenu la loi du
;

8 juin 1893, modifiant les art. 87 et suiv. C. civ.

La loi nouvelle distingue deux hypothses 1 une ou plusieurs personnes prsentes bord
:

d'un navire tombent l'eau sans que leur corps puisse tre retrouv (art. 87) ; 2 le navire
se perd, et sa perte entrane la mort de tout ou partie de l'quipage et des passagers
(art. 88). Dans le premier cas, le navire tant sauf, les officiers du bord, qui auraient eu

qualit pour dresser un acte de dcs dans les circonstances normales, rdigent un
proccs-veroal de disparition. C'est donc un mode de constatation analogue celui du dcret
de 1813 sur les mines. Dans le second cas, cette ressource manque, le navire ayant pri, et
on prend autrement. Le ministre de la marine ordonne une enqute administrative,
s'y
sans formes spciales , dit l'art. 88, et la suite de cette enqute il rend une dcision

constatant la disparition de tout ou partie de l'quipage ou des passagers. I^e procs-verbal

de disparition ou la dcision du ministre de la marine sont ensuite transmis l'autorit
judiciaire. La comptence cet gard est dtermine par l'art. 90 nouveau. La constatation
du dcs est poursuivie d'office la requte du procureur gnral (art. 90), ou la requte
des parties intresses (art. 91). Le jugement dclaratif de dcs .est ensuite transcrit sur
les registres de l'tat civil aux lieux dtermins par l'art. 92, et il tient lieu d'acte de
dcs.
513. Militaires et marins disparus dans les pays d'outre-mer. On a tendu
le bnfice de la loi de 1893 aux troupes des armes de terre et de mer employes dans les
colonies, dans les pays de protectorat ou dans des expditions d'outre-mer. Le dcs des mili-
taires et marins qui y meurent sans qu'il soit dress un acte de dcs rgulier, est constat
dans les formes tablies par l'art. 88 pour les personnes victimes d'un naufrage (enqute
administrative faite par le ministre de la marine, dcision judiciaire dclarant le dcs,
transcription du jugement sur les registres de l'tat civil). Voyez l'art. 89 (texte de 1893).

Ceci est une extension de la rforme propose par M. de Courcy, qui n'avait song qu'aux
quipages et passagers de navires en mer.

*514. Forme collective de la dclaration de dcs. Lorsque plusieur

*

personnes ont disparu dans le mme accident, il est rendu un jugemen

collectif de dclaration de dcs, et il est transcrit sous cette forme sur les
 actes de l'tat civil 183

registres de l'tat civil, mais les intresss peuvent s'en faire dlivrer des

extraits individuels (art. 90 et 92).

*515. Insuffisance del rforme.

La loi de 1893 contient de grandes amliorations ;
elle a tranch les questions de comptence et donn aux jugements dclaratifs de dcs la
force absolue des actes de l'tat civil malheureusement cette loi se rfre quelques hypo-
;

thses spciales, comme M. de Courcy. 11 est regrettable que le

la rclamation leve par
lgislateur n'ait pas song dcider, d'une manire gnrale, que les tribunaux peuvent
dclarer acquise la preuve du dcs d'une personne disparue, sauf faire apprcier par les
juges les circonstances qui rendent le dcs certain. Le Code italien leur en donnait
l'exemple il contient sur ce point une disposition gnrale (art. 391), qui n'est que la
:

gnralisation de notre dcret de 1813, dont elle reproduit presque littralement les
termes. En fait, nos tribunaux ne refuseront pas leur concours ; ils tendaient dj des

cas non prvus le systme du dcret de 1813 ainsi on a pu obtenir la constatation judi-
;

ciaire du dcs d'une personne qui s'tait noye dans une rivire et dont le corps n'avait
pas t retrouv (Besanon, 30 juill. 1878, D. 79. 2. 34, S. 78. 2. 300) (1). Ils feront de
mme, plus forte raison, aprs la loi de 1893, mais ils nous donneront toujours des
jugements autorit relative et non des actes de l'tat civil.

5. Des actes de Vtat civil comme moyen de preuve.

*516. Emploi des extraits la place des registres. En fait, ce ne sont

pas les registres- dont on fait usage, mais leurs extraits (aujourd'hui copies).

C'est de ces copies que parle l'art. 45, pour dterminer la foi due aux
actes de l'tat civil ; il ne mentionne mme pas les registres. Ceci cons-
titue une drogation aux rgles du droit commun. Quand un acte existe
en double, par original et par copie, c'est l'original seul qui fait foi, la copie

ne peut servir qu'autant qu'elle n'est pas suspecte. Si sa fidlit est con-
teste, l'original doit tre reprsent, car la copie n'a de valeur que par sa
conformit avec lui. Voyez l'art. 1334 C. civ. Le tribunal peut donc ordonner
que l'original soit apport pour lui tre soumis. L'application de cette
rgle est sans inconvnient pour les actes dont l'original est crit sur une
feuille volante, comme les minutes des notaires, mais le dplacement des
registres de l'tat civil ne pouvait se faire aussi facilement. Il aurait fallu

faire voyager des volumes dont la conservation est prcieuse et les exposer

de nombreuses chances de perte ou de destruction, alors que la loi prend

tant de soin pour les y soustraire. De plus, pour les registres de l'anne
courante, il serait impossible de les dplacer, car on ne peut songer
empcher l'inscription des actes nouveaux, ft-ce un seul jour. Voil

Ce procd n'est pas toujours sans danger. Ainsi un M. Monte de Rosa, sujet italien,
(1;
dclarer le dcs de sa femme qu'il prtendait avoir pri en mai 1887, dans l'incendie
fit

de rOp<-ra-Comique, et se remaria. En 1902 sa premire femme, qui l'avait quitt longtemps

avant l'incendie pour aller vivre Lisbonne, reparut, et l'on s'aperut que le jugement
avait t rendu sur la dclaration de faux tmoins pays par le mari, contre lesquels aucune
poursuite ne fut possible parce que la prescription leur tait acquise (journal Le Temps,
5 mars 1903).
 18' LES PERSONNES

pourquoi l'art. 45, par drogation aux principes, attribue aux copies la
mme force qu'aux registres, qui sont les originaux.

Les copies ou extraits n'ont cette valeur qu'autant qu'ils sont dlivrs conformes aux
registres(mme art.) cette conformit n'a pas besoin d'tre prouve. Dlivrs conformes
;

veut dire ici certifis conformes par l'officier qui les dlivre. Entendue autrement, cette
expression dtruirait l'autorit propre des extraits, que la loi a voulu mettre au-dessus de
toute discussion.

*517. Moyen de contrle. Une erreur matrielle est toujours possible.

Si une copie inexacte ^ t dlivre, les parties ont un moyen bien simple
d'infirmer son autorit, c'est d'en produire d'autres plus anciennes, ou de
s'en faire dlivrer une nouvelle ; en prsence d'extraits contradictoires
et ayant une valeur gale, le tribunal pourra ordonner une vrification

directe sur le registre, ce qui lui sera facile s'il provient d'une commune
du mme arrondissement, car il est dpos son greffe ;
sinon, il enverra
une commission rogatoire au tribunal du ressort.
**518. Force probante. Les actes de l'tat civil sont des actes authen-
tiques, comme les jugements et les actes notaris, puisqu'ils sont reus
par des officiers publics chargs par la loi de les rdiger (art. 1317). Par
suite, ils jouissent en pratique d'une autorit presque inbranlable.
Pour dterminer leur force probante, il y a lieu de leur appliquer la dis-

tinction dj signale propos des actes authentiques en gnral (ci-dessus

n 355). L'authenticit ne s'attache qu' ce que l'officier public dclare avoir
vu, entendu, constat ou accompli, conformment sa mission. Prenons des
exemples : le maire crit que tel jour, telle heure, ont comparu devant
lui les personnes qu'il indique. Si l'on prtend que la date est inexacte, il

faudra prendre la voie de l'inscription de faux, car l'indication du jour o

l'acte est pass est la premire chose que l'auteur de l'acte doit constater.
Poursuivons : il dclare qu'on lui a prsent un enfant, et que cet enfant
tait du sexe masculin. Sur ces deux points encore, l'acte ne pourra tre
attaqu que par l'inscription de faux. Nous arrivons au point o s'opre
le partage : l'acte porte que l'enfant tait n la veille, 8 heures du soir.

Sans doute il serait vrai, jusqu' inscription de faux, que cette dclaration
a t faite l'officier de l'tat civil par le dclarant. Si on veut soutenir que
l'officier a indiqu dans l'acte un autre jour ou une autre heure que celle

qui lui a t dclare, c'est cette voie extraordinaire qui devra tre suivie,
car ce qu'on attaque, c'est la sincrit de l'officier public ; on l'accuse
d'avoir commis un faux. Ceci sera rare : l'officier est ordinairement rdac-
teur fidle, d'autant plus qu'il doit donner lecture de l'acte et que les parties
vrifient souvent par elles-mmes l'exactitude de l'criture. Mais ce qui
peut tre plus frquent, ce sont les fausses dclarations faites par les parties :

celles-ci peuvent avoir un grand intrt mentir, et le rdacteur de l'acte

 actes de l'tat civil 185

n'a aucun moyen de contrle ; il prend leurs dclarations telles quelles. Si

un tiers veut dmontrer leur fausset, il n'a pas besoin de se soumettre aux
prils de l'inscription en faux. Ces dclarations font foi seulement jusqu'
preuve contraire, et la preuve est recevable dans les conditions du droit
commun, parce que dans cette hypothse c'est un simple particulier et non
un officier public qui a trahi la vrit.
519. Origine doctrinale de cette distinction.
Cette distinction est aujourd'hui
admise par tout le monde elle est dsormais au-dessus de toute controverse. Mais il faut
;

bien remarquer qu'elle n'est pas crite dans la loi. L'art. 45 dit simplement Les extraits :

dlivrs conformes aux registres... feront foi jusqu' inscription de faux. La loi ignore
donc la distinction un peu dlicate que nous venons de faire. C'est la doctrine qui l'a
construite l'aide des principes et par le raisonnement, et elle, n'y est pas arrive sans
peine (1).
520. Valeur de la mention des jour et heure des dcs. On a vu ci-dessus
(n 503) que la loi n'exige pas cette nonciation, mais qu'en fait les officiers de l'tat civil
l'insrent dans l'acte. On s'est donc demand quelle en est la valeur probante. Naturelle-
ment il ne peut tre question pour elle de faire foi jusqu' inscription de faux, puisque le
fait est affirm par les dclarants et n'est pas de ceux que l'officier de l'tat civil voit ou
contrle par lui-mme. Mais faut-il lui refuser toute valeur? C'est ce que dcident beaucoup
d'auteurs, qui ne lui accordent aucune force probante et ne l'acceptent qu' titre de simple
indication (Marcad, Mourlon, Demolombe, Demante, Laurent). Cette opinion est
trop radicale. Il est difficile de refuser cette dclaration la valeur d'un tmoignage, fourni
dans des conditions qui en garantissent la sincrit presque l'gal des formalits d'une
enqute judiciaire, puisque le cadavre a t inspect par un mdecin qui peut ordinaire-
ment apprcier le moment de la mort quelques heures prs. D'ailleurs, quoi bon cette
rigueur et quel but poursuit-on? En fait, dans ia plupart des cas, les familles et les tiers n'ont
pas d'autre moyen de prouver la un peu prcise, que la men-
date d'un dcs, d'une manire
tion qui en est faite dans l'acte au bout de peu de temps, les souvenirs se troublent, les
;

tmoins disparaissent, et on ne rencontre plus que contradictions. Il est donc la fois juste
et utile de reconnatre cette indication une valeur probante jusqu' preuve contraire. Si,
par extraordinaire, on possde cette preuve on s'en servira pour dtruire l'indication que
l'on prtend fausse. Comme on l'a vu plus haut, le silence de la loi est trs probablement
le rsultat d'un oubli. Cette mention tait exige par l'ancien droit l'ordonnance de Colbert, :

d'avril 1667, voulait que dans les actes de spulture on ft mention du jour du dcs (tit. 20,
art. 9). Si les auteurs du Code avaient voulu abolir un usage aussi ancien et aussi utile, ils
l'eussent certainement dit. Du reste, la lacune n'est pas leur faute ; elle se trouve dj dans
la loi du 20 septembre 1792 (tit. V, art. 2 et 3), qu'ils ont copie.

6. Des nullits.

*521. Silence volontaire des textes. Le Code Napolon n'a prononc nulle part

(1) matire est reste si longtemps obscure, c'est qu'on partait du principe sui-
Si cette
vant Toute dclaration contenue dans un acte authentique constitue le crime de faux
:

en criture publique, lorsqu'elle est mensongre donc elle doit tre crue jusqu' inscrip-
;

tion de faux, mme quand elle mane des parties (Toullier, II, 848 et suiv. Proudhon, ;

II, p. 88 Duranton, f, 305 308 Coex-Delisle, sur l'art. 46, n 1). L'erreur consistait
; ;

tablir une concordance entre le faux en criture publique et V inscription de faux, tandis
que l'inscription de faux est en corrlation avec l'ide d'authenticit. Or toutes les mentions
contenues dans un acte public n'ont pas le caractre authentique (ci-dessus, n 355). Les
particuliers peuvent donc commettre le crime de faux en criture publique, sans qu'on
soit oblig pour cela de prendre la voie de l'inscription de faux quand leurs dclarations
sont mensongres.
185 LES PERSONNES

la nullit des actes de l'tat civil irrguliers. Ce n'est pas un oubli la question des nullits
;

a t prvue par les auteurs du Code. Les opinions mises dans les discussions du Conseil
d'tat, dans les discours et dans les rapports, montrent que le lgislateur a refus de se
prononcer, sauf pour le mariage, pour lequel il existe plusieurs cas de nullit rgls par des
textes. Pour tout a voulu s'en remettre aux juges. Or, on ne cite aucun exemple
le reste, il

d'arrts ayant annul pour vice de forme un acte de Vtat civil autre qu'un acte de mariage.
*522. Causes possibles de nullit.
En l'absence de texte, on ne doit admettre que
les nullits qui s'imposent, c'est--dire celles qui rsultent de Y omission d'une formalit subs-
tantielle. Les formalits substantielles sont celles qui constituent l'acte solennel et dfaut
un acte de l'tat civil dans l'crit qu'on
desquelles on ne saurait voir reprsente.
523. Dfaut de qualit en la personne du rdacteur. L'intervention d'un
officier de Vtat civil est assurment essentielle : sans lui, pas d'acte de l'tat civil. Or, une
personne qui exerce cette fonction sans en tre rgulirement investie n'est pas un offi-
cier de l'tat civil elle est sans qualit pour recevoir les actes, et ceux qu'elle dresse sont
;

sans valeur.
Cette situation s'est ralise dans de nombreuses communes en 1870 et 1871 (voyez aussi
ci-dessus,n 463). Il y a deux sries de faits distinguer,
a) Au lendemain de la rvolution du 4 septembre, les municipalits de l'Empire cessrent
leurs fonctions dans un grand nombre de communes, et elles furent remplaces par des
maires et des adjoints installs la hte et sans mandat rgulier. Tous les actes reus par
ces fonctionnaires improviss taient videmment nuls, cause du vice de leur origine.
b) A Paris et dans les autres communes du dpartement de la Seine, qui avaient t au
pouvoir du gouvernement insurrectionnel du 18 mars 1871, la situation se prsentait sous
un jour un peu diffrent des agents avaient t placs dans les mairies par le gouverne-
:

ment de fait qui possdait Paris, et ils avaient reu de lui une investiture officielle. Mais
laCommune ayant t vaincue et l'ordre rtabli, le gouvernement lgal devait considrer
comme nuls les actes des autorits institues par elle.

Ces deux sources abondantes de nullits appelaient mie intervention du lgislateur, car
les particuliersne pouvaient tre responsables du vice qui rendait les administrations
municipales incomptentes en fait, il leur avait t impossible de s'adresser d'autres et
;

de procder d'une faon plus rgulire. La question offrait surtout de l'intrt pour les
mariages, parce que la nullit de l'acte de l'tat civil s'tendait au fait de la clbration
et entachait le mariage lui-mme. L'Assemble nationale ne voulut pas traiter de mme
ces deux sries d'actes nuis. Deux lois diffrentes furent votes. L'une, du 19 juillet 1871,
porte dans son art. 1 er Les actes de l'tat civil reus Paris et dans le dpartement de
:

la Seine depuis le 18 mars 1871... par tous autres que les officiers publics comptents

seront btonns. Il ne pourra en tre dlivr aucune expdition. On voulait ainsi d-

truire matriellement l'uvre de la Commune, et empcher que les actes d'une autorit
insurrectionnelle fussent plus tard employs en justice; mais on n'entendait pas porter
atteinte aux droits des particuliers. Les articles suivants contiennent en effet des mesures
en vertu desquelles les actes ainsi dtruits purent tre reconstitus sous une forme lgale sur
des registres spciaux. L'art. 5 dcide en outre, ce qui tait le point le plus grave, que cette
formalit assurera aux mariages tous les effets civils, la date du premier acte. Toutes les
unions clbres sous la Commune se trouvaient donc rgularises rtroactivement. La
seconde loi, qui est du 6 janvier 1872, eut pour objet de couvrir les irrgularits commises
aprs la chute de l'Empire et la proclamation de la Rpublique. On ne pouvait traiter avec
la mme rigueur les actes des municipalits de bonne volont, qui presque partout s'taient
installes paisiblement et avaient rendu de rels services. L'art. 1 er dclare valables les
actes reus par elles. Ils ne pourront tre annuls, dit la loi, raison du seul dfaut de
qualit des personnes qui les ont reus . La loi ne met cette validit qu'une condition :

pourvu que ces personnes aient eu, ce moment, 'exercice public des fonctions municipales
ou de celles d'officier de l'tat civil, quelque titre et sous quelque nom que ce soit.
*524. Rdaction de l'acte sur feuille volante.
Une autre cause de nullit est l'ins-
cription de l'acte sur feuille volante. L'inscription sur un registre est essentielle la loi ne ;
 actes de l'tat civil 187

connat que les registres et les extraits qui en sont tirs (art. 45, 194 et 319). En ralit, en

pareil cas, l'acte a t omis. I/a seule ressource laisse aux parties, c'est d'obtenir contre
l'officier ngligent un jugement constatant l'omission, qui sera transcrit sur les registres et
qui tiendra lieu d'acte. L'acte crit sur feuille volante, nul comme acte de l'tat civil, pourra
seulement servir comme commencement de preuve far crit (Mersier, n 507). L'inscription
d'actes sur feuilles volantes, peu prs sans exemple en temps normal, s'est ralise dans
un grand nombre de communes pendant l'invasion de 1870-1871, parce que beaucoup de
registres avaient t perdusou dtruits.
525. Dfaut de signature. La signature de l'officier de l'tat civil semble tre une
formalit substantielle : c'est sa signature donne
seule qui atteste sa prsence et qui
l'authenticit l'acte. Cependant, en fait, l'absence de cette signature n'est pas une cause
de nullit. D'aprs une ordonnance du 26 novembre 1823, les procureurs de la Rpublique
sont autoriss faire complter ces actes par l'apposition de a signature qui leur manque.
Quoique la lgalit de cette ordonnance soit contestable, on la suit dans la pratique.
On a mme vu un dcret du 18 pluvise an III ordonner aux officiers de l'tat civil de
Nantes de signer des actes que leurs prdcesseurs avaient laisss sans signature. IL est
vrai que cette solution extraordinaire manait de l'autorit lgislative. En Belgique, on
considre que l'acte non sign est irrgulier (et non pas mil) et qu'il y a lieu de le rectifier
(Bruxelles, 18 fvr. 1852, Dalloz, Suppl., t. I, p. 197, note 1).

7. De la rectification des actes de F tat civil.

*526. Cas o il y a lieu rectification. A proprement parler, recti-

fier un acte, c'est y faire des changements, additions ou suppressions pour

le rendre conforme la vrit. La rectification suppose donc qu'il existe

un acte inscrit sur les registres et qu'on le modifie. Les cas o elle devient
ncessaire sont les suivants :

1 L'acte est incomplet. Il ne contient pas toutes les nonciations qui

devraient s'y trouver, il y a lieu d'y faire une ou plusieurs additions.
2 L'acte est inexact. Il y a des noms mal orthographis, ou bien il nonce
des faits faux. Que cela ait t fait sciemment ou par erreur, peu importe ;

il y a lieu d'en faire la correction. Rentrent dans cette catgorie les recti-

fications qui rsultent d'un changement de nom autoris par dcret.

3 L'acte contient des nonciations prohibes. Il y a lieu d'en ordonner
la suppression.

Ce sont l les seuls cas vritables de rectification, mais le plus souvent on ajoute l'nu-
mration les cas suivants :

1 La rception tardive d'une dclaration de naissance qui, aux termes d'un avis du Conseil
d'tat du 12 brumaire an XI, ne peut avoir lieu qu'en vertu d'un jugement (ci-dessus,
n 490).
2 L'insertion dans le registre d'un acte primitivement omis, ou rdig sur feuille volante.
Voyez le n 542, ci-dessous.
Au fond, il n'y a rien de commun entre ces deux derniers cas et les rectifications vri-
tables, si ce n'est l'intervention de la justice : ce sont des additions d'actes entiers, non
encore inscrits, qui se font en excution d'un jugement, dans la mme forme que les recti-
fications proprement dites.
527. Objet habituel des rectifications.
Presque toutes les demandes de rectifi-
cations ont pour objet X orthographe d'un nom qui a t mal crit, ou des prnoms oublis
 ISS LES PERSONNES

ou inexacts. Elles sont rendues ncessaires lorsqu'il s'agit d'tablir l'identit d'un individu,
ou lorsque la personne mal dsigne veut se servir des pices qui la concernent. Quelquefois
elles sont inspires par la vanit l'omission de la particule de, qu'un prjug populaire
:

non motiv considre comme une marque infaillible de noblesse, a provoqu beaucoup de
demandes de ce genre (Dijon, 23 mars 1859, S. 59. 2. 497 trib. de Loudun, 10 mai 1867, ;

D. 69. 1. 414, S. 69. 1. 308; Cass., 25 oct. 1905, D. 1906. 1. 337).

528. Rectification impliquant une question d'tat. La correction demande n'est
pas toujours une simple rectification d'criture. Ainsi, dans un acte de naissance l'enfant a
t inscritcomme n de pre et mre inconnus, et il se prtend issu lgitimement de deux
personnes qu'il dsigne. S'il russit dans sa rclamation, il y aura lieu de rformer son
acte de naissance, mais ce ne sera pas une pure rectification. En effet, sa demande est au
fond une rclamation d'tat (ci-dessus, n 435) ; il recherche sa filiation, et la rectification

du registre civil n'est que la consquence du succs de cette recherche elle n'est pas l'objet ;

unique ni mme l'objet principal de sa demande.

Voyez cependant Toulouse, 20 fvr. 1912,
D. 1913. 2. 202.

*529. Forme judiciaire de la rectification. Le principe est que ce qui

est crit sur les registres de l'tat civil ne peut tre modifi que par auto-
rit de justice. Si on s'aperoit de l'erreur au moment mme de la passa-
tion de l'acte, on peut la rparer l'aide d'une rature ou d'un renvoi dment
approuv ; mais une fois l'acte rdig et sign, il appartient aux parties ;

et, pour viter toute surprise, la loi ne veut pas qu'on le modifie, mme
de leur consentement unanime et avec l'intervention de l'officier qui l'a
reu ;-la rectification ne peut pas se faire l'amiable et par voie adminis-
trative ; il faut un dbat contradictoire et un jugement ordonnant la recti-

fication.

530. Comptence et procdure. Le droit d'ordonner la rectification appartient

naturellement aux tribunaux civils d'arrondissement (art. 99). A cause de l'importance
de l'affaire, le ministre public doit tre entendu dans ses conclusions, la cause est sujette
communication (art. 83-2 C. proc. civ.), et le jugement est toujours susceptible
d'appel (art. 99).

Quel sera, parmi les tribunaux d'arrondissement, le tribunal comptent! Le texte pri-
mitif ne le disait pas, mais on admettait dj avant 1893, et le texte actuel le dit express-
ment, que c'est celui au greffe duquel est ou sera dpos l'un des doubles du registre dans
lequel se trouve l'acte ; il est en effet dsign par la nature mme des choses, tant mieux
plac que tout autre pour statuer sur une pareille demande. Toutefois, par suite des rgles
ordinaires de la procdure, il se pourrait qu'un autre tribunal ft appel juger la question
de rectification, par exemple si la rectification tait demande incidemment au cours d'un
procs dj engag dans Un autre arrondissement : le juge de l'action principale serait com
ptent, par voie de consquence, pour connatre de la demande accessoire en rectification
*
fie l'tat civil.
*531. Qui peut demander la rectification. Le droit d'agir n'appartient qu'aux
parties intresses (art. 99). C'est le droit commun ; sans intrt, pas d'action. Un intrt.

ventuel ne suffirait pas ; il faut un intrt n et actuel; mais raison de la nature des actes
rectifier, qui constatent l'tat des personnes, il est reconnu qu'un intrt moral permet
d'agir en rectification.
*532. Controverse sur le droit du ministre public. Le procureur de la
Rpublique peut-il poursuivre d'office la rectification des actes de l'tat civil? Le Code
Napolon ne le dit pas il veut seulement qu'il soit entendu. C'est lui assigner le rle de
;

partie jointe, dans une instance dj engage par une autre personne. Le reprsentant
du ministre public pourrait-il jouer le rle de partie principale et prendre l'initiative de
 actes de l'tat civil 189

la demande? Il semble que non, puisque l'art. 99 n'accorde ce droit qu'aux parties intres-
ses. Nanmoins le droit d'agir lui appartient souvent. Il y a d'abord trois cas qui n'ont
jamais fait de doute, parce qu'ils sont tablis par des textes :

1 Quand il s'agit de pices ncessaires pour le mariage des indigents (Avis du Conseil
d'tat, 12 brumaire an XI Dcr. 18 juin 181.1, art. 120 et 122 L. 25'. mars 1817, art. 75
; ; ;

L. 10 dcembre 1850, art. 3) 2 Le second cas suppose Y altration d'un acte de mariage
;

(art. 199) 3 Le troisime, qui ne peut tre expliqu ici, concerne la publicit des contrats
;

de mariage. Voyez l'avant-dernier alina de L'art. 76 C. civ., ajout par L. 10 juillet 1850.
En dehors de ces trois cas, l'action du ministre public n'est dtermine par aucun texte
prcis. On ne trouve plus que l'art. 46 de la loi du 21 avril 1810 sur l'organisation judi-
ciaire, qui le charge du soin de poursuivre d'office l'excution des lois dans leurs dispo-
sitions qui intressent l'ordre public . Expressions vagues qui ont soulev d'interminables
controverses. L'intrt du dbat ne s'est puis qu'aprs plusieurs arrts de la Cour de cas-
sation, rendus en 1862 et en 1867 (Cass., 22 janv. 1862, deux arrts, D. 62. 1. 5, S. 62. 1.
257 24 nov. 1862, D. 62. 1. 477, S. 63. 1. 30 25 mars 1867, D. 67. 1. 300, S. 67. 1. 215),
; ;

Comme cette matire touche plus la procdure qu'au droit civil, il suffira d'indiquer ic
la question et sa solution (Voyez Dalloz, Suppl., v Actes de l'tat civil, n os 109 112 ;

Eixet, note, D. 1913. 2. 41). Fallait-il considrer l'ordre public comme intress pour cette
seule raison que la constitution lgale des familles repose sur la tenue rgulire des registres
de l'tat civil? Non, videmment; c'et t permettre au ministre public d'agir d'office
dans tous les cas, et, de l'aveu de tous, son intervention ne peut tre qu'exceptionnelle. Il
faut que Yintcrt public soit directement engag alors la socit est intresse la recti-
;

fication, et le ministre public, qui la reprsente, a qualit pour agir. Tel serait le cas o,
pour chapper la loi sur le service militaire, on aurait fait inscrire un enfant du sexe mas-
culin comme tant du sexe fminin (Poitiers, 26 mai 1846, S. 46. 2. 462). Tels sont aussi les
cas o l'tat civil attribue une personne un titre ou une qualit qui ne lui appartient pas
(Cass., 25 mai 1869, D. 69. 1. 413, S. 69. 1. 308; Cass. Belgique, 5 mai 1881, D. 81. 2. 241,
S. 81. 4. 44; Cass., 24 dc, 1901, D. 1902. 1. 361; Cass., 25 oct. 1905, D. 1906. 1. 337, P.

et S. 1909. 1. 27) (1).

533. Comment se fait la rectification. Il ne s'agit pas d'une correction mat-
rielle ; l'acte rectifi reste tel qu'il est sur les registres ; il ne subit pas de ratures ; il n'y a
ni grattages ni surcharges. Le jugement de rectification est transcrit sur les registres cou-
rants par l'officier de l'tat civil, aussitt qu'il lui est remis. Mention de cette transcription
est faite en marge de l'acte rform, et l'avenir il ne peut plus tre dlivr d'extrait de
cet acte qu'avec les rectifications ordonnes par la justice. Ainsi les corrections se font seu-
lement dans les copies remises aux particuliers l'original reste intact (art. 101. C. civ.
; ;

art. 857 C. proc. civ.). En procdant ainsi on a l'avantage de ne pas commettre d'erreurs

irrparables, et de pouvoir respecter l'effet purement relatif du jugement de rectification.

Voyez n 534.

*534. Autorit relative du jugement. Les jugements ne produisent

d'effet que pour ou contre les parties et leurs ayants cause (ci-dessus,
n06 361 et 440). Le principe est crit, en termes trs gnraux, dans l'art. 1351.
Cette rgle s'applique aux jugements dont nous parlons. Par consquent
l'acte ne sera rectifi que pour les personnes qui auront t lies la proc-
dure ; s'il y a d'autres intresss qui y soient rests trangers, leur gard
Yacte subsistera dans sa teneur primitive. Le jugement de rectification ne
peut pas leur tre oppos , dit l'art. 100.

(1)Ces derniers arrts reconnaissent aux rectifications ordonnes sans contradicteur

Je caractre d'actes de juridiction gracieuse, d'o rsulte le droit de les modifier dans
l'avenir.
190 LES PERSONNES

Pour faire comprendre cette application de l'autorit relative des jugements, on prend une
hypothse thorique, qui sert d'exemple classique, mais qui a le tort de porter sur une rcla-
mation d'tat plutt que sur une rectification d[e l'tat civil. On suppose qu'un homme
laisse trois enfants lgitimes, et que l'acte de naissance de l'un d'eux est inexact et lui
donne d'autres parents, ou l'indique comme enfant naturel, ou comme n de pre et mre
inconnus. Naturellement cet enfant demande la rectification de son acte de naissance. S'il
a soin de mettre en cause ses deux frres, le jugement qu'il obtiendra leur sera opposable
tous deux, et la rectification ordonne produira tout son effet utile. Mais si par extraor-
dinaire, tant mal conseill, il dirige son action contre un seul, le jugement n'aura aucune
autorit contre l'autre. Il sera alors rduit recommencer l'instance contre son second
frre, et obtenir un second jugement. Pour pousser l'hypothse jusqu'au bout, on suppose
que ce second procs lui est moins favorable le frre attaqu en second lieu se dfend mieux
;

que le premier, et le demandeur succombe. Thoriquement la chose est possible puisque les
tribunaux ne sont pas lis par les jugements qu'ils ont rendus dans les affaires prcdentes.
Voil donc un enfant ayant deux frres et qui se trouve, en vertu de deux jugements con-
tradictoires, frre lgitime de l'un et tranger l'autre Le rsultat est singulier, mais il
!

est compltement conforme aux rgles juridiques. C'est la consquence force de la rela-
tivit de la chose juge. Pour y chapper, le tribunal saisi de la premire demande aurait

un moyen il pourrait ordonner la mise en cause du troisime fils.

:

8. Remplacement des actes de Vtat civil par iautres preuves.

A. Causes rendant ncessaires des preuves exceptionnelles.

535. Ncessit des autres moyens de preuve. Les actes de l'tat

civil constituent un moyen de preuve, sr et facile, organis par la loi

pour les naissances, les mariages et les dcs. Par une consquence natu-
relle, ces faits ne peuvent tre prouvs que par eux. La loi n'admet en cette
matire ni les crits privs, ni les papiers de famille, ni plus forte
raison les tmoins. Nanmoins, il a bien fallu faire exception pour cer-
tains cas, o il et t inique et absurde d'exiger un acte de l'tat civil.

La loi permet alors au rclamant de recourir d'autres moyens : il fera sa

preuve tant par titres que par tmoins (art. 46).

*536. Hypothses prvues par la loi. Le texte (art. 46) n'indique que
deux cas dans lesquels les particuliers peuvent tre dispenss de produire
un acte rgulirement inscrit sur les registres :

1 Lorsqu'il n'a pas exist de registres. Fait rare depuis 1804 (voyez
cependant ci-dessus, n 524). Le Gode copie ici l'ordonnance de 1667.
2 Lorsque les registres existants ont pri, par exemple dans un incendie,
le bombardement d'une ville, un pillage, etc. Ceci encore sera rare, puisque
les registres existent en double dans deux dpts spars, la mairie et
au greffe. Mais l'incendie d'une mairie pourrait amener la perte des deux
registres de l'anne courante, et Paris en 1871, dans les derniers jours

de la Commune, on a vu les deux dpts de registres (l'Htel de Ville et le

Palais de Justice) brler la fois.
 actes de l'tat civil 191

*537. Interprtation extensive de la loi. Ces deux cas indiqus

dans l'art. 46 sont-ils les seuls? L'numration est-elle limitative? Une
des rgles les plus sres pour l'interprtation des lois veut que les textes

qui drogent un principe soient entendus au sens troit. Or l'art. 46 est

certainement une disposition exceptionnelle. Cependant tout le monde
est d'accord pour tendre les facilits qu'il donne des hypothses non
prvues par lui, parce que cette drogation aux rgles ordinaires de l'tat
civil n'est elle-mme que l'application d'un principe beaucoup plus gnral,
qui fait partie de la thorie des preuves. Toutes les fois que la loi exige
une preuve crite, prconstitue en vue des contestations futures, elle doit

en -dispenser les parties dans deux cas : a) si elles se sont trouves dans
Y impossibilit de se la procurer ;
b) si la preuve, dont elles s'taient munies
d'avance conformment la loi, a pri ensuite par cas fortuit (voyez
l'art. 1348). Les deux cas prvus dans l'art. 46 correspondent videm-
ment ces deux causes de dispense, mais ce ne sont que des exemples
susceptibles d'extension. Sur ce point, pas de difficults : c'tait ainsi

qu'on entendait l'ordonnance de 1667, d'o l'art. 46 a t tir.

Voici quatre cas ajouter sans doute possible.

3 Les registres ont t tenus d'une manire intermittente : ils prsentent
des lacunes. On peut dire que pendant les priodes correspondant ces
lacunes il n'a pas exist de registres.
4 Les registres ont subi des mutilations; un ou plusieurs feuillets ont t
arrachs. Pour les actes inscrits sur ces feuillets, la perte est aussi com-
plte que si tout le registre avait pri. Ce qui reste n'importe pas plus aux
personnes dont les actes ont disparu que les registres des annes prc-
dentes.
5 Il y a eu omission d'un acte isol.
Exemples Un mari se prsente, demandant
: prouver le dcs de sa femme par tmoins ;

sa 'femme est morte, tous ceux qui l'ont connue le savent, mais il n'y a pas d'acte de dcs.
Le mari prtend que de l'tat civil a omis de dresser l'acte. Les registres en appa-
l'officier

rence sont rguliers ne contiennent pas de lacunes, ils n'ont pas t lacrs. Un seul
; ils

acte a t omis.
Autres exemples proposs par Aubry et Rau (t. I, 64, au texte et
notes 9 12) un enfant noti dclar l'tat civil demande prouver la date de sa nais-
:

sance, ou bien des tiers ont intrt prouver un dcs qui n'a point t dclar dans ces ;

deux cas, l'administration n'est pas en faute ce sont les parents de l'enfant ou du dfunt
;

qui sont coupables. Il serait injuste de faire retomber les consquences de cette omission
sur l'enfant ou sur ls tiers, d'autant plus que la naissance et la mort sont des faits purs
et simples, et que la preuve normale de pareils faits se donne par tmoins. Toutefois on
ne peut pas toujours autoriser l'admission de la preuve testimoniale en cas d'omission d'un
seul acte. Par exemple, pour le mariage l'art. 194 s'oppose d'une manire invincible ce
;

qu'il soit prouv de cette faon.

6 La perte d'un acte notari conimant une reconnaissance d'enfant naturel. Cet acte rem-
place un acte de l'tat civil. S'il prit dans un incendie ou autrement, l'art. 46 devient appli-

cable. Comp. Cass., 18 nov. 1901, D. 1902. 1. 529 et la note.

192 LES PERSONNES

B. Moyens de suppler aux registres.

*538. Faits tablir. Celui qui veut prouver un fait de l'tat civil autre-

ment que par un extrait des registres a deux choses diffrentes tablir :

i Il doit dmontrer le fait qui justifie l'emploi de preuves exceptionnelles,

c'est--dire l'impossibilit de prsenter un extrait des registres.
2 Ce premier point tabli, le rclamant doit ensuite prouver le fait

(naissance, mariage, dcs, etc.) qui aurait d tre constat par Vacte omis
ou dtruit.

539. Preuve du premier fait. h' absence totale des registres ou leur

perte totale ne sera pas difficile constater. Il en est de mme de leur lac-

ration : le numrotage des feuillets la mettra en vidence. Quant leur

tenue irrgulire et intermittente, elle ressortira de ce fait que l'on trouve
des priodes auxquelles ne correspond aucun acte, alors que, d'aprs les
moyennes ordinaires, les registres de cette commune n'ont pas pu rester
vides aussi longtemps. .

Dans tous les cas il y a une condition de plus qui est sous-entendue : il

faut que le fait qu'on veut tablir se place dans la priode pour laquelle il

y a absence, perte, lacration ou lacune des registres. A dfaut de cette

concordance dans les dates, la demande doit tre rejete.
Lorsqu'il y aura eu omission d'un, acte isol, il faudra que le demandeur
rende cette omission vraisemblable, et sur ce point les tribunaux doivent
se montrer rigoureux : en prsence de registres rgulirement tenus, l'omis-
sion accidentelle d'un acte ne doit pas tre facilement admise. Quelque-
fois l'omission ne sera pas douteuse. ,
Dans l'espce analyse ci-dessus
(n 537-5), le mari avait conserv le permis d'inhumer dlivr par l'officier

de l'tat civil.

540. Preuve du second fait. La loi ne s'est occupe de la question

que pour trois sortes d'actes : les naissances, les mariages et les dcs ;

il faut y ajouter tous les autres actes qui s'inscrivent sur les registres de
l'tat civil, comme les reconnaissances d'enfant naturel et les divorces.
Comment se fera cette preuve? Conformment au droit commun : l'aide
d'crits, si on en a, et ces crits pourront tre publics ou privs ; dfaut
d'crits, par tmoins.
L'art. ne mentionne en fait d'crits que les registres ou
46 n'est pas aussi explicite : il

papiers domestiques mans des pre mre dcdes . Si la loi cite ceux-l plutt que
et

d'autres, c'est parce qu'elle a en eux une grande confiance. Ces documents tant pour la
plupart anciens, et leurs auteurs dj morts, on ne peut pas les souponner d'avoir t
fabriqus en vue du procs actuel. La loi les recommande donc l'attention des juges,
mais elle n'entend pas par l exclure les autres preuves crites qui peuvent tre produites,
et qui manent soit des pre et mre encore vivants, soit de toute autre personne le tribunal ;

leur accordera crance, si elles le mritent.

 actes de l'tat civil 193

541. Inutilit d'un commencement de preuve par crit. Thibaudeau a dit

dans V Expos des motifs que la preuve testimoniale ne doit pas tre admise quand elle
est seule l'en croire, il faut trouver dans les registres et papiers de famille tout au moins
:

un commencement de preuve. Mais ses paroles ne sont pas un texte de loi l'une ou l'autre :

de ces deux preuves suffit, pourvu qu'elle soit convaincante.

Souvent il n'y aura pas d'crits. Si on cartait alors la preuve testimoniale, on placerait
les particuliers dans l'impossibilit de prouver leur tat. Il faut laisser la prudence des
juges le soin d'appreier les tmoignages qui seront fourni?, quand ne seront appuys
ils

sur aucune pice crite. La formule employe dans l'art, 46 : tant par les registres... que
par tmoins * doit donc tre entendue comme s'il y avait : soit par... C'est ainsi qu'on inter-
prtait dj l'ordonnance de 1667.

*542. Reconstitution de l'acte omis ou dtruit. Le Code italien (art. 366)

a pris des mesures pour que les registres dtruits ou incomplets soient
refaits ou complts. Rien de pareil dans le systme franais : la loi n'or-

donne pas la reconstitution ni V insertion de l'acte dans les registres de

l'tat civil : la preuve obtenue devrait donc rester consigne uniquement
sur les livres du greffier du tribunal ou de la cour. Nanmoins l'usage s'est
introduit de faire ordonner par le prsident du tribunal que le jugement
sera transcrit sur les registres courants et qu'il en sera fait mention en
marge de l'acte le plus rapproch par sa date de l'acte omis.
543. Reconstitution de l'tat civil de Paris dtruit pendant la Commune.
Le double incendie de l'Htel de Ville et du Palais de Justice pendant les dernires
journes de la Commune, avait t pour les familles parisiennes un vritable dsastre :

leur tat civil se trouvait ananti, puisque les deux dpts distincts taient brls. Deux
grandes sries de registres avaient pri : 1 les anciens registres des paroisses, qui remon-
taient Franois I er et que la Rvolution avait runis dans un dpt unique ;
2 les registres
de Vtat civil, crs par la loi du 20 septembre 1792 jusqu'au 1er janvier 1860. A partir de
cette date, un des doubles tait rest dpos dans les mairies d'arrondissement. La perte
des registres anciens n'avait gure qu'un intrt historique, dj considrable, il est vrai (1) ;

mais la perte des registres modernes mettait en pril mme l'avenir ; les mariages, le rgle-
ment des successions, le service militaire, se trouvaient galement entravs.
Une loi du 10 juillet 1871 pourvut d'abord au plus press par des moyens provisoires*
Puis une seconde loi, du 12 fvrier 1872, ordonna la reconstitution des registres de l'tat
civil de Paris. Cette opration colossale ne pouvait pas tre confie par les voies ordinaires

au tribunal de la Seine, dj surcharg d'affaires. On employa la forme administrative ;

une commission spciale fut charge de vrifier les preuves prsentes et d'ordonner la recons
titution des actes dtruits. On se servit de tout ce qu'on put trouver d'abord les extraits :

des anciens registres que les particuliers avaient conservs, puis les pices officielles ou
authentiques, empruntes aux registres des diffrents cultes, ceux des hpitaux et des
cimetires, aux secrtariats des Acadmies et des Facults, etc. Malgr les dlais successifs
accords au public, il reste encore bien des vides.
Les actes ainsi rtablis n'ont pas tous la mme foi. Ceux qui reproduisent les extraits tirs
directement des registres dtruits font foi comme eux jusqu' inscription de faux. Ceux
qui ont t refaits l'aide d'autres pices font foi seulement jusqu' preuve contraire.
Le travail de reconstitution n'est pas encore achev et ne le sera jamais on a fini par ;

renoncer l'oprer d'une faon complte. Une loi du 5 juin 1893 a mis fin aux pouvoirs

(1) On peut en partie y suppler par des copies anciennes existant dans les Archives
et la Bibliothque nationale. Voyez les indications donnes par M. Wallon dans son
rapport l'Assemble nationale, sur la loi du 12 fvrier 1872.

planiol, 8 e d. 1 13
194 LES PERSONNES

de la Commission, qui a cess de fonctionner en juin 1896. Toutefois diverses dispositions

ont t prises pour permettre de recueillir au Palais de Justice, sous une foxme simplifie,
les actes non encore reconstitus qui seraient dcouverts l'avenir. En mme temps cette
loi a dcid que les actes restant reconstituer seraient rtablis d'office pour la priode
moderne, l'aide de diffrents moyens dont l'administration dispose. Ce travail a d tre
pouss jusqu'au 1 er janvier 1820 pour les actes de naissance, jusqu'au 1er janvier 138 pour
les actes de dcs.

C. Autorit des jugements remplaant les actes de l'tat civil.

*544. Nature de la question. Les actes de l'tat civil sont des preuves
ayant une valeur absolue ; ils sont opposables tout le monde. Les juge-
ments n'ont qu'une autorit relative et ne peuvent tre opposs qu'aux
parties ayant figur dans l'instanee et leurs successeurs et ayants cause.
De l une grave question, celle de savoir si le jugement qui tient lieu d'un
acte omis ou dtruit a la valeur relative dhin jugement ou la valeur absolue

d'un acte de Vtat civil. Cette question s'lve dans un certain nombre
d'hypothses qu'il est ncessaire d'examiner sparment.
*545. Hypothse de l'art. 46. C'est le cas le plus douteux. Le juge-
ment qui remplace l'acte de l'tat civil n'est mme pas transcrit sur
^es registres ; l'acte de l'tat civil omis ou dtruit n'est pas reconstitu .

Voyez cependant ci-dessus, n 542. Il semble donc bien qu'on se trouve

en prsence d'un simple jugement, ayant une autorit purement relative.
Cependant la personne qui aura russi faire une premire fois la preuve
d'un fait de l'tat civil, russirait facilement une seconde fois devant un
autre tribunal, si facilement mme qu'il est prvoir que la question ne
sera plus souleve l'avenir par d'autres personnes, et que le jugement
obtenu par elle lui rendra en fait le mme service que s'il tait dou d'une
autorit absolue.
546. Hypothse de la loi des 12-15 fvrier 1872. Il s'agit de la reconstitution
des actes de l'tat civil dtruits pendant l'insurrection de 1871. L'objet mme qu'on pour-
suivait tait le rtablissement de l'acte. On a donc affaire, une fois l'opration termine,
des registres de l'tat civil, qui doivent avoir leur caractre ordinaire de preuve oppo-
sable tous.
547. Hypothse de la loi des 19-23 juillet 1871. Cette loi s'occupe de la rfec-
tion des actes dresss au nom du gouvernement insurrectionnel de la Commune, qui ont
t btonns. Elle a rsolu elle-mme la difficult, d'une manire indirecte, en disant, dans
son article 5, nouveaux actes de mariage, transcrits sur de nouveaux registres par
que les
ordre du tribunal civil, assuraient aux mariages tous les effets civils la dat des premiers
actes. Cette formule ne peut se comprendre et recevoir son application que si les nouveaux
actes ont, comme preuves, mie valeur absolue. Ici encore, il s'agit non d'un jugement,
mais d'un acte de l'tat civil refait par autorit de justice (1).

(1) Unesituation analogue se rencontre quand une dclaration de naissance est faite
tardivement elle ne peut plus tre reue qu'en vertu d'un jugement, mais ce qui est crit
;

sur les registres n'est pas un jugement, c'est un acte de l'tat civil. Il devrait, comme tel,
avoir sa force ordinaire. Nanmoins un avis du Conseil d'tat du 12 brumaire an XI rserve
formellement aux parties qui n'y ont pas t appeles, le droit d'attaquer ce jugement.
Sur une faute d'impression qui faisait dire ce texte tout juste le contraire et qui a t
r

ACTES DE i/ETAT CIVIL 195

548. Hypothse de la loi du

Pour les jugements dclaratifs de
8 juin 1893.
dcs, tablis par cette un texte formel qui leur donne une porte absolue
loi, il existe :

ce sont des actes de l'tat civil (art. 92 nouv., in fine). La loi rserve cependant aux tiers
le droit de les faire rectifier conformment l'article 99.
On voit la distance parcourue
depuis 1804 la loi de 1893 dcide exactement le contraire de ce que dit l'avis du Conseil
:

d'Etat, du 12 brumaire an XI, rapport en note au n 547, et de la rgle que le Code civil
applique lui-mme, dans l'art. 100, aux jugements ordonnant la rectification d'un acte
inscrit sur les registres les textes nouveaux parlent d'autorit absolue l o les textes
:

anciens n'admettaient qu'une autorit relative.

9. Des actes de Vtat civil des Franais en pays trangers (1).

549. Double forme possible.

Les Franais qui se trouvent l'tranger peuvent
avoir leur disposition un double moyen pour faire constater leur tat civil ou celui de leurs
parents peuvent se conformer la loi trangre ou la loi franaise.
: ils

550. Emploi de
la loi trangre.
Tls peuvent d'abord employer les formes usites

dans ledit pays (art, 47). L'acte ainsi rdig a en France pleine autorit. Il fera foi, dit
le mme article, pourvu qu'il soit rgulier d'aprs les lois du pays o il a t fait. C'est une

application de la rgle Locus rgis actum. Dans la plupart des tats civiliss on exige un
crit pour la preuve des faits de l'tat civil et il y a des formes dtermines pour sa rdaction.
Dans quelques-uns, par exception, on se contente de la preuve par tmoins. Ce fait n'a pas
t prvu par les termes de l'art. 47 qui suppose un acte rdig, mais le principe de droit
international sur la forme des actes, dont il n'est qu'une application, autorise une conclu-
sion beaucoup plus gnrale les faits qui se passent dans ces tats peuvent tre prouvs
:

par tmoins, mme en France. L'exemple le plus frappant, et que l'on cite toujours, est celui
de l'tat de New- York, o les mariages ne se
constatent pas par crit leur clbration ;

s'tablitpar la simple preuve de la cohabitation et rputation . La jurisprudence fran-

aise en a trs lgitimement conclu qu'un Franais mari New- York devait tre admis en
France prouver son mariage -par tmoins (Paris, 20 jauv. 1873, D. 73. 2. 59).
551. Emploi de la loi franaise.
Les Franais rsidant l'tranger peuvent aussi
s'adresser aux agents diplomatiques ou aux consuls que la France entretient dans ce pays
(art. 48). L'acte est alors dress conformment aux lois franaises (ihid.). Ainsi nos agents

diplomatiques et commerciaux jouent au dehors "pour nos nationaux le rle d'officiers de

l'tat civil, et ils en ont frquemment l'occasion.
552-553. Diffrence entre ces deux moyens.
Le procd indiqu par l'art. 48
n'est applicable qu'aux actes intressant des Franais uniquement. Si un tranger s'y
trouve ml, par exemple dans les mariages entre Franais et trangers, l'agent franais
doit s'abstenir, parce qu'il n'a autorit et comptence que pour l'une des parties l'gard ;

de l'autre, il est sans qualit. En poux n'ont plus le choix le seul

pareil cas les futurs ;

parti qu'ils puissent prendre est de s'adresser l'officier public du pays lui seul est com- ;

ptent pour les marier. Cette comptence toute personnelle et limite des agents franais
est marque dans le Code civil par les termes qu'il emploie l'art. 48 qui permet de
:

recourir aux agents de la France ne parle que des actes intressant les Franais, tandis
que l'art. 47 vise la fois les actes de l'tat civil des Franais et des trangers.
Toutefois, dans certains pays dsigns par dcrets, la loidu 29 novembre 1901 autorise
h mariage devant nos agents, lorsque c'est la future pouse qui est trangre, parce qu'elle
i acquiert la nationalit franaise en se mariant avec un Franais.

rectifie au Bulletin des lois, III8 srie, VII, p. 304, voyez la note qui accompagne le texte
dans les Codes Tripier.
(1) Cette matire devrait tre en dehors des cours de droit civil et rentrer dans les cours
de droit international priv. C'est par un vritable dfaut de mthode que le programme
officiel n'a pas retir de l'enseignement du droit civil les art. 47 et 48.
196 LES PERSONNES

CHAPITRE VI
DU DOMICILE

Section I. Du domicile rel.

1. Dfinition et caractres.

**554. Dfinition. Le domicile est le lieu d'habitation d'une personne,

le lieu o quelqu'un fait sa demeure, disait Merlin (Rpertoire, v Domi-

cile) ; c'est le sens du latin domicilia m. Dans les cas ordinaires la notion
de domicile n'offre aucune difficult, chaque personne n'ayant qu'une seule
rsidence, la maison qu'elle habite ; mais dans certaines situations excep-
tionnelles, lorsqu'une personne partage son temps entre plusieurs rsi-
dences, on est amen rechercher quelle est celle qui l'emporte sur les autres
et qui mrite vraiment le nom de domicile ; on se trouve ainsi amen
dfinir le domicile de la faon suivante : le lieu o une personne a tabli
le sige principal de sa demeure et de ses affaires (Pothier, Introduction
la coutume d'Orlans, n 8) ; o elle a son principal tablissement (Code
civil, art. 102) (1). On verra plus loin comment se dtermine le domicile
en cas de pluralit d'habitations (nos 566 et suiv.).

*555. Rfutation d'une opinion errone.

D'aprs ce qui prcde le domicile est
trs certainement un lieu, c'est--dire un local, une maison. Cependant beaucoup d'auteurs
modernes rejettent cette ide et refusent de considrer le domicile comme tant lui-mme
un endroit. Ils suivent en cela la dfinition donne par MM. Aubry et Rau, d'aprs Zacha-
rise : le domicile serait la relation juridique existant entre une personne et un lieu (T. I,

141, texte et note 1). C'est substituer inutilement une notion abstraite, difficile saisir,
une notion concrte, claire par elle-mme. L'ide que le domicile n'est pas un lieu, mais
une relation entre une personne et un lieu, est manifestement fausse on peut en faire l'preuve ;

directe. Une bonne dfinition doit pouvoir se substituer dans une phrase quelconque au
mot dont elle donne le sens qu'on essaie de remplacer domicile par formule relation
;

entre une personne et un lieu on verra quel galimatias on obtiendra dans des phrases telles
que celles-ci Rentrer son domicile, assigner quelqu'un sou domicile.
:

L'ide d'abandonner la dfinition traditionnelle du domicile a t suggre Zacharise

par une mprise facile dmontrer. L'art. 102 porte que le domicile de tout Franais est
au o il a son principal tablissement. Donc, disait-il, si le domicile est dans un lieu, lui-
lieu
mme ne peut pas tre ce lieu; il est ncessairement autre chose. C'est oublier le sens variable
du mot lieu quand je dis que le domicile est un lieu, j'entends par l un endroit restreint,
:

une maison, un appartement, une mansarde, le local qui sert d'habitation quand le Code ;

civil dit que le domicile est au lieu du principal tablissement, il entend par l due Ven-

droit o se trouve... , c'est--dire dans la commune, considre comme unit territoriale.

Quand on demande quelqu'un o se trouve son domicile, il rpond Ma demeure est dans :

(1) Comparez la dfinition de Diocltien Ubi quis larem rerumque ac fortunarum

:

suarum summam constituit {Code, De incolis, liv. X, tit. 40, loi 17) et celle du Code alle-
mand Celui qui fixe sa rsidence demeure dans un lieu y tablit son domicile (art. 7).
:
 DOMICILE 197

rue, tel numro. Cette faon de parler n'exclut nullement l'ide que le domi-
telle ville, telle

lui-mme un lieu, c'est--dire une maison elle sert seulement en prciser gogra-
cile est ;

phiquement la situation.

*556. Indpendance rciproque du domicile et de la rsidence. Le

domicile, une fois tabli dans un lieu, prsente ncessairement une cer-
taine fixit, qui est un de ses grands avantages pratiques. Il peut, sans
doute, se dplacer sous des conditions dtermines ; mais il peut aussi se
conserver malgr une absence, mme prolonge : on a vu des gens sortir

de leur domicile avec l'intention d'y rentrer, et, en fait, en rester absents
toute leur vie. Le domicile ne se dplace donc pas toutes les fois que la
personne fait un sjour dans un endroit autre que sa demeure habituelle.
Quand personne y revient, on dit qu'elle est rentre son domicile; elle
la

ne l'avait donc pas perdu. Cette fixit du domicile, qui subsiste au lieu o
il est tabli, malgr l'absence temporaire de la personne, conduit dis-
tinguer le domicile proprement dit de la rsidence. Sur la rsidence, voyez
ci-dessous, n 608.
D'autre part, d'aprs la notion premire du domicile, une personne ne
devrait avoir son domicile dans un endroit qu' la condition d'y habiter ;

le domicile devrait tre acquis au plus tt au moment o la personne arrive

dans cet endroit pour s'y fixer. Cependant on verra que la loi, par des dis-

positions arbitraires, attribue pour domicile certaines personnes un lieu

qu'elles n'habitent pas et o peut-tre elles ne sont jamais alles. Il faut

renoncer faire rentrer ces hypothses dans la dfinition normale du domi-

cile, et les prendre pour ce qu'elles sont : des anomalies. Voyez ci-dessous,
n08 563 et 568.

557. Domiciles spciaux.

Domicile politique.
Au moment o le Code a t
rdig, il une seconde espce de domicile c'tait le domicile politique. Aux termes
existait :

de la Constitution du 22 frimaire an VIII, l'exercice des droits de cit tait localis dans
une commune unique, pour les candidats comme pour les lecteurs. Pour les y exercer, il
fallait remplir deux conditions 1 se faire inscrire sur les registres civiques de la commune
: ;

2 y possder un domicile spcial qui s'acqurait par une anne de rsidence et se perdait
par une anne d'absence (art. 6). fl y avait donc alors un domicile politique distinct[ du
domicile ordinaire et soumis des rgles diffrentes. C'est ce qui explique pourquoi le Code
civil, quand il rglemente le domicile, a soin de prciser qu'il le fait seulement quant

l'exercice des droits civils (art. 102). En s'exprimant ainsi, il a voulu indiquer qu'il ne
drogeait point aux rgles tablies par les lois politiques.
Mais depuis ce temps notre droit lectoral a chang. Les registres civiques ont cess d'tre
tenus. Quand les lois actuelles parlent du domicile pour l'exercice des droits politiques, elles
se rfrent au domicile ordinaire, tel qu'il est rgl par le Code civil.
Domicile de secours.
tabli par une loi du 24 vendmiaire an II, il a t rglement
nouveau par la loi du 15 juillet 1893 sur l'assistance mdicale gratuite (art. 6). Il s'acquiert
par une rsidence d'un an par la filiation par le mariage et sert dterminer l'endroit
; ; ;

o les personnes malades et sans ressources peuvent recevoir gratuitement l'assistance

mdicale.
Domicile commercial. Voyez ci-dessous, n 598.
198 LES PERSONNES

2.
Importance pratique du domicile.

558. Classement des du

effets De grands
domicile. intrts pratiques
s'attachent la dtermination du domicile, c'est--dire la question de
savoir o il se trouve. Les cas particuliers, trop nombreux pour tre nu-
mrs, peuvent se ranger sous cinq chefs principaux :

1 L'envoi des communications ; ;

2 La dtermination de la comptence ;

3 L'exercice de certains droits ;

4 La publicit des actes relatifs la personne ;

5 La centralisation de ses intrts pcuniaires.

*559. Envoi des communications. Dans beaucoup de cas, les tiers

ont besoin d'adresser une personne une communication qui doit sre-
ment lui parvenir. Il s'agit, par exemple, Coffres de payement (art. 1247) ;

d'une citation en conciliation devant le juge de paix (art. 50 C. proc. civ.) ;

d'un ajournement devant le tribunal civil ou de commerce (art. 2, 68, 420

C. proc. civ.) ; ou bien encore il s'agit d'une sommation ou d'un commande-
ment. On ne saurait astreindre les tiers rechercher l'endroit o se trouve
actuellement la personne qui doit recevoir cette communication ; on leur
permet de l'envoyer son domicile. Si cette personne ne. s'y trouve pas,
elle y viendra bientt, ou tout au moins elle y est reprsente par quel-

qu'un, parent, domestique, commis, etc., qui la prviendra.

*560. Dtermination de la comptence. Toutes les fois qu'il n'y a pas
de raison particulire pour attribuer comptence un tribunal plutt
qu' un autre, l'affaire est porte devant le tribunal dans le ressort duquel
le dfendeur est domicili. Actor sequitur forum rei, dit un ancien brocard.
C'est la rgle que pose le Code de procdure pour toutes les affaires person-
nelles et mobilires (art. 59 C. proc. civ.).

*561. Lieu d'exercice de certains droits. En principe, l'exercice des

droits est indpendant du lieu o l'acte s'accomplit. Chaque personne
peut passer des contrats pour s'obliger, pour vendre, pour acheter, pour
hypothquer son bien, en quelque endroit qu'elle se trouve ; chacun peut
faire son testament partout.
Par exception, il y a quelques droits (en trs petit nombre) dont l'exer-

cice est localis ; la loi veut que les actes accomplis en vertu de ces droits
soient faits dans la commune o la personne est domicilie. En matire
civile on peut citer comme tels le droit de se marier (art. 165), et le droit
d'adopter (art. 353). L'mancipation aussi doit avoir lieu devant le juge de
paix du domicile, mais la loi ne le dit pas expressment (art. 477). On peut
 DOMICILE 199

encore signaler le droit de servir de tmoin dans les actes notaris (L. 25 ven-
tse an XI, art. 9).

En matire politique, le droit de voter dans les diverses lections s'exerce ordinairement
(mais non toujours) au lieu du domicile.
Enfin le droit de participer aux distributions
de lois d'affouage faites par une commune est subordonn l'existence d'un domicile dans
cette commune (G. for., art. 105 ; L. 23 novembre 1883).

*562. Mesures de publicit. Lorsqu'il se produit un fait qui modifie

la capacit d'une personne, les tiers ont besoin d'en tre avertis, car le sort
des contrats qu'ils peuvent conclure avec elle en dpend. Toute diminution
de capacit entrane la nullit de certains actes. La loi veut donc que ce
fait soit V objet de publications, et naturellement la publicit doit tre faite
au lieu o se trouve le domicile de la personne atteinte, car c'est l surtout
qu'elle aura l'occasion de traiter avec des tiers. Ces changements de capa-
cit ont lieu quand un alin est frapp d'interdiction par jugement ;
quand
un prodigue ou un faible d'esprit est pourvu d'un conseil judiciaire ;
quand
une femme se marie ;
quand une femme marie obtient la sparation de
biens ;
quand un tribunal prononce une sparation de corps ou un divorce.
Dans tous ces cas, les affiches et les insertions dans les journaux, destines
prvenir les tiers, se font au lieu du domicile.
Voyez aussi les dispositions des art. 60, 61, 80, 82, 87, 93, 95, 96, 97 C. civ. relatifs aux
actes de l'tat civil, pour la publicit donner en France des faits qui se passent en mer
ou hors du territoire franais.

**563. Centralisation des intrts pcuniaires. Quand il y a lieu de rgler

par des oprations d'ensemble les intrts pcuniaires d'une personne,
on considre ses intrts comme centraliss au lieu de son domicile. C'est
l qu'on runit, suivant les cas, ses parents ou ses cranciers ; c'est devant
le tribunal du domicile que sont portes les contestations relatives ces
oprations, alors mme que d'aprs les rgles ordinaires elles seraient
attribues un autre tribunal. Ceci arrive en cas de tutelle, pour les runions
du conseil de famille, pour les autorisations ou homologations qu'on a
besoin de demander la justice ; en cas de faillite, pour la dclaration de
faillite, la nomination du syndic, les runions des cranciers, etc. ;
aprs la
mort, pour le partage de la succession. Pour exprimer cette centralisation
de toutes les oprations, on dit que le domicile dtermine le lieu d'ouver-

ture de la tutelle, de la faillite ou de la succession. Voyez l'art. 110.

Dans les cas viss aux n08 559 561, le domicile produit ses effets parce qu'il est considr
comme le tandis que dans les n03 562 et 563 c'est
lieu ordinaire de la rsidence de la personne,
que l'on envisage en lui.
le centre des affaires et des intrts

564. Ancien effet du domicile.

Avant la Rvolution, la fixation du domicile prsen-
tait, en outre, un intrt considrable qui a disparu. Sous le rgime des coutumes provin-

ciales, il arrivait frquemment qu'une personne avait des affaires et des intrts disperss

dans des ressorts diffrents et soumis par suite des coutumes diverses. Pour rsoudre les
conflits qui s'levaient entre ces coutumes, on se rglait, souvent sur le domicile de la per-
200 LES PERSONNES

sonne. Ainsi son tat et sa capacit taient rgis par la coutume de son domicile, c'tait son
statut personnel. Aujourd'hui, grce l'unification du droit en France, les conflits des lois
n'ont plus lieu de province province, mais d'tat tat. Pour les trancher, ou se rgle
sur la nationalit, et, non plus sur le domicile. Ainsi la capacit des trangers, mme domi-
cilis en France, est rgie par la loi de leur pays, et non par la loi franaise.

3.
Dtermination de remplacement du domicile.

**565. Deux faons de dterminer le domicile. En rgle gnrale, le

lieu du domicile des particuliers n'est pas dtermin par la loi ; la question

de savoir o il se trouve est une question de fait. Par exception, dans les

art. 106 109, le Code a fix lui-mme le domicile de certaines personnes.

Aussi plusieurs auteurs distinguent ce domicile, qu'ils appellent domicile
lgal ou domicile de droit, du domicile non dtermin par la loi, qu'ils

appellent domicile de fait. Cela ne fait pas deux espces de domiciles ; il

s'agit toujours du domicile ordinaire de la personne ; il n'y a de diffrence

que dans la manire de le dterminer.

A. Rgle gnrale pour la dtermination du domicile.

**566. Fixation au lieu du principal tablissement. Quand le lieu

du domicile d'une personne n'est pas dtermin par la loi, il faut, pour
le trouver, rechercher o se trouve son principal tablissement (art. 102).
Cette formule doit tre entendue dans un sens trs large.
*567. Rle de l'habitation. On doit d'abord se rgler sur le lieu ^habita-

tion ordinaire. Le fait de l'habitation est, en effet, la notion premire qui

a servi constituer la thorie du domicile. Domicilium vient de domus t
et signifie proprement la maison qu'une personne habite et qu'elle ne peut
quitter sans tre considre comme absente (1). Cet lment essentiel du
domicile tait bien mis en lumire dans la dfinition de Pothier : le sige
principal de la demeure. Domat ne considrait mme pas autre chose
dans sa dfinition du domicile, qui tait, d'aprs lui, le lieu de la demeure
d'une personne (Droit public, liv. I, tit. XVI, sect. 3, n 1) ; il n'est plus
rappel dans la formule employe par le Code dans l'art. 102, mais la notion
du domicile n'a pas chang pour cela (2).
Le plus souvent il n'y aura aucun doute : la plupart des gens n'ont

qu'une rsidence unique, la maison ou l'appartement qu'ils occupent. Si

(1) C'est sur cette ide qu'insistait surtout la Constitution de Diocltien Unde quum :

profectus est, peregrinari dicitur ; quod si rediit, peregrinari jam desiit.

(2) On peut remarquer que la mention de la demeure venait en tte dans la dfinition
donne par Diocltien Ubi quis larem rerumque ac fortunarum suarum summam cons-
:

tituit. Le domicile est donc avant tout la maison. Peut-tre cette suppression tient-elle
ce que, en rdigeant l'art. 102, on s'est moins proccup de dfinir le domicile que de
rsoudre une difficult pratique on ne nous dit pas ce qu'il est, on nous indique seulement
:

l'endroit o il se trouve, quand on peut hsiter entre plusieurs emplacements.

 DOMICILE 201

la personne rside alternativement dans plusieurs endroits, il sera souvent

facile de reconnatre parmi ses rsidences celle qui est la principale (Cass.,

15 mars 1909, P. et S. 1909. 1. 396).

**568. Rle de la situation des biens et intrts. Lorsque l'habitation
ne sufft pas pour dterminer le domicile, on doit se rgler sur une autre
considration, celle des intrts. On peut tenir compte des intrts de tout
genre, intrts moraux et relations de famille, tout aussi bien qu'intrts

pcuniaires, exploitations industrielles, commerciales, etc. Le mot ta-

blissement employ par la loi est assez vague pour comprendre tous ces

genres d'intrts. Mais la situation des biens ou des relations de famille

ne doit entrer en ligne de compte que subsidiairement, quand l'habitation
ne prsente pas un caractre suffisant pour fixer le domicile ; ce n'est pas

la situation des biens ou la demeure du parentage qui est la considration

dominante. Ainsi une personne, ne Paris et qui a toujours habit cette

ville, ne peut pas tre considre comme domicilie ailleurs, par cela seul
qu'elle vit des revenus de proprits situes dans les dpartements, ou que
les membres de sa famille habitent en province.

569. Comptence en cas de contestation. La question de savoir o se trouve

le principal tablissement d'une personne, et par suite son domicile, est une question de
fait, qui est rsolue souverainement par les juges du fond (Cass., 27 mai 1884, D. 84. 1. 437,
S. 85. 1.209 20 nov. 1889, D. 90. 1. 171, S. 90. 1. 155). Les juridictions administra-
;
Cass.,
tives ne sont pas comptentes pour la rsoudre lorsque cette question s'lve devant elles,
;

par exemple en matire lectorale ou pour le recrutement militaire, elles doivent surseoir
jusqu' ce que ce point ait t rgl, comme question prjudicielle, par les tribunaux ordi-
naires (Trib. des conflits, 10 avril 1850, D. 50. 3. 49, S. 50. 2. 487 C. d'tat, 12 juiil. 1882, ;

84. 3. 23). Toutefois les tribunaux civils d'arrondissement n'ont pas seuls comptence
cet gard ; les juges de paix et les tribunaux de commerce prononcent tous les jours sur des
affaires de ce genre. La question de domicile se prsente ordinairement sous la forme d'une
exception d'incomptence. Le tribunal statue alors en vertu du principe qui fait le juge de
l'action juge de l'exception.

B. Dtermination par la loi du domicile de certaines personnes.

570. Grand nombre des applications pratiques. Dans certains cas,

la loi dtermine d'office le lieu du domicile d'une personne, parce

qu'elle estime que son principal tablissement doit ncessairement se
trouver dans le lieu qu'elle indique. Les catgories de personnes qui ont
ainsi un domicile lgal sont en petit nombre, mais les individus qui y
sont compris sont si nombreux qu'ils forment la majorit de la population.
Ces personnes sont : 1 les mineurs non mancips ;
2 les femmes maries
non spares de corps ;
3 les interdits ;
4 les personnes qui servent habi-

tuellement chez autrui ;

5 les fonctionnaires publics nomms vie.
En fixant lui-mme le domicile de ces personnes, le lgislateur a certai-
nement pens qu'il existait pour elles une rsidence obligatoire, et qu'elles
 202 LES PERSONNES

n'en pouvaient pas avoir d'autre. Ses prvisions sont souvent contredites
par les faits, et le domicile lgal peut tre purement fictif.

1 Domicile du mineur.

*571. Pourquoi le mineur a un domicile lgal. L'enfant, n'ayant pas la

disposition de sa personne ni de ses biens, est incapable d'avoir un domi-

cile personnel ; il n'a qu'un domicile d'emprunt, celui de la personne qui
s'occupe de lui et de ses affaires. Pour savoir quelle est cette personne, il

faut distinguer entre les enfants lgitimes et les enfants naturels.

*572. Enfants lgitimes. Deux cas sont possibles, selon que les pre et
mre sont tous deux vivants ou que l'un d'eux est dj dcd.'
1 Les deux parents vivent encore. Alors l'enfant lgitime a pour domi-
cile leur domicile commun, qui est celui du pre. C'est ce que dit l'art. 108 :

Le mineur non mancip aura son domicile chez ses pre et mre...

2 L'un des deux parents est mort. - Alors l'enfant est en tutelle ;
or,

d'aprs le Code, quand l'enfant a un tuteur, c'est chez ce tuteur que se

trouve son domicile. La loi dit en effet que le mineur est domicili chez
ses pre et mre ou tuteur (art. 108), et cela est conforme aux principes ;

c'est en effet le tuteur qui gre la fortune, c'est chez lui que se concentrent
tous les intrts, c'est lui qui reprsente le pupille dans tous les actes civils

(art. 450) ; c'est lui que doivent tre adresses toutes les communications
qui intressent le mineur. Il est donc tout naturel que l'enfant soit consi-

dr comme domicili chez son tuteur.

Ordinairement c'est le survivant des pre et mre qui a la tutelle ; en ce
cas, l'enfant ne change pas de domicile. Mais il arrive parfois que la tutelle
est confre une autre personne, et cela est surtout frquent quand c'est

la mre qui survit, parce qu'elle a le droit de dcliner cette charge si elle ne
veut pas l'accepter. En ce cas, le domicile de V enfant change : il se trouve

dsormais chez le tuteur.

Ce dplacement du domicile remarquable que la mre survivante con-

est d'autant plus
serve la puissance paternelle, et avec La personne de l'enfant,
elle le droit de garde (art. 372).
sa surveillance et son ducation sont confies la mre c'est chez elle que l'enfant habite;

en fait il est nanmoins domicili chez son tuteur sa rsidence se trouve alors distincte de
; :

son domicile. Le Code tranche ainsi une question qui tait controverse dans notre ancien
droit (Pothier, Introd. aux coutumes, n 17). Pothier dcidait que le mineur conservait son
domicile chez le survivant de ses pre et mre, alors mme qu'on lui donnait pour tuteur
un autre parent.

573. Enfants naturels. Les rdacteurs du Code civil n'ont pas pens
cette catgorie d'enfants ; l'art. 108, en donnant l'enfant le domicile de
ses pre et mre , suppose qu'il s'agit d'un enfant lgitime. Ds lors on
doit admettre qu'il n'existe pas pour l'enfant naturel de domicile lgal :

il est domicili l'endroit o se trouve son principal tablissement, c'est--

 DOMICILE 203

dire chez la personne qui prend soin de lui, ou qui s'occupe de ses affaires,
quand il a des biens personnels, ce qui est extrmement rare. Ainsi, quand
son pre et sa mre l'ont tous deux reconnu, l'enfant ne sera pas ncessai-
rement domicili chez son pre si ses deux parents ont des domiciles dis-
tincts ; il pourra tre domicili chez sa mre si c'est elle qui l'lve.

La loi du 2 juillet 1907 qui a organis sur de nouvelles bases la protection et la tutelle des
enfants naturels n'a pas statu sur la question de domicile, qui reste ce qu'elle tait aupa-
ravant.
Si l'enfant a t plac dans un hospice ou s'il a t recueilli par une personne charitable,
il aura son domicile l'hospice ou chez la personne qui l'lve, car l'un ou l'autre fait fone-
tion de tuteur. Voyez, pour les hospices, L. 15 pluvise an XIII; Dcr. 19 janvier 1811,
art. 15. Pour les particuliers, L. 24 juillet 1889, art. 17 et suiv. Cass., 9 mai 1889, D. 89.
;

1. 424, S. 89. 1. 436.

*574. Cessation du domicile lgal du mineur. Tout ce qui prcde

ne peut s'appliquer qu' l'enfant mineur non mancip (art. 108). Par
consquent, quand l'enfant atteint sa majorit, il cesse d'avoir un domi-
cile lgal. Sans doute il peut conserver le domicile de ses parents ou de
son tuteur, s'il ne se cre nulle part un autre tablissement ; mais ce domi-
cile n'est plus dsormais pour lui qu'un domicile de fait.

L' mancipation produit le mme effet que la majorit. Quand elle a lieu,
elle affranchit l'enfant de la puissance paternelle et de la tutelle, et elle lui
permet de se choisir un domicile. Il est vrai que l'mancipation ne confre
pas une capacit complte, comme l'est celle du majeur ; le mineur man-
cip est muni d'un curateur ; mais il n'est pas ncessaire de jouir d'une
capacit entire pour avoir un domicile propre. On en voyait jadis
(avant 1893) un second exemple, en la personne de la femme spare de
corps qui ne possdait alors qu'une demi-capacit (ci-dessous, n 577).

2 Domicile des femmes maries.

a. tat normal.
**575. Le principe et son motif. Par le seul fait du mariage, la femme
marie est domicilie chez son mari (art. 108). Le motif est que la femme
est oblige d'habiter avec lui (art. 214) ; elle doit le suivre partout o il lui

plat de s'tablir, et c'est au mari seul qu'appartient le choix de la rsi-

dence commune.
L'attribution la femme du domicile de son mari comme domicile lgal
est donc une consquence de la puissance maritale. Par suite, la disposition
de la loi est d'ordre public, et il est impossible d'y droger en convenant
que la femme gardera le droit de se choisir un domicile spar : l'art. 1388
dfend de modifier par contrat de mariage les droits qui appartiennent
au mari comme chef .

La nature des conventions matrimoniales est sans influence sur le domicile de la femme :
204 LES PERSONNES

la communaut de domicile est fonde sur la communaut d'habitation, et non sur les pou-
voirs plus ou moins tendus que le mari peut possder sur la fortune de sa femme.

b. Situations exceptionnelles.
576. Causes diverses d'exceptions. L'art. 108 primitif se bornait
dire : La femme marie n'a point d'autre domicile que celui de son mari ,

sans aucune exception ; nanmoins il y a deux ou trois cas dans lesquels

la femme marie peut avoir un domicile autre que celui de son mari. Tantt
ce domicile propre la femme remplace pour elle le domicile lgal ; tantt
il coexiste ct de lui. Ces situations exceptionnelles drivent soit de la
sparation de corps, soit de V interdiction du mari, soit' de Y autorisation de
faire le commerce donne la femme.
*577. Effet de la sparation La sparation de corps dlie
de corps.
les poux de la femme peut donc se choisir
l'obligation d'habiter ensemble ;

une rsidence spare, et cette rsidence est un vritable domicile. On

l'admettait dj sous l'empire des textes primitifs du Code la loi du ;

6 fvrier 1893 a ajout l'art. 108 un alina ainsi conu La femme :

spare de corps cesse d'avoir pour domicile lgal le domicile de son mari ;

mais cette disposition n'a fait que consacrer une solution acquise.
Le cas de sparation de corps n'avait pas t prvu, .parce que, au moment o le titre
<t Du domicile * fut vot, la sparation de corps n'existait pas ; elle avait t supprime pen-
dant la Rvolution et remplace par le divorce elle fut rtablie seulement pendant la dis-
;

cussion du titre Du mariage .Cependant le droit pour la femme spare d'avoir un vri-
table domicile distinct de celui du mari lui tait reconnu mme avant la loi de 1893.
*578. Effet de l'interdiction du mari. h' interdiction du mari fournit
un second exemple de sparation entre le domicile du mari et celui de la
femme mais ; cet exemple est controvers (voyez ci-dessous, n 581).

579. Effet de l'autorisation de faire le commerce. Cette autorisation accorde

la femme peut entraner pour elle, comme consquence, l'acquisition d'un domicile parti-
culier, distinct de celui du mari ce domicile lui servira de. centre pour toutes ses oprations
;

commerciales et dterminera la comptence du tribunal en cas de faillite (Cass., 14 juin 1883,

D. 83. 1. 281, S. 84. 1. 257, note de M. Esmein). Mais la femme conserve, comme domicile
principal, le domicile conjugal qui lui sert pour toutes les affaires trangres son com-
merce.

3 Domicile des interdits.

*580. Fixation de leur domicile chez leur tuteur. Les personnes inter-
dites sont tantt des alins (interdits judiciairement) et tantt des
condamns une peine criminelle (interdits lgalement). Au point de vue
du domicile il n'y a pas distinguer entre eux. L'interdiction lgale, comme
l'interdiction judiciaire, donne lieu la nomination d'un tuteur, et c'est
toujours chez son tuteur que l'interdit est domicili (art. 108). La tutelle

des interdits ressemble celle des mineurs et l'attribution d'un domicile

lgal se justifie par le mme motif.
 DOMICILE 205

*581. les femmes maries.

Consquence pour Quand la personne
interdite est un homme mari, l'art. 108 produit des rsultats bizarres.
Si on lui donne sa femme pour tutrice, comme la chose est possible, les rles
sont intervertis le mari interdit est domicili chez sa femme tutrice, de sorte
:

que, par un renversement de la situation naturelle, c'est le domicile de la

femme qui dtermine le domicile du mari, et la femme devient libre d'en
oprer le changement.
Si on donne au mari un tranger pour tuteur, c'est chez cet tranger que
se trouve dsormais le domicile du mari. Faut-il dire, par voie de cons-
quence, que le domicile de la femme se trouve galement chez le tuteur
du mari? Quelques auteurs, appliquant la lettre la disposition de l'art. 108,
n'ont pas recul devant cette consquence (Demolombe, t. I, n 363).
Mais il est plus raisonnable d'admettre ici une exception, comme dans le

cas de sparation de corps. L'interdiction du mari suspend l'exercice de

la puissance maritale, et le tuteur, qui n'est aucun point de vue substitu

aux pouvoirs du mari, ne peut pas contraindre la femme venir demeurer
chez lui. Il n'y a donc aucune raison de considrer la femme comme domi-
cilie chez le tuteur de son mari (Aubry et Rau, t. I, 143, note 7).

582. Interprtation restrictive de la loi.

L'art. 108 ne nomme que les inter-
dits. H ne faut donc pas tendre sa disposition aux personnes fourmes d'un conseil judiciaire.
Celles-ci sont dans une situation comparable celle du mineur mancip ; elles conservent
une libert suffisante pour avoir un domicile personnel

4 Domicile des domestiques et employs,

*583. Fixation de leur domicile chez leur matre. L'tat de domesti-

cit peut supprimer le domicile propre des personnes qui y sont soumises
et leur donner, comme domicile d'emprunt, celui de la personne qu'elles
servent.
584. Conditions de l'acquisition du domicile du matre. Il faut
d'abord que la personne vive rellement dans l'tat de domesticit, que
le Gode ne nomme pas, par scrupule probablement, mais qu'il dcrit d'une
manire indubitable. Son texte vise les personnes qui servent ou travaillent
habituellement pour une autre personne et qui demeurent avec elles et dans
la mme maison (art. 109). Cela fait deux conditions : le service pour autrui
et la communaut d'habitation.

1 Le service doit tre habituel. Un service temporaire ou intermittent

ne suffirait donc pas, quand bien mme l'employ serait log chez son matre
pendant la dure du service.
2 La communaut d'habitation est galement ncessaire : une femme
de mnage, qui vient du dehors travailler dans la maison bourgeoise o
elle est employe, n'y est pas domicilie. D'autre part, la communaut
206 LES PERSONNES

d'habitation ne suffirait pas davantage si elle tait seule. Ainsi un fermier

ou un mtayer, log, comme cela se fait quelquefois, dans la mme maison
que son matre, a un domicile propre. C'est un travailleur indpendant, un
entrepreneur agricole qui travaille pour son propre compte, et non pour le

compte du propritaire de la terre!

*585. Professions rgies par l'art. 109. La disposition de l'art. 109
s'applique non seulement la profession de domestique proprement dite,

mais certaines situations plus releves, comme celle des secrtaires,

rgisseurs, prcepteurs, etc., qui remplissent les mmes conditions.

586. Cas particulier. Le texte prvoit

le cas ordinaire, celui o le matre a pour domi-

cile lamaison o sont logs ses domestiques. Si les domestiques habitaient toute l'anne
une maison de campagne o le matre n'aurait qu'une rsidence passagre, ils auraient nan-
moins leur domicile dans cette maison, et non dans la ville, peut-Otre fort loigne, o se
trouve le domicile du matre.
*587. Personnes pouvant acqurir le domicile de leur matre. La loi dit :

Les majeurs... Mais l'expression est doublement inexacte. D'abord la rgle tablie par

cet article ne s'applique pas tous les majeurs. Ou est d'accord pour reconnatre que la
femme marie, quoique place chez autrui, conserve le domicile de son mari. Dans cette
hypothse, un conflit s'lve entre l'art. 109 et
108 il faut faire prvaloir le premier,
l'art. ;

parce que le domicile qu'il attribue la femme est fond sur une cause permanente et sup-
rieure, le mariage, tandis que le domicile de Fart. 109 n'a qu'un motif accidentel et tempo-
raire, le service chez autrui.
D'autre part, Y art. 109 ne s'applique pas seulement aux majeurs. Sans doute les mineurs
non mancips conserveront toujours le domicile de leurs parents ou de leurs tuteurs, quoi-
qu'ils soient mis en service chez autrui, mais on ne voit pas pour quelle cause le mineur
mancip qui a, comme le majeur, le droit de se choisir un domicile, n'emprunterait pas
comme lui celui de son matre.

5 Domicile des fonctionnaires nomms vie.

*588. Diffrence entre deux sortes de fonctionnaires. Les fonction-

naires sont presque tous obligs, soit par un texte exprs, soit par la
nature de leurs fonctions, de rsider dans le lieu o ils exercent, et en fait
la plupart y tablissent leur domicile. Cependant ils restent libres, en
gnral, de conserver leur domicile antrieur ou de l'tablir dans un autre
endroit que celui de leurs fonctions. Par exception, quand il s'agit de
fonctionnaires nomms vie, la loi fixe elle-mme leur domicile au lieu o
leur service les appelle (art. 107).

589. Fonctions confres vie. Ce sont celles qui sont tout la fois perptuelles
mots fonctions vie , et c'est ce qui rsulte du
et irrvocables. C'est le sens naturel des
rapprochement des art. 106 et 107 aux fonctionnaires nomms vie, la loi oppose ceux
:

dont les fonctions sont temporaires ou rvocables. Ainsi il suffit qu'une fonction soit tempo-
raire, quoique irrvocable, ou bien qu'elle soit rvocable, quoique perptuelle, pour que le
domicile de la personne ne soit pas dtermin par la loi. Comme exemples de fonctions irr-
vocables, mais temporaires, on peut citer la plupart des fonctions lectives, celles des dputs,
des juges des tribunaux de commerce; comme exemples de fonctions perptuelles, mais
rvocables, celles des prfets, des juges de paix, des procureurs de la Rpublique et de
leurs substituts, etc. C'est le cas de la plupart des fonctionnaires. Les fonctions vie sont
 DOMICILE 207

peu nombreuses ce sont celles des juges dans les tribunaux civils, des conseillers dans les
:

cours d'appel, la Cour de cassation et la Cour des comptes. Il faut y ajouter les notaires
qui, d'aprs l'art. 2 de la loi du 25 ventse an XI, sont obligs rsidence, sous peine d'tre
considrs comme dmissionnaires. Les ecclsiastiques nomms un vch ou une cure
avaient galement leur domicile fix par la loi, avant la sparation de l'glise et de l'tat.
Mais les militaires sont assimils aux fonctionnaires rvocables ils n'ont pas de domicile :

lgal et restent dans le droit commun. Ils ne changent donc pas de domicile en mme temps
que de garnison; leur domicile peut se trouver 'autre part que dans leur caserne et rester
stable mais rien ne les empche de le dplacer, tout changement de garnison, s'ils n'ont
;

pas d'tablissement qui les attache ailleurs et si telle est leur intention.

4. Du changement de domicile.

*590. Cas o le changement est possible. Toute personne est libre

de dplacer son domicile, si elle le juge propos, moins qu'elle ne se trouve

dans un des cas ou le domicile est fix par la loi, car le domicile lgal s'im-

pose la personne, tant que dure la situation qui le lui vaut.

Comment se fait le changement de domicile? Il faut distinguer entre le
changement volontaire et celui qui rsulte de V acquisition d'un domicile
lgal.

A. Acquisition d'un domicile lgal.

591. Mode d'acquisition du nouveau domicile. Lorsqu'il se produit

un des faits qui font acqurir un domicile lgal (mariage, mise en tutelle,

nomination des fonctions vie, etc.), le dplacement s'opre instantan-

ment. Cette instantanit est surtout remarquable lorsque le nouveau
domicile n"est pas situ dans la mme commune ou dans le mme dparte-
ment que l'ancien. Ainsi quand une jeune fille de Paris se marie avec un
Marseillais, elle se trouve domicilie Marseille ds le moment du mariage,
quand mme elle n'y serait jamais alle. Il en est de mme du fonction-
naire qui accepte des fonctions remplir dans une ville loigne. Il se
peut que ce fonctionnaire ne se rende pas immdiatement son poste ;

l y est nanmoins domicili, et, s'il meurt avant de partir ou pendant la

route, c'est dans le lieu o il avait t nomm que sa succession s'ouvrira.
La solution est bizarre. Pothier, plus logique exigeait que le fonctionnaire
ft arriv son poste pour qu'il
y acqut un domicile.

Pour les fonctionnaires, il y a encore une autre observation faire il faut dterminer :

le moment prcis auquel se produit ce dplacement du domicile. L'art. 107 dit que c'est
l'acceptation qui emporte translation. Les fonctionnaires n'acceptent pas proprement
parler. Ils sollicitent ordinairement les fonctions qui leur sont confies et, lorsqu'ils n'en
veulent pas, ils les refusent. Mais ils ont prter serment
serment politique soit
;
quoique le
aboli, 1p serment professionnel subsiste (Garsonnet, Trait de procdure, 1. 1, nos 105 et suiv.).
C'est ce serment que l'on considre comme tant l'instant de l'acceptation. Or la prestation
de serment ne se fait pas toujours dans la ville o doivent s'exercer les fonctions. Ainsi les
magistrats des tribunaux civils prtent leur serment devant la Cour d'appel du ressort. C'est
208 LES PERSONNES

ce qui fait que l'acceptation peut tre acquise et le domicile transfr avant que le fonc-
tionnaire soit rendu son poste.

B. Translation volontaire.
*592. Conditions du transfert. Le changement volontaire du domicile
suppose runies deux conditions que l'art. 103 indique en ces termes :

Le fait d'une habitation relle dans un autre lieu, joint V intention oVy
fixer son principal tablissement . Il faut donc, d'une part, que la personne
soit dj arrive dans l'endroit o elle compte habiter dsormais ; le seul

fait de s'y tre prpar un logis et d'y avoir envoy son mobilier ne suffi-

rait pas, car on ne pourrait pas encore dire qu'elle y habite ; et si la mort
la surprenait auparavant, le transfert du domicile n'ayant pas eu lieu, sa

succession s'ouvrirait au lieu de son ancienne habitation. Il faut de plus

Y intention d'avoir dans ce lieu son principal tablissement, sans quoi le

changement d'habitation ne serait qu'un changement de rsidence.

593. Preuve du transfert. Commentpreuve de cette double condition?
se fera la
Le fait il n'en sera pas de mme
de l'habitation sera presque toujours facile prouver, mais
de l'intention de s'y tablir. L'art. 104 organise un moyen de preuve qui supprimerait tout
contestation, si les particuliers s'y conformaient il suppose que quiconque change de domi-
:

cile prend soin d'aller faire une dclaration expresse la mairie, du lieu qu'il quitte et une

autre dclaration celle du lieu o il vient se fixer. Ces dclarations ne sont pas obliga-

toires, et en pratique ne se font pas. Du reste, les deux dclarations seraient ncessaires
elles ;

une seule ne suffirait pas.

A dfaut de ce moyen de preuve, l'art. 105 dit que la preuve
de l'intention dpend des circonstances . La loi ne dit pas quels sont les faits qui pourront
servir de preuve, et elle ne pouvait pas le dire. Il n'en est peut-tre pas un seul qui, pris
isolment, puisse y suffire. Ni la dure de la nouvelle rsidence, ni la vente des anciennes
proprits, ni l'arrive de la femme et des enfants, venant rejoindre le chef de famille, ni
l'exercice d'un mtier ou l'exploitation d'un commerce, ne peuvent eux seuls prouver
que le tribunal appr-
cette intention. Elle se dgagera plutt d'une srie de faits ou d'actes,
pourtant auront plus de valeur que d'autres, parce que la pense de
ciera. Certains faits
changer de domicile s'y manifeste sous une forme juridique par exemple cette personne :

a pay sans protestation, au lieu de sa nouvelle habitation, la contribution personnelle qui

n'est due qu'au lieu du domicile elle s'est laiss assigner devant le tribunal du lieu, en
;

matire personnelle, sans opposer l'exception d'incomptence (ceci suppose que son ancien
domicile est situ dans le ressort d'un autre tribunal), ou encore dans un ou plusieurs con-
trats elle a dclar qu'elle est domicilie dans ce lieu.

*594. Moment auquel s'opre le transfert. Quand ces deux condi-

tions sont runies, le transfert du domicile s'opre immdiatement. Il

n'est pas ncessaire que la personne ait dplac sa fortune, qu'elle ait
vendu les biens qu'elle possdait au lieu de son ancien domicile, qu'elle
en ait achet de nouveaux dans le lieu qu'elle vient habiter ;
pourvu qu'elle

ait l'intention de s'y tablir, le seul fait d'y tre arrive suffit. Il n'est

pas ncessaire que la rsidence au lieu du nouveau domicile ait une certaine
dure. Dj dans l'ancien droit on avait abandonn depuis longtemps le

systme primitif qui exigeait une habitation d'an et jour (Ferrire, Cou-
tume de Paris, art. 173, sect. II, n 31).
 DOMICILE 209

5. Questions diverses sur le domicile.

*595. Du domicile d'origine. L'enfant acquiert un domicile ds le moment

de sa naissance : il prend celui de ses parents. Dans le droit moderne, con-
forme en cela aux ides de Pothier (Introd. aux coutumes, n 12), ce pre-
mier domicile est un domicile ordinaire, qui peut tre remplac par un
autre. Ce changement peut se produire mme avant la majorit ou l'man-
cipation de l'enfant, si le domicile paternel se dplace, ou par la nomina-
tion d'un tuteur ayant un domicile diffrent. Une fois majeur ou mancip,
l'enfant devient capable de s'en choisir un autre ; mais s'il ne le fait pas,

il conservera indfiniment ce domicile originaire.

*596. Absence de domicile. La plupart des auteurs soutiennent qu'une
personne ne peut pas rester sans domicile. Voici comment ils raisonnent :

la loi parle toujours du changement de domicile, c'est--dire du rempla-

cement de l'ancien par un nouveau, jamais de la perte pure et simple de
domicile. Or toute personne en a au moins un dans sa vie son domicile :

d'origine. Donc l'absence totale de domicile est impossible et-on quitt :

depuis longtemps le domicile paternel, n'y et-on plus aucune attache, on

l'a conserv, par cela seul qu'on n'en a pas acquis un autre.
Ce raisonnement est vicieux sur deux points : 1 La loi ne dit pas que le

seul fait de la naissance dans un endroit y fait acqurir un domicile ; elle

dit que l'enfant est domicili chez son pre. Si celui-ci n'a pas de domicile
transmettre son fils, Or c cas n'est pas si rare
l'enfant n'en aura pas.
qu'on peut le croire. Il y a des familles de bohmiens et de saltimbanques
qui vivent depuis un temps immmorial l'tat nomade, ce qui exclut
pour elles toute espce de domicile. 2 Mme en supposant l'existence d'un
domicile un moment donn, ce domicile peut se perdre sans tre rem-
plac par un autre. On ne prouve pas l'impossibilit de cette perte en
disant que la loi ne l'a pas prvue, car un lgislateur ne prvoit jamais tout.
D'ailleurs, est-on bien sr que la loi ne l'ait pas prvue? L'art. 59 C. proc.
civ. permet d'assigner devant le tribunal de la rsidence, quand il n'^ a
pas de domicile . On prtend, il est vrai, que ces mots doivent tre inter-
prts par ceux de l'art. 69-8 du mme Code : Ceux qui n'ont aucun
domicile connu en France. Mais ce rapprochement prouve simplement
que les deux cas sont quivalents au point de vue de la procdure. D'un
autre ct, l'art. 269 C. pn. punit ceux qui n'ont pas de domicile cer-
tain , c'est--dire d'habitation fixe. On peut donc tre sans feu ni lieu

(jocus : foyer, maison) : cet tat a un nom, c'est le vagabondage, et il existe

en droit comme en fait, puisque la loi en fait un dlit.

On cite quelques arrts (Cass., 24 avril 1883, D. 84. 1. 101 ;

Cass., 23 mai 1890, S. 90. 1.

PLANIOL, 8 e d. I 14
 210 LES PERSONNES

420), comme ayant commune sur l'impossibilit de perdre son domicile,

consacr la doctrine
tant qu'on n'en a pas acquis un autre mais ce sont des dcisions d'espces, constatant sim-
;

plement que les personnes dont il s'agissait n'avaient pas manifest l'intention d'aban-
donner leur domicile antrieur pour se fixer dfinitivement dans leur nouvelle rsidence.
Il y a loin de l au principe absolu qu'on prtend en tirer, et l'absence complte de domicile
reste thoriquement ralisable dans certains cas exceptionnels.

**597. De l'unit du domicile. Tout ce qui a t dit jusqu'ici suppose

qu'il est impossible qu'une mme personne ait plusieurs domiciles la fois.

Le principe de l'unit du domicile a t tabli par le Gode ; on admettait

autrefois, titre d'exception et en se fondant sur les lois romaines, qu'une

personne pouvait avoir deux domiciles, par exemple quand elle rsidait
une moiti de l'anne dans un endroit et l'autre moiti dans un autre.
Malleville avait demand dans la discussion que l'on conservt cette tradi-
tion, mais l'avis contraire prvalut. Aujourd'hui, l'un de ces deux domiciles
ne serait plus qu'une rsidence. L'unit du domicile a t affirme au Con-
seil d'tat par Tronchet, au Tribunat par Malherbe, et elle rsulte des dis-
positions du Code civil, quoique aucun article ne la vise expressment.
En effet, la dfinition que l'art. 102 donne du domicile exclut toute plura-
lit : le texte se rgle sur le principal tablissement, qualification qui ne
peut convenir qu' un seul. D'autre part, l'acquisition d'un nouveau domi-
cile est prsente comme tant toujours le dplacement de l'ancien : il y
changement de domicile et non pas addition du second au premier. Enfin
tous les articles du Code et des autres lois sur les tutelles, sur les succes-

sions, sur les faillites, sur la comptence, etc., supposent toujours que le

domicile de chaque personne est unique. Au contraire du ntre, et avec

-

raison, le Code allemand admet la pluralit de domiciles (art. 7, C. civ.

ail.).

De du domicile dcoule une consquence ncessaire. Certaines personnes se voient

l'unit
attribuer par leCode deux domiciles lgaux telles sont les femmes maries qui entrent,
:

comme on dit, en condition et se placent chez un matre. Elles n'ont pas pour cela deux
domiciles la fois; le domicile qui leur est attribu comme femmes maries l'emporte,
raison de l'importance et de la dure de la cause, sur celui que la loi leur donne en leur qualit
de domestiques. Voyez ci-dessus, n 587.
*598. Pluralit des domiciles spciaux.
Domat admettait qu'une personne n'avait
qu'un domicile 'principal, mais qu'elle pouvait avoir plusieurs domiciles autres que celui-l.
Ces domiciles secondaires dont Domat reconnaissait l'existence n'taient en ralit que
des rsidences, et c'est ce titre seulement qu'on pourrait es rencontrer aujourd'hui. Mais
3 .

le droit moderne a cr des domiciles spciaux qui peuvent s'acqurir sans faire disparatre

le domicile principal tel est le domicile des jemmes commerantes dont il a t dj parl
:

(n 579). Tel est encore le domicile reconnu aux dports et transports dans le lieu o ils
subissent leur peine (L. 25 mars 1873, sur les dports la Nouvelle-Caldonie, art 17 ;
Dcr. 31 aot 1878, sur la condition des transports concessionnaires de terrains, art. 15,
remplac par Dcr. 18 janvier 1895, art. 32). Ces deux textes reconnaissent aux condamns
un domicile spcial dans le lieu o ils subissent leur peine, pour l'exercice des droits civils
qui leur est accord dans la colonie pnitentiaire. Cela ne les empche pas de conserver leur
domicile principal en France pour les biens qu'ils y ont laisses et qui sont confis leur
tuteur. .

 DOMICILE 211

Section II. Ce l'lection de domicile.

**599. Dfinition. Lorsque l'on traite avec une personne domicilie dans
un endroit loign, il serait incommode et dispendieux d'aller plaider au

loin, si quelque difficult survenait pour l'excution du contrat. Il est

alors avantageux de modifier par une convention contraire les effets lgaux
du domicile. On convient donc que le tribunal de l'endroit o l'on se trouve,
ou de l'arrondissement dans lequel habite l'une des parties, sera comp-
tent pou^ juger le diffrend. On exprime cette convention en disant qu'on
fait lection de domicile Abus telle commune.
On peut se borner l : l'lection de domicile se rduit parfois Yindica-

lion d'une commune. Mais le plus souvent l'lection de domicile comporte

un second lment : V indication d'une personne qui habite rellement dans
la commune dsigne et qui y reprsentera la partie absente. Ordinaire-

ment cette personne est un homme d'affaires, un notaire ou un avou;

par exemple, pour l'excution d'un contrat Paris, les parties font lec-
tion de domicile chez Me X..., avou prs le tribunal de la Seine .

600. Nature de l'lection de domicile. On dit gnralement que le domi-

cile d'lection est un domicile fictif choisi par les parties pour V excution
d'une convention. Cette dfinition a le tort de faire croire que le domicile
d'lection est un domicile. A proprement parler, le domicile lu n'est pas
mme un domicile fictif, et tous les effets qu'il produit, ainsi que toutes
les rgles qui lui sont applicables, deviennent beaucoup plus claires ds
qu'on ne voit plus en lui qu'une drogation conventionnelle aux effets nor-
maux du domicile rel. Cette drogation s'analyse en un double lment :

une attribution de comptence un tribunal autre que celui du domicile du

dfendeur et une constitution de mandataire.
**601. Effets. Chacun des deux lments de l'lection de domicile pro-
duit son effet propre.
L'indication du lieu fixe la comptence du tribunal. Si une contestation
s'lve relativement au contrat pour lequel l'lection de domicile a t
faite, elle sera porte devant le tribunal dans le ressort duquel le domicile
a t lu. Ce premier effet se produit toujours, car l'lection de domicile
comprend ncessairement l'indication d'une localit dtermine.
L'indication d'une personne charge de reprsenter dans ce lieu la partie
qui y a lu domicile permet de lui adresser les assignations , notifications et
gnralement tous les actes de la procdure. A dfaut de ce mandataire,
les exploits doivent tre remis au domicile rel de la partie.
D faut du reste observer que cette remise des exploits au mandataire dsign, mme quand
ily en a un, est facultative. C'est une facilit accorde l'autre partie, qui est libre d'y
renoncer et de s'adresser au domicile rel de l'adversaire. Aussi l'art. 111 dit-il que les signi-
fications, demandes et poursuites pourront tre faites au domicile convenu.
212 LES PERSONNES

Le rle pratique de l'lection de domicile est donc considrable elle dispense la partie ;

qui l'obtient d'aller plaider dans une autre procdure en permettant

ville et elle simplifie la
de faire toutes les significations sur place, sans les envoyer au loin.
602. Porte restreinte des drogations.
A moins de conventions contraires l'lec-
tion de domicile n'quivaut pas l'indication d'un lieu pour le paiement elle sert pour :

Vexcution force, qui se fait au moyen de poursuites en justice, et non pour V excution volon-
taire de la convention. Elle ne confre pas davantage de pouvoirs particuliers la personne
charge de recevoir les exploits. Par exemple, elle ne lui permet pas de toucher la somme
due.
603. Spcialit du domicile d'lection.
Le domicile lu est toujours spcial il ne :

vaut que pour l'acte en vue duquel il a t choisi pour toute autre opration, le domicile
;

rel subsiste. C'est l'effet ordinaire des conventions elles ont une porte restreinte et dter-
;

mine par leur objet.

*604. Dure du domicile d'lection. L'lection de domicile est une

clause accessoire qui fait partie d'une convention et qui dure autant qu'elle.
Les parties sont lies, et le domicile lu subsiste tant que Vacte pour lequel
il a t choisi n'est pas entirement excut.
Consquences. 1 Quand la personne qui a lu domicile vient
mourir, le domicile lu passe ses hritiers et s'impose eux, comme la

convention laquelle il se rattache. En cela il diffre du domicile ordinaire

qui n'est pas transmissible : les hritiers n'acquirent pas le domicile rel
du dfunt ; ils conservent le leur. Cette premire consquence s'explique,
puisqu'il ne s'agit pas d'un vritable domicile, mais d'une convention dro-
geant aux effets du domicile.
2 Le domicile lu ne peut pas tre chang par la seule volont de celui qui

Va choisi, moins que l'lection n'ait t faite dans un intrt exclusif.

L'auteur de l'lection de domicile est li par la convention, et, pour la

modifier, il lui faut le consentement de l'autre partie.

Toutefois il ne faudrait pas s'exagrer cette immutabilit; il y a une modification qui
peut tre faite sans porter atteinte la convention. Si le mandataire charg de reprsenter
l'absent a perdu sa confiance, ou s'il est mort, celui qui a fait l'lection de domicile peut
indiquer une autre personne sa place. Il est bien indiffrent au crancier d'adresser ses
significations Pierre ou Paul, pourvu que la personne substitue la premire rside
dans la mme ville, de sorte qu'il n'ait pas souffrir du changment.
605. Par qui et quand peut tre faite l'lection de domicile. Elle peut tre
par une seule des deux parties ou par toutes les deux la fois. Le plus souvent elle est
faite
purement facultative c'est l'une des parties qui l'impose l'autre comme condition de la
;

convention mais il est rare que la loi en fasse une obligation. On cite seulement l'art. 176,
;

qui exige une lection de domicile de la part de celui qui fait opposition un mariage, et
l'art. 2148, qui impose la mme obligation au crancier qui prend une inscription hypoth-

caire sur les biens de son dbiteur.

L'lection de domicile se fait d'habitude au mme moment que la convention principale,
et c'est ce que prvoit l'art. 111, qui la suppose contenue dans l'acte. Mais rien n'empche
de la faire postrieurement par acte spar.

*606. lection de domicile au domicile rel. La loi suppose que l'lec-

tion est faite dans un lieu autre que celui du domicile rel. C'est dans ce

cas, en effet, qu'elle offre ses plus grands avantages, mais elle a encore un
 DOMICILE 213

rle utile jouer quand elle est faite au domicile ordinaire. Elle vite alors
les dplacements de comptence et de poursuites, qui se produiraient par
lamort de l'une des parties laissant des hritiers au loin, ou par son dm-
nagement. Grce au caractre conventionnel de l'lection, le domicile
primitif subsisterait comme domicile lu, mme aprs sa disparition comme
domicile rel. Aussi la clause par laquelle pour l'excution des prsentes,
les parties font lection de domicile en leurs demeures sus-indiques

est-elle devenue de style.

607. Forme de l'lection de domicile.

La loi ne prvoit que l'lection qui est
contenue dans un acte crit. C'est la seule qu'on rencontre en pratique on ne fait pas d'lec- ;

tion de domicile par convention verbale, cause des difficults de la preuve. L'lection
de domicile n'a pas besoin d'tre convenue en termes sacramentels il suffit que la volont ;

des parties soit claire et certaine, mais aucune autre clause, pas mme l'indication du lieu
o doit se faire le paiement, ne lui est quivalente.
L'lection de domicile tacite, qui rsulte des circonstances, a t aussi admise ; toutefois
on n'en connat d'exemples que pour les personnes morales (tat et grandes compagnies).

Section III. De la rsidence

*608. Dfinition. La rsidence est V endroit o une personne fixe pour

un temps son habitation. Ordinairement la rsidence se confond avec le
domicile, mais elle peut en tre spare, et c'est alors que le mot rsidence

prend une valeur technique. Tout endroit o la personne sjourne d'une

manire un peu prolonge devient pour elle une rsidence, alors que son
domicile resterait fix dans un autre endroit.
*609. Caractres. La rsidence, considre comme distincte du domicile,
prsente deux caractres particuliers.
1 Elle n'est pas rglemente par la loi. Le droit s'est occup du domicile ;

il l'a soumis des rgles prcises ; il a dtermin les conditions de son ta-
blissement et de son dplacement; il lui a ainsi donn un caractre juri-

dique ; au contraire,
1
la rsidence est reste l'tat de pur fait.

2 La rsidence a une stabilit moindre que le domicile. En principe, elle

se perd ds qu'on la quitte.

Toutefois cela doit s'entendre avec une certaine mesure. Ainsi une personne en rsidence
dans un endroit ne cesse pas d'y rsider parce qu'elle s'absente quelques heures ou mme
quelques jours pour faire une excursion.
610. Effets de la rsidence.
La rsidence a beaucoup moins d'importance que le
domicile. En principe, elle ne produit pas d'effets juridiques : c'est au domicile qu'ils sont
attachs ; lui seul a une valeur lgale ; la rsidence n'est qu'un fait dont la loi ne tient pas

compte. Par drogation ce principe, la loi attribue la rsidence certains effets.

1 Elle remplace le domicile, quand il est inconnu. On s'en sert, par exemple, pour les
assignations (art. 69-8 C. proc. civ. ).

2 Elle permet le mariage dans la commune quand elle a une dure d'un mois (art. 74
modifi par la loi du 21 juin 1907).
3 Elle permet de prendre part aux distributions de secours de l'Assistance publique (L.
24 vendmiaire an II, tit. V).
4 Elle donne quelquefois comptence aux tribunaux. Les tudiants, les militaires peuvent
214 LES PERSONNES

tre assigns pour fournitures courantes au lieu de leur rsidence, quoiqu'ils n'y aient pas
leur domicile. Ceci a t admis sans texte, pour l'utilit de la pratique.

CHAPITRE VII
DE L'ABSENCE

1. Notions gnrales.

**611. Dfinition. Le mot absence a dans la science du droit un sens

technique diffrent de son sens ordinaire. Dans le langage courant, l'absent
est celui qui ne se trouve pas, un moment donn, dans le lieu o il devrait
tre : le dput qui n'assiste pas une sance, l'tudiant qui manque un
cours, sont absents. Ce sens est tellement large qu'on a besoin de prciser,
en disant absent la sance ou absent au cours . Quelquefois le

mot s'emploie d'une manire absolue, sans qu'on ait besoin de dire de quel
endroit la personne est absente, parce que ce lieu est sous-entendu. On dira
par exemple : M. B... est absent pour dire : il est en voyage ou
hors de chez lui . Le lieu d'o il est absent est son domicile, et on n'a
pas besoin de le dire, parce que son domicile est le lieu normal de sa pr-
sence. Le mot se rapproche en ce cas du sens qu'on lui donne en droit :

l'absent est avant tout celui qui ne se trouve -plus son domicile. C'est par
l que la thorie de l'absence se rattache celle du domicile, et que se
justifie la place qu'on lui donne. Mais cette ide premire il faut qu'il s'en
joigne une autre pour constituer la vritable absence, au sens lgal du
mot, et cette seconde ide est Y incertitude sur V existence de la personne.
L'absent est donc celui qui a disparu de chez lui sans qu'on ait eu de ses
nouvelles, de sorte qu'on ne sait pas s'' il est mort ou vivant.
C'est cet tat d'incertitude qui caractrise l'absence juridique.
*612. Distinction des absents, des non prsents et des disparus. I

importe de distinguer les vritables absents (ceux dont l'existence est

devenue incertaine) de deux autres catgories de personnes :

1 Les absents , au sens vulgaire du mot, sur V existence desquels on n'a

aucun doute, bien qu'ils soient loin de chez eux. Pour viter des confusions,

on a pris l'habitude de dsigner ces derniers par le mot non prsents, que le

Code civil emploie lui-mme dans l'art. 840.

2 Les personnes disparues, dont le dcs est certain. L'absence est l'incer-
titude de vie ou de mort, due au dfaut de nouvelles. Dans certaines hypo-
thses, il y a certitude du dcs, bien qu'on ne retrouve pas le cadavre.
 ABSENCE 215

La distinction est facile faire en examinant les circonstances qui font

croire la mort. Dans l'absence proprement dite, une seule chose fait

supposer le dcs, c'est le dfaut prolong de nouvelles \ mais la personne

absente ne s'est pas trouve expose un pril de mort connu oVune faon
directe. Au contraire, dans le cas o il y a disparition, accompagne de la

certitude du dcs, on connat V accident particulier qui a caus la mort ;

on a vu la personne ce moment mme, ou tout au moins on sait d'une

faon positive qu'elle tait l'endroit o l'accident s'est produit, par
exemple dans une galerie de mine au moment d'un coup de grisou. Le
Premier Consul disait en termes trs nets : On peut dire de cet homme
qu'il a disparu ; on ne peut pas dire qu'il est absent.

*613. Importance des effets de l'absence. L'absence fait natre une

foule de questions. Que vont devenir les biens dlaisss par l'absent?
Quels sont les droits de ses hritiers prsomptifs? Que devient son conjoint?
Peut-il se remarier? La communaut de biens qui existait entre les deux
poux continue-t-elle ? Et ses enfants mineurs, s'il en a, par quelles mesures
les protgera-t-on? Et bien d'autres questions encore. Aucune ne peut tre
tranche d'une manire ferme, puisqu'on ignore justement ce qu'il faudrait
savoir pour y rpondre, c'est--dire si l'absent est encore vivant ou s'il est
mort. Aussi est-il tonnant que l'on soit arriv jusqu'au Gode civil sans
avoir de lgislation sur la matire. Le droit romain en parle peu, et la
jurisprudence de l'absence tait peine bauche dans notre ancien droit.
Le Code civil, au contraire, renferme sur l'absence des dispositions dtail-
les, et qui ont fait natre des controverses nombreuses ; mais les rdac-
teurs de la loi ont pour excuse la nouveaut du sujet et les difficults qui
lui sont inhrentes. D'ailleurs la plupart des questions agites par les auteurs
ne se prsentent pas dans la pratique : presque toutes supposent que la
personne disparue revient un moment o on ne l'attend plus ; or ce fait
est extrmement rare, presque tous les absents sont des personnes dcdes
pour lesquelles on ignore indfiniment l'poque et le lieu du dcs.
614. Diminution progressive des cas d'absence.
Les questions que soulve
l'absence sont de nature se poser frquemment. Le nombre des personnes qui disparaissent
sans qu'on puisse savoir si elles sont mortes ou vivantes est plus grand qu'on le croit : la
guerre, la navigation, les voyages de dcouverte, les disparitions volontaires, les assassinats
ou les suicides inconnus, sont autant de causes d'absence. Toutefois le nombre des cas d'ab-
sence tend diminuer, et leur diminution tient deux causes :

1 La premire est la facilit croissante des communications. Il devient de plus en plus

facile celui qui vit an loin de faire parvenir de ses nouvelles sa famille, et lorsqu'il meurt,
fut-ce en Australie ou au Japon, ses parents peuvent presque toujours obtenir la preuve
de son dcs aussi aisment que s'il tait mort en France.
2 Une seconde cause est la transformation opre dans les modes de constatation offi-

des dcs depuis qu'on a autoris les tribunaux rendre des jugements dclaratifs de
cielle

dcn (Dcr, de 1813 L. 8 juin 1833.

;

Voir ci-dessus, n08 507 514). On a diminu par l
le nombre des cas d'absence dans une notable proportion, puisque autrefois on aurait t
216 LES PERSONNES

rduit suivre la procdure de l'absence p ur toutes les personnes dcdes dont le cadavre
a disparu.
615. Plan suivre en matire d'absence.
L'absence n'est pas une matire juri-
dique homogne c'est un fait, dont les effets se font sentir sur des matires trs diverses*
:

H en est de l'absence comme de la mort, qui ouvre la succession, dissout le mariage et la

communaut met fin l'usufruit, la puissance paternelle ouvre la tutelle des enfants
; ;

du dfunt, etc. Il n'y a pas lieu de grouper tant d'effets diffrents sous prtexte qu'ils ont
une cause unique. C'est cependant ce que le Code a fait dans le titre Des absents mais ;

dans l'enseignement, la meilleure manire d'expliquer les effets de l'absence, c'est de les
rpartir dans les divers chapitres qu'ils concernent. Il n'y a lieu d'exposer pour le moment
que les ides gnrales qui ont guid les auteurs de la loi (1).

2. Les trois priodes de V absence.

*616. Ide gnrale du systme de la loi. L'absence ne produit d'effet

qu'aprs avoir t l'objet d'une vrification rgulire qui est faite par la
justice. L'tat d'absence peut exister en fait longtemps auparavant ; mais
il ne devient un tat de droit, produisait des consquences juridiques,
qu'aprs un jugement du tribunal civil, qu'on appelle jugement de dclara-
tion d'absence (art. 115 119).
Avant cette dclaration judiciaire de l'absence, la personne dont on n'a
pas de nouvelles n'est pas encore considre comme tant vritablement
absente. On dit qu'elle est simplement prsume absente ; c'est l'expression

dont la loi elle-mme se sert (art. 112, 113, 114) ; et l'on donne cette
priode d'attente, qui prcde le jugement, le nom de prsomption dab-
sence, par opposition la priode d'absence dclare. Voyez dans le Code
civil l'intitul du chapitre 1 er du titre De l'absence .

A cette priode en succde une autre, celle de Y absence dclare ; mais

celle-ci son tour se subdivise, selon l'importance des effets qui se pro-
duisent : la justice est appele ordonner d'abord un envoi en possession
provisoire des biens de l'absent ;
puis, aprs un intervalle plus ou moins
long, un envoi en possession dfinitif.

A. Priode de prsomption d'absence.

1 Notions gnrales.

617. Sa dure. On verra (ci-dessous, nos 624-629) que cette priode dure

au moins 5 ans ou 11 ans, selon les cas.

*618. Suspension provisoire des effets de l'absence. En principe,

les effets de l'absence se produisent seulement aprs sa constatation offi-

cielle par Vautorit judiciaire (ci-dessus, n 616). Ce jour-l l'absence tant

lgalement constate, ses effets se ralisent, mais ils ne peuvent pas se
raliser auparavant. Cependant ce principe souffre des exceptions. Il y a
(1) Le programme officiel de juillet 1904 a mis l'absence en 3 anne; il est cependant
e

indispensable d'en avoir une notion sommaire ds la premire anne, puisqu'on en trouve
des applications propos du mariage, de la puissance paternelle et de la tutelle.
 ABSENCE 217

quelques effets de l'absence qui se produisent avant tout jugement, ds

l'poque de la disparition ou des dernires nouvelles.

*619. Effets produits par anticipation. Les effets qui se produisent immdiate-
ment sont :

comprendre l'absent dans le partage d'une succession laquelle

1 L'impossibilit de
il mais qui s'est ouverte depuis sa disparition (art. 135 et 136). Pour
se trouve appel,
prendre part une succession il faut exister au moment o elle s'ouvre (art. 725). Or, cette
preuve ne peut pas tre fournie au nom du prsum absent, puisque, par hypothse, son
existence est dj incertaine.
2 La possibilit de prendre, relativement ses biens, des mesures provisoires de pro-
tection (art. 112 |114). Cette seconde anticipation sur les effets du jugement se justifie par
des raisons d'urgence.
3e L'organisation d'une tutelle provisoire pour les enfants mineurs, s'il n'existe pas dj
une tutelle organise et confie une autre personne (art. 141 et 143). Mmes motifs que
pour la drogation prcdente.
Le second point est le seul qui appelle ds maintenant des explications les deux autres ;

se retrouveront propos des successions et de la tutelle.

2 Protection provisoire des biens du prsum absent.

*620. Comment cette protection devient ncessaire.

Les effets de l'absence
ne se produisent en principe qu' partir de la dclaration d'absence faite par la justice;
mais les biens de l'absent peuvent tre en souffrance bien avant ce moment. D'abord
il est possible (et cela est trs frquent) qu'il n'ait pas laiss de mandataires, et le jugement

dclaratif d'absence ne peut intervenir que cinq ans, au plus tt, aprs sa disparition. Mme
si l'absent a pris soin de laisser un procureur fond, ce mandataire peut mourir ou devenir

incapable peu de temps aprs la disparition de son mandat, et alors il faut attendre l'ex-
piration de la onzime anne, qui est en ce cas le terme de la priode de prsomption d'ab-
sence le dlai est encore plus long. Dans l'intervalle, quand des mesures deviendront
:

ncessaires, qui les prendra? Si l'absence tait dj dclare, les hritiers prsomptifs se
feraient envoyer en possession et auraient qualit pour administrer les biens; mais, en
attendant, personne n'a de pouvoirs pour agir. Il ne reste donc qu'une ressource s'adresser :

au tribunal qui ordonnera les mesures prendre. C'est ee que permet de faire l'art. 112.
621. Comptence.
Quel sera le tribunal comptent? La loi ne le dit pas. Par con-
squent, en l'absence de toute drogation aux principes gnraux, nous devons admettre
que c'est le tribunal du dernier domicile de la personne dont il s'agit (arg. art. 59 C. proc. civ.).
S'il y a lieu de vrifier sur place l'tat des lieux pour des immeubles sis dans un autre arron-

dissement, il pourra envoyer une commission rogatoire au tribunal dans le ressort duquel
ces biens se trouvent.
*622. Qui a le droit d'agir.
Les personnes qui ont le droit de provoquer l'inter-
vention de la justice sont, d'aprs l'art. 112, les" parties intresses . Cette expression
comprend en premire ligne tous ceux qui ont des droits actuels sur le patrimoine de l'ab-
sent ou dont les intrts sont confondus avec les siens, par exemple son conjoint, son
comprend aussi ceux qui ont sur ses biens des droits subor-
associ, ses cranciers. Elle
donns son dcs, par exemple ses hritiers prsomptifs, ses lgataires. Enfin le ministre
public, charg spcialement par l'art. 114 de veiller sur les intrts des personnes prsu-
mes absentes, aurait aussi le droit de saisir le tribunal.
Pour la procdure suivre,
voyez l'art. 859 C. proc, civ.
*623. Mesures prendre. Quelles mesures peuvent tre ordonnes par la jus-
tice? Il n'y a pas poser de rgles fixes. Tout dpend des circonstances. Aussi la loi n'a-t-elle
rien prcis elle a tout laiss l'arbitrage des tribunaux. La seule rgle laquelle ils doivent
;

toujours se conformer, c'est de procder avec prudence. En cas de ncessit , dit Part. 112.
La ncessit seule justifie l'immixtion de la justice dans la gestion des affaires d'un absent;
218 LES PERSONNES

il importe avant tout de respecter le secret de sa vie et de ses affaires. Cette ncessit, qui
rend lgitime l'action de la justice, en dtermine en mme temps l'tendue le tribunal :

ne doit faire que le ncessaire. Par exemple, s'il s'agit seulement d'une rparation faire,
il pourra ordonner le travail et dsigner la personne qui en sera charge s'il y a tout un ;

ensemble d'oprations excuter, le tribunal peut nommer un curateur pour reprsenter

l'absent et lui donner des pouvoirs plus ou moins larges selon les besoins.
Un cas particulier a t prvu par la loi, c'est celui o le prsum absent est intress
dans un partage de communaut, de socit ou de succession. Lorsque la masse partager
provient d'une succession, il faut supposer que la succession s'est ouverte avant la dispa-
rition du prsum absent, parce que si son ouverture tait postrieure la disparition,
la personne dont l'existence est devenue incertaine n'y aurait aucun droit, et la succession
devrait tre partage provisoirement, comme si cette personne n'existait pas (art. 136 et
ci-dessus, n G19). Si les copropritaires de l'absent demandent le partage, on ne peut pas
le leur refuser. y a donc ncessit de dsigner quelqu'un pour reprsenter l'absent et
11

dfendre ses intrts dans le partage, et dans toutes les oprations d'inventaire, de compte
et de liquidation qu'il ncessite. La loi veut que le reprsentant de l'absent soit un notaire
et qu'il soit commis par le tribunal (art. 113).
Il ne faut pas confondre le notaire commis dans les circonstances qui viennent d'tre

indiques pour reprsenter un prsum absent avec le notaire qui reprsente un ou plu-
sieurs non prsents dans une leve de scells ou dans un inventaire, en vertu des art. 928,
931 et 942 G. proc. civ. D'aprs ces articles, c'est le prsident et non le tribunal qui dsigne
le notaire, et un seul notaire peut reprsenter tous les non prsents intresss dans l'affaire,

tandis que d'aprs l'art. 112, c'est le tribunal entier qui le dsigne, et il faudrait nommer
plusieurs notaires s'il y avait plusieurs personnes en tat de prsomption d'absence et ayant
des intrts distincts. En outre, la mission du notaire se termine avec l'inventaire quand il
s'agit d'un non prsent (voyez cependant trib. de Lons-le-Saulnier, 22 mai 1912, D, 1913.
2.322) elle va jusqu'au partage, quand il s'agit d'un prsum abseut,
;

B. Priode de l'absence dclare.

1 De la dclaration d'absence.

*624. Dlai variable tabli par la loi. A quel moment l'absence peut-
elle tre dclare par le tribunal? La loi fait une distinction assez raison-
nable. Lorsque, avant de" s'loigner, la personne qui se trouve aujour-
d'hui en tat d'absence a pris soin de laisser derrire elle un procureur
fond, c'est--dire un mandataire pour administrer ses biens, il est raison-

nable de retarder la dclaration, puisque l'intress lui-mme a prvu qu'il

serait longtemps sans revenir, et d'autre part on peut le faire sans trop

d'inconvnients, puisqu'il a laiss quelqu'un pour agir sa place. Dans ce

cas, la dclaration d'absence ne peut tre demande que dix annes rvo-
lues aprs sa disparition ou ses dernires nouvelles (art. 121).

Mais lorsque le prsum absent n'a point laiss de procureur fond, on

doit croire au contraire que sa disparition a t involontaire et imprvue ;

il a pu prir par accident ou tre tu. D'autre part, on doit se hter de

prendre des mesures dans son intrt, puisque personne n'a qualit pour le

reprsenter. Alors le dlai est rduit et la dclaration d'absence peut tre

demande quatre ans aprs ses dernires nouvelles (art. 115).
Comme la procdure pour arriver au jugement dclarant l'absence dure
 ABSENCE 219

au moins un an, le dlai total entre la disparition et le jugement dclaratif

d'absence est, suivant les cas, de cinq ou de onze annes.

625. Insuffisance d'une procuration spciale.

La procuration qui a pour effet
de retarder la dclaration d'absence doit tre gnrale et donner au mandataire les pou-
voirs ncessaires pour agir en toutes sortes d'affaires. La loi elle-mme lui suppose ce carac-
tre quand dans l'art. 120, a procuration pour V administration de ses biens . Et cela
elle dit,
est tout naturel si l'absent avait donn une procuration spciale pour une affaire dtermine,
:

c'est peut-tre parce qu'elle devait se conclure loin de son domicile ou exiger des dmarches
dont il a voulu se dbarrasser ds lors, on ne serait plus en droit de dire qu'il a prvu lui-
;

mme son absence et que son silence s'explique. D'autre part, la prsence d'un mandataire
pouvoirs limits ne suffit pas pour sauvegarder tous ses intrts, puisqu'en dehors des
tenues prcis de sa procuration ce mandataire n'a pas plus de pouvoirs que le premier venu.
626. Point de dpart du dlai.
Les quatre ou les dix annes se comptent partir
du jour o l'incertitude a commenc, c'est--dire du jour mme de la disparition, si la personne
a dispara subitement, tant prsente son domicile, ou du jour de ses dernires nouvelles si
elle tait en voyage ou dans une rsidence loigne. Par dernires nouvelles , il faut

entendre soit le jour o elle a expdi sa dernire lettre, soit celui o elle a t vue pour la
dernire fois, et non pas le jour o ses parents et amis ont reu ces nouvelles, jour qui peut
tre postrieur de plusieurs mois leur date relle.
627. Personnes qui peuvent agir en dclaration d'absence.
L'art. 115 accorde
ce droit aux parties intresses. Il faut entendre par l toutes les personnes qui ont des
droits subordonns au dcs de Valsent. Ce sont :

1 Ses hritiers prsomptifs, qui en vertu de la dclaration d'absence peuvent obtenir

Venvoi en possession de ses biens, avec le droit d'en percevoir les fruits et revenus d'une
manire plus ou moins complte.
2 Ses lgataires et donataires de biens venir (1). Ils sont dans une situation analogue
celle des hritiers et ils seraient appels comme eux recueillir les biens de l'absent, s'il tait
rellement mort.
3 Son conjoint, qui peut avoir intrt demander le partage de la communaut conju-
gale ou exercer d'autres droits en vertu de son contrat de mariage. "

4 Les nus propritaires des biens dont l'absent avait l'usufruit, car l'usufruit s'teint
la mort de l'usufruitier et le nu propritaire reprend alors la jouissance de sa chose.
5 Les donateurs, qui avaient fait donation d'un bien l'absent avec clause de retour,
c'est--dire en stipulant qu'ils reprendraient le bien donn si le donataire mourait avant
eux.
628. Procdure suivre.
C'est le tribunal du dernier domicile de l'absent qui
est comptent. Les demandeurs en dclaration d'absence n'ont devant eux aucun adver-
saire. Par consquent, la demande s'introduit, non par un ajournement, mais au moyen
d'une requte adresse au prsident du tribunal, et la procdure s'engage contradictoi-
rement avec le ministre public, charg de dfendre les intrts de l'absent. L'absent est
donc reprsent par le procureur de la Rpublique. Par suite, il ne pourrait pas aprs son
retour former tierce opposition contre le jugement qui a dclar l'absence (2).
Afin de vrifier si l'incertitude sur l'existence de l'absent est srieuse, le tribunal doit
ouvrir une enqute, c'est--dire entendre des tmoins, cits les uns par les demandeurs, les
autres par le ministre public, et qui seront autant que possible les personnes les mieux ren-
seignes sur la conduite de l'absent et sur les circonstances de sa disparition. Le tribunal
ne pourrait pas dclarer l'absence sans recourir pralablement ce moyen d'information ;
son emploi est indispensable (art. 116). Et mme, pour plus de sret, la loi veut que cette

(1) Le donataire de biens venir est une sorte d'hritier institu par contrat, ce qui
fait que la donation de biens venir s'appelle aussi institution contractuelle. Elle ne peut
se faire que par contrat de mariage ou entre poux.
(2) La tierce opposition est une voie de recours contre les jugements ouverte ceux qui
n'ont pas t parties dans l'instance.
220 LES PERSONNES

enqute ait lieu la fois dans l'arrondissement du dernier domicile et dans l'arrondisse-
ment de la dernire rsidence, si ces deux endroits taient distincts (mme art). Il doit donc
tre rendu deux jugements successifs, l'un qui ordonne l'enqute et que l'art. 118 appelle
jugement prparatoire (il serait plus exactement nomm jugement interlocutoire) (1) l'autre ;

qui dclare l'absence, et que le texte appelle jugement dfinitif.

629. Dlai d'un an. Lorsque l'existence du prtendu absent parat certaine au tri-

bunal, il peut, sans formalits et sans dlai, rejeter la demande. Mais si, l'incertitude tant
srieuse, le tribunal est d'avis de dclarer l'absence, il ne peut le faire qu'un an aprs le

jugement qui aura ordonn V enqute (art. 119). Ce dlai a paru utile pour donner l'absent
le temps d'tre inform de la demande dirige contre lui.

630. Publicit de la procdure.

Dans l'intrt de l'absent qui peut avoir grave-
ment souffrir de la dclaration d'absence, la loi veut que les deux jugements, tant prpa~
ratoirc que dfinitif, soient envoys au ministre de la justice, qui est charg de les rendre
publics (art. 118). La loi ne dit pas par quel moyen. En fait, cette publication a lieu par le
Journal officiel. On estime que ce journal, qui se rpand dans tous les pays du monde, qui
est. reu par nos agents l'tranger, est l'organe de publicit le plus sr pour avertir l'absent,
s'il existe encore.

& Envoi en possession provisoire.

631. Notion sommaire. L'absence tant judiciairement dclare, rien ne

s'oppose plus ce qu'elle produise ses effets, et c'est aussi ce qui arrive en
principe. Les personnes qui avaient sur les biens de l'absent des droits
subordonns son dcs sont autorises les exercer provisoirement ; elles

obtiennent ce qu'on appelle Y envoi en possession provisoire, qui leur donne

l'administration et la jouissance des biens de l'absent, sauf restitution
partielle des fruits au cas o l'absent reviendrait plus tard. La quotit
de fruits restituer varie selon la dure du temps dj coul depuis sa
disparition. Voyez l'art. 127.
632. Option rserve au conjoint prsent.
Un fait spcial peut se produire qui
retardera quelques-uns des principaux effets de l'absence, et notamment l'envoi en pos-
session, bien au del du jugement qui la constate. L'absence entrane la dissolution de la
communaut qui existait entre l'absent et son conjoint prsent, mais la loi accorde l'poux
prsent le droit de retarder cette dissolution en optant pour la continuation provisoire de
la communaut (art. 124). Lorsque l'poux prsent use de ce droit, il retarde en mme temps
l'envoi en possession provisoire au profit des hritiers prsomptifs de l'absent, ainsi que
l'ouverture de tous les autres droits subordonns au dcs de l'absent Toutefois ce retard,
d la volont d'une seule personne, ne peut pas se prolonger plus de trente annes
(art. 129).

3 Envoi en possession dfinitif.

633. Ses conditions et ses effets. La priode de V envoi en possession

dfinitif n'est qu'une seconde phase de la priode d'absence dclare. Elle
commence trente ans aprs le jugement de dclaration d'absence, ou mme
plus tt, ds qu'il s'est coul cent ans depuis la naissance de l'absent

(1) Le jugement interlocutoire ressemble au jugement prparatoire en ce qu'il prpare

rendue par le tribunal, mais il en diffre en ce qu'il a fait pr-
la dcision dfinitive qui sera
juger l'enqute tant ordonne, il est prvoir que l'absence sera dclare si les faits
:

allgus par les demandeurs sont reconnus vrais.

 ABSENCE 221

(art. 129). Elle est caractrise par un double effet : a) elle met fin ncessai-

rement la continuation de communaut, provoque par l'poux prsent,

ce qui ralise tous les effets de l'absence que l'option, du conjoint avait
retards ;
b) elle donne aux envoys en possession des droits beaucoup plus
tendus : notamment ils ne sont plus sujets aucune restitution de fruits,

au cas de retour de l'absent (art. 127, al. 2), et ils acquirent le droit d'aliner

valablement ses biens (art. 132).

3. Cessation de V absence.
*634. Prolongation indfinie de l'absence. L'ide mre du systme
de la loi franaise est que Y absence, quelque longue qu'elle soit, ne donne
jamais la certitude du dcs. Sans doute, mesure que le temps s'coule,

la probabilit de mort grandit, et la loi elle-mme tient compte de ce fait.

Ainsi, pendant les premires annes, la loi refuse aux intresss le droit de
faire dclarera personne disparue en tat d'absence ; il faut attendre que
le dfaut de nouvelles ait dur assez longtemps. En outre la loi, qui auto-
rise les hritiers prsomptifs de l'absent prendre provisoirement posses-
sion de ses biens, leur confre des droits plus tendus quand l'tat d'ab-

sence dclare dure dj depuis trente ans (art. 129). La loi s'achemine
ainsi vers la prsomption de mort, mais elle n'y arrive jamais. L'absent
n'est jamais considr comme mort, et par consquent on ne permet jamais
son conjoint prsent de se remarier. Suivant l'expression de Tronchet,
et si extraordinaire que la chose puisse paratre, l'absent n'est ni mort,
ni vivant . Dans l'incertitude o on se trouve, on ne peut prouver ni sa
vie, ni sa mort. C'est le doute qui rgne.
On avait propos de considrer l'absent comme mort quand cent ans seraient couls
depuis sa naissance. Il y a, en effet, de grandes chances pour qu'il ne soit plus vivant,
mais humaine n'a pas de terme fixe. Pourquoi cent ans plutt que tout autre chiffre?
la vie 1

La longvit ordinaire de l'homme reste bien au-dessous d'un sicle. On a donc eu raison
d'carter ce terme qui est tout fait arbitraire. On est sr que la mort de l'absent arrivera
un jour ou l'autre, si ce n'est dj fait, mais l'poque en restera inconnue, et on ne saura
jamais quel moment la placer. Une trace du systme qu'on rejetait ainsi en principe se
retrouve encore dans l'art. 129 le dlai impos aux hritiers pour demander l'envoi en pos-
:

session dfinitif, qui est ordinairement de trente ans, est abrg quand cent ans sont couls
depuis la naissance de l'absent, mais ceci n'est pas une prsomption de mort.
635. Systme allemand des dclarations de dcs. Le systme de la dcla-
ration de dcs (Todeserklrung) est rpandu depuis longtemps dans les lgislations des
tats particuliers de l'Allemagne, ainsi qu'en Autriche et dans les cantons allemands de
la Suisse nouveau Code civil allemand l'a conserv en le modifiant dans les dtails (art. 5
; le
u 24). Ce systme diffre du ntre en ce qu'une dclaration de dcs peut intervenir au bout

d'un temps assez long pour faire croire que la personne absente est morte. En Allemagne,
ce dlai est en principe de dix ans on le diminue de moiti, quand il s'est coul soixante-
;

On l'abrge encore lorsque les circonstances qui ont

dix ans depuis la naissance de l'absent.
prcd la disparition rendent plus vraisemblable la prsomption de mort, par exemple
222 LES PERSONNES

trois ans aprs une guerre un, deux ou trois ans aprs un naufrage, selon la longueur du
;

voyage entrepris. Le systme allemand aboutit confondre deux choses qui sont distinctes
chez nous les cas o il y a absence, parce qu'on ne sait pas si la personne est morte, et
:

les cas o on possde !a certitude de son dcs.

Cette confusion a cess en Autriche, o l'on admet, ct de la dclaration de dcs,
qui ne donne qu'une probabilit de mort fonde sur la prolongation de l'absence de nou-
velles, un systme de preuve du dcs par jugement tout- fait semblable nos jugements
dclaratifs de dcs. Voyez la loi du 18 dcembre 1881 dans V Annuaire tranger, t. XIIT,
p< 334 notice de M. Bufnoir.
;

*636. Cessation de l'absence. Quoique l'tat d'incertitude qui cons-

titue l'absence n'ait pas de terme, et qu'il se prolonge indfiniment, l'ab-
sence peut pourtant finir de deux manires : soit par la preuve acquise
de V existence de l'absent, soit par la preuve acquise de son dcs. Dans ces
deux cas, toute incertitude ayant cess, le droit commun reprend son empire.
Si l'absent est encore vivant, il rentre dans la classe des simples non pr-
sents ; c'est lui dsormais de pourvoir l'administration de ses biens,
et les envoys en possession doivent lui rendre leurs comptes. Si l'on apprend
au contraire la date de son dcs, ses droits et ceux des autres intresss
seront rgls comme s'il avait t prsent jusqu'au jour de sa mort. Par
exemple, sa succession s'ouvre rellement au profit de ceux qui se trouvaient
cette po'que ses plus proches hritiers. Or ceux-ci peuvent tre diff-

rents des personnes qui avaient la qualit d'hritiers prsomptifs au jour

de sa disparition et qui avaient obtenu provisoirement l'envoi en possession
(art. 130). Les variations survenues dans la composition de la famille
peuvent changer du tout au tout la dvolution des biens, selon qu'on se
place l'poque de la disparition ou celle du dcs.
 LA FAMILLE

I. Gnralits.

CHAPITRE UNIQUE
637. Bibliographie. Kjnhgswarter, Histoire de l'organisation de la famille en
France, Paris, 1851. P. Gide, tudes sur la condition prive de la femme, 2 e dit., 1885.
r Herbert Spencer, Principes de sociologie, trad. CazeUes, t. IL C. Bufnoir, tude
sur le droit de famille dans le projet du Code civil allemand, Soc. de lgis. comp., Bulletin,
t. XIX, p. 679 et suiv. Ch. Lefebvre, Leons d'introduction l'histoire du droit matri-
monial franais, 1899-1900.
A. Fouille, La France au point de vue moral, 1900.
A. Crtinon, L'organisation de la famille dans le nouveau Code civil allemand (Rforme
sociale, 1er aot 1901, p. 154).
Lererours-Pigeonnire, La famille et le Code civil (Livre
du centenaire, t. I, p. 265).
Louis Caron, De V alliance ou affinit, thse, Paris, 1901,
Voir aussi gnraux sur l'histoire du droit de MM. Glasson, P. Viollet, Lafer-
les traits

rire, Beaune, etc., ainsi que les ouvrages relatifs la philosophie du droit indiqus au
n 8, et notamment Beaussire, p. 201 et suiv., et Franck, p. 23 117.

*638. Dfinition. Entendue dans un sens large, la famille est l'en-

semble des personnes qui sont unies par le mariage, ou par la filiation, ou
encore, mais trs exceptionnellement, par V adoption.
Ce mot dsigne aussi, dans un sens plus membres de la famille vivant sous h
troit, les
mme toit, sous la direction et avec du chef de la maison. C'est le sens primitif
les ressources
du latin a familia , qui dsignait spcialement la maison. Ce sens se retrouve encore dans
les expressions franaises : vie de famille, foyer de famille.

1. Histoire et importance de la famille.

639. Transformation progressive du groupe. Dans les temps primitifs la

communaut d'existence reliait matriellement entre eux tous ceux qu'unissait le lien de
la parent ; la famille tendait en s'accroissant devenir tribu. Depuis lors elle a toujours
t en se sectionnant, La vie commune d'abord restreinte ceux qui descendaient d'un
s'est
mme auteur encore vivant : l'anctre commun les runissait sous sa puissance sa mort, ;

la famille se divisait en plusieurs branches, ayant pour chefs distincts les propres fils du
dfunt. Tel tait le systme de la famille romaine, fonde sur la puissance paternelle, qui
durait autant que la vie du pre.
Puis le sectionnement s'est fait du vivant mme de l'anctre commun. De nos jours, il perd
son autorit sur ses descendants quand ils deviennent majeurs et le quittent pour fonder
leur tour une nouvelle famille. On arrive ainsi au groupe rduit qui compose la famille
moderne dans le second sens du mot, ne comprenant plus que le pre, la mre et ceux de
leurs enfants ou petits-enfants qui habitent encore avec eux. On considre ceux qui s'en sont
spars pour vivre part avec leur femme et leurs enfants comme ayant fond une famille
224 LA FAMILLE

nouvelle. En dehors de ce petit groupe, le lien antique de la famille ne subsiste plus gure.
Son effet principal est le droit de succession.
640. Ncessit naturelle de la famille.
La famille est pour l'homme une nces-
L'tat de faiblesse et de dnment dans lequel nat l'enfant, le nombre et
sit inluctable.
la dure des soins qu'il exige, imposent ses parents des devoirs qui ne se remplissent pas
en un jour et qui forment fondement de toutes les relations de famille. Le contraste
le solide

trange qui existe entre l'tat de l'homme sa naissance et son rle dominateur dans
la nature vivante avait dj frapp les anciens, comme le montrent les vers clbres de
Lucrce (V. 224) mais il faut descendre jusqu'aux philosophes modernes pour voir mettre
;

en pleine lumire l'importance et les effets de ce simple fait naturel (1).

641. Importance sociale de la famille.
Le petit groupe de la famille est le plus essen-
tiel de tous les lments qui composent ces grandes agglomrations d'hommes qu'on appelle

des nations. La famille en est le noyau irrductible et l'ensemble vaut ce qu'elle vaut elle-
;

mme quand elle s'altre ou se dissout, tout le reste s'croule. C'est chez elle, et comme
;

on l'a dit, sur les genoux de la mre, que se forme ce qu'il y a de plus grand et de plus
utile au monde un honnte homme. Les prtendus rformateurs qui ont rv de supprimer
:

la famille taient des insenss, et il faut voir une vritable calamit dans l'organisation de
notre systme fiscal qui, loin de pousser les particuliers au mariage, accable de ses charges
les familles nombreuses, crant une prime effrayante l'gosme, au clibat et la strilit.
L'industrialisme, qui semble le trsor des races europennes, est un flau qui les puise il ;

dtruit la famille et son foyer (Sorel, Livre du centenaire, t. I, p. xli).

2. Sources et effets des relations de famille.

642. Sources constitutives de la famille. Ces sources sont au nombre

de trois : le mariage, la filiation, Vadoption. Les diffrents tats qu'une
personne peut avoir dans la famille sont galement au nombre de trois :

deux membres d'une mme famille sont poux, parents ou allis. Mais ces
trois tats diffrents ne rpondent pas respectivement aux trois faits

constitutifs de la famille : le mariage cre l'tat d'poux ; la filiation et

l'adoption crent toutes deux la parent, la parent adoptive tant une

imitation de la parent naturelle. Quant l'alliance, elle est une combi-
naison des effets du mariage et de la parent (ci-dessous, n 652).

L'tat d'poux sera tudi propos du mariage. L'adoption est une institution facile
isoler du reste, et qui sera explique part. La filiation, d'o drive la vraie parent,
est un fait naturel que la loi ne rgit que pour en dterminer les preuves. Toutes ces ma-

(1) Entre bien d'autres, je choisis dans le livre de M. Beaussire quelques fragments qui
expriment fort bien ces ides L'enfant a droit au respect, car c'est dj une personne ;
:

il a droit plus encore... Pendant bien des annes, ni son esprit ni son corps ne se suffiront

eux-mmes... C'est sa destine morale qui rclame pour lui des secours c'est elle qui lui ;

confre des droits... Il faut l'enfant une protection continuelle et tous les genres d'assis-
tance. L'enfant est respectable l'humanit tout entire il n'a un droit positif et absolu ;

qu' l'assistance de deux personnes. C'est la plus forte, mais c'est aussi la plus douce des
obligations. La nature a tout fait pour disposer le cur humain ce rude esclavage des
devoirs de famille. Elle a mis dans nos mes les sentiments les plus vifs de tendresse et de
dvouement pour ces tres imparfaits, sans attendre qu'ils soient capables de rpondre
notre amour. Et il faut que ces sentiments soient bien imprieux pour que la nature
humaine, si souvent rebelle au devoir, se prte sans trop de murmures ces sacrifices de tous
les instants, cet abandon de soi-mme... (p. 202-203).
 GNRALITS 225

tires seront traites sparment. Nous n'avons donc nous occuper, dans ce chapitre pr-
liminaire, que de la parent et de Y alliance, considres en elles-mmes.

A. De la parent.

**643. Dfinition de la parent. La parent est le rapport qui existe

entre deux personnes dont Vune descend de Vautre, comme le fils et le pre,

le petit-fils et le grand-pre, ou qui descendent d'un auteur commun, comme

deux frres, deux cousins. A ct de cette parent relle qui est un fait

naturel, et qui drive de la naissance, la loi admet une parent toute fictive

qui s'tablit par un contrat particulier nomm adoption. La parent adop-

tive est une imitation de la parent relle.

1 Lignes de la parent (1). \

*644. Ligne directe et ligne collatrale. La srie des parents qui descendent l'un .

de l'autre forme ce qu'on appelle une ligne. C'est la parent directe ; elle se reprsente au
moyen d'une que soit le nombre des
ligne droite, allant de l'un des parents l'autre, quel
intermdiaires. Quant deux grands-parents descendant d'un auteur
la parent qui unit
commun, elle est dite parent collatrale sa reprsentation graphique forme an angle ;
:

les deux parents occupent l'extrmit infrieure des cts, et l'auteur commun est au sommet.
Les deux parents collatraux ne sont donc pas dans la mme ligne ils font partie de deux ;

lignes diffrentes qui sont spares depuis l'auteur commun, lequel reprsente ie point
o s'est faite la bifurcation ; les deux lignes se suivent cte cte et c'est ce qui explique
l'expression collatrale : chacun des deux parents est, par rapport l'autre, dans une
ligne parallle la sienne, coUateralis. Comp. art. 736.
*645. Ligne ascendante et ligne descendante. Les lignes de la parent portent
souvent d'autres pithtes. Ainsi on parle de ligne ascendante ou de ligne descen-
dante suivant qu'on remonte ou qu'on suit la srie, des gnrations.
*646. Ligne paternelle et ligne maternelle.
Ainsi encore on parle de ligne pater-
nelle ou de ligne maternelle suivant qu'on prend pour point de dpart d'une ligne ascen-
dante le pre ou la mre de la personne que l'on envisage : on s'engage alors dans deux
familles diffrentes.
*647. Parents communs aux deux lignes. Ordinairement, quand on considre
les lignes de parent ascendantes, ce ne sont pas les mmes personnes qui figurent la
fois dans la ligne paternelle et dans la ligne maternelle chaque bifurcation, on trouve
;

des individus diffrents des deux cts ; ceux qui appartiennent la famille du pre n' ap-
partiennent pas la famille de la mre. Quelquefois cependant, en tablissant l'arbre gna-
logique de la famille, on rencontre une mme personne dans les deux lignes. Ceci arrive
la suite de mariages entre parents. Par exemple, quand un cousin pouse sa cousine ger-
maine, les deux poux ont le mme grand-pre et la mme grand' mre, puisqu'ils sont
enfants de frres ou de surs. Ce grand-pre et cette grand'mre seront, pour les enfants
ns du mariage, des ascendants tout la fois paternels et maternels.
On se sert quelquefois, pour dsigner les personnes qui se trouvent ainsi parentes d'une
autre des deux cts la fois, de l'expression parents germains . Malheureusement le qua-

lificatif germains n'a pas un sens bien prcis. Germanus exprimait en latin une ide
d'affinit. Il s'est d'abord appliqu aux frres et surs ns du mme pre et de la mme mre,
qu'on appelle frres et surs germains, par opposition ceux qui sont ns du mme pre,

(1; Lh Code a donn les dfinitions des lignes et des degrs de la parent propos des
successions (art. 735 738). Ces articles sont des dispositions gnrales qui s'appliquent
toutes les relations de famille et notamment au mariage, la filiation et la tutelle.

planiol, 8 e d. I 15
226 LA FAMILLE

mais de mres diffrentes {frres consanguins), et ceux qui sont ns de la mme mre,
mais de pres diffrents (frres utrins).
On l'a tendu ensuite aux cousins les plus proches,
ns de frres et de surs, dits cousins germains par opposition aux cousins plus loigns
qui sont appels cousins issus de germains.

2 Degrs de la parent.

**648. Dfinition.
Dans chaque ligne, la parent se compte par degrs, c'est--dire
par gnrations (art. 735). Ainsi le fils et le pre sont parents au premier degr le petit- fils ;

et le grand-pre au second degr, et ainsi des autres.

**649. Mode de calcul.
Pour les parents en ligne directe le calcul est simple il y a :

autant de degrs que de gnrations pour aller d'un parent l'autre.

Pour la parent collatrale, il existe deux modes de computation. L'un est celui du droit
civil, qui compte le nombre des gnrations dans les deux lignes en partant de l'auteur

commun et qui additionne les deux sries de degrs : ainsi deux frres sont parents au second
degr (une gnration dans chaque branche), un oncle et son neveu au troisime (deux
gnrations d'un ct, une de l'autre) deux cousins germains sont parents au quatrime
;

degr un oncle et son neveu la mode de Bretagne le sont au cinquime.

; En droit canon
on emploie une autre manire de compter on ne compte les gnrations que d'un seul ct.
:

Quand les deux lignes sont gales on peut prendre indiffremment l'une ou l'autre quand ;

elles ne le sont pas, on choisit la plus longue et on ne tient pas compte de l'autre. Il en rsulte

que deux cousins germains sont parents au deuxime degr suivant le comput canonique,
tandis qu'ils le sont au quatrime dans le comput civil. Il en rsulte encore qu'un oncle
et son neveu sont parents au deuxime degr comme les cousins germains, puisque l'une des
branches a deux degrs. Pour prciser davantage, on distingue et l'on dit qu'il s'agit de col-
latrale gale, quand les deux branches ont le mme nombre de degrs, et de collatrale
ingale, au cas contraire. Ce mode de calcul sert encore pour les empchements au mariage
religieux.

3 Effets de la parent.

*650. Leurs varits.

Les effets de la parent sont nombreux et de natures trs
donne des droits elle cre des obligations elle entrane des incapacits. Sans
diverses. Elle ; ;

numrer tous ces effets, citons les principaux.

Droits drivant de la parent.
On doit considrer comme tels :

1 Le droit pour les parents vivants de recueillir les biens d'un parent mort. C'est le
droit de succession.
2 Les divers droits accords aux parents sur la personne et les biens de leurs enfants
en vertu de la puissance paternelle. Voyez ci-dessous, n os 1636 et suiv.
3 Le droit pour certains parents, quand ils sont dans la misre, d'obtenir des aliments.
Obligations drivant de la parent. Telles sont :

1 Le devoir pour les pre et mre d'lever leurs enfants (nourriture, surveillance, du-
cation, instruction).
2 Le devoir de respect impos aux descendants envers leurs ascendants.
3 Le de\oir pour les parents en ligne directe de fournir des aliments ceux d'entre eux
qui sont dans le besoin.
4 L'obligation d'tre tuteur ou membre du conseil de famille d'un parent mineur ou
interdit.
Incapacit drivant de la parent. La plus grave est l'impossibilit de se marier
entre proches parents. Les autres ne portent que sur des dtails et rsultent de lois sp-

ciales : les parents du notaire ou des parties ne peuvent figurer comme tmoins dans un
acte notari ; certains officiers ministriels sont incapables d'instrumenter pour leurs pa-
rents ; deux parents ne peuvent faire partie d'un mme tribunal ; un parent de l'accus
ne peut pas dposer en justice contre lui, etc.
*651. tendue variable des effets de la parent. Les effets de la parent ne se
produisent pas toujours avec la mme nergie. D'abord il faut toujours tenir compte de
 GNRALITS 227

la proximit mesure que la parent s'loigne, le nombre de ses effets va en

du degr :

diminuant. ne se produisent au complet que dans les rapports immdiats du pre ou de

Ils

la mre avec l'enfant. Ils cessent entirement partir du douzime degr. Au del, la parent
existe encore et elle peut tre connue, mais elle reste l'tat de fait, la loi n'y attache plus
d'effets de droit.
En outre, il faut tenir compte de la qualit de la parent. La plnitude d'effets n'appar-
tient qu' la parent lgitime. Toutes les parents illgitimes (naturelle, adultrine et inces-
tueuse) sont des parents amoindries, qui ne produisent que des effets borns (1). Quant
l'adoption, elle n'tablit en principe de rapports qu'entre l'adopt et l'adoptant.

B. De l'alliance.

**652. Dfinition. Les allis sont des personnes non parentes, qui viennent
se joindre la famille par un mariage. Dans le langage courant il n'est pas

rare de les entendre appeler parents par alliance . On voit en quoi cette
qualification est inexacte ;
pour leur donner leur vrai titre il faudrait dire
a membres de la famille par alliance .

L'alliance est la combinaison du mariage et de la parent, mais elle est

souvent mal comprise : on lui donne une porte beaucoup trop tendue.
Quand un mariage a lieu, l'alliance s'tablit entre chaque poux et les parents
de Vautre : la jeune fille qui se marie devient la fille par alliance du pre
et de la mre de son mari, la sur de ses frres et surs, la nice de ses

oncles et tantes, etc. ;

rciproquement ceux-ci deviennent ses pre, mre,
frres, surs, oncles et tantes par alliance. On considre les deux poux
comme ne faisant plus qu'un, de telle sorte que toute la parent de chacun
des deux devient, par l'effet du mariage, commune l'autre titre d'al-
liance. Mais l'alliance ne va pas plus loin : il n'y en a aucune entre les
parents de l'un des poux et ceux de l'autre. On se trompe donc quand on
dit que deux familles s"* allient par un mariage ; une seule personne s'allie
la famille de chaque conjoint : c'est celle qui se marie.
*653. Sources de l'alliance. L'alliance nat toujours du mariage. Le
concubinage n'en engendre aucune, du moins d'aprs la loi civile. Par
consquent le mariage est possible entre deux personnes, quoique l'une
ait eu antrieurement des relations illicites avec l'ascendant de l'autre,

(1) Du moins il en est ainsi dans le systme franais. Mais dans d'autres pays la parent
naturelle disparat, pour ainsi dire, absorbe d'un ct dans la parent lgitime, entire-
ment mconnue de l'autre par la loi. Ainsi en Roumanie, l'enfant naturel a les mmes droits
que l'enfant lgitime l'gard de sa mre et des parents de sa mre, mme s'il est adul-
trin ou incestueux (art. 652, 677, 678, G. civ. roumain). Au contraire, l'gard du pre,
l'enfant n'a aucun droit et sa reconnaissance ne lui en donne aucun. Il rsulte de l qu'une
femme n'a que des enfants lgitimes Nul n'est btard de par sa mre et qu'il en est peu
: ;

prs de mme pour le pre, pour une raison inverse aucun lien ne rattache l'enfant son

:

pre naturel. Voyez Alexandresco, p. 9 et suiv. p. 168 et suiv. Tel aussi le systme
;

allemand l'enfant illgitime et son pre ne sont pas rputs parents (art. 1589, G. civ.
:

ail.), tandis que l'enfant naturel a la position juridique d'enfant lgitime dans ses rapports
avec sa mre et les parents de sa mre (art. 1705, C. civ. ail.) il prend le nom de famille ;

de sa mre (art. 1706). Mais le pre est oblig de pourvoir l'entretien de l'enfant jusqu'
16 ans, conformment l'tat de la mre (art. 1708) il est tenu de cette obligation mme;

avant la mre et les parents maternels (art. 1709).

228 LA FAMILLE

quand bien mme il en aurait eu des enfants (Chambry, 7 fvr. 1885,

D. 85. 2. 241 ; Trib. de la Seine, 21 juin 1907, P. et S. 1908. 2. 283).

Le droit canonique connat une alliance naturelle rsultant d'un commerce illgitime.
Sur cette voyez Esmein, Le mariage en droit canonique, t. I, p. 87-88, et p. 377.
alliance,
L'glise reconnat mme une affinit purement spirituelle ne du baptme entre parrains,
marraines et filleules, et en Roumanie cette affinit cre un empchement prohibitif pour le
mariage (art. 145, C. civ. romain).
*654. Degrs et dnominations.
L'alliance se modle sur la parent et lui emprunte
ses lignes et ses degrs. Ainsi, celui qui se marie devient l'alli, au degr de fils, du pre et
de la mre de sa femme il est leur fils par alliance il devient l'alli, au degr de frre, du
; ;

frre de sa femme, son frre par alliance. Tl acquiert ainsi des allis en ligne directe et d'autres
en ligne collatrale. Pour distinguer ces parents par alliance, qui sont de faux parents, et les
parents par le sang, qui sont les seuls vrais, on a pris l'habitude d'ajouter au nom du degr
l'pithte de beau beau-pre, beau-fils, beau-frre, belle-mre, belle-fille, belle-sur (1).
:

655. Effets de l'alliance.

L'alliance imite la parent, non seulement dans ses formes,
mais aussi dans ses effets comme la parent, elle produit des droits, des obligations et des
:

incapacits. Seulement ces effets sont moins nombreux que ceux de la parent. Il y a beau-
coup d'effets de la parent, et ce sont les principaux, qui manquent l'alliance. Par exemple,
le droit de succession fait dfaut on se succde entre parents, mais un alli ne succde pas
:

son alli. De mme le droit de puissance paternelle manque absolument. Les seuls effets de
l'alliance qui appartiennent au droit civil sont. :

1 L'obligation alimentaire qui existe entre certains allis ;

2 L'empchement au mariage entre les allis les plus proches ;

3 L'incapacit des allis du notaire ou des parties d'tre tmoins dans l'acte (L. 25 ven-
tse an XI, art. 8 et 10) ;
4 L'incapacit des allis des parties d'tre tmoins dans une enqute civile (art. 268 C. proc.
civ.).

656. Diverses espces d'alliance. Puisque l'alliance drive de la parent, la suppose

et se mesure sur elle, il en rsulte qu'elle peut tre comme elle lgitime, naturelle ou adoptive.
Chaque poux devient l'alli lgitime, naturel ou adoptif des parents de l'autre, selon qu'ils
ont eux-mmes l'une ou l'autre de ces qualits. L'alliance naturelle ne produit pas d'effets ;

l'alliance adoptive est rare comme l'adoption elle-mme, c'est ce qui fait qu'en parlant de
l'alliance on ne songe gure qu' l'alliance avec les parents lgitimes du conjoint. Voyez
sur l'alliance qui s'tablit entre un conjoint et le parent adoptif de l'autre un arrt de la Cour
de cassation du 6 dcembre 1844 (D. 45. 1. 10, S. 45. 1. 116).
*657. Dure de l'alliance. L'alliance prit-elle avec le mariage qui l'a fait natre?
Il y a un .adage qui semble le dire : Morte ma fille, mort mon gendre. Mais il ne faut pas

le prendre pour une rgle absolue pour certains effets de V alliance. Ainsi
; il n'est vrai que
l'obligation alimentaire cesse en principe entre gendre ou bru d'une part et beau-pre ou
belle-mre d'antre part, partir de la dissolution du mariage (art. 206 C. civ.) le droit de ;

rcuser un tmoin ou un juge pour cause d'alliance cesse galement dans certains cas (art. 283
et 378 C. Proc. civ.). Mais l'alliance elle-mme n'est pas brise la preuve en est que l'obli- ;

gation alimentaire et le droit de rcusation subsistent, tant qu'il y a des enfants vivants
(

ns du mariage. L'empchement au mariage tir de l'alliance subsiste aussi. Il y a mme

ceci de remarquable, c'est que cet empchement au mariage ne peut produire effet qu'aprs
la dissolution du mariage qui a cr l'alliance : en effet, tant que le mariage dure, si le mari

(1) Autrefois la qualification de beau n'avait pas ce sens. C'tait une marque de respect
ou d'affection qui se donnait aux parents vritables comme aux allis, et mme aux tran-
gers, Dieu, un tre quelconque. On disait Beau pre Dieu ou, comme dans le dicton
:
picard pit par La Fontaine Biaux chires leups, n'coutez mie Mre tenchent chen fieux
:

qui crie {Fables, IV, 6). L'expression s'est conserve l o elle pouvait rendre des services
pour la clart du langage elle a disparu partout ailleurs.
;
 OBLIGATION ALIMENTAIRE 229

ne peut pas pouser sa belle-sur, ce n'est pas parce qu'elle est la sur de sa femme, c'est
parce qu'il est lui-mme mari et que s'il pousait sa belle-sur il serait bigame il ne pourrait ;

pas davantage pouser une trangre. Pour que l'alliance qui existe entre beau-frre et belle-
sur devienne un obstacle leur mariage, il faut que l'union qui a produit leur alliance soi
dissoute.

3.
De V obligation alimentaire.
658. Observation. De tous les effets de la parent ou de l'alliance un seul doit tre
tudi ds maintenant, parce qu'il ne trouverait pas plus loin de place logique c'est V obliga-
:

tion alimentaire. La loi s'en est occupe accidentellement propos du mariage (art. 205-211).

C'est une erreur de classification certaine, car l'obligation alimentaire drive de la parent
et non du mariage, et la preuve en est qu'elle existe entre personnes qui sont unies par un
lien de parent non lgitime.
*659. Dfinition. On appelle obligation alimentaire le devoir impos une per-
sonne de fournir une autre des aliments, c'est--dire les sommes ncessaires pour vivre (1).
Cette obligation suppose ncessairement que l'une de ces personnes (le crancier d'aliments)
est dans le besoin et que l'autre (le dbiteur) est en tat de la secourir. Ordinairement ce
devoir est rciproque.
*660. Cas dans lesquels existe la dette alimentaire. La loi l'a tablie dans
quatre cas diffrents :

1 Entre poux. Elle est comprise dans le devoir de secours (ci-dessous, n 904).
2 Entre les parents de la ligne directe. C'est le cas principal.
3 Entre certains allis, par imitation de la parent.
4 A la charge du donataire au profit du donateur, sans rciprocit.
L'obligation des poux l'un envers l'autre sera tudie propos du mariage. Celle du dona-
taire rentre dans les matires de seconde anne. Nous n'avons nous occuper pour le moment
que de l'obligation alimentaire des parents et des allis. C'est celle qu'on rencontre le plus
souvent dans la pratique.

A. Parents et allis tenus de la dette alimentaire.

1 Parents lgitimes.

*661. Absence de dette alimentaire entre collatraux. Entre parents, cette

jamais en ligne collatrale. Pourquoi cette diffrence?
obligation n'a lieu qu'en ligne directe ;

C'est, dit-on, parce que les collatraux n'ont pas reu la vie les uns des autres, tandis que les
descendants la doivent leurs ascendants.
Le motif n'est pas bien dcisif. L'obligation
alimentaire n'est pas fonde sur cette ide un peu troite que nous devons conserver la vie
ceux qui nous donne ou qui l'ont reue de nous, mais sur l'existence d'un devoir
l'ont
d'assistance mutuelle entre personnes qui se tiennent de prs. Le systme franais, d'aprs
lequel on doit des aliments sa belle-mre, tandis qu'on n'en doit pas son frre, est univer-
sellement critiqu. Le Code italien (art. 141) accorde des aliments aux collatraux les plus
proches (frres et surs).
*662. Dette alimentaire en ligne directe. En ligne directe, l'obligation alimen-
taire entre parents existe tous les degrs (art. 205). Elle est toujours rciproque (art. 207),
L'art. 205 n'est crit que pour les parents lgitimes, puisqu'il fait partie du titre Du ma-
riage , et qu'il est plac parmi les effets du mariage. Il est cependant certain que la mme
obligation existe entre parents naturels. Voyez ci-dessous, n 664.

Sur l'insuffisance de l'obligation alimentaire qui fournit des ressources insignifiantes

(1)
aux familles pauvres, tout en grevant lourdement le dbiteur, voyez la thse de M. Forgues
Paris, 1902. Les vraies institutions d'assistance sont les caisses de retraites et de prvoyance.
 230 LA FAMILLE

2 Parents adoptifs.

663. Limitation de la dette au premier degr.

L'art. 349 tablit expressment
l'obligation alimentaire entre V adoptant et V adopt.Mais l'adoption n'entrane aucune obli-
gation de ce genre entre l'adopt et les parents de l'adoptant, auxquels le contrat d'adoption
reste tranger. La parent civile cre par l'adoption s'tend aux descendants lgitimes de
l'adopt il et donc t quitable de prolonger l'obligation alimentaire dans la ligne descen-
;

dante, entre l'adoptant et ]es descendants de l'adopt. C'et t rpondre au vu des par-
ties, puisque l'adoptant a cherch se crer une postrit. Nanmoins la loi ne l'a pas fait.

3 Parents naturels.

*664. Parents naturels au premier degr. Les parents naturels se doivent-ils eux
aussi des aliments? Cette question suppose que la filiation naturelle est lgalement tablie ;

faute d'une preuve rgulire, elle n'existe pas aux yeux de la loi. Pour y rpondre, il faut la
diviser.
A.
Les pre et mre naturels doivent-ils des aliments leurs enfants lorsque ceux-ci
sont dans le besoin? Nous ne trouvons sur ce point qu'un seul texte, l'art. 762, qui accorde

aux enfants incestueux et adultrins le droit d'en rclamer la succession (c'est--dire aux
hritiers) de leur pre ou de leur mre. Cette disposition suppose videmment que les parents
incestueux ou adultrins sont eux-mmes tenus de fournir des aliments leurs enfants,
car cette obligation ne peut pas natre en la personne des hritiers : si elle les grve, c'est
qu'elle leur est transmise par le dfunt. La mme obligation existe galement, et plus forte
raison, la charge des parents de l'enfant naturel simple, qui la loi fait, en gnral, une
situation bien meilleure que celle des enfants adultrins ou incestueux, qui sont les plus
dshrits de tous. Ainsi le pre naturel ou la mre naturelle doit toujours des aliments
son enfant, quelle que soit la nature particulire de la filiation, naturelle simple, adultrine
ou incestueuse.
B. Du moment o l'en admet que les parents naturels doivent des aliments leurs
enfants, on se trouve amen, par voie de consquence, dcider que les enfants naturels
doivent galement des aliments leurs parents. Il est de la nature de l'obligation alimen-
taire d'tre rciproque. On cite bien deux cas o la rciprocit fait dfaut (entre donateur
et donataire ; entre gendre et belle-mre), mais cette ingalit ne se produit jamais qu'en
vertu d'une disposition expresse de la loi. Dans le silence des textes on doit s'en tenir au
principe, qui est la rciprocit de l'obligation. La jurisprudence est constante en ce sens
(Toulouse, 25 juiil. 1863, D. 63. 2. 139) et elle a pour elle la tradition. Voyez cependant
Trib. Lisieux, 14 nov. 1901, S. 1902. 2. 309.
*665. Absence de dette alimentaire pour les autres degrs de parent natu-
relle. Dans le systme franais, l'obligation alimentaire entre les parents naturels ne
s'tend pas ceux qui se trouvent un degr plus loign. Le pre de l'enfant naturel
a le droit de refuser les aliments aux enfants de son enfant, au sang de son sang Le petit- !

fils naturel peut laisser mourir de faim le pre et la mre de son pre C'est de la barbarie !

toute pure (Laurext). Ceci est la consquence de l'ide dominante qui a inspir toute la
!

thorie du Code Napolon sur les entants naturels, savoir que ces enfants n'ont pas de
famille. Le Code italien s'est montr plus humain et a tendu l'obligation alimentaire des
parents naturels dans la ligne directe (art. 186).
Cependant beaucoup d'auteurs admettent une exception en faveur des enfants lgitimes
de V enfant naturel, qu ils considrent comme reprsentant ce dernier et rattachs par son
intermdiaire ses pre et mre naturels.
666. Enfant naturel priv du droit aux aliments. H y a un cas o l'enfant
naturel est priv du droit de rclamer des aliments ; c'est lorsqu'il a t reconnu pendant
Jemariage de son pre et de sa mre avec une tierce personne (art. 337 et ci-dessous, n 08 1495
et suiv.). L'art. 337 dcideque cette reconnaissance ne pourra pas nuire au conjoint ; l'en-
fant perd donc son droit une pension alimentaire parce que les sommes qui lui seraient
 OBLIGATION ALIMENTAIRE 231

attribues devraient tre prises sur les revenus dont jouissent les poux. Ainsi le mari n'est
pas oblig de fournir sur les revenus de la communaut une pension l'enfant naturel de sa
femme reconnu depuis le mariage (Cass., 16 dc. 1861, D. 62. 1. 29, S. 62. 1. 420). Cet enfant
ne pourrait en obtenir de sa mre qu'autant qu'elle aurait la jouissance personnelle de tout
ou partie de ses revenus, par exemple quand il y a sparation de biens. Mais si l'enfant appar-
tient au mari, celui-ci a toujours pour le moins la jouissance de ses biens personnels; rien
ne l'empche donc de fournir des aliments son enfant naturel, sans que le conjoint ou les
enfants lgitimes aient le droit de se plaindre, car le mari ne leur doit pas compte de ses
revenus (Demolombe. t. V, n 472).

4 Allis.

667. Allis tenus de l'obligation alimentaire.

L'obligation alimentaire est moins
tendue entre allis qu'entre parents lgitimes elle se limite certains allis du premier
:

degr et ne va pas au del.

L'art. 206 dit simplement Les gendres et belles-filles doivent galement des aliments
:

leurs beau-pre et belle-mre.

Les mots beau-pre, belle-mre, belle- fille ont en fran-
ais un sens double. Le beau-pre et la belle-mre sont tantt les pre et mre du conjoint
d'une personne, tantt le second mari de sa mre ou la seconde femme de son pre. L'alliance
rsulte dans le premier cas du mariage du fils ou de la fille dans le second cas, elle nat du ;

second mariage du pre ou de la mre. 11 en est de mme du mot : belle-fille qui dsigne
tantt la bru (la femme du fils), que l'un des conjoints a eue d'un
tantt la filiire (fille

prcdent mariage). Le sens dans lequel es mots sont pris dans l'art. 206 est prcis 1 par
le voisinage du met gendre . qui montre qu'on a pens uniquement l'alliance rsultant

du mariage d'un fils ou d'une fille 2 par un incident de la rdaction du Code. Le texte du
;

projet portait Les enfants doivent galement des aliments leurs allis dans la mme
:

ligne (ligne directe ascendante). Cette rdaction fut change sur l'observation de Troncbet,
qui fit remarquer que les allis dans la ligne ascendante comprenaient les parlres et martres
(vitricus et noverca), second mari de la mre ou seconde femme du pre, en mme temps
que les beaux-pres et belles-mres proprement dits (socer et socrus), auxquels la tradition
rservait le droit d'obtenir des aliments a l'exclusion des partres et martres. On a main-
tenu cette tradition et refus ces derniers le droit aux aliments.
668. Absence d'obligation au del du premier degr. Il faut conclure encore
de l'art. 206 qu'entre allis l'obligation alimentaire se limite au premier degr. Ainsi je ne
dois pas d'aliments aux ascendants de mon conjoint autres que ses pre et mre, puisque
la loi n'en parle pas. On objecte que, dans le projet de la commission, le droit aux aliments
tait accord tous les allis de la ligne directe sans limitation et que le texte a t remani
uniquement pour en priver second conjoint du pre ou de la mre (partre ou martre)
le

Cela est bien possible, mais comme le dit Laurent Ce n'est pas le dire de Tronchet qui fait
:

la loi, c'est le texte. Or le texte est aussi clair que possible il n'tablit la pension alimen- ;

taire qu'entre gendres et belles- filles d'une part, beaux-pres et belles-mres d'autre part (1).
669. Rciprocit de l'obligation.
D'aprs l'art. 207, l'obligation des allis est
rciproque comme celle des parents. Donc le beau-pre et la belle-mre doivent, eux aussi,
des aliments leur gendre ou bru. Voyez toutefois le n 671.
*670. Cessation de l'obligation. L'art. 206 tablit deux causes d'extinction de
l'obligation alimentaire entre allis, et la jurisprudence en a ajout une troisime.
1 Mort de l'poux. Lorsque l'poux qui produisait V affinit vient mourir, l'obli-
gation alimentaire s'teint ; c'est le cas de dire : Morte ma
fille, mort mon gendre (ci-

dessus, n 657). Le lien entre l'poux survivant et la famille du prdcd a t bris par la
mort. Toutefois s'il existe encore un ou plusieurs enfants ns du mariage, ils perptuent,
pour ainsi dire, cette union et l'obligation alimentaire subsiste (art. 206-2).

(1) Il n'y a pas lieu de distinguer si l'enfant mari est un enfant lgitime ou un enfant na-
turel. Contrt Bruxelles, 23 fvr. 1907, D. 1907. 2. 324. Mais voyez la note sous cet arrt.
232 LA FAMILLE

2 Convol de la belle-mre. Cette seconde cause d'extinction a lieu lorsque la belle-

mre n convol en secondes noces perd le droit de demander des aliments son gendre
: elle

ou sa bru (art. 206-1). Comme il s'agit d'une dchance, la disposition de la loi est d'inter-

prtation stricte. Par suite, il est impossible de l'tendre au beau-pre qui se remarie, ni au
gendre ou la belle-fille, en supposant pour ces derniers que l'obligation alimentaire ait
survcu la dissolution de leur premier mariage, grce l'existence d'enfants. Aucune
raison ne justifie l'ingalit que la loi cre ainsi entre les diffrents allis. Tout ce que
l'on peut dire, c'est que le lgislateur juge avec svrit la femme qui se remarie dans un
ge avanc, un moment o elle a dj des enfants maris. L'obligation, une fois teinte
par le convoi de la belle-mre, ne revit pas quand son mariage se dissout.
La belle-mre remarie conserve le droit de demander dos aliments celui des deux
conjoints qui est son enfant, de sorte que son gendre ou sa bru quoique dcharg personnelle-
ment de l'obligation alimentaire, en subira indirectement l'effet, puisque la pension, qu'il
ne doit plus, sera prise sur les revenus de son conjoint.
De plus, ses .propres enfants, en
qualit de petits-enfants de la belle-mre remarie, restent personnellement tenus envers
elle de l'obligation alimentaire.
3 Divorce. La jurisprudence admet qu'aprs le divorce, chacun des deux poux est
libr de son obligation de fournir des aliments aux parents de l'autre (Cass., 13 juill. 1891,
D. 93. 1. 353, S. 91. 1. 311 ;
Orlans, 23 mars 1892, D. 93. 2. 354, S. 92. 2. 133). La Cour de
cassation dit que tous les effets propres au divorce ont t traits dans un titre spcial, o le
lgislateur a rgl nouveau l'obligation alimentaire en ne la laissant subsister que dans les
rapports des poux entre eux ou avec leurs enfants.
671. Question controverse. Quand la belle-mre a perdu le droit de demander
des aliments son gendre, on se demande si celui-ci conserve encore le droit de lui en rclamer.
L'art. 207 tablit le principe de la rciprocit, en matire d'obligation alimentaire, dans les
termes les Les obligations rsultant de ces dispositions sont rciproques. Or,
plus absolus :

parmi les dispositions auxquelles cet article s'applique, se trouve l'art. 206 qui tablit la
fois l'obligation des gendre ou bru envers leur belle-mre et la dchajice tire du convoi de
celle-ci. Beaucoup d'auteurs, combinant la lettre ces deux textes, admettent que tout

est rciproque : le principe de l'obligation et ses causes d'extinction. Ils argumentent de ce

que 206 (dissolution sans enfants du mariage,
l'autre cause d'extinction tablie par l'art.
qui avait cr l'alliance) produit, de l'aveu de tous, un effet bilatral. Cependant il semble

plus quitable de restreindre la belle-mre qui se remarie la dchance prononce par la

loi. Si l'on traite diffremment les deux causes d'extinction tablies par l'art. 206, c'est que

leurs motifs sont diffrents la dissolution du mariage sans enfants rompt, pour tous les
:

membres de la famillle, le lien de l'alliance le convoi de la belle-mre lui donne une seconde
;

famille, qui pourra lui fournir des aliments, mais ne change pas la situation de famille
de sa bru ou de son gendre. D'autre part, la cause d'extinction tablie contre la belle-mrfc
a le caractre d'une dchance et elle est, ce titre, d'interprtation stricte.

5 Ordre suivre dans l'exercice de l'action.

*672. Hirarchie entre les dbiteurs d'aliments. Il arrive souvent que la per-
sonne qui est dans le besoin a autour d'elle plusieurs dbiteurs d'aliments son conjoint, :

des enfants, des ascendants, des allis. Peut-elle les poursuivre tous ensemble? Existe-t-il
entre eux un ordre de prfrence que le crancier d'aliments soit oblig de suivre? Grave
question, que la loi a omis de rsoudre. Il y a un premier point certain on ne doit pas tenir :

compte des insolvables les parents les plus loigns pourront donc tre atteints malgr
;

la prsence d'uu parent plus proche,, si celui-ci est hors d'tat de fournir des aliments. On
a tabli les rgles suivantes :

1 Le premier dbiteur d'aliments qui doive y tre contraint est le conjoint; il n'y en a pas
qui soit plus troitement tenu de secourir le rclamant.
2 Viennent ensuite les parents. On s'accorde en gnral dcider qu'ils doivent tre
recherchs pour la dette alimentaire dans l'ordre o la loi les appelle succder. C'est une
 OBLIGATION ALIMENTAIRE 233

rgle trs vieille et trs quitable, que ceux qui ont l'espoir de recueillir la succession doivent
avoir galement les charges de la parent ; ubi emolummtum, ibi ortus. Par consquent, les
enfants seront obligs de fournir les aliments avant les ascendants.
seulement dfaut de parents l'alliance est un lien moins
3 Enfin les allis. Ils sont tenus ;

fort que la parent et ne confre pas le droit de succder. On leur applique d'ailleurs la mme
rgle qu'aux parents les allis en ligne descendante (gendres et brus) sont tenus avant les
:

allis en ligne ascendante (beaux-pres et belles-mres).

673. Pouvoir des tribunaux. - Ces rgles, tablies par la doctrine, ne sont pas crites
-

dans les textes et ne sont pas obligatoires pour les juges. Ceux-ci pourraient s'en carter,
s'ils le jugeaient quitable, sans encourir la censure de la Cour de cassation. Il est possible

que le lgislateur ait gard intentionnellement le silence pour laisser toute latitude aux
tribunaux. On pourrait donc voir un pre condamn servir une pension alimentaire son
fils alors que celui-ci a lui-mme des enfants qui pourraient la rigueur le secourir, si le

pre a de la fortune, tandis que les enfants n'ont que de faibles ressources ou des charges
trs lourdes. De mme, entre deux fils, la pension pourra tre mise pour le tout la charge
de l'un d'eux, s'il est riche, et que l'autre ne le soit pas. Ainsi encore les gendres et brus
peuvent tre condamns fournir des aliments a leurs beau-pre et belle-mre, en mme
temps que les enfants et descendants (Cass., 17 mars 1856, D. 56. .1. 251, S. 56. 1. 487.
Comp. Cass., 7 juill. 1868, D. 69. 1. 243, S. 68. 1. 437).

B. Conditions de la dette.

*874. Conditions sous lesquelles les aliments sont dus. Pour qu'une pension
alimentaire puisse tre obtenue,il faut, d'aprs l'art. 208, la. runion des deux conditions

suivantes :

1 Le crancier d'aliments doit tre dans le besoin, c'est--dire hors d'tat de se procurer
par lui-mme des moyens d'existence.
2 Le dbiteur doit tre en tat de les fournir.
La loi n'a rien rgl sur ces deux points, laissant tout la prudence des juges. Ainsi le
tribunal appr cie si l'absence de ressources n'est pas l'effet de la paresse du demandeur,
qui pourrait trouver un emploi et gagner sa vie en travaillant (Pan, 15 dc. 1852, D. 53.
2. 88; Cass., 7 juill. 1863, D. 63. 1. 400, S. 63. 1. 374), ou si le demandeur ne possde relle-
ment aucuns biens dont il puisse tirer parti (Douai, 16 janv. 1882, D. 85. 2. 69). Cependant

on a allou une pension alimentaire quelqu'un qui avait 100 000 francs de biens-fonds
pour ne pas l'obliger manger son capital (Cass., 23 fvr. 1898, D. 98. 1. 303, S. 1902. 1,
337).
675. Suppression du bnfice de comptence. Le besoin de celui qui rclame
des aliments a souvent pour cause la rigueur impitoyable avec laquelle l'ont poursuivi
ses cranciers. Or un parent, un fils, an gendre, peut tre crancier de son parent, de son
pre, de son beau-pre, et comme tout crancier il peut saisir ses biens, les faire vendre,
dpouiller absolument son dbiteur, de telle sorte qu'il peut tre lui-mme l'auteur du mal
que la loi l'oblige ensuite rparer. Ne serait-il pas plus simple, plus logique et plus qui-
table de l'obliger tout d'abord laisser de quoi vivre son parent ou alli?
Le droit romain y arrivait au moyen du bnfice de comptence, en vertu duquel certains
dbiteurs pouvaient faire limiter les condamnations prononces contre eux (in id quod facere
potest... ne egeat). Ce bnfice avait pour rsultat de refuser au crancier des capitaux qu'il
tait oblig de laisser aux mains de son dbiteur, et qui souvent lui taient enlevs par d'autres
cranciers auxquels le bnfice n'tait pas opposable. Notre droit ne le reconnat plus.
676. Preuve fournir.
La loi n'a rien dit. En gnral, les auteurs dcident que le
rclamant n'a rien prouver, et c'est ainsi que les choses se passent en pratique il dpose ;

en quelque sorte son bilan, allguant l'insuffisance de ses ressources, ou leur absence com-
plte, et c'est le dfendeur qui cherche viter une condamnation, en essayant de prouver
soit que le rclamant a des ressources plus considrables que celles qu'il avoue, soit que
lui-mme n'a pas les moyens de venir son secours.
 234 LA FAMILLE

677. Comptence..
La loi du 12 juillet 1905, art. 7, attribue comptence aux juges
de paix pour les demandes de pensions alimentaires n'excdant pas 600 fr. par an, mais
seulement quand elles sont formes en vertu des art. 205-206-207 C. civ. Ceci comprend
la demande forme par un conjoint survivant, du 9 mars 1891 ayant insr dans
la loi
l'art. 205 la disposition qui le concerne. Au-dessus de 600 fr., la demande doit tre porte
au tribunal civil.
*678. Fins de non -recevoir.
Dans les cas ordinaires il n'y en a pas d'autres que
l'inexistence des prtendus besoins du crancier, ou l'impossibilit absolue de la part du
dbiteur de faire face cette dette nouvelle. Ni les vices du rclamant qui sont cause de son
dnuement actuel, ni les torts qu'il a pu avoir envers l'autre partie ne suffisent pour faire
rejeter sa demande. Il a beau s'tre mis par sa faute, par l'ivrognerie, par le jeu, dans la
misre o il se trouve il a beau avoir manqu lui-mme tous ses devoirs, sa rclamation
;

doit tre coute parce qu'elle est fonde sur la qualit indlbile d'poux, de parent ou
d'alli. On a vu des mres dnatures obtenir une pension d'un enfant qu'elles avaient aban-

donn et dont elles ne s'taient jamais occupes. Un fils ou un gendre dissipe la dot que lui
ont donn ses parents ou beaux-parents il a nanmoins le droit d'obtenir d'eux des ali-
:

ments. Un fils se marie malgr la volont formelle de son pre qui refuse de le doter il peut :

nanmoins obtenir des aliments, mme pour un chiffre lev, puisqu'il a maintenant femme
et enfants.
Il y a cependant deux faits graves (la tentative de meurtre et l'accusation capitale juge
calomnieuse), qui font perdre le droit aux aliments. On tire cette conclusion de l'art. 727,
qui attache ces deux faits la dchance du droit de succder.
\

C. Objet de la dette.

*679. Paiement en argent.

En principe, la dette d'aliments s'acquitte en argent
et non pas en nature. Elle ne consiste pas recevoir chez soi le parent misrable, l'hberger,
le nourrir mais bien lui fournir T'argent ncessaire pour vivre. Le dbiteur d'aliments
;

ne pourrait donc pas se librer en offrant au demandeur l'hospitalit son feu et sa table,
pas plus que celui-ci ne pourrait lui imposer sa prsence au foyer.
On vite ainsi des froissements presque invitables entre personnes qui ont des rapports
assez tendus pour demander la justice l'excution d'un devoir de famille.
680. Forme de paiement.
La prestation en argent ne consiste pas dans l'abandon
d'un capital, qui pourrait grever trop lourdement le dbiteur. Elle s'excute par verse-
ments priodiques, par trimestres, par mois ou autrement suivant les convenances des
parties ou l'apprciation du tribunal c'est donc une sorte de rente temporaire, qui justifie
:

trs bien le nom qu'elle porte de pension alimentaire. Ordinairement elle se paie d'avance,
au commencement de chaque mois ou de chaque trimestre. Le tribunal peut ordonner qu'elle
sera portable, c'est--dire que le dbiteur sera tenu de porter ou d'envoyer l'argent au domi-
cile du crancier, tandis que d'aprs le droit commun les crances sont qurables, c'est--dire

que le crancier doit venir toucher lui-mme au domicile du dbiteur.

*681. Montant de la dette.
Il ne s'agit pas seulement de fournir la personne qui

rclame des secours, les aliments proprement dits, c'est--dire la nourriture l'obligation ;

alimentaire est plus tendue elle comprend tout ce qui est ncessaire pour vivre, le vte-
:

ment et le logement, aussi bien que la nourriture. C'est toujours ainsi qu'on a interprt le
mot aliments, et telle tait dj l'explication qu'en donnaient les jurisconsultes romains :

Legatis alimentis, et cibaria et vestitus et habitatio debebitur, quia sine lus ali corpus
non potest {Digeste, liv. XXXIV, tit. 1, fr. 6). Ils y comprenaient mme les frais de maladie,
valetudinis impendia (Digeste, liv. VII, tit. 1, fr. 55).
Quant au chiffre du secours accorder, il se mesure la fois, d'aprs l'art. 208, sur les
"besoins de celui qui rclame les aliments et sur la fortune de celui qui les doit. La formule
employe par la loi est assez large pour permettre au juge de tenir compte de toutes les

circonstances, telles que l'tat social des parties, leur sant, leurs charges de famille, etc.,
 OBLIGATION ALIMENTAIRE 335

en un mot tout ce qui peut grossir le chiffre de la pension en faveur du crancier, ou le dimi-
nuer en faveur du dbiteur.
Il arrive souvent que le demandeur s'adresse des gens presque aussi pauvres que lui,

et qui ne peuvent lui fournir qu'une pension insuffisante pour ses besoins reconnus il est ;

impossible de les condamner plus, car ce serait ouvrir un cercle vicieux, en les plaant
eux-mmes dans la ncessit de rclamer des aliments celui qui les poursuit. En pareille
matire, chacun est tenu seulement pro posse suo , comme on disait au moyen ge.
*682. Variabilit de la pension alimentaire.
Les besoins de l'un et les res-
sources de l'autre sont ncessairement variables. Par consquent, e chiffre fix par les juges
est toujours provisoire. Il peut tout moment tre modifi, de manire suivre quitable-
ment les fluctuations de fortune des deux parties. Ainsi les besoins du crancier viennent-
ils diminuer? le chiffre de la pension pourra tre abaiss, Il en serait de mme si le dbi-
teur se trouvait, son tour, dans un tat de gne croissant. Enfin la pension alimentaire
cesserait compltement, soit le jour o le crancier n'en aurait plus besoin, soit le jour
o le dbiteur serait hors d'tat de continuer, mme en partie. C'est cela que fait allusion
209 en disant que la dcharge (dispense complte) ou la rduction pourra tre demande
l'art.

suivantles cas. Bien que la loi n'ait pas parl d'une augmentation possible, elle serait lga-

lement accorde, si les besoins de l'un ou les ressources de l'autre avaient grandi depuis
le jugement.
683. Fixation conventionnelle ou testamentaire de la pension. Assez souvent
les parties se mettent d'accord elles-mmes sur l'existence de la pension et sur son chiffre.

A la diffrence des conventions ordinaires, qui font la loi des parties et qui sont irrvo-
cables, ces conventions relatives aux pensions alimentaires peuvent tre modifies, le cas
chant, s'il survient quelque changement dans la situation de fortune du crancier ou
dans celle du dbiteur. L'entente
tablie entre elles est rpute faite en considration de l'tat
des choses l'poque o a eu lieu elle est donc essentiellement provisoire et modi-
elle ;

fiable, comme le serait un rglement fait par justice.

Au contraire, la pension alimentaire constitue par testament ou par donation entre

vifs a le caractre d'une libralit irrvocable, moins qu'il n'existe dans l'espce une des
causes de rvocation admises par la loi pour les donations et les legs (art. 953 et s. art. 1046 t

et 1047).
*684. Cas o la dette alimentaire s'excute en nature. Par drogation au
principe d'aprs lequel l'obligation alimentaire est une dette d'argent, le tribunal peut,
dans deux cas une excution en nature. Le crancier d'aliments est
diffrents, autoriser
alors reu, nourri et entretenu dans la maison de son parent ou alli. Cette double dro-
gation est admise dans l'intrt du dbiteur, parce qu'il est toujours moins onreux de
recevoir et d'entretenir une personne chez soi que de lui fournir en espces les moyens de
vivre au dehors. Il y a une foule de frais gnraux qui doivent tre faits en double dans deux
mnages spars, et qu'on vite par la communaut d'existence.
Ce mode de libration, que la loi rejette en principe, est autoris :

1 Lorsque la personne qui doit fournir la pension alimentaire justifie qu'elle ne peut
la payer (art, 210).
2 Lorsque c'est un pre ou une mre qui offre de recevoir son enfant chez lui (art. 211).
Au premier cas la drogation est impose par la force mme des choses au second, par ;

la nature des relations qui existent entre les enfants et leurs parents un fils ou une fille :

ne peut se trouver humili de l'offre qui lui est faite il ne fait que reprendre sa place au
;

loyer paternel. Ainsi la premire exception profite tout dbiteur d'aliments quelle que soit
sa qualit, mais toujours sous la condition de prouver son impossibilit de servir une pen-
sion en argent. La seconde, au contraire, ne profite qu'au pre ou la mre, mais ceux-ci
sont dispenss de faire cette preuve, leur demande est toujours recevable, sauf au tribunal
en apprcier l'opportunit Le tribunal prononcera si le pre ou la mre, qui offrira de
:

recevoir... (l'enfant ) dans sa demeure... devra dans ce cas tre dispens de payer la pension
alimentaire. La Cour de cassation reconnat aux tribunaux le pouvoir de dcider souve-
rainement ce point (Cass., 23 janv. 1893, D. 93. 1. 184).
236 LA FAMILLE

L'art. 211 n'autorise que les pre et mre recevoir leur enfant chez eux. Il faut en con-
clure que la mme ne pourrait pas tre faite (hors le cas de ncessit constate) par
offre
un grand-pre ou une grand'inre ses petits-enfants, ni, plus forte raison, par un beau-
pre ou une belle-mre son gendre ou sa bru. Cependant quelques auteurs tendent
cette exception tout parent ou alli en ligne ascendante, en allguant l'identit de motifs.

D. Caractres de la dette alimentaire.

*685. Absence de solidarit et d'indivisibilit. Il peut arriver que plusieurs

personnes soient tenues en mme temps de la dette alimentaire quand il y a plusieurs parents

au mme degr, par exemple plusieurs enfants. On se demande alors si le crancier d'ali-
ments peut s'adresser un seul d'entre eux son choix pour lui demander le total, ou s'il
est tenu de diviser son action et de rclamer chacun une part. Le premier procd serait
plus avantageux pour lui, mais les cranciers qui ont plusieurs dbiteurs n'ont le droit d'agir
ainsi pour le total contre l'un d'eux qu'autant que leur crance est solidaire ou indivisible.
Or la solidarit, dfaut de convention spciale, ne se prsume pas elle ne peut rsulter
:

que d'une disposition de la loi; de droit commun les dettes se partagent de plein droft
entre les divers dbiteurs. Ici aucun texte n'a prononc contre eux la solidarit. La dette
alimentaire n'est donc pas solidaire (Paris, 26 avril 1892, D. 93. 2. 175) (1).
L'indivisibilit rsulte de la nature de l'objet d la dette est indivisible lorsque son
:

objet ne prit tre fourni utilement au crancier par fractions. On a prtendu que la crance
d'aliments avait ce caractre, parce qu'il s'agit de faire vivre quelqu'un et qu'on ne peut
pas vivre pour moiti ou pour un tiers. Mais on a fort bien rpondu que le vritable objet
consiste en prestations pcuniaires, et que rien n'est plus facilement divisible que l'argent,
et qu'en supposant mme des prestations en nature, elles sont susceptibles de plus ou de
moins, ce qui implique la divisibilit.
*686. Intransmissibilit de l'obligation alimentaire.
L'obligation alimentaire
s'teint par la mort du crancier. Elle est en effet fonde sur un rapport personnel de parent
ou d'alliance qui prit avec lui. Ses hritiers n'ont que le droit de rclamer les arrrages,
c'est--dire les trimestres chus du vivant du crancier et non encore payf Il est bien
.
vident d'ailleurs que s'ils sont eux-mmes dans le besoin et investis d'une qualit qui
donne droit aux aliments, ils pourront en demander. Par exemple les fils, aprs la mort
du pre, pourront s'adresser aux grands-parents. Mais en ce cas ils exercent un droit qui
leur appartient de leur chef et qu'ils n'ont pas reu, par transmission hrditaire, de leur
pre dcd.
L'obligation alimentaire s'teint de mme par la mort du dbiteur d'aliments les hri- ;

tiers ne peuvent tre poursuivis que pour le paiement de l'arrir, s'il y en a (Besanon,
8 juill. 1879, D. 80. 2. 142. S. 80. 2. 299). L'opinion contraire, qui considrait les hritiers
comme tenus de l'obligation alimentaire envers le crancier survivant, a eu des dfenseurs
opinitres. Elle tait illogique, car elle faisait survivre l'effet sa cause : la cause, c'est la
qualit d'poux, de parent, d'alli, laquelle les hritiers ne succdent pas }a dette d'ali-
;

ments n'en est que la consquence.

687. Exceptions.
Cependant l'obligation alimentaire se transmet dans deux cas par-
ticuliers aux hritiers et successeurs de la personne qui en tait tenue :

1 La premire de ces exceptions rsulte du Code civil et a lieu au profit des enfants inces-
tueux et adultrins (art. 762, al. 2). L'art. 764 considre implicitement la succession de
leurs pre et mre comme tenue de la dette d'aliments ;

2 La seconde a t tablie par la loi du 9 mars 1891, au profit du conjoint survivant,

qui on accorde une pension alimentaire sur la succession du prdcd,

(1) Cependant la jurisprudence dcide que chacun des pre et mre est tenu pour le tout
des aliments qui sont dus leurs enfants (Cass., 21 mai 1890, D. 90. 1. 337, S. 91. 1. 81
sans qu'il y ait pour cela entre eux une vritable solidarit (Cass., 6 aot 1894, D. 95. 1. 199
S. 94. 1. 415). Voyez la note de M. de Loynes, sous Nancy, 15 avril 1899, D. 1900. 2. 193
 GNRALITS 237

*688. Insaisissabilit. Toute pension alimentaire est insaisissable : les cranciers

de la personne qui la touche ne doivent pas compter sur elle pour se faire payer (art. 581,
C. proc. civ.). Par suite, le dbiteur de la pension, s'il tait lui-mme crancier de son
parent ou alli, ne pourrait pas lui opposer la compensation (art. 1293-3). Il doit continuer
lui servir la rente, sans espoir d'tre pay lui-mme.
*689. Incessibilit. En gnral, les droits insaisissables sont en mme temps inces-
sibles : si les cranciers ne peuvent pas saisir, c'est que leur dbiteur lui-mme ne pourrait
pas se dpouiller de son droit. Une pension alimentaire ne peut donc pas tre cde (Paris,
11 mai 1S92, D. 92. 2. 239). On cite tort, en sens contraire, Bordeaux, 17 mars 1891, D. 91.
2. 179; il s'agissait, dans cette affaire, non d'une pension alimentaire, mais d'une provision
accidentelle, payable en une seule fois.

IL Le mariage.

690. Bibliographie. Esmein, Le mariage en droit canonique, Paris, 1891, 2 vol.

Ch. Leeebvre, Introduction gnrale l'histoire du droit matrimonial franais, Paris, 1900.
P. Gide, Condition civile et politique des femmes, 2 e dit., 1885. Ern. Glasson, Le
mariage civil et le divorce dans V antiquit et dans les principales lgislations modernes de l'Eu-
rope, 2 e dit., Paris, 1880.
Le P. Daniel, Le mariage chrtien et le divorce, 1870. Bas-
devant, Des rapports de V glise et de Vtat dans la lgislation du mariage, du Concile de
Trente au Code civil, thse, Paris, 1900.
Horoy, Trait du mariage (droit canonique), 1886
Meynial, Le mariage aprs les invasions, Nouvelle Revue historique de droit, 1896-1898.
P. Quinquet de Monjour, V
indissolubilit du mariage en France du V e sicle au Concile
de Trente, thse, Paris, 1901.
Olivier Martin, La crise du mariage dans la lgislation
intermdiaire, thse, Paris, 1901.
Georges Dumas, Histoire de V indissolubilit du mariage
en droit franais, thse, Paris, 1902.
A. Bchaux, Le .programme socialiste et V union
libre (Rforme sociale, 1 er janvier 1903, p. 111), cf. ibid., 16 janvier, p. 184-185. Peytel,
L'union libre devant la loi, thse, Paris, 1904.
E. Roguin, Trait de droit civil compar,
L Le Mariage, Paris, 1904.
mile Stocquart, L'volution juridique du mariage,
I. France, Paris et Bruxelles, 1905.
Voyez aussi nos 742, 781, 835 et 1018. Spcialement
pour la condition de la femme marie, voyez t. III, n os 762 et 888.

CHAPITRE PREMIER
NOTIONS PRLIMINAIRES

1.
Dfinition et caractres gnraux du mariage.

A. Du mariage lgitime.
*691. Changement ncessaire dans Les formules
la dfinition traditionnelle.
que les Romains employaient pour mariage ne sont plus exactes. D'aprs les
dfinir le
antiques, le mariage aurait pour essence Y tablissement de V galit entre les deux
poux Individua vitse consuetudo, consortium omnis vitae, divini atque humani juris
:

communicatio. Dans une socit rpartie en classes, o existe une hirarchie sociale des
personnes, et o chaque famille a son culte particulier, on conoit que la loi traduise sous
238 LE MARIAGE

cette forme le caractre de l'union qu'elle santionne. Cet effet tait celui qui frappait le
plus, et il pour caractriser l'union lgale et pour la distinguer du concubinage,
tait suffisant
simple union de fait. Mais
chez les peuples modernes, et spcialement en France, o
les distinctions sociales ont disparu des lois et ne subsistent plus que dans les murs, la dfi-
nition romaine n'a plus de sens.
O se trouve donc aujourd'hui le caractre du mariage, capable de le distinguer du
concubinage? Uniquement dans sa force obligatoire le mariage est une union qui ne se
:

dissout pas au gr des poux et qui, de sa nature, doit durer autant que leur vie. Quand
on se marie, on se lie juridiquement, on s'oblige . Le mariage moderne est un contrat
que la loi fait respecter, qu'elle ne permet pas de rompre et qu'elle sanctionne l'adultre ;

est un dlit . Que cette force obligatoire du mariage moderne lui soit procure par la reli-
gion ou par la loi, peu importe l est son caractre vritable. A l'poque romaine, on ne se
:

mariait pas pour s'assurer la fidlit de son conjoint le divorce tait libre; il avait lieu
:

sans cause dtermine, sans procdure, sans jugement il pouvait mme se faire sous le
;

nom de repudium , par la volont d'un seul des deux poux les justae nuptise taient
:

aussi fragiles que le concubinatus .

Le grand fait historique, qui a chang la conception du mariage, est donc l'tablissement
plus ou moins complet de son indissolubilit. Il s'est produit sous la forme d'une rgle-
mentation restrictive du divorce qui, dans les pays catholiques et en France mme pen-
dant longtemps, est alle jusqu' sa suppression complte. Si cette indissolubilit ne s'tait
pas tablie, la disparition des castes, sous l'influence des ides chrtiennes d'galit et de
fraternit, aurait confondu le mariage avec le concubinage. Aujourd'hui les traits essentiels
du mariage, les seuls qui mritent de figurer en premire ligne dans sa dfinition, sont
donc sa force obligatoire et sa dure. On doit dire le mariage est un contrat par lequel
:

Vhomme et la femme tablissent entre eux une union que la loi sanctionne et qu'ils ne peuvent
rompre leur gr (1). On voit par l quel point sont loigns du but les dfinitions antiques
qui tranent encore dans beaucoup de livres.
*692. Caractre contractuel du mariage.
L'ide que le mariage est un contrat
est rejete par beaucoup de gens. Chez la plupart, c'est l'effet d'une proccupation religieuse,
parce que, dans la doctrine canonique, l'institution du sacrement de mariage a absorb
le contrat. Mais la loi, qui statue pour un peuple pratiquant des religions diffrentes et com-
prenant mme des personnes qui n'en pratiquent aucune, ne peut pas faire sienne une con-
ception religieuse (ci-dessous, n 841). Chez quelques autres, l'erreur tient une .notion
inexacte de la nature des contrats. Voyez notamment Beaussire (Principes du droit, p. 212-
213), qui s'imagine qu'un contrat est un acte essentiellement arbitraire dans toutes ses parties
alors qu'il n'en est aucun pour lequel certains lments, certaines conditions ou certains
effets ne soient imposs par la nature ou par la loi.
"693. Distinction de la convention de mariage et de l'tat matrimonial.
Une confusion, facile viter, est quelquefois commise. On entend par mariage Y tat matri-
monial, la condition sociale des poux. Il faut bien prendre garde que le mot mariage a
deux sens on s'en sert pour dsigner tantt la convention ou volont de vivre ensemble,
:

tantt le genre de vie qui en rsulte. Pris dans le second sens, le mariage n'est pas un contrat,
c'est un tal on dit qu'il dure, qu'il finit qu'il est heureux ou malheureux, etc. mais quand
; ; ;

on le prend dans le premier sens, on dit qu'il se conclut, qu'il se brise, qu'il est valable ou
nul, toutes choses qui ne sont intelligibles que pour les contrats. C'est donc jouer sur les mots
que de dire le mariage n'est pas un contrat, parce que c'est un tat de vie cet tat de
: ;

vie nat d'un contrat qui s'appelle aussi mariage .

(1) Comparez la dfinition de Portalis La socit de l'homme et de la femme qui

:

s'unissent pour perptuer leur espce, pour s'aider par des secours mutuels porter le poids
de la vie, et pour partager leur commune destine. Voyez la critique qu'en fait M. Ch. Beu-
dant, qui reproche Portalis de sacrifier la phrase et de faire de la procration des enfants
le but essentiel du mariage. M. Beudant propose de dfinir le mariage la convention par
:

laquelle deux personnes de sexe diffrent unissent pour la vie leurs destines titre d'poux
(Cours, t. I, p. 293). N'est-ce pas faire entrer la chose dfinir dans la dfinition, car qu'est-
ce que deux poux, sinon des gens maris?
 GNRALITS 239

*694. But du mariage.

L'institution du mariage a plus d'une utilit. Celle rju'on
met toujours en avant la premire, c'est Yassociation des poux. L'homme et la femme
s'unissent, disait Portalis, pour s'aider par des secours mutuels supporter la poids de la
vie (Locr, Lg. IV, p. 479-481 (1).
civ., t.
Le mariage est une vritable socit :

les langues, les murs, les lgislations de tous les pays en font foi (Glasson, Le droit

civil franais, nouv. dit., t. I, p. 119). Sans aucun doute le mariage a cet effet de crer

entre les poux des devoirs rciproques il les associe, mais ce n'est pas l son but ce n'est
: :

pas l'intrt personnel des poux qui justifie le mariage. Son motif imprieux se trouve
dans les devoirs communs des parents envers les enfants ; l'union prolonge des pre et
mre n'est que le moyen de remplir ces que la mre
devoirs. C'est la faiblesse de l'enfant,
est impuissante protger seule, qui impose l'homme cette union perptuelle. Sans cette
ncessit, l'humanit aurait pu s'en tenir au systme des unions libres et temporaires. La
production de gnrations nouvelles,
et je n'entends pas seulement par l la procration
des enfants, mais leur protection et leur ducation,
telle est la vritable raison d'tre du
mariage.
Ce qui trompe ceux qui soutiennent le contraire, c'est que le mariage a lieu quelquefois
un moment o la procration des enfants n'est plus possible on ne lui voit plus alors;

d'autre but que la vie commune. Mais ce fait est trop exceptionnel pour altrer le caractre
normal du mariage. Il arrive frquemment qu'une institution juridique, tablie dans un
but dtermin, trouve ensuite dans la pratique d'autres utilits secondaires en vue desquelles
elle n'a pas t faite. D'ailleurs la vie commune elle-mme peut tre impossible, par exemple

dans les mariages in extremis quand im mariage a lieu dans ces conditions, ce n'est ni
:

pour vivre ensemble, ni pour avoir des enfants qu'on se marie, puisque l'un des conjoints
va mourir. Le mariage ne conserve plus d'utilit que pour lgitimer des enfants dj ns
ou pour donner le titre d'pouse une concubine ou une fiance. La ralisation du moindre
des effets du mariage suffit pour le motiver dans des cas exceptionnels, mais non pas pour
donner thoriquement la raison d'tre dcisive de cette institution, son but social.
Au fond, le mariage n'est pas autre chose que l'union sexuelle de l'homme et de la femme,
leve la dignit de contrat par la loi et de sacrement par la religion, parce que ceux qui
rclament le titre d'poux comprennent toute la porte de leur union et en acceptent toutes
les consquences et tous les devoirs. Le droit canonique, plus rapproch que nos lois mo-
dernes des origines historiques de l'institution, a toujours tenu pour maxime que la consom-
mation du mariage (copula carnalis) tait de son essence (2). Un mariage non suivi de con-
sommation tait nul. C'est ainsi que Louis XII a pu faire annuler son union avec la fille
de Louis XI pour pouser Anne de Bretagne. C'est pour cela que jusqu' la Rvolution
on a hsit admettre la validit des mariages contracts in extremis vit momentis ,
c'est--dire un moment o il est certain qu'aucune consommation ne peut plus avoir lieu.
Si la loi moderne les autorise, c'est qu'elle tient compte de la multiplicit des effets juridiques
du mariage et qu'il lui parat suffisant que l'un de ces effets (la lgitimation d'un enfant, par
exemple) puisse tre obtenu pour motiver la clbration d'une union.
695. Diminution du nombre des mariages.
Un fait alarmant s'est produit en France :
le nombre des mariages a beaucoup diminu de 1851 1890, poque o il est tomb

269 332. Depuis lors un sensible mouvement de reprise a commenc 303 469 mariages en :

(1) On comme un fardeau. C'est

a reproch Portalis d'avoir prsent la vie conjugale
un systme philosophique aussi faux qu'il est dangereux , disait Mourlon. Doctrine
funeste disait Laurent. Il n'y a pourtant rien d'immoral parler des charges de la famille
!

et voquer ainsi l'ide du devoir devant ceux qui se marient.

(2) Aucune lgislation n'a attribu autant d'importance aux rapports sexuels dans la
conception du mariage. M. Esmein (t. I, p. 83-83) explique ce caractre du droit canonique
par une double influence ce droit s'est form d'abord par la pratique plutt que par la
:

science, il a largement emprunt aux coutumes et aux ides populaires, et il s'est fait peuple,
pour ainsi dire, en adoptant cette conception du mariage que le peuple envisage surtout
par son cot naturaliste.
En second lieu, l'influence de certains textes de l'Ecriture a
t prpondrante. La loi juive porte encore la marque des coutumes primitives jusque
dans ses expressions pittoresques et potiques.
240 LE MARIAGE

1901 306 487 en 1906 309 389 en 1910 311 929 en 1912. On a attribu ce progrs la
; ; ;

loi du 21 juin 1907, qui a simplifi les formalits ncessaires pour le mariage, mais on voit
qu'il avait commenc bien auparavant. Ce fait s'explique en partie par les progrs du
divorce un bon nombre des gens qui se marient sont des divorcs, de sorte que le nombre
:

total des gens maris n'augmente pas autant que le disent les statistiques. Sur la crise du
mariage , voyez Turgeon, Le fminisme franais, t. II, p. 68-80, et Joly, dans le Correspon-
dant, janvier 1902.
696. Diminution du nombre des naissances.
A l'affaiblissement du mariage corres-
pond une diminution plus effrayante encore de la natalit. En sept ans, de 1883 1890, on a
constat une baisse de prs de 100 000 dans le nombre des naissances de 937 944, elles tom- :

brent 838 059. Elles s'taient releves un peu en 1899 on a compt en France 847 627 nais-
;

sances, ce qui est encore un chiffre extrmement faible. Depuis lors, un nouveau recul :

en 1904, 818 229 en 1906, 806 847 en 1910, 774 358, alors que dans la priode 1861-1870
; ;

nous comptions 991 000 naissances par an. Pendant ce temps-l, la population allemande
augmente rapidement : l'anne 1898 a donn 1 964 731 naissances, soit plus du double des
naissances franaises et l'excdent des naissances sur les dcs a t de 846 871 c'est un
;

accroissement de population qui est de 27 28 fois suprieur au ntre. Aussi l'Allemagne

peut opposer maintenant 65 millions d'habitants nos 38 millions de Franais. Au
il y aura bientt 100 millions d'Allemands en Europe
train dont vont les choses, (y compris
ceux d'Autriche) (1). Comparez Des Cilleuls, La population franaise en 1800 et en 1900
(Rforme sociale, 1901): \

B. Du concubinage.
697. Sa nature extrajuridique.
C'est par ses formes et par son caractre obligatoire
que le mariage se distingue aujourd'hui du concubinage. Celui-ci est un 'pur fait ce n'est :

pas un contrat', il n'a point de formes dtermines, et il ne produit point d'effets juridiques ;

il reste entirement en dehors du droit. Tout ce qu'on peut en dire c'est qu'il est licite,

moins qu'il ne constitue un adultre ou un enlvement de mineur; l'inceste n'est pas

puni.
Voyez cependant Caen, 5 avril 1910, P. et S. 1911. 2. 229.
Devant la conscience les concubins ont les mmes devoirs que les poux toute union :

d'un homme et d'une femme engendre les mmes obligations, parce qu'elle peut donner
naissance un enfant et fonder en fait une famille. La diffrence est que les poux recon-
naissent ces obligations et s'engagent les remplir, tandis que les concubins ne s'y astreignent
pas et se rservent la possibilit de s'y soustraire. Ce qui fait que le concubinage est immoral,
ce n'est pas une simple omission, l'absence des formes initiales, c'est que, grce cette
irrgularit, les concubins conservent leur libert et enlvent au pouvoir social tout
moyen de contrainte. Or la socit a un intrt suprme la dure des unions qui crent les
familles (2).
698. Le concubinage l'poque romaine.
La distinction du concubinage et du
mariage est donc aujourd'hui trs nette! Il n'en a pas toujours t de mme. En droit romain

(1) Notre systme fiscal a une bonne part de responsabilit dans ce phnomne, qui
amoindrit progressivement la race franaise en lutte avec des races plus prolifiques. Il est
organis de telle sorte que les taxes crasent les familles nombreuses l'impt sur les loyers ;

notamment est en ralit un impt sur les charges de famille il ne serait quitable que si :

on divisait le revenu prsum du chef de famille par le nombre de personnes qu'il fait vivre.
L'impt sur le revenu, aggravant encore ces charges, aura un effet dsastreux. Le lgisla-
teur prend des mesures d'une insuffisance ridicule une loi du 8 aot 1890, art. 31, exempte
:

de la contribution mobilire les familles de sept enfants qui paient une contribution infrieure
10 francs. Le beau cadeau !

(2) Cela n'empche pas le lgislateur moderne de pousser de tout son pouvoir l'aban-
don du mariage en amliorant systmatiquement la situation de l'enfant naturel depuis :

1896 les gens non maris peuvent se donner, par un simple concubinage, des enfants qui
ont, par rapport eux, des droits quivalents ceux des enfants lgitimes. Voyez T. III,
n 08 1834-1838 et 2944-2954. Tous ceux qui n'attendent pas des successions de leurs familles
sont ainsi sollicits par la loi elle-mme s'affranchir des liens du mariage.
 GNRALITS 241

il n'y avait pas proprement parler de clbration du mariage le droit rglait seulement ses
;

; il ne s'occupait pas de ses formes ; les crmonies religieuses,

conditions de validit et ses effets
les ftes et rjouissances qui accompagnaient ordinairement le mariage n'taient pas nces-
saires. le divorce n'tait pas rglement
D'autre part, il pouvait avoir lieu
; sans cause
dtermine et mme
par la volont d'un seul des deux poux (repudium). Le mariage tait
donc aussi peu solennel et aussi peu solide que le concubinage, de sorte que la distinction
tait souvent difficile faire. Quant la thorie traditionnelle qui fait du concubinatus
une union juridique, une sorte de mariage infrieur, elle perd tous les jours du terrain, et
l'avenir appartient aux ides mises sur ce sujet par M. Gide (1).

2. Histoire de la lgislation du mariage.

*699. Priode antique. Dans l'empire romain,

c'tait le pouvoir civil qui possdait

la lgislation et la juridictionen matire de mariage. Quand vint le christianisme, les empe-

reurs s'inspirrent de plus en plus des principes de l'glise, mais ne s'y conformrent jamais
absolument. Ainsi ils maintinrent le divorce, que l'glise condamnait.
Les actes lgislatifs du pouvoir sculier sur le mariage se prolongent jusque vers l'an 900 :
le dernier document de ce genre que l'on cite est l'dit de Piste de 864 (Launoy, Regia in

matrimonium potestas, 1674, 347-348).

*700. Priode canonique.
Ds le dbut, l'glise avait tabli des prceptes nou-
veaux en matire de mariage, et comme son autorit allait en grandissant, ce qui n'avait
t l'origine qu'un pouvoir disciplinaire finit par devenir un vritable pouvoir de lgisla-
tion et de juridiction. On peut admettre que cette substitution de l'glise au pouvoir
sculier tait consomme au x e sicle. Depuis lors, et pendant plus de six cents ans, l'glise
fut seule lgifrer sur le mariage et seule juger les causes matrimoniales. Ce fait est un
des points les plus importants de l'histoire de l'glise. L'vangile a t avant tout une
rforme morale, et ce fut sur la vie prive, et en particulier sur le mariage, que porta l'effort
dcisif.
*701. Retour offensif du pouvoir civil. A partir du xvi e sicle, la royaut s'ef-

fora de reconqurir le terrain perdu. Elle commena par ressaisir la juridiction sur les
causes matrimoniales. Les tribunaux laques avaient toujours conserv la connaissance des
questions d'ordre pcuniaire qui naissent du mariage; ils partirent de l pour connatre
des affaires relatives au mariage lui-mme. De bonne heure, ils staturent sur les questions
de sparation de corps, sous prtexte que cette sparation de personnes entrane la spara-
tion de biens. Es se mirent plus tard juger les demandes en nullit de mariage, soit en dis-
tinguant le du sacrement (Houard, Dictionnaire de la coutume de Normandie, t. I,
contrat
p. 337), soit en dclarant, sur appel comme d'abus, mal et abusivement contracts les
mariages non conformes aux rgles sur l'ge des poux, sur la publication des bans, sur
le consentement des parents (Fleury, Institution au droit ecclsiastique, t. II, p. 46).

A partir de 1556, les ordonnances royales recommencent s'occuper du mariage. Elles

n'osent pas tablir des causes de nullit que l'glise ne connat pas mais elles retirent peu ;

peu les effets civils permettent aux parents de dshriter leurs

certains mariages : elles

enfants qui se sont maris sans leur consentement (Ord. de fvrier 1556 V. st. Ord. de Blois ;

de 1579) plus tard, elles prononcent de plein droit la dchance de tous droits successoraux
;

contre ces enfants (Ord. de 1639) et quelquefois mme la peine de mort (Ord. du 22 no-
vembre 1730). D'autres ordonnances s'occuprent de la forme des mariages (Ord. de Blois
1570 ; dit de mars et dclaration de juin 1697).
L'tat a mis trois sicles ressaisir le double pouvoir que l'autorit civile avait laiss

(1) De la condition de l'enfant naturel et de la concubine dans la lgislation romaine,

Paris, 1880 (Extrait du Compte rendu de l'Acad. des Sciences morales et politiques, et
rimprim en 1885 la suite de La condition prive de la femme, 2e dition).
PLANIOL, 8 e d. I 16
242 LE MARIAGE

jadis glisser de ses mains. Depuis la Rvolution son triomphe est complet. Il y a une scission
absolue entre la loi de l'tat et les prceptes de la religion ; la loi civile ignore la lgis-
lation canonique (comp. Viollet, Prcis, 2 e dit., p. 395-401).
*702. tat actuel.
Actuellement le droit franais considre le mariage comme un
contrat exclusivement civil ; la loi seule en rgle les conditions, les formes, les effets, les
nullits. Il s'est produit ainsi pour le mariage, considr au fond et en lui-mme, de mme
que pour les registres de l'tat civil, une scularisation complte. C'est un principe
incontest de notre droit public depuis la constitution de 1791, qui portait La loi ne :

considre le mariage que comme un contrat civil (Tit. II, art. 7). Une disposition ana-
logue, qui figurait dans le projet de Code civil, a t retranche comme superflue.

CHAPITRE II

CONDITIONS NATURELLES D'APTITUDE AU MARIAGE

*703. numration. Deux conditions seulement sont exiges par la loi

moderne pour qu'une personne possde, d'une manire gnrale, V apti-

tude au mariage : il suffit d'tre 1 pubre, 2 sain d'esprit. La loi n'exige
pas la majorit; elle oblige seulement le mineur se pourvoir du consente-
ment de ses parents (ci-dessous, chap. iv). Le droit moderne ne tient
plus compte de Y impuissance. Telles sont les seules conditions exiges de
chaque poux individuellement. En outre la condition fondamentale de
tout mariage est la diffrence de sexe entre les deux personnes qui veulent
s'unir.

1.
De Vimpubert.
*704. Ncessit d'une prsomption de pubert. De tout temps la pubert
a t une condition du mariage ; la nature l'impose. Mais comme elle

arrive un ge qui varie d'un individu l'autre, on ne pouvait songer,

sans rvolter la pudeur, une vrification directe. On a donc tabli un ge
partir duquel l'individu est considr comme pubre. Il y a ainsi une
pubert lgale qui peut ne pas concider avec la pubert relle.
**705. Age de la pubert lgale. D'aprs les traditions romaines, cet ge
tait fix 12 ans pour les femmes et 14 ans pour les hommes, et jus-

qu'en 1792 on n'en a pas connu d'autre. C'tait une pubert un peu pr-
coce. La prsomption tait bonne peut-tre pour les climats du Midi ; elle

tait contraire aux faits en France, et plus encore dans les pays du Nord.
Heureusement les moeurs corrigeaient la loi ; on s'abstenait en gnral de
se marier si jeune. La loi du 20 septembre 1792 exigea une anne de plus et
la pubert fut^ fixe, suivant les sexes, 13 et 15 ans. Le code civil la reporta
 APTITUDE NATURELLE AU MARIAGE 243

15 ans rvolus pour les femmes, et 18 ans rvolus pour les hommes
(art. 144). Comme l'a dit Portalis il tait impolitique de permettre des
tres peine affranchis de la strilit de l'enfance -de perptuer dans des
gnrations imparfaites leur propre dbilit .

706. Utilit d'une rforme.

Les chiffres adopts par le Code civil sont encore
trop faibleset, mme au point de vue physiologique, il serait avantageux de reculer de nou-

veau l'poque normale du mariage (1). Les femmes qui se marient trop jeunes n'ont que
des enfants petits et chtifs, ou bien elles resteront striles pendant les premires annes de
leur mariage. La mortalit est beaucoup plus grande parmi les enfants de femmes trs
jeunes que parmi ceux dont les mres se sont maries tard.
*707. Des dispenses d'ge.
D'aprs l'art. 145, le gouvernement est autoris per-
mettre le mariage, mme
avant l'ge fix par le Code, pour motifs graves. La loi l'a laiss
juge de la gravit des motifs celui que l'on fait valoir le plus ordinairement est la grossesse
;

de la femme. Il y a sur ce sujet des circulaires ministrielles de 1824 et de 1832. Le mode

suivre pour l'obtention des dispenses est rgl par un arrt du 20 prairial an XI. La loi
n'a pas dtermin non plus l'tendue des drogations que l'art. 144 pourrait recevoir. En
fait, le gouvernement n'accorde jamais de dispense pour plus d'une anne, et leur nombre

est toujours faible (22 en 1901).

2. De la folie.

**708. Pourquoi l'alin est incapable de se marier. Les personnes

qui sont entirement prives de l'usage de la raison, soit par la folie, soit

par l'imbcillit, sont incapables de contracter mariage. Elles sont inca-

pables de donner un consentement, et le consentement est de l'essence du
mariage comme de tous les contrats. C'tait le motif qu'en donnait Pothier
(op. cit., n 92) ; on s'en contente encore de nos jours, et pourtant il n'est
pas le seul. Le mariage n'est pas seulement un contrat, auquel il faille con-
sentir une fois ; c'est aussi un tat qui se prolonge, qui doit durer la vie
entire, avec de lourdes charges, que celui qui se marie doit tre mme
de supporter. Un fou est incapable aussi bien de remplir ses devoirs d'poux
une fois mari que de consentir son mariage.
*709. Possibilit du mariage pendant les intervalles lucides. Quand
la folie prsente des intervalles lucides, le mariage est possible, parce
que, aux yeux du Code, il n'y a pas d'autre obstacle sa conclusion que
l'impossibilit de consentir, et que la volont reparat pendant ces inter-
valles. Pothier, logique dans son systme, le dcidait ainsi : Cette per-
sonne ayant pendant ce temps l'usage de la raison, il n'est pas douteux
que le mariage qu'elle contracterait pendant ce temps serait valable

(op. cit., n 92). Telle est encore la solution implicite du Code civil.

(1) On s'est plaint quelquefois d'un mal inverse. Les mariages tendent devenir de plus
en plus tardifset on a mme reproch la loi militaire d'avoir cet gard un effet dsastreux :

la vie de caserne enlve aux jeunes paysans le dsir de retourner aux champs (discussions
entre MM. Levasseur et Roussel, propos du recensement de 1891, Acad. Sciences morales,
Comptes rendus, 1892, I, 350).
 LE MARIAGE

*710. Effet de l'interdiction. Cette solution est fcheuse. Elle est heureusement
personne l'tat
corrige par l'effet attribu b,V interdiction judiciaire qui constate chez une
L'effet de ce jugement est de frapper l'individu d'une
habituel de dmence ou d'imbcillit.
supprimer pour ainsi dire les inter-
incapacit gnrale et permanente ; son utilit est de
valles lucides, en faisant persister l'incapacit juridique
pendant ces intervalles, de faon
question de savoir si tel acte a t pass
empcher toute difficult dans l'avenir sur la
dclarait l'interdit mcapable
pendant un intervalle lucide ou non. Le projet de Code civil
qui contenait cette disposition bienfaisante fut retranche
de contracter mariage. L'article
de la rgle gnrale qui exige
sur mie observation de Cambacrs que c'tait la consquence
et 12). Ce retranchement
pour le mariage un consentement valable (Fenet, t. IX, p. 8
n'a donc pas eu pour 'but de permettre l'interdit
de se marier, mais bien de supprimer
dans l'art. 146.
comme mutile une nonciation que l'on jugeait contenue implicitement
lorsque leur tat est rgulirement constat par un jugement
Ainsi les fous et les imbciles,
d'interdiction, sont incapables de se marier, mme
quand ils sont par intervalles en tat
pouvait en douter encore, il suffirait de se reporter l'art. 174.
Dans cet
de consentir. Si l'on
la loi permet certains collatraux de faire
opposition au mariage de leur parent
article
en se fondant sur son tat de dmence, mais en mme temps elle les oblige demander son
interdiction dans un bref dlai. Qu'est-ce dire, sinon que l'interdiction une fois prononce
leur parent de contracter mariage.
tablira d'une manire dfinitive l'obstacle qui empche
Cependant les auteurs modernes ont une tendance admettre que l'interdit peut se marier
de doctrine dans Dalloz, Suppl, v Mariage,
dans un intervalle lucide. Voyez l'analyse la
actes de V interdit, p. 154 et suiv.
n 103, et spcialement Hue, t. II, n 17, et Villey, Des
sur la question.
Quant la jurisprudence, elle n'a jamais eu se prononcer directement
de dmence
Un arrt de 1844 a seulement admis, dans ses motifs, que l'interdit pour cause
absolument incapable de se marier dans ses intervalles lucides (Cass., 12 nov.
n'tait pas
Tnb. Ver-
1844, B. 45. 1. 99, S. 45. 1. 246). Voyez aussi Gand, 2 juin 1902. S. 1903. 4. 24;
vins,' 21 juill. 1910, D. 1911. P. et S. 1911. 2. 125, et les notes.
5. 6,

un grand nombre de fous ne sont pas interdits, les familles reculant devant la
En fait
disposition un autre moyen plus
publicit de la procdure d'interdiction et ayant leur
plus discret l'internement. Si la pratique ne produit pas d'effets fcheux, c'est
simple et :

dont la folie est bien caractrise ne trouve pas se marier.

qu'une personne

3.
'De V impuissance.
711. Systme de l'ancien droit.
Dans l'ancien droit, l'aptitude la gnration tait,
mme pour les pubres, exige comme une condition indispensable pour le mariage, qui
tait nul quand elle faisait dfaut. L'impuissance figurait
parmi les empchements dir
Pothier en donnait la raison suivante Si les impubres sont regards
niants du mariage. :

gnration,
comme incapables de contracter mariage, parce qu'ils ne sont pas habiles la
peuvent
quoiqu'ilsdoivent un jour le devenir, plus forte raison les impuissants, qui ne
jamais le devenir, en sont incapables (Contrat de mariage,*? 96). On ne faisait d'exception

que pour l'impuissance qui tenait la vieillesse.

712. Systme moderne.
Le Code n'a point parl de l'impuissance au sujet du mariage.
nullit de mariage
Les travaux prparatoires nous apprennent pourquoi. Les demandes en
et de scandales, mme
qui se fondaient sur cette cause suscitaient beaucoup de difficults
Paris (Arrt de rgle-
aprs que la procdure du congrs eut t abolie par le Parlement de
an X,
ment du 18 septembre 1677). Portalis et Tronchet, dans la sance du 14 brumaire
silence gard par la loi sur l'impuissance par le dsir de mettre fin ces incon-
expliqurent le
l'ge de la pubert
vnients. Il en rsulte que l'aptitude engendrer ou concevoir, aprs
lgale, n'est plus exige par la loi. Voir toutefois ce
qui sera dit propos des nullits de

mariage (ci-dessous, n 1030).

i
 PROHIBITIONS PARTICULIERES 245

4. De la diffrence des sexes.

713. Silence des textes.

Chaque poux tant personnellement apte au mariage, il est
de plus ncessaire que ceux qui se prsentent pour se marier soient de sexe diffrent. Cette
condition est tellement vidente que la loi n'en a pas parl. Elle doit cependant tre vrifie.
Ordinairement, son existence est certaine par elle-mme mais l'officier de l'tat civil a un ;

moyen juridique pour s'en assurer la loi veut qu'il se fasse remettre les actes de naissance
:

des deux poux, toutes les fois qu'il sera possible de se les procurer (art. 70). Or, l'acte de nais-
sance indique le sexe de l'enfant, et c'est un des points que l'officier de l'tat civil qui a reu
cet acte a d vrifier par lui-mme ou par un mdecin dlgu. Dans les cas exceptionnels
o il y aurait une erreur sur le sexe de l'un des conjoints, ou bien s'il y a absence de sexe
dtermin, une question s'lve c'est celle de la nullit du mariage
: elle sera examine ;

plus loin, nos 1005 et 1006.

CHAPITRE III

PROHIBITIONS FONDES SUR DES CAUSES PARTICULIRES

*714. Notion gnrale et numration. Il ne suffit pas qu'une personne

ait l'aptitude gnrale au mariage, telle qu'elle est dtermine au cha-
pitre prcdent ; bien que cette capacit primordiale et indispensable soit
acquise, il peut y avoir une raison spciale qui V empche de se marier. Dans
certains cas la loi interdit le mariage une personne, en considration
d'un fait ou d'un tat qui constitue pour elle une prohibition exceptionnelle
de mariage. Toutes ces prohibitions, sauf une, drivent du Code Napolon.
Les causes qui les motivent sont : 1 L'existence d'un premier mariage non
encore dissous ;
2 La parent ou V alliance au degr prohib ;
3 La crainte
d'une confusion de part ;
4 L'abus du divorce ;
5 L'tat militaire. En
outre un certain nombre de prohibitions ont exist autrefois, que nos lois
modernes n'ont pas reproduites; une autre a subsist jusqu'en 1904 : la

complicit d'adultre.

1. Prohibitions existantes.

**715. Classification. Elles se divisent en deux classes :

Les unes sont absolues, en ce sens qu'elles interdisent le mariage avec

toute autre personne, quelle qu'elle soit : celui qui en est frapp ne peut
pas se marier du tout. Telles sont les nos 1, 3 et 5 de la liste prcdente.
Les autres sont relatives, c'est--dire que le mariage est interdit avec
telle ou telle personne dtermine (un parent, un alli, l'ancien conjoint),
246 LE MARIAGE

mais non avec les autres. Elles sont fondes en effet sur un rapport parti-
culier qui existe entre deux individus et qui n'existe pas entre chacun
d'eux et toute autre personne. L'effet de ces prohibitions est donc trs
born, tandis que les premires reposent sur une qualit personnelle de
l'individu qui existe ncessairement envers tout le monde.

1 Mariage antrieur non dissous.

*716. Raisons d'tre de la monogamie.

La monogamie est depuis longtemps
la loi des peuples civiliss.La nature elle-mme l'indique, comme devant tre la rgle de
l'humanit, en maintenant dans l'espce humaine l'quilibre numrique des sexes. En
France, par exemple, si l'on considre, en chiffres ronds, un million d'enfants, on voit qu'ils
se partagent par moitis peu prs gales en garons et en filles. Le faible excdent des
garons (510 000 contre 490 000) est plus que compens par les chances plus nombreuses
de mortalit qu'ils ont courir. La polygamie est le rgime des races pauvres. Elle suppose
qu'une partie de la population vit dans une sorte de promiscuit, tandis que les grands et
les riches entretiennent plusieurs femmes. Les chefs gaulois taient polygames, et les

exemples de polygamie persistrent longtemps chez les Francs, mme tablis en Gaule et
devenus chrtiens. C'tait un retour offensif de la barbarie, car le monde latin tait mono-
game. L'glise fit beaucoup pour rendre au mariage sa dignit.

*717. Rpression de la bigamie. Pour pouvoir se marier, il faut tre

libre, c'est--dire clibataire, veuf ou divorc. Celui qui est dj engag
dans les liens d'un premier mariage ne peut pas en contracter un second.
Il y aurait bigamie, et le second mariage serait nul. En outre, si l'poux
bigame s'tait remari de mauvaise foi, c'est--dire n'ayant aucun motif
plausible de se croire veuf, il commettrait un crime, puni des travaux
forcs temps (art. 340 C. pn.). L'officier public qui le marierait sciemment
serait condamn la mme peine.

*718. Moyen adopt pour empcher la bigamie.

Une loi du 17 aot 1897 a orga-
nis des mesures destines empcher la bigamie de se produire, ou tout au moins la rendre
plus difficile. Une mention du mariage doit tre inscrite dans un court dlai en marge de
Vacte de naissance des futurs poux. Les extraits d'actes de naissance portent la date du
jour o ils sont dlivrs, et quiconque veut se. marier doit produire l'officier de l'tat civil
un extrait de frache date de son acte de naissance cet extrait ne doit pas avoir plus de
:

trois mois, s'il a t dlivr en France, ni plus de six mois, s'il a t dlivr dans une colonie
ou dans un consulat (art. 70). Par ce moyen l'officier de l'tat civil charg de procder un
mariage peut savoir d'une faon peu prs sre si les futurs poux ne sont pas dj engags
dans les liens d'une prcdente union.
719. Unions polygames clbres l'tranger.
La loi qui prohibe la bigamie
est une loi d'ordre public elle s'impose donc mme aux trangers qui habitent la France,
;

mme ceux dont la loi nationale admet la pluralit des femmes. Cependant ces trangrs
ne s'exposent pas des poursuites en venant dans notre pays, leurs mariages tant par
hypothse clbrs en dehors du territoire ; ce que la loi prohibe et punit, c'est le fait de la
clbration du second mariage en France. D'ailleurs elle respecte les usages des populations
musulmanes dans nos colonies et dans les pays de protectorat.
720. Cas d'absence d'un conjoint.
L'absence ne donne jamais la certitude de la
mort; il en rsulte que le conjoint abandonn par l'absent n'est pas libre de se remarier,
quand mme l'absence durerait trs longtemps, parce qu'il ne peut pas prouver la dissolu-
tion du mariage en produisant Vacte de dcs de son conjoint. Voyez l'Avis du Conseil d'tat.
 PROHIBITIONS PARTICULIRES 247

du 17 germinal an XIII, en note sous l'art. 139 C. civ., qui condamne l'emploi des actes de
pour les militaires disparus.
notorit

2 Parent ou alliance.

*721. Motifs de la prohibition. La prohibition du mariage entre proches

parents est fonde sur une double raison :

1 Une raison physiologique. Dans les unions entre parents la race

s'affaiblit; les enfants sont souvent atteints de surdit, de folie ou d'pi-

lepsie, ou ne vivent pas. Le sang a besoin de se mler.

2 Une raison morale. Entre proches parents l'existence est souvent
intime ; la vie de famille les runit tous sous le mme toit. La perspective
d'un mariage possible pourrait provoquer des dsordres.
Cette seconde raison est seule applicable aux allis.

722. Impunit de l'inceste.

Le mariage clbr entre personnes parentes ou allies
au degr prohib est nul, et le vice qui l'atteint porte le nom Hnceste. Chose remarquable ;
l'inceste, qui est un crime dans beaucoup de pays, n'est pas puni en France. La sanction
purement civile de la nullit du mariage est la seule, et naturellement elle ne frappe que
ceux qui se marient, non les concubins.
L'inceste n'est pas puni en Roumanie il l'est ;

en Allemagne, en Autriche, en Hongrie, en Sude.

723. tendue ancienne de la prohibition.
A l'poque o le droit canonique
rgissait seul le mariage, il avait tabli des prohibitions trs tendues, jusqu'au 6e et mme
jusqu'au 7e degr canonique, ce qui, suivant la computation donne le 12 e et le 14 e degr.
civile,

Ces prohibitions excessives eurent un rsultat singulier : les mariages des maisons rgnantes

en Europe, qui s'alliaient presque toujours entre elles, taient pour la plupart sujets tre
casss, et dans la pratique on vit des exemples scandaleux d'annulation. Il fallait ragir :
en l'an 1215, le Concile de Latran limita les prohibitions en ligne collatrale au 4 e degr
canonique, qui est le degr de petit-fils de cousins germains (notre huitime degr civil).

*724. Rduction moderne. Sous la Rvolution, la prohibition n'exista

plus qu'en ligne directe, et entre frres et surs. Le Gode civil s'est montr,
lui aussi trs sobre de prohibitions, peut-tre trop, car il permet les mariages
entre cousins germains, que condamnent beaucoup de physiologistes.
Les interdictions canoniques survivent encore pour le mariage l'glise ;

mais on obtient facilement une dispense pour beaucoup d'entre elles, et

elles ne sont plus gure autre chose qu'une ressource fiscale pour le clerg.

*725. Prohibition absolue en ligne directe. Entre personnes unies

par un lien de parent ou d'alliance en ligne directe, que ce lien soit lgitime
ou naturel, le mariage est prohib tous les degrs (art. 161). Toutefois,
en matire d'adoption, l'art. 348 ne mentionne que les allis du premier
degr : il dfend le mariage de l'adopt avec le conjoint de l'adoptant,
et celui de l'adoptant avec le conjoint de l'adopt. Mais cause de l'ge
qu'a ordinairement l'adoptant (plus de 50 ans), il semble inutile de prvoir
des projets entre personnes d'un degr plus loign.
**726. Prohibition en ligne collatrale. H y a prohibition :

1 Entre personnes parentes ou allies au second degr : frres et surs.

248 LE MARIAGE

beaux- frres et belles-surs sans distinguer encore si la parent est lgitime

ou naturelle (art. 162). Toutefois entre beaux-frres et belles-surs la
prohibition a t presque entirement supprime par la loi du 1 er juillet 1914
modifiant l'art. 162 ; elle ne subsiste plus qu'au cas o le mariage qui avait
cr l'alliance s'est dissous par le divorce.-
Dans le cas d'adoption, la parent au degr de frres et surs peut exister soit entre
enfants adoptifs d'un mme individu, soit entre l'adopt et un enfant qui surviendrait plus
tard l'adoptant (art. 348), car l'adoption n'est possible que de la part d'une personne qui
n'a pas encore d'enfants.

2 Entre personnes parentes au 3 e degr : oncle et nice, tante et neveu

(art. 163). Cette prohibition est spciale la parent lgitime; l'art. 163
ne mentionne pas, comme le font les art. 161 et 162, les parents naturels
ct des parents lgitimes. Elle ne s'applique pas davantage l'alliance :

entre allis, il n'y a d'empchement pour le mariage que pour les beaux-
frres et belles-soeurs ; une personne peut donc pouser l'ex-conjoint de
/son neveu ou de sa nice, ou celui de son oncle ou de sa tante.
3 Entre grand-oncle ou grandHante avec un petit-neveu ou une petite-

nice. Cet empchement est comme le prcdent spcial aux parents lgi-

times et ne s'applique ni aux parents naturels ni aux allis ce degr, mais

il n'a pas t tabli expressment par le Code.
On s'est demand si les expressions oncle, tante, neveu, nice de l'art. 163 com-
prennent les grands-oncles et grand'tantes, les petits-neveux et petites-nices. La question
fut soumise au Conseil d'tat, qui la rsolut ngativement le 23 avril 1808, et c'est aussi
ce qui semble bien rsulter des discussions prparatoires du Code civil. Mais l'avis du Conseil
ne fut pas approuv, et Napolon fit paratre au Bulletin des lois, le 7 mai 1808, une dcision
contraire qui interdit le mariage entre un grand-oncle et sa petite-nice. Bien que cette
dcision n'ait pas t rendue dans la forme ordinaire des dcrets, et ne soit revtue d'aucune
signature, la jurisprudence s'y conforme (Cass., 28 nov. 1877, D. 78. 1. 209, S. 78. 1. 337).
*727. Question relative la parent naturelle.
Pour faire obstacle au mariage,
faut-il que cette parent soit lgalement tablie soit par une reconnaissance volontaire, soit
par un jugement? En rgle gnrale, la parent naturelle ne produit d'effets lgaux qu'au-
tant qu'elle est rgulirement constate par l'un de ces deux modes, et d'habitude la loi
a soin de le rappeler elle ne parle jamais des parents naturels sans ajouter les mots lga-
:

lement reconnus . Ici, par extraordinaire, ces mots ne figurent pas dans le texte plusieurs :

en ont conclu que cela n'tait pas ncessaire, et ils ont cru dmontrer que cette omission
tait intentionnelle au moyen des travaux prparatoires la Cour de Lyon avait demand :

qu'on ajoutt les mots lgalement reconnus et on ne tint pas compte de son observation.
<>,

Ils font valoir en outre le scandale qu'il y aurait voir un homme pouser sa fille ou sa

sur naturelle non reconnue, alors que la parent est certaine en fait et connue de tout le
monde. Voyez en ce sens Trib. civ. de Versailles, 13 janv. 1892, S. 92. 2. 92. Nanmoins
l'opinion gnrale est d'avis contraire. La rgle est que la parent naturelle doit tre rgu-
lirement constate pour produire ses effets, il faudrait un texte formel pour droger cette
rgle, et ce texte manque.
*728. Observation relative l'alliance.
Rappelons ce qui a t dj dit propos
de l'alliance l'obstacle qu'elle cre pour le mariage subsiste mme aprs la dissolution de
:

l'union qui l'a fait natre, et cela alors mme qu'il n'en resterait pas d'enfants. Il y a mieux:
tant que cette premire union dure, on n'a pas besoin de l'alliance pour empcher le mariage
entre allis, car il y aurait bigamie pour l'un des deux.
 PROHIBITIONS PARTICULIRES 249

729. Combinaisons de parent ou d'alliance o le mariage est permis.

Il n'y a pas d'autres empchements de mariage fonds sur la parent
ou l'alliance. Ainsi le mariage est permis entre cousins germains, mme
sans dispenses. Ainsi encore deux surs peuvent pouser les deux frres ;

deux surs peuvent se marier l'une avec le pre, l'autre avec le fils. De
mme quand un veuf ayant un fils pouse une veuve qui a dj une fille,
le fils de l'un peut pouser la fille de l'autre.
**730. Dispense pour cause de parent. L'obstacle que la parent
ou l'alliance met au mariage peut tre lev dans trois cas au moyen de
dispenses accordes par le gouvernement :

1 Entre beaux-frres et belles-surs (L. 16 avril 1832), dans le cas

exceptionnel o cette prohibition subsiste encore (voy. ci-dessus, n 726-1) ;

2 Entre oncle et nice ou tante et neveu (parents au 3 e degr) ;

3 Entre grand-oncle et petite-nice ou entre grand'tante et petit-neveu

(parents au 4e degr) (art. 164 et dcision impriale de 1808).

Les dispenses sont accordes par le chef de l'tat sur le rapport du ministre de la Justice,
et sur l'avis du ministre public du lieu du domicile de l'imptrant. L'arrt du 20 prairial
an XIa rgl le mode de dlivrance de ces dispenses. En 1901, il en a t dlivr 150 pour
cause de parent, et 1 287 pour cause d'alliance {Officiel du 5 janvier 1904). Une circulaire
novembre 1904, a recommand aux parquets de se montrer trs larges pour
ministrielle, de
l'octroi des dispenses, etabrog une circulaire contraire du 11 novembre 1875. Aucune
sanction pnale n'atteint l'officier de l'tat civil qui clbre un mariage sans exiger ces dis-
penses (Nancy, 15 juill. 1909, P. et S. 1910. 2. 105).

3 Crainte d'une confusion de part.

*731. Caractre temporaire de la prohibition. Toutes les fois que la femme

survit la dissolution de son mariage, la loi lui impose un dlai de dix mois, qu'elle doit
laisser s'couler avant de se remarier. La dfense en est faite la femme pour le cas de mort
du mari par l'art. 228 et pour le cas de divorce par l'art. 296. On l' tend par analogie au cas
o le mariage a t annul. Aussi l'expression dlai de viduit dont on se sert ordinaire-
ment pour le qualifier est-elle trop troite, ne convenant qu' un cas sur trois. Aprs un
divorce, le dlai courait du jour de la transcription du jugement l'tat civil (Paris, 3 mai
1899, D. 1900. 2. 177) mais une loi du 13 juillet 1907 a abrg ou mme supprim compl-
;

tement ce dlai (1).

732. Ses motifs. Cette rgle n'est pas fonde sur des raisons de convenance, sur une
sorte de deuil lgal impos aux veuves, car elle s'applique des femmes qui ne sont pas
toutes des veuves, et les hommes, mme veufs, n'y sont jamais soumis. Elle a pour motif
le dsir d'viter une confusion de part {turoalio sanguinis ou partus), c'est--dire l'incerti-

tude sur le vritable pre de l'enfant. En effet, la loi, pour dterminer la paternit lgitime,

a d valuer la dure possible des grossesses d'une manire un peu large, de faon com-
prendre les cas extrmes de longueur ou de brivet elle leur assigne une dure de 300 jours
:

au plus et 180 au moins. On obtient ainsi un intervalle de 121 jours, pendant lequel se place
ncessairement la conception. Si une femme pouvait se remarier aussitt aprs la dissolu-

(1) La femme divorce peut se remarier aussitt aprs la transcription du divorce, lors-
u'il s'estcoul trois cents jours aprs le premier jugement, prparatoire ou autre, rendu
ans la cause, ou lorsqu'il y a eu une sparation de corps prcdant le divorce (art. 296 et
297 nouveaux).
250 LE MARIAGE

tion de son premier mariage, et si cette femme mettait ensuite au monde un enfant moins
de 300 jours aprs la dissolution du premier mariage, cet enfant pourrait tre attribu lga-
lement ses deux maris, puisque la priode de 121 jours, pendant laquelle la conception
a t possible aurait commenc du vivant du premier mari et ne se trouverait pas encore
finie au moment oi> le second mariage serait clbr.

733. Fixit du dlai.

Le dlai de 10 mois choisi par la loi est celui des grossesses
les plus longues, 300 jours. Aprs ce temps on est certain que les enfants qui naissent n'ont

pas pour pre le premier mari. La confusion de part que redoute la loi disparat lorsque la
femme, enceinte la dissolution de son mariage, accouche avant l'expiration des dix mois.
Cependant la loi ne lve pas la prohibition du mariage, et quelque vaine que soit une crainte
de ce genre, il faut attendre la fin du dlai.

4 Complicit d'adultre (Prohibition supprime en 1904).

734. Origine de 3a prohibition.

Une loi d'Auguste, Lex Julia de adulteriis coercen-
dis, avait interdit la femme condamne pour adultre d'pouser son complice (Digeste, liv.
XLVTI1, tit. 5, fr. 40).
735. Systmedu Code.
Les auteurs du Code, afin de rprimer la licence des murs
que la Rvolution avait porte son comble, s'taient montrs svres ils interdisaient :

l'poux adultre de se marier avec son complice aprs le divorce (art. 298). Son applica-
tion supposait que le complice de l'adultre tait connu et qu'il avait t dsign soit dans
le jugement correctionnel, soit dans le jugement de divorce (Paris, 2 aot 1887, S. 87. 2.

160).
736. Rforme de 1904. Le mrite de la disposition crite dans l'art. 298 tait fort
controvers. Tandis que ses partisans y voyaient une mesure de haute moralit, ses adver-
saires lui reprochaient de perptuer le scandale en empchant l'poux coupable de rgula-
riser l'avenir sa situation. Le 15 dcembre 1904 une loi a supprim cette prohibition de
mariage.
5 Union antrieure dissoute par le divorce.

737. Attnuation de cette prohibition. L'ancien 295 disait que les poux
art.
divorcs ne pourraient plus se runir nouveau par le mariage. La
rupture, une fois opre,
devait tre dfinitive ; ceux bien rflchir
c'tait auparavant. Le but tait d'viter des
divorces demands la lgre.
En 1884 on est parti d'une autre ide. Le divorce est un
mal si les poux divorcs se rconcilient, pourquoi ne pas admettre une sorte de restauration
:

de leur mariage, surtout quand ils ont eu des enfants? On a donc supprim en principe l'an-
cienne prohibition. On ne l'a laisse subsister que pour un cas particulier, qui, comme on va
le voir, est de nature se prsenter rarement si dans l'intervalle l'un des poux avait con-
:

tract un nouveau mariage avec une tierce personne et si ce second mariage a t lui aussi
dissous par le divorce, il ne pourra plus se remarier avec son premier conjoint. Il est devenu
suspect et on craint que son troisime mariage ne soit pas plus solide que les deux premiers.

6 tat militaire.

738. tendue et sanction de la prohibition.

Trois dcrets, des 16 juin, 3 et 28 aot
1808, ont dfendu aux militaires, marins et gendarmes de se marier sans l'autorisation de
leurs suprieurs, qui est donne aux officiers par le ministre, aux sous-officiers et soldats par
le conseil d'administration de leur corps. Voyez aussi les ordonnances du 29 novembre 1820
et du 20 janvier 1832. Pendant longtemps la ncessit d'une autorisation s'appliquait mme
aux hommes .de la rserve sjournant dans leurs foyers (Cire, du 10 janvier 1854, D. 54. 3.
13. Voyez toutefois L. 1 er fvrier 1868). Il est permis aux hommes de la disponibilit et
de la rserve de l'arme active de se marier sans autorisation.
L'officier de l'tat civil qui clbrerait sciemment le mariage d'un officier, sous-officier ou
soldat, sans exiger la pice portant autorisation ou sans l'annexer l'acte de mariage, encour-
rait la destitution (Dcr. de 1808, art. 3).
 CONSENTEMENT DES PARENTS 251

2. Anciennes prohibitions abolies.

739. Leur grand nombre dans l'ancien droit.

Les prohibitions de mariage taient
autrefois beaucoup plus nombreuses qu'aujourd'hui les vux solennels que prononcent
:

les religieux profs ; les ordres sacrs (prtrise, diaconat et sous-diaconat) Vaillance spiri- :

tuelle ne du baptme entre les parrain et marraine, d'une part, et les parents du baptis,
ou Tentant lui-mme, d'autre part V empchement d'honntet publique n des fianailles,
;

entre chaque fianc et les parents de l'autre en ligne directe le rapt ou la sduction d'une ;

jeune fille le meurtre du prcdent conjoint la diversit de religion (dit de novembre 1680
; ;

sur les mariages entre catholiques et hrtiques) ; (Code noir de 1724) ;

la diffrence de couleur
a mort civile qui frappait les condamns aux peines Presque toutes ces prohibi-
capitales.
tions ont disparu pendant la Rvolution ou par l'effet de la publication du Code (L. 30 ven-
tse an XII). Cependant les mariages entre blancs et noirs et mtis n'ont t permis dans
les colonies franaises qu'en 1831 et 1833 la mort civile a subsist jusqu'en 1854. En outre,
;

les empchements qui drivent de la parent et de l'alliance ont t considrablement rduits.

740 Mariage in extremis
.
Les mariages contracts l'approche de la mort n'taient
.

pas proprement parler prohibs, car on n'en avait pas dfendu la clbration mais les ;

ordonnances de 1639 et 1697 les avaient privs d'effets civils. Le point le plus grave tait
que la personne qui avait eu des enfants d'un concubinage ne pouvait pas les lgitimer par
un mariage clbr aux derniers moments de sa vie. On esprait par ce moyen engager les
concubins rgulariser au plus vite leur situation au lieu d'attendre leur dernire heure.
Le mariage in extremis n'tait donc pas dfendu seulement la loi le rendait inutile. Rigueur
;

vaine que le Code civil a abandonne elle n'empchait pas le mal elle empchait de le
; ;

rparer.
741. Mariage des prtres.
Les vux religieux engendraient autrefois un obstacle
absolu au mariage 1 pour ceux qui taient ordonns prtres, diacres ou sous-diacres
:
;

2 pour ceux et celles qui entraient dans les ordres monastiques. Les Parlements ont tou-
jours accept les dcisions des conciles sur ce point. Mais les interdictions canoniques ont
t abroges par la Rvolution (Constitution des 3-14 septembre 1791 ; dcrets du 17 d-
cembre 1792, des 19 juillet, 29 juillet, 12 aot et 19 septembre 1793; et pour les ordres
monastiques, L. 13-19 fvrier 1790).
Depuis la Rvolution, il n'y a jamais eu de doute relativement aux membres des commu-
nauts religieuses d'hommes ou de femmes : les lois qui les ont rendus capables de se marier
n'ont jamais t rapportes. Au contraire, la question du mariage des prtres a plus d'une fois
passionn y a toute une
les esprits. Il littrature sur ce sujet (Voir Dramard, Bibliographie,
nf* 451 480, et mes deux premires
ditions, t. III, n 57). La question avait t dfiniti-
vement tranche bien avant que la sparation de l'glise et de l'tat l'ait fait disparatre.
(Cass., 25 janv. 1888, D. 88. 1. 97, S. 88. 1. 193).

CHAPITRE IV
DU CONSENTEMENT DES PARENTS

1. Notions gnrales et historiques.

742. Bibliographie. Vantroys,' tude historique et critique sur le consentement des

parents au mariage, thse, Paris, 1889. Franck Bernard, tude sur le consentement des
ascendants au mariage, thse, Paris, 1899.
252 LE MARIAGE

*743. Protection due aux mineurs. L'homme et la femme prennent

en se mariant les engagements les plus graves qu'ils puissent avoir tenir
au cours de la vie : ils doivent tre capables d'en comprendre la porte
et capables aussi de les remplir. Celui qui se marie dispose de son avenir
entier, et ce qui augmente encore le pril, c'est qu'il agit ordinairement
sous l'empire d'un sentiment qui trouble et fait taire la raison. Voil
pourquoi les mineurs ne peuvent pas se marier librement : il leur faut
le consentement de leurs parents ou de leur famille. L'approbation des
parents n'est pas seulement une garantie contre un coup de tte; s'ils ne
doivent pas laisser leur enfant s'engager la lgre dans un mauvais
mariage, ils doivent aussi, quand se prsente un bon parti, penser au
lendemain ; des poux trop jeunes n'ont pas la raison et l'exprience nces-
saires pour diriger une maison et lever des enfants. C'est une mesure de
prudence sociale que d'exiger pour le mariage cette maturit d'esprit que
l'ge seul peut donner. La loi n'impose pas d'une manire absolue la condi-

tion de majorit ; elle en fait juges les parents et leur dlgue le pouvoir
d'apprcier en fait si le mariage peut raisonnablement avoir lieu.

On peut donc se marier ds que l'ge de la pubert lgale est venu ; mais
tant que la majorit n'est pas atteinte, le mariage a besoin d'tre autoris
par les parents. Ainsi le rle de ces deux conditions de capacit n'est pas le

mme : avant la pubert, le mariage est impossible, sauf l'effet des dis-
penses d'ge ;
aprs la pubert, mais avant la majorit, le mariage est pos-
sible, mais seulement avec le consentement des parents.
**744. Majorit matrimoniale. L'ancien droit coutumier franais avait
conserv la majorit romaine de 25 ans comme ge de la pleine capacit
juridique. En 1792, l'ge de la majorit fut abaiss 21 ans ; nanmoins
le Code civil avait maintenu, en matire de mariage, l'ancienne majorit
romaine, au moins partiellement : les garons avaient besoin du consente-
ment de leurs parents jusqu' 25 ans ; tant qu'ils n'avaient pas atteint cet
ge, ils taient rputs mineurs quant au mariage (art. 148). Il existait

ainsi une majorit spciale pour le mariage, la majorit matrimoniale, dis-

tincte de la majorit ordinaire. Une loi du 21 juin 1907 a supprim cette
majorit spciale et permis aux jeunes gens de se marier sans le consente-
ment de leurs parents ds qu'ils ont atteint l'ge de 21 ans, afin de rduire

lenombre des unions illgitimes et des enfants naturels.

Pour les filles, la majorit, et avec elle la pleine indpendance, a tou-
jours t fixe 21 ans depuis le Code civil (art. 148).

745. Inutilit du consentement des parents en droit canonique. En droit

romain, la puissance paternelle n'avait pas de limite : elle durait autant que la vie du pre ;

40 ou 50 ans l'homme pouvait encore tre arrt dans ses projets de mariage par le refus
paternel. Il se fit une lente raction mesure que les traditions romaines s'affaiblissaient :
 CONSENTEMENT DES PARENTS 253

on permit aux enfants de famille de se marier sans le consentement de leurs parents. Le

mouvement, commenc sous les empereurs paens, s'acheva la fin du moyen ge. Les
canonistes avaient adopt de bonne heure la doctrine de la validit du mariage contract
sans l'assentiment du pre de famille et le Concile de Trente la proclama solennellement
dans sa session XXIV e en frappant d'anathme les partisans de la nullit. C'est la mani-
,

festation la plus remarquable d'une tendance constante du droit canonique, qui a voulu
assurer tout prix la libert des mariages, ft-ce au pril de la famille (1 ).
746. Sa ncessit rtablie par le pouvoir civil.
Les Parlements n'acceptrent
pas la dcision du droit canon et ils maintinrent la ncessit du consentement des parents.
Toutefois, sauf quelques arrts isols, ils ne conservrent pas intact le systme romain
et prirent un moyen terme les mineurs de 25 ans furent seuls astreints la ncessit d'ob-
:

tenir le consentement de leurs parents ; les majeurs taient seulement tenus de requrir leur
conseil, et, en cas de refus, ils pouvaient passer outre.
Les enfants de famille qui se passaient du consentement de leurs parents se mariaient
ordinairement en secret. De l le nom qu'on donne ces mariages de mariages clandestins,
ce qui voulait dire mariages non autoriss par les parents. On trouvera plus loin (n 843)
un autre sens du mot ne faut pas confondre avec celui-ci. Les mariages clandestins
qu'il
taient frquents ;
empcher, les rois tablirent contre eux une lgislation de plus
pour les

en plus svre. Un dit de Henri II, de fvrier 1556 (1557 nouv. st.), permet aux parents
d'exhrder leurs enfants maris sans leur consentement (2). L'ordonnance de novembre 1639
les dclara dchus de plein droit de tous leurs droits successoraux et de tous les avantages
provenant des testaments ou de leur contrat de mariage. D'autre part, les Parlements
assimilrent le mariage clandestin au rapt et lui en appliqurent les peines ce fut le rapt ;

de sduction (voyez Duguit, Le Rapt de sduction, Revue historique de droit, 1886, p. 587).
Mais, malgr les efforts de quelques-uns, la jurisprudence civile n'osa jamais aller plus loin
et aboutir franchement la nullit du mariage. Il n'appartenait qu' l'glise de prononcer
des annulations. L'dit de 1556 n'en a pas moins une grande importance historique : il est
en France le premier acte lgislatif relatif au mariage manant de l'autorit royale.

2. Personnes dont le consentement est requis.

A. Mariage d'un enfant lgitime.

1 Consentement des pre et mre.

**747. Cas o les deux parents sont en tat de consentir. Si le pre

et la mre sont tous deux vivants et en tat de manifester leur volont,

l'enfant doit en principe obtenir le consentement de tous les deux, mais
en cas de dissentiment, l'avis du pre l'emporte : si le pre consent, le

(1) Le droit canonique, dit M. Esmein (t. I, p. 85-86), par un lan naturel et par un
parti pris puissant, favorise la conclusion des mariages. Il pousse au mariage tous ceux
qui ne se sentent pas capables de porter l'tat suprieur de virginit ou de continence et
qui ne s'y sont pas astreints par des vux solennels... Pour faciliter la conclusion des mariages
l'ge o les passions ont le plus de force, il a affaibli la puissance paternelle et l'autorit
familiale ; il a dclar capables de se marier, de leur seule autorit, toutes les personnes

pubres. Voyez ibid. les textes rapports par M. Esmein et qui donnent les motifs de cette
tendance du droit canonique.
(2) Cet dit a eu pour cause un incident historique. Henri II voulait marier sa fille natu-
relle Diane Franois de Montmorency, fils du conntable. Or Franois avait pous
secrtement Jeanne de Piennes, fille d'honneur de Catherine de Mdicis, et le roi, qui ne
pouvait obtenir du pape Paul IV la cassation du mariage, chercha par d'autres moyens
le rompre (Vantroys, Thse, p. 188 et suiv.).
254 LE MARIAGE

mariage peut avoir lieu; s'il refuse, le mariage est impossible (art. 148).
Le pre exerce donc pour le mariage de ses enfants le pouvoir prpondrant
qui lui appartient dans la famille, mais la loi veut que la mre soit con-
sulte en mme temps que lui. C'est d'abord un acte de dfrence, et cette
dmarche n'est pas inutile ; la mre peut avoir prsenter des observa-
tions capables de faire rflchir son mari ou son fils.

**748. Cas o un seul des deux parents est en tat de consentir. Si l'un
des deux parents, soit le pre, soit la mre, est mort ou dans V impos-
sibilit de manifester son consentement pour cause de folie, d'absence, d'in-
terdiction..., le consentement du parent prsent et capable suffit, quand
mme ce serait la mre, quand mme elle ne serait pas tutrice. L'art. 149
ne fait aucune distinction. Le droit de consentir au mariage est une prro-
gative de la puissance paternelle, qui ne peut appartenir qu'aux pre et
mre, tant qu'ils sont vivants et capables. Le mineur qui n'a plus que sa
mre est ainsi dispens de consulter ses ascendants paternels.
*749. Cas o les parents sont divorcs ou spars de corps. Lorsqu'il existe
une sparation de corps ou un divorce prononc contre le pre et que la garde des enfants
lui a t enleve pour tre confie la mre, l'enfant peut rencontrer une opposition injuste
de la part de son pre le droit antrieur n'offrait aucun moyen de la surmonter.
;

C'est sur cette hypothse qu'a t crit le roman de M. Paul Bourget, intitul Un
divorce . Une loi du 28 juin 1896, remanie par la loi du 21 juin 1907, a chang l'tat du
droit (art. 152 nouv.). Il faut distinguer deux cas :

1 Si l'un des deux parents runit la double condition tablie en 1896 (c'est--dire si

le divorce ou la sparation a t prononc son profit et si la garde des enfants lui a t

confie), que ce soit le pre ou la mre, son consentement suffit.

deux parents est

2 Si cette double condition n'est pas remplie, le dsaccord entre les
tranch par la justice : consentement demand
c'est le tribunal civil qui accorde ou refuse le

(art. 152 modifi en 1907). Le tribunal comptent est celui du domicile de la personne qui

a la garde de l'enfant les dbats ont lieu en chambre du Conseil la dcision est rendue .
; ;

l'audience ; elle est en dernier ressort.

Lorsque le divorce a t prononc aux torts des deux poux, on considre chacun d'eux
comme l'ayant obtenu.

2 Consentement des ascendants du second degr.

*750. galit entre les deux lignes. Lorsque le pre et la mre sont
tous les deux morts ou dans l'impossibilit de manifester leur volont,
le droit de consentir au mariage passe aux ascendants du degr suprieur,
les grands-pres et grand'mres. Il se partage galement entre les deux
lignes paternelle et maternelle ; le ct paternel ne l'emporte pas sur
l'autre. Par consquent, il suffit qu'une des deux lignes consente pour que
le mariage ait lieu : le partage vaut consentement (art. 150, al. 2).

*751. Comment se dtermine l'avis de chaque ligne. Quand pourra-t-on dire

qu'une ligne consent au mariage? Cela dpend du nombre des ascendants qui la repr-
sentent. S'il n'y en a plus qu'un, il suffit de son consentement. Vavis de V ascendant unique,
qui reprsente une des deux lignes, remporte donc sur V opposition de Vautre ligne, mme si
cet ascendant appartient la ligne maternelle, mme si c'est une femme. Ainsi le mariage
 CONSENTEMENT DES PARENTS 255

pourra avoir lieu si la grand'mre maternelle l'autorise, quand mme le grand-pre et la

grand'mre de la ligne paternelle rpondraient par un refus. La prpondrance du sexe
masculin, qui est admise entre ascendants de la mme ligne, n'a pas lieu d'une ligne
l'autre.
S'il y a deux ascendants dans la mme ligne, le grand-pre et la grand'mre, tous deux
doivent tre consults, mais s'ils ne sont pas du mme avis, on applique la mme rgle
que pour le dsaccord entre les pre et mre Y avis du mari remporte sur celui de sa femme
:

(art. 150, al. 1 er ). Par suite, lorsque l'enfant a encore ses quatre ascendants du second degr,

le consentement d'un seul, pourvu qu'il soit du sexe masculin, l'emporte sur l'opposition
des trois autres. La disposition de l'art 152 est spciale aux pre et mre et ne s'applique
pas aux autres ascendants.

3 Ascendants du troisime degr.

752. Dvolution leur profit du droit de consentir au mariage. Les ascendants

du troisime degr, bisaeuls ou arrire-grands-pres et grand 'mres, ne sont pas nomms
expressment dans la loi. On reconnat cependant que les expressions aeuls et aeules
dont se servent les art. 150 et 160 anc. (159 nouv.) sont gnrales et comprennent tous les
ascendants. Toutefois, un bisaeul ne doit tre consult qu'autant qu'il reste seul pour
reprsenter sa ligne ; le droit de consentir au mariage de son arrire-petit-enfant ne peut donc
tre exerc par lui qu'aprs la disparition de tous les ascendants plus proches en degr dans
la mme ligne.
On admet en gnral que chaque ligne possde un droit propre, qui doit tre exerc tant
qu'elle a des reprsentants. Il en rsulte consentement donn par un bisaeul rest
que le

seul dans sa ligne peut l'emporter sur l'opposition des aeuls plus rapprochs qui repr-
sentent l'autre ligne.
Toutefois, cette dvolution d'un degr l'autre est conteste par
quelques auteurs qui n'admettent l'intervention des ascendants du troisime degr qu'au-
tant que le second degr n'a plus de reprsentants dans une ligne ni dans l'autre.

4 Rgles communes tous les ascendants.

753. Cas o une des lignes fait dfaut. Si tous les ascendants d'une
ligne sont morts ou incapables de consentir, le droit d'autoriser le mariage
passe aux ascendants de l'autre ligne, quel que soit leur degr ; n'en restt-il
qu'un seul, son contentement suffira, ou son refus empchera le mariage.
*754. Facilits pour prouver les dcs.
Lorsqu'une personne se prsente pour
se marier sans produire le consentement d'un ou de plusieurs ascendants, prtendant qu'ils
sont morts, elle doit rgulirement tre porteur de leurs actes de dcs, mais il arrive sou-
vent, surtout dans les classes pauvres, que l'acte de dcs ne peut tre produit parce qu'on
ignore dans quel lieu l'ascendant est dcd. Un avis du Conseil d'tat du 4 thermidor
an XIII (23 juillet 1805) a rgl les moyens de preuve fournir, avec la pense de faciliter
les mariages le dcs des pre et mre peut tre attest par les aeuls ou aeules survivants,
;

pour la branche laquelle ils appartiennent. Si tous sont morts, le futur poux majeur
attestera sous serment qu'il ignore le lieu du dcs et celui du dernier domicile. Ces disposi-
tions ont t insres en 1896 dans l'art. 155 des mesures analogues ont t prises au profit
;

des mineurs par la loi du 10 mars 1913 (art. 160 nouv.). Pour le dtail, voyez ce texte.
755. Ascendants relgus ou transports.
La loi du 20 juin 1896 (art. 15B nouv.)
a assimil l'ascendant dans l'impossibilit de manifester sa volont celui qui subit la
peine de la relgation et celui qui est maintenu dans les colonies pnitentiaires par appli-
cation de l'art. 6 de la loi du 30 mai 1854 sur l'excution de la peine des travaux forcs. C'est
encore une mesure prise pour faciliter les mariages. Obliger un enfant, dont le pre subit une
peine en Nouvelle-Caldonie, solliciter son consentement, c'tait l'exposer des retards
considrables, et souvent faire manquer le mariage.
Cependant on n'a pas voulu frapper le condamn ou le relgu d'une dchance absolue.
256 LE MARIAGE

On dispense l'enfant de solliciter son consentement, mais on lui permet de le consulter et

de produire son autorisation, quand il l'a obtenue (mme art.).
755 bis. Constatation du dissentiment entre ascendants. La loi du 10 mars 1913
a organis des formes spciales pour constater ce dissentiment. Voyez les alinas nouveaux
ajouts par elle l'art. 148.

5 Consentement du conseil de famille.

**756. Pourquoi son consentement est requis. Quand il n'y a plus ni

pre, ni mre, ni aucun ascendant, le droit de consentir au mariage du
mineur appartient au conseil de famille (art. 160 anc, 159 nouv.). C'est
lui, et non pas le tuteur, qui remplace alors les parents dcds, parce que
c'est dans le conseil de famille que rside vritablement la puissance tut-
laire ; le tuteur n'est qu'un agent d'excution et d'administration.
757. Caractre de sa dcision. Ce n'est pas un simple avis que donne le

conseil ; c'est un consentement ou un refus qui sera dfinitif. Aucun recours

n'est ouvert, tandis que les dcisions ordinaires du conseil ne sont que
des avis , qui peuvent tre attaqus quand ils ne sont pas unanimes
(art. 883 C. proc. civ.).

B. Enfants naturels.
*758. Consentement des pre et mre.
L'art. 158 a t remani en 1907 et en
1913, Le pre et la mre doivent tous deux tre consults quand ils sont connus lgale-
ment en cas de dissentiment, l'avis qui l'emporte n'est pas ncessairement celui du pre
; :

c'est celui de la mre, si c'est elle qui a l'exercice de la puissance paternelle en vertu de
la loi- du 2 juillet 1907. Si l'un des parents est mort, absent ou fou, le consentement de l'autre
suffit si l'un d'eux seulement est lgalement connu, il suffit qu'il consente.
;

759. Exclusion des autres ascendants.

La loi ne parle pas des autres ascendants ;

l'art. 158 ne renvoie pas l'art. 150. Il y en a une bonne raison aucun lien lgal n'existe entre
:

l'enfant naturel et ses ascendants.

* 760-762. Enfant naturel sans pre ni mre. Si les pre et mre naturels sont
tous deux morts ou hors d'tat de manifester leur volont, ou aucun d'eux n'a reconnu
si

l'enfant, le Code Napolon voulait que le consentement ncessaire au mariage de l'en-

fant naturel lui ft donn par un tuteur ad hoc (art. 159). La loi du 21 juin 1907 a supprim
cette institution, qui tait spciale l'enfant naturel; dsormais le mariage des enfants
naturels mineurs, sans pre ni mre connus, est autoris par leur conseil de famille, mais
c'est le tribunal civil qui remplit pour eux cette fonction (L. 2 juillet 1907). La loi du
10 mars 1913 a fait disparatre un doute qui s'tait lev sur ce point, en spcifiant qu'il
s'agit du tribunal, et non d'un conseil de famille vritable (art. 159 nouv. in fine).

C. Pupilles de l'Assistance publique.

763-764. Forme de l'autorisation. Une pratique contraire la loi, mais simple et
expditive, s'est introduite depuis le commencement du xix e sicle. Les enfants assists
se marient avec la seule autorisation de leurs tuteurs lgaux, c'est--dire des commissions
administratives des hospices et Paris du directeur de V Assistance publique (L. 15 pluvise
an XIII L. 10 janvier 1849). La loi
; du 27 juin 1904 a rgularis la situation en donnant
aux reprsentants de l'Assistance publique le droit de consentir au mariage (art. 13).
 CONSENTEMENT DES PARENTS 257

3. Formes et caractres du consentement.

**765. Moment o le consentement doit tre donn. Le consentement

dont l'poux a besoin est exig par la loi pour complter sa capacit
encore imparfaite. On se dfie de lui et de son inexprience ; on veut qu'il

soit assist dans un acte aussi grave par ceux qui s'intressent le plus
lui. C'est donc au moment mme o il contracte mariage que l'approbation
de ses parents lui est ncessaire.

*766. Consentement oral. Ordinairement les pre et mre, et autres

ascendants qui consentent un mariage se rendent la mairie avec les

futurs poux, et ils donnent leur consentement verbalement l'officier

de l'tat civil en rponse la question qui leur est pose par celui-ci : Con-
sentez-vous au mariage?

*767. Consentement crit. Il y a des cas o le consentement ne peut

tre donn oralement au moment mme du mariage ; l'ascendant rside
au loin, ou bien il est malade, ou bien encore c'est le conseil de famille
qui doit consentir ; on ne pouvait exiger qu'il se transportt en corps la
mairie, le juge de paix en tte, et suivi du greffier. En pareil cas le consen-

tement est donn d'avance, et par acte authentique (art. 73).

De la part des ascendants, ce sera un acte notari ;

pour le consentement du conseil de
famille on se servira d'une expdition de sa dlibration dlivre par le greffier. La loi du
20 juin 1896, pour faciliter le mariage, permet l'ascendant de donner son consentement
par un acte reu par de l'tat civil de son propre domicile (art. 73, al. 2).
l'officier

A l'tranger, l'acte peut tre reu par nos agents diplomatiques et consulaires. Pour les
consentements mariage donns au cours d'un voyage maritime ou en temps de guerre,
voyez la loi du 8 juin 1893 (art. 93 et suiv. C. civ.).
768. Dsignation du conjoint de l'enfant. Quand le consentement
est donn par crit, la personne que le mineur est autoris pouser doit

y tre dsigne. Un consentement donn en blanc serait nul; ce ne serait

plus assister le mineur, le guider que de lui dire : Marie-toi avec qui tu
voudras , ce serait le dispenser d'obtenir un consentement.
La loi n'exige pas expressment cette dsignation ;
mais, malgr le silence du texte, il

n'y a plus de doute aujourd'hui sur sa ncessit. Des circulaires ministrielles de 1807 et
de 1852 ont appel sur ce point l'attention des notaires et des officiers de l'tat civil.
769. Caractre dfinitif du refus de consentement. Lorsqu'un ascendant
refuse son consentement, sa dcision est dfinitive ; V enfant n'a pas de
recours contre elle et le tribunal ne pourrait pas la rformer. L'ascendant
n'a mme pas donner les motifs de son refus.
Une exception cette rgle a t introduite par la loi du 24 juillet 1889 : quand un enfant
a t confi V Assistance publique et qu'il s'agit de le marier, les parents qui ont conserv
le droit de consentir son mariage peuvent, en cas de refus de leur part, tre cits devant
le tribunal civil en la Chambre du conseil (non l'audience publique), et, eux entendus ou
PLANIOL, 8 e d. i 17
258 LE MARIAGE

dment appels, le tribunal statuera en donnant ou en refusant l'autorisation de procder

au mariage (art 17, al. 2).

*770. Rvocabilit du consentement. Lorsque le consentement a t

accord d'avance, il peut tre rvoqu par celui qui l'a donn, tant que le

mariage n'est pas clbr. L'ascendant peut avoir t tromp ; il a peut-

tre reu de nouveaux renseignements, etc.. C'est au moment mme du
mariage que son consentement est efficace ; il faut donc qu'il l'ait main-
tenu jusque-l. Pour le rvoquer, il retirera sa signature des mains de l'en-

fant, ou, s'il n'en peut obtenir la restitution, il enverra l'officier de l'tat
civil une opposition au mariage.
Si l'ascendant a commis une faute grave, en donnant d'abord son consentement la
lgre pour le retirer ensuite, il peut tre oblig de payer une indemnit son descendant
(Lyon. 23 janv. 1907, D. 1908. 2. 73).

771. Cas de mort de l'ascendant.

On peut supposer que l'ascendant qui a donn
son consentement meurt avant le mariage. L'enfant doit-il se munir d'un consentement
nouveau? Cela dpend des par exemple cet ascendant tait le survivant des pre
cas. Si
et mre, le droit d'autoriser le mariage passe par sa mort aux ascendants du second degr,
et l'enfant ne pourra se marier qu'aprs^ avoir obtenu leur consentement. Mais si l'ascen-
dant dcd n'tait pas seul de son degr, le consentement, dj donn par les autres en
mme temps que par lui, suffit.
772. Rle de l'officier de l'tat civil.
L'officier de l'tat civil qui procde au mariage
doit s'assurer que les consentements ncessaires ont t donns, qu'ils sont rguliers et qu'ils
n'ont pas t retirs. Sinon il est passible d'une amende de 16 300 francs, et d'un empri-
sonnement de 6 mois 1 an (art. 193 C. pn.). Il doit en outre, aprs s'en tre assur, en
faire mention dans Vacte. S'il a omis cette prcaution, il a commis une irrgularit moins
grave, prvue et punie par l'art. 156 C. civ. d'une peine moindre (amende jusqu' 300 francs).
La loi du 21 juin 1907 a fait disparatre en ce cas une peine de six mois de prison prononce
par l'ancien art. 156.

4. De la notification du mariage des majeurs,

*773. Ancienne formalit des actes respectueux. Jusqu'en 1907 le droit franais
avait conserv un ancien usage qui obligeait les personnes majeures obtenir le consen-
tement de leurs parents ou de leurs grands-parents : c'tait ce qu'on appelait les actes res-

pectueux. La personne qui avait dpass l'poque de sa majorit matrimoniale devait encore
requrir le conseil de ses ascendants et solliciter leur approbation pour son mariage. A cet
effet, lorsque l'ascendant refusait de donner son consentement l'amiable, son descendant
lui adressait une espce de sommation rdige en termes respectueux (d'o le nom d'acte
respectueux). Si l'ascendant persistait dans son refus, son opposition n'empchait pas le
mariage ; elle un retard d'un mois pour chaque acte, et la loi en exigeait
entranait seulement
quelquefois trois (art. 151). On esprait,
par ce moyen, empcher une sotte union en donnant
la personne, domine par une passion passagre, le temps de rflchir et de s'affranchir
temps d'une liaison fcheuse ou d'un projet dangereux.
774. Motifs de leur suppression.
Les actes respectueux ne produisaient pas dans
la pratique l'effet utile que en avait espr. Ils n'avaient d'autres rsultats
le lgislateur

que d'exasprer les haines de famille par les lenteurs et les scnes pnibles qu'ils provoquaient,
et d'imposer aux notaires, chargs de solliciter la rponse des parents, une mission dsa-
grable. Dj la loi du 20 juin 1896 en avait diminu le nombre, Au lieu de trois actes res-
pectueux qu'exigeait en principe le Code civil, elle s'tait contente d'un seul, ce qui avait
 FIANAILLES 259

eu pour rsultat de rduire un mois, dans tous les cas, le retard apport au mariage. La
loi du 21 juin 1907 les a supprims, et elle les a remplacs par une autre formalit qui est
loin d'en tre l'quivalent la notification du projet de mariage.
:

*775. Systme actuel. La loi du 21 juin 1907 a presque totalement

affranchi les personnes majeures de toutes ces entraves.
Premier cas. Lorsque le futur poux (fils ou fille) a dpass 30 ans,
aucune formalit n'est plus requise ; l'homme ou la femme de cet ge se
marie librement, sans consulter personne. Les parents peuvent, s'ils le

veulent, assister au mariage, mais leur consentement n'est mme pas solli-

cit, tandis que, au temps o les actes respectueux taient en vigueur, ces
actes devaient tre faits, quel que ft Vge du futur poux, si le consente-
ment des ascendants n'tait pas produit par crit ou donn verbalement.
Deuxime cas.
Mme au-dessous de 30 ans, le futur poux ou la future
pouse n'a jamais besoin de produire le consentement de ses ascendants

autres que pre et mre ; les grands-parents ne sont plus consults par leurs
descendants majeurs. Avant 1907, les actes respectueux devaient leur
tre adresss, dfaut de pre et de mre.
Un seul dbris de l'ancien systme a t conserv : les futurs poux
majeurs doivent encore solliciter le consentement de leurs pre et mre,

tant qu'ils n'ont pas atteint l'ge de 30 ans rvolus (art. 151 nouveau). Si
ce consentement n'est pas obtenu l'amiable, le futur poux fait notifier

l'union projete ses pre et mre, ou celui des deux qui refuse d'y con-
sentir. Cette notification a lieu dans la forme rgle par l'art. 154 ancien
pour les actes respectueux, c'est--dire qu'elle est faite par un notaire. Il

peut tre pass outre la clbration du mariage 30 jours francs aprs jus-
tification de cette notification (art. 154 nouveau).
776-780. Comparaison avec l'ancien systme.
La notification du projet de
mariage, prescrite par la loi du 21 juin 1907, diffre profondment de l'acte respectueux

unique qu'avait conserv la loi de 1896. Outre qu'elle n'est plus requise que jusqu' l'ge
de 30 ans, et seulement quand le futur poux a conserv ses pre et mre, ou l'un d'eux,
elle diffre encore par la forme de l'ancien acte respectueux. Elle se fait sur papier libre et

sans frais d'enregistrement (art. 154). En outre le notaire, reprsentant le futur poux, ne
sollicite plus la rponse des parents ; il se borne leur faire savoir (notifier, dit la loi) le projet
du mariage, et les prvenir que la clbration aura lieu trente jours aprs, mme s'ils n'y
consentent pas.

CHAPITRE V
DES FIANAILLES

781. Bibliographie.
P. Viollet, Prcis de V Histoire du Droit Franais, p. 354
360 2 dit, p. 418-424.
;

Ambr. Colin, Des Fianailles, thse, Paris, 1887. Esmein,
Le mariage en droit canonique, Paris, 1891, 2 voL in-8.
Franois Escard, Des fianailles
260 LE MARIAGE

et de la ncessit de les faire intervenir dans la loi du mariage (Rforme sociale, 16 d-

cembre 1901).
782. Dfinition.
On appelle fianailles , Y engagement que prennent deux per-
sonnes Vune envers Vautre de se marier plus tard Vune avec Vautre. Le verbe fiancer
avait anciennement le sens gnral de promettre en engageant sa foi ; il ne s'est conserv
dans l'usage que pour les promesses de mariage. ^

Histoire.

783. Systme romain.

Les fianailles, sponsalia , taient nettement distinctes du
mariage dans le droit romain classique mais il est probable qu' l'origine elles reprsen-
:

taient V lment consensuel du mariage, l'engagement de se prendre pour mari et femme,

et que la deductio puellag n'tait que V excution de ce contrat, qui se composait ainsi de
deux actes successifs, l'engagement et la consommation du mariage.
Dans ne sont plus obligatoires on peut s'en dgager,
le droit classique, les fianailles ;

ce qui est la consquence du droit dsormais reconnu aux deux conjoints de rompre le
mariage lui-mme. Par suite encore, les fianailles peuvent se faire par simple convention
et n'ont pas besoin de revtir lesformes solennelles d'un contrat verbal.
784. Distinction canonique des paroles de prsent et des paroles de futur.
Dans le droit canonique on distingua deux sortes d'engagements relatifs au mariage.
L'un contenait le consentement actuel de se prendre pour mari et femme. Ce consensus de
praesenti fut considr comme tant le mariage lui-mme (pactio conjugalis), auquel manquait
seulement la consommation (copula carnalis). Quant la desponsatio per verba de futuro,
qui tait une simple promesse de s'pouser plus tard, elle faisait des fiancs et non des poux.
Ces deux engagements portaient galement le nom de sponsalia , mais ils taient bien

diffrents ; la distinction a t trs nettement tablie au xn e sicle (Esmein, op. cit., p. 121-
123).
785. Valeur des fianailles en droit canonique.
Les sponsalia per verba de
futuro faisaient natre l'obligation de contracter le mariage promis. C'tait une vritable

obligation juridique, sanctionne par une action en justice. Le moyen de contrainte seul fut
difficile trouver pour vaincre les rsistances on ne pouvait employer que l'excommu-
;

nication, et encore y eut-il sur ce point des hsitations.

Les fianailles produisaient en outre un empchement au mariage que l'un des fiancs
aurait voulu contracter avec un des parents de l'autre.
Quant aux sponsalia per verba de praesenti , comme elles constituaient non pas de
simples fianailles, mais un mariage parfait, on dcidait que l'union contracte postrieu-
rement par l'un des fiancs avec une tierce personne tait nulle, mme si elle avait t con-
somme la premire. Cette rgle fut lgislativement consacre par les papes Innocent II
(1130-1143) et Alexandre III (1159-1181).
786. Les fianailles depuis le concile de Trente. Lorsque le concile de Trente
eut dclar nul tout mariage qui n'aurait pas t contract solennellement devant le propre
cur des poux, les fianailles, qui n'taient plus utiles pour la formation du mariage,
auraient d disparatre nanmoins l'usage les conserva. On leur trouva mme un nouvel
;

intrt. A deux familles annoncent le mariage pour un terme

partir des fianailles les
dsign d'avance et dans cet intervalle les tiers avertis par le bruit public! ont le temps
de dnoncer les empchements qui peuvent exister.
787. Sanction des fianailles.
Anciennement on les sanctionnait par la censure
ecclsiastique. Mais en 1637 et en 1638 deux arrts interdirent l'emploi des censures eccl-
siastiques sous peine d'appel comme d'abus, et les ofriciaux durent dsormais se borner
assigner une lgre pnitence (prire ou petite aumne). Cependant les Parlements recon-
nurent toujours aux fianailles la valeur d'une promesse ordinaire, se rsolvant en dom-
mages et intrts en cas d'inexcution, et l'on vit souvent un fianc dlaiss obtenir une
condamnation pcuniaire contre celui qui avait manqu sa parole sans justes motifs.

PUBLICATION 261

2. Droit actuel.

*788. Dfaut de force obligatoire des fianailles.

Aujourd'hui la ruine des
fianaillescomme institution juridique est consomme Toute promesse de mariage est nulle.
:

Les parties doivent arriver devant l'officier de l'tat civil ayant encore leur pleine ind-
pendance afin que le consentement qu'elles donnent alors soit rellement libre; la loi n'en
connat pas d'autre.
*789. Indemnits pour rupture d'un projet de mariage. Nanmoins on voit
de temps autre nos tribunaux allouer des indemnits l'occasion de mariages manqus
(Cass., 12 nov. 1901, D. 1902. 1. 46, S. 1902. 1. 237), mais il y a entre l'ancienne jurispru-
dence et la nouvelle une diffrence grave. On ne reconnat aucun degr la validit de la
promesse de mariage elle ne produit aucun effet, ni empchement un autre mariage,
;

ni obligation pour le promettant, et ce n'est pas en elle que Faction en dommages et intrts
prend sa source. Cette action, quand elle a lieu, rsulte de l'art. 1382 tout fait illicite qui :

cause autrui un dommage oblige son auteur le rparer. Celui qui, sans motifs srieux,
rompt au dernier moment un projet de mariage, alors que l'autre partie a dj fait des
dpenses, achet un mobilier, lou un appartement, etc., lui fait subir par sa lgret un
dommage dont il lui doit la rparation. Il peut en outre, par l'clat d'une rupture, lui
causer un prjudice moral en faisant souponner qu'il y a une raison cache que la mdi-
sance s'exercera dcouvrir. C'est sur ces faits que se fonde, depuis un arrt de cas-
sation du 30 mai 1838 (S. 38. 1. 492), la demande d'indemnit (Paris, 26 juin 1894, D. 95.
2. 86, P. et S. 94. 2. 264 ;
Alger, 9 avril 1895, D. 95. 2. 320, P. et S. 96. 2. 79). On voit qu'elle
serait galement justifie alors mme qu'il n'y aurait eu en ralit aucune promesse formelle
de mariage (1). Comp. Rennes, 18 juiUet 1906, D. 1907. 2. 70, et la note.
Les rsultats pratiques ne correspondent pas ceux de l'ancien systme les dommages :

et intrts sont obtenus plus rarement qu'autrefois. Mais c'est bien plus dans l'analyse de
leur cause juridique que dans leur frquence qu'il faut chercher le changement survenu.
Comp. Lox Giraud, Des promesses de mariage, Revue critique, 1888 ;
Saleilles, Thorie
de F obligation, 2 e dit., p. 375, note 2 ; R. Angelesco, thse, Paris, 1914.
790. Courtage matrimonial.
La jurisprudence annule, comme contraires aux bonnes
murs, les traits par lesquels des entremetteurs stipulent une commission pour le cas
o ils feraient russir un projet de mariage (Cass., 1 er mai 1855, D. 55. 1. 147, S. 55. 1. 337 ;

Paris, 3 fvr. 1859, D. 59. 2. 112, S. 59. 2. 265). Elle semble se dpartir de sa rigueur en
admettant que l'agent matrimonial a droit une indemnit, raison de ses dmarches
et de ses dbourss (Cass., 20 avril 1904, D. 1904. 1. 420, S. 1905. 1. 281). En faveur de
la validit complte, voyez Cass., roumaine, 19 janv. 1899, S. 1901. 4. 37 Trib. de Lisieux, ;

21 janv. 1903, D. 1908. 2. 81, S. 1903. 2. 182; Trib. de. Nivelles, 11 fvr. 1902, D. 1902.
4. 24 Agen, 13 dc. 1909, D. 1912. 2. 104, P. et S. 1910. 2. 211. Comp. A. Wahl, Le cour-
;

tage matrimonial, Revue trimestrielle, 1904, p. 471.

Voyez cependant Caen, 23 fvr. 1904,
5. 1905. 2. 263 Pau, 9 aot 1904, D. 1908. 2. 81, S. 1905. 2. 15.
;

CHAPITRE VI
FORMALITS PRALABLES AU MARIAGE

1.
De la -publication.

*791. Dfinition et motifs. Le mariage doit tre prcd d'une publication, c'est*
-dire d'une annonce publique du mariage, et un certain dlai doit s'couler entre cette

(1 ) La jurisprudence exige tort que la promesse de mariage soit prouve par crit, parce
qu'il s'agit d'une rupture de contrat (Cass., 10 fvr. 1909, D. 1909, 1. 157, P. et S. 1909.
2 62 LE MARIAGE

publication et la clbration du mariage. La loi demande aux poux de remplir diverses con-
ditions d'aptitude au mariage ; elle prvoit en outre certains faits sur lesquels elle fonde
des prohibitions spciales. L'absence d'une de ces conditions d'aptitude ou l'existence
d'un de ces faits constitue ce qu'on appelle un empchement . Ainsi l'impubert, le
dfaut de consentement des parents si le futur est mineur, le dfaut de notification, s'il

est majeur, la parent au degr prohib, un mariage antrieur non dissous, sont des emp-
chements. Quand il existe un empchement, le mariage ne doit pas tre clbr, puisqu'il le
serait en violation de la loi l'officier de l'tat civil doit refuser son ministre. Mais le lgis-
;

lateur devait prvoir que certaines personnes chercheraient se marier sans remplir les
conditions voulues ou au mpris de ses prohibitions, en cachant leur situation. La tromperie
est difficile pour le dfaut d'ge ou pour le dfaut de consentement des ascendants, car les
officiers de l'tat civil se font remettre les actes de naissance des parties et si on ne produit

pas le consentement des parents ils demandent les actes de dcs. Il faudrait donc fabriquer
des pices fausses. Mais rien n'est plus ais que de les tromper sur d'autres points, tels que
la parent, l'alliance ou l'existence d'un premier mariage (voyez cependant ci-dessus, n 718).
Dans les villes surtout, les officiers municipaux ne connaissent pas les parties ils ignorent ;

s'il existe des empchements et ils pourraient se prter de trs bonne foi des unions illi-

cites. Il y a donc un grand intrt, pour assurer le respect de la loi, ce que l'officier public

soit averti de l'existence de l'empchement. Pour y russir la loi a organis deux procdures
particulires la publication du mariage, et les oppositions au mariage. La publication
:

est destine provoquer les oppositions elle fait connatre au public le projet de mariage,
:

et on espre que, s'il existe un empchement, il est connu de quelques personnes et que celles-
ci s'empresseront d'en donnerais la mairie.
792. Origine. La publication du mariage a son origine dans les bans ou bannies que
le clerg catholique adressait aux fidles du haut de la chaire, dans le mme dsir de faire
connatre au public les mariages projets et de refuser son ministre donnait avis si on lui

d'un empchement. Le clerg a continu d'annoncer rTubliquement les mariages les bans ;

se font encore le dimanche la grand'messe, mais ils n'ont plus d'utilit que pour assurer
l'observation des rgles canoniques dans les mariages clbrs l'glise.
793. Irrgularit de la pratique et rforme de 1907. D'aprs l'art. 63, la publi-
cation devait consister dans une annonce orale, faite au public par l'officier de l'tat civil,

deux dimanches de suite, la porte de la maison commune. Ensuite l'officier devait en

dresser acte sur un registre spcial. Enfin une affiche annonant le mariage tait appose
la porte de la mairie pendant l'intervalle des deux publications. Les choses ne se pas-
saient pas ainsi, surtout dans les villes ; on s'tait dispens des publications orales ; on se
bornait rdiger Vacte de publication sur le registre et placer une affiche dans un tableau
spcial o elle restait pendant le temps ncessaire. D'aprs la loi du 21 juin 1907 qui a
voulu rgulariser la pratique, toute publication orale est supprime il n'y a plus deux ;

publications, mais une seule, et tout se borne l'apposition d'une affiche la porte- de la
mairie.
794. Demande de publication. L'officier de l'tat civil ne doit procder la publi-
cation d'un mariage que sur la rquisition des deux futurs poux la fois ; la demande
forme par un seul n'est pas suffisante, car il n'est pas sr que l'autre adhre au projet de
mariage mais il n'est pas ncessaire que les futurs remettent ce moment toutes les pices
:

requises ; il suffit qu'ils les produisent avant la clbration.

795. Communes o Elle est exige d'abord dans
doit tre faite la publication.
toutes les communes o mariage peut tre clbr, et qui peuvent tre au nombre de
le

quatre (art. 166 et 167) (ci-dessous, n 853). En outre, elle doit tre faite dans toutes les
communes o sont domicilis les ascendants dont le consentement est ncessaire. Remar-
quez ces derniers mots il faut que le futur poux ait encore besoin de leur consentement
:

1. 553). Cette solution est ancienne et a t donne primitivement propos de la sduction

(Gand, 25 nov. 1882, D. 84. 2. 136 Grenoble, 2 fvr. 1897, D. 98. 2. 57). Comp. ci-dessous,
;

n 1524. Pour la critique de cette jurisprudence, voyez R.. Angelesco, Thse, p. 85-86.
 OPPOSITIONS 263

S'il peut s'en passer en leur adressant seulement une notification, la publication n'est pas
exige dans la commune qu'habitent les ascendants (art. 168).
Si l'un des futurs poux a besoin d'tre autoris par un conseil de famille, on doit dcider,
par analogie, que la publication doit tre faite dans la commune o sige ce conseil, car
l'poux se trouve sous la puissance d' autrui relativement au mariage.
796. Dlai entre le mariage et la publication.
Pour donner le temps aux opposi-
tions de se produire, la loi fixe un dlai pendant lequel le mariage ne peut pas avoir lieu ;

il peut tre clbr au plus tt le dixime jour aprs la publication (art. 64).

Ce dlai est le mme qui avait t tabli par le Code civil. Il y a toutefois cette diffrence
que les anciennes publications, qui taient au nombre de deux, se faisaient ncessairement
le dimanche, tandis que la loi nouvelle, poui respecter le repos hebdomadaire des employs

de mairie, permet de faire un jour quelconque la publication aujourd'hui unique, tout en

exigeant que le dlai observ avant Je mariage comprenne encore, comme autrefois, deux
dimanches. Complication inutile les services de l'tat civil restent ouverts le dimanche
:

raison des courts dlais imposs pour les dclarations de naissance ou de dcs.
797. Des dispenses.
De tout temps, il a t permis aux parties de se faire dispenser
partiellement, pour des causes graves, de la ncessit d'observer le dlai des publications.
L'ancien art. 169 autorisait seulement la dispense de la seconde publication, ce qui amenait
une rduction du dlai deux jours francs. La loi du 21 juin 1907, allant plus loin, a permis
de dispenser de toute publication et de tout dlai.
Cette dispense ne peut tre accorde que pour des causes graves, que la loi ne prcise pas.
En fait la jurisprudence en admet trois maladie de l'un des futurs (mariage in extremis),
: la
un dpart forc et subit, un accouchement imminent de la future.
D'aprs l'art. 169, la dispense est accorde par le gouvernement ou par les officiers pr-
poss cet effet . Un arrt du 20 prairial an X
a confi ce soin aux procureurs de la Rpu-
blique. Les chambres de 1907 leur ont confirm cette attribution. La comptence cet
gard est dtermine par le lieu o le mariage doit tre clbr.
798. Dlai utile pour le mariage.
Le dlai pendant lequel le mariage peut tre
clbr commence courir le dixime jour aprs la publication. Il dure un an (art. 65).
Si le mariage n'a pas t clbr dans l'anne, une nouvelle publication est ncessaire la :

premire est prime. Le motif de cette exigence est que de nouveaux empchements ont
pu surgir pendant un si long retard.

2.
Des oppositions au mariage.
799. Anciens abus. Avant la Rvolution, aucune rgle ne limitait la possibilit d'en-
traver les mariages par des oppositions. Qui voulait s'opposer pouvait le faire et pour un
motif quelconque. Cette libert amenait des abus sans nombre : un prtendant vinc, une
matresse abandonne, un ennemi inconnu, un jaloux, faisait opposition, provoquait des
retards, des frais, des dsagrments, parfois une rupture.
*800. Rglementation moderne. Pour empcher ces vexations, la loi du
20 septembre 1792 restreignit le droit d'opposition dans des limites rigou-
Gode a suivi son exemple ce droit n'est plus accord qu' un
reuses, et le :

petit nombre de personnes, et la plupart d'entre elles il n'est permis d'en

user que dans un ou deux cas prvus et dtermins. En outre la loi a tabli
certaines formes qui sont obligatoires peine de nullit, et faute desquelles
l'officier de l'tat civil n'est pas tenu de surseoir.
*801. Systme suivi en pratique. Dans la pratique la loi n'est pas
264 LE MARIAGE

observe. Les officiers de l'tat civil ont une tendance marque s'abs-
tenir toutes les fois qu'ils sont prvenus de l'existence d'un empchement
et que l'avis leur parat srieux. Dans certains cas leur intrt personnel
est gravement engag : la loi prononce parfois contre eux des peines quand
ils clbrent sciemment des mariages qu'elle dfend (art. 156, 157 C. civ.,
193, 194 et 340 G. pn.). Alors mme qu'ils ne s'exposeraient personnelle-
ment aucune peine, ils ont des raisons srieuses d'tre prudents : mieux
vaut un retard que l'annulation d'un mariage. On peut dire qu'en fait

toute opposition, dont la fausset n'est pas apparente, est respecte. Il

y aurait donc lieu, si on voulait expliquer mcanisme des oppositions tel

le

qu'il fonctionne, d'introduire dans le droit une distinction nouvelle qui

existe dj dans les faits. Il faudrait distinguer V opposition, rgulire et

permise par la loi, et le simple avis sans forme et sans rgle. L'opposition

vritable quivaut une dfense pour l'officier de l'tat civil ; il est tenu
d'attendre, pour procder au mariage, qu'on lui en rapporte la mainleve.
Le simple avis au contraire ne le lie pas ; c'est un avertissement envoy
par n'importe qui et sous n'importe quelle forme : on le prvient qu'il

existe un empchement, voil tout. C'est lui qui est juge de ce qu'il doit
faire, il peut s'abstenir ou passer outre. L'avis n'a qu'un seul rsultat; il

constitue l'officier de l'tat civil en tat de mauvaise foi, et le rend passible

des peines prononces par la loi. Il est bon d'ajouter que Vopposition
irrgulire, soit par vice de forme, soit comme manant d'une personne
qui n'a pas qualit pour la faire, est nulle et n'a que la valeur d'un simple
avis.

Ainsichangement qu'ont voulu les auteurs du Code n'est pas atteint les officiers de
le :

compte d'oppositions auxquelles la loi n'a attach aucun effet. Et cepen-

l'tat civil tiennent
dant les abus qui se commettaient au xvm e sicle ont disparu. La raison n'en est pas dans
la rglementation svre des oppositions, mais dans la diminution du nombre des empche-
ments de mariage et des cas de nullit. Ce qui fait qu'on ne voit plus tant de mariages arrts

par des oppositions malveillantes, c'est que les causes d'empchement sont beaucoup moins
nombreuses qu'autrefois, et que celles qui subsistent sont presque toutes faciles vrifier.
Pourtant des abus se produisent encore. Voyez Corbet, Des oppositions mariage^ thse,
Paris, 1905.

A. Personnes ayant le droit de former opposition.

*802. numration. Peuvent faire opposition : 1 le conjoint de l'un

des futurs poux ;
2 les pre et mre de chacun d'eux ;
3 les autres ascen-

dants ;
4 quelques collatraux les plus proches ;
5 le tuteur ou curateur de
l'un des futurs ;
6 le ministre public.

*803. Opposition d'un conjoint. Il s'agit de la personne avec laquelle

l'un des futurs poux est dj mari. La loi le nomme en premire ligne
(art. 172), parce que c'est lui qui a le plus d'intrt empcher un nou-
 oppositions 265

veau mariage. Un poux divorc n'a plus le titre de conjoint ;

par cons-
quent le divorce enlve au premier conjoint le droit de faire opposition
un nouveau mariage (Trib. de Lyon, 27 dc. 1888, D. 90. 2. 365, S. 91. 2.

246; Cass., 14 avril 1902, D. 1903. 1. 380, S. 1903. 1. 121).

*804. Opposition des pre et mre. Le droit de faire opposition appar-

tient aux parents naturels aussi bien qu'aux parents lgitimes, car la

loi ne distingue pas (art. 173). Mais la mre lgitime n'a jamais le droit

d'opposition qu'autant que le pre est mort, dchu, ou hors d'tat de mani-
fester sa volont, parce que le consentement du pre suffit pour le mariage,
tandis que la mre naturelle peut tre investie de la puissance paternelle,
mme quand le pre est vivant et connu (L. 2 juillet 1907).

Cependantil y a un cas o il n'et t que juste d'accorder le droit d'opposition la mre,

mme du vivant du pre c'est lorsque l'enfant a omis de la consulter (ci-dessus, n 747).
:

Elle peut seulement avertir officieusement l'officier de l'tat civil de cette irrgularit, et
il est probable que celui-ci consentira surseoir jusqu'au jour o on lui apportera la preuve

que l'avis de la mre a t demand.

*805. Opposition des ascendants. Le droit de faire opposition appar-

tient d'abord aux aeuls et aeules, ascendants du second degr, mais ils

ne peuvent l'exercer qu' dfaut des pre et mre (art. 173) (1).
Les
ascendants d'une ligne peuvent former opposition, quoique les ascendants
de l'autre ligne aient consenti au mariage ; la loi n'admet aucune prmi-
nence d'une ligne sur l'autre.

Quand les ascendants du second degr sont morts ou hors d'tat de

manifester leur volont, leur droit passe aux ascendants du 3 e degr, car
les collatraux ne peuvent l'avoir qu'autant qu'il ne reste plus aucun
ascendant (art. 174). Les bisaeuls et bisaeules sont compris dans la loi

sous les qualifications d'aeuls et aeules , qui se trouvent ainsi avoir

dans le Code civil un sens plus large que celui qu'on leur donne ordinaire-
ment.
Dans chaque mnage d'ascendants, le droit de former opposition appartient-il concur-
remment l'aeul et l'aeule? Ou bien l'avis du mari l'emporte-t-il sur celui de sa femme,
de sorte que celle-ci ne puisse pas fane opposition quand son mari consent au mariage? La
loi n'a pas statu expressment sur la question, mais l'avis unanime est de maintenir en ce

cas la prpondrance du sexe masculin la loi l'a fait pour les pre et mre il y a mme
; ;

raison pour les autres ascendants.

*806. Collatraux. Les collatraux auxquels la loi accorde le droit

d'opposition sont au nombre de six seulement : le frre et la sur, Y oncle et la
tante, le cousin germain et la cousine germaine (art. 174). Le Tribunal de

(1) Dans la rdaction nouvelle de l'art. 173 (L. 21 juin 1907), avant les mots les aeuls et
aeules,on a omis de dire, comme le faisait le texte antrieur, dfaut de la mre. Il en rsulte
que les ascendants du second degr ont maintenant le droit de faire opposition concurrem-
ment avec la mre. C'est une rforme involontaire, due une inadvertance. Une proposition
de loi a t dpose pour la faire disparatre.

L
 266 LE MARIAGE

cassation avait propos d'ajouter les neveux et nices, plus proches que
les cousins et cousines ; son avis ne fut pas adopt probablement cause
du respect que ces personnes doivent aux frres et surs de leur pre ou
de leur mre. A la diffrence des ascendants, il n'y a point pour les

collatraux de hirarchie tablie : tous peuvent s'opposer au mariage

concurremment.
La que les collatraux soient majeurs pour faire opposition. Le mot majeur
loi exige
a t ajout sur une observation du Tribunal de cassation. Par consquent le droit de faire
opposition n'appartient pas aux collatraux mineurs et ne peut pas tre exerc en leur nom
par leurs tuteurs.
807. Tuteur ou Curateur.
On s'est demand de quel tuteur ou curateur il tait ici
question. La loi venant de parler des collatraux majeurs dans l'art. 174, et l'art. 175 com-
menant par un renvoi aux cas prvus par le prcdent article , il serait assez naturel
de penser que ce tuteur ou curateur est celui d'un collatral mineur, au nom duquel il
exerce le droit d'opposition pendant sa minorit. C'est ainsi que Malleville, un des auteurs
du Code civil, comprenait cette disposition. Mais l'examen des travaux prparatoires
montre qu'il s'agit du tuteur ou curateur de Vun des futurs poux. L'art. 175 a t ajout
la demande du Tribunat qui trouvait convenable que les tuteurs ou curateurs pussent
former opposition au mariage de ceux dont la personne tait confie leur surveillance
(Fenet, t. IX, p. 120).
808. Ministre public.
Le droit de faire opposition un mariage n'a pas t confr
au ministre public par le Code civil cela rsulte de ce seul lait que le texte ne le lui a pas
;

accord. La jurisprudence le lui reconnat nanmoins (Cass., 21 mai 1856, D. 56, 1. 208,
S. 57. 1. 111 Cass., 28 nov. 1877, D. 78. 1. 209, S. 78. 1. 337; Grenoble, 14 janv. 1889, D. 90.
;

2. 193). Elle se fonde sur une double raison 1 le Code autorise le ministre public demander
:

la nullit du mariage dans certains cas cela implique le droit d'empcher le mariage non
;

encore clbr mieux vaut prvenir que punir 2 l'art. 46 de la loi du 20 avril 1810, sur
: ;

l'organisation judiciaire, charge le ministre public de poursuivre l'excution des lois dans
leurs dispositions qui intressent l'ordre public ceci s'applique videmment aux emp-
:

chements de mariage.
Malgr la faiblesse des arguments sur lesquels s'appuie cette juris-
prudence, on peut se rsigner sa solution, qui est aujourd'hui bien tablie les dangers ;

qui ont fait limiter svrement par les lois modernes le droit de faire opposition, ne sont
gure redouter de la part des magistrats, qui n'agiront que dans le cas o leur interven-
tion sera manifestement utile. Comp. Fluker, dans Dalloz, 90. 2. 193.
*809. Personnes auxquelles le droit d'opposition est refus. Le droit de
former opposition est refus toute personne autre que celles qui en sont spcialement
investies. Ainsi un fils ou un autre descendant n'a pas le droit de faire opposition au mariage
que son pre, sa mre ou un autre ascendant se propose de contracter. Cet acte serait con-
traire au devoir de respect et de soumission que les enfants doivent leurs parents. Pour
la mme raison on a refus le droit d'opposition aux neveux et nices. Quant aux collat-
raux au del du quatrime degr et aux allis d'un degr quelconque, on a pens que le
mariage de leur parent ou alli ne les touchait pas assez pour leur permettre de l'empcher.

B. Motifs des oppositions.

*810. Ingalit dans le droit de faire opposition. Les personnes
qui possdent le droit d'opposition ne l'ont pas toutes avec la mme tendue.
Aux parents et aux ascendants la loi donne un droit illimit d'opposi-

tion : ils peuvent en former une sans indiquer le motif sur lequel ils la fondent
et par consquent ils peuvent faire des oppositions sans motifs rels. A
 OPPOSITIONS 267

* toutes autres personnes la loi ne donne le droit de faire opposition que

dans certains cas -prvus et dtermins par elle, et la charge d'indiquer

dans leur opposition le motif qu'elles font valoir.

811. Apprciation du systme de la loi. La loi accorde donc aux ascen-
dants une faveur qu'elle refuse aux autres. La raison en est facile fournir :

elle a confiance en eux. Elle pense qu'ils ne feront pas opposition sans
cause srieuse au mariage de leur enfant. Sans doute, s'il n'existe aucune

cause lgale d'empchement, l'opposition ne sera pas maintenue : l'enfant

en obtiendra coup sr la mainleve par jugement (voir ci-dessous, n 827),
par exemple, si elle est fonde sur l'impuissance (Lyon, 16 mai 1906,
D. 1907. 2. 21, S. 1906. 2. 168). Mais la procdure demande du temps :

un retard qui permet de rflchir. C'est une arme suprme que la loi
c'est

met dans la main des ascendants, parce qu'elle suppose que, mme en
dehors de tout motif lgal, leur rsistance au mariage de leur enfant a des
raisons morales solides. Ainsi rasonne-t-on pour justifier la faveur que
la loi leur fait. Reste savoir s'il y a profit engager une famille dans cet
tat de lutte ouverte, lorsque la rsistance des ascendants est vaincue
d'avance, et si on n'use pas l'autorit paternelle au lieu de la grandir.

812. Motif d'opposition pour le conjoint. Pour lui, le motif est tout trouv ;

tant dj mari avec l'un des futurs poux, il demande le respect de la foi promise. On
dit quelquefois qu'en s'opposant un nouveau mariage de son conjoint, il dfend son
titre . Cela n'est exact qu'en fait ; en droit, son titre ne sera pas compromis
second ; c'est le
mariage qui sera nul pour cause de bigamie.
813. Motifs d'opposition pour les collatraux.
Pour les collatraux, l'art. 174
indique seulement deux causes d'opposition :

1 Lorsque le consentement du conseil de famille, requis par Vart. 159, n'a pas t obtenu*
La loi suppose que l'un des futurs poux est mineur et n'a plus aucun ascendant son ;

mariage doit tre autoris par son conseil de famille si ce consentement n'a pas t obtenu,
;

le mariage ne peut avoir lieu. Quelle peut bien tre l'utilit d'une opposition en pareil cas?
En effet, l'acte de naissance du futur poux, qui doit tre remis l'officier de l'tat civil,
trahit sa minorit, et infailliblement on lui demandera o est le consentement dont il a
besoin. Pour trouver une utilit l'opposition des collatraux, il faut prvoir des faits peu
vraisemblables, tels que la falsification de l'acte de naissance faisant croire la majorit
du futur poux ou une ngligence grossire de la part de l'officier municipal.
2 Lorsque Vopposition est fonde sur Vtat de dmence du futur poux. Sous le nom de
dmence , il faut entendre les diffrents tats d'alination mentale, que l'art. 489 qualifie

imbcillit, dmence ou fureur, et qui justifient l'interdiction. L'opposant est tenu de faire
statuer sur la folie du futur dans un dlai qui est fix par le tribunal fart. 174).
814. Motifs d'opposition pour le tuteur ou curateur. Pour le tuteur ou curateur,
les causes d'opposition sont les mmes que pour les collatraux dfaut de consentement :

du conseil de famille tat de dmence du futur poux. C'est ce qui rsulte du renvoi de
;

l'art. 175 Dans les deux cas prvus par le prcdent article... Il est tout simple de com-
:

prendre une opposition venant du tuteur ou du curateur, quand le consentement du conseil

de famille n'a pas t obtenu. Mais le second cas est beaucoup plus difficile s'expliquer.
En effet, l'opposition du tuteur ou du curateur doit tre autorise par le conseil de famille.
Se figure-t-on ds lors un conseil de famille accordant d'une part au mineur l'autorisation
de se marier, et d'autre part son tuteur l'autorisation de s'opposer au mariage? On l'a dit :
268 LE MARIAGE

ce n'est pas le pupille qui mriterait alors d'tre interdit, mais bien les membres de son con-
seil. On a fait d'inutiles efforts pour trouver une espce raisonnable, expliquant cette double
dcision contradictoire d'unmme conseil de famille. Par exemple, la folie du mineur peut
a obtenu l'autorisation de se marier mais alors le conseil a un moyen
se dclarer aprs qu'il ;

plus direct d'empcher son mariage que d'autoriser le tuteur faire opposition c'est de :

rvoquer le consentement qu'il a donn.

*815. Motifs d'opposition du ministre public. L'tendue de son droit dpend
de l'argument qu'on emploie pour en dmontrer l'existence. Si on se fonde sur la facult
qu'il a d'agir en nullit, il ne pourra motiver son opposition que sur la violation des dispo-
144 (impubert de l'un des futurs poux), 147 (bigamie), et 161-163 (parent
sitions des art.
ou alliance au degr prohib). Pour toute autre cause d'empchement, il sera dsarm
(art. 190 et 184 cbns). Si on se fonde, au contraire, sur la loi de 1810, art. 46, son droit

sera gnral un empchement quelconque lui permettra de faire opposition, parce que
:

tous les empchements au mariage sont d'ordre public.

G. Forme des oppositions.

816. Exploit d'huissier.
L'opposition se forme par ministre d'huissier. C'est un
soumis aux formes ordinaires des exploits, sauf quelques rgles parti-
'acte extrajudiciaire,
culires tablies par les art. 66 et 176.
L'acte d'opposition doit indiquer : 1 la qualit de V opposant ;
2 les motifs de V opposition.
moins qu'elle ne soit forme par un ascendant. De pourra
la sorte, l'officier de l'tat civil
voir, a la seule lecture de l'acte, si l'opposition est faite par une personne ayant qualit pour
la faire et si elle est fonde sur un motif lgal.
817. Signature. La loi veut en outre que l'opposant ou son fond de pouvoirs signe
l'opposition sur l'original et sur la copie (art. 66) : cette signature est insolite, les actes des
huissiers ne sont pas signs par leurs clients. Par cette exigence la loi a voulu dcourager
les opposants qui se prsenteraient sous un -nom d'emprunt en les forant donner leur
:

signature, on les oblige faire un faux. La peine qui les menace s'ils signent d'un faux nom
est celle des travaux forcs temps (art. 147 C. pn.) elle est assez svre pour les arrter.
;

818. lection de domicile.

L'opposant doit faire lection de domicile dans la com-
mune o le mariage doit tre clbr (art. 176). La loi a voulu viter l'poux dont le mariage
se trouve empch l'obligation d'aller plaider au loin pour obtenir mainleve de l'opposi
tion. Il n'y a pas de difficults quand le mariage ne peut avoir lieu que dans une seule com-
mune mais souvent il est possible dans plusieurs. Comment l'opposant connatra-t-il la
;

commune o il aura lieu? La loi n'oblige pas les futurs poux annoncer dans les publica-
tions dans quel endroit ils comptent se marier, et le plus souvent cette indication n'est pas
donne. Mais il rsulte implicitement de l'art. 69 que l'opposition est possible dans l'une
quelconque des communes o le mariage peut avoir lieu, puisque l'on doit produire un certi-
ficat de chaque officier de l'tat civil constatant qu'il n'a reu aucune opposition. Cepen-
dant certains auteurs pensent que l'opposition doit tre faite dans la commune o se trouve
le domicile de l'poux du chef duquel existe l'empchement. Cela serait conforme l'esprit

de la loi, mais en l'absence d'un texte qui l'impose, cette solution n'a rien d'obligatoire.
819. Sanction.
Ces diverses prescriptions sont sanctionnes par des peines svres ;

c'est d'abord la nullit de V opposition irrgulire le tribunal devrait en donner mainleve

;

pure et simple, et mme l'officier de l'tat civil ne serait pas tenu de s'y arrter. S'il passait
outre, on ne pourrait pas prononcer contre lui la peine de 300 francs d'amende tablie
par l'art. 68 C. civ.
Ce serait ensuite Y interdiction de l'huissier qui aurait sign l'acte.
L'huissier, tant ainsi intress personnellement la rgularit de l'opposition, aurait le
droit de refuser son ministre, si l'opposant n'tait pas une des personnes numres par

la loi, ou si unne lui indiquait pas un des motifs dtermins par l'art. 174. Cela
collatral
n'autorise pas l'huissier se faire juge de l'exactitude des faits allgus par l'opposant
ou de la qualit prise par lui il n'est responsable que de la rgularit de forme de l'acte
:

qu'il dresse.
 OPPOSITIONS 269

820. Signification de l'acte.

L'opposition doit tre signifie , c'est--dir que
l'huissier doit en donner copie 1 aux parties 2 l'officier de l'tat civil.
: ;

Aux parties, c'est--dire aux deux poux. La loi exige donc, sans grande ncessit, qu'on
la signifie mme pas dirige.
celui contre lequel elle n'est
A V officier de Vtat civil.
peut y en avoir plusieurs comptents pour le mariage Si
Il

l'on connat d'avance celui qui devra le clbrer, on devra s'adresser lui. Au cas contraire,
on aura le choix, car il est inutile de faire cette signification aux officiers de l'tat civil
de toutes les communes o la clbration du mariage est possible. Chacun d'eux doit en
effet transmettre celui qui clbrera le mariage, un certificat constatant qu'il n'a pas
reu d'opposition (art. 69). Si ce certificat est dj dlivr, on connat celui qui clbrera
le mariage.
comme en droit commun, personne ou domicile.
Ces significations se font,
821. Visa et enregistrement.
L'officier de l'tat civil, qui reoit une opposition,
doit mettre son visa sur l'original que conserve l'huissier (art. 66). On prvient ainsi un
conflit d'affirmations contraires pour le cas o l'officier de l'tat civil, ayant gar ou oubli
l'opposition, prtendrait ne l'avoir pas reue, tandis que l'huissier affirmerait la lui avoir
signifie. C'est du reste l'application d'une rgle gnrale applicable tout officier public
qui reoit en cette qualit une signification (art. 69 C. proc. civ.). Il doit en outre, sans dlai,

mentionner l'opposition qu'il a reue sur le registre des publications de mariage (art. 67).
822. Sanction du dfaut de signification.
L'opposition qui ne serait pas signifie
l'officier de l'tat civil reste sans effet lgalement, il l'ignore.
:

Celle qui ne serait pas signifie aux parties arrterait bien l'officier de l'tat civil, mais
le tribunal devrait en donner mainleve pure et simple, par application d'une rgle de pro-

cdure tout acte qui n'a pas t rgulirement signifi est non avenu, Idem est non esse
:

et non significari.

D. Effet des oppositions.

*823. Effet d'une opposition rgulire. L'officier de l'tat civil qui
a reu une opposition doit refuser de clbrer le mariage tant qu'on ne
lui en a pas remis la mainleve (art. 68). S'il n'en tient pas compte et
procde la clbration, il encourt une amende de 300 francs, et peut tre
en outre condamn des dommages et intrts (mme art.). On exprime
ce rsultat en disant que Y opposition cre, par elle-mme et abstraction
faite de ses motifs, un empchement au mariage. En effet, de deux choses
l'une : si l'opposition vient d'un ascendant, le motif n'est pas indiqu ;

elle peut donc tre faite mme sans motifs. Si l'opposition vient de toute
autre personne, le motif est ncessairement indiqu, mais l'officier de
l'tat civil n'est pas juge de sa ralit : ce motif peut tre faux ; c'est le

tribunal qui jugera. Il en est ainsi alors mme que l'officier connatrait
personnellement le futur poux et aurait la certitude que l'empchement
allgu n'existe pas.
**824. Effet d'une opposition irrgulire. Ici se pose la grave question
de savoir si un officier de l'tat civil peut passer outre, quand l'opposition
qu'il a reue est irrgulire en la forme, ou mane d'une personne sans
qualit, ou est fonde sur une cause non prvue par la loi. Rien dans le

texte ne laisse entrevoir la solution de cette difficult, si ce n'est la nullit

que l'art. 176 prononce contre l'opposition irrgulire, ce qui semble bien
270 LE MARIAGE

la -destituer de tout effet. La loi de 1792 avait sur ce point une disposition
formelle : Toutes oppositions formes hors les cas, les formes et par
toutes personnes autres que celles ci-dessus dsignes seront regardes
comme non avenues, et V officier public pourra passer outre la clbration

du mariage (Tit. IV, sect. III, art. 9). Telle est encore la pense du
Code : tout le systme des oppositions est soumis une rglementation
minutieuse, minemment restrictive ; mais ces prcautions n'auraient pas
de raison d'tre, si l'officier de l'tat civil devait s'arrter devant une oppo-
sition non conforme la loi, car celle-ci produirait le mme effet que si elle

tait rgulire : elle retarderait le mariage, et c'est justement ce que la loi

a voulu viter. L'officier de l'tat civil a donc le droit de mconnatre une
opposition dont l'irrgularit est vidente, et il n'est pas passible des peines
portes par l'art. 68 pour avoir pass outre. Mais en fait les officiers munici-
paux tiennent compte de toute opposition, si informe qu'elle soit, quand
la cause leur en parat vraisemblable (ci-dessus, n 801).

E. Mainleve de l'opposition.
*825. Deux espces de mainleves. La mainleve est le retrait de l'opposition.
Elle peut se faire par la volont de V opposant 2 par jugement
: 1 ;

*826. Mainleve volontaire.

La mainleve volontaire n'a pas de formes dter-
mines par la loi. L'opposant peut se dsister de vive voix devant l'officier de l'tat civil
au moment de la clbration du mariage, s'il y assiste. Sinon, on admet qu'il faut un acte
notari, parce que l'art. 67 parle des expditions des actes de mainleve.
827. Mainleve judiciaire.
A dfaut de dsistement volontaire de la part de l'op-
posant, le futur poux contre lequel l'opposition a t forme peut en demander la main-
leve la justice, et il a t jug que son futur conjoint a galement le droit d'agir en main-
leve (Trib. Seine, 15 avril 1897, D. 98. 2. 419). Le tribunal apprcie si l'opposition est bien
fonde, et, s'il estime que non, il ordonne qu'il sera pass outre la clbration du ma-
riage la mainleve rsulte alors d'un jugement.
;

L'opposition ne peut tre maintenue par le tribunal que s'il existe un empchement
rel, dont la preuve doit tre fournie par l'opposant. Cette rgle s'applique mme aux oppo-

sitions formes par un pre ou autre ascendant on ne lui demande pas de faire connatre,
;

ds le moment o il fait opposition, le motif pour lequel il s'oppose au mariage mais quand ;

la mainleve est demande, il doit justifier de l'existence d'un empchement lgal faute ;

par lui d'apporter cette preuve, la mainleve sera prononce et son opposition n'aura servi
qu' retarder le mariage de quelques jours. La jurisprudence est fixe en ce sens depuis un
arrt de Cassation du 7 novembre 1814. Les ascendants allguent frquemment l'tat de
dmence de leur enfant ils doivent en ce cas se conformer la rgle commune et le faire
;

interdire sinon l'opposition doit tre leve (Cass., 30 juin 1879, D. 80. 1. 135, S. 79. 1. 416).
;

828. Comptence et procdure.

La demande en mainleve est porte, au gr du
demandeur, soit devant le tribunal du domicile lu par l'opposant, soit devant celui de son
domicile rel.

Comme l'affaire requiert clrit, elle est dispense du prliminaire de conciliation (art. 49
C. proc. civ., al. 2), et mme elle n'attend pas son tour au rle d'audience : le tribunal doit
prononcer dans les dix jours sur la demande en mainleve (art. 177) s'il y a appel, la Cour ;

doit galement statuer dans les dix jours. La loi a entendu imposer aux magistrats l'obli-
gation de statuer dfinitivement dans ce dlai sur le mrite de l'opposition, mais il peut
 OPPOSITIONS 271

y avoir impossibilit matrielle, par exemple en cas de dmence, et on se borne rendre

un premier jugement prparatoire. Comp. Cass., 26 juin 1911, D. 1912. L 149.
L'opposant avait nagure un moyen de traner l'affaire en longueur en faisant dfaut.
Pour mettre un terme cette manuvre, la loi du 20 juin 189G (art. 179, al. 2) a dcid
que les jugements et arrts par dfaut rejetant les oppositions mariage ne seraient plus
susceptibles d'opposition.
829. Effet des voies de recours.
Le demandeur en mainleve a pu obtenir gain
de cause une premire succomber dfinitivement grce l'exercice d'une voie de
fois et
recours. On demande quel serait le sort du mariage clbr dans l'intervalle entre les dci-
sions judiciaires. Il faut distinguer :

1 La mainleve a donne par le tribunal de premire instance. Si le jugement est

t
frapp d'appel, le mariage ne peut pas tre clbr parce que l'appel est suspensif : c'est
comme si le jugement n'tait pas encore prononc ;

2 Le jugement de mainleve a t confirm 'par la Cour d'appel. Il peut y avoir pourvoi

en cassation. Cette voie de recours, la diffrence de l'appel, n'est pas suspensive. Le ma-
riage pourra donc tre clbr en excution de l'arrt et avant que l'affaire n'ait reu sa
solution finale. Qu'adviendrait-il si l'arrt de mainleve tait cass et si la Cour de renvoi
maintenait dfinitivement l'opposition? Le mariage devrait-il tre considr comme nul?
La question est controverse. L'opinion soutenue par Marcad et adopte par Aubry et
Rau ( 457, p. 40, note 10), d'aprs laquelle le mariage serait ncessairement nul, est inad-
missible. La cassation de l'arrt qui avait prononc la mainleve de l'opposition a simple-
ment pour effet de maintenir cette opposition il se trouve donc que le mariage a t clbr
;

au mpris d'une opposition existante et rgulire, mais un mariage n'est pas nul par cela
seul il faut qu'il existe une cause de nullit (Laueent, t. II, n 405 Hue, t. II, n 122).
; ;

830. Effet de la mainleve.

Si l'opposition a t annule pour un vice de forme, on
admet en gnral qu'elle peut tre renouvele. Si elle a t rejete parce que son auteur
n'avait pas qualit pour la faire, le mme opposant n'en peut pas former une autre il y a ;

chose juge contre lui. Enfin si elle a t juge mal fonde, il est bien certain que le mme
opposant ne peut pas la renouveler pour le mme motif. Mais peut-il former une opposition
nouvelle fonde sur une autre cause? La question est discute en doctrine (Demolombe,
t. III, n 176 Aubry et Rau, 457, p. 42, note 15). Il n'y a pas de jurisprudence sur la
;

question. Il semble bien que le jugement doive avoir effet une fois pour toutes, et que les
divers empchements soient simplement des moyens de justifier l'opposition.
831. Dommages-intrts en cas de mainleve.
Quand la justice donne main-
leve d'une opposition, l'opposant peut tre condamn des dommages et intrts, si l'on
estime qu'il a commis une faute lourde, ou qu'il a agi dans une intention vexatoire (art. 179).
Par exception les ascendants ne s'exposent jamais une condamnation de ce genre la puis- :

sance paternelle leur confre un pouvoir discrtionnaire, et leur opposition, mme sans
motif, n'est jamais coupable (mme art.).
832. Dpens.
La loi n'ayant rien dit des dpens, on doit appliquer le droit commun :

le perdant les supportera (art. 130 C. proc. civ.). Toutefois en cas d'opposition faite par
un ascendant, les juges auront la facult de prononcer la compensation des dpens (art. 131
C. proc. civ.).

3. Pices remettre V officier de Vtat civil.

833. numration. Avant la clbration du mariage, chaque poux doit remettre

l'officier de l'tat civil les pices qui constatent sa capacit personnelle, les divers consen-
tements et autorisations dont il a besoin et l'accomplissement rgulier de toutes les forma-
lits pralables au mariage. C'est--dire :

1 Son acte de naissance. Sl est dans l'impossibilit de se le procurer, il peut y suppler

par m acte de notorit dlivr par le juge de paix du lieu de sa naissance ou par celui de
272 LE MARIAGE

son domicile (art. 70). C'est une dcision de faveur spciale au mariage, et l'acte de naissance
ne peut tre remplac par ce moyen en aucun autre cas ;

2 Les actes constatant le consentement de ses parents ou de son conseil de famille, lors-
qu'ils n'assistent pas la crmonie du mariage ;

3 La notification prescrite par l'art. 151 modifi en 1907 ;

4 Les actes de dcs des ascendants. Toutefois, un avis du Conseil d'tat du 24 thermidor
an XIII (23 juillet 1805) autorise s'en passer sur la simple attestation des aeuls et aeules,
s'il en existe, et leur dfaut sur une dclaration serment des poux majeurs et de leurs

tmoins.
Au lieu d'un acte de dcs, il peut y avoir lieu la production de l'expdition
d'un jugement d'interdiction ou de dclaration d'absence, laquelle peut tre remplace de
la mme manire que l'acte de dcs (Avis du Conseil d'tat prcit). Depuis 1896
on peut aussi avoir produire l'expdition de l'arrt qui a condamn l'ascendant la rel-
gation ou la transportation ;

5 L'autorisation de mariage donne par l'autorit suprieure, lorsque le futur poux est
militaire, marin ou assimil ;

6 e L'acte ou dcret accordant, s'il y a lieu, les dispenses raison de l'ge ou de la parent
**

ou de l'alliance, ou la dispense de la seconde publication ;

7 L'acte de dcs du premier conjoint, si l'un des poux a dj t mari ;

8 Les certificats de publication, si on en fait dans d'autres communes ; .

9 Les certificats de non-opposition dlivrs par les officiers de l'tat civil des autres com-
munes ;

10 La mainleve des oppositions qui ont pu tre formes ;

11 Le par le notaire conformment l'alina final de l'art. 1394, s'il

certificat dlivr

a t fait un contrat de mariage (L. 10 juilLt 1850) ;

12 Le certificat du mdecin, si le mariage a lieu hors de la mairie pour cause de maladie ;

13 Le certificat dlivr la mairie aux trangers par les autorits de leur pays confor-
mment la circulaire ministrielle du 3 mars 1831.
834. Inconvnients de ces prcautions.
Les exigences paperassires des bureaux
rebutent beaucoup de pauvres gens, qui reculent devant tant de formalits et ne se marient
pas. Trop de certificats, trop de dmarches, trop de correspondances, trop de frais. Grce
aux auteurs du Code civil, crit M. d'Hausson ville, le mariage est devenu un luxe. Le
mal a t signal ds 1826 ; une loi des 10-18 dcembre 1850 a charg l'officier de l'tat civil

de rechercher les actes ncessaires aux indigents et les a dispenss des droits la Socit de ;

Saint-Franois Rgis, fonde Paris en 1826, s'occupe activement de faciliter ces mariages (1),
Mais obtenus sont insuffisants. On a essay depuis lors de crer une nouvelle
les rsultats

agitation et de dterminer un courant d'opinion pour forcer la main au lgislateur (2).

On a demand de restreindre les publications, de ramener dans les limites raisonnables la
ncessit d'obtenir le consentement des ascendants, de supprimer les actes respectueux,
et de dlivrer tous les actes sans frais. Les mariages clandestins ne sont plus un danger ;

le pril est la multiplication des faux mnages. Les lois du 20 juin 1896, du 21 juin 1907
et du 10 mars 1913 ont donn satisfaction, dans une large mesure, ces rclamations.

CHAPITRE VII

J
CLBRATION DU MARIAGE
835. Bibliographie.
L. Beauchet, tude historique sur les formes de la cl-
bration du mariage dans V ancien droit franais, Paris, 1883 (tirage part d'articles parus

(1) Sur l'utilit des socits qui poussent les pauvres au mariage, voyez d'intressants
renseignements statistiques et bibliographiques dans la thse de M. Frank Bernard, sur
Le consentement des ascendants au mariage, Paris, 1889, p. 326 et suiv. A Paris, en 1898,
2 861 mariages ont t raliss et 1 390 enfants ont t lgitims.
(2) Voyez G. Michel, Le mariage des indigents {conomiste franais, 5
avril 1890).
 CLBRATION 273

dans la Nouvelle Revue historique de droit, en 1822).

L. Desforges, tude historique
sur la formation du mariage en droit romain et en droit franais, thse, Paris, 1887. Rei
Lemaire, tude historique et critique sur le mariage civil, thse, Paris, 1901. Paul Viollet,
e
Prcis de Vhistoire du droit franais, p. 360 et suiv. 2 dit., p. 424 et suiv.
; A. Esmein,
Le mariage en droit canonique, 1891, 2 vol.
Bonifas, Le mariage des protestants depuis
la Rforme jusqu' 1789, thse, Paris, 1901.
Roger Wanhems, Le mariage civil, thse,
Paris, 1904.

1. Histoire des formes du mariage.

A. Le mariage consensuel de l'antiquit et du moyen ge.

839. poque romaine. Dans

haute antiquit romaine le mariage avait t un acte
la
solennel il avait eu ses formes particulires l'une tait une crmonie religieuse, la con-
; ;

farreatio, l'autre tait purement civile, la coemptio. Mais ces solennits, qui avaient t
certainement l'origine les formes du mariage lui-mme, ne servirent plus dans la suite
qu' acqurir la puissance spciale appele manu s, et le mariage pouvait se former sans
elles. A l'poque o le christianisme triompha, le mariage n'exige aucune solennit ext-

rieure accompagnant et manifestant le consentement. Il y a ordinairement une crmonie

nuptiale, des rjouissances (nuptiarum festivitas), une promenade en public avec fltes
et chants (deductio puel in domum marit), des sacrifices, des prires. Mais ces formes
extrieures dpendent des gots et des' usages, et ne sont point ncessaires la validit du
mariage un mariage accompli sans elles et en secret est tout aussi bon.
;

*837. Moyen ge.

Le mariage, devenu contrat consensuel, en resta l pendant de longs
sicles. Quand le christianisme se rpandit, les rites du culte nouveau remplacrent les

anciennes crmonies paennes. Les chrtiens prirent de bonne heure l'habitude de faire
bnir leur union par un prtre. Mais, pas plus que les formes paennes, cette intervention
du prtre ne servait la conclusion du mariage, qui rsultait toujours de la volont des
poux.
*838. Inconvnients. Un pareil systme produisait dans la pratique des effets dsas-
treux. L'existence du mariage pouvait tout instant mise en doute. Quand l'un des
tre
conjoints voulait le nier, l'autre se trouvait le plus souvent dans l'impossibilit d'en apporter
la preuve. Dans le monde romain on avait l'habitude de rdiger et de signer un crit, ins-
trumentum, tabulas, qui assurait une preuve facile. Cet usage se perdit, comme tant d'autres,
aprs l'invasion barbare, ou du moins il se fit de plus en plus rare. A dfaut d'crits, il
ne restait plus que la preuve par tmoins, toujours suspecte, et qui manquait souvent,
ou la possession d'tat. Ce dernier moyen tait le plus efficace et le plus sr. Il prservait
tous ceux qui avaient vcu au grand jour comme mari et femme des attaques dont leur
tat pouvait tre l'objet. De l le dicton, recueilli plus tard par Loysel, justement l'poque
o il cessait d'tre vrai : Boire, manger, coucher ensemble ||
Est mariage ce me semble

(Instit. coutumires, liv. I, tit, II, n 6).

B. Rtablissement de la solennit du mariage par l'glise catholique.

839. Origine du mouvement. De fort bonne heure l'glise, qui avait rig le mariage
m sacrement et proscrit le divorce, chercha faire respecter le lien conjugal, en entourant
sa formation de solennit et de publicit. Ds 524 le concile d'Arles exigeait, une dot et
des noces publiques. La clbration de la messe et la bndiction du prtre taient toutes
dsignes pour servir de formes au mariage. A partir du ix e sicle, les canons des conciles
qui exigent la clbration publique du mariage deviennent frquents. Le plus important
est lecanon 51 du quatrime concile cumnique de Latran, runi en 1215 sous Innocent IIL
A partir de ce moment on remarque en France un mouvement de plus en plus vif en faveur
de la publicit du mariage, notamment en 1449 dans un concile national assembl Lyon.

planiol, 8 e d. i 18
274 LE MARIAGE

*840. Concile de Trente.

Ce concile fut saisi de la question, dans sa vingt-quatrime
session, le 24 juillet 1563, par une requte qui lui fut adresse par deux ambassadeurs
laques du roi de France, Arnaud du Ferrier et Dufaur de Pibrac. Aprs de longs dbats,
le concile adopta, le 11 novembre, un dcret par lequel le mariage tait nul s'il n'avait
pas lieu en l'glise en prsence du propre cur des poux in fa'cie Ecclesi, proprio pres-
:

sente parocho. Voyez Esmein, Le mariage en droit canonique, t. II, p. 154 et suiv.
841. Sa publication en France. Le Pape Pie IV ouvrit aussitt des ngociations
avec les tats catholiques pour obtenir la publication officielle des dcrets du concile.
Il ne put jamais y dcider le roi de France. L'autorit civile cherchait alors se ressaisir
de la juridiction du mariage qui depuis le milieu du moyen ge tait tombe dans la comp-
tence exclusive des tribunaux ecclsiastiques, les Officialits. La publication du concile
de Trente en France fut purement ecclsiastique, et elle eut lieu timidement dans divers
conciles provinciaux de 1564 1609, jusqu'au jour o l'Assemble du clerg le publia malgr
l'opposition du Parlement (7 juillet 1615).
842. Ordonnance de Blois.
Le roi, de son ct, introduisit la rgle nouvelle dans
son royaume par voie d'ordonnance. L'art. 40 de l'ordonnance de Blois, du mois de mai 1579,
porte que le mariage doit tre clbr devant le cur parochial , aprs publications de bans
et en prsence de quatre tmoins dignes de foi pour le moins, le tout sous les peines portes
par les saints conciles Les mariages non solennels taient donc dclars nuls par l'glise^
.

qui seule en avait le droit, et son dcret avait force de loi en France puisque le roi l'avait
approuv par une ordonnance. Les tribunaux laques, les Parlements ne pouvaient pas
encore, cette poque, prendre directement connaissance des affaires relatives la validit
des mariages, mais les dcisions des officialits leur taient dfres au moyen de Vappe
comme d'abus. C'est par cette voie que la nullit s'introduisit dans la jurisprudence civile.
843. Les mariages la Gaulmine et la jurisprudence,
Les mariages non
solennels, qu'on appelait cette poque mariages clandestins (voir l'observation sur le
double sens de ce mot, ci-dessus, n 746), ne disparurent pourtant qu' la longue. Sans
entrer dans le dtail, rappelons seulement l'pisode le plus connu de la lutte contre les
dcisions du concile de Trente et de l'ordonnance de Blois. Un certain Gilbert Gaulmin,
homme d'esprit trs connu de son temps, ancien intendant du Nivernais et doyen des
matres des requtes, voulut se marier sur le tard
il avait plus de soixante ans mais
son cur, pour une raison que l'on ignore, refusa de bnir son mariage. Que fit Gaulmin?
Il amena deux notaires l'glise paroissiale, avec sa fiance et plusieurs tmoins, fit cons-

tater le refus que le cur opposait ses sommations, dclara qu'il se mariait en face de
V glise et se fit donner acte du tout. Tel tait le mariage la Gaulmine qui devint la mode
partir de 1640 et sur la validit duquel on a beaucoup discut. Il est certain que le concile
de Trente exigeait seulement que le mariage ft contract publiquement en prsence de
tmoins et devant le cur, proprio prsente parocho. La bndiction nuptiale n'tait pas
impose pour la validit du mariage et c'tait l ce qui faisait le mrite de l'invention de
Gaulmin.
Le dernier dit, qui mit fin ces irrgularits, est de 1697. Il renouvelle et prcise les
rgles poses par l'ordonnance de Blois. Ds 1692, le Parlement de Paris, sur les conclu-
sions de Lamoignon, avait admis que la bndiction du mariage tait essentiellement nces-
saire sa validit. En rsum, c'est seulement la fin du xvn e sicle que le mariage est rede-
venu un acte solennel comme il l'tait au temps de la rpublique romaine.
844. Les mariages de Gretna Green. Le systme antrieur au concile de Trente I

s'est conserv en cosse et aux tats-Unis o le mariage est rest indpendant de toute
forme et purement consensuel. Les Anglais, soumis depuis 1757 une rgle analogue
celle de la France, ont longtemps profit du voisinage de l'cosse pour y contracter de
faciles mariages le marchal ferrant de Gretna Green, village cossais prs de la frontire,
;

et son registre de mariages, sont devenus clbres. Ces mariages n'taient point une bizar-
rerie du droit cossais c'tait, sur un point particulier, la persistance d'un tat de choses
;

qui, avant le concile de Trente, existait dans tout l'Occident.

 CLBRATION 275

C. Mariage des protestants.

845. Effets de la rvocation de l'dit de Nantes.
Quand la Rforme se dve-
loppa en France, les protestants prirent l'habitude de se marier devant leurs pasteurs. A
partir de l'dit de Nantes (1598), ces mariages furent considrs comme valables, l'gal
des mariages catholiques. Mais, quand kouis XIV eut rvoqu l'dit de Henri IV et que
l'exercice de la religion prtendue rforme fut prohib, les temples ferms, les pasteurs
chasss, il n'y eut plus pour les protestants de forme lgale du mariage, et cette situation
se prolongea pendant plus d'un sicle. Ils en taient rduits se marier au Dsert, c'est--
dire en dans les bois ou dans les montagnes, et pendant la nuit, le plus souvent.
secret,
Longtemps Parlements reculrent devant les consquences logiques d'un pareil systme
les

qui taient pour ces mariages clbrs clandestinement la nullit, pour les poux l'tat de
concubinage et pour leurs enfants la btardise et l'incapacit de succder leurs parents.
On vit par exemple, le Conseil du Roi refuser un traitant la succession d'un pro-
en 1717,
testant qu'il prtendaittombe en dshrence parce que sa fille n'tait pas ne d'un mariage
lgitime. Jusqu'en 1739 on ne cite pas un seul exemple d'un mariage de protestants cass*
Et ceci tait d'autant plus remarquable que de temps autre les Parlements annulaient
pour clandestinit des mariages de catholiques.
Le Prsidial de Nmes osa le premier, dans ses assises du Vivarais, en 1739, casser un
mariage protestant, et ordonna la sparation des poux les Parlements se mirent alors
;

appliquer aux rforms cette dernire rigueur, la pire de toutes, qu'on leur avait jusqu'alors
pargne. Plus d'un million de Franais se trouvaient ainsi fltris ; et ce n'tait pas seule-
ment par les voies civiles qu'on agissait contre eux les Parlements de Bordeaux, de Tou-
:

louse et de Grenoble condamnaient les hommes aux galres, les femmes tre rases et
enfermes, et confisquaient les dots au profit des hpitaux (1).
846. dit de 1787.
Il serait trop long d'exposer ici les discussions passionnes que

provoqua pamphlets et brochures de toutes

cette jurisprudence rigoureuse; les traits,
sortes qui furent publis sont innombrables (Dsforges, thse, p. 226-228). Le mouvement
des esprits en faveur de la tolrance prit un immense dveloppement dans la seconde moiti
du xviii e sicle. Turgot, Voltaire, Rousseau soulevrent l'opinion publique. De toutes parts
on rclama l'institution d'une nouvelle forme de mariage pour les protestants. Ce fut
l'objet de l'dit de 1787 dj signal propos des actes de l'tat civil, qui offrait aux non
catholiques le choix entre une double forme de mariage ils pouvaient faire leur dclaration
:

de mariage soit devant le premier officier de la justice des lieux, seigneuriale ou royale, soit
devant le cur ou vicaire de leur domicile, mais alors en la maison dudit cur ou vicaire
et non pas l'glise. Cet dit, dit Rabaud-Saint-tienne, rpandit la joie et la conso-
<i lation dans les familles des rforms et on les vit accourir en foule chez les juges royaux
t pour faire enregistrer leurs mariages.

D. Le mariage civil.

*847. Son institution pendant la Rvolution. En 1790 l'Assemble

constituante reut une ptition du comdien Talma dj clbre, qui se
plaignait du cur de Saint-Sulpice, qui avait refus de le marier. La ques-
tion de savoir jusqu'o allait le pouvoir de l'autorit ecclsiastique sur les
mariages se trouvait ainsi souleve. Elle ne tarda pas recevoir une solu-

(1) Baron de Bretetjil, Mmoires, prsents au Roi en 1787, passim. Anqtjez, tat
civil des Rforms, Paris, 1868, chap. n.
Malesherbes, Mmoires sur le mariage des
protestants, 1785 et 1788.
Rulhires, claircissements sur les causes de la rvocation de
l dit de Nantes..., Paris, 1788, 2 vol.
E. Stocquart, Le mariage des protestants, Bruxelles,
1903.
J. Faurey, Le droit ecclsiastique matrimonial des calvinistes franais, Paris, 1919.
276 LE MARIAGE

tion. La Constitution de 1791 formula le principe moderne : La loi ne

considre le mariage que comme contrat civil (titre II, art. 7). Toutefois ce
fut seulement la loi des 20-25 septembre 1792 qui mit en uvre ce prin-
cipe en crant les officiers de Vtat civil. Dans l'intervalle un certain nombre
de mariages avaient t reus par des notaires.
848. Ses avantages et ses inconvnients. Le mariage civil a de si grands avan-
tages qu'on peut le croire tabli pour toujours : la simplicit et l'unit du procd de publi-
cit et de clbration, qui est le mme pour tous, la neutralit de l'tat, la facilit et la
sret de la preuve. Il a cependant quelques inconvnients. On a vu des maris, aprs le

mariage civil, refuser de se rendre l'glise pour y recevoir la bndiction du jprtre. La

loi ne tenant compte (^ue de l'acte civil, les deux poux sont valablement maris et la
femme n'a aucun moyen de contraindre son mari excuter sa promesse. Bien des remdes
ont t proposs ; ils sont tous insuffisants. Actuellement, la seule issue possible est le
divorce ; on doit considrer comme une injure grave pour la femme un manque de parole
sur un point aussi capital, et une femme catholique ne peut pas hsiter demander le divorce
en pareil cas, puisque le mariage religieux, seul indissoluble aux yeux de l'glise, n'est
pas encore clbr.
Le mariage civil a un autre inconvnient, qui est plutt dans les faits que dans la loi.
Ds l'an V, La Rveillre-Lpaux, dans un mmoire lu l'Acadmie des Sciences morales
et politiques, dcrivait en termes amers la salle sans propret et sans dcoration de la
commune de Paris, o il avait vu clbrer un mariage, sur des bancs.de taverne, par un
officier Point de chants, point de discours, point d'emblmes, une
en chtive redingote .

formule en quatre mots, quelques signatures et voil le mariage termin. Le tableau a

souvent t fait par comparaison avec la crmonie de l'glise, la beaut du cadre, les

fleurs, les orgues, la marche du cortge en grande pompe, le recueillement des poux et des
deux familles. Il faut ajouter, pour tre juste, que les municipalits des villes ont fait beau-
coup pour donner la clbration des mariages plus de dignit et qu'il ne tient qu'aux par-
ties d'y apporter une meilleure tenue.

2. Droit actuel.

A. Caractres gnraux du mariage civil.

*849. Caractre solennel du contrat. Le mariage est un contrat solennel,

c'est--dire que la volont des parties ne suffit pas : il faut l'emploi d'une
forme spciale organise par la loi. La forme consiste dans la prsence

personnelle des deux poux et dans la clbration du mariage par un officier

de Vtat civil, reprsentant de la loi et de l'tat, qui intervient pour donner

au mariage un caractre public. Tout mariage contract sans forme, ou
clbr par un notaire ou tout autre agent, est nul et non avenu aux yeux
de la loi. Le mariage religieux n'a aucune valeur. La loi ne s'en occupe pas,
si ce n'est pour interdire aux ministres des diffrents cultes d'y procder
avant la clbration du mariage civil (n 850).

La loi civile ne tient pas compte, comme le faisait le droit canonique, de la consomma-

tion du mariage. La ncessit de la prsence relle des deux poux au moment de la cl-
bration supprime mme la condition qu'exigeait le droit romain, que la femme ft mise
la disposition du mari (Paul, Sententi, II, 19, 8) ou plutt elle rend cette condition
rciproque et la suppose d'avance ralise.
 CLBRATION 277

**850. Antriorit ncessaire du mariage civil. En 1801, lorsque

le Concordat fut sign, les catholiques taient privs depuis prs de dix
ans du mariage religieux. Ds la rouverture des glises, une foule de per-
sonnes vinrent demander la rhabilitation des mariages civilement con-
tracts dans l'intervalle. On devait donc craindre que la population ne se
plit pas sans rsistance la forme civile du mariage, maintenant qu'elle
avait le choix. Si les catholiques allaient comme autrefois demander leur
cur la bndiction nuptiale, s'ils dlaissaient la mairie pour l'glise, la
consquence tait claire : tous ceux qui se seraient contents du mariage
religieux se seraient trouvs privs d'un tat civil rgulier, et non maris
i
aux yeux de du 18 germinal an X (8 avril 1802), contenant
la loi. La loi

les dispositions organiques du Concordat, dfendit aux curs de donner la

bndiction nuptiale aux personnes qui ne justifieraient pas de la clbra-

tion du mariage devant l'officier de l'tat civil (art. 54). A cette mesure
de police il fallait une sanction pnale ; elle se fit attendre jusqu'en 1810.
Les art. 199 et 200 du Code pnal prononcent contre les ministres du culte
Yamende pour la premire contravention, la prison pour la seconde, la
dportation pour la troisime.
La sparation des glises et de l'tat (L. 9 dcembre 1905) a entran l'abrogation de
la loi du 18 germinal an X, qui donnait force et vigueur aux articles organiques, de sorte
que dsormais les diffrents clergs devraient tre libres de procder au mariage religieux
avant la clbration du mariage civil mais les art. 199 et 200 C. pn. ne sont pas abrogs,
;

et les ministres du culte qui clbrent le mariage religieux avant le mariage civil s'en voient
encore faire l'application (Cass. crim., 9 nov. 1906, D. 1907. 1. 161, S. 1907. 1. 153 Mont- ;

pellier, 31 oct. 1907, P. et S. 1908. 2. 99).

B. Du lieu o doit se faire le mariage.

*851. Ncessit de se marier dans une commune dtermine. Le

mariage ne peut pas tre contract n'importe o ; le droit de se marier
est un de ceux dont l'exercice est localis. La loi veut que les gens se marient
dans la commune qu'ils habitent, parce qu'ils y sont plus connus qu'ailleurs,
et c'est l surtout qu'on a des chances de voir apparatre des oppositions,
s'il existe quelque empchement.
moderne est la reproduction du principe fondamental proclam
Cette rgle de la loi
par le concile quand on a exig l'intervention du cur, ce n'tait point d'un
de Trente :

cur quelconque, mais du proprius parochs , c'est--dire du propre cur de l'un des
conjoints, la comptence cet gard tant dtermine par le domicile des poux.
* 852-853. Controverse sur la dtermination du domicile matrimonial. La
dtermination de la commune dans laquelle le mariage peut tre clbr a donn lieu
une longue controverse. Le Code a trait deux dans l'art. 74 et dans l'art. 165
fois ce point, ;

dans les deux articles, il est dit que le mariage doit tre clbr dans la commune o l'un des
deux poux aura son domicile mais l'art. 74 ajoutait Ce domicile, quant au mariage,
; :

s'tablira par six mois d'habitation continue dans la mme commune, addition qui ne se
retrouvait pas dans l'art. 165. La question tait de savoir si ce dernier article visait le
domicile spcial de l'art. 74 ou le domicile ordinaire de l'art. 102. Il tait admis, ds avant
278 LE MARIAGE

1907, que les parties ont le choix et qu'elles peuvent se marier, soit en vertu de l'ait. 74,

dans la commune o l'une d'elles rside depuis six mois sans y avoir son domicile, soit en
vertu de l'art. 165, dans la commune o l'une d'elles a son domicile quoiqu'elle n'y rside
pas. Comme cette situation peut se reproduire pour l'autre poux, les parties peuvent avoir
choisir entre quatre communes diffrentes pour la clbration de leur mariage (Orlans,
9 aot 1890, D. 91. 2. 235; comp. Cass., 15 juin 1887, D. 88. 1. 412. S. 90. 1. 446). Cette
opinion avait pour elle :

1 La Le droit canonique a toujours admis que le cur du domicile tait corn*

tradition.
ptent, alors mme
que ce domicile existerait depuis fort peu de temps (Sanchez. De sacr.
matr., liv. III, dis. xxiv, nos 14-15). Quant au cur du lieu o l'un des conjoints a une simple
habitatio (rsidence), sa comptence avait t galement reconnue. La loi sur l'tat

civil de 1792 avait t interprte dans le mme sens par un dcret du 22 germinal an IL
2 Un avantage pratique. Il consiste permettre aux gens qui changent de domicile de
se marier sans retard, tandis que l'opinion contraire leur imposerait une sorte de stage
de six mois. Mais ceci suppose que le mme fait (changement rcent du domicile) se ralise
en mme temps pour les deux poux, sans cela on aurait toujours la ressource de clbrer
le mariage dans la commune de l'poux qui n'a pas dmnag. Cette concidence, rare dans
les circonstances ordinaires, s'est multiplie aprs la cession de l'Alsace et de la Lorraine
l'Allemagne beaucoup de familles, ayant opt pour la nationalit franaise, vinrent
:

s'tablir en dehors des territoires cds. Pour faciliter les mariages entre elles, les dputs
alsaciens et lorrains dposrent une proposition de loi qui autorisait le mariage, en cas de
changement de domicile, aprs une rsidence d'un mois. Le projet fut retir, parce que la
commission de l'Assemble nationale laquelle il avait t renvoy estima que les textes
du Code civil n'exigent pas une rsidence de six mois pour ceux qui veulent se marier au
lieu de leur domicile rel, et le 21 dcembre 1871 le ministre de la justice adressa aux pro-
cureurs gnraux une circulaire en ee sens (D. 72. 3. 16, S. 71. 2. 283). Ce fait tait considr
comme une sorte d'interprtation lgislative confirmant la jurisprudence.
* 854. Rforme de 1907.
La loi du 21 juin 1907, modifiant les art. 74 et 165 du
Code civil, a consacr dfinitivement la possibilit de se marier soit dans la commune o
l'on est domicili, sans aucune condition de rsidence, soit dans la commune o l'on a sa
rsidence, sans y avoir son domicile rel. En outre, pour faciliter les mariages, elle a abaiss
la dure de la rsidence de six mois un mois.
Cette facilit aurait pu rendant des fraudes possibles par la cl-
tre dangereuse, en
bration htive d'un mariage dans une commune o
les poux ne seraient pas connus. Aussi

le nouvel art. 167 dit-il que, si l'poux ne rside pas depuis six mois dans la commune o

il va se marier, la publication doit tre faite au lieu du domicile ou de la dernire rsidente,

et si cette rsidence n'a pas elle-mme dur six mois, la publication doit tre faite gale-
ment au lieu de la naissance. Une solution analogue tait dj admise avant 1907.
*855. Impossibilit de se marier hors del commune.
La loi veut (art. 73) que
le mariage soit clbr dans la commune du domicile (ou de la rsidence). Par consquent
l'officier municipal ne doit pas se' transporter au dehors pour y marier un de ses administrs |

comptent raison de la personne, il serait incomptent raison du lieu. Quand la loi dit,
dans l'art. 165, que le mariage sera clbr devant l'officier civil de la commune , elle le
suppose donc agissant dans son ressort. Son mandat cesse au del des limites de la commune
qu'il administre, et il n'a plus de pouvoirs, pas plus que le premier venu.
Le Code italien autorise un procd trs simple pour faciliter le mariage hors de la com-
mune o il en cas de ncessit ou de simple convenance,
devrait normalement se faire :

l'officier de comptent adresse une rquisition crite celui de la commune o

l'tat civil
la clbration doit avoir lieu (art. 96), et de la sorte le mariage peut tre clbr dans une
commune quelconque.
856. Choix du du jour
et de l'heure.
local,
L'art. 165 ne prcise pas le lieu
o le mariage doit se faire. simplement devant l'officier civil . Mais l'art. 75 dit
Il dit : :

dans la maison commune . C'est donc la Mairie que les mariages doivent tre clbrs.

Toutefois on reconnat qu' dfaut de maison commune," ou en cas de maladie ou d'in-

 CLBRATION 279

firmits de l'une des parties, l'officier civil pourrait se rendre, pour procder au mariage,
dans la maison du malade ou dans tout autre lieu, mais en ayant soin d'indiquer les causes
qui ont motiv cette drogation aux prescriptions de la loi (Circul. du garde des sceaux,
15 oct, 1852 Toulouse, 7 janv. 1899, D. 1900. 2. 29). Sur la responsabilit pnale de l'of-
;

ficier, au. cas de clbration d'un mariage hors de la mairie sans ncessit, voyez Cass.,

31 mai 1900, D. 1901.1. 205, S. 1902. 1. 537.

Le choix du jour appartient aux parties (art. 75) mais Vheure est indique par l'officier
;

de l'tat civil, d'aprs les besoins du service (1). Rien n'empche qu'un mariage soit clbr
la nuit ou un jour de fte lgale.

C. Formes du mariage.
**857. Publicit de la clbration. Les mariages doivent se faire pabli

quement, les portes de la mairie (ou de la maison) doivent rester ouvertes,

de faon que le public puisse entrer et y assister.

**858. Prsence des futurs poux. Les futurs poux doivent se pr-
senter en personne devant l'officier de l'tat civil. La loi ne le dit nulle

part, mais partout elle suppose la prsence relle des deux poux (voyez
surtout l'art. 75). La discussion du Conseil d'tat sur les art. 146 et 180
le prouve galement ; le Premier Consul fit mme remarquer, sans soulever
de contradiction, que le mariage ne pouvait plus avoir lieu qu'entre per-

sonnes prsentes (2). Il y en a d'ailleurs une raison dcisive : si le mariage

par procureur tait permis, il pourrait arriver que la partie absente ait
chang de volont avant la clbration, sans avoir eu le temps de rvoquer
son mandat, de sorte que son consentement ferait dfaut au moment de
a clbration et qu'on la marierait ainsi malgr elle.

Malgr toutes ces raisons majeures, le mariage par procureur a t autoris pendant la
guerre de 1911, en faveur des hommes sur le front ou prisonniers de guerre. (L. 4 avril 1915,
L. 19 aot 1915). Il a mme fallu dcider que si la clbration avait lieu aprs le dcs du
mandant, elle produirait nanmoins ses effets en faveur de la femme et des enfants lgi-
timer s'il y a lieu (L. 7 avril 1917). Cette anomalie trange suppose ncessairement la bonne

foi du conjoint, car le texte lui-mme la rattache aux art. 201 et 202 (mariages putatifs).
*859. Tmoins.
Outre les parties, le mariage exige la prsence de quatre tmoins,
deux pour chaque poux. Ces tmoins peuvent tre parents ou non des parties ils doivent ;

tre gs de 21 ans (art. 37). Le texte primitif exigeait en outre qu'ils fussent du sexe mas-
culin la loi du 7 dcembre 1897 a admis les femmes figurer comme tmoins dans les
;

actes de l'tat civil, et modifi en ce sens l'art. 37, qui porte maintenant sans distinction :

de sexe.- Toutefois le mari et la femme ne peuvent tre en mme temps tmoins dans le
mme acte.
860. Formalits remplir. Ces formalits sont dcrites dans l'art. 75. L'officier
de l'tat civil commence par donner lecture des pices ci-dessus mentionnes (n 833). En
fait cette lecture, qui n'a pas grande utilit, est souvent omise. Il doit galement leur lire
le chapitre vi du Titre Du Mariage sur les droits et devoirs respectifs des poux. Dans la
pratique, l'officier se borne lire les trois premiers articles et le dernier, et il omet les autres

(1) t Suivant besoins du service et non suivant leurs convenances personnelles ou

les
leurs rancunes. On
a vu des maires fixer minuit moins un quart (afin de ne pas sortir
du jour fix par clbration du mariage d'un adversaire politique.
les parties) la
(2) En cela la loi civile est contraire au droit canonique, qui a toujours admis les mariages
par procureur, mme depuis le Concile de Trente.
280 LE MARIAGE

qui contiennent des rgles de dtail sur l'autorisation maritale et l'incapacit de la femme,
qui seraient difficilement comprises des parties.
Ensuite il demande aux futurs poux s'ils consentent se prendre pour mari et femme.
Chacun Le refus de rpondre quivaut une
doit rpondre son tour affirmativement.
rponse ngative. Le oui est donc sacramentel. L'officier interpelle galement les per-
sonnes dont le consentement est ncessaire au mariage, si elles sont prsentes, pour leur
demander si elles l'autorisent. Cela fait, il prononce, au nom de la loi, que les deux parties
sont unies par le mariage, et il en dresse sur le champ un acte qui est sign par lui, par les
poux, par leurs tmoins et leurs parents (art. 76).

861. Mariage des sourds-muets. Une difficult peut se prsenter lorsque l'un
des conjoints est sourd. S'il sait lire, on se tirera d'affaire en employant l'criture; mme
s'il on lui permet de se marier quand
est illettr, il peut manifester son consentement d'une
manire quelconque (Bordeaux, 29 dc. 1856, D. 57. 2. 173, et la note).

*862. Rle de l'officier de l'tat civil. Ce n'est pas une simple dclara-
tion de mariage que les poux vont faire la mairie. L'officier civil n'est

pas seulement charg de constater leurs volonts ; c'est lui qui les dclare

unis au nom de la loi. C'est le contraire en droit canonique, au moins dans

l'opinion commune le prtre ; n'administre pas le sacrement de mariage ;

il bnit les poux, mais son rle se borne celui d'un tmoin qualifi; il

assiste au mariage ; il ne le fait pas.

Cette ide d'une clbration civile du mariage s'est dveloppe dans les dernires
annes de la Rvolution ce mot nouveau s'est substitu partir de l'an II l'ancienne
;

expression dclaration de mariage qu'on trouve dans les textes antrieurs. Le besoin
de faire du mariage une crmonie qui parle l'imagination a proccup beaucoup d'es-
prits.Gohier ne voulait pas que le mariage se rduist un petit procs-verbal il rvait ;

une crmonie civique , devant l'autel de la patrie. Bonaparte, moins utopiste, voulut
tout au moins que municipal, qui reprsente la loi, rappelt aux futurs poux leurs
l'officier

devoirs et leur prendre l'engagement de les remplir. Il y a donc eu autre chose qu'un
ft

changement de mots il y a au fond une transformation dans les ides.

;

863. Mariage des Franais l'tranger. Les Franais peuvent se marier en

pays tranger ; les dclarations du 16 juin et du 6 aot 1685, qui interdisaient ces mariages,
sauf autorisation spciale donne par le roi, ont t abroges par la loi du 20 septembre 1792,
En principe les Franais qui se marient l'tranger doivent suiwe les formes tablies
pour mariage par la loi du pays o ils se trouvent. Par suite, si la loi de ce pays n'en
le

exige aucune, leur mariage sera valable mme en France, quoiqu'il y ait eu simplement
change de consentements. Cependant le Code les astreint une formalit supplmentaire :

ils sont tenus de faire prcder leur mariage de publications faites en France (art. 170)

Cela suppose videmment que l'un des deux poux au moins a son domicile en France, ou
qu'il y a des parents dont le consentement est ncessaire. Sans cela il n'y a pas de commune
dsigne pour servir cette publication. Cette prcaution est prise, pour empcher que
le mariage l'tranger ne soit un moyen d'luder la loi franaise, car la rgle Locus rgit

actum aurait pour effet de dispenser les parties de ces publications, si la loi trangre ne
les exige pas.
Si le mariage a lieu entre deux Franais,ou mme dans certains pays entre un Franais
et une peut se former d'une autre manire nos agents diplomatiques et consu-
trangre, il ;

laires ont qualit pour prsider sa clbration. L'art. 170 ancien ne parlait pas de ce pro-
cd, mais sa possibilit n'tait pas douteuse, et la loi du 29 novembre 1901 l'a rglement
en ajoutant deux alinas au texte primitif. Le mariage a lieu alors dans les formes tablies
par les lois franaises.

Enfin, quand les formes employes pour le. mariage ne sont pas celles de la loi franaise,
l'art, 171 tablit une formalit particulire pour le cas o le Franais mari l'tranger
 MODES DE PREUVE 281

rentre en France. Dans les troismois de son retour, l'acte qui constate son mariage doit tre
transcrit sur les registres des mariages du lieu de son domicile. L'omission de cette forma-
lit n'est pas une cause de nullit (Paris, 15 dc. 1901, S. 1902. 2. 298).
864. Mariage des trangers en France. Ces mariages peuvent toujours tre
clbrs dans les formes franaises par ceux de nos officiers de l'tat civil qui sont comp-
tents d'aprs les art. 74 et 165. Une circulaire ministrielle du 4 mars 1831 recommande
d'exiger de l'tranger qui veut se marier en France un certificat des autorits de son pays
constatant qu'il est apte contracter mariage d'aprs les lois qui le rgissent. Cette cir-
culaire suscite beaucoup d'entraves au mariage des trangers, parce que les autorits aux-
quelles on s'adresse rpondent ordinairement pour donner des con-
qu'elles n'ont pas qualit
sultations et dlivrer des certificats ,de ce genre. 11 En cas de con-
est vrai qu'elle ajoute :

testation, les tribunaux sont appels statuer. Malgr ces inconvnients, le Code italien
exige un certificat (art. 103).
En outre, lorsque le mariage a lieu entre deux trangers
de mme nationalit, il peut tre clbr par les agents diplomatiques et consulaires de leur
nation en France, et dans les formes trangres.

CHAPITRE VIII

PREUVE DU MARIAGE

*865. Importance de cette matire. Si quelqu'un veut tirer une consquence

juridique de l'existence d'un mariage, commencer par en dmontrer la clbration.
il doit
S'il ne russit pas administrer cette preuve, le mariage non prouv, bien qu'il ait t relle-
ment clbr, ne produira aucun effet. C'est la rgle gnrale tout demandeur doit prouver
:

le fait sur lequelfonde sa prtention.

il

Mais on n'applique pas au mariage le droit commun des preuves. La loi l'a soumis un
systme spcial, consquence du caractre solennel reconnu au mariage au xvi e sicle.
Jusque-l on avait pu faire la preuve d'un mariage par tous les moyens possibles, et notam-
ment par la possession d'tat. La
loi moderne exige en principe une preuve crite d'un genre
particulier et n'autorise d'autres modes de preuve qu' titre exceptionnel.
866. Cas o ne s'appliquent pas les rgles spciales tablies par la loi. Le
systme exceptionnel de preuves organis par les art. 194-200 suppose que le demandeur
rclame son profit un des effets civils du mariage (voyez ces effets au n 889). C'est dans ce
cas seulement que les rgles svres tablies par la loi devront tre observes. S'il s'agissait

de prouver dans un autre lut le fait de la clbration, la preuve pourrait en tre reue par
tous les moyens ordinaires, critures ou tmoignages. Par exemple, un mari lgue sa
femme une rente viagre jusqu'au jour o elle se remariera. La veuv s'tant remarie,
les hritiersdu mari pourront refuser de lui continuer le service de la rente, et pour prouver
son mariage, ils pourront employer n'importe quels moyens de preuve, car ils ne rclament
pas un effet attach par la loi au mariage ils demandent simplement prouver la ralisa-
:

tion d'une condition.

867. Mariages clbrs l'tranger.
Le systme de preuve tabli par la loi fran-
aise pour le mariage ne s'applique qu'aux mariages clbrs en France ou dans nos
colonies rgies par la loi franaise. Les mariages clbrs l'tranger se prouvent d'aprs
les rgles tablies dans le pays o ils ont eu lieu la loi locale gouverne ces mariages pour
;

leurs modes de preuve aussi bien que pour les formes de leur clbration. Locus rgit
aclum. Voyez l'art. .47.

1. Preuve rgulire par les registres de Vtat civil.

**868. tendue de la rgle. La rgle pour la preuve du mariage est

282 LE MARIAGE

formule en ces termes dans l'art. 194 : Nul ne peut rclamer le titre

d'poux et les effets civils du mariage, s'il ne reprsente un acte de clbra-

tion inscrit sur le registre de Vtat civil. La question de nullit des actes

crits sur feuille volante, controverse pour les actes de l'tat civil en
gnral, se trouve tranche par ce texte en ce qui concerne les mariages.
Pour prciser la porte de cette disposition, il faut signaler deux points :

1 La rgle est gnrale, en ce sens qu'elle est applicable toute personne,

non seulement aux poux, mais mme aux tiers, notamment aux enfants
issus du mariage. Si la loi dit que nul ne peut rclamer le titre d'poux ,

c'est parce que ce titre est le premier des effets civils du mariage il est ;

donc naturel qu'on pense lui tout d'abord, mais la dcision n'est pas
limite aux seuls conjoints. Le lgislateur entend bien exiger de toute

personne qui invoque son profit un effet civil du mariage, la production

d'un acte de l'tat civil; ce qui le prouve c'est que, par une disposition
spciale, il en dispense les enfants dans un cas dtermin. 2 La rgle est

encore gnrale, en ce qu'elle exclut tout autre moyen de preuve que l'acte
de l'tat civil. Aucune espce de titre ne peut y suppler, et en' ralit il
n'y en a pas qui aient pour objet de constater le fait de la clbration :

ni les publications ni la rdaction du contrat de mariage ne prouvent que

le mariage projet a eu lieu. A plus forte raison la preuve par tmoins
n'est-elle pas admise.

2. Rle de la possession d'tat dans la preuve du mariage.

A. Le principe.
**869. Pourquoi la possession d'tat ne fait pas preuve du mariage.
La possession d'tat d'poux lgitimes est le fait, pour un homme et
une femme qui vivent ensemble, de passer pour maris aux yeux de ceux
qui les connaissent. En gnral le fait de la possession est conforme au
droit, aussi bien pour l'tat des personnes que pour la proprit ; ordinaire-
ment, ceux qui passent pour tre maris le sont rellement. Mais le con-
traire arrive y a des mnages irrguliers dont personne ne souponne
: il

l'irrgularit. Dans les grandes villes surtout il est facile aux gens qui

arrivent dans un endroit o ils ne sont pas connus de s'y faire passer pour
maris. La possession d'tat d'poux lgitimes est donc trs souvent
trompeuse. Remarquez d'ailleurs qu'elle sera toujours l'uvre des poux :

c'est parce qu'ils se sont prsents et comports comme poux lgitimes

que le public les a pris pour tels. La loi ne pouvait donc accepter comme
preuve du mariage la possession d'tat, mme la plus vieille et la plus
solide. De l la dcision de l'art. 195 : La possession d'tat ne pourra
 MODES DE PREUVE 283

dispenser les prtendus poux qui l'invoqueront respectivement de repr-

senter l'acte de clbration du mariage devant l'officier de l'tat civil.

Dcider autrement permettrait aux concubins d'usurper les droits des

poux lgitimes.

C'est seulement depuis l'ordonnance de Blois de 1579 (art. 40 et 44) que la possession
pour le mariage. Jusqu' la
d"tat a perdu en France sa valeur probante fin du xvi e sicle,

elle a engendr tout au moins une prsomption de clbration, comme l'atteste le vieux
dicton Boire, manger, coucher ensemble
: Est mariage ce me semble.
||

B. Premire exception.
*870. Utilit de la possession d'tat comme complment de preuve. Si
la possession d'tat n'a pas elle seule la force de prouver le mariage, elle peut cependant
y aider en corroborant une preuve incomplte. Il se peut que l'acte de l'tat civil soit repr-
sent, mais qu'il -soit irrgulier et que, par suite, il ne puisse servir de preuve dcisive. La
loi dcide alors que, poux ont vcu depuis le jour de la clbration comme mari et
si les

femme, la possession d'tat couvre les vices du titre Ils sont respectivement non rece-
:

vables demander la nullit de cet acte (art. 196). Respectivement la fin de non-recevoir :

tire de la possession d'tat n'est donc opposable que par l'un des poux l'autre, et elle
n'empcherait pas les tiers le titre irrgulier qui leur est prsent. On devine
de critiquer
la raison de cette diffrence ne veut pas que les poux se donnent eux-mmes,
: la loi
par un fait qui leur est personnel, une confirmation de leur titre l'gard des tiers. Peut-
tre est-elle un peu svre, car l'acte insuffisant qu'ils possdent vaut tout au moins comme
commencement de preuve, et le genre de vie qu'ils ont men rend vraisemblable le fait
de la clbration.
871. Raret de l'application de cette disposition.
L'art. 196 trouve rarement
son application. En effet, les formalits prescrites pour la rdaction des actes de l'tat civil
ne sont presque jamais requises peine de nullit. On ne cite gure comme causes de nullit
que le cas o l'acte aurait t inscrit sur une feuille volante, et celui o la signature de l'of-
ficier de l'tat civil ferait dfaut. Quand il est inscrit sur le registre et sign, quelque incom-

plet qu'il soit, l'acte de mariage n'est pas nul, il n'est pas vici on n'a donc nul besoin de
:

la possession d'tat pour en couvrir la nullit.

*872. Extension admise par la jurisprudence.
Par la faon dont elle inter-
prte l'art. 196, la jurisprudence a trouv la possession d'tat une autre utilit beau-
coup plus considrable elle lui fait couvrir les irrgularits qui entachent le fait mme de
:

la clbration, aussi bien que celles de l'acte crit. Dans ce systme la possession d'tat em-
pche les poux de se prvaloir du vice de clandestinit ou du vice d'incomptence qui rend
leur mariage nul. Voyez n 08 1018 et suiv.

C. Deuxime exception.
*873. Hypothse prvue et motifs de l'exception. Dans un cas particu-
lier l'effet probatoire accord la possession d'tat est beaucoup plus
considrable encore : elle dispense entirement de toute autre preuve et fait
admettre elle, seule l'existence du mariage. Mais cette force probante
ne lui est reconnue par l'art. 197 qu'en faveur des enfants dans une hypo-
thse particulire et avec un concours de circonstances peu ordinaires.
Les enfants ont souvent besoin de prouver leur qualit d'enfants lgi-
times ; or ils ne peuvent tre lgitimes qu'autant que leurs pre et mre
284 LE MARIAGE

taient maris : pour tablir leur propre lgitimit, ils devront donc com-
mencer par prouver le mariage de leurs parents. Tant que les parents sont
vivants, les enfants peuvent se renseigner facilement auprs d'eux sur le
lieu et la date de la clbration de leur mariage. Mais quand tous deux
sont morts, si les enfants ignorent ce lieu et cette date, ils se trouveront
souvent fort empchs. C'est donc pour le cas o les pre et mre sont
tous deux dcdes que la loi a statu. Elle n'a pas prvu les autres cas o
l'enfant serait dans la mme impossibilit, lorsque le survivant des pre
et mre est en tat d'absence, ou dans un tat de folie ou d'imbcillit qui
ne permet pas de tirer de lui un renseignement utile.

Il est impossible d'tendre d'autres cas, pour lesquels elle n'a pas t crite, une dispo-
sition exceptionnelle d'un caractre aussi grave. L'quit pourtant se rvolte, car pour les
enfants l'obstacle est le mme que si morts ; aussi beaucoup d'auteurs
leurs parents taient
admettent que l'article devrait s'appliquer en cas d'absence ou de folie des parents.
De plus, le bnfice de la preuve exceptionnelle admise par la loi est strictement limit
aux enfants issus du mariage; c'est une concession faite par la loi dans un sentiment de
faveur pour la lgitimit.
On peut supposer que les parents, tant prsents et capables, refusent de renseigner
leurs enfants, soit par un sentiment de haine, soit dans une intention frauduleuse. Per-
sonne ne propose d'tendre ce cas le bnfice de l'art. 197, car ce serait faciliter une entente
entre les parents et les enfants pour faire admettre un prtendu mariage qui n'aurait jamais
t clbr.

874. Conditions autorisant la preuve par la possession d'tat. Il faut :

1 Que les enfants aient eux-mmes la possession d'tat d'enfants lgitimes.

Cette possession d'tat en la personne des enfants est distincte de la
possession d'tat d'poux lgitimes qu'ont eue leurs parents, mais elle en
est la suite et la consquence. En outre elle la corrobore, et rend plus vrai-
semblable encore la prtention des enfants.

La loi l'exige dans la partie finale de l'art. 197 toutes les fois que cette lgitimit est
:

prouve par une possession d'tat qui n'est pas contredite... Il ne s'agit plus l de la pos-
session d'tat des parents qui a trait au mariage, mais de la possession de la lgitimit, ce
qui ne peut convenir qu'aux enfants. Les deux possessions d'tat dont il est question dans
l'art. 197 sont donc distinctes, et par suite la possession de l'tat d'poux lgitimes par les

pre et mre ne rsulte pas de la possession de l'tat d'enfants lgitimes par les rclamants ;

l'une des deux ne peut pas s'induire de l'autre (Cass., 19 juin 1867, D. 67. 1. 342).

2 Que leur possession d'tat ne soit pas contredite par leur acte de nais-

sance. Il n'est pas ncessaire que l'enfant produise un acte de naissance lui

attribuant la qualit d'enfant lgitime : s'il en a un de cette sorte, sa situa-

tion n'en sera que meilleure, mais la loi ne l'exige pas. Elle veut seulement,
si son acte de naissance est produit, que cet acte ne contredise pas ses pr-
tentions en lui attribuant la qualit d'enfant naturel, ou d'enfant n
d'autres personnes que celles dont il se prtend issu. On doit mme recon-
natre que l'acte de naissance ne contredit pas la possession d'tat,
quand l'enfant a t inscrit comme n de pre et mre inconnus, car il
 MODES DE PREUVE 285

n'attribue aucune filiation l'enfant ; rien n'empche alors de croire que

celle qu'il possde en fait est rellement la vraie.
*875. Preuve du mariage par la possession d'tat. Lorsque les

pre et mre sont tous deux dcds, la loi vient au secours des enfants
en les dispensant de produire l'acte de clbration ; il leur suffira d'tablir
que leurs pre et mre ont vcu publiquement comme mari et femme ,
c'est--dire ont eu la possession d'tat d'poux lgitimes. En pareil cas la
possession d'tat fait donc preuve complte du mariage, puisque rien ne le
prouve, hormis elle-mme. C'est ce que dit l'art. 197 d'une faon un peu
dtourne : la lgitimit des enfants ne pourra tre conteste sous le seul

prtexte du dfaut de reprsentation de l'acte de clbration. Si la lgiti-

mit des enfants ne peut tre conteste, c'est que le mariage de leurs parents
est tenu pour prouv.
Remarquez ces mots : Sous le seul prtexte du dfaut de reprsentation... Donc, on
pourrait opposer aux enfants tous les autres faits ou indices qui tendraient faire croire
que leurs parents n'taient pas rellement maris et que la possession d'tat dont ils ont
joui tait mensongre. En d'autres termes, dans les circonstances prvues par l'art. 197,
la possession d'tat fait prsumer le mariage des parents, mais elle ne le prouve pas d'une
manire irrfragable, comme le ferait l'extrait de l'tat civil, si les enfants pouvaient se le
procurer. La jurisprudence admet bien la possibilit de cette preuve contraire, mais elle
veut une preuve directe et dcisive, ce qui la rend en fait impossible. Comment prouver
d'une manire directe qu'un mariage n'a jamais t clbr ?

3. Preuve exceptionnelle par titres et par tmoins.

*876. Cas o cette preuve est permise.

La rigueur du principe crit dans l'art. 194
(preuve du mariage par l'acte de l'tat ne peut tre maintenue d'une manire absolue,
civil)

II y a lieu de mnager aux poux une autre preuve dans deux sortes d'hypothses :

1 Dans les cas prvus par l'art. 46, au titre Des actes de l'tat civil , c'est--dire lors-
qu'il n'aura pas t tenu de registres ou lorsque ceux qui existaient ont t perdus. L'art. 194
en fait la rserve expresse ;

2 Lorsque l'acte de mariage rgulirement inscrit sur les registres a t ensuite dtruit
ou altr par une main criminelle.
Dans toutes ces hypothses la loi autorise la preuve par titres et mme par tmoins, malgr
la mfiance que lui inspire en gnral ce dernier genre de preuve. Il n'y avait pas moyen
de faire autrement. Cette facult n'est pas spciale au mariage une naissance, un dcs :

pourraient, le cas chant, tre prouvs de la mme manire.

A. Preuve du mariage au cas de perte ou d'inexistence des registres.

877. Renvoi. Il n'y a rien de particulier dire de ce cas qui est entirement rgi par
l'art. 46. Voyez ce qui en est dit propos des actes de l'tat civil (nos 535 et suiv.).

B. Preuve du mariage rsultant d'une procdure criminelle.

878. Rdaction dfectueuse des art. 198 200. Ces trois articles ont besoin
d'assez longues explications, mais on s'exagre d'ordinaire les vices de leur rdaction,
parce qu'on oublie qu'ils ont t rdigs huit ans avant le Code d'Instruction criminelle
et qu'il faut les interprter, non pas d'aprs la terminologie de notre droit pnal actuel,
qui est postrieure, mais l'aide des Traits de procdure criminelle de Jousse et de Pothier,
286 LE MARIAGE

dont les auteurs du Code parlaient encore la langue.

Du reste les art. 198 et 199 ne con-
tiennent que l'application des principes du droit commun seul l'art. 200 tablit une forme
;

anormale de procder. Intressants tudier au point de vue doctrinal, ils sont rests
jusqu' ce jour sans application pratique.
879. Leurs cas d'application.
La loi suppose que la preuve rgulire que les poux
s'taient mnage a t dtruite ou altre par un acte prvu et puni par la loi pnale et elle
leur donne les moyens de reconstituer la preuve de leur mariage.
Pour l'application de ces articles il n'y a pas lieu de distinguer :

1 Selon que le coupable est l'officier de Vtat civil ou un tiers. L'art. 200 est bien rdig
en vue du cas spcial o c'est l'officier lui-mme qui a dtruit ou falsifi l'acte, mais cet
article concerne seulement la procdure et non la preuve l'art. 198, qui autorise l'emploi ;

de la preuve par tous les moyens, s'exprime en termes gnraux et il n'y a aucun motif
pour faire une distinction ;

2 Selon que Vacte commis est un crime ou un simple dlit.

Ordinairement ce sera un crime,
car l'altration des actes de l'tat civil constitue un faux en critures publiques, puni des
travaux forcs. Cependant les trois art. 198-200 s'appliqueraient mme au cas o l'infrac-
tion ne serait qu'un dlit, tel que l'inscription de l'acte sur une feuille volante (art. 192 C,
pn.).
880. Nature et objet de l'action.
L'art. 199 appelle action criminelle celle qui
est intente par les poux ou autres intresss dans le but d'obtenir le rtablissement de
la preuve dtruite. Tel tait le langage de l'ancien droit on appelait action criminelle :

toute action ne d'un fait dlictueux parce que le mot criminel avait anciennement un
sens trs large, comprenant toutes les" infractions la loi pnale (
Jousse, Procdure crimi-
nelle, t. I er , Des actions qui naissent des crimes, p. 561 et suiv.). La classification des infrac-
tions en trois classes (crimes, dlits et contraventions) est moderne. On disait donc agir
au criminel , par opposition agir au civil . Mais le langage a chang : de nos jours,
cette mme action que la loi nomme proprement action civile, parce
criminelle s'appelle
qu'elle appartient la partie civile personne lse par l'infraction et
, c'est--dire la
qu'elle lui sert obtenir la rparation du dommage caus. Sous ce nom on l'oppose l'ac-
tion publique qui tend l'application de la peine et ne peut tre exerce que par le mi-
nistre public. Il n'y a plus aucune action qui porte spcialement le nom d'action criminelle.
Lorsque la Cour (ou le au criminel , aura reconnu que le fait, qui
Tribunal), statuant
a t l'objet de la poursuite, a eupour rsultat de supprimer la preuve d'un mariage relle-
ment clbr, elle ordonnera que l'acte dtruit ou falsifi soit rinscrit sur le registre. On
se trouve ainsi dans l'hypothse prvue par la loi la preuve de la clbration du mariage
:

se trouve acquise par le rsultat d'une procdure criminelle.

881. Qui peut exercer cette action.
Cette action appartient d'abord tous ceux
qui sont intresss prouver l'existence du mariage, car ils souffrent tous de la suppression
de sa preuve normale. L'art. 198 suppose (sans le dire) que l'action est exerce par les poux
qui se sont aperus du fait pendant la dure de leur mariage et l'art. 199 prvoit le cas o
les poux ou l'un d^eux sont dcds sans avoir dcouvert la fraude , et o l'action est
intente par d'autres personnes. Prvision assez vraisemblable les poux ont tant d'int- :

rts faire rtablir la preuve rgulire de leur mariage, qu'ils s'empresseront toujours d'agir
ds qu'ils connatront la fraude, de telle sorte que, si l'acte n'a pas t reconstitu ou rectifi
avant leur mort, on peut tre sr qu'ils ont ignor le fait. Mais il ne faudrait pas conclure
de la rdaction employe par la loi que, tant que les poux sont tous deux vivants, eux
seuls ont le droit d'exercer l'action ni encore que personne ne Fa aprs eux, au cas o ils
;

seraient morts aprs avoir dcouvert la fraude et sans avoir rien fait pour la rparer. De
pareilles solutions ne se justifieraient pas l'ordre suivi par la loi n'est qu'une simple prvi-
;

sion.
Outre les poux et les tiers intresss, l'exercice de l'action civile appartient encore au
ministre public (art. 199). Le ministre public est dans son rle, car il a qualit pour pour-
suivre d'office la rectification des actes de l'tat civil quand l'ordre public est intress,
et c'est ici le cas.
 MODES DE PREUVE 287

882. d'exercice de l'action aprs la mort du coupable.

Mode Aprs la mort de
l'officier public, aucune peine ne peut tre prononce, puisque les peines sont personnelles :
ses hritiers ne seraient tenus qu' des rparations pcuniaires. Cela tant, une collusion
frauduleuse n'est-elle pas craindre entre les hritiers de l'officier et ceux qui auraient
intrt . faire constater un mariage? Il serait possible, en achetant prix d'argent leur con-
nivence, de les faire condamner comme responsables civilement des actes de leur auteur
dfunt et d'obtenir par jugement la preuve de la clbration d'un mariage qui n'aurait
jamais t clbr. Pour prvenir cette fraude, on ajouta une disposition qui est devenue
l'art. 200, et d'aprs laquelle l'action appartenant aux intresss est dirige contre les hri-

tiers non pas par les parties elles-mmes, mais par le ministre public, en leur prsence*
Pareille collusion n'est gure craindre du vivant de l'officier il encourt les travaux forcs,
:

et une somme d'argent ne le dciderait pas se laisser condamner.

L'art. 200 suppose que le coupable est l'officier de l'tat civil lui-mme; mais ce peut
tre un tiers, et la procdure qu'il institue doit tre suivie par identit de motifs, quelle que
soit la personne du coupable.
883. Comptence.
Dans les art. 198 et 199, la loi suppose que les poux ou les tiers
intresss agissent en mme temps que le ministre public, devant le tribunal rpressif
(cour d'assises ou tribunal correctionnel) saisi des poursuites ;
qu'ils se portent, suivant
l'expression technique, en joignant leur demande l'action du ministre
parties civiles,
public. En effet, dans l'art. 198, elle dit que la preuve de la clbration se trouvera acquise
par une procdure criminelle et dans l'art. 199 elle nomme leur action une action
criminelle . C'taient les expressions usites au xvin e sicle lorsque l'action tait ainsi
intente. Or, d'aprs le droit commun, les particuliers victimes d'un crime ou d'un dlit
ont galement droit de porter leurs rclamations devant les tribunaux ordinaires, d'agir
au civil. On se demande si le Code a entendu priver les poux et les autres intresss de cette
option entre les deux voies. Cette drogation aux rgles ordinaires serait extrmement
grave et on ne saurait l'induire d'un texte aussi peu probant. Cela et bien valu la peine
d'tre dit en termes formels.
884. Cas o l'action est prescrite.
Il y a un cas que la loi n'a pas prvu c'est :

celui o l'action s'est teinte par la prescription du vivant mme de l'officier (ou du cou-
pable quel qu'il soit). Beaucoup d'auteurs dcident qu'on doit procder alors au civil, dans
la forme prescrite par l'art. 200. Cela est impossible admettre parce que Y action civile est
teinte en mme temps que l'action publique (art. 3 C. instr. crirn.) et que les parties intresses
n'ont aucun principe d'action contre le coupable, qui ne leur doit plus rien; il est libr
par l'effet de la prescription. Il restenanmoins aux parties une ressource dernire :
le fait de la destraction de leur titre tant indniable, elles peuvent se pourvoir en recti-
dans
fication les formes ordinaires, sans accuser personne (art. 46).
885. Cas o
coupable est inconnu.
le
On doit appliquer les mmes considra-
tions et la mme solution au cas o la personne coupable du fait reste inconnue.
886. Effets du jugement.
Le jugement ou l'arrt qui constate l'irrgularit ou le faux
doit tre transcrit sur les registres de l'tat civil pour remplacer l'acte omis, altr ou d-
trait. Le projet du Code civil voulait que le mariage ft rhabilit , c'est--dire que
l'on en ft une nouvelle clbration (1). Cette complication est inutile, puisque la clbra-
tion n'a pas t mal faite ; elle pourrait d'ailleurs tre impossible, quand l'un des poux
est dj dcd. On y a donc renonc pour se contenter de la transcription du jugement
sur les registres.
La loi dit que cette transcription assure au mariage les effets civils compter du jour de
*

(1) Ces rhabilitations au moyen d'une clbration nouvelle taient frquemment ordon-
nes dans l'ancien droit, quand le mariage tait nul pour vice de forme, par exemple pour
n'avoir pas t clbr devant le propre cur. Les procureurs du Roi avaient ordre d'y
obliger les parties (Dclaration du 15 juin 1697). Depuis le Code civil la rhabilitation d'un
mariage nul pour vice de forme n'est jamais obligatoire, mais ceux qui ont des doutes sur
la validit de leur union ont le droit d'y procder sans la faire annuler par justice au pra-
lable (Orlans, 14 avril 1886, D. 87. 2. 95, S. 86. 2. 191).
288 LE MARIAGE

sa clbration. Cette dcision est de stricte quit ; les poux ne doivent pas
souffrir du crime
commis par un tiers. Du reste, on jugements sont en
l'aurait bien sous-entendue, car les
principe dclaratifs de droits, c'est--dire qu'ils constatent simplement ceux qui existent;
ils n'en confrent pas de nouveaux c'est donc en vertu de sa clbration, et non en vertu
:

du jugement, que le mariage produit ses effets.

D'ailleurs, les effets civils ne sont pas assurs
au mariage, comme le dit la loi. On n'a pas plaid pour savoir si le mariage tait valable ou nul
mais seulement si la clbration avait eu lieu. Le mariage a t clbr, voil le point acquis,
Produira-t-il ses effets? C'est une autre question qui dpend de sa validit, et qui n'a pas
t examine on a rendu aux poux la preuve de la clbration, et c'est tout.
;

887. Autorit absolue du jugement rendu au criminel.

Le texte ajoute encore
que ces effets se produiront tant l'gard des poux qu' l'gard de leurs enfants. Il est
peu prs certain que la loi en s' exprimant ainsi a voulu trancher une question qui est cepen-
dant fort controverse. On se demande si le jugement remplace absolument l'acte de l'tat civil,
c'est--dire s'il vaut preuve de la clbration pour ou contre tout le monde? En rgle gnrale,
les jugements ne produisent leurs effets que pour ceux qui ont t parties dans l'instance ;

ils restent sans effet l'gard des tiers. Res inter alios judicata aliis nec nocre nec pro-

desse potest. Beaucoup d'auteurs lui appliquent la rgle ordinaire sur l'autorit purement
relative de la chose juge. Ce qui est inscrit sur les registres, dit Laurent, ce n'est pas im
acte de l'tat civil, c'est un jugement. Mais si les tiers peuvent dcliner l'autorit du juge-
ment rendu au profit des poux contre l'officier de l'tat civil, il n'est pas vrai de dire que
ce jugement assure aux poux et leurs enfants tous les effets civils du mariage comme
l'aurait fait l'acte de clbration. Ce que la loi a voulu, c'est rtablir l'acte dtruit avec la
mme autorit et le mme caractre. D'ailleurs il n'y a pas ici de drogation aux rgles de la
chose juge, car nous sommes en matire criminelle et il est de tradition que ce qui est jug
au criminel a une autorit absolue (et non plus relative). Le jugement aura une porte
gnrale et la clbration du mariage ne pourra plus tre conteste par personne.
888. Autorit du jugement rendu au civil.
Lorsque l'action aura t exerce
devant les tribunaux civils par les parties elles-mmes, dans le cas o elles peuvent le faire
librement, on devra appliquer l'art. 100 et ne reconnatre au jugement qu'une autorit
relative (art. 1351).
Toutefois, dans le cas exceptionnel o la procdure aura t dirige au civil par le pro-
cureur de la Rpublique, conformment l'art. 200, il semble bien que la pense de la loi

ait t d'accorder au jugement une autorit absolue. Cet article fait partie d'un groupe et
doit suivre les mmes rgles que ceux qui le prcdent la loi ordomie une procdure diff-
:

rente, mais dans le mme but et qui doit produire le mme effet dfinitif. Du reste on peut
faire l'argument suivant le ministre public est ici le demandeur ncessaire, l'action ue pou-
:

vant tre intente par aucune autre personne ce qui a t dcid sur l'action exerce par
;

lui doit donc tre jug une fois pour toutes; il serait draisonnable de forcer le ministre
public intenter nouveau l'action, chaque fois qu'il se prsenterait une personne ayant
intrt faire constater le mariage.

CHAPITRE XI
EFFETS DU MARIAGE

*889. nmration. .Rapports des poux entre eux. Ce sont :

1 des devoirs rciproques, la charge de chaque poux ;

2 pus ila subor-

dination de la femme au mari, ou pour lui donner son vrai nom, la

 EFFETS (DEVOIRS RCIPROQUES) 289

puissance ou autorit maritale, qui porte la fois sur la personne et sur

les biens de la femme et qui entrane comme consquence Y incapacit de
celle-ci ;
3 enfin la vie commune et les nombreuses charges qu'elle impose
appellent un rglement spcial pour les intrts pcuniaires des poux,
rglement qui forme leur rgime matrimonial et qui, lorsqu'il fait l'objet

de conventions spciales, exige la rdaction d'un contrat de mariage.

Rapports des poux avec leurs enfants. A ce point de vue, le
mariage fait natre des devoirs et des droits spciaux, qui doivent tre
tudis propos de la filiation lgitime, de la lgitimation, de la puissance
paternelle, de la tutelle, de V mancipation, des successions.
Rapports avec les autres memrres de leurs familles. Le mariage
fait natre V alliance entre chaque poux et les parents de l'autre. L'alliance
son tour entrane diverses consquences, empchement au mariage, obli-

gation alimentaire...
*890. Uniformit des effets du mariage. Les effets du mariage sont
toujours identiques ; le mariage franais est un. Il n'en a pas t de mme
toujours et partout. Chez les Romains il y avait le matrimonium injustum
pour les prgrins et les latins et le contubernium pour les esclaves, qui ne
produisaient pas les effets des justes nuptise. Certaines lgislations (Prusse,
Russie...) admettent le mariage morganatique, sorte d'union lgitime inf-
rieure au mariage, qui ne donne ni la femme ni aux enfants les droits

qu'ils tiendraient d'un vritable mariage, notamment l'galit de rang

avec leur mari ou leur pre.

891. Renvoi. La plupart des du mariage seront l'objet d'tudes spciales, notam-
effets
ment le rgime matrimonial, qui du programme de la 3 e anne. Les seuls points
fait partie
tudier ici sont les devoirs rciproques des poux et la puissance maritale avec son corol-
laire, l'incapacit de la femme marie. L'obligation alimentaire a dj t tudie. Quant

au devoir d'ducation dont s'occupe l'art. 203, il drive de la filiation et non du mariage.

1. Devoirs rciproques des poux.

892. numration. Le mariage fait natre entre le mari et la femme des obliga-
tions spciales, qui sont la consquence de leur tat d'poux. Le Code les a indiques dans
212-213-214, mais il a oubli l'une des principales
les art. la contribution aux charges du
:

mnage, qui se trouve rgle au Titre Du contrat de mariage . Elle fait en effet partie
des relations pcuniaires des poux.
Parmi du mariage quelques-uns sont communs aux deux poux, un est
ces devoirs ns
propre au mari (le un est propre la femme (le devoir d'obissance).
devoir de protection),
Les premiers seuls font l'objet du prsent paragraphe les deux derniers seront tudis
;

dans le paragraphe suivant, propos de la puissance maritale, dont ils ne sont que des
lments.
Les devoirs communs aux deux poux sont d'abord la cohabitation indique dans
L'art 214; d'autre part, la fidlit, le secours, Y assistance, numrs dans l'art. 212.
PLANIOL, 8 e d. I 19
290 LE MARIAGE

A. Devoir de cohabitation.
893. Son importance. La femme doit habiter avec le mari..., le mari
est oblig de la recevoir , dit l'art. 214 (1). Ce devoir est commun aux
deux poux, et il est le premier de tous, car c'est lui qui sert de base et de
aux autres, le mariage ayant pour but d'tablir la vie commune.
^condition
Quand il n'est pas rempli, l'union des poux est dtruite et le but du
mariage n'est pas atteint.
*894. Sanction par la force publique. Si le mari refuse de recevoir sa
femme, si la femme refuse d'habiter avec son mari, y a-t-il une sanction
juridique au devoir qui leur est impos? L'poux dlaiss a-t-il des moyens
lgaux pour contraindre le rcalcitrant? Le mariage soulve peu de ques-
tions plus graves, et en mme temps plus difficiles rsoudre. Le moyen
auquel on pense tout d'abord est l'emploi de la force : le mari pourrait faire

ramener sa femme au logis, manu militari, au besoin entre deux gendarmes ;

la femme pourrait se faire ouvrir de force, par un commissaire de police,

les portes de l'habitation de son mari. La jurisprudence a pendant long-

temps ordonn de pareilles excutions (Paris, 31 mars 1855, D. 55. 2. 284,
S. 55, 2. 494; Nmes,' 20 fvr. 1862 et Pau,- 11 mars 1863, D. 63. 2. 193,
S. 63. 2. 161), et la plupart des auteurs les considrent comme licites.

Quelques-uns cependant ont soulev des objections (Laurent, t. III, n 93; Hue,
t.II, n 238). Leur principal argument est que l'emploi de la force est impuissant, car i

ne peut se prolonger le mari mettra de nouveau sa femme la porte, ou celle-ci s'enfuira

;

de la maison dans laquelle son mari n'a pas le droit de la squestrer. C'est mal poser la
question il ne s'agit pas de savoir si le moyen est efficace, mais s'il est lgitime. Rien dans
;

la loi ne le prohibe il s'appuie sur une tradition dj longue

; il procure au moins un :

commencement d'excution, et que la seule menace de la force suffise

il est possible
dcider chaque poux faire son devoir.' Laurent lui-mme estime que l'emploi de la force
n'est pas contraire la libert car l'poux est oblig
: c'est lui-mme qui s'est priv de
;

sa libert en se mariant. Du reste on reconnat qu'il y a devoir la libert n'a jamais ;

consist dans la violation d'un devoir. Une cour a cependant refus d'accorder un mari,
qui la demandait, l'excution par la force d'une ordonnance de rfr condamnant sa
femme rintgrer le domicile conjugal (Aix, 22 mars 1884, S. 84. 2. 93). On peut donc
considrer que l'emploi de ce moyen est de plus 'en plus tranger aux murs modernes*
Voyez cependant Paris, 7 janv. 1903, D. 1903. 2. 16.

*895. Condamnations pcuniaires. Une condamnation pcuniaire est

possible, mais il faut savoir quel titre.

1 Supposons d'abord que c'est le mari qui refuse de recevoir sa femme

chez lui. A tout le moins le mari pourra tre condamn servir sa
femme une pension alimentaire selon son tat et ses moyens. Il semble
mme qu'on puisse le condamner des dommages-intrts raison de tant

(1) L'art. 214 confond et traite ple-mle le devoir de cohabitation qui est commun
aux deux poux, avec le devoir propre la femme de suivre son mari en tout pays, qui
est un effet de la puissance maritale.
 EFFETS (DEVOIRS RCIPROQUES) 291

par jour de retard, car il est tenu d'une obligation de faire, dont l'objet est

dtermin par l'art. 214 : la recevoir chez lui et lui fournir tout ce qui est

ncessaire la vie, selon ses facults et son tat. L'inexcution de cette

obligation cause sa femme un prjudice pcuniaire apprciable, qui
peut servir de base des dommages-intrts.
2 Supposons maintenant que c'est la femme qui refuse de rintgrer le

domicile conjugal. Le mari peut d'abord lui refuser tout argent : il conser-
vera pour lui les revenus dont il a la jouissance, soit des biens communs,
soit mme des biens dotaux ou propres sa femme, dont il est administra-

teur. Il pourra mme refuser de lui servir une pension alimentaire : si troite
que soit cette obligation, elle est corrlative celles dont la femme est
tenue envers lui : le mariage cre entre les poux une situation analogue
celle d'un contrat synallagmatique, et chacun d'eux ne peut rien rclamer
l'autre, s'il n'est prt lui-mme remplir tous ses devoirs (Paris,

22 janv. 1887, sous Cass., S. 91. 1. 466).

Trs nergique en principe, ce moyen devient inefficace quand la femme

a des revenus personnels, dont son contrat de mariage lui a conserv l'ad-
ministration et la jouissance. La jurisprudence admet que le mari peut
alors se faire autoriser par justice faire saisir ou squestrer les revenus de
sa femme, pour la prendre encore par la famine (Paris, 27 janv. 1855,
D. 55. 2. 208, S. 55. 2. 142; Trib. Lyon, 19 mars 1870, D. 71. 5. 258).

Les mmes auteurs, qui condamnent l'emploi de la force, critiquent encore ce moyen,
en disant que le mari ne peut saisir , parce qu'il n'est pas crancier . Mais on peut
rpondre qu'il y a ici moins une saisie qu'une sorte de squestre, analogue celui qui se
pratique sur les biens d'un criminel en tat de contumace. On objectera que le texte
manque pour autoriser ce moyen de contrainte mais il y a ncessit d'assurer dans la ;

mesure du possible l'excution d'une obligation lgale, et la jurisprudence tablie sur ce

point a la valeur d'un droit coutumier. Ce moyen lui-mme peut tre insuffisant, si la
femme trouve asile chez un parent ou chez un ami contre le tiers qui a recueilli sa femme ;

chez lui, le mari ne peut rien. Plusieurs dcisions judiciaires ont alors appliqu la femme
le systme des astreintes, en prononant contre elle des dommages-intrts raison de tant
;
pai jour de retard (Cass., 26 juin 1878, D. 79. 1. 80, S. 79. 1. 176; Lyon, 24 fvr. 1909,

D. 1910. 2. Quelques auteurs rcents contestent la lgitimit de

172, P. et S. 1909. 2. 283).
ce procd, en prtendant que les dommages-intrts ne peuvent sanctionner que les
droits de crance et non les droits de puissance. On peut leur faire une double rponse :

1 la condamnation des dommages-intrts est possible contre le mari qui refuse de

recevoir sa femme ; il est naturel que le devoir de cohabitation ait une sanction identique
au profit du mari; 2 les dommages-intrts peuvent tre accords, mme raison d'un
prjudice moral, comme le prouvent les satisfactions pcuniaires accordes en cas d'in-
jures et de diffamation.

896. Assimilation l'injure grave. Le refus par l'un des poux de rem-
plir son devoir en acceptant la vie commune constitue une injure grave et
autorise l'autre demander soit le divorce, soit la sparation de corps.

Cette ressource dernire sera souvent la seule pratique. Tous les autres
moyens n'ont qu'un effet temporaire, et de plus il n'y a aucun avantage
292 LE MARIAGE

social obliger vivre ensemble deux personnes pour qui la vie commune
est devenue insupportable.
897. Cessation du devoir de cohabitation. Ce devoir cesse par l'effet

de la sparation de corps, qui a prcisment pour objet d'y mettre fin. Il

cesse galement d'une manire provisoire, pendant l'instance en divorce

ou en sparation de corps, en vertu d'une ordonnance du juge. Il devrait
cesser de mme pendant l'instance en nullit, quand l'annulation du
mariage est demande, mais les rdacteurs du Code franais n'ont pas song
rserver cette facilit la femme. Le Code italien (art. 115) et le Code
espagnol (art. 68) la lui accordent expressment.
Du reste le devoir pour chaque poux d'habiter avec l'autre est condi-

tionnel en ce sens qu'il est subordonn V accomplissement de toutes les obli-

gations qui drivent du mariage. Ainsi la femme ne peut pas tre contrainte
habiter avec son mari, quand celui-ci lui fait dans sa maison une exis-

tence insupportable, soit par les mauvais traitements qu'il lui inflige, soit

par l'existence qu'il y mne lui-mme, s'il y entretient une concubine ou

s'il y exerce une profession inavouable. En ce cas tout moyen de contrainte
doit tre refus au mari contre elle (Pau, 8 mai 1890, S. 91. 2. 13 ; Bastia
20 mai 1902, D. 1904. 2. 231).

B. Devoir de fidlit.

*898. Son importance. C'est, au point de vue moral, le principal des

devoirs qu'engendre le mariage, et la faute la plus grave que l'un des
poux puisse commettre est la violation de ce devoir, V adultre. Sur le

mode de preuve de l'adultre, voir ci-dessous, n 1162.

*899. Sa sanction. Le devoir de fidlit n'est pas un devoir de morale
pure ; c'est une obligation sanctionne par la loi positive. L'adultre est un
dlit puni par les art. 337, 338 et 339 du Code pnal (1), mais c'est un dlit

d'un caractre exceptionnel. Pour des raisons faciles comprendre, la loi

laisse au conjoint offens le droit de pardonner ; mieux vaut parfois le silence

que l'clat d'un scandale public : Sur telles affaires toujours le meilleur
est de ne rien dire , conclut Sosie la fin d'Amphitryon. Il en rsulte que
le ministre public ne peut exercer de poursuites contre l'poux coupable
que sur la demande de son conjoint.
*9Q0. Rpression variable de l'adultre.
On remarque plusieurs diffrences dans
la rpression de l'adultre, selon qu'il a t commis par le mari ou par la femme. Les deux
principales concernent l'application de la peine, la femme tant traite plus svrement
que le mari.

(1) Les pnalits contre l'adultre de la femme taient galement crites dans les art. 298,
308 et 309 du Code civil, ce qui n'tait pas leur place, et par surcrot le texte primitif auto-
risait le Tribunal civil prononcer la peine. Cette double anomalie s'expliquait parce que
pendant la Rvolution l'adultre n'tait pas puni et on ne voulut pas attendre la rdaction
du Code pnal pour svir. Ces articles ont disparu, le premier en 1816, les deux autres en 1884.
 EFFETS (DEVOIES RCIPROQUES) 293

1 Tout adultre de la femme est punissable, quel que soit le lieu o il a t commis, et
quand mme ce serait un fait isol. Au contraire, le mari n'encourt de peine' que quand
deux circonstances aggravantes sont runies. Il faut a) qu'il ait eu des relations suivies
avec sa complice b) que ces relations aient eu lieu dans sa propre maison, car l'art. 339
;

C. pn. ne prononce la peine qu'autant que le mari a entretenu sa concubine dans la maison
conjugale . Ainsi, quand il entretient sa matresse au dehors, ou quand l'adultre commis
par lui dans la maison conjugale est un fait passager, le mari n'encourt aucune peine.
Comp. Toulouse, 22 fvr. 1900, D. 1904. 2. 15.
2 Quand une peine est applicable, elle est beaucoup plus grave pour la femme que pour
le mari :mari n'encourt jamais qu'une amende, tandis que la femme adultre peut tre
le

condamne deux annes de prison.

Cette ingalit dans la rpression a soulev de vives critiques. On voit bien, disent
souvent les femmes, que les lois sont faites par les hommes. Il est pourtant facile de
justifier cette diffrence. L'adultre de la femme peut produire des consquences morales
et matrielles beaucoup plus dangereuses que l'adultre du mari. Quand le mari a une
matresse, les enfants qu'il en a n'entrent pas dans la famille ils restent des trangers
;

pour sa femme. Quand la femme a un amant, si elle a des enfants, ils seront les enfants
lgitimes de son mari. Celui-ci a bien l'action en dsaveu, mais souvent les preuves lui
manqueront pour chasser de sa famille ces enfants qui ne sont pas les siens. C'est l un
danger extrmement grave, qui n'atteint pas seulement le mari tromp l'adultre de la
;

femme compromet la base sur laquelle repose la famille lgitime :la prsomption de
paternit du mari. Il y a donc dlit social. Or la peine est prononce au nom de la socit.
Si la faute de l'poux coupable est toujours gale au point de vue priv, elle ne l'est pas
au point de vue de l'intrt gnral (1). Nanmoins il est actuellement question de faire
disparatre ces diffrences (Dalloz, Chronique, 1910, XXI, p. 84).
*901. Du complice d'adultre.
Par application de la mme ide, on doit ga-
lement reconnatre comme fonde la diffrence que la loi fait entre le complice de la femme
et la complice du mari le premier est punissable, la seconde ne l'est pas (art. 238 C. pn.).
;

Le complice de l'poux adultre ne manque personnellement aucun devoir. Il ne mrite

une peine qu'autant qu'il met en pril la famille lgitime.
902. Excuse en cas de meurtre de l'poux coupable. Le mari est excu-
sable (2) quand il tue sa femme ou le complice de sa femme surprise en flagrant dlit la ;

femme dans le cas inverse ne bnficie d'aucune excuse. Ceci est injuste l'outrage est le
:

mme, la colre a le droit d'tre gale.

903. Divorce et sparation.
Outre sa sanction pnale, l'adultre a encore une sanc-
tion civile il entrane, au gr de l'offens, la sparation de corps ou le divorce.
:

C. Devoir de secours.
904. Son objet et son caractre.
Pour les poux le devoir de secours consiste
dans l'obligation qu'a chacun d'eux de fournir son conjoint tout ce dont il a besoin pour
vivre. Cette obligation est l'quivalent de Yobligation alimentaire des parents et des allis.
Le devoir de secours existe d'abord du vivant des poux; ensuite, par une drogation
remarquable aux rgles ordinaires, il se transmet la charge des hritiers du prmourant
(L. 9 mars 1891).

(1) Comparez le langage que MM. Arne et Capus prtent MmeGrcourt, dans Pavant-
dernire scne de l'Adversaire Nous disons nos maris que leur faute vaut la ntre, et
:

nous avons raison de le leur dire ; a les fait rflchir et a peut les arrter quelquefois ;
mais, part nous, nous savons quoi nous en tenir. La preuve, c'est que nous aimons
davantage ceux qui nous pardonnons, et que nous finissons toujours par mpriser ceux
qui nous pardonnent.
(2) En droit pnal on appelle excuses certains faits dtermins par la loi qui amnent
un abaissement de la peine, et quelquefois mme une exemption totale.
294 LE MABIAGE

1 Rgles applicables aux poux eux-mmes.

*905. Cas o l'obligation s'excutera. Dans l'tat ordinaire des choses le devoir
de secours est rendu mutile, du vivant des poux, soit par le devoir spcial au mari qui
doit recevoir sa femme chez lui et lui fournir ce qui lui est ncessaire selon ses facults
et son tat (ce qui dpasse les aliments proprement dits), soit par l'attribution au mari
de tout ou portion des revenus de la femme. Le devoir de secours, ainsi absorb par d'autres
tant que dure la vie commune, n'apparat gure qu'en cas de rupture, soit aprs une spa-
ration de corps rgulire, soit aprs une sparation de fait l'amiable, ou par suite du refus
du mari de recevoir sa femme chez lui. Celui des poux qui a des ressources suffisantes
doit alors tre condamn servir l'autre une pension alimentaire. Ordinairement pe
sera le mari, parce qu'il a la jouissance des revenus de sa femme. Mais la femme n'a droit
aucun secours, lorsqu'elle quitte son mari et refuse de rentrer au domicile conjugal (Trib*
de paix de Vendme, 26 oct. 1910, D. 1913. 2. 247).
906. Sanction nouvelle du devoir de secours.
La loi du 13 juillet 1907, sur le
libre salaire des femmes maries, a tabli, dans son art.' 7, une facult rciproque de saisie
des salaires qui donne une sanction nergique au devoir des poux si l'un d'eux ne :

subvient pas spontanment aux charges du mnage, dans la mesure de ses facults,
l'autre peut obtenir du juge de paix l'autorisation de saisir et de toucher, sur le salaire de
son conjoint, une part proportionne ses besoins.
La procdure est rapide le mari et la femme sont appels par un avertissement du
:

greffier en forme de lettre recommande ils doivent comparatre en personne, sauf le cas
;

d'empchement absolu dment justifi (art. 8). La signification du jugement, sans autre
procdure, vaut attribution des sommes dont la saisie a t autorise (art. 9). Le jugement
est toujours excutoire par provision sans caution. Il peut tre modifi, si la situation
change (art. 10).

Cette saisie est possible, mme quand les poux sont spars de fait et ne font plus m-
nage commun (Cass., 1 fvr. 1909, D. 1910. 1. 85, P. et S. 1909. 1. 209).
Sur la comptence, voyez Trib. Chlons-sur-Marne, 19 mars 1909, D. 1910, 2. 9, P. et
S, 1910. 2. 321, et les notes,

2 Rgles applicables la succession du prdcd.

907. Innovation de 1891.

Par une drogation grave aux principes traditionnels,
et qui cependant n'est pas sans exemple dans notre droit (ci-dessus, nos 664 et 687), la loi
du 9 mars 1891 a dclar la succession de l'poux prdcd tenue de la dette d'ali-
ments envers le survivant. La singularit de cette dcision ne consiste pas seulement en
ce que la loi dclare transmissiUe aux hritiers une obligation qui est gnralement person-
nelle au dbiteur et qui s'teint avec sa vie elle vient aussi de ce que les dbiteurs ne sont
;

pas tenus en leur propre nom et sur tous leurs biens, mais seulement eu gard aux biens
que le dfunt a laisss. C'est ce que les rdacteurs de la loi ont voulu exprimer en disant,
non pas que ls hritiers de l'poux taient dbiteurs d'aliments, mais bien que sa suc-
cession en tait tenue . Ce langage doit tre rapproch des dispositions des art. 762 et 764,
relatifs aux enfants adultrins et incestueux. Comp. Poitiers, 7 juill. 1897, D. 98. 2. 409.
908. Rgles du droit commun applicables au conjoint survivant. Puisqu'il
s'agit d'une pension alimentaire, et que les dispositions votes en 1891 ont t insres dans
l'art. 205 C. civ., l'endroit o le Code s'occupe de ce genre d'obligations, il en faut con-

clure que les rgles ordinaires lui sont applicables, toutes les fois qu'une drogation ne
rsulte pas, implicitement ou expressment, des dispositions de la nouvelle loi. Ainsi on
devra tenir compte des besoins et des ressources de l'poux qui rclame des aliments pour
en fixer le chiffre. Ainsi encore la pension qui lui est accorde pourra tre diminue ou tota-
lement supprime, s'il lui survient un accroissement de ressources tel qu'il n'ait plus besoin
d'tre secouru.
909. Limitation de la crance alimentaire. La loi n'accorde d'aliments au
 EFFETS (DEVOIFvS RCIPROQUES) 295

survivant que sur la succession du prdcd. Cela veut dire que les hritiers n'en sont pas
tenus personnellement et sur tous leurs biens, mais seulement comme dtenteurs des biens
de la succession et jusqu' concurrence de leur valeur. Il se fait donc, leur profit et de
plein droit, une sorte de sparation des patrimoines toute spciale, qui a pour effet de
limiter la porte de leur obligation, contrairement au principe gnral de l'art. 2092. Dans
leurs* rapports avec l'poux survivant, crancier d'aliments, ils sont dans une situation

analogue celle qu'ils auraient envers un crancier quelconque, s'ils avaient accept la
succession sous bnfice d'inventaire.
Consquences. Si la succession est insolvable, l'poux survivant n'a droit rien,
sa crance d'aliments ne pouvant s'exercer que sur l'actif net (Trib. Avesnes, 13 juil. 1894,
D. Voyez cependant Grenoble, 23 juill. 1909, P. et S. 1910. 2. 199.
95. 2. 201).
Le conjoint survivant n'a aucun espoir de voir augmenter sa pension par suite d'un accrois-
sement de fortune de ses dbiteurs, puisque la masse dbitrice est une succession qui ne
peut recevoir aucun accroissement postrieurement son ouverture.
910. Personnes tenues de la dette,
Bien que le texte de la loi porte que c'est la
succession du prdcd qui doit les aliments, cette formule ne doit pas faire illu*

sion ce sont les hritiers et successeurs universels du dfunt qui en sont tenus, et, dans ses
;

rapports avec eux, le conjoint survivant jouit de tous les droits qui appartiennent d'or-
dinaire un crancier d'aliments (1). Ces personnes en sont tenues, conformment au
droit commun, chacune en proportion de la part pour laquelle elle reprsente le dfunt
(art. 870 et 871).
911. Mode de service de la pension. La loi dit que la pension alimentaire
est prleve sur l'hrdit . Cette disposition ne signifie pas que l'poux prlve des biens
en nature ; on une pension en argent, pour laquelle if jouit seulement des garanties
lui sert
accordes par commun aux cranciers d'une succession (2). Mais les parties sont
le droit

entirement libres d'tablir le service de la rente sous la forme que bon leur semble et
d'accorder, par exemple, au conjoint une hypothque sur leurs propres immeubles, soit
mme de prlever un capital sur la succession pour le placer son nom quant la jouissance,
au leur quant la proprit.
912. Priorit du conjoint sur les lgataires particuliers. La loi veut que
la pension due au conjoint soit paye de prfrence aux legs particuliers que le dfunt a
pu faire. Par consquent, si l'actif net, dduction faite du passif, ne suffit pas assurer le
service de la pension, les lgataires particuliers subiront une rduction dans la mesure o
elle sera ncessaire. C'est l'application d'une vieille ide qu'exprime l'adage Nemo libe- :

ralis nisi liberatus une personne ne peut faire des libralits par acte de dernire volont
;

que sur l'actif net de sa succession, dduction faite de son passif or, la crance d'aliments
;

est mie dette vritable, qui fait partie du passif hrditaire.

En principe, cette rduction est subie par tous les lgataires particuliers, proportion-
nellement leur molument. Cependant, si le testateur a dclar expressment qu'un legs
serait acquitt de prfrence aux autres, le lgataire qui en profite ne subira de rduction
que le dernier et au cas o tous les autres legs auraient t dj entirement supprims sans
qu'on soit parvenu fane face aux besoins du conjoint survivant.

,

913. Effet du divorce. Si, au jour du dcs du pr mourant des poux, il existe un

(1)Puisqu'il y a un crancier d'aliments, il est impossible qu'il n'ait pas devant lui
un ou plusieurs dbiteurs. En disant que c'est la succession qui doit, on a voulu faire res-
sortir la faon dont les hritiers sont grevs, n'tant pas tenus personnellement et sur tous
leurs biens, mais seulement sur les biens de la succession.
(2) Le texte s'explique par les vicissitudes qu'il a subies pendant les discussions. Le texte
primitif voulait que le capital de la pension ft prlev sur l'hrdit, afin de mieux assurer
au conjoint le service de sa rente. On fit remarquer que le prlvement d'un capital tait
inutile, parce que l'poux survivant, tant un crancier comme les autres, trouve une pro-
tection suffisante dans la possibilit de demander la sparation des patrimoines (art. 878)
et de prendre une inscription hypothcaire sur les immeubles de la succession (art. 2111).
L'observation tait juste, mais il et fallu faire disparatre toute mention d'un prlve-
ment quelconque.
296 LE MARIAGE

divorce prononc aux torts de qui que ce soit des deux, aucune pension alimentaire n'est
due au survivant, parce qu'il, n'y avait plus d'poux au jour o la succession de l'un

d'eux s'est ouverte.

914. Effet de la sparation de corps.
L'existence d'un jugement de sparation
de corps, mme prononc aux torts du survivant, n'a pas pour effet d'enlever au conjoint
coupable son droit des aliments. En effet, ce droit lui appartenait, malgr ses torts, du
vivant de son conjoint il aurait pu les lui rclamer lui-mme; il le pourra galement
:

contre ses hritiers, puisque ceux-ci succdent l'obligation du dfunt.

Il est bien vrai que la sparation de corps prive le survivant, quand c'est lui qui est
coupable, des droits qui lui sont accords sur la succession du prmourant soit en proprit,
soit en usufruit (art. 767), mais le droit hrditaire est distinct de la crance d'aliments
et se gouverne par d'autres rgles. Il est donc impossible d'admettre pour cette crance
une cause de dchance que la loi n'a pas exprime.
915. Effet du convoi du survivant.
Pour la mme raison, l'poux survivant ne
perd pas sa pension quand il se remarie, bien que l'art. 767 le prive alors de son droit d'usu-
fruit. Mais, en se remariant, il acquerra ordinairement des ressources nouvelles qui ren-
dront mutile la continuation de sa pension.
916. Dlai de rclamation de la pension. Les hritiers du prdcd ne sont
pas personnellement dbiteurs de faon que la pension puisse leur tre rclame quelque
poque que le survivant tombe dans le besoin le droit de celui-ci ne peut prendre nais-
;

sance qu'autant qu'il se trouvait dans le besoin au moment de l'ouverture de la succession.

De plus la loi lui donne un dans Vanne du dcs. Toutefois
dlai trs bref ; il doit le f aire

si les oprations du partage ne sont pas termines au bout d'un an, la loi lui rserve son

droit jusqu' la conclusion dfinitive du partage.

D. Devoir d'assistance.

917. Son objet.

L'assistance ne se confond pas avec le secours : elle consiste dans
les soins personnels donner au conjoint malade ou infirme. C'est donc une obligation de
faire tandisque le devoir de secours est une obligation de donner.
918. Sanction. A la diffrence du devoir de secours, le devoir d'assistance n'a point
de sanction directe. ne peut pas donner lieu une rclamation en justice, ni une indem-
Il

nit pcuniaire. La seule consquence qu'entrane son inexcution est la possibilit de

considrer l'abandon de l'un des conjoints par l'autre comme une injure grave, suffisante
pour motiver la sparation de corps ou le divorce.

2. De la puissance maritale.

*919. Laconisme des textes. Le Gode n'a mme pas prononc le nom

de la puissance maritale en rglant les effets du mariage ; il ne l'a nomme

qu'une seule fois, au Titre du contrat de mariage , pour dfendre d'y

porter atteinte : les poux ne peuvent droger aux droits rsultant de

la puissance maritale sur la personne de la femme (art. 1388). Si le mot
ne se trouve pas dans les articles relatifs au mariage, la chose y est pourtant.

C'est d'elle qu'il est question dans l'art. 213 : Le mari doit protection
sa femme, la femme doit obissance son mari. La puissance maritale
est prsente ainsi sous son double aspect historique, la fois devoir de

protection pour le mari et tat de subordination pour la femme. Pour en

maintenir le principe, un pareil texte sufft ;
mais, comme organisation, il
 EFFETS (PUISSANCE MARITALE) 297

est loin d'tre satisfaisant. Cette lacune n'est comble qu'en partie par
quelques textes pars dans le Code et qui appliquent ou dterminent
quelques-uns des effets ou des consquences de la puissance maritale.
**920. Effets de la puissance maritale. 1 La femme ne peut faire, en prin-
cipe, aucun acte juridique valable sans V autorisation de son mari. C'est

V incapacit de la femme marie. A cause de son importance, cette cons-

quence de la puissance maritale fait l'objet d'un paragraphe spcial (nos 925
et suiv.).
2 La femme, en se mariant, acquiert la nationalit de son mari (art. 12
et 19). Cette rgle est le dernier dbris de l'ide antique qui donnait la
femme la condition civile du mari. On ne voit plus bien son utilit dans le

droit actuel. Pourquoi ne pourrait-il pas y avoir mariage, comme il pour-

rait y avoir association, entre personnes de nationalits diffrentes? Pour-

quoi chaque poux ne garderait-il pas sa patrie, comme il garde sa famille

et sa religion? Il suffirait de femme trangre de devenir
permettre la
Franaise facilement, la suite de son mariage avec un Franais. D'ailleurs
le Code n'a pas maintenu entirement la communaut de patrie, puisque le

changement de nationalit qui atteint le mari aprs le mariage n'atteint

pas ncessairement la femme.
3 La femme aprs son mariage porte le nom de son mari. Le Code italien

le dit en propres termes : ne assume il cognome (art. 131). Les textes

franais sont muets ; si la femme a le droit dans la vie mondaine de porter
le nom de son mari, c'est simplement le rsultat d'un usage, implicitement
consacr par la loi. Voyez ci-dessus, n 390.
4 Le mari a le droit de surveiller les relations personnelles de sa femme.
Il peut lui dfendre de voir telle ou telle personne. D'aprs Thibaudeau, le

Premier Consul disait dans la discussion : Ne devrait-on pas ajouter que

la femme n'est pas matresse de voir quelqu'un qui ne plat pas son
mari? Les femmes ont toujours ces mots la bouche : Vous voulez
m'empcher de voir qui me plat (Mmoires sur le Consulat, p. 426).
Ce droit de surveillance du mari engendre surtout des difficults quand il s'exerce sur
lescorrespondances de sa femme. Un mari a-t-il le droit d'intercepter les lettres adresses
sa femme par des tiers, ou crites par celle-ci, de les ouvrir, de les supprimer? Le droit
du mari n'est pas douteux dans l'tat des textes et de nos murs actuelles (Trib. Sainte*
Menehould, 22 mars 1905, D. 1907. 2. 113) (1). C'est mme son devoir de protger sa femme
contre des garements passagers et de la soustraire des influences pernicieuses qui pour-
raient troubler sa famille. Seulement son droit n'est pas absolu. Il n'a pas, comme un pre
ou un tuteur, une ducation diriger. Si son contrle s'exerce d'une manire blessante
et sans motifs il peut dgnrer en injure grave (Labb, S. 77. 1. 161. Alb. Tissier, La
(1) L'art. 187 de l'Instruction gnrale de 1856 le reconnat formellement les lettres :

adresses des femmes sous puissance de mari peuvent tre arrtes par celui-ci avec une
ordonnance du juge. Cette ordonnance n'est exige que pour assurer la rgularit du service
et dgager la responsabilit de l'administration, et non pour donner au mari un droit qu'il
tient du Code civil.
298 LE MABIAGE

De plus contre les abus

proprit et V inviolabilit des lettres missives, thse, Paris, 1885).
d'autorit du mari, le recours la justice est ouvert, comme contre les abus de la puissance
paternelle. Par exemple, un mari ne peut pas priver arbitrairement sa femme de toutes
relations avec ses proches parents (Trib. Seine, 13 janv. 1870, D. 70. 3. 40, S. 70. 2. 158).

5 La femme doit suivre son mari partout o il va se fixer. C'est le seul

effet de la puissance maritale dont il soit question dans le Code civil, en
dehors du devoir vague d'obissance, mentionn dans l'art. 213. L'art. 214
l'nonce en ces termes : La femme doit suivre son mari partout o il juge
propos de rsider. C'est donc le mari qui a la prpondrance quand il

s'agit de 'choisir le lieu de la rsidence commune.

Avant la Rvolution, Pothier faisait une rserve : pourvu nanmoins que ce ne soit
pas hors du royaume et en pays tranger, car si le mari, en abjurant sa patrie, voulait
femme, qui doit encore plus son pays qu' son mari, ne serait pas oblige
s'y tablir, la
Le projet de Code civil contenait un alina spcial limitant de la mme
de l'y suivre.
manire le devoir de la femme, mais cet alina fut retranch dans la discussion sur les
observations du Premier Consul, disant que l'obligation de la femme de suivre son mari
devait tre absolue.
Le devoir de la femme a cependant une limite qui rsulte du texte mme de la loi : la
femme doit suivre son mari partout o
juge propos de rsider (art. 214). Il faut
il

donc que le mari se choisisse une rsidence fixe ; s'il voulait mener une vie errante et passer
son temps voyager, sa femme ne serait pas oblige de le suivre.
*921. Consquences indirectes de la puissance maritale. La puissance maritale
produit en outre certaines consquences indirectes, qu'il faut mettre encore au nombre
de ses effets. Telles sont : 1 la prpondrance du mari dans l'exercice de la puissance pater-
nelle sur les enfants communs ;
2 la prpondrance du mari dans la gestion pcuniaire des
biens communs (communaut entre poux) et mme ses droits spciaux sur les biens de
la femme.
922. Disparition du droit de correction.
Dans quelques lgislations, on recon-
nat encore au mari un droit de correction, par exemple en Portugal. Il n'y a pas longtemps
que ce mme droit tait encore admis en Angleterre (pour les dtails voyez Lehr, Droit
civil anglais, n 123). En Prusse, en 1812, il a fallu un rescrit pour apprendre aux maris

qu'ils n'avaient pas le droit de battre leurs femmes. En France un arrt a sembl reconnatre
au mari un droit de correction corporelle, tout fait tranger nos murs (Chambry,
4 mai 1872, D. 73. 2. 129, et la note).
*923. Dcadence de la puissance maritale.
Malgr la force de rsistance des
traditions, la puissance maritale est en dcadence. Dj en Italie le Code de 1865 l'a fort
amoindrie. Il dit bien, dans l'art. 131, que le mari est le chef de la famille (capo dlia fami-
glia), que la femme prend sa condition et son nom, et qu'elle est oblige de le suivre par-

tout o il juge utile de fixer sa rsidence, mais il ne parle plus du devoir gnral d'obis-
sance. En Belgique, Laurent proposait hardiment de la supprimer et d'tablir l'galit
des poux et l'indpendance de la femme {Avant-projet de revision du Code civil, t. I, p. 424
et suiv.). En France mme ces ides gagnent de jour en jour du terrain. Nous n'acceptons
plus les yeux -ferms les affirmations de Portalis ou de Pothier quand ils nous disent que
la prpondrance du mari et l'asservissement de la femme sont de droit naturel . Le
mariage est l'union des mes, disait le Premier Consul; nous le concevons comme une
association de deux tres gaux qui ne peut se maintenir que par leur bonne harmonie.
Or le mariage parat n'avoir t pour Napolon que la possession lgale, corps et me, d'une
femme par un homme (1). Peut-tre y aurait-il un juste milieu observer entre cette espce

(1) D'aprs Thibaudeau, Bonaparte l'a dit en propres termes au Conseil d'tat La :

t nature a fait de nos femmes nos esclaves Le mari a le droit de dire sa femme Madame,
! :
 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME) 209

d'autorit brutale, telle que la comprenait Napolon, et la suppression absolue de toute

prpondrance du mari. Le mouvement du fminisme contemporain pousse une r-
forme radicale, qui ferait disparatre le mariage lui-mme, ou tout au moins le ferait tombes
l'tat d'union libre, comme l'tait le mariage antique, quand le christianisme l'emporta
dans un mouvement de raction irrsistible. Sur tous les problmes que soulve ce mou-
vement d'opinion, voyez Turgeon, Le fminisme franais, spcialement t. II, p. 82 et suiv. ;

p. 317 et suiv. (bibliographie fministe la fin du t. II). Sur l'esprit antifministe de la Rvo-
lution, voir Mme Cheliga, Revue politique et parlementaire, 10 aot 1897.
924. Lgislations trangres.
Systme anglais.
Il est intressant de rapprocher

du mouvement qui se produit en France la transformation profonde qui s'est opre en

Angleterre dans la condition de la femme marie. Jusqu'en 1870 sa personnalit a t
confondue dans celle du mari (Stuart Mill, l'Affranchissement des femmes, trad. Cazelles,
1860, in-12). Un acte du 9 aot 1870 lui donna une capacit partielle analogue celle qui
rsulte chez nous de la sparation de biens un second acte du 18 aot 1882 a chang du
;

tout au tout les principes traditionnels du droit anglais en donnant la femme la pleine
capacit civile, qu'elle ne possde .encore en aucun autre pays (Lehr, Droit civil anglais,
n08 127 et suiv. Voyez aussi Ann. tr., t. XII, p. 329. J. Bertheau, De la capacit de la
femme marie anglaise, thse, Paris, 1902. Comp. Glasson, Rapport sur le prix du budget,
lu . l'Institut le 8 octobre 1898).
Glasson remarque que la femme franaise est encore
mieux traite que la femme anglaise 1 cause de l'usage des constitutions de dot 2 parce
: ;

qu'elle a des droits de succession gaux ceux des hommes (op. cit., p. 12-13). Critique
intressante des lgislations anglaise et amricaine dans la thse de M. Albert Chron
{p. 319 et suiv.), cite au n 925 ci-dessous.
Systme allemand.
L'incapacit de la femme marie a t supprime en Allemagne
(art. 1399 pour les obligations, art. 1400 pour les procs). Malgr cela les obligations rsul-
tant d'actes juridiques faits aprs le mariage ne sont pas, en principe, excutoires sur ses
apports, si le mari n'a pas donn son assentiment l'acte (art. 1412). Voyez E. de Bi-
vtlle, Le rgime matrimonial du code civil allemand, p. 47 et suiv. ; Lon Lyon-Caen,
La femme marie allemande, ses droits, ses intrts pcuniaires, Paris, 1903. Voyez aussi
t. m, n 775.

3. Incapacit de la femme marie,

925. Bibliographie.
Laboulaye, Recherches sur la condition civile et politique des
femmes, Paris, 1843.
Paul Gide, tude sur la condition prive de la femme, 2 e dit., Paris,
1885.
Stuart Mill, L'assujettissement des femmes, trad. Cazelles, Paris, 1876. Her-
bert Spencer, Principes de sociologie, trad. Cazelles, 2 e dit., t. II, 3 e partie, chapitre x.
Naville, La condition sociale des Glasson, Rapport
femmes, Lausanne, 1891, in-12.
sur le prix du budget, lu l'Institut H. Basset, Du de femme
le 8 octobre 1898. rle la
thse, Paris, 1896. Aftalion, La femme marie, Paris, 1899. Ch. Turgeon,
marie,..,
Le fminisme franais, 1901, 163 et
t. Albert Chron, tude sur V adage
II, p. suiv.
Uxot non proprie sed speratur
est socia, thse, Paris, 1901. P. Binet, La femme
fore ,

dans mnage, thse, Nancy, 1904. Voyez aussi

le table du tome III ci-dessus, n 924.
la et

A. Causes de l'incapacit.
*926. Origine historique. L'incapacit spciale aux femmes maries drive d'une
Incapacit plus gnrale qui frappait autrefois toutes les femmes, maries ou non. Dans
les socits primitives, o rgnent la violence et la guerre, la femme est trop faible pour
se dfendre elle-mme : elle reste en tutelle perptuelle. Tel a t le droit de Rome sous

vous ne sortirez pas Madame, vous n'irez pas la Comdie Madame, vous ne verrez
! !

pas telle ou telle personne c'est--dire

! Madame, vous m'appartenez corps et me
: !

{Mmoires sur le Consulat, p. 426).

300 LE MARIAGE

la Rpublique; telles taient les coutumes germaniques. Cette incapacit perptuelle et

gnrale s'attnua peu peu avec les progrs de la civilisation et de l'ordre social. Le droit
franais proprement dit ne l'a jamais connue ; mais si l'incapacit primitive des femmes
a disparu dans l'tat de clibat et de veuvage, elle a subsist dans le mariage. Le mme fait
s'tait produit en droit romain : la manus y a survcu longtemps la tutelle des femmes
sui juris. Elle a pourtantfini par s'en aller son tour, et dans les derniers sicles de l'Empire

aucune incapacit ne frappait plus les femmes raison du mariage elles avaient la libre :

disposition de leurs biens avec pleine capacit pour s'obliger.

*927. Justification thorique moderne. L'incapacit de la femme ne

tient pas son sexe. Le besoin qu'elle a de l'autorisation de son mari
n'est pas fond sur la faiblesse de sa raison, car une femme marie n'a
pas la raison plus faible que les filles et les veuves, qui n'ont pas besoin
d'autorisation (Pothier, Puissance du mari, n 3). Devenue pouse et
mre, la femme peut acqurir, au mme degr qu'un homme, l'intelli-

gence et l'exprience des affaires. Gomme le disait Paul Gide, son tat
n'est donc pas un tat d'incapacit, c'estun tat de dpendance (Condition
prive de la femme, 2e dit., p. 371). La femme n'est pas incapable parce
qu'elle est femme, mais parce qu'elle est marie. Le motif de son incapa-

cit se trouve dans les droits que le mariage a confrs son mari.
Il faut prciser davantage. L'autorit du mari est la fois une puissance
sur la personne de sa femme et une puissance sur ses biens. Pothier rattache
l'incapacit de la femme la premire c'est mme le seul effet qu'il indique
;

pour la puissance sur la personne. Tous nos interprtes modernes font

comme lui : ils supposent que si la femme agit sans l'autorisation de son
mari, elle mconnat son autorit et que celui-ci a le droit de demander
la nullit de ses actes pour un intrt moral, pour faire respecter sa puis-

sance mconnue, et alors mme qu'il n'y trouverait aucun profit pcu-
niaire. Il serait plus juste de dire, comme le fait Laurent, que la nullit
des actes de la femme n'a pas d'autre raison d'tre que les droits qu'elle a
accords son mari sur ses biens. Elle ne peut pas compromettre ces droits
par les actes qu'elle fait, et si le mari peut ne tenir aucun compte des actes
de sa femme non autoriss par lui, ce n'est pas comme seigneur et matre,
mais comme conjoint et comme pre, car les conventions matrimoniales
intressent les enfants comme lui-mme (Laurent, Avant-projet, p. 144).
Seulement si l'on voulait rduire ainsi la conception de l'incapacit des

femmes maries, il n'y aurait plus lieu de les dclarer incapables, il suffirait

de dcider que leurs actes faits sans le consentement de leurs maris ne

seraient pas opposables ceux-ci.
*928. Diffrence entre le Code Napolon et l'ancien droit. Autant
qu'on peut en juger par l'tat des textes, puisque ses auteurs ont nglig
de s'expliquer, le Code ne s'en est pas tenu au principe ancien. Pothier
disait trs clairement : La ncessit de l'autorisation du mari n'est fonde
 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME) 301

que sur la puissance que le mari a sur la personne de sa femme, qui ne

permet sa femme de rien faire que dpendamment de lui. Les
consquences de ce principe seraient faciles dduire.
1 Le mari seul devrait avoir le droit de faire annuler l'acte irrgulier.
L'ancienne jurisprudence avait bien reconnu ce droit tout intress, mais
c'tait par suite du caractre solennel que l'on avait donn l'autorisation :

le dfaut de solennit rendait l'acte absolument nul. Du moment o l'on

abandonnait toute forme solennelle, la restriction de l'action en nullit
au profit exclusif du mari s'imposait.
2 La ratification du mari donne aprs coup devrait suffire valider

dfinitivement l'acte de sa femme.

3 Un mari mme mineur devrait pouvoir autoriser sa femme.
Le Code civil n'ayant admis aucune de ces trois solutions, nous devons
reconnatre que, dans son systme, l'incapacit de la femme est fonde la
fois sur le dsir de faire respecter l'autorit du mari, et sur une pense de
protection pour la femme. En effet, l'art. 1124 range la femme marie
parmi les incapables, ct des fous et des enfants. C'est une conception
btarde qui n'a recueilli que des critiques, et qui les mrite.

929. Systmes trangers. Code italien. fin Italie l'art. 134 du Code civil semble
la reproduction du texte franais : la femme ne peut donner, aliner ses immeubles, les
hypothquer, emprunter, cder ou toucher ses capitaux, s'engager comme caution, tran-
siger ni ester en justice pour ces diffrents actes sans l'autorisation de son mari. Il y a
cependant une diffrence radicale entre le systme italien et le ntre. L'incapacit de la
femme et la ncessit de l'autorisation ne sont plus en Italie que des exceptions. La femme
est capable d'agir seule en dehors des cas prvus sa capacit n'est mme pas borne aux
;

actes de pure administration, elle peut aliner son mobilier corporel, donner un meuble
quelconque en gage, etc.
Code roumain.
En Roumanie, l'incapacit de la femme marie suit des rgles trs
voisines des ntres mme systme d'autorisation par le mari ou par justice, mme excep-
:

tion pour la capacit de la femme spare de biens (art. 246 et suiv. C. civ. roumain). Comp,
Alexandresco, p. 116.

B. tendue de l'incapacit.

930. Sa gnralit. L'incapacit dont la femme marie est frappe est

trs tendue, car il n'y a qu'un petit nombre d'actes (ci-dessous, n08 937
943) qu'elle puisse faire seule. Pour elle, comme pour le mineur, l'inca-
pacit est la rgle, la capacit l'exception.

Cet tat d'incapacit complte reprsente la vraie tradition de la France coutumire.

a Femme marie ne peut aucunement contracter... , disait l'art. 194 de la coutume d'Or-
lans. Comp. art. 223 cout. de Paris.
Choix d'une profession.
L'incapacit de la femme marie ne concerne pas seulement
les actes juridiques particuliers, comme la conclusion d'un contrat dtermin ou l'exercice
d'une action en justice, mais aussi et surtout le choix d'une profession. En sa qualit d'in-
capable, soumise pour sa personne mme l'autorit du mari et oblige de rsider chez lui,

la femme ne saurait exercer d'une manire srieuse une profession indpendante sans l'as-
sentiment de celui qui est son matre de par la loi. Telle est la tradition certaine de notre
 302 LE MARIAGE

droit. Une femme ne peut donc tre ni commerante, ni avocat, ni mdecin, ni artiste
dramatique, sans la permission de son mari (Dalloz, Suppl, v Thtre, n 64). Cepen-
dant on a soutenu que la loi du 1 er
dcembre 1900, qui a ouvert aux femmes l'accs du
barreau, a drog implicitement aux principes du Code civil, parce que c'est une loi de

droit public Cette loi n'a rien dit de tel une femme peut tre avocat, cela veut dire que son
:

sexe ne lui interdit plus cette profession mais, si elle est marie, on n'a touch en rien
;

aux prrogatives du mari. Que serait la profession d'avocat, exerce par une femme que son
mari pourrait emmener inopinment le jour o une affaire doit se plaider? Et que serait
la puissance maritale le jour o une femme pourrait se choisir son gr une profession
aussi indpendante que celle-l? Et pourquoi cette seule profession et pas les autres? Il
y aurait mme raison de rendre aux femmes leur libert pour une profession quelconque*
Remarquons que la loi du 13 juillet 1907, qui a donn aux femmes maries la libre dis-
position de leur salaire, ne leur a pas accord le gouvernement de leur personne et ne leur
a pas permis d'entreprendre le commerce quand elles ont des fonds leur disposition. Mais
la question est discute (Pichon, Revue critique, 1908, p. 84 et suiv. Valry, Annales ;

de droit commercial, 1907, p. 307).

*931. Sa dure. L'incapacit de la femme, tenant sa situation subor-

donne dans le mariage, persiste en principe tant que le mariage n'est
pas dissous. Cependant la sparation de corps suspend la puissance mari-
tale et, tant que cette sparation dure, la femme majeure recouvre sa pleine
capacit civile (1) ; mais ce cas est le seul : ni la folie, ni Y interdiction du
mari, ni son tat d'absence, ne relvent la femme de son incapacit.
932. Ses limites variables. L'incapacit de la femme est l'effet naturel

du mariage, mais le rgime matrimonial (2) adopt par les poux exerce
une forte influence sur elle. Ceci est extrmement remarquable : c'est le

seul cas dans notre droit o les particuliers puissent par leurs conventions
modifier leur capacit personnelle ;
partout ailleurs l'aptitude juridique
des personnes agir valablement est rgle par la loi et non pas par elles-

mmes. Du reste la libert des parties se meut dans certaines limites rigou-
reusement dtermines. Il existe une situation normale pour les femmes
maries : c'est celle qui est dcrite par la loi dans les art. 215 226 et qui

s'applique aux femmes maries sous le rgime de la communaut. Ces

dispositions forment une espce de thme que les conventions matrimo-
niales peuvent varier, soit pour aggraver l'incapacit de la femme par le

systme de la dotalit, qui rend la dot inalinable, soit pour la restreindre,

en laissant la femme l'administration de ses biens (rgime de sparation
de biens; paraphernaux sous le rgime dotal). Ces modifications conven-
tionnelles de l'incapacit lgale des femmes maries seront tudies au
t. III propos du contrat de mariage.

(1)Ceci est l'effet d'une rforme opre en 1893. Le texte primitif du Code, conforme
aux traditions antrieures, maintenait l'incapacit de la femme mme au cas de spara-
tion de corps (ci-dessous, n 1322).
(2) On appelle rgime matrimonial le rglement contenu dans le contrat de mariage pour
les intrts pcuniaires des poux. Il existe plusieurs rgimes matrimoniaux entre lesquels
s'exerce le choix des parties. Les principaux types sont la communaut, la sparation de biens
et le rgime dotal. 1
 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME) 303

1 Actes pour lesquels la femme a besoin d'autorisation.

**933. Obligations conventionnelles. C'est par l qu'il faut com-

mencer : l'incapacit d'une personne est l'impossibilit o elle se trouve
de faire des actes juridiques valables, et en premire ligne se trouvent les

contrats. Cependant l'art. 217, qui numre les principaux actes interdits
aux femmes maries, ne leur dfend pas de s'obliger par des conventions.
L'art. 234 de la coutume de Paris le disait formellement : Une femme
marie ne se peut obliger sans le consentement de son mari... On a sup-
prim le mot, malgr les rclamations du Tribunat, parce qu'il est cer-
taines obligations dont les femmes peuvent tre valablement tenues sans
l'autorisation de leurs maris ;
l'incapacit de s'obliger n'tant pas complte,
on a craint qu'on ne tirt de ce mot des conclusions exagres. Il et mieux
valu le laisser figurer dans l'numration, sauf indiquer ensuite les excep-
tions. Du reste, le principe n'est pas douteux : en gnral la femme non
autorise ne peut pas contracter d'obligations valables. Cela rsulte l'vi-
dence de l'art. 220 qui permet par exception la femme commerante de
s'obliger pour son ngoce sans l'autorisation de son mari. De plus, quand
ils arrivrent au Titre Des Obligations, les rdacteurs de la loi ne pensrent
plus au scrupule qui les avait arrts, et ils dclarrent les femmes maries
incapables de contracter des obligations (art. 1124 et 1125).
L'impossibilit de s'obliger comprend toutes les conventions depuis les

contrats de simple administration, comme le bail, les marchs de rpara-

tion ou de fournitures, jusqu'aux actes les plus dangereux, comme le -prt,

Y emprunt, le cautionnement, la transaction. Elle entrane en outre l'inca-

pacit ^accepter une succession (art. 776), car l'acceptation d'une succes-
sion est une manire de contracter d'un seul coup une masse considrable
d'obligations, savoir toutes celles qui grevaient le dfunt.
**934. Alinations et crations de droits rels. Alinations. - L'art. 217
dit que la femme ne peut ni donner ni aliner. Le second mot et suffi, car
la donation n'est qu'un cas particulier d'alination : c'est l'alination
titre gratuit. Quant aux alinations titre onreux, leurs espces les plus
usites sont la vente, Ychange et le paiement. Celui qui paie aline l'argent
ou la chose qu'il donne son crancier. Aussi l'art. 1238 exige que l'auteur
du paiement soit capable d'aliner. D'autres alinations, plus ou moins
avoues, se retrouvent dans les partages, dans les transactions, dans les
dsistements. Enfin il est une alination d'un genre spcial. C'est la renon-
ciation une succession ouverte. Elle fait perdre l'hritier la proprit

entire des biens du dfunt, qui lui tait dj acquise de plein droit par
l'effet de la dvolution hrditaire. L'impossibilit d'aliner s'tend
304 LE MARIAGE

tous ces actes. Elle empche d'ailleurs la femme d'aliner un bien quel-
conque, meuble ou immeuble, corporel ou incorporel.
Dmembrements de proprit. Aliner , c'est transmettre la
proprit de son bien autrui, rem suam alienam facere . A ct de l'ali-

nation totale, il y a les alinations partielles qui sont seulement des dmem-
brements de la proprit : constitution de servitudes, d'usufruit, et de tous
autres droits rels dmembrs de la proprit. La loi n'en a pas parl, mais
il n'est pas douteux que tous ces actes soient interdits la femme sous le

nom gnral d'alinations : la capacit exige pour les faire est la mme.
Hypothques. Enfin l'incapacit d'aliner a pour consquence
l'incapacit d'hypothquer (1). L'art. 217 le dit formellement, et on et
facilement suppl son silence avec l'art. 2124 qui ne permet la cons-

titution d'une hypothque qu' ceux qui ont la capacit d'aliner l'im-

meuble.
*935. Acquisitions. L'art. 217 dfend la femme marie d' acqurir
.titre gratuit ou onreux . Il peut sembler trange que la loi ait song
dfendre aux femmes d'acqurir, car, suivant l'expression romaine, celui
qui acquiert rend sa condition meilleure ; et cependant, une fois l'incapa-

cit admise, l'interdiction d'acqurir se comprend parfaitement. D'abord

les acquisitions titre onreux ne vont jamais sans une alination ou une
obligation qui en forme la contre-partie. Ainsi celui qui achte s'engage
payer le prix, o le verse immdiatement ; celui qui change donne quelque
chose la place de ce qu'il reoit, etc. Quant aux acquisitions titre gra-
tuit, par don ou par legs, elles sont souvent greves de charges qui consti-
tuent autant d'obligations, et fussent-elles absolument nettes et quittes,
la morale exige qu'un mari connaisse et approuve les cadeaux et libralits

que des tiers font sa femme (art. 934).

L'incapacit d'acqurir empche les femmes maries de recevoir valablement seules les
sommes d'argent qui leur sont dues. Elles sont incapables de recevoir un paiement et d'en
donner quittance, aussi bien pour des revenus que pour des capitaux.

**936. Exercice des actions en justice. L'incapacit de la femme en

matire judiciaire est traite part dans les art. 215 et 216. La rgle est
qu'elle ne peut pas ester en jugement sans autorisation. Ester en juge-
ment est une vieille formule qui vient de store in judicio et qui veut dire

plaider. La rgle s'applique quel que soit le rle de la femme dans l'affaire,

demanderesse ou dfenderesse ;
quelle que soit la nature de la contestation,
et quel que soit le tribunal saisi, mme devant le jury d'expropriation

(1) L'hypothque est un droit rel donn un crancier pour la garantie de sa

crance
qui lui permet de faire saisir et vendre le bien hypothqu pour se payer sur le prix par
prfrence tous autres cranciers et quand mme ce bien serait pass aux mains d'un tiers
acqureur. Sauf exception pour les navires, l'hypothque ne peut tre tablie que sur les
immeubles.
 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME) 305

(Gass., 9 mars 1896, D. 96. 1. 152). Voir les exceptions au n 942 ci-dessous.
Deux points sont remarquer.
1 La loi empche la femme de plaider sans autorisation, alors mme
qu'elle aurait eu capacit pour faire seule Vacte qui donne lieu la contesta-
tion, soit qu'elle ait agi comme femme spare de biens, soit qu'elle ait
agi comme marchande publique. Ainsi la capacit de contracter sur une
matire ne donne pas la capacit de plaider. Une femme spare de biens
peut donner bail ses immeubles ; elle ne peut pas assigner ses locataires
en paiement.
Systme bizarre assurment et que rien ne peut justifier. Au temps des coutumes, la
femme spare de biens avait capacit pour plaider relativement aux actes d'administra-
tion qu'elle faisait seule (Cot de Paris, art. 224 ;
Pothier, Puissance du mari, n 61).
Pour femmes marchandes publiques, Pothier pensait que l'on devait refuser cette facult
les
parce que le commerce tait entrepris par la femme en vertu d'une autorisation du mari
et que cette autorisation, donne pour contracter, ne devait pas s'tendre au droit d'ester
en justice.
La loi du 13 juillet 1907, art. 6, a abandonn ce systme et permis la femme
de plaider pour ses biens rservs (ci-dessous, n 942).
2 e L'incapacit de plaider s'tend-elle au prliminaire de conciliation? Non. Ce prli-
minaire ne fait pas partie de l'instance le procs n'est pas encore commenc. Mais il a
;

pour but d'amener soit une transaction, soit un dsistement ou un acquiescement. Ds lors
la question de savoir si la femme peut y figurer sans autorisation dpend de la nature de
l'affaire est-ce un droit dont elle ait la disposition, en qualit de femme spare ou de com-
:

merante? Elle n'a pas besoin d'tre autorise pour y venir. Au cas contraire il lui faudra
une autorisation comme pour toute autre convention ou trait amiable sur le droit contest ;

c'est l'effet, non de son incapacit de plaider, mais de son incapacit d'aliner. et de s'obliger.

2 Actes pour lesquels la femme n'a pas besoin d'autorisation.

*937. Actes de puissance paternelle. Dans le cas o la femme en a

l'exercice, la puissance paternelle la rend indpendante de son mari ; ce
ne serait pas avoir cette puissance que d'tre soumis la volont d'un
autre pour l'exercer. Sur les enfants ns du mariage, la loi en rserve l'exer-
cice au mari seul ; la femme ne le possde qu' dfaut du mari, c'est--dire
quand celui-ci est interdit, absent ou dchu.
Une telle circonstance n'est pas ncessaire pour les enfants que la femme
a eus d'une prcdente union : son mari actuel n'a pas de droits sur eux ;

elle seule possde leur gard la puissance paternelle ; elle seule peut auto-
riser leur mariage ou s'y opposer, les manciper, etc. Sa puissance pater-
nelle lui permet ' accepter les donations offertes ses enfants du premier lit

(art. 935). Incapable d'accepter pour elle-mme, elle peut autoriser une
acquisition qui n'est pas pour elle.

La puissance paternelle de la femme sur les enfants qui n'appartiennent pas son mari
produit encore une autre consquence : elle lui permet de reconnatre seule un enfant naturel
qu'elle aurait eu avant son mariage (art. 337). Cette reconnaissance aura pour rsultat
d'obliger la femme nourrir et lever l'enfant, mais ces obligations drivent de la filia-

tion et non de la reconnaissance, qui n'en est que le mode de preuve.

planiol, 8 e d. i 20
306 LE MARIAGE

937 bis. Gestion d'une tutelle. Depuis que la loi du 2 juillet 1907 a rendu les femmes
capables d'tre tutrices quand il s'agit d'un enfant naturel, une femme marie peut tre
investie de cette fonction, car la loi prcite ne distingue pas entre les
femmes maries et
celles qui ne le sont pas. La femme
exerant alors une puissance qui lui appartient en propre
n'a pas besoin d'tre autorise par son mari. Cette fonction comporte pour la femme une
responsabilit personnelle qui l'oblige valablement sur ses biens propres et qui grve ceux-
ci de l'hypothque lgale, le tout sans que le mari ait aucun moyen de s'y opposer.

*938. Testament. Le testament ne produit d'effets que pour le moment

o la femme sera morte, c'est--dire une poque o la puissance maritale
n'existera plus ; le testament fait par la femme ne porte donc aucune
atteinte l'autorit de son mari. De plus, le testament doit tre l'uvre
libre du testateur, et l'influence d'une volont trangre la sienne ne
pourrait que le vicier. La femme fera donc son testament sans autorisation
du mari (art. 226 et 905). Pour la mme raison, la femme peut rvoquer un
testament dj fait, ou mme une donation faite par elle son mari, car
les donations entre poux sont rvocables (art. 1096, al. 2).

La capacit de tester entrane pour la femme le droit de rgler librement le mode de

ses obsques et le lieu de sa spulture (L. 15 novembre 1887 Dcr. 27 avril 1889).
;

*939. Actes conservatoires. On appelle ainsi des actes qui ont pour unique effet
de conserver un droit, sans rien ajouter aux obligations ni aux charges de la personne qui
de principe que les actes conservatoires peuvent tre faits par les incapables.
les fait. Il est

On peut citer comme exemples l'interruption d'une prescription, l'appositipn des scells
aprs un dcs, l'inscription d'une hypothque, la transcription d'une donation ou d'une
vente rgulirement conclues.

**940. Obligations diictuelles. Malgr la rgle qui interdit la femme

de s'obliger sans l'autorisation de son mari, il y a des obligations qu'elle

peut contracter seule : ce sont toutes celles qui naissent d'un fait illicite

ou dlit. Il faut entendre par l d'abord tous les dlits du droit criminel,
ceux qui sont frapps d'une peine, mais il ne faut pas s'en tenir l. On doit

y comprendre aussi les faits illicites rprims uniquement par le droit civil,
comme le dol et la simple faute (dlits civils et quasi-dlits), qui n'en-
tranent d'autre consquence que l'obligation d'indemniser celui qui en a
souffert. C'est une vieille rgle du droit que les incapables eux-mmes, ds
qu'ils ont le discernement de leurs actes, s'obligent pleinement par leurs
dlits. Le droit romain appliquait cette rgle aux esclaves ; nous l'appli-

quons aux mineurs et aux femmes maries (art. 1310 pour les mineurs;
pour les femmes le texte manque).
Cette rgle peut empcher la femme de faire annuler un contrat pass
par elle sans autorisation, lorsqu'elle s'est prsente faussement comme
tant non marie ou spare de corps, soit qu'elle ait employ des manuvres
frauduleuses, soit que par ses agissements gmins et prolongs elle ait

laiss l'autre partie dans l'erreur. Il y a l de sa part un dlit qui l'engage,

et la rparation la plus exacte qu'elle puisse offrir l'autre partie, c'est de

 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME) 307

s'abstenir d'attaquer le contrat (Cass., 28 mars 1888, D. 88. 1. 361, S. 91.

1. 294). Il a t jug, par analogie avec l'art. 1307, qu'une simple dclara-
tion de capacit de sa part ne serait pas suffisante pour produire cet effet
(Besanon, 5 avril 1879, D. 80. 2. 6, S. 80. 2. 101) ;
voyez cependant Cass.,

3 juin 1902, D. 1902. 1. 452.

*941. Obligations nes de la loi.

Toutes les fois qu'une obligation peut prendre
naissance de plein droit, d'aprs la loi et raison d'une circonstance involontaire de la
part de l'oblig, la femme s'en trouvera tenue, s'il y a lieu, sans qu'on ait s'inquiter
du consentement de son mari. Telles seraient les obligations nes d'un enrichissement sans
femme, ou d'une gestion d'affaires, entreprise son profit par un tiers.
cause, acquis par la
Le motif est le mme que pour les obligations dlictuelles ces obligations naissent indpen-
;

damment de la volont de l'oblig.

*942. Actions en justice. Dfense en matire criminelle. Par droga-

tion l'art. 215, qui interdit la femme d'ester en justice sans autorisation,

l'art. 216 dit que cette autorisation n'est pas ncessaire lorsque la femme
est poursuivie en matire criminelle ou de police . Cette dernire expression
comprend la fois la police correctionnelle et la simple police, de sorte

que l'exception est gnrale et a lieu, qu'il s'agisse de crimes, de dlits, ou

de contraventions.
Pour quel motif permet-on 4a femme de plaider sans tre autorise? C'est que la personne
poursuivie en matire pnale ne peut empcher la poursuite d'avoir lieu ; aucun arrange-
ment n'est possible avec le ministre public quand il est dcid agir : le procs suivrait
son cours et la femme serait condamne par dfaut. Elle a donc toujours intrt se dfendre
pour chapper la condamnation, ou tout au moins pour la faire attnuer. Par consquent, -

fautorisation ne devant jamais tre refuse la femme, il tait plus simple de la dispenser
de la demander. Au contraire, dans les affaires dfendeur fait souvent mieux
civiles, le

de transiger, ou mme d'acquiescer purement et simplement la demande dirige contre

lui, quand elle est fonde, plutt que de perdre son temps et son argent plaider quand

son procs est perdu d'avance. On conoit donc que le mari ait, dans les procs civils, un
droit de contrle sur la rsistance de sa femme, droit qui ne lui Appartient pas au criminel.
Il est bon d'ajouter que, dans la plupart des cas, le mari a Y exercice des actions appar-

tenant la femme. Il n'a donc pas l'autoriser c'est lui-mme qui plaide comme repr-
;

sentant de sa femme.
L'action contre laquelle la femme se dfend valablement sans autorisation est Yaction
publique, celle qui est exerce au nom de la socit par le ministre public et qui tend faire
prononcer contre elle une condamnation pnale. Or la plupart du temps les dlits font natre
au profit de la victime, une autre action, dite action civile; la femme a-t-elle besoin d'tre
autorise pour rsister cette demande d'indemnit? On distingue. Si la personne lse
la poursuit, comme elle en a le droit, en mme temps que le ministre public et devant
la juridiction rpressive, la femme n'a pas besoin d'autorisation, car elle a qualit pour
dfendre l'action la plus importante laquelle la seconde est jointe. En se dfendant
contre l'une, elle se dfend contre l'autre. Si au contraire la victime du dlit porte son action
sparment devant le tribunal civil, la femme doit tre autorise pour plaider, car il n'est
plus vrai de dire alors qu'elle est poursuivie en matire pnale .
Il y a des doutes dans deux cas particuliers.
1 La partie lse use du droit de citation directe et poursuit elle seule la femme sans que
l'action publique soit exerce ; mais au cours de l'audience le ministre peut requrir une
peine contre elle. Aussi la solution traditionnelle est-elle qu'en pareil cas la femme n'a pas
besoin d'autorisation pour se dfendre (Pothier, Puissance du mari, n 65. Comp. Cass.
 308 LE MARIAGE

crim., 31 mai 1816). Cependant voyez Aubry et Rau, 472, n 1, p. 140, note 14; Hue,
t. IL n<> 244.
2 La femme,
poursuivie criminellement, oppose pour sa dfense une question prju-
qui est de la comptence des tribunaux civils (exemple dans l'art. 182 C. for.). On
dicielle

admet qu'elle a besoin d'tre autorise pour plaider sur cette question au civil (Cass., 20 mai
1846, D. 46. 1. 205).

Actions relatives aux biens rservs. La femme peut ester en

jugement dans toutes les contestations relatives aux droits que lui a accords
la rforme de 1907 (L. 13 juillet 1907, art. 6). Voyez ci-dessous, n 948.
Actions relatives au bien de famille. Voyez la loi du 12 juillet 1909,
art. 16, al. 3.

*943. Dpts et retraits aux caisses d'pargne. La loi du* 9 avril 1881, art. 6,
permet aux femmes maries de se faire donner un livret de caisse d'pargne, d'oprer
des dpts et mme des retraits de fonds, sans l'autorisation de leur mari (Comp. L. 20 juil-
let 1886 sur la Caisse nationale des retraites sur la vieillesse, art. 13, al. 4). Dans la pense
de leurs auteurs,, ces textes ne devaient pas porter atteinte au principe du Code civil sur la
ncessit de l'autorisation maritale ils ont formellement dclar que la femme qui fait
;

ces dpts avec de l'argent appartenant la communaut, agissait non point en son nom
propre, mais comme mandataire de son mari en vertu d'un mandat tacite (Comp. Planiol,
Revue critique, 1882, p. 42). Peu importe alors sa capacit personnelle, un incapable pou-
vant servir de mandataire. On rserve du reste au mari le droit de faire opposition au retrait
des fonds.
Mais, dans la pratique, on s'est sensiblement cart de cette ide de mandat. Les caisses
d'pargne, avec le formalisme ncessaire pour assurer la rgularit de leurs oprations, ne
connaissent pas d'autre crancier que celui qui est inscrit sur le livret. Elles ne peuvent se

faire juges des droits et des pouvoirs du mari sur les sommes dposes par sa femme. Ds
lors on a vu les dpts faits par les femmes maries se dvelopper avec les caractres d'une
institution indpendante des rgles traditionnelles. Ainsi l'opposition, que la loi rserve
au mari, ne fut pas reue sous une forme quelconque, comme le serait la rvocation d'un
mandat ; les caisses d'pargne exigrent une opposition en rgle, comme celle que pourrait
faire un crancier voil donc le mari, vritable propritaire lgal des sommes dposes par
:

sa femme, assimil un tranger qui cherche se faire assimiler des deniers qui ne lui
appartiennent pas (1). Aussi constate-t-on dans la pratique que le nombre des oppositions
faites par le mari est trs faible (2). Les controverses ont pris fin par la loi du 20 juillet 1895,
dont l'art. 16 a rgl d'une manire spciale les consquences d'une opposition forme par
le mari (3).
D'un autre ct, si le mari peut s'opposer au retrait, il n'a aucun moyen de s'opposer au
dpt. De sorte que la femme peut puiser librement dans la caisse commune pour thsau-
riser et oprer une sorte de mainmise sur des valeurs dont la gestion ne lui appartient pas.
On est ainsi tout prs de reconnatre la femme un droit propre sur les sommes portes sur
son livret.

(1) Sur ce point les caisses d'pargne et l'administration avaient dpass leurs pouvoirs:
ilne peut dpendre d'elles de modifier le rgime de communaut qui est tabli par une loi
(Trib. de Louviers, 5 mars 1892, D. 1900. 2. 126 en sous-note).
(2) Dans les Caisses d'pargne ordinaires, de 1882 1894, 385 oppositions ont t signi-
fies ce qui donne une moyenne de 1 opposition par 1 313 comptes, mais la proportion vraie
;

est encore plus faible, parce qu'il faut tenir compte des livrets dont le rglement n'a point
t demand. Voir sur tous ces points la thse de M. Aftalion, Paris, 1898.
(3) L'opposition faite par le mari est dnonce la femme par lettre recommande, et
celle-ci a un mois pour se pourvoir devant la justice pass ce dlai, le mari peut retirer
;

seul les sommes dposes par sa femme, pourvu que son contrat de mariage lui en donne
le droit. Sur le retrait des fonds par le mari, voyez Dijon, 20 dc. 1905, D. 1906. 2. 327.
 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME) '.m

3 Extensions exceptionnelles de la capacit des femmes maries.

**944. Femmes spares de biens. La sparation de biens est un rgime

qui consiste : deux patrimoines du mari et de la femme de
1 sparer les

faon empcher la communaut de s'tablir entre eux 2 laisser la ;

femme l'administration et la jouissance de sa fortune personnelle. Par con-

squent la femme spare peut faire tous les actes dits d'administration

(baux, perceptions de loyers, ventes de rcoltes, marchs pour l'entretien

des immeubles), par opposition aux actes plus graves, dits actes de dispo-
sition (ventes, constitutions d'hypothques ou de servitudes, etc.). Elle a

ainsi une demi-capacit, borne aux actes d'administration et par suite

analogue celle du mineur mancip.

Ce rgime existe dans trois cas 1 quand la femme l'a adopt par son contrat de mariage,
:

comme rgime matrimonial (sparation conventionnelle) 2 quand la femme, marie d'abord;

sous un autre rgime, a obtenu contre son mari un jugement de sparation de biens (spa-
ration judiciaire) 3 sous le rgime dotal, la femme est rpute spare de biens pour tout
;

ce qui concerne ses paraphernaux (biens extra-dotaux).

945. Femmes spares de corps. D'aprs le Code Napolon, les femmes

spares de corps se trouvaient dans la mme situation que les prcdentes :

elles taient simplement spares de biens. Une loi du 6 fvrier 1893 les a

totalement affranchies de la puissance maritale ; elles n'ont plus jamais

besoin d'autorisation. Voyez ci-dessous, n08 1321 1323.
Sparations de FAIT. Un grand nombre de mnages se sparent l'amiable, sans
jugement. La femme reste alors incapable : elle n'est pas rgulirement spare. Cependant
un arrt a admis, titre exceptionnel, la validit d'oprations faites par elle dans une socit
de crdit raison de circonstances particulires (Cass., 8 Uov. 1905, S. 1907, 1. 145, et la-
note de M. Hrnard). Comp. t. III, n 1462 Us.
*946. Femmes commerantes.
Une femme n'est pas commerante quand elle
aide son mari dans son commerce. Beaucoup de femmes sont dans ce cas leur situation :

est celle d'un commis, d'un simple employ du mari, dont elles ne font, comme dit l'art. 220,
que dtailler les marchandises . En pareil cas, le mari seul est commerant (Montpellier,
5 mai 1906, D. 1906. 2. 217, P. et S. 1908. 2. 6) et la femme, par suite, ne pourrait pas tre
mise en faillite.

La femme est commerante uniquement quand elle exerce un commerce spar (art. 220,
al. 2). La coutume de Paris exigeait un commerce autre que celui du mari (art. 235) ;

cela n'est pas ncessaire : le genre de commerce peut tre le mme : il suffit que l'entreprise
commerciale de femme soit distincte.
la
Quand la femme est commerante, elle obtient une capacit presque entire. Elle peut
s'obliger, louer un magasin, vendre, acheter, emprunter, accepter des traites, aliner mme
ses immeubles pour se procurer de l'argent, et les hypothquer (art. 7 C. com.). Sa capa-
cit ne souffre plus qu'une restriction elle ne peut pas sans autorisation former une socit
:

commerciale avec un tiers. Ceci a t admis sans texte pour des raisons de convenance.
Du reste, cette capacit extraordinaire n'est accorde la femme commerante que pour
ce qui concerne son ngoce (art. 220). Les actes trangers son commerce restent soumis
la ncessit de l'autorisation.
947. Femmes transportes.
D'aprs le dcret du 31 aot 1878, art. 12, qui rgle
la condition des transportes concessionnaires de terrains dans les colonies pnitentiaires, la
femme marie, qui subit la transportation et qui a obtenu une concession de terre, peut
310 LE MARIAGE

faire seule tous les actes d'administration, d'exploitation et de jouissance, si son mari ne
rside pas dans la colonie; pour les actes de disposition, elle a toujours besoin d'tre auto-
rise par son mari ou par justice.

948. Femmes exerant un mtier personnel. Depuis longtemps des tenta-

tives taient faites pour accorder la femme la libre disposition de son
salaire,quand elle est ouvrire ou employe, et pour soustraire la dissi-
pation du mari l'argent gagn par elle (Basset et Guntzerge, thses,
Paris, 1896, et Lucien Leduc, Paris, 1898; Bulletin de la Socit d'tudes

lgislatives, 1902). Ces propositions ont abouti la loi du 13 juillet 1907,

qui rserve la femme, sous tous les rgimes et nonobstant toute clause
contraire dans le contrat de mariage, la libre disposition du produit de son
travail, des conomies qui en proviennent et mme des biens qu'elle peut
acheter avec ces conomies. Relativement ces sommes et valeurs, la

femme marie est dsormais entirement indpendante de son mari, sauf

une exception relative aux donations entre vifs. En cas d'abus de sa part,
la loi accorde au mari le droit de faire retirer sa femme, en tout ou en
partie, par le tribunal civil, les pouvoirs qui lui sont confrs par la nou-
velle loi (L. 13 juillet 1907, art. 1 et 2). Pour les dtails, voyez le t. III,

n 1045. Cette rforme bouleverse profondment tous les principes de notre

droit matrimonial. Pour la juger, il faut attendre les rsultats qu'elle don-
nera dans la pratique.

4. Autorisation des femmes maries.

**949. Habilitation par autorisation du mari ou de justice. L'incapa-

cit de la femme n'est pas irrmdiable comme celle du fou ou de l'enfant

en bas ge ; on n'a pas besoin de lui substituer quelqu'un pour la repr-

senter. Elle peut agir elle-mme, avec V autorisation de son mari, et, si le

mari refuse de l'autoriser ou est hors d'tat de le faire, elle peut s'adresser
au tribunal qui l'autorisera. L'autorisation maritale, ou dfaut celle de
la justice, suffit toujours, quelle que soit la gravit de l'acte.

*950. A quel moment doit tre donne l'autorisation. L'autorisation

dont la femme a besoin doit lui tre donne avant l'accomplissement de
l'acte, ou au plus tard au moment mme o cet acte s'accomplit. Aprs
ce moment il ne pourrait plus tre question d'autoriser l'acte. Le consente-
ment du mari, quand il est donn aprs coup, ne peut valoir que comme
ratification, et il ne produit pas les mmes effets.

Cependant, quand il s'agit d'autorisation de plaider, la jurisprudence admet que le consen-

tement du mari intervient utilement au cours de l'instance et valide la procdure ant-
rieure. L'autorisation de plaider en appel produit le mme effet pour la procdure de pre-
mire instance.
 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME) 311

A. De l'autorisation du mari.
*951. Formes anciennes. Au xvm e sicle on distinguait entre deux espce*
d'actes. Pour les contrats et autres actes extrajudiciaires,' l'autorisation maritale devait
tre expresse et donne par crit. Il ne suffisait pas que le mari et connu et approuv

l'acte de sa femme, ni mme qu'il y et pris part en mme temps qu'elle; il fallait une
autorisation crite, et on s'attachait tellement aux formes, que s'il n'tait pas dit dans
l'acte d'autorisation que le mari autorisait sa femme, l'acte de celle-ci tait nul le mot ;

autoriser tait sacramentel (Pothier, Puissance du mari, n 08 67-70) et il n'y avait que

le mot habiliter qu'on considrt comme quipollent. A l'inverse, pour les instances en

justice on n'admettait pas l'autorisation expresse le mari ne pouvait pas autoriser

:

d'avance sa femme plaider; il tait ncessaire qu'il figurt en qualit dans l'ins-
tance conjointement avec elle (Pothier, op. cit., n 75). C'est cette antithse tradition-
nelle entre deux catgories d'actes qui explique la prsence de deux articles diffrents dans
le Code civil pour rgler l'incapacit de la femme (art. 215 et 217), l'un en matire judi-
ciaire, l'autre en matire extrajudiciaire.
*952. tat actuel du droit. Il est admis aujourd'hui que, dans l'un
comme dans l'autre cas, l'autorisation peut tre soit expresse, soit tacite.

Pour les instances en justice le changement est le rsultat d'une correction faite la lgre :

on peut affirmer qu'il n'a pas t voulu par les auteurs de la loi. Le texte du projet disait :

La femme ne peut ester en jugement sans Vassistance de son mari c'tait la repro- ;

duction pure et simple de l'ancien sytme. Boulay ft remarquer que le mot assistance figu-
rait dj, trois articles plus haut, avec un autre sens, dans l'numration des devoirs des
poux, et qu'il valait mieux lui substituer le mot autorisation. La critique n'tait pas srieuse,
car, dans les deux articles, le sens technique du mot, quoique diffrent, tait fort clair. Le
changement fut fait sans rflexion et voil pourquoi on se contente aujourd'hui d'une auto-
risation pralable donne par crit, au lieu d'une assistance relle de la femme par le mari,
pendant la dure de l'instance.

*953. Autorisation expresse. Pour les contrats et autres actes extrajudi-

ciaires, le Code exige en principe une autorisation par crit. On ne doit donc
pas considrer comme suffisante une autorisation donne verbalement,
alors mme que les parties auraient les moyens de la prouver par tmoins,
soit parce que l'intrt en litige ne dpasse pas 150 fr. (art. 1341), soit
parce qu'il en existe un commencement de preuve par crit (art. 1347). Ce
n'est pas d'une question de preuve qu'il s'agit : la loi dtermine ici, non
pas les moyens de prouver une autorisation donne sous une forme quel-
conque, mais bien la forme dans laquelle l'autorisation doit tre donne;
l'crit est ce qui constitue l'autorisation, et la manifestation purement
verbale de la volont n'en est pas une. En d'autres termes, il reste quelque
chose de l'ancien caractre solennel de l'autorisation maritale, mais le droit
nouveau, moins formaliste que l'ancien, se contente de la constatation crite
du consentement peu importent : les termes employs, si la volont du mari
est clairement manifeste.
La loi n'a pas indiqu la nature de l'crit ; elle n'exige pas l'authenticit.
Par consquent un crit quelconque est valable ; au besoin mme une
simple lettre missive suffirait. Cette facilit doit appartenir au mari alors
 312 LE MARIAGE

mme que l'acte projet par la femme devrait tre reu par un notaire et
serait un acte solennel, comme une donation entre vifs ((art. 931). L'acte
notari n'est ncessaire que pour constater le consentement de la per-
sonne qui donne ;
or, cette personne est la femme et non le mari.
La loi du 8 juin 1893 a tabli des formes spciales pour les autorisations maritales donnes
au cours d'un voyage maritime ou par les militaires en campagne. Sur les autorisations
donnes par mandataire, voyez Cass., 27 mars 1907, P. et S. 1909. 1. 33.

**954. Autorisation tacite. A ct de cette forme expresse d'autorisa-

tion, seule pratique jadis, l'art. 217 en admet une autre : le concours du
mari dans Vacte. L'ancien droit, qui annulait les actes faits conjointement
par le mari et la femme, si on n'y disait pas en termes formels que celle-

ci tait autorise, montrait une rigueur excessive ; il est bien certain que
le mari autorise sa femme, lorsqu'il passe l'acte et le signe avec elle.

Le concours du mari suppose que, l'acte tant fait par la femme, le

mari y a pris part en mme temps qu'elle (1). La prsence de leurs deux
signatures au bas de l'acte ne prouve pas elle seule ce concours, car celle
de la femme a pu tre ajoute aprs coup (Cass., 22 fvr. 1893, D. 93. 1. 295,
S. 93. 1. 182). Il est donc bon de constater dans l'acte la participation simul-
tane des deux poux, afin que le tiers qui traite avec eux puisse plus tard
fournir la preuve de ce fait, car cette preuve est sa charge ; c'est la con-

dition de validit de son titre.

955. Controverse. Le Code a largi la rgle ancienne, en admettant une autorisation

tacite. Faut-il s'en tenir l? Ne doit-on pas dcider que la femme devra tre considre
comme du mari rsultera des circonstances ?
autorise toutes les fois que le consentement
Certains auteurs (Aitbry et Rau, t. le concours du mari dans
IV, p. 472) ont pens que
l'acte tait prvu par la loi titre purement nonciatif, et que d'autres faits pouvaient
tre quivalents. Les cours d'appel montrrent d'abord une tendance admettre cette opi-
nion, mais la Cour de cassation a jug que le concours du mari dans l'acte est le seul fait
valant autorisation tacite (Cass., 26 juill. 1871, D. 71. 1. 293, S. 71. 1. 65 ;
Cass., 20 janv. 1881,
D. 81. 1. 354, S. 82. 1. 301). En effet, le texte ne dit pas, en termes gnraux, que l'autori-
sation du mari peut tre tacite ;
par consquent on ne doit pas tenir pour autorise la femme
qui agit au vu et au su de son mari. Cette solution, rigoureuse en apparence, a l'avantage
de supprimer beaucoup de difficults d'apprciation.
956. Rgle spciale au commerce.
Il y a un cas o l'autorisation tacite du mari,

rsultant de sa simple tolrance, est considre comme suffisante c'est lorsqu'il permet :

sa femme de faire le commerce. Cette drogation au principe tait dj admise dans l'an-
cien droit. Elle a t consacre par l'art. 4 du Code de commerce qui se contente du consen-
tement du mari. Or le consentement, la diffrence de l'autorisation, n'a pas de formes dter-
mines le mari consent ds qu'il connat et laisse faire.
;

*957. Extension relative au louage de travail.

Le louage de travail a ceci de par-
ticulier qu'il constitue l'adoption d'une profession en mme temps qu'un contrat ; lafemme
qui loue ses services cherche un moyen de gagner sa vie et de nourrir ses enfants. La juris-

(1) En parlant de concours dans Vacte, la loi n'a pas en vue, comme le disent quelques
auteurs, Y opration juridique, le negotium fait par la femme il s'agit ici de Y crit constatant
;

l'alination, l'hypothque, etc., consentie par la femme. Cet crit devrait porter en termes
formels que la femme est autorise par son mari, mais cette mention n'est point ncessaire
quand le mari est prsent et signe l'acte avec elle.
 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME) 313

prudence a permis la femme marie, abandonne par son mari, de s'engager soit comme
actrice (Paris, 23 aot 1851, D. 52. 2. 10), soit comme employe de magasin (Cass., 6 aot
1878, D. 79. 1. 400, S. 79. 1. 65). Pour justifier sa dcision, elle dit que le mari, en abandon-
nant sa femme, lui a implicitement donn l'autorisation de contracter. Cela n'est pas possible,
car cette prtendue autorisation tacite serait inadmissible pour d'autres contrats, tels qu'une
Tente d"immeuble ou une constitution d'hypothque. De plus, elle est contraire l'art. 217,
qui, en fait d'autorisation tacite, n'en admet pas d'autre que le concours du mari dans l'acte.
958. Achats de fournitures et autres actes mnagers. Toutes les femmes maries
passent journellement des actes avec les tiers, pour l'entretien de la famille achats de vivres, :

de vtements marchs de travaux pour des menues rparations louages d'ouvrage de ser-
; ;

viteurs et d'ouvriers. Ces actes, dit actes mnagers, trs importants cause de leur frquence,
n'ont pas t prvus et rgls par les textes. Leur validit n'est cependant pas douteuse,
non plus que l'obligation qui en rsulte pour le mari celui-ci est tenu de remplir les enga-
;

gements pris par sa femme tant qu'il ne lui a pas retir son pouvoir. Mais il y a incertitude
sur la qualification juridique qui convient ce pouvoir donn la femme. Si elle agit en
vertu d'un mandat, elle ne s'obligera pas personnellement, tandis que si elle agit en vertu
d'une autorisation, elle s'obligera elle-mme en mme temps que son mari. Dans l'opinion
gnrale qui a cours en France la femme est mandataire; mais cette ide est contraire la
ralit des choses il y a un partage naturel de fonctions entre les poux. La femme, en
:

>s'occupant des besoins du mnage, ne remplit pas le rle de son mari, mais le sien propre :
elle n'agit donc pas comme mandataire du mari, mais comme son associe, ayant avec lui

des intrts communs ; elle s'oblige en mme temps elle-mme, puisque les actes de son
mari sont aussi les siens. La femme en faisant ces diffrents actes, agit donc la fois au nom
de son mari et au sien, en vertu d'un pouvoir lgal. Comp. Albert Chron, thse. Paris,

1901, p. 244 et suiv. ; P. Daveaux, La femme et les contrats qu'elle passe pour les besoins du
mnage, thse, Paris, 1908.
Quelle que soit sa nature, ses conditions ne varient pas. Tout le monde admet que ce
pouvoir est tacite la femme n'a pas besoin de produire un pouvoir crit le mari n'a pas
: ;

besoin de le lui confrer expressment elle l'a de plein droit par le seul fait du mariage*
;

De plus on verra qu'il est gnral et rvocable.

*959. Autorisations donnes par le mari pour contracter avec lui-mme.
Il existe une vieille rgle qui dfend au protecteur d'un incapable de passer avec

lui des contrats sous sa seule autorisation : Nemo in rem suam auctor esse potest. In
rem suam, dans une affaire qui l'intresse personnellement. Ainsi quand le tuteur
c'est--dire
veut acheter ou prendre ferme les biens de son pupille, c'est le subrog tuteur qui lui en
passe acte au nom du mineur. Cette rgle s'applique-t-elle au mari? Faut-il, quand la femme
veut contracter avec lui, qu'elle se fasse autoriser par la justice? Il est facile de dmontrer
que, pour tous les contrats permis entre poux, la femme n'a pas besoin d'autre autorisa-
tion que celle de son mari. L'autorisation du mari est la rgle ; l'art. 217 la formule en termes
gnraux, sans distinguer si la femme contracte avec son mari ou un tiers. L'autorisation
de justice est l'exception; causes qui la rendent ncessaire sont limitativement nu-
les

mres, et parmi ces causes on ne voit point figurer l'opposition d'intrts entre le mari
et la femme aucun texte ne prive le mari pour ce cas particulier de son pouvoir ordinaire,
;

comme 420 pour le tuteur. Pothier explique en trs bons termes la raison d'tre
le fait l'art.

de cette diffrence entre le tuteur et le mari c'est, dit-il, parce que l'autorisation du tuteur
:

est requise pour veiller l'intrt du mineur, tandis que le mari n'intervient pas pour veiller
sur sa femme, car elle est capable de veiller elle-mme ses intrts, mais pour lui permettre
de contracter (Puissance du mari, n 42).

960. Rvocation de l'autorisation. Le mari peut rvoquer son autorisa-

tion, soit en retirant des mains de sa femme le consentement crit qu'il

lui a donn, soit en signifiant son changement de volont l'autre partie.

A compter de ce moment, l'acte n'est plus possible, s'il n'est pas encore
314 LE MARIAGE

fait; s'il s'agit d'une opration en cours, comme une instance en justice,
elle ne peut pas continuer. Si l'acte est dj accompli, la rvocation inter-

vient trop tard et l'acte reste valable. Mais dans les cas o l'acte n'est pas
fait ou n'est pas achev, si la femme tient l'accomplir quand mme, elle

peut se faire autoriser par justice. Sur quelques difficults que soulve la

rvocation de l'autorisation, voyez la note de M. Charmont, P. et S. 1908,

L 226.

Dans un cas particulier la facult de rvocation a t soumise par la jurisprudence des

conditions rigoureuses c'est lorsqu'il s'agit du pouvoir gnral donn la femme pour
:

faire des achats au compte du mnage. La justice a tenu protger l'intrt des tiers le :

mari doit leur faire savoir qu'il ne paiera plus les dettes que sa femme pourrait contracter
l'avenir, et il doit adresser cet effet des notifications individuelles chaque fournisseur.
Un avis collectif, au moyen d'amionces dans les journaux, serait insuffisant pour le mettre
l'abri des rclamations. Voyez les arrts cits t. III, n 1100.

B. De l'autorisation de justice.

**961. Caractre suppltif de l'autorisation de justice. L'autorisation

rgulire dont la femme a besoin est celle de son mari, mais l'impossibi-
lit de l'obtenir ne la rduit pas l'inaction : lorsque le mari ne peut pas
ou ne veut pas autoriser sa femme agir, l'autorisation maritale est rem-
place par une autorisation judiciaire. Gomme le disait Pothier {Puis-
sance du mari, n 23), l'autorisation de justice n'est que reprsentative
et suppltive de celle du mari (1).

1 Causes rendant ncessaire l'autorisation de justice.

*962. Refus du mari. Le mari n'a pas le droit de veto absolu sur les

actes de sa femme ; il ne peut pas, par caprice ou par haine, l'empcher de

faire un acte utile. Si le refus qu'il lui oppose n'a pas de justes motifs, la
femme peut faire appel de sa dcision devant le tribunal, qui apprciera
les raisons du mari et donnera l'autorisation, s'il y a lieu (art. 218 pour les
actions en justice, art. 219 pour les contrats et autres actes).

963. Absence du mari.

L'absence du mari empche la femme d'obtenir son auto-
risation, et la justice leremplace il en est ainsi pendant la priode de prsomption d'ab-
;

sence aussi bien qu'aprs le jugement qui la dclare. Le doute que pourrait faire natre sur
ce point l'art. 222, qui ne prcise pas, est lev par l'art. 863 C. proc. civ., Dans le cas d'ab-
sence prsume du mari ou lorsqu'elle aura t dclare...
On accorde mme la femme la facult de s'adresser la justice pour se faire autoriser
en cas de simple non-prsence. Pothier l'admettait si le mari tait trop loign pour donner
cette autorisation aussi promptement que le cas l'exige ( Puissance du mari, n 12) et Tron-
chet l'a dit formellement au Conseil d'tat : Il peut y avoir tellement urgence, disait-il,
que la femme n'a pas le temps de consulter son mari, s'il est au loin. Ce qui supprime tout

(1) Cette autorisation n'existait pas dans le trs ancien droit franais. Renseignements
intressants dans Andr Laporte, Influence du droit romain sur les rapports des poux au
moyen ge, thse, Paris, 1906, p. 27-35. Voir aussi Lemire, Histoire de l'autorisation de
la femme par justice, thse, Paris, 1899.
 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME), 315

inconvnient, c'est que l'autorisation ne doit tre accorde la femme qu'en connaissance
de cause. Mais certains auteurs soutiennent que le Code de procdure civile (art. 8f pr-

cit) a lgislativement tranch la question en limitant l'autorisation du juge en cas d'absence

dclare ou prsume. Ajoutons qu'avec la facilit actuelle des communications grande
distance et la lenteur de nos procdures, la femme aura souvent plus vite fait de s'adresser
son mari qu'au tribunal.

**964. Minorit du mari. Si le mari est mineur, V autorisation du juge

est ncessaire la femme, soit pour ester en jugement, soit pour contracter

(art. 224). Ceci est une innovation du Code. Autrefois un mari, mme
mineur, pouvait autoriser sa femme plaider ou contracter, parce qu'il
n'intervenait que pour faire respecter sa puissance maritale. Le point
de vue a chang : une ide de protection due lafemme s'est jointe la
puissance du mari pour expliquer son incapacit. De l l'utilit de l'inter-
vention de la justice quand le mari est mineur : tant lui-mme inca-
pable, comment pourrait-il habiliter un autre incapable agir?

L'art. 224 dans ses termes. Le mari mineur est mancip par le mariage
est trop absolu
(art. 476), et y a un certain nombre d'actes qu'il est capable de faire valablement pour
il

son propre compte (art. 481) il pourrait donc autoriser sa femme, sans que celle-ci ait
;

besoin de recourir la justice, pour faire un des actes permis aux mineurs mancips.
Mais cette remarque n'a gure d'intrt pratique en effet les actes qu'un mineur mancip
:

peut faire sont les actes d'administration. Or il arrivera de deux choses l'une s'il y a spa- :

ration de biens, la femme a capacit pour faire ces actes elle seule, sans aucune espce d'au-
torisation ; s'il n'y a pas sparation de biens, l'administration des biens de la femme appar-
tient au mari, qui agira lui-mme sans avoir d'autorisation donner sa femme. Dans un
seul cas pourra y avoir lieu autorisation de la part d'un mari mineur c'est lorsque la
il :

femme voudra exercer une action mobilire, et encore cela suppose la femme spare de biens,
sans quoi l'exercice de l'action appartiendrait au mari (art. 1428, al. 2 art. 1549). ;

*965. Interdiction du mari. L'interdiction suppose la folie ou un affai-

blissement mental complet. Le mari est hors d'tat de donner un con-

sentement ; l'autorisation de la justice est donc ncessaire la femme
dont le mari est interdit (art. 222). Cette disposition est surtout int-
ressante observer pour le cas o le mari a des intervalles lucides ; on
ne pourrait pas, en profitant d'un de ces moments, obtenir de lui une
autorisation valable : son incapacit est permanente.
Si le mari, sans tre interdit, a t plac dans un tablissement d'alins
conformment la loi du 30 juin 1838, son incapacit est la mme que
s'il tait interdit. L'art. 222 devra alors s'appliquer par analogie.
*966. Mari pourvu d'un conseil judiciaire. Lorsque le mari est pourvu
d'un conseil judiciaire, soit pour cause de prodigalit, soit pour cause de
faiblesse d'esprit, il conserve en principe sa capacit personnelle, sauf
pour un certain nombre d'actes dtermins par la loi, qui sont les plus
graves et les plus dangereux et pour lesquels il a besoin d'tre assist par
son conseil (art. 499 et 513). Le cas d'un mari prodigue ou faible d'esprit
n'a pas t prvu par la loi. On dcide, par identit de motifs, que le mari
 316 LE MAKI AGE

a perdu le droit d'autoriser sa femme pour tous les actes dont il est lui-
mme personnellement incapable. Ces actes devront donc tre autoriss
par la justice quand la femme voudra les faire.

967. Condamnation du mari une peine criminelle. L'art. 221, prvoyant

le cas o le mari a t condamn une peine afflictive ou infamante (ce sont les peines atta-
ches aux faits qualifis de crimes), interdit la femme de contracter sans autorisation de
justice. Les motifs de cet article n'apparaissent pas nettement. Les auteurs l'expliquent
comme tablissant une dchance contre le mari, que la loi a voulu priver de sa puissance
maritale parce qu'il tait indigne de Vexercer. Il n'est pas bien sr que telle soit la raison
d'tre de la loi. Qu'on lise attentivement le texte on verra qu'il est dirig plutt contre la
:

femme que contre le mari ce n'est pas au mari qu'on dfend d'autoriser sa femme c'est
: ;"

la femme qu'on dfend d'agir sans tre autorise par la justice. Il semble qu'on ait craint
qu'une femme marie, dont le mari, condamn pour crime, serait au bagne ou en fuite,
se considrt comme affranchie de la puissance maritale et comme capable d'agir seule.
L'art. 221 soulve des difficults qui ne peuvent tre examines ici, pour le cas de con-
damnation par contumace et pour le cas de dgradation civique.

2 Cas o la justice ne peut pas autoriser la femme.

*968. Cas certains. H y a d'abord deux cas qui sont certains parce qu'il
existe des textes :

1 La femme veut accepter les fonctions d'excutrice testamentaire.

L'art. 1029 G. civ. exige en principe l'autorisation du mari. Cependant,
si la femme est spare de biens, elle peut s'adresser la justice, au cas de
refus du mari (ibid.) ;

2 La femme veut faire un compromis (contrat spcial qui consiste

soumettre un droit litigieux un arbitre). Cet acte est interdit aux femmes
maries non autorises de leurs maris (art. 83-6 et 1004 C. proc. civ.).

*969. Cas
controverss.
La femme veut entreprendre le commerce.
1

Le cas est prvu par l'art. 4 C. com. qui dit La femme ne peut tre :

marchande publique sans le consentement de son mari. Le texte n'ajou-

tant pas ou de justice , la plupart des auteurs en concluent que cette
omission est intentionnelle et que la femme ne peut pas se faire autoriser

cet effet par la justice.

On en donne deux raisons. D'abord le pouvoir pour la justice d'autoriser la femme
devenir commerante ne pourrait rsulter que des textes gnraux du Code civil, puisque
le Code de commerce muet. Or les art. 218, 219, 221, 222, 224 supposent tous qu'il s'agit
est
soit (Tester en justice, soit de passer un acte ou de contracter, expressions qui ne conviennent
qu' des actes et contrats dtermins, et non l'exercice d'une profession. De plus il y a
une raison pratique pour ne pas permettre aux juges de se substituer ici au mari ils :

peuvent bien apprcier l'opportunit d'un acte dont on leur soumet toutes les conditions ;
ils femme l'exercice d'une profession commerciale.
jugeront mal l'aptitude de la Malgr
ces raisons beaucoup de jugements et d'arrts ont autoris des femmes maries faire le
commerce sur le refus du mari (Paris, 3 janv. 1868, D. 68. 2. 28 trib. com. Saint-tienne,;

16 janv. 1880, D. 81. 1. 225). Seul le tribunal civil de Lyon s'est refus deux reprises
habiliter des femmes maries faire le commerce (16 janv. et 13 mars 1869, D. 69. 3. 29,
30). Certains auteurs distinguent et tout en dcidant que la justice est tenue de respecter
l'opposition formelle du mari, ils admettent que la femme peut s'adresser aux tribunaux
 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME) 31?

quand le mari est hors d'tat de manifester sa volont. Il n'y a pas alors de raison pour priver
la femme d'un gagne-pain. La jurisprudence, qui se reconnat le droit de passer outre au
refus du mari, accorde en ce cas, plus forte raison, l'autorisation que la femme lui de-

mande (Bordeaux, 16 juin 1869, D. 70. 2. 34).

2 La femme veut contracter un engagement thtral.

Aucun texte n'a prvu la question. La doctrine rserve en gnral au mari seul le droit
d'autoriser sa femme donne surtout pour raison le
choisir cette profession (1). Elle en
dsir de mnager les susceptibilits du mari et l'intrt moral de la famille. Nanmoins
la question est discutable peut-tre pourrait-on la rsoudre l'aide de la distinction faite
;

au n prcdent, entre le cas o le mari refuse son consentement et celui o il est hors d'tat
de le manifester. Du reste, la question est gnrale et se pose pour une profession quelconque.
On cite un jugement du tribunal civil de la Seine du 2 mars 1887 (Dalloz, Suppl, v Ma-
riage, n 495; S. 87. 2. 117) qui a refus d'autoriser une femme marie subir -l' examen
d'lve sage-femme.

Toute cette srie de questions relatives la profession des femmes

maries a beaucoup perdu de son acuit depuis la loi du 6 fvrier 1893 qui
a rendu aux femmes spares de corps la pleine indpendance, car c'tait
surtout pour elles que les difficults s'levaient en pratique.

3 Procdure suivre pour obtenir l'autorisation de justice.

970. Introduction de la demande. La femme formule sa demande dans une requte

adresse au prsident du tribunal du domicile de son mari. Celui-ci autorise la femme
assigner son mari devant le tribunal.
971. Sommation pralable. Le
Code civil ne parle pas d'une sommation pralable
adresse au mari par la femme
permet celle-ci de citer son mari directement devant
; il

le tribunal civil, mais on admet que l'art. 219 a t modifi sur ce point par l'art. 861 C.

proc. civ. La femme doit donc commencer par adresser son mari une sommation d'avoir
lui donner son autorisation ce n'est que sur son refus ou sur son silence, qu'elle peut
;

s'adresser la justice. Toutefois cette sommation ne se comprend qu'autant que le mari

est prsent et capable. Dans tous les autres cas elle est inutile.
972. Audition du mari. Le mari doit-il tre entendu par le tribunal? Cela dpend
des cas. En principe, il doit tre cit pour dvelopper les motifs de son refus ou pour
donner son avis. Toutefois son audition est impossible, quand il est en tat ' absence
ou de jolie. Pour le cas o il est condamn une peine criminelle, son audition est faculta-
tive pour les juges, qui peuvent statuer rgulirement sans l'entendre (art. 221). Il en est
de mme quand il est mineur.
Le mari doit tre entendu en la Chambre du conseil, et non l'audience publique (art. 219).
Il suffit qu'il soit rgulirement cit ; s'il ne vient pas, le tribunal passe outre.
*973. Qui accorde l'autorisation.
En gnral c'est le tribunal entier qui accorde
l'autorisation. Quelquefois cependant elle est donne sur requte par le prsident (actions
en divorce ou en sparation de corps demandes de sparations de biens). L'autorisation
;

est donne ou refuse, aprs examen de l'affaire. La dcision prise est toujours susceptible
d'appel. Les juges de paix peuvent autoriser les femmes maries ester en jugement
devant eux.
974. Femme dfenderesse une action exerce par un tiers. Pour ce cas
particulier, comme ce n'est pas la femme qui prend l'initiative de l'action, on a reconnu
que le soin de rgulariser la procdure en faisant pourvoir la femme de l'autorisation dont
elle a besoin, incombe au demandeur. Le moyen d'y parvenir consiste assigner le mari

(1) Un directeur de thtre a t condamn payer une indemnit un mari, pour avoir
confi des rles une femme marie au mpris d'une opposition qui lui avait t signifie
par le mari (Paris, 4 mars 1903, D. 1903. 2. 144, S. 1903. 2. 168).
318 LE MARIAGE

fin d'autorisation, en mme temps que sa femme. Sur son refus, ou s'il fait dfaut, le
demandeur prend des conclusions pour demander au tribunal d'autoriser la femme dfen-
deresse plaider. L'assignation donne au mari n'est mme pas ncessaire, s'il est certain
d'avance qu'il ne peut manifester sa volont, par exemple s'il est interdit ou absent. Si
le demandeur omet de faire autoriser la femme, son adversaire, il ne peut ni la poursuivre,
ni la faire valablement condamner par dfaut.

C. Spcialit de l'autorisation.

1 Le principe.
**975. tablissement du principe. Que l'autorisation soit donne la
femme par le mari ou par la justice, elle doit en principe tre spciale.
Cette rgle, qui est de tradition dans le droit franais (Pothier, Puissance
du mari, n 63), n'est nonce d'une manire expresse dans le Code civil

que pour un cas particulier, propos de la femme spare de biens qui veut
aliner ses immeubles (art. 1538). Mais sa porte absolue est suppose par
l'art. 223, qui limite aux actes d'administration l'effet des autorisations
gnrales. La jurisprudence n'a jamais mis point en doute. ce
*976. Ses Le mari,
motifs. abdiquerait sa puissance
dit-on, s'il auto-
risait sa femme passer seule tous les actes qu'il lui plairait de faire.

Aujourd'hui surtout que l'incapacit de la femme est fonde en partie

sur une ide de protection pour elle, il est ncessaire que le mari ou la

justice examine l'acte faire, en tudie les conditions et les effets, et ne

donne l'autorisation qu'avec pleine connaissance de cause.
Cependant la loi a t critique. Il a paru regrettable qu'un mari, oblig de s'absenter
pour un long voyage ou absorb par ses travaux, ne pt pas laisser sa femme des pouvoirs
un peu larges pour conclure des contrats (Hue, t. II, n 261). C'est seulement pour les
affaires personnelles de la femme que cette impossibilit est gnante. Quand il s'agit des
affaires du mari ou de celles de la communaut, le droit commun permet au mari de choisir
sa femme pour mandataire et de lui donner des pouvoirs aussi tendus qu'il voudra qui :

parle d' autorisation parle des biens, droits et actions de la femme.

.

977. Exemples d'autorisations irrgulires.

Serait insuffisante, pour dfaut de
spcialit, l'autorisation donne la femme d' aliner un immeuble sans que l'acqureur soit
connu, le prix indiqu et toutes les autres conditions de la vente prcises dans l'acte d'au*
torisation (Cass., 10 mai. 1853, D. 53. 2. 160); l'autorisation d'hypothquer, sans dire quel
immeuble et pour quelle dette ou encore l'autorisation d'emprunter, si la somme
;

emprunter n'tait pas fixe (Cass., 19 juin 1888, D. 88. 1. 478, S. 88. 1. 432) de cautionner ;

une dette dont le montant n'est pas encore connu (Cass., 12 mars 1883, D. 84. 1. 13, S. 85.
1. 495) d'ester en justice pour toutes les affaires relatives son commerce (Cass., 30 janv. 1877,
;

D. 77. 1. 348, S. 77. 1. 73).

Chaque opration autorise doit donc tre dtermine dans son objet et dans ses con-
mais le mari peut en autoriser plusieurs la fois et par le mme acte.
ditions,
*978. Application aux autorisations de plaider.
Pour les instances en justice,
la spcialit de l'autorisation donne lieu quelques difficults. La plupart des affaires
sont juges deux fois, en premire instance et en appel il y a lieu au pourvoi en cassa-
;

tion, quand l'appel n'est pas possible, ou aprs la dcision des juges d'appel. Cela fait en
somme deux et mme trois instances successives pour la mme affaire. En gnral, l'auto-
risation est donne la femme en termes vagues, pour plaider dans telle affaire. Jusqu'
quel point l'autorisation de plaider accorde la femme lui permettra-t-elle de con-
 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME) 319

duire le procs? En doctrine la question est controverse; cependant l'opinion qui inter-
prte l'autorisation dans son sens restrictif a pour elle la rgle de la spcialit, qui doit
avoir ici pour effet de donner l'autorisation de plaider la moindre tendue possible. La
jurisprudence est incertaine et hsitante (Cass., 22 janv. 1879, D. 79. 1. 121, S. 79. 1. 273 :

Cass., 25 fvr. 1879, D. 79. 1. 158, S. 79. 1. 273 Cass., 21 fvr. 1888,;
I). 88. 1. 214).

Quand on exige deux autorisations distinctes, l'une pour la premire instance, l'autre
pour on admet que celle-ci peut tre donne d'avance, pourvu que ce soit en termes
l'appel,
prcis et non quivoques (Cass., 1 er mars 1858, D. 58. 1. 104. Comp. Cass., 18 aot 1857,
D. 57. 1. 333).

Au fond tout se rduit une question d'interprtation de volont, car il n'est pas dou-
teux que les diverses instances soient des actes distincts, dont chacun a besoin d'une auto-
risation spciale.On doit donc uniquement rechercher si chaque instance a t autorise :

Qu'a voulu le mari? Toute la question est l? Dans notre ancien droit ces difficults
ne se prsentaient point, parce que la femme ne pouvait plaider qu'avec Yassistance, c'est-
-dire avec le concours permanent du mari. Elles sont nes de l'observation maladroite
faite par Boulay (ci-dessus, n 952).

2 Les exceptions.

*979. Actes d'administration. La drogation au principe de la spcia-

lit, en ce qui concerne les autorisations d'administrer, est formule en ces

termes dans l'art. 223 : Toute autorisation gnrale, mme stipule par
contrat de mariage, n'est valable que quant l'administration des biens
de la femme. N'est valable que..., donc elle est encore bonne quelque
chose. Il rsulte en effet de l'ensemble du texte qu'une autorisation donne
en termes gnraux peut, mme pendant le mariage, permettre la femme
d'administrer ses biens.
C'est ce que Pothier explique en termes fort clairs dans un passage dont notre article
a t certainement tir Il faut distinguer entre les actes de simple administration et ceux
:

qui passent les bornes d'une simple administration... Une autorisation gnrale suffit pour
tous les actes et contrats que fait la femme, qui ne passent pas les bornes de cette admi-
nistration. A l'gard des autres actes et contrats, l'autorisation du mari doit tre expresse
et spciale. Les autorisations gnrales portes soit par une procuration, soit mme par
un contrat de mariage..., sont nulles et de nul effet (Puissance du mari, n 67). Il est vi-
dent que l'art. 223 a maintenu le droit ancien.
Sur l'art. 223, deux difficults se sont prsentes :

1 Lorsque la permission gnrale d'administrer ses biens est reconnue la femme par
le contrat de mariage, elle ne peut avoir le caractre d'une autorisation, car le futur mari

ne possde pas encore la puissance maritale. Cette convention est donc une drogation aux
rgles ordinaires, qui a pour objet de rserver la femme une capacit partielle. De la sorte,
la femme agira, non comme autorise .par son mari, mais comme capable d'agir seule. Il

y a dispense d'autorisation plutt qu'autorisation gnrale.

2 Lorsque la mme permission est donne par le mari aprs le mariage, elle tend
modifier la situation antrieure de la femme. Or, les conventions matrimoniales ne peuvent
recevoir aucune modification pendant le mariage (art. 1395). Il semble donc que la femme,
qui ne s'est pas rserv l'administration de ses biens par son contrat, ne peut pas l'ob-
tenir de son mari par un acte postrieur cette administration appartient au mari et elle
:

Demolombe propose de dire que cet acte vaudra, non pas comme auto-
doit lui rester. M.
risation, mais comme mandat. Mais le mandat et Y autorisation sont choses fort diffrentes.
Si la femme agit comme mandataire, elle oblige son mari et ne s'oblige pas elle-mme.
De plus, tant donn le principe du droit franais qui permet de choisir un incapable pour
mandataire, on ne voit pas pourquoi la loi limite la porte de ce mandat aux actes d'ad-
320 LE MARIAGE

ministration : le mari est libre de choisir sa femme comme mandataire pour un acte quel-
conque. Enfin l'art. 223, comme tous les auteurs anciens, suppose que cet acte est une auto-
que la femme agit pour son propre compte, sur ses biens et en s'obligeant elle-
risation et
mme. Il le systme du Code, ces autorisations gnrales
faut donc reconnatre que, dans
donnes pendant le mariage sont possibles et qu'elles restituent la femme l'administra-
tion de ses biens.
*980. Achats de fournitures.
Si on considre la permission donne la femme de
faire les achats ncessaires au mnage comme une autorisation et non comme un mandat
(ci-dessus, n 958), ce sera encore une autorisation gnrale par la force des choses, le mari
ne pouvant pas la renouveler chaque achat que fait la femme.

981. Entreprise commerciale. L'autorisation donne la femme pour

entreprendre le commerce ne porte pas sur les actes trs nombreux et
de nature trs diverse qu'elle aura faire pour son ngoce : les poux ne
peuvent ni les numrer ni les prvoir. Le seul fait qui soit autoris, c'est

l'entreprise commerciale elle-mme ;

pour les actes spciaux qu'elle fera

en qualit de commerante la femme agit en ralit sans autorisation. C'est

ce que dit l'art. 220 : La femme, si elle est marchande publique, peut,
sans V autorisation de son mari, s'obliger pour ce qui concerne son ngoce.

La faon de parler, dont la loi s'est servie dans cet article, a t critique,
mais bien tort. On prtend que la femme n'agit pas alors sans autorisa-
tion ;
qu'elle est autorise, seulement que par drogation au principe, l'auto-
risation est gnrale. C'est une chicane de mots. L'autorisation gnrale
quivaut l'indpendance et au dfaut d'autorisation. La femme com-
merante est habile agir seule et elle agit rellement sans le concours et

sans l'assistance de personne. D'ailleurs tel tait dj le langage de la cou-

tume de Paris, art. 236 : La femme marchande publique se peut obliger
sans son mari , et c'est ainsi que le comprenait Pothier qui traite le cas
o la femme est marchande comme un de ceux o elle est affranchie de
l'autorisation maritale (Puissance du mari, n 20).

982. Profession thtrale.

L'autorisation donne par un mari sa femme
d'exercer le mtier d'artiste dramatique et de contracter tout engagement thtral qu'il

lui plaira est valable (Affaire Porel-Rjane, Cass., 11 nov. 1907, D. 1908. 1. 25, P. et S.
1908. 1. 225, et les notes de MM. Colin et Charmont). Comp. Cass., 27 mars 1907, P. et. S
1909. 1. 33.

D. Effets de l'autorisation.

**983. Validit de l'acte. L'effet d'une autorisation rgulire donne

la femme est de Y habiliter agir, et l'acte fait par elle est aussi valable
que s'il avait t fait par une femme clibataire ou veuve.
Ceci suppose deux conditions :

1 L'autorisation doit avoir t employe exactement et uniquement

Vacte auquel elle tait destine. Ainsi l'acte serait nul si la femme, auto-
rise vendre son bien, en avait fait une donation dguise sous la forme
d'une vente ; ainsi encore la femme, autorise plaider, ne pourrait pas
 EFFETS (INCAPACIT DE LA FEMME) 321

employer cette autorisation faire un acquiescement ou une transaction.

2 Il ne doit exister aucune cause d? incapacit autre que le mariage : c'est

celle-l seulement dont la femme peut se trouver releve par une simple
autorisation. Or il peut y en avoir d'autres tenant soit la minorit de la
femme, soit la dotalit de ses biens. Voyez les deux numros suivants.
*984. Cas o la femme est mineure.
Si la femme s'est marie encore mineure,
elle est mancipe par son mariage mais les actes les plus graves doivent tre autoriss
;

par son conseil de famille, et la dlibration de celui-ci devra' tre homologue par le
tribunal (art. 483 et 484). L'autorisation du mari ne suffirait pas pour eux.
985. Cas o le bien est dotal.
Si la femme s'est marie sous le rgime dotal, ses
immeubles dotaux sont inalinables (art. 1554) et par voie de consquence il y a toute
une srie d'actes qui deviennent impossibles ou du moins qui ne peuvent plus tre faits
avec la seule autorisation du mari et que la justice elle-mme ne peut autoriser que pour
des causes prvues et dtermines par la loi. L'inalinabilit dotale quivaut donc une
aggravation conventionnelle de l'incapacit de la femme, puisque l'autorisation maritale ne
suffit plus pour la validit de l'acte.

**986. Effet de l'autorisation relativement au mari. Quant au mari,

l'autorisation donne par lui ou par la justice ne produit en gnral aucun
effet direct contre lui. Si c'est lui-mme qui a autoris sa femme il a bien
consenti ce qu'elle s'obliget, mais il n'a pas entendu s'obliger lui-mme :

Qui auctor est se non obligat. Si c'est la justice qui a donn l'autorisa-
tion, on n'en saurait tirer aucune consquence contre le mari, puisqu'il
est rest tranger ce qui s'est pass.

Tel est mais il y a des exceptions

le principe, :

1 Lorsque mari autorise sa femme aliner un de ses biens propres, il perd la jouis-
le
sance qui lui appartenait sur ce bien. Son consentement la vente suppose la renonciation
son droit, moins qu'il n'ait fait des rserves formelles pour le conserver, auquel cas
la vente se rduit la nue proprit.
Une vente autorise par la justice laisse toujours
subsister le droit de jouissance du mari.
2 Lorsque les poux sont maris sous le rgime de la communaut, la femme autorise
par son mari oblige la communaut et, toutes les fois que la communaut est tenue, le mari
est tenu lui aussi sur ses propres biens. L'art. 220 fait l'application de cette rgle aux obli-

gations contractes par une femme commerante elle oblige aussi son mari, s'il y a com-
:

munaut entre eux, Cet effet ne se produit pas si la femme commune en biens n'a con-
tract qu'avec l'autorisation de justice.
3 Lorsque la femme contracte avec l'autorisation de la justice, mais dans V intrt du
mari ou de la communaut, les deux poux se trouvent obligs (art. 1427).

E. Effet du dfaut d'autorisation.

**987. Nullit de l'acte non autoris. Rgle gnrale.
En principe
tout acte fait femme sans autorisation rgulire de son mari, ou de
par la
justice, est annulable. La nullit de l'acte irrgulier n'a pas lieu de plein
droit : elle doit tre prononce par jugement. Il faudra donc s'adresser
la justice, exercer une action en nullit ; mais l'annulation devra tre
accorde par le tribunal sous la seule condition qu'il soit prouv : 1 que
l'acte a t fait pendant le mariage ;
2 qu'il n'a pas t autoris. On n'a
PLANIOL, 8 e d. I 21
322 LE MARIAGE

pas rechercher si l'acte a caus un prjudice la femme ou au mari.

Rgle spciale pour les donations. Par une exception remarquable, la jurispru-
dence considre comme entache de nullit absolue la donation accepte par la femme sans
autorisation; la Cour de cassation dit qu'alors la donation demeure imparfaite et qu'il
lui manque une des conditions ncessaires son existence lgale (Cass., 14 juill. 1856, D. 56.
1. 282, S. 56. 1. 641 Cass., 15 juill. 1889, D. 90. 1. 100, S. 89. 1. 412). Mais ceci n'a lieu
;

qu'autant que la donation a t faite par acte authentique pour toutes les hypothses o ;

la donation se fait valablement sous une autre forme, les art. 225 et 1125 reprennent leur
empire et l'acte non autoris n'est qu'annulable (Paris, 12 mai 1898, D. 99. 2. 313;
Cass., 30 nov. 1896, D. 97. 1. 449, S. 97. 1. 99). Du reste sur le principe mme cette juris-
prudence est trs conteste en doctrine.

**988. Personnes pouvant demander la nullit. L'action en nullit j

contre un acte simplement annulable n'appartient jamais qu'aux per-
sonnes que la loi a voulu protger. Ces personnes sont :

1 Le mari. C'est surtout dans son intrt que la nullit est tablie ; on
veut faire respecter son autorit maritale. C'est donc lui que l'action en
nullit doit appartenir tout d'abord.
2 La femme. Rationnellement, l'action en nullit ne devrait pas lui tre

donne. Mais on a vu ci-dessus, n 928, que le Code civil a admis un systme'

mixte sur les motifs de l'incapacit. La loi permet donc la femme d'atta-
quer l'acte irrgulier fait par elle (art. 225).

3 Leurs hritiers (art. 225). La loi fait ici l'application d'un principe
gnral, d'aprs lequel les actions qui appartiennent une personne passent
aprs sa mort ses hritiers.
4 Les cranciers de la femme ou de ses hritiers agissant du chef de leur dbitrice ou
de ses hritiers, par application de l'art. 1166. Voyez sur ce point t. II, n 286 in fine et
t. III, n 1533.

*989. Refus de l'action aux tiers. L'action en nullit est au contraire

refuse la personne qui a trait ou plaid avec la femme non autorise.

Les textes le disent expressment : La nullit ne peut tre oppose que

par la femme, par le mari ou par leurs hritiers (art. 225) ; les personnes
capables de s'engager ne peuvent opposer l'incapacit de la femme marie
avec qui elles ont contract (art. 1125).
En limitant ainsi l'action en nullit, ces deux textes ont introduit dans
notre droit un changement considrable. Avant le Code civil, l'autorisa-

tion maritale tant considre comme une solennit du contrat (ci-dessus,

n 951), son absence entranait une nullit absolue. Par suite, cette nullit
pouvait tre oppose par tout intress, mme par la partie qui avait trait
avec la femme (Pothier, Puissance du mari, nos 5 et 78).
**990. Dure de l'action en nullit. L'action en nullit dure dix ans.

C'est un principe gnral pour toutes les actions de ce genre (art. 1304).
Mais le dlai de dix ans ne court contre la femme que du jour de la dissolu-
tion du mariage. Il y a doute pour savoir si la prescription est galement
 EFFETS ( INCAPACIT DE LA PFMME) 323

retarde au profit du mari, ou si elle court contre lui du jour mme do

l'acte. Sur la controverse doctrinale cet gard, voyez la note du Dallez
sous Pau, 14 juin 1898, D. 99. 2. 141. Cet arrt fait courir la prescr iption
contre le mari ds le jour o l'acte est pass.

991. Difficult en cas d'absence du mari. Une femme marie prtend faire annuler
un acte fait par elle sans autorisation pendant que son mari tait en tat d'absence. Est-ce
elle de prouver que son mari existait encore au jour o contrat a t pass? Est-ce au
le

tiers, mari tait dj mort? En fait,

qui dsire faire maintenir le contrat, prouver que le

ni l'une ni l'autre de ces deux affirmations ne peut tre prouve puisque l'absence est un
tat d'incertitude absolue sur la vie ou la mort de la personne. La jurisprudence, aprs
quelques hsitations, a dcid que l'obligation contracte par la femme devait tre annule,
moins que le tiers ne prouvt le dcs du mari antrieurement la date de cette obli-
gation (Cass., 9 mai 1882, D. 83. 1. 251, S. 82. 1. 340). Au point de vue des textes la ques-
tion n'est pas douteuse l'art. 222 dcide formellement que la femme de l'absent a besoin
:

d'autorisation.

*992. Confirmation de l'acte annulable. La faon dont les actes peuvent

tre confirms est explique dans le tome II, propos des contrats (1).

Un seul point, spcial aux actes des femmes maries, a besoin d'tre expos

ici. Le mari, ayant connaissance cte l'acte fait par sa femme, le ratifie :

quel sera l'effet de cette confirmation? Il est bien certain que le mari a
perdu le droit de critiquer l'acte, aprs l'avoir approuv, mais sa femme,
qui avait de son ct le droit de l'attaquer, conserve-t-elle son action en
nullit? Il y le projet de Code civil, l'art. 217, un alina final
avait dans
qui disait :Le consentement du mari, quoique postrieur l'acte, suffit

pour le valider. Cet alina, qui tranchait la question, conformment aux

traditions de l'ancien droit, a disparu sans qu'on sache pourquoi. Il sem-
blerait raisonnable d'en conserver la dcision, puisque la seule chose qui
manqut l'acte tait l'approbation du mari : une fois que cette approba-
tion est acquise, on ne voit plus de cause de nullit. Nanmoins ce n'est

pas ainsi que le Code est interprt. En se fondant sur ce fait que la loi

accorde l'action en nullit la femme en mme temps qu'au mari, on

reconnat la femme un droit distinct du sien, et les deux actions en
nullit, une fois nes, sont considres comme indpendantes. La femme
conserve donc la sienne, malgr la ratification du mari.
993. Formes particulires pour attaquer les jugements. L'action en nullit
n'est donne que contre les contrats, et non contre les jugements, pour lesquels il existe
des voies de recours spciales. Par consquent, quand une femme marie a plaid sans auto-
risation et qu'elle a perdu son procs, elle ne peut attaquer par voie d'action en nullit
le jugement ou l'arrt rendu contre elle. Pour faire tomber cette dcision il faut employer

les voies de recours. De la part de la femme, ce sera la requte civile (art. 480 et 481 C. proc.

(1) Si F autorisation donne d'avance pour faire l'acte ne peut pas tre tacite, il en est
autrement de la ratification qui intervient aprs coup. Ainsi le fait du mari qui occupe un
appartement pris bail par sa femme sans autorisation, vaut ratification du bail (Paris,
3 aot 1872, D. 73. 2. 119.
Comp. pour une hypothse de souscription non autorise des
actions d'une socit, Cass., 25 mai 1886, D. 87. 1. 379, S. 87. 1. 268).
324 LE MARIAGE

civ.). De la part du mari, il y aura lieu tierce opposition (Cass., 28 mars 1888, D. 88. 1.

361, S. 91. 1. 294).

De moyen de nullit tir du dfaut d'auto-
plus, si l'affaire n'est pas encore termine, le
risation peut tre propos soit par la femme, soit par le mari ils pourraient mme inter- ;

jeter appel prcisment pour user de ce moyen. Enfin ils seraient admis le prsenter
pour la premire fois devant la Cour de cassation, parce qu'il est d'ordre public (Cass.,
29 oct. 1912, D. 1913. 1. 296, P. et S. 1913. 1. 17). Nanmoins cette exception ne peut pas
tre invoque par l'adversaire de la femme (Besanon, 14 mai 1890, D. 91. 2. 201), ni releve
d'office par le juge (Cass., 7 avril 1898, D. 98. 1. 305).

CHAPITRE X
NULLITS DU MARIAGE

1.
Systme exceptionnel appliqu aux nullits de mariage.

**994. Le principe et ses motifs. D'aprs l'opinion dominante, la thorie

des nullits en matire de mariage est soumise une rgle exceptionnelle

qu'on peut formuler ainsi : Pas de nullit pour le mariage sans un texte

qui la prononce expressment. La Cour de cassation a eu plusieurs fois

l'occasion de proclamer ce principe (Cass., 9 janv. 1821, Dalloz, RperL,
vo Mariage, n 210, S. 21. 1. 157, S. chr., 6. 1. 359; Cass., 12 nov. 1839,
Dalloz, ibid., n 514, S. 39. 1. 826 ;
Cass., 12 nov. 1844, D. 44. 1. 98, S. 45.

1. 246), et il est aujourd'hui accept par tout le monde.

C'est une drogation remarquable au droit commun. En toute autre
matire il est admis que la nullit peut tre virtuelle ou tacite. Quand la loi

dfend quelque chose, ce qui est fait en violation de cette dfense est nul.
Il n'en est pas de mme pour le mariage. Pourquoi? L'intention du lgisla-

teur a t, dit-on, de tout prvoir' et de tout rgler. L'annulation d'un

mariage est une mesure dangereuse, qui jette un trouble profond dans les

familles : malheur irrparable pour les uns, scandale pour les autres. Le
lgislateur s'est rserv lui seul le droit de dcider si la violation de la loi

tait assez grave pour justifier une telle rigueur, et il n'a rien voulu laisser
aux hasards des dbats judiciaires. C'est pour cela qu'il a consacr aux nul-
lits du mariage un chapitre spcial, le chapitre iv du Titre V (art. 180-202).
Toutes les causes de nullit que le lgislateur a voulu admettre y sont rgle-

mentes ; ce chapitre se suffit lui-mme, et pour respecter les intentions

des auteurs de la loi, nous devons nous en tenir l. Il faut rejeter toute

cause de nullit qui rfest pas prvue et rgle dans le chapitre iv du Titre

Du mariage . C'est cette conclusion qu'on doit aboutir, si l'on admet

le principe de la Cour de cassation.
 NULLITS (QUESTION DE PRINCIPE) 325

*995. Rfutation. Cette faon de comprendre l'utilit du chapitre iv est

dmentie la fois par les travaux prparatoires et par les textes. Ce cha-
pitre a pour but de dterminer les personnes qui peuvent demander la
nullit d'un mariage. S'il a t crit dans une intention particulire, 'a
t pour enlever certaines personnes le droit d'attaquer les mariages,
et non pour empcher les juges de reconnatre des causes de nullit en inter-
prtant la pense de la loi. Il faut lire la discussion du Conseil d'Etat sur
ces articles (Fenet, t. IX, p. 40 55). On ne se demanda jamais dans quel
cas le mariage serait nul, mais seulement, tant donne une cause de nullit,
qui pourrait s'en prvaloir (Comp. Cass., 9 nov. 1887, D. 88. 1. 161). Quant
aux textes, voici ce qu'il faut remarquer. Le chapitre est intitul : Des
demandes en nullit , et non pas Des causes de nullit . Dans le projet,

les articles taient presque tous ainsi conus : La nullit rsultant de ce

que... Ils n'avaient donc pas pour objet d'tablir des nullits. La nullit

rsulte suffisamment des diffrents articles qui exigent certaines conditions

d'aptitude, qui dictent des prohibitions ou qui tablissent les formes du
mariage. Dans leur rdaction les articles du chapitre iv disent tous : Le
mariage peut tre attaqu par... ou ne peut tre attaqu que par... Ce
n'est pas cette forme qu'on aurait employe si on avait voulu dire que le

mariage serait nul dans non pas dans tels autres. On outre-
tels cas et

passe donc les volonts videntes du lgislateur, quand on refuse de recon-

natre des causes de nullit en dehors de ce chapitre.

J'ajoute que la rgle d'interprtation qu'on s'impose en admettant qu'elle ft con-

forme la pense des auteurs de la loi
n'aurait de valeur srieuse que pour les infrac-
tions aux rgles contenues dans le titre Du mariage , le seul qu'on et sous les yeux quand
on rdigea notre chapitre. Mais cette rgle perd toute espce de force quand il s'agit des
textes faisant partie d'une autre division du Code, comme les prohibitions qui furent por-
tes plus tard dans les Titres Du Divorce et De l'Adoption , lesquels n'taient pas
encore vots quand on s'occupa du mariage.

*996. Cas de nullit admis sans texte. Du reste, quand on passe aux appli-
cations, on s'aperoit bien vite qu'il est, sinon impossible, du moins fort
difficile de maintenir ce prtendu principe. Dans le titre mme Du
Mariage , il y a l'art. 170, qui tablit une cause de nullit particulire et
qui pourtant ne fait pas partie du chapitre consacr aux nullits. Bien
mieux : le lgislateur a commis une omission vidente dans son numra-
tion. Il avait oubli de prvoir dans l'art. 182 le. cas o un enfant naturel
se marierait sans le consentement d'un tuteur ad hoc, comme l'exigeait

l'art. 159 (1). Il y aurait donc un cas o un mineur pourrait se marier

valablement sans le consentement de personne ! Prenons le Titre Du
(1) Cette hypothse n'est plus possible depuis la loi du 21 juin 1907, qui a supprim le
tuteur ad hoc de l'enfant naturel mais l'argument garde toute sa valeur quand il s'agit
;

d'interprter la pense des auteurs du Code sur les nullits de mariage.

326 LE MARIAGE

Divorce . Nous y trouvons l'art. 295 qui tablit une prohibition de mariage,
laquelle doit raisonnablement tre sanctionne par la nullit ; mais le mot
de nullit ne s'y trouve pas ; la loi dit simplement : Les poux divorcs
ne pourront se runir... Nagure encore on pouvait tenir le mme raison-
nement pour l'art. 298, aujourd'hui abrog. De mme dans le Titre De
l'Adoption , l'art. 348 dict une de prohibitions qui ne signifient
srie
pas grand'chose, si elles n'entranent pas nullit du mariage. Mais cet
article se borne dire : Le mariage est prohib entre... , sans ajouter
qu'il sera nul. Rappelons l'art. 25, abrog en 1854, qui dclarait l'indi-
vidu condamn une peine perptuelle incapable de contracter un
mariage produisant des effets civils . Aussi presque tous les auteurs reculent
devant l'application absolue de leur principe : la plupart admettent la
nullit dans le cas de l'art. 170; d'autres l'acceptent pour l'hypothse
de l'art. 159; quelques-uns mme veulent bien sanctionner de cette
manire les art. 295 et 298. Laurent seul est logique jusqu'au bout : fidle

sa mthode ordinaire d'interprtation rigoureuse, il rejette toutes ces

causes de nullit sans exception.
Quant la jurisprudence, elle n'a pas construire une doctrine synth-
tique ; elle se borne statuer sur les espces qui lui sont soumises. Elle se
sert du principe qui vient d'tre discut et qui lui fournit un moyen com-
mode de repousser certaines demandes en nullit. Mais elle nous offre des
exemples clatants de drogations, pour les mariages clbrs V tranger
(art. 170) et jadis pour les mariages contracts par des prtres : s'il y a des
textes qui ne parlent pas de nullit, ce sont certainement les art. 6 et 26
de la loi du 18 germinal an X (voyez nos 741 et 1003).
*997. Conclusion. Ce qu'il faut dire, c'est que, la diffrence des autres

matires, la formule prohibitive, employe par la loi propos du mariage,

n'est pas ncessairement irritante, c'est--dire qu'elle ne suffit pas toujours
pour faire admettre la nullit. Il faut rechercher pour chaque cas si l'inten-

tion du lgislateur a t d'y attacher cette sanction rigoureuse. S'il est

vrai d'une manire gnrale que les lois doivent tre obies et que les actes
contraires leurs dispositions doivent tre nuls, il y a lieu de n'appliquer
cette rgle au mariage qu'avec rserve. Pour le mariage les consquences
de l'annulation sont telles que, dans bien des cas, il vaut mieux maintenir
une union illgale que de l'annuler. L'interprte, comme le lgislateur,

doit donc se montrer sobre de nullits, et reconnatre V existence de prohi-

bitions qui n''empcheront pas le mariage clbr d'tre valable.

2. Des empchements de mariage.

*998. Dfinition. On appelle empchement de mariage toute raison
 NULLITS (EMPCHEMENTS) 327

pour laquelle l'officier de l'tat civil doit refuser de procder la clbration.

Un empchement est donc un fait antrieur au mariage y fait obstacle.

et qui

*999. Causes varies d'empchement. Les causes d'empchements

sont diverses. Tantt c'est une condition de capacit qui manque l'un des
poux (ci-dessus, n 703) ; tantt c'est une circonstance particulire sur
laquelle la loi fonde une prohibition de mariage (ci-dessus, n 714) ; d'autres
fois ce sera une formalit qui aurait d tre remplie et qui a t omise

{ci-dessus, n 791).
1000. Effets des empchements. Tout empchement de mariage est un
obstacle la clbration ; c'est par l que tous mritent leur nom ; mais
la loi n'attache pas tous la mme force. Il en est qui laissent subsister
le mariage, si, en fait, il a t clbr ; ceux-l sont des empchements
simplement prohibitifs. Il en est d'autres qui sont plus svrement sanc-
tionns et dont la violation entrane la nullit du mariage, quand on a

pass outre : ceux-l sont des empchements dirimants (de dirimere, rompre).
Ainsi l'empchement ne s'accompagne pas toujours d'une nullit. Pour-
quoi cela? C'est que l'annulation d'un mariage est un fait grave, dont les

consquences, pnibles ou scandaleuses, sont souvent un mal plus grand

que le fait mme de la violation d'une rgle lgale. La loi recule devant
ces consquences ; tout en dsirant que le mariage n'ait pas lieu et en dfen-

dant aux officiers municipaux de le clbrer, elle le laisse subsister quand

il a eu lieu ; il y a donc prohibition sans nullit.

On trompe souvent sur cette distinction parce qu'on la confond avec une autre celle
se :

des nullits absolues et des nullits relatives on s'imagine que la nullit absolue sanc-
;

tionne les empchements dirimants et la nullit relative les empchements prohibitifs.

L'erreur est facile viter ihn'y a pas de concordance entre les deux espces de nul-
:

lits et les deux espces d'empchements, car les empchements simplement prohibitifs

n'entranent jamais nullit, et toutes les fois que le mariage clbr au mpris d'un emp-
chement est nul, on peut tre sr que l'empchement tait dirimant, quand bien mme
ily aurait simple nullit relative.
On commettrait une erreur d'un autre genre si l'on croyait que la nullit d'un mariage
suppose toujours l'existence antrieure d'un empchement. Il y a des causes de nullit qui
sont contemporaines de la clbration. Telles sont la clandestinit, l'incomptence de l'of-
ficier de l'tat civil, les vices du consentement.
*1001. Liste des empchements simplement prohibitifs. Tous les emp-
chements dirimants sont passs en revue dans l'tude des nullits qu'ils entranent. Dres-
sons ici, pour n'y plus revenir, la liste de ceux qui sont simplement prohibitifs :
1 Le dfaut de notification (ci-dessus, n08 773 775), quand le futur poux g de 21
30 ans, lors de son mariage, a encore son pre ou sa mre. Le mariage ne peut tre annul
puisqu'un majeur peut se marier sans le consentement de personne.
2 Le dfaut de publication. Examin plus loin propos de la clandestinit.
3 Le dlai de dix mois, impos la femme veuve (art. 228), la femme divorce (art. 296),
et par analogie celle dont le mariage a t annul. La crainte d'une confusion de part,
qui est le motif de cette prohibition, ne surfit pas pour annuler le mariage l'annulation :

ne servirait rien, car elle n'empcherait pas la grossesse de la femme et le doute qui plane
sur la filiation de l'enfant.
328 LE MARIAGE

On a vu plus haut (n 823) que l'officier de l'tat civil

4 L'existence d'une opposition.
qui reoit une opposition un mariage ne doit pas le clbrer, tant qu'on ne lui en prsente
pas la mainleve. Qu'adviendrait-il s'il passait outre? Le mariage serait-il nul? Cela dpend
de la question de savoir s'il existe rellement un empchement, et si cet empchement
est dirimant. La nullit ne peut rsulter que d'une cause prcise et relle l'opposition :

elle seulene cre qu'un empchement prohibitif. Elle empche la clbration, elle rend
l'officier de l'tat civil passible d'une amende, s'il y procde avant la mainleve, mais le

mariage est valable, moins qu'il n'y ait rellement une cause particulire de nullit.
5 Enfin Y tat militaire : le dfaut d'autorisation ds suprieurs ne pourrait avoir d'autre
sanction que des mesures disciplinaires. L'interdiction de se marier sans autorisation n'est
qu'une rgle de police, et l'annulation du mariage serait sans proportion avec l'infraction.
Sur l'autorisation exige des militaires, voyez ci-dessus, n 738.
*1002. Cas controverss. Cette liste s'allonge pour ceux qui admettent le prin-
cipe Pas de nullit en dehors du chapitre iv, Ils y ajoutent les empchements drivant
:

de Yabus du divorce (art. 295) et de Y adoption (art. 348) que nous considrons comme diri-
mants (ci-dessous, n 1014).
1003. Cas jadis admis. Pendant quelque temps les arrts ont considr la prtrise
comme un empchement prohibitif (Cass., 21 fvr. 1833, S. 33. 1. 168 Cass., 23 fvr. 1847,
;

D. 47, 1. 129, S. 47. 1. 177). On croyait respecter la fois la loi civile, en n'annulant pas le
mariage, et les canons de l'glise en interdisant aux prtres de se marier. Mais ce moyen
terme ne put se soutenir, et la Cour de cassation se trouva entrane en 1878 considrer
cet empchement comme dirimant. Puis la doctrine de la nullit succomba son tour en
1888 (ci-dessus, n 741).

3. Des mariages inexistants (1).

1004. Observation prliminaire. C'est pour corriger les rsultats dsas-

treux de leur principe Pas de nullit sans texte que les uteurs modernes
ont t amens construire, propos du mariage, leur thorie des actes
inexistants laquelle on a donn depuis une porte gnrale. Puisqu'il
y a des cas o la loi ne prononce pas la nullit, et o il est raisonnablement
impossible d'admettre que le mariage produise ses effets, on peut se tirer

d'embarras en dcidant que le mariage est inexistant et qu'alors la loi

n'a pas l'annuler. Telle fut la raison pratique de cette thorie, dont notre
ancien droit n'avait jamais prouv le besoin.
Les hypothses considres comme des cas d'inexistence du mariage
sont au nombre de trois seulement : V identit de sexe, le dfaut de forme,

le dfaut de consentement.

A. Identit de sexe.
1005. Possibilit de l'hypothse.
Les auteurs croyaient prvoir, d'une manire
purement thorique, ce cas d'inexistence du mariage; mais les annales judiciaires ont
prouv que la question pouvait se poser en pratique. Il y a des cas o les organes d'un sexe
manquent totalement ou sont si mal conforms que le sexe devient douteux. Il est certain
que le mariage suppose la diffrence de sexe entre les deux personnes qui s'unissent et qu'il

(1) Voyez Saleilles, La distinction entre V inexistence et la nullit du mariage (Socit

d'tudes lgislatives, 1911, p. 351).
 NULLITS (MARIAGES INEXISTANTS) 329

est radicalement nul lorsque l'on s'est tromp sur le sexe de l'une d'elles ou, ce qui revient
au mme, si l'une d'elles n'a pas de sexe dtermin.
1006. Jurisprudence.
Les tribunaux ont rsolu diversement la question, tantt dcla-
rant le mariage nul comme n'ayant pas uni un homme et une femme (Montpellier, 8 mai 1872,

D. 72. 2. 48, S. 72. 2. 272), tantt le maintenant en considrant le vice de conformation

comme un simple cas d'impuissance (Caen, 16 ou 23 mars 1882, D. 82. 1. 155, S. 82. 2.
108 Cass., 6 avril 1903, D. 1904. 1. 395, S. 1904. 1. 273). Cette diffrence de solution pour-
;

rait se justifier par la varit des cas. Dans l'affaire juge par la Cour de Caen, le sexe de
la femme tait reconnaissable, bien qu'elle manqut des organes propres la gnration.
Voyez cependant les critiques trs justes formules par M. Wahl, dans le Sirey, sous l'arrt
de 1903.

B. Dfaut de clbration devant l'officier de l'tat civil.

*1007. Raret de l'hypothse. Le dfaut de formes pour les actes solen-

nels est plutt un cas de nullit qu'un cas d'inexistence, mais il n'y a point
d'inconvnient dclarer l'acte inexistant, quand il n'est pas revtu des
formes requises par la loi. Tous les auteurs modernes considrent comme
tel le mariage qui aurait t clbr devant un notaire ou devant un prtre,

plus forte raison celui qui aurait t contract par un simple change de
consentements, comme avant le concile de Trente. Au reste, ces choses-l

ne se voient plus, en France du moins, que dans les comdies de l'ancien

rpertoire qui gardent le souvenir du droit primitif.
*1008. tat des textes. On attache en gnral beaucoup d'importance
dcider que le mariage est inexistant quand il n'a pas t clbr par un
officier de l'tat civil, parce que, dit-on, la loi n'a pas expressment pro-
nonc la nullit d'un pareil mariage, et il est ncessaire que le principe
fondamental du mariage civil reoive sa sanction. Si le nom de nullit

n'est pas crit dans la loi, la nullit y est cependant organise par l'art. 194 :

Nul ne peut rclamer les effets civils du. mariage, s'il ne reprsente un acte
inscrit sur le registre. La preuve du mariage tant alors impossible,
aucun de ses effets ne se produira. En quoi un texte parlant expressment
de nullit serait-il plus nergique?

C. Dfaut absolu de consentement.

*1009. Effet radical du dfaut de consentement. C'est pour ce cas que
la notion de l'acte inexistant se trouve clairement nonce dans l'art. 146 :

Il n'y a pas de mariage, quand il Le texte

n'y a pas de consentement.

suppose, en disant cela, une absence absolue de consentement, et non pas

l'existence d'un consentement vici par quelque cause accidentelle, ce
qui rendrait le mariage simplement annulable.
*1010. Jurisprudence. D'aprs les auteurs, l'acte inexistant ne peut
produire aucun effet : la premire condition pour en produire serait d'exister.
Iiaisonnant l'aide de la pure logique, les auteurs en concluent que toute
 330 LE MARIAGE

personne pourra toujours et toute poque opposer l'inexistence de l'acte

quand on voudra lui faire produire effet contre elle.
La seule hypothse o cette thorie pourrait recevoir son application, est celle o un
mariage a t contract par une personne en tat de dmence au moment de la clbra-
tion, mais la Cour de cassation semble ravoir rejete par un arrt du 9 novembre 1887
(D. 88. 1. 461). Un frre attaquait le mariage de son frre dcd, pour cause
161, S. 87. 1.

d'insanit d'esprit Cour de cassation a dcid que les collatraux ne pouvaient agir en
; la
nullit pour cette cause parce que l'action ne leur appartient que dans les cas prvus par
l'art. 184, lequel ne vise pas l'art. 146 relatif au dfaut de consentement. Cependant ce

raisonnement' n'a t qu'un moyen d'carter l'action des collatraux, toujours vue avec
dfaveur, et il est douteux qu'il devienne un principe de jurisprudence. Un arrt fort bien
motiv de la Cour de Bastia a considr comme frapp de nullit absolue un mariage con-
tract par un homme en tat d'imbcillit congnitale (Bastia, 8 fvr. 1888, D. 88. 1. 317,
S. 89. 2. 177).

4. Des nullits absolues du mariage.

A. Causes de nullit.

*1011. numration. Les causes qui entranent la nullit absolue d'un

mariage sont au nombre de cinq seulement : Y impubert, Y inceste, la
bigamie, la clandestinit, Y incomptence de l'officier de l'tat civil. Il en est
une autre qui n'a pas reu de nom particulier et qui aurait pu tre admise
en vertu de l'art. 295, mais elle est rejete dans l'opinion gnrale. On
pourrait la nommer Yabus du divorce. Enfin il en est encore deux autres
qui doivent certainement tre rejetes : la prtrise et Y impuissance.

1 Impubert.

1012. Controverse sur la nature de la nullit.

Le mariage d'un impubre est
certainement nul, mais le caractre de la nullit qui l'atteint a t contest. Ainsi qu'on
le verra, cette nullit est susceptible de se couvrir au bout d'un temps plus ou moins long.

Or les nullits vritables sont perptuelles Quod nullum est nullo lapsu temporis con-
:

valescere potest. Nanmoins il faut ranger ce cas parmi les nullits absolues. Pour le d-
montrer il suffit de remarquer qu'une dispense d'ge, obtenue aprs le mariage, ne le ren-
drait pas valable : la ratification qui est toujours possible pour les actes annulables ne l'est

pas pour lui. D'ailleurs, la loi accorde le droit d'opposer cette nullit tout intress (art. 184),

ce qui est le propre des nullits absolues. Il faut donc se borner constater que, par suite
d'une disposition spciale de la loi, cette nullit prsente un caractre anormal qui est d'tre,
temporaire comme les nullits relatives.

2 Inceste.

*1013. Caractre absolu de la nullit. L'inceste est le vice qui atteint

un mariage contract entre parents ou allis au degr prohib, et la nullit

qui rsulte de l'inceste est absolue. Donc des dispenses obtenues aprs
coup, dans les cas o elles sont possibles, ne valideraient pas le mariage.
Tout ce que les poux pourraient faire, ce serait de se remarier aprs les

avoir obtenues, et leur qualit d'poux lgitimes ne daterait que du jour

de la seconde clbration.
 NULLITS ABSOLUES 331

*1014. Controverse pour la parent adoptive. La parent fictive qui rsulte

de l'adoption cre certains empchements au mariage (art. 348). Si ces empchements
sont dirimants, la nullit sera certainement absolue puisque les relations de parent sont
d'ordre public; mais ont-ils ce caractre? Non, d'aprs l'opinion gnrale. Par application
de la rgle Pas de nullit en dehors du chapitre iv , on les dclare simplement 'prohibitifs.
:

Il est mutile de revenir ici sur la discussion de ce prtendu principe. Disons seulement

que si cette cause particulire de nullit n'est pas mentionne dans le chapitre iv du Titre
Du Mariage , il y en a une bonne raison c'est que, quand ce titre a t vot, on ne savait
:

mme pas si l'adoption serait permise. En outre, quand on a prohib le mariage cause
d'une parent adoptive, on l'a fait pour assimiler cette parent la parent vritable.
L'art. 348 emploie les mmes expressions que les art. 161, 162 et 163 : Le mariage est pro-

hib entre... Il serait trange qu'un pre pt tre valablement mari avec sa fille adoptive.
Le Code allemand a rsolu le problme autrement il dclare que lorsque des personnes
:

liespar l'adoption contractent mariage contrairement la loi, le mariage n'est pas nul,
mais il rompt le lien tabli par l'adoption (art. 1771). De plus, la loi allemande n'tablit
d'empchement au mariage qu'entre l'adoptant et l'adopt.

3 Bigamie.

*1015. Conditions de la nullit. Il y a bigamie lorsque l'un des conjoints

tait dj mari avec une autre personne le jour o il a contract mariage.

Le second mariage est frapp de nullit absolue (art. 148). Mais cette
nullit suppose naturellement deux choses : 1 Vexistence, 2 la validit

du mariage antrieur.

1016. Cas d'absence du premier conjoint. Si l'existence du premier mariage

est douteuse par suite de V absence du premier conjoint, le second mariage ne peut pas
tre attaqu, tant que dure l'incertitude sur la vie de l'absent. En effet, il ne peut tre nul
que s'il est le premier mariage existait encore au moment o il a t contract
dmontr que ;

or, par hypothse, cette preuve est impossible, puisque le premier conjoint est en tat d'ab-

sence. C'est seulement aprs le retour de l'absent ou lorsqu'on aura reu de ses nouvelles
qu'une action en nullit pourra tre exerce (art. 139). Le Code 'a entendu consacrer ici
une double maxime nonce en 1723, dans une affaire clbre, par l'avocat gnral Gilbert
Desvoisins L'incertitude de la mort de l'un des poux ne doit jamais suffire pour con*
:

tracter un mariage nouveau, mais elle ne doit jamais suffire non plus pour troubler un ma-
riage contract. Malheureusement on verra (ci-dessous, n 1044), que l'art. 139 soulve
une difficult srieuse quand il s'agit de dterminer les personnes auxquelles la loi ouvre
l'action en nullit.
*1017. Cas de nullit du premier mariage.
Si le conjoint bigame prtend que
son premier mariage est nul, la question de validit ou de nullit de ce premier mariage doit
tre juge pralablement (art. 189). Cela est ncessaire, car si le premier mariage est nul
il n'a pu empcher la formation du second, le prtendu bigame tant en ralit libre au

moment o il s'est mari de nouveau.

4 Clandestinit.

*1018. Caractre variable de ce vice. La clandestinit est le dfaut

de publicit. La publicit du mariage est double : il reoit d'abord une
publicit pralable au moyen de la publication ;
puis la clbration elle-

mme se fait publiquement, c'est--dire^ que le public doit tre admis y

assister : c'est pour cela que, sauf ncessit absolue, le mariage doit avoir
332 LE MARIAGE

lieu dans la maison commune, et que les portes doivent rester ouvertes de
faon permettre au public d'entrer et de voir ce qui se passe.
L'un de ces lments de publicit, ou mme plusieurs la fois, peuvent
manquer, sans que la publicit fasse dfaut. Le vice de clandestinit est
donc susceptible de degrs; la publicit peut tre plus ou moins complte.
Il n'en est pas de mme des autres vices, impubert, bigamie, inceste :

pour eux c'est tout l'un ou tout l'autre ; ils existent ou ils n'existent pas.
*1019. Distinction faire. La loi tient beaucoup la publicit : c'est
le seul moyen de provoquer des oppositions et d'empcher des unions
illicites qu'il faudrait briser plus tard. Nanmoins le vice de clandestinit
entrane rarement l'annulation du mariage. Pour comprendre le systme
du droit sur ce point il faut distinguerle vice qui rsulte du dfaut de -publi-

cation, et celui qui tient la clbration occulte du mariage.

*1020. Absence de publication. L'absence de publication n'est pas
une cause de nullit. L'observation de la loi est assure seulement par
une amende qui est de 300 francs pour l'officier de l'tat civil, et pour les

parties proportionne leur fortune (art. 192). C'est la seule sanction de '

cette irrgularit. Aussi range-t-on le dfaut de publication parmi les

empchements simplement prohibitifs.
*1021. Clbration clandestine. Si la clbration n'a pas t publique,

cette circonstance peut entraner l'annulation. L'art. 191 le suppose,

puisqu'il dtermine les personnes qui ont le droit d'attaquer un mariage
quand il n'a pas t clbr publiquement. Mais cette cause de nullit est,
on peut le dire, rduite par la jurisprudence l'tat thorique (ci-dessous,
n 1023). Il a toujours t admis que les juges, saisis d'une demande en
nullit fonde sur cette cause, jouissaient d'un pouvoir discrtionnaire
absolu. En gnral ils en font un trs large usage pour maintenir le mariage
attaqu, lorsqu'il a t contract librement et qu'aucune condition de
fond ne faisait dfaut. Un arrt qui avait annul un mariage pour simple
clandestinit a t enregistr par J.-B. Sirey avec une longue protestation
contre cet acte de svrit sans objet, tonnant autant que douloureux
(Gass.,'9 mars 1831, S. 31. 1. 142). Depuis lors aucune dcision judiciaire
n'a sanctionn avec une pareille nergie la rgle de la publicit.
1022. Clandestinit des mariages clbrs l'tranger. L'exemple le plus
remarquable de cette tendance favorable aux mariages se rencontre dans l'application de
l'art. 170. Cet article est relatif aux mariages contracts l'tranger par des Franais. Il

veut que leur clbration soit prcde d'une publication faite en France conformment
la loi franaise. L'omission de cette formalit entrane-t-elle la nullit du mariage? Sans
doute il ne s'agit ici que de la publication, dont l'omission en gnral ne vicie pas le ma-
riage. Mais, comme la clbration a lieu l'tranger, cette publication constitue elle seule
toute la publicit que le mariage reoit en France quand elle manque, la clandestinit
;

est donc complte. Dans la doctrine il s'est form deux opinions absolues, les uns voulant
toujours dclarer le mariage nul, les autres cartant toujours la nullit parce que l'art. 170
 NULLITS ABSOLUES 333

ne la prononce pas expressment.

Mais la jurisprudence, faisant ici usage du pouvoir
d'apprciation qu'on lui reconnat toutes les fois qu'il s'agit de clandestinit, a donn une
solution intermdiaire. Elle n'annule le mariage qu'autant que les poux sont alls se marier
l'tranger pour se cacher, et qu'ils se sont abstenus de rendre leur projet public en France
pour viter des oppositions qu'ils redoutaient. Elle considre alors leur mariage comme con-
tract en fraude de la loi franaise (Amiens, 26 juin 1902, S. 1904. 2. 34).

1023. Raret des annulations pour clandestinit. On peut dire qu'en fait,

grce l'indulgence trs justifie de la jurisprudence, la clandestinit quand elle est seule
n'est plus une cause de nullit de mariage. Les cours et tribunaux proclament encore
le principe, mais ne l'appliquent plus. Cet tat du droit qui est conforme aux traditions,
est bien prfrable aux rigueurs de l'annulation. Faisant allusion une distinction entre
les formes qui font partie intgrante de la clbration du mariage et celles qui sont de simples
moyens de publicit, Tronchet disait au Conseil d'tat L'omission de ces dernires formes
:

ne blesse pas l'essence du mariage. Cette distinction a toujours fait rejeter les rclamations

fondes sur la violation des formes, lorsque les conditions essentielles au mariage se trou-

(sance du 28 oct. 1801). En effet lorsque les conditions essentielles

vaient respectes
se trouvent runies, qu'importe l'irrgularit des formes, puisque les formes dont il s'agit
ne sont tablies que pour assurer le respect des rgles de fond? L'observation de la loi est
suffisamment garantie par les peines portes dans l'art. 193. Dans la ralit on n'a jamais vu
en France depuis le Code civil la clbration entirement clandestine d'un seul mariage.
1024. Des mariages tenus secrets.
Il ne faut pas confondre les mariages clan-

destins avec les mariages secrets. Le mariage secret a pu tre clbr avec toute la publicit
dsirable et aprs les publications d'usage. Seulement les parties l'ont ensuite tenu cach,
soit qu'il ait pass inaperu dans le mouvement d'une grande ville, soit qu'ils soient alls
s'tablir aprs leur mariage dans une ville o ils n'taient pas connus. Une dclaration de
1639 avait priv les mariages secrets de tout effet civil. Cette svrit n'a pas t conserve
dans le droit moderne. Nanmoins les poux n'ont aucun intrt lgitime cacher leur ma-
riage, et s'il en est rsult quelque prjudice pour les tiers, ils seront tenus de les indemniser,
par exemple si la femme fait annuler des obligations contractes sans l'autorisation de son
mari (application de l'art. 1382 C. civ.).

5 Incomptence de l'officier de l'tat civil.

**1025. Deux sortes d'incomptence. L'officier de l'tat civil peut tre

incomptent de deux faons. Il peut l'tre d'abord raison de la personne,

lorsque ni l'un ni l'autre des poux n'a dans la commune son domicile
rel ou une rsidence suffisante pour le mariage. Cette premire espce
d'incomptence est certainement une cause de nullit (art. 165 et 191 cbns).
L'officier municipal peut tre incomptent raison du lieu, lorsqu'il se

transporte pour clbrer le mariage sur le territoire d'une autre commune.

Beaucoup d'auteurs ne veulent pas que cette dernire espce d'incomp-
tence soit une cause de nullit, parce que, disent-ils, l'art. 191, parlant de
l'officier public comptent, se rfre l'art. 165 et non l'art. 74; or ce
dernier article est seul exiger que le mariage soit clbr dans la com-
mune . C'est encore une application du principe qui a t combattu ci-
'

dessus- (n 995). Nous avons admis que le chapitre iv dtermine, non pas
les causes de nullit, mais seulement les personnes qui ont le droit d'atta-
quer les mariages nuls. Si le mariage clbr hors de la commune doit tre
annul, la nullit drive donc de l'art. 74, et ce texte-l suffit. On peut
334 LE MARIAGE

mme dire que l'incomptence raison du lieu est plus radicale et plus com-
plte encore que l'incomptence raison de la personne.
1026. Caractre facultatif de la nullit. Le pouvoir d'apprciation
que les tribunaux possdent quand il s'agit du vice de clandestinit, leur
appartient galement en cas d'incomptence. L'art. 193 punit en effet
d'une amende toutes contraventions aux rgles prescrites par l'art. 165,
lors mme que ces contraventions ne seraient pas juges suffisantes pour
faire prononcer la nullit du mariage Or l'art. 165 exige deux choses
. :

la publicit de la clbration et la comptence de l'officier public. On en

conclut qu'en cas de contravention l'une ou l'autre de ces deux rgles
les juges ont le droit de rejeter la demande en nullit.

On comprend que le pouvoir des tribunaux soit

le mme
pour l'incomptence que pour
la clandestinit, car les rgles sur la comptence font partie du systme de publicit tabli
par le Code. Si la loi veut que les particuliers se marient au lieu de leur domicile ou de leur
rsidence, c'est parce que c'est l qu'ils sont le mieux connus et qu'on a le plus de chance
de voir se produire des oppositions. On pourrait donc soutenir sans exagration que la cl-
bration du mariage dans une autre commune n'est qu'une forme particulire de la clandes-
tinit.

6 Complicit d'adultre.

1027. Ancienne controverse.

La prohibition spciale que contenait l'art. 298 a t
supprime par une loi du 15 dcembre 1904. Auparavant, on se demandait si cette prohibi-
tion tait sanctionne par la nullit et l'opinion la plus commune se prononait pour la
ngative.
7 Abus du divorce.

1028. Controverse. Les poux divorcs ne pourront plus se runir, si l'un ou

l'autre a postrieurement contract un nouveau mariage suivi d'un second divorce (art. 295).
Si le remariage des deux ex-poux a eu lieu est-il nul? Mme controverse et mme rponse
ngative que pour la cause de nullit prcdente.

8 Anciens cas de nullit abandonns.

1029. Prtrise.
On a vu (ci-dessus, n08 741 et 1003) que la prtrise, d'aprs la juris-
prudence la plus rcente, ne constituait pas un empchement au mariage, mme avant
la loi du 9 dcembre 1905 qui a spar l'glise de l'tat. Depuis cette sparation, la question
ne peut mme plus tre souleve.
1030. Impuissance.
A partir de la pubert, l'aptitude engendrer ou concevoir
n'est plus exige par la loi comme une condition de mariage. L'impuissance n'est donc
pas une cause de nullit. Il n'y a pas distinguer si la preuve en pourrait tre fournie faci-
lement ou non, grce l'apparence du vice de conformation, ni si sa cause est naturelle
ou accidentelle (Caen, 16 ou 23 mars 1882, D. 82. 2. 155, S. 82. 2. 108). Mais la question devient
plus dlicate si le vice de conformation est tel que l'on ne puisse dterminer le sexe auquel
la personne appartient (ci-dessus, n 712).

B. Personnes pouvant agir en nullit.

1 Observations gnrales.

**1031. Concession limitative du droit d'attaquer le mariage. Le

lgislateur a estim qu'il vaut souvent mieux laisser subsister des unions
 NULLITS ABSOLUES

prohibes par la loi ou irrgulires dans leurs formes, plutt que de l'
-

annuler et de contraindre les poux se sparer. La loi a donc limit stric-

tement l'exercice des actions en nullit, en prcisant avec soin les personnes
qui ont le droit d'attaquer le mariage. La dtermination de ces perso m nos

est le but vritable du chapitre iv. L'art. 180 l'a fait pour les vices du
consentement ; l'art. 184 pour les cas d'impubert, de bigamie et d'inceste ;

l'art. 191 pour les cas de clandestinit et d'incomptence de l'officier civil.

*1032. Nombre de personnes pouvant agir. D'aprs la jurisprudence

actuelle, le nombre des personnes auxquelles il est permis d'attaquer le

mariage varie beaucoup. En principe l'action est ouverte (pour les cas de
nullit absolue) tout intress, plus le ministre public (art. 184 et 191) ;

mais diverses restrictions viennent parfois modifier cette rgle. Ainsi

tandis que le ministre public perd son action quand le mariage nul est *

dissous, les collatraux ne peuvent agir, au contraire, qu'aprs la mort

de l'un des poux (art. 187). D'autre part les ascendants qui ont consenti
au mariage d'un impubre sont privs du droit de l'attaquer. Il faut donc
bien remarquer que toutes les personnes que la loi numre spcialement
ou englobe d'une faon gnrale sous la dsignation d' intresss ne
possdent pas en mme temps le droit d'agir.

De plus, pour le cas spcial d'absence complte de consentement, la juris-

prudence restreint singulirement le nombre des personnes qui ont le droit

d'attaquer le mariage : elle n'admet ce droit, par application de l'art. 180,

que pour V poux dont le consentement a fait dfaut, alors qu'il devrait appar-
tenir tout le monde. (Cass., 9 nov. 1887, D. 88. 1. 161, S. 87. 1. 461).

*1033. Intrts divers donnant l'action. Tantt la personne qui demande

la nullit se fonde sur un intrt moral. Ceci arrive pour les poux eux-
mmes, pour le premier conjoint de l'poux bigame, pour les ascendants
et pour le ministre public, reprsentant les intrts gnraux de la socit.
Du reste, en matire de mariage, le ct moral est le plus important ; les

questions d'argent sont secondaires ; elles fournissent d'ordinaire l'occa-

sion de la demande plutt que son vritable motif.
Tantt l'action se fonde simplement sur un intrt pcuniaire, le deman-
deur n'ayant pas, aux yeux de la loi, d'intrt moral obtenir la nullit
du mariage. Ceci arrive pour les collatraux, pour les enfants d'un premier
lit, pour les cranciers des poux et l'es tiers acqureurs de leurs biens.
1034. Cas non prvus par la loi.
Malgr l'abondance des articles en cette matire,
il reste encore un cas o la loi est en dfaut c'est l'hypothse de Yidentit de sexe, hypothse
:

extrmement rare et qui n'a pas t prvue par le lgislateur. La doctrine vient ici au secours
du texte avec sa thorie de l'inexistence du mariage et le droit d'opposer la nullit se trouve
alors ouvert tout intress. Il en tait de mme au temps o la jurisprudence admettait
la nullit du mariage des prtres; il y avait l un motif d'ordre public qui ouvrait l'action
tout le inonde.
336 LE MARIAGE

Quant au dfaut de clbration devant un officier de Vtat civil, la question ne se pose pas,
parce qu'un pareil mariage ne pourrait pas tre lgalement prouv : nul n'a besoin de l'atta-
quer parce qu'il ne peut tre oppos personne.

2 Liste des personnes pourvues de l'action.

**1035. Les poux eux-mmes. Une personne marie a toujours le droit

de rompre une union nulle, mme quand elle est lgalement coupable de
l'avoir contracte. Les poux sont mentionns en premire ligne, et sans

aucune distinction ni rserve, par les deux art. 184 et 191, parmi les per-

sonnes qui ont le droit d'attaquer le mariage. Ainsi l'inceste commis par
eux ne les prive pas de ce droit ; le crime de bigamie lui-mme n'empche
pas l'poux bigame d'obtenir un jugement de nullit en sa faveur. Nul ne
peut tre tenu de persister dans l'accomplissement d'un fait illicite.

*1036. Premier conjoint de l'poux bigame. C'est ordinairement lui

qui rclamera en cas de bigamie pour faire respecter l'antriorit de son

titre : le second mariage a t, comme dit l'art. 188, contract son
prjudice . Ce texte lui permet d'agir du vivant mme de l'poux
bigame . Ces mots font allusion une rgle contraire tablie dans l'art. 187
pour les collatraux ou plutt contre eux.
*1037. Conjoint divorc.
Aprs le divorce, les deux conjoints deviennent des
trangers l'un pour l'autre. L'un d'eux ne pourrait donc pas, en se prvalant de son
ancien titre, agir en nullit (Cass., 24 mai 1892, D. 93. 1. 412, S. 92. 1. 299).

**1038. Ascendants des poux. Le droit d'agir vient pour eux de l'affec-

tion qu'ils portent leur descendant et de l'offense qu'ils peuvent ressentir

d'un mariage qui est peut-tre criminel. Comme la loi n'a tabli aucun
ordre entre eux, on doit dcider que Y action leur appartient tous concur-
remment, et qu'un aeul ou une aeule pourraient agir malgr l'inaction
des pre et mre. Il n'y- a pas lieu de suivre pour les demandes en nullit

la hirarchie tablie pour les oppositions, puisque le mme droit peut

appartenir en mme temps d'autres personnes qu'aux ascendants.
Dans un ascendants sont privs de leur action. C'est lorsque leur des-
cas particulier les
cendant s'est mari tant encore impubre ceux d'entre eux qui ont consenti au mariage ne
:

sont pas recevables en demander la nullit (art. 186). Il ne faut pas, a dit Portalis, qu'ils
puissent se jouer du mariage aprs s'tre jous des lois .
1039. Conseil de famille.
Lorsque l'un des poux est mineur et n'a plus ,d' ascendants,
son conseil de famille, qui aurait eu le droit de consentir au mariage, a galement, tant
qu'il existe, c'est--dire tant que dure la minorit, le droit d'agir en nullit. Le conseil de
famille,il est vrai, n'est pas expressment nomm dans les art. 184 et 191. mais il s'y trouve

implicitement compris comme remplaant les ascendants pendant la minorit de l'poux.

Ce qui lve tous les doutes cet gard, c'est que dans l'art. 186 la loi retire la famille ,
de mme qu'aux ascendants, le droit d'attaquer le mariage pour impubert lorsqu'elle y
a donn son consentement. Si ce droit lui' est retir dans un cas particulier, c'est qu'il lui
appartient en principe.

**1040. Collatraux. La loi ne tenant pas compte de l'intrt moral ou

d'affection que les collatraux prtendraient avoir la nullit du mariage,
 NULLITS ABSOLUES

leur action se fonde toujours sur un intrt pcuniaire. Il ne suffit pas d'ail-
leurs que cet intrt soit loign et ventuel, il faut qu'il soit n et actuel

(art. 187), c'est--dire dj ouvert.

La suppose que cet intrt n et actuel ne peut exister pour eux qu'aprs la mort de
loi
leur parent: il nat de l'ouverture de sa succession, qu'ils veulent recueillir l'exclusion
de son conjoint ou des enfants ns du mariage, qu'ils prtendront tre illgitimes aussi ;

l'art. 187 dit que les du vivant des deux poux . En fait
collatraux ne peuvent pas agir

cela est toujours vrai. On a bien forg des hypothses dans lesquelles un intrt n et actuel
existerait pour eux du vivant des deux poux, mais ces combinaisons ne se sont jamais
ralises. Si par extraordinaire il s'en prsentait une, il n'est pas douteux que les collat-
raux immdiatement auraient le droit d'attaquer le mariage. Comp. Cass., 25 mars 1889,
D. 90. 1. 227, S. 90. 1. 145.
1041. Enfants d'un premier lit.
Leur situation est peu prs la mme que celle
ds collatraux ils ne peuvent agir qu'en vertu d'un intrt n et actuel, mais il est
:

k facile de concevoir en leur personne l'existence de cet intrt du vivant mme des poux
;

il suffit de supposer que l'un d'eux vient mourir, laissant une succession bonne recueillir
;

les survivants seront obligs de subir le concours des enfants ns du second mariage, moins

que la nullit de ce mariage ne soit constate. Nul doute qu'en pareil cas leur action ne soit
recevable, malgr le texte trop troit de l'art. 187 les rdacteurs de la loi n'ont pas song
;

ces hypothses exceptionnelles et se sont exprims en vue des cas ordinaires mais il est ;

inadmissible que le droit des enfants lgitimes soit sacrifi, alors que celui d'un simple
crancier serait protg.
*1042. Cranciers et tiers acqureurs. Les cranciers des poux auront souvent
intrt leur opposer la nullit de leur mariage. S'agit-il d'un crancier de la femme? Si
elle a trait avec lui sans autorisation, l'obligation ne peut tre valable qu'autant que la
nullit du mariage sera reconnue. S'agit-il d'un crancier du mari? Il se verra opposer l'hy-
pothque lgale de la femme sur les immeubles du mari, si on admet la validit du mariage.
Il en est de mme d'un acqureur d'un bien de la femme, attaqu par elle cause de l'inaU-

nabilit dotale de ses biens, ou d'un acqureur du bien du mari, soumis au droit de suite
attach l'hypothque lgale de la femme. Les cranciers et tiers acqureurs sont admis
faire constater la nullit du mariage, puisque la loi accorde l'action tous ceux qui y ont
intrt (art. 184 et 191). Comp. Cass., 30 juill. 1900, S. 1902. 1. 225, avec une note de
M. Wahl.
1043. Ministre public.
Le procureur de la Rpublique a le droit de faire casser
les mariages nuls les art. 184 et 191 le mentionnent tous deux la suite des divers int-
:

resss. Son action se justifie parce que les causes de nullit absolue intressent l'ordre pu-
blic quelques-unes mme constituent des dlits ou des crimes. La loi lui donne en outre
;

le droit de faire condamner les poux se sparer (art. 190), condamnation dont on ne

voit pas bien la porte, s'ils veulent continuer vivre ensemble.

L'action du ministre public n'est possible que du vivant des deux poux (art. 190). Aprs
la mort de l'un d'eux, l'tat illgal que la loi l'autorisait poursuivre a cess, puisque le
mariage nul est dj en fait dissous par Ja mort. Des poursuites n'auraient plus d'objet
et n'aboutiraient qu' un scandale inutile.
Les expressions dont s'est servie la dans
l'art. 190 doivent tre bien comprises. Le
loi
texte dit : ... peut et doit demander... La
ne lui impose pas l'obligation de poursuivre
loi
toujours et quand mme, sans avoir examin s'il ne ferait pas mieux de s'abstenir. Les art. 187
190 ont pour objet de dterminer le temps pendant lequel les diverses demandes en nullit
doivent tre formes. L'art. 187 ne permet aux collatraux d'agir qu'aprs la mort de l'un
des poux l'art. 188 permet au contraire au premier conjoint d'attaquer le second mariage
;

du vivant mme de l'poux bigame quant Fart. 190, il tablit une rgle diffrente pour le
;

ministre public ; celui-ci peut agir du vivant des poux et mme il doit le faire, parce qu'aprs
;

la dissolution du mariage par la mort de l'un d'eux, son action sera teinte.

planiol, 8 e d. I 22
338 LE MARIAGE

1044. Difficult relative la bigamie.

Pour le cas particulier o le premier conjoint
tait en tat d'absence au moment o le second mariage a t contract, l'art. 139, au titre
de De l'Absence, dit L'poux absent, dont le conjoint a contract une nouvelle union,
:

sera seul recevable attaquer ce mariage par lui-mme ou par son fond de pouvoir muni
de la preuve de son existence. Par ce texte, la loi a voulu rserver l'action en nullit
l'absent, l'exclusion de tous autres, mais on n'est pas d'accord pour dterminer la priode
pendant laquelle l'absent possde ce droit exclusif. Dans l'opinion qui prvaut en jurispru-
dence et en doctrine, la loi statue uniquement pour la priode d'incertitude pendant laquelle
on reste sans nouvelles de l'absent. Cet article n'est que la conscration du principe formul
autrefois par Gilbert Desvoisins (ci-dessus, n 1016) et universellement admis, d'aprs lequel
la simple possibilit de l'existence du conjoint absent ne doit pas suffire pour troubler un
mariage contract depuis sa disparition.
Mais quelques auteurs, parmi lesquels Laurent, pensent au contraire que Fart. 139 s'ap-
plique indistinctement toute poque et que l'absent doit toujours tre seul pouvoir
agir en nulb't, alors mme que l'incertitude a cess parce qu'on a reu de ses nouvelles ou
parce qu'il est de retour. Ce systme a contre lui les consquences inadmissibles auxquelles
il conduit l'absent seul pouvant attaquer le mariage contract par son conjoint, ce mariage
:

serait trait comme rgulier, s'il garde le silence.

C. Effet des nullits absolues.

1045. Confusion commise par les auteurs du Code. Les actes qui sont
frapps de nullit absolue par la loi ne produisent aucun effet juridique ;

la nullit dont ils sont atteints les paralyse de plein droit, sans qu'il y ait

besoin de sentence d'annulation. Dans la conception des rdacteurs du Gode

il n'en est pas de mme pour le mariage. A la sance du 27 septembre 1801,
le Premier Consul se plaignit de voir que le projet n'expliquait pas dans
quels cas le mariage est nul de plein droit, et Tronchet lui rpondit :

Jamais le mariage n l est nul de plein droit; il y a toujours un titre et une

apparence qu'il faut dtruire (Fenet, t. IX, p. 53). Ailleurs il parle de
faire casser un mariage frapp de nullit absolue et il ajoute : Aprs
tout, ce mariage subsiste dans le fait (ibid., p. 50). Ces mots nous font
comprendre en quoi a consist l'erreur de Tronchet : il a confondu la
nullit qui frappe Y acte juridique, avec la sparation des poux ou cessa-
tion de V union de fait, ce qui ne concerne que V excution de Vacte.
*1046. Preuve d'une nullit agissant de plein droit. Les auteurs
ne s'expliquent presque jamais sur la question. Seuls MM. Aubry et Rau
disent qu'un mariage prcdent, quoique entach de nullit absolue, fait
obstacle la clbration d'une union nouvelle, tant que sa nullit n'a pas
t prononce par jugement ( 463, n 1). C'est bien l cette apparence
qu'il faut dtruire , dont parlait Tronchet. Ne pourrait-on pas contester
cette ide? Voici par exemple l'art. 189, qui dclare valable le second
mariage du bigame, lorsque le premier est nul. Pour que le second mariage
soit exempt du vice de bigamie, il faut ncessairement que le premier soit
considr comme ayant t non avenu, mme avant toute sentence du juge.
 NULLITS ABSOLUES

Il faut donc admettre qu'avant le jugement sur la nullit, le mariage illgal

est dj priv de ses effets par la seule force de la loi.

*1047. Effets attribus tort aux mariages nuls. Certains effets Ont t parfois
signals produits par les mariages nuls de nullit absolue, tant que la justice n'a
comme
pas prononc sur cette nullit. On a dit 1 la femme, qui demande la nullit du mariage,
:

doit tre autorise cet effet par son mari ou par la justice 2 l'action doit tre porte ;

devant le domicile du mari, mme quand elle est dirige contre la femme. Or la ncessit

de i'autorisation maritale et la communaut de domicile sont bien des effets civils du mariage.
Voil donc un mariage radicalement nul qui produit ses effets. C'est confondre la question
de preuve avec la question de fond. Foi est due au titre une clbration de mariage a eu :

lieu l'acte de l'tat civil est reprsent

;
une personne prtend que le mariage est nui,
;

l'autre qu'il est valable on doit agir provisoirement comme si le mariage tait valable, car il
;

se peut que la justice prononce en ce sens. Ce n'est pas l attribuer efficacit un mariage
nul, c'est donner effet un mariage dont l'existence en fait est prouve et dont la nullit ne
Vest pas encore.

D. Rhabilitation exceptionnelle de certains mariages nuls.

*1048. Caractre ordinairement ineffaable de la nullit. Les nullits absolues

ne sont pas susceptibles de se couvrir : aucune ratification n'est possible, aucune prescrip-
tion n'est craindre. Cette rgle gnrale s'applique en principe au mariage. Ainsi des dis-
penses d'ge ou des dispenses de parent ou d'alliance, obtenues aprs coup, ne valideraient
pas un mariage clbr avant l'ge ou contract entre parents ou allis. Ainsi encore un con-
sentement ritr donn par les poux ne les priverait pas du droit d'attaquer leur ma-
riage (1). Enfin, quel que soit le temps coul depuis la clbration, la demande en nullit
est toujours recevable.
*1049. Causes de nullit absolue susceptibles de se couvrir. Cependant il
ya trois causes de nullit que la loi considre comme couvertes dans certains cas ce sont :

Yimpubert, la clandestinit et Yincomptence de V officier public. Il se produit alors une sorte

de rhabilitation du mariage il est l'abri de toute attaque, la nullit ne pouvant plus tre
:

demande par personne.

*1050. Faits capables d'effacer la nullit. Les faits, postrieurs au mariage,
qui effacent son vice originel, sont : 1 la pubert acquise par l'poux qui s'est mari avant
l'ge lgal ;
2 la grossesse de la femme qui s'est marie impubre et qui l'est encore ;
3 la
possession d'tat d'poux lgitimes. Les deux premiers prvus par l'art. 185, effacent le vice
d'impubert : le dernier efface le vice d'une clbration clandestine ou faite par un offi-

cier incomptent (art. 196).

1 Arrive de la pubert.

1051. Motif de la rgularisation du mariage. Une personne se marie avant d'avoir

l'ge lgal et sans dispense rgulire. Son mariage est nul, mais au bout d'un temps plus
ou moins long elle arrive la pubert. La loi considre ce fait comme devant mettre un terme
au vice du mariage il y a eu une anticipation condamnable sur l'ge fix parla loi, mais
:

une fois cet ge dpass, il serait mutile de rompre une union, rgulire tous autres gards,
et laquelle rien ne manque plus dsormais. Ce caractre temporaire de la nullit qui drive
de l'impubert a fait parfois douter que cette nullit ft rellement absolue (ci-dessus,
n 1012).

(1) Si les poux ont des doutes sur la validit de leur mariage, ils doivent procder une
nouvelle clbration, aprs que le vice qui leur fait craindre la nullit a disparu (Orlans,
14 avril 1886, D. 87. 2. 95, S. 86. 2. 191). La premire clbration n'est pas un obstacle,
mais si sa nullit est plus tard dmontre, les effets du mariage ne dateront que du jour de
la seconde, qui n'a aucune rtroactivit.
 ^340 LE MARIAGE

1052. Dlai accord aux parties.

Toutefois la survenance de la pubert ne couvre
pas la nullit immdiatement, ds que l'poux a atteint le minimum d'ge fix par la loi.
L'article 185-1 rserve aux intresss un dlai de six mois pour former leur demande
partir du jour o l'poux trop jeune est deVenu pubre.

2 Grossesse de la femme.

1053. Pourquoi et comment la nullit se trouve couverte. Quand une femme

se marie tant encore impubre, si elle devient enceinte avant l'poque de la pubert lgale
ou dans le dlai de six mois tabli par l'art. 185 compter de sa pubert, ce fait prouve que
l'pouse tait nubile et que la prsomption de la loi s'est trouve fausse en sa personne.
Il quivaut donc l'arrive de la pubert normale et doit produire le mme effet qu'elle
en faisant disparatre la nullit. C'est ce qu'a admis l'art. 185-2. Si les deux poux taient
impubres au jour du mariage, la grossesse de la femme ne couvrirait pas la nullit tenant
l'impubert du mari. Probante pour la nubilit de la femme, elle ne l'est pas pour celle du
mari, car elle peut tre le fruit d'un adultre.
La grossesse de la femme met immdiatement toute action en nullit on n'a point
fin ;

tabli pour ce cas le mme mois que pour la simple arrive de la pubert lgale.
dlai de six
C'est ce qui rsulte de la comparaison du 1 et du 2 de l'art. 185.

3 Possession d'tat.

1054. Effet de la possession d'tat.

La possesssion d'tat qui suit le mariage,
quand les poux vivent publiquement et loyalement comme mari et femme, doit avoir

pour effet de couvrir un simple vice de forme entachant sa clbration. En pratique c'est
bien le rsultat qui se produit, grce la jurisprudence, mais il est douteux qu'il soit con-
forme aux textes. L'art. 196, qui rgle les effets de la possession d'tat, est ainsi conu :

Lorsqu'il y a possession d'tat et que l'acte de clbration du mariage devant l'officier de

l'tat civil est reprsent, les poux sont respectivement non recevables demander la nul-
lit de cet acte. De cet acte..., il s'agit donc de celui dont il est parl au dbut de la phrase,

de celui qui est reprsent, c'est--dire de l'acte crit sur les registres Acte est donc pris
ici dans le sens d'instrumenlum, et non dans le sens de negotium; la loi n'entend pas parler

de la clbration elle-mme, considre comme acte juridique. Cela est d'autant plus vi-
dent que dans la srie d'articles dont moyens de preuve
celui-ci fait partie, la loi rgle les
du mariage et qu'elle vient de dire dans l'article prcdent que la possession d'tat ne dis-
pense pas ceux qui se prtendent maris de produire un acte de l'tat civil. La pense de
la loi est donc bien claire la possession d'tat elle seule ne prouve pas le mariage
:
;

elle peut seulement servir de complment de preuve, quand l'crit destin prouver la cl-

bration est irrgulier.

Mais la jurisprudence ne l'entend pas ainsi. Suivant elle, ce qui est couvert par la posses-
sion d'tat, ce n'est pas seulement l'irrgularit de rdaction qui entache l'acte instrumen-
taire, c'est aussi le vice de forme qui se trouve dans la clbration elle-mme, soit la clandes-
tinit, soit V incomptence. La plupart des auteurs approuvent cette interprtation extensive
de l'art. 196.
1055. Son caractre relatif.
Le Code franais ne fait de la possession d'tat une
fin de non-recevoir qu'autant que la demande en nullit est forme par Vun des poux contre

Vautre Les poux, dit l'art. 196, sont respectivement non recevables... Cet article n'a donc
:

pas t crit pour tre oppos aux tiers qui attaquent le mariage, mais en fait la demande des
tiers chouera toujours. Trs souvent les poux auront t de bonne foi, les questions de
comptence n'tant pas faciles rsoudre ds lors, les poux peuvent bnficier de l'effica-
;

cit des mariages putatifs, de sorte que l'annulation de leur mariage ne l'empcherait pas
de produire les mmes effets civils que s'il avait t valable. En outre, les tribunaux seront
tents de faire usage de leur pouvoir d'apprciation, puisqu'il s'agit de clandestinit ou d'in-
comptence et de maintenir le mariage malgr l'irrgularit de sa clbration.
 NULLITS RELATIVES 341

5. Nullits relatives.

**X056. Leurs causes. Les causes de nullit relative pour le mariagf

sont les mmes que pour les contrats ordinaires : le vice du consentement
(art. 180-181) et V incapacit (art. 182-183) ; seulement dans les deux cas,

il existe des rgles propres au mariage.

A. Annulabilit pour vice du consentement.

1 Du dol.

**1057. Exclusion du dol comme cause de nullit de mariage.

L'art. 180 n'admet comme vices du consentement capables de faire annuler
un mariage que la violence, commise contre l'un des poux, et V erreur

dans la personne. Il ne fait pas mention du dol ; son silence est intentionnel.
Le dol, qui de droit commun est un vice du consentement aussi nergique

que la violence ou l'erreur (art. 1109 et 1113), ne permet pas d'attaquer

un mariage. Pourquoi cela? Pourquoi la tromperie, la fourberie sont-elles
ainsi permises et tolres en matire de mariage? C'est que, pour arriver
la conclusion du mariage qui leur plat, les parties se jettent rcipro-

quement la poudre aux yeux , comme dans la comdie de Labiche.

Chacun se fait valoir, mme en trompant l'autre pour vaincre ses rsis-

tances et ses hsitations. Cet effort rciproque est une sorte de lutte natu-
relle et invitable. De plus on se fait souvent soi-mme des illusions
qui se dissipent plus tard, et on est port accuser l'autre partie de
manuvres dolosives. S'il tait permis d'attaquer les mariages pour de
pareils mcomptes, les demandes seraient probablement nombreuses, et
l'institution du mariage serait branle ; c'est chacun de bien prendre
ses renseignements avant de dire oui. Cette rgle est ancienne dans notre
droit : En mariage il trompe qui peut (Loysel, Institutes coutumires,
liv. I, tit. II, n 3, dit. Dupin, n 105).

2 Violence.

1058. De la violence.
A dfaut de rgles spciales pour la dfinition de la violence
en matire de mariage, on applique les art. 1111 et 1114, relatifs aux contrats. La violence
est toute contrainte matrielle ou morale qui empche le consentement d'tre libre, par
exemple des mauvais traitements ou des menaces de mort. Par exception, la loi ne considre
pas comme une violence susceptible de donner l'action en nullit la crainte rvrentielle
qu'inspirent les ascendants quand il n'y a pas eu de violences exerces (art. 1113). Cette
exception trouve son application principale au mariage, car c'est surtout pour les marier
que les parents usent de leur autorit et imposent leur volont leurs enfants. Confiant
dans leur affection et leur exprience, le Code ne considre pas l'enfant comme ayant le
droit de se plaindre par cela seul qu'il a cd la volont de ses parents. Avec les forma-
lits actuelles du mariage, sa clbration sous l'empire de la violence est devenue
peu prs
342 LE MARIAGE

impossible. En fait, depuis le Code civil, on n'en a vu qu'un exemple dans la pratique
judiciaire (ci-dessous, n 1087).
*1059. Du rapt. Le rapt a t autrefois une cause de nullit de mariage. La lgislation
de Justinien, les capitulaires de Charlemagne, les conciles, notamment le Concile de Trente,
l'avaient successivement proclam. Le rapt est aujourd'hui encore puni quand il porte sur
des mineurs (art. 354 357 C. pn.), mais la prohibition du mariage a disparu le mariage ;

ne peut tre annul que si la personne ravie peut tablir que son ravisseur a obtenu son con-
sentement par la violence.
1060. De la sduction.
La sduction tait dfinie par Pothier Les mauvaises :

voies et les mauvais artifices par lesquels on engage une jeune personne consentir un
mariage sans employer la violence (Mariage, n 228). Dans notre ancien droit, on avait fait
de la sduction une cause de nullit pour le mariage des mineurs c'tait une faon d- ;

tourne qu'employaient les Parlements pour annuler les mariages contracts par des mi-
neurs sans le consentement de leurs parents on considrait qu'ils s'taient laiss sduire
:

et que leur volont n'avait pas t libre.

On pourrait soutenir que le Code civil admet
encore ce systme, car dans l'art. 180 il a vit de nommer la violence il dclare, en termes ;

gnraux, que le mariage peut tre annul quand le consentement n'a pas t libre .
Cette tournure parat comprendre mme le cas de sduction Marcad l'a soutenu (t. III. ;

n 250), mais il est rest seul de son avis. Il n'y a pas de jurisprudence sur la question et
voici pourquoi la sduction n'tait une cause de nullit que pour le mariage des mineurs
:
;

or, quand un mineur se laisse aller contracter un mariage sous l'empire de la sduction,

il se passe du consentement de ses ascendants, de sorte que son mariage est annulable

pour une autre cause. La thorie de la sduction avait sa raison d'tre avant la Rvolution,
pour pallier les inconvnients du droit canonique qui permettait aux mineurs de se marier
sans le consentement de personne elle n'en a plus dans le droit moderne, qui les oblige
;

obtenir l'autorisation de leurs parents. Portalis en a fait la remarque au Conseil d'tat,

en disant que la lgislation avait suffisamment pourvu par l l'intrt de la famille (Locr,
Esprit du Code civil, t. I, p. 45 et suiv.).

3 Erreur.

*1061. Seule cause d'erreur admise. On n'applique pas la thorie ordi-

naire de l'erreur, qui fonctionne en matire de contrats (art. 1110). Il

existe pour le mariage un texte spcial, l'art. 180, qui n'admet qu'ire
seule espce d'erreur comme cause de nullit : V erreur dans la personne.

Cet article provient du trait de Pothier sur Mariage (n08 308 314), o sont distin-
le
gues deux sortes d'erreurs : 1 Veneur sur la personne, qui dtruit absolument
:

le consentement et qui empche le mariage de se former par exemple si, me proposant :

d'pouser Marie..., je promets la foi de mariage Jeanne qui se fait passer pour
Marie... le concours des volonts des deux parties ne se trouve pas dans cette espce,

puisque si Jeanne a voulu m'pouser, je n'ai pas de mme voulu pouser Jeanne 2 Yer- ;

reur sur les qualits de la personne, qui n'empche pas le mariage d'tre valable, car il

n'est pas de l'essence du mariage que la femme que j'pouse ait les qualits que je crois
qu'elle a ; il suffit que ce soit elle que j'ai voulu pouser (1). L'art. 180 n'est que la repro-
duction de la doctrine de Pothier.

(1) Le Premier Consul fit cette remarque fort juste L'erreur ne peut pas porter sur
:

la personne physique elle ne peut porter que sur les qualits (Thibaudeau, Mmoires
:

sur le Consulat, p. 429). En effet, dans l'hypothse mme de Pothier, l'erreur ne porte pas
sur la personne physique Jeanne s'est prsente sous le nom de Marie
; mais c'est bien :

Jeanne que son mari a voulu pouser, il a cru qu'elle s'appelait Marie, et qu'elle appartenait
une famille qui n'est pas la sienne ce ne sont l que des qualits. On cite avec plus d'exac-
:

titude l'exemple de Jacob, qui voulait pouser Rachel et qui pousa Lia par l'effet d'une
substitution frauduleuse opre la nuit par son beau-pre Laban {Gense, 29).
 NULLITS BELATIVES 343

1062. Opinions doctrinales. Qu'est-ce que Y erreur dans la personne ? Peu de

questions ont fait autant discuter que celle-ci. Trois opinions sont possibles :

1 On peut s'en tenir rigoureusement l'avis de Pothier et n'admettre comme cause

de nullit que l'erreur sur la personne physique, qui suppose une substitution de personnes
peu prs impossible raliser et dont la pratique n'a jamais offert d'exemple. En ce sens
Malleville (t>I, p. 195 et suiv.) et Laurent (t. II, n 293 et suiv.).
2 On peut regarder comme suffisante l'erreur sur Y identit civile de la personne. On
en a vu en pratique plusieurs exemples. Un aventurier se fabrique de faux papiers, ou
s'empare de ceux d'un autre, et se prsente sous un nom qui n'est pas le sien. Il n'y a pas
erreur sur l'individu physique c'est bien lui qu'on a voulu pouser, mais il y a eu erreur
;

sur sa filiation et son origine c'est une erreur sur la personne, c'est--dire sur son identit
:

juridique. Le Premier Consul appelait cela une erreur sur la famille (Fenet, t. IX, p. 46).
C'est l'avis de la plupart des auteurs modernes.
3 On peut enfin aller jusqu' considrer comme viciant le consentement une erreur
portant sur une qualit substantielle de la personne. Ce systme laisse aux tribunaux la facult
d'annuler le mariage toutes les fois qu'il est tabli que l'un des poux s'est tromp sur une
qualit importante de son conjoint, telle qu'il n'et pas consenti au mariage, s'il et connu
la vrit. Parmi les qualits de ce genre, auxquelles M. Hue propose de donner le nom
' attributs de la personne, on cite notamment la nationalit, la religion, la lacit ou absence
de tout engagement religieux contraire au mariage. Ainsi il semblerait tout fait dsirable
qu'une femme, fervente catholique, qui a pous par erreur un prtre ou un moine dfroqu,
pt demander l'annulation de son mariage.
Cette dernire opinion a t adopte par
Marcad, par Demolombe (t. III, n 253), par Pont (Revue critique, 1861 et 1862 comp. ;

Hue, t. II, nos 75 et suiv.). Elle semble bien avoir t celle des auteurs du Code. Thibaudeau
disait que, dans l'ordre social, les individus ont des qualits essentielles qui les personnalisent,
et que, si croyant pouser un individu qui avait ces qualits, on en pouse un autre qui ne
lesa pas, il y a certainement erreur de personne Tronchet disait de son ct que l'erreur
;

dpend de circonstances qui se diversifient l'infini, tellement que la loi ne peut toutes les
embrasser et doit poser le principe sans dterminer les divers cas o il y a erreur (Fenet.
t. IX, p. 45- 46).

*1063. Jurisprudence. La jurisprudence a longtemps hsit sur le parti

prendre ; elle a t fixe dans le sens de la seconde opinion par un arrt
solennel de la Cour de cassation (Ch. runies, 24 avril 1862, D. 62. 1. 153,
S. 62. 1. 342), rendu dans une affaire o il s'agissait femme qui
d'une
avait pous sans le savoir un forat lbr, son mari ayant t condamn
dans sa jeunesse quinze ans de travaux forcs pour complicit d'assas-
sinat. Il a t jug que ce genre d'erreur ne constituait pas l'erreur dans
la personne prvue par l'art. 180. Depuis lors on ne peut plus obtenir
l'annulation d'un mariage que pour erreur sur Y identit (physique ou civile)
de la personne et non pour erreur sur les qualits (1). Voyez notamment
Bordeaux, 21 mars 1866, D. 66. 2. 87 ; Trib. Pont-l'vque, 22 mai 1906,
D. 1907. 5. 5.). II n'est pas ncessaire qu'il y ait fraude ou dol; la simple
erreur suffit.

(1) Le systme suivi par la jurisprudence moderne reproduit assez exactement l'an-
cienne thorie canonique. Les canonistes reconnaissaient comme dirimante l'erreur sur la
personne, error person, et par l ils entendaient l'erreur sur l'identit de la personne ; ils
rejetaient au contraire l'erreur sur les qualits, error qualitatis. Toutefois l'erreur sur la qua-
lit devenait une erreur sur la personne quand elle avait pour rsultat de donner cette
personne une individualit sociale autre que la sienne. Voyez sur ce point Esmein, Le
mariage en droit canonique, t. I, p. 312-317.
344 LE MARIAGE

1064. Critique de la jurisprudence. Le systme auquel s'est arrte la jurisprudence

drive d'une tendance exagre maintenir les mariages contre toute atteinte. Il conduit
des rsultats choquants une jeune fille de bonne famille pouse un forat libr, une
:

catholique fervente pouse un moine ou un prtre dont elle ignore la condition religieuse :

ni l'une ni l'autre n'obtiendront l'annulation de leur mariage c'est une simple erreur de qua-
;

lit. Mais un homme se fait passer pour noble en se servant de papiers qui lui attribuent un

faux tat civil sa dupe obtiendra l'annulation du mariage parce qu'il y a eu erreur sur la
:

personne. Dans ce dernier cas la personne trompe est infiniment moins digne d'intrt
que dans les deux premiers. Comp. n 1170 ci-dessous.
1065. Jurisprudences et lgislations trangres.
Bien que le Code italien (art. 105)
ait la mme rdaction que le ntre et parle lui aussi d'erreur dans la personne (errore nella
persona), la jurisprudence italienne l'interprte largement. On vu annuler un mariage con-
tract par un Turc, qui avait cach sa nationalit (Brescia, 10 oct. 1883, Dalloz, Suppl,
v Lois, n 290). En Allemagne, le Code civil autorise l'annulation du mariage quand l'er-
reur porte sur une qualit personnelle telle que l'autre poux n'aurait pas contract ma-
riage s'il avait connu l'tat des choses (art. 1333). C'est le systme adopt par le nouveau
Code civil suisse (art. 124-2).

4 De l'action en nullit pour erreur ou violence?

**1066. Personnes munies de l'action. La nullit qui rsulte de la vio-

lence ou de l'erreur est relative; c'est dire que Faction n'appartient pas
toute personne qui aurait intrt faire annuler le mariage, mais seule-
ment certaines -personnes dtermines, et mme la loi a ici restreint si

troitement l'action qu'il n'y a jamais qu'une seule personne pouvoir

l'exercer, savoir l'poux dont le consentement n'a pas t libre ou a t
vici par erreur. Ainsi on ne permet pas d'agir ni Vautre poux, ni aux
tiers, aux ascendants de l'poux auquel appartient l'action. Ceci
ni est

l'application des rgles ordinaires, mais la loi va plus loin :

1 L'action est refuse aux cranciers de V poux. C'est une de ces actions
attaches la personne dont parle l'art. 1166 et qui ne peuvent tre
exerces par les cranciers du chef de leur dbiteur.
2 L'action est intransmissible et ne passe pas aux hritiers de Vpoux
aprs son dcs. Ainsi les hritiers du conjoint prdcd ne pourraient pas
attaquer son mariage pour cause d'erreur dans la personne (Trib. Toulouse,
24 fvr. 1879, D. 79. 3. 64).

1067. Controverse.
Si l'poux venait mourir aprs avoir intent son action et avant
que l'instance ft termine, ses hritiers auraient-ils le droit de la continuer? On l'admettait
autrefois sans difficult, par application de la rgle romaine Actiones qu morte pereunt,
:

semel inclussB judicio salvse permanent (Dalloz, Rpert., v Mariage, n 460). Mais les au-
teurs les plus rcents enseignent gnralement que cette circonstance mme ne rend pas
l'action transmissible aux hritiers ils.en donnent pour raison que cette action n'a pas de
;

but pcuniaire et est destine seulement rompre une union dans laquelle le dfunt se trou-
vait engag sans son libre vouloir lui mort, l'action n'a plus d'objet (Glasson, Du consen-
;

tement des poux au mariage, n 150 Laurent, t. II, n 450 Hue, t. II, n 134). Cependant
; ;

l'action a des consquences pcuniaires considrables, et, comme il est de rgle que les hri-
tiers ont le droit de poursuivre les instances commences par leur auteur, on devrait leur
en reconnaitre ici la facult, puisqu'un texte formel ne la leur a pas retire. Argument
art. 330.
 NULLITS RELATIVES 345

*1068. Dure de l'action en cas de vie commune. Les nullits relatives

sont toujours temporaires, c'est--dire que l'action qui est donne par la
loi pour obtenir l'annulation se prescrit. De droit commun le temps de cette

prescription est de dix ans (art. 1304) ;

pour le mariage, l'action en nullit
est borne dans un temps beaucoup plus court : la loi ne donne en principe
que six mois pour l'attaquer (art. 181). Le point de dpart de ce dlai est,

suivant les cas, la cessation de la violence ou la dcouverte de V erreur. Tant

que la violence se prolonge, tant que l'erreur n'est pas reconnue, on ne peut
reprocher l'poux violent ou tromp de n'avoir pas agi ; il serait drai-

sonnable de faire courir la prescription plus tt.

Pour que l'action se perde en un temps aussi court, il faut que la cohabi-
tation entre les poux ait t continue pendant les six mois (art. 181) :

si l'poux violent ou tromp continue la vie commune, il ritre en quelque

sorte, et cette fois librement, son consentement au mariage. Cette cohabi-
tation continue pendant six mois vaut approbation tacite. Au contraire,

s'il s'est retir pour vivre sparment, il a protest par sa conduite contre
une union dont il ne veut pas, et l'art. 181 ne lui est pas applicable.

1069. Dure de l'action en cas de rupture.

L'action pourra donc, en cas de
rupture entre poux, tre utilement exerce aprs le dlai de six mois; malheureuse-
les
ment la loi a oubli de dire combien de temps elle durera. On peut hsiter entre trois solu-
tions la dclarer imprescriptible, lui appliquer la prescription trentenaire, la soumettre
:

la prescription dcennale. L'imprescriptibilit a ses partisans ; les actions d'tat sont en

gnral imprescriptibles ne l'a dit nulle part expressment, mais cela rsulte de leur
; la loi
examen quelques-unes seulement ont t soumises la prescription, comme l'action en
:

dsaveu. Cependant on peut remarquer que si l'imprescriptibilit convient aux actions d'tat
fondes sur des faits naturels qui resteront ternellement vrais, comme la filiation, elle
convient beaucoup moins celles qui ont pour objet de mettre fin (comme le fait l'action
en nullit) un tat temporaire de sa nature comme le mariage. Aussi l'opinion la plus gn-
rale est-elle que cette action doit se prescrire. Dans cette ide, on lui applique la prescrip-
tion de trente ans, qui est tablie dans les termes les plus gnraux par l'art. 2262 pour toutes
les actions qui ne sont pas imprescriptibles. Quant la prescription de dix ans, elle para-
trait convenir spcialement ici, puisqu'elle est tablie pour les actions en nullit ; mais le

texte qui l'organise n'a pas une porte gnrale; il concerne seulement les nullits des
obligations conventionnelles; or le mariage n'est pas soumis aux rgles des contrats ordinaires.
*1070. De la confirmation du mariage.
Peut-on trouver des faits valant confir-
mation et faisant perdre l'poux son action en nullit avant le temps de la prescription?
La question ne peut pas se poser pour la confirmation tacite : la prtendue prescription de
six mois rgle par l'art. 181 n'est, au fond, qu'une confirmation tacite, puisqu'elle suppose
quelque chose de plus que le laps de temps. Ce cas ayant t rgl d'une manire prcise
par le Code, il ne peut pas y en avoir d'autre et, de fait, aucune circonstance autre que la
;

cohabitation continue pendant six mois ne prouve l'excution volontaire et libre du ma-
riage annulable. On a cit la grossesse de la femme survenant avant les six mois mais :

si l'action en nullit appartient la femme, son tat de grossesse ne prouve pas qu'elle

ait ratifi le mariage, car elle a pu subir une contrainte de la part du mari si l'action en ;

nullit appartient au mari, la grossesse de la femme ne prouve pas davantage l'intention

du mari de renoncer la nullit, car elle peut tre due un adultre.
Pourrait-il y avoir une confirmation expresse? Il et t trs raisonnable de le permettre
par une disposition spciale, mais la loi ne l'a pas fait elle n'a pas voulu admettre d'autre
:
 346 LE MARIAGE

fin de non-recevoir que celle qui se tire d'une cohabitation continue pendant six mois.

B. Annulation pour dfaut de consentement des parents.

1 Cas o il y a nullit.

*1071-1072. Le principe. Les futurs poux ont besoin du consentement

de leurs parents tant qu'ils n'ont pas atteint leur majorit. A dfaut du
consentement requis, le mariage contract sera annulable (art. 182).

On sait aussi que le dfaut de notification ne cre qu'un empchement

prohibitif et n'entrane pas nullit (ci-dessus, n 1001-1).

2 Personnes ayant l'action en nullit.

*1073. Personnes dont le consentement tait requis. La loi ouvre

d'abord l'action ceux dont le consentement tait requis (art. 182).
Cette formule vague fait natre plusieurs difficults, qui divisent les auteurs,
mais qui ne paraissent pas s'tre prsentes dans la pratique.
1 L'enfant avait encore son pre et sa mre au moment de son mariage. L'action ne peut
tre exerce que par le pre, tant qu'il est vivant mais si le pre meurt, tant encore dans
;

le dlai utile pour agir, l'action en nullit passe-t-elle la mre? Les auteurs franais rpon-

dent affirmativement (Dalloz, Rperl, v Mariage, n 474; Suppl, n 251). Laurent a

admis l'opinion contraire (t. II, n 457) c'est l'effet de son systme d'interprtation litt-
;

rale il s'appuie sur ce que le consentement de la mre n'tait pas requis .

; Mme ques-
tion quand le pre disparat ou devient fou.
2 Quand le consentement requis tait celui des aeuls et aeules, on est d'accord pour
reconnatre que dans chaque mnage d'ascendants, l'aeule ne pourra pas agir contre la
volont de son mari. Mais T si celui-ci meurt ou devient fou ou absent, la mme question
qui vient d'tre examine pour les pre et mre s'lve nouveau.
3 Si l'une des deux lignes dclare approuver le mariage, l'autre perd le droit d'agir en
nullit. Il doit encore en tre de mme, si l'approbation d'une des lignes survient aprs
que l'autre a dj intent l'action en nullit cette action tombe, elle est dsormais sans
:

objet, puisque le consentement d'une des deux lignes suffit pour le mariage.

*1074. poux mineur. L'action appartient en outre l'poux qui s'est

mari sans le consentement de sa famille, alors qu'il aurait d en tre

pourvu. C'est lui que la loi veut protger en sa qualit de mineur; c'est

donc lui que l'action doit appartenir d'abord ; il devrait tre seul l'avoir,
et si la loi la donne galement ses ascendants, c'est afin de le mieux pro-
tger lui-mme, parce qu'elle prvoit qu'il restera sous l'empire des mmes
influences qui l'ont entran se marier sans l'approbation de ses parents.

1075. Refus de l'action aux cranciers et aux hritiers. L'action en nullit

de mariage, fonde sur l'incapacit de l'un des poux, est attache la personne de ceux qui
la possdent. Par consquent elle ne peut tre exerce ni par les cranciers de l'poux mi-
neur ou de ses ascendants, ni par leurs hritiers.
A plus forte raison n'appartient-elle pas l'autre poux, ni aux tiers.
1076. Absence de dvolution.
Quand l'ascendant auquel appartenait l'action vient
mourir la possdant encore, il ne se fait aucune dvolution au profit du degr suivant.
Ainsi, aprs la mort du survivant des pre et mre, l'action ne passe pas aux aeuls et aeules ;
 NULLITS RELATIVES 347

et ceux-ci ne la possdent pas de leur propre chef, puisque leur consentement n'tait pas
requis au jour o le mariage a eu lieu.

3 Fins de non-recevoir opposables aux ascendants.

*1077. Prescription annale. L'action en nullit qui appartient aux per-

sonnes dont le consentement tait requis et n'a pas t obtenu, ne dure
qu'un an (art. 183). Ce dlai court du jour o elles ont eu connaissance du
mariage (mme art.).

*1078. Ratification du mariage. Les ascendants peuvent ratifier le .

mariage sans attendre que l'anne que la loi leur donne pour agir soit

coule. L'approbation qu'ils donnent au mariage peut tre expresse ou

tacite ; la loi accepte l'une et l'autre comme suffisante (art. 183). Ainsi la
moindre marque de consentement donne par eux soit dans leurs paroles,
soit dans leur conduite, leur enlve le droit d'agir. On cite comme exemple
le cas o le pre (ou la mre) aurait accept d'tre parrain (ou marraine)
d'un enfant natre du mariage.

4 Fins de non-recevoir opposables l'poux.

*1079. Prescription annale. Pour l'poux, comme pour ses ascendants

ou son conseil de famille, l'action ne dure qu'un an (art. 183). Ce dlai a

pour point de dpart le jour o rpoux a atteint Vge comptent pour con-
sentir par lui-mme au mariage (mme art.). La prescription teint l'action
quand mme les poux auraient vcu spars ; la loi n'exige pas qu'il y
ait eu cohabitation comme au cas o la cause de nullit est un vice du con-
sentement. La diffrence entre les art. 181 et 183 est trs nette.
*1080. Ratification du mariage par les ascendants. L'poux qui s'est

mari sans l'autorisation de sa famille, l'ge ou il en avait encore besoin,

peut perdre son action en nullit bien avant que la prescription dtermine
par l'art. 183 se soit accomplie contre lui. Toutes les fois que les personnes
dont le consentement tait requis ont manifest l'intention d'approuver
le mariage ou qu'elles ont laiss passer, sans rclamation de leur part,
l'anne qui leur tait donne pour agir, le mariage devient inattaquable;
le consentement donn par elles aprs coup fait disparatre la cause de
nullit, puisque rien ne manque plus dsormais sa validit. Du reste
le texte est formel : Le mariage ne peut plus tre attaqu ni par les poux
ni par les parents dont le consentement tait requis...

La prescription annale opposable l'poux n'aura donc l'occasion de s'appliquer qu'au

cas o l'poux aura atteint sa majorit avant que ses ascendants aient appris son mariage ;

et encore faudra-t-ilque cette prescription ait le temps de s'achever avant qu'ils aient
approuv expressment ou tacitement le mariage.
1081. Controverse.
La loi n'a pas parl, propos de l'poux qui s'est mari irr-
gulirement, d'une ratification manant de lui elle ne s'occupe que de la prescription.
:

Ceci ne peut tre l'effet d'un oubli, car le mme texte rgle, dans l'alina prcdent, la
348 LE MARIAGE

faon dont les ascendants peuvent ratifier le mariage. On doit en conclure que la loi a
entendu carter toute ratification venant de l'poux on a jug inutile d'abrger le dlai
:

d'un an donn l'poux compter de sa majorit, pour rflchir sur les suites de son mariage
et pour en demander la nullit.

5 Fins de non-recevoir carter.

*1082. Dissolution du mariage. La

loi n'a rien dit du cas o le mariage serait dj
dissous d'une faon quelconque, avant que l'action en nullit soit exerce. Par cons-
quent, il faut dcider que cette dissolution du mariage par le dcs de l'un des poux ou
le divorce n'empche pas l'action en nullit d'tre exerce elle peut encore avoir son
;

intrt pour effacer, mme dans le pass, les effets que le mariage a produits pendant qu'il
a dur.
1083. Dol de l'pouse.
Beaucoup d'auteurs admettent une autre fin de non-rece-
voir, tire du dol de Vpoux mineur, lorsqu'il a employ des manuvres frauduleuses
pour persuader son conjoint qu'il tait majeur et pouvait se passer de toute autorisation.
On peut bien, en ce sens, tirer argument de l'art. 1310, mais cet article est spcial aux
contrats ordinaires et il est douteux qu'il puisse s'appliquer un acte comme le mariage.
En tout cas cette fin de non-recevoir ne paralyserait que l'action appartenant l'poux
auteur du dol et laisserait intacte celle que possdent ses parents ou ascendants eu son
conseil de famille.

6. Autorit des jugements en matire de nullit du mariage.

1084. Bibliographie. Thses de MM. Raymond Bufnoir, Paris, 1893, et Ch-

neaux, Bordeaux, 1895.
1085. Importance de la question. Le principe de Yautorit relative de la chose
juge (ci-dessus, n 361) est tabli dans les termes les plus larges par l'art. 1351, et il est
aujourd'hui reconnu que ce texte s'applique aux jugements rendus sur l'tat des personnes
bien qu'il soit plac dans le Code au Titre Des contrats et des obligations convention-
nelles . Ce titre contient, outre les rgles propres aux obligations, tous les principes gn-
raux du droit civil, qui s'appliquent toutes les fois qu'il n'y est pas drog par des dispo-
sitions spciales. Mais la question est de savoir s'il n'y a pas quelque raison particulire
d'admettre une exception pour les nullits de mariage. Dans les affaires d'intrt pcu-
niaire, questions de contrats, d'obligations, de proprit, de servitudes, etc., les per-
sonnes iritresses au dbat sont toujours peu nombreuses le plus souvent il n'y en a que
;

deux, le demandeur et le dfendeur. Mme quand il y en a davantage, il est facile de mettre

tout le monde en cause et de terminer l'affaire dans une seule instance de faon qu'elle ne
puisse pas se recommencer l'avenir. Mais dans les questions de mariage, il n'en est pas
de mme : l'tat d'une personne marie la suit dans toutes ses relations avec toutes les autres.

Il y a donc un intrt de premier ordre ce que l'tat des poux soit fix d'une manire
absolue, c'est--dire qu'il soit le mme l'gard de tout le monde. C'est la condition de la
scurit dans les affaires.
1086. Distinction des jugements constitutifs et des jugements dclaratifs de
l'tat.
Avant d'examiner la question en elle-mme, il est ncessaire de rappeler une
diffrence dj signale (n 448) entre deux catgories de jugements, les uns constitutifs
de l'tat, les autres simplement dclaratifs. Il y a des cas o l'acte qui modifie l'tat
d'une personne et qui lui confre une qualit nouvelle suppose l'intervention de la justice :

tels sont le divorce, la sparation de corps, l'interdiction, l'adoption. En pareil cas, ce n'est
pas l'autorit de la chose juge qui s'attache au jugement, parce qu'il n'est pas un acte
de juridiction mettant fin une contestation sur l'existence d'un droit et dclarant si ce
droit existe, au profit de qui et dans quelle mesure. C'est un acte d'autorit qui cre un tat
nouveau, celui d'poux divorcs ou spars de corps, d'alin interdit, d'enfant adoptif,
 NULLITS RELATIVES 349

et le cre ncessairement pour tout le monde, comme le pourrait faire un mariage ou une
mancipation. L'effet d'un jugement constitutif de l'tat est donc ncessairement absolu.
Lorsqu'il ne s'agit pas de constituer l'tat, mais seulement de le vrifier, pour savoir
s'il existe rellement, l'tat des personnes donne lieu un vritable procs, termin par

un jugement 'purement dclaratif, par lequel le juge constatera l'tat, sans le modifier en rien.
C'est seulement un jugement de ce genre qu'il peut tre question d'attribuer un effet
relatif, limit aux parties en cause.

*1087. Jurisprudence.
Il n'existe, sur la question qu'un seul monument de juris-

prudence, ce qui montre quel point elle proccupe peu la pratique (Agen, 14 juin 1890.
D. 91. 2. 153, note de M. de Loynes comp. Charmont, Revue critique, 1892). Il s'agissait
;

d'une nullit de mariage prononce pour vice du consentement (violence), c'est--dire d'un
cas dans lequel l'action en nullit ne pouvait tre exerce que par une seule personne, l'poux
dont consentement n'avait pas t libre. La cour a dcid que le jugement qui avait
le

annul mariage devait avoir une autorit absolue, et que le mariage devait tre tenu
le

pour nul, mme l'gard des personnes qui n'avaient pas t reprsentes dans l'instance.
Il est en effet admis, dans le cas o l'action en justice est rserve une seule personne, que

ce qui a t jug pour ou contre elle cre un tat absolu, rput vrai l'gard de tout le monde
(ci-dessus, n 448).
1088. Extension au second cas de nullit relative.
Le raisonnement employ
par la Cour d' Agen peut encore servir pour le second cas de nullit relative (dfaut de consen-

tement des ascendants). L encore l'action est rserve, non plus absolument une seule
personne, mais un petit nombre, deux peut-tre (le mineur qui avait besoin d'autorisa-
tion et l'ascendant qui devait l'autoriser). On peut prvoir, par analogie, que la jurispru-
dence se prononcerait dans le mme sens, puisque la grande majorit des intresss est
prive du droit d'agir il faut donc qu'on tienne pour vrai leur gard ce qui a t jug sur
;

la demande d'une des personnes munies de l'action.

1089. Extension aux cas de nullit absolue.
Le mme raisonnement ne peut
plus tre employ pour les nullits absolues, qui ouvrent l'action tous les intresss. Cepen-
dant il faut, ici encore, viter . tout prix les difficults et les incertitudes qui natraient
d'une question indfiniment dbattue (note de M. de Loynes, D. 91. 2. 153). Or il y a une
raison particulire pour accepter l'ide d'une autorit absolue attache au jugement, mme
dans l'tat actuel des textes. Il semble que, dans la pense des auteurs de la loi, le jugement
qui prononce la nullit d'un mariage n'est pas un jugement purement dclaratif pour eux, ;

le mariage n'tait pas nul de plein droit il est cass par la justice (ci-dessus, n 08 1045 et
;

suiv.). L'tat de mariage tait l'uvre de la puissance publique autant que de la volont des

conjoints l'officier de l'tat civil les avait unis au nom de la loi . Cet tat reconnu et garanti
;

par l'autorit publique a donc besoin d'tre dtruit au nom de la mme autorit. Le juge-
ment qui annule le mariage rend aux poux une libert qu'ils n'avaient plus il modifie ;

donc leur tat ils taient maris, ils cessent de Vtre. Ainsi envisag, le jugement aurait la
:

nature d'un acte constitutif d'un tat nouveau et, comme tel, il devrait avoir une porte
absolue, pour le mme motif que s'il s'agissait d'un jugement de divorce ou de sparation de
corps.
Que tel soit bien l'esprit du Code, c'est ce qui rsulte d'une double observation :

La loi suppose que l'poux dont le mariage a t annul peut contracter un second
1
mariage valable avec une autre personne (art. 147 et 189 cbns). C'est donc que la nullit
du premier mariage est acquise l'gard de tout le monde par l'effet d'un jugement unique
et que sa validit ne peut plus tre soutenue par personne.
2 La loi confre au ministre public le soin de demander la nullit du mariage dans les
cas de nullit absolue (art. 184 et 190). Cette mission serait parfaitement inutile si le juge-
ment obtenu n'avait qu'une autorit relative, car les particuliers ne pourraient pas s'en pr-
valoir mais telle n'est pas la pense de la loi, car le texte veut que le tribunal, sur les rqui-
;

sitions du ministre public, condamne les poux se sparer, ce qui montre que leur union
est rompue l'gard de tous.
1090. Cas o la demande en nullit a t rejete. On vient de voir ce qui se pro-
350 LE MARIAGE

cluitlorsque le mariage est annul mais il se peut que la demande choue. Que dcider
;

en pareil cas? Si la personne qui a intent l'action tait seule l'avoir (par exemple un poux
dont le consentement a t vici), tout est fini le mariage est inattaquable puisque la seule
;

personne qui pouvait le faire casser n'y a pas russi. Mais si l'action appartient en mme
temps d'autres, quel que soit leur nombre,
semble impossible de leur enlever le droit
il

d'agir ;
il faudrait un texte particulier dclarant que l'action se trouverait puise pour
tous par l'initiative d'un seul des intresss. Peut-tre l'un d'eux, en agissant nouveau,
russira-t-il faire casser le mariage.

CHAPITRE XI
DES MARIAGES PUTATIFS

1, Notion gnrale.

**1091. Effet ordinaire de la nullit. Quand un mariage est dclar

nul ou annul, il ne peut plus produire aucun effet ; et tous ceux qu'il avait

paru produire jusque-l disparaissent, puisqu'il est rput n'avoir jamais

exist. L'apparence de lgitimit que le fait de la clbration avait donne
l'union de ces deux personnes se trouve rtroactivement dtruite par la
sentence judiciaire qui a reconnu ou prononc la nullit. Quod nallum
est nallum prodacit effectam.

1092. Consquences. 1 Les enfants ns du mariage ne sont pas lgitimes. Dans

la plupart des cas, ils seront enfants naturels simples. En cas de bigamie, ils seront adult-
rinspour l'poux bigame. En cas de parent ou d'alliance, ils seront incestueux pour leurs
deux parents.
2 La femme n'ayant jamais t marie n'a jamais perdu sa capacit. Les actes qu'elle a
pu faire sans autorisation doivent donc tre considrs comme valables.
3 Les conventions matrimoniales contenues dans le contrat de mariage ne peuvent pas
recevoir leur excution. Elles supposent toujours l'existence d'un mariage, et il n'y en a pas.
A dfaut du contrat de mariage, il faudra appliquer les rgles de droit commun, comme si

les deux conjoints avaient vcu ensemble sans s'tre maris (Paris, 10 fvr. 1892, D. 92.
2. 493), et souvent la liquidation et le rglement de leurs droits prsenteront de graves diffi-

cults. Comp. Cass., 12 nov. 1907, P. et S. 1909. 1. 268.

4 Les donations que les conjoints avaient pu recevoir de leurs parents ou des tiers tombent ;

si elles ont t dj ralises, les biens reus doivent tre restitus. Une donation faite en vue
du mariage est faite sous la condition si nwpti sequantur cette condition venant dfaillir
;

par la nullit du mariage, la donation devient caduque.

5 Si les poux ont fait entre eux .des conventions contraires leur rgime matrimonial,
ces conventions sont valables, bien qu'il soit interdit de modifier le rgime matrimonial
pendant le mariage. Leur libert tient ici ce qu'ils n'taient pas maris; On a appliqu cette
rgleau cas o, prvoyant l'annulation de leur mariage, ils avaient eux-mmes rgl
l'amiable leurs intrts pcuniaires (Paris, 10 fvr. 1892, prcit).
6 Chaque poux perd le droit de succder son conjoint, qu'il tenait de l'art. 767. Dans
le cas o la nullit serait prononce seulement aprs la mort de l'un d'eux, le survivant qui
aurait dj recueilli sa succession devrait la restituer qui de droit.
 MARIAGES PUTATIFS 351

Le seul effet qu'on reconnaisse au mariage nul ou annul est d'imposer la femme lui

dlai de dix mois avant de contracter un nouveau mariage (art. 228).

**1093. Dfinition du mariage putatif. Cet anantissement complet

des effets du mariage est extrmement rigoureux. Il serait surtout pnible

s'il se produisait contre les poux de bonne foi, c'est--dire contre des

gens qui ont ignor en se mariant la cause de nullit qui frappait leur
union. Aussi est-il admis que le mariage nul, contract de, bonne foi, pro-
duit ses effets comme s'il avait t valable jusqu' la sentence du juge
dclarant sa nullit. La sentence met fin au mariage, comme le ferait un
divorce : le mariage ne produit plus d'effets dans l'avenir ; mais ceux qu'il

avait produits jusque-l subsistent, les droits acquis ne sont pas dtruits.
(Trib. Dijon, 13 mai 1907, D. 1910. 2. 196, P. et S. 1909. 2. 324). En d'autres
termes, raison de la bonne foi des parties, la nullit se ralise sans rtro-
activit. Ce mariage s'appelle mariage putatif (putatims, rput pour tre
ce qu'il n'est pas).

*1094. Origine canonique.

La thorie des mariages putatifs vient du droit cano-
nique. Le droit romain ne la connaissait pas (Code, liv. V, tit. 5, loi 6). En Orient, le principe
primitif a subsist dans toute sa rigueur. En Occident mme, le mariage putatif n'apparat
qu'au xn e sicle, dans les dcrtales d'Alexandre III et dans les ouvrages de Pierre Lombard.
Les Exceptiones Ptri, qui sont du sicle prcdent, l'ignorent encore (voyez les textes
rapports par M. Esmein, Le mariage en droit canonique, t. I, p. 32-33). Cette cration parat
avoir t l'uvre, non de la lgislation, mais de la doctrine, et elle a eu pour cause probable
l'exagration des prohibitions de mariage entre parents un grand nombre de personnes
;

taient exposes, de la meilleure foi du monde, contracter des mariages nuls. Il fallait
tout prix trouver un palliatif.

2.
-
Conditions requises pour l'efficacit du mariage putatif.

*1095. Comparaison du Code civil et du droit canonique. Le texte

actuel n'exige qu'une seule condition pour que le mariage nul produise
ses effets civils : il faut qu'il ait t contract de bonne foi (art. 201 in
fine). Le droit canonique exigeait de plus une juste cause d'erreur, le ren-
dant excusable, et la clbration publique du mariage.

A. De la condition de bonne foi.

**1096. Dfinition. La bonne foi consiste ignorer l'empchement

qui s'opposait la formation du mariage ou le vice qui a rendu insuffi-
santes les formalits remplies pour sa clbration.

L'erreur commise par les poux peut tre une erreur de fait ou une erreur de droit II y
aura erreur de fait si les poux ignorent, par exemple, le lien de parent ou d'alliance qui
les unit. Ily aura erreur de droit si un oncle et sa nice se marient, ignorant la disposition
de 162 qui leur interdit de se marier sans avoir obtenu des dispenses. Il y a eu quelque
l'art.

difficult pour admettre que l'erreur de droit peut donner efficacit au mariage nul, mais
352 LE MARIAGE

l'opinion favorable aux poux Fa emport, et avec juste raison, car la loi ne distingue pas
entre les deux espces d'erreur (Paris, 14 mars 1889, D. 90. 2. 88).

**1097. Bonne foi d'un seul poux. Il suffit qu'un seul des poux ait t
de bonne foi pour que les effets civils soient assurs au mariage, mais ils
le sont alors d'une manire moins large que si la bonne foi avait t com-
mune aux deux poux (ci-dessous, n os 1112 et s.).

**1098. Moment auquel la bonne foi doit exister. La bonne foi n'est
ncessaire qu'au moment de la clbration du mariage. Il s'agit en effet

d'apprcier la valeur d'un contrat : on ne peut se placer pour cela un

autre instant que celui o il s'est form. Ainsi, une fois acquis aux poux,
le bnfice de leur bonne foi initiale leur reste, alors mme qu'ils dcouvri-

raient la cause de nullit de leur mariage trs peu de temps aprs, et reste-
raient en cet tat longtemps avant que la nullit en soit constate. Par
suite, les enfants qui natraient pendant cette priode seraient nanmoins
lgitimes, malgr l'tat actuel de mauvaise foi de leurs parents.

1099. Charge de la preuve.

Pour bnficier des effets du mariage putatif, faut-il
que l'poux ou l'enfant n du mariage tablisse l'existence de la bonne foi, ou bien est-ce
leur adversaire, qui conteste les effets du mariage, prouver que les poux taient de
mauvaise foi en se mariant? Certains auteurs appliquent rigoureusement la rgle d'aprs
laquelle celui qui veut bnficier d'une faveur exceptionnelle de la loi, comme est celle de
l'art. 201, doit prouver qu'il remplit les conditions requises (Demolombe, t. III, n 359 ;

Laurent, t. II, n 506). D'autres distinguent entre l'erreur de droit et l'erreur de fait la ;

bonne foi serait prsume dans le second cas, mais non dans le premier, parce que nul n'est
cens ignorer la loi (Aubry et Rau, t. V, 460, p. 59). Enfin l'opinion qui prsume toujours
la bonne foi a aussi ses partisans (Dalloz, Suppl, v Mariage, n 323) et elle a t consacre
par la jurisprudence (Aix, 11 mars 1858, D. 71. 5. 260 Cass., 5nov. 1913, D. 1914. 1.281).
;

On s'appuie sur l'art. 2268, aux termes duquel La bonne foi est toujours prsume c'est
:
;

celui qui allgue la mauvaise foi de la prouver. Bien qu'crit propos de la prescription,
cet article n'tablit pas une prsomption spciale cette matire il est fond sur une ide ;

gnrale, savoir que nul n'est prsum avoir contrevenu sciemment la loi.

B. Du juste motif d'erreur.

1100. Ancien droit.
On ne se contentait pas jadis de la bonne foi, il fallait en outre
que l'poux et faire valoir une juste cause, expliquant l'erreur dans laquelle il tait tomb.
Voyez les exemples que donne Pothier il suppose que la femme d'un soldat, laiss pour
:

mort sur le champ de bataille, s'est remarie sur la foi d'un certificat de mort de son
mari, en bonne forme, du major du rgiment (n 437). Dans d'autres exemples, emprunt
par lui des arrts de 1689 et 1693 (mariages d'un chevalier de Malte et d'un rcollet, qui
s'taient fait passer pour laques), la juste cause de la bonne foi est l'erreur commune que
la femme avait partage (n 439). Comp. le Nouveau Denizart, t. III, v Bonne foi des con-
tractants, 2, n 1.

1101. Jurisprudence actuelle. La jurisprudence moderne n'exige plus

cette condition, parce que le texte ne parle que de la bonne foi. On aurait
pu cependant tenir compte de ce que disait Portalis dans VExpos des
Motifs )
qu'on avait voulu consacrer une maxime introduite par le droit
 MARIAGES PUTATIFS 353

canonique et depuis longtemps adopte dans nos murs (Fenet, t. IX,

p. 174). Ces paroles indiquent l'intention de ne rien changer.

C. Condition de publicit.
1102. Comment elle s'tait introduite. Depuis que le concile de Latran avait
exig une annonce publique du mariage au moyen des bans, l'omission de cette formalit
tait considre comme une faute, comme un pch contre les lois de l'glise ; le mariage
clbr clandestinement n'tait pas nul par cela seul, mais un empchement
s'il existait
dirimant, les poux n'taient pas admis au bnfice du mariage putatif. La publicit de
la clbration devint ainsi une condition du mariage putatif (Gui Coquille, Coustume de
Nivernois, chap. xxiii, art. 1 er ).
1103. Comment a disparu.
elle
Le texte actuel ne suppose pas que le mariage a t
contract publiquement. Personne ne soutient que cette condition ancienne soit encore
ncessaire ; mais sa disparition ne cre pas un grand vide, car lorsque les poux se seront
cachs pour se marier, il sera bien rare qu'ils aient t de bonne foi : ce fait seul rvlera leur
connaissance de l'empchement qui rend le mariage nul.

3.- Vices couverts par la bonne foi.

1104. Systme ancien.

Avant le Code civil la bonne foi des poux couvrait seule-
ment les nullits dues l'existence antrieure d'un empchement dirimant, et nonlss nullits

de forme qui pouvaient entacher la clbration du mariage. Le jurisconsulte Hertius s'expri-

mait en ces termes Matrimonium putativum... bona fide et solenniter contractum... Loin
:

d'tre couvertes par la bonne foi des poux, les irrgularits de forme empchaient la bonne
foi de produire ses effets. Le systme ancien reposait donc sur cette ide trs simple que nul
n'est cens ignorer les formes du mariage, tandis qu'il peut toujours exister un empche-
ment l'insu des poux.

*1105. Jurisprudence moderne. Dans le droit actuel, la thorie du

mariage putatif s'est largie : la bonne foi des poux peut rendre valable
un mariage dont la cause de nullit est un vice de forme. Ce changement
provient de l'tablissement de formes nouvelles institues pour le mariage
par les lois civiles et de la varit qui existe cet gard entre les diffrents

Etats. Cet antagonisme de lois amne des irrgularits d'une manire peu
prs invitable ; l'intrieur du pays mme, le changement de lgislation
n'a qu'un effet temporaire, et la validit des unions irrgulires pourrait
n'tre admise qu' titre de mesure transitoire ; mais la diversit des lgisla-
tions nationales est une cause permanente d'erreurs.
La jurisprudence un prtre, dans un pays
dcide donc qu'un mariage contract devant
et une poque o mariage civil tait obligatoire, peut nanmoins valoir titre de mariage
le
putatif. C'est ce qu'a admis la Cour de Bordeaux, pour un mariage contract l'glise mtro-
politaine de Mexico, prs d'un an aprs que le dcret de Juarez scularisant le mariage y avait
t promulgu (5 fvr. 1883, Dalloz, Suppl, t. X, p. 427, note 1 S. 83. 2 137). Mme solu- ;
T

tion de la Cour de Bruxelles pour.un mariage clbr Tournai en 1799 peu de temps aprs
l'introduction du mariage civil par la conqute franaise (Pasicrisie, 1852. 2. 331).
A plus forte raison, la bonne foi des poux couvrirait-elle le vice rsultant de l'incom-
ptence de l'officier qui a clbr le mariage. Ainsi le mariage contract devant un ageni

diplomatique, entre dux personnes dont l'une seulement appartient la nation qui a acr*

pl a .viol, 8 d. i 23
354 LE MARIAGE

dit cet agent, est gnralement nul pour incomptence. Il vaudra nanmoins comme
mariage putatif, parce qu'il y a eu une clbration qui, mme pour la loi franaise, est une
des formes du mariage.
Comp. Cass., 30 juill. 1900, S. 1902. 1. 225.
1106. Opinion doctrinale dissidente.
Quelques auteurs, et non des moindres,
raisonnant sur les textes d'une faon troite, pensent que la bonne foi des poux ne peut
couvrir que les causes de nullit proprement dites et non les causes d'inexistence du mariage
(Demolombe, t. III, n 354 Aubry et Rau, t. V, 460, p. 46, note 1 Laurent, 1. 1, n 515
; ; ;

Hue, t. II, n 161). Leur argument principal est que dans tout le chapitre iv, et spcialement
dans les art. 201-202, la loi ne parle que des mariages nuls et non des mariages inexistants.
Ils ajoutent qu'un mariage qu'il est ncessaire d'annuler peut produire ses effets, tandis

qu'un mariage inexistant est le nant, et qu'il est difficile de comprendre que le nant puisse
avoir des effets.
Vraie en principe pour les cas de vritable inexistence du mariage, dus
l'absence d'un lment essentiel au mariage d'aprs la nature mme des choses, cette opi-
nion est inacceptable pour le simple vice de forme, lequel est plutt un cas de nullit, tabli
arbitrairement par la loi, qu'un cas d'inexistence. Voyez ci-dessus, n 1007.

*1107. Ncessit d'une clbration. Il est cependant ncessaire qu'il

y ait une forme quelconque de clbration. D'aprs le texte, c'est le mariage

contract de bonne foi qui peut produire les effets civils. Il faut donc
qu'il y ait eu au moins quelque chose qu'on puisse considrer comme la

clbration d'un mariage (comp. Demolombe, t. III, n 354). Ainsi on

devrait certainement refuser les effets civils du mariage quelqu'un qui
prtendrait s'tre mari sans aucun acte. Il est mme douteux que les

tribunaux consentent jamais valider titre putatif, comme le proposait

Marcad, un mariage contract devant un greffier de juge de paix, par
une jeune fille ignorante et abuse.

4. Effets du mariage putatif.

A. Premier cas : les deux poux taient de bonne foi.

**1108. Plnitude d'effets du mariage. Quand les deux poux ont t

de bonne foi, le mariage, bien qu'annul, produit tout autant d'effets que
s'il avait t valable (art. 201). Il n'y a de diffrence que dans la dure
du temps pendant lequel ces effets se produisent.
1109. Lgitimation des enfants antrieurs au mariage. Les enfants ns avant
le mariage se trouvent-ils lgitims? La plupart des auteurs modernes admettent l'affir-
mative (Demante, 1. 1, n 283 bis, VII Aubry et Rau, t. V, 460, p. 50, note 12 Laurent,
; ;

i II, n 509 Hue, t. II, n 167). Il leur a sembl naturel que le mariage putatif, auquel la
;

loi accorde tous les effets civils, puisse lgitimer les enfants comme le ferait un mariage

valable ;
peut-tre a-t-il t contract spcialement en vue de produire cette lgitimation.
Comme interprtation du Code, cette opinion est cependant trs douteuse. Si l'art. 201
ne prcise pas quels enfants doivent bnficier de la lgitimit, l'art. 202 est plus explicite :

ellene profite qu'aux enfants issus du mariage . C'est d'ailleurs la solution tradition-
nelle. D'aprs le droit canonique le mariage putatif avait bien pour effet de domier la lgi-
timit aux enfants conus depuis le mariage, mais non ceux qui taient ns d'un commerce
antrieur, et Pothier s'explique sur ce point de manire ne laisser aucun doute (Mariage,
a 441).
 MARIAGES PUTATIFS 355

*1110. poque o cessent les effets du mariage putatif. A partir du

jour o la sentence de nullit est rendue, le mariage cesse d'avoir effet.

Par consquent aucun rsultat nouveau ne peut plus se produire ; partir

de ce moment, la situation est la mme que s'il y avait eu divorce : les

deux poux taient maris, ils ne le sont plus ; mais cet effet se produit
sans aucune rtroactivit : la nullit n'atteindra le mariage qu' compter
<lu jugement, et non compter de la demande, comme le voudrait la rgle
ordinaire. Ce qui empche cette rgle de s'appliquer ici, c'est la bonne foi

des poux qui (bien qu'elle ait peut-tre disparu en fait) continue les

protger jusqu' l'annulation de leur mariage.

1110 Us. Perte du droit de succession. Si les deux poux sont encore vivants lorsque
l'annulation de leur mariage est prononce, chacun d'eux perd le droit de succder l'autre,
droit qui lui appartient en qualit d'poux (art. 767) : aprs l'annulation ce titre leur est
enlev. Il est facile de comprendre pourquoi les deux poux ne peuvent plus se succder
l'un l'autre, alors que le droit de succession subsiste entre chacun d'eux et ses enfants :

c'est que la qualit d'enfant lgitime est permanente et survit la dissolution du mariage,
tandis que la qualit d'poux est temporaire et se perd quand le mariage est dissous.
Si l'un des poux tait dj mort quand la nullit est reconnue, sa succession, recueillie par
le survivant, resterait acquise celui-ci, qui tait encore son conjoint au jour du dcs. Il

rsulte de l que si le mariage putatif tait nul pour cause de bigamie, et s'il venait se
dissoudre par la mort de l'poux bigame, la succession du bigame se partagerait entre ses
deux conjoints.
1111. Jurisprudence en matire d'obligation alimentaire. Deux poux se
doivent mutuellement des aliments (art. 212). C'est encore une des consquences du titre
d'poux qui disparat quand le mariage est annul. Par consquent l'un d'eux ne peut plus
l'avenir rclamer une pension son ex-conjoint (Alger, 26 mai 1879, D. 80. 2. 161, S. 79.
2. 241). On devrait mme dcider que la pension alloue au temps o le mariage durait encore
doit cesser. Voyez cependant Rouen, 9 avril 1887 (S. 87. 2. 235), qui se justifie par cette
raison particulire que l'poux crancier d'aliments tait seul de bonne foi et avait droit
une indemnit raison de la rupture du mariage.

B. Second cas : un seul poux tait de bonne foi.

*1112, Situation ingale des deux poux. Lorsqu'un seul des deux
poux a t de bonne foi, le mariage nul produit encore ses effets civils

comme mariage putatif, mais d'une faon moins pleine ;

l'poux de mau-
vaise foi est priv du bnfice de la loi ;
seuls, l'autre poux et les enfants
en profitent (art. 202). Il en rsulte pour les poux une situation ingale :

l'un d'eux subit tous les effets avantageux qui se ralisent au profit de son
conjoint sans bnficier personnellement du mariage en quoi que ce soit.

Ce n'est pas une injustice, c'est la consquence de sa mauvaise foi.

Quelques exemples feront comprendre jusqu'o va cette ingalit de traitement.

1113. Droit de succession.
Les enfants ns du mariage seront traits comme lgi-
times par rapport leur pre et leur mre, et ils pourront succder l'un et l'autre ;

l'poux de bonne foi leur succdera galement, mais non celui quia t de mauvaise foi;
il ne pourra pas recueillir les successions de ses enfants ou petits-enfants qui dcderaient

avant lui. Mais on dcide en gnral que cette exclusion lui est personnelle et ne s'tend pas
aux autres descendants de sa ligne, pour lesquels les enfants ns du mariage sont des des-
356 LE MARIAGE

cendants lgitimes ; il n'y a aucune raison pour modifier ici le caractre ordinaire du droit
de succession qui est la rciprocit, car on ne peut reprocher aucune faute ces ascendants
de l'poux de mauvaise foi.

1114. Donations.- L'poux de mauvaise foi perd la donation qui a pu lui tre faite par
son conjoint dans le contrat de mariage, quand bien mme il y aurait eu donation mutuelle de
la part de chaque conjoint l'autre pour le cas de survie, ce qui est trs frquent. Maintenir
cette donation, ce serait donner effet au mariage en vue duquel elle a t faite. Celui qui
tait de bonne foi conserve au contraire le bnfice de la donation qu'il a reue pour la recueil-
lir la mort du donateur, s'il lui survit.
Les poux peuvent se faire d'autres donations pendant le mariage. Celles-l n'ont pas
pour cause le mariage leur validit n'en est pas un effet civil . Par consquent elles doivent
;

survivre l'annulation du mariage, mais comme elles sont essentiellement rvocables

(art. 1096), leur maintien n'est pas absolument sr.
Quant aux donations que l'poux de mauvaise foi a reues d'un tiers en vue du mariage,
elles doivent en principe tomber comme les autres, car elles sont faites sous la condition :

Si nuptiae sequantur , et l'gard de cet poux, il n'y a pas de mariage. Nanmoins il

y
aurait lieu de les maintenir, selon l'avis de beaucoup d'auteurs, au cas o il existerait des
enfants ns du mariage, car ces libralits doivent un jour profiter aux enfants, et leur annu-
lation priverait ceux-ci d'une partie des effets que l'union de leurs parents doit produire
leur profit (1).
1115. Puissance paternelle. La puissance paternelle, avec toutes ses consquences,
n'appartiendra qu' l'poux de bonne foi ; l'autre en est ncessairement priv aprs l'annu-
lation du mariage.
1116. Annulation des actes de la femme.
Au cas o la femme aurait fait des actes
avec des tiers sans autorisation, celui des deux poux qui se sera mari de bonne foi aura
seul le droit d'en demander la nullit tandis que de droit commun l'action en nullit est
;

ouverte conjointement aux deux poux contre un acte non autoris.

1117. Hypothque lgale.
Il y aurait plusieurs difficults rsoudre, principalement

pour l'excution des conventions matrimoniales dans l'hypothse o un seul des poux a t
de bonne foi. Elles dpassent les bornes d'un manuel. On les trouvera indiques avec prci-
sion dans l'ouvrage de MM. Aubry et Rau (t. V, 460). Nous dirons seulement que, si c'est

la femme qui a t de mauvaise foi, elle ne pourra pas opposer son hypothque lgale aux
tiers, cranciers du mari ou acqureurs de ses biens,

CHAPITRE XII
DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE

*1118. Dfinition. La dissolution du mariage est la rupture du lien

conjugal et la cessation des effets que V union des poux produisait soit leur
gard, soit V gard des tiers. La dissolution d'un mariage suppose sa vali-
dit. Le mariage nul ne se dissout pas : quand sa nullit est reconnue,

(1) Cette solution est incontestable quand il s'agit de donations portant sur les biens
venir, car en pareil cas les enfants natre du mariage sont considrs comme tant eux-
mmes et personnellement donataires, dfaut de leurs pre et mre gratifis en premire
ligne (art. 1082-1084-1086-1089). Il y a quelques dissentiments pour les donations de biens
prsents, car les enfants n'en peuvent profiter que comme hritiers du conjoint gratifi.
Cependant, mme alors, la mme solution est ncessaire pour donner toute sa porte
l'art. 202.
 DISSOLUTION SECONDES NOCES '>>;>!

il est reconnu du mme coup qu'il n'a jamais produit d'effets, ou bien ceux
qu'il avait produits, s'il tait simplement annulable, sont rtroactivement
anantis. Le tout sauf application de la thorie des mariages putatifs.
1119. Effets. La dissolution d'un mariage met fin tous les effets qu'il
produisait. Nanmoins Yalliance qu'il a tablie subsiste et cre certains
empchements une nouvelle union (ci-dessus, n 728).
1120. Causes. Les faits qui oprent la dissolution du mariage sont :

1 La mort de l'un des poux ;

2 le divorce. On doit assimiler aux causes
vritables de dissolution la sentence qui annule un mariage putatif.

L'art. 227mentionne en outre la condamnation de l'un des poux une peine emportant
mort mais cette cause a disparu depuis la loi du 31 mai 1854.
civile,

L'absence est-elle une cause de dissolution du mariage? Non certainement, d'aprs les
textes du Code civil, qui ne la mentionnent pas. Non encore d'aprs la raison, car l'absence
est l'incertitude sur la vie ou la mort on ne sait pas si l'absent est mort, on ne sait donc pas
;

si son mariage est dissous.

CHAPITRE XIII
DES SECONDES NOCES

1. Droit de se remarier.

1121. Possibilit de se marier plusieurs fois. La dissolution du mariage

rend chaque poux, s'il y a divorce, ou l'poux survivant, s'il y a dcs,
sa libert au point de vue matrimonial ; n'tant plus engag dans les liens
de l'union dissoute, il est libre d'en contracter une nouvelle, puis une
troisime aprs la dissolution de la seconde, et ainsi de suite.
1122. Doctrine canonique.
En combinant la doctrine de l'indissolubilit du mariage
avec la croyance l'immortalit, on arrive considrer comme adultre et bigame celui
ou celle qui se remarie aprs la mort de son conjoint. La prohibition des secondes noces
fut un dogme des Cathares (purs), condamns comme hrtiques par le concile de Nice,
en 325. L'glise catholique a toujours, enseign qu'il est permis de contracter successivement
plusieurs mariages sans limitation de nombre. Mulier alligata est legi quanto tempore vir
ejus vivit ;
quod si dormierit vir ejus, liberata est : cui vult nubat (Saint Paul, i a ad Co-
rinth., cap. 7).
* 1123. Ancienne lgislation. Les seconds et subsquents mariages, utiles en principe,
surtout lorsque la premire union s'est trouve brise de bonne heure, offrent cependant
d'assez graves dangers lorsqu'ils sont contracts par une personne ayant dj des enfants.
Souvent l'influence du second conjoint devient mauvaise une jalousie naturelle le rend
:

dfiant et injuste, et les enfants du premier lit sont maltraits, dpouills de leurs biens,
chasss parfois. En juillet 1560, sous Franois II, le chancelier de l'Hospital fit rendre un
dit clbre, Vdit des secondes noces, dont le prambule constate en termes svres les fcheux
effets de ces remariages tardifs, d'o outre les querelles et divisions entre les maris et
enfants, s'ensuit la diminution des bonnes familles, et consquemment diminution de la
358 LE MARIAGE

force de l'tat public . L'dit ne prohibait pourtant pas ces seconds mariages ; il se borna
restreindre la facult de faire des donations au nouveau conjoint.

2. Du dlai de viduit.

1124. Dlai impos la femme. L'art. 228 dfend la femme veuve de contracter
un nouveau mariage moins de dix mois aprs la mort de son premier mari. L'art. 296 fait
la mme dfense la femme divorce. Comme le divorce a t supprim de 1816 1884. ce
dlai a pris dans la pratique le nom de dlai de viduit, cause du seul cas o il s'appliquait.
1125. Motifs.
Le motif de cette prohibition n'est nullement une raison de convenance,
une sorte de deuil obligatoire impos la veuve, car cette raison aurait d faire tendre
la mme prohibition au veuf. On dsire viter la confusion de part, turbatio sanguinis, qui
rendrait incertaine, la filiation de l'enfant, s'il en naissait un une poque rapproche de la
dissolutiondu premier mariage. On se trouverait souvent dans l'impossibilit de savoir
auquel des deux maris l'attribuer.
La crainte de confusion peut cesser : si la femme met au monde un enfant peu de temps
aprs la mort de son mari, il n'y a plus de motifs pour l'empcher de se marier immdiate-
ment, mais les rdacteurs de la loi n'ont pas song ce cas, et le texte ne contient aucune
distinction ; il doit encore s'appliquer.
1126. Dure du dlai. Le dlai de dix mois choisi par le Code correspondait exacte-
ment au dlai de 300 jours qui est, l'estimation des auteurs de la loi, la dure maxima
des plus longues grossesses possibles (art. 315). En
au moment o le Code civil a t
effet,

rdig, le calendrier rpublicain tait encore en vigueur, et les mois de ce calendrier taient
tous uniformment de 30 jours. Le changement de ce calendrier a eu pour effet d'allonger
de quelques jours le dlai ainsi fix dix mois, compts de quantime quantime, contien-
;

dront 303 305 jours, suivant que fvrier y sera ou non compris.
Kappelons que le point de dpart du dlai a t modifi en faveur de la femme divorce,
par une loi du 13 juillet 1907. Voyez ci-dessus, n 731.
1127. Application au cas d'annulation du mariage. L'art. 228 a t crit
pour la femme veuve, l'art. 296 pour la femme divorce. On admet par identit de cause
que le mme dlai devrait tre observ la suite de l'annulation d'un mariage putatif, qui
est assimilable -un mariage dissous par le divorce ou par la mort.
1128. Sanction.
De l'avis gnral, l'empchement du mariage qui rsulte des art. 228
et 296 n'est qu'un empchement simplement prohibitif, n'entranant pas la nullit du mariage.
La plupart de ceux qui lui reconnaissent ce caractre se dcident par leur raison favorite :
la loi n'a pas prononc le mot de nullit Il y en a une raison bien meilleure, c'est que, quand
!

le second mariage a eu lieu avant l'expiration du dlai de dix mois, le mal est fait, et il ne

servirait rien d'annuler le mariage. La prohibition de la loi trouve une sanction suffisante
dans la responsabilit des officiers de l'tat civil, qui encourent une amende de 16 300 francs
(art. 194 C. pn.).
1129. Absence de dlai pour le mari veuf ou divorc. Aucune prohibition
de ce genre n'est prononce contre le mari veuf ou divorc. Il ne faut pas voir l une sorte
d'ingalit injuste entre l'homme et la femme, et dire que les maris sont dispenss par la loi
de porter le deuil de leurs pouses. Il n'y a rien de commun entre nos articles et les rgles
sur le deuil qu'imposent les convenances sociales. La turbatio sanguinis n'est pas craindre :
voil la raison dcisive de cette diffrence.
 GNRALITS

III. Le divorce.

1130. Bibliographie.
Ern. Glasson, Le mariage civil et le divorce dam l'anJi-
quit etdans les principales lgislations modernes de l'Europe, 2 e dit., 1880, 1 voL in-8".
J. Bertillon, tude dmographique du divorce dans les diffrents pays de l'Europe, Paris*
1883.
Olivier Martin, La crise du mariage dans la lgislation intermdiaire, thse, Paris,
1901.
Le Pre Didon, Indissolubilit et divorce, 6 e dit., 1880. J. Hitier, Du dvelop-
pement de la jurisprudence en matire de divorce depuis 1884, Paris, 1895 (Annales de rensei-
gnement suprieur de Grenoble). Tissot, Le mariage, la sparation et le divorce, Paris, 1868.
H. Coulon, Le divorce et la sparation de corps, 1890-1897, 5 vol. G. Laurent, La
rpudiation divorce par consentement mutuel, thse, Dijon, 1904.
et le Valensi, L'applica-
tion de la loi du divorce en France, Paris, 1905. Albert Tissier, Rapport la Socit
d'tudes lgislatives, dans le Bulletin de 1906, p. 117. Bigenwald, La faillite du divorce
(Correspondant, 28 avril 1908).

CHAPITRE PREMIER
NOTIONS GNRALES ET HISTORIQUES

**1131. Dfinition. Le divorce est la rupture tfun mariage valable, du,

vivant des deux poux; divortium vient de divertere, s'en aller chacun de
son ct. Cette rupture ne peut avoir lieu que par autorit de justice et
pour des causes dtermines par la loi.

1. Historique.
1132. Lgislations anciennes.
Les lgislations anciennes, avec lesquelles l'glise
s'esttrouve en contact, admettaient le divorce. Le droit romain surtout l'autorisait d'une
manire large, sans intervention du juge, et sans mme exiger le consentement rciproque,
des parties : la rpudiation unilatrale tait possible de la part de la femme aussi bien que
du mari. Les coutumes germaniques, de mme que la loi juive, permettaient au mari de rpu-
dier sa femme volont et sans cause dtermine.
*1133. Le droit canonique.
Ds les premiers temps l'Eglise ragit contre le divorce.
Le point de dpart de ce mouvement est une parole de Jsus-Christ, sur laquelle il y a entre
les vanglistes une diffrence remarquable tandis que saint Mathieu semble admettre le
:

divorce quand il a pour cause l'adultre (1), saint Marc et saint Luc le condamnent d'une
faon absolue (2). Pendant plusieurs sicles, beaucoup de Pres de l'glise, entre autres
Tertullien, autorisrent le divorce conformment au texte de saint Mathieu, mais la thse
de l'indissolubilit absolue fut dfendue par saint Augustin, et proclame de plus en plus
frquemment par les conciles, surtout partir du vm e sicle. Son triomphe cesse d'tre dis-
cut au xu e sicle Gratien et Pierre Lombard dcident l'un et l'autre que le divorce pour
;

cause d'adultre est interdit (Esmein, Mariage, t. I, p. 45-89).

1134. La Rforme.
Au xvi e sicle, la Rforme provoqua un vif mouvement en faveur
du divorce, qui fut rtabli dans les pays protestants. On dpassa mme le texte de l'vanr
gile, en autorisant le divorce dans d'autres cas que l'adultre de la femme.

(1) S. Mathieu, XIX, 9 : Quicumque dimiserit uxorem suam, nisi ob fornicationem,

et aliam duxerit, moechatur.

(2) S. Marc, X, 11 Quicumque dimiserit uxorem suam, et aliam duxerit, adulterium

:

committit . S. Luc, XVI, 18 Omnis qui dimittit uxorem, et alteram ducit, moechatur. i
:
360 LE DIVORCE

*1135. Lgislation intermdiaire.

La Rvolution, qui ne voyait plus dans le mariage
qu'un contrat civil, devait ncessairement aboutir au divorce. Son rtablissement fut pro-
jet ds le temps de la Constituante, mais ce fut seulement l'Assemble lgislative qui l'orga-
nisa par la loi du 20 septembre 1792. Elle le permit avec une trop grande facilit. D'abord
elle introduisit le divorce non seulement par consentement mutuel, mais mme pour simple

incompatibilit d'humeur allgue par un seul des deux poux. Ensuite elle cra des causes
trop nombreuses de divorce, et parmi elles plusieurs taient fort discutables, comme l'mi-
gration, la folie, la disparition de l'un despoux pendant cinq ans.
La Convention, par
deux dcrets du 8 nivse et du 4 floral an II, rendit le divorce plus facile encore mais, ;

devant les abus de cette libert nouvelle, elle revint vite la loi de 1792 (Dcr.'du 15 ther-
midor an III).
'1136. Rglementation du divorce par le Code civil.
Le Code civil conserva
le d'vorce, mais en prenant des prcautions pour le rgler et pour arrter le torrent d'immo-

ralit que roulaient les lois rvolutionnaires. Le divorce pour incompatibilit d'humeur
sur la demande d'un des poux fut supprim. Le divorce par consentement mutuel fut rendu
plus difficile. Enfin les causes dtermines du divorce furent rduites de sept trois. Ces
sages mesures eurent un effet salutaire. La moyenne des divorces tomba Paris 50 par
an (75 au plus).
*1137. Suppression du divorce en 1816.
Avec la Restauration et la Charte de 1814,
la religion catholique redevint religion d'Etat. Le divorce tait ds lors condamn. M. de
Bonald dposa une loi relative l'abolition du divorce, qui aboutit la loi du 8 mai 1816.
Cette loi a toujours t considre comme une satisfaction donne l'glise contre le rgime
issu de la Rvolution les paroles passionnes de M. de Bonald et les discussions auxquelles
;

le projet donna lieu ne laissent aucun doute cet gard.

*1138, Rtablissement du divorce.
La Charte de 1830 enleva au catholicisme
son caractre de religion exclusive. La consquence logique et d tre le rtablissement
du divorce, mais la Chambre des Dputs eut beau, dans les premires annes du rgne de
Louis-Philippe, le voter quatre ou cinq fois, il fut toujours repouss par la Chambre des
Pairs. En 1848, la Constituante le rejeta son tour. Ce fut seulement soixante-huit ans aprs
sa suppression qu'il fut rtabli par une du 19 juillet 1884, la suite d'une longue cam-
loi

pagne entreprise par M. Naquet.

Une seconde loi, du 18 (alias 30) avril 1886, a modifi
la procdure du divorce. Enfin les art. 248 et 299 ont t retouchs en 1893.
1139. Lgislations trangres.
En Italie, le divorce avait disparu avec la domina-
tion franaise. En 1865 divers publicistes et jurisconsultes firent de grands efforts pour le
faire rtablir, mais n'y russirent pas l'art. 148 C. civ. italien porte que le mariage ne se
;

dissout qu' la mort de l'un des conjoints.

En Alsace-Lorraine, le divorce a t remis en vigueur par une loi du Parlement allemand
du 27 novembre 1873 (Annuaire tranger, 1873, p. 559).
Le Code civil allemand a rglement le divorce dans les art. 1564 1585.
Actuellement le divorce est admis dans la plupart des pays de l'Europe. Ls seules lgis-
lations qui le prohibent absolument sont celles de l'Espagne, du Portugal, de l'Italie et de
l'Autriche. En Hongrie, il est permis aux non-cathcliques en Russie, il n'est dfendu que
;

dans les provinces polonaises.

i

2. Examen du principe.
1140. Raison pratique du divorce.
Le divorce doit-il tre admis et pour quelles
raisons? Le mariage est contract pour la vie entire c'est dans une union perptuit
;

que les poux s'engagent, mais qui dit perptuit ne dit pas ncessairement indissolubilit,
L'union de l'homme et de la femme, qui devrait tre une cause de paix et de concorde, une
garantie de moralit,manque quelquefois son but. La vie commune devient impossible,
rompt, ou bien, si elle continue, le mariage devient un foyer de troubles, une cause
elle se

permanente de scandales. C'est un mal qui rsulte des passions et des faiblesses humaines.
 GNRALITS 364

Il y al une situation de fait dont le lgislateur est bien oblig de tenir compte il est re :

ponsable de l'ordre et des bonnes murs il faut qu'il intervienne. Quel sera le remde? Les
;

uns disent la sparation de corps surfit; c'est la vie commune qui est La cause du mal, M
:

faut la rompre par un procd lgal et permettre aux poux de vivre sous le rgime de la
sparation. Le remde est insuffisant. Sans doute la sparation de corps fait disparatre
les inconvnients de la vie commune ; en supprimant le mnage supprime les causes jour-
elle

nalires de froissement, mais elle laisse subsister le mariage : les deux poux vivront spars,
mais ils resteront maris ; le lien du mariage est seulement relch, il n'est pas bris. Il en
rsulte que les poux, n'tant pas libres, ne peuvent pas se remarier et se crer une nouvelle
famille ;
leur existence est sacrifie sans espoir. Ils se trouvent donc condamns au clibat
forc. Or, le plus souvent, c'est l'adultre de l'un d'eux, ou de tous les deux, qui a rendu Ja

vie commune impossible : croit-on qu'une fois spars de corps ils renonceront leurs liai-
sons illgitimes? Et puis, quelle situation pour la femme dlaisse Et pour le mari, que sa !

femme dshonore, tranant partout son nom et celui des enfants, l'assaillant de demandes
menaant de nouveaux scandales La sparation de corps ne fait donc dispa-
d'argent, ou le !

mal que pour le remplacer par un autre. Il n'y a plus de scnes de mnage entre
ratre le
deux poux forcs de vivre ensemble, mais il y aura des scandales publics qui feront le dses-
poir de l'autre conjoint, et, si lui aussi est coupable, le scandale sera double. Aprs la spa-

ration les poux peuvent se faire autant de mal qu'avant, quoique d'une autre faon. La
cause du mal tant le mariage, c'est lui qu'il faut rompre, et non pas seulement la vie com-
mune le seul remde efficace, c'est le divorce. Pour rtablir la paix, il faut rendre chacun
;

sa libert, comme avant le mariage. L'avantage dcisif du divorce est de rendre possible
pour les poux dsunis un autre mariage.
1141. Objection tire des croyances religieuses. La plupart des adversaires
le condamnent pour obir aux enseignements de l'glise. Est-ce un motif suffisant pour le

lgislateur? La majorit de la nation est catholique, mais ce n'est pas une raison pour refuser
le divorce la minorit qui ne partage pas ses croyances. La libert de' conscience serait
viole si une partie de la population tait prive du divorce par application des opinions
religieuses de l'autre partie. Au contraire, la loi ne blesse pas les croyances des poux catho-
liques en autorisant le le leur imposer
divorce sans elle leur laisse la facult de recourir
;

conforme aux prceptes de la religion.

la sparation de corps, qui est
Enfin, si on suppose qu'un seul des deux poux est catholique, il arrivera de deux choses
l'une ou bien ce sera lui qui aura se plaindre de son conjoint, et il pourra, comme deman-
:

deur, se contenter de la sparation de corps ou bien ce sera lui qui sera mis dans son tort,
;

et il sera vraiment mal venu se plaindre de la loi au nom de ses principes religieux, car la
religion qui lui interdit le divorce, lui interdit galement l'adultre et tous les autres faits
qui sont des causes de divorce. Du reste, si la dissolution du mariage est prononce contre
lui, il restera encore libre de respecter les prceptes de la religion et de ne pas user de la

facult de se remarier (1).

1142. Objection tire de l'intrt des enfants.
Le divorce, dit-rn, sacrifie les enfants
dans l'intrt des parents. C'est une erreur. Ce qui fait le malheur des enfants, ce n'est pas
la rupture lgale du mariage, c'est la rupture de fait, la discorde, la haine, le crime dont ils
sont tmoins et victimes. Leur pre leur apprendra mpriser ou dtester leur mre, ou
rciproquement. Or c'est l une situation que le divorce ne cre pas et qui se retrouve,
l'tat aussi aigu, dans le rgime de la sparation de corps. Il faut mme aller plus loin :

le divorce ne peut qu'amliorer le sort des enfants. Au lieu d'tre levs dans une maison

o ils seront tmoins d'un concubinage adultre, ils pourront retrouver une famille lgitime

(1) Lors de la discussion du Code civil, le principe du maintien du divorce fut admis
presque sans dbats. Portalis disait Le vritable motif qui oblige les lois civiles d'admettre
:

le divorce, c'est la libert des cultes il est des cultes qui autorisent le divorce, il en est qui
;

le prohibent la loi doit donc le permettre, afin que ceux dont la croyance l'autorise puissent
;

en user (Fenet, t. IX, p. 251). Ainsi l'objection religieuse fut la seule qu'on examina on ;

ne se demanda point si, au point de vue purement civil, il y avait avantage ou inconvnient
permettre le divorce.
362 LE DIVORCE

par le nouveau mariage de leur pre ou de leur mre. Quant aux mesures prendre pour
l'ducation des enfants au cas o les deux parents sont tous deux indignes, elles sont les
mmes, qu'il y ait divorce ou sparation.
1143. Autres objections.
Le divorce, dit-on, branle la situation du mariage. Il est
dangereux de rendre le lien conjugal trop, fragile. On se mariera la lgre, si l'on sent der-
rire soi une porte de sortie avec le mariage indissoluble, on y regardera deux fois avant
;

de s'engager.
L'objection est dcisive, quand le divorce est permis volont, comme le
divorce des Romains. Elle a encore une grande force, quand les tribunaux prononcent trcp
facilement le divorce, comme c'est malheureusement leur tendance actuelle elle tombe, du ;

moment que les causes du divorce sont limites par le lgislateur et apprcies svrement
par le juge. Une rglementation troite du divorce peut en empcher l'abus. Il y a l une
question d'organisation, et non pas une objection de principe.
Il est tout fait remarquable que
les auteurs dramatiques et les romanciers, qui jadis

apitoyaient le malheur des gens emprisonns dans le mariage sans pouvoir en

public sur le

sortir, font maintenant le procs du divorce et cherchent crer une tendance la raction
contre la loi. Voyez le Ddale de M. Paul Hervieu, et Un divorce de M. Paul Bourget. De plus,
dans la pratique on observe un phnomne frquent, le retour de la femme divorce vers son
premier mari ; c'est la donne du Ddale (1).
1144. Opinion fminine.
Les femmes sont gnralement hostiles au divorce. Quand
ce n'est pas la suite d'une ducation religieuse qu'elles reoivent plus que les hommes, c'est
une terreur mal raisonne, ne de l'ignorance des causes qui rendent le divorce possible.
Elles n'y voient qu'une possibilit d'abandon drgle. En fait, la statistique dment leurs
craintes les cinq siximes des sparations de corps sont demandes par la femme contre le
:

mari. Pour le divorce, la diffrence est moindre, mais encore considrable ainsi en 1896, sur :

8 774 demandes en divorce, 5 298 manaient de la femme et 3 476 du mari (Journal offi-
ciel, 1899, p. 5123). Mme proportion en 1898 5 485 contre 4 036. :

1145. Conclusion.
En rsum, le divorce est un mal, mais c'est un mal ncessaire,
parce qu'il est le remde d'un mal plus grave. Interdire le divorce parce qu'il est fcheux,
c'est comme si on voulait interdire l'amputation parce que le chirurgien mutile le malade.
Ce n'est pas le divorce qui dtruit l'institution sainte du mariage, c'est la msintelligence
des poux, et le divorce y met fin.

1146. Statistique.
Le nombre des divorces a suivi une progression constante (2).
En 1886, il y en eut 2 950 puis le chiffre s'leva progressivement 13 049 en 1910. En 1913,
;

il a d dpasser 15 000 (7 550 pour le premier semestre).

Voici d'autres chiffres qui aideront encore prciser les ides sur 1 000 mariages cl- :

brs on estime que 28 se dissolvent par le divorce. Ceci est une moyenne gnrale pour la
France entire les chiffres varient d'un dpartement l'autre la proportion est de 1 pour
; ;

1 000 dans les Hautes- Alpes et la Lozre, 2,5 dans les Ctes- du-Nord, et de 75 (1898), 78,1
(1899), Paris, 63 dans le Rhne.

(1) La quand il en est n un enfant, y

thse de l'indissolubilit du lien matrimonial,
est loquemment plaide Pendant qu'avec Hubert je disputais notre enfant la mort, il
:

m'est apparu, dans cette chair bien-aime, comment' les deux poux peuvent, en vrit,
n'tre qu'un dans une seule chair... Mari et femme, ce n'est pas tre maris, cela n'empche
pas les divergences, les antipathies, les rvoltes, ni, hlas les trahisons... Mais, pre et mre,
!

on est prodigieusement identiques et unis on n'est que ces deux-l sur terre ne pouvoir
;

faire qu'un (acte III, scne 4).

(2) La
statistique du divorce est publie deux fois par an au Journal officiel d'abord :

dans lesComptes de l'Administration de la justice civile publis par le ministre de la Jus-

tice, puis par le ministre du Commerce, dans un rapport annuel au Prsident de la Rpu-
blique sur le mouvement de la population. Mais on observe entre ces documents des diff-
rences remarquables le ministre de la Justice donne le relev des divorces prononcs par
:

les tribunaux, tandis que le ministre du commerce dresse ses tableaux d'aprs les registres
de l'tat civil. Aussi les chiffres du premier sont-ils plus forts parce que certains mnages
se rconcilient au dernier moment et ne font pas transcrire leur divorce l'tat civil. Nan-
moins les diffrences constates semblent bien fortes rjour pouvoir s'expliquer uniquement
par cette cause et elles vont croissant : de 1 263 en 1892, elles atteignent le chiffre de
2 657 divorces en 1905.
 CAUSES

La proportion des demandes admises par le tribunal, trs leve ds le dbut, tend
grandir encore : de 85 pour 100 elle est passe 91 en 1901, alors que pour la pi ratipu de

corps cette proportion ne dpasse pas 75 pour 100. A Paris l'enombremenl des ;

tel que le divorce tend devenir une formalit. On s'tonnait, en dcembre 1898, d'avoir
vu le tribunal de la Seine prononcer 98 divorces en une seule audience ;
depuis lors ce chiffre
a t de beaucoup dpass on a atteint 270 en un jour Cette justice la vapeur devient
; !

effrayante comment les magistrats arrivent-ils se rendre compte des affaires qu'il jugent
:

ainsi par paquets? Si cette statistique ne rappelle pas les abus de la priode rvolutionnaire,
l'augmentation constante du nombre des divorces n'en est pas moins inquitant*;. Les faite'
ont dmenti de la faon la plus cruelle les affirmations optimistes des partisans de la rforme
qui pensaient, en 1884, qu'aprs une sorte de liquidation de l'arrir on verrait diminuer
le nombre des divorces qui se fixerait un chiffre normal : il n'a pas diminu, il augmente
sans cesse. Le pouvoir lgislatif et le pouvoir judiciaire ont leur part de responsabilit dans
cet tat de choses : des textes trop vagues d'une part, une jurisprudence trop facile de l'autre,
encouragent un mouvement fcheux, mais dont beaucoup d'esprits se rjouissent en pensant
la raction invitable qu'il prpare. Comp. A. Sorel, Livre du centenaire, t. I, p. xxxvn.
De plus en plus, on constate un phnomne fcheux la seule possibilit du divorce dsunit
:

beaucoup de mnages qui, sans elle, resteraient unis ou tout au moins rsigns elle fait ;

l'office d'une chemine d'appel qui cre un courant factice. Enfin beaucoup de gens se

marient la lgre, en se disant Si cela ne va pas, on divorcera.

:

CHAPITRE II

DES CAUSES DE DIVORCE

1. Notions gnrales.

*1147. Diffrence entre les lgislations modernes et le droit romain

Le droit romain ne demandait pas compte aux poux des motifs qui les

portaient se sparer ; la loi n'avait pas dtermin et limit les causes de

la rupture. Dans la lgislation de Justinien, l'poux qui rpudie son con-
joint sine ulla causa est frapp de certaines peines, parfois trs graves,

mais la rpudiation n'en est pas moins valable et le mariage rompu. Le

divorce dpendait donc uniquement de la volont des poux.
Quand les lgislations modernes, ragissant contre le principe catho-
lique de l'indissolubilit absolue, sont revenues au divorce, elles ne l'ont
admis au contraire que pour des causes dtermines, sauf diffrer entre

elles sur le nombre et la nature des causes qui peuvent justifier le divorce.

A. Du divorce pour causes dtermines.

1148. Systmes gnraux sur les causes de divorce. Les diverses lgislations
se sont montres trs ingales dans le nombre et la nature des causes de divorce admises
par elles. Les unes n'admettent comme telles que des fautes graves commises par l'un des
conjoints contre l'autre c'est le systme du Code Napolon et de la loi franaise de 1884,
:

qui s'est un peu carte des dispositions primitives du Code c'est aussi le systme du Code ;

nerlandais. Les autres permettent le divorce pour des faits qui n'ont pas le caractre d'un
364 LE DIVORCE

manquement un devoir matrimonial, tels que l'migration, l'tat d'absence, la folie. C'est
le systme de la loi franaise de 1792 et du Code civil allemand. Ces deux catgories de lgis-
lations reposent sur deux conceptions diffrentesdu divorce les premires le considrent :

comme une mariage, de sorte que les faits qui ne sont pas
sanction des devoirs qu'impose le

imputables faute l'un des conjoints ne sont pas des causes de divorce et doivent tre
supports par l'autre, quelque fcheux qu'ils soient pour lui, comme des risques insparables
de l'existence humaine. Les autres, au contraire, voient dans un moyen d'affranchir
le divorce
Vun du lien conjugal, ds que le lut du mariage ne peut plus tre atteint, alors mme
des poux
qu'il n'y aurait aucune faute de son conjoint.
1149. Tableau synoptique.
Voici la comparaison des causes du divorce dans quelques
lgislations les lignes ponctues indiquent que la cause du divorce correspondante manque
;

dans la lgislation dont il s'agit.

La plus large de ces lgislations est visiblement notre loi de 1792 : la plus restrictive est
le Code nerlandais, qui n'autorise le divorce que dans quatre cas prcis. Le Code Napolon
et la loi de 1884 paraissent avoir galement quatre causes de divorce mais parmi elles, il y ;

en a une, l'injure grave, qui en contient un nombre indfini. Dans quelques pays, on
rencontre des causes exceptionnelles l'impuissance en Sude et en Russie, l'abjuration de
:

la foi chrtienne en Serbie.

LOI SUISSE
CODE NAPOLON CODE NERLANDAIS
LOI DE 1792 24 dc. 1874 CODE ALLEMAND
et loi de 1884. (art. 264)
(art. 46).

Inconduite no- Adultre Adultre. Adultre. Adultre

toire. (art. 229-230. (art. 1565).

Abandon Abandon mali- Abandon mali- Abandon mali-

pendant deux ans cieux pendant cieux. cieux
deux ans. (art. 1567).

Svices. Excs et svices Svices. Blessures graves. Attentat la vie

(art. 231). et svices
graves (art. 1566
et 1568).

Injures graves. Injures graves Manquement

(art. 231). aux devoirs con-
jugaux rendant
la vie commune
impossible (art.
1568).

Condamnations Condamnations Condamnations Certaines Certaines

criminelles. criminelles. infamantes. condamnations condamnations
pnales. pnales
(art. 1568).

Folie. Folie incurable

(art. 1569).

tat d'absence
pendant cinq ans

migration dans
les cas prohibs.

Incompatibilit
d'humeur.
 CAUSES 365

1150. Causes de divorce abandonnes par le Code franais. Parmi les causes
de divorce que la loi de 1792 avait admises, il en est une, Y migration, qui ne se justifiait
que par les circonstances exceptionnelles de l'poque. Une autre est unanimement condamne
par les lgislations modernes, c'est V incompatibilit d'humeur allgue par l'un des poux.
Elle aboutissait rendre inutile toute la rglementation des causes de, divorce par La loi,
que l'un des poux allgut ce fait, qui est peu prs impossible vrifier,
puisqu'il suffisait
pour obtenir la rupture de son mariage. L'incompatibilit d'humeur, qu'on avait pu prouver
par l'exprience de 1792 1803, fut rejete comme tant en ralit une cause indtermine
de divorce et une source de dpravation.
L'abandon volontaire de l'un des poux par l'autre ou, comme disent cer tains Codes tran-
gers, Y abandon malicieux, a t supprim par le Code civil comme cause de divorce ;
mais la
jurisprudence l'a rtabli en le considrant comme une injure grave.

Bien que la folie entrane le divorce, d'aprs quelques lgislations, quand elle est reconnue
incurable et qu'elle dure depuis plusieurs annes, on applaudit gnralement sa suppression
dans le Code franais ;
quand l'un des poux perd la raison, le devoir de l'autre est de le
soigner; en tout cas, si le divorce tait possible pour cette cause, il ne devrait jamais dis-
penser l'poux bien portant de la mission de dvouement qui lui incombe. Comp. Lyon,
20 nov. 1903, Moniteur judiciaire de Lyon, 13 janv. 1904 Agen, 30 janv. 1905, D. 1905. 2.
;

Comp. pour la neurasthnie, Cass., 4 mars 1902, S. 1902. 1. 388 et pour

63, S. 1905. 2. 190. ;

Vhystrie, Orlans, 28 nov. 1900, S. 1902. 2. 199.

Reste X absence. C'est fausser
le rle juridique de ce fait que d'en faire une cause de divorce.

En on a des raisons de croire que la disparition est volontaire, les tribunaux sont
effet, si

libres d'y voir un abandon, c'est--dire une injure grave, et de prononcer le divorce. Au cas
contraire, le mariage ne peut se dissoudre que par la mort. De l'aveu de ceux qui dfendirent
nouveau cette cause de divorce dans les discussions de la loi de 1884, elle ne devait pas
ncessairement amener le divorce le tribunal aurait eu apprcier la probabilit du dcs.
:

Mais dans ce systme ce n'est pas un divorce que les tribunaux devraient prononcer, mais
bien un jugement constatant le dcs. C'est sous la forme d'une modification la lgisla-
tion ancienne sur la preuve du dcs qu'il fallait chercher un adoucissement ces situations
.sans issue, et il y a t pourvu par la loi du 8 juin 1893 qui a institu les jugements dcla-
ratifs de dcs,

B. Du divorce par consentement mutuel.

1151. Son caractre propre. Dans
systme du divorce pour cause dtermine,
le

le divorce fait toujours l'objet d'une demande forme parVun des poux contre Vautre. Le
demandeur allgue un fait, qui est une cause de divorce d'aprs la loi son conjoint en con- ;

teste l'existence ou tout au moins rsiste la demande. Mais le divorce peut aussi se com-
prendre d'une autre manire et s'opre par un accord de volonts des poux c'est le divorce :

communi consensu des Romains, le divorce par consentement mutuel encore admis chez

quelques peuples modernes.

1152. Sa rglementation en 1792.
Le divorce par consentement mutuel avait t admis
par la loi de 1792. Comme les poux sont d'accord pour se sparer, l'intervention du tribunal
avait t juge inutile. On s'tait content d'entourer ce divorce de quelques prcautions
destines empcher la rupture trop facile du mariage ; les principales consistaient dans
des dlais successifs imposs aux poux et dans leur comparution devant une assemble
compose de six parents ou amis.
*1153. Systme du Code civil.
limin dans le projet, le divorce par consentement
mutuel a reparu dans la rdaction dfinitive sous l'influence du Premier Consul. Le Conseil
d'tat lui tait hostile, l'opinion publique n'en voulait pas et les rpugnances qu'il inspirait
s'taient fait jour dans les Observations des Tribunaux presque tous avaient demand
:

sa suppression. Mais Bonaparte fit les plus grands efforts pour le faire adopter. Les procs-
verbaux officiels laissent deviner comment sa volont imprieuse entrana le conseil. On le
souponne d'avoir tant insist dans un intrt personnel et d'avoir voulu se rserver pour
366 LE DIVORCE

l'avenir un moyen de rompre son union avec Josphine Beauharnais qui ne lui donnait pas
d'hritier pour ses rves d'Empire .
Tel que le Code l'avait rgl, ce genre de divorce n'tait cependant pas, beaucoup prs,
un divorce volont, comme le divortium bona gratia des Romains. On l'avait entour
de formalits compliques, hriss de difficults on avait tout fait pour le rendre aussi
;

onreux et par consquent aussi rare que possible. Pour s'en faire une ide, il faut lire les
art. 275 et suiv. du Code Napolon. Il fallait notamment persvrer dans la volont de
divorcer pendant un an et obtenir le consentement d'une sorte de tribunal de famille le ;

divorce une fois prononc faisait passer de plein droit aux enfants, en nue proprit, la moiti
de la fortune de chaque conjoint et de plus il mettait obstacle tout nouveau mariage pendant
trois ans. En outre divorce supposait ncessairement l'intervention du tribunal bien
le
qu'il n'y et ni litige ni faits prouver.
1154. Son but. Le divorce par consentement mutuel n'est pas ncessairement un divorce
sans cause ;
mais c'est tout au moins un divorce sans cause dtermine par la loi et prouve
devant les juges. Et
justement l ce qu'avait voulu Bonaparte. La ncessit de demander
c'est
le divorce aux tribunaux l'effrayait. Il disait qu'il fallait touffer le scandale et que le
recours la justice n'tait utile que dans les cas graves, en cas. d'adultre par exemple. Plus
tard, employant une petite habilet pour faire passer son systme, il affirmait que le con-
sentement mutuel n'tait pas une cause de divorce, mais seulement le signe que le divorce
tait devenu ncessaire il fait prsumer l'existence d'une cause relle que les poux veulent
:

tenir secrte et on doit les dispenser de la rvler en se couvrant rciproquement de honte

et de ridicule.
1155. Raret de son application.
Le divorce par consentement mutuel fut donc
admis (art. 233). Il ne parat pas avoir jamais caus d'abus, car les arrts contenus dans
les recueils se rfrent tous des divorces oprs sous l'empire de la loi de 1792. En Belgique,
o il extrme raret (1 sur 400 environ). En
existe encore, les statistiques rvlent son
France on ne signale que celui de Napolon et de Josphine, qui ne fut pas soumis aux rgles
ordinaires.
1156. Sa suppression.
La loi de 1884 ne l'a pas rtabli. Toutefois la pratique n'en
est pas bien loigne. La jurisprudence a montr une telle facilit pour admettre les griefs
des poux et prononcer la rupture du lien conjugal, que nous en sommes presque arrivs au
consentement mutuel. Ds le dbut de l'application de la loi de 1884, quand il n'existait
pas de cause relle de divorce, les poux s'entendaient pour en crer une fictive ils simu- :

laient un adultre, ils apportaient des tmoignages achets ou complaisants, etc. Les
magistrats n'ignoraient pas quelles comdies se jouaient souvent devant eux, et ils fermaient
les yeux mais les plaideurs n'ont mme plus besoin de recourir ces stratagmes l'un
; :

des poux n'a qu' quitter le domicile conjugal et refuser d'y rentrer, il commet ainsi
une injure grave qui donne son conjoint le droit d'obtenir le divorce (Trib. de Montauban,
16 dc. 1903, La Loi, 14 janv. 1904). Ou bien encore l'un d'eux forme contre l'autre une
demande en divorce fonde sur des motifs faux, et cette calomnie autorise l'autre le rclamer
son tour. Voyez aussi un jugement de la 4 e chambre du Tribunal de la Seine, dans Le
Temps du 25 novembre 1902. Enfin on en est arriv l'emploi des jugements convenus en
matire de divorce on ne plaide plus, on invoque l'intrt des enfants et on ne fait pas
:

d'enqute. Dans ces conditions, le refus du divorce par consentement mutuel n'est plus
qu'une mesure vaine et sans porte, il serait plus digne de la justice et de la loi de l'autoriser
franchement la dissolution du mariage, tant rglemente, pourrait mme devenir plus
:

difficile obtenir.

2. Causes actuelles du divorce en France.

A. Observations prliminaires.
**1157. numration lgale. La loi de 1884 n'a admis que le divorce
 CAUSES 307

pour causes dtermines, et la liste des faits qui donnent lieu au divorce
est la mme qu'en 1803 : adultre ; excs ou svices; injures raves ;
condam-
nations criminelles. Il y a seulement des variantes de dtail dans la rgie1

mentation : l'adultre entrane plus facilement le divorce qu'autrefois ;

pour les condamnations criminelles, c'est l'inverse.

1158. Absence relle de limitation grce au sens large de l'injure.

D'aprs la loi (art. 229-232) et d'aprs tous ses interprtes, les causes
de divorce sont en France au nombre de quatre seulement, ou mme de
trois, car on runit d'ordinaire en une seule les svices et les injures, qui
sont pourtant choses fort diffrentes. Cependant cette numration n'a
de limitatif que l'apparence : les causes de divorce sont beaucoup plus
nombreuses que l'indique la loi, parce que l'injure grave ne constitue pas
un fait dfini. Le mot injures n'est pas pris, dans la loi sur le divorce,
avec le sens troit que lui donne la loi sur la presse. D'aprsdu la loi

29 juillet 1881, art. 29, l'injure est un terme de mpris ou d'invective,

qui attribue la personne injurie un caractre dshonorant. En matire
de divorce, l'injure est tout autre chose, au moins d'aprs la jurisprudence ;

c'est ce qui est fait par l'un des poux contre l'autre, en violation de leurs
devoirs mutuels de respect et d'affection. Le mot injures ayant pris un
sens trs large dans la jurisprudence moderne, on est arriv cette double
consquence : 1 qu'il contient en lui toutes les autres causes du divorce ;

,
2>qu il efface toute limitation dans le nombre de ces causes.
1 Quand la loi parle d'adultre, de condamnations criminelles et d'excs
ou svices, elje vise des faits spciaux qui rentrent dans la notion gnrale

de l'injure. Le texte et-il omis de les nommer pour les admettre comme
causes lgales qu'elles n'en seraient pas moins telles, et que l'ide d'injure

suffirait pour obtenir le divorce. La seule utilit qui rsulte de leur men-
tion dans la loi est d'enlever aux tribunaux leur pouvoir ordinaire d'appr-
ciation ; ce sont des faits qui ont paru tellement graves au lgislateur qu'il

a voulu que le divorce ft alors ncessairement prononc.

2 L'numration de la loi- n'est pas limitative. A ct des faits prcis
(adultre, condamnations criminelles, excs ou svices, paroles injurieuses),
prvus par la loi, et qui constituent vraiment des causes dtermines de
divorce, on rencontre une formule gnrale, V injure, qui a la valeur d'un
principe susceptible d'applications indfinies. Ds lors toute barrire est
renverse, et la vrit est que nous avons en France un nombre illimit de

causes dtermines de divorce. Elles sont dtermines par la jurisprudence,

et non par la loi (comp. Planiol, Revue critique, 1887, p. 687). C'tait ce

qui existait autrefois, quand Pothier reconnaissait qu'il fallait tout

laisser entirement l'arbitrage et la prudence des juges (Mariage,
368 LE DIVORCE

n 508). Mais il est douteux que le mot injures ait eu pour les rdacteurs
du Code un sens aussi large ; ils n'en ont pas aperu la porte ; c'est la juris-
prudence qui l'a largie, en dveloppant le sens usuel du mot, alors que les

auteurs de la loi avaient bien cru nous donner une liste close des causes de
divorce.
On doit donc rsumer le systme actuel du droit franais sur ce point
de la faon suivante : le divorce est possible toutes les fois que Vun des
poux manque gravement ses devoirs envers Vautre ; la -gravit de la faute

est, en principe, apprcie par les juges ; dans certains cas, la loi leur enlve

ce pouvoir, en ordonnant que le divorce soit prononc aprs vrification

matrielle du fait indiqu par elle.

B. numration.
1 Adultre.

*1159. tat actuel des textes. La rdaction actuelle du Code pr-

sente sur ce point une singularit : il y a deux textes,' les art. 229 et 230,
l'un pour l'adultre du mari, l'autre pour l'adultre de la femme, et tous
deux sont conus exactement dans les mmes termes. Ce double texte avait
sa raison d'tre dans la rdaction primitive, qui tablissait une diffrence
entre les deux poux : tout adultre commis par la femme, mme isol,

mme en dehors de la maison conjugale, entranait contre elle le prononc

du divorce ; au contraire, l'adultre du mari ne donnait lieu au divorce
qu'autant qu'il tait accompagn d'une double circonstance aggravante,
l'entretien rgulier d'une concubine, et le fait se passant dans la maison
conjugale. Cette diffrence a t supprime en 1884, et la partie finale
de l'art. 230 : lorsqu'il aura tenu sa concubine dans la maison commune

a t retranche, ce qui a rendu cet article semblable au prcdent.

1160. Justification de la rforme.
On a beau allguer la tolrance qui entoure trop
souvent dans nos murs l'adultre du mari, et prtendre qu'il ne fait pas au cur de
l'pouse une blessure aussi vive que celle qu'prouve un mari tromp par sa femme aux ;

yeux de la morale, la faute est gale. Les deux poux se doivent mutuellement fidlit et ils
ne se doivent pas cette fidlit deux degrs diffrents. La plus stricte justice exige que la
femme offense obtienne le divorce pour cette cause aussi facilement que le mari. L'galit
de traitement dans la question du divorce est parfaitement compatible avec le maintien
de l'ancienne diffrence dans la rpression pnale de l'adultre. Quand on considre l'adul-
tre au point de vue social, comme un dlit, l'adultre du mari est beaucoup moins dange-
reux que celui de la femme, parce qu'il ne rend pas suspecte la filiation des enfants (ci-dessus,
n 900). II. doit y avoir galit dans le divorce, parce que le divorce est la satisfaction accorde
au conjoint venant du mari ou de la femme, l'offense est gale. Il doit, y avoir in-
et que,
galit dans parce que la peine est la satisfaction accorde la socit et que pour
la peine,
elle le danger est plus ou moins grand, suivant que l'adultre vient de la femme ou du mari.

Il n'y a donc pas la moindre inconsquence dans le systme de la loi.

*1161. Porte restreinte de la rforme. D'ailleurs la rforme est beau-

coup moins grave et moins relle qu'elle le parat. Avant 1884 la jurispru-
 CAUSES 3G9

dence avait dj trouv le moyen d'assimiler, ou peu s'en faut, J'adultre

du mari celui de la femme elle : le considrait comme une injure grave,

toutes les fois qu'il avait t entour de circonstances offensantes pour
la femme, par exemple quand il y avait eu scandale public. Cette jurispru-
dence tait relative, non pas au divorce qui n'existait pas, mais bien la

sparation de corps ; mais les causes sont les mmes.

1162. Constatations de l'adultre.
La preuve de l'adultre se fait par tous moyens
(Cass., 5 janv. 1906, D. 1908. 1. 49, S. 1906. 1. 297). Frquemment on requiert le commis-
saire de police qui va surprendre l'poux coupable et son complice en flagrant dlit quand
le lieu du dlit est connu. Toutefois le commissaire n'est oblig de dfrer Cette rquisition

que si l'adultre est commis dans les conditions prvues par la loi pnale par suite, l'adul- ;

tre du mari commis hors de la maison conjugale chappe ce mode de constatation, car
il n'est pas un fait dlictueux, et la police n'a pas qualit pour intervenir dans une affaire

purement prive.
Sur la ncessit d'obtenir une ordonnance du juge d'instruction, voyez
Nmes, 24 janv. 1908, D. 1910. 2. 281. Comp. Douai, 7 juill. 1909, D. 1911. 2. 21 Grenoble, ;

15 juill. 1909, P. et S. 1911. 2, 87.

2 Excs et svices.

*1163. Dfinition. Les excs et les svices ne peuvent gure tre distin-
gus les uns des autres ; il faut voir dans cette qualification d'un mme
genre de faits une simple redondance de langage (1). La loi dsigne ainsi
ainsi tous les mauvais traitements matriels, depuis les simples coups ou
voies de fait jusqu' la tentative de meurtre.
1164. Leur degr de gravit.
On s'est demand si l'pithte graves , qui ter-
mine l'numration de l'art. 231 (excs, svices, ou injures graves), tombait aussi bien sur
les deux premiers mots que sur le dernier. La question est un peu oiseuse les excs et les ;

svices sont par eux-mmes des faits graves qui n'ont pas besoin d'tre ainsi qualifis ces :

mots ne s'emploient pas propos d'un lger manquement au devoir. La ncessit de prouver
leur gravit ne peut donc tre mise en doute. Mais ils doivent tre intentionnels (Cass., 15 mai
1912, P. et S. 1912. 1. 360).
1165. Leur nombre.
En gnral, un fait unique n'est pas considr comme suffi-
sant. En employant le pluriel, la loi montre qu'elle a en vue des faits multiples et rpts.
Cependant, selon les circonstances, un acte isol sera pris en considration tel serait un :

attentat la vie ou une blessure grave.

3 Paroles outrageantes.

*1166. Dfinition. L'injure, que la loi numre ct des excs et svices,

est un acte d'un tout autre genre, qui ne suppose pas l'atteinte mat-
rielle au corps ou la sant. L'injure est toute offense, ou outrage, quelle
qu'en soit la forme, verbale ou crite. L'injure ainsi dfinie est celle qu'ont
prvue et rprime les lois sur la presse de 1819 et de 1881.

Pothier parlait d'une manire vague des mauvais traitements confondant sous
(1)
ce nomles excs ou svices d'une part, les injures de l'autre (Mariage, n 0B 509 et 510).
Parmi les auteurs modernes, quelques-uns veulent appeler excs les actes les plus graves,
ceux qui mettent la vie en danger, tandis que les svices seraient de simples voies de fait
qui ne menacent ni la vie ni la sant cette classification arbitraire est contraire au sens
:

naturel des mots, car il y a excs ds qu'on sort des bornes de ce qui est permis, tandis
que le mot a svices exprime d'une manire particulire l'ide de cruaut.
plantol, 8 e d. 124
 370 LE DIVORCE

*1167. Pouvoir d'apprciation des tribunaux. L'injure n'est une cause

de divorce qu'autant qu'elle est grave. Les juges apprcient librement son
degr de gravit.
Pothier tenait compte de la qualit des parties : un coup de poing, disait-il, ou un soufflet
qui pourrait tre une cause de sparation entre personnes de condition honnte, n'en est
pas une entre gens du bas peuple, moins qu'ils n'aient t souvent ritrs. Pareilles dis-
tinctions ne se proclament plus, mais elles ont lieu tout naturellement beaucoup de gens ;

ne ressentent pas d'offense l o d'autres souffriraient cruellement (comp. Cass., 11 avril

1865, D. 66, 1. 166 Laurent, t. III, n 188).
;

Les tribunaux sont donc autoriss rejeter la demande, s'ils estiment

que la gravit des faits allgus n'est pas suffisante. Aussi dit-on souvent
que l'injure grave est une cause facultative de divorce, tandis que l'adultre
et les condamnations criminelles sont des causes premptoires, pour exprimer
que les magistrats ne jouissent pas pour ces dernires du mme pouvoir
d'apprciation que pour les autres.
L'apprciation faire est une question de fait pour laquelle les juges du
fond sont souverains (Cass., 6 fvr. 1860, D. 60. 1. 122, S. 61. 1. 74; Cass.,
30 juin 1875, D. 76. 1. 442; Cass., 16 avril 1894, D. 95. 1. 85. Arrts
trs nombreux). Une injure isole peut, selon les circonstances

(Cass., 22 juin 1880, D. 81. 1. 104), tre une cause de divorce.

4 Faits injurieux.

**168. Dfinition et caractres. Compris dans la loi sous le mme nom

que l'injure proprement dite, le fait injurieux, admis en jurisprudence
comme cause de divorce, en est profondment diffrent : ce n'est plus une
parole insultante, c'est tout manquement grave l'un des devoirs spciaux

aux poux, c'est une faute conjugale , plutt qu'une injure .

Ce qui a t dit ci-dessus, propos de l'injure verbale, pour la condition

de gravit, s'applique galement au fait injurieux, puisque, si les deux
choses sont diffrentes, le texte est le mme pour toutes deux.
Mme observation pour le pouvoir d'apprciation laiss aux tribunaux (1).

*1169. Principaux cas dfaits injurieux.

Sans chercher passer en revue toutes
les hypothses o la jurisprudence reconnat l'existence d'une faute grave, suffisante pour

faire prononcer le divorce titre d'injure, on peut signaler les principales :

1 Le refus de consentir la clbration religieuse du mariage aprs le mariage civil

(Bruxelles, 17 juill. 1889, S. 90. 4. 28 Kouen, 29 avril 1910, P. et S. 1911. 2. 37).
;

2 Le refus volontaire et persistant de la part de l'un des poux de consommer le mariage

(Cass. 12 nov. 1900, D. 1901. 1. 21, S. 1901. 1. 80 Cass., 6 avril 1908, D. 1908. 1. 240, P.
;
;

et S. 1908. L 344). Comparez pour le cas o la non-consommation du mariage n'est pas

(1) Cependant la diffrence qui spare ce point de vue les causes premptoires de divorce
(faitsspcialement prvus par la loi), et les causes faculttives (faits apprcis par les tri-
bunaux), tend s'attnuer. A mesure que la jurisprudence se consolide, la reconnaissance
d'une faute particulire comme cause de divorce remplace son insertion dans la loi il ne ;

reste plus qu' examiner les circonstances de chaque espce pour voir si la faute catalogue
dans les recueils d'arrts a rellement t commise.
 CAUSES 371

volontaire, Cass., 22 fvr. 1899, D. 99. 1. 244; Orlans, 4 mars 1903, D. 1905. 2. 07. Voyez
aussi Cass., 17 fvr. 1913, P. et S. 1913. 1. 260.
3 Le fait d'avoir volontairement communiqu la syphilis l'autre conjoint (Cass., 18 ianv.
1892, D. 92. 1. 184, S. 92. 1. 80).
4 L'abandon volontaire de l'un des poux par l'autre (Cass., 6 fvr. 1860, D. 60. 1. 122,
S. 61. 74; Amiens, 30 nov. 1887, D. 90. 5. 158, S. 88. 2. 87) (1).
1.

5 Le refus persistant du mari de recevoir sa femme (2) (Cass., 8 janv. 1872, D. 72. 1. 87 ;

Cass., 6 nov. 1888, S. 89. 1. 64).

6 Le refus de recevoir les parents de la femme (Cass., 30 nov. 1898, D. 99. 1. 358).
7 La simple Voyez cependant
tentative d'adultre (Cass., 18 dc. 1894, D. 95. 1.. 260).
Bruxelles, 19 juin 1909, D. 1911. 2. 28, qui exige que l'adultre ait t consomm.
8 Le refus du mari de renvoyer ou de laisser renvoyer un domestique qui s'est montr
inconvenant envers la femme (Cass., 30 nov. 1898 prcit). Voyez cependant tribunal civil
de la Seine, 14 nov. 1893, D. 94. 2. 260.
9 Le refus du mari de laisser baptiser les enfants communs (Cass., 30 nov. 1898 prcit).
10 Une surveillance abusive exerce sur la correspondance de sa femme (Cass., 6 aot
1907, P. et S. 1908. 1. 165).
11 Les habitudes de jeu, entranant des dettes et l'inconduite (Cass., 6 mai 1907, D. 1907.
1. 408, S. 1907. 1. 280).
12 Une plainte en adultre non fonde (Cass., 16 janv. 1906, D. 1906. 1. 136, S. 1906.
1. 120).

1170. Faits antrieurs au mariage. En principe les faits injurieux

doivent s'tre passs depuis le mariage (Trib. de Cambrai, 28 mars 1888,
D. 88. 5, 165). Cependant la plupart des auteurs admettent que des faits

antrieurs au mariage, tels que l'inconduite de la femme ou son tat de

grossesse, peuvent, s'ils ont t cachs au mari, constituer une injure grave.
Voyez les citations en sens divers dans Dalloz, Suppl., t. X, p. 340, n 91.
Comp. Lyon, 4 aot 1891, D. 92. 2. 219; Paris, 10 aot 1892, S. 93. 2.
242 Grenoble, 13 dc. 1910, D. 1913. 2. 159 Bordeaux, 1 dc. 1913,
; ;

P. et S. 1914. 2. 199. En pareil cas c'est moins l'acte antrieur que le silence

gard par son auteur qui constitue l'injure ; c'est la tromperie prolonge
jusqu'au moment du mariage. On peut aussi considrer comme injurieuse
la faon dont cette faute serait ensuite rvle par la femme son mari
<Lyon, arrt prcit). Voyez cependant Dijon, 19 fvr. 1890, S. 90. 2. 111.

5 Condamnations criminelles.

*1171. Motif du divorce. La fltrissure qui rsulte d'une condamnation

PF(1) Il a t jug que poux pouvait tre justifie et n'tait pas une
la fuite de l'un des
cause de divorce quand avait lieu dans la crainte d'une faillite ou d'une condamnation
elle
pnale (Bruxelles, 14 nov. 1871, D. 87. 5. 60 autres arrts de Lige, 4 dc. 1867, Bruxelles,
;

21 juin 1870, et Paris, 11 fvr. 1887, dans Dalloz, Suppl., t. V, p. 334, notes 3 et 4 p. 343, ;

note 3 Gand, 23 dc. 1905, S. 1906. 4. 24). Mais il y aurait injure grave si l'poux fugitif
;

laissait son conjoint sans nouvelles et sans ressources et ne faisait rien pour le laver de la
fltrissure indirecte qu'il lui a inflige (Paris, 18 avril 1888, D. 90. 5. 101 ; Paris, 13 fvr. 1895,
D. 95. 2. 296).
(2) D'aprs un arrt, le refus du mari de recevoir sa femme ne serait mme pas justifi
par l'inconduite de celle-ci, la vie commune tant une obligation essentielle dont les poux
ne peuvent tre dispenss que par une sparation de corps judiciairement prononce (Cass.,
27 janv. 1874, D. 74. 1. 140, S. 74. 1. 216). Voyez cependant Paris, 9 avril 1875, Dalloz,
Suppl., t. V, p. 333, note 2, et les auteurs cits, ibid., n 73. Adde Alger, 23 avril 1893, S. 93.
2. 184 Montpellier, 16 janv. 1902, D. 1902. 2. 288.
;
372 LE DIVORCE

une peine grave rejaillit indirectement sur le conjoint du condamn ;

il est juste que ce conjoint, s'il souffre de l'indignit du condamn, puisse

obtenir la rupture du mariage, et n'avoir plus rien de commun avec lui.

Cette cause de divorce est premptoire, de mme que l'adultre ; les

juges n'ont rien apprcier et ne peuvent refuser le divorce.

*1172. Condamnations entranant le divorce. L'art. 232 a subi une retouche

en 1884. Le texte primitif portait condamnation une peine infamante... Or on faisait
:

remarquer qu'il y a deux peines infamantes, le bannissement et la dgradation civique, qui

sont classes comme telles par la loi, mais auxquelles, dans nos murs modernes, ne s'attache
aucune ide de fltrissure, parce qu'elles sont prononces pour des faits politiques. Il parais-
sait injuste que des faits de ce genre pussent entraner le divorce ou la sparation de 'corps.
Les auteurs de la loi de 1884 ont tenu compte de ces critiques en ajoutant un mot dans
l'art. 232 le divorce ne peut plus tre prononc que pour une condamnation une peine
:

afflictive et infamante (peine de mort, les peines criminelles privatives de libert, comme les

travaux forcs) les peines simplement infamantes, comme la dgradation civique et le

;

bannissement, se trouvent ainsi cartes. Mais la rforme s'est arrte l ; on a laiss subsister
comme causes de divorce les autres condamnations aux peines politiques afflictives comme
la dportation et la dtention.
1173. Conditions du divorce. Il faut :

1Que la condamnation ait t prononce par un tribunal franais (Dalloz, Suppl, t. V,

p. 344, n 109).
2 Qu'elle soit devenue dfinitive. Cela rsulte de l'art. 261. Par suite une condamnation
par contumace, qui tombera de plein droit si le condamn se reprsente ou s'il est arrt,
n'est pas une cause de divorce. Comp. Paris, 11 fvr. 1887, S. 87. 2. 88.
3 Qu'elle n'ait t efface ni par la rhabilitation ni par Vamnistie. Mais la grce, simple
remise de la peine, n'efface pas la condamnation. A plus forte raison le divorce peut-il tre
demand si ou si elle est prescrite.
la peine a t subie
4 Qu'elle ait t prononce pendant le mariage, car le texte porte La condamnation :

de l'un des poux... Peu importe que le crime ait t commis avant le mariage. Quant
la condamnation antrieure au mariage, elle n'est pas une cause de divorce mais, si elle ;

a t cache l'autre conjoint, ce fait peut constituer une injure grave. Comp. trib. Anvers,
27 mai 1875, Dalloz, Suppl, t. V, p. 340, note 2.

*1174. Effet des condamnations correctionnelles. Les qualifications

afflictive et infamante ne conviennent qu'aux peines criminelles (art. 7

et 8 C. pn.). Les simples peines correctionnelles, f emprisonnement par

exemple, ne sont pas des causes de divorce. Cependant une condamnation
de ce genre est souvent plus dshonorante que certaines condamnations
en Cour d'assises. Actuellement la jurisprudence admet que le divorce est
possible, raison de la solidarit qui confond l'honneur des deux poux,

lorsque la condamnation encourue peut tre considre comme une fltris-

sure (Toulouse, 7 juill. 1886, D. 88. 2. 52, S. 86. 2. 209 Toulouse, 31 dc. 1888,
;

D. 90. 2. 104, S. 89. 2. 61 ;

Angers, 13 avril 1896, D. 96. 2. 439). C'est une
application de son systme sur les injures graves, et les tribunaux se

rservent, dans ce cas d'injure comme dans les autres, leur pouvoir d'appr-
ciation, pour dcider s'il y a atteinte Vhonneur du conjoint.
1175. Observations. 1 La cause du divorce se trouve moins dans la condamnation
en elle-mme que dans le fait qui l'a motive ; le jugement sert seulement de preuve pour
 EXERCICE DE L'ACTION 373

tablir l'acte dshonorant reproch au coupable. Il en rsulte que l'on concevrait tout aussi
bien le divorce en l'absence de toute condamnation.
2 Cette jurisprudence ne s'est tablie que depuis la loi de 1884. Antrieurement les tri-

bunaux refusaient la sparation de corps pour condamnation correctionnelle (Grenoble,

24 janv.,1865, D. 220; comp. Dalloz, Suppl, t. V, p. 341, n 93). Voyez pourtant
65. 2.
un jugement de Saumur (2 aot 1862. D. 62. 3. 72).
Ce qui a entran la jurisprudence, c'est
une indication en ce sens dans les discussions de la loi de 1884. La commission de la Chambre
des dputs avait propos d'admettre le divorce pour les dlits les plus graves, le vol, i' es-
croquerie, l'abus de confiance, l'outrage public la pudeur, l'excitation de mineurs la
dbauche ; mais adopt par la Chambre, fut repouss par le Snat, dont le rappor-
le texte,

teur fit observer que

dans l'immense majorit des cas les tribunaux considreraient l'in-

famie de l'un des poux comme une injure grave envers l'autre (comp. Trib. Castelnau-
dary, 13 aot 1885, P. 1887. 2. 185).

CHAPITRE III

DES DEMANDES EN DIVORCE

1. Observations prliminaires.
1176. Pourquoi la procdure du divorce est rgle par le Code civil. La
procdure du divorce, qui devrait se trouver dans le Code de procdure, a t rgle
par le Code civil parce qu'on ne savait pas en 1803 si le Code de procdure se ferait rapide-
ment, et on ne voulut pas attendre sa rdaction pour rprimer les abus dont on avait t
tmoin pendant dix ou douze ans on saisit l'occasion qui se prsentait de prendre des pr-
;

cautions et voil pourquoi on trouve une procdure entire rgie pa,r le Code civil. En 1884
et en 1886, quand on a rtabli le divorce, on n'a pas jug utile de distraire ces rgles du Code
civil o l'on tait habitu les chercher, pour les transporter dans le Code de procdure.
1177. Consquence.
Ce fait purement accidentel produit une consquence juridique
remarquable. A la fin du Code de procdure se trouvent quelques dispositions gnrales,
parmi lesquelles celle-ci Aucun exploit ou acte de procdure ne pourra tre dclar nul,
:

si la nullit n'est pas formellement prononce par la loi (art. 1030). Or cet article n'est

applicable qu'aux rgles tablies par le Code dont il fait partie. Il en rsulte que la nullit
d'une procdure en divorce pourrait tre admise par le tribunal sans texte formel, au cas
d'omission d'une formalit substantielle.
*1178. uvre de la loi de 1886. Le
lgislateur de 1884 s'tait content de faire
revivre, presque sans modifications, les art. 234 274 du Code primitif, qui rglaient la pro-
cdure du divorce. Il s'tait bien rendu compte des inconvnients de cette procdure, mais
il n'avait pas voulu entreprendre immdiatement sa rforme, dans la crainte de retarder

et peut-tre de compromettre le vote d'une loi qui avait dj chou on vota d'abord le :

rtablissement du divorce, sauf revenir ensuite sur les formes de l'action. Cette rforme
fut l'uvre de la loi du 18 avril 1886, insre dans le Code civil, o elle forme actuellement
les art. 234 252, les art. 253 274 tant abrogs et non ren- placs. La loi de 1886 a eu

surtout pour but de simplifier la procdure du divorce. En 180^ on s'tait appliqu orga-
!
,

niser une procdure lente et complique, afin de rendre les divorces plus rares dans la pra-
tique et plus difficiles obtenir. En 1884, ces lenteurs, avec les frais qu'entranaient tant
de formalits, apparaissaient au contraire comme des entraves inutiles. Une autre cause
encore amena la rforme. Dans le systme primitif du Code, Y enqute (audition des tmoins)
se faisait V audience, c'est--dire devant le tribunal tout entier. Avec l'afflux des causes
374 LE DIVORCE

de divorce qui se produisit, les audiences se trouvaient absorbes par un seul genre d'affaires,,

et l'expdition des autres causes retarde d'autant. Or, dans beaucoup de tribunaux trop
chargs, on se plaignait dj auparavant de l'encombrement et des retards que subissaient
les affaires. Il fallut donc allger la procdure on y est arriv par divers moyens, et notam-
;

ment en substituant les formes ordinaires de l'enqute la forme spciale tablie par le Code
civil. On gagne ainsi beaucoup de temps mais les parties y ont aussi perdu les garanties
;

rsultant de l'ancienne forme qui faisait le tribunal entier juge des dclarations des tmoins :
il n'tait pas mauvais que tous les magistrats qui sont appels statuer sur la demande

entendissent les dclarations faites dans l'enqute (1).

En mme temps la loi de 1886 a.
modifi la forme du divorce.

2. Personnes pouvant exercer V action.

A. Qui a le droit d'agir.

*1179. Action des poux. Le divorce peut tre demand par chacun des
deux poux, quand il croit avoir se plaindre de l'autre. La demande
peut tre unique ou double au premier qui agit, l'autre peut rpondre en
:

demandant le divorce son tour. On verra plus loin l'utilit de ces demandes
reconventionnelles (ci-dessous, n 1266).
*1180. Refus de l'action toute autre personne. La facult de demander
le divorce est essentiellement personnelle aux poux ; aucune personne
autre qu'eux-mmes ne peut agir. Sont ainsi exclus :

1 Les cranciers des poux. La demande n'est pas une action relative
aux biens et qui fasse partie du patrimoine.
2 Les hritiers des poux. Quand l'un des poux est mort il n'y a plus
lieu divorce, puisque .le mariage est dissous et que le divorce avait pour
but de le dissoudre. Les hritiers ne pourraient mme pas continuer l'ac-

tion, si le dcs de l'poux se produisait au cours de l'instance (art. 244 r

al. 3). L'action est absolument teinte (Cass., 27 juill. 1871, D. 71. 1. 81 r
S. 71. 1. 209). Le tribunal ne doit mme pas statuer sur les dpens, car
l'obligation de payer les dpens est une consquence de la perte du procs-

sur le fond (Dijon, 7 fvr. 1872, D. 73. 2. 122, S. 72. 2. 6). Toutefois ce
dernier point est controversable. Voyez Dalloz, note sous Cass., 27 juil-

let 1871 prcit, et Suppl, t. V, p. 382, n 386.

3 Le tuteur de Vinterdit judiciaire. Sous l'empire des textes du Code civil, il a t jug en
Belgique que le tuteur de l'interdit judiciaire ne peut demander le divorce au nom de l'alin
(Cass. belge, 11 nov. 1869, D. 70. 2. 1). de 1886 a tabli chez nous la mme
La loi franaise
rgle : ceci rsulte de la suppression d'un alina du projet, qui permettait formellement
au tuteur de prsenter la requte fin de divorce, avec l'autorisation du conseil de famille ;

(1) Les dpositions reues par le juge commissaire sont bien lues l'audience; mais
outre qu'elles peuvent ne pas rendre trs fidlement les paroles rellement prononces,
le tribunal n'a pas sous les yeux le spectacle vivant de l'enqute bien des indices dans le :

jeu de la physionomie, dans le ton, dans le regard, modifient la valeur des tmoignages et
font impression sur les auditeurs.
 EXERCICE DE L'ACTION 375

cette disposition a t remplace par une autre qui permet seulement au tuteur d'un alin
de demander la sparation de corps (art. 307, al. 2). Cette diffrence s'explique. La sparation
de corps n'a qu'un effet temporaire, elle laisse subsister le mariage, tandis que le divorce
le dissout : de mme que le mariage, le divorce exige donc le consentement personnel de
l'intress ; il est, par suite, impossible de le demander du chef d'un dment hors d'tat de
manifester sa volont.
Si la demande en divorce est introduite par le conjoint de V interdit, celui-ci sera ncessai-
rement reprsent par son tuteur, car il faut bien que l'action suive son cours.
Ce qui vient d'tre dit de V alin interdit s'applique, par identit de motifs, au cas o
l'alin est enferm sans tre interdit. La demande ne pourra pas tre forme en son nom ;

s'il s'agit d'y dfendre, il sera reprsent par un mandataire spcial (L. 30 iuin 1838, art. 33),

Comp. Bordeaux, 18 juill. 1888, D. 90. 2. 51. S. 89. 2. 64.

B. Cas o l'poux est incapable.

1181. Incapacit de la femme.

Les deux poux sont astreints aux mmes formalits.
La femme qui veut demander le divorce prsente sa requte au prsident, librement, sans
autorisation de personne pour introduire sa demande devant le tribunal, son mari a besoin
;

comme de l'autorisation du prsident, et elle n'en a pas besoin d'autre. Si la femme

elle

est dfenderesse, l'autorisation accorde par le prsident son mari pour l'assigner devant
le tribunal, vaut implicitement pour elle autorisation de plaider. De sorte que, dans aucun
cas et sous aucune forme, on ne voit se manifester V incapacit habituelle de la femme.
1182. poux alin.
On a dj vu qu'aucune action en divorce ne peut tre intente
du chef de l'alin cet alin lui-mme, s'il a des intervalles lucides, pourrait-il former la
;

demande? Quelques auteurs admettent l'affirmative, mais cette solution est plus que dou-
teuse, car la demande en divorce est une action en justice et l'interdit est frapp d'une inca-
pacit permanente qui dure mme pendant les intervalles lucides.
1183. poux interdit lgalement.
Lorsque l'poux est en tat d'interdiction lgale
par suite d'une peine afflictive (travaux forcs, rclusion, dportation, dtention), le divorce
est possible, parce que la volont du condamn peut tre exprime.
La loi a prvu le cas o c'est l'poux interdit qui veut se porter demandeur ; l'action est
alors exerce du condamn, mais ce tuteur ne peut agir que sur la rquisition
par le tuteur
ou avec V autorisation de l'interdit (art. 234, al. 3). L'emploi du mot rquisition implique,
selon nous, que le tuteur est oblig d'agir quand l'interdit le lui demande. Toutefois ce point
est controvers.
Aucun texte n'a prvu le cas inverse, celui o la demande est forme par le conjoint de

l'interdit mais il ne peut y avoir aucune difficult le condamn sera ncessairement repr-
; :

sent par son tuteur, ds le dbut de l'instance (Paris, 7 avril 1887, D. 88. 2. 245, S. 88. 2*
54 Besanon, 21 nov. 1894, D. 95. 2. 317).
;

1184. poux mineur.

En fait, c'est habituellement la femme qui est mineure; elle
est mancipe par son mariage et elle a son mari pour curateur. Peut-elle alors demander
le divorce? On en pourrait douter parce que la loi ne reconnat pas au mineur mancip

une capacit entire pour exercer les actions en justice il a besoin d'tre autoris pour ;

intenter les actions immobilires. Mais l'action en divorce a ses formes spciales et Vwito-
risation donne par le prsident est considre comme suffisante (Trib. civ. Seine, 23 juill. 1894,
D. 95. 2. 85 mars 1894, D. 94. 2. 472 Angers, 4 janv. 1899, D. 99. 2. 100).
;
Paris, 22 ;

1185. poux pourvu d'un conseil judiciaire. Le prodigue ou le faible d'esprit,

a qui il a t nomm un conseil judiciaire, est incapable de plaider seul (art. 499 et 513).
Bien que le motif de l'incapacit de plaider concerne exclusivement les affaires pcuniaires,
on admet en gnral que l'autorisation de son conseil lui est ncessaire pour plaider -en
divorce, soit comme demandeur, soit comme dfendeur. En cas de refus injuste de la part
du conseil, l'incapable peut demander la nomination d'un conseil judiciaire ad hoc (Paris,
25 mars 1890, D. 90. 2. 257, S. 90. 2. 107).
376 LE DIVORCE

3. Comptence.
*1186. Comptence exclusive des tribunaux civils. La demande en divorce
rentre naturellement dans la comptence des tribunaux civils. Eux seuls peuvent en con-
natre. Par consquent, un tribunal de rpression, saisi d'une poursuite sur un fait qui cons-
titue une cause de divorce, ne pourrait pas prononcer le divorce accessoirement la peine :

les juridictions rpressives peuvent bien statuer sur V action civile qui nat d'un crime ou

d'un dlit (art. 3 C. instr. crim.), mais cette action civile a pour unique objet la demande
d'une indemnit pcuniaire destine rparer le dommage elles sont incomptentes pour
;

toutes autres actions.

1187. Influence sur le civil de la chose juge au criminel. Supposons que
la causedu divorce soit un fait dlictueux qui a fait l'objet d'une poursuite criminelle.
Quand la. demande en divorce viendra devant le tribunal civil, quelle sera l'autorit du
jugement rendu au criminel ? Il faut distinguer selon l'issue du dbat engag sur l'action
publique.
lIlya eu condamnation. Les faits raison desquels l'un des conjoints a t condamn
doivent tre tenus pour vrais et ne peuvent plus tre dbattus nouveau devant le tribunal
civil parce que la chose juge au criminel a
au civil. Les juges civils n'auront plus
autorit
qu' examiner si ces faits, dsormais acquis, peuvent tre considrs comme une cause de
divorce. Il pourrait donc arriver que le divorce ne ft pas prononc, malgr la condamna-
tien de l'poux. Toutefois ce pouvoir d'apprciation est enlev aux juges civils,' si l'poux
a l condamn une peine afflictive et infamante, car cette peine est par elle-mme une
cause premptoire de divorce.
y a eu absolution.
2 Il
L'absolution suppose que la personne poursuivie a t reconnue
coupable du fait, mais que pour une raison particulire on l'a exempte de la peine. Il y a

donc chose juge sur le fait lui-mme, qui ne peut pas plus tre remis en question que s'il
y avait eu condamnation.
y a eu acquittement
3 Il
La personne poursuivie est dclare non coupable. L'ancien
art. 235 portait que la demande en divorce peut alors tre reprise, sans qu'il soit permis
d'en infrer aucune fin de non-recevoir contre l'poux demandeur . Cela a besoin d'une
explication. L'individu acquitt ne peut plus tre l'objet d'une poursuite pnale raison
des mmes faits ; il y a chose juge en sa faveur. Mais ces faits peuvent encore tre appr-
cis au point de vue que les faits qu'on lui reprochait ne prsentent pas
civil. Il est possible
tout fait pour motiver une condamnation pnale et qu'ils soient
les caractres ncessaires

cependant une cause de divorce les conditions dfinies par la loi pour l'application d'une
:

peine et pour la rupture du mariage ne sont pas les mmes. Il n'y aurait donc aucune contra-
deux jugements si le tribunal civil prononait le divorce raison d'un fait
diction entre les
dont l'poux aurait t reconnu non coupable au point de vue pnal par une dcision ant-
rieure d'une juridiction rpressive.
1188. Dtermination du tribunal civil comptent. Les textes actuels ne con-
tiennent rien sur la comptence. En vertu du droit commun (art. 59. al. 1, C. proc. civ.),

c'est le tribunaldu domicile de V poux dfendeur qui sera comptent. Le texte ancien (art. 234)
attribuait comptence au tribunal dans l'arrondissement duquel les poux auront leur

domicile . Cette formule tait exacte pour les cas ordinaires, la femme ayant le mme domi-
cile que son mari elle cessait de l'tre pour le cas o les poux taient dj spars de corps
;

et o la femme avait un domicile distinct.

1189. Cas o l'poux dfendeur change de domicile pendant l'instance.
Le tribunal, rgulirement saisi de la demande, reste comptent malgr le dplacement
postrieur du domicile du dfendeur. Il y a eu des difficults pour savoir partir de quel
moment le tribunal devait tre considr comme saisi. Divers auteurs voulaient que ce ft
seulement du jour o l'assignation est lance; mais la jurisprudence juge que le tribunal
est saisi ds le moment o l'poux demandeur prsente au prsident du tribunal sa requte
 EXERCICE DE L' ACTION 377

afin d'tre autoris assigner son conjoint (Cass., 8 dc. 1880, D. 81. 1. 260, S. 82. 1. 103).
1190. Cas o l'poux dfendeur n'a pas de domicile connu. L'poux deman-
deur forme alors sa demande devant le tribunal du dernier domicile de son conjoint (Trib.
Seine, 12 juill. 1886, Dalloz, Suppl, t. V, p. 347, note 1). On pourrait mme admettre,
si c'est la femme qui agit et que le mari a disparu depuis longtemps, que la rsidence actuelle

de la femme dterminera la comptence.

1191. Exception d'incomptence.
L'poux dfendeur qui veut opposer l'incomp*
tence du tribunal devant lequel la demande est porte doit le faire aussitt qu'il comparat
devant le prsident et avant de prsenter ses explications et moyens de dfense (Cass.,
1" juin 1891, D. 93. 1. 428 ;
Paris, 15 mars 1892, D. 93. 2. 367, S. 92. 2. 72). Sinon, il est
rput renoncer cette exception.
La dcision du prsident sur comptence est sujette appel. L'appel doit-il
la question de
tre port devant le tribunal ou devant la Cour? Voyez en sens opposs Grenoble, 2 mai 1891,
D. 92. 2. 560, S. 93. 2. 177, et Nmes, 16 fvr. 1892, S. 92. 2. 39. Voyez aussi, sur le rle du
prsident, Aix, 30 janv. 1905, Le Droit du 11 mars 1905.

4. - Formalits prliminaires.

A. Requte.
1192. Objet de la requte. La demande en divorce doit tre prcde d'une auto-
risation accorde par le prsident du tribunal l'poux demandeur, autorisation qui est
un permis d'assigner devant le tribunal. C'est pour obtenir cette autorisation que la requte
est ncessaire (art. 234, al. 1). Cette requte est un acte d'avou.
La requte doit contenir l'nonc sommaire des faits sur lesquels la demande est fonde ;

cela est ncessaire pour que le prsident puisse, comme aux poux les
la loi l'y oblige, faire
observations qu'il juge convenables oprer un rapprochement. Cependant le texte actuel
n'impose plus cette obligation au demandeur, alors que l'ancien art. 236 le disait formelle-
ment.
L'poux demandeur peut-il allguer devant le tribunal des faits autres que ceux qu'il
avait numrs dans sa requte? La Cour de Douai l'y a autoris dans un cas o les faits
nouveaux taient connexes ceux qu'il avait indiqus d'abord (Douai, 9 mai 1885, D. 86.
2. 99). Il semble que la mme facult devrait lui tre refuse s'il s'agissait de faits entire-

ment distincts, surtout s'ils constituaient une cause diffrente de divorce.

*1193. Comparution personnelle et observations du prsident. La loi veut
que la requte soit prsente au prsident par le demandeur en personne (art. 234). Cette
formalit est exige parce que la loi confie au prsident, ce moment mme, le soin de faire
une premire tentative d'apaisement Ce magistrat doit faire au requrant les observations
qu'il croit convenables (art. 235), dans le but de le dcider renoncer son projet, si par
hasard sa demande n'est pas srieuse. Aussi la loi attache-t-elle une grande importance
cette comparution de l'poux lui-mme. Toutefois lorsque le demandeur est en tat d'inter-
diction lgale, la requte est prsente en son nom par son tuteur, mais il a t dit, dans la
discussion de la loi, que le prsident pourrait ordonner la comparution personnelle du con-
damn.
Lorsque le demandeur, par suite d'une maladie dment constate, est hors d'tat d'aller
trouver le prsident, celui-ci est oblig de se transporter au domicile du malade, accom-
pagne du grenier, afin de recevoir la requte (art. 234, al. 2). La loi suppose que l'poux
demandeur se trouve dans le ressort du tribunal comptent, et n'a pas prvu le cas o cet
poux serait malade au loin. En ce cas, le prsident n'ayant pas de pouvoirs pour se rendre
en cette qualit dans un autre arrondissement, adressera une commission rogatoire son
collgue pour entendre le malade sur place.
378 LE DIVORCE

E. Tentative de conciliation.
*1194. Sa forme spciale.
Dans presque tous les genres de procs la loi impose aux
parties une formalit pralable avant d'aller devant le tribunal pour plaider, elles doivent
:

se rendre devant le juge de paix qui est charg d'arranger l'affaire, si c'est possible c'est ;

le prliminaire de conciliation, quelque chose comme une tentative d'accommodement diplo-

matique avant l'ouverture des hostilits.

Pour les demandes en divorce, il y a aussi un
prliminaire de conciliation, mais il est organis d'une manire spciale. Il se fait devant
le Prsident du Tribunal, et non devant le juge de paix.

1195. Citation.
La citation, destine convoquer l'autre poux, lui est adresse en
vertu d'une ordonnance du prsident crite au bas de la requte, par laquelle il fixe le lieu
et l'heure de la runion et commet un huissier pour la notifier. La citation est envoye
l'autre poux trois jours au moins d'avance, plus les dlais de distance, et sous ,pli ferm,
peine de nullit (art. 235 et 237).
1196. Entrevue des poux.
La runion des poux doit se faire, en principe, dans
le cabinet du magistrat, qui peut cependant dsigner un autre endroit et s'y transporter lui-
mme, au cas o l'une des parties justifierait de l'impossibilit de se rendre auprs de lui
(art. 238, al. 1).
Les parties doivent comparatre en personne cela est ncessaire pour assurer la possi-
;

bilit d'un arrangement un mandataire ne pourrait agir qu'en vertu d'instructions ant-
;

rieures qui lui seraient ncessairement donnes pour refuser toute conciliation. L'art. 877
C. proc. civ. leur dfend mme de se faire assister par des avous ou des conseils (avocats) ;

cet article, crit propos de la sparation de corps, doit tre considr comme commun
aux deux procdures. Voyez toutefois le n 1183 ci-dessus.
1197. Possibilit de renouveler l'essai de conciliation.
Si le prsident, sans
russir rconcilier les poux leur premire comparution devant lui, ne dsespre pas
d'y russir en leur laissant le temps de la rflexion, la loi lui permet de recommencer sa ten-
tative dans un dlai qui ne peut excder vingt jours Le juge peut, suivant les circons-
:

tances, ajourner les parties un dlai qui n'excde pas vingt jours... (art. 238, al. 5). An
jour fix, les poux comparaissent de nouveau, et pour la dernire fois, devant le prsident
qui ne peut prolonger plus longtemps sa tentative de rconciliation.
1198. Du permis de citer. Aprs la premire runion des poux, ou au plus tard
aprs la seconde, si le prsident a chou dans ses efforts pour empcher le divorce, il dresse
un procs-verbal constatant la non-conciliation (ou le dfaut de l'autre poux) : puis en
rponse la requte qu'il a reue, il rend une ordonnance par laquelle il autorise l'poux
qui veut obtenir le divorce assigner son conjoint devant le tribunal (art. 238, al. 1). C'est
le permis de citer.

1199. Dlai donn pour l'assignation.

L'poux qui a obtenu la permission de citer
doit en user dans un dlai de vingt jours compter de la date de V ordonnance (art. 238, al. 6).
Faute par lui d'avoir us de cette permission dans ledit dlai, les mesures provisoires ordon-
nes son profit cessent de plein droit. Sur ces mesures, voyez ci-dessous, n os 1239 et suiv.
Il ne faut pas confondre ce dlai de vingt jours avec l'autre dlai de vingt jours dont il est

question dans l'ai. 5 du mme article. L'un de ces dlais fixe l'intervalle dans lequel doit
avoir lieu la seconde tentative de conciliation; l'autre fixe le dlai dans lequel doit tre
lanc l'ajournement aprs l'ordonnance du prsident.

5. Marche de la procdure.

1200. Rgles empruntes au droit commun.

La procdure organise par le-
Code tait dispendieuse, lente et encombrante. Ses inconvnients, dj reconnus de 1803
1816, signals nouveau dans la discussion de la loi de 1884, ont amen le vote de la loi
 EXERCICE DE L'ACTION 379

de 1886, qui en a beaucoup simplifi les formalits. L'ide dominante de la rforme de I

a t d'appliquer au divorce les rgles ordinaires de la procdure. C'est ce que dil l'art. 239,
al. 1 La cause est instruite et juge dans la forme ordinaire.
:

Applications. Le principe nouveau s'applique aux points suivants :

1 A Yassignation, qui est envoye dans la forme ordinaire par un exploit d'huissier.
2 A la demande reconventionnelle, que l'poux dfendeur peut former de son ct pour
demander le divorce son profit, et qui peut se faire par un simple acte de conclusions (arl
al. 3), c'est--dire un acte d'avou avou.

3 A Y enqute. L'audition des tmoins a lieu dans la forme ordinaire, devant un juge-
commissaire qui les entend dans son cabinet, seul avec le greffier (art. 245, al. 1). Avant 1886,
les enqutes se faisaient en grand apparat, l'audience, le ministre public sur son sige
et en prsence des parties. Avec la procdure nouvelle, on gagne du temps puisque l'au-
dience est libre pour d'autres affaires, pendant que l'enqute se fait par un seul juge.
4 A la publicit /les audiences. Les audiences des affaires de divorce sont toutes publiques,
moins que le tribunal n'use du droit que la loi donne de prononcer le huis clos (art, 239,
al. 4). D'aprs les rgles du Code civil, la plupart des audiences avaient ncessairement lieu

huis clos.

1201. Rgles spciales.

On a dj vu celles qui concernent les formes particulires
du prliminaire de conciliation. On verra plus loin celles qui sont relatives la preuve et
aux voies de recours. Il ne s'agit ici que de celles qui se rencontrent dans la marche de la
procdure, devant le tribunal, pendant Y instance en divorce.
1 Dfaut du dfendeur. Si le dfendeur fait dfaut, des mesures exceptionnelles
de publicit peuvent tre prises pour l'avertir de la demande dirige contre lui, toutes les
fois que l'assignation ne lui a pas t remise parlant sa personne (art. 247). Le prsi-
dent peut ordonner des insertions dans les journaux, mais il doit le faire avec prudence,
par exemple en rdigeant ainsi son avis, comme le disait le rapporteur la Chambre M. A.. :

est invit se prsenter au greffe pour prendre connaissance d'une affaire qui l'intresse ,
sans dire qu'il s'agit d'une demande en divorce.
Le jugement ou Y arrt prononc par
dfaut est signifi par huissier commis (mme article). Enfin le prsident peut en ordonner la
publication par extraits dans les journaux qu'il dsigne.
Ces mesures de publicit sont
prises parce que l'exprience a montr que certains divorces, prononcs par dfaut, auraient
pu tre vits, si le dfendeur avait t prvenu temps pour venir se justifier.
2 Possibilit d'un suPvSis.
Au dernier moment de la procdure, quand l'enqute
est faite, les dbats termins, et qu'il ne reste plus qu' prononcer le jugement, le tribunal
peut s'abstenir de statuer et ajourner sa dcision pendant un dlai qui ne peut excder six
mois (art. 246). C'est encore une tentative d'apaisement, un temps d'preuve impos aux
parties on espre qu'un rapprochement peut encore s'oprer. Si le demandeur persiste dans
;

ses conclusions aprs le dlai coul, le tribunal ne peut plus user d'atermoiement et le
divorce, qui est alors de droit, doit tre immdiatement prononc.
Avant 1886 ce dlai
pouvait tre d'une anne il a don t rduit de moiti.
;

Cependant le tribunal ne peut pas recourir ce dlai de six mois lorsque le divorce est
demand pour condamnation de l'un des poux une peine afflictive et infamante. La
nature du grief est telle qu'il serait draisonnable d'attendre un accommodement et le divorce
doit tre prononc immdiatement.
Sur diffrentes questions relatives ce sursis, voyez
Paris, 20 juill. 1904, D. 1906. 2. 351 Cass., 30 nov. 1908, D. 1911. 1. 409, P. et S. 1909. 1,
;

537 Cass., 10 mai 1909, D. 1910. 1. 289.

;

3 Dfense aux journaux de reproduire les dbats.

La reproduction des dbats
par la voie de la presse est interdite sous peine d'une amende de 100 2 000 francs (art. 239,
al. final). Cette prohibition a pour cause le dsir d'touffer le scandale, et d'empcher les

journaux de battre monnaie avec les hontes et les tristesses intimes des familles. Les torts
de chaque poux sont souvent grossis par son adversaire, et ces luttes ardentes passionnent
le public qui se montre toujours friand de telles lectures. C'est bien assez de la publicit

invitable de l'audience. L'interdiction est, du reste, limite aux dbats le jugement peut
;

tre publi la loi elle-mme en ordonne la publicit.

;
380 LE DIVOKCE

6. Fins de non-recevoir.

*1202. Dfinition. On entend par fins de non-recevoir les exceptions que

l'poux dfendeur peut opposer la demande, non pas pour contester
les faits qu'on lui reproche, mais pour faire carter la demande, quoique
ces faits soient prouvs ou susceptibles de Vtre.
*1203. numration. Les fins de non-recevoir possibles sont assez nom-
breuses. Les unes sont tires des principes gnraux de la procdure : 1 La
prescription de l'action ;
2 La premption de l'instance aprs trois ans
d'interruption ;
3 L'exception de chose juge lorsque les faits allgus ont
dj motiv une demande en divorce qui a t repousse.
D'autres sont spciales au divorce ; telles sont : 1 La rciprocit des
orts ;
2 La connivence dans V adultre ;
3 La rconciliation des poux ;
4 La
non-justification de rsidence (cause spciale la femme) ;
5 L'existence
d'un prcdent divorce entre les mmes conjoints.
La premption et l'exception de chose juge n'offrant aucune rgle qui soit particulire
au divorce, nous n'en dirons rien (voyez Cass., 8 mars 1904, D. 1904. 1. 475) l'existence ;

d'un prcdent divorce et la non-justification de rsidence seront tudies plus loin (n 08 1245
et 1286). Restent les quatre autres fins de non-recevoir, que nous allons examiner.
Il a souvent t jug que les fins de non-re'cevoir opposables la demande en divorce

sont limitativement numres par la loi (Nmes, 17 juin 1889, D. 91. 5. 183). Ce qui n'em-
pche pas les tribunaux d'en admettre au moins deux (ci-dessous, n 08 1205 et 1207) qui ne
sont pas tablies par des textes. Comp. Lyon, 12 juin 1903, S. 1906. 2. 73.

A. Prescription.
1204. Diverses prescriptions proposes. Existe-t-il une prescription extinc-
tive de l'action en divorce? Toullier voulait appliquer par analogie l'art. 957 qui limite
une anne la dure de l'action en rvocation d'une donation pour ingratitude mais cette ;

extension notre hypothse d'un article crit pour une matire toute diffrente est trop
arbitraire pour tre admise.
On a dit encore qu'au cas o les faits allgus constituent un
dlit, par exemple l'adultre, des coups et blessures, etc., la demande devait tre forme

dans le dlai de trois ans, parce qu'au del de ce temps l'action civile est prescrite comme
l'action publique (art. 2, 637 et 638 C. inst. crim.). Aucune plainte n'est donc plus rece-
vable lorsqu'elle se fonde sur des faits dlictueux remontant plus de trois annes. Il faut
rpondre que la demande en divorce n'est pas V action civile, dont ibest parl dans le Code
d'instruction criminelle l'action civile a pour but la rparation du dommage, et elle peut
:

tre poursuivie devant les mmes juges que l'action publique tel n'est pas le but de la ;

demande en divorce.
Beaucoup d'auteurs appliquent l'art. 2262 la demande en divorce, et la dclarent pres-
crite au bout de trente ans (Aubry et Rau, 492, p. 187 Larent, ;
t. III, n 215, et la
plupart des traits spciaux sur le divorce). D'autres cartent l'art. 2262, parce que la
prescription ne court pas entre poux (art. 2253) (Demolombe, t. IV, n 409 ; Trib. d'Abbe-
20 mai 1884, Dalloz, Suppl, t. V, p. 383, note 2,
ville, S. 85, 2. 168 ; Trib. de Rambouillet,
3 aot 1894, D. 95. 2. 294). Comp. Naquet, note sous Cass., 1 er avril 1908, P. et S. 1909.
.

1. 241.

Cette question est d'ailleurs de nature se prsenter rarement, parce que l'poux qui serait
 FINS DE NON-BECEVOIR

rest plus de trente ans sans agir aprs les torts que son conjoint a eus envers Lui pourrait
tre considr comme ayant pardonn.

B. Rciprocit des torts.

*1205. Son effet variable. La loi n'en a pas parl. En principe, elle

ne constitue pas une fin de non-recevoir. Lorsque le demandeur est lui-

mme coupable envers son conjoint, la seule consquence de ce fait est

que les causes du divorce existent en double, et qu'il y a deux raisons au

lieu d'une pour le prononcer. L'autre poux n'a qu' former une demande
reconventionnelle, et le tribunal statuera la fois contre les deux poux.
Cependant il y a deux cas o il est permis de tirer de ces torts rciproques
une fin de non-recevoir.
1 Lorsque le divorce est demand pour mauvais traitements (excs,

svices ou injures), il faut tablir une sorte de balance de compensation

entre la conduite des deux conjoints, en ce sens que les faits reprochs au
dfendeur peuvent tre attnus par la faon dont son conjoint s'est con-

duit envers lui ; on lui reproche des voies de fait, des paroles outrageantes ;

il tait peut-tre sous l'empire de la colre, et il faut tenir compte des

circonstances qui l'y ont provoqu.
Ainsi il a t jug que les griefs allgus par le demandeur peuvent n'tre pas jugs assez
graves pour justifier sa demande, quand ils sont en partie excuss par ses propres torts
envers son conjoint (Cass., 18 janv. 1881, D. 81. 1. 125 Cass., 12 janv. 1903, S. 1903. 1. 279).
;

Mais on ne doit pas aller plus loin. En dehors de cette excuse de provocation, qui peut attnuer
la gravit de certains faits, il faut maintenir le principe que les torts de l'un sont indpen-
dants des torts de l'autre.

2 En cas de condamnation criminelle, si les deux poux en ont chacun

une leur passif, il est impossible d'admettre que l'un d'eux puisse se
plaindre du dshonneur de l'autre. Ils sont dignes de vivre ensemble.
Cette fin de non-recevoir est admise, bien qu'il n'y ait pas de texte.
1206. Cas d'adultre rciproque.
On a quelquefois ajout un troisime cas aux
deux prcdents, le cas d'adultre rciproque, en tirant un argument de texte de l'art. 336
du Code pnal, d'aprs lequel quand le mari est lui-mme punissable pour adultre, il perd
le droit de dnoncer l'adultre de sa femme . Plusieurs auteurs en ont conclu tort qu'il
ne peut plus demander le divorce. Ils font confusion entre la rpression pnale de l'adultre,
qui fait seule l'objet des dispositions du Code pnal, et les consquences civiles de ce dlit,
tellesque la demande en divorce, consquence dont le Code pnal ne s'occupe pas. De ce
que l'adultre n'est plus susceptible d'tre puni, il ne s'ensuit pas que le divorce ne puisse
plus tre demand.

C. Connivence dans l'adultre.

1207. Silence du Code.

L'un des poux se plaint d'un adultre commis par l'autre ;

il prouv qu'il a non seulement tolr, mais favoris et encourag l'inconduite de son
est
conjoint. Y a-t-il l une fin de non-recevoir? Le bon sens et l'honntet disent oui, mais
il n'y a pas de texte et il est de jurisprudence que les fins de non-recevoir sont limitative-
382 LE DIVORCE

ment numres par la loi (ci-dessus, n 1203). Nanmoins la Cour de Paris a jug que la
connivence de l'poux dans l'adultre de son conjoint le rendait non recevable demander
le divorce (Paris, 18 juill. 1893, D. 93. 2. 471. Comp. Dalloz, Suppl, v Divorce, n 402).
omp. C. civ. allemand, art. 1565, al. 2.

D. Rconciliation des poux.

*1208. Dfinition. La rconciliation est prvue comme fin de non-rece-
voir par Part. 244. Quand il y a rconciliation, c'est que l'poux offens
a consenti pardonner : il a oubli les torts de l'autre ; la rconciliation

vaut donc renonciation au droit de demander le divorce.

Les tribunaux apprcient souverainement les faits d'o peut rsulter

la rconciliation. Le plus commun et le plus significatif est la reprise de la

vie commune, quand elle avait t provisoirement rompue. Mais le simple

fait de sa continuation, s'il n'y a pas eu de rupture, ne constitue pas une
fin de non-recevoir (Cass., 11 dc. 1893, D. 94. 1. *341, S. 94. 1. 120.
Comp. Lyon, 4 aot 1891, D 92. 2. 219).
*1209. Effets.
La rconciliation empche la demande en divorce ou fait
tomber la procdure dj commence, quand elle se produit au cours de
l'instance ; elle produit l'effet d'une amnistie qui efface le pass N Cet effet
a lieu mme quand la cause de divorce tait une condamnation infamante
(Toulouse, 7 juill. 1886, S. 86. 2. 209).

La fin de non-recevoir tire de la rconciliation des poux est d'ordre public elle peut
;

donc tre oppose en tout tat de cause, et, dans le silence des parties, elle peut tre supple
d'office par le juge (Lyon, 2 mars 1894, D. 94. 2. 468).

1210. Possibilit d'une rtractation. Les torts pardonns peuvent revivre, pour
ainsi dire, et tre repris et allgus comme cause de divorce dans deux cas : 1 si l'poux
qui rendu coupable retombe dans son tort et commet de nouvelles fautes; ou
s'en- tait
2 lorsque des faits anciens et inconnus viennent se dcouvrir. Dans les deux cas, ces faits
nouveaux ou nouvellement dcouverts, et qui par suite n'ont pas fait l'objet du pardon
accord, pourront servir de base une demande de divorce, alors mme qu'ils ne seraient
pas suffisants eux seuls pour la motiver on les joindra aux faits pardonns, pour les appr-
;

cier tous ensemble. C'est en ce sens que doit tre entendu l'art. 244, al. 2, d'aprs lequel
l'poux peut demander le divorce pour cause survenue ou dcouverte depuis la rconci-
liation et se prvaloir des anciennes causes l'appui de sa nouvelle demande . Il n'aurait
pas besoin de se prvaloir des faits pardonns, si les faits non compris dans le pardon suffi-
saient eux seuls pour faire prononcer le divorce. Ces combinaisons ne peuvent se pr-
senter que pour les cas de svices ou d'injures, qui sont sujets apprciation. Les juges
ont en cette matire un pouvoir souverain (Cass., 18 dc. 1894, D. 95. 1. 260; Cass., 19 fvr.
1895, D. 95. 1. 224).

7. De la preuve.

A. Preuves permises titre exceptionnel.

*1211. Production des lettres missives.

Trs souvent, surtout en cas d'adultre,
les faits reprochs au dfendeur ne peuvent tre prouvs que par des lettres missives. En
 MOYENS DE PREUVE 383

principe, la correspondance prive est confidentielle et son secret inviolable; par suite,
une lettre ne peut tre produite en justice que du consentement de celui qui Ta reue (ci-
dessous, nOB 2553 et suiv.). Si l'on appliquait ici les rgles ordinaires, il en rsulterait que
le demandeur en divorce ne pourrait prouver l'adultre de son conjoint au moyen de la
correspondance change entre l'poux coupable et son complice quelques auteurs n'ont ;

pas recul devant cette consquence rigoureuse (Laurent, t. III, n 201 et suiv.). Mais
l'opinion commune est en sens contraire, et la jurisprudence admet une drogation au prin-
cipe en faveur du divorce et de la sparation de corps (Cass., 11 juin 1888, D. 90. 1. 12, S.
88. 1.376 Cass., 25 mars 1890, D. 91. 1. 311, S. 90. 1.168 Cass., 5 aot 1902, D. 02. 1. 492).
; ;

Toutefois la production d'une lettre missive n'est pas autorise lorsque celui qui veut s'en
servir se l'est procure d'une manire illicite (Besanon, 30 dc. 1862, D. 63. 2. 63) ou lors-
venue entre ses mains par suite d'une erreur (Cass., 2 mai 1875, D. 76. 1. 183).
qu'elle est
de vue les deux poux ne sont pas traits de mme (1). La puissance maritale
A ce point
donne au mari un pouvoir particulier sur la personne de la femme, raison duquel les tri-
bunaux l'autorisent intercepter la correspondance de sa femme avec son complice (Cass.,

15 juill. 1885, D. 86. Comp. Cass. crim., 9 juin 1883, D. 84. 1. 89, S. 85. 1. 137). Cepen-
1. 145.
dant le pouvoir d'investigation du mari sur la correspondance de sa femme n'est pas illimit
et un tribunal rejette bon droit du dbat des lettres crites par la femme une amie et qui
'

sont venues entre ses mains par suite d'un acte dloyal de celle-ci (Cass., 5 fvr. 1900, D;
1901. 1. 45, S. 1901. 1.17). Ce dernier arrt semble marquer un recul de la jurisprudence.
Voyez aussi Bruxelles, 19 juin 1909, D. 1911. 2. 28.
Sur la manire dont la femme peut se procurer les lettres crites par son mari ou lui
adresses, voyez en sens divers, Rouen, 13 nov. 1878, et Bordeaux, 13 janv. 1879, D. 80.
2. 190, S. 80. 2. 108 Lyon, 6 mars 1883, D. 85. 2. 191
;
Cass., 25 mars 1890, D. 91. 1. 311
; ;

Bordeaux, 7 dc. 1894, D. 95. 2. 147.

1212. Audition des parents, allis et domestiques.
Une exception remar-
quable est faite au droit commun pour la qualit des tmoins admis dposer dans l'en-
qute. D'aprs les rgles ordinaires, les proches parents ou allis des parties, jusqu'au degr
de cousin issu de germains inclusivement, sont tantt carts de plein droit (parents et
allis en ligne directe, art. 268 C. proc. civ.), tantt reprochables (art. 283 C. proc. civ.),
c'est--dire pouvant tre carts sur la demande de l'adversaire. Ils sont suspects comme
trop favorables, ou, en cas de brouille de famille, comme trop mal disposs. Il en est de
mme des domestiques. Mais, en matire de divorce, ces personnes sont souvent les seuls
tmoins possibles des faits de la vie intime sur lesquels la demande se fonde. Si on les avait
carts, on aurait rendu la preuve impossible. Ils seront donc entendus (art. 245, al. 2). On
n'excepte que les descendants, qui ne sont jamais admis dposer en justice contre leurs
parents ce serait de leur part manquer la pit filiale. Les descendants ne sont pas seu-
:

lement reprochables ils sont incapables de dposer leur tmoignage doit donc tre rejet
: ;

d'office.

B. Preuves interdites.
*1213. Aveu du dfendeur.
En toute autre matire, l'aveu de la personne accuse
d'un fait est considr comme la meilleure des preuves, ou plutt il n'y a plus alors de
preuve fournir puisqu'il n'y a plus de dbat. Cependant, en matire de divorce, Y aveu

du dfendeur n'est pas reu comme preuve. C'est que son aveu ne lui est pas entirement dfa-
vorable il peut dsirer le divorce et avouer des torts chimriques pour l'obtenir or la loi
; :

prohibe le ne devait donc pas laisser aux poux un

divorce par consentement mutuel ; elle

moyen indirect de l'obtenir en se chargeant de fautes imaginaires que le prtendu coupable

viendrait avouer en justice son aveu est suspect, parce qu'il peut tre intress.
; Cepen-
(1) Cette diffrence entre les deux poux est sujette controverse. Voyez les observa-
tions prsentes dans Dalloz, Suppl., v Divorce, n 417, et D. 85. 2. 191, et dans le Sirey,
[
par M. Naqtjet, 1901. 1. 17.
384 LE DIVORCE

dant, quand il existe d'autres preuves, l'aveu peut tre pris en considration (Cass., 29 avril
1862, D. 62. 1. 515, S. 62. 1. 945).
1214. Serment. Une distinction deux espces de serment dri-
est ncessaire entre les
soire et suppltoire. Le serment ne peut tre dfr que pour des faits sur lesquels
drisoire
les parties ont le droit de transiger. Il n'est donc pas possible d'employer le serment pour

tablir des faits servant de base une demande de divorce, la transaction tant ici impos-
sible. Quant au serment suppltoire, la mme rgle pourrait s'appliquer toutefois il y a ;

quelques doutes, parce que ce serment n'est qu'un complment de preuve et ne lie 'pas le
juge (Carpentier, Trait du divorce, n 20).
1215. Tlgrammes.
La recherche, dans un bureau tlgraphique, de dpches que
l'un des poux prtendrait avoir t expdies par l'autre serait une mesure illgale qui ne
doit pas tre ordonne (Pau, 2 janv. 1888, D. 89. 2. 134, S. 89. 2. 213).

C. Preuves normales.
1216. Tmoignages et prsomptions. Quand la demande se fonde sur des faits
purs et simples, tels que des violences, desinjures, un adultre, la preuve en est recevable
par tous les moyens (Cass., 13 nov. 1889, D. 90. 1. 36, S. 90. 1. 388). Pour l'adultre, on
peut aussi employer le procs-verbal de police dont il a t parl ci-dessus, n 513. Quant
aux condamnations pnales, elles se prouvent normalement par un certificat du greffier,
mais, l'art. 261 ancien qui prescrivait ce mode de preuve ayant t abrog, la preuve pour-
rait rsulter d'un simple extrait du casier judiciaire.
1217. Preuve de la rconciliation. Quand le dfendeur lve une fin de non-rece-
voir tire de la rconciliation, c'est lui d'en faire la preuve. Cette preuve est possible
par tous les moyens, puisqu'il s'agit d'un fait pur et simple ; de plus les raisons qui empchent
de recevoir l'aveu ou le serment, quand il de base la demande,
s'agit des faits servant
n'existent plus ici ;on n'a plus redouter une entente des poux pour obtenir un divorce
sans cause relle, puisque la preuve offerte rendra le divorce impossible.

8. Voies de recours.

A. Appel.
1218. Comparaison avec le droit commun. D'aprs l'art. 248, l'appel en
matire de divorce est soumis aux rgles du droit commun, notamment en ce qui concerne
le dlai (deux mois), point de dpart du dlai (signification du jugement), et la faon dont
le

l'appel est jug par la Cour en audience ordinaire. Les affaires relatives l'tat des personnes
taient jadis juges par les Cours d'appel en audience solennelle (Dcr. du 30 mars 1808,
art. 22). Ce dcret est aujourd'hui abrog (Dcr. 26 nov. 1899).

Sur un seul point, il y a drogation le dlai d'appel est suspensif c'est--dire que le juge-
:
;

ment qui a admis le divorce ne peut pas tre transcrit sur les registres de l'tat civil tant que
l'appel est possible (art. 252, al. 1). De droit commun le dlai d'appel ne suspend pas l'ex-
cution des jugements c'est seulement l'appel interjet qui a cet effet.
;

B. Pourvoi en cassation.
1219. Effet suspensif du pourvoi. Le pourvoi en cassation est soumis en principe
aux rgles ordinaires. Mais, comme pour l'appel, il existe une drogation remarquable en
ce que l'excution du jugement est suspendue tant que le pourvoi est pendant. De droit
commun, le pourvoi en cassation n'est pas suspensif une dcision rendue en dernier ressort
;
 VOIES DE RECOURS 385

peut tre excute mme aprs que le pourvoi a t form, de sorte que si celle dcision
est plus tard casse, il y aura ou commence. D
lieu de revenir sur l'excution dj faite
tait impossible d'appliquer ce systme au divorce, car, si le jugement qui prononce le
divorce avait pu tre excut malgr le pourvoi, il y aurait pu avoir un nouveau mariage
contract dans l'intervalle par l'un des conjoints, mariage qui se trouverait nul aprs la
cassation de l'arrt de divorce. De l la disposition finale de l'art. 248 Le 'pourvoi est :

suspensif en matire de divorce et de sparation de corps.

L'effet suspensif du pourvoi s'applique non seulement l'arrt final qui prononce le
divorce, mais aussi aux arrts avant dire droit rendus au cours de l'instance qui peuvent
tre frapps d'un pourvoi (Cass., 23 nov. 1891, D. 92. 1. 291, S. 92. 1. 18 comp. Besanon, ;

Ie' juin 1885, D. 86. 2. 64, S. 86. 2. 131. )

1220. Effet suspensif du dlai.

La loi n'a pas dit, comme elle l'a fait pour
l'appel, que le dlai lui-mme, donn aux parties pour se pourvoir en cassation, est sus-
pensif avant que le pourvoi soit form. On l'admet cependant tout au moins en ce qui con-
cerne Y arrt final prononant le divorce, parce que l'art. 252 n'autorise la ralisation du
divorce par la transcription sur les registres de l'tat civil qu'aprs que la sentence est devenue
dfinitive, ce qui suppose que le dlai du pourvoi est expir. Mais ce texte est spcial la
dcision qui prononce le divorce les arrts avant faire droit, rendus au cours de la proc-
;

dure, peuvent tre excuts mme avant l'expiration du dlai, tant qu'ils ne sont pas frapps
de pourvoi (Cass., 25 juill. 1893, D. 93. 1. 545, S. 94. 1. 89).

G. Opposition.
1221. Dlais spciaux. Un
danger grave se prsentait pour le divorce, quand le
jugement est rendu par dfaut on pouvait craindre que le dfaillant n'ait
contre partie (1) :

pas eu connaissance de la demande forme contre lui. On a donc tabli des rgles parti-
culires le jugement est signifi la partie dfaillante par un huissier commis par le tribunal,
:

et cette signification fait courir des dlais variables qui lui sont donns pour faire opposi-
tion et. qui sont diffrents des dlais de droit commun, savoir :

1 Un mois, compter de la signification faite sa personne ;

2 Huit mois, compter du dernier acte de publicit quand la signification n'a pu tre
faite l'poux lui-mme (art. 247, al. final). On a redout que la signification, mme dpose
au domicile de l'poux, entre les mains d'un domestique ou d'un concierge, ne parvnt
pas son destinataire.
Par ce moyen on a de grandes chances d'empcher les effets irrvocables qui suivent la
prononciation du divorce de se produire l'insu de l'autre partie.
Ces dlais ne sont pas applicables au dfaut contre avou ou faute de conclure (Dalloz,.
C. civ. annot, art. 247, n 17 et les renvois).
1222. Effet suspensif.
La loi n'attribue pas explicitement l'effet suspensif aux
dlais de l'opposition, mais cela rsulte indirectement de ce que ces dlais prcdent nces-
sairement ceux de l'appel ou du pourvoi en cassation le dlai d'appel ne commence courir
:

que du jour o l'opposition n'est plus recevable (art. 248, al. 2) il en est de mme pour le
;

dlai du pourvoi en cassation (art. 248, al. 5)*

D. Requte civile.

1223. Sa possibilit. La requte civile est une voie de recours extraordinaire, dont
les causes sont dtermines par l'art. 480 C. proc. civ. Elle est possible mme contre un

L'opposition est une voie de recours spciale contre les dcisions rendues par dfaut.
(1)
On distingue le dfaut faute de comparatre ou dfaut contre partie, quand la partie n'a mme
pas constitu avou, et le dfaut faute de conclure ou dfaut contre avou, quand son avou
n'a pas dpos de conclusions en son nom.

planiol, 8 e d. 1 25
386 LE DIVORCE

divorce dj excut et suivi d'un nouveau mariage ; ily a l un danger grave, qui est heu-
reusement de nature se prsenter rarement, tant donnes les causes qui ouvrent cette
voie de recours.

E. De l'acquiescement.
1224. Distinction faite par la loi.
On appelle acquiescement l'adhsion donne
par une partie la dcision rendue, adhsion qui lui enlve le droit de l'attaquer. La ques-
tion de savoir si l'acquiescement est possible en matire de divorce tait jadis controverse ;
la loi du 18 avril 1886 a fait une distinction. Elle a prohib l'acquiescement au jugement
ou l'arrt qui prononce le divorce (art. 249), voulant ainsi rserver jusqu'au dernier jour
l'exercice d'une voie de recours, qui aura peut-tre pour effet d'empcher le divorce en
amenant la rformation de la dcision qui l'a admis. Mais elle permet au demandeur d'ac-
quiescer au jugement ou l'arrt qui a rejet la demande en divorce. Dans les deux cas, la
solution a t inspire par le dsir de rendre le divorce aussi rare que possible (Nancy,
17 juill. 1891, D. 92. 2. 56, S. 91. 2. 112 Nancy, 12 fvr. 1903, S. 1903. 1. 189).
;

F. Du dsistement.
1225. Controverse. Le dsistement est l'abandon volontaire d'une instance introduite
devant la justice. Le demandeur en divorce peut sans doute se dsister tout moment
de sa demande. Mais voici un cas qui fait difficult la demande a t accueillie par le tri-
:

bunal de premire instance qui a prononc le divorce; le dfendeur fait appel; peut-il
se dsister de son appel pendant l'instance devant la Cour? Ce dsistement, venant de
l'poux qui tait primitivement dfendeur, produit l'effet d'un acquiescement au divorce.
Il y a des dcisions en sens contraires (Rouen, janv. 1895, D. 95. 2. 495 Paris, 30 nov. 1893,
;

D. 94. 2. 98).

9. Excution du jugement ou arrt.

A. Publicit du divorce.
*1226. Utilit de la publicit. Le divorce, en dissolvant le mariage, met
fin aux pouvoirs que le mari possdait sur la personne et sur les biens de
sa femme, ainsi que sur les biens communs, quand il en existe ; en mme
temps le divorce rend la femme son indpendance et sa pleine capacit.

"Les tiers ont donc le plus grand intrt savoir si le divorce a eu lieu et
quelle poque. Cependant le Code civil n'avait ordonn aucune mesure
de publicit. Le Code de commerce (art. 57) avait soumis les jugements de
divorce ou de sparation de corps aux formalits prescrites par l'art. 872
C. proc. civ., mais ce texte ne s'appliquait qu'au cas o l'un des poux
tait commerant. C'est seulement la loi de 1886 (art. 250 C. civ.) qui a
tabli la publicit d'une manire gnrale.
1227. Formes. Cette publicit se fait d'abord par affiches dans V auditoire du tribunal
civil etdans celui du tribunal de commerce ainsi que dans les Chambres de notaires et
d'avous puis par des insertions dans un journal du lieu, et, s'il n'y en a pas dans l'ar-
;

rondissement, dans un journal du chef -lieu du dpartement.

Cette publicit doit se faire au lieu du domicile du mari (arg. anal. art. 872 C. proc. civ.).
 EXCUTION DU JUGEMENT 387

Au cas o les deux poux ont dj des domiciles spars dans deux arrondissements dis-
tincts, une double publicit serait utile, mais la loi ne l'exige pas.
1228. Dlai et sanction.
La loi a nglig de dire qui serait charg de faire faire ces
affiches et insertions, et dans quel dlai elles seraient faites. Il est probable qu'elles doivent
tre requises par l'poux qui a obtenu le divorce et faites immdiatement. D'autre part,
l'efficacit du divorce n'est pas subordonne l'excution de ces mesures si la publication ;

a t omise, le divorce n'en sera pas moins opposable aux tiers. Enfin on peut remarquer que
ce qui est publi, c'est le jugement et non pas le divorce car le divorce rsulte d'une for-
;

malit postrieure au jugement. Les tiers sont donc prvenus d'avance.

B. Transcription sur les registres de l'tat civil.

**1229. Modification de la forme du divorce. Le divorce ne rsulte

pas de plein droit du jugement ou de l'arrt qui le permet. Le divorce est,

comme le mariage, un acte de l'tat civil. l faut donc, aprs la dcision

judiciaire, qui en a seulement constat les causes, une formalit civile
qui constituera la rupture du lien conjugal. D'aprs le Code Napolon,
dont la loi de 1884 avait conserv le systme, le divorce tait prononc
par l'officier de l'tat civil, comme le mariage et dans les mmes formes.
Il fallait la comparution -personnelle des deux poux et V assistance de quatre
tmoins. Cette exigence de la loi, en mettant en prsence deux personnes
irrites l'une contre l'autre, amenait souvent des scnes, tantt comiques,

tantt scandaleuses ; les officiers municipaux des grandes villes s'en plai-

gnirent. Averties par ces rclamations, les Chambres profitrent de la loi

de 1886 pour changer la nature de cette formalit. A la prononciation

solennelle du divorce par l'officier de l'tat civil on a substitu la simple

transcription du jugement ou de l'arrt sur les registres de l'tat civil. Cette
formalit peut se faire sans la prsence des deux poux. On transcrit
seulement le dispositif du jugement et non ses motifs (art. 251).
*1230. Modification dans la comptence de l'officier civil. Par une
autre innovation galement heureuse, cette transcription doit se faire
sur les registres du lieu o le mariage a t clbr^ de telle sorte que les

ex-poux trouveront dans le mme endroit la double preuve dont ils ont
besoin, celle de leur mariage et celle de leur divorce (art. 251). Avant 1886,
on dcidait au contraire que l'officier comptent pour prononcer le divorce
tait celui de la commune dans laquelle le mari tait domicili au dbut
de l'instance. Cependant si le mariage a eu lieu l'tranger la transcription

est faite au lieu du dernier domicile. Mention du divorce est faite en

marge de l'acte de mariage.
**1231. Importance de la transcription l'tat civil. La nature de
la formalit ncessaire pour rompre le mariage a donc t change, mais
son importance et son rle sont rests les mmes. C'est d'elle que rsulte le
divorce, et non pas du jugement ; il se ralise la mairie, et non pas au
 388 LE DIVORCE

Palais. De l cette consquence : si l'un des poux meurt avant qu'elle

soit accomplie, il meurt le mariage durant encore, il meurt mari, et le
divorce est devenu impossible. Gomp. ci-dessous, n 1263.
*1232. Fixation du jour de la transcription. La loi n'a pas voulu laisser l'offi-
cier de l'tat civil le droit de fixer arbitrairement
jour auquel la transcription doit se le
faire, parce que c'est de ce jour que datera la dissolution du mariage. Elle l'a donc dter-
min d'une manire fixe : l'officier doit oprer cette transcription le cinquime jour compter

de la rquisition qui lui en est faite par l'un des poux. On ne tient compte ni du jour o la
fris.. Ainsi une rquisition tant faite un jeudi, le divorce
signification est faite, ni des jours
devra tre transcrit le mercredi suivant, s'il n'y a pas dans l'intervalle d'autre jour fri
que le dimanche elle ne peut tre ni recule ni avance, ft-ce d'un jour (art. 252, al. 2).
;

G. Dlai pour la ralisation du divorce.

*1233. Sa dure. La loi veut que le divorce ait lieu dans un dlai assez
bref aprs que la justice a statu. Elle a donn cet effet aux poux un
dlai de deux mois compter du jour o l sentence rendue entre eux
est devenue dfinitive (art. 252, al. 1). Ce jour est le dernier jour du dlai
donn pour faire appel, s'il s'agit d'un jugement ;
pour se pourvoir en cas-
sation, s'il s'agit d'un arrt ;
et, au cas o le pourvoi aurait t form, c'est

le jour o il a t rejet qui sert de point de dpart. Quand le pourvoi est

admis, l'arrt est cass et tout est recommencer.
*1234. Son caractre fatal. Il tait impossible de laisser aux poux la
facult d'attendre indfiniment, leur arrt de divorce en main, et sans le
faire transcrire pour le rendre irrvocable. Aussi la loi prononce-t-elle
contre eux une dchance, si la transcription n'a pas t requise par eux
dans le dlai qu'elle leur donne ; le jugement ou l'arrt qui avait prononc le

divorce sera considr comme non avenu. Les poux ont ainsi un moyen
suprme de renoncer au divorce : un lger retard, et tout est effac (art. 252,
al. 4). Ils pourraient cependant recommencer une nouvelle demande fonde
sur les mmes faits (Pau, 19 juin 1900, S. 1901. 2. 34. Comp. Amiens,
1 er juill. 1903, D. 1908. 2. 186, S. 1906. 2. 193).
Il faut remarquer que ce qui doit tre fait dans le dlai de deux mois fix par la loi, c'est

la rquisition adresse par les poux l'officier de l'tat civil, et non la transcription qui
doit tre opre par les soins de celui-ci. Cette transcription pourrait donc avoir lieu quelques
jours aprs l'expiration du dlai, si la rquisition avait t faite en temps utile cela suffit ;

pour que la dchance ne soit pas encourue.

1235. Empchement de force majeure.
La dchance prononce par la loi est
fonde sur un motif d'ordre public, afin de ne pas laisser trop longtemps l'tat des per-
sonnes dans l'incertitude, plutt que sur une prsomption de rconciliation entre les poux.
D'aprs la jurisprudence l'poux qui avait demand le divorce et qui a omis de requrir
l transcription dans le dlai lgal vite la dchance quand il peut prouver qu'il en a t
empch par une force majeure (Paris, 30 mai 1888, D. 90. 2. 17 Amiens, 15 fvr. 1905, ;

D. 1908. 2. 186). Comp. Angers, 23 juin 1893, D. 94. 2. 76, S. 93. 2. 164 Cass., 5 aot 1896, ;

D. 97. 1. 402, S. 97. 1. 129 Poitiers, 29 dc. 1913, P. et S. 1914. 2. 185.

;

1236. Cas d'omission de la transcription. Si l'officier de l'tat civil

 MESURES PROVISOIRES 389

nglige ou refuse de transcrire le divorce, bien qu'il en ait t rgulirement

requis, son erreur ou sa mauvaise volont ne peut pas nuire aux poux ;

ceux-ci ne doivent pas subir une dchance par le fait d'autrui aprs avoir
fait tout ce que la loi leur demandait. Seul l'officier de l'tat civil encour-
rait les peines fixes par l'art. 50 (auquel renvoie l'art. 252) (1). Toute-
fois il semble bien que la transcription en retard ne pourrait plus tre
opre qu'en vertu d'un jugement (Avis du Conseil d'tat, 12 brumaire
an XI, arg. anal.). Voyez cependant Cass., 10 janv. 1912, D. 1912. 1. 257,

P. et S. 1912. )_. 303; d'aprs cet arrt la transcription tardive n'est pas
nulle. Voyez aussi Caen, 22 mai 1911, P. et S. 1912. 2. 15; Limoges,
7 mars 1913, P. et S. 1913. 2. 273.

*1237. Droit rciproque des deux poux.

Avant 1886, celui des conjoints qui
avait obtenu le divorce son profit avait seul le droit de le faire prononcer il avait ainsi ;

un moyen de ne pas user de sa victoire satisfait d'avoir obtenu gain de cause, il pouvait
;

pardonner son conjoint et reprendre la vie commune. Avec le texte actuel chacun des
deux poux est arm du mme droit si celui qui a triomph ne demande pas la transcrip-
:

tion du divorce, l'autre peut la requrir sa place.

Toutefois, en concdant mme l'poux qui a succomb le droit de requrir la trans-
cription du divorce, la loi de 1886 a nanmoins tabli une diffrence entre lui et son con-
joint la partie qui a obtenu le divorce a seule le droit de faire faire la transcription pendant
:

le premier mois du dlai. C'est seulement pendant le second mois que ce droit est donn

aux deux conjoints concurremment (art. 252, al. 1 et 3).

1238. Pices produire.
Si la transcription n'est pas demande par l'un des poux
en personne, son mandataire doit tre porteur d'un pouvoir spcial. L'avou qui l'a repr-
sent dans l'instance n'a pas par cela seul qualit pour requrir la transcription (Nancy,
14 janv. 1888, S. 88. 2. 53).
Quant aux certificats produire, voyez l'art. 252, al. 1,
in fine.

CHAPITRE IV
MESURES PROVISOIRES PRISES PENDANT L'iNSTANCE

1. Gnralits.

1239. Leur objet.

Pendant la dure de l'instance il se produit une demi-rupture entre
lespoux, un relchement du lien qui les unit. Il y a donc lieu de prendre immdiatement
des mesures provisoires concernant 1 la sparation de rsidence, 2 Yentretien des poux,
:

3 la garde de leurs enfants, 4 la conservation de leurs tiens.

*1240. Qui les ordonne.
D'aprs les textes primitifs, c'tait le tribunal qui, une
fois saiside la demande, statuait sur ces diffrents points. D'aprs les nouveaux art. 236
et 238, le magistrat conciliateur peut y pourvoir immdiatement. En effet, ds le jour
o la citation en conciliation est lance, la cohabitation devient pnible pour les poux;
elle peut mme avoir ses dangers et il y a urgence prendre quelques mesures prservatrices

pour les poux et pour les enfants.

Si le prsident n'a pas t appel statuer, ces diverses
mesures pourront dans la suite tre ordonnes par le tribunal (art. 240).

(1) Et encore cela suppose que l'inaction de l'officier de l'tat civil n'est pas justifie
par une raison srieuse. Il a pu refuser d'oprer la transcription raison d'une diffrence
dans l'orthographe du nom des parties (Angers, 23 juin 1893, D. 94. 2. 76, S. 93. 2. 164).
390 LE DIVORCE
V
1241. Leur dure.
On pouvait craindre que l'poux demandeur n'abust de ces
facilits pour obtenir une rsidence spare ou la garde des enfants, et pour s'en tenir l,
sans poursuivre ensuite le divorce. Aussi l'art. 238, 8 e al., dcide que les mesures provi-
soiresordonnes par le prsident cessent de plein droit, si le demandeur n'use pas de son
permis de citer dans les vingt jours qui suivent celui o il l'a obtenu.
1242. Modifications possibles.
Les mesures prises, soit par le prsident, soit plus
tard par le tribunal, peuvent toujours tre modifies, compltes ou rapportes lorsque

les circonstances ont chang des faits nouveaux peuvent survenir qui rendent ces modifi-
;

cations dsirables. C'est en ce sens qu'il faut entendre l'ai. 5 de l'art. 238 et non comme
donnant au tribunal le pouvoir de rformer, comme juge d'appel, les dcisions antrieure-
ment prises par son prsident.
1243. Mesures prises sur rfr.
A partir du moment o le tribunal est saisi de
la demande, le prsident perd en principe le pouvoir d'ordonner ces diffrentes mesures ;
le tribunal est seul comptent pour
y pourvoir la loi n'avait confi cette mission au pr-
;

sident que provisoirement, pendant la dure de la tentative de conciliation. Mais le pr-

sident possde une autre comptence qui lui est propre en sa qualit de juge des rfrs :
c'est celle de statuer sur tous les cas qui prsentent un caractre d'urgence (C. proc. civ.,
art. 806 et suiv.). La loi y fait allusion dans l'art. 258, al. 5, en disant que le juge des rfrs
peut statuer, en tout tat de cause, sur la rsidence de la femme La jurisprudence a conclu
> .

de ce texte que le prsident ne pouvait statuer en rfr que sur cette seule hypothse et
non sur les autres par exemple qu'il ne pouvait pendant l'instance rendre aucune ordon-
;

nance sur rfr pour la garde des enfants (Pau, 20 aot 1887, D. 88. 2. 242, S. 89. 2. 29.
Comp. Paris, 21 mars 1891, D. 92. 2. 567). C'est une interprtation restrictive qui n'tait
commande par aucun principe.
1244. Voies de recours.
Les diverses dcisions en vertu desquelles les mesures
provisoires sont ordonnes peuvent-elles tre attaques? On ne peut rpondre cette ques-
tion que par des distinctions.
1 Mesures ordonnes par le prsident en vertu de ses pouvoirs de conciliateur.
La loi n'a organis aucune voie de recours contre la premire ordonnance qu'il rend en
vertu de l'art. 236 pour permettre l'poux demandeur de citer son conjoint en concilia-
tion devant lui, quoique par cette ordonnance il puisse dj assigner la femme un lieu
de rsidence provisoire. Au contraire la loi admet Yappel contre la seconde ordonnance,
celle que le prsident rend aprs une tentative infructueuse de conciliation (art. 238, al. 5).

Cette diffrence se comprend ce moment les mesures prises sont plus importantes et
:

elles peuvent durer autant que l'instance.

L'appel est possible dans le dlai fix par
l'art. 809 C. proc. civ., qui est de quinzaine. L'ordonnance est excutoire par provision,

nonobstant l'appel. L'appel est port devant la Cour d'appel et non devant le tribunal,
et il est possible alors mme que le tribunal est dj saisi de la demande en divorce (Cass.,
29 juin 1892, D. 92. 1. 553, S. 93. 1. 242).

2 Mesures ordonnes par le tribunal.

Aucune drogation au droit commun n'tant
crite dans les textes, les rgles ordinaires devront s'appliquer en tous points.
3 Mesures ordonnes sur rfr par le prsident Mme observation.

2. Rgles spciales aux diffrents cas.

A. Sparation de rsidence.
*1245. Rsidence de la femme. Pendant l'instance en divorce, si la femme veut
quitter le domicile de son mari, elle ne peut le faire sans autorisation, car elle n'a pas le
droit d'avoir une rsidence spare. Le prsident doit l'autoriser quitter son mari il doit ;

aussi indiquer le lieu de sa rsidence provisoire (art. 236). Naturellement il tiendra compte
du dsir de la femme ainsi il pourra l'autoriser se retirer chez ses parents ou dans une
;

famille amie qui consent la recevoir, mais c'est lui qui choisit et il a pour le faire un pou-
voir discrtionnaire.

\
 MESURES PROVISOIRES 391

La rsidence fixe par le prsident est obligatoire pour la femme. Elle doit justifier qu'elle
y rside effectivement, toutes les fois qu'elle en est requise (art. 241). A dful de cette jus-
tification, le mari aurait le droit de lui refuser tout secours d'argent. En outre, au cas o
la femme serait demanderesse, il aurait le droit de la faire dclarer non recevable conti-
nuer les poursuites commences. Ce serait toutefois une simple suspension de la procdure
et non une dchance dfinitive.
La rsidence de la femme quivaut pour elle un domicile provisoire dans ses rapports
avec son mari, et c'est l que le mari doit lui notifier les actes de la procdure (Chambry,
19 juill. 1887, D. 88. 2. 89, S. 90. 2. 217).
Le droit du mari de surveiller la correspondance de sa femme est suspendu (Trib. Sainte-
Menehould, 22 mars 1905, D. 1907. 2. 113).
1246. Rsidence du mari.
Le Code civil n'avait parl que de la rsidence de la
femme, parce que dans les cas ordinaires c'est elle qui veut quitter le domicile conjugal*
Il peut arriver cependant que ce soit le mari. Lui aussi ne peut le faire sans autorisation,

car s'il se choisit un autre domicile, sa femme a le droit de s'y faire admettre cause de
la communaut de rsidence qui est obligatoire entre poux. Le mari doit donc se faire
autoriser avoir une rsidence spare (art. 236). Cependant il y a cette diffrence entre
sa femme et lui que le prsident ne peut pas lui imposer le lieu o il rsidera et qu'il est
libre d'aller o bon lui semble.
Le dpart du mari du domicile commun n'est pas toujours volontaire. Une jurispru-
dence bien tablie autorise le prsident, et aprs lui le tribunal, lui enjoindre d'en sortir,
-afin d'tablir au domicile conjugal la rsidence provisoire de la femme. Cela peut prsenter

une grande utilit, si la femme gre en son nom dans ce lieu un tablissement commercial
ou industriel auquel le mari est tranger. Ce pouvoir n'est pas accord aux juges par le
texte d'une manire expresse il a t seulement indiqu dans l'expos des motifs de la
;

loi de 1886 et la jurisprudence l'admettait dj antrieurement pour la sparation de corps

(Douai, 6 avril 1853, D. 56. 2. 145 Bordeaux, 27 mai 1872, D. 73. 2. 84 Cass., 18 janv. 1892,
; ;

D. 92. 1. 124, S. 92. 1. 68). Toutefois cette mesure ne peut tre prise contre le mari sans
qu'il ait t appel se dfendre.

B. Entretien des poux.

1247. Provision due la femme.
La vie en mnage ayant cess, il y aura
presque toujours lieu de statuer sur l'entretien provisoire des poux pendant le procs.
Presque toujours ce sera la femme qui aura besoin d'une provision alimentaire. En effet,
lors mme qu'elle a de la fortune, son mari aura souvent l'administration et la jouissance
de tous ses revenus en vertu du contrat de mariage la sparation de fait qui se produit
;

alors ne met pas fin aux pouvoirs du mari; les conventions matrimoniales subsistent et
les revenus de la femme restent au mari. Le mari est seulement oblig de lui rendre les
effets son usage personnel (art. 238).
1248. Provision due au mari.
La situation contraire peut se prsenter. Quand la
iemme est spare de biens
ou commerante, ce peut tre elle qui a en main toutes les
ressources du mnage, si bien que le mari a besoin de secours.
1249. Objet de la provision.
Les sommes qu'il convient d'allouer l'un ou
l'autre poux, selon les cas, comprennent la fois ce qui lui est ncessaire pour vivre et
l'argent dont il a besoin pour suivre l'instance. C'est donc tout ensemble une provision
alimentaire et une provision ad litem.
Cette provision n'est qu'une avance faite par l'un des poux l'autre elle est donc impu- ;

table sur ce qui revient celui-ci lors du rglement final de ses droits (Cass., 22 juill. 1889,
D. 90. 1. 421, S. 93. 1. 405 ;
Cass., 9 juin 1896, D. 99. 1. 198).

C. Garde provisoire des enfants.

*1250. Ncessit de mesures spciales. En principe les enfants sont sous la
garde du pre. Lui seul exerce pendant le mariage la puissance paternelle. C'est donc lui
392 LE DIVORCE

qui a le droit de les garder pendant le procs, mais diverses circonstances peuvent faire
qu'on les lui enlve, soit leur bas ge qui exige les soins maternels, peut-tre l'allaitement,
soit la brutalit ou la mauvaise conduite du pre.
En ou aprs lui le tribunal, ordonne toutes les mesures nces-
pareil cas, le prsident,
saires. Ils peuvent confier les enfants la mre, ou aux grands-parents ou mme des
tiers, par exemple les faire placer dans une salle d'asile ou dans une maison d'ducation.

Ces diffrentes mesures sont prises, soit sur la demande de l'poux dfendeur, soit sur celle
des divers membres de la famille, qui peuvent les demander individuellement, sans limi-
tation de degr, soit sur les rquisitions du ministre public, soit mme d'office par le tri-
bunal (art. 240).

Le tribunal n'est pas oblig de respecter les conventions que les poux ont pu faire entre
eux pour se partager la garde de leurs enfants (Paris, 22 nov. 1892, S. 94. 2. 70). Celui des
deux poux qui n'a point obtenu cette garde a nanmoins le droit de surveiller la personne
(son conjoint ou un tiers) laquelle ils ont t confis, afin de contrler l'ducation et l'en-
tretien des enfants.
La question des enfants soulve dans la pratique de grosses difficults. Il arrive souvent
que l'un des poux les enlve ou les cache ou refuse de les rendre quand le tribunal le lui
ordonne. Les juges emploient alors diffrents moyens pour l'y contraindre, tantt la saisie
de ses revenus, tantt une astreinte (condamnation des dommages-intrts raison de
tant par jour de retard) (Cass., 24 mars 1857, S. 57. 1. 267 ; Cass., 18 mars 1878, D. 78.
1. 201, S. 78. 1. 193). Mais la lgalit de ces deux procds est fortement conteste. Une loi
du 5 dcembre 1901 punit d'un mois un an de prison et de 16 5 000 francs d'amende
les pre et mre qui n'obissent pas aux dcisions de justice (alina ajout l'art. 357 C.
pn.). Comp. Cass. crim., 18 mai 1905, S. 1905. 1. 253.

D. Conservation du mobilier.
1251. Apposition des scells.
Divers dangers sont craindre de la part du mari,
dsormais brouill mort avec sa femme. Le principal est le dtournement d'objets mobiliers.
Il y est pourvu par l'art. 270 ancien, devenu l'art. 242 nouveau, qui autorise l'apposition
des scells. L'ancien texte n'accordait qu' la femme le droit de la requrir ; le texte actuel
le permet aux deux poux. Dans quelques cas exceptionnels on pourra donc voir apposer
les scells la requte du mari, mais en fait cela sera rare, car c'est presque toujours le mari
qui a le mobilier en sa possession et c'est contre lui, et non contre sa femme, qu'il y a lieu
de prendre des prcautions.
Lorsque les scells ont t apposs, chacun des poux peut en demander la leve, et au
fur et mesure de la leve des scells, le mobilier (objets matriels et valeurs) est inven-
tori et pris. L'poux qui est en possession (ou une autre personne dsigne par le tribunal,

si on le juge propos), en est' constitu gardien judiciaire. Ceci veut dire, quoiqu'on pr-
tende le contraire, que le mari perd le droit d'aliner et doit reprsenter en nature tout
ce qui a t compris dans l'inventaire.
L'ancien
i

1252. Autres mesures possibles. art. 270 n'autorisait, pour la conser-

vation du mobilier, pas d'autre mesure que l'apposition des scells suivie d'inventaire.
Le texte actuel cite toujours celle-l, mais titre d'exemple, et suppose qu'il peut y en
avoir d'autres. Ces mesures non .prvues par la loi pourraient tre des saisies-arrts faites
entre les mains des personnes qui doivent de l'argent la communaut ou la femme, et
le dpt de ces sommes la Caisse des dpts et consignations. Les juges sont libres en
principe de dcider les mesures prendre. Nanmoins ils ne peuvent aller jusqu' desti-
tuer entirement le mari de l'administration des biens communs ou des biens dotaux pour
nommer sa place un administrateur provisoire les seules mesures possibles sont des
;

prcautions de dtail, rglementant la gestion du mari (Cass., 26 mars 1889, D. 89. 1. 144 f
S. 90. 1. 253 ;
Bordeaux, 11 janv. 1893, D. 93. 2. 518).
Pour l'explication de l'art. 243, voyez le t. III.
 EFFETS (RUPTURE DU MARIAGE)

CHAPITRE V
EFFETS DU DIVORCE

1253. Aperu gnral. Les effets du divorce sont nombreux, mais il

est facile de s'en faire une ide gnrale en songeant, d'une part, que le

divorce est une cause de dissolution du mariage et, d'autre part, que cette
dissolution est due V indignit de Vun des poux. A ces deux ides on peut
rattacher tout ce qu'il y a de particulier dire sur la dissolution d'un 1

mariage par le divorce, en tudiant d'abord l'espce de mise en libert des

poux par la rupture du lien conjugal, et ensuite les diverses dchances

que subit l'poux coupable. Un paragraphe spcial sera ncessaire pour

dterminer l'poque laquelle se produisent les divers effets du divorce
( 2). Enfin il faut s'occuper du nouveau mariage que les poux divorcs
pourraient contracter entre eux ( 4).

Ajoutons que la jurisprudence, considrant que les causes de divorce sont toutes des
faits illicites qui peuvent causer un prjudice apprciable l'autre conjoint, admet parfois
que l'poux coupable peut tre condamn payer l'autre des dommages-intrts (Mont-
pellier, 10 nov. 1897, D. 99. 2. 15, S. 1901. 2. 137 Toulouse, 12 mai 1903, S. 1903. 2. 240 ;
;

Dijon, 27 fvr. 1907, S. 1907. 2. 64). Voyez cependant Angers, 25 janv. 1905, S. 1905. 2.
49 ; Trib. Chlons-sur-Marne, 14 avril 1905, S. 1906. 2. 52 ;
Caen, 28 fvr. 1908, D. 1908.
2. 297, et la note de M. de Loynes.

1. Effets de la rupture du mariage.

*1254. Persistance du mariage dans le pass. Le divorce dtruit le

mariage, mais il le dtruit sans rtroactivit, et pour V avenir seulement ;

le mariage des poux divorcs est dissous ; il n'est pas ananti dans le
pass. En cela, le divorce diffre de l'annulation du mariage. Les deux
poux ne sont plus maris ensemble, mais il reste vrai qu'ils l'ont t.

A. Indpendance rciproque des poux.

*1255. Suppression de leurs droits et de leurs devoirs. Les deux
poux deviennent libres et indpendants l'un de l'autre. La femme peut
dsormais disposer librement de ses biens et s'obliger, si elle est majeure ;

le mari a perdu sa puissance maritale ; mais les actes faits par la femme
avant le divorce sans autorisation restent nuls.
Chacun d'eux cesse de pouvoir faire usage du nom de 1? autre ; la femme
ne peut plus porter le nom de son mari.
Tous leurs devoirs rciproques disparaissent.
Le droit que chacun d'eux avait de succder l'autre s'vanouit.
394 LE DIVORCE

A la mort du mari, la femme n'aura pas le droit de rclamer la pension

de retraite que certaines fonctions assurent aux veuves.
*1256. Possibilit de se remarier.
Chacun d'eux devient libre de con-
tracter un nouveau mariage avec une autre personne. Toutefois il faut
tenir compte du dlai de dix mois ou dlai de viduit, qui empche la femme
devenue veuve de se remarier immdiatement, afin d'viter la confusion

de part ou turbatio sanguinis (art. 228), galement impos la femme

divorce par l'art. 296. Mais une loi du 13 juillet 1907, remaniant les
art. 296 et 297, a modifi la situation sur deux points pour le cas de divorce,
en changeant le point de dpart du dlai et en le supprimant parfois com-
pltement. Voyez ci-dessus, n 731.
Lorsque le divorce est prononc pour adultre, l'poux coupable peut
maintenant se marier avec son complice (L. 15 dcembre 1904). Voyez
ci-dessus, n 736.
*1257. Situation des enfants. Le divorce des parents soulve de nom-
breuses questions relatives aux enfants. Ces diffrents points seront tu-
dis propos de la puissance paternelle, de la garde des enfants, de la
tutelle, etc. La loi y touche dans les art. 302-304. Il suffit de dire pour
l'instant que le divorce laisse subsister la puissance paternelle et peut seu-
lement entraner quelques modifications dans son exercice.
A plus forte raison, le divorce laisse-t-il intacte la lgitimit des enfants
avec toutes ses consquences (droit de succder leurs parents et tous
les membres de la famille, droit de se succder les uns aux autres ; obli-

gation alimentaire rciproque entre eux et leurs parents, etc.).

B. Maintien partiel de l'obligation alimentaire.

1258. Cas o elle persiste. Aux
termes de l'art. 301, si les poux ne se sont fait
l'un l'autre aucun avantage, ou ceux qui ont t stipuls ne paraissent pas suffisants
si

pour assurer la subsistance de l'poux qui a obtenu le divorce, le tribunal peut condamner
l'autre poux lui servir une pension alimentaire. Il rsulte d'abord de l que cette faveur
n'est accorde qu' l'poux entirement innocent des torts qui ont amen le divorce. Par
consquent, lorsque le divorce est prononc aux torts des deux conjoints, les aliments ne
peuvent tre accords aucun d'eux (Cass., 24 nov. 1886, D. 87. 1. 335, S. 87. 1. 433 Cass., ;

27 janv. 1891, D. 91. 1. 461, S. 91. 1. 72).

1259. Fondement de son maintien.
Le divorce ayant dtruit le mariage, aucun
des effets du mariage ne devrait plus se produire. Sur quelle ide est fonde cette persis-
tance de l'obligation alimentaire entre deux personnes qui n'ont plus rien de commun?
Son fondement se trouve dans un principe dj signal plus d'une fois. Quiconque a par
sa faute caus un prjudice autrui est oblig d'indemniser la personne lse (art. 1382).
Tant que le mariage durait, il constituait pour chacun des conjoints une situation acquise,
sur laquelle il pouvait compter la communaut de vie permettait l'poux pauvre de parti-
;

ciper au bien-tre de son conjoint brusquement, par la faute de celui-ci, ces ressources
;

lui manquent et il se trouve plong dans la misre. C'est le cas ou jamais de fane subir au
coupable la responsabilit de ses fautes. On voit que cette obligation alimentaire repose
sur une ide toute diffrente de celle de l'art. 212 ce n'est plus un devoir entre conjoints,
:
 EFFETS (RUPTURE DU MARIAGE) 395

puisqu'il n'y a plus de conjoints, c'est l'obligation de rparer pcuniairement les cons-
quences d'un acte illicite. Cette obligation aprs le divorce a donc au plus haut, degr le

caractre d'une indemnit; elle est destine restituer au conjoint pauvre un peu des res-
sources dont il est dsormais priv par la faute de l'autre (Rapports de MM. les Conseillers

Manau dans S. 88. 1. 433, et Denis dans S. 93. 1. 225 ;

Montpellier, 19 mars 1901, D. 1902.
2. 25 et la note de M. Valry ;
Cass., 15 dc. 1909, D. 1911. 1. 25, et la note de M. de
Loynes. Voyez aussi la note de M. Gaudemet, sous Cass. 15 dc. 1909, P. et S. 1912,
1. 315).

1260. poque laquelle les aliments peuvent tre accords. L'art. 301
semble bien supposer .que les aliments sont accords par le tribunal saisi de la demande
en divorce, et par le jugement qui accueille cette demande c'est un point rgler lors de ;

la sparation des poux. Cependant la jurisprudence admet que la formation tardive de

la demande, introduite aprs coup, ne fournit aucune fin de non-recevoir contre l'poux
qui rclame des aliments (Cass., 10 mars 1891, D. 91. 1. 175, S. 91. 1. 148). Mais elle dcide
en mme temps que les aliments ne peuvent tre dus que si leur cause existait dj au
moment o le lien conjugal a t bris (Paris, 16 juill. 1888, Dalloz, Suppl, t. V, p. 345,
note 3, S. 89. 2. 103).
1261. Rgles applicables la pension alimentaire. En l'absence de rgles
spciales tablies par la loi, on doit se rfrer aux rgles du droit commun, pour la dtermi-
nation des besoins du demandeur, pour l'objet de la pension, sa quotit, son mode de
paiement, etc. Cependant on doit signaler deux rgles spciales dont la premire seule rsulte
de la loi, l'autre ayant t tablie par la jurisprudence :

1 La pension ne peut excder le tiers des revenus de l'poux qui la doit (art. 301) ;

2 La dette de l'poux charg du service de la pension ne s'teint pas avec lui et passe
ses hritiers jusqu'au dcs de l'poux crancier. La jurisprudence a de tout temps donn
ce sens l'art. 301 qu'elle appliquait la sparation de corps (Cass., 18 juill. 1809, Cass.,
12 dc. 1848, D. 52. 5. 20, S. 56. 2. 386, en note ;
Lyon, 4 juin 1892, D. 93. 2. 32, S. 93. 2. 60),

2. Date des effets du divorce.

*1262. Le principe et l'exception. La ligne de dmarcation entre

le mariage et l'tat de libert qui le suit devrait tre nette-, il se produit
une rupture brusque au moment o le divorce s'opre ; tous les effets du
mariage devraient durer jusque-l et tous devraient cesser ce moment.
Mais ce principe n'est pas vrai d'une manire absolue ; la loi a attach Une
certaine rtroactivit au divorce pour la dissolution de la communaut.
Cette rtroactivit spciale ne peut tre tudie qu' propos du rgime de
communaut. Voyez t. III.

*1263. Fixation du moment principal.

Avant 1886 la situation
cet gard tait trs claire : le divorce tait un acte de l'tat civil, comme
le mariage; la rupture du mariage se produisait donc au moment o le
divorce tait prononc par de Vtat civil (art. 264 anc.) le juge-
'officier ;

ment ou l'arrt n'tait qu'une autorisation de divorcer, aprs constata-

tion judiciaire d'une cause de divorce.
La loi de 1886 a chang la forme du divorce, que l'officier de l'tat civil

ne prononce plus ; il se borne transcrire le jugement sur le registre.

A-t-elle chang en mme temps la date du divorce? Est-ce dsormais le

896 LE DIVORCE

jugement ou l'arrt qui l'opre, sauf ralisation ultrieure de la condition

de publicit? On pourrait le croire la lecture des textes nouveaux. La loi

de 1886 rpte plusieurs reprises (art. 247, al. 2 ; art. 249 ; art. 250, al. 1)

que le tribunal prononce le divorce, tandis que la rdaction primitive

disait qu'il 1' admet (art. 259 et 260 anc.) ou qu'il F autorise (art! 264
anc). Quelques dcisions judiciaires avaient accueilli cette ide (Limoges,
26 nov. 1887, D. 89. 2. 40, S. 89. 2. 129 ; Trib. Versailles, 14 aot 1889,
S. 90, 2. 95). L'opinion contraire a pourtant triomph (Alger, 6 juill. 1892,
D. 93. 2. 366, S. 93. 2. 275 ;
Cass., 18 avril 1893, D. 94. 1. 67, S. 94. 1. 5 ;

Paris, 13 dc. 1895, D. 96. 2. 418), et c'est elle qui est exacte. Il est certain

qu'en modifiant la formalit accomplie l'tat civil, le lgislateur n'a

entendu en changer que la forme et non les effets : c'est toujours elle qui

opre le divorce, elle qui donne la date de la dissolution du mariage (expos

des motifs, Sirey, Lois annotes, 1886, p. 56, note 33 ; sance du Snat
du 12 dc. 1885, Journal officiel du 13, dbats parlem., p. 1295). C'est
parce qu'on voulait maintenir cet effet la formalit de la transcription
qu'on a oblig l'officier de l'tat civil la faire jour fixe, afin de ne pas
laisser dans l'incertitude la situation des poux. De plus l'art. 244, al. 3,

dit que le jugement ou arrt de divorce est non avenu lorsque l'un des
poux vient mourir aprs qu'il a t rendu, mais avant qu'il ne soit
transcrit ; cela suppose bien que le divorce n'est pas encore opr, car il

n'y aurait aucune raison pour le rendre caduc, s'il rsultait directement
de la dcision judiciaire. Comp. Massigli, Revue critique, 1890, p. 453
et suiv.
1264. Consquences. La transcription faite sur les registres de l'tat civil op-
rant dissolution du mariage sans effet rtroactif, il en rsulte les consquences suivantes :

1 L'incapacit de la femme subsiste aprs le jugement ou l'arrt jusqu' la transcription.

Ainsi, si elle veut faire une donation ses enfants, elle a besoin d'autorisation, et la dona-
tion non autorise serait nulle (Cass., 18 avril 1893 prcit). Il en est de mme pour tout
autre acte qui excde sa capacit (Alger, 6 juill. 1892 prcit) ;

2 Le devoir de fidlit subsiste. Les relations que l'un des poux aurait avec une, autre
personne entre l'arrt et 5a transcription constituent le dlit d'adultre et sont punissables
(Riom, 5 avril 1892, S. 92. 2. 112) ;

3 Le devoir d'assistance subsiste galement (Grenoble, 10 fvr. 1903, S. 1904. 2. 243) ;

4 Le dlai de 300 jours tabli par l'art. 315 pour la lgitimit des enfants ns aprs la
dissolution du mariage court seulement du jour de la transcription (Nancy, 25 mai 1907,
D. 1910. 2. 23, S. 1908. 2. 269).
Quant au dlai de dix mois, dit dlai de viduit, il avait jadis le mme point de dpart,
mais il se trouve maintenant abrg par la loi du 13 juillet 1907 (ci-dessus, n 731). Cette
loi cre ainsi un dsaccord entre les art. 295 et 296 et l'art. 315.

3. Dchances rsultant du divorce.

*1265. Motif de ces dchances. Lorsque la justice est oblige de *

rompre un mariage par le divorce, c'est toujours parce qu'il y a des fautes
 EFFETS (DCHANCES) 397

commises, au moins par l'un des poux. On comprend donc que cette
cause de dissolution ne se produise pas avec une innocuit parfaite, et que
la loi se montre svre contre l'poux coupable en lui faisant subir quelques
dchances. Ces dchances portent sur deux points : 1 La perle des avan-

tages matrimoniaux ;
2 la restriction de la puissance paternelle (1).

*1266. Effet de la rciprocit des torts. Lorsqu'un seul des deux

poux est coupable, la situation qui leur est faite est ingale, l'poux
innocent ne perdant aucun de ses droits. Lorsque, tous les deux tant
coupables, le divorce est prononc sur la demande de chacun d'eux, ce
systme de dchances s'applique l'un comme l'autre, et par cette
rciprocit de traitement l'galit se trouve rtablie aux dpens de tous
deux. De l la grande importance qui s'attache aux demandes reconven-
tionnelles par lesquelles le dfendeur demande que le divorce soit pro-
nonc son profit et aux torts de son conjoint.

A. Perte des avantages matrimoniaux.

*1267. Textes tablissant cette dchance. En principe les conventions conte-
nues dans le contrat de mariage doivent tre suivies pour le rglement des intrts pcu-

niaires des poux divorcs. Cependant ces conventions subissent une sorte de mutilation ;
Tpoux coupable perd tous les avantages que lui avaient faits son conjoint, soit par le contrat
de mariage, soit depuis le mariage (art. 299). L'art. 300, pour mieux marquer la pense
de la loi et pour couper court un doute qui aurait pu se prsenter, dit L'poux qui aura
:

obtenu le divorce conservera les avantages lui faits par l'autre poux, encore qu'ils aient
t stipuls rciproques et que la rciprocit n'ait pas lieu.
*1268. Avantages compris dans la dchance.
Quels sont ces avantages
frapps de caducit par Fart. 299? Ce sont :
1 Les donations proprement dites, qui sont trs frquentes entre poux et qui se font
soit dans le contrat de mariage, soit aprs le mariage par acte spar ;

2 Les avantages nuptiaux (gains de survie et autres). Sous le rgime de communaut,

chacun d'eux doit en principe prendre lors du partage la moiti des biens communs, mais
diverses clauses permettent l'un d'eux de prendre plus, soit au moyen d'un prciput
(art. 1515 et suiv.), soit au moyen d'un partage ingal (art. 1520 et suiv.) ces clauses cons-
:

tituent un dont le divorce fait perdre le bnfice. La loi a prononc express-

avantage

ment la perte du droit au prciput (art. 1518), et il y a lieu de donner la mme solution pour
les autres clauses qui attribuent l'un des poux pour le partage une part plus fort

que la moiti.
1269. Avantages non sujets dchance.
Il y a d'autres profits que l'on peut

retirer du rgime de communaut sous ce rgime, le mobilier des deux poux se confond,
:

(1) Il ne faut pas assimiler ces dchances la perte du droit de succession tabli par
l'art. 767 au profit du conjoint non divorc qui survit l'autre, ni celle du droit de jouis-
sance accord par l'article 1 er de la loi du 14 juillet 1866 au conjoint survivant d'un auteur,
compositeur ou artiste sur les uvres du prdcd, ni enfin l'impossibilit o se trouvera
la femme divorce d'obtenir la pension que la loi attribue souvent aux veuves des mili-
taires, fonctionnaires ou employs. Sans doute ces diffrents droits sont perdus par l'effet
du divorce, mais non pas titre de dchance c'est la consquence de la perte de la qualit
:

de conjoint. Pour recueillir ces divers bnfices il faut avoir cette qualit au jour du dcs
du prmourant, car ils ne sont accords qu'au conjoint; or l'poux divorc ne l'est plus.
Il suit de l que ces divers droits sont perdus aussi bien pour l'poux innocent que pour le
coupable.
398 LE DIVORCE

et chacun en prendra plus tard la moiti il en rsulte que, si l'un d'eux a apport en se
;

mariant moins de meubles que l'autre, il ralise un bnfice. Mais il n'y a l aucun avan-
tage fait par l'un des poux l'autre c'est l'effet normal de l'adoption du rgime de com-
;

munaut, et la loi n'a entendu frapper de dchance la suite du divorce que les conventions
drogatoires au droit commun, qui marquent chez l'autre poux un dsir de libralit. Voyez
cependant, pour un cas extrme, ass., 3 avril 1843, S. 43. 1. 289; comp. Dalloz, Suppl,
v Divorce, n 573.
D'autre part, la dchance frappe uniquement les libralits faites au coupable par son
conjoint (art. 299). Le divorce laisse donc subsister les donations faites par des tiers. Si
l'poux "donataire a manqu ses devoirs envers son conjoint, il n'a pas par cela seul commis
d'ingratitude envers le tiers donateur.
*1270. Comparaison avec la rvocation des donations pour ingratitude.
On a souvent compar cette perte des avantages matrimoniaux la suite d'un divorce
la rvocation des donations pour ingratitude on a mme t jusqu' dire que c'en
;

tait un cas particulier. Sans doute il y a bien une ide commune dans les deux thories,
qui est de priver un ingrat ou un indigne d'une libralit qui lui avait t faite, mais l'art. 299
diffre profondment de l'art. 955. D'abord, il ne s'applique pas uniquement aux donations
proprement dites, puisqu'il frappe aussi les avantages nuptiaux, c'est--dire des clauses
qui, ni pour le fond ni pour la forme, ne sont considres comme des libralits et qui ne
seraient point rvocables pour ingratitude. Il dpasse donc singulirement le principe dont
on prtend qu'il est l'application.
De plus, il produit son effet de plein droit la dchance ;

est prononce par la loi elle-mme l'poux perdra..-. , dit l'art. 299, tandis que contre
:

les donataires ingrats il faut toujours demander au tribunal la rvocation qui ne se produit
que par sentence judiciaire.
*1271. Effet relatif de la dchance.
La privation des avantages matrimoniaux,
comme la rvocation des donations pour ingratitude, est une pnalit civile frappant l'poux
qui porte la responsabilit morale du divorce. Il faut tirer de l cette conclusion que la
dchance doit frapper le coupable seul et non les tiers. Donc si l'poux donataire a pendant
le mariage consenti des droits un tiers sur la chose lui donne par son conjoint, par
exemple s'il l'a vendue, greve d'hypothques ou de servitudes, les droits acquis l'ache-
teur, aux cranciers, aux voisins, subsisteront malgr la rvocation des droits du donataire.
C'est ce qui se passe pour les donations rvoques pour ingratitude. Seulement, entre les
poux, ce temprament protecteur des tiers n'aura pas souvent l'occasion de s'appliquer,
parce que les avantages que l'un des conjoints fait l'autre ne sont presque jamais suscep-
tibles de se raliser avant la dissolution du mariage la plupart sont des gains de survie,
;
v

qui ne sont recueillis par l'un d'eux qu'aprs la mort de l'autre^Le donataire n'en peut
donc pas disposer pendant le mariage pour concder sur eux des droits des tiers.
1272. Utilit de la dchance pour les donations rvocables. La plupart
des avantages entre poux sont irrvocables comme faisant partie des conventions matri-
moniales. Si la loi ne les dclarait pas perdus, ils resteraient intacts, et il serait impossible
au conjoint qui les a consentis de les enlever l'autre. Au contraire les donations faites pen-
dant le mariage sont essentiellement rvocables (art. 1096). Pour elles, la dchance est .

beaucoup moins utile, puisqu'il dpend du conjoint offens d'en enlever le bnfice
l'autre, elle dispense seulement de rvoquer la libralit d'une manire expresse la loi le ;

fait d'office (1).

*1273. Moment o s'opre la dchance. au moment
La dchance se produit
o le divorce est prononc (art. 299). La rdaction de pour
cet article a t modifie en 1884,
faire disparatre une incertitude qui naissait de son texte primitif on se demandait si la :

dchance tait encourue ds le moment o tait rendue la dcision judiciaire admettant

le divorce ou seulement du jour de sa prononciation par l'oficier de l'tat civiL H n'y a

(1) La
rvocabilit des donations entre poux fait que l'poux innocent lui-mme est
peu prs sr de perdre celles qu'il a pu recevoir. En effet, quoique la loi ne les rvoque pas
H'office, il doit s'attendre les voir rvoquer par son ex-conjoint.
 EFFETS (DCHANCES) 399

plus de doute aujourd'hui dchance a lieu la date de la transcription du divorce sur

: la
les registres de l'tat civil. On
en conclut que si l'un des poux venait mourir avant que
cette transcription ait t opre, la dchance ne serait pas encourue, puisque la ralisation
du divorce est dsormais impossible. Mais on peut alors recourir aux art. 955 et suiv. et
rvoquer la donation pour ingratitude (Lyon, 11 aot 1886, Gaz. Pal, 86. 2. Suppl. 78;.
*1274. Mode d'action de la dchance.
La dchance a lieu de plein droit. C'est
la loi qui l'opre : il n'est besoin d'aucune dclaration ou formalit (Cass., 17 juin 1845,
D. en rsulte que les alinations ou les constitutions de droits
45. 1. 415, S. 46. 1. 52). Il
rels consenties par l'poux coupable aprs la transcription du divorce sont nulles comme
tant faites par un non-propritaire.

B. Amoindrissement de la puissance paternelle.

*1275. Motif.
Les causes qui justifient le divorce impliquent la dpravation morale
de l'un au moins des poux. Il n'est que juste de le traiter aussi comme indigne en sa qua-
lit de pre et de mre.
*1276. A qui sont confis les enfants.
La premire chose faire est d'enlever
les enfants l'poux coupable pour les soustraire son influence qui pourrait tre perni-
cieuse. Aussi l'art. 302 dcide-t-il que les enfants doivent tre confis V poux qui a obtenu
le divorce.

Toutefois ce n'est pas l une rgle absolue, et le mme article rserve aux tribunaux le
droit d'ordonner qu'ils seront laisss l'autre poux, quoique coupable, ou qu'ils seront
remis une tierce personne. Les juges sont donc libres de dcider ce que bon leur semble,
dans l'intrt des enfants. Ils pourront par exemple donner les garons au pre et les filles
la mre, ou confier celle-ci les enfants en bas ge qui ont besoin de soins maternels et
qu'elle allaite peut-tre encore (Cass., 5 juill. 1909, P. et S. 1909. 1. 576). On voit souvent
le tribunal ordonner que les enfants seront placs dans une maison d'ducation dsigne
par lui, eux le temps
rgler la faon dont les parents pourront les voir et distribuer entre
des vacances (Cass., 27 janv. 1904, S. 1906. D. 1908. 1. 155,
1. 309 ;
Cass., 27 janv. 1908,
P. et S. 1908. 1. 510). La Cour de cassation reconnat mme aux tribimaux le pouvoir d'inter-
dire compltement au pre ou la mre de voir son enfant (Cass., 7 mai 1900, D. 1901. 1.
452, P. 1901. 1. 279.
1277. Qui peut provoquer ces mesures.
Ces mesures peuvent tre prises sur
la demande, soit de la famille, soit du ministre public (art. 302). La famille dsigne les
membres de la famille considrs individuellement, et non le conseil de famille, qui n'existe
pas (Cass., 28 fvr. 1893, D. 93. 1. 279). Parmi eux il faut comprendre en premire ligne
les parents eux-mmes (Trib. Seine, 27 janv. 1886, S. 88. 2. 129 ;
Paris, solut. implicite,
19 juill. 1886, iUd. et D. 87. 2. 211).
*1278. Rvocabilit perptuelle des mesures prises. Quelles qu'elles soient,
les mesures ordonnes sont toujours rvocables et susceptibles d'tre modifies suivant les
circonstances, sur la demande des mmes personnes. Par exemple, lorsque des enfants en
bas ge ont t laisss la mre malgr sa faute, parce qu'ils ne pouvaient se passer de ses
soins, le pre peut demander qu'ils lui soient rendus ds qu'ils auront grandi ou si de nou-
velles raisons surgissent pour les enlever la mre (Cass., 1er aot 1883, D. 85. 1. 206, S,
84. 1. 116 Cass., 3 juill. 1893, D. 94. 1. 23, S. 93. 1. 424).
;

C'est au tribunal qui a rendu un jugement qu'il appartient de connatre de son excu-
tion (art. 372 et 554 C. proc. civ.). Par consquent le changement apporter aux mesures
primitivement ordonnes devra tre demand au tribunal qui a rendu le jugement, lors
mme que le domicilo des parents ou des enfants aurait t depuis transport dans un autre
ressort (Orlans, 8 janv. 1885, D. 86, 2. 83, S. 85. 2. 45).
*1279. Droit de surveillance concd aux parents. La perte du droit de diriger
l'ducation des enfants entrane comme consquence la perte du droit de correction (art. 375
et suiv.) qui n'en est que la sanction. Le parent dchu conserve seulement le droit de sur-
400 LE DIVOBCE

veillerl'ducation de ses enfants (art. 303). Ce droit de surveillance ne lui confre du reste
aucun pouvoir direct sur eux. Il peut seulement, le cas chant, s'adresser au tribunal pour
lui demander de modifier les mesures prises prcdemment par lui, par exemple de retirer
la garde des enfants la personne qui en est charge.
1280. Contribution aux frais.
Le parent priv du droit d'lever et de fane ins-
truire ses enfants sa guise n'est pas pour cela dcharg de son devoir d'ducation. On lui
enlve le pouvoir de diriger ses enfants, on lui retire toute influence sur eux, mais on ne
le dispense pas de payer il reste tenu, d'aprs l'art. 303, de contribuer, proportion de
:

ses facults, aux frais d'ducation et d'entretien.

1281. Perte de la jouissance lgale.
Ce n'est pas seulement le droit de diriger
l'ducation qui est perdu pour l'poux coupable il subit encore une autre dchance dont
;

il n'est pas parl, il est vrai, au titre du divorce d'aprs Fart. 386, il perd le droit de
:

jouissance lgale.
*1282. Ce qui reste de la puissance paternelle.
Les dchances attaches de
plein droit par la loi aux fautes qui ont amen le divorce s'arrtent aux points indiqus
plus haut. La puissance paternelle est amoindrie; elle n'est pas dtruite. Le lgislateur
a pourvu au plus press il a voulu soustraire les enfants la contagion du mauvais exemple,
;

et c'est tout. Les pre et mre conservent donc le droit de donner leur enfant les consen-
tements assez nombreux dont il a besoin pour se marier, pour se donner en adoption, pour
se soumettre la tutelle officieuse, pour s'engager dans l'arme le pre conserve son pouvoir
;

d'administration lgale le droit d'tre tuteur, de nommer un conseil la mre survivante

;

et tutrice, ou de dsigner le tuteur quand il meurt le dernier enfin le droit d'manciper ;

l'enfant.
1283. Possibilit d'une dchance complte.
Outre la dchance lgale il faut
tenir compte du systme de dchance par autorit de justice introduit par la loi du
24 juillet 1889 sur les enfants maltraits ou moralement abandonns. Cette loi autorise
les tribunaux enlever aux parents tous leurs droits lorsque par leur inconduite notoire
et scandaleuse ils compromettent soit la scurit, soit la moralit de leurs enfants
(art. 2, 6). Les faits qui justifient le divorce peuvent donc entraner dans les cas graves
une dchance entire de la puissance paternelle, et cette dernire, quand elle aura lieu,
absorbera les dchances incompltes tablies par les art. 302-303 et 386.

4. Nouveau mariage entre poux divorcs.

*1284. Changement dans la lgislation. Les deux poux spars par le divorce
peuvent-ils se runir nouveau? Le Code ne le leur permettait pas
civil primitif Les :

poux qui divorceront pour quelque cause que ce soit ne pourront plus se runir (art. 295).
En 1884, cette disposition a paru trop svre, et on a autoris la reconstitution du mnage
divorc, sauf dans un cas exceptionnel (ci-dessous, n 1288).
*1285. Ncessit d'une seconde clbration.
Pour rtablir leur union une simple
rconciliation de fait ne suffirait pas. Elle suffit au cas de sparation de corps, parce que
cette sparation laisse subsister le mariage mais le divorce l'a dtruit. Une nouvelle cl-
;

bration du mariage est donc ncessaire, et la nouvelle union ne produira ses effets que de
ce jour, sans rtroactivit.
*1286. Indissolubilit du nouveau mariage.
Ce second mariage est soumis
d'ailleurs un rgime exceptionnel il n'est pas susceptible de se rompre par un nouveau
:

divorce, pour quelque cause que ce soit, except au cas de condamnation de l'un des poux
une peine afflictive et infamante prononce depuis leur runion (art. 295). Cette svrit
particulire de la loi est justifie les poux se connaissent ils savent ce qu'ils font en se
: ;

reprenant il ne faut pas qu'ils puissent plagier Marivaux en jouant entre eux aux Jeux
;

de l'amour et du divorce .
Remarquez que la prohibition du divorce n'empche pas la
 GNRALITS 401

sparation de corps d'tre prononce, mais cette sparation n'est pas convertible en divorce
(voyez ci-dessous, n 1348).
*1287. Rtablissement du rgime nuptial primitif. Les poux ne peuvent
pas adopter de conventions matrimoniales autres que les premires (mme art.). Sans cette
prcaution le divorce aurait pu tre un moyen de changer de rgime aux dpens des tiers.
Or les conventions matrimoniales sont immuables Elles ne peuvent recevoir aucun chan-
:

gement aprs la clbration du mariage (art. 1395). Il faut donc empcher les poux de
substituer, au moyen d'un divorce suivi d'un nouveau mariage, un rgime matrimonial
un autre, en faisant avant leur seconde union un nouveau contrat de mariage diffrent
du premier. Les tiers qui traiteraient ensuite avec eux et qui les auraient connus avant
cette modification pourraient tre tromps.
1288, Cas o le mariage entre poux divorcs est impossible. La facult
que la loi leur laisse de se remarier ensemble leur est du reste retire dans un cas particulier.
Si pendant la dure de leur divorce, l'un d'eux a contract avec une tierce personne un second
mariage termin lui aussi par un divorce, on ne lui permet pas d'pouser nouveau son
premier conjoint. C'est ce cas unique que se rduit dsormais l'ancienne interdiction pro-
nonce d'une manire gnrale par l'art. 295 primitif entre conjoints divorcs. C'est une
concession faite aux partisans du maintien de cette prohibition, mais elle est de nature
trouver rarement son application, car elle suppose une combinaison de circonstances diffi-
cile raliser. On peut mme se demander si l'on n'et pas mieux fait de laisser cet amateur
de divorces s'emprisonner lui-mme dans un mariage indissoluble. Comp. ci-dessus, n 737.

IV. La sparation de corps.

1289. Bibliographie.
Massol, De la sparation de corps, 2 e dit., 1875, 1 vol.
H. Coulon, La sparation de corps et le divorce, 1890-1897, 5 vol. K. Zarzycki, Le
divorce et la sparation de corps compars dans leurs causes, thse, Paris, 1903. Albert
Tissier, Revue critique, 1901, p. 577 et suiv.

CHAPITRE PREMIER
GNRALITS ET HISTOIRE

**1290. Dfinition. La sparation de corps est Vtat de deux poux qui

ont t dispenss par la justice de V obligation de vivre ensemble.
La sparation de corps diffre du divorce en ce qu'elle ne rompt pas le

mariage ; elle en relche seulement les liens. Les deux poux restent maris,
mais vivent sparment. Toutes les obligations nes du mariage subsistent,
except celles qui se rattachent la vie commune.
*1291. Origine canonique. La sparation n'est pas autre chose que le divorce
antique amoindri dans ses effets par le droit canonique, qui dfendait aux poux dsunis
de contracter mariage avec d'autres personnes. Ce n'est donc pas une institution nouvelle,
mais la transformation d'une institution antrieure : chaque poux ne pouvant plus se

planiol, 8 e d. i 26
402 LA SPARATION DE CORPS

remarier du vivant de l'autre, le divorce se rduisait une simple sparation d'habitation

(divortium quoad torum et mensam). On reconnut de bonne heure qu'un divorce qui ne
rendait pas aux poux le droit de se remarier laissait en ralit subsister leur union. Pierre
Lombard disait dj que les poux taient spars corporaliter , mais non pas sacra-
mentaliter : Manet enim vinculum conjugale inter eos (Esmein, Le mariage en droit
canonique, t. II, p. 87, note 3).

*1292. Forme judiciaire. Un autre changement se produisit. Tandis

que le divorce antique rsultait de la seule volont des poux, la spara-
tion canonique devait tre prononce en justice, et naturellement la juri-
diction comptente tait celle de l'glise. Cette rgle fut tablie de trs
bonne heure ; le concile d'Agde, de 506, la suppose dj existante (Gan. XXV,
Bruns, t. II, p. 151). Elle tait fonde sur la ncessit de vrifier l'exis-
tence d'une cause de rpudiation reconnue par l'glise. Depuis lors cette
rgle a toujours t observe et s'tendit au vritable divorce, quand il

fut rtabli, sauf le retour de la comptence aux juridictions civiles.

1293. La sparation de corps avant la Rvolution. Dans notre ancien droit

la femme seule pouvait demander la sparation. C'tait de cette faon que la loi la prot-
geait contre la force brutale ou contre les abus de l'autorit de son mari. Les causes qui
lui permettaient d'agir n'taient pas dtermines elles taient laisses l'arbitrage et ;

la prudence des juges (Pothier, Mariage, n 508). Le motif le plus ordinaire tait tir des
mauvais traitements que les maris exeraient sur leurs femmes. Or, faisait remarquer Pothier,
un coup de poing n'a pas la mme valeur entre gens du bas peuple qu'entre personnes de
condition honnte.
Quant au mari, comme il a la force et l'autorit, on n'avait pas jug
utile de le protger de la mme manire. Aussi lui refusait-on le droit de demander la spa-
ration, si ce n'est en cas d'adultre de sa femme (Pothier, n 525). Il pouvait alors intenter
contre elle une action criminelle qui aboutissait la faire enfermer dans un monastre,
par application d'une Novelle de Justinien. Au bout de deux ans, si son mari ne consentait
pas la reprendre et la recevoir chez lui, elle tait rase et restait au couvent toute sa vie.
On la dclarait en mme temps dchue de ses dot, douaire et conventions matrimoniales.
*1294. La sparation depuis 1792.
Lorsque l'Assemble lgislative rtablit le
divorce, elle abolit en mme temps la sparation de corps. On ne concevait alors la rforme
faire que comme la suppression pure et simple du principe de l'indissolubilit introduit
dans la lgislation de l'glise. On s'aperut ensuite que ce systme unitaire portait atteinte
aux croyances religieuses des catholiques et qu'on les plaait, comme le disait Portalis,
entre leur dsespoir et leur conscience. Il n'tait que juste de laisser leur disposition dans
ces situations pnibles un remde compatible avec leur foi. Ainsi se fit jour l'ide de donner
le choix aux particuliers entre le divorce et la sparation de corps, qu'on appela pour cette
raison le divorce des catholiques . Cependant le projet de Code civil ne la rtablissait pas ;

comme la loi de 1792, il n'admettait que Ce fut seulement le Conseil d'tat qui
le divorce.

la fit introduire dans le texte. Il n'a jamais t question de la supprimer depuis. Rappe-
lons que de 1816 1884 elle a exist seule.
Aprs le rtablissement du divorce, le nombre des sparations a commenc par diminuer ;

puis, sous l'influence de la loi du 6 fvrier 1893 (ci-dessous, n08 1322 et 1323), qui a am-
lior la situation de la femme spare de corps, il s'est beaucoup relev de 1694 en 1888,
:

elles ont pass progressivement 3 018 en 1901 et 2 967 en 1902 (Officiel du 2 avril 1905,
Rapport du garde des sceaux).
1295. Lgislation allemande. En Allemagne une loi d'Empire, du 6 fvrier 1875,
applicable l' Alsace-Lorraine, et qui fait partie du systme de lutte engage cette poque
en Allemagne par le pouvoir civil contre l'glise, a supprim la sparation de corps perp-
tuelle (art. 77. Annuaire de Lgislation trangre, t. V, p. 215).
 CAUSES

1296. tat des textes.

Les auteurs du Code avaient trait longuement du divorce
dans quatre chapitres, qui contenaient 77 articles. Quand ils se dcidrent rtablir la spa-
ration de corps, ils lui consacrrent le chapitre v, qui ne contient que six articles, et comme
deux d'entre eux, les art 308 et 309, ont t abrogs en 1884, il n'en reste plus que quatre.
Un tel laconisme a fait natre de graves difficults. Il est vident que si les rdacteurs de
la loi ont t si brefs sur la sparation de corps, c'est qu'ils l'ont considre comme une ins-
titution subsidiaire, admise dans la loi pour remplacer le divorce, l'usage des catholique.
On doit donc complter le chapitre de la sparation de corps en lui tendant autant que
possible les rglesdu divorce, et l'on peut formuler la rgle d'interprtation suivante Les :

rgles du divorce doivent tre tendues la sparation de corps toutes les fois que leur appli-
cation n'est pas empche par les principes gnraux, par la nature de la sparation de corps,
ou par une disposition expresse ou implicite de la loi. Lorsqu'on a supprim le divorce
en 1816, on n'a pas abrog les articles du Code qui s'y rapportaient, on a dit simplement
le divorce est aboli . Aussi ces articles ont-ils t maintenus dans l'dition officielle du

Code qui fut donne la mme anne. Inapplicables au divorce qui n'existait plus, ils avaient
conserv leur valeur pour la sparation (1).

CHAPITRE II

CAUSES DE LA SPARATION DE CORPS

1. Indication des causes de la sparation.

**1297. Exclusion du consentement mutuel. La sparation de corps

n'a jamais t permise par consentement mutuel. Le Code Napolon
lui-mme ne la permettait que pour cause dtermine. L'article 306 disait :

Dans les cas o il y a lieu divorce pour cause dtermine, il sera libre
aux poux de former une demande en sparation de corps. Depuis 1884,
le divorce lui-mme ne peut plus avoir lieu par consentement mutuel, et
nouveau se trouve ainsi rdig
l'article : Dans le cas o il y a lieu la

demande en divorce, il sera libre...

Pour la mme raison on avait supprim en 1884, la fin de l'art. 307, les mots : Elle
ne pourra avoir lieu par consentement mutuel des poux. Les auteurs de la loi de 1886
le

se servaient probablement d'une ^dition du Code antrieure 1884, car ils ont rtabli ces
mots sans aucune ncessit.
*1298. Identit des causes de divorce et de sparation. Il y a donc
identit entre les causes du divorce et celles de la sparation, et il suffit

de se reporter ce qui a t dit plus haut pour l'explication des art. 229
232 (nos 1157 1175). L'intention du lgislateur a t de laisser l'option
au demandeur entre les deux voies : les faits qui servent de cause la
demande sont les mmes ; la solution dpend de sa foi religieuse et du dsir

(1) C'est ce qui fait qu'un grand nombre de dcisions judiciaires rendues de 1816 1884,
propos de la sparation de corps, mais pour des textes considrs comme communs aux
deux institutions, peuvent tre cites aujourd'hui propos du divorce.
404 LA SPARATION DE CORPS

qu'il peut avoir de reconqurir sa libert ; c'est pour respecter l'une et

l'autre qu'on lui donne le choix.

1299. Suppression d'une diffrence entre la sparation et le divorce. Avant

1908, la jurisprudence, s'appuyant sur des considrations trs srieuses, se montrait
souvent plus facile pour prononcer la sparation de corps que pour admettre le divorce,
toutes les fois que la demande ne s'appuyait pas sur une cause premptoire comme l'adul-
tre (Cass., 12 aot 1885, D. 86. 1. 355, S. 86. 1. 193; Cass., 11 janv. 1887, D. 87. h
334, S. 88. 1. 374; Cass., 8 janv. 1900, P. 1901. 1. 97. Dcisions nombreuses Dalloz, :

Suppl., v Divorce, n 694). Pour plus de dtails voyez les prcdentes ditions du prsent
Trait, t. I, n 1299, et Planiol, Revue critique, 1887, p. 689. Cette diffrence est sup-
prime par la loi du 6 juin 1908, qui rend obligatoire pour les juges la conversion de la spa-
ration en divorce, demande par l'un des poux.

2. Du choix faire entre la sparation et le divorce.

1300. A qui ce choix appartient. L'poux qui se plaint de son

conjoint possde un droit d'option : il peut, son choix, demander le

divorce ou la sparation ; c'est lui, et non le tribunal, qui apprcie l'oppor-

tunit de l'une ou de l'autre. S'il pense que le temps amnera son conjoint
rsipiscence, il pourra se contenter d'abord de la sparation, sauf
demander plus tard, comme il en a le droit, la conversion de la sparation
en divorce, si son espoir s'est vanoui.

1301. Possibilit de changer l'objet de la demande. L'poux demandeur

peut-il changer d'avis pendant le procs et, aprs avoir demand l'un, modifier ses conclu-
sionspour demander l'autre? Avant la rforme de procdure opre en 1886 un pareil chan-
gement ne pouvait se faire par simple modification de conclusions au fond il tait bien ;

permis, mais au prix d'un long dtour. Les procdures du divorce et de la sparation taient
si diffrentes qu'il et t impossible de greffer la fin de l'une sur le commencement de
l'autre ;
aprs s'tre engag dans l'une des voies de bifurcation, il fallait revenir en arrire
et recommencer tout.
La loi de 1886 contient sur ce point une disposition nouvelle : Le demandeur peut en
tout tat de cause transformer sa demande en divorce en demande en sparation de corps

(art. 239, al. 2). Les dbats reproduits par nous apprennent que cet
le Journal officiel
alina a t ajout dans une pense de rsistance au divorce; on a voulu faciliter tout ce
qui tend maintenir le lien conjugal. Ainsi cette facilit de changer l'objet de la demande
au milieu de la procdure a bien t accorde quand il s'agit pour le demandeur d'abaisser
ses prtentions et de descendre du divorce la sparation mais il en rsulte implicitement ;

qu'elle continue d'tre refuse au demandeur qui voudrait obtenir le divorce aprs avoir
conclu d'abord une simple sparation (Cass., 22 fvr. 1888, D. 88. 1. 223, S. 88. 1. 374).
Le changement peut bien se faire, mais, comme avant 1886, il faut recommencer toute la
procdure, ce qui est peut-tre un excs de formalisme. La facult de demander la spara-
tion la place du divorce peut tre exerce mme en cause d'appel (Cass., 5 juill. 1892,
D. 93. 1. 412, S. 92. 1. 504).
 FORMES 405

CHAPITRE III

FORMES DE LA SPARATION

**1302. Ncessit d'un jugement. La sparation de corps doit tre

prononce par la justice ; toute sparation volontaire, consentie l'amiable
entre les poux, est nulle et de nul effet (1) ; elle ne peut durer qu'autant
que les deux poux consentent la respecter. A toute poque chacun
d'eux a le droit de la mconnatre, et d'exiger de l'autre excution de ses
devoirs d'poux ou de lui refuser la pension convenue entre eux. Il faut un
jugement, parce que les poux ne peuvent pas se dispenser de leur autorit
prive des obligations nesdu mariage. Cependant un mouvement en sens
contraire se produit dans l'opinion les sparations amiables gagnent du
:

terrain et deviennent nombreuses. Voyez t. III, n 1462 bis. Voyez aussi

Paris, 8 fvr. 1912, P. et S. 1914. 2. 209.

1. Rgles gnrales.

**1303. Qui peut demander la sparation. Le Code Napolon, aban-

donnant sur ce point les traditions de l'ancien droit, admet galement
les deux poux demander la sparation, et pour les mmes causes.

Cependant en fait, dans la plupart des cas, la sparation de corps est demande par la
femme (2) : sur 100 demandes, 15 seulement manent du mari. Il ne faut pas s'empresser
d'en conclure que dans les mnages dsunis c'est presque toujours le mari qui a tort. D'abord,
lorsque sa femme se conduit mal, le mari a une raison particulire pour s'abstenir de demander
la justice une sparation en rgle. En effet, la sparation de corps entrane la sparation
de biens, et fait perdre au mari la jouissance des revenus propres - sa femme, qui lui appar-
tient presque toujours. Il prfre donc s'arranger l'amiable avec sa femme, l'expulser

de chez lui ou la laisser partir en lui faisant une pension. Ensuite il lui est plus facile qu'
la femme de recourir ces combinaisons, d'imposer sa volont, car il est le matre, tandis
que la femme, quand c'est elle qui a se plaindre, ne peut rien exiger de lui elle lui est ;

subordonne, et ne peut rien obtenir qu'en s'adressant la justice. C'est par ces consid-
rations qu'il faut expliquer l'norme diffrence qu'on remarque dans les chiffres des demandes
intentes par les maris et par les femmes.
1304. Cas o le demandeur est interdit.
Lorsque l'un des poux est en tat d'm-
terdiction, la demande est intente en son nom par son tuteur, sans distinguer si l'inter-

(1) La jurisprudence a tir de cette nullit des sparations de fait une consquence rigou-
reuse la nullit des donations faites pour les rendre possibles (Cass., 2 janv. 1907, D. 1907.
:

1, 137, P. et S. 1911. 1. 585).

(2) En 1895, sur 2 446 demandes en sparation, 2 055 manaient de la femme, et 391
seulement du mari (Rapportsur l'anne 1897, Officiel du 7 juillet 1900). En 1897, sur 2 657 de-
mandes, 422 venaient du mari. En 1902, sur 100 demandes, 80 taient formes par la femme
(Journal officiel, 5 avril 1905, p. 214). Pour le divorce la proportion est toute diffrente :

en 1898, 4 036 demandes ont t formes par les maris et 5 485 par les femmes (Journa
officiel, 26 sept. 1901).
406 LA SPARATION DE CORPS

La seule diffrence est que, dans le cas d'interdiction lgale,

diction est lgale ou judiciaire.
la demande forme sur l'initiative de l'interdit lui-mme, et le tuteur n'est qu'un man-
est
dataire oblig, son porte-voix tandis que dans le cas d'interdiction judiciaire, l'interdit
;

tant fou est hors d'tat d'apprcier la situation, et c'est le tuteur qui a l'initiative de la
demande, mais il lui faut pour agir l'autorisation du conseil de famille (art. 307, al. 2, rdac-
tion de 1886).
Au contraire,le divorce ne peut tre demand par le tuteur d'un alin (ci-dessus. n 1180-

3). On n'a pas voulu laisser s'accomplir un divorce, qui est une rupture irrparable, quand
le principal intress est hors d'tat de le vouloir mais la sparation de corps, qui n'a pas
;

d'effets dfinitifs, peut tre pour lui une protection utile.

1305. Changements survenus dans la procdure. Avant 1886 la procdure
de la sparation de corps diffrait profondment de celle du divorce. Tandis que le Code
avait tabli pour celui-ci une procdure exceptionnelle, remplie de drogations au droit
commun, il demande en sparation elle sera intente, instruite et juge
avait dit pour la :

de la mmemanire que toute autre action civile (art. 307). C'tait l'application pure et
simple du droit commun. Un peu plus tard le Code de procdure vint modifier cet tat de
choses, en tablissant quelques rgles particulires pour la sparation de corps, de sorte
que l'art. 307 n'tait plus tout fait exact nanmoins la diffrence tait grande encore.
;

La loi de 1886 l'a fait disparatre presque tout entire. D'abord elle a simplifi la procdure
du divorce ensuite elle a dclar applicables la sparation de corps les nouveaux articles 236
;

244. Si bien que les deux procdures, celle de la sparation de corps s'loignant du droit
commun, celle du divorce s'en rapprochant, se sont presque confondues dans une forme
intermdiaire. L'art. 307 est devenu tout fait faux.
1306. Application de la procdure du divorce. En dehors des diffrences
signales au numro suivant, les rgles sont les mmes que pour le divorce. Appliquez
tout ce qui a t dit propos du divorce sur ]a comptence exclusive des tribunaux civils ;

sur le caractre personnel de la demande, qui ne peut tre intente ni par les cranciers
ni par les hritiers sur les fins de non-recevoir sur les mesures de publicit en cas de dfaut
; ;

du dfendeur (L. 14 juillet 1909, et art. 308 nouveau) sur les causes d'extinction sur les ; ;

mesures provisoires prendre pendant l'instance sur la preuve fournir, etc. ;

1307. Diffrences de procdure entre la sparation de corps et le divorce.

Elles sont peu nombreuses, et plusieurs portent sur des dtails.
1 Le demandeur en sparation n'est pas oblig de prsenter sa requte en personne
au prsident du tribunal (art. 875 C. proc civ.). Par suite, s'il est empch de se dplacer,
le prsident n'a pas se transporter prs de lui ;

2 Les juges ne peuvent pas imposer aux parties le temps d'preuve, de six mois au plus
(art. 246). Cet article n'est pas compris dans le renvoi fait par l'art. 307 ;

3 Le dlai d'appel n'est pas suspensif l'appel interjet a seul pour effet de suspendre
;

l'excution, comme de droit commun ;

4 Le jugement qui prononce la sparation de corps est susceptible d'acquiescement ;

l'art.249 qui prohibe l'acquiescement n'est applicable qu'au divorce (arg. art. 307) (Cass.,
28 nov. 1887, D. 88. 1. 433, S. 90. 1. 113; Cass., 28 dc. 1891, D. 92. 1. 114, S. 92. 1. 120);
5 La sparation de corps ne ncessite aucune formalit l'tat civil le jugement suffit ;

l'tablir.

2. Rgles spciales aux demandes reconventionnelles.

*1308. Dfinition. citation en justice , la demande

Conventio voulant dire
reconventionnelle est celle qui est forme par une personne dj poursuivie par une autre,
lorsqu'au lieu de se borner se dfendre, elle l'attaque son tour en dirigeant une action
contre le demandeur. La demande reconventionnelle est jointe la premire, les deux
actions marchent ensemble et sont termines par un mme jugement.
1309. Mode d'introduction. Dans les affaires ordinaires, les demandes reconven-
 FORMES 407

tionnelles peuvent s'introduire par un simple acte de conclusions, ce qui fait qu'elle e

sont pas soumises au prliminaire de conciliation. Cette possibilit a toujours t admise

en matire de divorce et de sparation lorsque deux demandes ont le mme objet et tendent
les

toutes deux soit au divorce, soit la sparation (art. 239,al. 3) mais lorsque la demande ;

reconventionnelle a un objet diffrent et tend au divorce alors que la demande principale

tend la sparation, il y a des difficults qui ne peuvent tre examines ici. Nous dirons
seulement que, lorsque la demande principale est forme fin de divorce, le dfendeur
peut riposter en demandant soit le divorce, soit la sparation son choix (Riom, 1 er fvr. 1888,
D. 90. 2. 158, S. 90. 2. 207 Paris, 27 juin 1888, D. 90. 2. 311, S. 91. 2. 62) mais si la
; ;

demande principale est forme fin de sparation de corps, le dfendeur ne peut demander
dans ses conclusions que la sparation de corps et non le divorce (Bordeaux, 2 mai 1911,
D. 1912. 2. 64). S'il veut obtenir le divorce, il doit introduire sa demande par voie d'ac-
tion principale.
*1310. Admission possible des deux demandes la fois. Lorsque deux
demandes sont ainsi introduites soit dans la mme instance, soit par deux actions spares
et qu'elles tendent des fins diverses, il n'y a aucune difficult, lorsque l'une des deux
demandes est rejete : ; il y a soit divorce, soit sparation de corps. Qu'arrivera-t-il lors-
qu'elles sont toutes deux admises? Le divorce obtenu par l'un des conjoints absorbe nces-
sairement la sparation obtenue par l'autre. Le seul effet du succs de la demande en spa-
ration de corps est alors de faire encourir les dchances prononces par les art. 299 et
386, mme par celui des poux qui demandait le divorce (comp. Bordeaux, 13 nov. 1893,
S. 94. 2. 80).
1311. Possibilit d'introduire la demande reconventionnelle en appel.
L'art. 248, al. 4,que les demandes reconventionnelles peuvent se produire mme en
dit
appel sans tre considres comme demandes nouvelles . D'aprs le droit commun crit
dans l'art. 464 C. proc. civ., les demandes nouvelles ne peuvent pas tre formes pour la
premire fois en appel, parce que cette production tardive aurait pour effet de priver l'ad-
versaire du bnfice d'un degr de juridiction, la demande qui se produit ainsi n'ayant
pas t soumise aux premiers juges. La loi fait exception pour les demandes qui servent
de dfense V action principale. Dans la discussion de la loi de 1886 on a cru que la demande
reconventionnelle en divorce (ou en sparation) tait une dfense contre la demande prin-
cipale, et que par suite l'autorisation de l'introduire en appel tait l'application de
l'art. 464 Cela est conforme tous les principes de droit , disait M. Labiche au Snat.
:

On s'est tromp. La demande reconventiomielle en divorce n'empche pas l'poux dfen-

deur d'tre condamn il ne peut chapper la condamnation qu'en se disculpant des torts
;

qui lui sont reprochs. S'il attaque son tour, le seul rsultat qu'il puisse obtenir, c'est
de faire prononcer le divorce (ou la sparation) aux torts de son conjoint en mme temps
qu'aux siens et de se prvaloir par rciprocit des dchances qu'entrane une condamna-
tion de ce genre. La recevabilit en appel des demandes reconventionnelles dans les affaires
de divorce ou de sparation ne drive donc pas du droit commun. Elle est fonde en ralit
sur la connexit des faits qui servent de base aux deux actions. Comp. Bordeaux, 11 fvr. 1907,
P. et S. 1908. 2. 76.

CHAPITRE IV
EFFETS DE LA SPARATION DE CORPS

1. Lgislation actuelle.

1312. tat des textes. Le Code Napolon n'avait pas dtermin

les effets de la
sparation de corps : il se bornait dire qu'elle emporterait toujours la sparation de biens
(art. 311 anc). Les lois de 1884 et de 1886 ne furent pas plus explicites mais la lacune
:
408 LA SPARATION DE CORPS

a t en partie comble par la loi du 6 fvrier 1893, sur le rgime de la sparation de corps,
qui a ajout des alinas aux art. 108 et 311, concernant le domicile de la femme, sa capa-
cit et le nom des poux. Malgr cela les textes sont encore insuffisants et l'tat de nos lois
se ressent toujours de la hte avec laquelle la sparation de corps a t introduite dans
le Code.
La loi de 1893 est applicable aux sparations prononces avant sa promulga-
tion elle le dit expressment dans son art. 5.
;

2. Effets produits par la sparation.

A. Cessation de la vie commune.

*1313. Son importance. Cet effet de la sparation de corps est son effet

principal ; c'est lui d'ailleurs qui est le but mme de l'institution, la raison
d'tre de sa conservation dans nos lois ; on veut dlier les poux de l'obli-

gation de vivre ensemble, sans rompre leur mariage. Tous les autres effets
de la sparation sont secondaires, et ne se produisent que par voie de con-
squence ou extension de ce premier effet, sauf toutefois les dchances,
qui se rattachent une ide de pnalit.
**1314. Sparation des domiciles. La sparation d'habitation ne porte
pas seulement sur la rsidence, mais sur le domicile des poux. Si la femme
est considre comme ayant pour domicile lgal celui de son mari, c'est
qu'elle est oblige d'habiter avec lui ;
quand cette obligation cesse, la
communaut de domicile doit cesser galement. La femme spare de corps
est donc dsormais capable de un domicile et de le dplacer son
se choisir
gr. La jurisprudence l'admettait dj la loi du 6 fvrier 1893 s'en est
:

explique formellement (art. 108 nouv., al. 2).

*1315. Suppression de tous frais communs. La sparation d'habi-

tation met fin la vie de mnage par suite la femme n'a plus
;
contribuer
aux frais de la vie commune, comme elle y tait tenue par les art. 1448,

1537 et 1575.
1316. Suppression du devoir d'assistance. L'assistance, telle que la loi la com-
prend, comporte des soins personnels donner par l'un des poux l'autre, et par suite
elle implique la cohabitation. Elle cesse donc par l'effet de la sparation de corps.

B. Sparation de biens.
*1317. Dissolution de la communaut. La sparation de corps en-
trane comme consquence la sparation de biens (art. 311, al. 2). Cela
veut dire d'abord que, s'il existe entre les poux une communaut de
biens, on liquide cette espce de socit, chacun reprend sa part d'actif

et de passif, et il n'y a plus de biens communs et indivis entre les deux

poux.
*1318. Suppression des pouvoirs du mari sur les biens de sa femme.
 EFFETS 409

En outre le mari perd tous les droits de jouissance et administration

qu'il pouvait avoir sur les biens propres de sa femme ; il a presque tou-
jours des droits de ce genre, quel que soit le rgime matrimonial des poux
t mme en l'absence de toute communaut de biens.
La femme recouvre donc l'administration de ses biens, et en mme
temps la jouissance personnelle de ses revenus. Elle peut les toucher et en
disposer, sans avoir de comptes rendre son mari.
1319. Caractre lgal de la sparation de biens. Cette sparation de
biens qui rsulte de la sparation de corps en est la consquence nces-
saire et lgale. Elle se produit de plein droit, sans que le juge ait besoin de
la prononcer et sans qu'il puisse l'empcher.

1320. Rtroactivit de la sparation de biens. D'aprs la jurisprudence cette

sparation de biens est rtroactive, c'est--dire que la communaut est cense se dissoudre
et lemari perdre tous ses pouvoirs non pas le jour du jugement, mais le jour ou la demande
;

en sparation de corps a t forme. Le mrite et la porte de cette jurisprudence seront dis-

cuts propos du contrat de mariage et de la sparation de biens judiciaire (voyez t. III).

C. Capacit de la femme spare de corps.

*1321. tat ancien du droit. Dans l'organisation traditionnelle que la sparation

de corps avait reue du droit canonique et que le Code Napolon avait conserve, Y auto-
rit maritale survivait. A vrai dire, par l'effet de la double sparation de corps et de biens,

la femme avait une existence indpendante : elle avait son domicile spar, ses revenus
propres, et on lui reconnaissait, comme toute femme spare de biens, une capacit
limite ayant pour objet Y administration de ses liens. Elle tait donc capable de faire seule
et sans autorisation tous les actes ncessits par cette administration, baux, rceptions
de loyers et fermages, etc. Mais, pour le surplus, l'incapacit de la femme subsistait et
la puissance maritale trouvait encore l'occasion de s'exercer toutes les fois que la femme
voulait accomplir un dpassant les bornes de sa capacit (alination,
acte de disposition
constitution d'hypothque, emprunt, achat d'immeubles, etc.). La femme ne pouvait
faire ces actes valablement qu' la condition d'tre rgulirement autorise, en principe
par son mari, ou son dfaut par justice. ?

**1322. Inconvnients et modification de ce rgime. Cette situation,

qui n'avait pas soulev de plaintes dans les xvir3 et xvm e sicles, a paru
de nos jours avoir des inconvnients srieux. Dans l'tat d'hostilit o
se trouvent deux poux spars de corps, le mari refusait presque tou-
jours de donner l'autorisation qu'on lui demandait. La femme tait alors
oblige de faire constater son refus et de s'adresser la justice (1). De l des

retards et des frais, et des incidents qui ne pouvaient qu'envenimer davan-

tage les rapports des deux poux. Il tait donc dsirable que le mari ft
compltement dpouill de ses pouvoirs sur la personne de sa femme et
que celle-ci ft libre de tous ses actes. Cette rforme, souvent rclame,

(1) Souvent le mari faisait pis encore il se faisait payer l'autorisation qu'il donnait,
:

et la femme avait souvent intrt traiter avec lui prix d'argent c'tait plus tt fait :

et moins cher que d'obtenir une autorisation judiciaire.

410 LA SPARATION DE CORPS

a t opre par la loi du 6 fvrier 1893 (art. 311 nouv., al. 3). La spara-
tion de corps a t ainsi rapproche du divorce, dont elle ne diffre plus
gure que par l'obligation de fidlit et l'impossibilit de se remarier.
Comp. Perreau, dans Sirey, 1903. 2. 169, et Thomas, dans Dalloz, 1912.
2. 129.
**1323. Rgime actuel. D'aprs le texte nouveau, la sparation de
corps rend la femme le plein exercice de sa capacit civile, sans qu'elle
ait besoin de recourir l'autorisation de son mari ou de justice . La porte
de la rforme est aussi gnrale que possible ; aucun acte, si grave qu'il

soit, n'a plus besoin d'tre autoris par le mari (1). Cependant la formule
employe par la loi a besoin d'tre bien comprise, et elle ne peut l'tre que
par la connaissance des raisons qui ont dcid la rforme. Elle ne signifie
pas que la femme obtient par la sparation la mme capacit que si elle

n'tait pas marie, mais seulement que Vexercice de la puissance maritale

est suspendu pendant la dure de la sparation de corps et que la femme

n'est plus soumise la ncessit d'obtenir l'autorisation de son mari ou
celle de la justice. La diffrence entre les deux formules se comprend par
leurs applications.
S'agit-il d'un acte pour la validit duquel l'autorisation du mari aurait
t suffisante? La femme le fera elle seule, sans se faire autoriser par
personne, et il sera valable comme s'il avait t fait par une femme non
marie. Sur ce point les deux formuls conduisent au mme rsultat.

S'agit-il d'un acte pour lequel l'autorisation du mari n'aurait pas suffi,

par exemple l'alination d'un immeuble dotal? L'tat de femme spare

de corps n'autorise pas un pareil acte : la loi de 1893 a eu pour but de dli-

vrer la femme d'une tutelle dont l'exercice tait abusif, mais non de la

priver des garanties exceptionnelles qu'elle avait pu s'assurer par son

contrat de mariage, telles que la dotalit. L'immeuble dotal d'une femme
spare de corps reste donc inalinable mme aprs la sparation.
Mme solution pour la rduction de l'hypothque lgale (Bordeaux,
13 juin 1910, D. 1912. 2. 129).

1324. Identit constante de la capacit de la femme. Le rgime tabli

par la loi de 1893 profite la femme dans tous les cas, mme lorsque la

sparation de corps a t prononce contre elle. Le Snat avait vot en 1887

une disposition contraire qui refusait le bnfice de la capacit la femme
reconnue coupable ; il a fini par la rejeter, en considrant qu'il ne s'agissait

(1) L'avantage ainsi procur la femme spare a t trs apprci dans les mnages
dsunis, et la mise en vigueur de la loi de 1893 a eu pour rsultat de faire baisser momen-
tanment le chiffre des demandes en divorce. Ainsi, Paris, leur total est tomb de 3 119
en 1894 2 694 en 1895. Pendant ce temps les demandes en sparation s'levaient sensi-
blement de 2 094 en 1892, elles passaient 2 405 en 1894, 2 446 en 1895, 2 586 en 1896,
;

2 657 en 1897 {Rapports du garde des sceaux, Officiel, 1897, p. 3023 1900, p. 4346). En ;

1899, elles ont atteint le nombre de 2 941.

 EFFETS 411

pas de rcompenser la femme, mais de faire disparatre des inconvnients

qui taient gaux dans les deux hypothses.

D. Nom des poux.

**1325. Renvoi.
La sparation de corps ne devrait avoir aucune consquence sur
le nom des poux, puisqu'ils restent maris, et que la communaut du nom n'est qu'une
indication de l'tat de mariage. Ce fait tant toujours vrai, son nonciation devrait tre
toujours permise. Cependant le lgislateur a attribu la sparation de corps un effet trs
nergique sur le nom du mari et de la femme (art. 311, al. 1). Ci-dessus, n 396.

E. Dchances diverses.
*1326. Analogie avec le divorce. L'poux contre lequel la sparation

de corps est prononce subit diverses dchances, qui sont une sorte de
peine pour les fautes qu'il a commises. L'ide mre est donc la mme qu'au
cas de divorce, mais les dchances encourues ne sont pas de tout point
semblables.
1327. Droits d'auteur. L'poux coupable perd le droit de jouissance accord au
conjoint survivant d'un auteur, compositeur ou artiste, sur les uvres du prdcd
(L. 14 juillet 1866). Aux termes de l'art. 1 er cette jouissance n'a pas lieu lorsqu'il existe
au jour du dcs une sparation de corps prononce contre le survivant.
1328. Pensions de retraite.
De mme, la femme survivante, quand la sparation
de corps a t prononce contre elle, perd tout droit sur la pension militaire ou civile accorde
son mari, qui aurait pu sans cela tre continue son profit (L. 11 avril 1831), art. 18 ;

L. 18 avril 1831, art. 20 L. 9 juin 1853, art. 13).

;

1329. Droit de succession.

Le Code Napolon n'avait pas retir au coupable le
droit de succession, d'une application d'ailleurs trs rare, que les poux tenaient de
l'art. 767 primitif mais ce droit de succession n'tant garanti par aucune rserve, chaque
; .

poux pouvait s'attendre se le voir enlever par le testament de son conjoint. La loi du
9 mars 1891, qui a tendu le droit successoral du conjoint survivant, a en mme temps
subordonn ce droit la circonstance qu'il n'existerait pas de sparation de corps pro-
nonce contre le survivant (art. 767 nouv.).
1330. Observation.
Les diffrents droits dont il vient d'tre parl sont galement
perdus aprs un divorce, mais pour une autre raison ils s'teignent alors parce qu'ils sont
:

attachs la qualit de conjoint et que les poux divorcs n'ont plus cette qualit ; ils

s'teignent par suite pour les deux conjoints, mme pour celui qui n'a rien se reprocher.
Au contraire, en cas de sparation de corps le titre de conjoint n'est pas effac ; ces divers
droits devraient survivre. S'ils sont perdus par l'poux coupable, c'est titre de dchance :

par suite ils subsistent pour l'autre poux.

*1331. Puissance paternelle. Cette puissance se trouve amoindrie par

la sparation de corps comme par le divorce. L'poux coupable perd la
garde des enfants qui lui sont ordinairement enlevs. Il faudrait rpter
ici ce qui a t dit sur ce point propos du divorce (nos 1275 1281). Dj
avant 1886 les tribunaux se reconnaissaient le droit d'ordonner toutes ces
mesures par application des articles relatifs au divorce (Cass., 24 juill. 1878,
D. 78. 1. 471, S. 79. 1. 424; Cass., 1 aot 1883, D. 85. 1. 206). Leurs dci-
412 LA SPARATION DE CORPS

sions donnaient lieu de vives critiques (Laurent, t. III, n 350) ; mais

elles ont t ratifies par le lgislateur, car l'art. 307 a dclar applicables
la sparation de corps les art. 236 244, y compris l'art. 240 (1). Cepen-
dant l'amoindrissement de la puissance paternelle est moindre qu'au cas
de divorce. Il n'est pas dit en effet que la sparation fasse perdre le droit
de jouissance lgale de l'art. 384. L'art. 386 l'enlve seulement celui des
pre et mre contre lequel le divorce a t prononc.
Comme en matire de divorce, les dcisions prises par les tribunaux relativement aux
enfants d'poux spars ne sont jamais dfinitives, et peuvent toujours tre modifies
par le tribunal qui les a ordonnes (Cass., 25 aot 1884, D. 85. 1. 206, S. 84. 1. 424).

*1332. Avantages matrimoniaux. Pour eux nous n'avons qu'un texte,

l'art. 1518 relatif au prciput. Cet article dcide implicitement que l'poux
contre lequel la sparation de corps a t prononce perd son droit au
prciput. Faut-il s'arrter l, et le prciput est-il le seul avantage que
fasse perdre la sparation? Ne doit-on pas au contraire admettre que
l'art. 299, qui fait perdre au coupable la suite d'un divorce tous ses
avantages matrimoniaux, est susceptible d'tre tendu la sparation
de corps? L'application de cet article ne fait plus de doute aujourd'hui
(Cass., 27 dc. 1893, D. 94. 1. 391, S. 94. 1. 119), et elle est admise depuis
un arrt des Chambres runies, rendu le 23 mai 1845 (D. 45. 1. 225, S. 45.
1. 321.).

La grosse objection se tirait du caractre pnal de

cet article' qui tablit une dchance,
et qui, crit spcialement pour ne pouvait, disait-on, tre tendu d'autres
le divorce,

cas. Mais la solution qui a prvalu avait pour elle les traditions de l'ancien droit (Pothier,
Douaire, n os 256 et 257), qu'on doit considrer comme maintenues implicitement par le
Code, et un argument fortiori tir de l'art. 1518 ; si la loi admet la perte du prciput,
qui est une convention onreuse, plus forte raison doit-on enlever au coupable le bn-
fice des donations vritables. La bien vide qu'en 1884 et en 1886, quand on
question est si

a remani le chapitre de la sparation de corps, on n'a pas jug utile de trancher cette
vieille controverse. Plusieurs orateurs ont mme reconnu dans la discussion, comme un point
incontest, l'extension de l'art. 299 la sparation de corps.

3. Effets de la persistance du mariage.

*1333. Le principe. On a vu (ci-dessus, n 1291) comment s'est intro-

duite cette ide que la sparation des deux poux laisse subsister le

mariage : c'est la combinaison des ides chrtiennes sur l'indissolubilit

du mariage avec les ides antiques sur le divorce. Le mariage n'tant pas

(1) Ce n'est qu'une indication, et non une confirmation totale de la jurisprudence. En

effet l'art. 240 ne vise que les mesures provisoires prendre pendant l'instance. Pour le
temps qui suit la sparation prononce, le tribunal ne peut statuer qu'en vertu des art. 302
et 303 qui n'ont pas t expressment dclars applicables la sparation de corps. Nan-
moins la jurisprudence n'a jamais hsit les lui tendre. Voyez les arrts cits dans Dalloz,
Rpert., v Divorce, n os 318 et suiv., SuppL, ibid., n 653.
 CESSATION 413

dissous, tout ce qui est la suite ncessaire de l'tat d'poux, en dehors de

la vie commune, continue se produire.
*1334. Maintien du devoir de fidlit. Le principe tant le maintien
du mariage malgr la sparation, le devoir de fidlit subsiste. Il reste

entier pour la femme qui est toujours punissable en cas d'adultre. Mais
pour le mari il y a une attnuation importante : si l'adultre commis par
lui peut encore tre considr comme une cause de divorce au profit de sa
femme, il cesse d'tre un dlit au point de vue pnal; en effet, l'amende
n'est prononce contre le mari adultre qu'autant qu'il a tenu sa concu-
bine dans la maison commune ;
or, aprs la sparation, il n'y a plus de
maison commune. Pour la femme, au contraire, la peine de l'adultre n'est
subordonne aucune condition de ce genre.
1335. Maintien du devoir de secours.
Le devoir de secours subsiste. Celui des
poux qui est dans le besoin conserve donc le droit de rclamer l'autre une pension ali-
mentaire, malgr la sparation et sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle a t prononce
au profit du demandeur ou contre lui. Sur ce point la jurisprudence est constante (Cass.,
27 janv. 1890, D. 90. 1. 447, S. 99. 1. 216).
1336. Controverse sur le principe de la pension alimentaire. Aucun doute
ne devrait s'lever sur la dtermination de l'article en vertu duquel cette pension est
accorde c'est le devoir de secours tabli par l'art. 212, qui survit la sparation parce que
:

le mariage n'est pas dissous. Cet article est toujours applicable, et il suffit. Pour la juris-

prudence, il y aurait par surcrot un autre article applicable conjointement avec lui, tout
au moins quand la pension est demande par l'poux contre lequel la sparation n'a pas
t prononce c'est l'art. 301, dj expliqu propos du divorce (n08 1258 1261). Cette
:

extension de l'art. 301 la sparation de corps a t admise par de nombreux arrts. Voyez
entre autres Cass., 2 aot 1861, D. 61. 1. 97.

CHAPITR V
DE LA CESSATION DE LA SEPARATION DE CORPS

*1337. Causes de cessation. Les effets de la sparation de corps ne sont

pas dfinitifs comme ceux du divorce : cet tat finit de trois manires :

1 par la rconciliation des poux ;

2 par la conversion de la sparation en

divorce ;
3 par la mort de Vun des poux. Dans le premier cas il y a un retour
plus ou moins complet aux effets normaux du mariage dans les deux ;

derniers, la sparation finit indirectement, parce qu'elle suppose le mariage

et que le mariage est dissous.

1. Rconciliation des poux.

A. Forme de
la rconciliation.

*1338. Facilits donnes par la loi. La loi ne voit dans la spara-

tion de corps qu'un tat temporaire destin calmer l'irritation des poux
414 LA SPARATION DE CORPS

par l'loignement. Non seulement elle permet le rtablissement de la vie

commune, mais elle l'appelle de ses vux, elle le favorise. En effet, elle

n'exige des poux qui veulent se rconcilier aucune condition particu-

lire ; ils n'ont aucune formalit remplir, sauf ce qui est dit au n 1341
ci-dessous. Les poux se rconcilient quand ils le veulent et comme ils le

veulent. Malgr ces facilits, les rconciliations d'poux spars sont en

nombre infime : deux pour cent peine.
*1339. Ncessit du consentement des deux poux. Le consen-
tement des deux poux est ncessaire. Il ne suffirait pas que. celui qui a
demand et obtenu la sparation de corps manifestt le dsir de reprendre
la vie commune ; il ne peut pas contraindre son conjoint se runir lui.

Sans doute il tait libre, tant que le procs durait, de se dsister, et l'abandon
de son action aurait empch la rupture, mais le jugement une fois rendu
vaut titre pour les deux parties. Il cre entre elles une situation rgulire,

et cette situation ne peut plus tre modifie que par un accord de volonts
des deux poux. D'ailleurs que pourrait-on esprer d'un mnage rtabli
contre la volont de l'un des conjoints?
1340. Inutilit de la reprise de la vie commune.
Suffit-il qu'il y ait eu rcon-

ciliation entre les poux? ou faut-il qu'il y ait reprise relle de la vie commune? La ques-
tion tait rgle par le projet sur la sparation de corps qui avait t prpar en 1816 :

il y tait dit que la sparation ne cesserait que par le rtablissement notoire de la vie

commune ou par la dclaration faite par les poux dans un acte authentique, qu'ils
, entendent faire cesser l'tat de sparation (art. 37). Mais, ce projet ayant chou, nous

n'avons aucun texte. Le plus sr est de s'en tenir aux rgles ordinaires. Or la renonciation
un droit acquis peut se produire sous toute espce de formes, tacitement ou expressment.
Le moindre rapprochement entre les poux spars entranera donc abandon de l'espce
d'indpendance qui rsultait du jugement et chaque poux pourra ds lors exiger de l'autre
la reprise de la vie commune (Cass., 24 fvr. 1908, P. et S. 1908. 1. 471) (1).

*1341. Ncessit d'une publicit. Autrefois la rconciliation des poux

n'tait soumise aucune mesure de publicit : elle produisait de plein droit
et par elle seule les effets que la loi y attache. Cela n'avait pas d'inconv-
nients parce que la capacit de la femme ne se trouvait pas modifie par
la rconciliation : la sparation de corps ne lui avait confr que la capacit
limite qui appartient la femme spare de biens, et elle conservait cette
mme capacit aprs s'tre rconcilie, parce que la rconciliation des
poux met fin la sparation de corps, mais non la sparation de biens
qui en est la consquence. Depuis qu'on a accord la femme spare de

(1) Autrefois la Cour de Paris avait jug que le rtablissement effectif de la vie com-
mune tait ncessaire pour faire tomber le jugement de sparation (5 avril 1859, D. 59. 2.
68, S. 62. 1. 113). Sa dcision a t rfute par M. Demolombe (t. IV, n 536 bis). La reprise
de relations intimes, mmes assidues, la naissance mme d'un enfant ne mettrait pas fin
la sparation (Quenatjlt, Revue critique, 1857, p. 317). La solution de la Cour de Paris
!

tait d'ailleurs contraire aux traditions Conjux innocens copulam habens cum onjuge
:

adultra etiam occulto censetur condonare injuriam, ac ad pristinam suam amicitiam

conjugem adultrant revocare. Nec refert an ea copula contingat ante vel post divortium
celebratum... (Sanchez, de Matrimoniis)i
 CESSATION 415

corps une pleine capacit, la rconciliation des poux a pour effet de dimi-
nuer la capacit de la femme : n'tant plus spare de corps, elle perd fa

capacit entire que lui donne le nouvel art. 311, al. 3, pour conserver
seulement une capacit limite en qualit de femme simplement spare
de biens. Il en rsulte qu'elle perd par la rconciliation le droit de faire
seule les actes de disposition (obligations, alinations, tablissement d'hypo-
thques, etc.). Les tiers ont donc le plus grand intrt tre prvenus du
fait de la rconciliation alors que ce fait leur tait indiffrent avant la loi

du 6 fvrier 1893. C'est pour cela que cette loi a organis une publicit
destine rendre la rconciliation opposable aux tiers (art. 311, al. 4).

1342. Formes de la publicit. Cette publicit se fait de trois faons :

1 Il doit tre dress un acte notari constatant la rconciliation des poux et un extrait

de cet acte doit tre affich dans la salle principale du tribunal de premire instance, et de
plus, si le mari est commerant, dans celle du tribunal de commerce (art. 311 et 1445
cbns) ;

2 Mention du mme acte doit tre faite en marge a) de : l'acte de mariage des poux, b) du
jugement ou arrt qui a prononc leur sparation ;

3 L'extrait de l'acte de rconciliation doit tre publi par insertions dans les journaux
du dpartement recevant les annonces lgales.

B. Effets de la rconciliation.

1343. Effets sur la personne de la femme et des enfants. Lorsque

les poux se rconcilient, le rgime qui rsultait du jugement cesse de
plein droit. La vie en mnage reprend son cours, la femme n'a plus de
domicile spar, les enfants rentrent sous l'autorit exclusive du pre.
*1344. Maintien de la sparation de biens. Il reste toutefois quelque
chose de l'tat de sparation : la sparation de biens, qui avait
t la consquence de la sparation de corps, lui survit. Les conventions
matrimoniales primitives, qui avaient t remplaces par un rgime diff-

rent, ne reprennent pas leur force antrieure par le seul fait de la rconci-
liation. Elles ne peuvent tre rtablies que par une convention spciale,
pour laquelle la loi exige un acte notari et une publicit (art. 1451). Le
rtablissement du contrat de mariage est d'ailleurs soumis des rgles
diverses qui ne peuvent tre expliques qu' propos de ce contrat.
*1345. Effet d'une rconciliation non publie. Depuis 1893 la rcon-
ciliation des poux doit tre publie conformment l'art. 311, al. 4, lors
mme que les poux s'en tiendraient l et ne rtabliraient pas leurs con-
ventions matrimoniales dans la forme prescrite par l'art! 1451. Quel sera
donc l'effet d'une rconciliation opre en fait, mais pour laquelle la publi-
cit requise n'aura pas t remplie? L'art. 311 rgle la situation en disant
que la diminution de capacit que subit la femme par l'effet de la rconci-
liation n'est pas opposable aux tiers. Cela veut dire que si la femme accom-
416 LA SPARATION DE CORPS

plit seule et sans autorisation, une date postrieure la rconciliation,

un acte dpassant la capacit des femmes spares de biens, telle qu'elle
est rgle par l'art. 1449, cet acte sera valable et que ni le mari ni la femme
n'en pourront demander la nullit contre les tiers ; l'gard des tiers
la femme conserve alors, malgr la rconciliation, la pleine capacit qu'elle
avait durant la sparation de corps.
*1346. Triple option laisse la femme. Depuis 1893 la femme qui
se rconcilie avec son mari a donc, pour sa capacit personnelle et son
rgime matrimonial, le choix entre trois partis, au lieu de deux qui lui

taient ouverts au temps o l'art 1451 existait seul. Elle peut :

1 Se rconcilier en fait, en s'abstenant de toute publicit. Elle conserve

alors dans ses rapports avec les tiers le bnfice de la capacit entire que
lui donne l'art. 311, al. 3.

2 Publier la rconciliation conformment l'art. 311, al. 4, mais sans

rtablir son contrat de mariage. Elle conserve alors le bnfice de la spa-
ration de biens accessoire la sparation de corps, avec capacit limite.
3 Rtablir son rgime matrimonial primitif, par application de l'art. 1451.
Elle retombe alors dans l'tat d'incapacit normale o l'avait place son
mariage.
1347. Lacunes de la loi. La loi a omis de statuer sur deux points :

1 A quel moment s'opre le passage de Vtat de capacit entire l'tat de capacit limite
par V effet d'une rconciliation? Est-ce la date de l'acte notari exig par l'art. 311? Ou
seulement compter du jour o la publicit de cet acte a t effectue? Il semble bien que
ce soit l'acte de rconciliation qui modifie lui-mme la capacit de la femme, sauf accomplis-
sement ultrieur des mesures de publicit. Mais aucun dlai n'tant fix, des tiers pourront
se trouver surpris, ayant trait avec la femme aprs la signature de l'acte et avant qu'il
ait t rendu public.
2 Quelle serait la situation d'un tiers qui aurait trait avec la femme, sans que la rconci-
liation ait t publie, mais aprs avoir t averti par elle ou aprs en avoir eu connaissance
par un autre moyen? La publicit n'est organise que dans l'intrt des tiers et pour leur
faire connatre la rconciliation or les tiers ne peuvent se prtendre tromps quand il
;

est tabli que la situation relle de la femme leur tait parfaitement connue.

2. Conversion de la sparation en divorce.

A. Demande en conversion.
*1348. Pourquoi cette conversion est permise.
La sparation de corps est
une situation cruelle, qui laisse subsister toutes les obligations et toutes les charges du
mariage, et qui en mme temps supprime tous les avantages que peut offrir la vie de famille.
Le mariage, pour des poux spars de corps, n'est plus qu'une chane sans compensation.
Quand tout espoir d'accommodement est perdu, cette situation deviendrait intolrable,
si ellene devait pas avoir une fin. M. de Marcre, rapporteur de la loi de 1884, disait Ce :

qu'est la sparation de corps pour les poux, le voici c'est le drglement de la vie ou le
:

clibat forc, c'est--dire un tat contraire soit aux lois sociales, soit la nature humaine.
On a donc laiss aux poux un moyen d'en sortir en faisant convertir leur sparation en
divorce au bout de trois ans. En fait, on use volontiers de cette facult. Il y a en gnral,
 CESSATION 417

par anne, de quatre cinq cents sparations de corps converties en divorce (430 en L898,
482 en 1902).
*1349. Qui peut demander la conversion.
Le Code Napolon n'avait accord
cette facult qu' Vpoux coupable, celui contre lequel la sparation avait t prononce.
Lui seul pouvait adresser l'autre une mise en demeure, et lui dire Voil trois ans que :

vous m'avez fait condamner me sparer de vous, trois annes d'expiation. Avez-voua
oubli, pardonn? Alors rconcilions-nous, reprenez-moi. Sinon, rendez-moi ma libert
entire divorons. On voit dans cet article le fond de la pense des rdacteurs du Code.
:

Ils n'avaient admis la sparation de corps qu' regret. Ils ont voulu faire d'elle une situation
provisoire, essentiellement temporaire, qui devait ncessairement se terminer par la rcon-
ciliation ou par le divorce. C'tait, suivant le mot de M. Jules Simon, trois ans de pnitence
avec le divorce au bout. Un pareil systme avait un inconvnient grave, il mettait l'poux
innocent la merci du coupable. Peut-tre le demandeur s'tait-il abstenu de demander le
divorce, parce que sa foi religieuse lui dfendait d'y recourir, et il allait se le voir imposer
au bout de trois ans par son conjoint! Cette perspective tait de' nature l'empcher de
demander la sparation, dans la crainte d'en voir plus tard sortir un divorce contre son
gr.En 1884 on adopta un systme -diffrent le droit de demander la conversion fut accord
:

aux deux conjoints galement.

On avait propos dans la discussion de s^carter davantage
encore du Code en rservant exclusivement ce droit l'poux non coupable. La raison
civil

qui a t donne pour le conserver au coupable lui-mme est que la sparation est une situa-

tion dangereuse, anti-sociale, qu'il est bon de faire cesser dans un intrt suprieur, lorsque
la rconciliation est dcidment impossible.
* 1350- 1352. Caractre obligatoire de la conversion.
D'aprs le Code Napolon
la conversion de la sparation en divorce tait invitable quand elle tait demande par
l'poux coupable, qui seul alors en avait le droit ; le tribunal ne pouvait pas la lui refuser.
En 1884 on rendit la conversion facultative pour les juges l'art. 310 portait en effet Le
; :

jugement pourra tre converti... Le tribunal apprciait donc s'il y avait lieu d'accorder
la conversion, et on lui laissait sur ce point libert entire. En fait un dixime environ des
demandes en conversion taient re jetes.
Une loi du 6 juin 1908 a modifi nouveau la situation en rendant la conversion obli-
gatoire pour les juges ds qu'elle est demande par l'un des poux (voyez le nouvel alina 1 er
de l'art. 310). La rforme n'a pas eu une rpercussion bien grande sur la pratique le rejet :

des demandes en conversion tait tomb cinq pour cent, et diminuait continuellement.
Il reste cependant un cas o la conversion d'une sparation de corps en divorce est impos-

sible : c'est l'hypothse de l'art. 295 (ci-dessus, n 1286). Les lois gnrales laissent subsister
les dispositions exceptionnelles antrieures qu'elles n'abrogent pas, selon l'adage Generalia
specialibus non derogant.
*1353. Calcul du dlai de trois ans.
La conversion ne peut tre demande qu'au
bout de trois ans (art. 310, al. 1 er ). La loi n'a pas fix le point de dpart de ce dlai. On
admet que c'est le jour o le jugement est devenu dfinitif (Cass., 28 nov. 1887, D. 89.
1. 433, S. 90. 1. 113). Par suite, si l'poux acquiesce au jugement, le dlai courra du jour de

l'acquiescement (Cass., 28 dc. 1891, D. 92. 1. 114, S. 92. 1. 120). Voyez cependant Bourges
(3 nov. 1890, D. 91. 2. 277, S. 91. 2. 245), qui fait courir le dlai du jour du jugement.

1354. Procdure.
Il tait inutile d'obliger les parties suivre la procdure du divorce

dans toute sa lenteur. Aussi la conversion s'obtient-elle au moyen d'une procdure som-
maire (art. 310 modifi en 1886), Voyez ce texte. Mme simplifie, cette procdure parat
inutile depuis 1908, puisque le tribunal n'a aucune libert d'apprciation.
1355. Tribunal comptent.
La Chambre des dputs voulait que la demande en
conversion ft juge par le mme tribunal qui avait prononc la sparation de corps. Cette
disposition exceptionnelle a t rejete. Le droit commun s'applique donc le tribunal com- ;
!

ptent est celui du domicile actuel du dfendeur.

1356-1357. Frais.
La question des frais tait jadis discute. Elle a t rgle par la
loi d 1908 ils sont supports en entier par l'poux coupable et se partagent par moiti
:

si la sparation a t prononce leurs torts communs (art. 310 nouv.).

planiol, 8 e d. i 27
418 LA SPARATION DE CORPS

B. Effets de la conversion.

*1358. Titre auquel le divorce est prononc.

La demande en conversion ne
suppose pas de faits nouveaux le divorce, une fois admis, sera donc prononc pour les faits
;

anciens qui avaient primitivement motiv la sparation. S'il y a des faits nouveaux, ils
peuvent servir de cause une demande en divorce, mais ce n'est plus alors la conversion
qui est demande c'est une demande nouvelle qui doit s'engager dans les formes ordinaires.
;

De plus, cette demande, ayant sa cause propre, pourra tre forme moins de trois ans
aprs la sparation.
En consquence, il a t dcid que les juges qui prononcent la conversion ne peuvent
changer la nature de la cause de sparation, devenue cause de divorce
ils sont lis cet gard
;

par la chose juge (Caen, 25 oct. 1887, D. 91. 2. 40 Cass., 24 mai 1892, D. 93. 1. 411).
;

1359. Dchances.
Que] que soit l'poux qui ait demand la conversion, les
dchances encourues raison de la sparation devenue un divorce n'atteignent jamais
que celui qui s'est rendu coupable des causes de cette sparation. Ce qui arrive est tout
simplement la substitution du divorce la sparation. C'est donc le jugement de sparation
de corps, prononc au profit de l'poux innocent, qui devient jugement de divorce, et c'est
la premire dcision qu'il faut se reporter pour savoir contre'qui le divorce est prononc (1).
Les dchances ne frappent jamais que celui qui a rendu la rupture ncessaire par sa faute
(comp. Bastia, 1 er mars 1892, D. 92. 2. 417).
*1360. Transcription du jugement. Le divorce tant rput prononc au profit
de celui des deux poux qui avait originairement obtenu la sparation, c'est cet poux
qui a seul le droit de faire transcrire le jugement de divorce pendant le premier mois, bien

que la conversion ait t prononce la requte du coupable (Nancy, 14 janv. 1888, S. 88.
2. 53).
1361. Droit aux aliments.
Avant 1908, les pensions alimentaires avaient soulev
devant la jurisprudence des questions multiples au cas de conversion de la sparation en
divorce CCass., 4 fvr. 1889, D. 89. 1. 250, S. 89. 1. 128 Cass., 10 mars 1891, D. 91. 1. 175 ;
;

Cass., 3 janv. 1893, D. 93. 1. 126, S. 93. 1. 225). Pour y mettre un terme la loi du 6 juin 1908
a dcid que les pensions alimentaires accordes l'poux qui a obtenu la sparation conser-
veraient en tout cas leur effet. Voyez les explications donnes par M. Boivin-Champeaux
au Snat (D. 1908, 4. p. 64, note 1). Tout droit une pension disparat donc lorsque la spa-
ration avait t prononce aux torts des deux poux (Aix, 19 fvr. 1913, D. 1913. 2. 263).

3. Mort de Van des conjoints.

1362. Ses consquences. La sparation de corps suppose le mariage ; c'est un tat

particulier dans lequel se trouvent deux personnes maries ensemble. Il prend donc fin
quand le mariage se dissout par la mort de l'un des poux.
Cette remarque est intressante quand il existe des enfants ns du mariage et que, -
raison de la sparation, des mesures avaient t prises contre le pre pour lui enlever la
garde des enfants et restreindre l'exercice de son droit de puissance paternelle. La mre
tant morte, ces mesures prennent fin parce qu'elles n'taient qu'un effet de la sparation
de corps. Le pre survivant recouvre le plein exercice de ses droits, y compris la garde des
enfants, dont il devient le tuteur lgal (Poitiers, 21 juill. 1890, D. 91. 2. 73, avec une note
de M. de Loynes). Un rsultat analogue se produirait si ces mesures avaient t ordonnes
contre la mre la mort du pre, elle acquerrait l'exercice de la puissance paternelle.
:

(1) Lorsque la sparation a t prononce aux torts des deux poux, le divorce ne peut
tre admis aux torts de l'un d'eux seulement (Cass., 11 fvr. 1889, D. 90. 1. 225; Cass.
25 juill. 1892, D. 93. 1. 411, S. 92. 1. 503).
 GNRALITS 419

V. La Filiation.

CHAPITRE PREMIER
GNRALITS

**1363. Dfinition. La filiation, prise au sens naturel du mot, est la

descendance en ligne directe ; elle comprend toute la srie des intermdiaires

qui rattachent une personne dtermine tel ou tel anctre, quelque

loign qu'il soit ; mais dans la langue du droit le mot a pris un sens beau-
coup plus troit, et il s'entend exclusivement du rapport immdiat du pre
ou de la mre avec V enfant. Cette prcision se justifie parce que ce rapport
se reproduit identique lui-mme pour toutes les gnrations. Le rap-
port de filiation prend aussi les noms de paternit et de maternit, quand on
l'envisage du ct du pre ou de la mre.
La filiation peut donc se dfinir le rapport qui existe entre deux personnes
dont Vune est le pre ou la mre de Vautre. Ce fait cre la parent du pre-
mier degr, et sa rptition produit les lignes ou sries de degrs.
**1364. lments de la filiation. La filiation d'une personne se com-
pose d'lments multiples. Le premier point tablir est Y accouchement
de la prtendue mre : telle femme a eu un enfant telle poque ; cela
suppose donc connus la fois le fait de V accouchement et sa date. En
second lieu, il faut tablir V identit de l'enfant. La personne qui rclame
aujourd'hui est-elle bien l'enfant dont cette femme est accouche autre-
fois? Cette identit suppose ncessairement qu'il y a concordance entre la
date de l'accouchement et l'ge du rclamant, et en outre qu'il n'y a pas eu
substitution d'un enfant Un autre.
Quand ces deux points sont avous ou prouvs, la maternit, c'est--dire
la filiation V gard de la mre est tablie. Quand on en sera l, on pourra
passer la filiation paternelle : Quel est l'homme qui est l'auteur de la
grossesse de la mre? La question de paternit ne peut se poser qu'autant
que la filiation maternelle est dj connue ; on ne peut pas songer recher-
cher le pre d'un enfant quand on ne sait pas quelle est la mre (1). Il y a
donc un dfaut de mthode dans la loi, qui s'occupe de la filiation pater-
nelle avant d'avoir trait de la filiation maternelle. ,

Cependant il existe une exception relative la filiation naturelle quand cette filia-
(1) :

tion est tablie parune reconnaissance volontaire, le pre de l'enfant peut se faire connatre
le premier, une poque o la mre est lgalement inconnue il se peut mme que la filia- :

tion maternelle ne soit jamais tablie.

420 LA FILIATION

*1365. Qualit variable de la filiation. La filiation naturelle ne sup-

pose rien de plus que les lments qui viennent d'tre indiqus (1). La
filiation lgitime suppose en outre : 1 que les pre et mre de l'enfant
taient maris ;
2 que l'enfant a t conu pendant leur mariage. Ces deux
lments nouveaux constituent la lgitimit de la -filiation. En principe, la
filiation n'est lgitime que lorsque l'enfant est le fruit d'un mariage rgu-
lier, c'est--dire lorsque ses deux parents taient maris ensemble au
moment o sa mre l'a conu ; tout autre enfant est illgitime. Voyez cepen-
dant ce qui est dit au numro suivant de l'enfant n pendant le mariage.
La filiation illgitime est de plusieurs sortes. En gnral on qualifie
enfant naturel simple celui dont les parents n'taient pas maris, mais
auraient pu se marier ensemble valablement au moment de la conception.
On disait autrefois que cet enfant tait n ex soluto et soluta.

L'enfant est adultrin lorsque l'un de ses parents tait mari avec une
tierce personne au moment de la conception.
Il est incestueux, quand ses deux auteurs sont entre eux parents ou allis

un degr assez proche pour que le mariage leur soit interdit.

*1366. Lgitimit des enfants ns pendant le mariage, mais conus aupa-
ravant. La nature de la filiation se dtermine d'aprs la situation juridique des
parents au moment de la conception de V enfant c'est ce moment qu'il faut se reporter pour
;

la qualifier. On a cependant prtendu que la lgitimit tait attache non pas seulement
au fait de la conception, mais aussi au fait de la naissance pendant le mariage. En effet, la
loi assimile aux enfants lgitimes celui qui est n pendant le mariage, mais qui a t conu
auparavant. Elle en parle dans le mme chapitre sous la rubrique De la filiation des :

enfants lgitimes ou ns dans le mariage. De plus, elle accorde au mari contre cet enfant
l'action en dsaveu (art. 314), ce qui implique qu' dfaut de dsaveu la paternit du mari
sera admise et l'enfant trait comme lgitime. On cite en outre, l'appui de cette opinion,
deux passages des travaux prparatoires. Dans l'un, Portalis disait Ce caractre de la :

lgitimit est propre l'enfant qui nat pendant le mariage, soit que cet enfant ait t conu
avant ou aprs dans l'autre, Regnault de Saint-Jean-d'Angly 'affirmait que c'est la
;

naissance de l'enfant, et non sa conception, qui fait son titre (Demolombe, t. V, n 08 61

63). L'erreur est manifeste. Par exemple, l'enfant conu une poque o ses deux parents
taient libres ne deviendra pas adultrin parce que l'un d'eux se marie avant sa naissance
avec une tierce personne (Pothier, Du contrat de mariage, n 417) ce n'est donc pas ;

l'poque de la naissance que se fixe la qualit de la filiation. Quant l'assimilation tablie

par la loi entre les enfants ns pendant le mariage, mais conus avant, et les vritables
enfants lgitims, elle est certaine, mais elle s'explique par l'ide d'une lgitimation (voyez
ci-dessous, n 1559).

*1367. Condition des enfants lgitimes. L'enfant lgitime possde

dans leur plnitude tous les droits qui doivent appartenir une personne
en sa qualit d'enfant d'une autre ; l'inverse, il est soumis toutes les

charges et obligations que cette qualit entrane, en matire de puissance

paternelle, de tutelle, de mariage, d'adoption, de successions, etc. Il est

(1) Les enfants naturels forment peu prs le onzime du total des naissances 74 693 en- :

fants naturels en 1901 contre 782 581 enfants lgitimes (Journal officiel, 14 novembre 1902).
 GNRALITS 421

donc inutile d'exposer ici en dtail ses droits et ses devoirs. Leur ensemble
rsulte de la runion des rgles applicables ces diffrentes matires.
**1368. Condition des enfants naturels. La situation de l'enfant

naturel est fort infrieure celle des enfants lgitimes, surtout quand la
filiation est adultrine ou incestueuse. Les enfants qui rentrent dans l'une
ou l'autre de ces dernires catgories sont les plus dshrits de tous, ils

ne succdent pas leurs parents et n'ont droit qu' des aliments.

Mais la filiation naturelle ordinaire produit un assez grand nombre d'effets, dont voici
le tableau d'ensemble.
1 Transmission du nom. Voyez ci-dessus, n 384.
2 Puissance 'paternelle. Cette puissance, tant pour les parents plutt une charge
qu'un bnfice, existe mme au profit de l'enfant naturel, mais avec des amoindrissements
qui sont indiqus en leur lieu (ci-dessous, n 1650).
3 Consentement des pre et mre au mariage et V adoption. L'enfant naturel ne peut
se marier, ni se donner en adoption sans obtenir le consentement de ses pre et mre (ci-

dessous, n 1587).
L'obligation alimentaire existe entre l'enfant
4 Aliments. pre mre natu- et ses et
rels.
5 Successibilit rciproque. L'enfant naturel succde ses parents qui, de leur ct,
peuvent succder quand
lui meurt avant eux
il 758, 760 et 765). (art.
6 Incapacit de La qualit d'enfant naturel entrane une incapacit
recevoir. partielle
de recevoir titre gratuit (art. 908). Mais le pre ou la mre peuvent recevoir des dons et
legsde leur enfant sans restriction.
1369. Systme allemand.
Le Code civil allemand applique aux enfants naturels un
systme tout diffrent. L'enfant naturel est considr comme n'ayant pas de pre aux :

termes de l'art. 1589, son pre et lui ne sont pas rputs parents. Au contraire, dans ses rap-
ports avec la mre et avec les parents de sa mre l'enfant naturel 'a la mme position juri-
dique que l'enfant lgitime et il porte son nom
1705 et 1706). Toutefois, la
de famille (art.
mre n'a pas sur la personne de l'enfant la puissance paternelle (art. 1707) et, de son ct,
le pre est tenu de pourvoir l'entretien de l'enfant jusqu' ce qu'il ait 16 ans accomplis

(art. 1708). Voyez Adrien Roux, Condition juridique de V enfant naturel dans le Code civil
allemand, thse, Paris, 1902 Michel Halewyck, La recherche de la paternit et la condition
;

des enfants naturels en Allemagne, Rapport au ministre de la justice (belge), Bruxelles, 1906 ;

J. Champcommunal (Suisse, Belgique, Monaco), Bulletin de la Socit de lgislation com-

pare, 1910.

**1370. Limitation de la parent naturelle un seul degr. Il y a

un principe qui n'est crit nulle part en termes gnraux et dont la
loi fait une seule fois mention propos des successions (art. 756 anc,
757 nouv.), mais qui domine toute la thorie du Code Napolon : c'est
que, en dehors de ses pre et mre, V enfant naturel n'a pas de famille. La
parent naturelle n'a qu'un seul degr et ne va pas au del; mais quand la
loien limite ainsi l'tendue, elle nie ce qui est. Il dpend d'elle d'accorder
moins de droits aux enfants illgitimes qu'aux autres enfants elle ne ;

peut pas supprimer un rapport qui drive de la naissance et qui est un fait.
L'enfant naturel a une famille ; il a en ralit pour parents tous les parents
de ses pre et mre. La loi a tenu compte quelquefois de cette parent,
par exemple pour le mariage (art. 158, 161, 162) et pour les successions
 422 LA FILIATION

(art. 759 anc, 761 nouv., et 766). La ngation de la parent naturelle au

del du premier degr explique le refus d'aliments (ci-dessus, n 665) et la
dcision de l'art. 299 C. pn., qui ne qualifie pas de parricide le meurtre
d'un ascendant naturel.
1371. Prtendue infriorit de la filiation naturelle. On signale presque tou-
jours, comme une autre infriorit caractristique de la filiation naturelle, ce fait que ses
effets juridiques ne se produisent qu'autant qu'elle est lgalement reconnue. Cela est vrai,
mais cela ne constitue pas pour elle une infriorit, car on en pourrait dire autant de la
parent lgitime elle aussi ne produit ses effets qu'autant qu'elle est lgalement prouve.
:

Il n'y a l que l'application d'une ide lmentaire nul ne peut tirer profit d'un fait qu'il
:

allgue, qu'aprs l'avoir tabli conformment aux

rgles poses par le lgislateur. Si les
rdacteurs du Code, quand
ont l'occasion de parler des enfants naturels, insistent souvent
ils

pour dire qu'il s'agit d'enfants lgalement reconnus , c'est qu'ils venaient de formuler
des rgles nouvelles et restrictives sur les modes de preuve de ee genre de filiation, tandis
que, dans l'ancien droit, la filiation naturelle tait reste peu prs en dehors du droit,
et on la constatait comme on pouvait.

1372. Indiffrence du mode et du temps de la preuve.

effets de Les
la filiation lgitime et illgitime sont indpendants du mode de preuve
employ pour la constater.

Les effets de la filiation sont en outre indpendants de V poque laquelle

elle a t constate. Le jugement qui constate une filiation lgitime ou
naturelle, la reconnaissance volontaire d'un enfant naturel, peuvent se
produire longtemps aprs la naissance de l'enfant, mme aprs sa mort.
Nanmoins tous les effets que la filiation a pu produire, tous les droits qui
ont pu s'ouvrir au profit de l'enfant, pourront tre rclams par lui, ou par
ses hritiers, ou par tout autre intress : il n'y a pas l, proprement
parler, de rtroactivit. Si l'enfant peut rclamer une succession antrieu-
rement ouverte son profit ; si l'on peut invoquer contre l'enfant naturel

son incapacit de recevoir titre gratuit, quand elle est plus tard reconnue,
c'est que la cause qui l'a rendu habile succder ou incapable de recevoir
est antrieure sa constatation.

Par drogation cette rgle gnrale, la loi restreint considrablement,

dans l'intrt de la famille lgitime, les droits de l'enfant naturel, lorsque

la reconnaissance de sa filiation a eu lieu dans les circonstances prvues
par l'art. 337 (voyez ci-dessus, n08 1495 et suiv.).

*1373. Diffrence dans les preuves de la maternit et de la paternit.

La filiation maternelle seule est susceptible d'tre prouve directement ;

le fait de l' accouchement peut tre tabli par des tmoignages avec
toute certitude. Au contraire, la paternit n'est jamais qu'une probabi-
lit, le fait de la conception chappe toute preuve directe ; on se con-

tente de prsomptions qui ne donnent pas la certitude.

*1374. Diffrence entre la filiation lgitime et la filiation naturelle.
La naissance d'un enfant lgitime est un fait que les parents n'ont pas
 PREUVE DE LA LGITIMIT 423

d'intrt cacher; c'est au contraire un vnement heureux. D'autre

part, la loi veut favoriser la famille lgitime pour encourager les particu-

liers au mariage. Aussi la preuve de ce genre de filiation est-elle facilite

par diffrents moyens. La filiation naturelle est toujours suspecte. Le

plus souvent les parents tiennent secrte la naissance de l'enfant ; elle est

beaucoup moins notoire ; les erreurs sont plus faciles commettre, dans
l'ignorance o se trouve le public. Aussi la loi se montre rigoureuse pour la

preuve de cette filiation, quand elle n'est pas avoue par les parents. La
preuve en est donc toujours difficile et parfois prohibe.

1374 Us. Origine des dispositions du Code.

Les articles du Code Napolon rela-
tifs aux modes de preuve de la filiation forment une des parties originales de cette uvre ;

ses rdacteurs n'ont pas t guids par les travaux doctrinaux de Pothier et des autres 1

jurisconsultes antrieurs. Ils ont tir toutes leurs dcisions des recueils de jurisprudence
et de leurs souvenirs de pratique judiciare (Baraduc. De V origine historique des preuves
de la filiation des enfants lgitimes, Paris, 1906) (1).

CHAPITRE II

PREUVE DE LA LGITIMIT

1.
Dtermination de V poque de la conception.

*1375. Procd employ pour sa fixation. La date exacte de la con-

ception n'est pas susceptible d'tre prouve : on ne peut la dterminer

que d'une faon approximative en prenant pour point de dpart le jour de
la naissance, et en calculant la dure probable de la grossesse. Mais celle-ci

n'a jamais une dure fixe ; elle varie entre des limites assez loignes. Le

(1) Le procs le plus retentissant est celui qui fut intent en 1723 par une demoiselle
dite de Saint-Cyr contre le duc de Vallire elle tait fille adultrine de la duchesse de Choi-
:

seul qui l'avait mise au monde clandestinement le 8 octobre 1697 ; au cours du procs on
produisit un carnet de l'accoucheur Leduc, dcd depuis dix ans, qui relatait le fait. L'ac-
tion intente par elle au criminel fut carte, mais on l'autorisa se pourvoir au civil et
un arrt du 18 juillet 1726 la dclara lgitime. Tronchet et Portalis firent allusion cette
affaire (Fenet, t. X, p. 34 et 37), qui est raconte tout au long dans le Dictionnaire des arrts,
de Bkillon (t. III, v Grossesse, p. 541 ; t. V, v Registre, p. 731-745, et t. VI, v Tmoin,
p. 519-549), ainsi que dans le N
ouveau-Denizart, v tat, t. VIII, p. 6 et suiv., et p. 17 et
suiv. Mais la jurisprudence n'tait pas bien fixe, et jusqu'au Code civil, les Parlements
admettaient que les tribunaux criminels pouvaient en connatre et que la preuve testi-
moniale tait recevble devant eux sans commencement de preuve par crit (Arrt du
19 juillet 1786). Voyez aussi Cass. 25 brumaire an XIII, S. Chr.). Ce fut pour trancher
ces difficults qu'on dcida que les tribunaux civils seraient seuls comptents (art. 322)
et qu'il faudrait un commencement de preuve par crit (art. 323). On pourrait de mme
rapporter toutes les autres dispositions de la loi d'anciens arrts l'art. 320, sur la pos-
:

session d'tat, et l'art. 197 sur la preuve du mariage des parents dcds, se rattachent
une affaire Bour gelt plaide par Cochin {uvres, 2 e dit., t. II, p. 24 et 95), et aune affaire
Foucault juge par la Grand'Chambre du Parlement de Paris, le 29 mai 1770 ; l'art. 322,
cartant toute action, quand le titre et la possession d'tat sont conformes, nous vient
d'une autre affaire clbre, la rclamation de la dame de Bruix se prtendant fille du mar-
quis de la Fert (arrt du 9 fvrier 1737, dans Cochin, uvres, t. II, p. 98), etc.
424 LA FILIATION

moment de la conception ne peut donc pas tre dtermin d'une faon

prcise. On peut seulement fixer les limites extrmes entre lesquelles il doit
ncessairement se placer.
1376. Dure possible de la grossesse d'aprs le Code civil. Dans notre
ancien droit, les tribunaux avaient toute libert pour juger la question
en fait d'aprs les circonstances et d'aprs leur opinion personnelle. On
vit des arrts dcider qu'une gestation avait pu durer douze mois, quinze
mois et davantage, et par consquent dclarer lgitimes des enfants ns
plus d'un an aprs la mort du mari de leur mre.
Les rdacteurs du
Code n'ont pas voulu laisser une question aussi grave l'arbitraire des
juges, tant dmontr que ceux-ci se laissaient entraner par des consid-
rations de fait des solutions aussi tonnantes. Ils s'adressrent Fourcroy
et lui demandrent de fixer, d'aprs les donnes de la science, les dures
extrmes des grossesses comme longueur et comme brivet (1). Puis,
ayant ainsi en main des documents srieux, les auteurs de la loi en recu-
lrent un peu les limites, par faveur pour la lgitimit, de faon tre bien
srs qu'ils ne priveraient aucun enfant lgitime de la qualit qui lui appar-
tient, et aussi de faon obtenir des chiffres ronds faciles employer.
Voici ceux qu'ils ont adopts (art. 312 et 314). Les gestations les plus courtes
durent au moins 180 jours; les plus longues durent au plus 300 jours. Le
Code ayant t rdig sous le calendrier rpublicain, dans lesquels tous les
mois avaient 30 jours, on voit que la dure lgale des grossesses est
de 6 mois au moins et de 10 mois au plus. Ces chiffres taient dj ceux
que donnaient les jurisconsultes romains sur l'autorit d'Hippocrate
(Digeste, liv. I, tit. 5, fr. 12; liv. XXXVIII, tit. 16, fr. 3, 11 et 12).
Comme la dure normale est de 275 jours, on voit qu'il reste une marge
assez large. Quant la rduction de la dure minima jusqu' six mois,

elle s'explique parce que les accouchements htifs sont frquents. Fourcroy
proposait comme dures extrmes 186 jours pour les naissances htives
et 286 pour les naissances tardives. Le Code allemand admet pour les gros-

sesses une dure un peu plus longue : 302 jours (art. 1592).

*1377. Applications.
La conception se place ncessairement dans l'intervalle com-
pris entre les dures extrmes assignes la grossesse. Cet intervalle parat tre de 120 jours

(300 180=120) en ralit, il est de 121 jours, car la loi a entendu y comprendre, comme
;

jour o la conception a t possible, le 180 e jour ayant prcd la naissance. On peut s'en
assurer facilement en lisant les art. 312, 313 et 314.
Il suffit qu'un seul de ces 121 jours se place pendant le mariage, pour que Venfant soit consi-
dr comme lgitime. La conception a pu avoir lieu ce jour-l, et il est impossible de dmon-
trer qu'elle a eu lieu un autre moment. Or le vu de la loi est qu'on se dcide toujours
en faveur de la lgitimit quand il y a doute.

(1) Prcis prsent au Conseil d'tat sur l'poque de la naissance humaine et sur les nais-
sances acclres ou tardives, par Fourcroy (Locr, Lg. civ., t. VI, p. 50. Fenet, t. X,
p. 13).
 PREUVE DE LA LGITIMIT 425

L'enfant lgitime tant celui qui peut avoir t conu pendant le mariage, on arrive aux
solutions suivantes :

1 Naissances htives. Tout enfant n dans les 179 jours premiers jours du mariage
e
sera rput conu avant le mariage. C'est le 180 jour qui est le premier pour les naissances
lgitimes.
2 Naissances tardives. La conception sera rpute avoir eu lieu aprs la dissolu-
tion du mariage, si l'enfant nat plus de 300 jours aprs cette dissolution.
1378. Mode de calcul.
Comment se calculent ces dlais? Faut-il compter d'heure
heure? Par exemple, l'enfant n plus de 300 fois 24 heures aprs la dissolution du ma-
riage doit-il tre rput conu aprs, et par suite dclar illgitime, lors mme qu'il serait
n avant la fin du 300e jour? Le cas s'est prsent devant la cour d'Angers un homme :

mourut 19 mars 1866, 2 heures du matin sa veuve accoucha le 13 janvier 1867

le ;

8 heures et demie du matin c'tait justement le 300 e jour, mais 6 heures et demie trop
:

tard d'aprs le calcul d'heure heure. La Cour d'Angers dclara l'enfant illgitime, mais
La Cour de Cassation, suivant en cela l'opinion gnrale, dcida
sa dcision fut casse.
que le temps doit se compter ici d'aprs les rgles ordinaires, par cela seul que la loi n'a
apport aucune drogation ces rgles. Or quand la loi tablit un dlai par jours, elle
entend parler du jour civil, qui va de minuit minuit, qui forme l'unit normale du
temps, et qui se distingue par son nom dans la semaine et par son quantime dans le
mois (Cass., 8 fvr. 1869, D. 69. 1. 181, S. 69. 1. 215). En sens contraire, Montpellier,
11 juill. 1910, D. 1911. 2. 223, S. 1911. 2. 39).

2. De V action en contestation de lgitimit.

**1379. Dfinition. L'action par laquelle on conteste un enfant la qua-

lit de lgitime s'appelle action en contestation de lgitimit. Elle suppose

que la filiation de l'enfant (c'est--dire la dtermination de ses pre et
mre) n'est pas en jeu, et que le litige soulev porte exclusivement sur sa
lgitimit ou son illgitimit.

*1380. Distinction de la question de lgitimit et de la question de paternit.

On confond souvent ces deux questions. Il importe de les distinguer, car elles sont
soumises des rgles fort diffrentes. Nous ne supposons pas qu'on se demande quel est
le pre de V enfant, mais seulement si cet enfant est lgitime. Or il peut tre illgitime quoi-

qu'il ait pour pre un individu qui est ou a t mari avec sa mre. La question de lgiti-
mit pourra se poser, sans mlange avec la question de paternit, dans les cas suivants :

1 On prtend que les pre et mre de V enfant n'ont jamais t maris. Dans ce cas, quelle

que soit l'poque de sa conception, il est impossible que l'enfant soit lgitime. Il en serait
de mme si on prtendait que le mariage de ses parents est nul, sauf l'application des rgles
relatives aux mariages putatifs.
2 On
prtend que l'enfant est n avant le mariage. Si en effet il est n depuis, il est lgi-
time, quoique conu avant (ci-dessus, n 1366).
3 Dans l'hypothse o il est n depuis la clbration, mais avant le 180 e jour,
spciale
on prtend conu un moment o son pre tait encore engag dans les liens
qu'il a t
d'une prcdente union (ci-dessous, n 1559).
Elle se prsente encore comme question principale, bien qu'elle entrane alors la non-
paternit du mari, dans
deux cas suivants
les :

4 On prtend que l'enfant a t conu une poque o l'existence du mariage tait dj

incertaine par l'absence du mari de sa mre (ci-dessous, n 1383).
5 On prtend qu'il est n plus de 300 jours aprs la dissolution, du mariage (art. 315).
Au contraire la question de lgitimit dpendra de la question de paternit lorsque la
conception de l'enfant pendant le mariage de sa mre tant certaine, le point en litige sera
426 LA FILIATION

de savoir si c'est lemari de la mre qui est le pre de l'enfant. Dans ce cas. la lgitimit de
celui-ci sera la consquence de la solution affirmative donne la question de paternit ;
son illgitimit, la consquence d'une solution ngative la filiation paternelle est conteste
; ;

il n'y a plus simple contestation sur la lgitimit.

1381. Personnes munies de l'action.
ouverte toute personne intresse. Toutes
et actuel faire constater que l'enfant n d'une
droit lui sera reconnu, par cela seul que la loi
Ainsi pourront tablir l'illgitimit de l'enfant
L'action en contestation de lgitimit est
les fois qu'une personne aura un intrt n
femme dterminen'est pas lgitime, ce
n'a rien dit pour restreindre l'usage de l'action.
:

du mari qui veulent carter l'enfant de sa succession ou de la succession

1 Les parents
d'un autre reprsentant de la branche paternelle.
2 Les parents de la mre qui veulent rduire sa part dans la succession de celle-ci la
quotit attribue aux enfants naturels, ou l'carter de la succession d'un membre de la
branche maternelle, car l'enfant naturel ne succde pas aux parents de sa mre.
3 Le mari peut avoir intrt, aprs le divorce, contester la lgitimit d'un enfant n
de sa femme plus de trois cents jours aprs la dissolution du mariage.
4 L'enfant lui-mme, au cas o un ascendant de sa mre formerait contre lui
une demande d'aliments il ne leur doit rien raison de sa qualit d'enfant naturel.
:

1382. Enfant n plus de 300 jours aprs la dissolution du mariage. Cet

enfant n'a pas t conu pendant le mariage, puisque le dlai de la ges-
tation la plus longue tait dj expir quand il est n. Ds lors la loi au-

rait d le dclarer de plein droit illgitime ; elle se borne pourtant dire,

dans Fart. 315, que sa lgitimit pourra tre conteste. Il rsulte de cette
dcision de la loi que, si personne ne conteste sa lgitimit, l'enfant en
conservera le titre et les avantages.

Cette paternit posthume, d'un mari mort depuis longtemps, est contraire au bon sens.
On dit que l'tat n'est pas intress ce
qu'il y ait des btards et que, en l'absence d'un
intrt particulier, contraire aux prtentions de l'enfant, on doit le laisser jouir d'une lgi-
timit qui ne porte ombrage personne. Le raisonnement est peu srieux. La loi fait une
distinction entre les enfants lgitimes et ceux qui ne le sont pas, et il y a un intrt de pre-
mier ordre ce que la distinction soit observe.
1383. Cas o le mari est absent.
Une femme, dont le mari est en tat d'absence,
a un enfant, et la naissance a lieu plus de 300 jours aprs la disparition ou les dernires
nouvelles du mari, c'est--dire aprs le dernier moment o la preuve certaine de son exis-
tence peut tre fournie. On verra plus loin (n 1419) que cet enfant ne peut pas tre consi
dr comme tant l'enfant du mari. Quelle sera sa situation par rapport la mre? On ne
peut pas affirmer qu'il soit adultrin, car on ne sait pas si le mari vivait encore au jour
de sa conception. 11 faut donc le traiter comme enfant naturel simple, et lui permettre de
venir, ce titre, la succession de sa mre.
La jurisprudence s'est montre souvent beaucoup plus favorable pour lui, Dans
des hypothses o l'enfant jouissait en fait de la possession d'tat d'enfant lgitime, il a
t jug que nul ne pouvait l'empcher d'exercer ses droits, et on a appuy cette solution
sur la raison suivante pour prouver que Cette possession d'tat est immrite, il faudrait
:

prouver qu'au jour de la conception le mariage de la mre tait dj dissous par le dcs
de son mari absent, preuve que personne n'est en tat de fournir (Cass., 15 dc. 1863, D<
64. 1. 153, S. 64. 1. 27). De pareils rsultats froissent le sens moral il est inadmissible que
:

la femme de l'absent puisse introduire dans la famille, avec le titre d'enfants lgitimes,
des enfants qui videmment ne sont pas ceux de son mari. Il est d'ailleurs facile d'y chapper.
Les articles qu'on invoque et qui sont emprunts au titre De la paternit et de la filiation
ne sont nullement applicables il ne s'agit pas de filiation, car la maternit est certaine,
;

et la non-paternit du mari l'est galement. Il s'agit uniquement de la lgitimit del filia-

 MATERNIT LGITIME 427

tion. Or, quand l'enfant prtend exercer les droits d'un enfant lgitime, c'est lui d'ta-
blirqu' l'poque de sa conception le mariage de sa mre existait encore, et comme il est
par hypothse hors d'tat de faire cette preuve, il doit tre trait comme enfant naturel
(Cass., 19 dc. 1906, D. 1907. 1. 289).

CHAPITRE III

PREUVE DE LA MATERNIT LGITIME

*1384. Diffrentes manires d'tablir la maternit lgitime. Le rclamant

ayant commenc par tablir, conformment aux rgles expliques dans le chapitre pr-
cdent, que la filiation qu'il rclame, si elle est prouve, serait une filiation lgitime, il ne
lui reste plus qu' prouver 1 l'accouchement de la femme qu'il prtend tre sa mre, et
:

2 sa propre identit avec l'enfant n de cette femme. Les moyens mis sa disposition
varient. Dans les conditions normales il se servira de son acte de naissance et de sa possession
d'tat. A leur dfaut, il sera admis exercer une action en justice pour rechercher sa mre
et prouvera alors sa filiation par tmoins sous les conditions qui seront indiques plus loin.

1. Rle de Vacte de naissance.

**1385. Son caractre normal comme mode de preuve. L'accouche-
ment, tant un fait pur et simple, devrait pouvoir s'tablir par tous
les moyens possibles. Mais, cause de l'importance extrme des effets

de la filiation lgitime et pour viter des surprises, la loi a organis un

moyen de preuve particulier, Vacte de naissance. Cet acte est ses yeux la

preuve rgulire et normale dont on doit se servir. C'est, ainsi qu'on l'a dit,

le passeport que la socit dlivre chacun de ses membres son arrive

dans le monde. A dfaut de cet acte, la loi n'admet que difficilement
d'autres preuves. Aussi est-ce lui qui est indiqu le premier dans le chapitre
sur les preuves de la filiation (art. 319).

**1386. Ce que prouve l'acte de naissance. Ce texte dit que l'acte

de naissance prouve la filiation (art. 319), mais c'est l une erreur.

L'acte de naissance ne prouve pas d'une manire complte la filiation', il

prouve seulement, ce qui est bien diffrent, le fait de la maternit., c'est--

dire Y accouchement. La naissance d'un enfant, son sexe, la date de l'accou-

chement et le nom de la mre, voil ce que dit l'acte de naissance. Il ne
prouve nullement Videntit de l'enfant. Cet acte s'applique-t-il rellement
au rclamant? L'enfant dont il constate la naissance est-il bien celui qui
se prsente aujourd'hui? Dans la plupart des cas, l'identit de l'enfant ne
sera pas douteuse : son existence n'ayant jamais t cache, il aura la pos-
session d'tat, et son identit ne sera mme pas conteste. Si elle l'tait,
428 LA FILIATION

il serait recevable en faire la preuve par tmoins ou par prsomptions,

sans qu'on pt lui demander aucun commencement de preuve par crit.
L'art. 323, qui exige ce commencement de preuve, ne lui serait applicable
qu' dfaut de titre ; or l'enfant dont nous parlons en a un.

2. Rle de la possession d'tat.

*1387. A l'gard de qui elle doit exister. A dfaut d'acte de nais-

sance, la possession d'tat sufft (art. 320). En matire de filiation lgitime,

elle consiste passer pour tre l'enfant lgitime des deux personnes dont
on se prtend issu. Des deux personnes, et non pas seulement de la mre ;

quoiqu'il s'agisse uniquement de prouver la filiation maternelle, la pos-

session d'tat doit exister mme l'gard du pre. Il y a ici indivisibilit :

on ne peut pas passer pour tre l'enfant lgitime d'une femme, si on ne

passe pas en mme temps pour tre l'enfant de son mari.
1388. Pourquoi la possession d'tat prouve la filiation. Le rle que la loi
fait jouer au fait de la possession est'tout fait remarquable. Celui qui possde une maison
ne prouve pas par l qu'il en est propritaire si on le maintient en possession tant qu'un
;

autre n'apporte pas la preuve que la maison lui appartient, c'est que la possession est pro-
tge pour elle-mme. Ici la loi fait quelque chose de plus elle fonde sur le fait une preuve
:

par prsomption. La possession prouve la filiation de l'enfant, puisqu'elle remplace l'acte

de naissance, pour lui elle vaut titre, et il en peut tirer son profit toutes les consquences
juridiques de la qualit qu'il prtend avoir.
Pourquoi donc la loi prsume-t-elle que celui qui passe pour tre enfant lgitime l'est
rellement? C'est parce que, dans V immense majorit des cas, le fait est ici conforme au droit
Quand des gens rellement maris, et dont le mariage est prouv, lvent un enfant comme
tant le leur, quand cet enfant est connu et accept pour tel par tous ceux qui sont en rela-
tions avec lui, c'est que l'enfant est vraiment n de leur mariage. Les chances d'erreur sont
infiniment faibles, et la prsomption de la loi, qui admet la possession d'tat comme preuve
de la filiation, est parfaitement raisonnable. Il n'y a aucune contradiction entre cette dis-
position et celle qui rejette la possession d'tat comme preuve du mariage la possession :

de l'enfant n'est pas suspecte parce que ce n'est pas lui qui se Vest donne et elle se fonde
d'ailleurs sur un premier titre la preuve rgulire d'un mariage valable entre ses parents.
:

*1389. Qualit requise dans la possession d'tat. Pour que la posses-

sion d'tat puisse ainsi servir tayer la prsomption de la loi et dis-

penser de prouver la filiation, il faut qu'elle ait une qualit particulire : il

faut qu'elle soit constante (art. 320). Comment devons-nous entendre ce

mot? Il peut signifier possession avre (non conteste), ou possession
ininterrompue (sans lacune). Le sens en est fix par l'article suivant qui,
en indiquant les faits constitutifs de la possession, dit que l'enfant doit
avoir toujours port le nom de son pre et avoir t constamment reconnu
pour tel par la socit. C'est ce que Portalis entendait par possession
constante , quand il lui opposait des faits de possession isols et passa-
gers , qui ne feraient pas preuve entire (Fenet, t. X, p. 79).
 MATERNIT LGITIME

**1390. Ce que prouve la possession d'tat. La possession, la diff-

rence de l'acte de naissance, est une preuve complte de la filiation, car

1

elle prouve la fois l'accouchement d la mre et l'identit de I enfant.

Celui qui a la possession d'tat n'a donc en ralit rien prouver. La
prsomption de la loi le couvre entirement.
*1391. Conflit entre l'acte de naissance et la possession d'tat. On doit
prvoir le cas, qui sera rare, o l'enfant aura une possession d'tat contraire aux indica-

tions de son acte de naissance. Alors la possession d'tat n'est pas prise en considration. Foi
est due au titre, au moins provisoirement, tant que l'enfant ou les tiers n'apporteront pas
de preuve contraire. La possession ne produit d'effet utile qu'autant qu'elle est conforme
l'acte de naissance, auquel cas elle le rend inattaquable (ci-dessous, n 1392), ou qu'il n'y
a pas d'acte de naissance, auquel cas elle dispense f enfant de toute espce de preuve (ci-dessus,
n 08 1384 et 1386). C'est ce que nous devons induire de l'art. 320 qui dit : A dfaut de titre,

la possession d'tat... suffit .

3. De la recherche en justice de la maternit lgitime.

A. Cas o cette recherche est permise.

*1392. Effet de la conformit de l'acte de naissance et de la possession

d'tat. Dans quels cas l'action ayant pour objet la recherche de la

filiation pourra-t-elle tre intente soit par l'enfant, soit par les tiers?
La loi n'en autorise pas toujours l'exercice. En effet, l'art. 322 prohibe
en termes absolus toute contestation sur la filiation de V enfant lorsqu'il
possde un acte de naissance corrobor par une possession d'tat con-
forme. Ce qui justifie cette prohibition, c'est que la runion de ces deux
conditions rend aussi vraisemblable que possible la vrit du fait. Sans
doute on peut concevoir des circonstances exceptionnelles dans lesquelles
la prvision de la loi se trouvera en dfaut. Il peut y avoir eu supposition

de part ou substitution d'enfant ; les poux qui n'ont pas d'enfants ou qui
ont eu un enfant mort-n peuvent s'en procurer un autre, le prsenter
l'tat civil sous leur nom, l'lever, et le faire passer pour leur enfant. Mais
le lgislateur franais ne s'est pas arrt devant cette possibilit d'erreur,
car de telles fraudes russissent rarement. Il a jug que la scurit des par-
ticuliers mritait bien qu'on passt par-dessus l'objection, et il a dcid
qu'aucune preuve contraire ne pourrait tre reue, ni de la part de l'enfant,
s'il voulait rclamer une filiation diffrente, ni de la part des tiers qui
chercheraient contester la ralit de sa filiation. L'art. 322 s'en explique
trs clairement, et ses termes ne souffrent aucune exception. C'est sous la
protection de cette rigueur tutlaire que nous vivons presque tous. Comp.
Poitiers, 1* dc. 1869, D. 71. 2. 17.
*1393. Cas o l'action est libre.
Dans tous les autres cas la recherche de la mater-
On peut les classer de la manire suivante
nit est permise (art. 323). :
430 LA FILIATION

1 L'enfant a un titre, mais aucune possession d'tat, et il prtend avoir t inscrit sous
de faux noms.
2 L'enfant a un titre et une possession d'tat, mais qui sont contradictoires. Il est pro-
visoirement considr comme ayant pour parents les personnes qu'indique son acte de
naissance, mais il est recevable dmontrer que son titre est mensonger, et que ses parents
sont rellement ceux qu'il passe pour avoir. Il pourrait mme se prtendre issu d'autres
personnes, qui ne lui sont attribues comme parents ni par son titre ni par sa possession
d'tat.
3 L'enfant n'a pas de titre, mais il a une possession d'tat. Il peut s'en contenter, puis-

qu'elle vaut titre, mais il lui est permis de dmontrer qu'elle est fausse.
4 L'enfant n'a ni titre ni possession d'tat.
titre peut provenir soit de ce que l'enfant n'a pas t inscrit du tout,
L'absence de
soit cede qu'il a t inscrit comme n de pre et mre inconnus, car dans ce cas l'acte de
naissance n'est pas un titre, puisqu'il ne donne l'enfant aucune filiation.
*1394. A qui l'action est ouverte.
Dans tous les cas o l'enfant est recevable
rechercher sa filiation, les tiers ont galement le droit d'agir contre lui pour contester celle
qu'il parat avoir, soit en vertu de son titre, soit par la possession d'tat.

B. Modes de preuve.
*1395. Condition requise pour l'admissibilit de la preuve testimoniale.
Il s'agit de prouver non pas des actes juridiques, mais des faits purs et simples l'ac- :

couchement d'une femme et l'identit de l'enfant. D'aprs les rgles ordinaires sur la
preuve, tous les moyens propres convaincre le juge devraient tre accepts, entre autres
la preuve par tmoins. Mais la loi se dfie des tmoignages ; les intrts en jeu sont consi-
drables, et valent bien quelques sacrifices d'argent on a donc redouter la production
:

de tmoignages achets. Par consquent, la loi ne veut pas que la preuve testimoniale soit
admissible si rien ne vient corroborer les tmoignages le rclamant ne pourra pas, de
;

prime abord, demander Yenqute (audition des tmoins par le juge). Il ne le pourra qu'au-
tant que sa prtention sera dj rendue vraisemblable par un commencement de preuve,
c'est--dire par quelque chose qui vient l'appui de sa demande, mais n'est pourtant pas
de nature lever tous les doutes et entraner la conviction des juges (art. 323, al. 2) (1).
La preuve ainsi commence pourra tre complte par les dpositions des tmoins. Quels
sont donc les commencements de preuve qui donnent ainsi passage la preuve par
tmoins? Il peut en exister de deux sortes des crits ou des faits matriels ou indices.
:

*1396. Du commencement de preuve par crit.

De droit commun le commence-
ment de preuve par crit doit maner de celui qui on Voppose ou des personnes
qu'il reprsente (art. 1347). Un crit man d'une tierce personne n'en peut pas faire l'of-
fice. En matire de filiation, on trouve dans l'art. 324 une disposition qui entend le com-

mencement de preuve par crit d'une faon beaucoup plus large ; la loi admet comme tels
les titres de famille, registres et papiers domestiques du pre et de la mre les actes publics ;

et mme privs mans d'une partie engage dans la contestation ou qui y aurait intrt si
elle tait vivante . La drogation consiste permettre d'opposer l'adversaire des pices

qui n'ont t" ni crites ni signes par lui. Ceci tient ce que, dans les affaires ordinaires,
la seule personne qui puisse avoir intrt contester la convention est celle avec laquelle
on a trait, tandis que pour la filiation l'enfant peut se trouver en conflit avec une infinit
de gens, et on ne pouvait raisonnablement exiger de lui qu'il et la prcaution de se munir
d'une preuve crite mane de chacun d'eux il ne sait mme pas d'avance contre qui il
:

aura un jour tablir sa filiation.

Cette disposition est une innovation du Code, conforme d'ailleurs au dernier tat
(1)
de jurisprudence antrieure (Denizart, Collection nouvelle, 2 e dit., 1783-1790, t. VIII
la
v tat 3 Guyot, Rpertoire, dit. de 1784, v tat).
, ;
 MATERNIT LGITIME 431

La loi cite parmi les pices dont on devra tenir compte les papiers des pre et mre on ;

doit y ajouter foi sans distinguer si les pre et mre sont vivants ou dcds, s'ils sont ou
non engags dans la contestation. Quant aux actes mans d'autres personnes, la loi n'admet
que ceux qui proviennent d'un adversaire de l'enfant (c'est ainsi qu'il faut traduire les
mots engags dans la contestation ), ou d'une personne dcde qui aurait eu un intrt
contraire au sien, si elle avait vcu. On devine pourquoi les actes mans de toute autre
:

personne sont suspects, parce qu'ils ont pu tre faits pour favoriser l'enfant, tandis que
ses adversaires avaient intrt ne rien crire qui pt rendre sa prtention vraisem-
blable.
*1397. Du commencement de preuve par indices. A dfaut d'crits, le com
mencement de preuve peut une pr*
rsulter de faits ou d'indices matriels qui font natre
somption grave en faveur de l'enfant (art. 323). Les faits de ce genre seront, par exemple,
la conduite tenue envers lui par ses prtendus pre et mre ou par les autres membres de
la famille comme exemples d' indices , on peut citer la ressemblance du visage, de la voix,
;

du corps ou tout autre phnomne d'hrdit physique, ou encore les circonstances dans
lesquelles l'enfant a pu tre abandonn, la marque du linge qu'il portait, etc. Ce sera
l encore un commencement de preuve, mais qui se fera, non plus par l'criture, mais par
les faits. La demande tant ainsi rendue vraisemblable, l'audition des tmoins proposs

par l'enfant pourra tre ordonne.

*1398. Rle exceptionnel attribu aux faits ou indices matriels. Sur ce
point nous rencontrons une drogation grave aux rgles ordinaires. De droit commun, les
prsomptions tires d'indices matriels ne servent pas rendre admissible la preuve par
tmoins quand elle ne l'est pas par elle-mme leur rle est tout autre dans la thorie ordi-
;

naire de la preuve. Les prsomptions ont en gnral la mme valeur que les tmoins : elles
sont recevables quand les tmoins le sont, et elles remplacent les tmoignages quand il n'y
en a pas (art. 1353). De plus, quand elles sont recevables, elles font elles seules preuve
entire. On voit qu'ici (en matire de filiation), la loi donne aux prsomptions tires de faits
matriels une fonction anormale, en s'en servant seulement comme d'une garantie mat-
rielle pour donner plus de crance aux tmoignages et en faisant de leur existence une condi-

tion pralable l'audition des tmoins.

*1399. Cas o la preuve est admise d'aprs le droit commun. Bien entendu,
ces prcautions et ces restrictions ne sont pas applicables lorsque l'enfant se trouve dans
les hypothses prvues par l'art. 46 (inexistence et perte des registres). Quand nous parlons

de recherche de maternit, nous supposons que les registres existent et ont t tenus rgu-
lirement, mais que l'enfant prtend qu'on a omis de dclarer sa naissance, ou qu'on l'a
dclar sous- de faux noms, ou qu'on a cach les noms de ses pre et mre, ou encore qu'il
ignore le lieu et la date de sa naissance.

C. Rgles spciales aux actions en recherche de maternit lgitime.

*1400. Double dnomination de l'action.
Les actions qui peuvent tre exerces
propos de la maternit sont de deux sortes.
1 Les unes sont exerces par Venfant ou de son chef par ses reprsentants ou ayants
cause et elles ont pour but de rechercher sa vritable filiation elles supposent donc que ;

l'enfant n'a pas la possession d'tat ou que cette possession est contredite par son titre.
On les appelle actions en rclamation d'tat.
2 Les autres sont diriges contre Venfant par des tiers, qui veulent lui enlever le bn-
fice de la possession qu'il a, ou critiquer son titre, s'il en a un. On les appelle actions en
contestation d'tat.
Les unes et les autres sont soumises aux mmes rgles, et au fond c'est toujours le mme
question qui s'agite : Quelle est la mre vritable de l'enfant?

1401. Imprescriptibilit de l'action.

Les actions en rclamation ou en contes-
tation d'tat sont donc imprescriptibles (ci-dessus, n 436). L'art. 328 le dit pour les rcla-
 432 LA FILIATION

mations ne faudrait pas conclure de ce texte que l'action en contestation d'tat

d'tat. Il
est prescriptible; l'art. 328 n'est que l'application d'un principe gnral, et la rgle est
la mme pour les deux catgories d'actions.
Mais si l'tat considr en lui-mme est imprescriptible, il en est autrement des droits
pcuniaires qui en dpendent. Ainsi la qualit d'enfant donne le droit de succder. La suc-
cession du pre tant ouverte, si trente ans se passent sans que l'enfant rclame, il a perdu
tout droit sur la succession paternelle : son action en ptition d'hrdit est prescrite parce
qu'elle tait purement pcuniaire.
1402. Impossibilit de transiger.
Toute transaction sur une recherche de filia-
tion est compltement nulle, parce qu'on ne peut pas donner l'enfant par contrat une
filiation qui n'est pas la sienne, pas plus qu'il ne peut lui-mme renoncer celle qu'il a.
Comp. ci-dessus, n 436-2.
Mais si toute transaction est impossible sur l'tat lui-mme, il est permis de transiger
sur les divers droits pcuniaires drivant de la filiation. Par exemple, aprs avoir commenc
une rclamation d'tat propos de la succession d'une femme qu'il prtend tre sa mre,
l'enfant renonce son action la transaction lui fait perdre tout droit sur cette succession,
:

mais elle ne l'empchera pas d'agir nouveau pour rechercher sa mre.

*1403. Comptence exclusive des tribunaux civils. Aux termes de l'art. 326,
les tribunaux civils sont seuls comptents pour connatre des actions relatives la filia-
tion. Les tribunaux civils sont les tribunaux civils d'arrondissement etries cours d'appel.
La loi droge ici une grande rgle de procdure, d'aprs laquelle le juge, comptent
pour statuer sur une action porte devant lui, a par cela mme comptence pour statuer
sur les questions incidentes souleves au cours du procs, alors mme que ces questions
auraient d tre portes devant une autre juridiction si elles s'taient produites comme
demandes principales. Ce qu'on exprime par la maxime Le juge de l'action est juge de :

l'exception.

De la rgle exceptionnelle tablie par l'art. 326, il rsulte que les tribunaux de commerce
et les juges de paix, ne pouvant pas.trancher les questions de filiation qui surgissent inci-
demment devant eux, sont obligs de surseoir et de renvoyer les parties devant le tribunal
civil afin de faire juger la question d'tat. D'ailleurs, d'aprs l'art. 426 C. proc. civ., ces
tribunaux spciaux sont incomptents, non seulement en matire de filiation, mais pour
toutes les questions d'tat (1).
Il rsulte surtout de l'art. 326 que les tribunaux rpressifs, mme les cours d'assises,
qui ont cependant une comptence trs tendue, doivent s'abstenir de juger les actions

en rclamation d'tat. Le texte qui en rserve la connaissance aux tribunaux civils a t

introduit intentionnellement contre eux.
Sur ce point, le Code innove. Les tribunaux
rpressifs avaient auparavant qualit pour juger toutes les questions qui se prsentaient
devant eux mais on verra (ci-dessous, n 1405) que la jurisprudence moderne leur a main-
;

tenu en grande partie la connaissance des questions d'tat et qu'elle a circonscrit d'une
manire fort troite l'application de l'art.. 326 aux affaires criminelles.
1404. Discussion des motifs de l'art. 326.
Devant les tribunaux criminels,
'

la preuve par tmoins tait jadis recevable, sans condition ni garantie aucune. Comme
on venait d'ordonner une mesure de prcaution, en exigeant un commencement de preuve
par crit ou des indices matriels srieux, pour viter des fraudes dans les actions en
recherche de filiation, on a voulu retirer aux tribunaux criminels la connaissance de ces
actions. On a craint qu'un individu, plaidant la question devant ces tribunaux, ne tournt
la loi et n'arrivt produire des tmoins sans aucun commencement de preuve. Des abus

(1) Il y a une juridiction d'exception devant laquelle se posent frquemment des ques-
tions relatives l'tat des personnes ce. sont les conseils de revision
: les dispenses de ser- ;

vice militaire accordes par la loi dpendent souvent de la situation de famille des indi-
vidus. Le conseil statuait jadis sans renvoyer l'affaire aux tribunaux civils, mais sa dci-
sion n'avait point l'autorit de la chose juge sur le fond de la question (Cass., 5 dc. 1885,
D. 87. 1. 93). La loi militaire du 21 mars 1905, art. 28, lui ordonne de surseoir ou de ne
rendre qu'une dcision conditionnelle.
 MATERNIT LGITIME 433

de ce genre s^taient commis dans l'ancienne jurisprudence (1); on a voulu y mettre un

terme (Fenet, t. X, p. 229).
Or cette jurisprudence ancienne reposait sur une erreur de droit. 11 est parfaitement
vrai qu'en principe la preuve testimoniale est admissible devant les tribunaux criminels
sans commencement de preuve par crit. Mais pourquoi? Parce que d'ordinaire ce qu'on
a besoin de prouver devant eux est un dlit, c'est--dire un fait matriel dont on n'a pas
pu se procurer une preuve crite on le prouve comme on peut. Mais lorsqu'on a besoin
;

de prouver devant ces tribunaux un acte juridique, ou mme un simple fait pour lequel
une disposition particulire de la loi exige un mode de preuve spcial, comme c'est justement
le cas pour la filiation, on est tenu d'apporter une preuve crite, ft-ce devant le jury. En
preuve faire se dtermine d'aprs la nature du fait prouver, et elle ne varie pas
effet, la

avec la juridiction devant laquelle la preuve doit tre fournie. Par exemple, la violation
de dpt est un dlit; elle peut donc se prouver par tmoins. Mais pour qu'il y ait viola-
tion de dpt, il faut qu'il y ait eu un dpt effectu. Or le dpt est un contrat et il doit
en principe se prouver par crit. Si le fait du dpt est contest, son existence devra tre
prouve par crit, quoiqu'on se trouve devant la justice rpressive (Cass., 3 juin 1892,
D. 93. 1. 300, S. 92. 1. 431).
L'abus que redoutaient les auteurs du Code n'tait donc pas
rellement craindre, si on pouvait assurer une stricte observation des principes mais ;

il faut observer que le jury ne motive pas ses dcisions.

1405. Interprtation restrictive de l'art. 326.

L'art. 326 a t interprt par
la jurisprudence d'une manire restrictive, et de telle faon que les tribunaux de rpres-
sion tranchent frquemment des questions d'tat. D'abord on a reconnu que l'art. 326
est spcial aux procs sur la filiation et ne s'tend pas aux autres questions d'tat. Ensuite,
mme pour les questions de filiation, on admet que la loi n'en retire pas d'une manire absolue
la connaissance aux juridictions rpressives. L'art. 326 n'a pour but que d'empcher les
rclamations d'tat de se former au criminel par voie d'action principale. Exemple L'en- :

fant prtend que le titre qui constatait sa filiation (l'acte de naissance) lui a t enlev
par un fait criminel (dlit de suppression d'tat) l'art. 326 arrtera son action la pour-
; :

suite au criminel ne pourra avoir lieu qu'aprs que la question de filiation aura t juge
au civil par les tribunaux comptents. Mais la loi n'a pas entendu dessaisir les juridictions
de rpression quand la question de filiation se prsente devant elles d'une manire incidente.
Exemple Un individu est poursuivi devant une cour d'assises pour crime de parricide
:
;

il nie tout rapport de filiation entre lui et sa victime. En pareil cas, les magistrats chargs
de l'instruction, et aprs eux le jury, ont comptence pour apprcier ce moyen de dfense
et pour se prononcer sur le rapport de filiation (Cass., 6 mars 1879, D. 79. 1. 316 et la note),
La dcision rendue au criminel ne sert qu' dterminer un des lments constitutifs du
crime pour le faire qualifier parricide , et n'obtient pas l'autorit de la chose juge sur
la question de filiation
au point de vue civil.
1406. Exception prjudicielle l'exercice de l'action publique. La comp-

(1) La jurisprudence admettait, conformment aux conclusions de l'avocat gnral

Gilbert des Voisins dans l'affaire Choiseul en 1724 (voyez ci-dessus, n 1374 bis), que lors-
qu'il s'agit de poursuivre au criminel une suppression d'tat, la disposition de l'ordon-
nance civile ne faisait pas obstacle l'admission de la preuve par tmoins en matire :

de crimes la justice ne rejette aucune sorte de preuves. Ce n'est que plus tard, en 1813,
que le principe nouveau fut admis dans la Note secrte du Prsident Barris, qui oblige les
juridictions criminelles statuer sur les questions civiles qu'elles ont rsoudre en se
conformant aux rgles du droit civil sur les preuves. Cette Note avait pour but de fixer
la jurisprudence sur les questions prjudicielles, qui s'lvent frquemment devant les juri-
dictions rpressives, quand un point de droit civil, commercial ou administratif se prsente
et doit tre rsolu pralablement la question de droit pnal qui leur est soumise et qui
est seule de leur comptence. Le texte en a t publi par Mangin, Trait de V action publique
et de l'action civile, l re dition, 1837 3 e dit., 1876, t. I, n 240
; par Hoffman, Trait tho-
;

rique et pratique des questions prjudicielles, 1865, t. I, n 216, p. 354 en note, et par Le
Sellyer. De la comptence et de l'organisation des tribunaux rpressifs, 1875, t. II, n 623.
On la trouve dans Dalloz, Rpertoire, v Question prjudicielle, n 7 elle mrite d'attirer :

(attention non seulement par son importance, malis par son caractre qui la rapproche
singulirement des anciens arrts de rglement interdits par l'art. 5.

planiol, 8 e d. i 28
434 LA FILIATION

tence exclusive attribue aux tribunaux civils amne une consquence de procdure qui
est une drogation remarquable aux rgles du droit commun. D'ordinaire, le Ministre public
exercice de l'action publique qui lui est confie (art. 1 C. Instr. crim. ). En matire
^a le libre

de suppression d'tat, l'initiative de l'action ne lui appartient plus il ne peut agir qu'aprs
;

que les parties intresses ont exerc leur action au civil et obtenu un jugement constatant
la vraie filiation de l'enfant. Cette consquence clu principe tabli par l'art. 326 est ainsi
formule dans l'art. 327 : L'action criminelle contre un dlit de suppression d'tat (1)
ne pourra commencer qu'aprs le jugement dfinitif sur la question d'tat. La loi veut
assurer la connaissance de la question d'tat au tribunal civil et empcher un autre tribunal
de la rsoudre avant lui. De cette faon, la question arrive devant le tribunal civil

sans avoir t prjuge par d'utres.

La question de filiation forme ainsi, par rapport la poursuite criminelle, ce qu'on appelle
une question prjudicielle. Or il y a deux sortes de questions prjudicielles. Les unes n'em-
pchent pas le juge criminel d'tre rgulirement saisi de la poursuite elles l'empchent ;

seulement de statuer avant que la question prjudicielle soit rsolue par le tribunal com-
ptent ce sont les questions prjudicielles au jugement. Les autres empchent mme l'exer-
:

cice de l'action, qui ne peut pas tre valablement intente avant leur propre solution :
ce sont des questions prjudicielles V action. C'est parmi ces dernires qu'il faut ranger
la question prjudicielle portant sur la filiation, puisque le texte porte que l'action publique
ne pourra commencer qu'aprs le jugement rendu (2).
Sur une fausse interprtation
qu'on donnait communment en cette matire, voyez Garon, tude doctrinale de la ques-
tion prjudicielle de suppression d'tat (Journal des Parquets, 1905, et Code pnal annot r
3 e fascicule).

D. Transmission de l'action aux hritiers.

*1407. Caractre personnel de l'action en rclamation d'tat. Le droit qui

appartient l'enfant de rechercher sa vritable mre devrait appartenir galement se&
propres enfants, et Faction devrait conserver entre leurs mains les mmes caractres qu'elle
avait pour lui de son vivant, car en recherchant la filiation de leur pre ou de leur mre^
c'est leur filiation qu'ils recherchent; pour eux aussi, c'est une question d'tat.:
propre
Telle n'est pas cependant la manire de voir du lgislateur. Dans les art. 323, 325, 328,
il n'ouvre l'action en rclamation d'tat qu' U- enfant , et ce mot doit s'entendre unique-

ment de l'enfant au premier degr, du fils ou de la fille. Quant aux descendants plus loigns,
ils sont compris dans l'expression gnrale d' hritiers des art. 329 et 330. Par suite, ils

(1) Le Code civil semble ici faire allusion un dlit particulier qui aurait pour effet de
priver l'enfant de la preuve rgulire de sa filiation et qui porterait le nom de suppression,
e
d'tat. Ce dlit existait bien dans le Code pnal de 1791 (2 part., tit. Il, sect. I, art. 32),
mais il a disparu dans le Code pnal de 1810. Cela ne fait pas que la suppression d'tat reste
impunie, mais elle ne peut plus tre atteinte en vertu d'une incrimination gnrale englo-
bant tous les cas o elle a lieu. Elle est aujourd'hui vise par des textes varis et qualifie
d'aprs les moyens qui ont servi la perptrer. C'est tantt un faux en criture (art. 145-
146-147 C. pn.), tantt une omission de dclaration (art. 346 C. pn.), une inscription
de l'acte sur feuille volante (art. 192 C. pn.), une destruction des registres de l'tat civil
(art. 439 G. pn..), tantt enfin un recl, une substitution ou une supposition d'enfant
(art. 345
C. pn.).
(2) rgle exceptionnelle tablie pour les actions en recherche de filiation empche
La
certainement l'exercice de l'action criminelle jusqu'au jugement de l'affaire au civil, lorsqu'il
y a un procs civil engag sur la question de filiation. En est-il encore de mme lorsqu'il n'y
a aucune action civile pendante? D'aprs une jurisprudence constante, la rgle de l'art. 327
est absolue et le ministre public ne peut jamais poursuivre un fait de suppression d'tat,
tant que la partie lse n'a pas saisi les tribunaux civils de sa rclamation (Cass., 30 nov.
1876, D.77. 1, 459, S. 77. 1. 433 ; Paris, 25 mars 1891, D. 93. 2. 63). Cette jurisprudence
est conteste par quelques commentateurs du Code civil, conformment une opinion
mise par Merlin (Rpertoire, v Question d'tat, 2) elle a, en effet, l'inconvnient de per-
;

mettre aux particuliers de paralyser par leur abstention l'action du ministre public. Mais
le texte de La loi est bien formel l'action criminelle ne peut commencer qu'aprs le jugement
:

rendu au civil'
 PATERNIT LGITIME ET DSAVEU 435

ne peuvent agir qu' titre d'hritiers, et dans la mesure restreinte o la loi le permet ceux-
ci ils n'ont pas l'action de leur chef, ils ne peuvent l'avoir qu'autant qu'elle leur a t tram-
;

mise par l'enfant. On justifie cette solution en disant qu'il faut mettre un terme aux rcla-
mations de ce genre, qui sans cela auraient une dure illimite; le Code a voulu assurer
le repos des familles.
principe, sous-entendu dans les art. 329 et 330, est donc que l'action est personnelle
Le
V enfant et qu'il ne la transmet pas avec ses autres droits ceux qui sont ses hritiers et
ses successeurs universels, soit en vertu de la loi, soit en vertu de son testament. L'tat
est intransmissible c'est une qualit de la personne, qui meurt avec elle. Par
;
filiation

la loi entend uniquement le rapport de mre enfant.

1408. Cas exceptionnel de transmission de l'action aux hritiers. Cepen-
dant le principe de la personnalit de l'action serait trop dur, si on l'appliquait la rigueur.
On a donc permis aux hritiers d'exercer l'action en recherche de la maternit, du chef
du dfunt, toutes les fois qu'il est raisonnable de croire que celui-ci est mort sans y avoir
renonc.
a) L'action peut tre intente par les hritiers lorsque l'enfant est dcd mineur ou
dans les cinq annes qui suivent sa majorit (art. 329). On prsume alors que sa jeunesse
seule l'a empch d'agir, et qu'il est mort avant d'avoir eu le temps de meurt
le faire. S'il

g de plus de 26 ans, il est considr comme ayant renonc son action.

b) Mme lorsque l'enfant meurt aprs sa 26 e anne, ses hritiers peuvent encore con-
tinuer l'action lorsqu'elle a t commence par l'enfant, et que celui-ci est mort sans avoir
abandonn le procs (art. 330).
1409. Abandon de l'instance par l'enfant.
Pour que les hritiers soient auto-
riss suivre l'action commence par l'enfant, il faut qu'elle soit encore pendante au jour
de son dcs. Aussi l'art. 330 suppose-t-il que celui-ci ne s'est pas dsist de sa prtention,

et qu'il n'y a pas eu premption d'instance par l'interruption des poursuites pendant trois
annes conscutives. L'effet du dsistement ou de la premption tant d'effacer toute la
procdure, on ne pourrait plus dire que l'enfant est mort pendente lite .
Le dsistement et la premption n'ont pour effet de priver les hritiers de l'action qu'au-
tant que l'enfant est mort aprs sa 26 e anne. S'il est mort plus jeune, aprs avoir abandonn
une instance engage, l'art. 329 permet nanmoins ses hritiers de renouveler l'action
comme il aurait pu le faire lui-mme. Le dsistement et la premption n'ont teint que la
procdure le droit d'action subsistait au profit de l'enfant, et, tant qu'il n'a pas dpass
;

26 ans, ce droit est transmissible ses hritiers.

1410. Caractre de l'action aprs sa transmission.
Lorsque l'action passe aux
hritiers par application de l'art. 329, elle change de nature en leur arrivant. Ce n'est plus
pour eux qu'une action ordinaire, et elle est soumise la prescription de 30 ans c'est seu- ;

lement l'gard de l'enfant que l'art. 328 la dclare imprescriptible. La prescription

court contre les hritiers dater du jour o nat leur intrt personnel. Rien ne les empche
non plus d'y renoncer et de transiger. Ces diffrences tiennent la diversit des situations :

entre les mains des hritiers, l'action n'a plus d'autre objet que des intrts pcuniaires.

CHAPITRE IV
PREUVE DE LA PATERNIT LGITIME

1. Prsomption de la paternit du mari.

**1411. Objet et motif de la prsomption. Le fait de la paternit ne

peut pas tre prouv. Si l'enfant n d'une femme marie tait rduit
 436 LA FILIATION

dmontrer que sa conception a t l'uvre du mari de sa mre, il n'y rus-

sirait presque jamais. La loi vient son secours en tablissant son profit
une prsomption lgale. On appelle prsomption la consquence qu'on
tire d'un fait connu un fait inconnu ; le fait connu est l'tat de mariage
dans lequel a vcu la mre de l'enfant, le fait inconnu est la paternit.
Qui est le pre de son enfant? La loi prsume que c'est le mari. Elle y est
autorise parce que les enfants qui naissent pendant le mariage ont d'ordi-
naire pour pre le mari de leur mre. Sans doute la mre a pu tre une
pouse infidle, mais la loi doit prendre comme rgle le fait ordinaire et
non pas le fait exceptionnel. De l cette rgle : L'enfant conu pendant
le mariage a pour pre le mari (art. 312, al. 1), ou suivant la forme latine :

Pater is est quem nuptiae demonstrant.

**1412. Effet de la prsomption. Grce cette prsomption de pater-

nit tablie par la loi contr le mari de sa mre, l'enfant se trouve dis-
pens de produire une preuve directe de sa filiation paternelle.
Il en rsulte que, quand la filiation maternelle est prouve par l'enfant,
ou quand elle n'est pas conteste, la filiation paternelle se trouve dmon-
tre du mme coup. On n'a pas chercher le pre : c'est le mari de la mre.

1413. Condition d'existence de la prsomption.

Pour que cette prsomption
s'applique au mari, il faut videmment que la maternit de sa femme soit tablie par des
preuves lui opposables. Si l'enfant prouve sa filiation maternelle par l'acte de naissance,
il a en main Un titre opposable tout le monde, mme son pre celui-ci subit ncessai- ;

rement l'application de l'art. 312 (1). Mais si l'enfant a t rduit prouver sa filiation
maternelle par tmoins, son titre n'est plus un acte de l'tat civil, c'est un jugement la ;

preuve dont il se sert n'est plus absolue, elle est relative. Il devra donc s'arranger de faon
rendre le jugement qu'il obtient contre sa mre opposable son pre, et il n'a pour y
arriver qu'un moyen, c'est d'appeler son pre en cause quand il a pris cette prcaution,
;

la chose est juge mme l'gard du pre.

1414. Cas o la prsomption s'applique la fois deux maris. Il est pos-
sible qu'un enfant ait lgalement deux pres. Supposons qu'une femme, malgr la dfense
de la loi, se remarie immdiatement aprs son veuvage ou son divorce, en trompant la vigi-
lance des officiers de l'tat civil. Si cette femme accouche aprs son second mariage, moins
de 300 jours aprs la dissolution du premier, la prsomption de paternit psera la fois
sur deux maris successifs. La plupart des auteurs confient alors aux tribunaux le soin de
dcider lequel des deux est le pre. Il n'y a pas d'autre moyen de sortir de la difficult, car
les deux prsomptions de paternit se neutralisent. La mme difficult se prsente en cas
de bigamie de la mre, lorsque le second mariage vaut comme mariage putatif.

*1415. Enfants protgs par la prsomption de paternit. La pr-

somption de la loi ne profite qu'aux enfants conus pendant le mariage
(art. 312). Voyez toutefois ci-dessous, n 1417. On a vu plus haut (n 1376)

(1) Pour que l'acte de naissance rende applicable au mari la prsomption de l'art. 312,
il suffit qu'il nonce exactement le nom de la mre de l'enfant. Peu importe ce qu'il contient

relativement la filiation paternelle le nom de la mre tant connu, le nom du pre l'est
;

galement c'est le mari de la mre (Cass., 13 juin 1865, D. 65. 1. 41Q.). Ainsi il n'y a pa s
:

distinguer suivant que l'enfant a t attribu un autre qu'au mari de sa mre ou qu'jj
a t inscrit comme n d'un pre inconnu. Toute indication contraire la prsomptio n
de la loi est sans force contre cette prsomption. Comp. trib. civ. Cambrai, 30 avril 190g
D. 1905. 2. 180.
 PATERNIT LGITIME ET DSAVEU 437

que, par l'effet des rgles lgales sur la dure probable des grossesses, on
rpute conu pendant le mariage tout enfant qui nat plus de 179 jours
aprs la clbration ou moins de 300 jours aprs le dissolution.

Mais tous
,
les enfants conus pendant le mariage n'en profitent pas
galement. Voyez ci-dessous, nos 1418 et 1419.
1416. Enfant conu aprs la dissolution du mariage. L'enfant n plus
de 300 jours aprs la dissolution du mariage de sa mre n'est pas lga-

lement rput avoir pour pre le mari de celle-ci : il n'est pas protg

par la prsomption Pater is est... Par consquent sa lgitimit, s'il y

prtend ou s'il en jouit en fait, peut tre conteste par toute personne
intresse (art. 315 et ci-dessus, n 1382).
**1417. Enfant conu avant le mariage et n aprs. Rationnelle-
ment la prsomption lgale de paternit ne devrait peser sur le mari
qu'autant que l'enfant est n plus de 179 jours aprs la clbration du
mariage, car tout enfant n plus tt a t ncessairement conu une
poque o il n'y avait ni mariage ni mari. Cependant l'art. 314 suppose
que cet enfant est couvert par la prsomption lgale, puisqu'il oblige le

mari exercer contre lui l'action en dsaveu, s'il prtend ne pas en tre
le pre. Ainsi, dfaut d'un dsaveu rgulier, cet enfant est attribu au
pre. C'est l une extension remarquable de la prsomption crite dans
l'art. 312, car cet article parle seulement de l'enfant conu pendant le

mariage : l'enfant dont parle l'art. 314 a t conu avant, et il est seule-

ment n pendant le mariage. En combinant les deux art. 312 et 314 on

doit dire que la rgle Pater is est... s'applique la fois aux enfants
conus et aux enfants ns pendant le mariage.

La dcision de la loi, en ce qui concerne ces derniers, se justifie par une considration
dcisive. Ordinairement, quand un mariage se fait dans de pareilles conditions, la femme
tant enceinte, mari n'ignore pas ce fait; s'il consent l'pouser, c'est que c'est lui qui
le
est le pre de l'enfant, et le mariage n'est qu'un moyen de rgulariser des relations illgi-
times. D'ailleurs, la loi rserve au mari toute facilit pour dcliner cette paternit inattendue,
s'il y a eu surprise (n 1440).
1418. Enfants adultrins.
Il rsulte de la loi du 7 novembre 1907, sur la lgiti-
mation des enfants adultrins, que la prsomption Pater is est a cess de protger les
enfants ns plus de 300 jours aprs l'ordonnance du prsident, auxquels s'applique
l'art. 311, al. 2 (Bordeaux, 24 juill. 1911, D. 1912. 2. 345, P. et S. 1912. 2. 89). Sur cette loi,

voyez ci-dessous, n 1553.

1419. Enfants conus pendant l'absence du mari. Lorsqu'une femme accouche
alors que son mari est en tat d'absence depuis plus de 300 jours, quelle est la situation
de l'enfant dans ses rapports avec le mari de sa mre? Cet enfant peut-il se prtendre lgi-
time en rclamant le bnfice de la prsomption de paternit de l'art. 312? On l'a soutenu
en disant : L'absence ne dissout pas le mariage ; nous devons donc continuer prsumer
que les enfants de cette femme ont pour pre son mari, quoique absent, et les traiter comme
lgitimes. On a vu en 1827 la Cour de Toulouse dclarer lgitime un enfant n dix ans
aprs la disparition du mari et qui avait t inscrit sur les registres comme enfant naturel
n de pre inconnu ! Il y a une rponse probante faire. Dans cette opinion, on consi-
438 LA FILIATION

dre le mariage comme maintenu ; on prsume donc que l'absent vit encore, ce qui est
contraire au systme de la loi en matire d'absence! L'absent n'est ni mort ni vivant on :

est son gard dans une incertitude complte. Quant la solution adopter, la voici :

pour qu'un enfant puisse bnficier de la prsomption de la loi, il faut qu'il prouve que
sa mre tait marie l'poque de sa conception. C'est une rgle gnrale toute personne ;

qui invoque une prsomption lgale doit prouver le fait sur lequel elle repose. Or l'enfant
est hors d'tat de faire cette preuve, puisque, par hypothse, l'existence du mari de sa mre
tait dj incertaine quand il a t conu. Il ne doit donc pas tre considr comme tant
l'enfant du mari. Comp. ci-dessus, n 1383.

2. Du droit de dsavouer V enfant.

**1420. Dfinition. On appelle \ dsaveu l'acte qui a pour but de

faire tomber la prsomption de paternit tablie contre le mari, dans les
cas o celui-ci ne peut pas tre le pre de l'enfant.
Lorsque l'enfant est dsavou par le mari, le nom de dsaveu se comprend il est beau- ;

coup moins juste quand ce sont les hritiers du mari qui, aprs sa mort, contestent la filia-
tion de l'enfant. Ceux-ci n'ont, proprement parler, rien avouer ou dsavouer .
Cependant l'art. 318 se sert encore du mot dsaveu pour dsigner l'action intente par
du mari.
les hritiers
*1421. Cas o le dsaveu est ncessaire. Le dsaveu suppose que l'enfant est muni
d'un titre constatant sa filiation maternelle et opposable au mari. Ce titre ne peut tre que
son acte de naissance. Quand l'enfant le possde, sa filiation paternelle est prouve par cela
mme ; il est protg par la prsomption de l'art. 312, al. 1. C'est alors que le mari a besoin
d'une action spciale pour combattre cette disposition de la loi qui lui attribue l'enfant
de plein droit, et ne peut contester l'exactitude de cette prsomption que dans les formes
il

spciales tablies pour le dsaveu.

Mais le dsaveu n'est pas ncessaire lorsque l'enfant, n'ayant pas de titre, est oblig d'ta-
blir sa filiation maternelle par une recherche en justice. La loi permet alors toute personne
qui se trouve tre l'adversaire de l'enfant dans sa rclamation de fournir librement la
preuve de la non-paternit du mari. L'hypothse est prvue par l'art. 325 elle fera l'objet ;

d'un paragraphe spcial la fin du prsent chapitre.

**1422. Attribution exclusive de l'action du mari. Le dsaveu est

admis uniquement dans l'intrt du mari, pour le soustraire l'applica-

tion d'une prsomption lgale qui se trouve fausse. D'autres que lui auraient
aussi intrt dmontrer l'illgitimit de l'enfant ; la mre en premire
ligne, les autres enfants issus lgitimement du mariage, les parents du

mari qui vont se voir exclure de sa succession, etc. La loi leur refuse impi-

toyablement le droit de contester la lgitimit de l'enfant (Cass., 3 mars 1874,

D. 74. 1. 317, S. 74. 1. 201). Ces personnes n'ont pas l'action de leur chef;

elles ne peuvent l'avoir que par transmission, quand elles succdent au

mari.
On a dit qu'il y avait pour cela une raison particulire le mari seul peut tre juge de
:

sa propre paternit lui seul est mme de savoir si la prsomption que la loi lve contre
;

lui est fonde. Cela est vrai dans bien des 'cas, mais non toujours. Ainsi, quand il y a impos-
sibilit physique de cohabitation tenant l'loignement, la preuve en pourrait tre fournie

par d'autres que par lui.

 PATERNIT LGITIME ET DSAVEU

1423: Cas o le mari est interdit.

Le caractre personnel du dsaveu a l'ait penser
que l'action ne pourrait pas tre exerce au nom du mari interdit par son tuteur (Aubry
et Eau, t. V. 545 bis, note 6; Laurent, t. III, n 436). Mais la jurisprudence s'est fixe
en sens contraire (Cass., 24 juffl. 1844, D. 44. 1. 424, S. 44. 1. 626; Caen. 14 de. 1876, D. 77.
2. 146, S. 77. 2. 54 Grenoble, 5 dc. 1883, S. 84. 2. 7g).
;

Si on juge ainsi pour le tuteur d'un alin, plus forte raison autorise-t-on le tuteur d'un
condamn en tat d'interdiction lgale former en son nom l'action en dsaveu (Cham-
bry, 28 janv. 1862, S. 62. 2. 481).

1424. Cas o le mari est absent.

Les hritiers prsomptifs d'un absent n'ont pat
qualit pour exercer l'action en son nom, mme quand ils ont obtenu l'envoi en possession
de ses biens (Toulouse, 29 dc. 1828, D. 29. 2. 221, S. 29. 2. 157).
*1425. Transmission de l'action aux hritiers du mari.
La loi, qui s'est montre
-si avare dans la concession du droit de dsaveu,
. cependant passer aux hritier!
le laisse

du mari, lorsque celui-ci meurt tant encore en possession du droit d'agir, c'est--dire
avant l'expiration des dlais qui lui sont donns et sans avoir renonc son action (art. 317 ).
A plus forte raison les hritiers ont-ils le droit de continuer l'instance engage par le mari,
quand elle est encore pendante au jour de son dcs.
Entre les mains des hritiers, l'action n'a plus les mmes caractres que du vivant du
mari. Elle n'a plus pour cause un intrt moral elle ne leur est ouverte que pour protger
;

leurs intrts pcuniaires. On en conclut qu'elle peut dsormais tre exerce par les cran-
ciers de ceux qui la possdent, chose qui tait impossible auparavant. En ralit, ce n'est
plus un vritable dsaveu que vont faire les hritiers, et c'est mal propos que l'art. 318
emploie cette expression pour qualifier leur action. Le mari seul peut dsavouer l'enfant,
et ce n'est au fond qu'une action spciale en contestation de lgitimit qu'exercent les hri-
tiers. C'est du reste l'expression dont se sert l'art. 317.

Le droit de contester la lgitimit de l'enfant appartient individuellement chaque

hritier ou successeur universel du mari. Il suit de l que le jugement intervenir n'aura
d'effet que pour ou contre ceux qui auront figur dans l'instance. S'il y en a qui n'agissent
pas en temps utile, l'enfant conserve leur gard la qualit d'enfant lgitime.

*1426. Condition d'admissibilit du dsaveu. Pour qu'un enfant puisse

tre dsavou, il faut qu'il soit n viable. S'il nat non viable ou mort-
n, on le considre comme n'ayant jamais exist ;
il n'y a pas lieu de le

dsavouer, puisqu'il ne compte pas. Le dsaveu serait un scandale inu-

tile, qui n'aurait d'autre rsultat que le dshonneur de la mre.
Cette condition n'est exprime par laque pour un cas particulier de dsaveu (art. 314-3).
loi
Malgr la porte limite de ce texte, ilque sa disposition doit tre tendue tous
esc certain
les autres cas, parce qu'elle est conforme aux principes gnraux.
Par une consquence ncessaire de cette rgle, il faut dcider que le dsaveu ne peut
pas avoir lieu avant la naissance de l'enfant. On ne sait pas encore s'il natra vivant et
viable il faut attendre l'vnement, et c'est lorsque l'enfant sera n qu'on saura s'il est
;

susceptible d'tre dsavou. La maxime d'aprs laquelle l'enfant simplement^ conu est
rput n n'est admise que dans l'intrt de l'enfant.

*1427. Situation de l'enfant dsavou. Lorsque le dsaveu triomphe,

il a ordinairement pour effet d'attribuer l'enfant dsavou la qualit
d'adultrin, puisqu'il est reconnu que cet enfant est n d'une femme
marie et qu'il est d'un autre que de son mari.
Cependant, dans l'hypothse prvue par l'art. 314, si l'enfant nat dans les 179 premiers
jours du mariage, il sera naturel simple, puisque sa mre n'tait pas marie l'poque de
sa conception.
1428. Effet de la chose juge. Le jugement qui est rendu sur l'action en dsaveu
440 LA FILIATION

intente par le mari produit un effet absolu ; l'enfant est, selon l'issue du procs, lgitime
ou illgitime l'gard de tout le monde. Que le jugement quand le dsaveu
ait ce caractre
n'est pas admis, cela est tout simple, puisque la lgitimit de l'enfant rsulte, non du juge-
ment, mais de la prsomption crite en sa faveur dans l'art. 312, laquelle est dsormais
inbranlable, puisque le mari de la mre, qui tait seul muni de
ne pourra pas l'action,
la renouveler. Mais quand le mari triomphe, jugement qui attribue
c'est bien rellement le
l'enfant la qualit d'illgitime, et il la lui attribue l'gard de tout le monde. Pourquoi
cela? C'est que la loi, en rservant l'action en dsaveu une personne unique, a voulu lui
permettre de substituer entirement une situation nouvelle celle qui rsultait de la pr-
somption lgale. Il y a l un effet exceptionnel qui ne se produit dans aucune autre ques-
tion de filiation. Comp. ci-dessus, n 447. Bien que ce rsultat de l'action en dsaveu re
soit pas crit dans les textes, il est admis par tout le monde. Il tait dj reconnu en droit
romain Ulpien disait que le juge de cette action faisait le droit Placet ejus rei judicem
;
:

jus facere (Digeste, liv. XXXV, tit. III, fr. 3, princ).

Lorsque l'action passe aux hritiers du mari aprs sa mort, ce rsultat ne se produit
qu'autant que tous ont exerc l'action conjointement. Si quelques-uns seulement ont agi,
le jugement qu'ils ont obtenu ne peut pas profiter aux autres.

>
3. Les deux varits de dsaveu.

*1429. Dsaveu par preuve contraire et dsaveu par dngation. Les cas
dans lesquels il est permis au mari de dcliner la paternit d'un enfant
qui tablit sa filiation maternelle par son acte de naissance se rangent en
deux classes, selon la manire dont le dsaveu est fourni.

1 Lorsqu'il ya lieu de croire, en calculant la dure de la grossesse d'aprs

les rgles lgales, que la conception de l'enfant a eu lieu pendant le mariage
et un moment o rien ne dispensait les poux de leur devoir de cohabitation
la prsomption de paternit du mari a toute sa force, et cette force est trs

grande. Alors, en effet, les poux se trouvaient, au jour de la conception

de l'enfant, dans les conditions normales de la vie conjugale, et c'est pour

cette situation principalement que la prsomption de la loi est faite. Par
consquent, cette prsomption ne peut tomber que devant une preuve
certaine de la non- paternit du mari.
2 Au contraire, lorsque la conception de l'enfant se place un moment
o la cohabitation n'tait pas un devoir pour les poux, soit que cette con-
ception ait eu lieu avant le mariage, soit qu'elle ait eu lieu pendant le
mariage un moment o les poux vivaient rgulirement spars, la force

de la prsomption de paternit contre le mari est beaucoup plus faible.

Son fondement ordinaire, la cohabitation des poux, lui fait dfaut. La loi

la maintient cependant en principe, mais elle la rend bien fragile, car elle la

laisse tomber devant une simple dngation du mari. Si le mari affirme

qu'il n'est pas le pre de l'enfant conu avant le mariage ou pendant une
sparation lgitime, on ne lui demandera aucune justification (1) ; on le

(1) Pour indiquer ce caractre exceptionnel que prend alors le dsaveu, beaucoup d'au-
teurs l'appellent dsaveu premptoire.
Quelques arrts ont employ un langage inexact
 PATERNIT LGITIME ET DSAVEU 441

croira sur parole, sauf ses adversaires lui opposer certaines fins de non-
recevoir, prvues et dtermines par la loi.

A. Dsaveu par la preuve de non-paternit.

*1430. Difficult variable de la preuve. Lorsque le mari doit prouver

qu'il n'est pas le pre de l'enfant, la loi se montre en gnral trs exi-

geante pour croire sa non-paternit. Il faut qu'il tablisse qu'il s'est

trouv dans Y impossibilit absolue de cohabiter avec sa femme pendant
tout le temps o la conception a t possible (art. 312, al. 2), et encore

n'admet-on pas indistinctement toutes les espces d'impossibilit.

La loi se relche cependant de sa rigueur lorsque le mari prouve que sa
femme a cherch lui cacher la naissance de l'enfant (art. 313, al. 1 er ).
Cette preuve tant faite, la prsomption de l'art. 312 se trouve trs branle,
car on est en droit de penser que la grossesse de la femme a pour origine
des relations adultres. Aussi la loi permet-elle au mari de justifier, par des
procds relativement faciles, que l'enfant ne lui appartient pas.

1 Hypothse o la naissance de l'enfant n'a pas t cache.

*1431. Preuve exige du mari. En ce cas le dsaveu n'est admis

qu'autant qu'il y a eu impossibilit physique de cohabitation entre le mari
et la femme pendant tout le temps o la conception a t possible, c'est--
dire du 300 e au 180 e jour avant la naissance (art. 312, al. 2). Alors seulement
on est certain que le mari n'est pas le pre de l'enfant.
Cette impossibilit physique peut tenir deux causes : Y loignement,
Y impuissance accidentelle du mari. Quant Y impuissance naturelle, la loi

ne veut pas en entendre parler comme cause de dsaveu (art. 313). Elle
est sujette trop d'erreurs et sa constatation provoquerait trop de scan-
dales.

1432. De l'loignement. Cet loignement n'a pas besoin d'tre si grand

qu'il ait t impossible aux deux poux de se runir pendant le dlai

lgal de la conception, parce que le temps leur aurait manqu pour franchir
la distance qui les sparait. Cela serait rare une poque o les moyens
de communication sont si rapides qu'on peut faire le tour du monde en

pour exprimer l'extrme facilit avec laquelle le mari renverse la prsomption de paternit
tablie par la loi, lorsque les poux n'taient pas obligs la vie commune l'poque de la
conception de l'enfant. On y lit que la prsomption lgale cesse de plein droit . que le
mari n'est plus prsum pre de l'enfant (Montpellier, 21 juill. 1886, S. 88. 2. 100 Lyon, ;

3 juill. 1890, D. 91. 2. 99). C'est l une erreur; la prsomption de paternit existe toujours,
seulement elle est plus fragile, puisqu'il suffit d'une simple dclaration du mari pour la
faire tomber. Mais la prsomption est encore applicable ? l'enfant, et la preuve en est qu"il
sera rput lgitime, si le mari de sa mre ne le dsavoue pas. La loi appelle donc juste
titre dsaveu la dclaration premptoire par laquelle le mari dcline la paternit (art. 313,
al. 2, et art. 314).
442 LA FILIATION

moins de trois mois. Il sufft qu'il soit tabli que V espace intermdiaire n'a
pas t franchi.

Ainsi la Cour d'Alger a admis le dsaveu form par un mari qui rsidait Alger pendant
que sa femme nabitait Paris. Le voyage de Paris Alger aurait pu se faire, et plus d'une
fois, en 121 jours, mais il tait dmontr que pendant tout ce temps ni l'un ni l'autre des

poux n'avait quitt sa rsidence. Cela suffisait pour que l'loignement rendt certaine
la non-paternit du mari.
On pourrait mme considrer comme un loignement suffisant Y incarcration de l'un
des poux, dans la ville mme o s'il tait certain qu'ils ne se sont pas vus,
rside l'autre,
ou que leurs entrevues ont eu lieu en prsence de surveillants. Voyez cependant Cass.,
16 jnill. 1889, D. 90. 1. 377, S. 89. 1. 423 Besanon, 8 mars 1899, D. 99. 2. 268, et la note,
;

S. 99. 2. 175.Comp. Cass., 5 nov. 1895, D. 95. 1. 535, S. 96. 1. 180.

1433. Impuissance accidentelle.
L'impuissance du mari n'est admise comme cause
de dsaveu qu'autant qu'elle est l'effet de quelque accident (art. 312). Que faut-il entendre
par accident ? Que ce mot s'applique aux blessures et aux mutilations provenant d'une
chute, d'un combat, d'une opration chirurgicale, ou de tout autre vnement de ce genre,
tout le monde en convient. Mais devons-nous galement ranger parmi les accidents, les
maladies, qui peuvent entraner une prostration ou un affaiblissement prolong? La question
est controverse. Dans l'opinion gnrale on estime que les rdacteurs de la loi ont eu en
vue une lsion matrielle ayant une cause externe, ce qui exclurait la maladie dont la cause
est interne. Mais les mots par l'effet de quelque accident ont un sens trs vague, et il
a t formellement dit par Duveyrier, orateur du Tribunat, qu'une maladie grave et longue
pouvait amener l'impossibilit physique aussi bien que les blessures et les mutilations
(Locr, Lgis. civile, t. IV, p. 290). C'est en ce sens que se sont prononcs Tourner, Prou-
dhon, Demante, Valette et Demolombe.
On se demande encore si la loi suppose un accident survenu depuis le mariage et si l'on
ne pourrait pas admettre, comme cause de dsaveu, l'incapacit d'engendrer provenant
d'un accident antrieur la clbration? La loi n'ayant pas prcis, l'interprte n'est pas
autoris faire de distinction.
1434. Systme allemand.
L'enfant n'est rput lgitime qu'autant que le mari a
cohabit avec la femme l'poque de la conception (art. 1591). Et la loi ajoute que l'en-
fant n'est pas lgitime lorsque, d'aprs les circonstances, il est videmment impossible que
la femme l'ait conu des uvres du mari . Le dsaveu n'est donc pas enferm dans d'troites
conditions de preuve comme en France.

2 Hypothse o il y a eu recel de la naissance.

*1435. Controverse.
Il y a eu de longues discussions pour savoir quelle tait au juste

la preuve fournie en ce cas par le mari. Le texte est ainsi conu Il ne pourra le dsa- :

vouer, mme pour cause d'adultre, moins que la naissance ne lui ait t cache, auquel
cas il sera admis proposer tous les faits propres justifier qu'il n'en est pas le pre (art. 313,
al. 1). Beaucoup d'auteurs taient d'avis que la loi exigeait sparment la preuve de V adul-

tre, et que cette preuve devait tre fournie d'une manire spciale et distincte (voyez le rsum

des opinions mises par la doctrine dans une note de Sirey, 66. 1. 417). Si cette opinion
avait t admise, le mari aurait eu trois choses prouver : 1 l'adultre commis par sa femme ;

2 le recel de la naissance ;
3 d'autres faits propres justifier sa non-paternit. La solu-
tion qui a prvalu devant la jurisprudence est plus simple : le seul fait dont la loi fasse une
condition pour faciliter le dsaveu est le recel de la naissance. La preuve distincte de l'adul-
tre serait absolument sans objet l'adultre de la femme est suffisamment tabli par les
:

autres faitsd'o il rsulte que le mari n'est pas le pre de l'enfant dsavou
(Cass., 8 juill. 1812, S. chr. 4. 146 Cass., 25 janv. 1831, S. 31. 1. 81 Cass., 14 fvr. 1854,
; ;

D. 54, 1. 89, S. 54. 1. 225 Cass., 31 juill. 1866, S. 66. 1. 417).

;

*1436. Du recel de la naissance.

Lorsque la femme cherche cacher son tat
 PATERNIT LGITIME ET DSAVEU

son mari, qu'elle prend des mesures pour lui laisser ignorer la naissance de son entant,
elleavoue elle-mme que son mari n'est pas l'auteur de sa grossesse (1). La loi ne dtermine
pas les faits constitutifs du recel, et la jurisprudence admet que le dsir de cacher au mari
la naissance de l'enfant est suffisamment tabli par le seul fait de son inscription l'tat
civil comme enfant n de pre inconnu. Il n'est pas ncessaire que la femme ait russi
tromper son mari sur sa grossesse (Cass., 5 aot 1891, D. 92. 1. 567), ni que le succs de es
manuvres ait persist jusqu'au bout, de faon que le mari ait ignor la grossesse de sa
femme jusqu' l'accouchement ce que la loi veut, c'est que la conduite de la femme atteste
;

l'origine adultrine de son tat. On doit ncessairement supposer que le mari dcouvre
un jour ou l'autre la naissance de l'enfant, puisqu'on prvoit le dsaveu exerc par lui;
peu importe l'poque o il connat ce qu'on a cherch lui cacher. Dans une espce qui
s'est prsente, la femme avait cel son tat pendant sept mois aprs quoi elle l'avait avou
;

son mari, par dfi, dans un moment d'emportement la cour de Paris admit le dsaveu,
;

et la Cour de cassation rejeta le pourvoi par un arrt fortement motiv (7 janv. 1850, D. 50.
1. 5, S. 50. 1. 113). Cette jurisprudence s'est maintenue (Cass., 29 juin 1892, D. 92. 1. 477).
Ainsi, en supposant que la naissance a t cache au mari, la loi n'entend pas prvoir
spcialement le recel de V accouchement ; le recel de la grossesse peut suffire pour autoriser le
dsaveu mais il y a ncessairement une apprciation des faits qui peut conduire la solu-
;

tion contraire. Voyez comme exemple, Bourges, 6 juill. 1868, D. 68. 2. 180, S. 69. 2. 44.
*1437. Faits susceptibles de prouver la non-paternit du mari. Le recel
de la naissance rend vraisemblable l'origine adultrine de l'enfant il ne la prouve pas
;

d'une manire complte. Aussi la loi dit-elle que, lorsque le recel aura t tabli, le mari
sera admis proposer tous les faits propres justifier qu'il n'est pas le pre de l'enfant .

Quels sont ces faits ? Loin de rien prciser, la loi s'exprime en termes aussi gnraux que
possible tous les faits... Les circonstances allgues par le mari sont apprcies souverai-
:

nement par les juges du fait. Ce sera le grand ge du mari, ou son tat maladif la msin- ;

telligence qui divise le mnage, ou la sparation de fait dans la rsidence des deux poux, etc.
Aubry et Rau, faisant revivre une vieille expression qui avait t usite dans l'ancienne
jurisprudence, appellent ces faits V impossibilit morale de cohabitation (t. VI, 545, note 60).
La formule parut commode, parce qu'elle comprend sous une dnomination unique des
faits de nature trs variable, et fortune (jugement de Bziers et arrt de Montpellier
elle fit

sous Cass., D. 92. 1. cependant peu exacte, car les raisons par lesquelles le
477). Elle est
mari justifie que l'enfant n'est pas de lui ne sont pas seulement morales elles peuvent
:

tre empruntes des faits physiques, tels que l'ge ou la sant.

*1438. Insuffisance d'une preuve directe de l'adultre.
Faut-il ranger, parmi
les circonstances propres dmontrer la non-paternit du mari, l'adultre de la femme
au cas o il serait tabli en fait d'une manire directe? videmment la faute de la femme
directement dmontre aidera puissamment branler la prsomption lgale cependant, ;

ce n'est pas l un des faits auxquels la loi fait allusion dans l'art. 313, al. 1. En effet, il
ne suffit pas que la femme ait commis un adultre pour que son amant soit rput tre le
pre de l'enfant Quum possit et mater adultra fuisse
: et impubes patrem maritum
habuiss. Voil pourquoi il faut proposer d'autres faits propres tablir que ce n'est pas
le mari qui est le pre de l'enfant. Si les relations conjugales ont continu en mme temps

entre le mari et sa femme, on n sait plus auquel des deux, du mari ou de l'amant, attri-
buer la paternit.

(1) Aucune autre circonstance ne peut quivaloir celle-l comme aveu d'un adultre.
Ainsi, si une femme, sans avoir essay de cacher son tat de grossesse, reconnat, par un
aveu exprs, que le pre de son enfant est un autre que son mari, cette dclaration n'auto-
rise pas le mari dsavouer l'enfant selon le mode prvu par l'art. 313, al. 1. En effet, cette
dclaration outrageante a pu tre jete la face du mari dans un mouvement d'humeur
irrflchie elle est donc beaucoup moins significative que l'aveu tacite rsultant d'arran-
;

gements prpars de sang-froid et de longue main pour laisser le mari dans l'ignorance.
444 LA FILIATION

B. Dsaveu par simple dclaration.

**1439. Cas o il est possible. Les enfants qui peuvent tre dsa-
vous sans preuve par le mari sont : 1 ceux qui sont ns avant le 180 e jour
du mariage 2 ceux qui ont t conus pendant que
; les poux vivaient dans
un tat lgal de sparation d'habitation.

1 Enfant n dans les 179 jours du mariage.

**1440. Motif de la facilit accorde pour le dsaveu de l'enfant. Lorsqu'un

enfant nat dans les 179 premiers jours du mariage, la loi prsume qu'il

a t conu des uvres du mari (ci-dessus, n 1366). Mais comme il est

possible en fait que celui-ci n'en soit pas le pre, la loi lui rserve le

droit de dsavouer l'enfant sans autre motif que sa naissance trop pr-
coce. Il a pu tre tromp par sa femme et ignorer l'tat de celle-ci au
jour du mariage ; on s'en rapporte donc lui et on carte sur sa seule
parole la prsomption ordinaire (art. 314).
1441. Fins de non-recevoir.
Il peut se prsenter deux circonstances dans lesquelles

le dsaveu du mari n'est pas recevable, parce que la sincrit de sa dclaration de non-
paternit est rendue suspecte par sa conduite.
1 Le mari a connu Vtat de sa femme avant le mariage.
Si la loi lui accorde toute faci-
lit pour dsavouer l'enfant, c'est pour le prmunir contre une surprise possible elle sup- ;

pose par consquent que le mari, en pousant sa femme, ignorait son tat de grossesse.
S'il est prouv que le mari en a eu connaissance avant le mariage, la loi lui enlve tout droit

au dsaveu (art. 314-1). On n'pouse pas une femme qu'on sait tre enceinte, quand on sait
ne pas tre le pre de l'enfant, ou, si on l'pouse dans ces conditions, on accepte sans retour
la paternit de l'enfant.
2 Le mari a reconnu sa paternit.
Il est tout naturel que le mari perde le droit de

dsavouer l'enfant, toutes les fois qu'il a avou en tre le pre. Cependant la loi n'a prvu,
pour en faire une fin de non-recevoir contre le dsaveu, qu'un cas d'aveu tacite de paternit :

ellesuppose que le mari a assist la rdaction de l'acte de naissance de l'enfant, et que cet
acte est sign de lui ou contient sa dclaration qu'il ne sait signer (art. 314-2). Mais ce fait
ne peut tre pris que comme un exemple. D'autres faits pourraient servir lever contre
le mari une mari prend soin d'annoncer ses amis la
pareille fin de non-recevoir. Ainsi le
future naissance de l'enfant donne un dner de famille l'occasion du baptme, etc.
; il

A plus forte raison devrait-il tre dclar non-recevable, s'il y avait eu de sa part une recon-
naissance expresse de sa paternit. Il faut donc tablir en rgle gnrale que tout aveu,
formel ou tacite, man du mari, lui enlve le droit de dsavouer ensuite l'enfant.
C'est l'interprtation de la pense du mari qu'il convient de rechercher avant tout. Par
suite, lorsque le mari va lui-mme dclarer la naissance de l'enfant l'tat civil, il pourrait
protester qu'il entend seulement par l obir la loi qui lui en impose l'obligation, et cette
rserve lui permettrait de dsavouer plus tard l'enfant.

2 Enfant conu pendant une sparation lgale des poux.

*1442. tat primitif du droit.

D'aprs le Code Napolon, l'tat de sparation n'af-
pas la prsomption de paternit qui pse sur le mari. Le dsaveu n'tait permis,
faiblissait
mme de la part d'un mari spar de corps, que conformment au droit commun, c'est--dire
quand il y avait eu impossibilit matrielle de cohabitation (art. 312) ou recel de la nais-
 PATERNIT LGITIME ET DSAVEU 445

sance (art. 313). Il suivait de l qu'une femme spare de corps pouvait donner son mari
des enfants qui n'taient pas de lui, sans que celui-ci et aucun moyen de dcliner cette

paternit : il lui suffisait pour cela de vivre publiquement dans l'adultre et de rie rien faire

pour cacher la naissance de ses enfants.

**1443. Rforme de 1850. Un pareil tat de droit tait contraire la

vrit la plus vidente, contraire aussi toute justice. M. A. -M. Dniante

proposa un changement en faveur du mari ; et sa proposition aboutit la

loi du 6 dcembre 1850 qui ordonna l'insertion d'une disposition suppl-

mentaire dans l'art. 313, dont elle forme le second alina. Voici le principe

de cette rforme. Par l'effet de la sparation de corps, la vie commune

cesse. Or c'est sur elle qu'est fonde la prsomption de paternit du mari ;

cette prsomption perd donc peu prs toute sa force, parce qu'il est peu
probable que les' poux spars aient continu avoir des relations. Cepen-
dant la loi ne la fait pas tomber de plein droit ; elle la laisse subsister,

malgr la sparation d'habitation, et accorde seulement au mari le droit

de la rejeter par une dclaration formelle. S'il n'est pas le pre de l'enfant,
il doit le dire, mais sa dclaration suffira ; on ne lui demandera aucune
preuve. La loi de 1850 a donc cr un second cas de dsaveu par simple
dclaration, ct du cas unique jusque-l qui fait l'objet de l'art. 314.
1444. Fin de non-recevoir. Le dsaveu facile accord au mari par-
la loi de 1850 est du reste subordonn une condition essentielle : il ne faut
pas qu'il y ait eu runion de fait entre les poux depuis leur sparation.
On voit parfois un mari dsireux de rompre avec sa femme, et s' abaissant
cependant la traiter comme une matresse. Si les poux spars ont con-
tinu, ne serait-ce qu'accidentellement, avoir des relations ensemble,
le dsaveu n'est plus permis, parce que la conduite du mari fait planer un
doute sur la filiation de l'enfant.
1445. Point de dpart de la sparation lgale.
L'tat de sparation qui auto-
rise ce dsaveu ne commence pas seulement le jour o le jugement qui prononce la spara-
tion de corps est rendu. Pendant l'instance la femme obtient du prsident l'autorisation
d'avoir une rsidence spare. Ds ce moment la rupture devient rgulire, et on fait
remonter jusque-l la possibilit du dsaveu. C'est donc Yordonnance du prsident autori-
sant la femme rsider autre part que chez son mari qui ouvre la priode suspecte pour la
lgitimit des enfants. Le mari pourra dsavouer, sous la seule condition indique au n 1444,
l'enfant qui natrait 300 jours aprs cette ordonnance.
1446. Dure de cette priode.
La possibilit du dsaveu dure autant que sa cause,
c'est--dire autant que la sparation lgitime des poux. Ainsi lorsque la demande choue,
V arrt dfinitif qui la rejette met fin cet tat de rupture. Les poux sont censs reprendre
immdiatement la vie commune, et s'ils ne le font pas, ils manquent leurs devoirs. Par
consquent, l'enfant qui natrait plus de 180 jours aprs le rejet dfinitif de la demande ne
pourrait pas tre dsavou, car il a pu tre conu depuis que la vie
a repris ou commune
d reprendre son cours.
Il faudrait dire la mme chose si la demande, sans tre rejete,

tait abandonne la priode suspecte prendrait fin le jour de la rconciliation, ou bien

:

le jour o la premption de l'instance serait prononce.

Lorsque la demande russit, la sparation d'habitation, qui n'avait lieu jusqu'alors
qu' titre de mesure provisoire, en vertu d'une simple ordonnance, devient un tat stable,
.446 LA FILIATION

bas sur un jugement, et alors la priode suspecte se prolonge indfiniment, jusqu'au jour
o se produit une rconciliation des poux, jour qui peut-tre n'arrivera jamais.

**1447. Extension du dsaveu au cas de demande en divorce. En 1850,

on n'avait eu prvoir que les demandes en sparation de corps.
En 1886, on remania l'alina ajout par cette loi l'art. 313, de faon le
rendre applicable aux instances en divorce. Le texte nouveau dit : En
cas de jugement ou mme de demande soit de divorce, soit de sparation
de corps... Le texte traite donc de mme les deux espces de demandes.
Cependant une distinction s'impose. Si le divorce est obtenu, les enfants
qui natront plus de 300 jours aprs la dissolution du mariage ne sont
pas placs sous la protection de la prsomption lgale de l'art. 312. Il n'est
donc pas besoin d'employer le dsaveu contre eux. En d'autres termes,
l'article est applicable aux sparations de corps pendant deux priodes
successives, l'une qui court pendant l'instance, l'autre qui commence aprs
le jugement et qui dure autant que la sparation. Il ne peut recevoir son
application au divorce que pendant la premire de ces deux priodes :

aprs le divorce ralis, le dsaveu devient inutile, puisqu'on n'a plus

affaire aux enfants d'une femme marie. Ce rsultat se produit [depuis 1907]
mme avant le divorce (ci-dessus, n 1415).

4. Procdure du dsaveu.
**1448. Ncessit d'une action en justice. Le dsaveu de l'enfant,

c'est--dire la destruction de la prsomption de paternit leve contre le

mari de sa mre, ne peut rsulter que d'un jugement. Sous toute autre
forme il serait inoprant. Cela est de tradition ; la loi le suppose (art. 313,
al. 3 ; 316 et 318), mais ne le dit pas expressment. Ainsi le mari ne peut
pas dsavouer l'enfant par un acte extrajudiciaire, par exemple au moyen
d'une notification adresse sa femme par exploit d'huissier. Cette noti-
fication ne dtruirait pas la lgitimit de l'enfant.

1449. Utilit spciale de la notification faite la femme. Cependant si la

notification du dsaveu n'en produit pas l'effet complet, elle n'est pas dpourvue de toute
utilit. Elle permet au mari d'allonger un peu les dlais trs brefs qui lui sont donns pour

agir. Elle fait, en effet, courir un dlai spcial d'un mois pour dsavouer l'enfant Tout :

acte extrajudiciaire contenant le dsaveu... sera non avenu S'il n'est suivi dans le dlai
d'un mois d'une action en justice (art. 318). Ainsi, lorsque cette notification est faite
au dernier jour des dlais dtermins par l'art. 316 pour la rclamation du mari, elle y
ajoute un dlai supplmentaire d'un mois.

*1450. Caractre exceptionnel de la procdure. Cette action est

soumise des rgles de forme tout fait extraordinaires, qui font d'elle
une vritable singularit juridique. Ces particularits s'attnuent quand
l'action passe aux hritiers du mari.
 PATERNIT LGITIME ET DSAVEU

A. Formes de l'action exerce par le mari.

*1451. Dlais.
L'action en dsaveu est soumise une prescription extrmement
rapide un mois ou deux mois suivant les cas. C'est dans ce bref dlai que le mari doit agir;
:

sous peine de dchance. La loi veut que l'tat d'un enfant, qu'elle prsume tre Lgitime,
ne reste pas longtemps dans l'incertitude. Mais comme le dlai ne court pas toujours du
jour de sa naissance, cette incertitude peut se prolonger indfiniment.
En principe le dlai est d'un mois. La loi ne donne deux mois au mari qu'autant qu'il
ne se trouvait pas sur les lieux au moment de la naissance, ou lorsque la naissance lui a
t cache (art. 316). Dans ces deux hypothses le dlai est doubl parce que le mari a
pu tre surpris par la nouvelle de la naissance, et il faut lui laisser le temps de rflchir
et de runir ses preuves. Quand il est prsent et qu'il connat la grossesse de sa femme, il
a tout le temps ncessaire pour prendre ses mesures d'avance et on peut sans inconvnient
l'obliger agir vite.
1452. Point de dpart du dlai. en principe du jour de la nais-
Le dlai court t

sance de V enfant (art. 316, al. 1 er ). Cela mari prsent sur les lieux et connaissant
suppose le

la grossesse de sa femme. Mais divers cas particuliers se prsentent dans lesquels le cours
du dlai est retard.
1 Absence du mari.
Il s'agit ici de l'absence de fait, ou simple non-prsence. Les deux

mois courent du jour du retour du mari (art. 316, al. 2).

2 Recel de la naissance.
Le dlai court du jour de la dcouverte de la fraude (art. 316,
al. 3), La loi suppose que le mari n'a appris l'existence de l'enfant qu'aprs sa naissance ;

s'il la dcouvre pendant la grossesse de la mre, le dlai ne peut commencer courir que le

jour de l'accouchement on ne dsavoue pas un enfant non encore n. Pour que le dlai
:

"commence courir contre le mari quand on lui a cach la naissance, il faut qu'il ait appris
l'vnement d'une manire positive ; il ne suffirait pas qu'il ait eu des soupons, mme
srieux (Lyon, 21 janv. 1886, D. 87. 2. 1, S. 88. 2. 77).

3 Alination mentale du mari.

Le dlai court, suivant le cas, soit du jour o le mari
a recouvr la raison, s'il n'a t ni interdit ni intern, soit du jour o il est sorti de l'ta-
blissement o il avait t enferm, soit du jour o il a obtenu la mainleve de son interdic-
tion.
4 Sparation de corps. Le dlai ne court que du jour o le mari a appris la naissance
de l'enfant, quand il a ignor l'tat de grossesse de sa femme jusqu' l'accouchement, alors
mme que l'on n'aurait rien fait pour le lui cacher (Cass., 9 dc. 1857, D. 58. 1. 132, S. 58.
1. 97;.Si on le soumettait au droit commun, il pourrait arriver que le dlai se trouvt expir
avant que le mari et appris la naissance de l'enfant.
Les deux derniers cas ne sont pas prvus par la loi. On a cependant admis que le point
de dpart du dlai serait retard, en dcidant par analogie avec les solutions spciales don-
nes dans les deux derniers alinas de l'art. 316. L'ensemble des dispositions de cet article
suppose l'existence d'un principe qu'on peut formuler ainsi le dlai du dsaveu court du
:

jour o le mari a appris d'une faon certaine la naissance de Fenfant, quand il ne connaissait
pas auparavant la grossesse de sa femme.
1453. Reprsentation de l'enfant par un tuteur ad hoc. L'action est dirige
contre l'enfant c'est lui qui est le vritable dfendeur, mais cet enfant est encore un nou-
;

veau-n au moment o l'action est exerce par le mari. Il faut donc quelqu'un pour le repr-
senter, et la loi veut qu'on lui nomme un tuteur ad hoc, c'est--dire un reprsentant unique-
ment charg de le dfendre dans cette instance (art. 318).
D'aprs la jurisprudence, ce tuteur doit tre nomm par un conseil de famille runi
conformment aux rgles ordinaires (Cass., 24nov. 1880, D. 82. 1. 52, S. 81. 1. 65 La juris- .

prudence se fonde sur ce que le conseil de famille est seul en droit de nommer des tuteurs
(art. 405), et que la loi n'a pas dit que ce tuteur ad hoc serait nomm autrement. Cette

solution offre un irrave danger, car le conseil de famille sera compos de parents de l'en-
fant, c'est--dire de gens intresss au succs du dsaveu c'est confier le sort de l'enfant
;
448 LA FILIATION

ses adversaires naturels. Mieux vaudrait que le tuteur ft choisi par le tribunal, mais les
textes ne s'y prtent pas.
Le conseil de famille charg de nommer le tuteur ad hoc se runit au domicile de la femme
du dsavouant, et doit comprendre les parents paternels, le mari dsavouant tant rput
pre de l'enfant jusqu' preuve contraire (Cass., 14 fvr. 1854, D. 54. 1. 89, S. 54. 1. 225).
Voyez cependant Caen, 22 dc. 1880, D. 82. 2. 53.
1454. Prsence de la mre dans l'instance. La loi exige la prsence de la mre
(art. 318), parce que c'est elle qui est le mieux mme de dfendre la lgitimit de son
enfant ; on ne voit mme pas pourquoi l'enfant n'est pas reprsent par elle. Du moins son
intervention sera une garantie srieuse contre toute tentative de collusion de la part du
mari si le tuteur ad hoc se montre dispos sacrifier les intrts de l'enfant, on peut croire
:

que la mre ne faiblira pas.

1455. Comptence.
On jugeait jadis que l'action devait tre porte devant le tribunal
du domicile du tuteur ad hoc donn l'enfant (Caen, 18 mars 1857, D. 57. 2. 94, S. 57.
2. 529 Cass., 6 avril 1898, D. 1902. 1. 232). Cette dcision tait peu juridique
;
tant que :

le dsaveu, n'est pas admis, l'enfant est domicili chez celui qui passe pour tre son pre et

non pas chez son tuteur ad hoc, qui n'est qu'un curateur spcial; c'est donc le domicile
du mari dsavouant qui est aussi celui de l'enfant dfendeur, et c'est ce domicile qui doit
dterminer la comptence (Cass., 4 avril 1905, D. 1906. 1. 97, S. 1906. 1. 273).

B. Formes de l'action exerce par les hritiers du mari.

1456. Reprsentation de l'enfant.

Entre les mains des hritiers, l'action en dsa-
veu est soumise en principe aux mmes formes que pour le mari. Elle doit tre introduite
contre l'enfant reprsent par un tuteur ad hoc et en prsence de la mre (art. 318).
1457. Dlai.
L'action des hritiers est borne elle aussi dans un dlai trs court,
rappelant celui qui est accord au mari. Ce dlai est pour eux fix d'une manire uniforme
deux mois. Il court soit du jour o l'enfant s'est mis en possession des biens de son prtendu
pre, soit du jour o les hritiers sont troubls par lui dans cette possession (art. 317).
Ce dlai n'est pas une prescription, mais un simple dlai prfix emportant dchance.
Il court donc mme contre les hritiers mineurs. S'il s'agissait d'une prescription vritable,

elle serait suspendue pendant tout le temps de leur minorit.

1458. Irrecevabilit d'une action anticipe.

Les hritiers du mari autoriss
contester la lgitimit de l'enfant quand celui-ci les trouble, pourraient-ils prendre les
devants et attaquer l'enfant pour le dsavouer, quoique celui-ci n'lve encore aucune
prtention sur la succession de son pre? Beaucoup d'auteurs le leur permettent, parce
qu'il peut y avoir pour les hritiers un intrt srieux empcher le dprissement des
preuves en exerant immdiatement leur action. Cependant ,1a Cour de cassation a dcid
que les hritiers ne pouvaient pas dsavouer l'enfant avant d'avoir t troubls par lui ;

ce trouble, dont la nature est dtermine par la loi, est ainsi la condition ncessaire pour
que leur action soit recevable (Cass., 5 avril 1854, D. 54. 1. 93, S. 54. 1. 293).

5. Cas o la filiation maternelle ne rsulte pas de Vacte de naissance.

**1459. Facilits donnes pour combattre la prsomption de pater-

nit. On a dj vu (n 1421) que les rgles rigoureuses du dsaveu
ne s'appliquent pas lorsque l'enfant, ne pouvant pas tablir sa filiation

maternelle par son acte de naissance, en est rduit intenter en justice

une action en recherche de maternit. En ce cas, la prsomption lgale, qui

attribue la paternit de l'enfant au mari de la mre, peut tre combattue

 PATERNIT LGITIME ET DSAVEU 440

par les adversaires de l'enfant, quels qu'ils soient, et par tous les moyens
possibles. L'art. 325 leur rserve en effet, de la faon la plus large, le droit

de prouver non seulement qu'il n'a pas pour mre la femme qu'il regarde
comme telle, mais mme, la maternit prouve, qu'il n'est pas V enfant
du mari de la mre . Le texte ne prcise pas ce qui devra tre prouv par
eux. Il leur suffira donc d'tablir une circonstance quelconque capable
de faire croire la non-paternit du mari ; on ne peut exiger d'eux la preuve
d'aucun fait lgalement dterniin, ni l'impossibilit de cohabitation, ni

le recel de la naissance.
Pourquoi la loi, si rigoureuse d'habitude, se montre-t-ele aussi facile? Lorsque l'enfant
est rduit prouver par une recherche en justice sa filiation maternelle, c'est qu'il n'a ni
titre ni possession d'tat. Ce seul fait rend dj sa filiation suspecte, car il n'est pas ordinaire

'qu'un enfant lgitime soit inscrit sous de faux noms ou comme n de pre et mre inconnus.
L'avoir ainsi dclar l'tat civil est presque un aveu de la part de la mre. Il y a l, disait
Bigot du Prameneu, une prsomption trs forte que l'enfant n'appartient pas au mariage.
*1460. Possibilit d'attaquer l'enfant sans attendre sa rclamation. L'art. 325
suppose que c'est l'enfant qui attaque et que le mari ou les autres membres de la famille
sont dfendeurs. Mais la jurisprudence autorise l'action du mari ou des autres intresss
dirige par eux comme demandeurs contre l'enfant ils ne sont pas obligs d'attendre que
;

l'enfant exerce lui-mme une action en justice et fasse constater sa filiation maternelle ;

ils peuvent prendre devants et rejeter d'avance la prsomption de paternit dont

les il

bnficierait (Cass.,'24 fvr. 1854, D. 54. 1. 89, S. 54. 1. 225 Cass., 9 mai 1864, D. 64.;
1.

409, S. 64. 1. 305 ; nombreux arrts de cour d'appel).

Pour agir ainsi, le mari ou tout autre intress est oblig de commencer par tablir lui-
mme que l'enfant qu'il attaque est n de sa propre femme, car on suppose que cet enfant
n'a ni titre ni possession d'tat, et qu'il a t inscrit soit sous de faux noms, soit comme
n de pre et mre inconnus. On l'autorise donc rechercher, au pralable, la filiation mater-
nelle de l'enfant.
1461. Critique de cette jurisprudence.
Le mari peut avoir un grand intrt
prendre les devants et dmontrer immdiatement que cet enfant n'est pas le sien, car les
'preuves qu'il a entre les mains peuvent dprir avec le temps, les tmoins peuvent mourir, etc.
Cette considration est d'un grand poids, mais si elle devait nous dterminer, elle nous
mnerait loin, car elle ne tend rien moins qu' faire revivre les anciennes enqutes d'exa-
men futur (1), usites dans notre ancienne jurisprudence et abandonnes par notre droit
nouveau. D'ailleurs, l'exprience a prouv que le mari ne court pas beaucoup de risques
attendre le procs form par l'enfant presque toujours les mmes faits qui serviront
:

tablir la maternit de sa femme prouveront du mme coup et irrsistiblement sa non-

paternit.
Au surplus l'action du mari n'est pas recevable. En effet, il doit commencer
par dterminer la vritable filiation de l'enfant ce n*est que quand il aura prouv que cet
:

enfant est n de sa femme qu'il pourra en dcliner la paternit c'est donc une action en ;

recherche de maternit qu'il intente d'abord, avant d'arriver au dsaveu. Or cette action
est irrecevable, car le mari annonce d'avance qu'il n'est pas le pre de cet enfant n de sa
femme, donc une recherche de filiation adultrine qu'il poursuit, et, d'aprs l'art. 342,
c'est
cette recherche est interdite. La Cour de cassation, qui a vu l'objection ds 1851, a cru y
rpondre en disant c'est le rsultat ncessaire du dsaveu, et la loi le permet
:

(Cass., 4 fvr. 1851, D. 51. 1. 117, S. 52. 1. 208). On peut rpliquer que, si le dsaveu aboutit
la constatation d'une filiation adultrine, c'est qu'il suppose la filiation maternelle dj

(1) L'enqute d'examen futur avait lieu lorsque le dfendeur craignait que le deman-
deur, en diffrant son action, ne le privt des moyens de faire sa preuve (Nouveau Denizart,
t. VIII, p. 674).
planiol, 8 e d. 1 29
450 LA FILIATION

connue, et il a seulement pour but de dcharger le mari de la prsomption de paternit qui

pse sur lui : en cela il n'y a rien de contraire la prohibition de l'art. 342. Mais, dans notre

hypothse, la filiation maternelle est inconnue, c'est

'

elle qu'il s'agit d'abord d'tablir; en

lacherchant on se heurte directement la prohibition de la loi.
1462. Absence de dlai.
Lorsque le mari, sans attendre l'attaque pour y rpondre,
prend les devants, on ne peut jamais lui opposer la dchance, sous prtexte que les dlais
dtermins par l'art. 316 sont expirs depuis longtemps (Lyon, 21 janv. 1886, D. 87. 2. 1,
S. 88. 2. 77). Le Code n'a eu en vue dansque le dsaveu dirig contre des enfants
cet article
en possession de la lgitimit, mari se trouve immdiatement en demeure
de sorte que le

de la dsavouer. L'art. 325 laisse au contraire au mari toute libert de discuter la prsomp-
tion lgale, sans se proccuper de savoir combien de temps s'est coul, ni si le mari a connu
eu fait la naissance l'enfant n'ayant pas t attribu sa femme par la dclaration faite
:

l'tat civil, le mari n'avait pas combattre une prsomption de paternit qui ne s'levait
pas contre lui.

1463. Nom de l'action exerce contre l'enfant. En gnral on donne cette

action dirige contre l'enfant le nom d'action en dsaveu (Lyon, 21 janv.
1886 prcit).
Il semble en effet nom
une action par laquelle un mari cherche
tout naturel de donner ce
se soustraire d'avance l'effet de la prsomption de paternit de l'art. 312 elle apparat :

comme un dsaveu anticip. Cependant ce langage est inexact. En effet, ce qui caractrise
l'action en dsaveu, c'est l'ensemble des rgles exceptionnelles dans lesquelles la loi l'a
enferme. Or tout le monde reconnat que ces rgles ne sont pas applicables l'action dont
nous parlons, ni pour ses formes, ni pour sa preuve, ni pour les dlais de son exercice. Comp.
la note de M. Flurer dans D. 87. 2. 1. En ralit l'action du mari rentre dans la classe
gnrale des actions en contestation d'tat.

CHAPITRE V
DE LA RECONNAISSANCE DES ENFANTS NATURELS

1. Notions gnrales sur les preuves de la filiation naturelle.

**1464. Absence de toute prsomption de paternit. En matire

de filiation naturelle, la loi n'tablit pas de prsomption de paternit (1).

La paternit naturelle a donc besoin d'tre prouve par les intresss, et

les modes de preuves qui lui sont applicables sont les mmes que ceux de
la maternit naturelle. Par suite, il n'y a pas lieu de distinguer pour les

enfants naturels, comme on le fait pour les enfants lgitimes, entre la pater-

(1) Il permis de regretter que la prsomption de paternit ait t restreinte au cas

est
de mariage. Il y a un trs grand nombre de faux mnages, o l'homme et la femme vivent
maritalement dans un tat de concubinage notoire, et beaucoup mme russissent dans
les grandes villes se faire passer pour maris. Dans tous ces cas la paternit est suffisam-
ment certaine, elle est avoue par les pre et mre, et on peut dire que la loi, pour ne pas
la voir, ferme les yeux l'vidence. Le bon sens, autant que les traditions romaines et cou-
tumires, devraient faire considrer les enfants issus du concubinage notoire comme ayant
un pre certain (Accarias, 4 e dit., t. I, n 101 Bacquet, Des droits de btardise, V e partie,
;

chap. i, n 2). Voyez ce qui est dit plus loin (n 1527) de la prsomption de paternit natu-
relle admise en Allemagne contre celui qui a t seul cohabiter avec la mre au temps
de la conception.
 RECONNAISSANCE DES ENFANTS NATURELS 451

nit et la maternit, les deux branches de la filiation se prouvant pour

eux de la mme manire ; il y a lieu de distinguer seulement selon les diff-

rents modes de preuve qu'ils peuvent employer.

*1465. Inutilit de l'acte de naissance. Dans le systme du Code,
le moyen de preuve normal de la filiation naturelle, aussi bien pour la
maternit que. pour la paternit, est une reconnaissance volontaire mane
du pre ou de la mre. Par suite, aucun texte n'a rpt pour les enfants
naturels ce que l'art. 319 dit pour les enfants lgitimes, savoir que leur
filiation se prouve par l'acte de naissance. L'acte de naissance d'un enfant
naturel n'est pas appel . lui rendre le mme service, quand bien mme la

mre y serait indique il prouve uniquement le fait de la naissance et sa

;

date un enfant, fille ou garon, est n tel jour en tel lieu. Mais de qui?
:

quelle est sa mre? L'acte n'a pas pour but de nous le dire. La pense des
auteurs de la loi est bien claire et bien certaine : ils n'ont pas voulu que
l'acte de naissance servt de titre l'enfant naturel pour prouver sa filia-

tion ; mme de la part de la mre, une reconnaissance, c'est--dire un aveu

spcial, est ncessaire. On en devrait conclure que l'acte de naissance,
quand il indique le nom de la mre, ne peut servir de moyen de preuve dans
les recherches de maternit naturelle ; mais la jurisprudence en a dcid
autrement (ci-dessous, n 1510).
1466. Critique du systme de
la loi.
Y a-t-il quelque raison pour justifier une
telle diffrence entre les deux catgories d'enfants? Les femmes non maries s'entourent
ordinairement de prcautions mystrieuses pour cacher leur grossesse elles vont accoucher ;

loin de chez elles, chez une sage-femme, laquelle elles dclarent souvent un nom qui n'est
pas le leur, de telle sorte qu'en fait la mention du nom de la mre ne mrite pas grande
crance, mais c'est la loi elle-mme qui facilite ces dissimulations. La maternit, mme
quand elle n'est pas honorable, est toujours notoire et certaine : toutes les fois qu'il ne s'agit
pas d'un enfant trouv, la mre est connue, et le dclarant qui fait inscrire l'enfant comme
n de mre inconnue commet un mensonge. La loi aurait d exiger de lui qu'il ft connatre
la mre, et de celle-ci qu'elle donnt son vritable nom. La maternit ne peut tre tenue
lecrte que par une vritable suppression d'tat, qui est un dlit et qui mriterait d'tre
v

punie (1). Si l'indication de la mre tait obligatoire et faite sous une sanction pnale, rien
n'empcherait d'ajouter la mme foi la parole du dclarant et des tmoins, quelle que
ft la qualit de l'enfant, lgitime ou naturel (2).
1467. Jurisprudence antrieure 1872.
Pendant un temps la Cour de cassation,
par une jurisprudence favorable aux enfants naturels, avait supprim la diffrence tablie
par la loi entre les deux espces de filiation, dans le rle probatoire de l'acte de naissance.
Elle avait jug en 1853 que l'acte dans lequel la mre de l'enfant naturel est indique fait
pleine foi de l'accouchement de cette femme et que par suite la filiation maternelle se
trouve entirement prouve lorsque l'identit n'est pas conteste (1 er juin 1853, D. 53.
1. 177, S. 53. 1. 481. Comp. 19 nov. 1856, D. 56. 1. 412, S. 57. 1. 97 1er dc. 1869, D. 70
;

1. 97, S. 70. 1. 101;. Comme l'indication de la mre est frquente dans ces sortes d'actes,

(1) Uneloi imprative augmenterait peut-tre le nombre des infanticides.

(2) Rationnellement la reconnaissance ne devrait tre admise que de la part du pre,
parce que c'est le seul moyen de remplacer pour les enfants naturels la prsomption de
paternit que la loi fonde sur le mariage au profit des enfants lgitimes. On verra au n 14G8
quelle est l'origine historique des reconnaissances faites par la mre.
452 LA FILIATION

les enfants naturels trouvaient dans cette jurisprudence une grande facilit pour tablir
leur filiation, et la solution de la Cour de cassation avait t approuve (Valette, Explic.
sommaire, p. 185 ;
Demolombe, t. I, n 297 ; t. V, n 505).
On pouvait 1872 un revirement s'est produit. La Chambre
croire ce point acquis, lorsqu'en
civile, cassant un arrt de Montpellier conforme sa propre jurisprudence, a dcid que

la maternit naturelle ne peut tre tablie que par une reconnaissance volontaire ou une
dclaration judiciaire, que rien ne peut remplacer ces modes de preuve, et en particulier
que l'acte de naissance, mme confirm par la possession d'tat, n'quivaut pas la recon-
naissance (3 avril 1872, D. 72. 1. 113, S. 72. 1. 126 Paris, 11 juin 1891, D. 92. 2. 533, S. 92.
;

2. 213 ;
Limoges, 23 nov. 1892, D. 94. 2. 319). Elle est ainsi revenue une interprtation
plus fidle des textes et a donn raison diverses Cours d'appel qui n'avaient jamais cess
de juger en ce sens (Pau, 28 juin 1855, D. 56. 2. 258 Caen, 1 er mars 1860, D. 61. 2. 12).
;

Mais on peut considrer ce triomphe de la doctrine pure comme un recul du droit franais (1).
La jurisprudence admet nanmoins un temprament l'acte de naissance portant le nom :

de la mre fait preuve de l'accouchement dans les recherches en justice (ci-dessous. n 1510).
1468. Les preuves de la filiation naturelle dans l'ancien droit franais.
Nos anciens jurisconsultes ne se sont presque jamais occups des preuves de cette sorte de
filiation. Bacquet a bien crit un Trait de la btardise , d'Aguesseau une Dissertation

sur les btards mais l'un et l'autre ne s'occupent que de la condition sociale des .btards
;

et de la dvolution des biens qu'ils laissent en mourant. D'autre part, on pourrait lire
tout ce qui a t crit sur le Code civil sans y trouver des renseignements historiques sur
la reconnaissance des enfants naturels. La plupart des crivains modernes traitent le Code
comme s'il commenait une re nouvelle, sans se rattacher au pass. Mais en 1869, la Facult
de Paris mit aux concours l'Histoire et la critique des rgles sur la preuve de la. filiation

naturelle , et elle couronna le mmoire dpos par M. Baret qui a t publi en 1872 (voyez
ci-dessous, n 1505).
On ne sait quand remonte l'usage des reconnaissances d'enfants naturels on sait seu- :

lement qu'il tait inconnu du droit romain (2). Dans notre ancien droit, il n'existait aucune
rgle de forme pour ces reconnaissances. Il semble mme qu'on n'exigeait pas un acte crit,
et qu'un aveu verbal tait suffisant. Du reste, les reconnaissances manaient surtout du
pre, la mre tant ordinairement connue en fait. L'usage des reconnaissances faites par
les filles-mres parat avoir eu pour cause un dit de Henri II, de fvrier 1556 (1557 n. st.),
qui ordonnait aux femmes non maries, lorsqu'elles devenaient grosses, d'en faire la dcla-
ration, sous peine d'tre punies comme homicides si l'enfant mourait priv du baptme (3).
Cet dit, qui avait pour but d'empcher les suppressions de part, se trouva finalement
donner aux enfants naturels une preuve de leur filiation maternelle.

2. Formes de la reconnaissance.

**1469. Le principe d'authenticit. La loi franaise n'admet comme

reconnaissances valables que celles qui sont faites par un acte authen-
tique (art. 334) ; on ne peut donc pas reconnatre un enfant naturel d'une

(1) Le Premier Consul disait que l'tat n'est pas intress ce que la filiation des enfants
naturels soit constate. L'intrt de l'tat n'est ici qu'un lment secondaire ce qui mrite ;

d'tre pris en considration, c'est le droit de l'enfant naturel. La loi franaise se contredit
elle-mme Si l'enfant naturel a des droits exercer contre sa mre, ne doit-on pas lui donner
:

les moyens de prouver sa filiation autant que la nature des faits s'y prte?
(2) Le droit roumain ne connat pas les reconnaissances d'enfants naturels (Cass. rou-
maine, 22 janv. 1896, Alexandresco, p. 9).
(3) Les dclarations de grossesse, quoique rares, sont restes longtemps dans les murs.
Les recueils d'arrts en montrent quelques-unes (Grenoble, 13 janv. 1840, D. 40. 2. 206 ;
Lyon, 3 aot 1851, D. 53. 2. 54 Colmar, 25 janv. 1859, D. 59. 2. 61 Lyon, 20 avril 1854,
; ;

D. 54. 2. 186; Orlans, 18 fvr. 1858, D. 58. 2. 114; Cass., 1 er dc. 1869, D. 70. 1. 97).
 RECONNAISSANCE DES ENFANTS NATURELS 453

manire quelconque. Cette formalit a t prescrite dans le double but

d'assurer 1 la libert de celui qui fait la reconnaissance, et 2 la conser-

vation de la preuve au profit de l'enfant (1). La reconnaissance d'enfant

naturel est ainsi un acte solennel, et elle n'aurait aucune valeur si la forme
authentique n'avait pas t employe. Voyez toutefois n 1475, ci-dessous.
**1470. Officiers publics comptents. La solennit requise par la
loi consiste uniquement dans la rdaction d'un acte authentique (art. 334).

Les officiers publics comptents pour recevoir les reconnaissances d'enfants

naturels sont les officiers de l'tat civil et les notaires.
1 Officiers de l'tat civil. Ils taient tout naturellement dsigns
puisqu'il s'agit de dresser un acte destin constater la filiation d'un
enfant. La reconnaissance peut tre faite devant eux en mme temps que
la dclaration de naissance. Alors elle se trouve contenue dans Vacte de
naissance, et cet acte constate la fois la naissance de l'enfant naturel
et l'aveu de paternit ou de maternit fait par le pre ou la mre de l'en-
fant. Lorsque la reconnaissance n'a pas t faite dans l'acte de nais-
sance, elle peut tre reue l'tat civil par acte spar ; elle figure alors sa
date sur les registres des naissances, et on la mentionne en marge de l'acte
constatant la naissance de l'enfant reconnu (2). Il se peut enfin que la

reconnaissance soit faite au dernier moment, en vue d'obtenir l'enfant

le bnfice de la lgitimation par le mariage de ses pre et mre. On peut
alors l'insrer dans Vacte de mariage (art. 331).
La reconnaissance peut tre reue dans une commune quelconque.
2 Notaires. D'aprs le projet de Gode, les officiers de l'tat civil
avaient seuls comptence pour recevoir les reconnaissances d'enfants natu-
rels : Toute reconnaissance doit tre porte aux registres de l'tat civil ;

et c'est encore ce que suppose l'art. 62 au titre Des actes de l'tat civil :

L'acte de reconnaissance sera inscrit sur les registres . Mais quand on

arriva au titre De la filiation , quelqu'un fit remarquer que les registres

de l'tat civil sont publics et que cette publicit empcherait quelquefois

les parents de reconnatre leur enfant. L'observation n'tait pas con-
cluante, car la publicit des registres est tablie pour des raisons d'ordre
suprieur devant lesquelles doivent flchir des rpugnances de ce genre ;

les rapports de parent intressent les tiers autant que les parties elles-

mmes. Nanmoins elle parut juste, et on modifia l'art. 334 pour dire :

par acte authentique , ce qui convient galement aux notaires, dont les

(1)La reconnaissance d'un enfant naturel est un acte irrvocable. Si elle avait pu se
faire par acte sous seing priv, son auteur aurait eu en fait un moyen de la rvoquer en
dtruisant cet crit.
(2) La loi du 30 novembre 1906, qui a limit la publicit des actes-de naissance des enfants
naturels (ci-dessus, n 477) a laiss entire celle des actes de reconnaissance, quand ils sont
reus isolment. Par l encore, elle n'atteint pas son but.
454 LA FILIATION

actes restent secrets ; la communication n'en peut tre obtenue que par les

parties intresses (L. 25 ventse an XI, art. 23). Il y a quelque chose de

singulier dans ces aveux de paternit ou de maternit, faits de telle

manire que la filiation avoue reste cache.

Les reconnaissances par devant notaire doivent tre rdiges en minute {L. 25 ventse an XI,
art. 20 et 68), c'est--dire que le notaire doit conserver l'original, peine de nullit. D'autre
part, la prsence du second notaire ou des tmoins instrumentaires est ncessaire la recon- ;

naissance d'enfant naturel est un des actes pour lesquels cette formalit a t maintenue
par les lois du 21 juin 1843 et du 12 aot 1902.
*1471. Incomptence des autres officiers publics. Quoique les mots acte
authentique aient une porte trs large, aucun autre officier public n'a qualit pour rece-
voir les reconnaissances d'enfants naturels. Les greffiers, les huissiers, les commissaires de
police, les agents de V ordre administratif (1) rdigent bien des actes authentiques, mais ils

ne confrent l'authenticit qu' ceux qu'ils rdigent dans les limites de leurs attributions.
Or aucun d'eux n'a t charg par la loi de recevoir les actes des particuliers cette fonction ;

est le monopole des notaires, et quand on a remani la rdaction de l'art. 334, on n'a eu
en vue que ces derniers. A plus forte raison ne pourrait-on pas s'adresser aux ministres
des cultes.

*1472. Reconnaissance faite en justice. Si personne n'a qualit pour

faire concurrence aux officiers de l'tat civil et aux notaires, quand Fauteur
de la reconnaissance se prsente pour en faire dresser acte, il peut cependant
arriver qu'une reconnaissance soit authentiquement constate sans leur
intervention au moyen d'un aveu fait en justice, car les tribunaux ont qualit
pour donner acte de ce qui se dit devant eux.
'
Les applications de ce principe sont les suivantes :

1 La reconnaissance peut tre faite verbalement V audience par l'une des parties ; si

la partie adverse en demande acte, le fait se trouvera constat par le registre d'audience.
2 Un magistrat charg de V instruction d'une affaire criminelle peut recevoir l'aveu de
paternit ou de maternit et le consigner dans le procs-verbal (Cass., 13 juill, 1886, D. 87.
1. 119, S. 87. 1. 65). Cependant on admet que les dpositions d'un tmoin dans une proc-
dure criminelle ne constituent pas un aveu judiciaire qui puisse plus tard lui tre oppos
(Cass. crim., 18 nov. 1854, D. 56. 1. 348).
3 Mme
solution si la reconnaissance est faite devant un juge-commissaire charg d'en-
|
tendre tmoins dans une enqute civile.
les
4 Ces dcisions ont t tout naturellement tendues aux dclarations faites devant le
juge de paix lorsqu'il sige comme magistrat conciliateur. Quand il russit concilier les
parties, le procs-verbal qu'il dresse pour constater leurs conventions fait foi comme acte
authentique de tout ce qu'il contient. Si une recomiaissance d'enfant naturel s'y trouve
mentionne, la filiation pourra tre prouve l'aide des registres de la justice de paix; on
ne peut cependant pas dire qu'elle a t faite en justice , car pendant le prliminaire de
conciliation l'instance n'est pas encore ouverte.
La Cour de Douai, allant plus loin encore, a jug en 1861 que le juge de paix avait qua-
5
litpour recevoir une dclaration de paternit ou de maternit lorsqu'il prside un conseil
de famille, et qu'elle serait rgulirement constate par le procs-verbal de la sance, qui
est un acte' authentique. Cette dernire extension est fort douteuse.
1473. Absence de formule obligatoire.
La loi n'impose aucune formule sacra-
mentelle. Il n'est mme pas ncessaire que l'acte notari qui contient la reconnaissance

(1) Voyez un exemple de reconnaissance nulle comme contenue dans un acte d'enga-
gement militaire (Limoges, 6 dc. 1886, D. 88. 2. 93).
 RECONNAISSANCE DES ENFANTS NATURELS 455

ait t spcialement dress pour la recevoir : elle peut s'y trouver incidemment et mme
implicitement contenue. Telle est la dclaration faite par le pre qu'il a eu des relations
intimes avec la mre, la suite desquelles elle est devenue
prend sa charge
grosse, et qu'il

la nourriture et l'entretien de l'enfant (Cass., 2 janv. 1895, D. 95. 1. 367, S. 95. 1. 115).
Tel est encore le fait de la mre qui assiste au mariage de son fils pour y donner son consen-
tement, alors que celui-ci l'indique comme tant sa mre (Cass., 3 avril 1872, D. 72. 1. 113.
Autres exemples Cass., 24 janv. 1888, D. 88. 1. 302, S. 89. 1. 53 Amiens, 26 nov. 1891,
: ;

D. 92. 2. 425). La reconnaissance peut donc rsulter de simples nonciations contenues^

dans l'acte, sans faire elle-mme l'objet de son dispositif.

*1474. Nullit radicale des reconnaissances sous seing priv. Il rsulte

de l'art. 334 qu'une reconnaissance faite dans un acte sous seing
priv n'a, comme telle, aucune valeur. Elle n'est pas susceptible de con-
firmation, et ne deviendrait pas efficace par son dpt chez un notaire,
ni par sa vrification en justice, alors mme que son auteur aurait volon-
tairement reconnu sa signature. Le dpt chez le notaire ne confre pas
l'acte dpos l'authenticit ; il en assure seulement la conservation ;
quant
la reconnaissance de la signature en justice, elle n'quivaut pas l'aveu
des faits constats dans l'crit. Il en serait toutefois autrement si l'acte

de dpt rdig par le notaire relatait lui-mme la reconnaissance de

l'enfant, ou si, outre la reconnaissance de signature, il y avait eu aveu en
justice de la filiation de l'enfant : alors la reconnaissance aurait t ritre

et revtue la seconde fois d'une authenticit suffisante.

**1475. Exception relative la mre. La loi exige donc l'authenti-
cit de la reconnaissance, mais la jurisprudence a trouv le moyen d'en
dispenser la mre dans un cas particulier. La rgle lgale sur la forme des
reconnaissances cesse de lui tre applicable lorsque le pre a reconnu
l'enfant avant elle et qu'il l'a dsigne dans Vacte. En pratique cette dsi-
gnation de la mre par le pre se rencontre surtout dans les reconnaissances
anticipes faites avant la naissance de l'enfant : le pre n'a pas d'autre
moyen d'indiquer l'enfant auquel la reconnaissance s'applique que de
dsigner la femme qui est grosse de lui. La jurisprudence dispense alors la
mre de l'obligation d'employer la forme authentique, quand elle consent
son tour reconnatre l'enfant (Nmes, 15 fvr. 1887, S. 87. 2. 172 ; Cass.
Belgique, 6 juill. 1888, D. 89. 2. 236) v
Cette dcision a t obtenue par une interprtation particulire que les
arrts donnent de l'article 336. Aux termes de cet article, la reconnais-
sance faite par le pre, sans l'indication et l'aveu de la mre, n'a d'effet
qu' l'gard du pre ; la jurisprudence conclut de l, par un raisonne-
ment a contrario, que la reconnaissance faite par le pre produit effet
l'gard de la mre, lorsqu'elle est faite avec V indication et Vaveu de celle-ci.

L'indication de la mre, nous la supposons par hypothse contenue dans

l'acte, et elle vient du pre ; Vaveu viendra de la mre et s'y joindra plus
 456 LA FILIATION"

tard, le jour o elle reconnatra sa maternit, et il pourrait se faire sous une

forme quelconque, puisque la loi n'en exige spcialement aucune: Ce
pourra tre un aveu contenu dans un acte crit ordinaire, dans une lettre

missive par exemple ; ce pourra tre aussi un aveu tacite, rsultant de la

conduite de la mre, des soins qu'elle a donns l'enfant, etc. En d'autres

^ termes, il sufft que la mre ratifie d'une manire ou d'une autre la dsigna-
tion faite d'elle par le pre ; l'enfant sera tenu pour reconnu par elle, sans
qu'il y ait besoin de faire dresser un nouvel acte (Lige, 7 janv. 1893, D. 94.
2. 493; Cass. 25 nov. 1913, P. et S. 1914. 1. 95). On verra ci-dessous
(n 1477) ce qu'il faut penser de ce sens donn aux mots l'aveu de la mre

dans 'l'art. 336.

3. Par qui la reconnaissance peut tre faite.

*1476. Caractre personnel de la La

reconnaissance. -
reconnais-
sance d'un enfant naturel est un acte minemment personnel : c'est un
aveu qui ne peut maner que du pre pour la filiation paternelle, et de la

mre pour la filiation maternelle, ou de leur fond de pouvoir. Toute autre

personne est cet gard sans qualit. Ni les parents ni le tuteur de la
personne laquelle appartient l'enfant ne peuvent le reconnatre sans
mandat spcial de sa part ; chacun des deux parents de l'enfant ne peut
faire la reconnaissance que pour lui et non pour l'autre. Aprs la mort du
pre naturel ou de la mre naturelle, ses hritiers ne peuvent pas recon-
natre l'enfant (Paris, 11 juin 1891, D. 92. 2. 533, S. 92. 2. 213).
Les deux parents peuvent reconnatre l'enfant en mme temps ou spar-
ment. La reconnaissance faite par l'un d'eux lui est personnelle et ne pro-
duit d'effets que contre lui ; elle reste sans effet l'gard de l'autre, alors
mme que son nom serait indiqu dans l'acte.

1477. Solution exceptionnelle concernant la mre. En interprtant l'art. 33ft

de la faon qui a dj t explique au n 1475, la jurisprudence en a fait sortir une double
drogation au droit commun l'une, qui a dj t explique, consiste en ce que la femme,
:

qui a t dsigne comme mre de l'enfant dans une reconnaissance mane du pre, se trouve
dispense d'employer la forme authentique quand elle veut avouer sa maternit l'autre ;

consiste en ce que Y crit, par lequel son nom se trouve rvl, n'mane pas d'elle, mais bien
du pre de l'enfant. A vrai dire, cet crit (la reconnaissance faite par le pre avec indica-
tion du nom de la mre) ne fait pas lui seul preuve complte nanmoins il a une certaine :

valeur et facilite la preuve fournir contre la mre.

Pour justifier sa solution, l jurisprudence s'appuie sur l'argument a contrario dj indiqu
au n 1475 la loi disant que la reconnaissance du pre, sans l'indication et l'aveu de la
:

mre, n'a d'effet qu' l'gard du pre , cette mme reconnaissance faite avec Vindication
et Vaveu de la mre a effet mme l'gard de celle-ci.
Il est facile de dtruire le principe

mme de cette jurisprudence en dmontrant le vritable sens de l'art. 336. On

s'tait demand, dans la prparation du Code, s'il convenait de permettre au pre de se faire
connatre sans que la mre confirmt sa reconnaissance. On craignait que le premier venu
 RECONNAISSANCE DES ENFANTS NATURELS 457

ne s'attribut la paternitla mre n'aurait ou aucune relation avec lui.

d'un enfant dont
N'y voir plusieurs reconnaissances d'un mme enfant d la part
aurait-il point scandale
de ceux qui ont eu en mme temps des rapports avec sa mre? La section de lgislation
avait donc propos de dire Toute reconnaissance du pre seul, non avoue par la mire, sera
:

de nul mais on reconnut qu'il serait dangereux de subordonner la reconnaissance du

effet ,

pre l'aveu de la mre celle-ci est peut-tre morte, absente ou folle

: mme sans cela, ;

bien des raisons peuvent l'empcher d'avouer sa maternit. On proposa alors une nou velle
.rdaction La reconnaissance du pre, si elle est dsavoue par la mre, sera de nul effet.
:
\

Finalement, cette facult laisse la mre de dtruire premptoirement la reconnaissance

du pre parut elle-mme dangereuse et on se mit d'accord pour dcider* que chacun des
deux parents pourrait reconnatre librement l'enfant malgr le silence ou l'opposition de
l'autre. L'art. 336 est le rsultat de cette discussion. La rdaction primitivement arrte
tait celle-ci La reconnaissance d'un enfant naturel n'aura d'effet qu' l'gard de celui
:

qui l'aura reconnu. Cette formule a t remplace par celle qui est reproduite plus haut,
sans que la discussion ait t ouverte de nouveau sur la question. Le texte veut dire simple-
ment que la reconnaissance du pre peut avoir lieu sans la volont de la mre et mme
sans que celle-ci soit connue. Il suffit de comparer le texte de l'article actuel avec les pre-
mires formes du projet pour se convaincre que 1' aveu dont il est question est l'aveu,

fait par la mre, que l'auteur de la reconnaissance est bien le pre de l'enfant.

1478. Capacit ncessaire pour reconnatre un enfant naturel. La loi

n'en a pas parl. Par suite du silence des textes, il est admis que la

reconnaissance faite par un incapable est efficace, pourvu qu'il com-

prenne ce qu'il fait. Ainsi une reconnaissance peut tre faite :

1 Par une femme marie, sans l'autorisation de son mari (arg. art. 337) ;

2 Par un mineur, mme non mancip, sans l'assistance de son tuteur

ou de son curateur ;

3 Par un interdit pendant un intervalle lucide, et plus forte raison

par un prodigue ou un faible d'esprit (Gaen, 26 avril 1887, S. 87. 2. 125).

Si l'incapacit juridique produisait ici son effet ordinaire, elle empche-

rait compltement la reconnaissance de l'enfant, car c'est un de ces actes
pour lesquels il est impossible d'admettre la substitution de la volont
d'autrui celle de l'incapable. La reconnaissance doit tre l'oeuvre d'une
volont libre et personnelle ; elle doit maner directement du pre ou de
la mre. Voyez cependant les observations de Laurent, Principes, t. IV,
n<* 36 41.
1479. Reconnaissance par mandataire. Celui qui veut reconnatre un enfant
naturel peut faire dresser l'acte de reconnais'sance par l'intermdiaire d'un mandataire,
mais il faut que ce mandataire soit porteur d'une procuration spciale et authentique (nota-
rie) (arg. art. 3 C. civ. et L. 21 juin 1843. art. 2). Le mandat peut tre rvoqu tant que
l'acte de reconnaissance n'a pas t sign par le mandataire.

4. Quels enfants peuvent tre reconnus.

A. Enfants non actuellement vivants.

1480. Reconnaissance d'un enfant non encore n. La reconnaissance
peut avoir lieu toute poque; elle peut se faire mme avant la nais-
458 LA FILIATION

sance de l'enfant, pendant la grossesse de la mre, lorsque le pre, par

exemple, craint de mourir avant la naissance de son enfant. Il est vrai
qu'alors l'acte se fait au profit d'une personne qui n'existe pas encore ;

mais c'est le cas d'appliquer la maxime : Infans conceptus pro nato

habetur , puisqu'il y va de l'intrt de l'enfant. Voyez-en une application
dans Cass., 13 juill. 1886, D. 87. 1. 119, S. 87. 1. 65.
*1481. Reconnaissance d'un enfant dj mort. La reconnaissance
peut avoir lieu mme aprs la mort de Venfant. Cette reconnaissance pos-
thume ne souffre pas de difficult quand Venfant naturel a laiss lui-mme
des enfants lgitimes : ceux-ci en profiteront, car ils pourront dsormais
succder leur grand-pre naturel (art. 332 et 761). Il y a doute, au con-
traire, lorsque l'enfant naturel est dcd sans postrit,
La reconnaissance dont il est l'objet aprs sa mort n'a d'autre
que de donner utilit
ses pre et mre le droit de lui succder (1). jour peu favo-
Elle se prsente ds lors sous un
rable, car elle est inspire par une pense intresse. Son auteur a gard le silence, tant que
l'enfant a vcu il se fait connatre seulement quand il y a un bnfice recueillir et qu'il
;

n'y a plus de charges accepter. On fait, en outre, intervenir les rgles de la lgitimation :

d'aprs l'art. 332, la lgitimation n'est plus possible lorsque l'enfant est dcd sans pos-
trit (en ce sens Cass. de Florence, 12 janv. 1885 et ch. runies, 6 juill. 1886, S. 85. 4.
48 et 86. 4. 22). Mais en France la jurisprudence, aprs quelques hsitations (Paris, 26 avril
1852, D. 53. 2. 181, S. 52. 2. 525), a fini par se prononcer en faveur de la validit de la
reconnaissance, alors mme qu'elle serait faite dans le but de succder l'enfant dcd
(Lyon, 26 fvr. 1875 et Paris, 6 mai 1876, S. 77. 2. 18 et 19 Poitiers, 27 dcembre 1882, ;

D. 83. 2. 120, S. 83. 2. 188) (2). Il y a, en effet, une grande diffrence entre la reconnaissance
et la lgitimation, et de ce que l'une est impossible, on ne peut pas conclure que l'autre le
soit galement la lgitimation est un bnfice qui a pour but de confrer un droit nouveau
;

l'enfant elle n'a donc plus de raison d'tre s'il est mort sans laisser de postrit. Au con-
;

traire : la reconnaissance est dclarative, elle constate un lien naturel, une parent qui pro-
duit des effets utiles pour les parents aussi bien que pour l'enfant c'est la preuve d'un ;

fait antrieur. On comprend donc qu'elle puisse intervenir un moment o l'enfant n'en
peut plus profiter et quoiqu'il n'ait pas de reprsentants. Comp. Bruxelles, 18 mars 1902,
D. 1905. 2. 102.

B. Enfants adultrins ou incestueux.

**1482. Prohibition de la reconnaissance des enfants adultrins ou
incestueux. Aux termes de l'art. 335, la reconnaissance ne peut avoir
lieu au profit des enfants ns d'un commerce incestueux ou adultrin .

Cette prohibition, qui tait jadis absolue, est fonde sur une raison morale ;

la loi franaise considre comme un scandale la rvlation dans un acte

public d'un fait aussi immoral que l'adultre "ou l'inceste. Cependant, en
Allemagne, on ne fait pas cette diffrence entre l'enfant adultrin ou inces-
tueux et le naturel simple ; et en France mme, la loi du 7 novembre 1907

(1) Cependant, on a vu une mre reconnatre son fils naturel tu l'ennemi, pour
exempter
un autre fils du service militaire (Gaen, 28 mai 1858, S. 58. 2. 535).
(2) Voyez cependant Rouen, 28 dc. 1899, D. 1901. 2. 71. Cet arrt a
annul une recon-
naissance posthume d'enfant naturel comme dicte par la cupidit.
 RECONNAISSANCE DES ENFANTS NATURELS 459

v a apport de graves drogations en autorisant la lgitimation et par

deux catgories d'enfants adultrins (ci-dessous,
suite la reconnaissance de
n 1553).
**1483. Sanction de la prohibition. Les consquences de la prohibition

crite dans l'art. 335 sont au nombre de deux :

1 Le refus de Vofficier public de dresser l'acte, lorsque le caractre adul-

trin ou incestueux de la filiation lui est connu ou ressort des dclarations
qui lui sont faites. En disant que la reconnaissance ne peut avoir lieu ,

le Code ordonne implicitement aux officiers publics de ne pas prter leur

ministre un acte illgal.

2 La nullit de l reconnaissance. Il peut arriver que l'officier public

ignore la vrit ou qu'il soit de connivence avec les parties et qu'il reoive
la reconnaissance ; le plus souvent l'auteur de cette reconnaissance se garde
bien de lui faire connatre la situation. En pareil cas, la reconnaissance est

nulle lorsqu'il est lgalement tabli que l'enfant reconnu est n d'un inceste
ou d'un adultre. La nullit n'est pas expressment prononce par la loi ;

mais on sait qu'elle- est la sanction normale des textes qui prohibent un
acte juridique (voyez ci-dessus, n 337).
La reconnaissance, tant nulle, ne produit aucun effet, ni en faveur de
Venfant ni contre lui. Ainsi, d'une part, l'enfant ne peut pas s'en faire un
titre pour rclamer des aliments ses parents, et d'autre part, personne ne
peut s'en servir pour faire rduire les libralits qu'il a reues d'eux.

1484. Condition d'application de la nullit.

La svrit de la loi qui annule la
reconnaissance ne reoit d'ordinaire qu'une demi-application, car elle n'empche la recon-
naissance que de la part d'un seul des parents. En effet, si l'enfant est adultrin, celui des
deux qui est libre peut le reconnatre, et sa reconnaissance est valable ;
si l'enfant est inces-
tueux, l'un d'eux, soit le pre, soit la mre, peut faire galement une reconnaissance isole :

l'autre parent restant inconnu, rien ne viendra rvler l'adultre ou l'inceste, et l'enfant
jouira avec le parent qui l'a reconnu de tous les droits d'un enfant naturel simple. Bien
plus si l'autre parent le reconnaissait son tour, cette reconnaissance, frappe de nullit
:

par l'art. 335. ne pourrait pas nuire l'enfant dont la situation resterait intacte. Pour que
la prohibition de l'art. 335 annule la fois les deux reconnaissances, il faut supposer qu'elles
ont t faites par un seul et mme acte. (Trib. d'Arcis-sur-Aube, 23 fvr. 1893, D. 93. 2.
564; Cass., 17 juill. 1900, D. 1900. 1. 558, S. 1901. 1. 345).
L'application de 335 une reconnaissance isole est beaucoup plus frquente. Par
l'art.

exemple, lorsque l'enfant a dj t reconnu par un parent de l'auteur de la reconnaissance :

la seconde est nulle ou lorsqu'il s'agit d'un enfant adultrin dsavou par le mari de la
;

mre le pre de l'enfant ne peut pas reconnatre cet enfant qui est adultrin. On voit encore
:

la nullit rsulter de cette circonstance que le pre, en dclarant la paternit, attribue

l'enfant une femme marie avec un autre homme (Cass., 1 er mai 1861,- D. 61. 1. 241, S.
01. 1. 486) ou lorsque la mre attribue la paternit de l'enfant un homme mari avec une
autre femme (Cass., 29 janv. 1883, D. 83. 1. 319, S. 84. 1. 73). En pareil cas, la jurisprudence
applique cette dclaration complexe le principe de V indivisibilit de l'aveu le dclarant :

avoue lui-mme que l'enfant est adultrin, il ne peut pas diviser son aveu. Ds lors sa dcla-
ration est frappe de nullit, mme en ce qui le concerne.
460 LA FILIATION

5. Rsultat de la reconnaissance.

*1485. Confusion viter.

Il importe de se mettre en garde contre une erreur que

l'on commet presque toujours on parle des effets de la reconnaissance. La reconnais-

:

sance d'un enfant naturel ne produit pas d'effets ce n'est pas un acte, dans le sens d' op-
;

ration , de negotium , produisant des consquences juridiques elle n'est qu'un moyen ;

de preuve destin constater un fait, la filiation d'un enfant, et c'est ce fait, quand il est
lgalement prouv, qui produit divers effets de droit. Ces effets semblent rsulter de la
reconnaissance, parce qu'elle est la condition de leur ralisation ; ils rsultent en ralit du
rapport de parent constat par la reconnaissance.

*1486. Rtroactivit de la reconnaissance. Les prtendus effets de

la reconnaissance tant en ralit ceux de la filiation, il en rsulte qu'ils

se produisentnon pas seulement compter du jour de la reconnaissance,

mais compter du jour de la naissance de l'enfant, et mme en sa faveur,
du jour de la conception. Ainsi l'incapacit de recevoir titre gratuit
(art. 908) s'appliquera mme une donation faite l'enfant par son pre
ou par sa mre avant la reconnaissance (Dijon, 18 dc. 1891, D. 92. 2. 217,

S. 92. 2. 44, Comp. Cass., 22 janv. 1884, D. 84. 1. 117, S. 84. 1. 227 ;

Orlans, 5 fvr. 1885, D. 86. 2. 166, S. 85. 2. 152).

Porte absolue de la reconnaissance.
*1487. La reconnaissance
est un mode de preuve d'une valeur gnrale, opposable ou profitable
tous c'est un acte de Vtat civil et non un jugement. Il est dsormais vrai
;

pour tout le monde que l'enfant a pour pre ou mre celui ou celle qui l'a
reconnu. L'enfant peut s'en faire un titre contre tous pour faire valoir
ses droits, et l'inverse toute personne peut lui opposer la reconnaissance
dont il a t l'objet, quand il s'agit de son incapacit de recevoir.
**1488. Exception apparente pour les reconnaissances faites pendant le

mariage, On signale, il est vrai, une exception dans l'art. 337,

d'o il semble rsulter que la reconnaissance faite par une personne marie,
d'un enfant naturel n d'une autre personne que de son conjoint, ne peut
tre oppose ni au conjoint ni aux enfants issus du mariage. Cette dispo-
sition sera explique plus loin (n os 1495 et suiv.). Le lgislateur commet
ici la confusion signale plus haut : il attribue la reconnaissance les effets
de la filiation. La force probante de la reconnaissance qui est son seul

effet n'est pas amoindrie par l'art. 3^7 : ce sont les droits de l'enfant

naturel qui souffrent une diminution grave dans l'intrt de la famille

lgitime. Mais il n'en est pas moins acquis, mme l'gard de l'autre con-
joint et des enfants ns du mariage, que la personne reconnue est l'enfant
naturel de l'auteur de la reconnaissance, et par suite ils pourraient
se prvaloir contre lui des incapacits qui le frappent.
**1489. Destruction de la reconnaissance par la preuve contraire. La
 RECONNAISSANCE DES ENFANTS NATURELS 4 fil

preuve de la filiation, qui rsulte de la reconnaissance, n'est pas line

preuve irrfutable. La preuve contraire est toujours admissible lorsque la

reconnaissance est contraire la vrit (art. 339). On peut donc pr-

tendre, que la reconnaissance n'est pas sincre ;
qu'elle mane d'une per-
sonne qui n'est pas le vritable pre ou la vritable mre ;
que, par suite,
elle attribue l'enfant une fausse filiation. Comp. Poitiers, 30 dc. 1907,
P. et S. 1909. 2. 313; Gass., 4 juiJl. 1912, P. et S. 1913. 1. 390.
La preuve de la fausset de la reconnaissance se fait par tous les moyens
propres prouver que l'enfant n'appartient pas celui qui l'a reconnu. Les
tmoignages et, les simples prsomptions sont reus, sans condition d'crits
ou de commencement de preuve par crit.

*1490. Personnes autorises contester la reconnaissance.

- Le droit de
critiquer la reconnaissance est expressment accord par la loi tous ceux qui .y ont

intrt (art. 399). La loi ne distingue pas selon que cet intrt est pcuniaire ou non il ;

est souvent purement moral. Ainsi, pourront attaquer la reconnaissance :

1 L'enfant lui-mme, qui a videmment intrt tablir sa vritable filiation. Cet intrt
existe indpendamment de toute question de succession.
2 V auteur de la reconnaissance. A son gard, il y a eu quelques difficults. On est tent
de il a avou sa paternit ou sa mater-
lui refuser le droit d'attaquer la reconnaissance, car
nit, et cet aveu est irrvocable. Le texte lui-mme semble supposer que la contestation
est souleve par l'enfant ou par des tiers, et dirige contre l'auteur de la reconnaissance.
Tel est l'avis de M. Demolombe, qui nie ce droit de rtractation. Il y a cependant une
raison dcisive pour permettre l'auteur mme de la reconnaissance de la contester lors-
qu'elle est mensongre c'est que l'tat est d'ordre public, et qu'un mensonge ne peut pas
;

attribuer quelqu'un, un titre dfinitif, une fausse paternit ou maternit. Il n'y a ici
aucune drogation l'irrvocabilit de l'aveu, car contester n'est pas rtracter. Il ne s'agit
pas de rvoquer, par une simple dclaration, un aveu conforme la vrit, mais de dmon-
trer la fausset d'une allgation ce prtendu aveu n'en est mme pas un, car on n'avoue
;

pas un fait qui n'a jamais eu lieu.

L'exprience a montr combien cette solution tait
ncessaire. Un tout jeune homme, sortant du collge Henri IV, ft la connaissance d'une
femme qui avait un enfant dj g de quatre ans. Par faiblesse, il se reconnut le pre de cet
enfant, n plusieurs annes avant qu'il n'et connu la mre. La cour de Lyon reut son action
en contestation de la reconnaissance (Lyon, 13 mars 1856, D. 56. 2. 232, S. 56. 2. 586).
'

3 La personne qui prtend tre; elle-mme le vritable pre ou la vritable mre de l'en-
fant. L'intrt moral est pour elle vident, et l'intrt pcuniaire peut natre d'un moment
l'autre. Il est possible que les prtentions des deux adversaires soient contradictoires :

par exemple, quand l'enfant est rclam la fois .par deux personnes du mme sexe, qui
affirment toutes deux tre son pre ou sa mre mais cela n'est pas ncessaire pour que
;

l'action soit recevable. Lorsque les deux prtentions peuvent se concilier, parce que les
deux personnes qui revendiquent l'enfant comme le leur sont de sexe diffrent, l'intrt
de celui qui est le vritable parent est encore assez srieux pour l'autoriser contester une
paternit ou maternit usurpe.
4 Les hritiers de fauteur de la reconnaissance. Ils ont un intrt pcuniaire carter
l'enfant de sa succession, car la loi lui accorde des droits considrables (art. 757), mais ceci
suppose que l'auteur de la reconnaissance est dcd.
5 Les donataires ou lgataires de l'auteur de la reconnaissance. Leur intrt est pcuniaire
;

ils cherchent chapper l'action en rduction que l'enfant reconnu peut diriger contre eux.

6 Les autres enfants naturels ns du mme auteur. Les frres et surs naturels se suc-
cdent entre eux ; ils peuvent avoir intrt carter un participant supplmentaire, dont
le titre leur parat faux. ,
462 LA FILIATION

1491. Procdure. L'action doit tre dirige la fois contre l'enfant et contre la personne
qui l'a reconnu, de faon que jugement leur soit opposable tous deux sans cela l'au-
le ;

torit relative de la chose juge obligerait recommencer le procs contre celui qui n'aurait
pas t mis en cause. Dans la pratique, quand l'enfant est mineur, on lui nomme un tuteur
ad hoc, par imitation de ce qui se passe dans le cas de dsaveu. Mais, cette nomination
d'un tuteur spcial n'tant pas exige par la loi, le procs pourrait s'engager avec le tuteur
de l'enfant s'il en avait un.
1492. Imprescriptibilit de l'action. L'action en contestation ouverte contre la
reconnaissance est imprescriptible : le mensonge ne peut pas
crer l'tat d'une personne
et donner au bout de trente ans un enfant qui n'en a jamais eu. Toutefois, lorsque l'action
en contestation se fonde sur un intrt pcuniaire, elle n'est ouverte qu'autant que cet
intrt n'est pas lui-mme prescrit.
1493. Fins de non-recevoir.
Aucune fin de non-reoevoir spciale ne peut tre oppose
la demande. L'existence d'une possession d'tat conforme la reconnaissance n'emp-
cherait pas l'action de se produire. L'art. 322, qui tablit cette fin de non-recevoir, est sp-
cial la filiation lgitime (Cass., 12 fvr. 1868, D. 68. 1. 60, S. 68. 1. 165 Toulouse, 2 fvr. ;

1884, D. 85. 2. 227, S. 85. 2. 56). La jurisprudence antrieure tait en -sens contraire (Paris,
10 mai 1851, D. 53. 1. 177, S. 51. 1. 225 ;
Aix, 30 mai 1866, D. 66. 2. 201, S. 67. 2. 73).

**1494. Irrvocabilit de la reconnaissance. Une fois faite, la recon-

naissance est irrvocable, comme tout aveu.

Cette irrvocabilit, en elle-mme, ne fait pas difficult, mais son application devient
douteuse lorsque la reconnaissance se trouve contenue dans un acte rvocable comme un
testament. Cela est possible, si le fait dans la forme notarie la reconnais-
testament a t ;

sance qu'il renferme satisfait 334 qui exige l'authenticit. Or le testament est, par
l'art.

son essence, un acte rvocable volont tant que vit le testateur, ce n'est qu'un projet,
:

et il ne produit d'effet que par sa mort. Il y a donc lutte entre deux principes contraires ;

aussi les avis sont-ils partags. Pour soutenir que la reconnaissance est irrvocable, quoi-
qu'elle soit contenue dans un testament, on dit il y a deux actes juridiques distincts con-
:

tenus dans le mme acte crit un testament, c'est--dire l'acte par lequel une personne
:

dispose de ses biens pour le temps o elle ne sera plus, et une reconnaissance d'enfant naturel.
De ces deux actes, l'un est rvocable, l'autre ne l'est pas. La reconnaissance a beau tre
crite sur le mme papier que le testament, elle n'en fait pas partie. Le raisonnement parat
dcisif, et l'on cite en ce sens quelques arrts anciens, dont le plus rcent est de 1829. Seu-
lement, si on admet ce systme, il faut en admettre toutes les consquences il faut auto- ;

riser l'enfant naturel se servir de la reconnaissance dont il a t l'objet du vivant mme

du testateur pour lui demander, par exemple, une pension alimentaire. On recule en gnral
devant cette consquence il est inadmissible qu'une clause d'un testament puisse recevoir
:

son excution avant la mort du testateur. Cela seul suffirait prouver qu'on fait fausse
route. Rien de ce qui est crit dans le testament ne peut tre acquis pour personne. Tout ce
qui s'y trouve dpos appartient encore son auteur, et lui seul son testament, c'est ;

sa pense intime, crite, il est vrai, mais pour rester secrte tant qu'il est vivant, il en est
;

aussi matre que si elle tait prive de manifestation extrieure il ressemble en cela l'au- ;

teur d'un ouvrage non publi. L'criture n'est qu'une prcaution prise pour viter que
l'affaiblissement ne l'empche, aux derniers moments de sa vie, de manifester sa volont.
La reconnaissance est rpute faite par acte de dernire volont tant qu'il vit elle n'est pas;

faite encore. On peut comparer le testament la procuration notarie donne l'effet de

reconnatre l'enfant quoique le fait de la paternit s'y trouve nonc, cette nonciation
:

ne vaut pas reconnaissance, parce qu'elle se trouve mise dans une forme conditionnelle
et rvocable, et non l'tat de volont dfinitive (Demolombe, t. IV, n 455).
 RECONNAISSANCE DES ENFANTS NATURELS

6. Rduction des droits de V enfant naturel reconnu pendant

le mariage.

A. Explication de la disposition do l'art. 337.

*1495. A quel principe il y a drogation. En gnral, les effets de la filiation natu-

relle, quand elle est rgulirement prouve, sont toujours identiques eux-mmes ;
l'enfant
reconnu a toujours les mmes droits, de sorte que l'on peut dire, en employant le langage
courant, que les effets de la reconnaissance sont indpendants de l'poque laquelle elle est
faite. C'est ce principe que vient droger l'art. 337 en dcidant que la reconnaissance

d'un enfant naturel faite pendant le mariage par l'un des poux ne peut pas nuire l'autre
poux ni aux enfants ns du mariage . Il faut bien comprendre en quoi consiste ici la dro-
gation au principe. Cette reconnaissance intempestive n'est pas nulle ; elle constate rgu-
lirement et dfinitivement la filiation de l'enfant ; elle n'aura donc pas besoin d'tre refaite
aprs la dissolution du mariage. Tout ce que la loi a voulu, c'est que l'enfant ne pt pas
s'en faire un la famille lgitime, mais il lui est permis de l'opposer tous autres,
titre nuisible
et mme, mariage se dissout par la mort de l'autre conjoint et sans qu'il en reste d'en-
si le

fants, les droits de l'enfant naturel ne subissent point de diminution.

*1496. Motif de la svrit de la loi.
La loi prvoit le cas o une personne ayant
un enfant naturel non encore reconnu, marie avec une tierce personne laquelle l'en-
se
fant est tranger, et sans lui avouer l'existence de cet enfant puis elle le reconnat au cours
;

du mariage. Il y a l un manque de loyaut, une sorte de violation de la foi promise au

conjoint. Lorsque celui-ci s'est mari pour fonder une famille lgitime, il a d croire que
rien'ne viendrait rduire les droits de ses enfants ou les siens propres, et voil qu'un enfant
naturel, inconnu de lui auparavant, vient lui enlever l'espoir de succder son conjoint
(art, 760), ou diminuer la part des enfants ns du mariage (art. 758), sans parler de bien

d'autres consquences moins graves qui peuvent rsulter de l'existence d'un enfant naturel !

C'est contre cette surprise que la loi a voulu protger la famille lgitime.
*1497. Inefficacit relative de la reconnaissance.
Qu'a fait le lgislateur pour
atteindre son but? Il n'a pas frapp la reconnaissance d'une nullit complte et vritable,
mais bien d'une simple inefficacit relative. Le texte porte, en effet, que la reconnaissance
ne peut nuire ni au conjoint ni aux enfants ns du mariage . Cela signifie que l'enfant

bien que reconnu, ne pourra pas faire valoir ses droits aux dpens du conjoint et des enfants
lgitimes, que la loi veut protger contre lui. Toutes les fois que le droit rclam par lui nui-
rait ces personnes, il se trouvera paralys. Les diverses restrictions que subissent ainsi
les droits de l'enfant naturel par application de l'art. 337 sont assez nombreuses. Comme
exemples, nous citerons seulement les cas les plus faciles comprendre, ceux qui contiennent
les principales applications de la rgle.
1 Droit de succession.
Supposons que l'poux, duquel mane la reconnaissance, vienne
mourir. S'il y a un ou plusieurs enfants lgitimes ns du mariage, l'enfant naturel, qui
d'ordinaire concourt avec ses frres ou surs lgitimes, sera entirement exclu, comme
s'il n'avait pas t reconnu, car sa prsence nuirait aux enfants lgitimes en diminuant

leurs parts.
S'il n'y a pas d'enfants ns du mariage, ni aucun parent au degr successible, le conjoint

survivant, qui tait dsintress dans l'hypothse prcdente, devient alors l'adversaire
de l'enfant naturel au lieu d'tre prime par lui conformment l'art: 760, c'est lui qui
:

exclura l'enfant de la succession parce que le dfunt sera rput mort sans enfants et on
appliquera l'art. 767 qui dfre la succession entire au conjoint survivant.
2 ,J
Droit de faire rduire
les libralits reues par le conjoint. Marcad a soutenu que
l'art. 337 n'empchait pas l'enfant naturel reconnu pendant le mariage de faire rduire
s libralits faites par son auteur l'autre conjoint survivant, tout au moins lorsque ces
464 LA FILIATION"

libralits n'ontpas t faites par le contrat de mariage. Sa raison est que le conjoint n'a
pas reu ces libralits en qualit de conjoint. C'est dplacer la question il ne s'agit pas :

de savoir d'o viennent, pour le conjoint, les droits auxquels la reconnaissance de l'enfant
va porter atteinte, mais bien d'o vient, pour V enfant, le droit d'agir contre le conjoint.
Or l'action en rduction est accorde par la loi aux hritiers rservataires l'enfant naturel ;

agit donc en sa qualit d'enfant reconnu, il tient son action de la reconnaissance dont il a
t l'objet; cela suffit pour carter sa prtention de faire rduire les libralits reues par
le conjoint. En sens contraire, Douai, 26 fvr. 1903, D: 1904. 2. 385, S. 1905. 2. 145.
*1498. Droits restant l'enfant naturel.
La loi n'a voulu protger que le conjoint
et les enfants ns du mariage. Elle n'empche pas l'enfant naturel d'opposer son titre
toute autre personne, aux collatraux par exemple, ou aux enfants ns d'un prcdent mariage.
Aussi le texte dit-il : Nanmoins elle produira son
effet, aprs la dissolution de ce mariage,
s'il n'en reste' pas d'enfants. On doit mme
admettre que l'enfant naturel n'est pas priv
des effets de la filiation qui ne sont pas de nature nuire la famille lgitime ainsi il est :

soumis la puissance paternelle, et porte le nom de son pre (1). Ce sont seulement les
intrts pcuniairesque le Code a voulu sauvegarder.
1499. Droit aux aliments.
L'enfant reconnu pendant le mariage a-t-il le droit de
rclamer des aliments celui qui l'a reconnu? 11 existe sur cette question deux arrts en sens
contraires. L'un, du 16 dcembre 1861 (D. 62, 1. 39, S. 62. 1. 419), a dcid qu'un enfant
naturel reconnu par une femme marie ne pouvait pas rclamer d'aliments au mari de cette
femme, sur les biens de la communaut l'autre, du 13 juillet 1886 (D. 87. 1. 119, S. 87.
;

1. 65), a permis dans les mmes circonstances un enfant reconnu par le mari de se faire

payer des aliments tant sur les biens personnels du mari, que sur les biens de la commu-
naut. On a concili ces deux arrts en faisant remarquer que le mari a la libre disposition
de ses revenus et de ceux de la communaut, qu'il peut les dpenser sans en faire profiter
sa femme et ses enfants, et que, par suite, le service d'une pension alimentaire son enfant
naturel ne nuit pas la famille lgitime, tandis que la pension servie un enfant naturel
de la femme serait prise sur des revenus dont le mari a la jouissance (Note de M. Chve-
grin dans le Sirey). Mais la doctrine continue enseigner en gnral que le droit aux ali-
ments devrait toujours tre refus l'enfant, parce que c'est un droit lgal attach sa
qualit d'enfant reconnu et que l'art. 337 s'oppose ce qu'il le fasse valoir. Il est permis
de penser que le refus d'aliments est, en toute hypothse, une solution barbare.
1500. Capacit de l'enfant de recueillir des libralits. L'art. 337 a t
crit pour priver l'enfant, dans l'intrt de la famille lgitime, des droits qu'il tient de la
loi, par exemple comme hritier al intestat ou comme crancier d'aliments. Il n'a pas pour

but de priver l'enfant des libralits entre vifs ou testamentaires que son pre ou sa mre
naturelle a pu lui faire. Ces libralits ne sont pas un effet de la reconnaissance elles ont ;

une autre source et auraient pu tout aussi bien intervenir au profit de l'enfant, mme s'il
n'avait pas t reconnu (Nmes, 6 juin 1877 et Cass., 28 mai 1878, D. 78. 1. 401, S. 79. 1. 337).
La doctrine se prononait unanimement en sens contraire ; selon les auteurs, les lib-
ralits faites l'enfant ne pouvaient pas recevoir leur effet, grce la combinaison de l'art. 337
avec l'art. 908. D'aprs ce dernier article, la capacit de l'enfant naturel de recevoir titre
gratuit a pour limite l'tendue de ses droits successifs : ne peut pas recevoir par libralit
il

au del de ce qui lui est attribu comme hritier ab intestat il en rsulte que lorsque sa part
;

hrditaire se rduit zro par application de -l'art. 337, sa capacit comme donataire ou
lgataire est galement nulle. A cela on a rpondu que l'art. 908 dtermine la capacit
de l'enfant d'aprs -ce qui lui est accord au titre Des successions . Or l, les art. 758-760

l'art. 337 qui la supprime est plac

attribuent l'enfant naturel une part considrable, et
au titre De L'argumentation de la doctrine repose sur une combinaison de
la paternit .

textes probablement imprvue du lgislateur, et fait produire la loi une consquence

inutile.

(1) Le Code italien (art. 183) dit que l'enfant ne peut pas tre introduit dans la maison
conjugale sans le consentement de l'autre poux, disposition qui formerait un utile com-
plment de notre art. 337.
 RECONNAISSANCE DES ENFANTS NATURELS 465

B. Cas o l'art. 337 ne s'applique pas.

1501. Reconnaissance antrieure au mariage et ignore du conjoint.

La pense du lgislateur a t de protger la famille contre la rvlation inattendue de
l'existence d'un autre ayant droit cependant il ne lui a pas accord une protection entire
;
:

le conjoint et les enfants ns du mariage ne sont pas toujours en tat de repousser le nou-
veau venu. D'abord les droits de l'enfant naturel restent intacts, lorsque sa filiation se
trouvait rgulirement tablie avant le mariage, alors mme
que son .existence aurait t
tenue secrte et n'aurait t rvle l'autre poux qu'aprs la clbration du mariage.
En ce cas la surprise de l'un et la mauvaise foi de l'autre sont aussi grandes que si la recon-
naissance avait eu lieu pendant le mariage mais il a paru impossible de priver l'enfant
:

naturel des droits qu'un acte irrvocable lui a assurs.

1502. Reconnaissance postrieure la dissolution du mariage. Il en
est de mme lorsque la reconnaissance se fait aprs la dissolution du mariage, c'est--dire
aprs la mort de Vautre conjoint ou aprs le divorce. L'enfant naturel reconnu dans ces con-
ditions obtient le droit de concourir dans la succession de son pre mme avec les enfants
lgitimes, et peut exercer tous ses autres droits, conformment aux rgles ordinaires. Cepen-
dant ici encore, il y a surprise et fraude, mais le texte de la loi impose cette solution l'art. 337 :

vise uniquement la reconnaissance faite pendant le mariage. On doit s'en tenir strictement
aux termes de la loi, car le projet de Code contenait un autre article (Fenet, t. II, p. 67,
art. 31) qui privait galement d'effets la reconnaissance faite aprs la dissolution du mariage,
et cet article a t supprim.
1503. Cas o ^enfant appartient l'autre conjoint.
L'art. 337 est inappli-
cable mme une reconnaissance faite pendant mariage lorsque l'enfant naturel reconnu
le

appartient galement l'autre conjoint. Cela rsulte de la nature mme de l'hypothse

prvue, et du texte qui suppose expressment que l'enfant est n d'un autre que du con-
joint . S'il est n du conjoint, il n'y a ni surprise ni dol punir. Donc, toutes les fois qu'il
sera lgalement prouv que l'enfant reconnu pendant le mariage appartient aux deux
conjoints, ses droits ne seront en rien amoindris.
*1504. Cas o la filiation est tablie par une recherche en justice. De
toutes les questions qu'a souleves l'art. 337, celle-ci est la plus grave. Le texte prvoit
une reconnaissance volontaire faite pendant le mariage, mais ce n'est pas seulement de
cette faon que la filiation de l'enfant naturel pourra se trouver lgalement tablie. Il peut
sans attendre le bon plaisir de son pre ou de sa mre exercer, dans certains cas et sous
certaines conditions, une action contre eux (1), et avoir pour titre un jugement. C'est ce
qu'on appelle ordinairement une reconnaissance force. En pareil cas, l'art. 337 s'appliquera-
t-il encore? Les droits de l'enfant naturel subiront-ils la mme diminution? La Cour de cas-

sation s'est prononce pour l'affirmative (16 dc. 1861, D. 62. 1. 39, S. 62. 1. 419), et sa
dcision a t suivie par la jurisprudence des Cours d'appel (Bordeaux, 25 mai 1892, D.
94. 2. 50) et approuve par la plupart des auteurs, MM. Aubry et Rau, Valette,- Demo-
lombe. Les deux arguments principaux qui ont servi gnraliser la dcision de l'art, 337
sont les suivants 1 Les effets de la filiation sont indpendants du mode de preuve employ
:

pour rtablir ;
quand elle est prouve, de quelque manire qu'elle ait pu l'tre, ses effets

sont toujours les mmes ;

donner une solution diffrente pour les deux modes
2 S'il fallait
de preuve de la filiation naturelle, le parent de l'enfant aurait un moyen facile d'luder la
loi au lieu de le reconnatre, il se ferait intenter un procs par lui, en lui fournissant les
:

armes qui doivent lui assurer le succs, notamment un commencement de preuve par crit.
Ces considrations ne sont pas dcisives. Le premier argument est vrai en gnral; mais
on doit se demander s'il n'y a pas, en l'espce, une raison de distinguer selon le mode de
preuve, et cette raison existe justement. L'art. 337 a t crit pour punir un manque de foi.

(1) Surtout contre la mre, car l'art. 340 interdit en principe les recherches de pater-
nit naturelle.

planiol, 8 e d. i 30
 466 LA FILIATION

Or ce manque de foi ne consiste pas simplement avoir cach la naissance de l'enfant,

car s'il y a l un manque de franchise, il n'y a point de dol, tant que l'poux ne donne
son enfant naturel aucun titre pour faire valoir ses droits ce que la loi a voulu atteindre, ;

c'est le fait de confrer l'enfant un titre rgulier aprs avoir cach son existence au moment
du mariage. Ce motif n'existe que pour le cas de reconnaissance volontaire. Le second
argument est eneore plus faible. S'il y a une fraude redouter, elle est bien facile rpri-
mer l'enfant a devant lui la famille lgitime, laquelle il ne peut opposer aucun acte
:

de reconnaissance volontaire postrieure au mariage il tait donc tout simple de ne l'au- :

toriser se servir, pour faire sa preuve, que d'crits ayant une date certaine antrieure au
mariage. De cette faon toute fraude tait vite (1). Enfin, il y a contre la jurisprudence
actuelle un argument dcisif elle tend, sans utilit srieuse un cas non prvu par le texte,
:

une disposition exceptionnelle, qui, ce titre, aurait d recevoir une interprtation troite.
D'ailleurs, il en est de la reconnaissance force comme de la reconnaissance volontaire :

le jugement n'est pas nul, il est seulement inefficace contre la famille lgitime. Par suite,
l'action est recevable et le jugement doit tre rendu : l'enfant en tirera ensuite les con-
squences qu'il pourra. Comp. Grenoble, 20 nov. 1894, D. 95. 2. 345.
D'autre part, une mariage dissous, la recherche en justice devient possible, et
fois le
mme l'enfant peut alors se servir de lettres crites pendant le mariage (Douai, 26 fvr.
1903, D. 1904. 2. 385, S. 1905. 2. 145).

CHAPITRE V
RECHERCHE .EN JUSTICE DE LA FILIATION NATURELLE

1505. Bibliographie. I.-F. Fournel (btonnier du barreau de Paris en 1817,

mort en Paul Baret, Histoire critique
1820), Trait de la sduction, Paris, 1781, in-12. et

des sur
rgles preuve de
la des enfants naturels, Paris, 1873. Daste, De
la filiation recherche la
de paternit hors mariage, thse, Toulouse, 1873. Lon Giraud, La
la sur vrit la re-

cherche de Revue
la paternit, 1884, XIII, 590 et 672. Amiable, De
critique, t. preuve
p. la

de paternit hors mariage, tude de

la 1885. R. de la Grasserie, Mmoire
lgislation,
sur recherche de
la paternit la 1894, A. Gigot, La sduction
naturelle, in-8. et la recherclie

de paternit,Rforme 1 fvrier 1902,

sociale, 189. Abel Pouzol, La recherche de
er
p.
la paternit, 1902. Louis Crmieu, Des preuves de naturelle non reconnue, la filiation

thse, Paris, 1907. Pour l'Allemagne voyez thses de MM. Adrien Roux et Gastam-
les

bide, cites ci-dessous, nos 1635 et 1652.

*1506. Qualifications. Lorsque la filiation de l'enfant n'est pas avoue

par son pre ou par sa mre, la loi lui permet, dans certains cas et sous
certaines conditions, de poursuivre devant les tribunaux ceux qu'il pr-
tend avoir pour parents et d'apporter ses preuves. C'est ce qu'on appelle
la recherche de la filiation. Cette recherche n'est pas toujours permise.

On a pris, sans grande utilit, l'habitude d'appeler ce mode de preuve reconnaissance

force, expression peu heureuse, car celui qui reconnat la filiation est ici le juge, et non

(1) La jurisprudence a subi une volution inaperue. Les premiers arrts dcidaient
simplement que l'enfant ne pourrait pas se servir de documents crits ou signs pendant
le mariage ni de faits postrieurs au mariage (Cass., 17 fvr. 1851, D. 51. 1. 113; Metz,
10 aot 1864, D. 64. 2. 225, S. 64. 2. 264). La doctrine n'a pas maintenu cette nuance, et
l'arrt de Bordeaux, cit au texte, a donn une solution absolue. Toutefois la Cour de Gre-
noble semble admettre implicitement que les crits ou faits antrieurs au mariage pour-
raient tre utiliss par l'enfant (20 nov. 1894, D. 95. 2. 345 26 juin 1895, D. 96. 2. 139). ;
 RECHERCHES DE FILIATION NATURELLE 467

lepre ou la mre, qui, loin de la reconnatre, l'a conteste jusqu'au bout. Nanmoins cet
usage est bon signaler, pour faire comprendre le sens de certains articles qui parlent des
enfants lgalement reconnus (art. 75(5, 913, etc.). Cette expression englobe la fois les
deux procds de reconnaissance. Comp. art. 765.

1507. Comptence et procdure.

La loi ne dit rien relativement aux carac-
tres de ces actions, la procdure, la comptence. Son silence a fait natre toutes sortes
d'erreurs. Il faut dcider par analogie que les rgles contenues dans les art. 326, 327 et 328
sont applicables aux actions relatives la filiation naturelle.

1. Recherche de la maternit naturelle.

A. Modes de preuve.
*1508. Libert ancienne de l'action et de ses preuves. Sous l'ancienne
maxime romaine
jurisprudence on s'en tenait la : Semper certa est [mater], etiam si

vulgo conceperit (Paul, Digeste, liv. II, tit. IV, fr. 5), et l'on pensait, comme le disait

encore Tronchet au Conseil d'tat (Fenet, t. XII, p. 30), que la maternit est naturelle-
ment certaine. Dans cette ide, on en permettait la recherche dans tous les cas et sans res-
triction il n'y avait mme pas de rgles particulires sur les preuves fournir.
;

**1509. Systme du Code. Le Code civil a maintenu le mme prin-

cipe. La recherche de la maternit est admise , dit Fart. 341. Cependant,

avec sa mfiance ordinaire contre la preuve par tmoins, le lgislateur

moderne n'a pas autoris cette recherche sans prendre ses prcautions.

Les tmoins ne peuvent tre entendus qu'autant que la rclamation est

dj rendue vraisemblable par un commencement de preuve par crit (mme
article).
1 Preuve de l'accouchement.

**1510. Preuve par l'acte de naissance. En fait, l'acte de naissance

des enfants naturels donne presque toujours le nom de la mre ; et la

jurisprudence* admet que Yacte d Vtat civil fait pleine foi de V accouche-

ment (Cass., 23 nov. 1868, D. 69. 1. 26, S. 69. 1. 5; Cass., 1 dc. 1869,
D. 70. 1. 97, S. 70. 1. 101 ;
Cass., 22 oct. 1902, D. 1902. 1. 539).

*1511. Cas o l'acte de naissance fait dfaut. A dfaut d'acte de

naissance, l'accouchement se prouvera comme on pourra, par tmoins ou
par prsomptions. La loi n'exige pas de commencement de preuve par
crit ; celui dont parle le dernier alina de l'art. 341 n'est ncessaire que
pour la preuve de l'identit de l'enfant (voyez le numro suivant).
Du reste, quand il existera un commencement de preuve crite sur ce point, cela impli-
quera le fait de l'accouchement, car on ne saurait concevoir que l'identit de l'enfant ft
prouve alors que le fait de l'accouchement serait encore douteux. Par la force des choses,
l'critdont l'enfant doit tre muni rendra donc vraisemblable la fois l'accouchement
de la femme qu'il rclame comme mre et sa propre identit.

2 Preuve de l'identit.

*1512. Ncessit d'un commencement de preuve par crit. C'est

seulement pour la preuve de son identit que la loi impose cette
 468 LA FILIATION

condition l'enfant naturel. L'art. 341, al. 3, porte : Il ne sera reu

faire cette preuve par tmoins que lorsqu'il y aura dj un commencement
de preuve par crit. Cette pr.euve, c'est celle du fait dont il est question
dans l'alina prcdent, lequel est ainsi conu : L'enfant qui rclamera
sa mre sera tenu de prouver qu'i'Z est. identiquement le mme que l'enfant
dont elle est accouche. La loi suppose donc que le fait de l'accouchement
est certain et se proccupe seulement de savoir comment sera tablie
l'identit de l'enfant. En exigeant un crit, on a voulu viter qu'un aven-
turier, aprs s'tre procur la preuve de la naissance d'un enfant naturel
(chose ordinairement facile l'aide des registres de l'tat civil), ne se fasse
passer pour cet enfant l'aide de tmoignages achets.
*1513. Nature du commencement de preuve par crit. Quand il s'agit
de l'enfant lgitime, 324 donne une dfinition particulire du commencement de
l'art.

preuve par crit cette dfinition n'a pas t reproduite dans l'art. 341. propos de l'en-
;

fant naturel. De l est ne la question suivante Em parlant du commencement de preuve

:

par crit sans le dfinir, l'art. 341 se rfre- t-il l'art. 324, ou bien la dfinition gn-
rale qu'a donne l'art. 1347, qui reprsente le droit commun? Il y a entre les deux dfi-
nitions une diffrence sensible en rgle gnrale, l'crit employ comme commencement
:

de preuve doit maner de la personne laquelle on l'oppose ou de ses auteurs en matire ;

de filiation lgitime, la loi se montre plus large et admet tout crit manant d'une per-
sonne engage dans la contestation ou qui y aurait intrt, si elle tait vivante.
La jurisprudence applique aux recherches de filiation naturelle la dfinition du commen-
cement de preuve par crit donn, par l'art. 324 pour les enfants lgitimes; par suite, elle
n'exige pas que cet crit mane de la mre elle-mme (Cass., 30 avril 1859, D. 61. 1. 297,
S. 60. '2. 625; Cass., 23 nov. 1868, D. 69. 1. 26, S. 69. 1. 5; Cass., 22 oct. 1902, D. 1902.
1. 539. Comp. Cass., 17 juin 1907, D. 1908. 1. 161, P. et S. 1909. 1. 489). La plupart
des auteurs lui reprochent d'tendre un texte exceptionnel en dehors de l'hypothse qu'il
prvoit. La loi, disent-ils, a tabli une sparation complte entre les moyens de preuve
de la maternit lgitime et ceux de la maternit naturelle, et elle n'a drog au droit com-
mun qu'en faveur de la lgitimit. Cette objection est loin d'tre dcisive. En crivant
l'art. 341, les auteurs du Code ont d du commencement de preuve
se reporter la dfinition
par crit qu'ils venaient de formuler quelques articles plus haut et non pas la dfinition
gnrale contenue dans l'art. 1347, qui n'avait pas encore t discut. On peut donc dire
qu'il existe deux dfinitions du commencement de preuve par crit, l'une dans l'art. 1347 .

pour les conventions et obligations ordinaires, l'autre dans l'art. 324 pour les questions de
filiation, et que chacun de ces textes sert de rgle dans son domaine. En fait, la solution

prconise dans la doctrine aboutirait le plus souvent mettre l'enfant hors d'tat de
prouver sa filiation maternelle. En effet, beaucoup d'enfants naturels ont pour mres des
filles peu lettres qui n'crivent gure ou qui ne savent pas crire du tout, et quand la mre

se trouve dans une condition plus leve, elle se garde bien ordinairement de fournir contre
elle des preuves crites de sa faute, toutes les fois qu'elle est dcide ne pas reconnatre

son enfant.
1514. Impossibilit d'employer l'acte de naissance comme commencement de
preuve. Dans le projet de l'an VIII, il y avait une disposition ainsi conue : Le
registre de l'tat civil qui constate la naissance d'un enfant n de la mre rclame...
peut servir de commencement de preuve par crit. Le ministre de la justice en demanda
la suppression en faisant valoir que le premier venu, qui trouverait sur les registres l'inscrip-
tion de cet enfant, pourrait se faire passer pour lui, l'aide de quelques tmoins suborns
(Fenet, t. X, p. 78). Dans le systme de la loi, l'acte de naissance, qui fait pleine foi de
l'accouchement, ne peut donc mme pas servir de commencement de preuve par crit
 RECHERCHES DE FILIATION NATURELLE 469

pour prouver comprend l'acte ne prouve pas par lui-mme

l'identit de l'enfant, et cela se :

qu'il s'applique celui qui en est porteur. Le rclamant ne pourra donc en tirer profit que
s'il justifie sa prtention par une enqute appuye d'un commencement de preuve par crit

de son identit (Grenoble, 14 janv. 1889, D. 90. 2. 193; Grenoble, 26 juin 1895, D. 96. 1.
139). .

*1515. Condition infrieure de l'enfant naturel quant la preuve. On

remarque une diffrence importante entre la filiation lgitime et la filiation naturelle,
dans les facilits que la loi donne pour autoriser la preuve par tmoins. Pour les enfants
lgitimes, dfaut d'un commencement de preuve par crit, l'art. 323 permet d'employer
la preuve testimoniale quand il existe, en faveur de l'enfant, des prsomptions graves rsul-

tant d'indicesou de faits ds lors certains (ci-dessus, n os 1397 et 1398). Au contraire, l'art. 341
ne parle, propos de l'enfant naturel, que du commencement de preuve par crit et passe
sous silence les indices ou faits matriels. Par consquent, l'enfant ne doit pas tre admis
produire ses tmoins sur de simples prsomptions, si graves qu'elles soient, tant qu'il
ne s'appuie sur aucun crit. La diffrence entre les deux catgories d'enfants a t voulue,
car il a t dit plus d'une reprise, dans les discussions, qu'on ne devait pas laisser la mme
latitude aux enfants ns hors mariage qu' ceux qui rclament les droits de la lgitimit,
et qu'il ne convenait pas d'admettre de leur part toute espce de preuve. Il n'y a pourtant
pas de bonne raison pour justifier cette diffrence. Que le commencement de preuve par
crit soit un moyen d'empcher des procs vexatoires, ou un supplment de preuve venant
supprimer le doute que pourrait faire natre la vnalit des tmoins, ce double rle pourra
tre rempli par les indices matriels d'une manire tout aussi efficace pour la filiation natu-
relle que pour la filiation lgitime (Comp. Baret, p. 158). En Italie, cette diffrence a t

supprime les prsomptions et indices ont t assimils au commencement de preuve par

;

crit pour l'enfant naturel comme pour l'enfant lgitime (art. 190 C. civ. ital.).

B. Exercice de l'action.

*1516. Intransmissibilit de l'action aux successeurs de l'enfant. La

Cour de cassation dcide que l'action en recherche de maternit naturelle est accorde
exclusivement l'enfant et qu'elle ne passe pas par sa mort ses hritiers. Elle donne
comme arguments principaux la rdaction de l'art. 341, qui suppose l'action exerce par
l'enfant lui-mme, et l'absence de toute disposition analogue aux art. 329 et 330, qui rglent
la transmission de l'action des enfants lgitimes et qui en limitent les effets. Si le lgisla-
teur avait voulu que la filiation naturelle pt encore tre recherche aprs le dcs de l'en-
fant, il n'aurait pas manqu de dire sous quelles conditions l'action passerait ses hritiers.
Cette jurisprudence, qui remonte 1861 (Cass... 29 juill. 1861, D. 61. 1. 297, S. 61. 1. 700),
est aujourd'hui bien tablie (Cass., 3 avril 1872, D. 72. 1.mais elle est
113, S. 72. 1. 126),
gnralement combattue par la doctrine. La rdaction de l'art. 341, qui suppose l'action
exerce par l'enfant, peut s'expliquer parce que c'est le cas ordinaire. Un arrt a autoris
les hritiers de l'enfant naturel continuer l'action quand il est mort pendente lite (Lyon,

4 janv. 1910, D. 1910. 2. 257).

*1517. Impossibilit pour les tiers d'exercer l'action contre l'enfant.
D'aprs la jurisprudence, l recherche de la maternit naturelle n'est admise que dans V in-
trt de V enfant, et l'action n'est ouverte qu' lui seul (Cass., 23
juill. 1878, D. 79. 1. 15, S.

79. 1. 155; Paris, 16 fvr. 1889, 201; Cour sup. du Luxembourg, 13 mai 1892,
S. 89. 2.
D. 94. 2. 483, S. 92. 4. 37). Cette jurisprudence s'autorise de l'ensemble des textes, qui
mettent toujours l'enfant en scne, et jamais les tiers, et qui emploient comme synonymes
lesmots recherche et rclamation; or cette dernire ne peut venir que de l'enfant lui-mme.
Quant aux tiers, le seul droit que la loi leur accorde, c'est de contester la reconnaissance
faitepar les parents ou la rclamation exerce par l'enfant (art, 339) ; elle ne leur donne
pas l'action en recherche.
Il rsulte de cette jurisprudence que, lorsque l'enfant n'a pas t reconnu, les autres
470 LA FILIATION

membres de la famille, hritiers de son pre ou de sa mre, ne peuvent pas faire rduire
les libralits qui lui ont t faites, alors mme qu'elles dpasseraient la limite fixe par
l'art. 908. En s'abstenant de rvler l'origine de l'enfant, ses pre et mre peuvent donc
rendre inutile l'incapacit dicte par cet article, puisque les tiers n'auront aucun moyen
de prouver que le donataire est l'enfant naturel du donateur ;
quand ses parents sont dis-
poss lui faire des libralits, l'enfant naturel a ainsi intrt ne pas tre reconnu, ce qui
est bizarre. Depuis la du 25 mars 1896, qui a considrablement augment leurs droits
loi

successoraux, y avait jadis ne pas reconnatre son enfant naturel afin de

l'utilit qu'il

pouvoir lui faire des donations ou des legs en toute libert a beaucoup diminu nanmoins, ;

elle subsiste encore.

1518. Exception concernant le ministre public. Un arrt a permis au
ministre public de demander tablir (sauf se conformer aux rgles du droit commun
s'ir les preuves) une filiation naturelle non avoue par les parties, afin de faire opposition
un mariage incestueux en se fondant sur l'art. 161 (Grenoble, 14 janv. 1889, D. 90. 2. 193
et la note). Cet arrt est en contradiction avec la jurisprudence antrieure.

Recherche de la paternit naturelle.

**1519. Le texte actuel. L'art. 340 qui prohibait d'une faon peu
prs absolue la recherche de la paternit naturelle, a t modifi par une
loidu 16 novembre 1912, qui autorise cette recherche dans cinq nouveaux
cas (1), tout en maintenant implicitement la prohibition en principe.

A. Le principe de la prohibition.

1520. L'ancien droit.

Jusqu' la Rvolution, la recherche de la paternit est
reste libremais elle n'avait pas le mme objet que de nos jours, car les btards n'avaient
;

aucun droit de succession (Loysel, n 63). Le seul but tait d'obtenir des aliments nan- ;

moins les actions en recherche de paternit taient frquentes. Les procs de ce genre taient
devenus, s'il faut en croire Bigot du Prameneu (Expos des motifs, dans Fenet, t. X,
p. 154), le flau de la socit .Tronchet raconte que les filles qui voulaient donner un pre
leur enfant poursuivaient le plus riche de ceux qui
les avaient frquentes (Ibid., p. 71).

Lorsqu'une fille se dclarait enceinte et indiquait un homme comme tante l'auteur de

sa grossesse, cet homme tait condamn, sur la simple affirmation de cette fille, pour-
voir provisoirement aux frais de gsine de la mre et l'entretien de l'enfant. De l
l'adage : Virgini praegnanti creditur (2). Mais cette rgle ne tranchait pas la question de"

filiation, et la fille qui voulait triompher dfinitivement devait apporter des preuves s-

rieuses de la paternit de l'homme qu'elle poursuivait. Thoriquement tout" au moins, la

maxime virgini creditur ne prjugeait pas le fond (3).

(1) Cette loi s'applique mme aux enfants ns antrieurement (Trib. de Meaux, 28 dc.
1912, P. et S. 1913. 2. 65, et la note de M. Naqtjet Trib. de Saint-L, 10 juffl. 1913, P. ;

et S. 1913. 2. 259). Voyez onze dcisions en sens divers et la note de M. Gastambide, D.

1913. 2. 329.
(2) La formule complte tait celle-ci Creditur virgini dicenti se ab aliquo agnitam
:

et ex eo prgnantem esse (Ant. Favre, Codex definitionum, liv. IV, tit. XVI, df. 18).
L'emploi du mot virgo prouve que la rgle avait t admise uniquement pour les filles-
mres qui en taient leur premire grossesse.
(3) Les auteurs modernes se sont mpris sur le sens de la maxime Creditur virgini .
Le vritable sens de la maxime a t rtabli par M. Baret (p. 10-39). L'opinion fausse,
qui a t longtemps courante, se trouve expose dans l'ouvrage de M. Demolombe (t. V,
n 376), et la responsabilit premire de la mprise semble remonter Denizart (Questions
nouvelles, v Grossesse).
 RECHERCHES DE FILIATION NATURELLE 471

1521. tablissement de la prohibition. Ce n'est pas, comme on le croit gn"

ralement, le Code qui a interdit pour la premire fois la recherche de la paternit, c'est la
Convention. Cette assemble, trs favorable aux enfants naturels, puisqu'elle Jeur avait
accord des droits gaux ceux des enfants lgitimes, supprima les recherches de paternit
et n'admit plus comme preuve que la reconnaissance volontaire du pre (L. 12 brumaire,
an II).

1522. Critique de la loi.

L'art. 340 a fait beaucoup discuter pendant tout le cours
du xix e sicle (indications bibliographiques dans Viollet, Prcis, 2 e dition, p. 478). C'tait
une des plus mauvaises dispositions du Code eivil. L'irresponsabilit absolue du pre naturel
tait une prime la dbauche et au libertinage, et la cause principale de l'augmentation
croissante du nombre des enfants naturels. Il n'est que juste d'obliger le pre naturel aux
lourds sacrifices que s'imposent les parents lgitimes pour l'ducation de leurs enfants.
Hommes de lettres, philosophes, conomistes, appartenant aux opinions les plus opposes,
ont tour tour pris la dfense des enfants naturels non reconnus par leur pre. Toute cette
agitation a fini par entraner l'opinion, et on a peine comprendre la longue rsistance que
le Snat a oppose aux propositions de rforme qui lui taient soumises.
1523. Lgislations trangres.
Les seuls pays d'Europe qui prohibent la recherche
de la paternit sont l'Italie, la Hollande, la Serbie, la Roumanie.
:

En Angleterre, on a suivi longtemps une rgle analogue notre ancienne jurisprudence.

Une loi est intervenue en 1835 pour mettre un terme aux spculations hontes des filles-
mres, en rendant plus difficile la preuve de la paternit.
En Suisse, d'aprs le nouveau Code civil (1 er 'janvier 1912), la recherche en justice est
permise, mais n'aboutit pas toujours une dclaration de paternit (art. 307 323).
En Espagne (art. 135), la recherche de la paternit est admise mais, sauf en cas de viol, ;

elle doit toujours s'appuyer sur un aveu exprs ou tacite du prtendu pre (comp. act. 130

C. civ. portugais).
Le Code civil allemand admet la recherche de la paternit, et tablit mme, sous cer-
taines rserves, une prsomption de paternit contre celui qui a cohabit avec la mre
pendant la priode comprenant le jour de la conception (art. 1717).

En Belgique, une loi du 6 avril 1908, autorise la recherche de la paternit 1

s'il y a pos-

session d'tat ;
2
y a eu enlvement, squestration ou viol.
s'il

*1524. Correctif admis par la jurisprudence.

Les tribunaux trouvrent en
cette matire le moyen de temprer l'application rigoureuse de l'art. 340 par sa combi-
naison avec d'autres principes. Ils y arrivrent par un double moyen et leurs dcisions
n'ont pas perdu actuellement toute utilit, malgr la loi nouvelle (voyez ci-dessous,
n 1536) (1).
A.
Rparation du prjudice caus par la sduction. Les arrts autorisaient
la femme devenue mre rclamer son sducteur une indemnit fonde sur le principe
de l'art. 1382 {dommage caus autrui par un fait illicite). Cela a t jug pour la premire
fois Caen en 1862 (D. comp. Cass., 26 juill. 1864, D. 64. 1. 347, S. 62. 1. 33),
62. 2. 129 ;

et le principe a reu depuis de nombreuses applications (Nmes, 18 mars 1901, S. 1902,

2. 208 ;
Grenoble, 24 mars 1908, D. 1910. 2. 134 Cass., 17 juill. 1911, D. 1915. 1. 52, P.
;

et S. 1911. 1. n'y avait rien l de contraire la prohibition dicte par l'art. 340,
440). Il

parce que l'on ne recherchait pas quel tait le pre de l'enfant, mais bien uniquement si
deux personnes ont caus un prjudice la femme.
les relations illicites tablies entre
Cependant rgnait une grande incertitude sur la nature du fait dommageable, qui est la
il

source de l'action. Certains arrts motivent la crance d'indemnit par l'ensemble des
inconvnients qui rsultent de la sduction, y compris les grossesses et la charge des
enfants (Dijon, 27 mai 1892, D. 93. 2. 183, S. 92. 2. 197 Rouen, 6 mai 1905, D. 1908. 2.
;

(1) Elles recevraient encore leur application dans les cas o la loi de 1912 ne permet
pas de rechercher la paternit. Il faut dire plus encore :ia mre sduite a le droit d'exercer,
en son propre nom, une action* en indemnit contre son sducteur cette action est distincte ;

de celle qui appartient l'enfant, et la cration d'un droit propre l'enfant n'a pu avoir
pour consquence de faire disparatre celui de la mre.
472 LA FILIATION

246, S. 1906, 2. 263; Cass., 17 juill. 1911, prcit). D'autres estiment au contraire que l'ac-
tion de la mre, fonde sur l'art. 1382, ne peut avoir pour base que le prjudice caus la
fille sduite par le fait mme de la sduction, indpendamment de ses consquences, parce

qu'on ne pourrait tenir compte des charges rsultant de la maternit sans en rechercher
l'auteur, c'est--dire sans violer l'art. 340 (Paris, 14 fvr. 1890, D. 91. 2. 309 ;
Paris, 16 mars
1892, D. 93. 2. 541, S. 94. 2. 30). En tout systme, ces indemnits peuvent tre accordes
sous forme de pension.
B.
Engagement de pourvoir aux besoins de l'enfant. La jurisprudence accorda
rarement une indemnit en se fondant uniquement sur Fart. 1382. Presque toujours, la
mre tait arme d'un crit sous seing priv (souvent sous la forme d'une lettre) dans lequel
le pre de l'enfant lui promettait de pourvoir ses besoins. Depuis 1862, la jurisprudence
a toujours valid l'crit contenant un engagement de ce genre, non pas comme donation,
puisqu'il n'tait pas fait dans la forme notarie comme l'exige l'art. 931, ni comme recon-
naissance d'enfant naturel, puisqu'il n'avait t reu par aucun officier public dans les
formes lgales, mais comme
contenant V engagement de rparer le prjudice caus par le dlit
civil de sduction. Le systme de la jurisprudence sur l'application de l'art. 1382 n'est, de

la sorte, qu'un moyen de prparer et de justifier cette solution.

B. Exception admise en 1804.

**1525. Cas d'enlvement. Par drogation au principe, la recherche de
la paternit est permise au cas ' enlvement, lorsque l'poque de la con-
ception concide avec celle du rapt (art. 340). Cette exception, longtemps
unique, a si peu d'applications pratiques qu'on ne cite que trois arrts
qui y soient relatifs.
On s'est pos son sujet deux questions :

1 On se demande d'abord si l'enlvementsuppose la violence, ou si la recherche de pater-

nit doit encore tre permise au cas o la femme enleve a volontairement suivi son sduc-
teur? L'art. 340 ne distingue pas. Les auteurs de la loi se sont attachs, non pas l'adh-
sion plus ou moins libre que la femme a pu donner son enlvement, mais au rgime auquel
elle s'est ensuite trouve soumise par son ravisseur. Ils ont pens au cas o l'enlvement

tait suivi d'une squestration plus ou moins dguise, qui rend la paternit certaine (Paris,
29 mars 1821, Dalloz, Rpert., v Paternit, n 603 Bordeaux, 30 juin 1885, D. 86. 2. 151,
;

D. 87. 2. 57).
2 On se demande ensuite s'il faut distinguer entre les femmes majeures et les filles mineures.
La rponse la plus sre est la ngative, car la loi n'a pas distingu. En parlant d' enlvement ,
les rdacteurs du Code civil ne se sont pas rfrs au rapt tel qu'il tait alors dfini par la
loi pnale. Ce n'est pas le caractre dlictueux du fait qui justifie la recherche de la pater-
nit. Cette recherche n'est pas la peine d'un crime; elle n'a d'autre raison d'tre que la
certitude acquise, grce aux circonstances, sur la filiation de l'enfant. Il n'est pas nces-
saire que le crime, en cas d'enlvement de mineure, soit pralablement constat par une
j uridiction rpressive.

C. Cas ajouts en 1912 (1).

1526. numration. 1 Viol. Avant 1912, quelques auteurs avaient

dj cherch assimiler le viol l'enlvement en disant que le viol est

un enlvement momentan (Demolombe, t. V, n 491). Leur opinion

(1) Le texte actuel ne prononce plus expressment l'interdiction des recherches de pater-
nit; mais il suppose ce principe maintenu et se borne a numrer limitativement les excep-
tions qu'il y apporte.
 RECHERCHES DE FILIATION NATURELLE 473

n'avait pas prvalu, parce que le viol avait t primitivement prvu dans
le projet que ce mot y avait t supprim pour rduire l'excep-
du Code et

tion permise au seul cas d'enlvement. Le texte nouveau leur donne raison,
en mentionnant formellement le viol ct de l'enlvement. Les tribunaux
n'avaient jamais eu statuer sur la difficult. Il n'est pas ncessaire

que le viol ait t pralablement l'objet d'une condamnation pnale (Dalloz,

. 1912, 4 e partie, p. 118, note 7).

Ce cas sera rare ; les quatre cas suivants, d'une application beaucoup
plus pratique, reprsentent le but et l'utilit relle de la loi.

2 Sduction dolosive. L'action est galement accorde lorsque la

mre aura t victime d'une sduction accomplie l'aide de manuvres

dolosives, et principalement l'aide de fianailles ou d'une promesse de
mariage, ou par abus d'autorit. Toutefois la demande n'est alors recevable

que s'il un commencement de preuve par crit, dans les termes de

existe
l'art. 1347, c'est--dire man du pre lui-mme. On ne pourrait donc pas
se contenter d'un crit provenant d'une personne quelconque engage
dans la contestation.
Ce commencement de preuve par crit est exig
sans distinguer s'il y a eu promesse de mariage ou abus d'autorit (1). Le
complment de preuve rsultera de tmoignages ou de prsomptions (2).

Il n'est pas ncessaire que la sduction concide avec l'poque de la con-

ception ; la grossesse peut tre bien postrieure (explication de M. Guillier
la sance du 28 juin 1910).
3 Aveu crit de paternit. Cet aveu doit tre contenu dans des lettres
ou dans quelque autre crit priv manant du pre. Cet aveu n'est pas une
reconnaissance efficace par elle-mme ; il sert seulement de base la dcla-

ration judiciaire de paternit, qui sera faite par le tribunal. Il importe peu
que l'crit ait t adress la mre elle-mme ou toute autre personne,
mais ilfaut un crit (Trib. de la Seine, 24 oct. 1913, D. 1914. 2. 98).
4 Concubinage notoire. Lorsque deux personnes ont vcu maritale-
ment durant toute la priode lgale pendant laquelle la conception a t
possible, la paternit peut tre dclare par le juge. Le texte vise le concu-
binage, et non le simple fait de la cohabitation, comme entre un matre
et sa domestique.

(1) Un commencement de preuve par crit existera souvent en cas de promesse de ma-
riage, dans des lettres, par exemple mais il manquera presque toujours en cas de manuvres
;

dolosives ou d'abus d'autorit. Ainsi la loi laisse la mre et son enfant sans protection dans
le cas o ils en ont le plus besoin. On s'en est bien rendu compte, mais on a eu peur des
chantages. Voyez les observations changes sur ce point lors de la discussion de la loi, dans
Dalloz, 1912, 4 e partie, p. 119, col. 2 et 3.
(2) Je ne crois pas qu'on puisse dispenser le demandeur de fournir ce commencement
de preuve par crit en lui appliquant l'art. 1348 qui dispense, dans certains cas, le cran-
cier de se procurer une preuve littrale. Le systme de preuves tabli pour les questions
d'tat se sufft lui-mme. Le contraire a cependant t dit par M. Guillier, rapporteur
du Snat (Sance du 11 nov. 1910).
474 LA FILIATION

tant donne la frquence des unions libres, ce cas sera probablement

d'une grande application, moins qu'on ne trouve plus commode d'em-
ployer une des preuves plus prcises, prvues aux nos 3 et 5, dont on sera
gnralement pourvu. (Voyez trib. de la Seine, 24 oct. 1913, D. 1914. 2. 98).

On a entendu viser mme le cas o la matresse n'habite pas le domicile

particulier de son amant ; on a rejet un amendement qui exigeait que le

Nconcubinage ait eu lieu dans l'habitation du pre prtendu .

5 Entretien ou ducation de l'enfant. Lorsqu'une personne pour-

voit, en totalit ou en partie, aux frais d'entretien pu d'ducation de l'en-
fant, et qu'elle le fait en qualit de pre, sa conduite est considre comme
un aveu tacite de paternit. Il n'est pas ncessaire que le prtendu pre ait

fait porter son nom par l'enfant, ce qui n'a pas toujours lieu, mais il faut
qu'il ait agi en qualit de pre, ce qui exclut le cas du bienfaiteur bnvole
qui agirait par affection pour la mre, quoique l'enfant ne ft pas de lui.

Dans les discussions de la loi, on a confondu, tort, ce fait avec la vri-

table possession d'tat (Dalloz, 1912, 4 e partie, p. 121, col. 3).

Caractre limitatif de la loi. Cette numration est limitative,

et les tribunaux ne pourraient pas reconnatre une filiation arbitrairement,

en dehors des cas qui y sont prvus.

D. Exercice de l'action.

1527. Pouvoir d'apprciation des tribunaux. Les juges ne sont

jamis obligs de prononcer la reconnaissance de la paternit ; il apprcient
souverainement les faits. La paternit peut tre dclare..., dit le texte
nouveau et ils ne doivent admettre la paternit du dfendeur que si l'en-

semble des faits la dmontrent avec certitude. Il en tait dj de mme,

avant 1912, pour le cas d'enlvement.
L'action en recherche de la paternit n'est ouverte qu'autant qu'il y a concidence entre
l'poque de la conception et celle du viol, de l'enlvement, ou des relations plus durables
qui ont exist entre la mre et le prtendu pre. Pour dterminer cette concidence, les

juges doivent appliquer la prsomption lgale sur la dure des grossesses tablies pour les
naissances lgitimes. La question, qui tait douteuse avant 1912, ne l'est plus cela a t :

entendu formellement (dclaration de M. Martin la sance du Snat du 10 novembre 1910)

et le texte actuel s'y rfre formellement trois endroits. Comp. Dalloz, 1912, 4 e partie,
p. 118, col. 3.

1528. Fins de non-recevoir. La loi a tabli diverses fins de non-rece-

voir, en prsence desquelles la demande devra tre rejete sans examen (1).

1 Inconduite notoire de la mre. Il s'agit du cas o la mre s'est

livre l'inconduite pendant la priode lgale de la conception (quatre

(1) Ces fins de non-recevoir ne sont pas les seules. D'autres peuvent tre tires du droit
commun, comme l'expiration des dlais, le caractre incestueux ou adultrin de la filia-
tion, etc.
 RECHERCHES DE FILIATION NATURELLE 475

mois). Il n'est pas ncessaire de prouver l'identit des amants qu'elle a pu

avoir dans cet intervalle. C'est une des dispositions de la loi qui soulveront

le plus de questions dlicates. Voyez Dalloz, 1912, 4 e partie, p. 133, col. 1

et 2. .

2 Commerce avec un autre individu. Ce cas ne se confond pas

avec la prostitution ou la dbauche habituelles. Il faudra prouver d'une
faon spciale le fait d'une infidlit, ft-elle unique, commise pendant la
priode lgale de la conception. L'action est alors rejete parce qu'il ne
doit pas y avoir d'incertitude sur la paternit du prtendu pre.
3 Impossibilit physique de cohabitation. Cette situation peut
tenir plusieurs causes, Vloignement du prtendu pre, ou un accident,
mais elle doit s'tre prolonge pendant toute la dure lgale de la priode
o la conception a t possible.
Ces dispositions sont limitatives ; la loi n'admet donc comme fin de non-
recevoir ni l'impuissance naturelle, ni l'impossibilit morale de cohabita-
tion prvue pour le dsaveu par l'art. 313 (n 1437).
Les diverses fins de non-recevoir seront gnralement opposes la
demande ds le dbut : mais elles sont recevables tout moment. Elles
sont d'ordre public et peuvent tre supples d'office par le juge.
1529. Personnes munies de l'action.
L'action n'appartient qu' l'enfant , dit

laloi. Elle n'est donc pas transmise ses hritiers ou autres successeurs. Si la mre l'exerce

pendant la minorit de l'enfant, elle agit alors au nom de celui-ci. La crainte des chantages
justifie l'exclusion absolue des hritiers.
Minorit de l'enfant. Pendant la minorit de l'enfant, l'action peut tre exerce
1 par la mre, qui a seule, en principe, qualit pour agir, mme quand elle est encore mi-
neure 2 par Je tuteur de V enfant, lorsque la mre sera dcde, interdite ou absente, ou
;

lorsqu'elle n'aura pasreconnu son enfant (1). La loi renvoie aussi aux dispositions spciales
ajoutes 389 par la loi du 2 juillet 1907, qui a organis la tutelle des enfants naturels.
l'art.

Majorit de l'enfant.
La loi a prvu le cas o la mre n'aurait pas exerc l'action
au nom de l'enfant dans le dlai qui lui est donn l'enfant, devenu majeur, pourra lui-mme
:

agir aprs sa majorit. Il serait injuste que l'enfant ft priv du droit de rechercher son
pre naturel par l'abstention de sa mre, qui peut tre obtenue prix d'argent par le pre.
1530. Prescription. Par drogation au principe tabli par l'art. 328, qui dclare
l'action en rclamation d'tat imprescriptible l'gard de l'enfant, la loi du 16 no-
vembre 1912 a tabli pour la recherche de paternit naturelle une prescription assez
rapide, dont la dure et le point de dpart varient selon les cas.
Dlai donn a la mre.
Quand l'enfant est mineur, la loi donne sa mre, qui doit
agir en son nom un dlai de deux annes. Ce dlai court, .en principe, du jour de la naissance
de l'enfant. Toutefois le point de dpart de la prescription est retard lorsqu'il y a eu concu-
binage notoire, ou lorsque le pre prenait part aux frais d'entretien ou d'ducation de l'en-
fant dans ces deux cas, l'abstention de la mre s'explique par la conduite mme du pre
;

qui reconnaissait ses devoirs, et c'est seulement compter du jour de la rupture entre les
concubins ou du jour o le pre a cess de contribuer aux frais que le dlai de deux ans

(1) Quand la mre n'a pas reconnu son enfant, il sera gnralement ncessaire que l'en-
fant commence par tablir sa filiation maternelle. Toutefois cette recherche pralable ne
sera pas ncessaire, si la demande de l'enfant se fonde sur un aveu personnel du pre (n ^
et 5 de Pnumration contenue dans le n 1526).
476 LA FILIATION

commence courir contre la mre. Jusque-l l'enfant bnficiait d'une situation de fait
qui rendait une action inutile.
Dlai donn a l'enfant. Lorsque l'action n'a pas texerce par la mre pendant
la minorit de l'enfant, celui-cipeut encore agir, une fois majeur, mais on ne lui accorde
alors qu'une seule anne, compter de sa majorit.
1531. Modes de preuve.
Sauf l'exigence particulire d'un commencement de preuve
par crit, au cas de sduction, la loi n'a tabli aucune rgle exceptionnelle. La preuve par
tmoins ou par indices, les simples prsomptions,- pourront donc tre utilises.
Sur le commencement de preuve par crit, voyez ci-dessus, n 1526-3.
1532. Interdiction de reproduire les dbats. L'art. 2 de la loi du 16 no-
vembre 1912 a ajout un alina l'art. 39, 1 er de la loi du 29 juillet 1881, sur la presse,
,

pour interdire aux journaux de reproduire les dbats des procs en recherche de paternit
naturelle.
1533. Sanctions pnales. Un des obstacles que rencontraient les propositions de
rfornie, en faveur de la recherche de la paternit naturelle, tait la crainte des scandales
et des chantages. Pour les empcher dans la mesure du possible, la loi du 16 novembre 1912,
art. 3, rend applicables aux demandeurs convaincus de mauvaise foi les peines dictes

par le 2 de l'art. 400 C. pnal (prison de un cinq ans, amende de 50 3 000 francs) et
permet, en outre, de prononcer une interdiction de sjour dans un rayon dtermin pendant
cinq ans au moins et dix ans au plus. Pour plus de clrit, ces peines sont prononces par
le tribunal civil, ce qui est une drogation remarquable aux principes de notre organisa-

tion judiciaire (1).

Une condamnation pcuniaire des dommages-intrts aurait t insuffisante pour arrter
des procs sans cause srieuse, et elle serait le plus souvent reste lettre morte, grce l'in-

solvabilit des demandeurs.

Il y a lieu appel dans les dlais fixs par le Code de procdure civile.

1534. Dcs du pre naturel. On doit se demander si l'action en recherche de

paternit peut encore tre exerce, quand le prtendu pre naturel est dj dcd avant
l'expiration des dlais de la prescription. Il semble, malgr le silence de la loi, que rien ne
s'oppose ce que l'enfant puisse agir contre les hritiers de son pre dcd.
1535. Absence de dispositions transitoires. Il est remarquer qu'on n'a pas

accord de dlai particulier aux enfants naturels qui avaient accompli leur vingt-deuxime
anne avant la promulgation de la loi. Ceux-ci se sont trouvs forclos, sans ngligence de
leur part, et ceux qui se trouvaient ce moment tout prs d'avoir vingt-deux ans accomplis
n'ont eu qu'un dlai insuffisant. Il y a l une lacune regrettable on s'en est aperu, mais
;

on n'a-pas voulu la combler, afin de ne pas retarder l'application d'une loi qui avait dj
mis tant d'annes voir venir le jour du vote dfinitif (2).
1536. Combinaison avec la jurisprudence ancienne. On a vu que la jurispru-
dence accordait volontiers une indemnit la mre naturelle, en se fondant sur l'art. 1382
(voir n 1524). Elle supplait ainsi de son mieux l'absence d'une vritable action en recherche
de paternit. Dans la plupart des cas, cette condamnation, fonde sur le droit commun,
deviendra inutile, puisque l recherche de la paternit est possible mais elle pourra encore
;

intervenir dans certaines hypothses. D'abord, elle aura toujours son utilit pour les cas
o la loi nouvelle n'ouvre pas d'action elle pourra en combler les lacunes. Ensuite, il est
;

possible que la mre ait rellement prouv un prjudice personnel, distinct de l'intrt
de l'enfant. Cette action, propre la mre, tant fonde sur l'art. 1382, n'est pas soumise
aux diverses restrictions tabliespar la loi du 16 novembre 1912.
1537. Bibliographie. Henri Lavolle. Code manuel de la recherche de la paternit,

Paris, 1912.

(1) Sur les craintes que cette drogation au droit commun a fait natre, voyez la dis-
cussion sur un amendement de M. Milliard, qui donnait comptence aux tribunax correc-
tionnels (Dalloz, 1912, 4 e partie, p. 127, col. 2).
(2) La question de savoir si la loi du 16 novembre 1912 s'applique aux enfants naturels
 RECHERCHES DE FILIATION NATURELLE 477

3. Filiation adultrine ou incestueuse.

**1538. Prohibition de la recherche en justice. Quand la filiation

est entache d'adultre ou d'inceste, la loi n'en permet pas la recherche en

justice (art. 342). Cette prohibition est absolue ; elle concerne aussi bien
la maternit que la paternit. Par consquent, la demande de l'enfant doit
tre rejete ds qu'il est reconnu que la filiation qu'il rclame serait adul-
trine ou incestueuse si elle tait prouve.

*1539. Motif de la prohibition.

L'art. 342 complte l'art. 335 la recherche en jus- ;

tice n'est pas plus permise que la reconnaissance volontaire. La loi ne veut pas admettre

la constatation rgulire d'une filiation dont l'origine est criminelle. Elle veut jeter un voile
sur ces faits et viter des scandales. Le-projet de l'an VIII ne prononait pas cette prohi-
bition ce sont les tribunaux qui la demandrent (1).
;

*1540. Critique.
La ncessit de la double prohibition des art. 335 et 342 est loin
d'tre dmontre. La loi, qui se montre ici si puritaine et si craintive des scandales, ne l'est
pas toujours autant elle autorise en mainte occasion la preuve de l'adultre et de l'inceste,
:

pour le divorce et la sparation de corps, pour le dsaveu, pour la nullit du mariage. On

ne peut nier que les pre et mre ont des devoirs envers leurs enfants, quels qu'ils soient ;

et, comme le dit Laurent, il n'y a pas de plus grand scandale que de dnier l'action en jus-

tice ceux qui ont un droit, sous prtexte de scandale le respect du droit est le plus grand
;

des intrts {Avant-Projet, art. 331 338). En Roumanie, la recherche de la maternit est
permise, mme de la part d'un enfant adultrin ou incestueux (C. civ. roumain, art. 308).
*1541. Cas de filiation adultrine ou incestueuse lgalement certaine. Le
Code semble avoir fait une uvre contradictoire d'une part, il accorde aux enfants adul-
:

trins ou incestueux un droit particulier, la crance d'aliments (art. 762) d'autre part, il ;

interdit l'emploi de tout mode de preuve pour constater la filiation. Il en rsulte que
l'enfant tient de la loi un droit qu'il n'est jamais mme de faire' valoir. Cependant, il
y a des cas dans lesquels la filiation adultrine ou incestueuse se trouve lgalement tablie,
et o, par suite, les art. 762 764 pourront recevoir quelques rares applications. Ces cas
sont les suivants :

1 Un mari dsavoue l'enfant de sa femme. Sauf le cas o la conception est antrieure au

mariage, l'enfant est adultrin, car il estn d'une femme marie et d'un autre que son mari.
2 Un enfant qui se prtend enfant lgitime, russit prouver par tmoins sa filiation ma-
ternelle. Mais le mari de sa mre russit de son ct prouver, conformment l'art. 325,
qu'il n'est pas le pre de V enfant. Cet enfant est encore pour sa mre un btard adultrin.
3 Par suite d'une erreur de fait ou de droit, un jugement a admis la preuve d'une pater-
nit ou d'une maternit qui se trouve tre incestueuse ou adultrine. Si ce jugement n'est
plus susceptible d'tre rform, il est acquis pour toutes les parties en cause que l'enfant
est incestueux ou adultrin (Cass., 3 aot 1908, D. 1909. 1. 48).
4 Unmariage est annul pour cause de bigamie ou d'inceste, et les poux tant, on le
suppose, tous deux de mauvaise foi, leur union ne peut valoir titre de mariage putatif
ni confrer leurs enfants le bnfice de la lgitimit. Les enfants qui en sont issus sont
donc adultrins ou incestueux. Malgr l'annulation du mariage, la prsomption de pater-
nit subsiste elle ne repose pas sur l'existence abstraite du lien juridique qu'on appelle
;

mariage, mais bien sur un ensemble de faits qui rendent vraisemblables la fidlit de la

ns avant sa promulgation a t discute, mais rsolue affirmativement (Cass., 20 fvr.

et 24 juill. 1917, D. 1917. 1. 81).
(1) Les Tribunaux actuels n'ont plus ,1a mme rpugnance. Ils admettent la preuve
d'une naissance adultrine, non pas comme recherche de filiation, mais comme cause de
divorce (Cass., 31 janv. 1911, P. et S. 1911, 1. 464).
 478 LA FILIATION

femme et la paternit du mari : la cohabitation oblige des

poux, le droit qu'avait le mari
de forcer sa femme demeurer avec lui, le droit de la faire condamner pour
le suivre et
adultre. Or avant l'annulation du mariage le pseudo-mari jouissait en fait de tous ces droits.
Le Code civil italien (art. 193-2) admet que la paternit et la maternit naturelles rsultent
d'un mariage dclar nul.

CHAPITRE VII
ROLE DE LA POSSESSION D'TAT EN MATIRE DE FILIATION NATURELLE

*1542. Jurisprudence antrieure 1835. f- Quel parti l'enfant naturel peut-il

tirerde sa possession d'tat pour prouver sa filiation? La loi est muette. Primitivement,
la jurisprudence rsolvait la question par une distinction la filiation naturelle tait com-
:

pltement tablie l'gard de la mre, par la possession d'tat, mais cette possession restait
sans effet V gard du pre, par suite du principe qui dfendait la recherche de la paternit.
D'aprs cette jurisprudence, le mode de reconnaissance prescrit par l'art. 334 ne concerne
que le pre (Bastia, 17 dc. 1834, S. 35. 2. 525). Les arrts antrieurs sont indiqus daos
Demolombe (t. V, n 479).
1543. Systme de M. Demolombe. On en tait l lorsqu'en 1835 M. Demolombe
entreprit de dmontrer que la possession d'tat suffit pour tablir la filiation naturede,
non seulement l'gard de la mre, mais mme l'gard du pre (Revue de lgislation et de
jurisprudence, t. I, p. 427). Sa doctrine, toute tmraire qu'elle tait, recueillit un certain
nombre d'adhsions, entre autres celle de M. Valette (Sur Proudhon, t. IL, p. 150 ;
Cours,
t. V, n 480). Son argumentation peut se rsumer ainsi : la possession d'tat est la meilleure
de toutes les preuves, ou plutt il n'y a rien prouver ; celui qui possde son tat n'a pas
le rechercher. L'action en recherche ne se conoit qu' dfaut de possession ;
quand il y a
possession, il n'y a pas besoin de preuves, puisque la paternit est connue. La possession
d'tat est le plus sr de tous les titres, car la reconnaissance, qui est l'ouvrage d'un moment,
peut tre arrache par surprise ou par obsession, tandis que la possession d'tat suppose
un aveu rpt, une reconnaissance de tous les jours qui offre toutes les garanties possibles
de libert et de sincrit.
1544. Rfutation.
La solution propose par M. Demolombe n'a pas triomph. L'objec-
tion dcisive, c'est que la possession d'tat n'a pas t admise par les auteurs du Code comme
preuve de la filiation naturelle. A l'poque o le Code a t rdig, la possession d'tat avait
dj perdu toute sa valeur pour les enfants naturels. On vivait sous l'empire de la loi de
brumaire an II, qui ne permettait ce genre de preuve qu'aux enfants dont ies pre et mre
taient dj dcds lors de sa promulgation pour tous les autres, elle exigeait un acte
:

authentique. Si les rdacteurs du Code avaient voulu revenir la rgle ancienne, ils s'en
seraient certainement expliqus. Loin de l Bigot du Prameneu, dans V Expos des Motifs,
:

dit en propres termes que l'aveu du pre suppose ncessairement la rdaction d'un acte
authentique (Fenet, t. X, p. 155).
*1545-1546. Jurisprudence.
La discussion souleve par M. Demolombe a eu un
rsultat pratique contraire celui qu'il se proposait elle a mis fin la jurisprudence qui
:

admettait la possession d'tat comme probante l'gard de la mre. Ds que la question a

t lucide, cette opinion intermdiaire n'a pu se maintenir si on ne voulait pas admettre :

les faits de possession comme preuve de la paternit elle-mme, il fallait les rejeter tout

fait. C'est ce qu'a fait la jurisprudence. A partir de 1835, on ne trouve plus qu'un petit
nombre d'arrts qui aient suivi la dcision primitive, et la jurisprudence s'est de plus en
plus affermie dans l'opinion que la possession d'tat doit tre tout fait carte, qu'il
 possession d'tat d'enfant naturel 479

s'agisse de prouver la maternit ou la paternit (1). Les arrts sont cits dans Demolombe
(t. V, n 478.
Adde Paris, 2 aot 1876, S. 79. 2. 250; Toulouse, 2 fvr. 1884, D. 85. 2.
:

227, S. 85. 2. 56 Paris, 11 juin 1891, D. 92. 2. 533).

;

L'chec des partisans de la possession d'tat s'est trouv, un peu attnu par une autre
dcision de la jurisprudence. Il s'agit de l'effet attribu l'indication du nom de la mr
dans la reconnaissance faite par le pre : cette indication suffit comme constatation de la
filiation maternelle ds qu'elle est complte par Vaveu de la mre (n 1477 j. Or cet aveu
peut tre tacite et rsulter simplement de la faon dont la mre a trait l'enfant, c'est--
dire de la possession d'tat en tant qu'elle est l'uvre de la mre (2). 11 n'y a pas l de con-
tradiction pare que la possession d'tat est ici considre, non en elle-mme, mais comme
simple lment de fait concourant former un aveu de maternit (Jurispr. belge Cass., :

6 juill. 1889, D. 89. 2. 236; Lige, 7 janv. 1893, D. 94. 2. 493. Jurispr. franaise Nmes, :

15 fvr. 1887, S. 87. 2. 172). Donc, quand il y aura eu rconnaissance par le pre avec indi-
cation de la mre, la possession d'tat compltera cette indication et suffira prouver la
filiation maternelle.
*1547-1548. Effet de la loi du 16 novembre 1912. L'opinion de M. Demolombe,
qui reprsentait une solution dsirable, aurait eu besoin d'tre sanctionne par une rforme
lgislative. En Espagne, l'enfant naturel est tenu pour reconnu, aussi bien l'gard du pre
qu' l'gard de la mre, lorsqu'il a la possession d'tat (art. 135 et 136 C. civ. esp.). En
France, la loi du 16 novembre 1912, sur la recherche de la paternit, n'a pas admis la posses-
sion d'tat comme preuve de la filiation naturelle. Mais, dans une certaine mesure, elle

est encore plus favorable l'enfant, car elle voit un aveu implicite de paternit dans le fait
du pre qui pourvoit l'entretien de l'enfant, mme sans lui faire porter son nom ; ce fait,
qui serait insuffisant pour constituer une possession d'tat vritable, suffit pour obtenir
la reconnaissance judiciaire de la paternit (ci-dessus, n 1526-5). Ce n'est pas la mme
chose d'admettre la possession d'tat comme preuve normale, remplaant le titre rgulier

de l'enfant, ou de dcouvrir, dans la conduite du pre, un fait prcis valant reconnaissance

implicite et pouvant motiver une reconnaissance judiciaire de sa paternit.

(1) Le changement parat s'tre produit en 1851. Voyez, comme admettant la posses-
sion d'tat, Cass., 10 fvr. 1847, D. 47. 1. 49, S. 47. 1. 81, et comme la rejetant, Cass., 17 fvr.
1851, D. 51. 1. 113, S. 51. 1. 161.
(2) Les dcisions de la jurisprudence sur les preuves de la maternit naturelle, quand
il n'existe pas un acte spcial de reconnaissance en la forme authentique, peuvent se ramener

trois propositions principales :

1 En principe, la reconnaissance est ncessaire et elle se fait en la forme authentique

;

il n'y peut tre suppl par une possession d'tat (Dcision de 1851 ci-dessus, n 1545 en
;

note), mme conforme aux indications de l'acte de naissance (Dcision de 1872 ci-dessus, ;

n 1467);
2 Quand le pre a reconnu l'enfant en indiquant la mre, cette indication peut tre con-
firme par un simple aveu de la mre, exempt de toute forme, qui peut tre tacite et rsulter
de la possession d'tat l'enfant est alors considr comme pourvu d'une reconnaissance
:

volontaire de la part de sa mre (ci-dessus, n os 1475 et 1477) ;

3 A dfaut de reconnaissance, l'enfant peut faire sa preuve en justice la preuve de l'ac- ;

couchement sera faite pleine et entire par l'acte de naissance, si la mre y est nomme ;

quant son identit, l'enfant ne pourra l'tablir que par un commencement de preuve pat-
crit autre que son acte de naissance (Dcision de 1872 ci-dessus, n 1467).
;
480 LA FILIATION

VI. La lgitimation.

CHAPITRE UNIQUE

1. Notions gnrales et historiques.

**1549. Dfinition. La lgitimation est un bnfice par lequel la qua-

lit d'enfant lgitime est fictivement confre, avec toutes ses consquences,
un enfant conu hors mariage. Ce bnfice est avantageux la fois pour
les parents et pour l'enfant.
Bibliographie. Socit "d'tudes lgislatives, Bulletin, 1910. Rapport de M. Francastel.
Chancerelle, De lgitimation des enfants adultrins, thse,
la 1912. Paris,,
1550. Historique. Le droit romain a connu diverses espces de lgitimation ; les
seules qui se soient conserves en France sont la lgitimation par le mariage subsquent
et la lgitimation par rescrit du prince. La lgitimation par mariage, qui est la plus ancienne,
remonte Constantin et fut probablement introduite sous l'influence de l'glise. Le droit
canonique la rpandit plus tard dans presque toute l'Europe. La lgitimation par rescrit
a t imagine par Justinien pour suppler la prcdente lorsque le mariage tait devenu
impossible entre les parents.

En France, le rescrit imprial fut remplac par deslettres de lgitimation que dlivrait

la chancellerie royale et qui taient une source de revenus. On prit aussi l'habi-
pour elle

tude de s'adresser au pape et de lui demander des lettres de lgitimation mais, partir ;

du xvi e sicle, les lgats auxquels le pape concdait le pouvoir de lgitimer les btards se
heurtrent une jurisprudence hostile des Parlements qui mit fin ce procd. La lgiti-
mation par lettres royaux disparut elle-mme au commencement de la Rvolution, sans
abrogation formelle, par suite du vote de la Constitution de 1791 qui supprimait les Parle-
ments. Il ne restait donc plus, lorsque le Code civil fut rdig, que la lgitimation par mariage.

*1551. Examen critique. La- lgitimation a une influence moralisa-

trice incontestable. Elle pousse les faux mnages se transformer en
familles lgitimes, en leur offrant, comme cadeau de noces, la lgitimit
de leurs enfants. En Angleterre cependant, o l'on comprend souvent les

choses d'une faon particulire, on craindrait d'encourager le concubi-

nage par la perspective de la lgitimation, en donnant aux particuliers
l'espoir d'une rhabilitation ;
par consquent, lorsqu'une Franaise pouse
un Anglais, leurs enfants naturels ne sont pas lgitims (aux yeux de la loi

anglaise, mais voyez Cass., 23nov. 1857, D. 57. 1. 423, S. 58. 1. 293). Ce
systme est inutilement svre, car la passion ne calcule pas ; ce n'est pas
le caractre irrparable de la faute qui empche de la commettre. Il vaut
donc mieux laisser aux gens la possibilit de la rparer.
La question de savoir s'il serait utile de rtablir la lgitimation par rescrit (nous dirions
aujourd'hui par dcret) est diversement apprcie. Son rtablissement me semblerait con-
traire au but de l'institution, en diminuant pour les concubins l'utilit du mariage, qu'ils
 LGITIMATION 481

diffreraient indfiniment, escomptant la possibilit de lgitimer leurs enfants sans se marier

eux-mmes.

2. Enfants pouvant tre lgitims.

**1552. Exclusion primitive des enfants adultrins ou incestueux.

En principe, la lgitimation n'est permise que pour les enfants naturels
simples. Pourront tre lgitims, disait l'ancien art. 331, les enfants ns
hors mariage, autres que ceux ns d'un commerce incestueux ou adultrin...

C'tait bien clair ; les enfants dont la conception est le fruit d'un inceste ou
d'un adultre ne pouvaient pas tre lgitims. Cependant, la jurispru-

dence d'abord, la loi ensuite, ont apport ce principe de trs graves excep-
tions qui l'ont presque dtruit.
**1553. Jurisprudence relative aux enfants incestueux. La Cour
de cassation dcide que l'enfant n d'un oncle et de sa nice, d'une tante
et de son neveu, d'un beau-frre et de sa belle-sur, c'st--dire de per-
sonnes entre lesquelles le mariage est prohib pour cause de parent ou
d'alliance, se trouve lgitim lorsque ses parents contractent mariage
ensemble aprs avoir obtenu des dispenses conformment l'art. 164
(Cass., 22 janv. 1867, trois arrts, D. 67. 1. 5, S. 67. 1. 49 ;
Cass., 27 janv. 1874
D. 74. 1. 216, S. 74. 1. 108).

Cette jurisprudence supprime la disposition de l'art. 331 en tant qu'il dfend de lgitimer
es enfants incestueux. En effet, pour qu'il soit possible de lgitimer un enfant, il faut que
ses pre et mre aient le droit de se marier un jour. Or le vice d'inceste drive de la parent
ou de l'alliance, et ces deux qualits sont indlbiles l'obstacle qui en rsulte pour le mariage
;

est donc perptuel. Par consquent, le seul cas o la prohibition contenue dans l'art. 331
pouvait empcher la lgitimation d'un enfant incestueux est celui o ses parents se marient
aprs avoir obtenu des dispenses. Apparemment cet article n'a pas t crit pour empcher
la lgitimation d'un enfant n d'un inceste entre frre et sur ou entre pr.e et fille la loi :

n'avait pas besoin de dfendre cette lgitimation puisque le mariage des pre et mre ne
pourra jamais avoir lieu.
La jurisprudence de la Cour de cassation n'a pas prvalu sans rsistances. Voyez notam-
ment un arrt de la Cour de Colmar du 13 mars 1866 fortement motiv (D. 66. 2. 60, S. 66.
2. 199). Elle est encore combattue par la plupart des auteurs comme ouvertement contraire

aux textes de la loi (Bressoles, Revue critique, 1867, t. XXX, p. 183, et XXXI, p. 208 ;

Demolombe, t. V, n 354 Laurent, t. IV, nos 175 et 178). La raison qui a entran la
;

jurisprudence est que l'obstacle qui spare les poux n'est pas absolu, puisqu'il est de nature
tre supprim par une simple mesure administrative il y aurait quelque chose de choquant
;

et de dur maintenir dans l'tat infrieur de btards incestueux des enfants dont les parents
sont lgitimement maris. On ajoute que la condition de l'enfant dpendra souvent de l'exac-
titude des bureaux, et qu'il sera incestueux ou lgitime suivant que les commis de la chan-
cellerie chargs d'expdier les dispenses auront t paresseux ou diligents. Tout ce qu'on
a dit sur ce point est parfaitement juste mais ce sont des motifs pour demander une rforme,
;

et non des arguments pour le juge. La Cour de cassation a rellement refait la loi. Comp.
C. civ. espagnol, art. 119.

1553 bis. Rforme de 1907 en faveur des enfants adultrins. Le

lgislateur moderne, de plus en plus indulgent pour l'adultre, et de
planiol, 8 e d. i 31
482 LA FILIATION

plus en plus favorable au divorce et aux enfants naturels, a voulu per-

mettre la lgitimation de certaines catgories d'enfants adultrins, dont
les parents se sont ensuite unis par un mariage lgitime (voyez les obser-
vations de M. Chaumi dans Dalloz, 1907. 4. 172, col. La loi du
3).

7 novembre 1907, qui a opr cette rforme, distingue deux cas. La loi du
30 dcembre 1915 en a ajout un troisime.
Cas de divorce. La lgitimation est possible pour les enfants qui
naissent plus de 300 jours aprs l'ordonnance du Prsident autorisant la

femme avoir une rsidence spare (art. 878 C. proc. civ. et ci-dessus,

n 1245). A partir de ce moment, les deux poux qui plaident en divorce,

ayant des habitations distinctes, celui des deux qui entretient des rela-
tions adultres avec une tierce personne est implicitement autoris les

continuer, puisque l'enfant qui sera dsormais conu pourra acqurir plus
tard la qualit d'enfant lgitime. Cependant l'adultre continue tre
considr comme un dlit, ce qui fait une contradiction de plus dans nos
lois, mais qui en a cure? Afin d'tre plus librale encore envers les poux
adultres, la loi de 1907 accorde la mme facult de lgitimation aux poux
qui commencent par la sparation de corps avant d'arriver au divorce, ce
qui fait cependant un intervalle de plusieurs annes, pendant lequel l'poux
adultre pourra avoir plusieurs enfants de son concubin : tous seront lgi-
tims plus tard. Enfin la loi n'exige mme pas que la procdure ait eu le
temps d'aboutir un jugement de divorce ou de sparation de corps : si

l'poux tromp meurt au cours du procs, son conjoint survivant, devenu

veuf, pourra lgitimer, en se mariant avec son complice, les enfants qu'il
aura eus depuis l'ordonnance prcite.
Cas de dsaveu. La facult de lgitimer l'enfant adultrin est encore
accorde par la loi novembre 1907 lorsque cet enfant a t dsavou
du 7

par le mari de sa mre. Si plus tard le mari meurt ou divorce, la femme

adultre pourra lgitimer son enfant en pousant le vritable pre de
celui-ci.

Enfants du mari. La loi du 30 dcembre 1915 permet d'une faon

gnrale la lgitimation des enfants adultrins du mari sous la seule condi-
tion qu'il n'ait lui-mme aucun enfant lgitime issu de son mariage.
Conditions de la lgitimation. Bien que la loi ne le dise pas claire-
ment, cette lgitimation suppose que l'enfant sera reconnu par ses parents

et que la reconnaissance interviendra au plus tard dans l'acte de clbra-

tion du mariage. Les mots pourront tre lgitims... dans l'acte mme
de clbration , impliquent que la reconnaissance ne pourrait pas tre
faite isolment, par anticipation, en prvision d'un mariage projet.
Mais, au cas de divorce, il n'est pas ncessaire que cet enfant soit dsa-

vou par le premier mari ; il rsulte indirectement de la loi de 1907 que la

 LGITIMATION 483

prsomption Pater is est... ne protge plus les enfants ns pus de 300 jours
aprs une sparation des deux poux rgulirement autorise par la jus-
tice (Bordeaux, 24 juill. 1911, D. 1912. 2. 345, P. et S. 1912. 2. 89.
Contr trib. de Ruffec, 21 juin 1911, ibid.). Il en rsulte galement (et
ceci est beaucoup moins favorable pour eux) que si le mariage de leur
mre avec leur vritable pre n'a pas lieu, ils restent adultrins de plein
droit et que tout le monde peut contester leur lgitimit.
*1554. Lgitimation d'un enfant dcd. En principe, la lgitima-
tion doit avoir lieu pendant la vie de Venfant. Une fois qu'il est mort, elle

n'est plus possible parce qu'on ne peut pas confrer une qualit nouvelle
quelqu'un qui n'existe plus. Toutefois la lgitimation est encore permise
lorsque Venfant naturel dcd a laiss des descendants lgitimes (art. 332).
Elle profite alors ses descendants en amliorant leurs rapports avec leurs
grands-parents et avec toute la famille. Jusque-l ils ne pouvaient faire

valoir que les droits de l'enfant naturel dcd qu'ils reprsentaient ; ils

n'avaient donc sur la succession des grands-parents que des droits limits,
ceux d'un enfant naturel, et ils n'en avaient aucun l'gard des autres
membres de la famille, la parent naturelle ne s'tendant pas au del du
premier degr. Dsormais, l'enfant dcd tant rput lgitime, ils entrent
eux-mmes compltement dans la famille et leurs droits de succession se
dveloppent en consquence.
Quand l'enfant naturel dcd n'a laiss que des enfants naturels, sa lgitimation n'est
pas possible parce qu'elle ne servirait de rien ses enfants. tant eux-mmes naturels, et ne
pouvant plus tre lgitims par le mariage de leurs parents, dont l'un est mort, ils ne seraient
pas rattachs la famille lgitime et resteraient incapables de succder qui que ce soit,
malgr la lgitimit posthume accorde leur pre ou mre.

3. Conditions de la lgitimation.

**1555. Indication de ses conditions. Depuis 1791, la loi franaise

ne permet plus qu'une seule espce de lgitimation, celle qui se fait par le

mariage des pre et mre. Cette lgitimation exige deux conditions. Il

faut : 1 Que les pre et mre de Venfant contractent mariage entre eux 2 Que ;

Venfant ait t reconnu par eux avant le mariage.

A. Clbration d'un mariage.

**1556. Ncessit d'un mariage rgulier et valable. En exigeant
que les parents de l'enfant se marient, la loi entend naturellement parler
d'un mariage rgulier et valable. Toutefois, le mariage nul qui produit
ses effets titre de mariage putatif, raison de la bonne foi des poux,
484 LA FILIATION

entrane lgitimation des enfants. Il n'y a de doute qu'autant que la cause

de nullit du mariage se trouve tre la bigamie ou l'inceste.

B. Reconnaissance antrieure au mariage.

**1557. Systme primitif du Code et rforme de 1915. La loi veut
que l'enfant qu'il s'agit de lgitimer soit reconnu avant le mariage, mais il

sufft que cette reconnaissance ait lieu, au, plus tard, dans Pacte mme qui
constate la clbration du mariage (art. 331). Malgr la formule prcise de
cet article, on admet que la reconnaissance peut avoir lieu par un acte
spar dress en mme temps que l'acte de mariage (Cass., 27 dc. 1905,
D. 1906. 1. 185, P. et S. 1908. 1. 529).
D'aprs le du mariage,
droit canonique, la lgitimation avait lieu de plein droit, par l'effet
sans qu'il ft ncessaire de reconnatre pralablement l'enfant. Ce systme tait plus raison-
nable que le ntre. C'est le mariage qui lgitime quand la filiation est certaine, qu'importe
;

qu'elle soit constate aprs le mariage? Les auteurs du Code ont craint une fraude qui,
parat-il, commise. Deux poux, n'ayant pas d'enfants, s'entendaient
tait quelquefois
pour reconnatre un enfant abandonn, et faisaient de lui par leur mensonge un enfant
lgitime. C'est ce calcul que le lgislateur a voulu empcher. 11 semble que le droit ouvert
tout intress de contester la reconnaissance suffisait pour prvenir la fraude.
Quoi qu'il en soit, la loi tait formelle si la reconnaissance est faite aprs le mariage,
:

elle a t faite trop tard, et le bnfice de la lgitimation est refus l'enfant. ette sv-
rit tait d'une rigueur extrme. Beaucoup de gens ignorent en se mariant l'exigence de la
loi. Que de lgitimations ont t rendues pour jamais impossibles par un oubli involontaire,
alors que les parents croyaient avoir lgitim leurs enfants en se mariant !

La du 30 dcembre 1915 a tempr le systme du Code en autorisant la lgitimation

loi

de l'enfant par jugement lorsque la reconnaissance est postrieure au mariage, sous la condi-
tion que l'enfant ait la possession d'tat d'enfant commun aux deux poux (art. 331 nou-
veau) (1).

*1558. Enfants pour lesquels la reconnaissance n'est pas exige.

La condition d'une reconnaissance n'est exige par le Code que pour
les enfants ns avant le mariage. Si l'enfant n'est encore que conu, il se

trouve lgitim de plein droit par le seul fait de la clbration. En effet,

on a vu plus haut que l'enfant conu avant le mariage et n depuis est assi-

mil par la loi aux enfants lgitimes ; or nulle' part il n'est dit que cet enfant
doive tre pralablement reconnu par les parents. L'art. 331, qui exige

cette reconnaissance, ne parle que des enfants ns hors mariage .

*1559. Procd par lequel l'enfant dj conu obtient la lgitimit. Il est

impossible d'expliquer la situation faite cet enfant sans faire intervenir l'ide d'une
lgitimation, puisque la qualit de lgitime ne lui appartient pas par son origine, tant n
de deux personnes non maries au jour de sa conception, et qu'elle lui est confre par un
fait postrieur, lemariage de ses pre et mre. De l'aveu de tout le monde, la qualit de
lgitime ne peut appartenir cet enfant qu' partir du mariage de ses parents, et cela sans

(1) Une 7 avril 1917 a mme permis la lgitimation posthume par jugement des
loi du
enfants dont pre mobilis est dcd avant d'avoir pu contracter mariage, la suite de
le
blessures ou de maladies reues ou contractes ou aggraves pendant son sjour sous les
drapeaux.
 LGITIMATION 485

aucune rtroactivit. De quel nom appeler, si ce n'est du nom de lgitimation , l'acte

qui confre le bnfice de la lgitimit un enfant dont la conception a t illgitime?
Cependant quelques auteurs pensent que cet enfant n'est pas seulement lgitim, mais
qu'il est bel et bien lgitime (Demolombe, t. V, n 08 61 63), et leur opinion a t reproduite
par quelques arrts (Lyon [motifs de l'arrt], 6 avril 1870, D. 70. 2. 227, S. 70. 2. 109 Poi- ;

tiers, 19 juiH. 1875, D. 76. 2. 28, S. 72. 2. 261). Mais elle a t formellement condamne pur

la Cour de cassation (Cass., 28 juin 1869, deux arrts, D. 69. 1. 335, S. 69. 1. 446). Ces arrts
dcident que c'est la conception, et non la naissance, qui constitue la filiation, et que si
l'enfant n avant le 180 e jour du mariage nat lgitime, c'est V effet d'une fiction de la loi

qui suppose que ses parents ont eu V intention de lui confrer la lgitimit par leur mariage .

On ne s'y prendrait pas autrement pour dfinir la lgitimation.

La controverse ne porte pas sur une pure question de mots. Ceux qui soutiennent l'ide
d'une lgitimit vraie veulent faire passer pour lgitime l'enfant qui a t conu avant le
mariage, un moment o le pre tait encore engag dans les liens d'une prcdente union.
Cet enfant, tant n d'un homme mari et d'une femme autre que l'pouse lgitime de son
pre, est adultrin, et, par suite, s'il s'agissait d'une simple lgitimation, il ne pourrait pas
en profiter, cause de l'art. 331. On cherche donc esquiver la prohibition de cet article,

en disant qu'il est lgitime, et non pas lgitim (Cass. belge, 29 nov. 1906, D. 1910. 2. 68).

De cette jurisprudence, il rsulte que la lgitimation par mariage se fait de deux faons
diffrentes : quand il s'agit d'enfants dj ns, la lgitimation exige une condition (la recon-
naissance antrieure au mariage) qui n'est pas ncessaire lorsque l'enfant est encore sim-
plement conu pour ce dernier, la lgitimation rsulte du seul fait du mariage.
;

1560. Cas o la filiation de l'enfant est tablie par jugement. Dans l'art. 331,
la loi ne prvoit que la reconnaissance volontaire. Que dire des enfants non reconnus,
qui feraient constater leur filiation par jugement? Dans l'opinion gnrale, on fait une
distinction :

a. Si la filiation a t judiciairement constate avant le mariage, il n'y a pas de doute ;

l'enfant sera lgitim. Exiger des parents une reconnaissance serait leur demander un
acte inutile : il n'y a pas lieu de reconnatre une paternit ou une maternit qui est dj
rgulirement tablie.
b. Si la filiation de l'enfant est reste inconnue jusqu'au mariage, et que l'action en
recherche soit ensuite exerce, on dcide en gnral que la lgitimation ne sera pas acquise
l'enfant. Sans cela, les parents se feraient intenter une action par leur prtendu enfant,
et le lgitimeraient ainsi malgr la loi.

C. Conditions non exiges par la loi.

1561. Possibilit du mariage au jour de la conception. Il a pu exister

l'poque de la conception un empchement prohibitif, comme le dlai de dix mois impos
la femme veuve ou divorce, ou mme dirimant, comme le dfaut d'ge. Peu importe,
l'enfant sera lgitim. Il n'y a lieu de faire exception que pour l'existence d'un mariage
antrieur, qui rendrait l'enfant adultrin. Voyez toutefois ci-dessus, n 1553.
1562. Dclaration expresse de lgitimation.
Il n'est pas non plus ncessaire

que les parents manifestent la volont de lgitimer leur enfant. La lgitimation s'opre de
plein droit quand le mariage a lieu un moment o la filiation de l'enfant est dj lgale-
ment constate. Le texte dit bien pourront tre lgitims , mais il n'entend pas par l
:

faire de la lgitimation une facult pour les parents, il indique seulement le moyen employer.
Bien mieux une volont contraire, formellement exprime, n'empcherait pas la lgitima-
:

tion.
1563. Consentement de l'enfant.
Enfin il est inutile que l'enfant consente la
lgitimation quand il est en ge de le faire il ne peut pas s'y refuser, et n'a d'autre ressource
;

pour s'y soustraire que de contester la reconnaissance dont il a t l'objet.

486 LA FILIATION

4. Formes de la lgitimation.

1564. Abandon des anciennes formes. Jadis la lgitimation se faisait avec une
On plaait les btards qu'on
certaine solennit. voulait lgitimer sous un poile ou voile
(pallium), qu'on tendait au-dessus des poux pendant la crmonie du mariage : Enfants,
ns avant le mariage, mis sous le poile, sont lgitims (Loysel, n 58). Aujourd'hui, toute
forme extrieure est inutile. Quand les conditions exiges par la loi sont remplies, la lgiti-
mation s'opre par le seul fait de la clbration du mariage.
*1565. Transcription de la lgitimation.
Depuis une loi du 17 aot 1897, il
doit tre fait mention de la lgitimation en marge de l'acte de naissance de l'enfant lgi-
tim. Cette formalit est destine assurer la publicit du fait elle ne saurait tre considre
;

comme condition de validit : c'est une simple mesure d'ordre.

5. Effets de la lgitimation.

**1566. Acquisition des droits d'enfant lgitime. L'enfant doit tre

trait comme un enfant lgitime : les enfants lgitims, dit Fart. 333,
auront les mmes droits que s'ils taient ns du mariage. La loi ne fait

aucune distinction, aucune rserve ; l'assimilation est entire.

*1567. Absence de rtroactivit. Il subsiste toutefois une diffrence entre l'en-
fant lgitim et les vritables enfants lgitimes. C'est que rassimilation qui se produit
alors n'est pas rtroactive ; elle ne se produit qu' compter du mariage et p'our l'avenir seu-
lement, et ne remonte pas dans le pass jusqu'au jour de la conception de l'enfant. Il a t
conu comme enfant naturel, et il est rest tel jusqu'au devenu lgitime
mariage ; il n'est
que le jour o ses parents se sont maris. Il ne peut pas y avoir de lgitimit antrieure
l'union conjugale. De l rsulte une consquence pour les successions qui se sont ouvertes
avant le mariage l'enfant lgitim n'y a aucun droit, parce qu' cette poque il tait encore
:

enfant naturel, et que les enfants de cette catgorie ne peuvent succder aux parents lgi-
times de leurs pre et mre.
1568. Contestation de la lgitimation.
La lgitimation peut tre conteste, soit
qu'on attaque le mariage qui l'a produite, soit qu'on conteste la reconnaissance qui a pr-

cd le mariage. L'action appartiendra ceux qui la loi permet de faire annuler le ma-
riage (art. 180, 182, 184, 191) ou de critiquer la reconnaissance (art. 339). Comp. Cass.,
20 avril 1885, D. 86. 1. 23, S. 86. 1. 313. L'enfant lui-mme serait admis contester la recon-
naissance dont il a t l'objet et la lgitimation qui en a t la consquence, sans qu'on
puisse lui objecter l'art. 322, aux termes duquel nulle action n'est recevable pour modifier
la filiation d'un enfant lgitime qui a un titre et une possession d'tat conformes, car cet
article ne s'applique qu'aux enfants lgitimes proprement dits.

VII. L'adoption.

GNRALITS

*1569. Dfinition. L'adoption est un contrat solennel, soumis l'approbation de

la justice, qui cre entre deux personnes des relations analogues celles qui rsulteraient de
 ADOPTION 487

la filiation lgitime. Toutefois la parent fictive qui rsulte de l'adoption n'imite que d'une
manire trs imparfaite la parent vritable. Ses effets sont moins tendus et moins nom-
breux, et son seul rsultat srieux est de donner un hritier, ayant tous les droits d'un fils,
aux personnes qui n'ont pas d'enfants. L'adoption ne dtruit pas les rapports de filiation
que l'adopt tient de sa naissance la parent fictive qu'elle cre se superpose ces rapports,
;

sans se substituer eux.

1570. Historique.
L'tablissement de l'adoption en France, pendant la Rvolu-
tion, a t une sorte de rsurrection. L'adoption, usite autrefois dans l'Empire romain,
avait disparu depuis longtemps dans les provinces coutumires, et, mme dans le Midi,
elle tait presque entirement oublie. Ds le xvi e sicle, elle ne confrait plus l'enfant
adoptif le droit de succder l'adoptant.
L'adoption fut rintroduite dans le droit franais par une dcision de l'Assemble lgis-
lative quiordonna son Comit de lgislation de la comprendre dans son plan gnral
des lois civiles (18 janvier 1792). Ni les conditions, ni les formes, ni les effets de l'adoption
ne furent alors rgls. Cependant on en vit se produire un certain nombre, surtout aprs
que la Convention eut donn l'exemple en adoptant, le 25 janvier 1793, la fille de Lepel-
letier Saint-Fargeau, assassin dans un caf par le garde du corps Paris. Ces adoptions
lurent plus tard confirmes par une loi du 25 germinal an XI.
La commission charge de la rdaction du Code n'avait pas maintenu l'adoption dans
son projet (rdaction de l'an VIII) elle y fut introduite sur la demande de la section de
;

lgislation du Conseil d'tat, et probablement l'instigation de Bonaparte.

L'adoption a t comprise par les auteurs du Code comme une institution philanthro-
pique destine tre * la fois la consolation des mariages striles et une vaste car-
rire de secours pour les enfants pauvres (Berlier dans Fenet, t. X, p. 247). La Consti-
tution de 1793 s'tait dj place au mme point de vue, lorsqu'elle avait accord les droits
de citoyen franais tout tranger qui adopterait un enfant. Mais voyez les critiques trs
senses diriges par Tronchet contre l'adoption considre comme acte de bienfaisance :

lie peut causer des regrets tardifs, aprs avoir converti en devoir une affection jusque-l
libre et indpendante, et au surplus elle n'est pas ncessaire celui qui veut faire le bonheur
d'un enfant (Fenet, t. X, p. 368 370).
Les adoptions sont peu nombreuses. En 1897, il y en a eu 87, concernant 95 enfants
(Journal officiel, 7 juillet 1900) en 1899, il n'y en a eu que 67, concernant 73 enfants (Jour-
;

nal officiel, 13 dcembre 1901). En 1901, il y eut 86 adoptions.

1571. Lgislations trangres.
L'adoption a t supprime en Hollande par le
Code de 1838. Elle a t maintenue en Italie (C. civ., art. 202-219) et Laurent proposait
de la maintenir aussi en Belgique (Avant-projet, art. 344-346). Le Code civil allemand con-
tient une rglementation nouvelle de l'adoption (art. 1741-1772). En Espagne, elle est rgie
par les art. 173-180 C. civ.

CHAPITRE PREMIER
DE L'ADOPTION ENTRE VIFS
(Adoption des majeurs.)

1. Qui peut adopter.

1572. Femmes.
Les femmes aussi bien que les hommes sont capables d'adopter.
L'adoption romaine, qui avait pour objet principal de donner la patria potestas, n'tait per-
mise qu'aux hommes, parce que cette puissance ne pouvait appartenir aux femmes.
488 LA FILIATION

1573. Clibataires. Quoique l'adoption ait pour but de suppler au dfaut de pos-
trit lgitime, il n'est pas ncessaire que l'adoptant soit mari.
Le projette la commission de rdaction exigeait au contraire le mariage il fallait tre :

ou avoir t mari on voulait simplement remdier l'infcondit de certaines unions.

;

Pourtant cette condition spciale fut finalement carte. Par suite, un clibataire peut
adopter.
1574. Prtres catholiques.
Un prtre catholique peut adopter (Cass., 28 nov. 1844,
douteux depuis que la jurisprudence admet la validit du ma-
S. 44. 1. 801). Cela n'est plus
riage des prtres, et surtout depuis la sparation de l'glise et de l'tat. Le seul exemple
connu d'adoption faite par un prtre remonte la Rvolution. L'art. 174 du Code civil
espagnol interdit l'adoption aux ecclsiastiques.
*1575. Conditions requises en la personne de l'adoptant. Comme l'adop-
tion a pour but de donner une paternit fictive aux personnes qui n'ont pas d'enfants,
deux conditions sont exiges de toute personne qui veut adopter
1 Elle doit avoir pass Vge o Von peut esprer avoir des enfants. Cet ge est fix par
deux sexes (art. 343)
la loi 50 ans rvolus, pour les ;

2 Elle doit n'avoir aucun enfant ou descendant lgitime au jour de l'adoption (art. 343) ;
En outre, comme l'adoption est une faveur, on exige :

3 Que V adoptant ait une bonne rputation (art. 355) ;

Enfin,' comme l'adoption est une institution cre par le lgislateur, on la considre
comme un droit civil, refus aux trangers. Il faut donc :

4 Que Vadoptant soit franais. Jurisprudence constante (P. Renault, Revue critique,
1884, p. 705 Contra, Weiss, Droit intern. priv, 7 e dit., p. 250).
;

1576. De l'absence d'enfants.

D'aprs l'art. 343, les enfants lgitimes sont les
seuls qui fassent obstacle l'adoption. L'existence d'un enfant naturel, mme reconnu,
n'empche pas son pre d'adopter un autre enfant ; mais si l'enfant naturel avait t lgi-
tim, toute adoption serait dsormais impossible, puisqu'il est assimil aux enfants lgi-
times. Quant l'enfant adoptif sa prsence
, n'empche pas une seconde adoption on peut ;

adopter plusieurs enfants, soit en mme temps, soit successivement.

1577. Effet de l'existence d'un enfant lgitime. L'existence d'un enfant ou
d'un descendant lgitime ou lgitim au jour o l'adoption a lieu la rend nulle, et comme
cette nullit est tablie dans l'intrt des enfants lgitimes, il suffit, pour qu'elle se pro-

duise, que l'enfant soit conu au jour de l'adoption; il n'est pas ncessaire qu'il soit dj
n. Mais la survenance, aprs V adoption, d'un enfant lgitime ou la lgitimation d'un enfant
naturel antrieurement n ne porte aucune atteinte aux droits de l'enfant adoptif. Quand
elle a t valablement ralise, l'adoption est dfinitivement acquise et ne peut pas tomber

par suite d'un fait postrieur et l'art. 350 suppose qu'un enfant adoptif peut concourir
;

dans la succession de l'adoptant avec des enfants lgitimes ns depuis Vadoption.

2. Qui peut tre adopt.

*1578. Pas de distinction entre les sexes.

Les femmes peuvent tre adoptes
aussi bien que les hommes.
1579. Condition d'ge exige de l'adopt.
Les majeurs seuls peuvent tre adopts
(art. 346). Dans la pense primitive des rdacteurs de la loi, l'adoption devait au con-
traire s'appliquer surtout aux enfants en bas ge ils voyaient en elle une institution
:

de charit destine assurer l'avenir des enfants abandonns ou ns de parents trs pauvres.
Ils ne s'arrtrent pas cette ide parce qu'ils reconnurent que le consentement de l'adopt

tait ncessaire.
1580. Adoption de la mme personne par les deux conjoints. Nul ne peut
tre adopt par plusieurs (art. 344, al. 1) ; une seconde adoption ferait double emploi
avec la premire. Toutefois l'article ajoute : Si ce n'est par deux poux , ce qui n'a rien
 ADOPTION 489

que de trs naturel ;

l'adoption, destine imiter la nature, peut donner l'adopt un
pre et une mre. Deux conjoints peuvent adopter l'enfant simultanment ou successive-
ment. En 1899, sur 67 adoptions, 19 ont t faites par deux conjoints en mme temps.
1581. Cas o l'adopt est parent de l'adoptant.
Il n'est pas ncessaire que

l'enfant adopt soit tranger l'adoptant. Ce peu^b tre un parent, un oncle, par exemple,
qui adopte son neveu; un pre qui adopte son enfant naturel. Ce dernier point toutefois
a donn lieu une controverse qui mrite d'tre rappele.
*1582. Adoption des enfants naturels.
La question de savoir si une persoi rie
peut adopter son enfant naturel a t trs vivement discute. Cette question ne se pose
du reste que pour les enfants dont la filiation est lgalement certaine, car s'il n'y a eu ni
acte de reconnaissance ni jugement, la filiation tant inconnue aux yeux du droit, rien ne
peut empcher que l'enfant soit adopt par son pre ou par sa mre.
L'adoption des enfants naturels est devenue clbre par les variations d'opinions et de
jurisprudence qu'elle a provoques. Merlin a chang deux fois d'avis sur la question. La
Cour de cassation a fait de mme. En
jugea que cette adoption tait permise,
1841, elle

consacrant par l la jurisprudence dj suivie dans 15 cours d'appels sur 19 (28 avril 1841,
D. 41. 1. 137, S. 41. 1. 273). Son arrt fut enregistr comme un arrt de principe qui devait
faire cesser toute controverse (Sirey). Moins de deux ans aprs, elle se djugeait et dcla-

rait que cette adoption est dfendue (16 mars 1843, D. 43. 1. 97, S. 43. 1. 277). Enfin, en
1846, elle revint sa premire solution et depuis lors sa jurisprudence n'a plus vari (1 er avril

1846, D. 46. 1. 81, S. 46. 1. 273). Cependant la lutte continua dans la doctrine (nombreuses
indications d'auteurs dans Dalloz, Suppl, v Adoption, n 21); mais la jurisprudence
parat dfinitivement fixe (Cass., 13 mai 1868, D. 68. 1. 249, S. 68. 1. 338 Cass., 13 juin
;

1882, D. 82. 1. 308, S. 84. 1. 211).

La Cour de cassation s'est servie d'un argument unique, mais qui parat solide le Code :

a dtermin les conditions de l'adoption il n'a dit nulle part que l'enfant naturel ne pour-
;

rait pas tre adopt aprs avoit t reconnu les limitations apportes la capacit de l'en-
;

fant naturel ne concernent pas l'adoption. Or les incapacits sont de droit troit donc ;

l'adoption de l'enfant naturel est possible. On peut ajouter, pour ceux qui regrettent la
disparition de la lgitimation par rescrit, que l'adoption offre en pratique un moyen d'y
suppler dans une assez large mesure, quoique l'adoption ne confre pas des droits de suc-
cession aussi tendus que la lgitimation. En 1897, sur 95 enfants adopts, 26 taient
enfants naturels des adoptants en 1899, sur 73 adopts, 13 taient des enfants naturels,
;

dont 7 lgalement reconnus.

L'amlioration progressive du sort des enfants naturels rend leur adoption de moins
en moins utile.

3. Conditions de V adoption.
1583. Distinction. Ces conditions sont de deux sortes : les unes ont trait aux rela-
tions personnelles entre l'adopt et l'adoptant, les autres aux autorisations que l'adopt
ou l'adoptant doivent obtenir de diverses personnes.

1 Rapports entre adopt et adoptant.

*1584. Diffrence d'ge.

L'adoption tant destine crer un rapport de parent
analogue celui qui drive de la filiation en ligne directe, il tait naturel d'exiger que l'adop-
tant et un certain nombre d'annes de plus que celui qui va devenir son enfant selon la
loi. Le Code franais se contente d'une diffrence de 15 ans (art. 343). Le Code allemand
(art. 1744) en exige 18.
*1585. ducation de l'adopt.
La loi veut en outre que Vadoptant ait donn
ses soins V adopt pendant sa minorit et que ces soins aient dur six annes au moins
(art. 345). Cette seconde condition garantit l'existence d'une affection solide et durable

envers l'enfant on vite ainsi des adoptions prcipites, inspires par un caprice.
;
490 LA FILIATION

2 Autorisation de tierces personnes,

*1586. Consentement du conjoint de l'adoptant. Lorsque l'adoptant est mari,

l'adoption est de nature porter atteinte, et de plus d'une faon, aux droits de son con-
joint. Le conjoint avait peut-tre l'espoir de recueillir un jour en entier la succession de
V adoptant, si celui-ci n'a pas de parents au degr successible ;
l'adoption lui enlve cet
espoir.L'adopt va acqurir la qualit de rservataire et pourra faire rduire les libralits
faitespar l'adoptant son conjoint l'adoption va crer son profit un droit ventuel
;

une pension alimentaire, qui viendra diminuer les ressources du mnage. On pouvait
donc craindre que l'adoption ne devnt une cause de brouille et, en tout cas, elle lse des
droits acquis. C'est pour cela que la loi exige le consentement du conjoint de l'adoptant
(art. 344, al. 2).
Le consentement du conjoint est toujours ncessaire, quel que soit l'poux qui veut
adopter mme quand c'est le mari, il a besoin du consentement de sa femme. A l'inverse,
;

quand l'adoption est faite par la femme, le consentement que lui donne son mari n'est pas
une autorisation maritale ordinaire, et par suite, il ne pourrait pas tre suppl par une
autorisation de justice.
Le texte ne faisant aucune distinction, on doit dcider que le consentement du conjoint
est ncessaire mme quand il existe une sparation de corps.
*587. Consentement ou conseil des pre et mre de l'adopt. Celui
qui veut se donner en adoption doit solliciter de ses pre et mre, ou du survivant, quand
l'un d'eux est dj mort, tantt un consentement proprement dit, tantt un simple conseil,
selon l'ge qu'il a lui-mme (art. 346). Les raisons qui ont fait exiger ce consentement ou
ce conseil sont analogues celles qui justifient la mme condition en matire de mariage,
mais ne sont pas tout fait les mmes
les rgles :

1 La limite d'ge partir de laquelle la loi remplace le consentement obtenir des parents
par un simple conseil, est fixe 25 ans pour l'adoption (art. 346), tandis que pour le mariage
cette limite est abaisse 21 ans (art. 148).
2 En cas de dissentiment, l'avis du pre l'emporte quand il s'agit de mariage (art. 148).
Pour l'adoption, la loi ne dit rien de semblable l'art. 346 oblige l'adopt rapporter le con-
:

sentement de ses pre et mre sans distinction. Il en rsulte que la mre pourrait, par son
opposition, rendre l'adoption impossible, bien que le pre y consentt.
3 Le conseil des parents doit tre requis pour l'adoption, quel que soit l'ge de l'enfant.
Pour le mariage, il cesse d'tre sollicit partir de 30 ans (L. 21 juin 1907).
Ces rgles n'ont pas t modifies en 1907 on a cherch faciliter les mariages
; on ;

n'avait aucune raison de faciliter les adoptions.

4. Facilits donnes pour V adoption rmunratoire.

1588. Cas o l'adoption prend ce caractre.

Les rgles qui viennent d'tre
exposes dans les paragraphes prcdents sont celles du droit commun. Dans certains
cas, la loi se montre moins exigeante et rend l'adoption plus facile (1). Ceci a lieu lorsque
l'adoption est la rcompense d'un sauvetage quand une personne sauve la vie d'une autre
:

dans un combat, dans un incendie, dans un naufrage, dans une inondation ou dans tout
autre accident (les cas prvus par la loi dans l'art. 345 ne sont que des exemples), la personne
sauve peut manifester sa reconnaissance en adoptant son sauveur. De l le nom d'adop-
tion rmunratoire.
1589. Conditions supprimes. Pour cette adoption, la loi supprime quelques-

Les conditions seules de l'adoption sont changes les formes et les effets restent
(1) ;

les mmes. Par consquentles dveloppements donns aux nos 1591 et suiv. sont communs
l'adoption ordinaire et l'adoption rmunratoire.
 ADOPTION 491

unes des conditions qu'elle exige d'ordinaire: 1 Il n'est pas ncessaire que l'adoptant ait
50 ans rvolus; il suffit qu'il soit majeur. 2 Il n'est pas ncessaire qu'il ait 15 ans de plus
que l'adopt il suffit qu'il soit plus g, ft-ce d'un seul jour. 3 Il n'est pas ncessaire
;

qu'il lui ait donn des soins pendant plusieurs annes (art. 345).
1590. Conditions maintenues.
Toutes les autres conditions sont maintenues,
notamment celles qui concernent Y absence d'enfants ou de descendants lgitimes et le con-
sentement du conjoint de l'adoptant quand il est mari (art. 345).

5.
Formes de V adoption.

1591. Discussions au Conseil d'tat.

Aucune forme spciale n'avait t pres-
crite par l'Assemble lgislative lorsqu'elle autorisa l'adoption. Les particuliers profitrent
de la libert qu'on leur laissait de 1792 1803, un assez grand nombre d'adoptions furent
:

faites les unes furent reues par des notaires, les autres par des officiers de l'tat civil.
;

Cet tat d'incertitude ne pouvait durer. Lors de la prparation du Code, le Premier Consul
proposa pour frapper fortement l'imagination , de faire intervenir le Corps lgislatif
dans les adoptions. Le lgislateur, comme un pontife, leur donnera le caractre sacr..*
C'est le plus grand acte qu'on puisse imaginer. Il faut qu'il parte d'en haut, comme la
foudre , et il citait l'exemple de Rome, o l'adoption se faisait dans les comices. Cependant
son avis, qui avait d'abord prvalu, finit par tre abandonn. Le Code permet l'adoption
et en fixe les conditions il est donc inutile qu'une loi spciale en autorise l'emploi pour
;

chaque cas particulier. On ne voulut pas cependant laisser les adoptions se faire sans con-
trle, et pour prvenir tout abus on dcida de les soumettre une homologation judiciaire
(Fenet, t. X, p. 362 et suiv.).
*1592. Caractre solennel de l'adoption.
L'adoption est, dans le systme du
Code, un contrat solennel. Et sa solennit ne tient pas seulement ce que les formes tablies
par la loi sont exiges peine de nullit il possde en plus une solennit de fait, qui tient
;

l'intervention oblige du tribunal civil et de la cour d'appel, chargs de vrifier la situa-

tion et d'autoriser le contrat.
*1593. Rception du contrat devant le juge de pais.
Les deux parties doivent
se prsenter devant le juge de paix du domicile de l'adoptant. Elles comparaissent en per-
sonne ou par un procureur, porteur d'un mandat spcial et authentique le juge de paix ;

dresse acte de leurs consentements respectifs (art. 353).

*1594. Homologation par justice.
L'acte d'adoption dress par le juge de paix
doit tre transmis au procureur de la Rpublique prs le tribunal de premire instance du
domicile de V adoptant. Ce tribunal est charg de statuer sur Y approbation ou le rejet de
l'adoption. Il vrifie si toutes les conditions sont remplies et si l'adoptant jouit d'une bonne
rputation, le tout sans critures ni procdure, et rend son jugement en secret, en la chambre
du conseil, et non l'audience publique. Le jugement n'est pas motiv. Le tribunal dit sim-
plement, suivant qu'il accorde ou qu'il refuse son homologation Il y a lieu ou Il n'y
: :

a pas lieu l'adoption.

Le tribunal ne statue jamais qu' charge d'appel (1).. La question doit tre soumise
la cour du ressort qui statue, elle aussi, sans donner de motifs. Lorsque la cour rejette
l'adoption, son arrt est rendu en la chambre du conseil lorsqu'elle l'admet, il est rendu
;

Vaudience et publi par voie d'affiches (art. 354 358).

Ce sont les parties elles-mmes qui saisissent la justice. Elles sont donc libres, si elles le
veulent, de ne pas donner suite leur projet d'adoption. La loi leur accorde un dlai de dix
jours compter du contrat pour le soumettre au tribunal, et d'un mois compter du juge-
ment pour le transmettre la cour ni l'un ni l'autre dlai n'est fatal.
;

L'approbation donne par le tribunal civil devrait tre suffisante. L'intervention

(1)
de cour d'appel est une satisfaction donne au Premier Consul qui, partant de l'ide
la
que l'adoption est un acte politique, disait que la sanction ne saurait venir de trop haut.
492 LA FILIATION

1595. Transcription de l'adoption sur les registres de l'tat civil. Dans

les trois mois qui suivent l'homologation de l'adoption par la cour, lorsqu'elle a t admise,
l'acte d'adoption doit tre transcrit sur le registre des naissances, la mairie du lieu du
domicile de l'adoptant. Cette transcription se fait sur le vu d'une expdition en forme de
l'arrt de la cour. Le dlai est de rigueur l'adoption reste sans effet si elle n'est pas inscrite
;

sur les registres dans les trois mois (art. 359). L'oubli de cette formalit engage la respon-
sabilit du maire (Poitiers, 26 fvr. 1908, P. et S. 1910. 2. 17 Cass., 15 juin 1909, D. 1911.
;

1. 113) (1).
Ce qui doit tre transcrit, ce n'est pas l'arrt d'holomogation, mais bien Vade d'adoption
reu par le juge de paix. L'officier de l'tat civil dclarera qu'il l'enregistre, vu l'arrt

de la cour de..., en date de tel jour.

Il est fait mention de l'adoption en marge de l'acte

de naissance (L. 13 fvrier 1909).

156, Achvement de la procdure au cas de mort de l'adoptant. Toutes
ces formalits sont requises peine de nullit, et l'adoption ne devient parfaite que lors-
qu'elles sont accomplies. Toutefois si l'adoptant venait mourir aprs que l'acte d'adoption
a t transmis au tribunal et avant que la justice n'ait dfinitivement statu, la loi per-
met l'adopt de continuer la procdure (art. 360).
1597. Rtroactivit de l'adoption.
Une fois homologue par la justice et ins-
crite sur les registres de l'tat civil, l'adoption rtragit jusqu'au jour du contrat devant le
juge de paix. Telle est du moins l'opinion gnrale.

6. Effets de V adoption.

1598. Discussions sur les effets de l'adoption.

Une lutte trs vive s'engagea au
Conseil d'tat quand il s'agit de dterminer les effets de l'adoption. D'aprs le projet de
l'an VIIT, l'adoption faisait entrer entirement l'enfant dans sa nouvelle famille et elle bri-
sait tous les liens avec l'ancienne, sauf l'obligation rciproque de se fournir des aliments
dans le besoin (Fenet, t. X, p. 251). Le Premier Consul tenait beaucoup ce que l'on reprt
les rgles de l'ancien droit romain et que l'on ne ft aucune diffrence entre l'enfant adoptif

et l'enfant vritable. L'adoption, disait-il, doit singer la nature. C'est une espce de
nouveau sacrement... le fils des os et du sang passe, par la volont de la socit, dans les
;

os et le sang d'un autre (Thibaudeau, Mmoires, p. 420 Fenet, t. X, p. 288). Bonaparte

;

savait bien ce qu'il faisait en insistant pour que l'adoption et tfes effets aussi nergiques
que possible il se rservait par l un nouveau moyen de fonder une dynastie, si son mariage
:

continuait rester strile (comp. ci-dessus, n 91-3). Cependant, sur ce point encore, il
n'obtint pas satisfaction. La discussion du Code civil fut brusquement interrompue par
1 e message du 13 nivse an X (ci-dessus, n 79), et quand elle reprit onze mois aprs, le 27 bru-

maire an XI (18 nov. 1802), les ides qu'il avait russi faire prvaloir, et non sans peine,
en frimaire an X, ne retrouvrent plus la mme faveur. On jugea immorale cette abdication
des sentiments naturels, ainsi que leur remplacement par des affections fondes sur une
fiction juridique. En consquence, on n'attribua plus l'adoption que des effets borns.
*1599. Limitations principales.
Il faut retenir surtout deux choses :

A.
L'adoption ne fait pas, sortir V enfant de sa famille naturelle. Les liens qui le rattachent
ses parents ne sont pas rompus (art. 348, al. 1). Il reste tenu envers ses pre, mre et autres
parents de toutes les obligations qui lui incombent, et rciproquement il conserve envers
eux tous ses droits, notamment le droit de succession (art. 349). Il ne perd mme pas le nom
qu'il tient d'eux.
B. L'adoption, tant un contrat, ne cre de relations juridiques qu'entre Vadoptant et

V adopt et, en principe, ses effets ne s'tendent pas au del. Ce n'est que sur quelques points

(1) Sur la question de savoir si l'avou d'appel est charg, de plein droit, de faire trans-
crire l'acte l'tat civil dans les trois mois, voyez la note de M. Binet, D. 1913. 1. 241.
 ADOPTION 493

particuliers que les effets de l'adoption atteignent d'autres personnes que les deux contrac-
tants.
*1600. numration.
Les effets de l'adoption sont peu nombreux. Ils consistent :

1 dans une modification du nom de l'adopt 2 dans la cration de quelques empchements

;

de mariage 3 dans la naissance d'une obligation alimentaire 4 dans L'attribution d'un

; ;

droit de succession.
Sur ce dernier, qui est le plus intressant, voyez t. J (1). J I

*1601. Nom de l'adopt.

L'adoption confre l'adopt le nom de L'adoptant en
l'ajoutant son nom propre (art. 347). En rajoutant... par consquent l'adopt conserve,
malgr l'adoption, qu'il a reu de ses parents. Cette addition de nom est le signe
le nom
extrieur du de s'tablir entre deux personnes par l'adoption. Lorsque l'adop-
lien qui vient
tion est faite par une femme marie seule ou par une veuve, c'est le nom de celle-ci, et non
celui du mari, que doit prendre l'adopt. Lorsque l'adopt est un enfant naturel non reconnu,
on se borne lui donner le nom de l'adoptant (L. 13 fvrier 1909).
1602. Empchements de mariage. L'adoption fait natre certains empchements
au mariage, savoir :

1 Entre l'adopt et l'adoptant ;

2 Entre l'adopt et les enfants de l'adoptant, de quelque qualit qu'ils soient, lgitimes,
naturels ou adoptifs ;

3 Entre l'adoptant et les descendants de l'adopt ;

4 Entre l'adopt et le conjoint de l'adoptant ;

5 Entre l'adoptant et le conjoint de l'adopt (art. 348).

Ce qui peut se rsumer ainsi entre les deux parties entre l'une d'elles et les descendants
; ;

de l'autre; entre l'une d'elles et le conjoint de l'autre.

Cette numration est limitative le mariage reste donc possible entre toutes autres per-
;

sonnes, par exemple entre un enfant de l'adoptant et un enfant de l'adopt. Ces emp-
chements sont-ils dirimants ou prohibitifs? C'est une question qui a dj t examine
propos du mariage. Ci-dessus, n 1014.
*1603. Obligation alimentaire.
Cette obligation existe entre l'adopt et l'adoptant,
de la mme manire qu'entre un et son pre, et elle est rciproque entre eux
fils (art. 349) ;

mais elle ne s'tend pas d'autres qu' eux. Voyez ci-dessus, n 663.

CHAPITRE II

de l'adoption testamentaire
(Adoption des mineurs.)

1604. Utilit. L'adoption doit en principe se faire entre vifs; par exception, la loi
autorise l'adoption par testament dans certaines circonstances dtermines. Cette facilit
exceptionnelle a paru un temprament ncessaire de l'interdiction d'adopter un mineur.
Prvoyant le cas o une personne se serait charge de l'ducation d'un tout jeune enfant
avec l'intention de l'adopter plus tard, la loi a jug utile d'autoriser l'adoption par testa-
ment lorsque la personne qui se propose d'adopter craint de mourir avant l'poque o l'adop-
tion sera devenue possible par la majorit de l'enfant.
1605. Formes.
L'adoption testamentaire est dispense de toutes les formes requises

(1) Disons seulement que l'adopt acquiert sur la succession de l'adoptant tous les
ici
droits d'un enfant lgitime, y compris la qualit de rservataire. Mais la rciproque n'est
pas vraie l'adoptant n'acquiert aucun droit sur la succession de l'adopt il peut seu-
: ;

lement, en vertu d'un droit de retour, reprendre ce qu'il lui avait donn quand l'adopt
vient mourir avant lui.
494 LA FILIATION

pour l'adoption ordinaire. La loi n'exige pour elle ni l'intervention du juge de paix, ni l'ho-
mologation par justice, ni mme l'inscription sur les registres de l'tat civil. Le testament
suffit (art. 366). Toutefois, cette adoption a besoin d'tre accepte par l'adopt aprs le dcs

de l'adoptant. C'est ce moment seulement qu'elle devient dfinitive.

1606. Conditions.
L'adoption testamentaire reste soumise au droit commun pour
ses conditions de fond. Ainsi elle n'est permise qu'aux personnes ges de plus de cinquante
ans (art. 361) et n'ayant point d'enfants lgitimes au jour de leur dcs (art. 366). La diff-
rence d'ge, grce la combinaison des art. 361 et 364, est mme "de beaucoup suprieure
quinze ans.
1607. Rgles spciales. Facilite singulirement par la suppression des formes
ordinaires, l'adoption testamentaire est, en revanche, soumise deux rgles particulires,
qui en rendent V emploi infiniment rare, pour ne pas dire nul.
1 La facult d'adopter par testament n'est pas accorde toute personne, mais seule-
ment celle qui a accept la charge de V enfant sous forme\e la tutelle officieuse (ci-dessous,
n 1609). Il ne suffirait donc pas qu'il y ait eu, en fait, des soins donns l'enfant pendant
sa minorit. En outre, il au moins depuis cinq ans au
faut que la tutelle officieuse dure
moment o le testament est fait (art. 366). Fait plus tt, le testament serait inefficace et ne
confrerait pas l'enfant le bnfice de l'adoption. Cette condition extraordinaire fait que
l'institution cre par la loi ne fonctionne pas dans la pratique.
2 L'adoption testamentaire ne produit son effet qu'autant que Vadptant vient mourir
avant la majorit de V adopt. Si l'adoptant vit assez longtemps pour voir l'adopt devenu
majeur, ne serait-ce que de quelques jours, il doit tre procd l'adoption dans les formes
ordinaires, par contrat devant le juge de paix (art. 368). La dclaration d'adoption contenue
dans le testament devient donc caduque par la majorit de l'adopt. C'est qu'alors l'adop*
tion ordinaire tant devenue possible, la loi n'avait plus de raison pour laisser l'usage de
cette forme exceptionnelle d'adoption.
1608. Effets de l'adoption.
La loi n'ayant point distingu, les effets de l'adoption
sont alors les mmes que si elle avait eu lieu par acte entre vifs, du moins ceux qui peuvent
se produire encore, car ceux qui supposent que l'adoptant est encore vivant, comme l'obli-
gation alimentaire, sont videmment sans objet.
1609. De la tutelle officieuse. On appelle ainsi une tutelle tout fait exception-,
nelle dans son mode d'tablissement et dans les charges qu'elle entrane. Celui qui devient
tuteur officieux le devient volontairement, par une sorte de contrat dress devant le juge
de paix (art. 363). Il prend l'enfant sa charge, c'est--dire qu'il est oblig de le nourrir,
entretenir et lever ses frais, et mme, si l'enfant a des biens personnels, son tuteur officieux
n'en peut employer les revenus payer les frais d'ducation et d'entretien (1). Pour tout
le reste, le tuteur officieux est trait comme un vritable tuteur. Il en a les obligations, les

pouvoirs et les responsabilits.

Cette tutelle volontaire n'a qu'un but une adoption projete de pupille par son
: faciliter

tuteur, en rendant possible l'emploi de la forme testamentaire, avant la majorit du pupille.

De l les conditions d'ge, d'absence d'enfants, de consentement du conjoint, auxquelles
l'tablissement de cette tutelle est soumis par les art. 361 et 362. Elle ne peut se constituer
que pour les enfants gs de moins de 15 ans (art. 364). Pour des enfants plus gs, elle ne
servirait rien, car leur tuteur officieux n'aurait pas le temps de leur donner avant leur majo-
rit les cinq annes de soins qu'exige l'art. 366 pour l'adoption testamentaire. L'emploi
de ce procd est extrmement rare en 1897, sur 87 adoptions, une seule avait t prcde
:

de tutelle officieuse. On n'en a vu aucune en 1901 {Journal officiel du 5 janvier 1904).

(1) Un tuteur ordinaire pourvoit aux frais d'entretien et d'ducation de son pupille
avec les revenus de celui-ci. L'enfant n'est pas sa charge, moins qu'il ne soit son des-
cendant, et encore l'ascendant n'est-il tenu qu'en cas d'insuffisance des revenus propres
au mineur.
 LES INCAPABLES

I. Gnralits.

CHAPITRE UNIQUE

1. Notions gnrales sur les incapacits.

A. Observations prliminaires.
**1610. Double sens du mot incapacit . Les expressions inca-
pable, incapacit, sont amphibologiques. Ordinairement, elles s'emploient

propos des personnes qui, possdant tous leurs droits, n'en ont pas le

libre exercice, comme les mineurs et les interdits; ceux-l sont les inca-
pables proprement dits (ci-dessus, n 430-2). Mais les mmes expressions
s'emploient encore pour dsigner des personnes qui sont prives, au fond
et rellement, d'un ou plusieurs droits. Ainsi l'art. 725 numre les per-

sonnes qui sont incapables de succder; avant la loi du 14 juillet 1819 les

trangers taient incapables de succder en France, en vertu de l'art. 726 ;

les art. 902, 906, 908, 911 parlent des personnes qui sont incapables de
recevoir des libralits,, alors que la loi entend leur refuser absolument le

droit d'acqurir par succession ou par. donation et non pas seulement

l'exercice de ce droit. De mme on dit que les syndicats professionnels
sont incapables de possder des immeubles, sauf certaines exceptions
(L. 21 mars 1884, art. 6). Ces cas de privation totale du droit mriteraient
d'tre distingus par le langage des simples incapacits. Rien ne serait plus
facile, puisqu'on peut toujours dire : L'tranger ne pouvait pas succder,
le syndicat ne peut pas (ou n'a pas le droit de) possder, etc. En tout cas,
on doit se mettre en garde contre ce double sens du mme mot, si on veut
viter des mprises (1). Il ne sera question dans ce paragraphe que

(1) Comp. Capitant : Il y a donc deux sortes de capacits, ou plutt deux degrs dans
la capacit la capacit de jouissance et la capacit d'exercice... {Introduction l'tude
:

du droit civil, p. 90). M. Capitant remarque en note que les Allemands emploient pour
caractriser ces deux capacits deux termes plus expressifs que les ntres Rechtsfaehigkeit :

et Handlungsfaehigkeit. Rechtsfaehigkeit dsigne l'aptitude tre titulaire de droits Hand- ;

lungsfaehigkeit, c'est la capacit d'agir, de faire des actes juridiques qui produiront les con-
squences lgales qui y sont attaches.
496 LES INCAPABLES

des incapacits proprement dites, celles qui portent simplement sur l'exer-
cice des droits.
**1611. Distinction de la capacit et du pouvoir. La capacit est
l'aptitude agir valablement pour soi-mme ; le pouvoir est la puissance
d'agir sur le patrimoine d'autrui. Il y a entre les deux choses une affinit

vidente, quand la personne agit dans les limites de sa capacit ou de son

pouvoir : dans les deux cas l'acte est valable et produit ses effets. Mais
la capacit et le pouvoir se sparent d'une manire visible quand l'acte
en excde les limites ; au cas d'incapacit, l'acte est seulement annulable
et deviendra valable par le seul effet de l'coulement de la prescription ;

au cas de dfaut de pouvoir, l'acte est entirement sans effet l'gard du

vritable intress, qui peut seulement lui donner la vie en se l'appropriant
par une ratification.
**1612. La capacit est la rgle. L'art. 1123 dit : Toute personne
peut contracter, si elle n'en est pas dclare incapable par la loi. Cette
rgle, formule incidemment propos des contrats, est gnrale et s'applique

tous les actes juridiques. Il suffit donc de rechercher les cas exceptionnels
dans lesquels une personne est dclare incapable.

B. Des diffrentes causes d'incapacit.

1613. Incapacits naturelles, incapacits arbitraires. - L'incapacit
d'une personne est parfois l'uvre arbitraire de la loi : par exemple
Y incapacit des condamns une peine criminelle, qui sont, pendant la

dure de leur peine, en tat d'interdiction lgale, ou encore V incapacit

de la femme marie ou du prodigue. Ces personnes sont, en fait, aussi capables

d'agir aprs leur condamnation ou leur mariage qu'elles l'taient aupara-

vant. Leur incapacit a donc une cause purement juridique : un mariage

ou une sentence judiciaire. Il est d'autres incapables (et c'est surtout

ceux-ci qu'on songe quand on parle des incapables sans prciser) dont
l'incapacit est relle : tels sont les mineurs et les fous. Le dfaut d'ge,
l'affaiblissement ou la perte des facults intellectuelles sont des causes
physiques d'incapacit; la loi se borne les constater et en dterminer
l'tendue. Les lgislations anciennes admettaient une troisime cause phy-
sique d'incapacit : la faiblesse du sexe fminin. Mais cette incapacit a
presque entirement disparu (ci-dessous, n 1625).

1614. Renvoi. Nous ne dirons rien ici de la folie, ni de la faiblesse d'esprit, ni de

la prodigalit, considres comme causes d'incapacit. Leur tude est insparable des diverses
procdures organises pour les constater et pour arriver au jugement d'interdiction ou de
nomination d'un conseil. Sur ces procdures, voyez ci-dessous, nos 2010 et suiv., et n os 2089
et suiv. Nous ne dirons rien non plus des dchances et incapacits qui atteignent les per-
sonnes frappes de condamnations criminelles ce sont des matires qui rentrent dans le
;
 GNRALITS 497

cours de droit pnal. Au contraire, la minorit et le sexe fminin demandent quelques expli-
cations qui ne trouveraient pas leur place ailleurs.

1 De la minorit.

*1615. Systmes variables sur sa dure. L'incapacit des mineurs est

dans l'ordre naturel des choses et n'a pas besoin d'tre justifie : l'enfant

'n'a ni l'exprience ni l'intelligence ncessaires pour se conduire seul dans

la vie. Mais l'incapacit des mineurs soulve une question lgislative sans
cesse agite et reprise : c'est la fixation de sa dure. A quel moment l'inf-

riorit juridique de l'enfant doit-elle cesser? Les anciennes majorits

taient trs prcoces, parce que l'on se dterminait d'aprs le phnomne
naturel de la pubert. Elles ont vari, en fait, de 11 15 ans. Les institu-
tions fodales retardrent l'ge de la capacit jusqu' 20 ans pour les nobles,

raison du service d'armes exig des possesseurs de fiefs. Cette rgle du

droit fodal est emprunte au mme ordre d'ides : on ne considrait que
la force physique pour dterminer l'ge de la capacit.
A ct de ce procd tout matriel, il en existe un autre qui consiste se
rgler sur la maturit de Vesprit. Au moment o la pubert se produit,
l'homme femme sont encore loin de possder les qualits ncessaires
et la
pour administrer srieusement un patrimoine. Cela est encore vrai chez
nous, quoique la pubert lgale ait t recule jusqu' 15 et 18 ans, selon
les sexes (art. 144) ; cela l'tait bien davantage chez les Romains o l'homme
tait pubre 14 ans et la femme 12. Aussi est-ce dans le droit romain
qu'on vit apparatre un systme nouveau. On imagina de prolonger la

priode d'incapacit au del de la pubert, et on retarda l'ge de la capacit

jusqu' 25 ans. On eut ainsi une seconde priode, celle de la minorit pro-
prement dite, faisant suite l'impubert.
En France, malgr la diversit des coutumes, l'influence du droit romain
se fit largement sentir, surtout partir du xvn e sicle. Il tait en gnral
admis que la pleine capacit civile n'tait atteinte qu' 25 ans {Arrts de
M. le P. P. de Lamoignon, 1702, 2e partie, p. 9). Mais il y eut toujours des
exceptions : toute personne, ne en Normandie, tait rpute majeure
20 ans accomplis (Placitez du Parlement de Rouen, de 1666, art. 38).

La Rvolution, toujours favorable aux jeunes gnrations, abaissa Vge

de la majorit 21 ans (L. 20 septembre 1792). Le Code a conserv le

mme chiffre ; l'art. 388 dfinit le mineur : l'individu de l'un et de l'autre

sexe qui n'a pas encore atteint 21 ans accomplis , et comme corollaire,
l'art. 488 fixe la majorit 21 ans. Par suite, cet ge, l'homme et la
femme deviennent capables de faire tous les actes de la vie civile, sauf,

pour la femme, l'effet du mariage qui la rend incapable.

1616. Mode de calcul. Comment compte-t-on les 21 ans? D'aprs l'opi-
planiol, 8e d. i 32
498 LES INCAPABLES

nion gnrale, la majorit ne se compose pas d'un nombre dtermin de

fours civils, s' coulant de minuit minuit, et qui se compteraient abstrac-
tion faite du jour de la naissance. L'ge doit se calculer par heures partir
du moment de la naissance. Ce moment est indiqu dans l'acte de l'tat

civil. Par consquent, un enfant n le 1 er fvrier 1876, six heures du

matin, a atteint sa majorit le 1 er fvrier 1897 la mme heure, et il a pu
signer valablement un acte dans la journe.

1617. Limites de l'incapacit des mineurs. L'incapacit personnelle

du mineur n'a pas le caractre absolu que semble lui attribuer la nature
physique des raisons qui l'ont fait tablir. Le droit civil admet qu'un
mineur peut faire seul valablement certains actes, savoir :

1 Les mesures conservatoires. On appelle ainsi des formalits qui ne

peuvent avoir qu'un effet utile et n'engagent aucune dpense srieuse.
Telles sont : l'inscription d'une hypothque (1) ; la transcription d'un acte
translatif de proprit ;
l'apposition des scells ;
l'interruption d'une pres-
cription ;

2 Le testament. Le mineur peut tester partir de 16 ans accomplis, mais

seulement pour la moiti de ses biens (art. 904) ;

3 Une reconnaissance d'enfant naturel ;

4 Un engagement militaire, partir de 20 ans (ci-dessous, n 1619) ;

5 Des dpts et des retraits dans les caisses d'pargne, partir de 16 ans
accomplis, sauf opposition de la part du pre ou du tuteur (L. 9 avril 1881,

crant la caise d'pargne postale, art. 6 ; L. 20 juillet 1895, art. 16) ;

6 Diverses lois spciales ont autoris les mineurs plaider, soit seuls, soit

avec une autorisation du juge de paix, dans les litiges concernant l'exer-
cice de leur profession (L. 24 dcembre 1896, sur l'inscription maritime,
art. 51 ; L. 12 juillet 1905, sur les juges de paix, art. 5 et art. 16, al. 2, com-
bins ; mars 1907, sur les conseils de prud'hommes, art.
L. 28 37).
7 Enfin, quand l'acte est illicite (dlits et quasi-dlits), il est oblig

rparer le dommage caus, omme s'il tait majeur (art. 1310).

1618. La majorit l'tranger.

Les Codes trangers tendent se rapprocher du.
systme franais. Le Code nerlandais (art. 385) et le Code espagnol (art. 320) ont fix la
majorit 23 ans, ce qui peut tre considr comme une transaction entre la majorit
antique et la majorit franaise. En Italie (C. civ., art. 323), en Roumanie (C. civ., art. 342
et 343) et en Allemagne (C. civ., art. 25) la majorit est fixe 21 ans, comme en France.
1619. Majorits spciales. L'ge de 21 ans dtermine la capacit juridique en
matire civile. C'est la majorit de droit commun, celle qui rend valables les actes de toute
nature faits par une personne. Mais il existe d'autres limites d'ge qui rendent possibles
diffrents actes : d'abord la pubert, qui permet de se marier (art. 144) ; la majorit pnale

(1) Il a cependant t jug, dans des circonstances exceptionnelles, que l'inscription

d'une hypothque n'est pas une mesure conservatoire (Cass., 4 mars 1902, D. 1902. 1. 214,
S. 1902. 1. 161). Cela prouve seulement que la notion des actes conservatoires est variable
et dpend des circonstances, de mme qu'une notion voisine celle des actes d' administra- :

tion. Sur ces derniers, voyez ci-dessous, nos 2338 et 2339.

 -

GNRALITS 499

qui arrive 18 ans (art. l'ge de 20 ans permet de contracter

66-67 C. pn. modifis en 1906) ;

seul un engagement mars 1905, art. 50-6) l'ge d'admission au travail

militaire (L. 21 ;

industriel, fix 13 ans rvolus par la loi du 2 novembre 1892.

2 Du sexe fminin.

*1620. Incapacit primitive des femmes raison de leur sexe.

Dans les lgislations anciennes, dans le vieux droit romain, par exemple,
la femme est incapable toute sa vie : on la considre comme ayant toujours
besoin d'tre protge l'gal d'un enfant, et elle est soumise une tutelle

-perptuelle. Il en est peu prs de mme dans Vancien droit germanique,

o la femme est protge par ses parents, tant qu'elle reste fille, et ensuite
par son mari : la femme germaine est donc, comme la femme romaine,
soumise une espce de tutelle perptuelle, le mundium, qui appartient
d'abord au pre ou ses hritiers, puis au mari.
La tutelle perptuelle des femmes disparut peu peu, soit dans le droit
romain, pendant la dure de l'Empire, soit dans le droit germanique, aprs
l'invasion de la Gaule.
1621. Incapacit Vellienne. A ct et en dehors cle la tutelle, le droit romain avait
organis une autre incapacit particulire aux femmes, dont les traces, affaiblies et dfor-
mes, ont persist dans l'ancien droit franais jusqu' la Rvolution. Cette incapacit a
pour origine des dits d'Auguste et de Claude qui avaient dfendu aux femmes maries de
s'obliger pour leurs maris (Ulpien, Dig., tit. I, fr. 2, pr.). La jurisprudence avait tendu
cette prohibition a tout engagement de la femme constituant une intercessio au profit d' au-
trui, et cette extension fut confirme par le snatus-consulte Vellien, rendu sous le rgne
de Claude, probablement en Tan 46 ap. J.-C. L'engagement de la femme, lorsqu'il consti-
tuait une intercessio., n'tait pas nul de plein droit mais elle pouvait repousser l'action du
;

crancier au moyen d'une exception particulire, appele exceptio SrC. Velleiani. Sous Jus-
tinien on admit que la femme pouvait renoncer, sous certaines conditions, au bnfice du
Vellien, et ds lors intercder valablement pour tout le monde, except pour son mari.
C'est en cet tat que l'incapacit Vellienne passa dans notre ancien droit elle y souleva ;

d'innombrables difficults. Pour y mettre un terme, un dit d'aot 1606 supprima l'incapa-
cit Vellienne des femmes, dclara que leurs obligations ne pourraient plus tre annules
pour cette cause et dfendit aux notaires d'insrer l'avenir dans leurs actes la formule
de renonciation au snatus-consulte. Cet dit fut tend a en 1683 la Bretagne et en 1703
la Franche-Comt. Nanmoins dans le Midi de la France, les femmes continurent invo-
quer le snatus-consulte malgr son abrogation, et, jusqu' la fin de l'ancien rgime, elles
obtinrent l'annulation de leurs engagements au moyen de lettres royaux (Julien, lments
de jurisprudence, Aix, 1785 p. 370-371 A. Desjardins, Revue critique, t. XXX, p. 151
; ; ;

P. Gide, Condition de la femme, dit. Esmein, p. 191-195). L'dit de 1606 fut donc trs mal
observ et c'est seulement l'art. 1125 C. civ. qui a dfinitivement supprim le souvenir
du S.-C. Vellien en disant que les femmes ne peuvent attaquer leurs engagements que dans
les cas spcifis par la loi . Or nulle part il n'est fait mention leur sujet d'une incapacit

spciale les empchant de s'obliger pour autrui.

1622. Forme moderne de l'incapacit des femmes. L'incapacit dont

la femme tait frappe raison de son sexe a donc disparu peu peu.
Elle se comprenait dans une socit demi-barbare, qui ne vivait que par la
guerre ; la civilisation l'a fait disparatre par le dveloppement naturel des
500 LES INCAPABLES

institutions civiles. Dans le droit moderne, la femme n'est plus incapable

raison de son sexe : elle possde la mme capacit que l'homme tant
qu'elle reste fille ou veuve ; elle ne devient incapable que par V effet du
mariage, en tant que femme marie. Son incapacit est alors fonde sur
la situation particulire dans laquelle elle se trouve, et sur la ncessit de
donner un chef au mnage ;
l'incapacit de la femme est l'effet ncessaire
de l'autorit maritale. C'est un point que les avocats de l'mancipation des
femmes oublient trop souvent : ils confondent les deux espces d'incapa-
cit et s'imaginent volontiers que la femme est encore incapable cause

de son sexe, comme au temps de la Rpublique romaine. Ils ne tiennent

pas compte non plus de ce fait que la capacit des femmes maries peut
tre augmente par les conventions matrimoniales.

1623. Dbris actuels du systme primitif. L'incapacit des femmes raison de

leur sexe a cependant laiss quelques traces dans notre droit moderne. On peut citer
comme telles, en droit civil, les dispositions des art. 381 et 391 C. civ. ; en droit commer-
cial, celle de 113
l'art. C. com.
L'art. 381 C. civ. n'accorde la mre survivante qu'un droit de correction limit sur la
personne de ses enfants, et il la place sous la surveillance de deux parents paternels. L'art. 391
permet au mari, en prvision du cas o il mourrait avant sa femme, de subordonner l'agr-
ment d'un tiers choisi par lui l'exercice des pouvoirs que la femme survivante possdera
comme tutrice.
D'aprs 113 C. com., la lettre de change, signe par une femme qui n'est pas com-
l'art.

merante, ne produit pas ses effets ordinaires elle vaut seulement, dit la loi, comme simple
;

promesse, mais le sens de cette formule n'est pas srement dtermin. Voyez Lyon-Caen
et Renault, Trait de droit commercial, t. IV, n08 490-498.
1624. Infriorit des femmes en droit public.
Ce qui vient d'tre dit ne con-
cerne que le droit priv et les questions de capacit proprement dites. En droit public, l'in-
friorit des femmes est rest peu prs entire. Elles sont prives de presque tous les
droits ayant un caractre politique. Elles ne sont ni lecteurs ni ligibles elles ne peuvent ;

pas tre fonctionnaires publics, enfin presque toutes les professions qui touchent l'admi-
nistration de la justice leur sont interdites elles ne peuvent mme remplir les missions
;

toutes temporaires du jur et de l'expert. Sur l'infriorit lgale des femmes et sur le mou-
vement fministe, voir Ch. Turgeon, Le fminisme franais, 1901, 2 vol., 2 e dition, 1906,
et les autres ouvrages indiqus ci-dessus, n 925 et dans le t. III. n 1045-2.
1625. Rformes rcentes.
Diverses lois sont venues accorder aux femmes des droits
importants qui leur taient refuss jusqu'alors.
1 Les femmes sont devenues capables d'tre tmoins dans les actes, soit pour les actes
de l'tat civil, soit pour les actes notaris (L. 7 dcembre 1897, modifiant les art. 37 et 980
C. civ. et les art. 9 et 11 de la loi du 25 ventse an XI sur le notariat). Une femme peut
donc maintenant servir de tmoin dans un mariage la mairie.
2 Une loi du 23 janvier 1898 a donn aux femmes commerantes le droit de prendre
part l'lection des juges des tribunaux de commerce.
3 L'accs du barreau tait jadis interdit aux femmes, du moins en fait, par l'opposition
constante du Conseil de l'ordre (Cass. Belgique, 11 nov. 1889, D. 90. 2. 8 et la note de
M. Glasson sous l'arrt attaqu, Bruxelles, 12 dc. 1888, D. 89. 2. 33.). Une proposition
autorisant les femmes exercer la profession d'avocat fut dpose en 1897 et devint la loi
du 1 er dcembre 1900 {Journal officiel du 4).
4 La loi du 2 juillet 1907 a permis aux femmes d'exercer la tutelle des enfants naturels.
 GNRALITS 501

2. Des diverses formes de protection des incapables.

1626. Distinction.
Il faut distinguer deux choses 1 Les moyens d'agir, qu'on doit
:

employer pour faire valablement les actes intressant les incapables; 2 La nullit qui
atteint les actes faits par l'incapable agissant seul ou sans les formes dtermines par la loi.
Le premier moyen est la forme directe de la protection des incapables le second est une pro- ;

tection indirecte, qui sert de sanction la premire.

A. Moyens d'agir pour les incapables.

1627. Situations diffrentes des incapables. La forme de la pro-

tection employe pour les incapables dpend de l'tendue de leur incapa-
cit. Or cette incapacit est plus Ou moins grande : elle peut exister deux
degrs diffrents. Certaines personnes sont frappes d'une incapacit telle
qu'elles ne peuvent rien faire par elles-mmes. Elles sont totalement prives
de la facult d'agir juridiquement. Il est donc ncessaire que les actes qui les

intressent soient faits en leur nom, par une personne capable qui les

reprsentera, sans qu'elles soient appeles y prendre part. Sont dans

cette situation : 1 les mineurs de 21 ans non mancips 2 ; les alins inter-

dits ou interns ;
3 Jes condamns en tat d'interdiction lgale.

Pour d'autres personnes l'incapacit est moins profonde. Il y a des inca-

pables qui peuvent comprendre dans une certaine mesure la porte de leurs
actes. Ceux-ci n'ont pas besoin d'tre reprsents par une autre per-
sonne. Ils peuvent agir par eux-mmes, et ont seulement besoin d'tre
autoriss par quelqu'un qui les assiste ou les surveille. Tels sont les mineurs
mancips, les femmes maries, les prodigues et les faibles d'esprit.
*1628. Deux formes de protection : tutelle et curatelle. Le reprsen-
tant des incapables de la premire catgorie s'appelle tuteur ou admi-
nistrateur. La tutelle des mineurs est le type de la forme adopte pour pro-
tger les incapables qui ont besoin d'tre reprsents.
La personne charge d'autoriser les actes passs par les incapables de la
seconde catgorie s'appelle curateur ou conseil. Le curateur n'administre
pas et n'agit pas lui-mme ; tout son rle se borne donner ou refuser
son consentement aux diffrents actes accomplis par l'incapable.
1629. Systme allemand.
La protection des incapables est organise en Allemagne
sur des bases sensiblement diffrentes de celles qui ont t adoptes en France. Outre les
diffrences de dtail dans l'organisation de la tutelle et de la puissance paternelle, on re-
marque que la tutelle est applique des cas o nous ne V employons pas. Ainsi, aux mineurs
et aux alins qui sont mis en tutelle comme chez nous, le Code allemand ajoute les prodigues
et les faibles d'esprit, qui chez nous sont simplement pourvus d'un tuteur. On applique
mme la mme
mesure celui qui par son ivrognerie se rend incapable de grer ses affaires,
expose sa famille tomber dans l'indigence ou compromet la sret d'autrui (art. 6 C. civ.
ail.). Mais voyez sur ce dernier point la jurisprudence franaise indique ci-dessous, n 2111.
 502 LES INCAPABLES

Quant la curatelle, le Code allemand l'emploie un autre usage. Voyez les art. 1909
1914.

B. Nullits sanctionnant les incapacits.

**1630. Nullit absolue rsultant de l'interdiction lgale. Il faut

d'abord mettre part l'incapacit des condamns une peine afflictive e

infamante qui sont en tat d'interdiction lgale (art. 29 C. pn. et L.

31 mai 1854, art. 2). Celle-ci, qui appartient bien plus au droit pnal
qu'au droit civil, n'est pas tablie dans l'intrt du condamn ; c'est la

socit qu'on protge contre lui, et son incapacit a tous les caractres d'une
dchance. Il en rsulte que les actes passs par un condamn en tat
d'interdiction lgale sont frapps d'une nullit absolue, dont toute personne
intresse peut se prvaloir et qu'aucun acte de confirmation du condamn
ne peut faire disparatre (ci-dessus, n 339).
*1631. Annulabilit rsultant des incapacits de protection. Les
autres incapacits ont toutes le caractre d'une mesure de protection
pour une personne, et par consquent elles n'engendrent qu'une simple
annulabilit. La nullit est relative ; l'action n'appartient qu' la personne
protge, qui peut valider l'acte en le confirmant, c'est--dire en renonant
son action en nullit (ci-dessus, n 343).
**1632. A qui appartient l'action en nullit. Ordinairement la per-
sonne protge par la loi et munie de l'action en nullit n'est autre que
l'incapable lui-mme, et lui seul possde le droit d'attaquer l'acte. L'action
est exerce soit par lui, soit par son reprsentant (tuteur ou administra-
teur). C'est la rgle gnrale. Dans deux cas seulement, il y a exception :

1 Pour les actes de la femme marie. L'incapacit de la femme marie n'est pas une simple
mesure de protection pour' elle, puisque chez les peuples modernes la femme n'est pas con-
sidre comme incapable raison de son sexe. Si la loi dclare la femme incapable, c'est pour
faire respecter le choit de puissance qu'on accorde sur elle au mari sous le nom d' autorit
maritale . C'est donc le mari qu'on protge en empchant la femme d'agir sans son con-
sentement. Par consquent, l'action en nullit est ouverte au mari. Logiquement le mari
seul devrait avoir le droit de faire annuler les actes de sa femme passs sans son autorisation*
Mais la loi, infidle au principe moderne et domine encore par les souvenirs du droit germa-
nique qui faisait du sexe fminin_une cause d'incapacit, accorde galement l'action en
nullit la femme (art. 225). C'est un systme mixte, qui ne se justifie pas au point de vue
rationnel il n'a qu'une explication historique.
;

2 Pour le mariage contract par un mineur sans le consentement des ascendants (art. 182).
L'action en nullit appartient dans ce cas non seulement au mineur qui avait besoin du con-
sentement de ses parents, mais aussi ceux dont le consentement tait requis. Le motif est
peu prs le mme pour la femme marie l'ascendant, muni de l'action en nullit, fait res-
:

pecter sa puissance paternelle, comme le mari fait respecter sa puissance maritale.

**1633. Condition gnrale du succs de l'action. En rgle gn-

rale, il n'y a qu'wrce condition unique pour obtenir l'annulation de l'acte fait

par un incapable : il faut dmontrer que cet acte a t fait par V incapable
 GNRALITS

agissant seul, sans tre ni assist ni reprsent par son protecteur lgal (1).

Cette condition est tout la fois ncessaire et suffisante.

1 Elle est ncessaire, car il ne pourrait pas tre question de nullit si

l'acte avait t fait par l'incapable avec toutes les formalits requises. Ces
formalits sont organises par la loi pour habiliter l'incapable, c'est--dire
pour le rendre apte faire des actes juridiques valables en effaant son
incapacit. Le but de la loi serait manqu, et ces formalits seraient vaines,

si, mme en s'y conformant, on restait expos une action en nullit.

2 Elle est suffisante : la seule constatation de cette circonstance que
l'acte a t fait par un incapable non reprsent ou non assist par son pro-
tecteur lgal entrane la nullit. On peut dire alors que la nullit est de
droit , selon l'expression dont se sert l'art. 502 propos des actes de
l'alin interdit ; ce qui signifie que l'annulation doit tre prononce par
le tribunal sur la seule preuve de V incapacit de V auteur de Vacte.
*1634. Condition supplmentaire exige des mineurs. A cette
rgle il existe une exception unique, mais considrable par sa porte : elle

concerne les mineurs. La simple circonstance qu'un acte a t pass par

un mineur agissant seul ne suffit pas pour le faire annuler. Il faut, en
outre, que le mineur ait prouv une lsion. Voyez les art. 1305 et 1306, qui
parlent de la lsion comme cause de restitution pour les mineurs, et
epm parez avec le langage de l'art. 225, qui dit propos des femmes maries :

La nullit fonde sur le dfaut d'autorisation... C'est donc l'incapacit

seule dans un cas et la lsion dans l'autre qui ouvrent l'action. Cette condi-
tion de lsion est caractristique de l'incapacit des mineurs ; elle ne se
retrouve dans aucune autre. La rgle propre aux mineurs s'exprime par
l'adage latin : Minor non restituitur tanquam minor, sed tanquam laesus.

Il ne suffit donc pas au mineur de prouver son incapacit ; il faut, en outre,

qu'il tablisse le prjudice que l'acte lui a caus (2).

(1) Je suppose l'acte fait par V incapable. La question de nullit pourrait aussi se pr-
senter pour un acte fait par le reprsentant d'un incapable, c'est--dire par le tuteur. Mais
alors ce ne serait plus une question de capacit qui se poserait, ce serait une question de pou-
voir. Celle-ci sera examine plus loin propos de la tutelle et de la gestion du tuteur, et on
la retrouvera nouveau dans le t. II propos de l'art. 1311.
(2) Cependant certains actes ne sont pas seulement sujets restitution (pour lsion) y
ils sont en outre a nuls en la forme (voyez cette distinction crite dans l'art. 1311), ce qui
suppose que le mineur pourra en obtenir la nullit sans tre oblig de prouver qu'il a t ls.
Mais ceci ne pourra tre expliqu fond qu'aprs que les rgles de la tutelle et les formalits
requises pour les actes les plus importants auront t exposes (voyez t. II, Tables, v Mi-
neur).
 504 LES INCAPABLES

IL La puissance paternelle.

CHAPITRE PREMIER
NOTIONS' gnrales et historiques

1635. Bibliographie. Leloir, Code de la puissance paternelle, 1892, 2 vol.

Nourrisson, tude critique sur la puissance paternelle et ses limites, Paris, 1898. Tau-
dire, Trait de la puissance paternelle, Paris, 1898. Maurice Gastambide, Venfant
devant la famille et Vtat, thse, Paris, 1902. Voyez aussi ci-dessous, n 1731.
** 1636. Dfinition. La puissance paternelle est Vensemble des droits
et des pouvoirs que la loi accorde aux pre et mr/e sur la personne et sur les

biens de leurs enfants mineurs pour leur permettre de remplir leurs devoirs
de parents.
Il ne faut pas perdre de vue que ces droits et ces pouvoirs ne sont accords aux parents

que comme consquence des lourds devoirs qu'ils ont remplir il n'y a une puissance pater- :

nelle, que parce qu'il y a des obligations nombreuses la charge des pre et mre, obligations
qui se rsument toutes dans un seul mot, l'ducation de l'enfant.
Observation.
L'expression puissance paternelle n'a jamais t juste en droit fran-
ais, et elle l'est aujourd'hui moins que jamais. Ce qui appartient aux parents est inoins une
puissance, potestas , qu'une tutelle, c'est--dire une charge. De plus, cette puissance n'appar-
tient pas seulement au pre comme la patria potestas romaine la mre la possde gale- ;

ment et l'exerce dfaut du pre.

1. Ancien droit.

A. Pays de droit crit.

*1637. Conservation de la puissance paternelle romaine. Dans le Midi on

avait conserv, au moins avec son esprit gnral, l'ancienne patria potestas du droit
romain. Sans doute les constitutions des empereurs, et plus tard la jurisprudence des Parle-
ments l'avaient beaucoup amoindrie, et les murs en avaient encore attnu la rigueur ;

mais les rgles primitives avaient subsist sur quelques points essentiels :

1 La puissance paternelle n'appartenait jamais la mre ;

2 Elle se prolongeait indfiniment, quel que ft l'ge du fils ;

3 Le fils ne pouvait pas, en principe, acqurir pour son compte ; en dehors des pcules,
tout appartenait au pre, et celui-ci avait mme la jouissance des biens dont son fils avait
la proprit ;

4 Le fils tait incapable d'emprunter (snatus-consulte macdonien) et de tester.

Le temprament le plus remarquable qu'on y avait apport tait la multiplication des
mancipations taisibks, notamment par mariage, qui libraient la plupart des enfants de
famille de la sujtion paternelle. Malgr le temps coul, malgr les rformes opres,
l'esprit de l'institution n'avait gure chang : c'tait encore une sorte de pouvoir do-
mestique tabli plutt dans l'intrt du pre que dans celui de l'enfant.

B. Pays de coutume.
*1638. Caractres temporaire et familial de la puissance paternelle. Les
provinces coutumires avaient des traditions bien diffrentes : l'ide d'une protection due
 PUISSANCE PATERNELLE 505

V enfant y dominait l'organisation de la puissance paternelle. La mre en tait investie en mme

temps que le pre, et surtout cette puissance tait essentiellement temporaire elle cessait de
;

bonne heure (1). Ces diffrences taient si considrables qu'elles frappaient l'esprit de tout
le monde ;
aussi tenait-on comme une maxime que droit de puissance paternelle n'a lieu
(Loysel. Institutes coutumires, n 55). Ceci ne voulait point dire que les parents n'eussent
aucun pouvoir sur la personne et sur les biens de leurs enfants, mais bien que la puissance
paternelle admise dans le Nord de la France n'tait pas la patria potestas du droit ro-
main (2).
Un autre caractre encore sparait les deux moitis de la France le pouvoir des parents
:

avait gard dans le Nord un aspect tout familial et de pur fait il ne faisait point l'objet de
;

rgles juridiques, comme la puissance paternelle romaine. Les coutumes ne s'en occupaient
gure tout dpendait des murs. A peine trouve-t-on partir du xvi e sicle quelques textes
;

d'ordonnances s'opposant au mariage des enfants ou leur entre en religion sans le consen-
tement de leurs parents.
Par une suite naturelle de ce caractre extra- juridique de la puissance paternelle coutu-
mire, elle ne tient qu'une place infime dans les uvres des anciens jurisconsultes (3) Po- ;

thier ne lui consacre que cinq pages (Trait des personnes, n 129-142), et cela explique
l'insuffisance des dispositions du Code lui-mme.
1639. Influence romaine dans quelques coutumes. Cependant, grce la varit
constante du droit coutumier, on trouve un certain nombre de coutumes qui font exception
et qui avaient emprunt au droit romain des parties plus ou moins considrables de son sys-
tme. Ceci est surtout sensible en Poitou et en Bretagne : la description de la puissance
paternelle, faite dans les vieux coutumiers de ces provinces, y porte la marque romaine
tel point qu'on se croirait en pays de droit crit.

2. Droit moderne.
1640. Rforme opre par l'Assemble lgislative.
Sous la Rvolution, la
comme on le dit souvent. L'Assemble lgislative
puissance paternelle ne fut pas abolie,
dcrta simplement qu'elle ne s'tendrait plus sur les majeurs, et que les mineurs y seraient
seuls soumis (Dcr. 28 aot 1792). En supprimant la persistance illimite du droit du pre,
l'Assemble ne fit gure que consacrer le rsultat auquel notre ancien droit tait peu prs
parvenu avec le dveloppement des mancipations taisibles. La rforme n'est donc pas si
grave, et Lamoignon lui-mme l'avait appele de ses vux (Arrestez, 1702, Part. I, p. 7 ;

Part. II, p. 5). C'est donc tort qu'on s'est lament sur l'croulement de cette royaut
domestique suivant, quelques jours de distance, celui de la monarchie franaise.
1641. Discussion en 1804. Lors de la rdaction du Code civil, la lutte se ranima
entre les ides du Midi et celles du Nord, et elle s'engagea au Conseil d'tat sous la forme
d'une question de mots Malleville voulait conserver le mot de puissance, tandis que Berlier
:

prfrait celui d'autorit. L'un et l'autre ont obtenu gain de cause le titre IX est intitul :
;

De la puissance paternelle, tandis que l'art. 372, le seul qui tablisse le principe, ne parle plus

(1) L'extinction de la puissance du pre par l'arrive d?une majorit mancipatrice

inconnue des Romains, tait au contraire familire aux races germaniques. On cite sou-
vent ce propos les paroles de Thodoric rapportes par Cassiodore Les aigles cessent
:

de donner la nourriture leurs petits sitt que leurs plumes et leurs ongles sont forms.
(2) Les anciens eux-mmes (Gaus) avaient remarqu que la puissance paternelle tait
une institution propre aux Romains qui ne se retrouvait pas chez les autres peuples, si ce
n'est chez les Galates.
(3) Accurse, qui vivait vers 1200, constate que de son temps la puissance paternelle
tait presque supprime en France Alise vero gentes quaedam ut servos tenent filios,
:

velut Sclavi alias ut prorsus absolutos, ut Francigena? (sur le titre des Institutes De

;

patria potestate , ch. xvm, n 105). Dans une traduction franaise des Institutes, faite
en 1292, on a omis tout le titre De patria potestate (d'aprs l'annotateur de Loysel,
dit. Laboulaye, t. I, p. 82).
506 LES INCAPABLES

que d'autorit. Au fond l'avantage est rest aux traditions coutumires et les rgles du Code
ne sont gure autre chose que celles qu'avait exposes Pothier dans son Trait des personnes
(tit. VI, sect. 2).

1642. L'opinion depuis le Code civil.

Aprs la promulgation du Code il s'est produit
plus d'une tentative de raction en faveur de la puissance paternelle. Signalons surtout
V Essai sur la puissance paternelle, de Chrestien de Poly (Paris, 1820, 2 vol. in-8) et les
efforts prolongs de Le Play pour crer un courant d'opinion (voyez surtout La libert de
tester). Ce dernier a russi fonder une cole dont l'ardeur n'a pas diminu (voyez la thse

de M. Planteau du Maroussem, Paris, 1887). Mais n'y a-t-il pas une inexprience enfantine
vouloir faire artificiellement le pass et n'est-ce pas mconnatre la force irrsistible
des phnomnes historiques ? (Viollet, Prcis, p. 446).
1643. Lois nouvelles.
Depuis 1851 notre droit s'est enrichi d'un certain nombre
de lois nouvelles, toutes imprgnes d'une foi profonde dans le droit de l'enfant L. :

28 mai 1851 sur le contrat d'apprentissage L. 19 mai 1874 sur le travail des enfants dans
;

l'industrie L. 7 dcembre 1874 sur la protection des enfants employs dans les professions
;

ambulantes L. 23 dcembre 1874 sur la protection des enfants du premier ge L. 28 mars

; ;

1882 sur l'instruction obligatoire; L. 30 octobre 1886 sur l'instruction laque; L. 24 juil-
let 1889 sur la protection des enfants maltraits ou moralement abandonns L. 2 novembre ;

1892, remplaant celle de 1874, sur le travail des enfants L. 19-21 avril 1898 sur la rpres-
;

sion des voies de fait et attentats commis contre les enfants L. 2 juillet 1907, sur la pro-
;

tection des enfants naturels. Et encore dans cette liste ne sont pas compris les nombreux
textes d'ordre purement administratif, dcrets etjois, qui ont organis le service des enfants
assists.
1644. Du droit au respect. Les rdacteurs de la loi ont plac en vedette, en tte
du titre De la puissance paternelle , un art. 371 aux termes duquel l'enfant tout ge
doit honneur et respect ses ascendants. Cet article n'est qu'un prcepte de morale, qui a
eu pour but simplement de rappeler que la suppression de la puissance paternelle partir
de la majorit de l'enfant ne dliait pas celui-ci de ses devoirs envers ses parents les mots ;

importants de l'article sont donc ceux-ci tout ge . Il n'en rsulte aucune consquence
:

juridique : on n'empche pas l'enfant d'intenter contre ses parents une action dshonorante,
de les accuser de vol, par exemple. On ne l'empche pas non plus, quand il est leur crancier,
d'user de ses droits contre eux avec la dernire rigueur, de faire saisir et vendre tous leurs
biens. Voyez toutefois ci-dessous, n 1653.

CHAPITRE II

PERSONNES INVESTIES DE LA PUISSANCE PATERNELLE

1. Puissance paternelle des pre et mre,

A. Parents lgitimes.
**1645. Prpondrance du pre pendant le mariage. L'art. 272 attribue
la puissance paternelle conjointement au pre et la mre : L'en-
fant reste sous leur autorit... Mais cette attribution est peu prs nomi-
nale en ce qui concerne la mre, tant que dure le mariage. En effet cette

puissance, bien que commune aux deux parents, est dlgue d'une manire
 PUISSANCE PATERNELLE 507

exclusive au pre : Le pre seul exerce cette autorit pendant le mariage

(art. 373). Cette prpondrance du pre tait ncessaire : il fallait faire

trancher les questions quotidiennes qui s'lvent par une autorit capable
de dcider vite ; le pre seul remplissait cette condition, car on ne pou-
vait songer donner la prpondrance la mre. Ds lors que devient la

puissance paternelle de celle-ci? Qu'est-ce qu'une autorit qu'on n'a pas

le droit d'exercer, sinon un vain titre? Tant que le pre est vivant et
capable d'agir, le droit de la mre sommeille pour ainsi dire (1). C'est
peine si elle trouvera l'occasion de s'en servir pour consentir au mariage
de ses enfants, et mme son opposition n'empcherait pas le mariage, car
l'avis du pre l'emporte. Pour l'effet que produit le divorce sur la puis-
sance paternelle, voyez ci-dessus, n os 1275 et suiv.
*1646. Drogations conventionnelles la prpondrance du pre. L'exer-
cice exclusif de la puissance paternelle accord au pre ne peut lui tre enlev par un arran-
gement particulier entre les poux. Toute convention qui aurait pour but ou pour rsultat
de dpouiller le pre de sa puissance pour la transfrer la mre serait nulle comme con-
traire Tordre public (art. 6 et 1388). Or il arrive assez frquemment, quand un mariage
femme demande que
se fait entre personnes appartenant des religions diffrentes, que la
les enfants soient levs dans sa religion et du mari, et on fait mme de cette
non dans celle
convention l'objet d'une clause du contrat de mariage. Il est admis que cette convention
n'est pas civilement obligatoire, et que la femme n'a aucun moyen pour la faire respecter
(Guillouard, Contrat de mariage, t. I, n 113 et les ouvrages cits la note). Solution re-
grettable le pre n'a pas alin sa puissance, il ne l'a pas davantage abdique il en a us
: ;

en dterminant quelle sera la religion des enfants. Le contrat de mariage est la charte de
la famille, et on ne voit pas quel avantage il y aurait autoriser la violation de cette sorte
d'engagements. La stabilit de ces conventions est dsirable, c'est le seul moyen de main-
tenir la concorde dans les mariages mixtes, et l'art. 1388 n'est pas viol, puisque la dci-
sion est prise par le mari et non par la femme. Il est vrai que cette convention est faite
d'avance et non au moment mme pu elle doit recevoir son excution mais elle trouve ;

sa place toute naturelle dans un acte qui est justement destin rgler d'avance la loi
sous laquelle la famille va vivre.

**1647. Dvolution de la puissance paternelle la mre. C'est seule-

ment dfaut du pre que la mre obtient l'exercice de la puissance
paternelle, qui devient ainsi entre ses mains une puissance maternelle.
Les cas dans lesquels se produit ce dplacement de la puissance sur l'enfant
sont les suivants :

1 Le pre est mort. En mre prend en main

ce cas la le libre exercice
de la puissance paternelle, qui appartient dsormais.
elle seule

2 Le pre est dchu. La dchance du pre produisait autrefois le

mme effet que son dcs. Mais la loi du 24 juillet 1889, qui a multipli les

causes de dchance, a rserv aux juges le droit de dcider si l'exercice

(1) Le seul cas o cette prpondrance n'est plus accorde au pre se prsente lors de
l'adoption de l'enfant par un tiers le consentement de la mre est aussi ncessaire que
;

celui du pre. Mais ceci suppose que l'enfant se donne en adoption avant 25 ans, et les adop-
tions sont rares. Combien y a-t-il en France de mres qui aient eu exercer un droit aussi
exceptionnel?
508 LES INCAPABLES

de la puissance paternelle dit tre attribu la mre (art. 9). La mre ne

profite donc plus ncessairement de la dchance du pre ;
et, si le tribunal
le juge propos, il y aura lieu, non pas la dvolution de la puissance
paternelle, mais l'organisation de la tutelle.
3 Le -pre est hors (Ttat d'exercer ses droits. Ceci peut arriver par suite
de folie ou d'absence. La loi n'a prvu que ce dernier cas.
Elle dcide dans l'art. 141 que la des enfants mineurs passe la mre
surveillance
et que celle-ci exerce tous les droitsdu mari . Remarquez qu'alors la mre agit moins
en son nom propre qu'au nom de son mari alin ou absent, et en vertu d'une sorte de dl-
gation.

B. Parents naturels.
*1648. tat de la question avant 1907.
Le Code Napolon ne s'tait occup de
la puissance paternelle que dans l'hypothse du mariage, et, telle qu'il l'avait organise,
cette puissance semblait faite pour les parents lgitimes. On ne concevait cependant aucun
doute sur l'existence de la puissance paternelle au profit des parents naturels quand ils
taient lgalement connus. Le Code le disait lui-mme en accordant, par l'art. 383, aux
parents naturels certains droits compris dans la puissance paternelle des parents lgitimes.
On tait peu prs d'accord pour reconnatre au pre naturel la mme prpondrance qu'au
pre lgitime. En effet jusqu' la loi du 10 mars 1913, l'art. 158 tendait aux parents natu-
rels les dispositions des art. 148 et 149, qui tablissent cette prpondrance pour l'acte
le plus important, le mariage des enfants. Toutefois, on refusait aux parents naturels deux
des attributs les plus considrables de la puissance paternelle la jouissance lgale et Y ad- :

ministration lgale ; on se fondait pour cela sur la rdaction primitive de l'art. 383.

**1649. Extension de la puissance paternelle des parents naturels.

La loi du 2 juillet 1907, modifiant l'art. 383, a tabli expressment
la puissance paternelle au profit des parents naturels, en prcisant
qu'elle serait rgie comme celle des parents lgitimes sauf quelques rserves.
C'est la disposition fondamentale de la loi. Cette rforme a accord aux
parents naturels le droit .de jouissance lgale, jusque-l rserv la famille
lgitime, mais non le droit d'administration lgale. Voyez ce qui est dit
plus loin, n os 1689 et 1708.
*1650. Rpartition de la puissance paternelle entre les parents naturels.
Outre les restrictions qu'elle comporte, et qui seront expliques en
leur lieu, la puissance paternelle de la famille naturelle se distingue
encore de celle qui existe dans la famille lgitime en ce que la prpon-
drance du pre y est presque supprime. En effet, d'aprs l'art. 383
actuel, la puissance paternelle sur un enfant naturel reconnu est exerce

en principe par celui de ses parents qui Va reconnu le premier. Or, le plus
ordinairement, c'est la mre.
Si l'enfant a t reconnu simultanment par son pre et par sa mre, le

pre seul exerce l'autorit paternelle. C'est le seul cas o sa prpondrance

se retrouve.
Les tribunaux peuvent modifier l'attribution de la puissance paternelle,

\
 PUISSANCE PATERNELLE 509

telle qu'elle rsulte des rgles qui prcdent, en attribuant cette puissance
celui des parents qui n'en est pas investi par la loi. Il y a l une sorte de
dplacement de la puissance paternelle par autorit de justice, qui n'est
pas soumise aux rgles de la dchance organise en 1889 (ci-dessous,
n 1734). La loi se borne dire que ce changement de personne peut tre

ordonn si l'intrt de l'enfant l'exige .

Enfin il s'opre une dvolution lgale la mort du parent auquel appar-

tient la puissance, si le survivant est lgalement connu. Celui-ci en est
investi de plein droit (art. 383).

1651. Observation. Les pre et mre possdent la puissance paternelle mme quand
ils sont encore mineurs. Ceci se rencontrera surtout pour la mre naturelle. Pour la mre
lgitime, cela peut encore se voir quand une jeune femme se trouve veuve et mre d'un
enfant avant d'avoir atteint sa majorit. Pour le pre lgitime, l'hypothse est toute simple
construire, mais elle est d'une ralisation rare il faut qu'il se soit mari avant d'avoir
:

vingt ans et qu'un enfant soit n dans la premire anne de son mariage.
1652. Systme allemand.
D'aprs le Code allemand (art. 1707), il n'y a -pas de
puissance paternelle sur V enfant naturel la mre a seulement le droit et le devoir de prendre
;

soin de sa personne elle n'a pas le pouvoir de le reprsenter. En consquence V enfant

;

naturel a toujours un tuteur (art. 1773, iUd.). Ce systme semble, tant au point de vue his-
torique qu'au point de vue moral, suprieur au systme franais la puissance paternelle ;

devrait tre un pouvoir rserv aux parents lgitimes il y a d'autres moyens de protger ;

l'enfant naturel. Voyez la thse de M. Adkien Roux, De la condition juridique des enfants
naturels dans le Code civil allemand, Paris, 1902.

2. Droits des ascendants.

*1653. Du vivant des pre et mre.
Tant que l'enfant a encore son pre ou sa
mre, les ascendants plus loigns ne peuvent exercer aucun pouvoir sur lui ils ne peuvent ;

pas, par exemple, critiquer le mode d'ducation choisi par le pre ou par la mre la puis- ;

sance qui appartient aux parents a le caractre d'une autorit souveraine et indpendante
dans leurs rapports avec les grands-parents.
Cependant les enfants sont tenus d'un devoir de respect envers leurs ascendants de tous
les degrs. L'art. 371 ne rappelle expressment ce devoir naturel qu' l'gard des pre et
mre, mais on reconnat que le mme devoir existe envers les autres ascendants. Le pre
ne peut, par suite, s'opposer ce que l'enfant s'en acquitte envers ses grands-parents, en
supprimant toutes visites et toutes correspondances. Les tribunaux se reconnaissent le
droit d'autoriser ces visites et ces correspondances, malgr la prohibition du pre, sous les
conditions qu'ils jugent utile de fixer (Cass., 8 juill. 1857, D. 57. 1. 273, S. 57. 1. 721 Cass., ;

28 juill. 1891, D. 92. 1. 70 Cass., 12 fvr. 1894, D. 94. 1. 218). Mais ils doivent s'en tenir
;

un simple change d'entrevues et de lettres ils ne pourraient pas ordonner que l'enfant
;

sera enlev son pre pour tre confi ses grands-parents, par exemple pendant tout
ou partie de ses vacances. Quelques arrts en avaient cependant dcid ainsi (Paris, 14 aot
1^69, D. 69. 9. 238 Cass., 12 juill. 1870, D. 71. 1. 218, S. 71. 1. 28) mais il a t reconnu
; ;

que cette mesure portait une atteinte illgale au droit de garde qui appartient au pre
(Cass., 26 juill. 1870, D. 71. 1. 217, S. 71. 1. 28; Cass., 28 juill. 1891, D. 92. 1. 70; Cass.,
24 juin 1892, D. 93. 2. 81). Comp., pour la surveillance de la sant de leurs petits-enfants,
Cass., 3 juill. 1912, P. et S. 1912. 1. 512.
1654. Aprs la mort des pre et mre.
D'une manire gnrale, on peut dire
que la puissance paternelle ne passe pas aux ascendants du second degr au dcs du der-
510 LES INCAPABLES

nier mourant des pre et mre. Cependant la loi leur donne un double droit qui ne peut
s'expliquer que par l'ide d'une puissance naturelle existant leur profit sur la personne
de leurs ascendants :

1 La tutelle leur mourant des pre et mre

appartient de droit, moins que le dernier
ne les en ait dpouills (art. 402), et pour la dvolution de cette tutelle, on observe la pr-
pondrance de la branche paternelle' sur la branche maternelle. Mais les pouvoirs qui leur
sont ainsi dvolus sont ceux d'un tuteur et non pas ceux d'un pre.
2 Les ascendants possdent toujours, alors mme qu'ils n'auraient pas la tutelle, le droit
de consentir au mariage de leurs descendants (art. 150). Ce droit est videmment un fragment
de la puissance paternelle. Ceux qui l'ont contest partent d'une dfinition trop troite
de cette puissance, qui, d'aprs eux, serait limite aux enfants mineurs et rserve aux seuls
parents. C'est une pure ptition de principe. Que sera ce droit, accord aux ascendants
en leur seule qualit, s'il n'est pas un reste de la puissance des pre et mre?

3. Dlgation judiciaire de la puissance paternelle.

*1655. Cas o cette dlgation a lieu. La loi de 1889 a organis tout un sys-
tme de dlgation de deux cas
la puissance paternelle par autorit de justice. Elle prvoit
1 L'ducation de l'enfant est pour ses parents une charge trop lourde et ceux-ci sont
disposs le placer dans un hospice ou chez une personne charitable (art. 17) ;

2 L'enfant a t abandonn par ses parents et recueilli sans leur intervention (art. 19).
1656. tendue de la dlgation.
Le tribunal peut, en connaissance de cause, dl-
guer les droits de la puissance paternelle abandonns par les parents et en attribuer l'exer-
cice, en tout ou en partie, l'tablissement ou au particulier gardien de l'enfant. Pour
les dtails, voyez les art. 17 21 de la loi prcite, et ci-dessous, n 1662.

CHAPITRE III

DROITS ET CHARGES DES PARENTS

1. ducation de F enfant.

1657. tendue des devoirs des parents. Le soin de diriger l'du-

cation de l'enfant, de rgler sa conduite, de former son caractre et ses

ides, est la partie essentielle de la tche que les parents ont remplir. Les
plus graves questions doivent tre rsolues : le choix de la religion qu'on
enseignera l'enfant, la carrire laquelle on le prparera, etc.
1658. Sanctions lgales.
Les parents doivent leur enfant une bonne ducation.
Ce devoir moral n'a pas, en gnral, de sanction juridique prcise. On peut cependant
signaler les points suivants :

1 Le procd spcial de coercition organis par la loi du 28 mars 1882 pour forcer les pres
de famille donner leurs enfants au moins l'instruction primaire.
2 La dchance que le pre peut encourir lorsqu'il met en pril la moralit de l'enfant
(L. 24 juillet 1889, art. 2 in fine).
3 Les peines dont il est frapp par les art. 234 et 335 C. pn., quand il a favoris la pros-
titution ou la dbauche de ses enfants.
 PUISSANCE PATERNELLE 511

4 Les peines tablies par la loi du 7 dcembre 1874 contre les saltimbanques et forains
qui emploient leurs enfants au dessous de 16 ans des exercices prilleux ou qui les font
figurer dans leurs reprsentations avant l'ge de 12 ans.
com-
5 Enfin, la possibilit d'envoyer l'enfant dans une maison de correction lorsqu'il a
mis un crime ou un dlit et qu'il a t acquitt comme ayant agi sans discernement (art. 66
C. pn.). C'est une sorte de dpossession du droit d'ducation que subissent alors les parente
et qui est justifie par les mauvais rsultats obtenus.

1659. Pouvoirs confrs aux parents pour l'ducation de l'enfant. Les

parents ne pourraient pas remplir leur devoir d'ducation, s'ils n'avaient
pas reu des pouvoirs spciaux, correspondant cet objet. Ces pouvoirs
sont au nombre de deux :

1 Le droit de garde, qui entrane avec lui un droit de surveillance ;

2 Le droit de correction.

A. Garde et surveillance de l'enfant.

*1660. Objet du droit de garde. La garde d'un enfant est le droit de

le retenir chez soi. Le pre, gardien de son fils, peut donc forcer celui-ci

habiter avec lui, et au besoin le faire ramener son domicile par la force

publique. Le fils mineur non mancip n'a pas le droit de quitter le domi-
cile paternel, si ce n'est partir de vingt ans et seulement pour s'enrler
dans l'arme (ci-dessus, n 1619).
C'est cette obligation de l'enfant qui lui fait attribuer comme domicile lgal le domi'
cile de son pre, puisqu'il ne peut avoir une autre rsidence (ci-dessus, n 571).

*1661. Sanction du droit de garde. Si quelqu'un enlevait l'enfant,

ou le dtenait contrairement la volont du pre, celui-ci aurait le droit
de s'adresser la justice pour le rclamer. En cas d'urgence, il y aurait
mme lieu rfr. Cette action ressemble une revendication, et peut
tre exerce contre toute personne qui dtient l'enfant.

*1662. Caractres du droit de garde. Caractre obligatoire. La garde

de l'enfant n'est pas seulement un droit pour les parents pour eux
; c'est en mme temps
une obligation dont ils ne peuvent pas, en principe, se dcharger. L'abandon de l'enfant,
admis dans les lgislations anciennes, est de nos jours considr comme un dlit (art. 348
353 C. pn. modifis le 7 avril 1898). Cependant dans la pratique il a fallu se montrer
tolrant dans la crainte de provoquer des infanticides. C'est ainsi qu'un dcret du 19 jan-
vier 1811 avait tabli le systme des tours, appareils mobiles qui permettaient de dposer
un enfant dans un hospice sans tre vu. Les tours ont t ferms les uns aprs les autres
partir de 1823 mais on pratique bureau ouvert l'admission des enfants dans les hospices.
;

Incessibilit de la garde.
La garde de l'enfant fut longtemps considre comme
un attribut incessible de la puissance paternelle. Ainsi les parents qui avaient abandonn
leur enfant pouvaient ensuite le rclamer l'Assistance publique ou aux personnes chari-
tables qui l'avaient recueilli et lev, et cela sans tre obligs de rembourser les frais d'du-
cation (Colmar, 5 avril 1838, D. 39. 2. 255). L'Administration de l'Assistance publique
fit de vains efforts pour s'opposer ces revendications tardives, toujours suspectes et nui-

sibles l'enfant : l'action des parents est imprescriptible. Elle aurait voulu obtenir la cra-
tion d'un contrat de dessaisissement en sa faveur, lui transfrant la garde dfinitive de l'en-
512 LES INCAPABLES

faut. On le lui a en principe refus (1). Toutefois la loi de 1889 a modifi la situation point
deux catgories d'enfants 1 les enfants moralement abandonns (art. 19 et 20), pour lesquels
:

le tribunal peut enlever aux parents tout ou partie de la puissance paternelle pour la con-

fier l'Assistance publique, ou des associations de bienfaisance, ou des particuliers,

auquel cas, il y a translation judiciaire du droit de garde 2 les enfants remis volontairement
;

ces mmes tablissements ou particuliers, pour lesquels les parents consentent cder
leurs droits, auquel cas il y a translation conventionnelle du droit de garde (art. 17). La loi
de 1889 a donc organis, dans ce dernier cas, une vritable cession volontaire du droit de
garde, comme le demandait l'Assistance publique toutefois cette cession revt une forme
;

judiciaire : c'est le tribunal qui l'ordonne, sur la requte des parties agissant
conjointement
(ibid.). Cette mme
a rglement la reprise de l'enfant, et dcid que la revendication
loi

des parents, rejete par le tribunal, pouvait tre renouvele au bout de trois ans (art. 21) (2).
Les dispositions de l'art. 17 paraissent recevoir peu d'applications dans la pratique.

*1663. Surveillance et direction de l'enfant. Ce n'est pas seulement

la garde de l'enfant qui est confie aux parents ; c'est aussi la surveil-
lance. Ceci est quelque chose de plus ; c'est le soin de diriger ses actions,
de veiller sur son dveloppement moral. Comme la garde, cette surveillance

est pour eux la fois un droit et un devoir.

Les seuls points, du reste, sur lesquels elle revt une forme juridique sont les suivants :

1 Les parents peuvent rgler comme ils l'entendent les relations de leurs enfants, leur

interdire de voir telle ou telle personne. Leur droit cet gard va jusqu' pouvoir supprimer
tous rapports avec les grands-parents, sauf apprciation par la justice des motifs de cette
dcision (ci-dessus, n 1653, et ci-dessous, n 1730) ;

2 Les parents peuvent examiner la correspondance de leurs enfants et intercepter au

besoin les lettres qu'ils crivent et celles qu'ils reoivent. Le secret et l'inviolabilit des
lettres missives n'existedonc pas pour les mineurs (Caen, 11 juill. 1866, Dalloz, Suppl,
t.IX, p. 786, note 1, S. 67. 2. 151 Cass., 27 dc. 1875, S. 76. 1. 97, et les autorits cites
;

dans D. 1900. 2. 287, notes 6-7 Paris, 9 juill. 1913, D. 1915. 2. 54).
;

B. Droit de correction.
1 Gnralits.

1664. Attnuation progressive des chtiments corporels. Le soin de l'du-

cation de l'enfant dont les parents sont chargs leur donne ncessairement sur sa personne
un droit de correction assez tendu. Toutefois ce droit n'a jamais t dfini ni rglement
d'une manire prcise par le lgislateur. Dans quelle mesure les parents peuvent-ils employer
les chtiments corporels, les coups, la squestration? Tout ici est affaire de mesure, et,

sauf les cas extrmes, les murs seules- rglent le mode d'exercice de ce pouvoir. Un point
remarquable est l'adoucissement continu des chtiments infligs l'enfant. Le pre tom-
bait dj sans nul doute sous le coup des art. 309, 310 et 311. C. pn. quand il y avait bles-
sures ou voies de fait , et la loi du 5 avril 1898 a introduit dans le Code pnal des disposi-

(1) Voyez Dalloz, 1890, 4e partie, p. 19, note 11.

Sur toutes ces difficults, voyez la thse de M. Lamprire, cite au n 1731. La loi
(2)
de 1889 n'ayant pas rgl la question d'une faon complte, la revendication des parents
reste libre dans bien des cas, notamment pour les enfants trouvs et pour ceux qui sont
remis l'Assistance publique sans abandon des droits de la puissance paternelle. Une loi
du 27 juin 1904, dans son art. 17, a dfinitivement tranch la difficult en faveur de l'As-
sistance publique en l'autorisant, refuser la restitution de l'enfant un arrt qui avait ;

mconnu le sens de ce texte (Paris, 8 juill. 1909, D. 1910. 2. 351, P. et S. 1911. 2. 145, et
les notes) a t cass (Cass., 10 janv. 1912, D. 1912. 1. 153, P. et S. 1912. 1. 366, et les notes).
Comp. Trib. Seine, 4 janv. 1911, D. 1912. 2. 57, et la note; et Planiol, Revue critique,
mars 1911, p. 157.
 PUISSANCE PATERNELLE 513

tions spciales pour rprimer les attentats et violences commis contre les enfants. Nul doute
encore qu'il dpasserait son droit en tenant son enfant squestr en chartre prive . La
loi du 24 juillet 1889 permet de lui retirer la puissance paternelle pour mauvais traite-
ments ayant compromis la sant de l'enfant . Depuis les temps lointains o le pre avait
le droit de vie et de mort, jusqu' nos jours o l'on voit disparatre la frule et le squestre

dans les tablissements d'ducation, le droit de correction du pre est toujours all en s' af-
faiblissant. Ainsi nos anciennes coutumes lui permettaient de battre ses enfants. 11 n'y
a plus rien de pareil dans nos lois. Comp. Grenoble, 19 dc. 1902, S. 1903. 2. 158.
1665. Moyens d'action conservs. L'autorit paternelle rside encore plus dans
les murs, dans l'esprit de famille, dans l'influence que le pre a su prendre et garder sur
l'esprit de ses enfants, que dans les moyens lgaux qu'on met la disposition des parents.
Les armes que la donne sont les suivantes
loi leur :

1 La possibilit Rengager V enfant comme mousse sur un navire marchand Le mousse :

ne peut avoir moins de 10- ans ni plus de 15 (Dcr. 3- brumaire an IV) ou de le placer en
apprentissage (L. 22 fvrier 1851). En fait, dans l'un et dans l'autre cas, l'enfant ne joue
pas un rle plus actif que s'il s'agissait de le vendre.
2 La le dpouiller d'une partie de ses droits hrditaires. Les parents trouvent
possibilit de
en dans la confection d'un testament un moyen de punir ceux de leurs enfants qui se
effet
sont mal conduits et de rcompenser les autres mais cette facult est renferme par le Code
;

dans des limites troites, grce l'institution de la rserve, portion de la succession dont
des enfants ne peuvent tre privs et qui varie de la moiti aux trois quarts, selon leur
nombre. Beaucoup de personnes trouvent que le droit du pre est trop limit, et proposent
de renforcer l'autorit paternelle par diffrents moyens. Les uns, comme Le Play, demandent
la libert absolue de tester et la suppression de toute rserve les autres voudraient obtenir
;

le rtablissement de l'ancienne exhrdation, qui permettait au pre de dshriter son enfant

quand il avait contre lui de justes motifs d'irritation. Les causes d' exhrdation pourraient
tre prvues et rgles par la loi, afin de diminuer les procs, qui sont l'inconvnient inh-
rent ce systme. Sur un systme ingnieux, qui est pratiqu en Espagne, voyez Glasson,
Rapport la Socit d'conomie sociale, 1889.
3 La possibilit de faire emprisonner V enfant pendant un temps assez long. Ce dernier
moyen de correction demande des explications dveloppes, qui font l'objet des numros
suivants. Il est de tous le plus rare en fait, mais c'est aussi le plus grave et le seul dont le
Code se soit occup (art. 375 383).

2 Spcialits sur l'incarcration de l'enfant.

1666. Caractre exceptionnel et origine du droit d'incarcration. Les par-

ticuliers n'ont pas le droit de tenir en chartre prive les personnes places sous leur dpen-
dance. L'Etat seul a le droit de faire subir des peines cependant le Code permet aux parents
;

de faire emprisonner leurs enfants, mettant ainsi la force sociale au service de l'autorit
domestique.- C'est une suprme ressource pour dompter les caractres rebelles. Ce droit
existe en France depuis un temps immmorial. Il donnait lieu beaucoup d'abus, lorsqu'il
fut sagement rform par un arrt de rglement du Parlement de Paris, du 9 mars 1673
qui en borna l'exercice aux enfants gs de moins de 25 ans. Mais au-dessus de cet ge,
les lettres de cachet fournissaient encore un moyen d'emprisonner les majeurs. Les fils

taient enferms Bictre et les filles la Salptrire.

1667. Son application pratique.
L'exprience prouve que ce sont surtout les parents
pauvres, ceux qui d'ordinaire ne savent ou ne peuvent bien lever leurs enfants, qui ont
recours ce procd. Les ouvriers les moins pays, journaliers ou hommes de peine, forment
eux seuls, d'aprs M. Bonjean, 85 pour 100 du nombre total des requrants.
Les statistiques publies par le Ministre de l'intrieur sont tellement contradictoires
qu'elles sont inutilisables. Voir la dmonstration donne par M. Berthlemy, dans un article
publi par la Revue philanthropique, en fvrier 1899. D'aprs les statistiques du Ministre
de la justice, qui paraissent plus exactes, la moyenne des ordonnances d'incarcration

planiol, 8e d. i 33
514 LES INCAPABLES

rendues annuellement de 1875 1895 n'atteint pas 1 200. En 1897, leur nombre a t seu-
lement de 891, dont 555 pour les garons et 336 pour les filles.
*1668. Qui peut demander l'incarcration.
Le droit de faire dtenir l'enfant
(telle est l'expression dont se sert le Code) est accord par la loi indistinctement aux pre

et mre lgitimes et naturels (art. 383). La mre ne peut s'en servir que dans les cas o
l'exercice de la puissance paternelle lui est dvolu, c'est--dire dfaut du pre.
Dans la pratique, il s'lve un certain nombre de qu'on impute tort une
difficults
rdaction vicieuse de la loi. Ces questions se prsentent surtout quand les parents sont
divorcs, ou quand le pre est fou ou absent, et la plupart tiennent une simple erreur
d'interprtation :on a perdu de vue que le droit de correction est un accessoire du droit
de garde, et qu'il en est insparable celui qui n'a pas la garde de l'enfant ne peut avoir
;

le droit de le faire emprisonner.

*1669. Dtention sur la demande du pre.
Le pre exerce son droit tantt par
voie d'autorit, tantt par voie de rquisition.
Lorsqu'il agit par voie d'autorit, il a le droit absolu d'obtenir l'emprisonnement de son
enfant, sans avoir donner de motifs et sans que la justice puisse s'y refuser. Le prsident
du Tribunal est oblig de signer l'ordre d'arrestation que le pre lui demande. Cette facult
laisse au pre lui permettrait donc de se conduire en vrai despote, sans contrle aucun.
Mais la jurisprudence a trouv un moyen, en tournant la loi, de raliser une amlioration
certaine. Sous prtexte que l'art. 375 ne permet au pre d'agir par voie d'autorit qu'au-
tant qu'il a des sujets de mcontentement trs graves contre son enfant, on ouvre une
enqute pour vrifier la qualit de ses griefs. Cette pratique, cration hardie du tribunal
de la Seine (Revue pnitentiaire, 1894, p. 173), s'est rpandue dans la plupart des tribu-
naux des grandes villes. Elle permet de rejeter un grand nombre de demandes d'incarc-
ration et de supprimer beaucoup d'abus odieux. Sa lgalit a t conteste (Gallois, thse,
Paris, 1899, p. 85-87).
Lorsqu'il agit par voie de rquisition, le pre peut seulement solliciter du Prsident du
Tribunal l'ordre d'arrestation, que celui-ci accorde ou refuse aprs avoir examin les motifs
de plaintes allgus par le pre, et aprs en avoir confr avec le Procureur de la Rpu-
blique (art. 377). Le Prsident n'est plus alors le simple excuteur des volonts du pre
;

s'est lui qui prend la dcision. Puisqu'il peut refuser l'ordonnance qu'on lui demande,
il peut plus forte raison abrger temps de la dtention (mme
le article).
*1670. Cas o le pre peut agir par voie d'autorit. La ne
loi lui ouvre cette
voie qu'autant que son enfant est encore tout jeune, lorsqu'il a moins de seize ans com-
mencs (art. 376). Lorsque l'enfant a plus de quinze ans rvolus, il peut s'lever des conflits
graves entre son pre et lui, et l'on doit craindre de la part du pre une irritation trop vive,
qui le porte user de son dro'it par vengeance. Voil pourquoi la loi retire alors au pre
une arme aussi redoutable (art. 377). Au-dessous de quinze ans au contraire, la jeunesse
de l'enfant l'empche d'encourir ce point le courroux paternel.
En outre, le pre est encore priv de cette facult mme lorsque son fils n'a pas encore
15 ans rvolus dans les trois cas suivants :

1 Lorsque le pre est remari (art. 380).

On a craint l'influence de sa seconde femme,
souvent hostile aux enfants du premier lit (1).
2 Lorsque V enfant exerce un tat (art. 382). - On a craint que l'arrestation abusive de
l'enfant ne lui caust un prjudice, en compromettant son apprentissage ou en lui faisant
perdre son salaire.
3 Lorsque V enfant a des liens personnels (mme article).
Cambacrs, qui a fait ad-
mettre cette dernire exception, en a donn pour motif la crainte que le pfe ne ft aehe-

(1) Il y a controverse pour savoir si le pre remari recouvre son droit de dtention
par voie d'autorit quand il est devenu veuf. Le motif de la loi a disparu, puisque la martre
des enfants n'est plus l pour exercer son influence contre eux. D'autre part, le texte porte
Si le pre est remari... (art. 380), ce qui suppose que son mariage existe encore. Il semble

donc que l'esprit et la lettre de la loi soient ici d'accord pour restituer au pre la plnitude
de son droit.
 PUISSANCE PATERNELLE 515

ter par son fils sa libert beaux deniers comptants, en le menaant de prison il ou- ;

bliait qu'un enfant si jeune est incapable de disposer valablement de ses biens.
*1671. Dtention sur la demande de la mre.
Le droit de faire incarcrer l'en-
fant est beaucoup moins complet pour la mre que pour le pre.
1 La mre n'a jamais le droit d'agir par voie d'autorit. Quel que soit l'ge de l'enfant,
elle ne peut le faire que par voie de rquisition, c'est--dire avec l'agrment du prsident.
2 Il lui faut de plus V assentiment des deux plus proches parents paternels de V enfant (art. 381).
Il ne suffit pas de les consulter ;
il faut obtenir leur approbation.
3 Elle perd entirement son droit lorsqu'elle se remarie (1), tandis que le pre, quoique
remari, conserve le droit d'arrestation. On redoute l'influence du second mari.
*1672. Nature de la dtention.
L'incarcration de l'enfant n'a rien de commun
avec les peines criminelles ou correctionnelles. C'est une simple privation de libert, sans
caractre pnal proprement dit, sans consquences juridiques, et pour laquelle il serait bon
de crer une dnomination technique, car le mot dtention, dans la langue du droit moderne,
dsigne une peine spciale, applique aux crimes politiques.
1673. Lieux o elle se subit.
La dtention de l'enfant ne se subit pas dans les
mmes locaux que les peines vritables. Le projet disait que l'enfant serait envoy dans
une maison de correction, mais Lebrun fit supprimer l'article en faisant remarquer que ce
serait l'envoyer au crime . Quelques maisons se fondrent, notamment Paris, pour
recevoir les enfants ainsi dtenus un dcret du 30 septembre 1807 dsigna, pour la dtention
;

des jeunes filles, la maison des Dames de Saint-Michel; mais ce sont surtout les colonies
pnitentiaires, dont la premire fut fonde Mettray par un ancien conseiller la Cour
de Paris, A. de Metz, qui se sont charges de cet office (L. 5 aot 1850). Cette mme loi
(art. 2) avait ordonn que dans toutes les maisons d'arrt et de justice un quartier distinct

serait affect catgorie. Un dcret du 11 nov. 1885 (art. 30)

aux jeunes dtenus de toute
a fait plus encore a ordonn que les mineurs enferms par voie de correction paternelle
: il

soient entirement isols mme des dtenus de leur ge.

1674. Procdure.
L'enfant ne peut tre arrt et emprisonn que sur un ordre crit,
sign du prsident du tribunal. Cet ordre est dlivr sur la demande verbale du pre. Le
pre doit s'engager, par soumission crite, payer les frais ncessaires et fournir l'en-
fant des aliments convenables. Il n'y a aucune autre forme de procdure, aucune criture ;

il n'est mme pas fait mention de l'entre de l'enfant sur le registre d'crou (Dcr. 11 nov.
1885, art. 31). Seul l'ordre d'arrestation est crit, et encore les motifs n'y sont pas noncs
(art. 378). La loi a voulu faire disparatre toute trace de ce qui n'est qu'une punition pater-
nelle, pour que l'enfant, devenu homme, n'en conservt aucune fltrissure.
*1675. Dure de la dtention.
Quand l'enfant a moins de quinze ans rvolus,
sa dtention ne peut excder un mois (art. 376), ce qui est dj beaucoup pour un enfant
si jeune. A partir du commencement de la seizime anne, la limite de la dtention est porte
six mois (art. 377) mais, comme on
;
l'a vu, le prsident a alors le droit de rduire d'office
la dure que le pre demande.
Le pre possde toujours le droit d'abrger la dtention en cours, quand il juge son enfant
suffisamment puni (art. 379). C'est une sorte de droit de grce que la loi lui laisse. Le mme
droit appartient sans conteste la mre, quand c'est sur son ordre que l'enfant a t enferm,
quoique que du pre.
la loi n'ait parl
1676. Voie de recours,
L'art. 382, al. 2, rserve l'enfant dtenu un recours
contre l'ordre d'arrestation dlivr par le prsident du tribunal. Ce recours est port devant
le procureur gnral du ressort, auquel l'enfant peut adresser un mmoire.

On se demande dans quelles hypothses ce recours est ouvert l'enfant. La loi en parle
la suite d'une disposition (art. 382, al. 1) qui vise les cas o l'enfant exerce un tat ou
possde des biens personnels doit-on limiter le recours ces deux cas? En gnral, on
:

incline admettre l'existence du recours dans toutes les hypothses o l'enfant est dtenu

(1) Ceci rsulte implicitement de la rdaction de l'art. 381, qui n'accorde le droit de faire
. dtenir l'enfant qu' la mre survivante et non remarie.
516 LES INCAPABLES

par voie de rquisition, parce que les motifs qui l'ont fait tablir se retrouvent toujours ;

mais il y a d'assez nombreuses divergences dans la doctrine sur ce point.

Ce recours n'est pas un vritable appel par consquent il ne suspend pas l'excution
;

de la peine. Aussi la loi suppose-t-elle qu'il est exerc par l'enfant dtenu (art. 382).
1677. Quand cesse le droit de faire dtenir l'enfant.
Le droit de faire incar-
crer l'enfant n'est accord aux parents que pendant la minorit de l'enfant (art. 372 et
375 combins. Comp. art. 377). Ce droit cesse, mme avant que l'enfant ait atteint sa majo-
rit, quand il est mancip (art. 377).

1678. Rgles applicables aux parents naturels.

Le droit de faire enfermer
l'enfant rcalcitrant a toujours t accord aux parents naturels par l'art. 383, mais le
renvoi que faisait cet article aux dispositions qui le prcdent tait incomplet on remar- ;

quait qu'il ne renvoyait pas aux art. 380, 381 et 382. Il en rsultait certaines particularits
dans les droits des parents naturels, particularits qui ont disparu avec la rdaction actuelle
(L. 2 juillet 1907) (1).
1679. Critiques et projets de rformes.
Le systme de la loi franaise sur l'em-
prisonnement par voie de correction paternelle fait l'objet de nombreuses critiques. On lui
reproche principalement d'tre une mesure inefficace les raisons qui font enfermer un mineur
;

ne sont pas d'ordinaire des actes dlictueux ce sont des vices du caractre, de mauvaises
;

habitudes, la paresse, l'insubordination, la dbauche ce ne sont pas l des choses qui se

;

corrigent par un emprisonnement de quelques semaines ou mme de quelques mois. De

plus, la sparation ne peut tre maintenue en fait entre l'enfant enferm et les autres
dtenus le plus souvent on aboutit dans la pratique une promiscuit dtestable, de sorte
;

que la prison corrompt ceux qu'elle a la prtention de corriger. On demande donc la sup-
pression de l'emprisonnement courte dure, et son remplacement par un internement
de dure indtermine dans une cole spciale une mesure d'ordre pnal on veut substituer
;

une mesure d'ordre pdagogique. On demande en outre quelques autres rformes secondaires,
notamment la ncessit d'une dcision judiciaire dans tous les cas, prcde d'une enqute
srieuse et complte. Voyez sur ces diffrents points Berthlemy, Revue philanthropique,
fvrier 1899.

2. Entretien de V enfant.

*1680. Importance et objet de cette charge. L'ducation d'un enfant

ne va pas sans dpenses, et ces dpenses sont la charge des parents ;

la charge pcuniaire est la plus lourde de celles que les parents ont sup-
porter ; les soins donner la personne de l'enfant sont peu de chose en
comparaison. Ds que la famille devient un peu nombreuse, la charge
d'entretien et d'ducation des enfants est crasante pour les parents (2).

L'obligation des parents comprend les dpenses de toute sorte qu'en-

trane la prsence de l'enfant : nourriture, vtement, logement, frais de

maladie, etc. Elle comprend mme les frais d'instruction, car l'art. 203

Toutefois, l'enfant naturel n'ayant pas de parents autres que ses pre et mre, la
(1)
mre naturelle se trouve dispense de l'obligation de prendre l'avis des deux plus proches
parents paternels de l'enfant, comme le veut l'art. 381.
(2) Ce sentiment est devenu gnral en France, et il est la cause la plus active du ralen-
tissement de la natalit, devenu si inquitant pour l'avenir de notre pays qu'il est, on peut
bien le dire, le fait dominant de notre histoire depuis cinquante ans. Chaque mnage veut
jouir du plus grand bien tre que puissent lui assurer ses revenus, et pour cela il ne faut
pas avoir d'enfants. Si ce mouvement n'est pas enray, l'infriorit dfinitive de la France
est certaine brve chance l'gard des nations qu'elle dominait jadis par le chiffre
suprieur de sa population.
 PUISSANCE PATERNELLE 517

impose aux parents le devoir d'lever leurs enfants. Or lever un enfant

c'est avant tout l'instruire, tout au moins lui donner l'instruction lmen-
taire sans laquelle un homme est mal prpar gagner sa vie dans les socits

modernes. On a donc pu soutenir avec raison que l'art. 203 C. civ. contenait
le principe de l'instruction obligatoire et que la loi du 28 mars 1882 n'a
d'une innovation que l'apparence. Le droit actuel est mme moins exi-
geant que le Code puisque la gratuit de renseignement primaire a donn

aux parents un moyen de remplir leur obligation sans bourse dlier (1).
Mais les lois administratives modernes de 1881 et de 1882 ont fait une ra-
lit de ce qui n'tait qu'un principe thorique inscrit dans le Gode civil,

et non observ en fait.

1681. Silence presque complet des textes. Toutes les fois que les parents ont
des ressources suffisantes pour y pourvoir, l'obligation d'entretenir l'enfant s'excute par
la force des choses l'enfant vit la charge de ses parents, sans que la loi intervienne. Dans
:

les cas extrmes de misre ou d'abandon, il tombe la charge de l'assistance publique

ou de la charit prive. Cette situation de fait explique pourquoi le Code ne s'est pas occup
de cette question, au titre De la puissance paternelle (2). La loi a cependant formul
le principe de cette obligation, mais elle a plac le texte au titre Du mariage o il est dit :

Les poux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, l'obligation de nourrir, lever
et entretenir leurs enfants (art. 203).
On a discut pour savoir quel tait le sens des mots contractent ensemble. Veulent-ils
dire simultanment ou l'un envers l'autre ? Il n'est pas question d'une obligation

mutuelle des poux l'un envers l'autre, mais bien d'une obligation commune mise leur
charge envers leurs enfants. Cet article est tir du n 384 du Trait du contrat de mariage
de Pothier, o trs certainement l'auteur avait en vue une obligation des parents envers
leurs enfants, car ce numro est plac sous la rubrique Des obligations que le mariage produit
:

dans les pre et mre envers les enfants qui en naissent... De plus le chapitre v du titre Du
mariage , dont ne s'occupe que des obligations qui naissent du mariage
fait partie l'art. 203,
entre les poux et les tiers les obligations mutuelles des poux l'un envers l'autre font l'ob-
;

jet du chapitre vi. Le sens de la loi est donc bien certain, mais elle a eu tort de considrer
cette obligation comme naissant du mariage en ralit ce qui oblige les parents nourrir
:

et lever leurs enfants, c'est le fait de la paternit ou de la maternit, et non pas le mariage ;

ce qui le prouve, c'est que cette obligation existe mme en dehors du mariage, au profit
des enfants illgitimes. L'ancienne maxime Qui fait l'enfant doit le nourrir (Loysel,
n 59) est toujours vraie.

**1682. Distinction de l'obligation des parents et de la dette alimentaire.

Il faut bien se garder de confondre le devoir spcial impos
aux pre et mre envers leurs enfants avec l'obligation beaucoup plus
gnrale, dite obligation alimentaire. L'obligation alimentaire est rci-

(1) Cette gratuit est devenue un principe absolu pour les coles primaires publiques,
depuis la loi du 16 juin 1881, mais elle avait t prpare et partiellement ralise par les
lois du 15 mars 1850 (art. 36) et du 10 avril 1867. La gratuit a ainsi prcd l'obligation,
car elle tait la condition de l'tablissement de ce principe nouveau.
(2) On lit bien, dans l'art. 385, que les parents sont tenus de payer la nourriture, l'entre-
tien et l'ducation de leurs enfants mais il s'agit d'une charge particulire qui grve les
;

parents, non en cette qualit, mais comme consquence du droit de jouissance que la loi
leur donne sur les biens de leurs enfants mineurs, quand ceux-ci ont une fortune personnelle.
C'est donc tout autre chose que le devoir ordinaire d'entretien et d'ducation dont nous
nous occupons ici, et la preuve en est que, d'aprs l'art. 385, la dpense faire est propor-
tionnelle la fortune personnelle des enfants et non la fortune des parents.
518 LES INCAPABLES

proque par sa nature; le devoir des parent envers leurs enfants mineurs,
par sa nature mme, est unilatral. L'obligation alimentaire dure toute la
vie ; le devoir des parents cesse la majorit des enfants. Aprs sa majorit
l'enfant peut encore avoir droit des aliments, mais dans les conditions
ordinaires, c'est--dire quand il est dans le besoin ; son ducation, avec
les frais spciaux qu'elle entrane, est termine.
*1683. Caractre solidaire de l'obligation. L'obligation pse con-
jointement sur les deux poux,
chacun d'eux y contribue en proportion
et
de ses ressources. Mais chacun d'eux en est tenu pour le tout, ce qui fait
que, si l'un d'eux n'a rien, l'autre est oblig de supporter seul tous les frais,
et que si l'un d'eux vient mourir, l'enfant reste entirement la charge
du survivant ; les hritiers du prdcd ne succdent pas son obligation,
mme quand ils sont des ascendants de l'enfant.
1684. Caractre subsidiaire de l'obligation des parents. Cette charge n'est
du reste impose aux parents que parce que l'enfant n'a pas de biens personnels, comme
c'est le cas ordinaire. Lorsqu'il en possde, c'est sur ses revenus que doivent tre prises
d'abord les sommes ncessaires son entretien, et les parents n'en sont alors tenus qu'au
cas d'insuffisance des revenus propres V enfant (Caen, 18 dc. 1912, P. et S. 1915. 2. 4).

1685. Survie de l'obligation la dchance des parents. Les pre et mre

restent tenus mme quand ils ont t privs de leur puissance paternelle. La dchance
qu'ils encourent les prive de leurs droits (droits de diriger l'ducation, d'administrer les biens
de l'enfant, d'en percevoir les revenus), mais elle ne les libre pas de leurs obligations.
*1686. Sanction de l'obligation.
L'obligation des parents, en ce qui concerne l'entre-
tien annuel de l'enfant mineur, est une obligation civile, c'est--dire sanctionne par une
action. Ils pourraient donc tre poursuivis en justice, s'ils ne l'excutaient pas volontai-
rement. Seulement la difficult est de savoir par qui sera exerce Vaction. C'est l'enfant qui
est le vritable crancier, mais il n'a pas l'exercice des actions qui lui appartiennent, et
d'ailleurs son jeune ge le rend le plus souvent incapable d'agir. Qui .aura qualit pour agir
sa place? On propose de donner Faction la mre, et on croit y tre autoris par l'art. 203 :

Les poux contractent ensemble... , ce qu'on traduit ainsi l'un envers l'autre . La mre,
:

dit-on, est donc crancire de son mari. On a vu plus haut (n 1681) que cette interprta-
tion de l'art. 203 est inexacte. Du vivant des deux poux personne n'a qualit pour intenter
l'action au nom de r enfant. Nanmoins la femme possde, en son nom personnel, une action
contre son mari pour l'obliger lui remettre d'avance l'argent ncessaire l'entretien des
enfants. Cette action se tire de l'art. 7 de la loi du 13 juillet 1907 (Paris, 7 dc. 1907, D,
1908. 2. 209, P. et S. 1909. 2. 129).

3. Jouissance lgale.

**1687. Jouissance lgale des revenus de l'enfant. Gomme compen-

sation des charges qu'ils ont supporter, la loi attribue aux pre et

mre la jouissance des biens de leurs enfants mineurs de 18 ans (art. 384).

La jouissance est le droit de percevoir les revenus, sans tre oblig d'en
rendre compte ; c'est donc un avantage considrable que les parents retirent
de leur puissance paternelle. Sans doute ils sont obligs d'employer les
revenus de l'enfant lui donner une ducation en rapport avec sa fortune
 PUISSANCE PATERNELLE (JOUISSANCE LGALE) 519

(et non plus avec la leur), mais les revenus de l'enfant peuvent dpasser
de beaucoup ses besoins, et il arrive assez souvent que ce droit de jouis-
sance se rsout pour les parents en un bnfice annuel considrable. En fait,

ce droit a lieu surtout au profit du survivant des pre et mre, aprs que
l'enfant a recueilli la succession du prdcd.
*1688. Origine. Le droit actuel de jouissance lgale a son origine dans une insti-

tution de notre ancien droit coutumier appele la garde, et sur laquelle Pothier a crit
un trait spcial, d'o ont t tires beaucoup de dispositions du Code relatives cette
matire (dit. VI, p. 499 et suiv.). On appelait garde le droit de percevoir
Bugnet, t.

le revenu des biens appartenant l'enfant mineur, la condition de supporter certaines

charges dont la principale tait l'ducation de l'enfant. Primitivement ce droit n'avait
appartenu qu'aux nobles, mais diverses causes en avaient fait bnficier en diffrents
lieux, notamment Paris, les familles roturires elles-mmes on eut ainsi une garde bour- :

geoise ct de l'ancienne qui prit ds lors le nom de garde noble. La plus grande diversit
rgnait dans les coutumes sur ce sujet.
Le Code civil a gnralis cette institution en la
simplifiant. Les auteurs de la loi ont toutefois annonc l'intention de la transformer et
d'en faire quelque chose de nouveau (1). Voyez sur ce point la thse de M. Poulet, Paris,
1899. .

A. A qui appartient la jouissance lgale.

**1689. Concession de ce droit aux parents naturels. Cette faveur

n'tait jadis accorde qu'aux parents lgitimas, et non pas aux parents
naturels. La majorit des auteurs approuvait sur ce point la jurisprudence
qui tait constante. L'art. 384 primitif supposait, par la faon dont il

s'exprimait, que les parents taient maris : durant le mariage . D'autre

part, la loi n'avait pas dit que ces articles seraient applicables aux parents
de l'enfant naturel, comme l'avait fait l'art. 383 pour les textes qui rglent
le droit d'incarcration. C'tait donc une sorte de rcompense pour la pater-

nit lgitime. Mais la loi du 2 juillet 1907 a complt l'art. 384 par un
alina nouveau qui concde formellement la jouissance lgale celui des

parents naturels qui exerce la puissance paternelle, sauf une restriction

indique dansl'art. 389 nouveau le pre naturel est oblig de faire nommer
:

un subrog-tuteur son enfant, dans les trois mois de son entre en fonc-
tions et s'il ne l'a pas fait dans ce dlai, il n'a droit la jouissance lgale
qu' compter du jour de cette nomination.
*1690. Attribution des revenus pendant le mariage. En principe la jouis-
sance lgale appartient au pre lui seul peut l'avoir pendant le mariage (art. 384).
;

Cependant les termes absolus de cet article n'empcheraient pas la mre d'en profiter
lorsque l'exercice de la puissance paternelle lui est dvolu pendant le mariage par suite
de l'absence, de ou de la dchance du pre. L'art. 384, comme l'art. 373, comme
la folie,
l'art. o le pre est prsent et capable.
389, prvoit le cas ordinaire, celui
Toutefois la question de savoir si l'absence du mari fait passer la mre la jouissance

(1) On
peut signaler certaines diffrences entre l'ancien droit de garde et la jouissance
lgale du droit moderne 1 La garde n'tait pas un attribut de la puissance paternelle
:

car elle pouvait appartenir mme des collatraux 2 elle portait seulement sur certains
:

biens et non sur tous 3 elle ne s'teignait pas avant la majorit.

;
520 LES INCAPABLES

lgale des biens de l'enfant est controverse. Voyez les citations ,dans Dalloz, 91. 1. 413,
note 1, et comp. Alger, 29 mai 1886, sous Cass., D. 91. 1. 43, S. 89. 1. 217.

*1691. Attribution des revenus aprs la dissolution du mariage. Quand

le mariage est dissous, le droit de jouissance lgale continue d'appartenir
au pre, s'il a survcu, moins qu'il n'y ait eu un divorce prononc
contre lui (art. 386).
Si le pre est mort, ou -s'il est dchu de son droit, la jouissance lgale

passe la mre (art. 384).

Les autres ascendants ne Vont jamais.
1692. Indpendance respective de la jouissance lgale et de l'administration
lgale. Le droit de jouissance lgale n'est pas le corollaire et le compagnon du
droit d'administration lgale dont il sera parl plus loin. En effet, d'une part, la jouissance
lgale survit la mort de l'un des poux (1), tandis que l'administration lgale prend fin
alors pour faire place la tutelle ; d'autre part, l'administration lgale dure jusqu' la majo-
rit de l'enfant, tandis que la jouissance lgale s'teint ds qu'il a 18 ans. Chacun de ces
deux droits peut donc exister sans l'autre.

B. Biens soumis la jouissance lgale.

*1693. Caractre gnral du droit de jouissance. D'aprs l'art. 384, le

pre et son dfaut la mre ont la jouissance des biens de leurs

enfants... Le droit de jouissance lgale porte donc sur tous les biens

de l'enfant, quelle que soit leur nature, meubles ou immeubles, corporels

ou- incorporels, quelle que soit leur provenance ou origine. Le droit des
parents est donc un usufruit universel.
Toutefois diffrentes catgories de biens, indiques dans les numros sui-

vants, se trouvent exceptionnellement soustraites la jouissance lgale.

*1694. Biens acquis par un travail spar. Les biens qui pro-
viennent du travail de l'enfant ne sont pas soumis la jouissance lgale
(art. 387). Par un travail spar , il faut entendre un travail distinct de

celui de ses pre et mre, comme lorsque l'enfant est, en dehors de la maison
paternelle, clerc dans une tude, apprenti dans un atelier, commis dans
un magasin. On a voulu encourager l'enfant au travail, en lui laissant la

disposition du peu d'argent qu'il gagne.

*1695, Biens donns ou lgus avec exclusion expresse. Lorsque des
biens ont t donns ou lgus l'enfant sous la condition formelle
que ses pre et mre n'en auront pas la jouissance, la loi respecte la
volont du donateur ou testateur (art. 387). Une ielle condition doit
tre expresse; elle ne se sous-entend pas. Pourquoi la loi permet-elle ainsi

(1) Ordinairement c'est mme seulement aprs la dissolution du mariage par le dcs
de l'un des parents, que le droit de jouissance commencera s'exercer au profit du sur-
vivant, car du vivant de ses pre et mre il est rare que l'enfant ait des biens personnels.
Les premiers qu'il recueille sont en gnral ceux du prmourant de ses pre et mre.
 PUISSANCE PATERNELLE (JOUISSANCE LGALE) 521

aux tiers de priver les parents du droit qu'elle leur accorde? C'est dans
V intrt de V enfant. Il y a peut-tre brouille dans la famille, hostilit entre

les parents de l'enfant et le donateur ou testateur. La loi a craint de priver

l'enfant d'une libralit qu'on est dispos lui faire, mais dont on ne veut
pas faire profiter ses parents ; elle a donc permis au disposant de retirer
ceux-ci leur droit de jouissance lgale (1).

*1696. Successions dont les parents sont exclus comme indignes. Vin-
dignit est une sorte de pnalit civile qui empche une personne de recueillir une succes-
sion, raison de certains torts graves dont cette personne s'est rendue coupable envers
le dfunt (art. 727). Les peines tant personnelles, les enfants de l'indigne ne sont pas exclus

de la succession pour la faute de leur pre ils peuvent donc la recueillir en y venant de
;

leur chef, au moins dans quelques cas (art. 730). Lorsque des mineurs succdent ainsi la
place de leur pre (ou de leur mre), encore vivant, mais dclar indigne, l'indigne tou-
cherait les revenus de cette succession qui lui est enleve si la loi n'avait pris la prcaution
de lui retirer expressment son droit de jouissance lgale (art. 730).

C. Droits de l'usufruitier lgal.

**1697. Application des rgles de l'usufruit. Le droit de jouissance

lgale accord aux pre et mre est une varit de l'usufruit. Il com-
porte l'attribution l'usufruitier lgal de tous les produits ayant le

caractre de fruits ; le pre ou la mre les acquirent tantt par la percep-

tion, tantt leur chance, selon leur nature.
**1698. Caractre exceptionnel de la jouissance lgale. Cependant le

droit de jouissance lgale n'est pas un usufruit ordinaire. II est accord

aux -parents en vertu de leur puissance paternelle, dont il est un attribut.

Il est donc, comme cette puissance elle-mme, hors du commerce', c'est

plutt un droit de famille qu'un droit patrimonial.

On l'a vainement contest sous prtexte que les textes ne lui attribuent pas expressment
ce caractre exceptionnel ; il rsulte pour lui de sa nature mme. D'ailleurs la loi le recon-
nat implicitement en affectant d'employer le nom de jouissance lgale et d'viter le mot
usufruit , qui n'apparat que par accident et dans quelques textes placs hors du sige
de la matire, les art. 389, 601 et 730.
*1699. Consquences. De la nature particulire de ce droit de jouissance on tire les
conclusions suivantes :

1 Les pre et mre ne peuvent pas cder leur droit ;

2 Ils ne peuvent pas davantage l'hypothquer en tant qu'il porte sur des immeubles ;

(1) Une question dlicate se pose lorsque le testateur qui use de cette facult est le pr-
mourant des pre et mre. L'enfant gratifi par lui est son hritier rservataire, c'est--dire
qu'il y a une portion de la succession dont il ne pouvait pas tre dpouill, et dont par con-
squent l'poux survivant tait sr d'avoir la jouissance quand l'enfant l'aurait recueillie.
On se demande donc si la clause d'exclusion crite dans le testament contre le conjoint
survivant a effet mme pour cette portion rserve. C'est l'affirmative qui est en gnral
admise. Le conjoint survivant n'a, avant l'ouverture de la succession, aucun droit acquis
sur la succession de son conjoint. Sans doute l'enfant tait sr de recueillir au moins le mon-
tant de sa rserve, mais la rserve n'est tablie que dans V intrt de V enfant. Si cette portion
est indisponible, c'est seulement en sa faveur, et les tiers n'en peuvent' tirer aucune conclu-
sion leur profit.
522 LES INCAPABLES

3 Leurs cranciers ne peuvent pas le saisir (Bordeaux, 21 fvr. 1893, D. 93. 2. 361) (1).
Sur ces trois points l'usufruit lgal des pre et mre diffre de tous les autres droits d'usu-
fruit qui peuvent tre cds (art. 595), hypothqus (art. 2118) et saisis (art. 2204) ;

4 En outre, la loi elle-mme les dispense de donner caution (art. 601);

,
5 L'art. 599 est inapplicable aux constructions leves par les pre et mre (Rennes,
24 fvr. 1902, S. 1903. 2. 67). Comp. ci-dessous, n 2870 ;

6 Les pre et mre ne paient aucun droit de mutation.

D. Charges de la jouissance lgale.

*1700. Charges des usufruits ordinaires.

Par application des rgles ordinaires
de l'usufruit,les pre et mre supportent toutes les charges dont les usufruitiers sont tenus.
A ce sujet il faut remarquer que, leur titre tant universel, ils devront contribuer au paie-
ment des dettes de l'enfant, conformment aux art. 610 612.
*1701. Charges spciales de la jouissance lgale. Il existe pour les pre et
mre des charges exceptionnelles qui font que cet usufruit leur est donn en quelque sorte
titre onreux. L'art. 385 numre ces charges, qui sont :

1 La nourriture, V entretien et V ducation de V enfant selon sa fortune (art. 385-2). Cette

obligation ne se confond pas avec celle dont les pre et mre sont tenus en leur qualit de
parents 203) quand l'enfant n'a pas de biens personnels ces deux obligations sont bien
(art. :

distinctes (2), mais la premire dispense de la seconde dans toute la mesure o elle s'ex-
cute ; en effet, les parents ne sont tenus de pourvoir par eux-mmes aux besoins de l'en-
fant qu' titre subsidiaire et parce que celui-ci est suppos n'avoir pas de ressources propres.
Donc, lorsque l'enfant a des biens personnels, celui de ses parents qui en a la jouissance
doit d'abord pourvoir ses besoins avec les revenus de ces biens l'autre parent n'en serait ;

tenu qu'au cas d'insuffisance, comme l'usufruitier lui-mme pourrait l'tre alors sur ses
propres biens ;

2 Les intrts et arrrages des capitaux (art. 385-3). Le pre (ou la mre) est dj oblig
d'acquitter ces charges en sa qualit d'usufruitier (art. 612) donc
; le 3 de l'art. 385 semble
rpter ici ce qui se trouvait dj contenu dans le 1 du mme
Cependant cet alina texte.
a encore sa valeur propre comme usufruitiers, les pre et mre n'auraient payer que les
:

intrts et arrrages chus pendant leur droit de jouissance ceux-l seulement sont leur ;

charge, d'aprs l'art. 612, qui correspondent la priode pendant laquelle ils ont reu
les fruits le 3 de l'art. 385 met en outre leur charge tout l'arrir, tout ce qui tait chu
;

au moment o leur jouissance a commenc;

3 Les frais funraires et ceux de dernire maladie. Il ne s'agit pas ici de frais faits pour

la personne de l'enfant lui-mme, quand il est malade ou quand il meurt. En effet, les frais
occasionns par ses maladies (par toutes, et non pas seulement par la dernire) rentrent
videmment dans les frais d'entretien, manire gnrale dans le 2
dont il est parl d'une
de l'art. 385 en les mettant ainsi la charge de l'usufruitier par un texte spcial, la loi
;

aurait parl- pour ne rien dire (Cass., 22 juin 1905, P. et S. 1910. 1. 525). Quant ses frais
funraires, tant faits aprs sa mort, ils ne peuvent grever que sa succession. Le sens vri-
table de cette nonciation de l'art. 385-4 est tout diffrent il s'agit de la maladie et de la
:

mort de la personne laquelle V enfant a succd et dont le dcs donne ouverture au droit
de jouissance lgale. Telle tait la jurisprudence ancienne plusieurs coutumes avaient, :

(1) Toutefois les cranciers de l'usufruitier lgal peuvent saisir les fruits et revenus des
biens de l'enfant, mesure qu'ils sont chus ou perus, parce que, ce moment, ils entrent
dans le patrimoine de l'usufruitier, dduction faite de la part ncessaire l'entretien de
l'enfant (Arrt de Bordeaux cit au texte).
(2) Il y a une double diffrence entre les deux obligations dont les parents peuvent tre
tenus 1 Comme charge de l'usufruit, l'obligation d'entretenir l'enfant est spciale celui
:

qui a la jouissance des biens, tandis que l'obligation gnrale tablie par l'art. 203 est com-
mune aux deux poux; 2 l'obligation tablie parTart. 385 est proportionnelle aux revenus
de l'enfant, tandis que celle de l'art. 203 est proportionnelle aux revenus des parents.
 PUISSANCE PATERNELLE {JOUISSANCE LGALE) 523

sur ce point, une disposition formelle, et quand la coutume tait muette, comme Paris,
on suivait la mme rgle. Cette disposition a t emprunte Pothier (Garde noble, n 94)
et doit tre explique l'aide de la tradition. Comp. Rennes, 11 janv. 1904, D. 1904. 2.

351.

E. Cessation de la jouissance lgale.

*1702. Causes d'extinction empruntes l'usufruit ordinaire. Le droit de

jouissance lgale peut prendre fin par des causes de nature varie. On doit signaler d'abord

les causes ordinaires de l'extinction de l'usufruit telles sont la mort $u dernier mourant
:

des pre et mre et Vabus de jouissance. Voyez toutefois, sur ce dernier fait, Limoges, 14 mai
1897,S. 1907. 1. 408, en sous-note, et la note de M. Hmard.
*1703. Cessation par la perte de la puissance paternelle. D'autres fois la
jouissance lgale s'teint parce qu'il se produit un fait qui prive les parents de leur puissance
paternelle. Ces faits sont :

1 La mort de V enfant ;

2 Son mancipation. L'art. 384 prvoit expressment ce fait ;

3 La dchance du pre ou de la mre.

**1704. Causes d'extinction propres la jouissance lgale. Enfin il

existe pour le droit de jouissance lgale trois causes d'extinction qui lui
sont propres et qui la font cesser bien que la puissance paternelle dure
encore et dans des cas o un usufruit ordinaire subsisterait. Ces causes
sont les suivantes :

1 L'ge de 18 ans atteint par V enfant (art. 384). D'aprs le projet du

Code civil, le droit de jouissance des parents devait durer jusqu' la majo-
rit de l'enfant. Bigot du Prameneu exprima la crainte que, pour con-
server leur droit le plus longtemps possible, les parents ne refusassent de
l'manciper ou de le marier. Ce fut alors qu'on adopta comme limite extrme,
sur la proposition de Cambacrs, le moment o l'enfant accomplit sa dix-
huitime anne (Fenet, t. X, p. 498) (1).
2 Le divorce (art. 386). C'est seulement celui contre lequel le divorce
a t prononc qui se voit prive de l'usufruit lgal. Par consquent, si

c'est le pre, le droit de jouissance passe la mre ; si c'est la mre, il ne

s'oprera pas de dvolution son profit la mort du pre, mais rien n'est
chang provisoirement. Si le divorce a t prononc aux torts des deux
poux, aucun d'eux ne jouira des revenus de l'enfant.
3 Le dfaut d'inventaire aprs la dissolution de la communaut, dans
l'hypothse prvue par Fart. 1442. Cette cause d'extinction ne peut tre
explique que dans la matire du contrat de mariage.
Il y avait dans l'art. 386 une quatrime cause d'extinction qui rsultait

(1) Il en rsulte encore pour, l'enfant un autre avantage accessoire que les auteurs du
Code n'ont probablement pas prvu. C'est, que les pre et mre n'ont plus le droit de dpenser
intgralement les revenus, quand ils sont suprieurs aux frais de son entretien; par suite
l'excdent libre des trois dernires annes de la minorit de l'enfant forme une sorte de
pcule qui s'ajoute au capital et le grossit d'autant, ou devient une petite masse disponible
au moment de la majorit.
524 LES INCAPABLES

du convoi de la mre en secondes noces. Elle a t supprime par une loi

du 21 fvrier 1906 (1).
1705. Causes d'extinction carter.
Il n'existe pas d'autres causes d'extinction

que celles-l. Ni l'inconduite de la mre, mme quand elle aurait des enfants naturels ns
depuis la dissolution du mariage, ni la faillite du pre ne mettent fin au droit de jouissance
lgale. Il en est de mme de l'tat d'ajbsence les revenus des enfants de l'absent restent
;

dans son patrimoine et profitent aux envoys en possession.

4. Administration lgale.

*1706. Dfinition. On appelle administration lgale le pouvoir d'ad-

ministrer les biens de l'enfant, quand il en possde, pouvoir qui est confi
par la loi son pre (art. 389).

Cas ou elle est ncessaire.

Il est rare qu'un enfant mineur ait des biens person-

nels tant que ses pre et mre sont tous deux vivants ordinairement il ne gagne rien, et
:

quand une succession s'ouvre dans la famille, elle est recueillie par son pre ou sa mre,
selon la ligne d'o elle vient, les parents tant ncessairement plus proches du dfunt
que leurs enfants. La premire succession qu'un mineur puisse recueillir est celle du pre-
mier mourant de ses pre et mre. Or, quand Vun des parents meurt, la tutelle s'ouvre. Par
suite, dans l'immense majorit des cas, il n'y a pas lieu de pourvoir l'administration
des biens d'un mineur avant l'ouverture de sa tutelle. Aussi le projet de l'an VIII n'avait
mme pas prvu la situation exceptionnelle d'un enfant qui se trouve la tte d'un actif
patrimonial avant d'avoir un tuteur.
Cependant il est possible que l'enfant ait une fortune lui, du vivant mme de ses parents.
D'abord il peut recevoir directement une donation ou un legs. Il peut mme acqurir des
biens par succession ai intestat il suffit pour cela qu'il ait un frre (ou une sur) plus g
:

que lui, et que ce frre vienne mourir pendant qu'il est encore mineur, laissant des biens
personnels, la succession du dfunt se partage entre ses parents et ses frres et surs.
C'est dans ces hypothses qu'il y a lieu de savoir par qui et comment sera administre la
fortune du mineur, la tutelle n'tant pas encore ouverte.
1707. Rforme de 1910. Le projet dpos en 1881 la Chambre des dputs par
M. Cazot, dont il tait parl au n 1717 des ditions prcdentes, est devenu la loi du 6 avril
1910 (Journal officiel, du 8 avril), qui a tabli une rglementation de l'administration lgale.
Malheureusement cette loi a dmesurment allong l'art. 389, en lui ajoutant onze alinas
nouveaux, ce qui rend les citations fort difficiles il et mieux valu en faire un texte part.
;

Voyez sur cette loi l'tude de M. Capitant, Revue trimestrielle de 1910, n 2, et celle de
M. L. Rigaud, Revue de lgislation, de Toulouse, 1911.

A. A qui appartient l'administration lgale.

**1708. Attribution aux seuls parents lgitimes. Le pre lgitime

seul en est charg. Le pre naturel ne l'a jamais (argument des mots
pendant le mariage de l'ancien art. 389, et des mots du vivant des
poux , du texte actuel). La mre lgitime remplace le pre toutes les

(1) Cette loi a-t-elle eu pour effet de rendre la jouissance lgale aux femmes remaries
antrieurement et qui l'avaient perdue par application de la rgle ancienne? Je ne le pense
pas, mais la question pourrait tre discute.
 PUISSANCE PATERNELLE (ADMINISTRATION LGALE) 525

fois que celui-ci est priv de l'administration; elle a les mmes pouvoirs
que lui et n'a pas besoin d'autorisation maritale.
La loi du 2 juillet 1907 n'a pas accord le droit d'administration lgale
aux parents naturels elle leur a donn la tutelle lgale, avec son cortge
;

habituel de restrictions et de prcautions, dont l'administration du pre

lgitime est partiellement affranchie.
*1709. Validit des clauses restreignant ou supprimant l'administration lgale.
La personne qui donne ou lgue des biens l'enfant peut priver les pre et mre
du droit de les administrer et dsigner un tiers pour les remplacer. La jurisprudence, aprs
quelques hsitations, s'est dcide pour la validit de ces clauses (Cass., 9 janv. 1872, D. 72.
1. 128, S. 72. 1. 107 Cass., 3 juin 1872, D. 72. 1. 241, S. 72. 1. 273 Cass., 31 mai 1881,
; ;

. 82. 1. 22). La justification de cette solution est aise. Celui qui donne aurait pu ne pas
'onner; il est donc libre de mettre sa donation telles conditions qu'il juge propos d'y
jnsrer, pourvu qu'il ne porte pas atteinte aux droits que le pre exerce sur la personne
de l'enfant. L'exclusion du pre ou de la mre n'a rien de contraire aux bonnes murs ;

elle se prsente mme le plus souvent comme un acte de prudence.

Cette facult si utile a t expressment reconnue aux tiers par la loi de 1910 (art. 389
nouv., al. 1 er ). Comp. Code nerlandais (art. 362) et Code allemand (art. 1638). A moins
ue le disposant n'en ait autrement ordonn, l'administrateur choisi par lui a les mmes
pouvoirs que le pre.

B. Fonctionnement de l'administration lgale.

**1710. Lacune du Code civil. Jusqu'en 1910, l'administration lgale

es biens de l'enfant tait dpourvue de toute organisation rgulire.
La loi se bornait indiquer le principe : le pre est administrateur des
biens de l'enfant (art. 389) (1), sans donner aucun dtail sur ce que le pre
peut ou ne peut pas faire, ni sur les formes et conditions auxquelles est
subordonne la validit de ses actes. Cette lacune, qui faisait natre des
difficults, a t comble par la loi du 6 avril 1910.
*1771. Inapplicabilit des rgles de la tutelle. Un premier point a toujours
t certain : que l'administration lgale n'est pas une tutelle. C'est prcisment pour
c'est
viter qu'on assimilt le pre un tuteur que le Tribunat a demand et obtenu l'insertion
de l'art. 389, et pour exprimer cette distinction on a pris l'habitude d'employer comme
terme technique les mots administration lgale, par opposition tutelle .
Il est rsult de l diffrentes conclusions qui ont t jadis vivement contestes et que

a loi de 1910 a confirmes :

,
1 Il n'y a pas de conseil de famille charg d'assister le pre dans son administration et
de l'autoriser agir dans les cas les plus graves (Cass., 3 juin 1867, D. 68. 1. 27, S. 67. 1.
273;.
2 Il n'y a pas de subrog tuteur, plac ct du pre pour le surveiller et pour le rem-
placer au besoin (arrt prcit de 1867 Besanon, 24 nov. 1864, D. 64. 2. 195). La subroge
;

tutelle suppose la tutelle. On peut remarquer d'ailleurs que l'enfant trouve dans la per-
sonne de sa mre le meilleur des subrogs tuteurs.
3 Les liens du pre ne sont pas grevs de l'hypothque lgale qui frappe les biens du tuteur

(1) Cet article ne figurait pas dans le projet; il a t ajout au dernier moment sur la
demande du Tribunat, qui craignait qu'on ne confondt avec la tutelle cette administra-
tion confie au pre.
526 LES INCAPABLES

et qui garantit au pupille le paiement du reliquat de compte que son tuteur pourra lui
devoir. L'enfant n'a donc pas de garantie lgale contre le pre, aucune sret particulire
n'accompagne l'obligation de rendre compte impose celui-ci le pre n'est mme pas ;

astreint donner caution. En Allemagne, le pre est plac, comme un tuteur, sous la sur-
veillance du tribunal des tutelles, et s'il compromet les intrts de l'enfant, on l'oblige
donner des srets dont le tribunal fixe la nature et l'tendue (art. 1668 et 1844 C. civ.
ail.).

*1712. Pouvoirs relatifs aux actes d'administration. Il a toujours t

certain que le pre, administrateur lgal des biens de ses enfants, a qua-
lit pour faire seul tous les actes de simple administration (baux, con-
trats relatifs l'entretien des biens, remplacement des meubles hors
d'usage...), et d'une faon plus gnrale, tous les actes qu'un tuteur pour-
rait faire valablement sans autorisation. La loi de 1910 a confirm et tendu
cette solution (al. 6), en disant que le pre accomplit seul les actes que le

tuteur peut faire seul ou autoris par le conseil de famille.

1713. Anciennes controverses sur les actes de disposition. De graves difficults

s'levaient cause du silence de la loi. On se demandait s'il fallait tendre par analogie
au pre les rgles tablies pour le tuteur, afin de protger l'enfant, ou s'il fallait laisser
pleine libert l'administrateur lgal. Voyez principalement Sirey, 67. 1. 273 et Daloz,
92. 2. 253. La jurisprudence tait hsitante et gnralement plus hardie ou plus librale
que la doctrine. Voyez le relev de ses dcisions dans la cinquime dition du Trait, n 1714.

**1714. Systme tabli en 1910. Le but principal du nouvel art. 389

a t de soumettre le pre au contrle de la justice pour les actes impor-
tants : il est oblig d'obtenir l'autorisation du tribunal pour les accomplir
(art. 389, al. 8). Mais au lieu d'numrer elle-mme ces actes, la loi les

indique au moyen d'un renvoi divers articles du Code civil, du Code de

procdure et de la loi du 27 fvrier 1880, applicables au tuteur. Cette faon
de lgifrer est fcheuse, parce qu'on risque d'appliquer une situation
dtermine des rgles qui sont inutiles ou qui lui conviennent mal. D'aprs
ces textes, le pre a besoin de l'autorisation du tribunal lorsqu'il veut :

1 Aliner les valeurs mobilires au-dessus de 1 500 francs de capital ;

2 Convertir des titres nominatifs au-dessus de ce chiffre en titres au

porteur ;

3 Aliner un immeuble ; la vente doit se faire en justice, conformment

aux art. 953 et suiv. C. proc. civ. ;

4 Constituer un droit rel immobilier, ce qui comprend l'hypothque ;

5 Emprunter ;

6 Transiger. Mais il rsulte du renvoi partiel fait l'art. 467 que la

transaction n'a pas besoin d'tre prcde d'un avis de trois jurisconsultes,
le second alina de cet article tant seul applicable au pre.
Tout autre acte peut tre fait librement par le pre. Toutefois l'accep-
tation d'une succession ne peut tre faite que sous bnfice d'inventaire,
l'art. 461 in fine tant tendu au pre. Quoique la loi ne le dise pas express-
 PUISSANCE PATERNELLE (ADMINISTRATION LGALE) 527

ment, l'administrateur lgal peut rpudier purement et simplement il :

serait inutile de l'obliger liquider une succession mauvaise l'art. 462 ;

est galement applicable au pre.

1715. Emploi des capitaux. Le nouvel art. 389, al. 7, oblige le pre
faire emploi, en bon administrateur, des capitaux au-dessus de 1 500 francs,
mais cette disposition est dpourvue de sanction. Les tiers qui versent
entre les mains du pre l'argent d l'enfant ne sont pas responsables
du dfaut d'emploi, et personne n'a qualit pour y contraindre le pre.
Lui seul, d'ailleurs, est juge du mode d'emploi, c'est--dire du choix des
valeurs acqurir comme placement des fonds. Cependant, quand il
s'agit du prix d'une vente que le tribunal doit autoriser, le juge peut ordonner
le placement de l'argent et prescrire un mode d'emploi dtermin.
1716. Formes de l'autorisation de justice.
L'autorisation dont le pre a besoin
lui est donne sur requte, en la Chambre du Conseil, le Ministre public entendu. Si l'au-
torisation est refuse, il n'y a pas lieu appel, par extension de l'art. 2 de la loi du 27 f-
vrier 1880 rendu applicable au pre.
1717-1720. Remplacement du pre par un administrateur ad hoc. Dans cer-
tains cas, il devient ncessaire de remplacer le pre par une autre personne. Ceci arrive :

1 lorsque le pre est en conflit d'intrts avec son enfant 2 lorsqu'il y a deux ou plusieurs
;

enfants mineurs ayant des intrts opposs. Les tribunaux nommaient de tout temps un
remplaant du pre mais on hsitait sur le titre lui donner les uns voulaient en faire
; :

un administrateur, comme le pre les autres prfraient nommer un tuteur ad hoc (voyez
;

Paris, 1 er mars 1901, D. 1902. 2. 90 et les renvois). D'aprs la loi de 1910 c'est un admi-
nistrateur ad hoc qui doit tre nomm ce qui n'est pas une question de mots, car les pou-
;

voirs de l'administrateur ne sont pas les mmes que ceux d'un tuteur.
On discutait galement pour savoir par qui devait tre nomm l'administrateur ad hoc ;

quelques-uns voulaient faire intervenir un conseil de famille spcialement runi cet effet
(Cass., 14 janv. 1878, D. 78. 1. 227, S. 78. 1. 218). Le texte actuel veut qu'il soit nomm
par le tribunal, en Chambre du Conseil (al. 4).

C. Fin de l'administration lgale.

*1721. Cassation absolue de l'administration.

L'administration lgale peut cesser
pour deux sortes de causes diffrentes elle devient inutile tantt parce que le mineur pos-
:

sde dsormais la capacit ncessaire pour administrer sa fortune par lui-mme, tantt
parce qu'elle est remplace par la tutelle.

Dans on place la majorit de l'enfant, et son mancipation.

la premire classe
Au premier cas, l'enfant majeur aura toute libert pour agir sa guise. Au second cas,
il fera librement les actes de pure administration et, pour les autres, il devra se conformer

aux rgles tablies pour les mineurs mancips, mais ces rgles supposent toujours l'inter-
vention personnelle de l'incapable, de faon rendre impossible un systme de reprsen-
tation par autrui, comme l'est l'administration lgale.
Dans seconde classe se placeront la mort de Vun des poux (art. 390), et la dchance
la
de la puissance paternelle (L. 24 juillet 1889, art. 1 et 10), qui ouvrent la tutelle mais il ;

n'y faut pas mettre le divorce, qui n'a pas le mme effet. Voyez ci-dessous, n 1724.
*1722. Dchance personnelle de l'administrateur.
En outre la loi de 1910
rglemente diverses causes qui font perdre l'administration celui qui la possde, sans
que cette administration prenne fin elle-mme. Ces causes sont 1 l'interdiction 2 la nomi-
: ;

nation d'un conseil judiciaire 3 l'tat d'absence 4 la dchance prononce par le juge.
; ;
528 LES INCAPABLES

Ce dernier cas de dchance ne suppose pas la perte totale de la puissance paternelle ;

T administration seule est retire au pre. La dchance est alors prononce pour cause
grave (fraude ou mauvaise gestion) elle a lieu la demande de celui des parents qui n'est
;

pas investi de cette administration, ou d'un parent ou alli de l'enfant, ou du ministre

public (al. 9).
Quand l'une de ces causes de dchance atteint le pre, l'administration lgale passe de
plein droit la mre, moins soit dchue de la puissance paternelle. Si l'admi-
qu'elle ne
nistration appartenait dj la mre
que la cause de dchance se produise en sa per-
et
sonne, la tutelle ne s'ouvre pas, car cette situation peut n'tre que temporaire. On nomme
un administrateur. L'art. 389 nouveau semble dire que ce sera un administrateur ad hoc,
comme s'il s'agissait de faire un acte spcial. C'est une erreur il est ncessaire de nommer
:

un administrateur permanent pour la gestion et la surveillance quotidiennes des biens de

l'enfant.
1723. Obligation de rendre compte.
L'ai. 5 de l'art. 389 ordonne au pre d'ad-
ministrer en bon pre de famille et le dclare responsable dans les termes du droit com-
mun. Ces derniers mots sont inexacts et contredisent les premiers le droit commun n'impo-:

serait au pre, grant non salari, qu'une responsabilit attnue (art. 1374 et 1992). Or
il rpond de toute faute, mme lgre.

Le pre qui a la jouissance lgale n'a pas rendre compte des fruits qui lui appartiennent.
Les conditions et les formes du compte rendre ' l'enfant sont rgles par la loi, qui
rend applicables au pre les art. 469 et 471 475 du Code civil. Voyez ces textes expliqus
propos de la tutelle.
1724. Effet du divorce et de la sparation de corps. La loi de 1910 a
tranch d'anciennes hsitations qui embarrassaient la jurisprudence. On se demandait ce
que devenait l'administration aprs le divorce, parce que l'ancien article 389 l'attribuait
au pre pendant le mariage . Le texte actuel la maintient du vivant des deux poux ,
malgr le divorce, et la donne celui des deux parents qui est confie la garde de l'en-
fant, moins qu'il n'en soit autrement ordonn par le tribunal.

Cette dernire solution est applique la sparation de corps, pendant laquelle le main-

tien de l'administration lgale n'a jamais t douteux, parce que le mariage existe encore.
Sur la jurisprudence antrieure, voyez D. 1907. 2. 313 et S. 1907. 2. 157, et les renvois.

5. tablissement de V enfant.

1725. Dfinition. Quand leur uvre est acheve, quand l'ducation de l'enfant est
termine, les parents ont encore une chose faire : ils doivent Y tablir. Entendez ce mot
de toute espce d'tablissement, soit par mariage, soit autrement (achat d'une tude,
d'un fonds de commerce, etc.).
1726. Consentement divers donner l'enfant. Son tablissement ne peut
parfois se faire qu'avec le consentement de ses parents. C'est ce qui a lieu notamment
pour l'tablissement par mariage, mais ce n'est pas le seul cas. Certaines carrires ou pro-
fessions ne lui sont ouvertes qu'avec ce consentement. Par exemple, il est ncessaire l'en-
fant pour tout engagement dans Vanne, tant qu'il n'a pas 20 ans l'entre des coles mili- ;

taires est donc soumise cette condition pour les mineurs.

*1727. Refus de l'action en justice pour l'tablissement de l'enfant. L'ta-
blissement de l'enfant exige souvent des dbourss considrables ce n'est plus une simple ;

charge pouvant se prendre sur les revenus, comme lorsqu'il s'agit de son entretien c'est ;

le sacrifice d'une partie de leur fortune que les parents ont alors faire. Ce devoir des parents
n'est pas sanctionn par la loi, comme l'est leur obligation de payer les frais annuels d'en-
tretien. L'art. 204 dcide que l'enfant n'a point d'action en justice contre ses pre et
mre pour un tablissement par mariage ou autrement . La loi s'en remet donc sur ce point
l'affection naturelle des parents pour leurs enfants. L'exprience a prouv que si beaucoup
 PUISSANCE PATERNELLE (ADMINISTRATION LGALE) 520

de parents, loin de rester au-dessous du possible, ont une tendance exagrer leurs sacri-
fices, il en est d'autres que l'avarice empche de faire leur devoir.

La- dcision du Code n'est d'ailleurs que la reproduction de celle qui tait anciennement
suivie dans la majorit des pays coutumiers.*Dans le Midi, au contraire, ainsi qu'en Nor-
mandie, on avait conserv la rgle romaine qui permettait la fille d'exiger une dot de
son pre'(l). La suppression de cette action des filles n'alla pas sans rsistances elle fut ;

vivement combattue par Malleville. Nanmoins l'article fut adopt. La majorit du Conseil
d'tat tait acquise aux traditions des pays du Nord de la France, o l'on tenait pour maxime
a Ne dote qui ne veut . On crut qu'il y aurait danger tendre cette obligation stricte
des pays qui ne l'avaient jamais connue, et forcer le pre venir dposer son bilan

pour discuter le chiffre de la dot qu'il pouvait donner sa fille. Du reste, on usait peu de
cette action dans le Midi, et les tribunaux qui en rclamrent le maintien furent en trs petit
nombre.

6.
;
Contrle de la justice sur V exercice de la puissance paternelle.

*1728. Sa ncessit. La puissance paternelle n'est point un pouvoir absolu. A ct

de la famille, il y a la socit, qui a bien aussi sa part de droits et d'intrts dfendre ;

elle doit sa protection aux enfants, et elle a intrt ce que ni leur moralit ni leur sant
ne soient compromises (2).
La jurisprudence moderne s'est donc reconnu le droit de contrler l'exercice de la puis-
sance paternelle, droit qu'on ne trouve crit nulle part dans les textes (3), mais qu'il est
bien difficile de contester en prsence des abus qui se commettent.
*1729. Confirmation du pouvoir des juges par les lois nouvelles. Diff-
rentes lois, postrieures 1870, et qui ont eu pour but la protection gnrale de l'enfance,

ne se sont pas laiss arrter par un respect superstitieux pour la puissance paternelle. Ainsi
la loi du 7 dcembre 1874, sur la protection des enfants employs dans les professions ambu-
lantes, punit le pre qui livre son enfant g de moins de seize ans des saltimbanques
ou des vagabonds, ou qui l'emploie lui-mme la mendicit (art. 2 et 3). Les lois qui
ont rglement le travail des mineurs employs dans l'industrie (LL. 22 mars 1841,
19 mai 1874 et 2 nov. 1892) ont encore tabli un contrle intressant sur un bien plus grand
nombre d'enfants, et il y a mme ceci de remarquable que ce contrle est exerc par i'au-

(1) L'habitude d'tablir les enfants au moyen d'une dot considrable ou de l'achat d'un
fonds est d'origine latine. Elle s'est toujours maintenue en France, et y domine encore
nos murs. Dans les pays anglo-saxons, les enfants devenus grands sont habitus, beau-
coup plus que chez nous, se tirer d'affaire tout seuls.
(2) Prcdents historiques.
Ces ides ont t admises de tout temps. On les voit
dj dans Beaumanoir {Coutumes de Beauvoisis, chap. xxi, n08 11 17). Une dclaration
de Louis XIV, du 8 mars 1704, disait Nous avons rsolu de conserver la justice et aux
:

magistrats l'autorit dont ils ont besoin pour rparer les abus que ceux qui exercent cette
puissance domestique (sur les mineurs) peuvent en faire en quelques occasions... . On cite
aussi quelques arrts de divers Parlements qui ont protg les enfants contre les mauvais
traitements du pre. Dans un de ses plus clbres plaidoyers, d'Aguesseau disait Quelque :

grande que soit l'autorit des parents, elle a cependant une autorit suprieure dans la
socit, et, si les parents sont les premiers juges, leur jugement est toujours soumis celui
des magistrats..., c'est ceux entre les mains desquels on a remis le dpt sacr de l'autorit
publique, examiner les diffrends qui s'lvent entre les pres et les enfants, comme ceux
qui s'lvent entre les autres citoyens et s'ils doivent apprendre aux enfants respecter
;

ceux dont ils ont reu le bienfait de la vie, ils doivent aussi couter leurs justes plaintes
et ne pas abandonner les membres de la patrie aux caprices d'un particulier (Journal des
audiences, t. VII, liv. V, chap. il).
(3) Lors de l rdaction du Gode, on effleura la question de l'intervention des tribunaux.
Le Premier Consul demanda v si un fils, parvenu l'ge de discernement et qui ne reoit
pas une ducation conforme la fortune de son pre, peut se pourvoir et demander tre
mieux duqu (Fenet, t. X, p. 485). Mais le dbat fut ajourn et on n'y revint plus.
planiol, 8 e d, 1 34
530 LES INCAPABLES

torit administrative (le corps des inspecteurs du travail des enfants) et que l'autorit
judiciaire n'intervient que pour l'application des pnalits (1).
D'autres lois sont alles plus loin encore. La loi du 18 avril 1886 sur la procdure du
divorce a attribu aux tribunaux les pouvoirs les plus larges. On peut dire qu'aprs le divorce
l'exercice de la puissance paternelle sur la personne des enfants est entirement rgle-
ment par la justice (ci-dessus, n09 1276 et suiv.). La loi de 1910 sur l'administration lgale
place le pre sous la surveillance directe du tribunal pour tout ce qui concerne les intrts
pcuniaires de l'enfant. Enfin la loi du 24 juillet 1889, faisant ce 'que la jurisprudence
n'avait pas pu faire, a tabli des cas de dchance vritable et complte de la puissance
paternelle, tandis que les tribunaux n'avaient pu que prendre des prcautions provisoires,
de simples mesures d'ordre, pour prserver l'enfant (2).
1730. Contrle de la justice hors des cas prvus par les lois. Les lois qui
ont tabli un contrle sur l'exercice de la puissance paternelle sont toutes relatives des cas
spciaux divorce des parents, ou emploi de l'enfant dans des professions dangereuses
:

pour lui. Mais le contrle de la justice trouve encore s'exercer dans d'autres cas non prvus
par les textes. En voici des exemples :

1 Le pre a le droit d'interdire ses enfants toutes relations avec telle ou telle personne ;
mais il ne peut user de ce droit l'gard des ascendants qu'autant qu'il existe des motifs
exceptionnels, et les tribunaux ont apprcier si les raisons qu'il allgue sont suffisamment
graves (Cass., 28 juill. 1891, D. 92. 1. 70, S. 91. 1. 385; Cass., 12 fvr. 1894, D. 94. 1. 218,
S. 94. 1.240);
2 la Seine a empch un pre de reprendre son enfant malade, soign
Le tribunal de
gratuitement chez ses grands-parents, parce qu'il ne semblait pas en mesure de lui donner
les soins que son tat rclamait (15 dc. 1896, D. 99. 3. 104) ;

Le pre qui refuse de conduire ses enfants chez leur grand'mre une fois par semaine,
3
comme il y a t condamn, commet le dlit prvu par la loi du 5 dcembre 1901 (Paris,
13 fvr. 1903, S. 1903. 1. 279).
Les tribunaux ne se sont pas borns surveiller de la sorte l'usage que le pre fait de sa
puissance, pour en temprer la rigueur. Dans les cas graves, lorsque l'enfant souffre de la
duret ou de la mauvaise conduite des parents, lorsque sa sant ou sa moralit est mise en
pril, ils ont pris des mesures plus hardies. Ils ont enlev au pre ou la mre la garde de

l'enfant et pour le prserver des mauvais traitements et des mauvais exemples, ils l'ont
confi une tierce personne. Ils sont mme alls parfois jusqu' priver compltement ses
parents du droit de le voir (Cass., 3 mars 1856, D. 56. 1. 290, S. 56. 1. 408 ;
Cass., 15 mars 1864
D. 64. 1. 301, S. 64.' 1. 155; Cass., 4 avril 1865, S. 65. 1. 257 ;
Cass., 27 janv. 1879, D. 79.
1. 223, S. 79. 1. 464). Au fond, ces dcisions n'taient pas autre chose que des dchances
partielles de la puissance paternelle. Or, il n'y avait alors aucun texte qui permt aux tri-

bunaux d'aller jusque-l (3). Aussi cette jurisprudence a-t-elle donn lieu des critiques trs
vives, surtout de la part de Laurent, dfenseur inflexible de la stricte lgalit (t. IV, n 0B 291
et suiv.).

(1) En
principe ces lois punissent le patron qui emploie l'enfant, et non le pre qui le
laisse aller l'usine ou l'atelier. Mais elles s'appliquent galement au pre quand c'est,
lui qui fait travailler son enfant dans son propre atelier.
(2) La diffrence entre la dchance proprement dite et le simple pouvoir modrateur
des tribunaux est souvent mconnue. Elle se trouve pourtant trs nettement expose dans
le Cours de Code Napolon, de M. Demolombe (t. VI, n 369).
(3) L'art. 66 du C. pn. dit bien que l'enfant mineur de 16 ans, acquitt comme ayant
agi sans discernement sera, selon les circonstances, remis ses parents ou envoy dans
une maison de correction ; mais cet article vise une hypothse exceptionnelle, celle d'un
crime commis par l'enfant, tandis que la perte du droit de garde dont il est question au
texte ne suppose rien de semblable.
 PUISSANCE PATERNELLE (DCKA SC E) 531

CHAPITRE IV

DCHANCE DE LA PUISSANCE PATERNELLE

1731. Bibliographie.
Thoph. Koussel, Rapport au Snat, 1882, n 451. -
Lon Lallemand, La et abandonns au XIX e sicle, Paris,
question des enfants dlaisss
1885. Bonjean, Enfants rvolts et parents coupables, Paris, 1895. Lamprire, La
Thses
revendication des enfants recueillis par V Assistance publique, thse, Paris, 1910.
de MM. Drucker, Gallois, Paris, 1899. Nombreux articles de Revues et
Paris, 1895 ;

rapports diverses socits qui s'occupent de la protection de l'enfance par MM. Ber-
thlemy, Bregeault, Georges et Maurice Bonjean, Brueyre, Drucker, etc. On en
trouvera l'indication dans les thses et ouvrages prcits. Voyez aussi les ouvrages de
MM. Leloir, Nourrisson et Taudire, cits au n 1635 ci-dessus ainsi que Derouin, ;

Gory et Worms, Trait thorique et pratique d'assistance publique, 2 e dit., 1905, 2 vol

A. Progrs du droit en cette matire.

1732. Insuffisance primitive des textes. Il n'y avait d'abord dans notre lgis-
lation qu'une seule cause de dchance. Elle tait rgle par les art. 334 et 335 C. pn. qui
frappaient les parents coupables d'avoir excit ou favoris habituellement la dbauche
de leurs enfants. Ce n'tait pas assez. Le lgislateur avait t imprvoyant, et la pratique
administrative et judiciaire rvlait l'tendue du mal un grand nombre de parents se
:

montraient indignes de la confiance de la loi et maltraitaient ou abandonnaient leurs enfants,

ou bien ils les exeraient au vol. la mendicit et la prostitution.
*1733. Jurisprudence.
Les tribunaux ne se reconnaissaient que des moyens d'ac-
tion limits ils prenaient des mesures matrielles pour assurer la scurit de l'enfant, et
;

n'osaient pas toucher aux droits du pre qui taient crits dans les textes (ci-dessus, n 1730
in fine).

Vazeilles avait bien propos un systme qui confrait pleins pouvoirs aux tribunaux. H
raisonnait ainsi avantages et les droits qui composent la puissance paternelle n'ont
: les

pas t accords au pre pour son profit personnel, mais dans l'intrt de l'enfant ils sont ;

subordonns des conditions certaines, et ont un but dfini. Si ce but n'est pas atteint, si
le pre manque son devoir, les pouvoirs qui lui appartiennent n'ont plus de raison d'tre,

et doivent lui tre retirs {Contrat de mariage, t. II, n 431). Le raisonnement tait d'une rec-
titude juridique absolue. C'est ce principe qui rgit tous les rapports de droit synallagma-
tiques. On peut dire qu'il s'imposait. Cependant personne n'a essay d'en tirer parti ; M. De-
molombe l'avaitcombattu, cela a suffi pour qu'on n'y penst plus.

*1734. Rformes lgislatives. La jurisprudence s'tant avoue impuis-

sante, le pouvoir lgislatif est intervenu trois reprises.
1 La loi du 7 dcembre 1874, sur les enfants employs dans les profes-
sions ambulantes, introduisit trois nouveaux cas de dchance : a) lorsque
les pre et mre ont livr leur enfant une personne exerant une des
professions dites ambulantes (ces professions sont numres dans l'art. 1 er
de la loi) ;
b) lorsque les pre et mre auront livr l'enfant des gens sans
aveu faisant mtier de la mendicit ;
c) lorsqu'ils les auront employs eux-
mmes mendier, soit ouvertement, soit sous l'apparence d'un mtier.
La dchance est facultative a pourront tre privs... , dit la loi). Elle n'a
(

lieu, dans ces trois cas, que si l'enfant est g de moins de 16 ans.
 532 LES INCAPABLES

2 Les dispositions votes en 1874 n'taient encore que des exceptions.

La du 24 juillet 1889 s'est engage hardiment dans la voie nouvelle,
loi et
a tabli un systme complet de dchances de la puissance paternelle.
3 Plus rcemment, du 5 (ou 19)
la loi avril 1898, sur la rpression des
violences et attentats commis envers des enfants, a, son tour, institu
des rgles diffrentes pour quelques cas particuliers.

B. Dchance gnrale (Loi de 1889).

1 Causes de dchance.

*1735. Classement en deux catgories. La loi de 1889 a tabli deux

sortes de causes de dchance. Les unes enlvent de plein droit la puis-
sance paternelle aux parents indignes ; les autres autorisent simplement
les tribunaux la leur enlever par jugement ; la dchance est donc lgale ou
judiciaire.
*1736. Dchance de plein droit. La dchance de plein droit est atta-

che, comme consquence lgale, certaines condamnations pnales. Dans

ces diffrents cas, qui sont prvus par l'art. 1 er , les faits relevs contre
les parents ont paru si graves que le lgislateur prononce d'office la

dchance sans laisser ce soin au juge qui les condamne.

Les condamnations qui entranent dchance de plein droit sont les suivantes :

1 Toute condamnation pour excitation habituelle de son propre enfant la dbauche

(cas dj prvu par les art. 334 et 335 du Code pnal) ;

2 La seconde condamnation pour excitation habituelle de mineurs la dbauche ;

3 Toute condamnation pour crime (1) commis sur la personne de l'enfant ;

4 La seconde condamnation pour dlit commis sur la personne de l'enfant ;

5 Toute condamnation pour crime commis en participation avec l'enfant;

6 La seconde condamnation pour dlit commis en participation avec l'enfant.
1737. Dchance facultative.
Dans son art. 2 la loi rgle les cas o la dchance est
facultative, qj est--dire o elle peut tre prononce par la justice. Ces cas sont les suivants :

1 Condamnation raison d'un crime (autre toutefois que les crimes politiques prvus
par les art. 86 101 C. pn.) ;

2 Seconde condamnation pour squestration, suppression, exposition ou abandon d'en-

fants, ou pour vagabondage ;

3 Seconde condamnation pour ivresse publique (L. 23 janvier 1873, art. 2);
4 Toute condamnation par application de la loi du 7 dcembre 1874 (professions ambu-
lantes). Cette loi a tabli trois cas de dchance (ci-dessus, n 1734-1), qui sont simplement
mentionns pour mmoire dans la loi plus gnrale de 1889 ;

5 Premire condamnation pour excitation habituelle de mineurs la dbauche. La

(1) Il est bon de rappeler, pour l'application de la loi de 1889, qu'un crime est rpute
crime ou dlit selon la'peine inscrite dans la loi comme lui tant applicable d'aprs ses l-
ments constitutifs reconnus par les juges (art. 1 C. pn.). Peu importe que, par suite de
l'admission de circonstances attnuantes son profit, le coupable ait t frapp d'une peine
moindre. Cette attnuation judiciaire de la rpression ne modifie pas le caractre lgal
de l'infraction, qui reste un crime, bien que puni d'une peine correctionnelle, ou un dlit,
bien que puni d'une peine de simple police.
 PUISSANCE PATERNELLE (DCHANCE) 533

seconde entranera dchance de plein droit si les juges n'ont pas us de leur pouvoir aprs
la premire ;

G Envoi de l'enfant dans une maison de correction en vertu de l'art. 66 C. peu. ;

7 En
dehors de toute condamnation, lorsque les pre et mre, par leur ivrognerie habi-
tuelle, leur inconduite notoire et scandaleuse ou par de mauvais traitements, compromettent

soit la sant, soit la scurit, soit la moralit de leurs enfants (1). Ce dernier paragraphe
est la disposition capitale de la loi, son innovation la plus remarquable, parce qu'il est sus-

ceptible d'un grand nombre d'applications (2).

*1738. Porte des innovations contenues dans la loi. On remarquera que
parmi les cas assez nombreux viss par la loi de 1889 il en est plusieurs qui existaient aupa-
ravant. Pour les uns, la loi se borne un simple rappel (loi de 1874). Pour d'autres, elle ajoute
la lgislation antrieure ainsi, dans les hypothses prvues par les art. 66 et 334 C. pri.,
;

la dchance tait beaucoup moins complte qu'elle ne l'est aujourd'hui; le texte nouveau
est plus comprhensif que ceux qui existaient avant lui.
Pour les faits les plus graves (crimes), la loi se contente d'une condamnation unique,
tandis que pour les dlits elle exige en gnral deux condamnations successives. Ce qui
cre alors le danger pour l'enfant, c'est l'habitude du pre dans la criminalit.

2 tendue de la dchance.

*1739. Perte totale des attributs de la puissance paternelle. Il est

certain que les rdacteurs de la loi ont entendu tablir une dchance
complte de la puissance paternelle (voyez la note dans Dalloz, 97. 2. 57).
Les seuls droits qu'ils aient voulu rserver aux parents dchus, sont, d'une
part le droit au respect (art. 371), principe purement thorique qui ne
produit pas de consquences lgales, et d'autre part le droit aux aliments
(art. 205), fond sur un motif d'humanit qui subsiste toujours, quelle que
soit l'indignit des parents. D'ailleurs ce dernier droit drive de la parent

et non de la puissance paternelle. La rserve qu'en fait l'art. 1 er en termes

formels tait donc inutile (3). Quant la liste d'articles donne par la loi,

il faut la prendre seulement comme indicative, et non comme limitative.

Le texte nous le dit lui-mme : Sont dchus de la puissance paternelle,

ensemble de tous les droits qui s'y rattachent, notamment ceux noncs
aux articles... Il n'y a donc rien conclure des quelques omissions qu'on
y rencontre.
Textes viss par la loi.
Voici d'abord les articles spcialement viss :

C. civ., art. 108. Domicile lgal du mineur chez son pre.

art. 141. Dvolution de la puissance paternelle la femme en cas d'absence
du mari.

(1) On doit considrer comme mauvais traitement compromettant la sant de l'enfant

le fait de le laisser manquer des choses ncessaires la vie (Grenoble, 13 juill. 1892, D. 93.
2. 267, S. 93. 2. 92).
(2) Les tribunaux font un trs large usage du pouvoir arbitraire qui leur est ainsi confr.
Ainsi, en 1897, sur 1112 cas de dchance, il y en a eu 43 seulement de lgales et 1069 facul-
tatives, dont 991 ont t prononces en dehors de toute condamnation pnale (Rapport
du garde des sceaux, Journal officiel du 7 juill. 1900.
Comp. Journal officiel du 13 d-
cembre 1901).
(3) Pour la mme raison, la dchance de la puissance paternelle laisse subsister le droit
de successibilit rciproque, qui est fond sur la parent et qui ne peut se perdre que par
l'effet de l'indignit (art. 727).
534 LES INCAPABLES

C. civ., art. 148, 150, 151. Consentement au mariage de l'enfant.

art. 346, 361. Consentement ncessaire 'enfant pour son adoption, ou pour
]

l'tablissement d'une tutelle officieuse.

art. 372. Principe gnral soumettant l'enfant l'autorit de ses pre et mre
jusqu' sa majorit ou son mancipation.
art. 373 383. Droit de faire incarcrer l'enfant.
art. 384 387. Droit de jouissance lgale.
art. 389. Administration lgale du pre.
art. 390. Tutelle lgale.
art. 391. Droit pour le pre de nommer sa femme survivante un conseil de
tutelle.
art. 397.Droit de dsigner par testament le tuteur de l'enfant, accord au sur-
vivant des pre et mre.
art. 477. Droit d'manciper l'enfant.
art. 935. nom de l'enfant les donations qui lui sont offertes.
Droit d'accepter au
Loi du 22 fvrier 1851 (appele tort dcret par la loi nouvelle), art. 3. Droit de mettre
l'enfant en apprentissage.
Loi du 27 fvrier 1872, art. 36, actuellement remplac par l'art. 50 de la loi du 21 mars 1905.
Droit de consentir l'engagement volontaire de l'enfant avant vingt ans.
Textes omis.
Voici ceux qui ont t omis :

L'art. 158, qui tend aux enfants naturels l'obligation tablie par les art. 148, 150 et 151
pour les enfants lgitimes, de demander le consentement de leurs parents avant de se marier.
Les art. 1398 et 1095, qui accordent aux parents le droit de rgler le contrat de mariage
de leurs enfants et d'autoriser les donations qui y sont contenues. Mais ces articles sont de
plein droit inapplicables aux parents dchus, puisqu'ils supposent des personnes ayant
qualit pour autoriser le mariage, et que cette autorit leur manque dsormais.
Le dcret du 3 brumaire an IV, signal ci-dessus au n 1665.
Les dcrets de 1809 et 1810, qui exigent jusqu' 21 ou 25 ans, suivant le sexe, le consen-
tement des parents pour l'entre de l'enfant dans les ordres religieux.
Les art. 9 et 10 C. civ., qui exigent le consentement des parents pour le changement de
nationalit de l'enfant mineur.
1740. Extension donne aux anciens cas de dchance.
On comprend main-
tenant dans quel intrt la loi nouvelle a fait figurer parmi les cas de dchance qu'elle
nurnre ceux qui taient dj tablis par les lois antrieures elle en a considrablement
:

augment la porte. Ainsi l'art. 66 C. pn. ne faisait perdre aux parents que le droit de
garder l'enfant et de diriger son ducation l'art. 335 C. pn. ne leur enlevait que les droits
;

et avantages eux accords par le titre IX du Livre l er du Code civil , de telle sorte que
(

tous les articles non compris dans ce titre continuaient leur tre applicables. Aujourd'hui
la dchance est complte.

1741. Perte gnrale de la puissance paternelle sur tous les enfants.

On discutait propos de l'art. 335 G. pn. pour savoir sHa dchance
tait limite l'enfant qui avait t victime du dlit, ou si elle s'ten-

dait ses frres et surs. La loi nouvelle tranche le dbat : Sont

dchus... V gard de tous leurs enfants ou descendants , dit l'art. 1 er . Comp.
Douai, 8 mai 1893, D. 83. 2. 401, S. 93. 2. 120.
1742. Application de la dchance aux ascendants.
Remarquons que la loi
nouvelle est applicable non seulement aux pre et mre, mais tous les ascendants. Toutefois
ceux-ci elle ne peut faire perdre que le droit de consentir au mariage de leurs descendants,
avec ses consquences en ce qui concerne le contrat de mariage (art. 1398 et 1095), ainsi
que le droit insignifiant d'accepter les donations au nom de l'enfant.
 PUISSANCE PATERNELLE (DCHANCE) 535

3 Consquences de la dchance.

*1743. Dvolution de la puissance paternelle.

Lorsque c'est le pre qui est
dchu et que la mre vit encore, la dchance du pre n'a pas pour effet ncessaire la dvo*
lution de la puissance paternelle la mre. L'art. 9, al. 3, de la loi rserve aux tribunaux
le droit de dcider, dans l'intrt de l'enfant, si la mre exercera ou non ses droits sur lui.
Lorsque cette dvolution lui est refuse, la tutelle s'ouvre. Quand cette dvolution a lieu,
elle se produit pour les enfants natre aussi bien que pour les enfants dj ns (art. 9,

al. 3).

La a prvu le cas o le pre, dchu de sa puissance, contracterait un nouveau ma-

loi

riage, duquel il natrait un ou plusieurs enfants, et elle rserve alors la seconde femme
le droit de se faire attribuer sur ces enfants, qui sont les siens, la puissance paternelle que

le pre ne peut pas exercer (art. 9, al. 4).

1744. Ouverture de la tutelle.
Quant la question de savoir de quelle manire
sera protg l'enfant soustrait la puissance paternelle, lorsque la dvolution ne s'en
fait pas au profit de la mre, nous la retrouverons propos de la tutelle et de Yassis-
tance de l'enfance, en dehors desquelles il est impossible de l'tudier. Cela ne fait plus partie
de la thorie de la puissance paternelle. Disons seulement qu'en 1899, sur 1 059 cas de
dchance, les enfants ont t confis dans 32 cas la mre, dans 201 cas un tiers, et dans
722 cas l'Assistance publique (Journal officiel, 13 dcembre 1901).

4 Restitution de la puissance paternelle.

1745. Conditions et formes.

La dchance de la puissance paternelle n'est pas irr-
mdiable et dfinitive. Le pre ou la mre dchus ont le droit de demander au tribunal
que l'exercice de cette puissance leur soit restitu (L. 1889, art. 15). La procdure est
rgle par l'art. 16.
Lorsque la dchance qui les a frapps rsultait d'une condamnation pnale, l'action
n restitution ne leur est ouverte qu'autant qu'ils ont obtenu leur rhabilitation, bnfice
qui efface les effets de la condamnation et jusqu'au souvenir mme de l'infraction.
Lorsque la dchance a t prononce par le tribunal civil sans que les parents aient
encouru de condamnation pnale, l'action ne peut tre exerce que trois ans aprs le jour
o le jugement qui a prononc leur dchance est devenu irrvocable (L. 1889, art. 15).

C. Dchance partielle (Loi de 1898).

1746. Hsitations primitives de la jurisprudence.

Dans les premiers temps
de son application, Ja loi du 24 juillet 1889 sembla voue un chec fcheux. Beaucoup
de tribunaux hsitaient s'en servir, parce qu'il leur semblait que le remde tait souvent
hors de proportion avec le mal; ils auraient voulu ne prononcer parfois qu'une dchance
relative, concernant un seul ou quelques-uns des enfants, et laisser au pre ou la mre
tous leurs droits relativement leurs autres enfants, envers lesquels ils n'avaient point
de torts graves ils auraient voulu surtout ne prononcer, comme autrefois, que des dchances
;

partielles, n'enlevant aux parents que le droit de garde et leur laissant les antres attributs
de la puissance paternelle. Quelques tribunaux s'abstenaient de prononcer la dchance ;

d'autres, se voyant autoriss prononcer une dchance complte, crurent pouvoir, plus
forte raison, ordonner des mesures d'une gravit moindre et en dterminer l'tendue selon
les circonstances, par application de cette ide que qui peut le plus peut le moins (Trib.

Rennes, 18 sept. 1891, D. 94. 2. 393 Paris, 12 fvr. 1894, D. 94. 2. 534). Mais la jurispru-
;

dence s'est fixe en sens contraire elle admet 1p que la dchance est ncessairement
; :

Maie et qu'elle s'applique tous les droits qui composent la puissance paternelle (Poitiers
21 juill. 1890, D. 91. 2. 73 Paris, 15 dc. 1898, D. 99. 2. 57, P. et S. 99. 2. 57) 2 qu'elle
; ;

est gnrale et s'tend tous les enfants du pre indigne (Douai, 8 mai 1893, D. 93. 2. 401).
536 LES INCAPABLES

Voyez aussi les notes de M. de Loynes, D. 90. 1. 233 ; 91. 2. 75 ; 94. 2. 393. Comp. Bour-
cart, Sirey, 91. 2. 17, et la note D. 99. 2. 57.

1747. Systme de la loi de 1898.

La loi du 5 avril 1898 prsente un tout autre
caractre que la loi de 1889. C'est une loi pnale, qui, par une drogation remarquable
aux principes antrieurs, est venue donner des juridictions rpressives le droit de statuer
sur la puissance paternelle. C'est juge d'instruction d'abord et, aprs lui, le tribunal
le
ou la cour saisi des poursuites, quiprononce sur les mesures prendre, tandis que, d'aprs
la loi de 1889, c'est e tribunal civil qui prononce la dchance.
De plus, on a tenu compte, dans cette loi, des hsitations de la jurisprudence. La dchance
est facultative ; la loi de 1898 n'a pas tabli de nouveaux cas de dchance de plein droit.
Enfin, et surtout, la loi permet aux magistrats de ne prononcer qu'une dchance partielle
contre les parents indignes en se bornant leur enlever le droit de garde pour confier l'en-
fant soit un parent, soit une personne charitable, soit l'Assistance publique, ou une
dchance relative, n'atteignant qu'un seul enfant, si les parents n'en maltraitent qu'un
seul. C'est donc un systme beaucoup plus souple que celui de la loi de 1889'; on a voulu
viter l'cueil qu'avait rencontr la loi prcdente.
Cas d'application.
Les cas prvus par la loi du 5 avril 1898 sont les suivants :

1Les Uessures ou mauvais traitements, ce qui comprend la privation d'aliments et le

dfaut de soins ;

2 L'abandon, dans un lieu solitaire ou non ;

3 La remise de l'enfant des vagabonds ou des saltimbanques.

Conciliation avec la loi de 1889.
La loi de 1898 n'a pas eu pour effet d'abroger
l'art.2 de la loi du 24 juillet 1889 qui tablit les cas de dchance totale.
Sur la conciliation des deux lois, il y a deux observations faire :

1 La loi de 1898 ne s'applique qu'au cas o il y a eu crime ou dlit elle est donc moins ;

large que la loi de 1889, qui permet d'enlever la puissance paternelle, en dehors de toute
condamnation, aux pre et mre qui, par leurs habitudes d'ivrognerie et d'inconduite, com-
promettent la sant, la scurit ou la moralit de leurs enfants. Il rsulte de cette discor-
dance entre les deux lois que dans ces derniers cas, qui sont les moins graves puisque la loi
pnale n'intervient pas, les parents sont traits plus durement au point de vue civil et sont
frapps d'une dchance totale (Paris, 15 dc. 1898, D. 99. 2. 57) ;

2 La loi de 1898 tant avant tout une loi pnale, on n'a donn comptence, pour pro-
noncer la perte du droit de garde, qu'aux seules juridictions rpressives. Il en rsulte qu'un
tribunal civil n'est pas appel prononcer cette dchance partielle quand l'occasion s'en
prsente devant lui (Trib. civ. de Bziers, 2 aot 1902, D. 1904. 2. 185).

D. Maintien du contrle des tribunaux

1748. Pouvoir des juges en cas de dchance facultative. Les tribunaux ont
t obligs de s'inclinerdevant la volont du lgislateur et de reconnatre que la dchance
est ncessairement totale, quand elle est encourue il semble, en effet, que la rigidit du sys-
;

tme de dchances tabli en 1889 ait t dirige contre les tribunaux, comme si le lgisla-
teur s'tait dfi d'eux et avait redout leur indulgence. Mais ils restent toujours juges,
dans les cas de dchance facultative, du point de savoir s'il y a lieu dchance. Par suite,
s'ils reconnaissent que la dchance ne doit pas tre prononce, ils peuvent se borner, comme

autrefois, surveiller et rglementer l'exercice de la puissance paternelle, en cas d'abus ;

les atteintes ainsi portes la prrogative des parents ne sont pas des dchances, et on
peut aller assez loin dans cette voie. Voyez-en un exemple intressant dans Paris, 8 fvr.
1912, D. 1912. 2. 273 et ma note.
 TUTELLE 537

III. La tutelle.

1749. Bibliographie.
Magnin, Trait des minorits, tutelles et curatelks, 1842,
2 vol. in-8.
Fkminville, Trait de la minorit et de la tutelle, 1846, 2 vol. in-8. Pas-
caud, De V organisation de la tutelle des mineurs, 1904, in-8.
Saleilles, De l'alination
des valeurs mobilires par les administrateurs du patrimoine d' autrui, 1883. Pierre Cha-
vegrin, De la protection de la fortune mobilire des mineurs en droit compar, thse, Paris,
1907. A. Gauchet, La tutelle des enfants naturels, thse, Paris, 1909. Spcialement
sur la loi du 27 fvrier 1880, voir les Commentaires de MM. Bressolles, Toulouse, 1881 ;

Buchre, 1882; Coulet, 2 e dit., 1884; Defrnois, 2 e dit., 1887, etc. Renseigne-
ments plus complets dans le Rpertoire de Carpentier, t. 36, p. 303.

NOTIONS PRLIMINAIRES

**1750. Dfinition et caractres. La tutelle est une fonction juri-

dique confie une personne capable et qui consiste prendre soin de la

personne d'un incapable et administrer ses biens.
Il ne faut pas dfinir la tutelle une charge lgale, ni faire figurer dans sa dfinition le carac-
tre obligatoire qui lui appartient d'ordinaire. La tutelle n'est pas toujours force ;
elle est

parfois volontaire (C. civ., art. 361 et 394 L. 24 juillet 1889, art. 10).
;

La une institution de pur droit priv. On ne peut donc plus la dfi-

tutelle est aujourd'hui
nir, comme Rome munus publicum , alors qu'elle avait un caractre semi-politique
:

et qu'elle se rattachait l'organisation de la cit.

1751. Extension progressive de la tutelle.
En droit romain, la tutelle avait
t tablie pour la protection des impubres, et elle n'avait lieu que pour eux. Pendant
leur minorit, les pubres se trouvaient en curatelle. Quand la distinction entre l'impu-
bre et le pubre mineur s'est efface, la mme
forme de protection s'est tout naturellement
tendue ces deux sortes d'incapables, la tutelle s'est confondue avec la curatelle, et ainsi
s'est forme notre tutelle des mineurs (1). Mais ce n'est pas tout la loi franaise moderne
:

emploie galement la tutelle comme mode de protection des alins interdits. Nous retrou-
verons cette application de la tutelle propos de l'interdiction pour le moment, il ne sera
;

question que de la tutelle des mineurs.

*1752. Coexistence possible de la tutelle et de la puissance paternelle. La
tutelle est la forme que revt la protection lgale des mineurs lorsque la puissance pater-
nelle fait dfaut son rle est essentiellement suppltif. Le tuteur est destin remplacer
;

les pre et mre qui sont des tuteurs naturels, les premiers et les meilleurs de tous. Il semble

donc que la tutelle ne devrait pas concider avec la puissance paternelle. En droit romain,
cela ne se voyait jamais l'enfant n'tait mis en tutelle qu'autant qu'il tait sui juris, c'est-
:

-dire libr de la patria potestas. En droit franais, il arrive assez frquemment qu'un mi-
neur se trouve soumis la fois la puissance paternelle et la tutelle. Ce changement ne
parat pas remonter trs haut. Au xm e sicle encore, on s'en tenait l'ide romaine que la
tutelle n'a de raison d'tre que pour remplacer la puissance paternelle (2). L'ide d'une
tutelle organise ds le dcs de l'un des parents, et alors que l'autre est encore vivant,

(1) Sur la maxime ancienne Tuteur

et curateur n'est qu'un , qui exprime cette diff-
rence entre notre droit et droit romain, voyez Loysel n 180.
le
(2) D'aprs Beaumanoir, le mineur (sous aagi) est d'abord en bail ou en garde, selon
sa condition et la nature de ses biens et ce n'est qu' dfaut de parents disposs accepter
la garde (laquelle n'est pas obligatoire) que la tutelle est organise (XVII, 2).
 538 LES INCAPABLES

parat tre venue d'une confusion entre le titre de tuteur et la fonction de grant du patri-
moine d'autrui. Par sa nature primitive, la puissance paternelle ne comporte pas le pouvoir
de grer les biens de l'enfant, puisque son principe est l'impossibilit de l'existence d'un
patrimoine propre l'enfant, tout ce qui est acquis par le filius ou la filia devenant
la proprit du pater ; de son ct, le tuteur n'avait point prendre soin de la personne
du pupille et toute sa mission concernait les biens. On en vint donc naturellement con-
sidrer que le pre ou la mre survivant acquiert la qualit de tuteur, ds qu'il a grer un
patrimoine appartenant ses enfants, c'est--dire ds que son conjoint est dcd (1).

Pour les enfants naturels, ce concours des deux formes de protection est la situation nor-
male (L. 2 juillet 1907).
1753. Systme allemand.
Tutelle ordinaire.
La tutelle a reu en Allemagne
v une organisation trs diffrente de la ntre. D'aprs les ides allemandes, la protection
des mineurs appartient principalement l'tat, qui l'exerce au moyen d'un tribunal sp-
cial, le tribunal des tutelles. Ce n'est que par exception que cette puissance est dlgue au

conseil de famille, dont le rle est beaucoup plus effac qu'en France il n'en est nomm ;

un que dans des cas dtermins (voyez ci-dessous, n 1772). Sur les attributions du tribunal
des tutelles, voyez C. civ. ail., art. 1837 et suiv. Le tuteur est oblig de lui rendre un compte
annuel de sa gestion (ibid., art. 1840) en outre, le tribunal peut en tout temps lui demander
;

des renseignements sur l'tat des affaires de l'incapable (ibid., art. 1839). Enfin il peut user
contre le tuteur de contraintes au moyen d'amendes allant jusqu' 300 marks. 11 existe,
en outre, dans chaque commune un conseil des orphelins, charg de surveiller spcialement
la personne des mineurs (art. 1779 art. 1849 et suiv., C. civ. ail.).
;

Le juge des tutelles est personnellement responsable envers l'enfant s'il manque ses
devoirs (art. 1674, 1848, etc., C. civ. ail.). En revanche, la nomination d'un subrog tuteur
n'est pas indispensable comme en France trs souvent elle n'a pas lieu. Voyez l'art. 1792,
;

C. civ. ail. y
Tutelle libre. La
allemande permet au pre d'affranchir le tuteur de la surveil-
loi
lance du subrog tuteur et mme
de celle du tribunal des tuteUes (C. civ. ail., art. 1852).
C'est ce qu'on appelle la tutelle libre (befreite Vormundschaft). Il peut le dispenser aussi
de consigner les titres au porteur.

*1754. Les agents de la tutelle. La tutelle est un mcanisme trois

rouages : 1 le conseil de famille, qui dlibre et en qui rside en ralit

la puissance tutlaire (2) ;
2 le tuteur, qui agit ;
3 le subrog tuteur, qui

surveille le tuteur et qui le remplace au besoin. On pourrait donc com-

parer la tutelle un petit gouvernement, ayant son assemble dlibrante
et son pouvoir excutif, et dot d'une sorte de censeur.
Mentionnons les dispositions de la loi de finances du 26 janvier 1892, art. 12, qui dispense
de tous droits les actes ncessits par la tutelle des indigents. Adde, L. 2 juillet 1907, art. 3,
al. final.

(1) Cette adjonction de la qualit de tuteur celui des deux parents qui a survcu et qui
conserve la puissance paternelle est dj manifeste, au commencement du xiv* sicle, dans
la Trs ancienne coutume de Bretagne Le pre est lutour naturel, et (ses enfanz) ne doivent
:

avoir d'autre tutour pour tant que il se portege bien en ses autres besoignes... (Chap. 77).
Comp. chap. 68. o il est dit que la mre peut tre tutrice de ses propres enfants.
(2) Depuis 1907, c'est le tribunal civil qui fait fonction de conseil de famille pour les
enfants naturels (ci-dessous, n 1801 bis).
 TUTELLE 539

CHAPITRE PREMIER
OUVERTURE DE LA TUTELLE

1. Moment o elle s'ouvre,

A. Enfants lgitimes.
*1755. Cause normale d'ouverture. Le dcs de l'un des parents est,
pour les enfants lgitimes, le fait qui ouvre ordinairement la tutelle. Aussi
est-ce par lui que la loi commence. L'art. 390 rgle la tutelle en se proccu-
pant d'abord du cas o il y a dissolution du mariage arrive par la mort
naturelle... de l'un des poux .

Quand la tutelle s'ouvre pour cette premire cause, elle rencontre presque
toujours,, ct d'elle, la puissance paternelle appartenant au survivant
des parents. On a vu (ci-dessus, n 1752) que cette coexistence des deux
institutions protectrices des mineurs tait un fait relativement nouveau
dans l'histoire de la tutelle.

1756. Lgislations trangres.

A l'tranger, les Codes les plus rcents tendent
admettre que la tutelle est inutile tant que la puissance paternelle subsiste (1). Ainsi
le Code italien n'ouvre la tutelle qu'autant que les pre et mre sont tous deux dcds :

t se ambidue i genitori sono morti... (art. 241). C'tait aussi ce que proposait Laurent

en Belgique (Avant-projet, art. 385). En Espagne, la tutelle n'a lieu que pour ceux qui
ne sont pas soumis la puissance paternelle (art. 199). Il en est de mme en Allemagne
(art. 1773 et 1864 combins).

1757. Tutelle des posthumes.

Il arrive quelquefois que la mort du pre n'ouvre

pas immdiatement la tutelle. C'est ce qui arrive pour les enfants posthumes, lorsque la mre
est enceinte au moment de la mort de son mari. La tutelle ne peut pas tre organise imm-
diatement, puisqu'il n'y a pas encore d'enfant et qu'on ne sait pas si celui qui est attendu
natra vivant et viable. La tutelle ne s'ouvrira qu' la naissance de V enfant. En attendant
la loi tablit pour ce cas exceptionnel une institution spciale le conseil de famille doit
:

nommer un curateur au ventre (art. 393).

*1758. Dchance du pre. La dchance encourue par le pre devrait

avoir pour effet la dvolution de la puissance paternelle la mre. Cepen-
dant la loi du 24 juillet 1889 veut que le tribunal examine si la mre doit
tre admise exercer cette puissance (art. 9), et, si le tribunal l'en juge
indigne, la tutelle s'ouvre (art. 10 et 11).
1759. Divorce. Le divorce ne fait perdre par lui-mme l'poux coupable que l'usu-
fruit lgal (art. 386) et le droit de garde (art. 302),mais les causes qui l'ont rendu ncessaire
pourront tre assez graves pour que le tribunal se dcide prononcer la dchance facul-

La vrit est que la puissance paternelle des temps modernes n'est elle-mme que
(1)
le pouvoir tutlaire attribu en premire ligne aux parents (elterliche Gewalt), et que son
organisation ne doit diffrer de celle de la tutelle que par des nuances, plus fortes toutefois
que celles qui existent entre les diverses sortes de tutelles.
540 LES INCAPABLES

tative, en vertu de la disposition finale de l'art. 2 de la loi de 1889, pour ivrognerie, incon-
duite ou mauvais traitements. En ce cas seulement il pourra y avoir ouverture de la tutelle,
mais ce sera par suite de la dchance du pre.
Aprs le divorce des parents, la tutelle des enfants ne s'ouvre donc pas immdiatement,
lorsqu'il y en a un des deux qui est jug digne de conserver la puissance paternelle. En ce
cas, la tutelle s'ouvre seulement au dcs du premier mourant des pre et mre.
1760. Absence.
L'absence n'ouvre jamais la tutelle. Si c'est la mre qui disparat, rien
n'est chang l'tat antrieur le pre continue exercer la puissance paternelle, comme
;

auparavant. Si c'est le pre, l'exercice de la puissance paternelle est dvolu la mre, et la

tutelle ne s'ouvre pas (art. 141). L'art. 142 dcide pourtant qu'il y a lieu de nommer un
tuteur l'enfant par de l'absence, mais il statue en vue du cas o l'autre parent est
l'effet

dj dcd : la tutelle est donc dj ouverte, et il s'agit seulement de savon si on remplacera

immdiatement le survivant des poux qui l'exerait, et qui a disparu. C'est un cas de dvo-
lution de la tutelle, et non pas d'ouverture.
Deux hypothses sont distingues par le texte :

1 Disparition du pre, la mre tant dj dcde. En ce cas, la tutelle tait

dj ouverte, et c'est le pre qui tait tuteur lgal des enfants. Sa disparition laisse la tutelle
vacante en fait. L'art. 142 veut qu'on attende six mois avant d'y^pourvoir quand ces ;

six mois seront expirs, le conseil de famille dfrera provisoirement la tutelle, soit aux
ascendants les plus proches, soit un autre personne de son choix. Sur ce texte on doit
remarquer deux choses :

a) La dvolution provisoire de la tutelle au profit des ascendants ne se fait pas de plein

droit, ce qui est un dfaut d'harmonie dans la loi d un changement de rdaction d'aprs ;

le projet du Code, la tutelle n'tait jamais attribue de plein droit aux ascendants c'tait ;

le conseil de famille qui dsignait un tuteur pris parmi eux quand on se dcida abandonner ;

ce systme, on modifia la rdaction des art. 402 et suiv., mais on oublia de remettre l'art. 142
d'accord avec ces nouvelles dispositions. On devrait en conclure que cet article s'est trouv
implicitement modifi.
b) La charge dvolue L'ascendant choisi par le conseil de famille, que la loi appelle
la surveillance des enfants , est une vritable tutelle provisoire, comme le montrent les

derniers mots de l'art. 142.

2 Dcs de la mre aprs la disparition du pre. Tant que la mre a vcu, elle
a exerc la puissance paternelle la place du pre (ci-dessus, n0i 1647-3 et 1708). Son dcs
ouvre la tutelle, laquelle est attribue au pre par la loi mais le pre tant en tat d'absence,
;

il y a lieu d'appliquer la disposition dj explique pour le cas prcdent. Le texte est du

reste le mme pour ces deux hypothses (art. 142).

1761. Incapacit physique.
L'incapacit du pre, survenue par suite de folie ou
d'infirmits, fait seulement passer en fait la mre l'exercice de la puissance paternelle ;
c'est une cause de suspension temporaire, qui cesse d'elle-mme avec les circonstances
qui l'ont fait natre.

B. Enfants naturels.
1762. Silence du Code et opinion doctrinale. Le Code Napolon, dj trs bref
sur les enfants naturels quand il s'agit de la puissance paternelle, tait tout fait muet
quand il s'agit de leur tutelle, et son silence avait fait natre bien des questions. Entre
autres difficults provenant du silence de la loi, on se demandait quel moment s'ouvre
la tutelle des enfants naturels. En gnral, la doctrine dcidait que, si les choses se passaient
rgulirement, les enfants naturels devraient tre mis en tutelle ds leur naissance (Dalloz,
Suppl, v Minorit, n 28).
*1763. Situation en pratique.
En fait, les choses ne se passent pas ainsi et il est
trs rare qu'un enfant naturel soit pourvu d'un tuteur. On ne lui en donne un que lorsqu'il
a des biens, parce qu'alors l'organisation d'une administration rgulire devient absolu-
ment ncessaire. Cela arrive lorsque l'un de ses parents, ordinairement son pre, est dcd,
 TUTELLE 541

lui laissant tout ou partie de sa fortune (1). Jusque-l la puissance paternelle suffit. Cette
pratique est conforme une manire de voir trs rpandue, qui considre la puissance
paternelle comme tant exclusivement une puissance sur la personne, et la tutelle comme
une simple administration du patrimoine.
1764. Jurisprudence.
La Cour de cassation s'tait prononce en faveur de la pratique
et contre la doctrine. Elle dcidait que la loi n'a pas fix l'ouverture de la tutelle des enfants
naturels, afin de laisser aux parents, aux autres intresss, au juge de paix lui-mme, le soin
d'organiser cette tutelle quand V intrt de V enfant ou celui des tiers V exige (Cass., 10 nov.
1896, D. 99. 1. 209, S. 97. 1. 321).

*1765. Rforme de 1907. La loi du 2 juillet 1907 n'a pas tranch expres-
sment la question ;
mais, d'une part, elle a dclar les textes du titre

de la tutelle applicables aux enfants naturels ; d'autre part, elle attribue

comptence au tribunal civil du lieu o se trouvait le domicile du parent
investi de la puissance paternelle au moment o il a reconnu son enfant

(art. 389, al. nouveau). Cette faon de dterminer la comptence implique

que la tutelle est lgalement ouverte ds ce moment.

C. Enfants secourus par l'administration ou par des particuliers.

1766. Enfants recueillis dans les hospices.

Il existe pour ces enfants, quelle que

soit leur qualit, une cause particulire d'ouverture de la tutelle c'est Yabandon de leur
:

personne par leurs parents (L. 15 pluvise an XIII L. 27 juin 1904, art. 6).
;

1767. Tutelle officieuse.

Cette tutelle exceptionnelle, qui est constitue en vue d'une
adoption projete, peut s'ouvrir du vivant mme des deux parents, par une sorte de con-
vention entre les pre et mre de l'enfant et le tuteur officieux (art. 361).

2. Du lieu d'ouverture de la tutelle.

*1768. Son importance.

Le lieu d'ouverture de la tutelle est, non pas ''endroit
o se ralise le fait qui y donne lieu, mais celui o il faudra se placer pour l'organiser. La
dtermination de ce lieu a une grande importance parce qu'il est attributif de comptence
pour le juge de paix charg de convoquer le conseil de famille.
*1769. Sa dtermination.
D'aprs l'art. 406, la tutelle s'ouvre au domicile du
mineur, c'est--dire au lieu o se trouve son domicile lgal au jour o se produit le fait qui
le met en tutelle. Or l'enfant est domicili chez son pre, moins qul ne s'agisse d'un enfant

naturel qui n'a t reconnu que par sa mre, auquel cas il a le domicile de sa mre. C'est
ce lieu dont il est parl dans l'art. 407 la commune o la tutelle sera ouverte. Com-
:

parez la disposition trs prcise ajoute l'art. 389 par la loi du 2 juillet 1907, pour le
lieu d'ouverture de la tutelle des enfants naturels.

(1) Dj avant 1896, il tait possible que le pre lui laisst sa fortune entire, s'il avait
eu soin de ne pas reconnatre sa paternit, et s'il n'avait pas d'hritier rserve. Depuis
1896, l'enfant est frquemment appel par la loi elle-mme recueillir toute la succession
et lorsqu'il y a des hritiers venant en concours avec lui, ceux-ci peuvent tre carts par
testament, sauf l'effet de leur rserve quand ils en ont une. Voyez t. III, n 2948.
542 LES INCAPABLES

CHAPITRE II

DU CONSEIL DE FAMILLE

*1770. Dfinition. Le conseil de famille est une assemble compose,

autant que possible, de parents et d'allis du mineur, et qui est prside
par un juge de paix. Il n'existe que pour les enfants lgitimes (ci-dessous,
n 1801 bis).

1771. Origine.
L'institution du conseil de famille nous vient des pays coutumiers (1) ;

elle tait peu prs inconnue dans les provinces mridionales. Dans les pays de coutume
mme, cette "institution tait loin d'avoir le dveloppement et l'importance que lui a donns
le Code civil. C'est peine si Pothier en parle propos de la nomination du tuteur datif
et de l'alination des immeubles (Des personnes, n03 151 et 172. Comp. Argou, Institu-
tion au droit franais, t. I, p. 48). Cependant, dans quelques provinces, il existait des textes
spciaux. Voyez, pour la Normandie, le Rglement des Tutelles, arrt du Parlement du
7 mars 1673 (publi ordinairement la suite des ditions de la Coutume), et pour la Bre-
tagne, Vdit des tutelles, de dcembre 1732, dans la grande dition de la Coutume par Poul-
lain du Parc, t. III, p. 346. Comp. Poullain du Parc, Principes, t. I, p. 233.
1772. Lgislations trangres.
Le conseil de famille, qui parat bien tre une ins-
titution d'origine franaise, existe dans diverses lgislations trangres, non seulement
en Belgique, o le texte franais est encore en vigueur, mais en Italie (C. civ., art. 249 et
suiv.) et en Espagne (C. civ., art. 261, 269, 293 et suiv.).
En Allemagne, le conseil de famille est rduit un rle accessoire. En principe, la sur-
veillance des tuteurs est confie l'autorit judiciaire ; de bailliage qui,
c'est le tribunal
sous le nom de tribunal des tutelles, exerce les fonctions dvolues chez nous au conseil de
famille ; c'est lui qui nomme le tuteur et le destitue, qui le surveille et lui donne les autori-
sations dont ila besoin. Le nouveau Code civil allemand a conserv le conseil de famille,
mais titre de simple auxiliaire 1 si le pre ou la mre l'a ordonn (art. 1858) 2 si le
: ;

tribunal des tutelles le juge utile (art. 1859). On y a surtout recours lorsque le mineur a des
intrts engags dans le commerce ou dans l'industrie, et qui exigent les connaissances
techniques des gens du mtier.
En Hollande, on a ad is une organisation intermdiaire entre le systme franais et le
systme allemand le conseil de famille existe de plein droit et dans toute tutelle mais
: ;

son rle est moindre qu'en France. Le juge peut se passer de l'avis des parents pour nom-
mer le tuteur datif (art. 416), et c'est encore le juge qui donne au tuteur les autorisations
dont il a besoin pour agir, l'avis des parents n'tant demand que dans un petit nombre
de cas et titre consultatif (art. 446, 447, 451, 454, etc.).

1. Composition du conseil de famille.

*1773. Variabilit de sa composition. Le conseil de famille n'est

pas un corps permanent ayant une composition fixe. C'est une runion
organise en vue d'une sance dtermine. Ses membres peuvent donc
changer d'une sance l'autre, soit par l'effet du dplacement du domicile

(1) Voyez par exemple la Trs ancienne coutume de Bretagne (chap. lxvi et lxxi) par-
lant du conseil des amis, des prochains amis . Amis signifiait jadis parents .
 TUTELLE 543

de l'un d'eux, soit par la varit des choix oprs par le juge de paix parmi
ceux qui remplissent les conditions voulues pour en faire partie.
*1774. Controverse.
La dtermination du lieu o doit tre form le conseil de
famille a une grande importance, parce que les membres du conseil doivent tre pris sur
place ou dans un rayon dtermin l'entour. La loi n'a pas statu d'une faon expresse
sur la question. En dominante veut que pendant toute la dure de la
doctrine, l'opinion
tutelle, le conseil de famille soit invariablement convoqu au
lieu o la tutelle s'est ouverte.

On prtend que le Code a implicitement consacr cette solution dans les art. 406 et 407
en parlant du lieu du domicile du mineur et du lieu o la tutelle s'est ouverte, mais les
auteurs du Code ne se sont occups du conseil de famille dans ces deux textes que d'une
manire incidente propos du choix du tuteur faire au moment o la tutelle vient de
s'ouvrir. Il est clair qu' ce moment le lieu d'ouverture de la tutelle et le domicile du mineur
sont au mme endroit; l'hypothse d'un changement de domicile du mineur n'est pas
entre clans leur esprit. On force donc la porte de ces deux textes par la consquence qu'on
en tire, quand on dcide que le conseil de famiile doit tre indfiniment runi son lieu
d'origine, en quelque lieu que soit ensuite transport le domicile du mineur. La doctrine
est cependant presque unanime en ce sens. On ne trouve gure signaler comme dissidents
que Laurent (t. IV, n08 117 et suiv.) et Hue (t. III, n08 299 et suiv.).
*1775. Jurisprudence. La jurisprudence a rsolu la questioD par une
distinction. S'agit-il de l'organisation de la tutelle, c'est--dire de statuer
sur la nomination, le remplacement ou la destitution du tuteur ou du
subrog tuteur? Alors le conseil de famille doit, toute poque, tre con-
voqu au lieu d'origine de la tutelle, quel que soit le changement survenu
depuis dans le domicile du mineur, domicili chez son tuteur actuel (Nancy,
1er u iiL 1853, D. 54. 2. 234 Cass., 2 mars 1869, D. 69. 1. 199, S. 69. 1. 151
j ; ;

Metz, 31 mai 1870, D. 70. 2. 194, S. 74. 2. 107) (1).

S'agit-il, au contraire, de Y administration du tuteur, quand il faut l'auto-

riser faire un acte de gestion, la jurisprudence franaise admet que le

conseil de famille peut tre convoqu au lieu o se trouve actuellement le

domicile du mineur, c'est--dire chez son tuteur (Cass., 4 mai 1846, D. 46. 1.

129, S. 46. 1. 465, et les arrts cits dans Dalloz, Rpert., v Minorit,
n<> 214) (2).

1776. Disposition de la loi italienne.

Le Code civil italien contient sur ce point
une disposition qu'il pourrait tre utile d'adopter en France le domicile du conseil de
:

famille (c'est ce que nous appelons le domicile de la tutelle), qui est tabli en principe
l'endroit o se trouve le sige principal des affaires du mineur, peut tre transfr dans un
autre ressort, par un jugement du tribunal, si le tuteur est domicili au loin ou s'il dplace
son domicile (art. 249).

(1) La raison qui a dcid la jurisprudence est la crainte des fraudes. Il a paru trop dan-
gereux de laisser au tuteur un moyen de se soustraire au contrle vigilant des parents les
plus proches en allant s'tablir au loin. Mais quand on a fond sur cette raison le principe
nouveau de V immutabilit du domicile de la tutelle, on a sans doute perdu de vue que le juge
de paix a un moyen de djouer cette fraude en usant de son droit de convoquer les proches
parents quelque distance qu'ils habitent.
(2) Voyez cependant les motifs d'un arrt de Nancy, 28 juill. 1865. D. 66. 5. 477, S. 66.
2. 227.
La Cour de cassation belge s'est prononce d'une manire absolue pour l'im-
mutabilit du domicile de la tutelle (Cass. belge, 7 mai 1833, Dalloz, Suppl., t. X, p. 674,
note 3 S. 85. 4. 10). Il est certain que, du moment o l'on admet le principe, la distinc-
;

tion que l'on fait en France n'a pas grande raison d'tre.
544 LES INCAPABLES

1777. Effet des irrgularits dans la composition du conseil. Le Code n'a

pas prononc la nullit des dlibrations prises par un conseil form en dehors des conditions
lgales. La jurisprudence en a profit pour se reconnatre un certain pouvoir d'apprciation*
Les tribunaux recherchent avant tout pour quelle raison le juge de paix s'est cart des
rgles s'il n'y a pas eu fraude et si les intrts du mineur ont t sauvegards, ils valident
:

la dlibration ils l'annulent dans le cas contraire (jurisprudence constante

; Chambry, :

19 janv. 1886, D. 87. 2. 161, S. 88. 2. 16 ;

Cass., 18 juill. 1904, D. 1904. 1. 552 ;
Cass., 29 avril
1903, S. 1903. 1. 348).

Cependant il y a des irrgularits si graves qu'elles semblent devoir vicier la dlibration

en toute hypothse. Ainsi l'existence juridique du conseil de famille serait dtruite si l'on
s'tait pass de la prsence du juge de paix, ou s'il n'y avait eu que deux ou quatre membres,
ou si l'on n'avait appel que des femmes.
Il y a encore une" autre cause d'irrgularit : c'est la convocation du conseil dans une
commune autre que celle o il aurait d tre runi. Il y aalors incomptence du conseil, et
cette incomptence doit entraner la nullit de ses dcisions (Cass., 17 doc. 1849, D. 50. l s
76, S. 50. 1. 239; Cass., 2 mars 1869, D. 69. 1. 199, S. 69. 1. 151. Voy. cependant Nancr,
28 juin. 1865, 66. 5. 477, S. 66. 2. 227).

**1778. Composition du conseil. Le conseil se compose :

1 Du juge de paix du canton, qui est son prsident, et qui a voix pr-
pondrante en cas de partage (art. 416) ;

De six parents, allis ou amis (art. 407). Toutefois cette limitation de

2

nombre n'est pas applicable aux ascendants, aux ascendantes veuves (1),
aux frres germains majeurs et aux maris des surs germaines, qui sont
tous appels au conseil, en quelque nombre qu'ils soient (art. 408).

*1779. galit entre les deux lignes. Les deux lignes, paternelle et

maternelle, doivent avoir un nombre gal de voix parce qu'on suppose

qu'elles ont des intrts opposs. Lorsque l'une d'elles fait dfaut, ou est
insuffisamment reprsente, on ne peut pas recourir aux parents de l'autre
ligne pour complter le conseil. On y appellera des personnes connues
pour avoir eu des relations d'amiti avec les pre et mre du mineur. Voyez
les art. 407 et 409.
1780. Choix des membres. C'est le juge de paix qui compose le conseil, c'est--dire

qui dsigne les personnes appeles y siger. A cet gard la loi lui impose quelques rgles.
Dans chaque ligne, 'il doit s'attacher la proximit du degr ; galit de degr la loi pr-
fre le parent l'alli ; entre parents ou entre allis de mme degr, elle prfre le plus g,
parce qu'il a plus d'exprience (art. 407 et 408). La loi a voulu viter aux parents appels
faire partie du conseil de famille des dplacements trop onreux. Elle veut donc que les
membres du conseil soient, autant que possible, pris dans la commune ou dans un rayon de
deux myriamtres (art. 407). Les motifs de cette rgle disent assez qu'on doit s'attacher
la rsidence, etnon au domicile proprement dit quand la rsidence en est distincte.
Lorsque le juge de paix ne trouve pas, dans le voisinage, des parents ou allis en nombre
suffisant pour former le conseil, il peut le complter en appelant, son choix, des amis de la
famille domicilis dans la commune, ou des parents ou allis domicilis au dehors, quelle que
soit la distance (art. 409).
Cependant, lors mme qu'il y aurait proximit un nombre suffisant de parents ou d'al-
lis, le juge de paix peut citer des parents ou allis domicilis au loin, pourvu qu'ils soient

(1) L'art. 408 dit tort veuves d'ascendants . La veuve d'un ascendant n'est pas
appele au conseil si elle n'a pas elle-mme la qualit d'ascendante, par exemple la seconde
femme du pre ou du grand-pre.
 TUTELLE 545

plus proches ou de degr gal (art. 410). Il peut y avoir avantage srieux faire venir au

conseil des gens pleins d'affectionpour le pupille, plutt que des indiffrents.
1781. Conseil de famille des enfants naturels.
Pour les enfants naturels, le
conseil ne pouvait tre compos que d'amis, ou du moins les parents qu'on y appelait n'y
figuraient pas titre de parents. La loi du 2 juillet 1907 a supprim le conseil de famille des
enfants naturels (ci-dessous, n 1801 bis).
1782. Enfants assists.
Le conseil de famille est remplac pour les enfants assists
par la commission des sept membres nomme par le Conseil gnral (L. 27 juin 1904, art. 12.).
1783. Causes d'exclusion.
Ne peuvent faire partie du conseil de famille :
1 Les mineurs, except la mre, dans les cas o elle n'a pas la tutelle ;

2 Les interdits ;

3 Ceux qui ont, ou dont les pre et mre ont avec le mineur un procs dans lequel l'tat
de ce mineur, sa fortune ou une notable partie de ses biens sont compromis ;

Ces trois premires causes d'exclusion sont rgles par l'art. 442.
4 Les condamns une peine criminelle (art. 443 C. civ. ;
34-4 C. pn.) ;

5 Les individus dchus de la puissance paternelle (L. 24 juillet 1889, art. 8) ;

6 Les individus exclus ou destitus d'une tutelle (art. 445). La loi n'entend parler dans
cet article que des exclusions prononces pour inconduite notoire, incapacit ou infidlit.
Ces trois causes d'exclusion de la tutelle ne sont pas par elles-mmes des causes d'exclu-
sion du conseil de famille elles ne le deviennent qu'autant que l'individu a dj t, cause
;

d'elles, exclu ou destitu en qualit de tuteur.

Les femmes, qui taient autrefois exclues des conseils de famille, y sont aujourd'hui admises
(L.20 mars 1917, ci-dessous, n 1843).

2. Fonctionnement du conseil de famille.

**1784. Importance de ses attributions. Les attributions du conseil

de famille sont nombreuses.
C'est lui d'abord qui nomme le tuteur, toutes les fois qu'il n'y a pas de
tuteur lgal ou testamentaire (art. 405); c'est toujours lui qui choisit le

subrog tuteur (art. 420).

Il a le droit de prononcer, sauf recours, devant la justice, la destitution

ou V exclusion du tuteur, quel qu'il soit, et du subrog tuteur (art. 446).

Il a la haute main sur les affaires pcuniaires du pupille : c'est lui qui
rgle le budget de la tutelle (art. 454 et 455) et il peut se faire rendre des
comptes annuels par le tuteur (art. 470). Ce dernier ne peut faire sans son
autorisationaucun acte grave, comme une vente d'immeubles, une consti-
tution d'hypothque, une transaction, etc. (art. 447, 461 465 et 467 ;
L. 27 fvrier 1880, art. 1).
C'est le conseil de famille qui dcide les principaux actes intressant la
personne du pupille ; c'est lui qui consent son mariage (art. 160), ou qui
autorise le tuteur y faire opposition (art. 175) ; lui encore qui mancipe
le mineur (art. 478) ou qui dcide si l'mancipation doit lui tre retire

(art. 485) ; lui qui l'autorise se placer sous la tutelle officieuse d'une per-
sonne qui veut l'adopter (art. 361) ; lui enfin qui permet au tuteur de
demander son incarcration (art. 468). C'est donc bien rellement le con-
planiol, 8 e d. i 35
546 LES INCAPABLES

seil qui est investi de la puissance tutlaire ; le. tuteur n'est qu'un agent
d'excution, soumis son contrle.
1785. Progrs ralis par le Code. A ce point de vue, il existe une diffrence
notables entre les textes du Code et l'ancien droit. Le rle du conseil de famille s'est accru.
Pothier ne le faisait intervenir que dans les cas extrmement rares de son temps, o il tait
ncessaire d'aliner un hritage , par exemple pour viter une saisie (Des personnes, n 172).
Comme cet acte dpassait les pouvoirs du tuteur il ne pouvait se faire qu'avec l'avis de la
famille et l'autorisationdu juge. Le Code civil a considrablement dvelopp l'application
de ce principe il a multipli les cas d'intervention du conseil de famille et prcis les actes
;

pour lesquels son autorisation est requise.

A. Convocations.
1786. Qui les fait.
C'est le juge de paix qui doit convoquer le conseil et celui-ci ne
peut se runir sans avoir t rgulirement convoqu. Voyez toutefois Paris. 4 aot 1849,
D. 50. 2. 191.
Le juge de paix convoque le conseil tantt d'office, tantt sur rquisition. Il agit d'office
dans les cas o la loi le lui ordonne (art. 406, 421, 446, etc.), mais il est reconnu qu'il a le droit
de le faire toutes les fois qu'il le juge utile aux intrts du mineur.
1787. Droit de rquisition. Le droit de requrir la convocation du conseil, c'est--
dire d'obliger le juge de paix la faire, a t accord par la loi certaines personnes qui ne
sont pas toujours les mmes. Cela dpend de l'objet de la runion. S'agit-il de faire nommer
un tuteur? Le droit de rquisition appartient tous les parents du mineur, ses cranciers,
et d'une faon gnrale 406 et 421). Ajoutez le subrog tuteur, s'il y
tout intress (art.

en a un de nomm (art. 424). S'agit-il de faire destituer le tuteur en exercice? Ce droit n'ap-
partient plus qu'aux parents et allis du mineur, jusqu'au degr de cousin germain et au
subrog tuteur (art. 446). En outre, au cours.de la tutelle, le tuteur a toujours le droit de
demander la runion du conseil lorsqu'il a besoin d'tre autoris pour faire un acte de gestion.
Toute autre personne, y compris le ministre public, n'a que le droit de dnoncer au juge
de paix le fait qui rend ncessaire ou utile la runion du conseil, et le juge de paix, ainsi
averti, conserve toute libert d'apprciation (art. 406).
1788. Forme et dlai des convocations.
Les membres du conseil doivent tre
convoqus par citation d'huissier. En pratique, pour viter des frais, on se contente souvent
d'un simple avertissement par lettre. .

Quant au dlai, il doit tre de trois jours au moins entre le jour de la citation et celui de
la runion. Ce dlai s'augmente avec la distance raison d'un jour par 5 myriamtres pour
les personnes domicilies au loin (art. 411 et art. 1033 C. proc. civ. cbns).

1789. Forme et sanction de la comparution.

Les membres absents peuvent se faire
reprsenter par un mandataire il n'est pas ncessaire que la procuration soit authentique,
;

mais il faut qu'elle soit spciale. Le mme mandataire ne peut reprsenter qu'une seule per-
sonne, afin de ne pas diminuer outre mesure le nombre de votants. Par suite, un membre
n'en peut reprsenterun autre (art. 412).
Le dfaut de comparution au jour fix entrane une amende de 50 francs au plus, pro-
nonce sans appel par le juge de paix (art. 413). Le nrinimum de l'amende n'est pas fix ;
peut donc tre abaisse jusqu' 1 franc. D'ailleurs l'amende n'est encourue que si la
elle

citation a eu lieu dans la forme rgulire, par exploit d'huissier. En cas d'absence d'un
membre, le juge de paix peut ajourner l'assemble ou la proroger (art. 414).

B. Sances et dlibrations.

1790. Lieu et forme des sances.

Le conseil se runit chez le juge de paix, c'est-.

dire son tribunal, ou dans tout autre lieu fix par lui (art. 415).
 TUTELLE 547

Les sances ne sont pas publiques, et le greffier ne peut pas dlivrer d'expdition de leurs
procs-verbaux aux tiers.

1791. Conditions des votes.

Une dcision ne peut tre prise que si les trois quarts
au moins des membres convoqus sont prsents on reprsents (art. 415).
Les dcisions sont prises la majorit absolu", c'est--dire la moiti des voix, plus une.
La loi, il est vrai, n'exige pas cette condition : elle est cependant ncessaire malgr le silence
des textes, parce que la majorit relative n'est pas une majorit et ne pourrait suffire que
si un texte formel l'avait autorise.
1792. Cas de partage.
Quand il se forme deux opinions ayant chacune un nombre gal
de voix, la majorit est acquise l'opinion pour laquelle le juge de paix a vot, parce que la
loi donne celui-ci voix prpondrante en cas de partage (art. 416). Mais la loi n'a pas prvu

le cas o il deux opinions, et o aucune d'elles ne runirait la majorit

se formerait plus de
absolue. Si chacun s'obstine dans son avis, on se trouve dans une impasse, et les textes ne
fournissent aucun moyen sr d'en sortir. La seule ressource est l'ajournement de la question ;

le temps et la rflexion amneront peut-tre quelques-uns des membres changer d'avis ;

sinon, le juge de paix aura encore une chance d'obtenir une majorit, en composant autre-
ment le conseil dans une assemble aussi peu nombreuse, il suffit souvent d'liminer un
:

membre pour changer le rsultat.

Toutes que le eonseil de famille n'est pas unanime, l'avis de chacun de ses membres
les fois

doit tre mentionn dans le procs- verbal (art. 883 C. proc. civ.).
*1793. Caractre variable des dcisions du conseil. Les dcisions du conseil
de famille s'appellent dlibrations . Le Code de procdure, dans l'intitul d'un de ses titres,
leur donne aussi le nom d' Avis de parents (II e partie, liv. I, tit. 10). Les dcisions du
conseil de famille sont tantt de simples avis, tantt des dcisions vritables. La distinction
faire est celle-ci : Lorsque le conseil est consult par le tuteur, sa volont doit tre suivie ;

ce sont des autorisations qu'il donne, de telle sorte que s'il refuse, le tuteur ne peut passer
outre, et l'acte projet est impossible, sauf l'effet des reeours dont il sera parl ci-aprs. Au
contraire, lorsque le conseil est consult par le tribunal, ce n'est qu'un simple avis qu'on lui
demande, qui peut clairer, mais non lier les magistrats. Ces cas sont exceptionnels interdic- :

tion du pupille (art. 494 et 514 C. civ. 892 et 893 C. proc. civ.) dlation judiciaire de
; ;

la tutelle d'un enfant abandonn (L. 14 juill. 1889, art. 13); rduction de l'hypothque
lgale (art. 2143 C. civ.) rectification de l'acte de naissance (art. 856 C. proc. civ.).
;

C. Homologation des dlibrations par justice.

*1794. Dfinition. En principe, les dlibrations du conseil de famille sont excutoires

par elles-mmes. Cependant, dans les cas les plus graves, la loi veut que sa dcision soit homo-
logue par le tribunal civil. L'homologation est une approbation donne par l'autorit judi-
ciaire. Le tribunal ne peut qu'accorder ou refuser son approbation il ne peut pas modifier ;

la dcision qui lui est soumise. Ce serait se substituer au conseil de famille dans la gestion de
la tutelle, et s'il le faisait il y aurait lieu cassation pour abus de pouvoir (Cass., 9 fv. 1863,
D. 63. 1. 85, S. 63. 1. 113).
;

1795. Formes.
L'homologation est donne en la Chambre du conseil; l'art. 458 le dit
pour les autorisations d'emprunter ou d'aliner, mais la rgle est gnrale. La loi ne veut pas
que la dcision soit discute et prise l'audience publique, parce que cela pourrait nuire
au mineur en faisant connatre aux tiers l'tat de ses affaires, ou compromettre le succs
de l'opration projete, en rvlant le genre d'avantage qu'on en attend. Le ministre public
doit tre entendu. L'appel est possible (art. 889 C. proc. civ.), sauf dans certains cas prvus
par la loi du 27 fvrier 1880.

D. Recours contre les dcisions du conseil.

1796. Recours pour vice de forme.

Il faut bien admettre qu'il peut y avoir
nullit, quoique la loi ne l'ait jamais prononce. Est-ce qu'il y aurait un conseil de famille
548 LES INCAPABLES

sans la prsence du juge de paix? Et si on n'avait appel que deux personnes, si on n'avait
appel que des femmes, verrions-nous l encore un conseil de famille? Il y a donc des
irrgularits si graves qu'elles dtruisent l'existence juridique du conseil. Mais on ne peut

pas dire, en sens inverse, que la nullit devra toujours tre prononce, quelle que soit l'irr-
gularit commise. Ainsi, si on a appel un parent plus loign au lieu du parent plus proche,

ou un alli au
d'un parent, si on n'a pas respect le dlai de trois jours pour la convo-
lieu
cation du conseil, il serait bien inutile d'annuler la dlibration, alors surtout qu'il n'y a
aucun soupon de fraude et que les intrts du mineur n'ont pas t lss. Comme prin-
cipe, cette distinction parat trs claire,
mais quand on passe aux applications, on rencontre
beaucoup de cas douteux, et la jurisprudence est souvent contradictoire (voyez les arrts
cits par Aubry et Rau,
96, aux notes 22 . 28).
1797. Recours au fonds.
Il a lieu lorsque la dcision est prjudiciable aux intrts
du pupille, ou prtendue telle (Cass., 8 nov. 1893, S. 94. 1. 91). Il soulve, lui aussi, de graves
difficults. On se demande d'abord quelles dlibrations sont susceptibles de ce recours. Il
n'y a pas lieu de distinguer entre les dlibrations sujettes homologation et les autres mme ;

quand l'homologation n'est pas requise, un recours au fond peut tre form contre la dci-
sion prise par le conseil.
La plupart des auteurs veulent faire exception pour deux catgories de dlibrations.
En premier heu celles par lesquelles le conseil statue sur le mariage ou Y mancipation du
pupille on le Considre alors comme substitu au pre pour exercer sur la personne du pupille
:

un pouvoir domestique que le pre lui-mme aurait exerc souverainement. En second lieu,
tout recours est refus contre une dlibration par laquelle le conseil exerce son pouvoir d'or-
ganisation de la tutelle quand il nomme un tuteur ou un subrog tuteur, conserve ou retire
:

la tutelle la mre survivante

lorsqu'elle se remarie, confirme ou invalide le choix fait par
elled'un tuteur testamentaire. (Montpellier, 13 juin 1866, D. 68. 1. 162, S, 67. 2. 114 Angers ;

11 nov. 1875, D. 76. 2. 31, S. 76. 2. 168 Rouen, 27 juill. 1891, S. 92. 2. 53 Cass., 23 juin
; ;

1902, D. 1902. 1. 347, S. 1902. 1. 385). Quelle serait alors l'utilit d'un recours? Ce pouvoir
a t accord au conseil de famille et non au tribunal, qui ne pourrait substituer son choix
celui de la famille.
Beaucoup admis le recours contre toutes les dlibrations du conseil de famille
d'arrts ont
sans exception, mme
pour les nominations de tuteur, mme pour le rglement des intrts
moraux ou religieux (arrts nombreux, cits dans Dalloz, Suppl, v Minorit, n 172. Les
plus rcents sont Paris, 19 nov. 1887, D. 88. 2. 176, S. 88. 2. 29 Dijon, 14 janv. 1891, D.
:
;

91. 2. 223 Caen, 13 dc. 1897, D. 98. 2. 505, S.98. 2. 64.). La solution parat conforme aux
;

intentions des auteurs du Code de procdure il a t dit que l'art. 883 serait un complment
;

utile du systme du Code civil, en organisant une surveillance eombine du conseil de

famille et de la justice pour tous les cas, mme pour la nomination du tuteur (Rapport
des commissaires du- gouvernement au Corps lgislatif). L'arrt du 23 juin 1902 prcit,
rendu sur les conclusions de M. le P. G. Baudoin, modifiera peut-tre cette jurisprudence.
Il y a certainement heu recours lorsque le conseil prononce une exclusion ou une desti-

tution (art. 448).

1798. Condition du recours.
L'art. 883 C. proc. civ., qui organise ce recours, ne
vise que les dlibrations qui n'ont pas t prises l'unanimit : il le dit formellement dans
son al. 1 er qui ordonne de mentionner dans le procs-verbal l'avis de chacun de ses membres
,

et l'ai. qui parle du recours, se rfre naturellement la mme hypothse. C'est aussi
2,
ce que semblent admettre la plupart des arrts, qui constatent que la dlibration attaque
n'avait pas t unanime. Cependant la doctrine dcide, en gnral, que le recours est pos-
sible, mme contre une dlibration unanime, de la part du tuteur ou du subrog tuteur,

et mme de la part des membres du conseil qui auraient chang d'avis (Aubry et Rau,
1. 1, 96, note 8 Laurent, t. IV, n 469 Dalloz, Suppl, v Minorit, n08 173-174). Et il y
; ;

a eu quelques arrts en ce sens (Colmar, 14 fvr. 1840, Dalloz, Rpert., v Minorit, n 252 ;

Caen, 13 dc. 1897, D. 98. 2. 505, S. 98. 2. 64) mais voyez en sens contraire Trib. Rouen,
;

2 juin 1891, Dalloz, Suppl, t. X, p. 680, note 1.

1799. Personnes pouvant agir.
Ces divers recours peuvent tre exercs par le
 TUTELLE 549

tuteur, par le subrog tuteur et par les membres du conseil de famille, mme par ceux qui
auraient vot la dlibration. ne peuvent pas tre lis par le vote qu'ils ont mis, parce
Ils

qu'il ne s'agit pas de leurs intrts personnels, mais de ceux du pupille. Le juge de paix seul
n'a pas qualit pour se. pourvoir raison de ses fonctions, il doit se tenir l'cart de ces
;

dbats. Quant aux parents qui n'taient pas appels faire partie du conseil, ils sont consi-
drs comme dpourvus de tout titre pour agir.
1800. Formes et dlai du recours.
Lorsque l'on veut agir, on peut se contenter de
former une opposition l'homologation, quand celle-ci est demande. Si l'homologation n'est
pas ncessaire, ou si elle a dj t accorde, le recours doit tre exerc, non sous forme
d'appel, mais par mie d'action, et l'instance doit tre dirige contre ceux des membres du
conseil qui ont t d'avis de la dlibration (art. 883 C. proc. civ.). Il n'y a d'exception que
pour le cas de destitution du tuteur : c'est le subrog tuteur qui doit tre assign, si le tuteur
destitu veut se faire maintenir en fonctions (art. 448).
Aucune La loi a pens sans doute
prescription spciale n'a t tablie pour ces recours.
qu'ils seront toujours, en fait, exercs immdiatement, c'est--dire avant que la dcision
du conseil n'ait reu son excution.

E. Responsabilit des membres du conseil.

1801. Fondement et tendue. Le Code ne contient aucune disposition cet gard,

mais les principes gnraux suffisent pour affirmer que cette responsabilit existe et pour
en dterminer l'tendue. Chacun rpond toujours de son dol, et la faute lourde est assimile
au dol. Les membres du conseil de famille seraient donc pcuniairement responsable envers
le mineur, s'ils avaient, par exemple, nomm un tuteur notoirement insolvable ou incapable,
s'ils avaient autoris des ventes d'immeubles ou des placements de capitaux de faon com-

promettre d'une manire vidente les fonds du pupille, etc. Il est bon, dit Laurent, de leur
faire comprendre que ce n'est pas pour la forme qu'ils se runissent, et qu'ils doivent rem-
plir leurs fonctions srieusement.

| 3. Suppression du conseil de famille des enfants naturels.

*1801 bis. Rle du tribunal civil. Les enfants naturels n'ont pas de
famille, pas de parents lgalement connus, en dehors de leurs pre et
mre ;
leur conseil de famille ne pouvait tre compos que d'amis ou de
voisins, et cette assemble d'indiffrents n'inspirait aucune confiance.
Aussi l'a-t-on cart, pour le remplacer par le tribunal civil. La loi du
2 juillet 1907, dans l'alina ajout l'art. 389 et qui attribue la tutelle

lgale aux parents naturels, dcide que les fonctions dvolues au conseil
de famille des enfants lgitimes sont remplies l'gard des enfants naturels
par le tribunal civil de premire instance du lieu d'ouverture de la tutelle.

Ce tribunal statue en chambre du conseil, aprs avoir entendu ou appel

le pre ou la mre de l'enfant. Il est saisi soit sur la requte de l'un des

parents, soit sur la requte du ministre public. Il peut mme statuer

d'office (mme alina).

La loi n'a organis aucune voie de recours contre la dcision du tribunal. Il y a lieu d'ad-
mettre que l'appel est possible, comme s'il s'agissait d'une homologation (art. 448 C. civ.
et art. 889 C. proc. civ.). En ce sens Cass., 3 mai 1909, D. 1912. 1. 105.
550 LES INCAPABLES

CHAPITRE III

DU TUTEUR

1. Nomination du tuteur.

**1802. Diffrents modes de dsignation des tuteurs. Tous les

tuteurs ne tiennent pas leurs pouvoirs de la mme source. Les uns sont
chargs de la tutelle par la loi, raison de leur parent avec le mineur.
On dit alors qu'il y a tutelle lgale ; on disait jadis tutelle naturelle ,

expression qui se retrouve encore dans le projet de l'an VIII. D'autres

sont appels la tutelle par le testament du dernier mourant des pre et
mre (tutelle testamentaire). Enfin, quand personne n'est appel la tutelle
par la loi ou par le testament, le tuteur est nomm par le conseil de famille

(tutelle dative). En pratique, on rencontre de simples tuteurs de fait.

Voyez leur sujet Sumien, Reue trimestrielle, 1904.

La tutelle testamentaire nous vient du droit romain. La tutelle lgale existait galement
dans lespays de droit crit, mais seulement au profit de la mre ou de l'aeule (Nov. 110,
cap. v), les ascendants mles ayant; la puissance paternelle, qui tant qu'elle durait empchait
la tutelle de s'ouvrir. On la retrouverait aussi, au profit du pre, de la mre et des ascendants,
dans quelques coutumes, mais en petit nombre, car dans la plupart des pays coutumiers
toutes tutelles taient datives (Loysel, n 181) c'tait le juge qui nommait le tuteur sur
;

l'avis des parents. Ce procd avait l'avantage de confrer toujours la tutelle au plus digne,
tandis que les tutelles donnes par la loi sont dfres d'une manire aveugle.

A. Tuteurs d'enfants lgitimes.

1 Tutelle lgale des pre et mre.

**1803. A qui la tutelle lgale est dfre. La tutelle appartient

au survivant des pre et mre, quand l'un d'eux vient mourir (art. 390).

Cette attribution de la tutelle a toujours lieu, mme quand le survivant

des poux est mineur, mme quand il y avait entre eux un divorce prononc
contre le survivant, mme quand la garde des enfants lui a t enleve
(Cass., 13 aot 1884, D. 85. 1. 40, S. 85. 1. 80; Paris, 24 juin 1892, D. 93.
2. 81, S. 93. 2. 228).

L'poux assez coupable pour avoir vu prononcer le divorce contre lui et pour se faire
retirer la garde des enfants devrait tre exclu de la tutelle ;
mais, en fait, le danger n'existe
pas, car sa dchance ou sa destitution peut tre immdiatement demande.
*1804. Dispositions spciales la tutelle de la mre. La tutelle de la mre
survivante diffre sur trois points importants de celle du pre.
1 Le pre survivant ne peut se soustraire la charge de la tutelle que lorsqu'il existe
en sa faveur une cause lgitime d'excuse la mre lgitime, au contraire, peut refuser la
;

tutelle, sans avoir donner de motifs (art. 394). La raison de cette diffrence est que les

femmes sont ordinairement peu habitues aux affaires, et que la gestion d'une tutelle est
plutt le fait des hommes. La loi y appelle pourtant la mre cause de son affection pour
 TUTELLE 551

l'enfant, mais en lui rservant le droit de dcliner cette charge si elle s'en croit incapable,
Lorsque la mre renonce la tutelle, elle conserve la puissance paternelle sur la personne
de l'enfant; l'administration des biens passe seule au tuteur. La mme faveur n'est
pas accorde la mre naturelle (ci-dessous, n 1836-1).
2 Le pre, quand il meurt le premier, peut restreindre, par la nomination d'un conseil
de tutelle, les pouvoirs que sa femme va exercer en qualit de tutrice lgale {art. 391). Par
conseil il non pas une assemble, mais une seule personne, ordinairement
faut entendre ici,

un homme d'affaires, qui sera charg d'assister la mre dans sa gestion. Les formes dans
lesquelles peut se faire cette nomination sont rgles par l'art. 392, qui donne au pre le
choix entre a) un acte notari, b) un acte dress par le juge de paix assist de son greffier,
ou c) un acte de dernire volont, c'est--dire rdig dans la forme d'un testament. Il n'est
pas ncessaire, si le pre emploie la forme testamentaire, que l'acte soit rellement un tes-
tament et contienne des legs. Pour l'administration de la mre assiste de son conseil, voyez
n 1854, ci-dessous. Naturellement la mre, qui n'a aucune autorit sur son mari, ne pourrait
pas recourir au mme moyen quand elle meurt avant lui. C'est en quelque sorte un acte
d'autorit maritale posthume. Le pre lui-mme ne pourrait pas faire plus il n'a pas le :

droit d'enlever la tutelle sa femme, ni de restreindre entre ses mains les droits qui
constituent la puissance paternelle. Du reste, cette facult donne aux maris n'est gure
utilise en pratique (ci-dessous, n 1854 en note).
3 Le convoi en secondes noces de la mre survivante et tutrice donne lieu une mesure
particulire la mre tutrice qui veut se remarier est en quelque sorte soumise rlection
:

(art. 395 et 396). Par le fait de son nouveau mariage, elle va passer sous la puissance d'un

tranger. Souvent ce second mari n'aura aucune affection, parfois mme il prouvera un
sentiment tout contraire pour les enfants que sa femme a eus d'un premier lit il est ;

craindre que la tutelle de celle-ci ne s'en ressente. En fait, ce sera souvent le second mari
qui grera les biens, et il le ferait sans offrir aux enfants les garanties et les responsabilits
spciales de la tutelle. La loi veut donc qu'il soit tuteur en titre, ou que la mre ne soit
plus tutrice du tout. A cet effet, la mre doit, avant de se remarier, faire convoquer le conseil
de famille, et cette assemble doit dlibrer pour savoir si la tutelle sera conserve la
mre (art. 395, art. 1 er ).
Si la mre satisfait cette obligation, le conseil de famille a le choix entre deux partis :

il peut ou bien enlever la tutelle la mre pour la donner qui bon lui semble, s'il a des

motifs graves pour suspecter le second mari, ou bien, si celui-ci lui inspire assez de con-
fiance, maintenir la mre dans ses fonctions. Mais, s'il prend ce dernier parti, il doit nces-
sairement donner la mre son futur mari pour cotuteur (art. 396). On doit mme dcider,
pour mieux satisfaire au vu de la loi, que si le conseil avait omis d'associer le mari la
tutelle, celui-ci n'en serait pas moins, de plein droit, le cotuteur de sa femme. Aussi disait-
on jadis Qui pouse la veuve pouse la tutelle.
:

Si la mre ne remplit pas l'obligation qui lui est impose de faire runir le conseil de
famille, elle est de plein droit dchue de la tutelle, ce qui ne veut pas dire qu'elle est dcharge
de toute responsabilit (ci-dessous, n 1825).

2 Tutelle testamentaire.

*1805. Qui peut donner un tuteur testamentaire. Le dernier mou-

rant des pre et mre a seul le droit de dsigner un tuteur pour le remplacer
aprs son dcs (art. 397). C'est un attribut de la puissance paternelle ;

c'est son dernier acte. Par suite ce droit est perdu pour les parents dchus
de la puissance paternelle (L. 24 juillet 1889, art. 1 er ). Il est galement
perdu lorsque le survivant n'a pas conserv la tutelle ; celui-ci ne peut plus
choisir le tuteur, d'abord parce qu'il ne peut transfrer autrui une fonc-
552 LES INCAPABLES

tion qui ne lui appartient plus lui-mme, et ensuite parce qu'il ne lui est
.pas permis de destituer le tuteur en exercice.
1806. Cas o la nomination doit tre ratifie par le conseil de famille. Eu
gnral le tuteur dsign par le pre ou par la mre n'a pas besoin de recevoir l'investiture
du conseil de famille. Il ne s'y trouve soumis que dans un seul cas lorsqu'il a t choisi:

par une mre remarie et maintenue dans la tutelle. La loi, qui craint toujours l'influence .du
second mari, veut que le choix de la mre soit ratifi par le conseil de famille la dsignation ;

faite par la mre ne suffit pas (art. 399 et 400).

1807. Formes pour la nomination du tuteur.
Pour ces formes l'art. 398 renvoie
celles qui sont prescrites par l'art. 392 pour la nomination d'un conseil de tutelle. Or sur

ces trois formes, il en est deux, l'acte notari ordinaire et la dclaration devant le juge de
paix, qui ne sont pas celles des testaments. Pourquoi donc appelle-t-on testamentaire le
tuteur ainsi nomm? C'est que dans la pratique la nomination se fait presque toujours
par testament, ce qui est le procd le plus simple, du moins quand le testateur emploie
la forme olographe. De plus, quelle que soit la forme employe, la nomination ne produit
jamais d'effet qu'aprs la mort de son auteur, et elle est toujours essentiellement rvocable :
ce sont l justement les traits caractristiques du testament qui est un acte de dernire
volont.

3 Tutelle lgale des ascendants.

*180. Cas o la tutelle est dfre aux ascendants. Les ascen-

dants ne peuvent venir la tutelle qu'aprs la mort des pre et mre, qui
passent naturellement avant eux. Et mme ils ne succdent pas toujours
dans la tutelle celui des pre et mre qui meurt le dernier.

Les ascendants sont en effet carts dans deux cas :

1 Lorsque le survivant des pre et mre cesse d'tre tuteur avant sa mort, par suite d'une
exclusion, d'une destitution, d'un refus ou d'une excuse c'est alors la tutelle dative qui
;

s'ouvre (art. 405).

2 Lorsque le survivant des premre ayant conserv la tutelle jusqu' la fin, nomme
et

un tuteur testamentaire. en ait dsign un peu importe que ce tuteur vienne

Il suffit qu'il ;

ou non exercer la tutelle, qu'il soit exclu ou destitu, ou qu'il se fasse excuser : le pre,
ou la mre, a manifest l'intention d'carter les ascendants de la tutelle, cela suffit pour
qu'ils n'y soient pas appels par la loi (art. 405).
Les ascendants n'obtiennent donc la tutelle qu'autant que le survivant des pre et mre
l'a conserve jusqu' sa mort, et qu'il n'a dsign personne pour lui succder.
1809. Exclusion des femmes.
Le projet de l'an VIII donnait la tutelle aussi bien
aux ascendantes qu'aux ascendants, mais dans le texte dfinitif on ne dfra plus la tutelle
lgale qu'aux ascendants mles. Il et t dangereux, a dit Berlier, d'admettre de plein
droit comme tutrices des personnes en qui la faiblesse du sexe est jointe la faiblesse de
l'ge. Toutefois, si l'enfant a encore une ascendante en tat de grer la tutelle, le conseil
de famille pourra la lui confrer par un vote.
1810. Ordre de prfrence. Parmi les ascendants, la loi prfre toujours le plus
proche au plus loign. Ainsi le grand-pre, mme maternel, est prfr l'arrire-grand-
pre, mme paternel. A
galit de degr, la loi prfre Vascendant paternel l'ascendant
maternel.
Quand les deux ascendants du second degr (les deux grands-pres) ont disparu, le

conflit peut s'tablir entre deux disaeuls de la mme ligne. Lequel choisir? Si ce sont les deux
bisaeuls paternels, la loi nous rpond celui dont l'enfant porte le nom, c'est--dire le grand
:

pre paternel du pre (art. 403). Il faut avouer que cette cause de prfrence est bien
faible. Si ce sont deux bisaeuls de la ligne maternelle, toute cause de prfrence ayant
disparu, c'est le conseil de famille qui choisit entre les deux ascendants celui qui exer-
cera la tutelle (art. 404),
 TUTELLE 553

1811. Absence de dvolution.

Si l'ascendant auquel la tutelle est dfre en pre-
mire ligue s'en trouve exclu ou dispens, les autres n'y sont pas appels, et il y a lieu
la nomination d'un tuteur datif par le conseil de famille. Entre ascendants il ne se fait
donc aucune dvolution de la tutelle. Cette solution se fonde sur l'art. 405 qui ouvre la
tutelle dative toutes les foisque le tuteur en exercice, ou mme simplement appel exercer
la tutelle, se trouve exclu, dispens ou destitu. Il est douteux que cette interprtation i

de Fart. 405, qui est couramment admise, rende bien la pense de la loi. Le lgislateur
n'a-t-il pas voulu dire tout simplement que le conseil de famille est appel lire un tuteur
toutes les fois qu'il n'y en a pas, soit que la vacance se produise ds le dbut, soit qu'elle
survienne plus tard? Comp. Demolombe, qui n'admet toutefois la dvolution d'un ascen-
dant l'autre que dans le cas de dcs (t. VII, n 187).

4 Tutelle dative.

**1812. Dfinition. On appelle ainsi celle qui est confre par le con-
seil de famille. Le nom de tutelle dative , pas plus d'ailleurs que celui
de tutelle testamentaire , ne figure pas dans la loi.

*1813. Cas d'application.

Il y a lieu la tutelle dative :

1 Lorsque le survivant des pre et mre cesse d'tre tuteur avant sa mort, la tutelle
n'tant pas dans ce cas dvolue aux ascendants ;

2 Lorsque le tuteur lu par le dernier mourant des pre et mre cesse ses fonctions
d'une faon quelconque, ou mme lorsqu'il est incapable ou excus ds le dbut. Le seul
fait de sa dsignation exclut les ascendants ;

3 Lorsque l'ascendant qui gre la tutelle meurt, ou lorsqu'il se trouve excus, exclu
ou destitu, quelque moment que ce soit ;

4 Lorsqu'au dcs du dernier mourant des pre et mre il n'y a ni tuteur testamentaire
ni aucun ascendant appel la tutelle. Comp. art. 405.
1814. Qui peut provoquer la nomination du tuteur datif. On a dj vu,
propos du conseil de famille, que la loi accorde d'une manire trs large le droit de rquisi-
tion, lorsqu'il s'agit de faire nommer un tuteur, que le juge de paix peut convoquer d'of-
fice la runion, et que toute personne a le droit de lui dnoncer le fait de l'ouverture de

la tutelle (art. 406). En outre, elle oblige le subrog tuteur, lorsqu'il en existe un, provoquer
la nomination d'un tuteur, toutes les fois que la tutelle devient vacante (art. 424).
1815. Libert de choix.
Le conseil de famille jouit d'une libert peu prs illi-
mite pour le choix du tuteur. Il nomme qui il veut, pourvu qu'il ne choisisse pas un inca-
pable.
On s'est demand souvent si le conseil de famille pouvait choisir comme tutrice la mre
survivante et remarie, lorsque celle-ci se trouve dchue pour ne s'tre pas conforme
l'art. 395. La difficult vient de l'art. 455 aux termes duquel quiconque a t exclu ou des-
titu de la tutelle ne peut pas tre nomm membre d'un conseil de famille, ce qui emporte
plus forte raison l'incapacit d'tre nomm tuteur. Mais ce texte est relatif aux causes
de destitution ou d'exclusion indiques dans les articles qui le prcdent ; il est inappli-
cable la mre remarie. Rien ne prouve que la mre soit indigne d'tre tutrice, ni son
nouveau mari. Elle n'a commis qu'une irrgularit de forme, et il serait souvent contraire
aux intrts du mineur de lui donner pour tuteur un tranger. La jurisprudence est en ce
sens (Paris, 19 nov. 1887, D. 88. 2. 176, S. 88. 2. 29). Mais la dcision du conseil qui rend
la tutelle la mre ne lui restitue pas sa tutelle lgale c'est une tutelle dative qui commence
;

pour elle (Rennes, 22 juili 1890, D. 91. 2. 162).

B. Enfants naturels.
1816. tat du droit avant 1907. Le Code civil de 1804 n'ayant rien dit sur la
tutelle des enfants naturels, on s'tait demand qui serait tuteur. Un seul point tait hors
554 LES INCAPABLES

de doute : il n'y avait jamais lieu la tutelle des ascendants, puisque Tentant naturel n'en
a aucun en dehors de ses pre et mre. Mais on avait discut sur la possibilit d'attribuer
la tutelle lgale aux parents naturels, et la jurisprudence avait fini par se dcider pour la
ngative (Cass., 16 nov. 1898, D. 99. 1. 218, S. 99. 1. 24).
Enfin on admettait que le dernier mourant des pre et mre ne pouvait pas nommer
un tuteur testamentaire l'enfant. Ce droit tait considr comme une faveur exception-
nelle, accorde aux seuls parents lgitimes.
*1817. Rforme de 1907. La loi du 2 juillet 1907, sur la protection
des enfants naturels, ajoutant plusieurs alinas Fart. 389, a attribu
de plein droit la tutelle lgale celui des deux parents de l'enfant qui est
investi de la puissance paternelle. D'aprs les distinctions faites par cette
loi, la tutelle appartient donc : 1 celui des deux parents qui a reconnu
l'enfant le premier, mme si c'est la mre 2 au pre, si l'enfant a t
;

reconnu simultanment par les deux parents; 3 au survivant lgalement

connu aprs le dcs de celui des deux parents qui possdait la puissance
paternelle.
En outre, la loi de 1907 a dclar applicables aux enfants naturels tous
les textes qui gouvernent la tutelle des enfants lgitimes, l'exception des
art. 402 416, qui organisent la tutelle des ascendants et rglent le fonc-

tionnement du conseil de famille. Il en rsulte que les enfants naturels,

qui ne pouvaient avoir avant 1907 que des tuteurs datifs, peuvent aujour-
d'hui recevoir les mmes catgories de tuteurs que les enfants lgitimes. :

un tuteur lgal (leur pre ou leur mre) ; un tuteur testamentaire ; un

tuteur datif.
Notons seulement que le tuteur datif de l'enfant naturel lui est nomm
par le tribunal civil, et non par un conseil de famille (ci-dessus, n 1801 bis).

C. Enfants assists (Pupilles de l'assistance publique).

1818. Forme administrative de la tutelle. Les enfants assists peuvent tre des
enfants lgitimes aussi bien que des enfants naturels. La loi attribue de plein droit l'au-
torit publique la tutelle des enfants abandonns, recueillis dans les hospices (L. 27 juin 1904,
art. 2). A Paris et dans le dpartement de la Seine, l'Assistance publique est centralise

et runie dans les mains d'un directeur unique : c'est le directeur de V Assistance publique

qui exerce cette tutelle (L. 27 juin 1904, art. 11) ; dans les autres dpartements, c'est le
prfet ou son dlgu, l'inspecteur dpartemental de l'assistance publique (ilid.).
1819. Tentatives pour multiplier la tutelle officieuse. La loi du 24 juillet 1889
a cherch largir l'emploi de la tutelle officieuse au profit des enfants abandonns. Le Code
civil n'avait vu dans cette forme exceptionnelle de tutelle qu'une mesure prparatoire
de l'adoption testamentaire, et dans cette pense il avait exig du futur tuteur un ge
avanc, l'absence d'enfants lgitimes, et, s'il y a lieu, le consentement du conjoint. La loi
nouvelle admet une tutelle du mme genre, mais d'une manire beaucoup plus large :

Toute personne... , dit son art. 13, ce qui carte toutes les conditions restrictives mises
par le Code civil naturellement cette application nouvelle de la tutelle officieuse ne saurait
;

conduire l'adoption par testament.

Les formes non plus ne sont pas les mmes. La loi de 1889 fait dpendre cette tutelle
d'une dcision du tribunal, ce dont l'art. 361 C. civ. ne parle pas. La personne qui veut
 TUTELLE 555

se charger de l'enfant adresse une requte aux prsident et juges afin d'obtenir qu'il lui
soit confi. Le tribunal prend des renseignements et consulte, s'il y a lieu, le conseil d
famille. S'il accueille la demande, la tutelle passe la personne qui s'est offerte. Les art. 364,
365 et 370 C. civ. lui sont appliqus (art. 13).

Une disposition analogue a t introduite dans l'art. 18 de la loi du 27 juin 1904 sur
les enfants assists. Voyez ce texte, qui diffre du prcdent sur quelques points.

2. Du nombre des tuteurs.

**1820. Unit normale de la tutelle. En gnral, il n'y a qu'un seul

tuteur, qui runit en sa personne tous les pouvoirs que confre ce titre.
Il doit lui seul assurer le fonctionnement entier de l'administration tut-
aire, dont il est l'agent unique. C'est pour cela que le Code parle toujours
du tuteur au singulier.
**1821. Pluralit possible de tuteurs. Si l'unit de tuteur est la

rgle, il peut cependant y tre drog en toute hypothse (autre que la

tutelle lgale) et le testateur ou le conseil de famille peut nommer deux ou

plusieurs tuteurs (Cass., 14 dc. 1863, D. 64. 1. 63, S. 64. 1. 21). Ordinaire-
ment cette dualit de tuteurs s'accompagne d'une division des fonctions ;

l'un est nomm pour administrer les biens, l'autre est charg de l'ducation
de l'enfant : on a alors un tuteur la personne (tuteur honoraire) et un
tuteur aux biens (tuteur onraire) (1). Il a mme t jug que la garde et la
direction de l'enfant peuvent tre confies quelqu'un qui le titre de
tuteur n'est pas accord (Rouen, 4 janv. 1883, D. 83. 2. 155, S. 84. 2. 175).
Enfin, dans deux cas particuliers,, les textes prvoient la cration de
plusieurs tuteurs : il y a alors cotutelle ou protutelle,

A. Des cotuteurs.
*1822. Hypothse o ils existent. Sont cotuteurs la mre survivante
et son nouveau mari, quand la tutelle appartient la mre veuve et qu'elle
a contract un nouveau mariage.
La mre naturelle qui se marie a de mme son mari pour cotuteur, car depuis la loi du
2 juillet 1907, les art. 395 et 396 sont devenus applicables la mre naturelle.

1 Cotutelle rgulire.

*1823. Connexit des deux tutelles. Quand les choses se passent rgu-
lirement, c'est--dire quand la mre fait runir le conseil de famille et que
celui-ci lui maintient la tutelle, on doit ncessairement lui donner son
mari pour cotuteur (art. 396).

(1) Ce ddoublement de la tutelle tait surtout d'usage autrefois pour les c personnes
de considration * (Argou).
 556 LES INCAPABLES

La tutelle de la mre est tellement lie la cotutelle du mari que, si celle-ci prend fin
pendant le mariage, la mre cesse immdiatement d'tre tutrice, parce que le danger que
la loi a voulu viter, savoir l'immixtion d'un tranger dans la tutelle, reparat alors.
Ainsi lorsque le nouveau mari se fait excuser ou lorsqu'il est destitu, la mre perd la tutelle
du mme coup. Au contraire, si le mari est interdit, la cotutelle du mari prend seule fin, et
la mre reste tutrice unique. Il en est de mme si le mari meurt.
1824. Caractre accessoire de la cotutelle du mari. En sens inverse, lorsque
c'est la mre qui meurt ou qui perd la tutelle en vertu d'une cause elle propre, son mari
n'a aucun titre pour conserver ses pouvoirs. Les enfants de sa femme lui sont trangers ;

il ne peut tre que le cotuteur de leur mre. Cependant il est permis la mre de le

choisir avant de mourir, comme tuteur testamentaire, auquel cas il conserve la tutelle un
titre nouveau.

2 Cotutelle de fait.
y

**1825. Responsabilit commune de la mre et de son mari. Si

la mre s'est remarie sans avoir fait runir le conseil de famille, elle se

trouve en droit dchue de la tutelle ; mais le plus souvent, en pareil cas,

elle la conserve en fait. Il y a l une situation irrgulire, pleine de prils
pour l'enfant, dont le Gode a d se proccuper. La mre reste ncessaire-
ment responsable, conformment aux principes gnraux du droit, d'une
gestion qu'elle a conserve sans titre, mais le Code fait plus : il dclare son
nouveau mari responsable solidairement avec elle de toutes les suites de la
tutelle indment conserve, (art. 395, al. 2). On peut donc dire, que, malgr
la dchance prononce par la loi, la mre et son nouvel poux sont alors
cotuteurs de fait.
*1826. tendue de la responsabilit du mari. Dans l'opinion gn-
rale, la responsabilit du mari est beaucoup plus grande dans la cotutelle

de fait que dans la cotutelle de droit. Quand le mari est rgulirement

nomm cotuteur, la loi limite expressment sa responsabilit la gestion
postrieure au mariage (art. 396). L'expression employe dans l'art. 395
est diffrente : il y est dit que le mari est responsable de toutes les suites de

la tutelle indment conserve. On estime que cette diffrence de rdaction

doit avoir un sens, et, en consquence, on fait peser sur le mari les suites

de tous les actes de la mre tutrice, mme de ceux qui sont antrieurs au
mariage.

C'est en ce sens que s'est prononce la jurisprudence (Dijon, 16 juill. 1862, D. 62. 2.
146 ;
14 avril 1905, S. 1906. 2. 156), ainsi que la majorit des auteurs. Il en rsulte
Paris,
une aggravation norme de responsabilit, mais c'est la peine de l'irrgularit commise.
Telle tait d'ailleurs l'ancienne jurisprudence atteste par Domat. Cependant cette solution
qui ne rallie pas encore l'unanimit des auteurs, mrite d'tre critique. On peut soutenir
qu'elle donne la diffrence de rdaction des art. 395 et 396 une porte excessive. En par-
lant des suites de la tutelle indment conserve les rdacteurs de l'art. 395 semblent
bien n'avoir eu en vue que la priode postrieure au mariage, et les travaux prparatoires
montrent qu'on s'est surtout proccup de rendre le second mari responsable du dfaut
de gestion aussi bien que de la mauvaise gestion (Demolombe, t. VII, n09 126 et suiv. ;

Laurent, t. IV, n 389).

 TUTELLE 557

1827. Difficults relatives l'hypothque lgale. On se demande d'abord si

l'hypothque lgale, qui grevait jusque-l les biens de la mre en sa qualit de tutrice,
continue subsister. La loi tablit cette hypothque sur les biens des tuteurs , et la mre
n'est plus tutrice. Cependant la question ne peut pas faire de doute, l'argument dcisif
a t formul depuis longtemps la mre a commis, comme tutrice, une faute qui engage
:

sa responsabilit et contre laquelle l'enfant se trouve ncessairement garanti par l'hypo-

thque. La seconde question est beaucoup plus douteuse il s'agit de savoir si l'hypothque
:

s'tend aux biens du nouveau mari qui n'a jamais eu la qualit de tuteur. Pothier admet-
prvaut en droit moderne
tait l'affirmative (Hypothque, n 28) et c'est aussi l'opinion qui
(Dalloz, Rpert., v Hypothque, n 1025 et 1029 Aubry et Rau, 264 bis, note 14 j.
;

1828. Gestion commune des cotuteurs.

Les cotuteurs administrent ensemble. Il
en rsulte qu'un acte quelconque exige toujours leur consentement tous deux, ce qui
pourra entraner bien des tiraillements et faire chouer plus d'un projet. Le conflit est sans
issue, moins que le mari n'use de la puissance qu'il a sur sa femme pour s'emparer, en
fait, de la gestion exclusive de la tutelle. Par suite de cette communaut de gestion, il

n'est rendu qu'un seul compte, commun aux deux poux (Cass., 19 avril 1886, D. 87. 1.
171, S. 90. 1. 109).

B. Du protuteur.
*1829. Cas o il y a lieu protutelle.
Il y a lieu la protutelle lorsqu'un

mineur rsidant en France a des biens dans les colonies ou rciproquement un seul :

tuteur ne pourrait pas administrer des biens situs une si grande distance les uns des
autres. Le conseil de famille doit alors nommer un tuteur spcial pour les biens situs au
loin (art. 417).
A-t-elle lieu galement lorsque le mineur a des biens, non aux colonies, mais dans un
pays d'outre-mer comme l'Angleterre ou dans un pays loign comme la Russie? Non.
Aux colonies signifie Hors d'Europe . La seule ressource en ce cas est d'autoriser
le tuteur se faire aider par des administrateurs salaris agissant sous sa responsabilit,
conformment l'art. 454.
1830. Nature de la protutelle.
Le protuteur, comme le cotuteur, est charg d'une
vritable tutelle, bien que ses fonctions soient limites certains biens. Il n'est pas un
lieutenant ou un substitut du tuteur. Il en a tous les pouvoirs comme aussi toutes les obli-
gations, et ses biens sont grevs de l'hypothque lgale. Tous deux sont indpendants
l'un de l'autre ce sont deux tutelles distinctes, qui n'entranent aucune responsabilit de
;

l'un pour l'autre (art. 417).

Le conseil de famille ne peut se dispenser de nommer le protuteur le texte est imp- ;

ratif Il sera nomm... , dit la loi. Sa nomination tait jadis facultative (Dclarations
:

du 15 dcembre 1721 et du 1 er fvrier 1743).

1831. Qui nomme le protuteur.
La protutelle n'est jamais dfre par la loi et
cela se conoit. En gnral, c'est le conseil de famille qui nomme le protuteur, mais rien
n'empche le dernier mourant des pre et mre de dsigner un protuteur en mme temps
qu'un tuteur.

G. Des tuteurs ad hoc.

*1832. Dfinition.
On appelle ainsi des tuteurs qui sont nomms pour une affaire
spciale. Les tuteurs ad hoc sont donc des tuteurs mandat limit.
1833. Leur raret.
On ne les voit intervenir que dans des cas tout fait excep-
tionnels. En effet, quand le tuteur est empch, point n'est besoin de nommer quelqu'un
pour le remplacer il y a un supplant du tuteur, tout dsign d'avance pour remplir cet
;

office, c'est le subrog tuteur; le remplacement temporaire du tuteur est l'une de ses fonc-

tions normales. Cependant il se peut que l'intervention du subrog tuteur soit insuffisante.
Par exemple, dans l'hypothse prvue par l'art. 838, o plusieurs mineurs soumis la
558 LES INCAPABLES

mme tutelle ont des intrts opposs dans un partage : s'ils sont plus de deux, il est clair
qu'il nommer un ou mme plusieurs tuteurs ad hoc.
faudra
1834. Qui les nomme.
Les tuteurs ad hoc sont toujours datifs. Mais qui les
nomme? Le Code civil ne s'en tait pas expliqu la solution se trouve dans l'art. 968
; C. proc.
civ. ; c'est le conseil de famille.

D. Auxiliaires salaris du tuteur.

1835. Leur caractre. Le tuteur a toujours le droit de se faire aider dans sa ges-
tion par des auxiliaires salaris, et leur secours lui est souvent ncessaire, surtout quand
il y a des affaires contentieuses, ou une exploitation industrielle ou agricole, exigeant des
connaissances spciales. Ces personnes ne sont que des mandataires du tuteur ; elles n'ont aucun
pouvoir propre, et elles grent sous sa responsabilit (art. 454, al. 2). Le tuteur a donc le
droit de les choisir et de les rvoquer son gr.
L'art. 454 semble subordonner leur emploi une autorisation spciale du conseil de famille ;

il n'en est rien. L'autorisation du conseil n'est ncessaire au tuteur que pour lui permettre
de porter en compte leurs salaires. Le tuteur est toujours libre de se faire aider, sans auto-
risation, s'il consent le faire ses frais.

3. Des excuses et des incapacits en matire de tutelle.

A. Des excuses.
1836. Caractre obligatoire de la tutelle.
En gnral la fonction de tuteur est
/

obligatoire celui qui y est appel ne peut pas s'y soustraire par un refus. Sans cette obli-
:

gation lgale, on ne trouverait souvent personne dispos en accepter la charge matrielle

et la responsabilit juridique, qui sont lourdes toutes deux.
Cependant ce caractre obligatoire fait quelquefois dfaut. Ne sont pas tenus d'accepter
la tutelle :

1 La mre survivante, quand elle est mre lgitime (ci-dessus, n 1804) ;

la loi du
2 1907 a refus cette faveur la mre naturelle, en dclarant que l'art. 394 lui est
juillet
inapplicable (art. 389 nouveau). Il serait trop difficile de trouver quelqu'un qui s'intresst
lui en dehors de sa mre.
2 Le tuteur institu aprs dchance du pre (L. 24 juillet 1889, art. 10).
3 D'une faon gnrale les femmes appeles la tutelle depuis la loi du 20 mars 1917
(ci-dessous, n 1843-3).
En outre, la tutelle officieuse est toujours volontaire. Le tuteur officieux n'est pas dsign
d'office ; il vient lui-mme s'offrir.

1837. Caractre facultatif du conseil de tutelle.

La fonction spciale de conseil
de tutelle (n 1804-2) n'est jamais obligatoire pour la personne que le pre a choisie. On

s'appuie pour le dire sur l'art. 1894, d'aprs lequel le mandat ne se forme que par l'accep-
tation du mandataire, mais on en fait ici une fausse application. La mission donne au
conseil n'est pas un mandat et ce qui le prouve, c'est que le mandat vritable finit toujours
par la mort du mandant (art. 2003), tandis que la mission que le conseil a remplir commence
prcisment ce jour-l. En ralit, si la fonction du conseil de la mre n'est pas obligatoire,
cela tient aux traditions du droit franais sur ce point et l'origine de cette mission, qui
tait autrefois confie un avocat.
1838. Deux sortes d'excuses. Malgr le caractre obligatoire de la tutelle, le lgis-
lateur a cependant admis quelques causes d'excuses. Celui qui se trouve dans un des cas
prvus peut se faire dispenser ou dcharger de la tutelle, suivant que l'excuse est antrieure
ou postrieure son entre en fonctions. Il y a donc des excuses a susdpienda tutela, et des
excuses a jam suscepta.
 TUTELLE 559

Souvent la loi se montre plus premires que pour les secondes. Voyez les
facile pour les

art. 433, 436, et 437. La changement de tuteur au milieu de la tutelle

raison en est que le

est toujours une chose fcheuse pour les intrts du pupille.

1839. numration.
1 Les hautes fonctions de Vtat. Une liste est donne dans

l'art. 427 qui se rfre Pacte constitutionnel du 18 mai 1804 (c'tait le Snatus-consulte

qui avait organis l'Empire). Beaucoup de places et titres numrs dans les riches nomen-
clatures de cet acte n'existent plus. Mentionnons seulement, parmi ceux qui subsistent,
ceux de marchal, d'amiral, de conseiller d'tat, de snateur, de dput. Il faut y ajouter
les membres de la Cour de cassation et les prfets, mentionns dans l'art. 427, mais non*
les sous-prfets. La Cour des comptes jouit des mmes prrogatives que la Cour de cassa-
tion (L. 16 septembre 1807).
2 La rsidence obligatoire d'un fonctionnaire dans un dpartement autre que celui o la
MelU s'tablit (art. 427). Cette cause d'excuse profite mme des personnes qui ne sont
pas proprement parler des fonctionnaires, mais qui sont astreintes une rsidence, comme
les notaires (L. 25 ventse an XI, art. 1 er ).
3 L'tat militaire, pour les militaires en activit de service.
4 Les missions du gouvernement. Voyez les art. 428 431.
5 La vieillesse. L'ge de 65 ans suffit pour refuser d'accepter la tutelle le tuteur nomm ;

avant cet ge ne peut s'en faire dcharger avant 70 ans (art. 433).
6 Les infirmits graves (art. 434), telles que la ccit, la surdit, etc. Ne doivent pas tre
assimiles aux infirmits les maladies dont on peut prvoir le terme.
7 La charge antrieure de deux tutelles (art. 435). Celui qui est dj charg de deux tutelles
est dispens d'en accepter entend ici non pas le nombre
une troisime. Par tutelles , la loi
de pupilles, mais celui des patrimoines grer plusieurs frres ou surs, soumis un mme
:

tuteur, ne forment eux tous qu'une tutelle. La qualit d'poux quivaut celle de tuteur ;

le patrimoine de la femme, dont le mari est charg, est compt pour une tutelle (mme

article).
8 Le nombre des enfants. Celui qui a cinq enfants lgitimes vivants est dispens de toute
tutelle autre que celle de ses enfants (art. 436). Les enfants morts sont compts, s'ils ont
laiss des descendants ou s'ils sont morts sous les drapeaux. Mais il n'y a pas tenir compte
des enfants naturels, ni de l'enfant conu et non encore n.
9 La qualit d'tranger la famille (art. 432). La
avant tout la charge des
tutelle est
parents ou allis ;une obligation de famille. Cependant la personne choisie par le pre
c'est
ou par le conseil de famille ne peut pas toujours se faire dispenser de la tutelle cela ne lui ;

est permis qu'autant qu'il existe, dans un rayon de 4 myriamtres, un parent ou un alli
en tat de la grer (mme article). De plus, l'excuse admise en sa faveur lui permet bien de
refuser la tutelle, mais non de s'en faire dispenser quand elle l'a une fois accepte (arg.
des mots ne peut tre forc d'accepter... de l'art. 432).
1840. Dlais pour faire valoir les excuses.
La loi n'a prvu que le cas o le
tuteur est nomm par le conseil de famille, et alors elle distingue. Si le tuteur assiste la
dlibration, il doit proposer ses excuses sur-le-champ , sous peine d'tre dclar non
recevable dans ses rclamations ultrieures (art. 438). pas la dlibration,
S'il n'assiste

sa nomination doit lui tre notifie, et il a trois jours seulement pour faire valoir ses causes
d'excuse. Toutefois ce dlai s'augmente raison des distances (art. 439).
La loi n'ayant rien dit pour le tuteur que faut-il dcider?
lgal et le tuteur testamentaire,
On ne peut, dans le silence des textes, aucun dlai de rigueur, ni prononcer
leur imposer
la dchance ils ne seront donc privs du bnfice de leurs excuses que lorsqu'on pourra
;

considrer leur conduite comme une renonciation tacite.

1841. Apprciation des excuses.
C'est le conseil de famille qui est juge des excuses
proposes, mais s'il les rejette, le tuteur peut se pourvoir devant le tribunal civil et en appel
devant la Cour (art. 889 C. proc. civ.). Il est cependant tenu de grer la tutelle provisoi-
rement (art. 440).
1842. Effet de l'excuse.
Lorsque le tuteur russit faire admettre son excuse, l'ad-
ministration provisoire, dent il a t charg, n'est pas considre comme une tutelle int-
560 LES INCAPABLES

rimaire. Par suite, ses biens ne sont pas grevs de l'hypothque lgale de l'art. 2121, et il
chappe personnellement aux diverses incapacits tablies contre les tuteurs.
D'aprs l'art. 441, les frais du procs sont la charge ,du tuteur, s'il succombe, et ils
peuvent tre mis la charge de ceux qui ont rejet l'excuse, si l'excuse est admise.

B. Des incapacits.
1843. numration. Les fonctions de tuteur exigent l'exprience des affaires, la
maturit de l'esprit, en un mot certaines aptitudes qui ne se rencontrent pas toujours.
De l diverses incapacits. Sont incapables aux termes de l'art. 442 :

1 Les mineurs. Comme ils ont eux-mmes besoin de protection, il ne serait pas
raisonnable de les appeler protger les autres. Cependant la loi fait exception pour les
pre et mre. Le survivant (la femme surtout) peut tre encore mineur au moment de la
dissolution du mariage. La loi n'hsite pas lui confier la tutelle l'amour maternel supple
:

au dfaut d'ge.
2 Les fous.
La loi dit les interdits , et par l elle vise les interdits judiciaires, c'est-
-dire pour cause de folie. Il doit en tre d mme, par analogie, des alins non interdits
placs dans une maison de sant et des alins soigns leur domicile.
3 Les femmes.
Les femmes sont considres comme inhabiles au maniement des
affaires auxquelles elles restent en gnral trangres. Aussi le Code civil les dclarait-il
incapables en matire de tutelle, mais leur incapacit est actuellement peu prs supprime.
Le Code Napolon lui-mme faisait dj exception au profit de la mre et des ascendantes ;
ilappelle la mre la tutelle lgale et permet au conseil de famille de choisir une ascendante.
La loi du 2 juillet 1907 modifiant Fart. 442, supprima l'incapacit des femmes en matire
de tutelle pour les enfants naturels, afin de permettre aux tribunaux de donner comme
tuteur un enfant abandonn la personne charitable qui s'occupe de lui et qui est trs sou-
vent une femme. Enfin la loi du 20 mars 1917 a donn d'une faon gnrale aux femmes le
droit d'tre nommes tutrices, subrog-tutrices et membres du conseil de famille, modi-
fiant par suite un certain nombre d'articles du Code civil qui excluaient les femmes de ces
fonctions. Si la tutrice est marie, elle a ncessairement son mari pour cotuteur et ne peut
accepter la tutelle qu'avec son autorisation. Pour le cas spcial des pupilles de la nation
(L. 27 juillet 1917), la femme tutrice est ncessairement pourvue d'un conseiller de tutelle,
sauf dans le cas de tutelle lgale ou testamentaire (D. 15 novembre 1917).
remarquer que la loi ne dclare pas incapable le prodigue pourvu d'un conseil
Il est

judiciaire.La prodigalit n'empche pas d'tre habile administrateur et honnte homme*

Elle n'atteste pas non plus un dfaut d'intelligence. Il n'y avait donc pas de raison pour
carter de prime abord les prodigues de la tutelle. Toutefois si leur conduite atteste l'inca-
pacit ou l'infidlit, le conseil de famille peut les exclure (art. 444).

C. D-es causes d'exclusion.

*1844. Leur nature. Beaucoup d'auteurs s'attachent distinguer les causes d'inca-
pacit et les causes d'exclusion. L'incapacit, disent-ils, n'entache eu rien l'honorabilit
de la personne l'exclusion, au contraire,
;
inflige une sorte de fltrissure, parce qu'elle est
fonde sur des motifs qui rendent indigne. La distinction est des plus fragiles ainsi l'alin ;

interdit estsimplement incapable le ; fou non interdit ne pourra tre exclu que par l'applica-
tion de l'article 444. Pourtant o est la diffrence entre eux? Du reste, cette distinction
est purement thorique et n'a, aucune consquence pratique.
1845. numration.
Les causes d'exclusion sont :

Un procs pendant avec le pupille, dans lequel se trouve engag, soit le tuteur, soit
1
mme son pre ou sa mre, et qui roule sur l'tat du mineur, sur sa fortune, ou sur une
portion notable de sa fortune (art. 442-4). La loi craint que ce tuteur ne soit pas impartial ;
 TUTELLE 561

il ne suffirait pas de le remplacer pour faire suivre l'instance par un tuteur ad hoc ; une
contestation aussi grave sme toujours la haine aprs elle.
2 Les condamnations une peine criminelle qui entranent comme consquence la dgra-
dation civique (C. civ., art. 443. Combinez art. 34-4 C. pn.), ainsi que certaines condam-
nations en matire correctionnelle (art. 42-6 C. pn.). Toutefois ces deux catgories de
condamns peuvent tre tuteurs de leurs propres enfants sur avis conforme de la famille
(mme art.). Le Code civil ne fait pas d'exception pour les condamnations politiques,
comme le fait la loi du 24 juillet 1889 (ci-dessus, n 1737).
3 La dchance de la puissance paternelle (L. 24 juillet 1889, art. 8). Certaines des causes
qui font perdre cette puissance sont en mme temps des causes d'exclusion ou de destitu-
tion de la tutelle, comme l'inconduite notoire et la plupart des condamnations criminelles.
4 L'inconduite notoire, c'est--dire les mauvaises moeurs (art. 444).
5 L'incapacit (art. 444). La loi entend parler ici non plus de l'incapacit juridique,
mais de la maladresse ou de l'imprvoyance dans la conduite des affaires par suite du dfaut
d'intelligence ou de volont.
6 L'infidlit (art. 444). Ceux dont la gestion attesterait l'infidlit... , c'est--dire
qui se seraient rendus coupables de dtournements en administrant le patrimoine d' autrui.
1846. Procdure.
C'est le conseil de famille qui prononce l'exclusion du tuteur
d'un enfant lgitime, Dans bien des cas il n'y aura pas de discussion possible sur la ralit
de la cause d'incapacit ou d'exclusion, mais certaines causes, par exemple l'inconduite
ou l'incapacit, supposent une apprciation des faits sur laquelle un dsaccord peut s'le-
ver. Le tuteur ou les membres du conseil qui ne sont pas de l'avis de la majorit ont le
droit d'attaquer la dlibration. Le tribunal sera saisi par eux du litige et il y aura lieu
appel du jugement qu'il rendra. En outre, la loi veut que le conseil de famille ne statue
qu'aprs avoir fait appeler le tuteur, qui doit toujours tre admis se dfendre. La
dlibration doit tre motive (art. 446 449).
Pour les enfants naturels, voyez ci-
dessus, n 1801 bis.

3. Rle du tuteur.

A. Ide gnrale de ses attributions.

**1847. Caractre actif du tuteur. Le tuteur est Yorgane actif de la

tutelle. Le conseil de famille dlibre et prend des dcisions ; le tuteur seul
agit. Il n'y a pas lieu, pour le moment, de rechercher la part de pouvoir
qui appartient l'un et l'autre pour chaque acte dtermin ; ceci fera

l'objet de chapitres spciaux sur le gouvernement de la personne du pupille

et sur la gestion de ses biens. Mais, avant d'entrer dans le dtail, il faut
possder certaines notions gnrales sur les fonctions du tuteur, c'est--
dire sur la nature de la mission qui lui est confie et sur son mode d'action.
**1848. Ses deux principales fonctions. A ce point de vue, l'art. 450,
al. 1, rsume d'une faon exacte les deux principales fonctions du tuteur :

1 il prend soin de la personne du pupille ;

2 il le reprsente dans tous les
actes civils.

En tant qu'il est charg de la personne du pupille, le tuteur lui doit tous
las soins d'un pre. C'est lui qui s'en occupe et qui le surveille, soit qu'il le

fasse lever et instruire dans sa propre maison, soit qu'il le place dans une
maison d'ducation ou de commerce, pour ses tudes ou son apprentissage.
Pour V administration des biens, le tuteur reprsente le pupille. Sa fonc-
planiol, 8 e d. i 36
562 LES INCAPABLES

tion consiste donc accomplir, au nom et darjs l'intrt de son pupille,

tous les actes juridiques qui deviennent ncessaires. On sait dj ce que

c'est que la reprsentation dans les actes juridiques, fiction qui rpute faits
par le reprsent, en l'espce le pupille, les actes accomplis pour lui par le
reprsentant, en l'espce le tuteur (ci-dessus, n08 298 et suiv.).
Ces deux espces d'attributions n'appartiennent pas toujours ensemble au tuteur il ;

se peutque ses fonctions se rduisent l'une des deux. Ainsi, d'une part, il arrive frquem-
ment que le tuteur n'est pas charg de la personne du pupille, soit que le survivant des
pre et mre (le plus souvent ce sera la mre) se soit fait dispenser de la tutelle, tout en
conservant la puissance paternelle, soit qu'en dsignant le tuteur le dernier mourant des
pre et mre ait confi la garde et l'ducation de l'enfant une autre personne : alors toute
la mission du tuteur se ramne l'administration des biens. D'autre part, les tuteurs des
enfants assists, tout en reprsentant le pupille, ne sont pas chargs de la gestion des biens ;

cette gestion appartient, ainsi que la manutention des deniers, au trsorier-payeur gnral
dans les dpartements, et Paris, au receveur de l'assistance publique (L. 27 juin 1904,
art. 15).
*1849. Cas o le pupille doit agir par lui-mme. La reprsentation du pupille
par le tuteur n'est possible que pour les actes qui sont susceptibles d'tre accomplis par

mandataire. Il en est un certain nombre qui, pour des raisons diverses, ne peuvent tre
faits que par l'intress. Presque tous d'ailleurs concernent la personne du pupille. Tels
sont 1 le mariage (art. 75) 2 la reconnaissance d'un enfant naturel 3 Y engagement dans
: ; ;

les armes de terre et de mer 4 tout engagement concernant une profession.

;

Parmi ceux qui ont rapport aux biens et que le pupille doit faire en personne, il en est
deux fort importants le contrat de mariage (art. 1398) et le testament (art. 903-904).
:

Tous ces actes exigent la volont personnelle de celui qu'ils intressent.

1850. Inconvnient de l'abstention systmatique du pupille. Sauf ces rares
exceptions, le tuteur seul est en scne, seul il agit; l'enfant, qui est le principal intress,
reste dans la coulisse il ne parle pas l'acte. Il est regretter que dans les dernires annes
;

de la tutelle la loi n'ait pas associ le mineur la gestion de ses affaires, par exemple en
exigeant son consentement personnel pour les actes les plus graves, tels que les alinations
d'immeubles.
On peut cependant signaler dans les lois modernes une tendance initier progressivement
le mineur au gouvernement de ses propres affaires. Le plus remarquable exemple se trouve

dans la loi du 9 avril 1881, art. 6-4, qui autorise les mineurs se faire ouvrir, tout ge,
des livrets de caisse d'pargne sans V intervention de leurs tuteurs ou de leurs parents et qui
les autorise oprer librement le retrait des fonds ds qu'ils ont seize ans rvolus, en rservant
toutefois leur reprsentant lgal le droit de faire opposition ces retraits (comp. L. 20 juil-
let 1895, art. 16). Le mineur est ainsi encourag se constituer un petit pcule, dont on lui
laisse l'usage. De mme la loi du 20 1886 sur la caisse des retraites pour la vieillesse,
juillet

art. 13, al. 2, permet aux mineurs gs de plus de 16 ans de faire des versements sans auto-
risation de leur tuteur.
Du reste, rien n'empche les familles et les tuteurs de faire intervenir frquemment les
mineurs dans les actes qui les intressent. La loi dit que le tuteur reprsente le pupille ;
c'est une facilit qu'elle accorde, et non une obligation qu'elle impose. L'acte serait toute
aussi valable s'il avait t fait par le pupille agissant en personne, pourvu que son tuteur
ft prsent et approuvt l'acte.

B. tendue des pouvoirs du tuteur.

1 Question de principe.

*1851. Solution traditionnelle. En rglant les principaux actes de la

gestion tutlaire, la loi n'a pas tout prvu ; certains actes se prsentent
 TUTELLE 563

dont les conditions et les formes n'ont pas t dtermines. Or la loi n'a

nulle part formul de principe gnral sur l'tendue des pouvoirs du tuteur :

on se demande donc quelle est la rgle suivre dans les cas non prvus par
la loi. On peut en effet dcider ou bien que le tuteur a toujours qualit
pour agir seul, sans conditions ni formes, sauf dans les cas o une restric-

tion est tablie par un texte exprs ; ou bien que son pouvoir est born
l'administration des biens et que pour le surplus il a besoin d'autorisation.
Sur cette question, l'esprit traditionnel du droit franais n'est pas dou-

teux. Nous sommes les hritiers du droit romain, qui disait Tutor..., :

quantum ad providentiam pupille rem, domini loco haberi dbet (Digeste,

liv. XXVI, tit. 7, fr. 27). Sans doute l'omnipotence primitive du tuteur a

t peu peu restreinte, et en fait sa libert d'action se trouve aujourd'hui

ramene, ou peu s'en faut, aux actes d'administration. Mais on a toujours
procd par voie de restrictions successives, de telle sorte que le principe
subsiste toujours (Comp. Pothier, Des personnes, n os 165 172). Le Gode
lui-mme se borne dire quels sont les actes que le tuteur ne peut faire
qu'avec une autorisation ou avec des formes particulires, ce qui suppose
qu'il a pouvoir de faire librement tous les autres. Enfin la loi du
27 fvrier 1880, qui lui a enlev le droit d'aliner sans autorisation les
valeurs mobilires, est la conscration lgislative de ce systme, car si le

principe n'tait pas vrai, cette loi et t inutile, au moins dans sa dispo-
sition principale. Du reste, cette mme loi, en rglant d'une manire pr-
cise l'alination des valeurs mobilires du pupille, a enlev la question

son principal intrt, car c'tait surtout pour ces valeurs qu'elle se prsen-
tait dans la pratique.

Jurisprudence actuelle.
Jadis la jurisprudence, sans proclamer en termes formels
du tuteur, en dehors des cas o la loi les a spcialement restreints,
la plnitude des pouvoirs
en admettait implicitement l'existence puisqu'elle l'autorisait disposer librement des
valeurs mobilires du pupille, par cela seul que la loi ne le lui avait pas dfendu (Cass.,
4 aot 1873, D. 75. 5. 468, S. 73. 1. 441). C'est mme sa persistance juger de la sorte qui
a dcid l'intervention lgislative et la rforme du 27 fvrier 1880. Mais, depuis cette loi,
la Cour de cassation a exprim plusieurs reprises l'ide que le tuteur n'tait que l'admi-
nistrateur des biens du pupille (Cass., 22 juin 1880, D. 80. 1. 318, S. 8L 1. 23 ; Cass., 1 er avril
1889, S. 89. 1. 217 Cass., 6 mars 1893, D. 93. 1. 473). Sa jurisprudence nouveUe tait donc
;

trs loin des ides de Pothier mais elle semble revenir l'ancien principe de l'omnipotence
;

du tuteur (Cass., 13 mars 1905, D. 1906. L 165, P. et S. 1910. 1. 477) (1).

1852. Cas de dol et de fraude.
Quel est l'effet des actes dolosifs ou frauduleux
commis par un tuteur contre les tiers? Sa responsabilit personnelle est certainement
engage par son propre dlit mais ce dlit peut-il rejaillir sur le mineur? Dans l'opinion
;

gnrale, on distingue si le tuteur a obtenu par un dol un contrat avantageux pour le

:

mineur au dtriment d'un tiers, la victime du dol pourra obtenir l'annulation du contrat

(1) Voyez aussi Cass., 26 fvr. 1890, D. 90. 1. 290, S. 90. 1. 216, qui reconnat au tuteur
de l'interdit pleine libert pour exercer l'action en nullit de mariage, alors que Fart. 307,
al. 2, exige l'autorisation du conseil de famille pour la simple demande en sparation de corps
et que la loi lui refuse entirement le droit de demander le divorce.
 564 LES INCAPABLES

mme contre le mineur, mais celui-ci ne sera pas tenu de payer en outre une indemnit
la partie lse, et le tuteur sera seul tenu des dommages-intrts (1).

2 Cas spciaux.

1853. Tuteur mineur.

peut arriver, malgr l'incapacit ordinaire des mineurs d'tre
Il

tuteurs, que la tutelle appartienne un mineur, surtout une femme la femme, marie :

jeune, peut se trouver mre et veuve avant sa majorit. Elle est tutrice quoique mineure.
De l nat une assez grave difficult la mre mineure est bien mancipe par son mariage,
:

mais elle n'a, comme

qu'une capacit restreinte. Il y a des actes qui rentrent dans les
telle,

pouvoirs du tuteur et qui dpassent la capacit du mineur mancip, par exemple recevoir
un capital mobilier et en donner dcharge. Comment la mre fera-t-elle, comme tutrice,
cet acte qu'elle ne pourrait pas faire seule pour son compte personnel? On hsite faire
intervenir le curateur de la mre, parce qu'il n'a aucun pouvoir sur l'enfant. D'autre part,
ni le tribunal, ni le conseil de famille n'ont reu de mission spciale pour ce cas. Faudra-

t-ildonc laisser la mre agir sans surveillance? Le plus simple et le plus sr serait d'exiger
le consentement du curateur de la mre, parce que l'acte engage la responsabilit person-
nelle de celle-ci l'acte tant alors rput fait par une personne capable serait valable
;

l'gard du mineur.
*1854. Mre tutrice pourvue d'un conseil de tutelle. Autre situation anor-
male dans laquelle le tuteur n'a pas sa libert d'action ordinaire. Lorsque le pre a, comme
il en a le droit, donn un conseil sa femme survivante, celle-ci ne peut agir seule. Le con-

seil doit assister la tutrice (art. 391). Ce n'est pas un simple avis qu'il lui donne, c'est une

autorisation, de telle sorte que s'il refuse, la tutrice ne peut pas passer outre. On admet
cependant que la mre, en cas de refus injustifi, aurait un recours devant le conseil de
famille qui pourrait lui permettre de faire l'acte. La loi ne dit rien de semblable. Le conseil
de famille ne doit pas avoir plus de pouvoir sur le conseil donn la mre que sur un tuteur
ordinaire qui refuserait d'agir. Si un recours est possible, ce ne peut tre que devant le tri-
bunal.
. En principe, l'assistance du conseil est ncessaire la mre pour tous les actes de la tutelle.
Mais le pre peut rduire ses fonctions, et prciser les cas dans lesquels la mre devra se
faire assister par lui ; alors elle garde sa libert d'action dans tous les autres.
Lorsque la mre a agi seule, sans avoir pris l'avis de son conseil, quand il est ncessaire,
l'acte sera-t-il annulable dans l'intrt du mineur? Les tiers ont pu ignorer la nomination
du conseil de la loi n'a tabli aucune mesure de publicit ils ont pu
tutelle, pour laquelle ;

traiter avec la mre, croyant qu'elle avait pleins pouvoirs. Aussi a-t-on prtendu que la
sanction de cette irrgularit serait, non pas l'annulation de l'acte, mais une simple action
en dommages et intrts contre la mre. Mais les expressions dont la loi s'est servie (sera
habile faire... ne pourra faire...) dans l'art. 391 condamnent cette interprtation c'est :

bien d'un cas de nullit qu'il s'agit. Ceux qui traitent avec une veuve, tutrice lgale de ses
enfants, doivent savoir que la nomination d'un conseil a pu tre faite par le mari prdcd
et vrifier si, en fait, elle a eu lieu (2),

(1) En Demolombe, Minorit, t. 2, n08 125-127 ; Aubry et Rau, 4e dit., t. IV,

ce sens
343 texte et note 28. C'est une solution traditionnelle (JOig., de dolo malo, fr. 15,
bis, p. 303,
princip. et 2). Comp. Cass., 21 mars 1893, D. 93. 1. 433, S. 95. 1. 241 et les notes.
(2) Denisart, procureur au Chtelet, mort en 1765, qui a publi un recueil clbre de
dcisions de jurisprudence, nous donne les renseignements suivants sur cette ancienne
habitude Les sentences qui nomment des tuteurs aux mineurs, ou des curateurs aux
:

interdits, nomment quelquefois une ou plusieurs personnes pour clairer de leurs con-

seils les tuteurs ou curateurs. Ces personnes sont presque toujours ou des magistrats,

ou des avocats, ou des procureurs .. Ce sont les parents du mineur ou de l'interdit qui

indiquent les personnes dont le conseil doit tre compos. Si les parents ne sont pas d'ac-
cord sur le choix, c'est le juge qui en dcide. La nomination du conseil se fait ordinaire-
cement par l'acte de tutelle ou par la sentence d'interdiction. Dans les pays de droit crit
o les pres et mres peuvent, par testament, donner des tuteurs leurs enfants mineurs,

ils peuvent aussi nommer par testament des conseils pour aider les tuteurs {Collection >;
 TUTELLE 565

C. Obligations du tuteur.
*1855. Obligations antrieures l'entre en fonctions. Ces obligations
ne psent que sur le tuteur qui prend le premier la tutelle au moment o elle

s'ouvre. Elles ont un double objet :

1 ^inventaire des biens du mineur (art. 451). Un tuteur ne doit prendre

possession des biens de son pupille qu'aprs avoir eu soin de les faire inven-
torier, afin que l'on sache quelle en est la consistance et de quelles choses
le tuteur aura plus tard rendre compte.
Comme ces biens proviennent presque toujours au mineur de la succession du premier
mourant de que l'ouverture d'une succession est un fait qui est de nature
ses pre et mre, et
se renouveler plusieurs fois au cours de la tutelle, il y a lieu de renvpyer plus tard l'tude
dtaille des mesures que doit prendre alors le tuteur.

2 La runion du conseil de famille, qui doit tre convoqu dans le plus

bref dlai possible quand il ne s'est pas assembl pour nommer le tuteur.

Le conseil de famille aura statuer sur trois points : a) nommer un subrog

tuteur; b) fixer la somme laquelle pourra s'lever la dpense annuelle.
soit pour l'entretien du mineur, soit pour l'administration de ses biens ;

c) dterminer la somme laquelle commencera pour le tuteur V obligation de

faire emploi de l'excdent des revenus. La loi du 2 juillet 1907 a attach
une sanction particulire cette obligation pour les parents naturels
(ci-dessus, nc 1689). Elle a fix cet gard un dlai de trois mois.
**1856. Obligations du tuteur pendant sa gestion. Le tuteur est

tenu d'une obligation gnrale que la loi formule en ces termes : Il admi-
nistrera les biens du pupille en bon pre de famille (art. 450, al. 2). Ainsi
l'administration des biens n'est pas seulement pour lui un pouvoir, c'est
aussi un devoir.
Cette obligation gnrale peut s'analyser en trois lments diffrents :

1 Le tuteur doit faire produire aux biens du pupille peuvent donner,

tous les revenus qu'ils
ce qui l'oblige louer les btiments d'habitation, affermer les fonds de terre ou les cul-
tiver lui-mme, exploiter ou faire exploiter les fonds d'industrie ou de commerce appar-
tenant au mineur, placer les capitaux, etc.
2 Il doit conserver le patrimoine du pupille, empcher qu'il ne dprisse en fait ou en
droit par ngligence, ce qui l'oblige poursuivre en temps utile la rentre des sommes
dues, entretenir les biens dans un bon tat de rparations, revendiquer avant l'achve-
ment de la prescription ceux qui se trouvent aux mains d'un tiers, etc.
3 Enfin il doit augmenter autant que possible l'actif du pupille, ce qui l'oblige dpenser
le moins possible afin de capitaliser l'excdent des revenus. Par suite, la dpense annuelle

doit re restreinte aux sommes ncessaires l'entretien et a l'ducation du mineur, ou

l'administration et la conservation de ses biens (1).

nouvelle, v Conseil nomm par justice). On voit par cette citation que le conseil de tutelle
de l'ancien droit fait rellement double emploi avec le conseil de famille du droit moderne
et c'est ce qui explique la dsutude dans laquelle cette institution est tombe.
(1) Ceci ne veut pas dire que les frais d'ducation du pupille doivent tre pris exclu-
sivement sur ses revenus. Un
enfant appartenant une famille peu aise, et qui montre
des dispositions pour l'tude, pourrait tre pouss dans une carrire coteuse, au mme
prix du sacrifice d'une partie de son capital. Mais le tuteurtae peut user de ce moyen qu'aprs
avis conforme du conseil de famille.
566 LES INCAPABLES

**1857. Gratuit de la tutelle. Le tuteur est oblig de grer gratuite-

ment. Il ne peut rclamer aucun salaire. Aucun texte ne lui en accorde
le droit, et l'art. 471 le lui refuse implicitement, en ne faisant pas figurer
les honoraires du tuteur parmi les articles du compte de tutelle.
Nanmoins on voit assez souvent le conseil de famille allouer au tuteur, titre de frais
de gestion, une somme dtermine forfait. Les tribunaux ont refus d'annuler ces allo-
cations, mme dans des cas o elles taient manifestement exagres (Cass., 18 aot 1854,
D. 54. 1. 387 ;
Dijon, 14 mai 1862, D. 62. 2. 121.
Comp. Rouen, 13 dc. 1905, D. 1908.
2. 233). Une pareille jurisprudence, qui rtribue par un moyen dtourn les fonctions de
tuteur, est en contradiction avec l'esprit gnral de nos lois et avec les traditions les plus
certaines du droit franais. Cependant plusieurs lgislations trangres ont accept ouver-
tement le principe de la rtribution, ce qui est un excellent moyen d'intresser les tuteurs
dont ils sont chargs et de les soustraire la tentation de commettre des dtour-
la gestion
nements pour se payer de leurs mains (1). La jurisprudence ne fait donc que suivre un mou-
vement gnral contraire aux principes anciens.
1858. Obligations du tuteur sortant de charge. Le tuteur doit alors : 1 resti-
tuer au mineur tous les biens, effets et valeurs qu'il dtient pour son compte ;
2 rendre
compte de sa gestion. Voyez n 08 1969 et suiv.

D. Responsabilit du tuteur.
1859. Son tendue.
Le tuteur est responsable, comme tout grant du patrimoine
d' autrui,de la faon dont il s'est acquitt de son mandat. Le principe est tabli par l'art. 450 :

Il administrera en ion pre de famille et rpondra des dommages et intrts qui pourraient

rsulter d'une mauvaise gestion. Sous l'expression mauvaise gestion , il faut comprendre
mme l'absence de gestion, c'est--dire les actes d'omission ou de ngligence par lesquels
le tuteur a pu compromettre les intrts du pupille.
Quelle est, au juste, l'tendue de cette responsabilit? Le tuteur est un mandataire, et
son mandat est gratuit. Or le mandataire non salari bnficie d'une attnuation de res-
ponsabilit on ne lui demande d'apporter dans les affaires qu'il fait pour autrui, que le
:

mme aux siennes (art. 1374 et 1992) on n'apprcie donc pas ses fautes
soin qu'il apporte :

d'aprs le type abstrait de l'homme intelligent et soigneux, mais d'aprs sa propre conduite.
Mais cette bienveillance dans l'apprciation des actes du mandataire serait dangereuse
si on l'appliquait au tuteur, et la loi (art. 450) dclare celui-ci tenu d'agir en bon pre de

famille , mandataire ordinaire. Sa responsabilit

c'est--dire avec plus de diligence que le

se trouve ainsi tre la mme que commun dans les obli-

celle des dbiteurs d'aprs le droit
gations conventionnelles (art. 1137). Le tuteur rpond donc de toute faute par lui commise,
non seulement de sa faute lourde, mais mme de sa faute lgre (comp. Demolombe, t. VIII,
n 118 123) (2).
1860. Sanctions diverses.
La responsabilit du tuteur se traduit d'ordinaire par
une condamnation pcuniaire : il doit mdemniser le pupille du prjudice caus. Exemple :

Rennes, 9 fvr. 1904, D. 1904. 2. 263.

Il y a, en outre, d'autres sanctions pour diverses obligations la preuve par commune :

Le Code civil allemand (art. 1836) autorise l'allocation d'une indemnit au tuteur,
(1)
et mmeau subrog tuteur, lorsque la fortune du pupille et les difficults de sa gestion
la justifient. De plus, cette indemnit peut toujours tre retire ou modifie. Le Code
civil espagnol (art. 276) porte que le tuteur a toujours droit une indemnit dont il fixe
le taux au minimum
: 4 pour 100, au maximum 10 pour 100 du revenu net.
(2) La formule thorique du principe n'est pas douteuse ce sont les applications de
:

fait qui peuvent tre dlicates, quand il s'agit de savoir si, dans des circonstances donnes,
il y a une faute engageant la responsabilit du tuteur. Cependant ces questions ne paraissent

pas donner lieu beaucoup de difficults dans la pratique. Voyez Cae, 11 fvr. 1888, D.
88. 2. 315; Cass., 23 avril 1902, D. 1902. 2. 309.
 TUTELLE 567

renomme, quand il d'un mobilier chu au mineur et que le

s'agit d'tablir la consistance
tuteur a nglig de f aire inventorier comme
en avait le devoir la perte de sa crance contre
il ;

le pupille, quand il ne l'a pas dclare dans les cas o la loi l'y oblige, etc. Enfin, l'oc-

casion, une condamnation pnale, de 2 mois 2 ans de prison, en vertu de l'art. 408 C. pn.,
contre quiconque dtourne des effets ou deniers qui ne lui avaient t confis qu' titre
de mandat et charge d'en rendre compte (ahus de confiance).
De plus, sa destitution peut tre demande (ci-dessous, n 1863), et c'est encore une sanc-
tion indirecte de ses obligations.
1861. Point de dpart de la responsabilit.
L'obligation de grer la tutelle prend
naissance au moment o le tuteur connat le fait qui l'investit de sa fonction. La loi fait
l'application de ce principe au tuteur datif, qui devient responsable du jour de sa nomi-
nation, lorsqu'il est prsent la dlibration et, au cas contraire, du jour de la notification
qui lui en est faite (art. 418 C. civ. et 882 C. proc. civ.).

Par analogie la responsabilit du tuteur lgal commence en principe le jour mme du

dcs, qui donne ouverture la tutelle, et celle du tuteur testamentaire le jour de l'ou-
verture de l'acte de dernire volont qui lui impose cette charge. En cas d'absence de l'un
ou de l'autre, c'est le jour o ils ont connaissance de leur vocation.

1862. Garanties accordes au mineur, Grce ses pouvoirs et sur-

tout au maniement des deniers, le tuteur est mme de commettre des
dtournements considrables, et, mme sans qu'il y ait fraude de sa part, le

risque est grand. Les garanties prises par la loi pour viter des pertes au
mineur sont nombreuses : telle est l'obligation de faire vendre les meubles
(n 1909) ; de convertir en titres nominatifs les titres au porteur (n 1947) ;

de faire emploi des capitaux (n 1897) ; telle est encore l'assistance, dans
certains actes, du subrog tuteur (n 1866) telle enfin Vhypothque lgale
;

qui grve les biens du tuteur et qui garantit au pupille le paiement de tout
ce qui peut lui tre d (art. 2121).

Malheureusement cette dernire garantie est parfois vaine, car l'hypothque ne frappe
que les immeubles, et le tuteur n'en a pas toujours l'existence de l'hypothque lgale
;

dpend donc de la composition du patrimoine du tuteur. D'autre part, il est certains tuteurs
qui ne sent pas grevs d'hypothque par la loi. Tel est le tuteur institu en vertu de l'art. 10
de la loi du 24 juillet 1889 il remplit ses fonctions sans tre grev d'hypothque, et cela
;

se comprend, puisque l'enfant qu'il recueille est dans le dnuement. Pour le cas o cet
enfant possderait quelque bien, le tribunal peut ordonner qu'une hypothque soit
constitue jusqu' concurrence d'une somme dtermine (mme article).

1863. Destitution du tuteur. La tutelle doit tre retire au tuteur toutes

les fois qu'il surviendra un fait qui l'aurait fait exclure, s'il s'tait produit
avant le jour o la tutelle lui a t dfre, comme une infirmit grave,
ou l'alination mentale, une condamnation criminelle, etc.

Le retrait de la tutelle prend plus spcialement le nom de destitution,

lorsqu'elle est prononce pour une cause d'indignit telle que les condamna-
tions pnales, l'inconduite notoire, l'incapacit et l'infidlit.

La destitution du tuteur des enfants lgitimes est prononce par le conseil de famille.
Les rgles cet gard sont celles qui ont t indiques plus haut pour son exclusion : c'est
la mme srie d'articles qui rgle les deux choses (art. 446 449. Ci-dessus, n 1846). l y
a heu de mme un recours devant la justice (art. 448).
1864. Responsabilit du tuteur envers les tiers. Quand un acte fait par le
 56S LES INCAPABLES

tuteur est annul pour omission des formalits lgales, le tuteur n'en est pas responsable,
sauf le cas o il y aurait eu de sa part dol ou faute, et sauf aussi l'effet de l'engagement
spcial de garantie qu'il a pu prendre personnellement envers les tiers (Nancy, 9 mai 1885,
D. 86. 2. 134, S. 87/2. 137).

CHAPITRE IV
DU SUBROG TUTEUR

**1865. Son double rle. Subrog tuteur veut dire tuteur sup-
plant ou vice-tuteur. Le subrog tuteur est en effet destin remplacer
le tuteur, le cas chant, mais ce n'est pas l sa principale mission ; l'insti-

tution des tuteurs ad hoc temporaires et suffi ce besoin. Ce qui justifie

la prsence permanente du subrog tuteur, c'est la ncessit d'exercer

une surveillance constante sur les actes du tuteur, une sorte de contrle.
C'est l le rle essentiel du subrog tuteur (1).
. *1866. Sa fonction de surveillant. La loi exige que le subrog tuteur soit prsent
certains actes dans lesquels les fraudes sont particulirement faciles, inventaires (art. 451
et 1442), ventes aux enchres (art. 452, 459 C. civ. ; 962 C. proc. civ.). Elle veut, de plus,
que les jugements pris contre le tuteur soient signifis au subrog tuteur (art. 444 C. proc.
civ.).
Le subrog tuteur peut, sur avis conforme du conseil de famille, exiger que le tuteur
lui rende compte de sa gestion une fois par an (art. 470) au moyen de ce que la loi appelle
des tats de situation (voyez ci-dessous, n 1960).
Le subrog tuteur est charg de provoquer la destitution du tuteur, quand il y a lieu, ou
de pourvoir son remplacement quand il est dcd (art. 444 et 446).
Il est charg de faire inscrire l'hypothque du mineur (art. 2137).
On voit quel point le Code s'est ignor lui-mme, quand il a dit, dans l'art. 420, en
parlant du subrog tuteur : Ses fonctions consisteront agir pour les intrts du mineur
quand ils seront en opposition avec ceux du tuteur.

La fonction du subrog tuteur a t dveloppe nouveau par la loi du 27 fvrier 1880,

pour toutes les oprations concernant les valeurs mobilires appartenant des incapables.
Cette loi prescrit des mesures pour la conservation de ces valeurs, et par son art. 7, elle

charge spcialement le subrog tuteur d'en surveiller l'accomplissement, sous sa respon-

sabilit personnelle ; si le tuteur ne se conforme pas aux mesures qui lui sont prescrites,
le subrog tuteur doit provoquer la runion du conseil de famille, devant lequel le tuteur

sera appel rendre compte de ses actes (ibid.). Il peut aussi intervenir utilement pour
protger les valeurs mobilires du pupille en faisant opposition entre les mains des tiers,
dtenteurs de ces valeurs (Cass., 28 nov. 1911, P. et S. 1913. 1. 381).
*1867. Sa fonction de remplaant du subrog tuteur n'est appel
tuteur. Le
reprsenter le pupille que pour des cas spciaux, pour un acte isol o il y a opposition d'in-
trts entre le mineur et son tuteur, par exemple, quand ils sont tous deux intresss dans

(1) En Roumanie, il n'y a pas de subrog tuteur, bien que l'organisation de la tutelle
ressemble beaucoup celle de la tutelle franaise. La surveillance du tuteur y est confie
aux tribunaux (art. 368 C. civ. roumain L. 4 mars 1894, art. 15 L. de 1896, sur les justices
; ;

de paix, art. 65). Ces deux dernires ont t remplaces par une loi du 30 dcembre 1907.
 TUTELLE 569

un mme partage (Grenoble, 6 nov. 2. 347, S. 96. 2. 67). Le subrog tuteur

1894, D. 95.
remplace de mme le mineur quand le tuteur veut prendre bail
tuteur et reprsente le

l'immeuble du pupille (art. 450, al. 3) comme le tuteur ne peut jouer la fois dans le bail
;

le rle de bailleur et celui de preneur, c'est le subrog tuteur qui lui en passe acte au nom

du pupille.
Mais lorsque le tuteur meurt ou disparat; le subrog tuteur n'a pas prendre en mains
la gestion de tutelle (art. 424) ce sont les hritiers du tuteur qui sont chargs de continuer
;

provisoirement l'administration (art. 419). Tout le rle du subrog tuteur se borne alors
prvenir le juge de paix de la vacance de la tutelle et requrir la convocation du conseil
de famille (art. 424).
*1868. Tutelles pourvues d'un subrog tuteur. A raison de l'importance du
rle que joue cette espce de censeur du tuteur, la loi veut qu'il y ait un subrog tuteur
dans toute tutelle (art. 420). Elle ne fait pas mme exception pour les pre et mre. La subroge
tutelle se retrouve mme dans la tutelle officieuse.
Toutefois elle manque dans la tutelle administrative des enfants assists (L. 27 juin 1904,
art. 13, et L. 18 dcembre 1906), et on reconnat en gnral que les tuteurs ad hoc- n'ont pas
besoin d'tre assists d'un subrog tuteur, si ce n'est dans les actes pour lesquels la loi exige
expressment son intervention.
1869. Nomination du subrog tuteur.
Qui le nomme? C'est toujours le conseil
de famille pour les enfants lgitimes (art. 420) et le tribunal pour les enfants naturels (L.
2 juillet 1907) la subroge tutelle est toujours dative. On peut considrer le subrog tuteur
;

comme un mandataire du conseil charg de surveiller le tuteur. Comme consquence de la

mme ide, il est interdit au tuteur de prendre part au vote pour la nomination du subrog
tuteur (art. 423).
1870. Moment o
il doit tre nomm.
On comprend, par ce qui vient d'tre dit,
l'importance que la loi attache l'existence du subrog tuteur. Elle veut donc que sa nomi-
nation ait lieu au dbut de la tutelle, avant rentre en fonctions du tuteur (art. 421, al. 1 er ) ;

ily a grand intrt ce que le tuteur ne fasse rien avant que le subrog tuteur n'ait t
nomm. Par consquent lorsque c'est le conseil de famille qui nomme le tuteur, il doit pro-
cder immdiatement aprs la nomination du subrog tuteur (art. 442) (1). Si au contraire
le tuteur ne tient pas sa qualit d'un vote du conseil de famille, la loi lui impose l'obligation

de faire convoquer le conseil dans le plus bref dlai pour procder cette nomination (art. 421)
Ce dernier article donne cette obligation une sanction srieuse s'il y a eu dol de la part
:

du tuteur, il encourt la destitution.

Comp. les dispositions de la loi du 2 juillet 1907,
qui donne aux parents naturels un dlai de trois mois (ci-dessus, n 1689, in fine).
1871. Qui peut tre nomm
subrog tuteur. Le conseil de famille jouit de la
mme libert que pour le choix du tuteur ;
ij peut nommer une
personne, de l'un ou de l'autre
sexe (loi du 20 mars 1917), trangre qu'un parent ou un alli. Tou-
la famille aussi bien
tefois son choix, en ce qui concerne les membres de la famille, est restreint par une disposi-
tion spciale le tuteur et le subrog tuteur ne peuvent tre pris tous les deux dans la nlme
:

ligne (art. 423) (2). S'ils appartenaient la mme ligne il pourrait arriver qu'ils eussent
tous deux le mme intrt et qu'une entente frauduleuse s'tablt entre eux (3).

(1) Il est impossible de satisfaire cette prescription lorsque le conseil de famille a choisi
un de ses membres pour tre tuteur ce membre tant incapable de voter pour la nomina-
:

tion du subrog tuteur, le conseil ne se trouve plus en nombre, et on est oblig de renvoyer
l'affaire une autre sance.
(2) L'art. 423 ne rend pas exactement la pense des auteurs de la loi. Il y est dit que
le subrog tuteur doit tre pris dans celle des
deux lignes laquelle le tuteur n'appartien-
dra pas Si l'on prenait ce texte au pied de la lettre, le conseil de famille n'aurait pas le
droit de choisir un tranger. D'ailleurs la disposition imprative de la loi serait inapplicable
au cas ou il n'y a personne pour reprsenter l'autre ligne. Tout ce que le lgislateur a voulu,
c'est viter une communaut de liens entre le surveillant et le surveill,
qui pourrait faci-
liter des collusions.
(3)Toutefois la fonction du subrog tuteur en exercice ne cesse pas de plein droit par
la nomination d'un nouveau tuteur appartenant la mme ligne que lui (Cass., 12 dc. 1898,
D. 99. 1. 305, S. 99. 1. 333).
570 LES INCAPABLES

1872. Exception pour les frres germains.

Cette rgle souffre d'ailleurs une
exception dans le cas de frres germains (art. 423). La formule est nigmatique, et son

sens est contest. L'interprtation la plus vraisemblable consiste traduire ainsi Lorsque
:

le tuteur et le subrog tuteur sont tous deux des frres germains du mineur. L'exception se

justifie d'elle-mme le lien troit qui unit les deux frres entre eux est le mme qui les unit
:

au mineur, il n'y a pas de raison pour que le subrog tuteur trahisse un de ses frres pour
l'autre. Mais M. Demolombe ne l'entend pas ainsi. Il tradnit Lorsque le tuteur et le pupille
:

sont frres germains. Alors l'exception prend un autre sens elle signifie que, lorsque le
:

tuteur est un frre germain du mineur, la loi n'a pas entendu obliger le conseil de famille
choisir pour subrog tuteur soit un autre frre germain s'il y en a, soit un parent simplement
paternel ou simplement maternel. Avec cette interprtation l'quilibre essentiel entre les
deux lignes se trouverait rompu si le subrog tuteur appartient exclusivement l'une d'elles.
D'ailleurs il est naturel de croire que dans l'art. 423 Fpitbte f rres germams s'applique
au tuteur et au subrog tuteur qui sont seuls mentionns dans le texte, et non au pu-
pille qui n'y est pas nomm.
Dans Tune et l'autre interprtation, il convient d'tendre
aux maris des surs germaines ce que la loi dit des frres germains (arg. art. 408).
1873. Nomination anticipe du subrog tuteur. Le subrog tuteur est quel-
quefois tout nomm d'avance au moment o la tutelle s'ouvre. Ceci arrive lorsqu'il y a eu
nomination d'un curateur au ventre (ci-dessus, n 1876).
*1874. Responsabilit du subrog tuteur. Comme remplaant du tuteur, il a la
mme responsabilit que lui, puisqu'il en joue le rle. Comme surveillant, et c'est l sa
fonction propre, la loi a quelquefois dtermin sa responsabilit, savoir la solidarit avec
le tuteur, soit pour les suites du dfaut d'inventaire (art. 1442), soit pour le dfaut d'inscrip-

tion de l'hypothque lgale du pupille (art. 2137). Hors ces cas, le subrog tuteur ne rpond
plus que de sa propre faute et des consquences qu'elle a pu avoir, et non pas de celles du
tuteur (Poitiers, 9 janv. 1905, D. 1907. 2. 310; Rouen, 13 dc. 1905, D. 1908. 2. 233). Par
exemple, s'il a nglig de demander la destitution d'un tuteur infidle ou incapable de se ;

faire remettre les tats de situation de faire remplacer un tuteur mort ou absent (Nancy,
;

7 fvr. 1861, D. 61. 2. 200) de surveiller l'accomplissement des formalits prescrites par
;

la loi du 27 fvrier 1880 pour l'alination des valeurs mobilires (voyez l'aTt. 7 de cette loi) ;

de faire inscrire l'hypothque lgale du mineur (Cass., 12 dc. 1898, D. 99. 1. 305. S. 99. 1.
333).
Bien entendu, cette responsabilit propre au subrog tuteur suppose toujours qu'il y a
eu ngligence de sa part et que cette ngligence a caus quelque tort au mineur, en permettant
au tuteur d'abuser de ses pouvoirs, alors qu'une intervention opportune du subrog tuteur
l'en et empch.
1875. Dure de la subroge tutelle. Les fonctions du subrog tuteur cesseront

la mme poque que la tutelle , dit l'art. 425. Ce qui ne veut pas dire que les fonctions
du subrog tuteur cessent toutes les fois que le tuteur change. Le mot tutelle dsigne ici
l'ensemble des institutions qui protgent le mineur orphelin et non mancip, et non pas la
mission spciale du tuteur qui n'en est qu'un rouage double sens du mot qu'il importe de
:

distinguer toujours. Le subrog tuteur reste donc en fonctions mme quand le tuteur vient
mourir. Les seuls faits qui mettent fin sa mission sont V arrive du pupille sa majorit ou
son mancipation.
Cependant le changement de tuteur ne sera pas toujours sans influence sur la subroge tu-
telle si le nouveau tuteur est choisi dans la ligne laquelle appartient le subrog tuteur,
:

celui-ci devra tre remplac par un reprsentant de l'autre ligne, par application de l'art. 423.,
 TUTELLE 571

APPENDICE
DU CURATEUR AU VENTRE

1876. Sa mission. Ce curateur n'a qu'un rle tout fait temporaire et trs excep-
tionnel : l'hypothse qui donne lieu sa nomination est indique dans l'art. 393 c'est ceDe:

o, lors du dcs de son mari, la veuve se dclare enceinte. En attendant l'ouverture de la

tutelle, ses fonctions consistent surveiller la mre pour empcher deux sortes de fraudes ;

^ la suppression de part et la supposition de part, Une suppression de part peut tre craindre
si la femme est donataire
ou lgataire universelle de son mari, et surtout si elle n'a pas d'autres
enfants : celui qu'elle attend rduira de moiti
par sa naissance l'effet de la libralit qu'elle
a reue. La mre sera peut-tre tente de faire disparatre son enfant pour soutenir qu'elle
n'en a jamais eu.
La supposition de part est redouter dans l'hypothse inverse la mre qui se trouve
:

veuve sans enfants et qui n'a reu de son mari ni don, ni legs,va voir la fortune du dfunt
passer des hritiers loigns : si elle avait un enfant, et surtout un tout jeune enfant, elle
conserverait pendant de longues annes la jouissance lgale de la fortune de son mari, qui
pourra alors tre tente de faire croire une grossesse,
serait recueillie par leur enfant. Elle
de se procurer un enfant nouveau-n, et de le faire passer pour sien (1). On voit que dans ce

dernier cas, le curateur au ventre agit non pas dans l'intrt de l'enfant, puisqu'il n'y en a
pas, mais dans Fintrt des hritiers du mari.
Une substitution de part serait aussi
craindre si la mre accouchait d'un enfant mort.
Inutile d'ajouter qu'il n'y a rien dans notre droit qui rappelle la visite des obstetrices

dcrite au Digeste dans le titre De inspiciendo ventre custodiendoque partu (XXV, 4).
C'est pourtant de l que nous est venue l'expression curateur au ventre .

En outre, et quoique^la loi ne le dise pas, ce curateur est charg d'administrer provisoi-
rement la succession lorsqu'il n'y a pas d'autres enfants. On ne sait, en effet, qui sera hritier
du pre personne n'est en tat de rclamer la succession dvolue en premier lieu l'enfant
;

natre, et la mre n'tant pas encore tutrice n'a pas qualit pour agir.
1877. Sa transformation en subrog tuteur.
Le jour o l'enfant nat, la mre
devient sa tutrice lgale, et le curateur au ventre se transforme de plein droit en subrog
tuteur (art. 393, al. 2). H rsulte de l 1 que la veuve ne peut pas prendre part au conseil
:

de famille qui nomme le curateur 2 que le curateur doit tre pris dans la ligne paternelle,
;

le tout pour obir la double prescription de l'art. 423.

CHAPITRE V
GOUVERNEMENT DE LA PERSONNE DU MINEUR

*1878. Garde et ducation du mineur. Gnralement, le tuteur a la

garde de l'enfant, mais cette garde peut lui tre enleve, s'il y a lieu. De
plus, le tuteur ne rgle pas arbitrairement les relations du pupille avec
les autres membres de la famille ; il est soumis sur ce point au contrle des
tribunaux (Nancy, 23 juin 1906, D. 1908. 2. 329, S. 1907. 2. 145).

(1) La loi du 9 mars 1891, qui a donn au conjoint survivant un droit d'usufruit sur
les biens du prdcd, a beaucoup diminu l'utilit d'une supposition de part.
572 LES INCAPABLES

Le mineur doit recevoir une ducation en rapport avec sa position

sociale et sa fortune. En principe, c'est le tuteur qui choisit le genre d'instruc-
tion donner l'enfant, l'tablissement dans lequel il sera plac, la dure
de ses tudes, etc. ; mais le droit du tuteur cet gard n'est pas absolu.
Il est admis que le conseil de famille a un droit suprieur au sien, et qu'il
peut toujours intervenir sur la demande. d'un de ses membres, ou du
subrog tuteur, ou du mineur lui-mme (Colmar, 9 juill. 1894, D. 95. 2. 541).

C'est donc le conseil de famille qui dcide en ralit, et s'il laisse au tuteur
toute libert, c'est par suite d'un accord tacite; il approuve en laissant
faire.

En cas de conflit entre le conseil de famille et le tuteur, celui-ci peut se pourvoir devant
le tribunal et faire rformer la dlibration (Trib. civ. de Lille, 10 mars 1904, D. 1904. 2.
240). D'ailleurs le tuteur et le conseil de famille doivent toujours s'incliner devant la volont
manifeste par le dernier mourant des pre et mre, surtout pour le choix de l'ducation reli-

gieuse donner l'enfant.

*1879. Droit de correction. Le tuteur, charg de diriger l'ducation

de l'enfant, a, comme disait Pothier, le droit de se faire obir (Des Per-

sonnes, n 162). La loi lui permet mme, pour rprimer les carts trop
graves, de le faire emprisonner (art. 468). Seulement il ne peut user de
cette ressource extrme qu'avec V assentiment du conseil de famille, et de

plus, quel que soit l'ge de l'enfant, il n'agit jamais par voie d'autorit,
mais seulement par voie de rquisition. Voyez ci-dessus, n 1669.

A tous autres gards, pour la procdure", la dure de l'emprisonnement, etc., la loi ren-
voie aux rgles qu'elle a poses au titre De la puissance paternelle .

*1880. Choix d'une profession. Le choix d'une profession se prsente

souvent sous la forme d'un contrat : on achte un fonds de commerce,
on s'engage comme artiste dramatique ou lyrique, etc. Il y a achat dans un
cas, louage de travail dans l'autre. Ici des distinctions sont ncessaires :

1 Engagement thtral. Un mineur, une jeune fille, par exemple,

peut contracter un engagement de ce genre avec l'autorisation de ses
parents ou de son tuteur (Paris, 8 juill. 1882, D. 83. 2. 93, S. 85. 2. 106).

Il a mme t jug que le tuteur a qualit pour contracter seul l'engagement au nom
du mineur et sans le concours de celui-ci (Paris, 27 juin 1889, D. 90. 2. 206, S. 89. 2. 159),
mais cette dcision est gnralement critique (comp. Demolombe, t. VII, n 800) ; le tuteur
doit se borner autoriser.

2 Engagement dcennal dans l'instruction publique. Pour ce

cas il existe des textes spciaux (L. 15 mars 1850, art. 79 ; Dcr. 2 juil-

let 1866, art. 14), d'o il rsulte que l'engagement doit tre pris par le
mineur lui-mme, avec l'autorisation de ses parents ou de son tuteur
(Cass., 26 janv.,1891, D. 91. 1. 123).
3 Entreprise commerciale. Nul ne peut devenir commerant par
le fait d'autrui ; la qualit de commerant est personnelle et ne peut s'ac-
 TUTELLE (GOUVERNEMENT DE LA PERSONNE) 573

qurir que par des actes personnels. Ce principe, qui rsulte des traditions,
est sous-entendu par la loi, quand elle rgle les conditions sous lesquelles
un mineur peut devenir commerant : il fautnotamment qu'il soit mancip
(art. 3 C. com.). 11 en rsulte que l'achat d'un fonds de commerce est impos-
sible pour un mineur en tutelle.

Cela n'empche pas. toutefois le tuteur de pouvoir faire, au nom de son pupille, avec

ou sans formalits, des actes de commerce isols. Il peut, par exemple, acqurir titre de
placements de fonds des actions dans une socit sommerciale ou industrielle (Paris,
21 mai 1884, D. 85. 2. 177, S. 85. 2. 97) ; or la simple souscription d'actions de ce genre
comme un acte de commerce. Le droit du tuteur de faire des actes de
est considre
commerce, mme isols, pour le compte de son pupille, est cependant discut. Voyez la note
de M. Ch. Lyon-Caen, dans Sirey, sous l'arrt de Paris prcit.
*1881. Mariage, engagement militaire, mancipation. Lorsqu'il s'agit du
mariage de l'enfant, ce n'est pas le tuteur, mais le conseil de famille qui donne son consente-
ment. Pour l'engagement dans l'arme, c'est le tuteur qui consent, mais avec l'autorisation
du conseil. On verra que ce n'est pas au tuteur qu'appartient le droit d'manciper l'enfant,
mais au conseil de famille le tuteur ne peut que provoquer l'mancipation. Sur ces trois
;

points, le pouvoir tutlaire rside dans le conseil et n'est pas aux mains du tuteur.

*1882. Fixation de la dpense annuelle. C'est le conseil de famille

qui fixe ce qu'on a appel le budget de la tutelle , c'est--dire la somme
gui pourra tre dpense chaque anne pour V entretien personnel du mineur
(art. 454). Le conseil doit prendre cette dcision dans sa premire runion,
celle qui doit avoir lieu au dbut de la tutelle sur la requte du tuteur
(ci-dessus, nos 1784 et 1855-2). La loi dit que le conseil rgle cette somme
par aperu. En effet, il est impossible d'tablir d'avance la somme qui
sera ncessaire ; ce n'est qu'une indication dont le tuteur fera bien de ne
pas trop s'carter. Cependant si les prvisions du conseil de famille se
trouvaient dpasses, le tuteur aurait le droit de porter toute la dpense
en compte, la charge pour lui de justifier de son utilit (1).

Pour viter des comptes assez difficiles tablir, surtout quand le pupille est lev et
nourri dans la maison du tuteur, le conseil accorde trs souvent une somme forfait pour
indemniser le tuteur de ces frais.
*1883. Charge des frais. En gnral l'enfant n'est pas la charg de son tuteur.
Si l'enfant a des biens personnels, c'est sur ces biens, en premire ligne, que doivent
tre prises les sommes ncessaires. Lorsqu'il n'a pas de biens personnels ou lorsque ceux
qu'il a sont insuffisants, il doit y tre pourvu par les personnes qui sont tenues envers lui de
l'obligation alimentaire, et tout d'abord par sa mre, si elle vit encore. Lorsque le tuteur
sera tenu de ces frais, ce sera titre d'ascendant, et non pas titre de tuteur.
Par exception, certains tuteurs acceptent, en mme temps que la gestion tutlaire, la charge _

de nourrir et lever l'enfant. Ce sont les tuteurs officieux. D'abord celui du Code civil. Voyez
l'art. 364 Cette tutelle... emportera avec soi l'obligation de nourrir le pupille, de l'lever,
:

de le mettre en tat de gagner sa vie, sans prjudice de toutes stipulations particulires ,

et rapprochez-en l'art. 369 Si, dans les trois mois qui suivront la majorit du pupille,
:

(1) le tuteur se tient dans la limite des revenus du

Ceci n'est vrai qu'en supposant que
pupille. Ilne lui est pas permis d'engager annuellement des dpenses excessives pour en
rclamer les excdents accumuls dans son compte de tutelle de faon absorber une partie
des capitaux du mineur, sans une autorisation spciale du conseil de famille. (Cass., 19 avril
1886, D. 87. 1. 171).
574 LES INCAPABLES

les rquisitions par M

faites son tuteur officieux fin d'adoption restent sans effet et que
le pupille ne se trouve point en tat de gagner sa vie, le tuteur pourra tre condamn 1* in-
demniser... Cette indemnit se rsoudra en secours propres lui procurer" un mtier.
En second lieu le tuteur officieux de la loi de 1889 quoiqu'il se soit eharg de l'enfant sans
:

avoir l'intention de l'adopter, on lui applique l'art. 364 (art. 13 de la loi). La tutelle offi-
cieuse est donc en mme temps onreuse.
1884. Rgles spciales au survivant des pre et mre. Le gouvernement de
la personne du pupille n'est pas toujours une fonction tutlaire le tuteur ne peut l'avoir :

qu'au cas o l'enfant n'a plus ni pre ni mre, on lorsque eelui qui survit a perdu en droit
<m en fait, soit par dchance, soit par alination mentale, l'exercice de la puissance pater-
nelle. Tant que l'un des parents est vivant et capable, celui-l conserve tous ses droits sur
la personne de l'enfant, qu'il ait ou non la tutelle.
Ds lors deux situations diffrentes sont prvoir :

1 La tutelle n'appartient pas au survivant

En ce cas la charge se divise la gestion :

des intrts pcuniaires de l'enfant passe seule au tuteur et au conseil de famille. Le gouver-
nement de la personne reste au survivant des parents.
2 La tutelle appartient au survivant.
En ce cas les deux fonctions, gouvernement
de la personne et administration du patrimoine, sont runies dans les mmes mains. Cepen-
dant il est encore intressant de savoir que la direction de la personne de l'enfant lui appar-
tient, non pas en qualit de tuteur, mais en vertu de sa puissance paternelle. En effet, la puis-
sance paternelle donne au pre ou la mre des droits plus tendus que ceux d'un simple
tuteur, notamment ils ne sont pas soumis au contrle du conseil de famille. L'art. 454 tire
de l une consquence importante c'est que lorsque la tutelle appartient au pre ou la mre,
:

le conseil de famille n'est pas appel rgler la dpense annuelle du mineur. Toute latitude

est laisse aux pre et mre (Bordeaux, 5 dc. 1899, D. 1900. 2. 380).
Enfin quand l'un des deux parents survit et conserve la puissance paternelle, c'est lui
qui consent au mariage de l'enfant (art. 148), son adoption (art. 346), son engagement
militaire, ou qui l'mancip (art. 477).

CHAPITRE VI
GESTION DU PATRIMOINE DU PUPILLE

1. Entretien et exploitation des biens.

A. Actes conservatoires.
**1885. Libert d'action du tuteur. Le tuteur a certainement qua-
lit pour engager sans autorisation toutes les dpenses exiges par les

actes dits conservatoires , comme la transcription d'un acte d'achat,

l'inscription d'une hypothque, une police d'assurance contre l'incendie, etc.

L'interruption de prescription fait seule difficult. Elle rsulte ordinairement de l'exercice

de l'action : or on verra qu'en matire immobilire le tuteur ne peut pas agir en justiee sans
autorisation. On s'est donc demand si l'action intente par lui suffisait pour oprer l'inter-

ruption de prescription. On l'admet en gnral, parce que l'autorisation du conseil de famille

intervenant ensuite suffit pour rgulariser la procdure. Dans les cas urgents le tuteur pourra
donc lancer l'assignation : s'il se fait ensuite autoriser plaider, la prescription aura t rgu-
lirement interrompue.
 )

TUTELLE (GESTION DES BIENS 575

B. Rparations.
*1886. Pouvoir du tuteur. Les rparations sont, leur manire, des
actes conservatoires. Le tuteur a donc droit de les faire sans autorisation,
et il peut passer tous marchs et traits cet effet.
Il y a cependant une pour ce qu'on appelle les grosses rparations, celles
difficult srieuse

qui ne sont pas de nature les revenus et pour lesquelles il faut entamer le
s'excuter avec
capital. M. Demolombe a cherch dmontrer que le tuteur n'avait pas le droit d'engager
la dpense et de traiter pour les travaux ,avec un entrepreneur (t. VII, nos 649 et 650). Mais,
dans l'tat actuel des textes, ce systme vient chouer devant le principe tabli plus haut,
que le tuteur a pleins pouvoirs sauf pour les actes dont les conditions sont rgles par la loi
(ci-dessus, n09 1851 et 1852). Or il s'agit ici de contracter des obligations ncessaires pour
l'administration dont le tuteur est charg, et il n'y a dans la loi aucun texte restrictif de ses
pouvoirs.

C. Baux.
*i887. Rgle sur la dure des baux. Le tuteur peut donner bail
les biens du mineur, c'est lui qui fixe seul et librement le prix du loyer
et la dure du bail ; toutefois une restriction notable est apporte son
pouvoir, afin d'viter que le pupille ne se trouve li sa sortie de tutelle
par un bail d'une dure excessive (1). Les baux de plus de neuf ans sont
considrs xomme excdant les pouvoirs d'un administrateur ; le tuteur
n'en doit donc point faire, en principe. Nanmoins, un bail dpassant neuf
ans n'est -pas nul; le preneur reste en jouissance tant que dure la tutelle,
mais lorsqu'il s'agit de savoir dans quelle mesure le mineur devenu majeur
sera li par le bail que son tuteur avait consenti, on applique le systme
suivant : le bail est divis en priodes de neuf ans, compter de son origine,
et le preneur a seulement le droit de terminer la priode dans laquelle il se
trouve,quand le pupille sort de tutelle. De la sorte, le pupille n'est pas li
pour un temps plus long que si son tuteur avait pass successivement
plusieurs baux de neuf ans.
*1888. Renouvellement des baux.
Le tuteur a le droit de consentir un renou-
vellement aux locataires et fermiers, avant l'expiration du bail en cours, pour viter -des
pertes de loyers par suite de vacances mais il ne peut le faire que dans les trois dernires
;

annes, s'il s'agit de biens ruraux dans les deux dernires, s'il s'agit de maisons. Lorsque
;

le renouvellement du bail a lieu dans ce dlai, le mineur est oblig de le respecter, ce qui peut
porter 12 ou 11 ans au maximum l'effet des baux consentis par le tuteur. Si le renouvel-
lement a lieu plus tt, il est sans effet , dit l'art. 1430, c'est--dire qu'il n'est pas opposable
l' ex-mineur devenu majeur.
1889. Loyers d'avance.
Le tuteur ne peut pas se faire payer des loyers d'avance;
ce serait une anticipation de jouissance qui risquerait de mettre plus tard le mineur dans
la gne. Un versement de loyers d'avance pourrait cependant tre autoris par l'usage des

(1) Cette restriction est tablie par le Code civil, par les art. 1429 et 1430, qui s'occupent
des baux faits par le mari comme administrateur des biens de sa femme, et c'est l'aide
d'un renvoi, contenu dans l'art. 1718, au titre Du louage , que ces textes sont dclars
applicables aux baux passs par les tuteurs.
 576 LES INCAPABLES

lieux ;
par exemple Paris, les propritaires exigent souvent six mois d'avance, titre de
garantie, pour les locations de boutiques et de magasins.

D. Frais de gestion.
*1890. Fixation de la dpense annuelle. En mme temps qu'il fixe la somme
qui pourra tre employe annuellement pour l'entretien personnel du mineur, le conseil de
famille est appel dterminer la somme qui pourra tre dpense chaque anne pour l'ad-
ministration de ses biens (art. 454). Cette dcision est prise dans l'assemble qui a lieu
lors de l'entre en exercice du tuteur. La fixation est faite de la mme manire, par aperu
c'est--dire en chiffres ronds, d'aprs l'importance des biens rgis (mme art.). Pour les

enfants naturels, ce soin revient au tribunal.

1891. Compte des frais. Quelle que soit la somme alloue, le tuteur n'est pas dis-
pens d'en rendre compte. Il doit justifier qu'elle a t rellement dpense, et s'il y a
un reliquat il en est comptable. Toutefois on peut lui allouer une somme forfait pour le
couvrir de ses frais de gestion. Comparez ci-dessus, n 1857.
Les mots administration des biens ne comprennent que les frais d'administration pro-
prement dits (voyages, faux frais et autres) et non les sommes dpenses en rparations.
Il est impossible que le conseil rgle celles-ci d'avance, mme par aperu elles varient trop ;

d'une anne l'autre.

1892. Dispense accorde aux pre et mre.
La fixation par le conseil de famille
de la somme susceptible d'tre employe annuellement en frais n'a pas toujours lieu le ;

survivant des pre et mre n'y est pas astreint. Dans toute tutelle autre que celle des
pre et mre , dit l'art. 454.

2. Manutention des deniers.

A. Paiements recevoir.
**1893. Sommes dues par des tiers. Le tuteur a qualit pour rece-
voir l'argent et pour donner quittance^ quelle que soit la somme recevoir,
qu'il s'agisse de simples revenus ou de capitaux. On verra (n 1897) que le

tuteur est soumis l'obligation de faire emploi, c'est--dire de placer les

capitaux disponibles, mais les tiers qui se librent entre ses mains ne sont
en aucun cas garants envers le mineur de cet emploi (L. 27 fvrier 1880,
art. 6 in fine). Le paiement qu'ils font aux mains du tuteur est toujours
valable, et, si l'emploi n'est pas fait, le tuteur seul en est responsable ; le

mineur n'a d'action que contre lui. La prsence du subrog tuteur n'est
pas ncessaire.
Par suite, les tiers qui ont un paiement faire entre les mains du tuteur ne peuvent pas
exiger que le tuteur justifie de l'emploi qu'il fera des fonds (Trib. de Saint-Di, 22 juin 1882,
Dalloz, Suppl, t. X, p. 721, note 1, S. 82. 2. 230). Pouvant recevoir l'argent, le tuteur

peut faire novation par changement de dbiteur (Aix, 10 mai 1906, S. 1906. 2. 160).
Sommes dues par le tuteur.
Si c'est le tuteur qui est dbiteur, il est cens se payer
lui-mme l'chance, et s'il n'a pas plac la somme due, il en doit les intrts comme s'il
s'agissait d'unesomme lui verse par un dbiteur du pupille.
1894. Retraits de fonds dans les caisses d'pargne.
Le tuteur, ayant pleins
pouvoirs toutes les fois que la loi n'a rien dit. a qualit pour retirer seul les fonds dposs
 TUTELLE (GESTION DES BIENS) 577

dans une caisse d'pargne, alors mme qu'ils constitueraient tout l'avoir de son pupille,
ce qui est fort dangereux (Cass., 13 mars 1905, D. 1906. 1. 165, P. et S. 1910. 1. 477 ).

B. Paiements faire.

1895. Sommes dues des tiers. Lorsque le mineur a des dettes chues,
le tuteur doit les payer et en retirer quittance. Il peut mme payer avant
terme, y a avantage, par exemple quand la dette du mineur produit
s'il

des intrts un taux lev. S'il n'a pas de fonds disponibles, il peut s'en
procurer par une vente de valeurs ou par un emprunt, en remplissant les
formalits voulues (ci-dessous, n08 1915 et 1930).
1896. Sommes dues au tuteur. Lorsque c'est lui-mme qui est cran-

cier, il peut se payer et porter en compte la somme qu'il prend. Une obli-

gation particulire est impose au tuteur lorsqu'il est crancier du mineur

au moment de son entre en fonctions (ci-dessous, n 1936).

C. Placement des capitaux et des conomies.

**1897. Caractre obligatoire du placement. Le tuteur est oblig
de placer les fonds disponibles, soit qu'il s'agisse de capitaux dj anciens,
soit qu'il s'agisse du capital naissant, l'tat de formation, et provenant
d'conomies faites sur les revenus.
Le Code civil n'avait prvu, dans
455, que le placement des conomies, parce qu'il
l'art.

avait voulu fixer au tuteur un

pour le faire mais on reconnaissait en gnral que le
dlai ;

placement des capitaux n'en tait pas moins obligatoire pour le tuteur. L'opinion contraire,
qui argumentait du silence du texte pour laisser au tuteur toute libert, n'tait qu'une sub-
tilit, que les commentateurs les plus srieux ddaignaient mme de discuter. Nanmoins

les auteurs de la loi du 27 fvrier 1880 ont jug utile d'ordonner expressment la placement

des capitaux (art. 6) pour couper court aux hsitations qui s'taient produites (voyez les
citations dans Dalloz, Suppl, v Minorit, n 464). En dclarant obligatoire le placement
des capitaux, on n'a fait que consacrer l'tat antrieur du droit.

*1898. Dtermination du chiffre auquel commence l'obligation de faire

emploi.
On ne pouvait obliger le tuteur placer immdiatement
toute somme disponible, si faible qu'elle ft : ces petits placements
eussent t difficiles et souvent dsavantageux. La loi ne pouvait pas
davantage, cause de la diversit des fortunes, fixer d'une faon uniforme
le chiffre partir duquel l'emploi deviendrait obligatoire. Elle a laiss ce
soin au conseil de famille, qui dtermine ce chiffre dans sa premire runion
l'ouverture de la tutelle.
1899. Conditions de validit du placement.
Deux conditions sont ncessaires :

1 lorsqu'il s'agit de capitaux, une autorisation du conseil de famille, homologue dans cer-
tains cas par le tribunal ;
2 quelle que soit l'origine des deniers, la forme nominative des titres,
quand le placement est fait en valeurs mobilires.

*1900. De l'autorisation du conseil de famille (1). Cette autorisation

(1) Rappelons, une fois pour toutes, que pour les enfants naturels, il n'y a pas de con-
seil de famille et que les fonctions de ce conseil sont attribues au tribunal civil par la loi
du 2 juillet 1907.

planiol, 8 e d. 1 37
578 LES INCAPABLES

n'est point ncessaire lorsqu'il s'agit d'employer des conomies faites sur
les revenus. Elle n'est, en effet, exige que par la loi de 1880, laquelle ne
s'est occupe que du placement des capitaux ; le placement des conomies
est exclusivement rgi par l'art. 455, et si ce texte fixe certaines conditions,
notamment quant au dlai de l'emploi, il laisse au moins au tuteur pleine
libert pour le choix des valeurs destines servir de placement. Il le fait,

comme bon lui semble, sous sa seule responsabilit.

Au contraire, l'autorisation du conseil de famille est toujours exige -pour
le placement des capitaux (Rennes, 9 fvr. 1904, D. 1904. 2. 263 ;
Toulouse,
19 mars 1906, D. 1906. 2. 192).

Le droit du conseil de famille de dterminer le mode de placement n'est pas douteux

lorsqu'il s'agit de capitaux provenant d'un acte qui dpend de V autorisation du conseil de fa-
mille,, tel que la vente d'immeubles ou l'alination de valeurs mobilires. Le conseil, en accor-

dant l'autorisation de vendre, peut indiquer toutes les conditions qu'il jugera utiles ,
disent l'art. 457 C. civ. et l'art. 1 er al. 2, de la loi du 27 fvrier 1880. Il peut donc subordonner
,

son consentement un emploi d'une certaine espce pour le capital provenir de la vente.
Mais le doute s'lve lorsqu'il s'agit de capitaux chus au mineur par succession, et surtout
de remboursements effectus par les dbiteurs du mineur, capitaux que le tuteur a certainement
qualit pour recevoir sans autorisation. Jusqu'en 1880, on pouvait affirmer que le conseil
de famille n'avait pas se mler de ces oprations, et que le tuteur faisait le placement
sa guise et jouissait cet gard d'une libert absolue. Dans son art. 6, aprs avoir tabli le
principe de l'obligation du remploi des capitaux, la loi du 27 fvrier 1880 ajoute Les rgles :

prescrites par les articles ci-dessus seront applicables cet emploi. Quel est le sens de ce
renvoi? On a soutenu que le lgislateur avait entendu simplement ordonner l'achat de valeurs
nominatives (M. Ch. Lyon-Caen, Note dans Sirey, 85. 2. 97 100). Mais en ce cas, il suffi-
sait de renvoyer l'art. 5 de la loi qui dfend aux tuteurs de conserver les valeurs pupillaires
sous la forme de titres au porteur. L'art. 6 de la loi renvoyant d'une faon gnrale aux articles
prcdents, on doit y comprendre mme l'art. 1 er Or cet article subordonne les oprations
.

qu'il prvoit l'autorisation du conseil de famille, et mme l'homologation du tribunal

lorsque la valeur dpasse 1 500 francs. Ces formalits, prescrites pour la vente de valeurs
mobilires par l'art. 1 er sont donc devenues, grce au renvoi de l'art. 6, galement nces-
,

saires pour leur achat, ou plus exactement pour tout placement de capital. C'est ce qui est gn-
ralement reconnu (Hue, t. III, n 418 Paris, 21 mai 1884, D. 85. 2. 177, S. 85. 2. 97 Paris,
; ;

13 janv. 1885. D. 85. 2. 177, S. 85. 2. 101.

Voyez cependant Dalloz, Suppl, v Minorit,
n 471, et la note sous l'arrt de Paris prcit). Un placement de capital est toujours chose
grave il dpasse certainement les pouvoirs d'un simple administrateur (ci-dessous, n 2022),
;

et il n'est pas mauvais que le tuteur se trouve ici soumis la surveillance du conseil de
famille (1).
1901. Homologation. Il rsulte de l'arrt de la Cour de Paris, prcit, que ce
n'est pas seulement l'autorisation du conseil de famille, qui est requise,, mais aussi Vhomo-
logation du' tribunal, lorsque la somme placer dpasse 1 500 francs ; cette formalit est,
en effet, prescrite un des
par l'art. 2, articles compris dans le renvoi de l'art. 6.

1902. Forme nominative des titres (2). Si l'argent du pupille est plac au

(1) Profitant des facilits que leur laissait la lgislation antrieure 1880 certains
tuteurs jouaient la bourse avec les capitaux du pupille et finissaient par les perdre enti-
rement. D'autres adoptaient comme placement les plus mauvaises valeurs et il tait rare
que les tribunaux se dcidassent les condamner comme coupables de faute lourde. Quand
cela arrivait, le recours du mineur tait le plus souvent inutile, cause de leur insolvabilit.
(2) Le titre nominatif est un crit qui constate une obligation (obligations des villes et des
compagnies, rentes sur l'tat, etc.) ou une action dans une socit, et qui porte le nom de
son titulaire. Ces titres ne peuvent tre cds que par une opration spciale appele trans-
 TUTELLE (GESTION DES BIENS) 579

moyen d'un achat de valeurs mobilires, qu'il s'agisse d'un, capital ancien ou d'conomies
rcentes, les titres doivent tre nominatifs. Ceci rsulte de l'ensemble des dispositions de
la loi du 27 fvrier 1880, et du renvoi que fait l'art. 6 aux dispositions qui le prcdent,
ce qui comprend l'art. 5, qui interdit aux tuteurs de conserver des titres sous la forme au
porteur. Comp. Paris, 21 mai 1884, D. 85. 2. 177, S. 85. 2. 97.
*1903. Dlai pour faire le placement.
Le dlai donn au tuteur varie pour les :

conomies, l'art. 455 lui accorde un dlai de six mois (1) pour les capitaux, le Code n'avait
;

fix aucun dlai la loi de 1880, art. 6, ne donne que trois mois, mais le conseil de famille
;

peut fixei* un dlai plus long.

Si le conseil se mfie du tuteur ou s'il veut le dcharger de la garde des fonds, il peut
ordonner que les sommes trop faibles pour tre places seront dposes, soit la Caisse des
dpts et consignations, soit chez un notaire ou un banquier, en attendant leur emploi
(art. 1 er et 6 combins).
1904. Sanction de l'obligation du tuteur.
Si le dlai donn par la loi ou par
le conseil de famille est expir sans que l'emploi ait t fait, le tuteur doit les intrts de plein

droit partir de l'expiration du dlai. Et s'il n'a pas fait fixer par le conseil de famille la
somme partir de laquelle il devra employer les deniers du pupille, il doit les intrts de
toute somme, quelque modique qu'elle soit (art. 456).
1905. Situation spciale du pre ou de la mre ayant la tutelle lgale. L'obli-
gation de faire emploi existe-t-eile pour le survivant des pre et mre comme pour les autres
tuteurs? Il faut distinguer entre Y emploi des capitaux et celui des conomies.
Les art. 455 et 456, qui tablissent l'obligation de l'emploi pour les conomies annuelles,
ne concernent pas les pre et mre, tuteurs lgaux de leurs enfants. Dans l'art. 454, la loi
commence par dispenser les pre et mre de l'obligation que cet article tablit pour les
autres tuteurs de faire voter par le conseil de famille la somme dpenser annuellement.
Ce n'est que dans l'art. 457 qu'elle fait pour ainsi dire rentrer cette tutelle au rang des
autres en disant Tout tuteur, mme les pre et mre... Ce procd de rdaction suppose
:

que les deux articles intermdiaires 455 et 456 sont galement inapplicables au pre et
la mre (Aubry et Rau, 113, note 42, t. I, p. 144 Demolombe, t. VII, n 628). Cette dis-
;

pense leur profite mme aprs l'extinction de leur usufruit lgal, puisque la loi ne distingue
pas.
Mais l'art. loi de 1880 comprend certainement les pre et mre
6 de la on n'a pas entendu :

faire d'exception pour eux, lorsqu'on a tabli le remploi obligatoire des capitaux. En con-
squence il y aura lieu de distinguer entre leurs mains les sommes provenant d'conomies
et celles qui ont le caractre de capitaux rembourss. Ces dernires doivent tre places.
Il n'y a mme pas d'exception faire en faveur du pre et de la mre pendant la dure de
leur droit de jouissance lgale sur les biens de l'enfant : comme usufruitiers, ils n'ont de
droits que sur l'ensemble du patrimoine, une fois que celui-ci est constitu conformment
au vu de la loi.

3. Alinations.
A. Alinations titre gratuit.

** 1906. Restriction ancienne concernant les alinations gratuites.

Il y a une catgorie d'alinations qui sont entirement interdites atu tuteur ;

ce sont les alinations gratuites, qui se font sans contre-partie et qui

fert,qui consiste dans une mutation faite par crit sur les registres de la ville ou de la com-
pagnie, et dans la dlivrance d'un titre nouveau au cessionnaire (I.L. 24 aot 1793 et 28 flo-
ral an VII). Voyez tome II, n 1619.
(1) Ce dlai court du jour de rencaissement des revenus disponibles (Orlans, 13 nov.
1890, D. 91. 2. 357,. S. 92. 2. 216).
580 LES INCAPABLES

ont pour type la donation. Le tuteur est charg de conserver le patri-

moine du pupille, etnon de le gaspiller par des libralits au profit des
tiers. Aussi, depuis un temps immmorial, le pouvoir de faire des dona-
tions a-t-il t refus au tuteur ; il en tait dj ainsi en droit romain, et
cette prohibition semble mme avoir t tablie par l'usage et n'avoir
jamais fait l'objet d'une disposition lgislative. Elle est sous-entendue par
le Code (voyez les art. 511, 903 et 1398). La loi a sans doute jug inutile
de s'exprimer sur un point universellement admis, pour dnier au tuteur
un pouvoir qui serait en contradiction avec l'objet mme de sa mission.
1907. Cas assimils la donation.
Toute alination gratuite est prohibe de mme
que la donation proprement dite. Ainsi un tuteur ne peut ni renoncer une prescription
acquise, ni donner volontairement mainleve d'une hypothque, sans toucher le montant
de la crance.
*1908. Exceptions. En principe, l'interdiction de donner s'tend aux meubles aussi
bien qu'aux immeubles. Cependant il pour certaines libralits qui s'im-
est fait exception
posent, telles que les cadeaux d'usage. Le tuteur peut en faire, pourvu qu'ils soient pro-
portionns la fortune du pupille, et encore fera-t-il bien de s'en montrer conome, car
un mineur, en gnral, n'est gure tenu de pareilles obligations.

B. Alination titre onreux.

1 Vente des meubles corporels.

*1909. Son caractre obligatoire. Non seulement le tuteur peut les

vendre, mais il y, est oblig (voyez ci-dessous,, n 1943) ; il doit les vendre
et en placer le prix ; il ne peut les conserver, en tout ou en partie, qu'avec
l'autorisation du conseil de famille. La rgle est donc ici renverse ; ce
n'est pas pour vendre, c'est pour conserver, quelle tuteur a besoin d'tre
autoris.
*1910. Formes de la vente. Du reste, la vente ne se fait pas
l'amiable. Elle doit avoir lieu aux enchres, aprs affiches, en prsence du
subrog tuteur et par le ministre d'un officier public dont le choix appar-
tient au tuteur (art. 452 G. civ. ; art. 617, 620, 621 G. proc. civ. Gomp.
art. 945 C. proc. civ.).

*1911. Sanction. Qu'arriverait-il si le tuteur avait vendu sans observer

ces formalits? Thoriquement la vente serait nulle, mais les tiers seraient

souvent l'abri de toute rclamation grce la rgle : En fait de meubles

possession vaut titre (art. 2279).

2 Vente des meubles incorporels.

*1912. Biens compris sous cette dsignation. La loi du 27 fvrier 1880

dit valeurs mobilires . Les deux expressions ont le mme sens, et

comprennent tous les meubles qui ne sont pas matriels, tels que crances
ordinaires, valeurs de bourse, fonds de commerce, offices, etc.
 TUTELLE (GESTION DES BIENS) 581

*1913. Ancienne controverse.

L'art. 452 C. civ. qui rgle la vente du mobilier,

ne comprend sous la qualification de meubles , que ceux qui sont corporels. Telle est
du moins l'interprtation qui a prvalu, et en ralit l'existence de valeurs mobilires incor-
porelles dans le patrimoine du mineur n'tait pas entre dans la prvision du lgislateur
(voyez les autorits cites dans Dalloz, Rpert, v Minorit, n 454, Suppl, n 326, et dans
Sirey, 70. 1. 66, n 11). Alors apparaissait l'intrt de la question examine plus haut (au
n 1851) sur l'tendue des pouvoirs du tuteur, puisqu'il s'agissait d'un acte non prvu par
les textes. En gnral les auteurs s'accordaient lui donner pleine libert le tuteur, d'aprs :

eux, pouvait vendre seul, sans autorisation, les valeurs mobilires de son pupille. Or on
peut tre millionnaire avec des actions ou des obligations de chemins de fer ou d'autres
socits tout cela tient en quelques feuilles de papier, et tout cela tait, sans surveillance
:

et sans contrle, la disposition du tuteur.

Une loi du 24 mars 1806 lui avait bien dfendu de vendre sans autorisation du conseil
de famille les inscriptions de rentes sur Vtat au-dessus de 50 francs de revenu et un dcret
du 25 septembre 1813 avait rendu cette loi applicable aux actions de la Banque de France,
toutes les fois que le mineur possdait plusieurs actions ou des coupons reprsentant plus
d'une action entire, mais cette protection, limite deux sortes de titres, tait insuffisante.

Du reste, ces solutions taient loin d'tre incontestes.

*1914. Jurisprudence antrieure 1880.
Pendant longtemps la jurisprudence
s'tait montre beaucoup plus soucieuse que la doctrine des intrts des mineurs. Elle annu-
lait les alinations de valeurs pupillaires consenties par le tuteur sans autorisation (Douai,

28 juin 1843 Cass., 12 dc. 1855, cassant un arrt de Nmes qui avait valid l'alination,
;

D. 56. 1. 18 Saint-Denis de la Runion, 25 mai 1866, D. 69. 1. 369, S. 70. 1. 65). Un revi-
;

rement subit s'est produit en 1871. La Cour de Paris d'abord, la Cour de cassation ensuite,
ont dcid que le tuteur n'avait pas besoin de l'autorisation du conseil de famille pour
aliner les valeurs du pupille autres que les rentes sur l'tat et les actions de la Banque de
France (Paris, 11 dc. 1871, D. 72. 2. 75, S. 71. 2. 249 Cass., 3 fvr. 1871, Dalloz, Suppl,
;

t. X, p. 709, note 2, S. 73. 1. 61 Cass., 4 aot 1873, D. 75. 5. 468, S. 73. 1. 441). Ce sont
;

ces dcisions judiciaires qui ont rendu ncessaire la loi de 1880.

**1915. Rforme de 1880. On demanda de toutes parts des restric-

tions aux pouvoirs ainsi nouvellement reconnus aux tuteurs, et la loi du
27 fvrier 1880 rglementa l'alination des valeurs mobilires appartenant
des mineurs ou des interdits . Dsormais le tuteur ne peut plus vendre
une valeur mobilire appartenant son pupille, si faible qu'en soit le chiffre,

sans une autorisation pralable du conseil de famille (art. 1 er de la loi).

On n'a pas voulu permettre au tuteur d'aliner sans autorisation le titre

le plus minime, et cela pour deux raisons : 1 ce sont surtout les mineurs
pauvres qui ont besoin d'tre protgs ;
2 le tuteur aurait pu, au moyen
d'alinations rptes, disposer finalement de sommes considrables. En
outre, quand le chiffre de la valeur aliner dpasse 1 500 francs en capital,
d'aprs une valuation faire par le conseil de famille, il faut Yhomologa-
tion du tribunal (art. 2).

La loi de 1806 et le dcret de 1813 ont t abrogs, de telle sorte que la

rgle est la mme pour toutes les valeurs sans distinction.
. 1916. Formes de la vente.
S'il s'agit de valeurs, ngociables la Bourse, elles sont
vendues par le ministre d'un agent de change. Pour toutes les autres valeurs, c'est le con-
seil de famille, et aprs lui le tribunal, qui dterminent les formes employer. Des
difficults se prsentent pour le cas o les valeurs vendre sont indivises entre le mineur
et des cohritiers majeurs. Voyez sur ce point, t. III, n 2352.
582 LES INCAPABLES

*1917. Acte assimil la vente des valeurs. La loi nouvelle a assi-

mil la vente, quant aux formalits remplir par le tuteur, la conversion
de titres nominatifs en titres au porteur.
Une
jurisprudence assez rcente avait au contraire considr cette conversion comme
un acte de pure administration, permis comme tel aux incapables ayant l'administration
de leurs biens (Paris, 12 juill. 1869, D. 70. 2. 29, S. 69. 2. 321 ;
Cass., 8 fvr. 1870, D. 70.
1. 336) et aux tuteurs (Cass., 4 aot 1873, D. 75. 5. 468, S. 73. 1. 441). Cette jurisprudence
avait t fortement critique, et avec juste raison (note de M. Ch. Lyon-Caen dans Sirey,
69. 2. 321). La conversion de valeurs nominatives en valeurs au porteur n'est pas un acte
d'administration. En fait, elle met le titre la discrtion du tuteur, qui peut le faire dis-

paratre sans aucune formalit et sans qu'il en reste de trace, car au porteur s'aline un titre
par simple tradition, de la main la main, comme une pice de monnaie. C'est pour cela
que la loi soumet la conversion des titres aux. mmes formalits que V alination du capital
qu'ils reprsentent (art. 10). Dans la pratique, cette opration devra tre des plus rares, car
on ne voit pas quelle en pourrait tre l'utilit pour l'incapable (1).
En outre, bien que la loi assimile la conversion l'alination des valeurs, et l'autorise
en des termes aussi larges, il y a un cas o la conversion devient en fait impossible, bien que
l'alination puisse encore se faire. Voyez ce sujet, t. III, n 2352.

3 Alination des immeubles.

*1918. Anciennet de des pouvoirs du tuteur.

la restriction La d-
fense d'aliner librement les immeubles du pupille est le point sur lequel l'ide d'une rduc-
tion des pouvoirs du tuteur est apparue pour la premire fois dans la lgislation. Elle
remonte en effet au Snatus-consulte rendu en l'an 195, sur la proposition de Septime-
Svre, qui dfendait l'alination des praedia rustica vel suburbana du pupille ou du
mineur. C'est cette prohibition que nos coutumes et nos anciens auteurs ont conserve,
en la transformant quelque peu par l'intervention du conseil de famille (2).
**1919. Systme actuel. D'aprs l'art. 457, la vente d'un immeuble
ne peut avoir lieu qu'en vertu d'une dlibration du conseil de famille
homologue par le tribunal, quelle que soit la valeur de l'immeuble.
La vente ne doit tre autorise que s'il y a ncessit de vendre ou tout au
moins avantage vident (mme article).

En autorisant la vente, le conseil peut prescrire toutes les mesures qu'il

jugera utiles , dit la loi. Il peut, par exemple, fixer un prix minimum
au-dessous duquel l'immeuble devra tre retir de la vente, ou rgler le

remploi du prix, ou du reliquat du prix, si l'argent est destin principale-

ment payer des dettes ou faire des rparations. Mais les tiers acqureurs
ne sont jamais garants du remploi envers le mineur.

Une ordonnance du 29 avril 1831 a prohib d'une faon absolue, dans son article 9,
(1)
la conversion en titres au porteur des titres nominatifs de rentes sur l'tat appartenant
des mineurs. Le dcret du 18 juin 1864, qui a permis aux rentiers de se faire dlivrer des
titres nominatifs munis de coupons d'arrrages payables au porteur, a interdit la cration
de pareils titres au profit des incapables. Ces textes subsistent ils n'ont pas t abrogs ;

par la loi du 27 fvrier 1880, mais ils sont inapplicables aux mineurs rgis par cette loi.
(2) Ainsi la Trs ancienne coutume de Bretagne dit Tutour ne curatour ne pout vendre :

ne alienner nuls des hritages au minour, sans le conseil des amis des plus snffisanz et de
la justice... (chap. 71). Comp. Pothier Le pouvoir du tuteur ne s'tend pas jusqu'
:

pouvoir aliner les immeubles de son mineur (Des personnes, n 170). Il admet toutefois
que, quand l'alination parat ncessaire, le tuteur doit convoquer la famille du mineur
devant le juge, de qui il obtiendra une ordonnance qui lui permettra de vendre certains
hritages (n 172).
 TUTELLE (GESTION DES BIENS) 583

Les formes de la vente l'art. 459. Elle est annonce par des affiches
sont dtermines par
et des publications dans lesjournaux elle se fait publiquement et aux enchres, en prsence
;

du subrog tuteur, devant un juge du Tribunal, l'audience des cries, ou devant un notaire
ce commis par justice (comp. art. 953-965 C. proc. civ.) (1).
*1920. Cas exceptionnels.
Dans certains cas l'alination de l'immeuble peut avoir
lieu en dehors des formes tablies par le Code civil, et sans l'autorisation du conseil de
famille; ceci arrive lorsque l'alination, au lieu d'tre volontaire, est force, c'est--dire
lorsque l'immeuble du mineur lui est enlev mme malgr lui ou malgr ses reprsentants
lgaux. Ces cas sont les suivants :

1 Cession amiable pour une expropriation pour cause d'utilit publique (L. 3 mai 1841,
viter

art. 13). La cession est autorise directement par le tribunal qui, au lieu d'homologuer
une dlibration du conseil de famille, donne lui-mme l'autorisation.
2 Licitation (vente aux enchres) d'un immeuble indivis, quand la licitation est
demande par l'un des copropritaires du mineur. A moins que le tuteur ne se rende adju
dicataire de la totalit au nom du mineur, la licitation aboutira l'alination de la part
indivise qui appartenait au mineur dans l'immeuble. Cette alination n'a pas besoin d'tre
autorise ni par le conseil de famille ni par justice (art. 460) les autres copropritaires
:

de l'immeuble ayant toujours le droit de sortir de l'indivision (art. 815), il est inutile de
demander au nom du mineur une autorisation qui ne pourrait pas tre refuse. Mais la
loi veut du moins que la vente ait lieu aux enchres dans les formes prescrites par l'art. 459,

et que les trangers (c'est--dire les non-propritaires) soient admis enchrir (art. 460) 5
Leur intervention est une garantie pour le mineur que le plus haut prix possible sera
atteint (2).
*1921. Actes soumis aux mmes conditions que la vente.
La vente est le
principal des actes de disposition sur les immeubles, mais non
ct d'elle, il en
le seul ;

existe d'autres qui sont gnralement soumis aux mmes conditions de capacit ou de
pouvoir. De ce nombre sont :

1 L'change. Quoique la loi n'en ait pas parl au titre De la tutelle (3), il est certain
que le tuteur ne peut aliner les immeubles par voie d'change ce contrat est, en effet, ;

soumis d'une manire gnrale aux rgles de la vente par l'art. 1707.
2 La constitution d'hypothque. Cette sorte d'acte a t prvue par la loi dans l'art. 457
qui la soumet expressment aux mmes conditions que la vente Le tuteur... ne pourra, :

aliner ou hypothquer... Cela tait ncessaire parce que l'hypothque grve lourdement
l'immeuble sur lequel elle est tablie, et diminue le crdit du propritaire. En autorisant
l'hypothque, le conseil de famille doit prciser les immeubles qui pourront tre hypo-
thqus, en indiquant au besoin un ordre de prfrence entre eux, et en spcifiant les crances
la garantie desquelles ils pourront tre affects.
3 Les constitutions de droits rels dmembrs de la proprit (servitudes, usufruit, emphy-
tose. superficie). Ces actes sont autant d'alinations partielles qui ne laissent au propri-
taire qu'un droit mutil ils ne sont possibles que de la part de quelqu'un ayant la capa-
:

cit d'aliner. Voyez pour l'emphytose, la loi du 25 juin 1902, art. 2.

Du reste l'assimilation de ces diffrents actes la vente n'a lieu que pour la double auto-
risation dont le tuteur doit tre muni en vertu de l'art. 457, et non pour les formes de l'acte.
On peut vendre aux enchres on ne peut de cette manire ni changer, ni hypothquer,
;

ni crer une servitude par leur nature mme, ces actes chappent aux formalits prescrites
;

par Fart. 459 ils se font ncessairement l'amiable, par contrat conclu de gr gr.
;

(1) Ces formes servent de modle toutes les ventes volontaires qui se font en justice
(C. civ., art. 806 et 839 C. civ.,' art. 743 et 997).
;

(2) Quant tous les intresss sont majeurs, ils peuvent s'entendre pour exclure les tran-
gers et liciter le bien entre eux seuls (art. 1687).
(3) L'art. 457 dfend d'une manire gnrale au tuteur d'aliner les immeubles, ce
qui pourrait comprendre l'change aussi bien que la vente, mais la suite du texte qui ne
parle plus que de la vente montre que ses rdacteurs n'ont pas pens l'change.
584 LES INCAPABLES

4. Acquisitions.
A. Acquisitions titre onreux.

*1922. Acquisitions prix d'argent. L'acquisition peut tre faite

titre onreux par voie Rachat. Si le tuteur a entre les mains les fonds
ncessaires pour payer, l'opration est un -placement, et les rgles qui lui

sont applicables ont t tudies plus haut (nos 1897 1905).

S'il ne les a pas, c'est--dire s'il s'agit d'acheter crdit et sans avoir de
fonds employer, l'opration est une spculation, l'acte est interdit, et le

conseil de famille lui-mme ne pourrait l'autoriser (Nancy, 9 mai 1885,

D. 86. 2. 134, S. 87. 2. 137).
*1923. Acquisitions par voie d'change. Il y a une autre forme d'acquisition
titre onreux : c'est celle de l'change, qui est en mme temps une forme d'alination. Ses
conditions ont dj t indiques (ci-dessus, n 1921-1).

B. Acquisitions titre gratuit.

**1924. Donations. Le tuteur ne peut les accepter qu'avec V autorisation

du conseil de famille (art. 463 et 935).
A quoi bon cette formalit, puisque de pareils actes ne peuvent jamais constituer qu'un
enrichissement pour le mineur? Il semble qu'il soit toujours avantageux de les accepter

et que l'intervention du conseil soit inutile. Cependant cette intervention se justifie par
plus d'une raison. D'abord il est possible que certaines conditions ou charges soient imposes
au donataire [libralits onreuses ou sub modo ], et il est alors ncessaire que l'enga-
gement du mineur cet gard soit approuv par son conseil. Mme sans cela, il est bon
que ce conseil connaisse et approuve les motifs de la libralit, qui pourrait venir d'une
source suspecte.

*1925. Legs particuliers. Les art. 463 et 935 ne parlent que des dona-
tions . Que faut-il dcider pour les legs? La question ne se pose que pour
les legs particuliers ; les legs universels ou titre universel sont assimils

aux successions dont il est parl plus loin (n08 1932 et suiv.). Si le legs est
accompagn de charges onreuses, la ncessit d'une autorisation ne sau-
rait faire doute. Mais quand la libralit est pure et simple, la plupart

des auteurs accordent au tuteur toute libert pour l'accepter : c'est l'appli-

cation du principe traditionnel sur l'tendue de ses pouvoirs (Demolombe,

t. VII, nos 703 et 708; Aubry et Rau, t. I, 113, p. 447 et 448, note 11).

Quelques auteurs voudraient appliquer par analogie l'art. 463 (Laurent, t. V, n08 73
et 82 Hue, t. III, n 03 437 et 440). Cette opinion, prfrable peut-tre au point de vue pra-
;

tique, est certainement contraire la tradition.

1926. Dispense d'autorisation pour les ascendants.
La loi accorde d'une faon
gnrale aux ascendants le droit d'accepter les libralits faites leurs descendants mineurs
(art. 935). Il en rsulte que lorsqu'un ascendant est tuteur, il pourra se passer de l'auto-

risation du conseil de famille en acceptant la libralit.

 TUTELLE (GESTION DES BIENS) 585

1927. Conversion des titres au porteur en titres nominatifs. Lorsque la

donation ou le legs fait au mineur a pour objet des titres au porteur le tuteur est oblig

de les faire convertir en titres nominatifs dans le dlai de trois mois, compter de l'attri-
bution dfinitive ou de la mise en possession de ces valeurs (L. 27 fvrier 1880, art. 5, al. 2).
Les motifs et les rgles de cette conversion obligatoire seront expliqus plus loin (ci-dessous,
n 1947). Notons seulement que la loi de 1880 en a tabli le principe de la manire la plus
large, pour tous les titres au porteur qui ad viendraient au mineur, de quelque manire que
ce ft .

5.
Obligations conventionnelles.
*1928. Obligations drivant des actes d'administration ou d'alination. Un
grand nombre d'obligations peuvent tre contractes par le tuteur soit en vertu des actes
d'administration, soit en vertu des actes d'alination ou d'acquisition numrs dans les
paragraphes qui prcdent. Par exemple, celui qui vend s'oblige garantir l'acheteur;
celui qui achte s'oblige payer le prix, etc. Ces diverses obligations peuvent donc tre
contractes au nom du pupille, tantt par le tuteur seul, tantt en vertu de l'autorisation
du conseil de famille, avec ou sans homologation de justice, selon les cas. Mais il est des
contrats qui ne rentrent pas dans les catgories prcdentes, savoir le cautionnement, l'em-
prunt et le partage.

*1929. Cautionnement. Celui qui cautionne une autre personne

s'oblige payer la dette d'autrui au cas o le vritable dbiteur ne la
payerait pas lui-mme l'chance. C'est un acte essentiellement dange-
reux, car la caution court le risque de n'tre pas rembourse par le dbiteur,
si celui-ci est insolvable. De plus, ce risque n'est compens par rien ; le

cautionnement, de sa nature, est gratuit. Ce contrat est absolument interdit

au tuteur.

*1930. Emprunt. Encore un acte plein de prils. Sous sa forme ordi-

naire, avec remboursement du capital entier une date fixe, il grve lourde-
ment l'emprunteur : souvent l'argent a t employ d'une faon impro-
ductive ; on s'est endett, le capital emprunt a disparu et on ne peut pas
le rembourser ; alors c'est la saisie et la ruine. Les prts amortissables par
annuits, consentis par la Socit du Crdit foncier, fournissent une forme
d'emprunt moins onreuse ;
l'acqureur n'a pas besoin de reconstituer
lui-mme par des conomies annuelles le capital restituer; le service des
annuits l'teint progressivement ; mais sous cette forme l'emprunt ne va
jamais sans constitution d'hypothque. Aussi l'emprunt n'est-il permis au
tuteur qu'avec Y autorisation du conseil de famille, homologue par le tri-

bunal (art. 457 et 458). La loi n'a pas interdit compltement tout emprunt,
parce que, quand le tuteur a besoin d'argent pour les oprations de la
tutelle, il ne peut s'en procurer qu'en vendant ou en empruntant, et l'em-
prunt est souvent plus avantageux que la vente, surtout quand la somme
dont on a besoin est infrieure la valeur du bien qu'on pourrait vendre.
Comme la vente, l'emprunt ne doit tre permis au tuteur qu'autant qu'il y a ncessit
on tout au moins avantage vident, par exemple pour faire des rparations urgentes, pour
586 LES INCAPABLES

rembourser une dette criarde, quand le crancier menace de saisir, ou quand il a droit
des intrts levs et qu'on trouve emprunter un taux moindre.
La loi exige en outre une condition particulire le tuteur doit justifier, par un compte
:

sommaire, que les deniers, effets mobiliers et revenus du mineur sont insuffisants (art. 457).
Enfin le conseil de famille, en autorisant l'emprunt, peut formuler toutes les condi-
tions qu'il jugera utiles (art. 457). Il doit surtout fixer le taux de l'emprunt, sa dure et
ses conditions de remboursement. Il peut aussi prendre des prcautions pour viter le dtour-
nement des fonds et au besoin dlguer un de ses membres pour surveiller l'opration.
1931. Partage.
Le partage est une convention par laquelle des co-indivisaires
mettent fin l'indivision qui existe entre eux l'aide d'un allotissement. On verra plus
loin, propos des successions chues au mineur, quelles conditions de validit est subor-
donn le partage dans lequel un incapable en tutelle est intress (n08 1940 et 1941). Nous
nous bornerons faire remarquer ici deux choses :

1 Les rgles de forme tablies par les art. 465, 466 et 817 pour le partage des successions
s'appliquent quelle que soit la source de l'indivision, alors mme qu'elle proviendrait d'une
communaut ou d'une ou de tout autre fait.
socit dissoutes,
2 Il n'y a pas distinguer selon que la masse partager comprend des immeubles ou
qu'elle est exclusivement mobilire. La distinction des meubles et des immeubles, dont la
loi franaise abuse en se conformant aveuglment l'adage Vilis mobilium possessio ,
ne reoit point d'application ici. On tenait pour maxime dans notre ancien droit qu'une
masse mobilire quivaut presque un immeuble, sapit quid immobile .

6.- Successions chues au mineur.

A. Mesures pralables imposes par la loi.

*1932. Erreur commune sur les obligations du tuteur. L'ouverture d'une

succession au profit d'un mineur cre pour son tuteur quelques obligations spciales et
donne lieu diverses oprations. Les auteurs considrent ces oprations comme caract-
ristiques du dbut de la tutelle, et font rentrer les obligations alors imposes au tuteur parmi
celles qu'il doit rempliravant son entre en fonctions. C'est une illusion, cause par ce fait
qu'ordinairement la tutelle s'organise au dcs du pre ou de la mre, et qu'il y a une suc-
cession ouverte ds le premier jour, mais il n'en est pas toujours ainsi. La tutelle peut com-
mencer du vivant mme des pre et mre, un moment o le mineur n'a aucune succes-

sion recueillir ; et d'autre part, d'autres successions peuvent s'ouvrir au cours de la tutelle
et donner lieu aux mmes oprations.
1933. Leve des scells et inventaire. Quand une succession est chue au pupille,
le tuteur doit :

s'ils ont t apposs. Les scells sont des bandes de papier ou

1 Faire lever les scells,
d'toffe que le juge de paix place sur les portes des chambres ou des meubles, en y apposant
son sceau, pour empcher les dtournements. Le tuteur a 10 jours pour les faire lever
compter de sa nomination, si on est au dbut de la tutelle, ou de l'ouverture de la succession,
quand il est dj en fonctions au moment o elle s'ouvre.
2 Faire dresser l'inventaire du mobilier. L'inventaire est un tat dress par un notaire
et qui contient l'numration, la description et l'estimation du mobilier, aussi bien du passif
que de l'actif. On n'inventorie pas les immeubles (art. 943 C. proc. civ.), mais il est d'usage
de les indiquer sommairement dans l'inventaire.
1934. Utilit de l'inventaire.
L'inventaire sert d'abord apprcier les forces de
la succession, pour savoir si elle est bonne accepter. En outre, il fait connatre le mon-
tant de la fortune du pupille, car son actif ne se compose gure que des successions qu'il
a recueillies. Ce sera donc l'inventaire qu'on se reportera pour connatre les biens que
le tuteur a pris en charge et dont il est responsable. Si la succession est nulle, on ne borne

dresser un procs-verbal de carence (car re, manquer) (art. 924 C. proc. civ)..
 TUTELLE (GESTION DES BIENS) 587

*1935. Son caractre obligatoire. L'inventaire est obligatoire pour tout tuteur^
mme pour les pre et mre, et la personne laquelle l'enfant succde ne pourrait pas en <lis-

penser son tuteur. En effet, la succession ne peut tre accepte au nom du mineur que
sous bnfice d'inventaire (art. 776, al. 2). L'inventaire doit tre fait dans un dlai de dix
jours qui suivent la nomination du tuteur (art. 451) et en prsence du subrog tuteur.
Si le tuteur n'a pas fait d'inventaire, il s'expose ' voir prouver contre lui la eomsisl
du mobilier par tous les moyens possibles, mme par commune renomme, preuve dangereuse,
car elle tend souvent grossir les chiffres rels.
*1936. Dclaration exige du tuteur.
L'art. 451, al. 2, impose au tuteur, au
moment de la confection de l'inventaire, une obligation spciale. Il est tenu de dcl/xrer
s'il lui est d quelque chose par la personne dont l'enfant hrite. On veut par l prvenir

une fraude le tuteurj^rancier qui aurait dj t pay par le dfunt laisserait faire l'in-
:

ventaire sans rien dire, et quand il aurait la conviction que la quittance donne par lui
ne se trouve pas dans les papiers de la succession, il rclamerait une seconde fois son paie-
ment. On rend cette fraude impossible en l'obligeant dclarer d'avance sa crance, sous
peine de dchance. Le tuteur n'osera pas faire une fausse dclaration dans la crainte d'tre
convaincu de mensonge par la dcouverte de la quittance au cours de l'inventaire.
- Le notaire doit le questionner sur ce point, car le tuteur pourrait ignorer la prescrip- .

tion de la loi. Si cette rquisition ne lui avait pas t adresse, il n'encourrait aucune d-
chance. La question doit videmment lui tre pose ds le commencement de l'inventaire,
avant qu'on ait dpouill les papiers du dfunt. Mention de la question et de la rponse
est faite au procs-verbal (art. 451).

Le tuteur serait naturellement l'abri de tout reproche, si la crance qu'il a omis de

dclarer existait son insu son profit, par exemple, s'il l'avait lui-mme recueillie dans
une succession ouverte depuis peu et dont il ne connatrait pas encore la composition.

B. Parti prendre sur la succession.

*1937. A qui appartient la dcision. Quel que soit le parti qu'on

prenne, qu'on accepte ou qu'on refuse, la dcision ne peut jamais maner
que du conseil de famille. C'est le tuteur qui fera la dclaration au greffe
(art. 461). L'homologation du tribunal n'est jamais ncessaire (Paris,

2 fvr. 1880, D. 83. 2. 61, S. 83. L 301).

Le parti prendre sur une succession est toujours chose grave. Comme on le verra au
il 1938, l'acceptation au nom du mineur ne peut avoir lieu que sous bnfice d'inventaire,

ce qui attnue considrablement ses dangers nanmoins l'acceptation peut encore avoir
;

des inconvnients. Si la succession est videmment insolvable, mieux vaut s'en abstenir
compltement que de se charger de la liquider sans esprance de profit. Mme quand elle,
est bonne, le mineur peut avoir avantage la refuser, s'il a reu du dfunt une libralit
soumise rapport et plus forte que la part qu'il prendrait comme hritier en acceptant :

il se trouvera oblig de rapporter ses cohritiers (art. 843) et de partager avec eux ce qu'il

a reu ; finalement il sera en perte (1), tandis qu'en renonant, il sera dispens d'effectuer
ce rapport et gardera pour lui seul le bnfice de la libralit (art. 845). Quant la rpu-

(1) Cette perte peut monter des sommes considrables. L'enfant a reu une donation
de 100 000 francs d'un de ses parents, sans dispense de rapport; ce parent meurt, laissant
une succession greve d'un passif trs lev, de sorte que l'actif net se rduit quelques
milliers de francs, 10 000 francs, par exemple. Si l'enfant donataire doit concourir avec
d'autres hritiers, il fera mieux de renoncer car, en acceptant, il fera le rapport de
;

100 000 francs reus par lui et, s'ils sont seulement deux partager la succession, l'enfant
n'en retirera que la moiti de 100 000 francs + 10 000 francs, c'est--dire 55 000 francs,
somme infrieure celle qu'il avait reue et qu'il garderait pour lui seul en renonant.
588 LES INCAPABLES

diation, il est clair qu'elle ne doit pas tre faite la lgre. C'est pour ces diverses raisons
que la loi ne permet pas au tuteur de prendre parti lui seul, ni dans un sens ni dans l'autre.
**1938. Acceptation de la succession. D'ordinaire l'hritier appel
recueillir une succession peut l'accepter de .deux faons diffrentes :

purement et simplement ou sous bnfice d'inventaire (art. 774). Quand

l'hritier est un mineur en tutelle, la loi ne lui permet plus que l'accepta-
tion bnficiaire. Elle ne veut pas que la succession soit accepte purement
et simplement (art. 461), parce que l'hritier pur et simple est tenu de
paye les dettes du dfunt, quel qu'en soit le chiffre ; il peut donc se trouver
en perte pour des sommes considrables, s'il a ignor une partie du passif,
tandis que le bnfice d'inventaire limite l'obligation de l'hritier au
montant de l'actif par lui recueilli. Or on peut toujours se tromper sur les

charges d'une succession et voir se rvler des dettes inconnues aprs

qu'on l'a accepte ; il est donc prudent, quand on accepte au nom d'un
mineur, d'accepter bnficiairement.
Puisque le mineur ne peut pas pur et simple, il chappe aux diverses d-
tre hritier
chances qui de droit commun du bnfice d'inventaire.
font perdre l'effet

1939. Possibilit de revenir sur la rpudiation. L'option faite par un hritier

est en principe dfinitive. Cependant les auteurs du Code crurent bon d'accorder cet
gard une faveur au mineur. Ils lui permirent de revenir sur la rpudiation (non sur l'accep-
tation) et de reprendre la succession laquelle le tuteur a renonc en son nom, en subor-
donnant toutefois cette facult la condition que personne n'aurait encore accept cette
succession son dfaut (art. 462). C'tait l une disposition exceptionnelle au moment o
elle fut vote mais, quand on arriva au titre Des successions , on l'tendit toute per-
;

sonne (art. 790).

C. Partage de la succession.

1940. Pouvoir du tuteur.

Le tuteur a-t-il qualit pour procder au partage s,ans
l'autorisation du conseil de famille? La loi distingue S'agit-il de provoquer le partage au
:

nom du pupille? Le tuteur a besoin d'tre autoris (art. 465. et 817). S'agit-il de rpondre
une demande en partage introduite par un cohritier du pupille? Point n'est besoin d'au-
torisation, car, chacun ayant le droit de sortir d'indivision, le conseil de famille ne pourrait
pas refuser son consentement au partage (art. 465).
1941. Formes du partage.
Dans tous les cas le partage ne pourra avoir lieu qu'en
justice par cela seul qu'un mineur y est intress, le partage ne peut tre fait l'amiable
;

(art. 466 C.'civ. art. 975 et suiv. C. proc. civ.). Les formalits du partage judiciaire sont
;

nombreuses et onreuses, quoiqu'elles aient t simplifies par une loi du 2 juin 1841. De
plus, il y a tirage au sort des lots, ce qui peut amener une rpartition des biens contraire aux
convenances et aux dsirs des parties. On se soustrait aux graves inconvnients du partage
en justice par plusieurs moyens :

1 On peut convenir de rester provisoirement dans V indivision. Cette convention n'est

valable que pour cinq ans au plus, mais elle est renouvelable (art. 815). Comp. Cass.,
23 dc. 1901, D. 1902. 1. 183. Ce procd permet d'attendre le moment o le mineur sera
majeur et o l'on pourra procder librement au partage, mais il a l'inconvnient de pro-
longer, l'indivision qui est par elle-mme un tat fcheux. On obtient le maximum d'avan-
tages en combinant ce premier procd avec le suivant ;

2 On peut faire un partage provisionnel, c'est--dire un partage qui ne porte que sur
la jouissance et que le tuteur a qualit pour faire seul (art. 466 in fine). Ce partage permet
 TUTELLE (GESTION DES BIENS) 589

d'attendre patiemment que le mineur ait atteint sa majorit pour procder un partage
dfinitif, qui portera sur la proprit reste indivise ;

3 On peut procder au partage en se passant du consentement du mineur, les copar*

tageants majeurs se portant forts de son adhsion future les uns envers les autres. Ce procd
est dangereux, car le mineur n'est pas li par la promesse des autres et peut toujours
demander un autre partage.
1942. Valeur du partage amiable. En
beaucoup de partages, dans lesquels
fait,

des mineurs sont intresss, sont faits sans l'emploi des formes lgales du partage en jus-
tice. Ces partages irrguliers ne sont pas absolument nuls la loi en dtermine l'utilit ; :

ils valent comme partages provisionnels (art. 840). Cela veut dire que le mineur devenu

majeur aura le droit de faire recommencer le partage quant la proprit, sans pouvoir
revenir sur les perceptions de fruits faites en vertu du partage annul.

D. Vente des meubles.

*1943. Obligation de vendre le mobilier. L'art. 452 oblige le tuteur
vendre les meubles que le mineur acquiert par succession. Les objets
mobiliers sont, en gnral, de peu de dure ; ils sont souvent dispendieux
conserver, car il faut les loger ; enfin le mineur en ferait rarement un
usage personnel et la plupart reprsentent des valeurs improductives.
L'obligation de vendre n'existe que pour les meubles corporels. C'est
ce qui rsulte du motif mme de cette obligation : les meubles corporels
sont prissables et improductifs. Les crances et autres droits constituent,
en gnral, des placements ; quoi bon les vendre puisqu'on serait oblig
d'en replacer le prix immdiatement? Sans doute il peut arriver que,
parmi les valeurs qui se trouvent dans la succession, il y en ait quelques-
unes d'une solidit douteuse ou exigeant une surveillance particulire :

on pourra les vendre, et le conseil de famille, et le tribunal au besoin, en

autoriseront l'alination conformment la loi de 1880. Mais s'il y a de
bonnes valeurs, faciles conserver, le tuteur devra les garder en porte-
feuille.

Du reste, le sens de l'art. 452 est fix par l'histoire il a pour origine l'art. 102 de l'or-
:

donnance d'Orlans, de 1560 (en note dans les Codes Tripier sous l'art. 452), dont la porte
avait t exactement prcise depuis longtemps par l'usage il ne s'appliquait pas aux :

meubles incorporels. La pratique tait, cet gard, tout fait stable et c'est videmment
elle que les auteurs du Code se sont rfrs. Enfin la loi de 1880 a tranch toute sorte de
doute non seulement le tuteur n'est pas oblig de vendre ces sortes de meubles, mais il
:

n'en a mme pas le pouvoir il lui faut une autorisation spciale.

;

1944. Possibilit de conserver certains meubles. Les motifs de l'obli-

gation impose au tuteur n'existent pas toujours. Il peut tre avanta-

geux pour l'enfant de conserver certains objets, soit cause de leur valeur
intrinsque, comme des souvenirs de famille, portraits ou autres, soit
cause de leur mrite artistique, soit encore parce qu'ils sont de nature
lui tre utiles dans un avenir rapproch, comme une bibliothque qui lui
servira pour ses tudes, etc. Ces meubles pourront tre, conservs, mais il

faudra pour cela une autorisation du conseil de famille.

590 LES INCAPABLES

1945. Formes de la vente.

Ces formes ont dj t indiques (n 1910). On remar-
quera qu'elles ne comportent pas l'autorisation du conseil de famille tant oblig, de vendre,,
:

le tuteur n'a pas besoin d'y tre autoris.

1946. Dispense de vendre rsultant du droit de jouissance lgale. Lorsque

le tuteur est k survivant des pre et mre, la loi le dispense de vendre le mobilier, sur
lequel porte son droit de jouissance lgale (art. 453). La raison en est que comme tout usu-
fruitier, ce tuteur a le droit de jouir en nature des choses soumises son droit. Il peut donc
non seulement les conserver, mais mme s'en servir pour son usage personnel. Cette dis-

pense ne dure d'ailleurs qu'autant que le droit de jouissance lgale. Elle cesse quand Ven-
dant accomplit sa dix-huitime anne. A ce moment le pre (ou la mre) est oblig de vendre
comme tout tuteur.
Dispens de vendre, le survivant des pre et mre n'est pas oblig de conserver : il peut,
s'il le prfre, vendre les meubles en totalit ou en partie, et en placer le prix.

S'il se dcide les garder, il ses frais une estimation juste

est oblig de faire dresser
valeur par un expert, qui est nomm par subrog tuteur et qui prte serment devant le
le

juge de paix (art. 453, al. 2). Cette estimation nouvelle est ncessaire, quoiqu'il y en ait
dj une dans l'inventaire, parce que celle-ci, qui est l'uvre d'un notaire, est souvent
trop basse.

E. Conversion des titres au porteur en titres nominatifs.

*1947. Pourquoi cette conversion est obligatoire. Il arrive sou-

vent que des titres au porteur se rencontrent dans une succession chue
un mineur. Or, ainsi qu'on l'a dj vu (n 1917), ce genre de titres offre
un grand danger ils se transmettent, comme une pice de monnaie, de la
:

main la main, ce qui permet au tuteur de les aliner volont. La loi du

27 fvrier 1880, dans le but d'assurer la conservation de la fortune mobi-
lire des mineurs, a pris cet gard des dispositions spciales. Elle interdit,
pendant toute la dure de la tutelle, la conservation de titres sous la forme
au porteur, et elle oblige le tuteur les faire convertir en titres nominatifs,
parce que ceux-ci ne peuvent tre alins que par une formalit appele
transfert, qui exige des pices rgulires (ci-dessus, n 1902, en note).
1948. Dlai.
Le tuteur a toujours trois mois pour faire faire la conversion, et ces trois
mois courent soit de l'ouverture de la tutelle, soit du jour o les titres ont t dfinitivement
attribus son pupille (L. 27 fvrier 1880, art. 5).
1949. Cas o la conversion est impossible.
Prvoyant le cas o la conversion
serait impossible, soit raison de la nature des titres, soit en vertu de conventions spciales,
la loi donne au tuteur trois mois pour se faire autoriser par le conseil de famille, soit les
vendre et placer son argent ailleurs, soit les conserver, sauf en ce dernier cas au conseil
de famille ordonner que les titres seront, pour plus de scurit, dposs la caisse des
dpts et consignations ou en tout autre endroit par lui dsign.

7. Procs.
A. Exercice des actions.
1950. Condition pour l'exercice des actions immobilires. Quels sont
les pouvoirs du tuteur, lorsqu'il y a lieu d'agir en justice pour faire valoir
 TUTELLE (GESTION DES BIENS) 591

les droits immobiliers du pupille? La loi n'a statu que sur un point :

elle a refus au tuteur le pouvoir d' introduire , c'est--dire d'intenter

lui-mme en prenant le rle de demandeur, une action relative aux droits

immobiliers du mineur (art. 464). Le tuteur a besoin, pour agir, de Y auto-
risation du conseil de famille.
i

Il en rsulte que, s'il exerce une action de ce genre sans tre muni d'une autorisation
rgulire, ne reprsente pas valablement le mineur, et la personne qu'il poursuit peut
il

refuser de rpondre son action tant que cette autorisation n'aura pas t obtenue, car
nul ne peut tre forc de plaider avec un adversaire sans qualit. Une autorisation donne
par le conseil au cours de l'instance couvrirait-elle le vice de la procdure? La ngative
a t admise (Cass., 8 avril 1903, S. 1903. 1. 309).

1951. Pouvoir du tuteur pour plaider en toute autre hypothse.

La mthode suivie par les auteurs du Code nous est connue ; ils partent
de cette ide que le tuteur a qualit pour agir toutes les fois que la loi ne
restreint pas ses pouvoirs, et ils procdent par restrictions de dtail, spci-

fiant les actes que le tuteur ne peut pas faire seul. Nous en devons conclure
que le tuteur n'a jamais besoin d'autorisation, si ce n'est dans le cas unique
rgl par l'art. 464.

Par consquent, aucune autorisation ne lui est ncessaire dans les cas suivants :

1 Lorsqu'il s'agit de dfendre une action immobilire intente par un tiers, car la loi
n'exige l'avis du conseil de famille que lorsqu'il veut introduire l'action, et cette diff-
rence se justifie il est toujours plus dangereux d'attaquer que de se dfendre
: celui qui ;

prend le rle de demander assume le fardeau de la preuve ;

2 Lorsqu'il s'agit d'une action mobilire. Le tuteur peut exercer seul l'action, quel que
soit le rle du pupille dans l'instance, demandeur ou dfendeur (1) ;

3 Lorsqu'il s'agit d'une action possessoire. Les actions possessoires sont cependant,
des actions immobilires, et il semblerait que la gnralit apparente de l'art. 464 dt en
faire refuser le libre exercice au tuteur. Mais ces actions, qui sont de la comptence des
juges de paix, n'engagent pas le fond du droit ce sont des actes de conservation qui ne
;

peuvent rien compromettre et qui n'empchent pas d'agir plus tard au ptitoire , quand
on a succomb sur le possessoire. Quant l'argument de texte qu'on pourrait tirer de
l'art. 464, il est contre-balanc par un autre les actions possessoires rentrent ordinaire-
:

ment dans les pouvoirs des simples administrateurs du bien d' autrui, et l'art. 1428 les attribue
formellement au mari administrant les biens de sa femme.
1952. Difficults pour les actions relatives l'tat des personnes. Un
tuteur aurait-il qualit pour exercer seul, sans autorisation du conseil de famille, une
action relative l'tat du mineur? La question s'est rarement pose en pratique. Voyez
cependant Paris, 21 aot 1841, S. 41. 2. 488 Grenoble, 14 fv. et 5 dc. 1883, S. 84. 2. 73.
;

La jurisprudence autorise le tuteur reprsenter le pupille soit comme demandeur, soit

comme dfendeur, sans condition ni restriction, par cela seul que la loi ne l'astreint au-
cune formalit. Il semble pourtant qu'on devrait, dans des matires aussi dlicates, exiger

(1) On cite, comme faisant exception la rgle, l'action en partage qui ne peut pas tre
intente par le tuteur sans autorisation, mme quand la masse partager est purement
mobilire (art. 817, al. 1). Mais c'est une inadvertance il faut bien se rendre compte que
:

l'action en partage n'a de l'action que le nom il y a bien une procdure, mais il n'y a pas
:

de procs le partage est un contrat, mme quand il se fait sous la surveillance du juge.
:

Quand il y a demande de partage, on ne plaide pas sur un droit contest, on se soumet seule-
ment certaines formalits imposes par la loi. Cela rentre donc dans une autre catgorie :

l'tendue des pouvoirs du tuteur pour contracter, et non pour plaider. Vovez ci-dessus
n 1931.
 592 LES INCAPABLES

l'intervention du conseil de famille, qu'on appelle connatre d'une simple question de

servitude ou d'hypothque.
La grave encore si on suppose que l'action qui appartient au pupille
difficult est plus
Vtat d'un tiers qu'elle tend, par exemple, faire interdire un parent de l'in-
est relative ;

capable ou le pourvoir d'un conseil judiciaire. La jurisprudence admet encore le tuteur

agir en toute libert (Lyon, 24 fvr. 1859, S. 59. 2. 655 Caen, 21 mars 1861, D. 63. 1.
;

279, S. 62. 2. 484). En sens contraire, Laurent, t. V, n 254.

B. Acquiescement.
1953. Distinction faite par la loi.
On appelle acquiescement l'acte par lequel
une personne poursuivie en justice reconnat que la demande forme contre elle est bien
fonde. Le tuteur peut-il acquiescer aux actions diriges contre son pupille? La loi dis-
tingue entre les actions mobilires et les actions immobilires. L'autorisation du conseil
ne doit tre demande qu'autant qu'il s'agit d'une action relative aux droits immobiliers
du mineur (art. 464). Elle n'est pas ncessaire en matire mobilir (1). Elle doit tre pra-
lable (Cass., Ch. runies, 22 mars 1897, D. 97. 1. 277, S. 97. 1. 309).

C. Transaction.
1954. Dangers del transaction.
La transaction est un contrat par lequel les parties
terminent une contestation pendante ou prviennent une contestation natre (art. 2044).
C'est l son but mais ce que la loi ne dit pas, c'est que la transaction consiste essentielle-
;

ment en des concessions rciproques que se font les deux parties. Si une seule des deux parties
fait des concessions, on aura, selon les cas, une renonciation ou un dsistement, mais non
une transaction.
1955. Conditions de validit.
La loi exige V autorisation du conseil de famille
et l'homologation du tribunal. Ce sont les formalits qu'elle prescrit d'ordinaire pour les
actes importants ;
mais, de plus, la transaction doit tre prcde d'un avis (favorable)
donn par trois avocats, dsigns par le procureur de la Rpublique (art. 467). Le Code dit
jurisconsultes , parce que l'ordre des avocats, supprim en septembre 1790, n'tait pas
encore rtabli (2). Dans la pratique, on prend autant que possible des avocats inscrits au
barreau depuis dix ans. Il est utile de demander leur avis avant de consulter le conseil de
famille, qui se trouvera ainsi clair par eux.
Ces formalits sont ncessaires alors mme
que la transaction porterait uniquement
sur des droits purement mobiliers en effet, ne distingue pas (Paris, 15 aot 1871,
; la loi,
D. 72. 5. 455, S. 71. 2. 198). Le danger a paru tel, raison de la nature de l'acte, que le
droit franais abandonne ici sa distinction habituelle des meubles et des immeubles.

D. Compromis.
1956. Prohibition de ce contrat.
Le compromis est une convention par laquelle
deux personnes soumettent leur diffrend un ou plusieurs arbitres. C'est donc la subs-
titution de l'arbitrage la justice et d'un juge priv aux tribunaux organiss par l'tat. Or
il rsulte de la combinaison des art. 1004 et 83-6 C. proc. civ. que les causes intressant

les mineurs ne peuvent pas tre soustraites aux tribunaux pour tre soumises un arbi-

, (1) On remarquera que l'acquiescement, qui suppose la reconnaissance totale d'une

demande forme par un au nom du mineur beaucoup plus aisment que la
tiers, se fait
transaction qui ne concde l'adversaire qu'une partie de ses prtentions.
(2) Le titre d'avocat reparat en 1804 dans la loi du 22 ventse an XII l'ordre lui-mme ;

ne fut rtabli que par le dcret du 14 dcembre 1810.

 TUTELLE (GESTION DES BIENS) 593

trage, le ministre public devant toujours tre entendu dans les affaires qui les concernent!
Le compromis est donc absolument impossible de la part d'un tuteur.

8. Contrats entre tuteur et pupille.

1957. Manire de les conclure. Les contrats intervenir entre le tuteur et le

pupille sont toujours dangereux; c'est une source d'abus. Cependant la loi ne les a pas
interdits d'une faon gnrale mais dans les cas o elle les permet, il y a toujours pour eux
;

une rgle particulire c'est que le tuteur ne peut pas y figurer la fois pour son propre
: /

compte et comme reprsentant du pupille l'acte doit tre fait et sign au nom du pupille
;

par le subrog tuteur, parce qu'il y a alors une opposition d'intrts invitable entre le
pupille et son tuteur.
1958. Cas o sont interdits.
ils
L'art. 450, al. 3, interdit au tuteur :

du mineur, meubles ou immeubles (comp. art. 1596). Ces biens doivent

1 L'achat des biens
tre vendus aux enchres (sauf les valeurs mobilires). Si le tuteur pouvait se porter adju-
dicataire, il se trouverait plac entre son devoir et son intrt comme reprsentant du
:

mineur, son devoir est de les faire monter au plus haut prix possible comme acqureur, ;

son intrt serait d'carter les amateurs pour se faire adjuger au plus bas prix le bien mis
en vente et il aurait pu y russir aisment en fournissant des renseignements dfavorables*
Cependant une exception a d tre admise, si le bien mis aux enchres dpend d'une suc-
cession laquelle le tuteur se trouve appel en mme temps que le mineur. Par exemple,
si celui-ci a pour tuteur son frre an, tous deux tant dans l'indivision pour la succession

de leur pre dcd (ou de leur mre), le tuteur peut prendre part aux enchres ses f onctions :

de tuteur ne doivent pas lui enlever un droit qu'il a comme copropritaire du bien licit.
2 Le bail des immeubles du pupille. Le tuteur ne peut les prendre ni ferme ni loyer.
Toutefois l'interdiction n'est pas absolue le conseil de famille peut autoriser le subrog
:

tuteur lui en passer bail.

3 L'achat d'une crance existant contre le mineur. Ici le tuteur ne traiterait pas direc-
tement avec le pupille, mais avec un crancier de celui-ci la loi le lui dfend nanmoins.
;

Un tuteur ne doit pas spculer aux dpens de son pupille. Si les cranciers de celui-ci con-
sentent cder leurs droits au rabais, c'est le mineur qui doit profiter de la rduction.
Ce qui est ainsi interdit au tuteur, c'est seulement l'achat de la crance. Il peut donc l'ac-
qurir titre gratuit, par succession ou par legs, lorsqu'il succde au crancier du pupille*
Aux actes prvus par l'art. 450, il faut ajouter les libralits que le mineur pourrait faire
son tuteur par donation entre vifs ou par testament (art. 907). Elles sont interdites, sauf
exception au profit des pre, mre et autres ascendants. .

1959. Sanction des prohibitions de la loi.

L'art. 450 ne prononce pas la nullit,
mais elle en rsulte ncessairement, puisqu'il est dit que le tuteur ne peut acheter, etc*
Cette nullit est une nullit relative que le mineur seul peut invoquer,

9. Contrle annuel de la gestion tutlaire.

i960. Utilit des tats de situation.

On a dj vu, propos du subrog tuteur,
que le tuteur est soumis une sorte de surveillance de la part du subrog tuteur. Aucun

texte n'en parle directement et d'une faon gnrale, mais un certain nombre d'articles
tablissent cette surveillance et la mettent en uvre (ci-dessus, n 1866). Cette organisa-
tion de la subroge tutelle est insuffisante. dpend du conseil de famille de la rendre plus
Il

srieuse. H peut obliger le tuteur remettre au subrog tuteur des tats de situation, qui
permettront de contrler sa gestion (art. 470). C'est le conseil de famille qui dtermine
les poques auxquelles ces tats devront tre fournis. Mais il ne peut pas y soumettre

planiol, 8 e d. i 38
594 LES INCAPABLES

les pre et mre (art. 470) (1) et pour tout autre tuteur il ne peut en exiger plus d'un par an
(mme art.). Ces tats sont rdigs sans frais, sur papier non timbr, et sans formalits
de justice.
1961. Systme belge.
La loi hypothcaire belge, du 16 dcembre 1851, contient sur ce
point une amlioration. C'est lui-mme que le conseil peut se faire rendre compte annuel-
lement par le tuteur, ce qui l'associe plus troitement la tutelle. Car, en fait, il arrive assez
souvent qu'aprs avoir fix au dbut le budget du mineur et nomm le subrog tuteur,
le conseil n'a plus jamais l'occasion de se runir pendant tout le cours de la tutelle.

10. Observations gnrales sur les formalits de la tutelle.

**1962. Validit des actes rguliers en la forme. Le droit franais

n'ouvre pas l'action en rescision aux mineurs contre les actes rgulire-
ment faits en leur nom par le tuteur. Quand toutes les formalits
lgales ont t remplies, l'acte est valable comme sHl manait d'un majeur.
Si l'acte a t dsavantageux, et cela par la faute du tuteur, l'incapable est

rduit exercer contre lui une action en responsabilit, mais les tiers sont
l'abri. C'est le but mme de l'organisation de la tutelle. Comparez ci-

dessus, n 1633-1. Le droit franais se spare ici du droit romain qui don-
nait Vin integrum restitutio aux mineurs, mme contre des actes rguliers
en la forme. y avait l un excs de protection qui risquait de se retourner
Il

contre ceux que l'on prtendait protger. Il a t abandonn peu prs

partout, spcialement en Roumanie (C. civ. roumain, art. 1157). Voyez
Alexandresco, p. 190-191.

1963. Excs de formalits. Un de nos anciens auteurs, Mesl, parlant des frais con-
sidrables qu'entranaient les tutelles, disait qu'elles taient regardes comme le meilleur
moyen de faire valoir les greffes et les droits des officiers ne s'y
de justice, et que ceux-ci
oubliaient pas Notre Code se ressent encore de cet abus de protection. Deux points sur-
.

tout appellent une rforme ce sont les formalits judiciaires imposes pour la vente des
:

immeubles et pour le partage des successions (2).

La loi du 23 octobre 1884, sur la rente judiciaire d'immeubles, a sans doute dgrev dans
une large mesure les ventes de petites parcelles tous les droits perus par le Trsor sont
:

restitus lorsque le prix ne dpasse pas 2 000 francs, et les moluments des divers agents
de la loi sont rduits d'un quart lorsque le prix ne dpasse pas 1 000 francs. Mais l'orga-
nisation de la tutelle comporte des rformes plus larges. La vente d'immeubles de gr gr
devrait tre permise sous la double condition de l'autorisation du conseil de famille et de
l'homologation du tribunal, qui sont des formalits trs suffisamment protectrices. Elles

(1) La jurisprudence admet que

les tats de situation peuvent tre exigs de la part de
a mre remarieet maintenue dans la tutelle, raison de l'indivisibilit de gestion qui
existe entre elle et son mari, celui-ci ne devant pas bnficier de la dispense crite dans
Fart. 470 (Cass., 5 mai 1856, D. 56. 1. 241).
(2) Que sont ct de cela les frais des autorisations et homologations que la loi exige
pour les actes ardinaires ? Une dlibration du conseil de famille cote au plus une quaran-
taine de francs une homologation du tribunal s'obtient pour 80 francs. C'est dj une petite
;

somme sans doute, et dont le lgislateur pourrait diminuer le chiffre par des remises de
droits ; mais enfin ces formalits sont simples et elles peuvent s'appliquer des capitaux
importants pour lesquels elles constitueront une charge insignifiante. Il faut bien d'ailleurs
un contrle, si on ne veut pas laisser le mineur la discrtion de son tuteur. A la diffrence
des actes ordinaires, la vente et le partage comportent toute une procdure.
 TUTELLE (GESTION DES BIENS) 595
y REP* "*
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suffisent, d'aprs la loi de fvrier 1880, pour l'alination des valeurs mobilires qui peuvent
s'lever des sommes considrables. Pourquoi ne suffiraient-elles pas pour des immeubles
dont la valeur est souvent moindre?
Quant au partage judiciaire, voyez les reproches qu'il mrite, au n 1941 ci-dessus. Une
proposition tendant la modification des art. 457, 459 et 466 du Code civil a t dpose
en 1887 la Chambre des dputs par M. Jacques Piou et quelques-uns de ses collgues.
Mais les opinions sont encore trs partages sur l'opportunit d'une rforme, qui mettrait
le mineur la merci de ses cohritiers en supprimant le tirage au sort. Voyez le rapport

de M. Pidelivre la Socit d'tudes lgislatives, Bulletin, 1905, p. 215. En Belgique,

on est arriv, ds 1816, une simplification peu prs complte le partage est fait par :

un notaire, sans tirage au sort des lots, et approuv par le juge de paix. Sur la loi belge du
12 juin 1816, voyez Mercier, Rforme du partage judiciaire, thse, Paris, 1905, p. 73 et
suiv.

1964. Tableau rcapitulatif des formalits requises pour les divers actes

intressant les pupilles (enfants lgitimes).

I. Actes pour lesquels V autorisation du conseil de famille est ncessaire,

mais suffisante :

1 Acceptation d'une donation entre vifs, avec ou sans charges (n 1924).

2 Acceptation d'un legs particulier avec charges. Controverse au cas
o le legs est pur et simple (n 1925).
3 Alination de valeurs mobilires au-dessous de 1 500 fr. (n 1915).
4 Conversion de ces mmes valeurs en titres au porteur (n 1917).
5 Placement des capitaux, sauf controverse pour le cas o le capital ne
provient pas d'une alination ou d'un emprunt autoris par le conseil
<n 1900).
6 Acceptation ou rpudiation d'une succession (n 1937).
7 Demande en partage (n 1940).
3 Introduction en justice d'une action immobilire (n 1950).
"9 Acquiescement une action immobilire (n 1953).
10 Prise bail par le tuteur d'un bien du pupille (n 1958).

II. Actes pour lesquels V autorisation du conseil doit tre homologue

par la justice :

1 Alination de valeurs mobilires au-dessus de 1 500 fr. (n 1915).

2 Conversion, au-dessus du mme taux, de titres nominatifs en titres
au porteur (n 1917).

3 Alination d'immeubles par vente ou par change (n08 1919 et 1921),

sauf exception au cas d'expropriation pour cause d'utilit publique ou de
licitation demande par un copropritaire (n 1920).
4 Constitution de droits rels sur un immeuble, hypothques, servi-
tudes, etc. (n 1921-2 et 3).
5 Emprunt d'argent (n 1930).
6 Transaction (n 1954). Cet acte exige en outre une formalit suppl-
mentaire (n 1955).
59G LES INCAPABLES

III. Actes entirement interdits au tuteur :

1 Donation de meubles et d'immeubles (n 1906).

2 Acceptation pure et simple d'une succession (n 1938).
3 Compromis (n 1956).
4 Conversion de titres nominatifs de rentes sur l'tat en titres au por-
teur (n 1917, note).
5 Cautionnement donn au profit d'un tiers (n 1929).
6 Actes ayant le caractre commercial (controvers). Voyez n 1880-3.
Tout autre acte peut tre fait par le tuteur sans autorisation aucune,
ni du conseil, ni de justice. Il en est ainsi notamment pour les grosses rpa-
rations, l'acceptation des legs particuliers non grevs de charges, et l'exer-

cice des actions relatives l'tat des personnes.

CHAPITRE VII
CESSATION DE LA TUTELLE

1.
Des causes qui mettent fin la tutelle.

1965. Causes provenant du mineur.

La tutelle d'un mineur ne prend normalement
finque d'une seule manire, lorsque le pupille atteint sa majorit. Alors la tutelle est relle-
ment finie, il n'y a plus ni tuteur, ni subrog tuteur, ni conseil de famille. Il en est de mme
lorsque le pupille meurt. Quant l'mancipation, elle produit une transformation la :

tutelle elle substitue la curatelle.

1966. Causes provenant du tuteur. Dans les trois cas prcdemment indiqus
(majorit, mort, mancipation) la tutelle est entirement ne faut pas confondre avec
finie. Il

eux les prtendues causes d'extinction de la tutelle a parte tutoris , qui se rduisent au
fond un simple changement de tuteur. Lorsque le tuteur meurt ou perd la tutelle d'une
faon quelconque, la tutelle n'est pas finie la fonction de tuteur n'est pas supprime
; ;

elle continue et passe en d'autres mains il n'y a de chang que la personne du tuteur. La
:

seule ressemblance entre le changement de tuteur et l'extinction vritable de la tutelle,

c'est que dans les deux cas le tuteur qui sort de charge doit rendre ses comptes. Les v-
nements qui mettent fin la tutelle du chef du tuteur sont :

1 Sa mort.
2 Une incapacit, survenue depuis qu'il est en fonctions. Cette incapacit peut tre de
fait, comme l'tat d'absence ou la folie elle peut ;
tre de droit, comme la dchance de la
puissance paternelle (L. 24 juillet 1889, art. 13) ou la dgradation civique (art. 34 C. pn. ;

comp. art. 42 C. pn.).

3 Une cause d'excuse, agre par le conseil de famille (ou par le tribunal civil).

4 Sa destitution prononce par le conseil de famille (ou par le tribunal civil).

1967. Actes de gestion du tuteur aprs la cessation de la tutelle. Lorsque
la tutelle a pris fin, le tuteur doit cesser immdiatement ses fonctions. Il n'a plus qualit
pour agir puisqu'il n'y a plus de pupille. Si en fait il continue grer, il est certainement
comptable et responsable pour les faits de gestion postrieurs, mais non plus dans les condi-
tions de la tutelle. L'ex-mineur n'a plus d'hypothque lgale (Demolombe, t. VIII, n 09 24
et 27 Laurent, t. V, n< 117-118 Hue, t. III, n 451) (1).
; ;

(1) Il y a cependant une controverse qui n'est pas encore tranche. Quelques auteurs
 TUTELLE (CESSATION) 597

1968. Gestion temporaire de la tutelle par le tuteur sortant. Lorsque le fcuteui

sort de charge, la tutelle durant encore, il est en principe oblig de continuer provisoirement

grer la tutelle (art. 440). S'il est mort, ce sont ses hritiers qui sont tenus de cette obli-
gation, quand ils sont majeurs (art. 419). Par exception, lorsque le tuteur est destitu, il
peut y avoir lieu excution provisoire du jugement (art. 135 C. proc. civ.). La gesl ion pro-
visoire que conserve le tuteur sortant de charge n'est qu'une continuation de ta tutelle, et
ce titre elle est garantie par l'hypothque lgale. Il en est autrement lorsque le tuteur
fait admettre une excuse avant d'tre entr en charge (ci-dessus, n 1842).

2. Du compte de tutelle.

1969. Cas o le compte doit tre rendu.

Il y a lieu reddition de compte toutes

les fois que le tuteur cesse ses fonctions, que la tutelle soit finie ou non (art. 469). Tout
tuteur doit rendre compte, mme le pre ou la mre survivant, et aucune dispense ne peut
tre accorde, pas mme par le dernier mourant des pre et pre lorsqu'il nomme un tuteur
testamentaire.
1970. Par qui et qui le compte est rendu.
Le compte est rendu par le tuteur
sorti de charge, ou par ses hritiers, ou par ses envoys en possession provisoire, s'il est
absent, ou par son tuteur, s'il est interdit. Il est reu par le pupille, agissant seul s'il est
majeur, ou avec l'assistance de son curateur, s'il est mancip 480) par ses hritiers,
(art. ;

s'il est mort ;

par son nouveau tuteur, s'il est encore en tutelle. Dans ce dernier cas, ce pre-
mier compte de la tutelle devra tre reproduit dans le compte final, qui sera rendu au

pupille devenu majeur ou aux hritiers du pupille dcd il en fait en effet partie, puis- :

qu'il reprsente une premire priode de la tutelle.

Dans le style judiciaire on emploie les expressions le rendant compte et Voyant compte,
pour dsigner celui qui rend le compte et celui qui le reoit. L'art. 472 parle d'un rcpiss
donn par l'oyant compte .

1971. Formes du compte.

Lorsque toutes les parties sont d'accord, aucune forme
spciale n'est prescrite le compte se rend V amiable. S'il y a contestation, le conseil de
:

famille n'a point qualit pour en connatre le compte se rend alors en justice, dans les formes
;

prescrites par les art. 527 et suiv. C. proc. civ. L'art. 473 C. civ., qui renvoie la procdure
ordinaire, se trouve ainsi corrig par le Code de procdure.
1972. tablissement des recettes et des dpenses. Le compte est une balance
des recettes et des dpenses. On alloue au tuteur, c'est--dire qu'on admet comme lments
du compte, toutes les dpenses qui sont suffisamment justifies. Le projet du Code exigeait
une justification par pices c'tait demander l'impossible, le tuteur en manque souvent.
;

Le texte a donc t modifi, de sorte que la preuve par crit n'est pas exige, mme au-
dessus de 150 francs. Le tuteur justifie de ses dpenses comme il peut, et trs souvent on
est oblig de le croire sur parole, ce qui n'est pas un des moindres dangers de la tutelle. En
cas de contestation, le tribunal statue.
Il l'art. 471, que la dpense ait eu un objet utile. L'utilit
faut en outre, aux termes de
au moment o la dpense est faite. Si elle disparat ensuite, le tuteur n'en souffre
s'apprcie
pas par exemple on lui doit compte des rparations faites un btiment qui depuis a brl.
:

1973. Du reliquat.
La comparaison des recettes et des dpenses donne le reliquat, qui

veulent que l'ex-tuteur soit toujours tenu en cette qualit pour les actes qu'il a pu faire quand
il a conserv de fait l'administration des biens du pupille (Aubey et Rau, t. I, 120. note 6).

D'autres l'admettent seulement pour les actes qui sont la consquence d'oprations enga-
ges pendant la tutelle. (Dalloz, Suppl., v Minorit, n 570). La jurisprudence est incer-
taine. Voyez par exemple en sens contraires, Caen, 7 juill. 1871, D. 72. 2. 204, et Paris,
13 dc. 1877, D. 78. 2. 71. Toutefois la Cour de cassation inclina croire que le tuteur reste
tenu, en qualit de tuteur, des faits de gestion postrieurs la majorit ou la mort du
pupille (Cass., fv. 1882, D. 83. 1. 111. Comp. Cass., 9 juill. 1866, D. 66. 1. 385). La question
se pose surtout dans la pratique propos des intrts des sommes touches par le tuteur :
Courent-ils de plein droit en vertu des art. 455 et 456, ou bien faut-il appliquer l'art. 1153 ?
598 LES INCAPABLES

peut tre actif ou passif, c'est--dire d au mineur ou au tuteur. Si le reliquat se trouve

tre au profit du mineur, les intrts lui sont dus par le tuteur de plein droit et sans demande,
compter du jour de la clture du compte (art. 474, al. 1). Ceci droge la rgle gnrale
tablie pour les intrts de sommes d'argent, qui ne sont dus que du jour de la sommation
(art. 1153 modifi par la loi du 7 avril 1900). On a pens que le mineur n'oserait pas faci-
lement poursuivre son tuteur, et on n'a pas voulu qu'il ft victime du respect qu'il lui garde.
Au cas contraire, lorsque le reliquat est la charge du mineur, les intrts ne courent pas
de plein droit, mais du jour de la sommation adresse au pupille par le tuteur (art. 474, al. 2).
1974. Frais du compte.
Ils sont en principe la charge du mineur. Cependant au cas

de destitution du tuteur, c'est ce dernier qui les supporte parce que c'est lui qui rend nces-
saire par sa faute une reddition de compte dont on se serait dispens (art. 471).

3. Des traits relatifs la tutelle.

*1975. Danger pour le mineur au jour de sa majorit.

Il y avait un danger

craindre au moment de la cessation de la tutelle. Le pupille devenu majeur est souvent

impatient d'obtenir la remise de ses biens et d'avoir la jouissance de ses revenus un tuteur ;

peu scrupuleux pourrait tre tent d'abuser de la situation en lui offrant une restitution
immdiate en change d'une quittance en rgle ou d'une dispense de rendre compte.
Dans sa prcipitation l'ex-mineur traiterait en aveugle, et pourrait se trouver fraud ou ;

bien encore, le tuteur se ferait gratifier par lui d'une somme importante. Les art. 472 et
907 ont eu pour but d'empcher ce genre de fraudes.
*1976. Prcaution contre les donations.
Le procd employ par la loi est trs
simple il consiste, en quelque sorte, prolonger la minorit en ce qui concerne la capacit
:

de disposer jusqu'au moment o le compte est rendu et apur (art. 907). Si l'ex-mineur
se dcide ensuite donner quelque chose son tuteur, il le donne du moins avec plus d'in-
dpendance.
*1977. Prcautions contre les traits htifs.
La disposition de l'art. 472, qui
vise les traits relatifs au compte de tutelle, est plus complique. La loi veut que le mineur
ne signe rien de dfinitif qu'aprs avoir t suffisamment clair sur les actes de gestion de
son tuteur. Pour cela elle exige quatre conditions. Il faut :

1 Que tout trait intervenu entre le tuteur et son ancien pupille ait t prcd de la
remise d'un compte dtaill, c'est--dire numrant, article par article, toutes les dpenses
et toutes les recettes ;

2 Que les pices justificatives (1) aient t remises l'appui du compte ;

3 Qu'un rcpiss de Voyant compte ait constat cette remise du compte et des pices qui
l'accompagnent (2) ;

4 Que dix jours se soient couls depuis la date du rcpiss avant la date du trait (3).
* 1978. Sanction de la loi.
Quand toutes les pices lui ont t remises et qu'il a eu
dLx jours pour les tudier, l'ex-mineur peut traiter en connaissance de cause il sait quoi ;

(1) Ce pices justificatives comprennent en premire ligne les inventaires qui ont pu
tre dresss diverses poques pour constater les biens recueillis par le mineur. Ensuite
viennent les contrats, traits, billets et quittances de toutes sortes constatant les oprations
faites par le tuteur.
(2) La loi exige nettement un rcpiss des pices distinct du rglement de compte. Cepen-
dant quelques auteurs considrent comme suffisante la dclaration du mineur, faite dans la
quittance qu'il donne son tuteur, qu'il a reu dix jours auparavant le compte et les pices
exiges par la loi. Il sera plus prudent de la part du tuteur de se faire donner un rcpiss
part, le jour mme o il remet son compte et les pices justificatives.
(3) lia ioi n'exige pas que le rcpiss soit enregistr, parce que les actes sous seings
privs font foi de leur date entre les parties, mais il y a l un danger le tuteur pourrait faire
;

donner une fausse date, soit au rcpiss, soit au trait, et simuler par l l'observation du
dlai de dix jours alors qu'il ne l'aurait pas laiss au mineur. Le mineur serait bien autoris
faire la preuve de l'antidate par tous les moyens possibles, mais ces moyens lui manque-
ront souvent en fait.
 TUTELLE (CESSATION) 599

s'en tenir sur la faon dont ses biens ont t grs et sur la somme qui peut lui tre duc La
convention qu'il fait avec son tuteur partir de ce moment est valable.
Si, au contraire, le trait est intervenu avant l'expiration du dlai de dix jours, ou s'il

y a eu remise d'un compte trop sommaire ou de pices insuffisantes, la loi prononce une
sanction svre la nullit du trait. L'acte est nul alors mme que le tuteur aurait agi de
:

bonne foi et le plus honntement du monde. Cette nullit est, bien entendu, une nullit
relative, qui ne pourra tre demande que par l' ex-mineur.
Du annulable pourra tre ensuite confirm et la nullit se trouvera ainsi
reste, le trait
couverte, mais cette confirmation n'est possible qu' un moment o les conditions exiges
par la loi se trouvent runies, c'est--dire s'il y a eu remise du compte et des pices suivie
d'un intervalle de dix jours avant l'acte confirmatif autrement cet acte lui-mme serait
;

entach du mme vice que le trait principal.

Quant la prescription de faction en nullit, elle s'accomplit par dix ans compter de la
date du trait, par application de l'art. 1304.
1979. Actes soumis la formalit prescrite par la loi. Pour dterminer la porte
de l'art. 472, il faut en considrer, non les termes, mais les motifs. Tout trait , dit la loi ;

cela ne veut pas dire toute convention quelconque la loi vise seulement les traits relatifs
;

au compte de gestion du tuteur. L'art. 2045 prcise d'ailleurs en disant transiger sur le :

compte de tutelle. Mais son tour il va trop loin, car ce ne sont pas seulement les transac-
tions proprement dites qui sont nulles, mais aussi les dcharges et les dispenses de rendre
compte, tant partielles que totales (Cass., 21 janv. 1889, D. 89. 1. 421. Comp. Montpel-
lier, 18 mars 1868, Dalloz, Suppl, X, p. 753, note
t. 1). Il faut donc combiner les deux
articles et dire : Tout trait sur le compte de tutelle.
Il rsulte de l que, mme avant

la reddition de compte, l' ex-mineur pourrait conclure avec son ancien tuteur une convention
trangre la tutelle.
1980. Personnes dispenses de ces formalits.
La disposition de la loi, d'aprs
les motifs qui en ont t donns, suppose un jeune homme frachement sorti de tutelle ;
on ne l'appliquera donc pas au cas o le compte est rendu aux hritiers du pupille aprs sa
mort les hritiers n'ont pas besoin d'tre protgs (Paris, 28 mars 1874, D. 76. 1. 217, S. 75.
:

1. 117). On ne l'appliquera pas davantage au cas o le compte est rendu au pupille lui-mme

aprs son mancipation, parce que le mineur mancip ne peut recevoir son compte de tutelle
qu'avec l'assistance de son curateur (art. 480), et mme, s'il y a lieu transaction, les for-
malits de l'art. 467 deviennent ncessaires. Le mineur mancip, n'tant pas laiss lui-
mme, n'a donc pas besoin d'une protection spciale. Du reste, sur ces deux points, le texte
est bien clair : il n'annule que le trait pass entre le tuteur et le mineur devenu ma jeur

(art. 472).
Pour la mme raison ce texte ne s'applique pas aux traits obtenus par un pre lgitima
raison de l'administration lgale qu'il a eue sur les biens de son enfant.

4. De la prescription en matire de tutelle.

1981. tablissement d'une prescription dcennale. Autrefois les actions du mineur

contre son tuteur n'taient soumises qu' une prescription trs tardive, 30 et mme 40 ans.
C'tait faire peser sur le tuteur une responsabilit trop prolonge, car les pices justifi-
catives peuvent facilement se perdre souvent ce sont de simples notes parfois mme il
; ;

n'y en a. pas, il n'y a que des souvenirs qui s'effacent vite, des tmoignages difficiles runir.
Le Code s'est montr plus quitable, il ne donne au mineur que dix ans pour agir contre son
tuteur, partir de sa majorit, ce qui est dj raisonnable. Au bout de dix ans le tuteur est
libr (art. 475).
Le tuteur seul profite de cette abrviation de prescription donc il n'y aura de prescrite, :

au bout de dix ans, que l'action du pupille contre le tuteur (actio directa tutel), et non pas
l'action du tuteur contre le pupille {actio contraria tutel). Si le compte de tutelle s'est sold
600 LES INCAPABLES

par un reliquat passif pour le pupille, le paiement pourra lui en tre rclam pendant trente
ans (art. 2262) (Nmes, 18 nov. 1892, D. 93. 2. 150).
Quant aux actions du mineur contre le tuteur, toutes ne sont pas indistinctement soumises
la prescription de 10 ans. D'aprs l'esprit de la loi et la place qu'occupe l'art. 475, il n'y
faut comprendre que celles qui mettent en question la reddition du compte. Telles sont :

1 l'action en reddition de compte proprement dite 2 l'action en responsabilit pour mau-

;

vaise gestion 3 l'action en restitution de fruits dans l'hypothse de l'art. 1442

;
4 l'action
;

en rectification de compte pour omission dans les recettes ou exagration dans les dpenses.
Mais les autres actions du pupille ne s'teignent que par la prescription ordinaire de trente
ans, par exemple l'action en revendication de ses biens rests aux mains du tuteur, les
demandes en rectification d'erreurs matrielles commises dans son compte (art. 541 C. proc.
civ.), l'action en paiement du reliquat. Ces diverses actions ne forcent pas le juge examiner

nouveau les faits de la tutelle elles restent donc sous l'empire du droit commun.
;

A plus forte raison les actions nes d'une cause trangre la tutelle (par exemple la rcla-
mation d'une crance acquise contre le tuteur par succession) ne se prescrivent que par
trente ans, pourvu toutefois que la crance ne soit pas chue pendant la tutelle, auquel
cas elle se trouverait comprise dans le compte.
1982. Point de dpart de la prescription.
L'art. 475 la fait courir compter
de la majorit. Il faut ajouter: compter du dcs, si la tutelle finit par la mort du pupille.
Mais elle ne court pas du jour de l'mancipation (art. 2252).
Quant aux tuteurs qui sortent de charge un moment o la tutelle n'est pas encore finie
la prescription ne court leur profit que du jour de la majorit ou de la mort du pupille,
et non du jour o ils quittent la tutelle. C'est du reste le droit commun, la prescription
tant toujours suspendue en faveur des mineurs. En ajoutant la dure de la minorit la
dure de l'action, on voit qu'un tuteur pourrait encore tre poursuivi pour des faits remon-
tant une trentaine d'annes.

IV. L'mancipation.

CHAPITRE PREMIER
BUT ET FORMES DE L'M ANCIPATION

1. Son origine et son utilit.

**1983. Dfinition et utilit. L'mancipation est un acte qui a pour

but de confrer un mineur : 1 le gouvernement de sa personne ;
2 la jouis-

sance et V administration de ses biens avec une capacit limite.

L'tat du mineur mancip est intermdiaire entre l'incapacit com-
plte qui frappe le mineur non mancip, et la libert absolue dont jouit le

majeur, arriv l'ge de la pleine capacit civile. L est l'utilit propre de

l'mancipation : elle initie le mineur l'usage de sa libert, ce qui l'a fait

comparer une sorte de stage ou de noviciat.* On vite ainsi le passage

brusque d'un extrme l'autre, qui n'est pas sans danger.

 MANCIPATION 001

Cependant, dans la pratique on en use fort peu presque tout le monde arrive la majo-
;

ritsans avoir t mancip. Il n'y a en moyenne que 3 500 mancipations par an c'est ;

peu sur plus de 660 000 jeunes gens des deux sexes qui arrivent annuellement leur majo-
rit. La raison en est que notre loi moderne fixe la majorit un ge fort peu avanc :

21 ans ; il n'y a gure d'avantage confrer au mineur une capacit plus prcoce encore.
L'mancipation serait, au contraire, indispensable si la majorit tait recule jusqu' 25 ans.
En quand on a recours l'mancipation, ce n'est presque jamais pour permettre
fait,

au mineur d'acqurir une certaine exprience des affaires avant sa majorit c'est pour ;

lui permettre de faire commerce, qui n'est possible, d'une manire rgulire, que de la
le

part d'un mineur mancip (art. 2 C. com.).

*1984. Origine.
Malgr son nom romain, notre mancipation ne ressemble gure
l'mancipation antique. Celle-ci tait uniquement un mode d'extinction de la patria po-
testas elle rendait sui juris le fils ou la fille de famille mais elle ne mettait nullement
; ;

fin Vincapacit personnelle de V enfant.

Notre mancipation est la fusion de l'mancipation antique avec une autre institution,
galement romaine, la venia aetatis , ou bnfice d'ge, qui donnait aux mineurs de 25 ans
une capacit anticipe et faisait finir leur curatelle avant qu'ils eussent atteint leur aetas
perfecta . En runissant le bnfice d'ge et la vraie mancipation, qui mettait fin la
puissance paternelle, on obtint l'mancipation moderne. Dans Pothier, la fusion est dj
ralise (Des personnes,n 08 186-188).
1985. Systme allemand.
La loi allemande ne connat pas l'mancipation. Quand
un mineur parat suffisamment prudent et habile pour grer seul ses propres affaires, il
bnficie de ce qu'on appelle une dclaration de majorit, qui l'assimile compltement un
majeur. Il n'y a donc pas d'tat intermdiaire entre l'incapacit ordinaire du mineur et
la pleine capacit.

2. Formes et conditions de V mancipation.

A. De l'mancipation expresse.
1 Personnes ayant le pouvoir d'manciper.

*1986. Mineur ayant encore son pre ou sa mre. Le droit d'man-

ciper l'enfant appartient en principe ses pre et mre ; c'est un attribut
de la puissance paternelle, qui abdique en quelque sorte afin d'affranchir
le mineur. Tant que son pre est vivant, lui seul a le droit d'manciper
l'enfant, parce qu'il a seul l'exercice de la puissance paternelle. Lorsque
le pre est mort, ou lorsqu'il est dchu de la puissance ou hors d'tat de
l'exercer, le droit d'manciper passe la mre (art. 477, al. 1).

Le droit des pre et mre d'manciper l'enfant, drivant pour eux de leur puissance pater-
nelle, leur reste mme quand ils n'ont plus la tutelle. Par exemple, il appartient encore
la mre remarie, qui a cess d'tre tutrice, en vertu de l'art. 395.

*1987. Mineur n'ayant plus ni pre ni mre. Aprs la mort ou la

dchance des pre et mre, l'enfant ne peut tre mancip que par
son conseil de famille (art. 478). L'mancipation ne dpend jamais des ascen-
dants ni du tuteur.
Le conseil de famille n'tant pas un corps permanent, Yinitiative ne peut pas venir de
lui; c'est le tuteur qui demande l'mancipation lorsqu'il la juge utile. S'il ne fait aucune

(
602 LES INCAPABLES

diligence cet effet, l'art. 479 permet aux parents et allis, jusqu'au degr de cousin ger-
main, de requrir la convocation du conseil. Le juge de paix est tenu de dfrer leur rqui-
sition (art. 479).
1988. Enfants naturels.
L'mancipation n'a t rgle dans le Code civil qu' propos
des enfants lgitimes cependant il n'est pas douteux que le mme bnfice puisse tre
;

accord galement l'enfant naturel. La difficult tait nagure encore de savoir par qui
il pouvait tre mancip, quand ses pre et mre taient tous deux lgalement connus ;

la loi du 2 juillet 1907 a tranch la question (ci-dessous, n 1650).

2 Age requis pour l'mancipation

*1989. mancipation par les pre et mre. Dans le projet de Code r

l'enfant ne pouvait jamais bnficier d'une mancipation expresse avant
d'avoir accompli sa dix-huitime anne. Portalis propose de descendre
au-dessous de cet ge, afin de faciliter l'tablissement de l'enfant. Bien
que cette prvision ft peu vraisemblable, elle entrana l'avis du Con-
seil d'tat, et on autorisa l'mancipation partir de quinze ans, mais
seulement de la part des pre et mre (art. 477). Ceux-ci ont parfois un intrt
personnel ne pas manciper l'enfant avant dix-huit ans, afin de conserver
leur droit de jouissance sur ses biens.

*1990. mancipation par le conseil de famille.

Celle-ci ne peut jamais avoir
lieu qu' partir de dix-huit ans (art. 478). Une runion de parents souvent loigns a paru
offrir moins de garantie que l'affection des pre et mre, et on a craint que le tuteur ne cher-

cht se dbarrasser de la tutelle en faisant manciper htivement le mineur (Fenet, t. X,

p. 593-594). On peut ajouter que les pre et mre gardent aprs l'mancipation une auto-
rit morale qui suffit protger le mineur, et qui lui manquerait aprs une- mancipation
par le conseil de famille.

3 Formes de l'mancipation.

**1991. Caractre solennel de l'mancipation Le Code civil exige

des formes particulires, qui font de l'mancipation un acte solennel (c'est-

-dire nul s'il n'est pas accompli dans les formes lgales), mais qui lui

laissent son caractre d'acte purement priv. L'mancipation ne dpend

plus, mme thoriquement, de l'autorit publique ; autrefois il fallait

obtenir des lettres royaux dlivres par les chancelleries des Parlements.
*1992. Formalits. Si c'est le pre ou la mre qui mancipe, l'acte conr

siste en une dclaration qui est reue par le juge de paix, assist de son
greffier (art. 477, al. 2).

Si c'est le conseil de famille, l'mancipation rsulte d'une dlibration

prise par le conseil, et que le juge de paix excute lui-mme et sance
tenante, en prononant que le mineur est mancip (art. 478).
Dans les deux cas ce n'est pas l'tat civil, mais au greffe de la justice

de paix, que se trouvera la preuve authentique de l'mancipation.

1993. Comptence. La loi ne dit pas quel sera le juge de paix comptent pour recevoir
la dclarationdu pre ; il faut admettre que c'est le juge du canton o l'enfant est domi-
 MANCIPATION 603

cili ; or il a pour domicile lgal celui de son pre ou de sa mre. Pour le cas o c'est le con-
seil de famille qui mancipe, la comptence du juge de paix est naturellement dtermine
par les rgles de la tutelle.

B. De l'mancipation tacite.

1994. Varits anciennes. Notre ancien droit avait admis, dans un assez grand nombre
de cas, des mancipations tacites ou taisibles, qui rsultaient de circonstances diverses,
sans qu'il y et d'acte juridique spcial destin manciper l'enfant. Citons titre d'exemple
l'mancipation par mise hors de pain , par commerce spar, par mariage, par l'acquisi-
tion de certaines dignits civiles ou ecclsiastiques, etc. Voyez Viollet, Prcis, p. 43&
441, 2 e dit., p. 521-524.

**1995. Systme actuel. Le seul fait qui emporte aujourd'hui man-

cipation tacite est le mariage du mineur (art. 476). Ce texte est le reste
d'un systme tout diffrent qui avait t propos pendant la confection
de la loi (Fenet, t. X, p. 565, art. 80), et d'aprs lequel l'mancipation
survenait de plein droit, comme une tape intermdiaire, pendant les trois

dernires annes de la minorit.

*1996. Raisons de l'mancipation tacite. Tout mineur qui se marie
est par cela seul et de plein droit mancip, sans qu'il soit besoin d'aucune
dclaration. Le mariage est incompatible, dans l'tat de nos murs, avec
l'tat de subordination d'un mineur soumis la puissance paternelle ou
la tutelle. Si c'est le mari qui est mineur, il a besoin de son indpendance
puisqu'il devient chef de famille ; si c'est la femme, et tel est le cas le plus
frquent, elle trouve dans son mari un guide et un protecteur et n'en

doit point avoir d'autre.

*1997. Ses caractres gnraux.

tant donns les motifs de l'mancipation tacite,
nous pouvons en conclure qu'elle se produit :

1 Quel que soit Vge du mineur, mme avant qu'il ait quinze ou dix-huit ans. La femme
peut se marier avant quinze ans et l'homme avant dix-huit ans, au moyen de dispenses.
Elle peut donc avoir heu un moment o l'mancipation expresse est encore impossible.
2 Quelles que soient les personnes qui aient autoris le mariage, par exemple des ascendants,
qui n'ont pas le droit de faire une mancipation expresse.
3 Mme malgr la volont contraire de V poux ou de ses parents. Du moment o le mariage
a lieu, l'mancipation s'ensuit ncessairement.
L'mancipation pai mariage suppose un mariage valable ou tout au moins putatif, si le
mariage est annul dans des conditions telles qu'il ne produise pas d'effets civils au profit
de l'poux mineur, celui-ci n'est pas mancip.
1998. Sa dure. Une fois le mariage clbr, l'mancipation reste acquise indfini-
ment elle survit
: la dissolution du mariage par la mort de l'autre poux ou par le di-
vorce. On verra mme qu'elle est irrvocable (ci-dessous, n 2032).
604 LES INCAPABLES

CHAPITRE II

CAPACIT PERSONNELLE DU MINEUR MANCIP

1.- Gouvernement de la personne.

*1999. Indpendance du mineur mancip. En principe l'mancip

est matre de sa personne ; son curateur n'est en aucune manire
charg de le surveiller. Il a le droit de se choisir un domicile spar (arg.

a contrario de l'art. 108, qui n'attribue de domicile lgal qu'au mineur non
mancip). Il chappe au droit de correction (art. 377). Il peut complter
sa guise son ducation, et choisir la profession qu'il veut, contracter un
engagement militaire avant 20 ans (1), ou un engagement thtral.
2000. Exceptions diverses.
Une premire restriction est apporte cette indpen-
dance lorsque le mineur veut choisir la profession de commerant Comme cette profession
amne avec elle un surcrot de capacit (2), la loi exige l'autorisation de ses parents ou une
dlibration pralable du conseil de famille pour autoriser le mineur l'entreprendre
(art. 2 C. com.).
Le droit du mineur mancip de se gouverner lui-mme souffre encore exception, en
vertu de textes spciaux, pour le mariage (ci-dessus, n 744) et les vux religieux (ci-dessus,
n 1726).

1- Administration des biens.

A. tendue de la capacit du mineur.

**2001. Principe tabli par la loi. La loi dit, dans les art. 481 et 484,
al. 1er , que le mineur mancip peut faire seul tous les actes qui ne sont
que de pure administration ;
pour les autres, il a besoin d'tre assist par
son curateur ou de remplir les formalits imposes au tuteur. Ainsi, malgr
l'mancipation, la loi ne reconnat au mineur qu'une capacit limite;
pour lui V incapacit reste toujours la rgle, la capacit est l'exception.
**2002. Actes que le mineur mancip peut faire seul. Que faut-il

entendre par actes de pure administration ? C'est une formule vague

dont la loi nous laisse dterminer le sens. Deux actes seulement ont t
prvus directement par l'art. 481. Ce sont :

1 Les baux dont la dure n'excde pas neuf ans ;

(1) C'est pour cela que la loi du 21 mars 1905, art. 50, n'exige des mineurs qui veulent
s'engager que le consentement de leurs parents ou de leur tuteur, et non celui de leur curateur,
qui n'a jamais le donner. Nanmoins l'autorit militaire, par une interprtation inexacte
de la loi, exige que les jeunes gens mancips gs de moins de 20 ans se fassent nommer
un tuteur ad hoc, spcialement pour satisfaire ce texte qui parle des mineurs sans distinguer
s'ils sont mancips ou non. Nommer un tuteur un mancip C'est comme si on en nommait !

un un majeur.
(2) Le mineur commerant est rput majeur pour les faits relatifs son commerce (art. 487
C. civ., art. 2 C. com.). La seule opration qui lui soit interdite est l'alination de ses im-
meubles (art. 6 C. com.).
 MANCIPATION 605

2 La perception des revenus (1).

Il faut y ajouter :

3 L'exercice des actions possessoires et des actions mobilires pour les-

quelles on peut raisonner par argument a contrario de l'art. 482 ;

4 Les locations. Nous supposons ici que le mineur joue le rle de pre-
neur, et que c'est lui qui se trouve tenu du loyer ou du fermage ;

5 Les marchs avec des entrepreneurs pour des travaux de rparations ;

6 Les louages de services conclus avec des domestiques ou employs ;

7 Les achats d'objets usuels, meubles, provisions, vtements, etc. ;

8 Les ventes de meubles corporels. Si l'on veut appliquer la lettre la

formule : actes de pure administration , on doit restreindre ces ventes
celles qui sont ncessites par les besoins de l'administration : ventes de
meubles hors d'usage, de vieux matriel, ventes de rcoltes, etc. ; et dcider

que le mineur n'a pas capacit pour vendre ses meubles corporels d'une
manire gnrale. La vente d'un tableau de matre, par exemple, n'est
pas un acte d'administration.
On a cependant soutenu que ces ventes sont permises sans distinction et sans formalits
(Aubry et Rau, 4 e dit., t. I, 132, p. 548, note 3). Cette solution aurait l'avantage de dis-
penser les tiers qui traitent avec le mineur d'une apprciation souvent difficile faire ; ils

pourraient acheter en toute scurit sans se proccuper des circonstances qui le poussent
vendre. Mais elle est dangereuse pour le mineur et n'a pas t admise par la jurisprudence.
Ainsi il a t jug que la vente d'un mobilier entier d'une valeur considrable (16 000 francs)
ne pouvait tre faite valablement sans l'assistance du curateur (Paris, 18 dc. 1878, D. 80.
I 61). Comp. Hue, t. III, n 484.

9 La transaction relative aux actes d' administration.

La loi n'en a pas parl, mais la capacit du mineur cet gard a t affirme par Bigot
du Prameneu dans l'Expos des motifs du titre Des transactions , et elle est conforme
aux principes l'art. 2045 veut que celui qui transige ait la libre disposition de l'objet de la
:

transaction or le mineur remplit cette condition, tant qu'il s'agit d'un acte de pure admi-
;

nistration. En sens contraire, Laurent, t. V, n 235.

10 Les achats d'immeubles. Logiquement un pareil acte devrait tre

considr comme dpassant la capacit du mineur mancip (voyez ce qui
en est dit ci-dessous, n 2022). Cependant la jurisprudence permet au
mineur d'acheter des immeubles, seul et sans aucune assistance, sous
prtexte que l'art. 484 dclare simplement rductibles les obligations qu'il

contracte par voie d'achat : si elles sont rductibles, elles sont donc valables
(Gass., 29 juin 1857, D. 58. 1. 33. S. 57. 1. 729; Gass., 21 aot 1882, D. 83.
1. 339, S. 83. 1. 113). Ces dcisions seront expliques plus loin (n 2005, en

(1) La perception des revenus n'est autorise qu'au fur et mesure de leur chance.
Le mineur ne pourrait pas se les faire payer d'avance, en stipulant, par exemple, dans un
bail que tous les loyers choir lui seront pays lors de l'entre en jouissance. Ce serait
un acte essentiellement dangereux. Cependant il faut tenir compte des usages reus. Ainsi
Paris et dans beaucoup de villes on fait payer d'avance les petits loyers, au dbut et non
la fin de chaque trimestre on exige des boutiquiers six mois de loyer d'avance, qui for-
;

ment-une sorte de cautionnement. Un mineur mancip peut stipuler de pareilles clauses,

qui sont des prcautions utiles.
'606 LES INCAPABLES

note) ; elles ont formul un principe erron tout fait inutile. D'ailleurs la

jurisprudence moderne en corrige la consquence la plus choquante : elle

admet que, sous prtexte de rduire l'engagement, la justice peut le

supprimer totalement (Cass., 10 fvr. 1890, D. 91. 1. 292, S. 93. 1. 463).

Autant dire qu'elle les annule ; il n'y manque plus que le mot.
2003. Comparaison avec les pouvoirs du tuteur. On voit par ce tableau que
la capacit du mineur mancip n'a pas pour mesure l'tendue des pouvoirs du tuteur (sur
la distinction de la capacit et du pouvoir, voir ci-dessus, n 450). Voici par exemple deux
actes qu'un tuteur peut faire seul et qui sont interdits au tuteur mancip, savoir :

1 Recevoir un capital et en donner dcharge ;

2 Dfendre une action immobilire.

En du mineur est parfois plus tendu que celui du tuteur, car il
sens inverse, le droit
n'est pas administrateur du bien d'autrui il n'est pas oblig de capitaliser Vexcdent des
;

revenus pour le placer il peut le dpenser entirement et il n'en est pas comptable
; il a ;

en un mot la jouissance de sa fortune.

On peut remarquer en outre qu'un tuteur ne peut exercer seul une action immobilire
ptitoire il lui faut l'autorisation du conseil de famille. Pour le mineur mancip, le conseil
:

de famille n'a pas intervenir l'assistance de son curateur suffit.

;

2004. Validit des actes d'administration faits par le mineur. Les

actes que le mineur accomplit dans les limites de l'administration sont
valables comme s'ils taient faits par un majeur : la loi lui donne capa-
cit pour les faire et c'est le but mme de l'mancipation. Par consquent
il n'est pas restituable pour cause de lsion, comme l'est le mineur non man-
cip (art. 481 in fine et 1308). Il ne pourra les attaquer que dans le cas o
un majeur le pourrait lui-mme, sauf la possibilit d'obtenir la rduction
de certains engagements dans les cas o la loi le lui permet (ci-dessous,

n 2006). C'est l un secours exceptionnel, propre au mineur mancip et

qui remplace, dans une certaine mesure, l'action en rescision que lui enlve
l'art. 481.
Il rsulte de l une consquence remarquable. Les actes du mineur font natre sa charge

une foule d'engagements il achte crdit, il prend des domestiques, il loue un apparte-
:

ment, etc. il se trouve donc tenu de payer des prix d'achat, des gages, des salaires, des
;

loyers, des travaux, des honoraires, etc. Ses cranciers ont, comme les cranciers d'un majeur y
le droit de faire saisir et vendre ses biens, mme ses immeubles. C'est le droit commun il :

-est dbiteur, et comme tel tenu sur tous ses biens (art. 2092). Il ne lui reste que le bnfice

de l'art. 2206 ses immeubles ne peuvent tre mis en vente qu'aprs la discussion du mobi-
:

lier, et au cas o ce mobilier serait insuffisant.

B. Possibilit de rduire les engagements excessifs du mineur.

*2005. Danger possible pour le mineur. Le mineur mancip, malgr les bornes
troites de sa capacit, court un
peut se laisser entraner des dpenses exa-
rel danger. Il
gres, hors de proportion avec ses ressources annuelles il peut monter sa maison sur un ;

trop grand pied, entreprendre des embellissements ou des agrandissements excessifs, etc.
Sans dpasser, en droit, les limites de sa capacit, il peut dpasser en fait le chiffre de ses
revenus, se grever d'obligations trop lourdes et finalement se ruiner. On avait bien song
limiter au montant de ses revenus l'effet des obligations par lui contractes (art. 108 du
 MANCIPATION 607

projet, Fenet, t. II, p. 89) ; on y a renonc cause de l'impossibilit pratique d'appliquer

un systme, et voici ce qu'on a imagin pour protger le mineur. En cas d'excs, et le
tel

sens de cette expression vient d'tre suffisamment expliqu, le tribunal aura le droit de
rduire les obligations du mineur (art. 484, al. 1 er ). Ce n'est pas que ces oprations soient
proprement parler annules ; elles sont valables au fond ; seulement la justice les revise

pour en abaisser le montant un taux plus raisonnable, tandis que s'il s'agissait d'une op-
ration dpassant sa capacit, elle ne serait pas seulement rductible, elle serait annulable
pour Le systme de rduction organis par le Code ne s'applique donc qu'aux obli-
le tout.

gations contractes par le mineur dans les limites de sa capacit (1).

*2006. Quels engagements sont rductibles.
L'art. 484 parle des obligations
contractes par achat ou autrement . Ce dernier mot fait allusion aux dettes qui pro-
viennent de louages de domestiques, chevaux, voitures, etc., ou de marchs avec des entre-
preneurs. En tout cas la loi suppose que le mineur est oblig payer elle n'a pas eu pour :

but de le protger contre des imprudences d'un autre genre, par exemple lorsqu'il loue un
de ses immeubles pour une somme infrieure la valeur locative relle, ou qu'il vend ses
rcoltes trop bas prix.
*2007. Conditions de la rduction.
Les tribunaux ne doivent user de leur pouvoir
qu'avec mesure. Ils doivent prendre en considration, dit l'art. 484, la fortune du mineur,

la bonne ou mauvaise foi des personnes qui auront contract avec lui, l'utilit ou l'inutilit
des dpenses, etc.
Si le mineur avait us de dol envers l'autre partie, son engagement,
quelque grave qu'il soit, ne serait pas rductible.
*2008. tendue de la rduction.
En parlant d'excs et de rduction, la loi entend
videmment que l'engagement du mineur, qu'on suppose valable et contract par lui dans
la limite de sa capacit, subsiste pour la plus forte part il subit seulement une diminution
;

partielle. Cependant la Cour de cassation a admis que le mineur mancip qui a contract

un engagement excessif pour l'achat d'un immeuble peut en obtenir la rduction totale de
faon tre entirement dcharg de toute obligation (Cass., lOfvr. 1890, D. 91. 1. 292,
S. 93. 1. 463). La Cour remarque elle-mme que cette rduction totale quivaut une annu-
lation, et elle apporte ainsi un correctif indispensable la jurisprudence antrieure sur
les achats d'immeubles par les mineurs mancips (ci-dessus, n 2002-10).

CHAPITRE III

CURATELLE DU MINEUR MANCIP

1. Du curateur.

**2009. Nature de ses fonctions. Le mineur mancip est pourvu d'un

curateur. La fonction de curateur ne ressemble en rien celle de tuteur :

(1) Cependant la chambre des requtes a jug deux reprises que la rduction auto-
rise par l'art. 484 pouvait s'appliquer toute obligation souscrite par le mineur, mme
celles qui excdent les limites de la pure administration (Cass., 29 juin 1857, D. 58. 1.
33, S. 57. 1. 729 ; Cass., 21 aot 1882, D. 83. 1. 339, S. 83. 1. 113). Ces deux dcisions sont
mal motives ; l'achat d'un immeuble ou
l'achat d'un fonds de commerce dpassent cer-
tainement la capacit d'un mineur mancip, borne aux actes de pure administration
(voyez ce qui est dit ci-dessous du placement des capitaux au n 2022). Nanmoins elles
sont exactes dans le premier cas le mineur a obtenu, sous le nom de rduction, l'annula-
:

tion d'un engagement accessoire, il a donc reu la satisfaction qu'il demandait dans le ;

second la demande a t rejete, et c'tait encore justice, parce que la demande en nullit
manant d'un mineur n'est recevable qu'autant qu'il a t ls, et il n'y avait pas de lsion.
 608 LES INCAPABLES

tandis que le tuteur gre, c'est--dire agit au nom du pupille et le repr-

sente, le curateur n'administre pas et n'accomplit par lui-mme aucun
acte ; tout son rle se borne assister le mineur dans les cas o cela est
ncessaire ; c'est toujours le mineur qui agit en personne,
*2010. Dfinition de l'assistance. Assister une personne, c'est tre
prsent ses cts au moment o elle agit, pour la guider, pour surveiller
ses intrts ; c'est donc une participation personnelle et directe qu'on
exige du curateur. Si on prenait la loi au pied de la lettre, une autorisation
crite et donne d'avance ne serait pas suffisante : autoriser n'est pas
assister. Toutefois on admet en gnral que le procd de l'autorisation
anticipe peut tre employ, quand il s'agit de conclure une affaire, pourvu
que les clauses et les conditions de l'acte soient suffisamment dtermines
et prvues en dtail par le curateur. Sans cette prcaution, l'autorisation
quivaudrait a un blanc-seing, c'est--dire au dfaut d'assistance. Mais
ce temprament n'est admis, d'aprs la jurisprudence la plus rcente, que
pour les actes isols et extrajudiciaires, tels qu'un contrat. S'il s'agit d'une
procdure diriger ou soutenir, la Cour de cassation ne se contente plus
d'une simple autorisation; elle veut l'assistance effective et permanente,
parce qu'un incident imprvu peut toujours surgir (Cass., 1 er fvr. 1876,
D. 76. 1. 80, S. 76. 1. 153). Cet arrt a statu pour un prodigue pourvu
d'un conseil judiciaire, mais sa situation est la mme que celle d'un mineur
mancip pourvu d'un curateur (voyez ci-dessous, n 2121).
*2011. Responsabilit du curateur. Grce la nature toute spciale
de ses fonctions et leur porte trs rduite le curateur n'encourt pas
une responsabilit aussi redoutable que celle du tuteur. Il est cet gard
dans la mme situation que les membres du conseil de famille, qui n'tant
ni dtenteurs ni grants de la fortune du pupille, ne sont responsables qu'en
cas de dol ou de faute lourde.
Cependant la responsabilit du curateur se rapproche de celle du tuteur, lorsque le
mineur reoit une somme d'argent reprsentant un capital le curateur est charg alors :

d'une mission active il doit en surveiller l'emploi (ci-dessous, n 2021).

;

*2012. Absence de compte et d'hypothque lgale. C'est le mineur mancip

qui possde tous ses biens, qui a le maniement des fonds, et qui administre par lui-mme.
Par suite, le curateur n'a pas de compte lui rendre et ses biens ne sont pas grevs d'hypo-
thque lgale.
*2013. Nomination du curateur. Sauf l'exception signale au n 2015,
la curatelle est toujours dative, c'est--dire dfre par le conseil de fa-
mille. Il n'y a jamais de curatelle testamentaire, car l'mancipation se
fait toujours entre vifs. Il n'y a pas davantage de curatelle lgale, pas
mme au profit des pre et mre (1).

(1) Le contraire a cependant t jug par la cour de Besanon (8 avril 1884, D. 85. 2.
246, S. 84. 2. 93), qui a dcid que le pre qui mancipe son enfant en est de plein droit
 MANCIPATION 609

En ralit, l'attribution de la curatelle n'a pas t rgle par La loi. Elle dit seulement
dans l'art. 480, que pour recevoir le compte de tutelle le mineur aura besoin d'tre assist
par un curateur qui lui sera nomm par le conseil de famille . Ce n'est l qu'un cas parti-
culier mais, faute d'un autre texte, il s'est vu riger en rgle gnrale. Il est possible que
;

le mineur soit mancip par son pre avant l'ouverture de la tutelle et sans qu'il y ait de

comptes lui rendre ce cas ne rentre pas dans les prvisions littrales de l'art. 480, et
:

cependant on en applique encore la disposition en tant qu'il s'agit de faire nommer le cura-
teur par un conseil de famille.
2014. Moyen de conserver l'ex-tuteur comme curateur. D'aprs le projet
du Code, le tuteur du mineur, quand
en avait un, se transformait de plein droit en cura-
il

teur. Cette disposition a t carte. Si le conseil de famille croit utile de donner comme
curateur au mineur mancip son ancien tuteur, par exemple le pre, investi de la tutelle
lgale, qui vient d'manciper son fils, il pourra y arriver en nommant simplement un cura-
teur ad hoc pour la rception du compte de tutelle, aprs quoi il sera libre de choisir l'ex-
tuteur comme curateur ordinaire.
2015. Cas o la curatelle est lgale.
On admet en gnral que le mari majeur
est de plein droit curateur de sa femme, lorsqu'elle est mineure (1). On tire cette solution
de l'art. 2208, al. 2, qui, en principe, se contente de l'autorisation du mari pour assister
la femme mineure et n'exige l'autorisation de justice qu'autant que le mari lui-mme est
mineur. L'art. 506 vient corroborer cette induction, car au cas d'interdiction de la femme
il donne son mari comme tuteur lgal (2).
lui
*2016. Caractre obligatoire de la curatelle.
De mme que la tutelle, la curatelle
est une charge obligatoire. Les motifs sont les mmes. Ceci est admis, quoique la loi n'en
ait rien dit.
On est en outre d'accord pour tendre au curateur, par analogie, tout ce que la loi dit

des causes d'excuse, d'incapacit, d'exclusion ou de destitution relativement au tuteur.

2. Cas o V assistance du curateur est requise.

**2017. Leur petit nombre. Ces cas sont en trs petit nombre (une
dizaine), et il est ncessaire d'expliquer pourquoi. Les rdacteurs du projet
s'taient contents, mme pour les actes les plus graves, de la simple
assistance du curateur ; ils n'exigeaient jamais d'autres formalits. Le
Tribunat ne trouva pas ce systme suffisamment protecteur, et il fit admettre
un principe tout diffrent : pour tous les actes qui dpassent la pure
administration , les formes prescrites pour le mineur en tutelle sont devenues
ncessaires (art. 484, al. 1). Il est rsult de l que le curateur s'est trouv

curateur. On doit considrer cet arrt comme isol et sans autorit. Un autre arrt (Cass.,
4 fvr. 1868, D. 68 1. 393) que l'on cite quelquefois dans le mme sens, est relatif la cura-
telle lgale du mari (ci-dessous, n 2560). Voyez dans notre sens, Douai, 22 dc. 1863, D.
65. 2. 246, en note, S. 65. 2. 13 Aubry et Rau, t. I, 131, texte et notes 1 6; Demo-
;

lombe, t. VIII, n 242 Laurent, t. V, n 208. Anciennement la question n'tait pas dou-
;

teuse (Caen, 27 juin 1812, D. 12. 782, S. 14. 2. 394). Il parat cependant que dans certaines
rgions les juges de paix considrent les pre et mre comme investis de la curatelle par
la loi. Si cette habitude existe, c'est une irrgularit. Comp. Sol. Enregistrement, 18 mai
1869, D. 70. 3. 75, S. 70. 2. 90.
(1) Cette opinion est cependant combattue par quelques auteurs qui pensent que la
femme marie n'a pas de curateur (Laurent, t. V, n 239 Hue, t. III, n 480). ;

(2) La curatelle du mari est peu prs dpourvue d'occasions de s'exercer, car dans
l'immense majorit des cas l'administration des biens de la femme appartient son mari
en vertu du rgime matrimonial des poux. Il en rsulte que le mari a qualit pour faire
en son propre nom les actes pour lesquels sa femme aurait eu besoin de son assistance.

planiol, 8 e d. i 39
610 LES INCAPABLES

presque limin : prises entre la libert d'administrer laisse au mineur et

Fintervention du conseil de famille requise pour tous les actes importants,
ses fonctions sont rduites peu prs rien. En effet, lorsque les formalits
voulues par l'art. 484 sont employes, l'assistance du curateur est inutile,

et il n'a qu' s'abstenir (voyez n 2028). Un peu plus, le curateur se trou-

vait dcharg de tout office. S'il lui est rest quelque chose faire, cela
tient d'abord ce que les actes permis l'mancip sont moins nombreux
que ceux qu'un tuteur peut faire sans autorisation ; cela tient aussi ce
que des textes postrieurs ont confr au curateur des attributions nou-
velles.

A. Actes qui se font avec l'assistance du curateur.

2018. Rception du compte de tutelle. La rception de ce compte est un acte
important, car une fois qu'il est approuv, il entrane dcharge pour le tuteur. De l la
ncessit de l'assistance du curateur (art. 480).
*20!9. Partage d'une succession.
En combinant les art. 465 et 484, nous devrions
dire, par application des rgles de la tutelle, que l'autorisation du conseil de famille est
ncessaire au mineur, quand c'est lui qui demande le partage. Mais ces articles ne sont pas
seuls ils ont t modifis par l'art. 840, qui est postrieur en date, et qui se contente de
:

l'assistance du curateur, mais qui Vexige toujours, mme quand le partage n'est pas pro-
voqu par le mineur. Du reste, d'aprs l'art. 838, le partage doit tre fait en justice, dans
les mmes formes que si le mineur n'tait pas mancip.
2020. Acceptation d'une donation.
L'art. 935, al. 2, se contente de l'assistance
du curateur l'art. 463, combin avec l'art. 484, al. 1, aurait rendu ncessaire l'autorisa-
;

tion du conseil de famille.

**2021. Rception d'un capital mobilier. On suppose qu'un dbi-

teur du mineur lui offre le remboursement de sa crance : le mineur n'a
pas capacit pour en donner quittance sous sa seule signature. Il lui faut
l'assistance de son curateur (art. 482). La loi laisse bien la disposition
de l'mancip tout ce qui est revenus, mais ici il s'agit d'un capital : la jeu-

nesse du crancier ne lui inspire pas de confiance, et elle craint qu'il ne gas-
pille l'argent. Le dbiteur ne serait donc pas libr et s'exposerait payer
deux fois, s'il n'exigeait pas l'intervention du curateur.
Par exception, le mineur peut retirer librement les fonds dposs en son nom une caisse
d'pargne : il pourrait le faire mme s'il n'tait pas mancip (L. 9 avril 1881, art. 6 ;
L.
20 juillet 1895, art. 16).

2022. Placement des capitaux. Une acquisition destine oprer

le remploi d'un capital n'est pas un acte d'administration. Il n'y a pas
distinguer s'il s'agit de meubles ou d'immeubles, ni mme si l'acquisition

a lieu au comptant au moyen des deniers sujets remploi, ou s'il est accord

au mineur un crdit plus ou moins long pour le paiement du prix. Dans

la gestion d'une fortune civile, administrer, c'est conserver les biens au
moyen d'un entretien priodique, les rendre productifs d'un revenu selon
leur destination, percevoir les revenus et les employer, placer l'excdent
 MANCIPATION 611

conomis (M. Labb, Sirey, 82. 2. 234, col. 1). Le placement d'un capital
dpasse donc le pouvoir d'un administrateur.
Ainsi, lorsque le mari, administrateur des biens de sa femme, achte en son nom un nouvel
immeuble en remploi du prix d'un bien alin, ce remploi doit tre approuv et aeeept
par la femme (art. 1435). La jurisprudence la plus rcente annule les placements des capitaux
faits femme spare de biens comme dpassant sa capacit (Agen, 9 nov. 1881, S.
par la
82. 2. 233; Cass., 2 dc. 1885, D. 86. 1. 294, S. 86. h 97). On a vu plus haut que la loi de

1880 a subordonn de mme au consentement du conseil de famille les placements faire

par le tuteur (n 1900). Il y a l un ensemble de dcisions concordantes qui nous imposent
une solution analogue pour le mineur mancip le consentement de son curateur lui sera
:

ncessaire. L'art. 482 ne dit-il pas d'ailleurs que le curateur surveillera l'emploi du capital
reu ? Ceci prouve bien que le mineur n'est pas libre de placer sa guise. Cependant on
a dj vu que la jurisprudence considre les achats d'immeubles, comme permis au mineur
mancip titre d'actes d'administration (ci-dessus, n 2002-10).
Le rle du curateur n'est pas fini lorsqu'il a assist au versement des fonds et contre-
sign la quittance il doit en outre surveiller V emploi du capital reu (mme article). C'est
:

l une obligation vague, dont la loi n'a prcis ni les limites, ni le mode d'excution. Le
moyen le plus pratique de la remplir consiste n'autoriser la rception des fonds qu' la
condition qu'ils seront dposs chez un banquier ou dans une socit de crdit, en atten-
dant leur placement, et de dterminer quel genre de valeurs il faudra acheter. On ne saurait
aller au del. Le curateur n'est pas autoris en dessaisir le mineur pour se les faire remettre
lui-mme. Nous trouvons donc l une obligation spciale du curateur, et un cas, assez
grave pour lui, de responsabilit personnelle. S'il y a eu ngligence de sa part et que le mineur
ait dissip l'argent, il en sera responsable. ,

Malgr le dfaut d'emploi, le tiers qui a vers les fonds au mineur assist de son curateur
n'en est pas moins libr son paiement a t fait en bonne forme et la quittance qui lui a
:

t dlivre est libratoire par elle-mme.

*2023. Alination des valeurs mobilires. Le Gode civil n'a pas

rgl expressment l'alination des valeurs mobilires appartenant un
mineur mancip. La question prtait controverse, mais on admet en
gnral que l'assistance du curateur sufft pour la rendre valable (Aubry
et Rau, 133-4, t. I, p. 553 Demolombe, t. VIII, n 310). Cette interpr-
;

tation a t confirme indirectement par les auteurs de la loi du

27 fvrier 1880, qui l'ont modifie uniquement pour une catgorie spciale
de mineurs indique ci-dessous, n 2029. Les discussions dans les deux
chambres ne laissent aucun doute cet gard (D. 80. 4. 50 ;
Strey, Lois
annotes, 1876-1880, p. 549).
On faisait toutefois exception pour deux sortes de valeurs, les rentes sur l'tat et les
actions de la Banque de France, pour lesquelles il existait des textes spciaux
la loi de 1806 :

,et le dcret de 1813 (1) ;mais ces textes ayant t abrogs par la loi du 27 fvrier 1880,
art. 12 (2j, la rgle est maintenant uniforme pour toutes les valeurs.

(1) La loi du 24 mars 1806 permettait au mineur mancip de vendre, avec la simple
assistance de son curateur, les inscriptions de 50 francs de rente et au-dessous au-dessus ;

de ce chiffre, elle exigeait l'autorisation du conseil de famille. Ces dispositions furent tendues
aux actions de la Banque de France par le dcret du 25 sept. 1813, selon que le mineur
voulait vendre des titres reprsentant plus d'une action entire, ou une valeur infrieure.
Comp. ci-dessus, n 1913.
(2) Il rsulte de# cette abrogation qu'il n'y a plus lieu de distinguer pour les rentes sur
l'tat et les actions de la Banque de France, selon l'importance de leur chiffre mme :

u-dessus de 50 francs de rente ou d'une action entire, l'assistance du curateur suffit tou-
612 LES INCAPABLES

Sauf cette modification, ce systme ancien s'applique encore aux mineurs

qui sont mancips par leur propre mariage, ou par leur pre, avant l'ou-
verture de la tutelle. Comp. ci-dessous, n 2029.
*2024. Conversion de titres nominatifs en titres au pdrteur. La ncessit
d'obtenir pour cette opration l'assistance du curateur rsulte par voie de consquence de
ce qui vient d'tre dit relativement l'alination des valeurs. La facult de convertir les
titresnominatifs en titres au porteur suppose la facult d'aliner la valeur elle-mme,
puisque la forme au porteur rend l'alination singulirement facile. Le lien qui existe entre
les deux espces d'oprations a t parfaitement mis en lumire par M. Lyon-Caen (note
dans Sirey, 69. 2. 321) il se trouve lgislativement tabli par la combinaison de l'art. 1Q
;

de la loi de 1880 avec ses art. 1 et 4.

De plus, les rentes sur l'tat sont restes soumises aux dispositions de l'ordonnance du
29 avril 1831 et du dcret du 18 juin 1864, signals ci-dessus, n 1917, note 1. Ces deux textes
ne sont pas considrs comme abrogs par la loi de 1880 (Cire, minist. Just., 20 mai 1880,
D. 81. 3. 72. col. 2. Comp. cire, minist. Finances, 10 mars 1880).
2025. Conversion d'une saisie immobilire en vente volontaire. Lorsqu'un
immeuble a t saisi par un crancier, le dbiteur majeur et matre de ses droits peut de-
mander que la vente ait lieu, non dans les formes de la saisie immobilire, mais dans les
formes plus simples tablies pour les ventes de biens de mineurs. On y gagne d'conomiser
du temps et de l'argent (art. 743 C. proc. civ.). C'est ce qu'on appelle une vente sur conver-
sion de saisie. Le mineur mancip peut former la mme demande assist de son curateur
(art. 744 C. proc. civ.).
*2026. Exercice des actions en justice.
La loi est aussi incomplte pour le mineur
en curatelle que pour le mineur en tutelle elle rgle seulement l'exercice des actions immobi-
:

lires (art. 482). Qu'il s'agisse de les intenter ou d'y dfendre, le mineur ne peut jamais y
figurer qu'avec l'assistance de son curateur. Pour toute autre espce d'actions, la loi nous
laisse deviner la solution.
Prenons d'abord Mme observation que celle qui a t faite au
les actions possessoires.

n 1951-3, pour 464 malgr la gnralit de ses termes, la dcision de la loi ne concerne
l'art. ;

que les actions ptitoires (revendications de proprit, contestations sur l'existence d'une
servitude ou de tout autre droit rel immobilier). L'exercice des actions possessoires, qui
tendent seulement maintenir intact l^tat de fait, rentre par sa. nature dans la catgorie
des actes d'administration (comp. art. 1428). Donc le mineur pourra les exercer et y dfendre,
sans se faire assister par son curateur.
Pour les actions d'tat on n'prouve pas davantage d'hsitation. Leur gravit exception-
nelle exige, plus forte raison encore que pour les actions immobilires, l'assistance du
curateur.
Restent les actions moUlires. L'art. 482 semble bien avoir voulu tablir une antithse
entre les actions mobilires et les actions immobilires, quand il interdit au mineur agissant
seul l'exercice de ces dernires. Cette antithse entre les meubles et les immeubles est tradi-
tionnelle en droit franais. Cependant dans l'opinion, gnrale on. refuse au mineur le droit
d'exercer seul les actions qui tendent la rclamation d'un capital mobilier et cela, dit-on,
pour respecter l'autre disposition de l'art. 482 relative la rception de ces capitaux. Mais
on ne rflchit pas que cette dernire partie de a uniquement pour but de retirer
l'article

des mains du jeune homme la libre disposition d'une somme

d'argent c'est le versement
:

des deniers entre ses mains, qui seul cre le danger. Il suffirait donc, pour obir la loi,
d'exiger l'assistance du curateur au moment o le dbiteur poursuivi par le mineur voudra
se librer, tout en laissant celui-ci la facult de plaider tant qu'il voudra en matire mobi-
lire.

jours ; l'autorisation du conseil de famille, requise autrefois, n'est plus jamais ncessaire
au mineur mancip. Il est peu probable que le lgislateur ait prvu cette consquence,
mais elle s'impose (Gass., 13 aot 1883, D. 84. 1. 103, S. 84. t. 177).
 MANCIPATION

*2027. Du refus d'assistance.

Qu'arrive-t-il si le curateur refuse de prter son
concours l'acte que le mineur se propose d'accomplir? En principe ce refus paralyse le
mineur. C'est le but mme de l'institution de la curatelle empcher le mineur de faire des
:

actes qui lui seraient dommageables lui-mme. Cependant, en cas de refus injuste, comme
on ne peut pas laisser le mineur la merci d'un curateur mal intentionn, on lui reconnat
le droit de s'adresser au conseil de famille pour lui demander la nomination d'un curateur
ad hoc, et. en cas de rejet de sa demande, de se pourvoir devant le tribunal en annulation
de la dlibration du conseil (Douai, 15 dc. 1900, D. 1903. 2. 9).

B. Actes soumis aux formalits de la tutelle.

*2028. Inutilit de l'assistance du curateur. On a dj vu (n 2017)

que c'est sur la demande du Tribunat que le mineur mancip a t assi-

mil au mineur en tutelle, pour tous les actes qu'un tuteur ne peut pas
faire sans autorisation. Le principe est pos en termes gnraux par
l'art. 484 : Il ne pourra... faire aucun acte autre que ceux de pure admi-
nistration sans remplir les formes prescrites pour les mineurs non man-
cips. On a vu aussi que ce texte a failli supprimer du coup toute la

mission du curateur. L'assistance du curateur se trouve ainsi non pas

accompagne, mais remplace par les formalits de la tutelle ; la conserver

et t du luxe ;
quand le conseil de famille, et souvent mme le tribunal
ont autoris le mineur agir, quelle utilit pourrait bien avoir une troisime
autorisation manant du curateur?
Les actes qu'un tuteur ne peut pas faire sans autorisation ont t tudis propos du
mineur en tutelle (n 1964). Ce sont notamment les alinations d'immeubles, les emprunts
> (art. 483), les constitutions d'hypothques, les transactions, les acceptations ou rpudiations
de successions, Y acquiescement une action immobilire, etc.
L'assimilation n'est cependant pas complte pour les partages de successions et pour
:

Y exercice des actions immobilires, l'assistance du curateur suffit toujours au mineur man-
cip, tandis que l'autorisation du conseil de famille est ncessaire au tuteur, du moins
quand c'est lui qui demande le partage ou qui intente l'action.
2029. Dispositions de la loi du 27 fvrier 1880.
Cette loi a tendu aux mineurs
mancips les mesures protectrices qu'elle a tablies pour l'alination des valeurs mobilires
appartenant des mineurs en tutelle mais elle ne l'a pas fait d'une manire complte.
;

On a dj vu (ci-dessus, n 2023) que ce rgime nouveau n'a t appliqu qu' une seule
catgorie de mineurs ceux qui sont mancips au cours de la tutelle (art. 4). Pour eux, mais
:

pour eux seuls, les valeurs mobilires ne peuvent tre vendues qu'avec l'autorisation du
conseil de famille, et mme, quand elles dpassent 1 500 francs en capital, avec l'homo-
logation du tribunal. Pour tous les autres mineurs mancips, l'assistance du curateur
suffit toujours (1). Le rgime de 1880 est ainsi considr comme une prolongation du rgime

de la tutelle, auquel l'incapable se trouvait antrieurement soumis.

(1) Observations critiques.

Par la complication et l'enchevtrement de ses dispo-
sitions cette loi semble une gageure du lgislateur; on dirait qu'il a voulu en rendre l'expli-
cation impossible la doctrine et l'observation impossible la pratique. Il n'y avait
pas de raison srieuse pour rompre Yunil du rgime applicable aux mancips. Il a fallu
envoyer de nombreuses circulaires aux agents de l'administration pour fixer le sens de la
loi, et les arrts ont montr quelles difficults on aboutissait. Une loi qui donne de pareils
rsultats est condamne. Elle a de plus un dfaut grave; la lenteur des formalits qu'elle
exige (convocation d'un conseil de famille, homologation du tribunal) empche souvent
 LES INCAPABLES

3. Cessation de la curatelle.

*2030. numration des causes de cessation. La curatelle prend

fin de trois faons : 1 par la majorit du mineur ;
2 par sa mort ;
3 par la
rvocation de V mancipation. La dernire cause seule a besoin d'tre
explique.
*2031. Motif de la rvocation. L'mancipation peut tre rvoque
lorsque les engagements du mineur ont t rduits pour cause d'excs
(art. 485). Le mineur ayant montr par sa conduite qu'on avait trop
compt sur sa maturit, on lui retire une capacit dont il fait un mauvais
usage.
**2032. Cas o l'mancipation est irrvocable. L'art. 485 s'exprime
d'une manire absolue : Tout mineur mancip... On reconnat cepen-
dant que Y mancipation tacite, qui rsulte du mariage, est irrvo-
cable. Cette solution dcoule des motifs qui ont fait tablir cette espce
d'mancipation ; et l'art. 485 montre par sa rdaction que, dans la pense
de ses auteurs, il ne concerne que l'mancipation expresse, puisque l'on
doit employer pour la rvoquer les mmes formes que pour la confrer .
2033. Moyen pour le mineur d'viter la rvocation. A un autre point de vue
encore, l'art. 484 estmal rdig. Il suppos formellement, pour autoriser le retrait de l'man-
cipation, engagements du mineur ont t rduits . Or comme V action en rduction
que les

ri appartient qu'au mineur, il dpend de lui d'chapper cette rvocation en s'abstenant de

demander la rduction de ses engagements. Quelques auteurs, considrant que ce qui jus-
tifie la rvocation est moins la rduction des engagements que l'excs des dpenses, ont

propos soit d'accorder l'action en rduction d'autres qu' lui, soit d'autoriser la rvo-
cation par cela seul que des engagements excessifs ont t contracts. Mais l'un comme
l'autre remde d'une part les principes gnraux empchent de donner
est inadmissible :

l'action en rduction un autre qu'au mineur, puisqu'elle est tablie dans son intrt
exclusif ; de l'autre, le texte bien formel de la loi suppose que ces engagements ont t
rduits , et non pas seulement qu'ils sont* rductibles. En fait, les rvocations d'manci*
pation sont extrmement rares.
*2034. Formes de la rvocation. La rvocation se fait en suivant les mmes formes
que s'il s'agissait de l'mancipation de l'enfant (art. 485). Ici encore la loi s'est mai exprime.
Elle dit : les mmes formes que celles qui auront eu lieu pour la lui confrer. L'emploi de
ces formes n'est peut-tre plus possible : par exemple, si l'enfant a t mancip par son
pre, et qu'il se trouve aujourd'hui sans pre ni mre, ce n'est pas par une dclaration de
ses parents que l'mancipation sera rvoque. Mais moins
la pense de la loi n'en est pas
trs claire : ce sera le conseil de famille qui retirera l'mancipation par un vote, suivi d'une
dclaration du juge de paix que l'mancipation est rvoque. Aucune jurisprudence les ;

rvocations sont inconnues en pratique.

le tuteur ou l'mancip de profiter d'un moment favorable pour vendre de mauvaises valeurs :
les mouvements de la Bourse sont plus prompts que la justice, et ces formalits destines
protger les incapables leur ont plus d'une fois inflig des pertes qui auraient pu tre
vites en allant plus vite. Il serait ncessaire d'autoriser rapidement le tuteur vendre
dans les cas urgents, par exemple au moyen d'une ordonnance de rfr. Les Allemands
nous en ont donn l'exemple dans la loi du 16 juin 1887 sur les tutelles, applicable Y Alsace-
Lorraine (art. 6). Voyez V Annuaire tranger, t. XVII, p. 385.
 ALINS 615

*2035. Effet de la rvocation. Cet effet est ainsi dtermin dans

l'art. 486 : L'enfant rentrera en tutelle. Encore une expression insuffi-

sante. Gela n'est pas toujours vrai, car si l'enfant a encore ses pre et mre,
il retombe sous leur puissance et non pas en tutelle, puisque la tutelle n'est

pas encore ouverte. S'il y a lieu tutelle, elle est dfre d'aprs les
principes du droit commun, ce qui fait que souvent l'enfant se trouvera
replac sous la puissance de son ancien tuteur.

Le retrait a encore un autre effet : il empche que l'enfant soit mancip de nouveau. Il

y restera (en tutelle) jusqu' sa majorit accomplie , dit l'art. 486. Cela valait-il bien la
peine d'tre dit, et les parents ou le conseil de famille qui ont prononc le retrait de l'man-
cipation auraient-ils t tents d'en accorder une seconde? D'ailleurs, il faut faire exception
pour les cas o l'enfant se marierait, tant encore mineur il se trouverait alors mancip ;

de nouveau, malgr la prohibition de l'art. 486, cause du caractre imprieux des motifs
de l'mancipation tacite. Ce qui est prohib par la loi est uniquement une seconde manci-
pation expresse.
2036. Autre danger de l'mancipation non prvu par a loi. La rvocation
de l'mancipation n'est permise que dans le cas o le mineur a fait des dpenses exagres.

Mais ce n'est pas a seule manire pour lui d'abuser de la libert qu'on lui a confre. L'man-
cipation ne lui donne pas seulement l'administration de ses biens, elle lui donne aussi la ,

libre direction de sa vie. La loi aurait donc d permettre aux parents de rvoquer galement
l'mancipation pour inconduite du mineur. Elle ne l'a pas fait. M. Demolombe a soutenu
que cette cause de rvocation tait sous-entendue dans l'art. 484, parce que le dsordre de
la fortune n'est ordinairement que l'indice et le symptme de la mauvaise conduite (t. VIII,
n 357). Il avait obtenu l'adhsion de quelques jurisconsultes, mais la jurisprudence ne l'a
pas suivi (Trib. de Toulouse, 15 nov. 1882, Dalloz, Suppl, t. X, p. 778, note 1, S. 83. 2.
96. Comp. Hue, t. III, n 497). Il y a l certainement une lacune dans le systme de la loi.

V. Les alins.

2037. Bibliographie.
Thoph. Roussel, snateur de la Lozre, Rapport sur le projet
de revision de laloi du 30 juin 1838 sur les alins (20 mai 1884), impressions du Snat, 1884,

t. III et IV, in-4.

J. de Crisenoy, Mmoire sur la loi concernant les alins, adress
la commission charge du projet, Paris, L882.
Georges Lagrsille, La squestration
des alins dans la lgislation actuelle et la lgislation future^ Paris, 1883. Legrand du
Saule, La folie devant les tribunaux, Paris, 1864.
Sacaze, La folie dans ses rapports
avec la capacit civile (trois articles publis en 1850 et 1851 dans la Revue Yolowski).
Taxox, tude critique de la loi de 1838 sur les alins, 1868. Garsonnet, La loi sur
le? alins, ncessit d'une rforme, Paris, Thorin, 1869. Hue, Des alins et de leur capa*
1869 et 1883.
cit civile,
Gambetta et Magnin, Proposition de loi, 11 mars 1870. J.
Pixach, Proposition de loi, 16 dcembre 1890, Impressions de la Chambre des dputs,
cinquime lgislature. Annexe, n 1059.
G. Lebret, Analyse du Rapport de M. Dubief,
Revue critique, dcembre 1904, t. 33, p. 610.
Bulletin de la Socit d'tudes lgislatives,
1904, passim. Emile Masson, La libert individuelle et les alins, thse, Paris, novembre
1902. Em. Ledoux, De dmence de la fait et de ses consquences juridiques, thse, Poitiers,
1908. Autres thses Faidides, Paris,
: 1898 ;
de Cagny, Paris, 1898. Autres rensei-
gnements bibliographiques dans Dramard, p. 72-73. Voyez aussi les bibliographies donnes
 616 LES INCAPABLES

par MM. Masson, Faidides et de Cagny, thses prcites. Sur les lgislations trangres
concernant les alins, voir le Rapport de M. Roussel, t. III, p. 361-362.

CHAPITRE PREMIER
DE L'INTERDICTION

**2038. Dfinition. L'interdiction est un jugement par lequel un tri-

bunal civil, aprs avoir constat l'tat d'alination mentale d'une per-
sonne, lui enlve V administration de ses biens. Ce jugement entrane comme
consquence la mise en tutelle de l'interdit.
En droit romain, l'interdiction ne s'employait pas pour les fous : leur incapacit reposait
sur un non sur un dcret du magistrat. L'interdiction ne fonctionnait que pour les
fait et
prodigues. C'est dans notre ancien droit, une poque inconnue, que l'on s'est mis inter-
dire aussi les fous. L'interdiction est une mesure de protection juridique pour les alins :

d'une part, n'ont plus l'intelligence ncessaire pour donner une valeur lgale leurs actes
ils ;

d'autre part, ils peuvent avoir affaire des gens sans scrupules qui les exploiteraient et
les dpouilleraient. Il existe aussi pour eux une protection d'un autre ordre, c'est leur inter-
nement (ci-dessous, n 2062).

Causes ^interdiction.
1.

*2039. Causes numres par 489

la loi. L'art. nomme Y imbcillit,
la dmence et la fureur. D'aprs les paroles du tribun Tarrible, au Corps
lgislatif, les auteurs de la loi ont entendu dsigner par imbcillit la

faiblesse d'esprit cause par l'absence ou l'oblitration des ides ;

par
dmence l'alination qui te l'usage de la raison, et par fureur une
dmence porte au plus haut degr, qui pousse le furieux des actes dan-
gereux pour lui-mme et pour les autres. La distinction entre la dmence
ordinaire et la fureur n'est utile que pour dterminer les personnes qui
ont le droit de provoquer l'interdiction. En ralit la loi n'indique que deux
causes : l'imbcillit et la dmence.
L'imbcillit peut tre congnitale ou provenir d'une maladie ou de la vieillesse ; la d-
mence drangement des ides l'une et l'autre ont des degrs et des noms divers
est le ;

mais peu importent les qualifications employes en pathologie la classification des maladies
;

mentales, qui est encore mal fixe, est indiffrente au point de vue du droit. Ce que le tribunal
doit uniquement considrer, c'est Y aptitude physique de la personne administrer elle-mme
ses propres affaires. S'il estime que la raison est altre au point de ne pas lui permettre-
de comprendre la porte des actes qu'elle fait, il doit prononcer l'interdiction.
*2040. Causes non prvues dans les textes.
On demande parfois s'il existe
d'autres causes d'interdiction. La question se pose pour la vieillesse, pour la surdit et pour
Vivresse habituelle.
Vieillesse. Un vieillard peut-il tre interdit? La question est rsolue d'avance par
la faon dont les textes viennent d'tre expliqus. La vieillesse n'est pas par elle-mme
 ALINS 617

une cause d'interdiction. Elle ne peut le devenir qu'autant qu'elle aurait pour consquence
la suppression ou l'altration de l'intelligence (1).
Surdit.
Cette infirmit tait jadis une cause d'ignorance absolue, mais avec les
mthodes actuelles d'enseignement, les sourds-muets, qui sont souvent dous d'un*; intelli-
gence naturelle trs vive, peuvent acqurir toutes les connaissances qu'ils veulent. Il n'y
a donc pas lieu de prononcer une interdiction pour cette cause. A plus forte raison s'il s'agi
sait d'une paralysie accidentelle de la langue, quand mme elle supprimerait compltement
l'usage de la parole (Caen, 1 er mai 1879, D. 80. 2. 247, S. 79. 2. 336). Il ne peut tre question
d'interdiction que si la surdit, suivie d'un dfaut complet d'ducation, a entran l'atro-
phie de l'intelligence (Besanon, 7 fv. 1911, P. et S. 1911. 2. 216). Il y a l une question
de fait, mais la cause de l'interdiction rside alors' dans l'tat intellectuel de l'individu,
dont la surdit n'est que la cause lointaine.
Ivresse habituelle.
On peut en dire la mme chose que de la surdit. Ce n'est pas
une cause suffisante d'interdiction (Rouen, 18 janv. 1865, D. 65. 2. 226, S. 65. 2. 350). L'in*
terdiction ne deviendrait possible que s'il en tait rsult une altration des facults intellec-
tuelles et on rentrerait alors dans les cas prvus par la loi.
Ainsi, aucune infirmit corporelle n'est une cause d'interdiction. Il y a pour ces cas-l

un remde bien plus simple que le malade donne, par-devant notaire, une procuration gn-
:

rale un tiers. Voyez aussi ci-dessous, n 2111.

*2041. Double condition exige pour l'interdiction. 1 Il faut que

le dfaut de dveloppement ou l'altration des facults intellectuelles soit

trs grave ; si l'imbcillit n'est que de la faiblesse d'esprit, si la folie

n'est que de la manie, il n'y a pas lieu de prononcer l'interdiction. Ceci

rsulte implicitement de l'art. 499, qui permet aux juges de se contenter

de donner alors un conseil judiciaire la personne dont l'interdiction tait

demande (voyez n 2110).
2 Il faut en second lieu que l'tat de folie, lorsqu'il est sujet des
rmittences, soit du moins l'tat habituel de la personne (art. 489). Il n'y a
donc pas lieu de prononcer l'interdiction si la personne ne souffre que d'une
faon passagre de la perte de sa raison.
Mais il n'est pas ncessaire que l'tat de dmence soit continuel. Par
consquent, l'interdiction est possible mme pour un alin qui a des
intervalles lucides ; bien mieux, on verra que l'interdiction est surtout utile
cet alin en supprimant les difficults qui natraient de l'tat intermittent
de sa capacit (ci-dessous, n 2084).
Les juges du fait apprcient souverainement l'tat de la personne dont l'interdiction
est demande, et leur dcision sur ce point, qui est de pur fait, n'est pas soumise au con-
trle de la Cour de cassation (Cass., 17 janv. 1876, D. 76. 1. 151, S. 76. 1. 302).
2042. Interdiction des mineurs.
La loi ne parle de l'interdiction que pour
les majeurs Le majeur qui est dans un tat habituel... , dit l'art. 489. Ceci tient ce que
:

les mineurs sont dj frapps d'une incapacit gnrale analogue celle qui rsulte de l'in-

terdiction, et que, ds lors, il a pu paratre inutile de les interdire.

(1) Il y avait autrefois en Bretagne une institution particulire, la dmission de biens,

qui vitait aux enfants la ncessit de demander l'interdiction de leurs parents parvenus
un ge trop avanc pour grer utilement leurs biens. Nos partages d'ascendants, lorsqu'ils
sont accompagns d'une donation immdiate de tous les biens au profit des enfants, pour-
raient rendre des services du mme genre, s'ils n'taient entours de tant de causes de nul-
lit qu'ils sont presque impraticables.
618 LES INCAPABLES

Cependant il existe un intrt pratique provoquer l'interdiction d'un dment avant

son arrive majorit. Cet intrt consiste empcher qu'il n'y ait, aprs la fin de la mino-
rit et avant le jugement d'interdiction, un intervalle de capacit, pendant lequel l'alin
pourrait ratifier des actes faits par lui en temps de minorit ou consentir des actes nouveaux.
On chappe ce danger en demandant l'interdiction d'avance de telle sorte que l'alin,
mineur et interdit, ne fera que tomber d'une incapacit dans une autre sans discontinuit.
L'opinion des auteurs est presque unanime sur ce point et la jurisprudence est conforme
(Bourges, 22 dc. 1862, D. 63. 5. 218).

2. Des demandes en interdiction.

A. Qui peut agir.

*2043. numration. Le droit de provoquer l'interdiction n'appartient, en principe,

qu' des membres de la famille ; toutefois on l'accorde aussi au ministre public. Les per-
sonnes auxquelles ce droit est donn sont :

1 Le conjoint de V alin (art. 490). Si c'est le mari qui est alin, sa femme ne peut de-
mander son interdiction qu' la condition de s'y faire autoriser par justice. Le conjoint
conserve son droit, mme aprs la sparation de corps, car il conserve sa qualit d'poux,
et c'est en cette qualit que la loi lui permet d'agir en interdiction ;

2 Les parents de V alin (art. 490). La loi ne fait aucune distinction entre eux. On doit
donc leur reconnatre tous indistinctement, aux plus loigns comme aux
le droit d'agir

plus proches, sans dpasser toutefois le 12 e degr, au del duquel la parent ne produit
plus d'effets juridiques.
Aucune hirarchie n'est tablie entre les parents. Tous sont donc concurremment rece-
vables en leur demande, sans qu'on puisse opposer celui qui poursuit l'interdiction, qu'il,

y a des parents plus proches que lui en degr et qui s'abstiennent.

Les enfants peuvent demander l'interdiction de leur pre et de leur mre. De leur part,
cette action n'est pas contraire l'obligation que l'art. 371 impose chacun de garder
tout ge honneur et respect ses pre et mre, la condition, bien entendu, qu'elle soit
fonde sur des motifs srieux et inspire par l'utilit mme du malade, et non par un dsir
de vengeance ou de vexation.
2044. Exclusion des allis.
La loi ne dit rien des allis. Ils n'ont donc pas le droit
de demander l'interdiction, mme ceux du degr le plus proche, le gendre ou la bru, le beau-
pre ou la belle-mre, le beau-frre ou la belle-sur. Il est impossible de leur accorder une
pareille action sans texte. On dit, pour justifier le systme de la loi, que le droit de demander
l'interdiction est surtout fond sur la qualit d'hritier prsomptif ce serait pour protger
:

les esprances du demandeur que la loi lui permettrait d'agir, de faon empcher que
les actes d'un fou ne ruinent d'avance une succession qui doit lui revenir un jour. Or l'al-
liance ne confre pas le droit de succder on comprend donc que la loi n'ait pas nomm
;

les allis ct des parents dans l'art. 490. Ce serait merveille si Y intrt personnel du
demandeur tait l'unique motif de son action. Mais la protection due un insens, l'affec-
tion qu'on lui porte, y sont bien aussi pour quelque chose. Pourquoi accorder un arrire-
petit-cousin du 12 e degr, qui n'a aucun espoir de succder, prim qu'il est par vingt ou trente
parents plus proches, un droit qu'on refuse au beau-pre, au beau-frre? Il n'y en a pas de
bonne raison.
*2Q45. Action du ministre public,
En dehors de la famille, le droit de demander
l'interdiction n'appartient plus qu'au ministre public (art. 491) (1). En principe, le minis-

(1) On demande quelquefois si l'alin lui-mme pourrait solliciter sa propre interdic-

tion dans un intervalle lucide. videmment non. Les art. 490 et 491 sont limitatifs. Du
reste il est peu probable qu'il se prsente jamais, suivant le mot de Laurent, un fou assez
sage pour faire une pareille dmarche.
 ALINS 619

tre public ne peut agir que lorsque l'alin n'a ni parents connus, ni conjoint. Cependant
si l'alin est en tat de fureur (alin dangereux), le ministre public peut agir, quand mme
il aurait des parents ou un conjoint, si ceux-ci ne provoquent pas son interdiction. La Loi

lui en fait mme

en ce cas une obligation l'interdiction doit tre demande par le pro-
:

cureur du roi, "dit l'art. 491, tandis qu'au cas de dmence ou d'imbcillit (alins inoffen-
sifs), c'est pour lui une simple facult il peut aussi la provoquer... (mme article).
:

Actuellement cette distinction est inutile l'obligation impose au ministre public de

;

faire interdire les fous furieux n'a plus de raison d'tre. L'interdiction est une protection
purement juridique, qui ne rpond nullement aux besoins de la situation ce qu'il faut en ;

pareil cas, c'est enfermer le fou ; or interdire n'est pas interner (1).

B. Formes de la demande.

2046. Tribunal comptent.

Le tribunal comptent est celui du domicile du dfen-
deur (art. 59 C. proc. civ.). La loi n'a tabli aucune drogation ce principe l'art. 492 se ;

borne attribuer comptence aux tribunaux civils, d'une manire vague.

2047. Qui est dfendeur.
L'action doit tre dirige contre la personne dont l'inter-
diction est demande, sauf l'intervention de ceux qui doivent l'assister, son pre ou son
tuteur, si elle est encore mineure son mari, si c'est une femme marie. L'individu inter-
;

dire doit tre personnellement mis en cause, quelle que soit sa situation, mme quand il
est dj plac dans un tablissement d'alins (Paris, 13 avril 1875, D. 75. 2. 233).

1 Premire phase de la procdure.

*2048. Son caractre.

La procdure de l'interdiction se divise en deux phases (Ber-
tiNj La chambre du conseil, nos 639 et 667). Dans toute sa premire partie, la procdure n'est
pas publique tout se passe en la chambre du conseil.
;

2049. Introduction de la demande.

On ne lance pas d'assignation. La procdure
dbute par une forme spciale une requte adresse au prsident du tribunal, dans laquelle
:

les faits d'imbcillit, de dmence ou de fureur doivent tre articuls, c'est--dire indiqus
article par article on y joint les pices l'appui (lettres de l'alin, procs-verbaux de
;

police, etc.) et la liste des tmoins qu'on propose (art. 493 C. civ., art. 390 C. proc. civ.).
Cette requte est communique au ministre public, et un juge est commis pour faire un
rapport (art. 891 C. proc. civ.).
2050. Avis du conseil de famille.
Le tribunal ordonne que le conseil de famille
sera consult sur l'tat de la personne dont l'interdiction est demande (art. 494 C. civ.
et 892 C. proc. civ.). On ne lui demande pas d'mettre un avis favorable ou dfavorable
l'interdiction le tribunal seul est juge de l'opportunit de cette mesure on le consulte
: ;

seulement sur Vtat mental du prtendu alin, parce que les parents sont mieux placs que
tous autres pour l'apprcier, tant au courant des faits et gestes de la personne (2). Le
tribunal est oblig de consulter le conseil de famille s'il veut prononcer l'interdiction, mais
s'il juge que les faits allgus ne sont pas suffisants, ou si la demande est forme par quel-

qu'un qui n'a pas qualit, il n'est pas ncessaire de convoquer le conseil le tribunal peut ;

rejeter immdiatement la demande, sans plus de formalits.

2051. Rgles particulires pour la composition du conseil. Ce conseil de
famille est form et convoqu d'aprs les rgles ordinaires. L'art. 494 renvoie cet gard
aux rgles du titre De la minorit, de la tutelle et de l'mancipation . Toutefois l'art. 495
nous fait connatre deux particularits relatives sa composition :

(1) Cette inconsquence n'existait pas dans le systme primitif de nos lois, o il fallait
pralablement faire interdire ceux qu'on voulait squestrer; c'est l'effet de la loi de 1838
qui a autoris l'internement des alins non interdits.
(2) Sur une difficult particulire au cas o l'alin est enfant naturel et a le tribunal
lui-mme pour conseil de famille, voyez Bordeaux, 25 juill. 1910, D. 1915. 2. 57.
620 LES INCAPABLES

1 Le conjoint de V alin est appel, tandis que dans le conseil de famille des mineurs on
n'appelle que les parents et les allis (Paris, 15 juin 1857, D. 58. 2. 91) (1).
2 Le demandeur en ne peut pas faire partie de ce conseil on craint sa partia-
interdiction ;

lit, quelque proche qu'il soit (2). Cependant, si ce demandeur est le conjoint ou un enfant,

il pourra tre appel, mais sans avoir voix dliorative, c'est--dire sans prendre part au

vote il sera donc simplement entendu par le conseil, et assistera la sance pour faire
;

connatre les faits sur lesquels il se fonde.

Cette exclusion du demandeur est du reste
une mesure exceptionnelle qui ne s'applique qu'une fois pendant l'instance en interdiction.
Il ne sera pas exclu des asserhbles de la famille, convoques aprs le jugement, pour orga-

niser la tutelle de l'alin interdit ou pour prendre des dlibrations au cours de cette tutelle.
2052. Interrogatoire du 'dfendeur.
On doit commencer par signifier au dfen-
deur la requte qui a ouvert l'instance, ainsi que l'avis mis par le conseil de famille. Ensuite
le tribunal doit procder son interrogatoire (art. 496). C'est l une formalit essentielle

laquelle la loi attache une grande importance, car c'est par ce moyen que les juges pourront
se faire une opinion personnelle sur l'tat mental du dfendeur. Il doit donc toujours avoir
lieu, peine de nullit (3).

C'est le tribunal lui-mme et tout entier qui procde cet interrogatoire, et non le prsi-
dent, ni un juge commis. Cependant, si le dfendeur tait hors d'tat de comparatre, un
juge-commissaire pourrait aller l'interroger domicile (art. 496). Dans tous les cas le pro-

cureur de la Kpublique doit tre prsent. L'interrogatoire n'a pas lieu l'audience, ca
la prsence du public est inutile et pourrait impressionner le malade il se fait avec moins ;

d'apparat, dans la chambre du conseil. Si le premier interrogatoire ne suffit pas l'clairer,

le tribunal peut en ordonner un ou plusieurs autres.
Le tribunal doit uniquement s'assurer si le dfendeur est sain d'esprit, c'est--dire s'il
comprend les choses ordinaires de la vie il ne s'agit pas de savoir s'il peut saisir les ides
;

les plus leves. Peu importe que son intelligence soit borne il suffit qu'elle ne soit pas
;

trouble. C'est le prsident du tribunal qui choisit les questions poser au dfendeur.

2 Deuxime phase de la procdure.

2053. Son caractre public. A partir de ce moment la procdure redevient publique :

ce n'est plus dans la chambre du conseil, c'est Vaudience qu'elle se droule. Le demandeur
en interdiction doit donc assigner le dfendeur et l'affaire suit ds lors la marche habituelle.
Le Code ne s'explique pas clairement cet gard, car l'art. 498 ne prescrit la publicit que
pour le jugement final il est tonnant que le Code de procdure n'ait rien dit de plus que
;

lui. En ralit, la publicit commence bien avant la fin de l'instance on voit tous les jours
;

plaider en audience publique sur les enqutes dans les affaires d'interdiction. L'obscurit
de la loi tient sans doute, comme le remarque M. Valette, aux souvenirs de l'ancienne proc-
dure de l'interdiction qui tait secrte jusqu'au bout. Ce n'est qu'en 1769 que des lettres
patentes du 25 novembre ont ordonn la publicit du jugement dfinitif.
2054. Enqute.
L'enqute est un autre moyen d'investigation, mais facultatif. Si le

(1) On peut noter en outre que les enfants font partie du conseil de famille d'un alin*
en leur qualit de parents, tandis qu'ils manquent naturellement dans le conseil de famille
des mineurs.
(2) Une irrgularit commise dans la composition du conseil de famille n'entrane pas
ncessairement la nullit de la procdure en interdiction (Cass., 7 fvr. 1893, D. 93. 1. 152).
(3) Il arrive frquemment que le dfendeur la demande en interdiction refuse de se
laisser interroger. Son refus n'empche pas l'interdiction d'tre prononce, mais donne
lieu diverses difficults. Voyez les arrts suivants Cass., 16 fvr. 1875, D. 76. 1. 49, S. 75.
:

1. 193 Cass., 29 avril 1885, D. 85. 1. 375 Cass., 4 avril 1887, D. 88. 1. 292, qui statuent
; ;

sur trois questions diffrentes nes de ces difficults opposes par le dfendeur. La Cour
de cassation veut qu'il soit bien constat par le jugement que les moyens rguliers ont t
employs pour tcher d'interroger le dfendeur et qu'ils n'ont chou que par suite de son
refus mais cela suffit, et malgr le mauvais vouloir de l'alin, son interdiction peut nan-
;

moins tre prononce sans qu'il ait t procd son interrogatoire.

 ALINS 621

tribunal ne se juge pas assez difi par l'interrogatoire, il peut, s'il y a lieu, ordonner V en-
qute, c'est--dire autoriser le demandeur faire citer ses tmoins.
L'enqute se fait dans les formes ordinaires, devant un juge-commissaire. Elle peut avoir
lieu hors de la prsence du dfendeur, mais dans ce cas son conseil pourra le reprsenter
(art. 893, al. 2 et 3, C. proc. civ.).
Le tribunal a, du d'ordonner toutes les mesures d'instruction qu'il croit
reste, le droit
ncessaires. Ainsi peut faire examiner le dfendeur par un mdecin charg de faire un rapport
il

sur son tat mental.

*2055. Jugement.
Le jugement doit tre prononc en audience publique, les parties
entendues ou appeles (art. 498).
*2056. Solutions possibles.
Le tribunal a choisir entre trois solutions :

1 Rejeter la demande, mental du dfendeur lui semble bon.

si l'tat

2 Prononcer V interdiction, si l'imbcillit ou la dmence lui semble dmontre.

3 Se contenter de nommer au dfendeur un conseil dit conseil judiciaire (art. 499).
C'est une espce de moyen terme entre les deux premires solutions on assure une cer- :

taine protection au dfendeur, sans prononcer une interdiction. Quand le tribunal prend ce
parti, la demande en interdiction n'en est pas moins rejete. Cette nomination d'un conseil
judiciaire est justifie lorsque le dfendeur est atteint d'une simple faiblesse d'esprit, qui
sans lui ter l'intelligence de ses actes le laisse trop la merci des influences trangres. On
peut dire qu'elle suppose V affaiblissement de la volont plutt que celui de la raison. Les
effets de cette dcision sont beaucoup moins graves que ceux de l'interdiction. Pour les
dtails, voyez ci-dessous. n os 2123 et suiv.
2057. Appel.
Le jugement, quel qu'il soit, est toujours susceptible d'appel.
L'appel tait jadis jug en audience solennelle (Cass., 17 janv. 1876, D. 76. 1. 151, S. 76.
1. 302); il se juge aujourd'hui l'audience ordinaire (Dcr. 26 novembre 1899; ci-dessus,

n 439, note). En appel comme en premire instance, le ministre public doit toujours tre
entendu, mais pour la Cour l'interrogatoire du dfendeur n'est que facultatif (art. 500).

C. Publicit.
*2058. Sa ncessit. L'interdiction entrane Y incapacit de la personne interdite.
Le public a donc le plus grand intrt tre prvenu ds qu'un jugement ou un arrt pro-
nonce une interdiction, car quiconque traitera avec l'interdit risque de voir ensuite annuler
la convention faite, malgr toute la bonne foi des parties.
2059. Ses formes primitives.
Le Code civil s'tait content d'ordonner un double
systme d'affiches. D'aprs l'art. 501, le jugement d'interdiction doit tre affich 1 dans :

des tableaux spciaux, placs dans l'auditoire du tribunal 2 dans les tudes des notaires
;

de V arrondissement. Cette dernire mesure a t ordonne parce que c'est dans les tudes
de notaires que se traitent la plupart des affaires importantes, et de fait, elle procure une
publicit assez srieuse aux interdictions, la condition toutefois que l'interdit ne sorte pas
de son arrondissement. L'inscription doit tre faite dans les dix jours la diligence des
demandeurs.
2060. Publicit supplmentaire.
A ces formalits anciennes, qui continuent tre
remplies, la loi du 16 mars 1893 en a ajout une autre mention de l'interdiction doit tre
:

faite sur un registre spcial tenu au greffe du tribunal civil du lieu de naissance de l'interdit
(art. 501, al 2). Ce registre est public, comme les registres de l'tat civil, et toute personne

peut s'en faire dlivrer une copie c'est une premire tentative pour tablir en France un
;

casier civil (ci-dessus, n08 457 et 458).

*2061. Sanction. Quelles sanctions la loi a-t-elle tablies pour assurer l'observation
des mesures de publicit qu'elle prescrit? On aurait pu dcider que l'interdiction non rendue
publique ne serait pas opposable aux tiers, qui n'en ont pas t prvenus, et que par suite
elle ne produirait pas ses effets contre eux, savoir V incapacit de V interdit et la nullit de

ses actes. On n'a pas os recourir cette sanction extrme : la protection due un insens
a paru une ncessit suprieure toute autre considration.
622 LES INCAPABLES

Par suite, la seule sanction de la loi consiste dans la responsabilit pcuniaire de utver'ses
personnes. Sont responsables :

1 Le demandeur en interdiction qui n'a pas fait apposer les affiches ordonnes par le Code,
car c'est lui que Code impose en premier lieu, et en termes impratifs, le soin de faire
le

publier l'interdiction le jugement sera, la diligence des demandeurs, lev, signifi et

:

inscrit...
Faute par eux d'y avoir pourvu, ils pourraient tre condamns rparer le
dommage caus aux tiers par l'annulation des actes de l'interdit.
2 Le notaire qui aurait omis de procder l'affichage dans son tude, aprs en avoir t
requis (L. 25 ventse an XI, art. 18).
3 L'avou et le greffier, chargs par la loi de 1893 d*assurer l'inscription des interdictions
sur les registres spciaux tablis par cette loi. Ils encourent une amende de 50 francs, sans
prjudice de tous les dommages-intrts envers les tiers.

CHAPITRE II

DE L'INTERNEMENT DES ALINS

1. Historique.
'2062. Ancien traitement des fous.
L'internement des fous remonte loin. Au moyen
ge les fous furieux taient enferms dans des cachots ou dans des couvents. Ils taient
presque partout enchans et soumis aux traitements les plus cruels. Ce fut seulement Pinel,
qui, nomm mdecin Bictre en 1792, leur appliqua un traitement plus doux et conve-
nant mieux des malades. Quant aux fous tranquilles, on les laissa pendant longtemps
errer en libert, abandonns la rise et aux injures. Plus tard on les reut dans les hpitaux
et dans les monastres.
2063. Lgislation moderne.
Les lois de la Rvolution et de l'Empire ne s'occu-
prent pas de l'internement des alins. Le Code civil lui-mme n'en a pas dit un mot. On
voit seulement dans la loi des 16-24 aot 1790 que les municipalits taient charges d'ob-
vier ou de remdier aux vnements fcheux qui pourraient tre occasionns par les insenss
ou les furieux laisss en libert (titre XI, art. 3-6). Voyez aussi art. 475-7 et 479-2 C. pn.
Mais on n'avait pas rgl, d'une faon expresse, les conditions et les effets de l'internement.
Dans la pense des rdacteurs du Code, la squestration du fou tait subordonne la cons-
tatation judiciaire de son tat mental par la procdure et le jugement d'interdiction voyez :

l'art. 510, et surtout l'art. 491 qui impose au ministre public l'obligation de poursuivre

l'interdiction des furieux, ce qui ne peut avoir d'autre but que de les tenir enferms. La
squestration d'un alin non interdit tait illgale.
2064. Irrgularit de la pratique jusqu'en 1838.
En fait on ne se conformait
pas la loi. Beaucoup de familles s'abstenaient de faire prononcer l'interdiction de leurs
membres atteints d'alination mentale, soit dans la crainte de rvler au public, par une
instance en justice, une maladie qui souvent est hrditaire par un sentiment d'affec-
; soit
tion et de respect, car les formalits remplir, et notamment l'interrogatoire de l'alin
par le tribunal, avaient souvent pour rsultat d'aggraver la maladie qu'un traitement conve-
nable et immdiat aurait pu enrayer. Les tablissements publics et privs se montraient
extrmement faciles pour l'admission des alins Paris, sur 613 alins soigns Bictre
:

en 1837, 19 seulement taient interdits. Malgr les dangers de squestrations arbitraires,

le ministre public fermait les yeux. et l, des rglements locaux avaient t faits par

l'autorit municipale; les principaux taient ceux de Paris (Arrt du prfet de police
de 1803 Ordonnance de police du 9 aot 1828).
;

*2065. Loi de 1838.

En 1836, le ministre de la justice se proccupa de mettre fin
 ALINS 623

Pmcertitnd qui rgnait sur ces matires en rgularisant et en rglementant l'internement

des alins interdits. Son projet, dpos le 6 janvier 1837, aboutit aprs dix-huit mois
non
d'tudes la loi du 30 juin 1838, qui est encore en vigueur. Cette loi importante, aujourd'hui
trs critique, a t, comme le dit M. Roussel, conue dans les vues les plus humaines,
prpare avec des soins exceptionnels par des esprits trs clairs, admire et prise pon
modle l'tranger (Rapport., t. I, p. 1-2). Quand on la juge si, svrement aujourd'hui,
on ne devrait pas oublier qu'elle tait la premire tentative faite en ce genre.
2066. Projets de rforme.
Accueillie d'abord comme un bienfait et loue sans rserve
pendant une vingtaine d'annes, la loi de 1838 a tout coup soulev des plaintes trs vives
vers 1860. L'opinion publique de cette poque, rendue impressionnable par un rgime trop
autoritaire, s'alarma la suite d'une bruyante campagne de presse, mene contre certains
placements que l'on prsentait comme des squestrations non motives. Sur les rclamations
qui s'levrent alors, voyez Roussel, Rapport, t. II, p. 204-213 spcialement sur l'affaire
;

Sandon, J. Reinach, Proposition de loi, p. 16. Une enqute administrative fut ouverte
en 1869 (ibid., p. 214 et suiV.) un projet, prpar ds 1866, ne put aboutir cause des v-
;

nements de 1870. Un autre projet, tudi par la Socit de lgislation compare, fut dpos
l'Assemble nationale en 1872 par MM. Roussel, Jozon et Alb. Desjardins la sparation ;

de cette assemble le rendit caduc.

La Chambre des dputs est depuis longtemps saisie d'un nouveau projet, qui a dj
t discut et vot par le Snat et qui attend toujours son achvement. Ce projet est l'uvre
d'une grande commission extra-parlementaire, nomme en 1881. Il a t dpos au Snat,
le 25 mars 1882, et c'est lui qui a fait l'objet du volumineux Rapport de M. Th. Roussel,

signal au n 2037, vritable encyclopdie sur la matire. Tous les travaux lgislatifs ant-
rieurs y sont rsums (voyez la table donne par M. Roussel, t. IL p. 345 355). Pour les
travaux postrieurs 1884, voyez Faidides, thse prcite, p. 239 246, et Masson, p. 181-
238. Enfin la Socit d'tudes lgislatives a mis la question des alins son ordre du jour
en 1903.

2. - tat actuel du droit.

*2067. Des tablissements d'alins.

Ces tablissements s'appellent plus souvent
en fait asiles ou maisons de sant cette dernire expression se trouve dj dans l'art. 510.
;

La loi en reconnat de deux sortes, les tablissements publics, placs sous la direction de l'au-
tablissements privs, dirigs par des particuliers, mais placs sous la surveillance
torit, et les
de l'autorit.
Chaque dpartement est tenu d'avoir un tablissement public destin recevoir les alins
ou de traiter soit avec un tablissement priv existant dans ce dpartement, soit avec un
tablissement public ou priv situ dans un dpartement voisin. Aucun tablissement priv
ne peut tre ouvert sans l'autorisation du gouvernement. Le postulant doit tre docteur
en mdecine, ou assur du concours d'un mdecin. Il doit dposer un cautionnement et le
rglement intrieur de l'tablissement doit tre communiqu l'administration. Voyez le
rglement du 20 mars 1857, publi en partie dans Dalloz, Suppl, t. I, p. 364 et suiv.
*2068. Du placement des alins dans les asiles.
La loi de 1838 appelle pla-
cement mise d'un alin dans un tablissement public ou priv. On distingue cet gard
la
les alins inoffensifs et les alins dangereux. Pour les premiers le placement ne peut
treque volontaire, non pas videmment de la part de l'alin, mais de la part de ses parents
ou amis, qui ne sont pas obligs de le faire enfermer et qui peuvent le garder pour le soigner
domicile. Pour les alins dangereux, le placement peut tre forc, c'est--dire ordonn
d'office, par le prfet de police Paris et dans les dpartements par les prfets.
Dans urgents les commissaires de police Paris, les maires dans les autres com-
les cas
munes, peuvent prendre des mesures provisoires, la charge d'en rfrer au prfet dans
les 24 heures. La loi de 1838 ne considre comme dangereux que les alins qui compro-

mettent l'ordre public ou la scurit des personnes. Le" projet actuel y ajoute ceux qui
compromettent leur propre scurit.
624 LES INCAPABLES

2069. Vrification de l'tat mental de l'intern.

.L'internement ne doit jamais
avoir lieu que quand il est justifi. On ne place pas dans les maisons de fous ceux dont les
facults sont seulement affaiblies. L'admission n'a lieu, en principe, que sur le vu d'un cer-
tificat de mdecin constatant les particularits de la maladie et la ncessit de faire traiter
cette personne dans un tablissement d'alins et de l'y tenir renferme.
*2070. Curatelle de l'intern. Cette surveillance administrative n'a pas suffi
rassurer le lgislateur. Il veut en outre que le tribunal nomme un curateur la personne
de l'alin. Ce curateur est charg 1 de veiller ce que les revenus de l'alin soient employs
:

adoucir son sort et acclrer sa gurison 2 de rclamer sa sortie aussitt que sa situa-
;

tion le permettra. Toutefois la nomination de ce curateur n'est pas faite d'office par le tri-
bunal, lequel n'est pas consult, dans le systme de la loi de 1838, sur le placement de l'alin ;

il faut que la nomination en soit demande par le conjoint, par un parent ou un ami, ou par

le ministre public (art. 27). Ce curateur ne peut pas tre pris parmi les hritiers prsomptifs

de l'alin.
2071. Insuffisance de garantie contre les squestrations arbitraires. L
est le point faible de la loi de 1838. Malgr son luxe de prcautions, d'autorisations, de rap-
ports et de visites administratives, en fait rien n'est plus facile que de faire enfermer dans
une. maison de fous une personne qui ne l'est pas du tout. Un certificat d'un mdecin com-
plaisant ou inhabile, et voil une personne enferme, peut-tre pour la vie, sans jugement
et sans contrle. Toutes les garanties de la loi sont plus apparentes que relles. Aussi tous
les projets de rforme organisent-ils des mesures plus nombreuses et plus efficaces. Sur
la situation singulire faite aux alins vads de l'tablissement, voyez Bordeaux, 11 dc.
1901, D. 1905. 2. 142.
2072. Statistique. Les alins interns, qui taient au nombre de 15 280 seulement
en 1842, et de 34 919 en 1864, taient 67 163 en 1894. Il y a eu une lgre diminution 64522 :

au 31 dcembre 1896. Cet accroissement est un fait gnral. En Angleterre, de 1859 1883
le nombre des alins interns est pass de 36 762 70 060. La proportion est encore plus
forte qu'en France.
Le nombre des alins soigns domicile est difficile valuer les renseignements donns
;

par les recensements sont peu exacts. De 1866 1872, le chiffre obtenu dpassait 50 000 ;

il est tomb 39 887 en 1876.

2073. Des alins traits domicile. La loi de 1838 ne s'en est pas occupe. Il y
aurait lieu d'organiser pour eux une certaine surveillance ne peuvent tre victimes de
; ils

squestration arbitraire, auquel cas les art. 114 122 et 341 344 C. pn. deviennent appli-
cables (voyez la retentissante affaire de Blanche Monnier, dite la squestre de Poitiers y
Poitiers, 20 nov. 1901, P. 1903. 2. 33). On s'occupera en outre de la situation des alins
criminels, c'est--dire de ceux dont la folie s'est rvle par un crime ou un dlit, et qui
ont t acquitts par la justice raison de leur irresponsabilit.

CHAPITRE III

INCAPACIT PERSONNELLE DE l' ALIN (1)

1. Alin non interdit ni intern.

*2074. Nullit radicale de ses actes. La personne atteinte d'alina-

tion mentale ne comprend pas la porte de ce qu'elle fait. Par suite,

(1) Cette incapacit n'est tudie ici que pour les actes juridiques. Sur la responsabi-
lit de l'alin raison de fautes ou d'actes dlictueux, voyez le tome II, Tables, v Alin.
 ALINS 625

tous les actes juridiques passs par elle sont inexistants, parce qu'il leur
manque l'lment essentiel, celui qui leur donne la vie, savoir la volont
d'un tre intelligent. On devrait conclure de l que la nullit de l'acte pourra
tre constate en tout temps et sans aucune restriction. Mais on rencontre
un double obstacle, l'un de fait, l'autre de droit, qui rend la plupart du
temps impossible l'action en nullit.
*2075. Obstacle de fait provenant des intervalles lucides. La dmence
n'est pas toujours continue et complte ;
beaucoup d'alins sont dans
un tat de folie intermittente, coupe par des intervalles lucides. Pen-
dant ces intervalles, l'intelligence et la raison tant revenues, le malade
peut faire des actes juridiques valables. Or il est possible que les actes de
l'alin ne donnent lieu contestation que longtemps aprs qu'ils ont t
faits.Comment prouver, au bout de plusieurs annes, que tel jour, telle
heure, au moment prcis o l'acte a t sign, son auteur ne possdait pas
toute sa lucidit? La preuve de cette circonstance est la charge du deman-
deur en nullit, que ce soit le malade ou son reprsentant. Si l'acte est

d'apparence raisonnable, s'il n'est pas manifestement l'uvre d'un fou,

la preuve fournir devient en fait peu prs impossible. Consquence :

la folie n'tant pas tablie, l'acte sera maintenu par le tribunal. L'action
n'a donc de chances de russir que si la dure de la folie n'a jamais t tra-
verse par un seul clair de raison.
*2076. Obstacle rsultant de la loi. L'autre cause qui fait chec aux
actions en nullit est un obstacle de droit : la loi dfend d'agir en nullit
pour cause de folie aprs la mort de l'auteur de l'acte, et cette prohibition
est une mesure de prudence. Les hritiers d'une personne dont la tte
n'tait pas bien solide ont une tendance naturelle critiquer ses actes
sous prtexte qu'elle n'tait pas saine d'esprit. Pour touffer dans leur
germe des contestations trop nombreuses et trop dlicates juger, la loi
dcide, d'une faon gnrale, que les actes faits par une personne dcde
ne peuvent pas tre attaqus pour cause de dmence (art. 504).
**2077. Cas o l'acte d'un mort est attaquable pour cause de dmence.
D'ailleurs la loi admet des exceptions sa prohibition dans les trois cas
suivants o elle autorise les hritiers critiquer pour cause de dmence
les actes du dfunt :

1 Lorsque la preuve de la dmence rsulte de Vacte lui-mme (art. 504).

Exception qui se justifie toute seule.

2 Lorsqu'il s'agit d'une donation ou d'un testament (art. 901).

Aux termes de l'art. 901, pour faire une donation ou un testament, il faut tre sain d'es-
prit . On interprte gnralement cet article en ce sens que la loi a voulu droger la rgle

prohibitive de l'art. 504, en exigeant d'une faon absolue le libre arbitre chez celui qui donne
ou qui lgue. C'est en effet ici que le danger de captation est le plus grand, parce que ceux

planiol, 8 e d. i 40
626 LES INCAPABLES

qui entourent le malade peuvent abuser de son tat et se faire faire des libralits qui d-
pouillent sa famille.

3 Lorsque V interdiction a t demande et que V alin est mort pendant

V instance (art. 504).

Si l'instance engage par les parents de l'alin avait eu le temps d'aboutir, le jugement
d'interdiction une prononc leur aurait permis d'attaquer sous certaines conditions
fois
les actes faits par l'alin mme avant son interdiction. Or la folie rsulte souvent de maladies
mortelles qui ont une marche rapide les parents ne doivent donc pas tre victimes d'une
;

fin htive qui a arrt leur action, d'autant plus que leurs dmarches pour obtenir l'inter-
diction rendent vraisemblable l'existence de la dmence et par suite donnent un caractre
srieux leur demande actuelle tendant l'annulation d'un acte dtermin (1).

2. Alin interdit.

**2078. Utilit de l'interdiction. La situation faite l'alin non

interdit et ses hritiers fait comprendre l'utilit considrable de l'inter-
diction. L'interdiction supprime, pour ainsi dire, les intervalles lucides :
V incapacit de fait, qui rsulte de l'tat mental et qui est souvent inter-
mittente, elle superpose une incapacit de droit, qui rsulte du jugement et
qui est continue. Comp. ci-dessus, n 2075. En d'autres termes, l'interdic-
tion quivaut une prsomption de folie, prsomption irrfragable, contre
laquelle aucune preuve contraire n'est admissible (2). De l rsulte un
double avantage :

1 Quand on veut obtenir l'annulation d'un acte, la preuve fournir

est extrmement simplifie: Il suffit d'un rapprochement de dates : l'acte

a-t-il t fait pendant la dure de l'interdiction? Si oui, il doit tre annul,

sans qu'il y ait rechercher si son auteur tait ou non dans un intervalle
lucide au moment o il l'a pass, ni s'il tait ou non dj guri.
2 La nullit des actes de l'alin pourra tre demande, mme aprs sa
mort, par ses hritiers : l'interdiction lve l'obstacle qui de droit commun
arrte leur action (ci-dessus, n 2076).
Ainsi disparat le double obstacle de fait et de droit qui, le plus souvent,
empche l'annulation des actes faits par un alin non interdit.
**2079. tendue de l'incapacit de l'interdit. La loi n'a pas dter-
min les actes que l'interdit pourra faire ou ne pas faire ; elle a employ
une formule absolue pour indiquer la gnralit de son incapacit : Tous
actes passs par l'interdit seront nuls... (art. 502).
En prsence d'un texte pareil on devrait dcider qu'il n'y a pas d'exceptions faire, la

(1) Si la demande d'interdiction a t rejete, ou si le demandeur s'en est dsist ou a

laiss l'instance se primer, on rentre dans le droit commun ; l'interdiction doit tre consi-
dre comme n'ayant jamais t provoque.
(2) Voyez cependant, en matire pnale, Cass. crim., 29 nov. 1902, S. 1904. 1. 301. Mal-
gr son incapacit juridique, l'interdit peut se rendre coupable d'abus de confiance, quand
il a reu une chose en dpt.
 ALINS 627

loin'ayant pas distingu ; cependant la plupart des auteurs en admettent, et veulent que
dans un intervalle lucide (et dans ces moments-l seulement), puisse
l'interdit, lorsqu'il est
accomplir valablement certains actes. Mais ils ne sont pas d'accord pour en dresser la liste,
parce qu'ils ne s'entendent pas sur le motif qui justifie ces exceptions.
Les uns considrent l'interdit comme capable de faire pendant ses intervalles, lucides,
les actes qui ne peuvent pas tre accomplis par mandataire. Le tuteur n'ayant pas qualit
pour les faire sa place, l'interdit se trouve priv totalement des droits de cette sorte on ;

doit donc profiter de ses moments de lucidit pour les lui faire accomplir lui-mme (Demo
lombe, t. VI, n 49). Tels sont Y adoption et le mariage.
D'autres auteurs assignent l'interdiction un but limit en l'organisant, la loi a voulu,
:

disent-ils, protger le patrimoine de l'interdit. Par consquent, un acte sera nul, mme quand
il aura t fait pendant un intervalle lucide, s'il a pour objet les intrts pcuniaires de l'in-

terdit. S'agit-il d'un acte d'un autre genre, intressant uniquement la personne ou les rap-
ports de famille, comme le mariage ou la reconnaissance d'enfant naturel? L'interdit pourra
valablement l'accomplir, pourvu qu'au moment prcis o il le fait, il ait la pleine possesssion
de sa raison.
Tous ces systmes ont le tort d'introduire des distinctions arbitraires pour l'application
d'une disposition lgislative qui n'en fait pas. Les actes juridiques qui concernent les intrts
moraux ou de famille exigent le consentement libre de leur auteur, et comme leur gravit
est au moins gale celle des actes d'intrt pcuniaire, l'insens a besoin de la protection
lgale, autant pour eux que pour les autres. D'ailleurs, l'interdiction ne doit pas tre consi-
dre comme destine uniquement protger la famille contre les actes de dilapidation
d'un insens : l'intrt de l'alin lui-mme y est aussi pour quelque chose, et si jamais il

y eut de pressantes raisons pour le protger, c'est bien quand il s'agit d'actes aussi graves
que la reconnaissance d'un enfant naturel ou le mariage.

**2080. Son point de dpart. L'interdiction aura son effet du jour

du jugement , dit Part. 502. Cela est vrai lorsque le tribunal a admis la
demande et prononc l'interdiction l'arrt confirmatif ne fait que main-
:

tenir les effets que le jugement avait dj produits; mais lorsque l'inter-

diction, refuse par le tribunal, n'a t prononce qu'en appel par la Cour,
c'est seulement du jour de l'arrt qu'elle existe et produit ses effets.

**2081. Absence de rtroactivit. L'art. 502 porte que l'interdic-

tion aura son effet du jour du jugement . Par consquent, l'effet de l'in-

terdiction se produit normalement compter du jour o elle est prononce

par la justice, et non compter du jour o elle a t demande.
La raison en est simple. Dans les procs ordinaires, o
le dbat roule sur l'existence

d'un droit antrieur ou sur la vrit d'un jugement qui intervient est purement
fait, le
dclaratif il ne fait que constater les droits des parties dans l'tat o ils se trouvaient au
;

jour o l'action a t intente ses effets remontent donc tout naturellement au jour de la
;

demande. 11 n'en est pas de mme pour l'interdiction. Le jugement qui la prononce modifie
la capacit de la personne il cre un tat nouveau, et naturellement cet tat ne peut exister
;

qu' compter du jour o un acte de l'autorit judiciaire l'a tabli.

**2082. Conditions de l'annulation. L'incapacit de l'alin interdit

n'est pas de mme nature que celle du mineur. L'interdit est vritable-
ment incapable ; examen de sa qualit, le juge doit annuler les
sur le seul
actes qu'il a faits. Le mineur est seulement incapable de se lser Resti - :

tuitur minor, non tanquam minor, sed tanquam lsesus.

Cette diffrence s'explique par leurs situations respectives : l'interdit est priv de raison,
628 LES INCAPABLES

le mineur manque seulement d'un peu d'exprience. Si le contrat pass par un mineur ne
lui cause aucun prjudice, il n'y a pas de motif pour l'annuler tandis que l'acte fait par un
;

interdit est rput l'uvre d'un fou, mme quand il a t fait dans un intervalle lucide ;

il n'y a donc pas se proccuper de son opportunit ou de ses rsultats, il lui manque un

lment de validit, la libert d'esprit de son auteur.

**2083. Caractre de la nullit. Les actes d'un interdit sont nuls, mais
la nullit est purement relative, et non pas absolue. L'interdit seul, de son
.vivant, et aprs sa mort ses hritiers ou autres ayants cause, peuvent
s'en prvaloir, mais non jamais la partie qui a trait avec lui (1). L'acte
sera, de plus, susceptible de confirmation (art. 1338), et l'action en nullit
se prescrira par dix ans (art. 1304).

y a quelque difficult comprendre qu'un acte fait par une personne prive de raison
Il

soit simplement annulable. D'aprs les principes ci-dessus exposs "(n 272) et admis par
la grande majorit des auteurs, cet acte est juridiquement inexistant il lui manque sa cause;

efficiente, une volont intelligente et libre. Cependant, le systme de la loi est certain et
s'appuie sur une tradition dj vieille (Pothier, Obligations, n08 49 et 51). Il faut donc
reconnatre que l'interdiction a pour effet de substituer une simple annulabilit la nullit
radicale qui rsulterait d'un tat de dmence prouv.

**2084. En quel sens l'acte de l'interdit est nul de droit. L'art. 502
contient une expression qui pourrait faire douter du vritable carac-
tre de la nullit. Cet article dit que les actes passs par l'interdit
seront nuls de droit . Ne traduisez pas par : nuls de plein droit, ce qui
quivaudrait une nullit absolue. En ralit, les actes de l'interdit ne sont
pas nuls ipso jure , ils sont seulement annulables sur sa demande (2). Ce
que la loi a voulu exprimer en employant cette formule nergique, c'est

que la nullit sera de droit quand elle sera demande et qu'elle devra tre
prononce sur le vu d'une expdition du jugement d'interdiction, sans qu'il
y ait s'inquiter de l'tat d'esprit de l'interdit au jour o l'acte a t fait,
Toute la question se rduit la vrification d'une date. L'adversaire ne
pourrait donc pas offrir de prouver qu'au moment o l'acte a t fait

l'alin se trouvait dans un intervalle lucide. L'interdiction a justement

pour but d'carter cette preuve pleine de dangers^ et de supprimer toute
difficult en tablissant une prsomption de folie continue.
**2085. Sort des actes antrieurs l'interdiction. Si l'on s'en tait

tenu aux principes gnraux, les actes antrieurs V interdiction ne pour-

raient tre attaqus qu' la charge de prouver qu'au moment o ils ont
t faits leur auteur n'avait pas sa raison : en effet, ils sont l'uvre d'une
personne dont la capacit juridique n'avait encore t atteinte par aucune

{1) Il en est diffremment du condamn une peine criminelle qui se trouve en tat d'in-
terdiction lgale. On admet que la nullit qui atteint ses actes est absolue, parce qu'elle
est fonde sur des motifs d'ordre public, et non sur une ide de protection personnelle pour
l'incapable (ci-dessus, n 1630).
(2) Le doute qui pourrait natre cet gard de l'art. 502 est entirement lev par les
solutions que donnent les art. 1125 et 1304 sur le genre de nullit qui atteint les actes de
l'interdit.
 ALINS 629

dcision judiciaire. Mais, en considration de l'tat d'alination mentale

qui a t ensuite dment constat par justice, la loi droge cette rgle

trop svre. Elle permet, dans l'art. 503, de demander la nullit des actes

faits par l'interdit avant V interdiction sous une double condition :

1 Il faut que la cause qui a motiv plus tard V interdiction existt dj

V poque o Vacte a t consenti.

Preuve bien plus facile que s'il s'agissait de prouver le dfaut de raison au moment prcis
de l'acte il suffira d'tablir que la folie remontait une poque antrieure cela admis,
: ;

on n'a pas se proccuper des moments de lucidit que le fou a pu avoir.

2 Que Vtat de V alin ft dj notoire. Cette condition est ncessaire

pour que les tiers ne soient pas trop facilement victimes d'une surprise.
La loi secontente du reste que cet tat soit notoire, c'est--dire connu du public en gnral ;

il ne sera pas ncessaire de dmontrer que la partie avec laquelle l'acte a t fait en avait
personnellement connaissance (1).

Quand ces deux conditions sont runies, l'acte peut tre annul (art. 503),
mais le tribunal n'est pas forc de prononcer l'annulation ; il a un pouvoir
d'apprciation qui ne lui appartient pas pour les actes postrieurs l'inter-
diction.

3. Alin intern.

*2086. Annulabilit des actes faits pendant l'internement.

L'internement
n'est qu'un moyen de procurer l'alin un traitement plus convenable que celui qu'il
pourrait recevoir son domicile quelquefois aussi c'est une mesure de prcaution contre
;

des actes de fureur ou d'extravagance. Logiquement, il devrait rester sans effet sur la capa-
cit juridique de l'individu. Aux deux grands besoins que fait na,tre l'alination mentale
rpondent deux remdes distincts, l'un qui a pour but de faire soigner un malade et de
le mettre hors d'tat de nuire, l'autre qui a pour but de le protger contre les actes juri-

diques irrflchis qu'il pourrait consentir. 11 en rsulte que son placement dans un tablis-
sement d'alins ne devrait pas plus modifier sa capacit que le transport d'un malade
ordinaire l'hpital. Cependant la loi de 1838 a attach au simple fait de ce placement
des effets son rsultat est donc de dispenser
juridiques assez voisins de ceux de l'interdiction ;

les demander l'interdiction quand elles font enfermer un des leurs dans un asile,
familles de
et ce rsultat a t prvu et voulu.
Le seul fait d'avoir t place dans un tablissement d'alins lve contre la personne
dtenue une prsomption trs forte d'insanit d'esprit, qui milite contre la validit des
actes faits par elle pendant la dure de son internement. En consquence, les hritiers de
l'intern peuvent attaquer ses actes aprs sa mort, quand mme ils n'auraient pas pro-
voqu son interdiction et sans qu'on puisse leur objecter l'art. 504. Ils n'ont mme pas
besoin d'tablir d'une faon prcise qu'au moment o l'acte a t pass leur auteur n'avait

(1) On a coutume d'exprimer

ce rsultat en disant que l'interdiction produit des effets
rtroactifs et qu'elle s'applique mme
au pass. Cette faon de parler n'est pas tout, fait
exacte. L'interdiction ne produit vritablement d'effets que dans l'avenir. Ce qui permet
l'annulation des actes antrieurs, c'est la prexistence d'un tat de folie rgulirement cons-
tat dans la suite, et si la loi accorde alors des facilits de preuve aux parties, c'est qu'elle
considre cet tat comme incontestable. Mais il n'y a l rien qui ressemble une rtroac-
tivit vritable du jugement d'interdiction, et ce qui le prouve sans rplique c'est que les
mmes facilits sont accordes ceux qui ont simplement demand V interdiction de leur
parent sans avoir eu le temps d'arriver au jugement il ne peut tre question en pareil cas
:

d'attribuer un effet rtroactif un jugement qui n'a jamais t rendu.

630 LES INCAPABLES

pas sa raison. L'tat de suffisamment prouv par le fait de la dtention dans l'asile.
folie est
Cette double solution rsulte de l'art. 39 de la loi de 1838, al. 1 er Les actes faits par une
:

c personne place dans un tablissement d'alins, pendant le temps qu'elle y aura t

retenue, sans que son interdiction ait t prononce ni provoque, pourront tre atta-
qus pour cause de dmence conformment l'art. 1304 du Code civil.
*2087. Diffrences entre l'intern et l'interdit.
La personne enferme dans
un frappe d'une incapacit gnrale analogue celle qui atteint l'alin interdit,
asile est
mais cette incapacit n'est cependant pas de tout point semblable celle de l'interdit,
Il est remarquer en effet que l'art. 39 de la loi de 1838 ne renvoie pas l'art. 502 C. civ.,
qui rgle les effets du jugement d'interdiction, mais seulement l'art. 1304, qui limite
10 ans la dure de l'action en nullit accorde l'interdit. Il n'y a donc pas assimilation
de l'intern l'interdit il y a seulement concession d'une action en nullit gale en dure.
;

Par suite, les actes de l'intern ne sont pas nuls de droit le tribunal garde un pouvoir d'ap-
;

prciation il pourrait les maintenir, s'il les jugeait faits de bonne foi par les tiers et dans
;

un moment o l'intern avait sa raison. L'art. 39 dit, en effet, pourront tre attaqus... *
Cette faon de parler est significative.
Une autre diffrence est relative au point de dpart de la prescription. L'action en nul-
lit qui est accorde une personne interdite dure dix ans (art. 1304). Ce dlai court du

jour de la mainleve de l'interdiction, si la gurison survient, sinon du jour de la mort de

l'alin (mme article). Or on avait fait remarquer que trs souvent le fou ne garde aucun
souvenir des actes passs par lui pendant sa folie, et que ses hritiers n'en ont presque jamais
connaissance. Le systme du Code civil prsente donc un grave danger, puisque ces actes
deviennent inattaquables au bout de dix ans, sans que les personnes intresses en deman-
der la nullit aient, enfait, connu leur existence. En 1838, on profita de l'occasion qui s'of-

frait d'tablirune rgle meilleure aux termes de l'art. 39 de la loi, les dix ans ne courent
:

jamais que du jour o l'alin aprs sa sortie dfinitive, ou ses hritiers aprs sa mort, ont
eu connaissance de l'acte souscrit par lui pour faire plus srement courir le dlai, et en
:

mme temps pour se procurer une preuve plus facile de la date du jour qui lui sert de point
de dpart, les tiers peuvent signifier Vacte l'alin aprs sa gurison ou ses hritiers
aprs sa mort. Lorsque le dlai a commenc courir contre l'auteur de l'acte, il continue
courir contre ses hritiers. Pendant qu'on tait en train de voter cette modification heu-
reuse en faveur des alins traits dans les hospices et maisons de sant, on aurait bien pu
l'introduire du mme coup dans l'art. 1304 en faveur de ceux qui sont simplement interdits*
On ne l'a cependant pas fait.

CHAPITRE IV

GESTION DES BIENS DE L' ALIN

1. Protection de V alin interdit.

A. Administration provisoire pendant l'instance.

2088. Nomination de l'administrateur.

Il peut y avoir lieu d'accomplir au
nom de l'alin quelques actes urgents, sans attendre l'organisation rgulire de la tutelle
qui ne se fera qu'aprs que l'interdiction aura t dfinitivement prononce. Pour y pour-
voir, la loi permet au tribunal de nommer un administrateur provisoire aussitt aprs
premier interrogatoire (art. 497). Cette nomination est faite en la chambre du conseil (Cass.,
6 et 19 fvr. 1856. D. 56. 1. 71, S. 56. 1. 113). .

2089. Ses pouvoirs. Les pouvoirs de cet administrateur provisoire sont naturelle-
 ALINS 631

ment trs limits. II doit s'en tenir aux actes les plus simples et les plus indispensables :

perceptions de fruits et revenus, travaux de culture, renouvellement des baux, etc. Il ne

doit pas vendre le mobilier une mesure qui n'est pas presse ce point.
; c'est
un acte important, tel que la vente d'un immeuble ou
Lorsqu'il est ncessaire de faire
ia constitution d'une hypothque pour emprunter de l'argent, l'administrateur provisoire
peut l'accomplir en se faisant autoriser par le tribunal. C'est ainsi que dans les deux espces
prcites portes en 1856 devant la Cour de cassation, l'administrateur provisoire avait
reu du tribunal le pouvoir d'hypothquer.
2090. Reddition du compte.
L'administrateur provisoire cesse ses fonctions ds
que le tuteur prend en mains la gestion de la tutelle, et c'est lui qu'il rend ses comptes*
Si l'administrateur provisoire est lui-mme nomm tuteur, le compte de son administra-
tion provisoire est alors report sa sortie de charge dfinitive (art. 505).

B. Tutelle de l'interdit.

**2091. Rgles gnrales. L'interdiction une fois prononce ouvre la

tutelle. C'est ce que la loi veut dire dans l'art. 509 : l'interdit est assi-

mil a mineur pour sa personne et pour ses biens. Les fous, aprs leur
interdiction, sont donc pourvus oVun tuteur comme les enfants.

La tutelle des interdits est soumise, en principe, aux mmes rgles que
celle des mineurs (art. 509). Ce sont les mmes textes qui s'appliquent ; la

loi y renvoie d'une faon gnrale. L'organisation est la mme ; il y a un

tuteur, un subrog tuteur, un conseil de famille. Les attributions des diff-

rents agents ou organes de la tutelle sont les mmes ; leurs pouvoirs et leurs
obligations sont semblables; on leur applique les mmes causes d'excuse,
d'exclusion et de destitution.
Il y a cependant quelques diffrences qui sont relatives la nomination
du tuteur, sa mission et aux causes de cessation de la tutelle.

1 Particularits concernant la nomination du tuteur.

*2092. Prdominance de la tutelle dative.

Il n'y a jamais de tutelle testa-

mentaire pour l'interdit. Il n'y a de tutelle lgale que dans un seul cas, au profit du mari,

quand l'interdiction frappe une femme marie. Hors ce cas unique, la tutelle des interdits
est toujours dative, et la nomination du tuteur est faite par le conseil de famille. Il n'y a donc
pas de tutelle lgale au profit des ascendants de l'interdit, pas mme pour les pre et mre.
*2093. Tutelle lgale du mari.
Le mari est, de droit, le tuteur de sa femme

interdite (art. 506). Dcision qui se justifie sans peine qui pourrait-on choisir de prf-
:

rence au mari? Ajoutons que le mari tient du mariage des pouvoirs trs tendus sur la
personne et sur les biens de sa femme donner la tutelle un autre ce serait vouloir crer
;

plaisir des conflits incessants. Les pouvoirs que le mari a en qualit de mari ne sont pas
diminus par ses fonctions de tuteur, mais ils peuvent tre augments par exemple, si son :

contrat de mariage ne lui donnait pas le droit d'administrer les biens de sa femme (rgime
de sparation de biens), il obtient cette administration par la tutelle*.
Sous l'empire du Code Napolon, on admettait dj que la tutelle lgale du mari n'avait
pas lieu en cas de sparation de corps (Cass., 25 nov. 1857, D. 58. 1. 299 Poitiers, 22 avril ;

1869, D. 74. 5. 29G). Cette dcision doit plus forte raison tre maintenue depuis la loi
du 6 fvrier 1893, qui a compltement affranchi de l'autorit maritale la femme spare
de corps.
632 LES INCAPABLES

*2094. Femme tutrice de sonmari interdit.

La femme n'est pas de plein
droit tutrice de son mari quand il est interdit, mais elle peut tre nomme tutrice par le
conseil de famille (art. 506). Quand la femme obtient ainsi la tutelle de son mari, il se pro-
duit un changement de rle qui amne une situation complexe tout fait singulire. La
femme, en tant que femme marie, reste incapable elle a toujours besoin d'tre autorise
:

pour agir, et comme son mari ne peut plus donner d'autorisations, c'est au tribunal
lui
qu'elle devra dsormais s'adresser pour faire en son propre nom un acte soumis l'autori-
sation maritale. Mais quand elle agit comme tutrice, pour reprsenter son mari, elle n'a plus
besoin d'autorisation; le mandataire, ne s'obligeant pas lui-mme et obligeant seulement
son mandant, n'a pas besoin d'tre personnellement capable on peut prendre pour manda-
;

taire une femme marie (art. 1990). En jouant son rle de tutrice, la femme agira donc seule,
comme un tuteur ordinaire, et si elle a besoin d'tre autorise par le conseil de famille et
par le tribunal, ce ne sera jamais que par application des rgles de la tutelle (Bordeaux,
30 janv. 1890, D. 91. 2. 295). On pourra la voir, agissant comme tutrice, prendre l'adminis-
tration de ses propres biens, dont son mari tait charg, et faire ainsi, au nom de son mari,
des actes qui l'intressent elle-mme personnellement et qu'elle ne serait pas capable de
faire seule en son propre nom.
Cette inversion de rles est trange et la situation faite la femme tutrice n'est pas
sans dangers. Aussi la loi permet au conseil de famille, tout en donnant la tutelle la femme,
de rgler la forme et les conditions de son administration (art. 507), ce qui signifie vi-
demment qu'il peut restreindre les pouvoirs de la femme, et non les augmenter. Il peut, par
exemple, obliger la femme n'agir qu'avec le consentement du subrog tuteur. Le rgle-
ment fait par le conseil de famille risque de porter atteinte aux droits que la femme tient
de son contrat de mariage. Si elle se croit lse, elle peut se pourvoir devant le tribunal
(mme article).

2 Particularits relatives la mission du tuteur.

*2095. Affectation des ressources de l'alin sa gurison. Le tuteur

d'un mineur doit surtout chercher faire des conomies ; le tuteur d'un fou surtout cher-
cher adoucir son sort et acclrer sa gurison. C'est l pour lui la grosse affaire, et il en
rsulte une diffrence considrable dans la faon dont le tuteur doit s'acquitter de sa mission.
Ce ne sont pas seulement les revenus, comme le dit l'art. 510, qui doivent tre employs
dans ce but, mais mme les capitaux de l'interdit lorsqu'il est ncessaire de les entamer.
D'aprs l'art. 510, ce n'est pas le tuteur, c'est le conseil de famille qui dcide si le malade
sera trait domicile ou plac dans une maison de sant ou dans un hospice.

*2096. Possibilit de faire des donations aux enfants de l'interdit.

Le tuteur d'un mineur ne peut jamais faire des donations, sauf les

menues libralits appeles cadeaux d'usage . La mme prohibition

existe bien encore en principe pour le tuteur d'un interdit, mais elle est
moins absolue. Une donation peut devenir ncessaire, si l'interdit a un
enfant en ge de se marier ; il faudra lui constituer une dot. Pour ce cas
Part. 511 autorise le conseil de famille doter l'enfant, la place du pre
(ou de la mre), qui est hors d'tat de
.
le faire. L'art. 511 s'appliquerait de
mme aux petits-enfants de l'interdit, rests sans pre ni mre.

Cette exception se justifie d'elle-mme ; la dcision du conseil de famille doit, du reste,

trehomologue par le tribunal (art. 511).
Le texte appelle cette dot l'avancement d'hoirie . L'avancement d'hoirie (1) est une

(1) L'hoirie est le droit de Yhoir ou hritier. Ce vieux mot ne s'emploie plus que dans
l'expression avancement d'hoirie . Frquente encore dans la pratique, cette expression
elle-mme ne se trouve qu'une seule fois dans nos lois (art. 511 G. ciw).
 ALINS 633

libralit faite par le pre l'un de ses enfants titre de simple avance sur sa part hr-
ditaire ; l'enfant qui l'a reue doit la rapporter la masse au dcs du pre de faon n'avoir
pas, en fin de compte, une part plus forte que celle de ses frres et surs. Autoris cons-
tituer une dot titre de simple avancement d'hoirie, le conseil de famille ne pourrait donc
pas faire l'enfant qui se marie une libralit prciputaire en le dispensant du rapport ;
il peut doter l'enfant, mais non 'avantager. Le mme article dit que c'est le conseil de famille
1'

qui rglera les conventions matrimoniales , c'est--dire le rgime sous lequel l'enfant
de l'interdit se mariera. Ceci n'est pas absolument vrai si l'enfant a conserv des ascendants, :

il fera son contrat de mariage avec l'assistance de ceux qui l'autorisent se marier (art. 1398).

S'il n'a plus d'ascendants, ce sera son propre conseil de famille, s'il est encore mineur, qui

rglera toutes les conventions de son contrat de mariage ; enfin il les fera tout seul, s'il est
dj majeur. Le donc jamais intervenir
conseil de famille de son pre interdit n'aura
dans le choix et l'organisation du rgime matrimonial le rle de ce conseil se borne cons- ;

tituer la dot. Il peut sans doute, comme toute personne qui fait une donation, subordonner
sa libralit telles conditions qu'il voudra par exemple l'adoption du rgime dotal,
:

si c'est une fille qui se marie, mais il ne peut pas imposer l'enfant qu'il dote un contrat

de mariage tout fait.

L'art. 11 s'applique non seulement s'il s'agit de doter un enfant en le mariant, mais
mme de l'tablir, de lui acheter un fonds de commerce ou une tude. Il y a bien eu quelques
hsitations sur ce point, parce que l'art. 511 est un texte exceptionnel, mais on a admis
que la loi n'a pas voulu poser une rgle limitative elle a parl du mariage de l'en- ;

fant parce que c'est le cas ordinaire o ces libralits deviennent ncessaires (Amiens,
6 aot 1824, S. 26. 2. 175 Limoges, 6 juin 1842, S. 42. 2. 485. Comp. Dalloz, Rpert. t
;

v Interdiction, n 913).
2097. Actions relatives au mariage de l'interdit. Un mineur en tutelle n'est
jamais mari, car son mariage l'aurait mancip au contraire, il arrive frquemment ;

que l'interdiction frappe une personne marie. De l naissent pour le tuteur de l'interdit
certaines questions qui ne s'lvent jamais dans la tutelle des mineurs; on se demande
si le tuteur a qualit pour exercer les quatre actions suivantes : 1 l'action en divorce ;
2 l'ac-
tion en sparation de corps ;
3 l'action en nullit de mariage ;
4 l'action en dsaveu.
Pour l'action en divorce, voyez ci-dessus, n08 1180 et 1182 ;
pour l'action en sparation
de corps, n 1304.
Quant aux actions en nullit de mariage et en dsaveu, la jurisprudence autorise le tuteur
les exercer seul et sans l'autorisation du conseil de famille (Cass., 26 fvr. 1890, D. 90.
1. 290, S. 90. 1. 216). C'est un reste de l'ancienne thorie de l'omnipotence du tuteur que
le droit moderne abandonne de plus en plus (ci-dessus, n 1851).

3 Cessation de la tutelle.

*2098. Jugement de mainleve. La tutelle des interdits, la diffrence de celle

des mineurs, est, de sa nature, perptuelle ; elle n'a pas de .terme fixe, comme l'arrive de
la majorit d'un pupille une fois prononce dure indfiniment et elle ne cesse
; l'interdiction
pas de plein droit par le seul fait que la gurison est survenue et que l'alin a recouvr
la raison il faut que le tribunal en prononce la mainleve. C'est un nouveau jugement
;

obtenir et on y arrive par une procdure en tout semblable celle qu'on a suivie pour
arriver au jugement d'interdiction (art. 512).
Tous ceux qui auraient qualit pour provoquer J''interdiction peuvent y mettre fin. Il faut
leur ajouter V interdit lui-mme, quoique la loi ne le dise pas. Il y a l une bizarrerie, puis-
qu'il est incapable d'agir, mais on passe outre la ncessit l'emporte souvent personne
; :

ne demanderait la mainleve s'il ne la demandait pas lui-mme.

L'action est dirige contre le tuteur, qui est charg de protger l'interdit et de faire main-
tenir l'interdiction si la gurison n'est pas complte.
2099. Dcharge dcennale du tuteur.
Avec son caractre perptuel, la tutelle
d'un interdit est une charge trs lourde, qui peut se prolonger 20, 30 ans, et davantage,
634 LES INCAPABLES

Pour allger cette charge, la loi a permis au tuteur de demander tre remplac au bout
de dix ans d'exercice (art. 508).
Toutefois le conjoint, les ascendants et les descendants de l'interdit, quand ils sont tuteurs,
sont obligs de le rester indfiniment ; ils n'ont le droit de demander leur remplacement
que dans les cas d'excuse lgale (art. 508). Le motif de cette exception est le lien troit qui
lesunit l'insens et qui leur fait un devoir de veiller sur lui et sur ses biens.

2. Protection de V alin intern sans tre interdit.

2100. Caractre incomplet des mesures prises.

Lorsqu'une personne est
simplement interne, conformment la loi de 1838, sans tre interdite, on n'organise pas
pour elle une protection comparable celle de la tutelle. On pourvoit seulement ce qui
est indispensable par la nomination d'administrateurs ou de mandataires pouvoirs limits.
Ces mesures suffisent dans la plupart des cas, si l'internement ne se prolonge pas trop,
si l'alin a peu de biens, s'ils sont d'une gestion facile, si aucun acte grave ne doit se faire.
Quand il devient ncessaire de faire plus, il faut procder la mise en tutelle de l'alin,
ce qui oblige demander son interdiction (Trib. de la Seine, 7 mars 1849, rapport dans
Bertin, Chambre du Conseil, 1856, t. I, p. 34).

A. -De l'administrateur provisoire des biens de l'alin intern (1).

*2101. Nomination.
La nomination de l'administrateur peut tre demande par
les parents de l'alin, par son conjoint, par la commission administrative de l'hospice, si
l'alin est trait dans un tablissement public, ou provoque d'office par le ministre public.
Elle est faite par le tribunal du lieu du domicile de l'alin, qui y procde en chambre
du conseil aprs dlibration du conseil de famille, et sur les conclusions du procureur.
Sa dcision n'est pas sujette appel (L. 30 juin 1838, art. 32).
Sur la faon de suppler cette nomination, quand elle n'a pas t faite, voyez l'art. 36
de la loi de 1838.
*2102. Pouvoirs.
La loi n'a pas dtermin les pouvoirs de cet administrateur provi-
soire. Il ne peut faire que les actes d'administration proprement dits, baux, rparations,
perception de fruits et de revenus, etc. Il est certain qu'il ne peut pas plaider, et il est trs
douteux que ses pouvoirs puissent tre augments par une dcision expresse du tribunal.
Cependant on a vu souvent le tribunal de la Seine autoriser l'administrateur provisoire
vendre le fonds de commerce appartenant l'alin et mme accepter une succession
<qui lui tait chue.
2103. Garantie hypothcaire.
Les biens de l'administrateur ne sont pas grevs
d'hypothque lgale, comme ceux du tuteur. Cependant, sur la demande des parties int-
resses ou sur celle du procureur, le jugement de nomination peut constituer sur ses biens
une hypothque, jusqu' concurrence d'une somme dtermine. Cette hypothque doit tre
inscrite dans la quinzaine sur l'ordre du procureur elle ne date que de l'inscription [L.
;

30 juin 1838, art. 34). Elle diffre donc de l'hypothque lgale de l'interdit 1 en ce qu'elle :

n'a pas lieu de plein droit 2 en ce qu'elle ne garantit pas une somme indfinie 3 en ce
; ;

qu'elle n'est pas dispense d'inscription.

B. Du mandataire ad litem.

2104. Son utilit et ses pouvoirs. L'administrateur provisoire ne peut pas figurer
dans une instance au nom de l'alin, mme en dfendant l'action ; s'il est ncessaire

(1) Ne pas confondre cet administrateur provisoire, qui est charg des biens, avec le .

curateur la personne dont il a t parl plus haut (n 2070) et dont la mission est toute
diffrente.
 CONSEIL JUDICIAIRE 635

de plaider, le tribunal doit nommer un mandataire spcial (L. 1838, art. 33). Cette nomina-
tion est faite sur la demande de l'administrateur provisoire ou la diligence du procureur
de la, Rpublique. L'administrateur provisoire peut tre choisi pour mandataire ad litem

(mme article).
La loi n'autorise en principe cette nomination qu'autant qu'il s'agit de continuer une
instance dj engage avant le placement de l'alin dans l'asile, ou de dfendre une action

intente postrieurement contre lui par un ne veut pas que l'on y procde pour
tiers ; elle

intenter une action mobilire ou immobilire au nom de l'alin. Sa pense est que les me-
sures prises pour l'alin non interdit ne sont que l'indispensable, et que, s'il y a lieu d'aller
plus loin, il faut recourir l'interdiction. Cependant, en cas d'urgence, elle permet la nomina-
tion de ce mandataire pour intenter l'action.

C. Alins placs dans les tablissements publics.

2105. Rle des commissions hospitalires.

L'art. 31 de la loi de 1838 attribue
de plein droit aux commissions administratives des hospices ou tablissements publics
d'alins les fonctions de l'administration provisoire l'gard des personnes qui y sont
places. Elles dsignent un de leurs membres pour les remplir. Les pouvoirs de cet admi-
nistrateur sont rgls par le mme article il est charg de recouvrer les sommes dues et
:

de payer les dettes les baux qu'il passe ne peuvent excder trois annes il peut se faire
; ;

autoriser par le prsident du tribunal vendre le mobilier. Les sommes provenant de la

vente ou des recouvrements sont verses la caisse de l'tablissement, et le cautionne,
ment du receveur est affect leur garantie par privilge sur toute autre crance. La com-
mission administrative est autorise se faire dcharger de cette mission en faisant nommer
un administrateur provisoire par le tribunal, et cette nomination peut galement tre
demande par les parents ou le conjoint de l'alin (mme article).

D. Rgles spciales la Ville de Paris.

2106. Rle du Directeur de l'Assistance publique. Le systme de protection

provisoire organis par la loi de 1838 pour les alins interns sans tre interdits a t
abrog en ce qui concerne la Ville de Paris, par la loi du 10 janvier 1849. Cette loi a
donn au directeur de l'Assistance publique, Paris, la tutelle des alins (art. 3). H exerce
donc leur gard les mmes pouvoirs que ceux d'un tuteur.

VI. Le conseil judiciaire.

CHAPITRE UNIQUE
1.
Du conseil judiciaire et de sa nomination.

**2107. Dfinition. Le conseil judiciaire est une personne dsigne par

le tribunal (de l son nom) pour en autoriser une autre accomplir cer-
tains actes. Le mot conseil ne dsigne pas ici une assemble comme
dans l'expression conseil de famille .
636 LES INCAPABLES

L'emploi du mot conseil tient ce qu'autrefois c'tait toujours un avocat qui tait
choisipour cet office, et anciennement l'avocat d'un plaideur s'appelait son conseil . Cette
expression s'emploie encore quelquefois de nos jours avec le mme sens, mais l'habitude
de choisir un avocat pour conseil judiciaire s'est perdue.
Bibliographie.
Louis Girard, De la protection des prodigues, thse, Paris, 1906.
K Barillot, Le Conseil judiciaire d'aprs la loi et la jurisprudence, thse, Paris. 1907.
*2108. Historique.
L'institution du conseil judiciaire n'est pas une invention du Code
mais nos anciens auteurs en parlent rarement. Pothier n'en dit pas un mot. Ceux qui
civil,

nous donnent le plus de renseignements sur ce sujet sont le Nouveau Denisart, t. V, v Conseil
nomm par justice, 2 Argou, Institutions au Droit franais, liv. , chap. ix et Brillon,
; ;

Dictionnaire des Arrts, v Prodigue. On se servait de la dation de conseil, lorsque les faits
ne paraissaient pas suffisants pour prononcer l'interdiction, principalement pour ceux que
nous appelons aujourd'hui faibles d'esprit et pour les prodigues. On en faisait encore une
autre application assez curieuse, ceux qui avaient V esprit processif et qui intentaient sans
cesse des procs leurs voisins. Le juge leur faisait dfense de former l'avenir aucune
demande nouvelle sans l'avis exprs d'un ou de plusieurs avocats par lui dsigns, qui
devaient vrifier si la prtention tait juste et soutenable. Cette habitude nous explique
un passage de Racine Je ne sais pas quel biais ils ont imagin,
: Ni tout ce qu'ils ont
fait, mais on leur a donn
Un arrt par lequel, moi vtue et nourrie, On me dfend,
Monsieur, de plaider de ma vie ! (Les Plaideurs, acte I, se. vu). Comp. Toulouse, 21 juill. 1909,
P. et S. 1910. 2. 43.
A l'poque moderne, l'volution du droit a continu, plus vive et plus remarquable que
jamais. Cette matire est une de celles que la jurisprudence a le plus hardiment dveloppes,
en dehors et au-dessus des textes.

A. Causes de la nomination d'un conseil judiciaire.

**2109. A quelles personnes on donne un conseil. Le Gode, repro-

duisant en partie les traditions de l'ancien droit, permet la nomination
d'un conseil : 1 aux faibles d'esprit (art. 499) ;
2 aux prodigues (art. 513).

Dans l'un et dans l'autre cas, les faits qui caractrisent la faiblesse d'esprit
ou la prodigalit sont apprcis souverainement par les juges du fond
(Cass., 21 fvr. 1899, D. 99. 1. 243).

1 Faibles d'esprit.

**2110. Dfinition. On appelle faible d'esprit celui dont les facults

sont affaiblies, sans qu'il y ait perte totale de la raison, et qui par suite
ne peut pas tre interdit. C'est ce que suppose l'art. 499 qui permet que
les juges nomment un conseil la personne dont l'interdiction tait
demande, en rejetant la demande d'interdiction . Chez ces personnes,
c'est la facult de vouloir qui est altre plus que celle de comprendre.
2111. Interprtation estensive en jurisprudence. Le Code n'a rien prcis
sur la nature des causes qui autorisent la nomination d'un conseil judiciaire. Il dit seule-
ment, dans l'art. 499, que les juges peuvent recourir cette mesure si les circonstances
V exigent. C'est une formule aussi large que possible, qui laisse toute libert aux juges pour

l'apprciation de ces circonstances. Ils peuvent donc prendre en considration une infir-
mit physique ou morale indiffremment. Ainsi on voit donner un conseil judiciaire, outre
la faiblesse d'esprit proprement dite, pour les causes suivantes :

1 La surdit. Dcisions frquentes.

 CONSEIL JUDICIAIRE 637

2 V ivrognerie habituelle, lorsqu'elle entrane une mauvaise gestion du patrimoine (Rouen,

18 janv. 1865, D. 65. 2. 226).
3 Vextrme vieillesse, quand elle empche de veiller suffisamment la conservation de
la fortune (Amiens, 19 janv. 1856, sous Cass., D. 57. 1. 354).
Sur les troubles partiels de la raison, rsultant de l'exaltation des ides ou de proccu-
pations excessives, voyez Besanon, 2 fvr. 1865, D. 65. 2. 94, S. 65. 2. 239, et Lyon, 24 juill.

1872, D. 72. 2. 191.

2 Prodigues.

**2112. Dfinition. Le prodigue est celui qui, par drglement d'es-

prit ou de murs, dissipe sa fortune en folles dpenses (Aubry et Rau).
Il est donc ncessaire que le prodigue mange son bien avec son revenu,
comme disait La Fontaine. C'est ce qui rsulte du refus oppos par la Cour
de Paris la nomination d'un conseil judiciaire dans l'affaire Lebaudy
(Paris, 31 janv. 1894, D. 94. 2. 233). Voyez ci-dessous, n 2136-1.

La nomination d'un pour un pro-

conseil judiciaire n'est pas la seule protection possible
digue : les clauses dHnalinabilit tudies ci-dessous (n C8
2343 et suiv.) rendent aussi d'utiles
services cet gard. Sur Yinsaisissabilit qui en rsulte, voyez le t. II, n 184.
2113. Comment a disparu l'ancienne interdiction des prodigues. Ancienne-
ment les prodigues pouvaient non seulement tre pourvus d'un conseil judiciaire, mais
mme tre interdits. Cependant l'interdiction, ayant pour rsultat d'enlever au prodigue
mme l'administration de ses biens, produisait des effets trop nergiques et inutiles, et la
jurisprudence tendait de plus en plus se contenter de la nomination d'un conseil sans pro-
noncer l'interdiction du dissipateur.
Ni le projet de l'an VIII, ni mme le projet remani qui fut mis deux ans plus tard en
discussion au Conseil d'tat, ne s'taient occups des prodigues. Tronchet en a donn une
triple raison : 1 par sa nature, la prodigalit est difficile dfinir et donne lieu des dci-
sions arbitraires ;
2 la demande d'interdiction pour prodigalit est peu intressante quand
elle vient d'un collatral ; elle est odieuse si elle vient de la femme ou des enfants ;
3 l'tat
n'a pas d'intrt l'interdiction des prodigues : leurs dissipations ne diminuent pas la masse
des richesses nationales ; elles se bornent dplacer les biens. Portalis rfuta avec beau-
coup de sens ces diverses raisons. Il dit notamment qu'il ne s'agissait pas d'tablir quelque
chose de nouveau, et que l'exprience et l'usage avaient clair sur la manire de reconnatre
la prodigalit quand elle existe. Aprs une discussion intressante (Fenet, t. X, p. 684 092),
le Conseil d'tat se mit d'accord pour faire quelque chose contre les prodigues, soit l'inter-
diction, soit le conseil judiciaire. La section de lgislation se contenta de la nomination
d'un conseil, remde plus doux, et qui lui parut suffisant.
*2114. Controverses modernes sur la prodigalit. Aujourd'hui les conomistes
sont diviss sur l'utilit qu'il y a prendre des mesures contre les prodigues. Les uns les
jugent inoffensifs (Cauws, Prcis, t. I, n 415) d'autres les croient pernicieux au bien
;

social (Bastiat, Premires notions d'conomie politique, p. 171 Batbie, Nouveau cours ;

^conomie politique, t. II, p. 50). En tout cas le point de vue conomique n'est pas le seul

considrer ne faut pas s'en tenir une sorte de bilan financier, en se disant que les tiers
; il

recueillent ce que le prodigue dissipe il faut se proccuper des intrts moraux et des devoirs
:

de famille, choses dont beaucoup d'conomistes font trop bon marche, habitus qu'ils sont
ne considrer l'homme que comme un producteur de richesses. Pour la justification de
la loi, voyez Cauws, op. cit., t. I, n 424.
*2115. Jurisprudence relative aux femmes maries. Il semble qu'une femme
marie, raison de l'autorit maritale laquelle elle est soumise, ne puisse pas commettre
-d'actesdo prodigalit. Cependant la pratique a montr qu'il pouvait tre ncessaire de
donner un conseil judiciaire une femme marie, parce que son mari se fait souvent le com-
plice et l'instigateur de ses gots de dpense. La jurisprudence admet cette nomination,
638 LES INCAPABLES

quel que soit le rgime adopt par les poux, communaut ou rgime dotal (Caen, 12 mars
1877, D. 78. 1. 184, S. 77. 1. 203 ; Poitiers, 18 mai 1881, D. 82. 1. 247, S. 83. 2. 8).

B. Qui peut provoquer la nomination du conseil.

2116. Renvoi. J Le Code dit que cette nomination peut tre sollicite par ceux qui
ont le droit de demander l'interdiction (art. 514). Voyez ci-dessus, n 0< 2043 2045.

Le projet de l'an VIII, s'inspirant de l'ancienne jurisprudence du Chtelet, n'avait auto-

ris la nomination d'un conseil que pour le faible d'esprit et seulement sur sa demande.
Aussi l'appelait-il conseil volontaire (Fenet, t. II, p. 96). Mais le court chapitre qui auto-
risait cette dmarche spontane n'a pas t maintenu dans la rdaction dfinitive, et nous
devons en conclure que le Conseil d'tat n'a pas voulu conserver cet usage d'ailleurs assez
singulier. Malleville lui-mme, qui avait fait insrer ce chapitre dans le projet, ne se faisait
gure d'illusions sur son utilit pratique Qui est-ce qui reconnat son propre affaiblisse-
:

ment? disait-il lui-mme. Cela rappelle l'aventure de Gil Blas avec l'vque de Grenade.

C. Procdure.
2117. Renvoi.
La procdure suivre est la mme que pour l'interdiction (art. 514
et 515). Voyez ci-dessus, n08 2046 et suiv. Comme il s'agit de l'tat des personnes, le deman-
deur ne peut pas se dsister (Paris, 6 juill. 1899, D. 1902. 2. 387).
2118. Questions diverses.
1 Peut-on demander directement la nomination cVun conseil
judiciaire pour Us -faibles d'esprit? La chose est videmment possible pour les prodigues
en vertu de l'art. 513 mais pour les faibles d'esprit, cela n'apparat pas nettement dans les
;

textes. La loi ne s'est occupe d'eux que dans le chapitre De l'interdiction , o l'art. 499
suppose qu'une demande ayant pour objet l'interdiction a t forme, et que, tout en
rejetant cette demande, le tribunal nomme d'office un conseil judiciaire. La place qu'occupe
cet article unique tient un incident des travaux prparatoires mais la loi n'a pas entendu
;

priver les intresss du droit de demander directement la nomination d'un conseil. Il serait
puril de les obliger demander l'interdiction pour arriver leurs fins, c'est--dire pour-
suivre une mesure qu'ils savent d'avance n'tre pas justifie, pour en obtenir une autre
dont l'opportunit est reconnue.
2 Peut-on nommer un conseil judiciaire provisoire pendant l'instance? Cette nomina-
tion est trs utile pour pallier le dfaut de rtroactivit signal ci-dessous, n 2144 on l'admet ;

en pratique, en se fondant sur l'art. 514, qui renvoie la matire de l'interdiction pour la
faon d'instruire et de juger la demande, ce qui permet d'appliquer les mmes mesures
provisoires (Cass., 29 avril 1885, D. 85. 1. 375 Nancy, 27 janv. 1900, P. 1901. 2. 305).
;

2119. Nomination du conseil.

Cette nomination est faite directement par le tri-
bunal, qui choisit son gr parmi les parents ou les trangers (1). H n'est plus d'usage de
charger de cet office un avocat, ni de nommer plusieurs conseils la mme personne.
2120. Facult de refuser. La personne choisie par le tribunal n'est jamais oblige
$ accepter, et quand elle a accept elle est toujours libre de se dmettre. Cette diffrence
qui spare les fonctions de conseil judiciaire de celles de la tutelle, qui sont obligatoires,
est remarquable. Elle est admise sans texte ; c'est une condition traditionnelle.

(1) La fonction de conseil judiciaire n'est jamais attribue de plein droit par la loi. Le
mari lui-mme n'a aucun droit tre prfr un autre, et le tribunal, qui nomme un con-
seil une femme marie, a souvent des raisons dcisives pour carter le mari de cette fonc-
tion, quand c'est lui qui incite sa femme faire des dpenses excessives (Cass., 12 mars 1877,
D. 78. 1. 184, S. 77. 1. 203 Poitiers, 18 mai 1881, D. 82. 2. 247, S. 83. 2. 8).
; Quant
la femme, il a t jug qu'elle ne pouvait pas remplir l'office de conseil judiciaire pour son
mari (Trib. Semur, 16 janv. 1861, D. 63. 3. 59).
 CONSEIL JUDICIAIRE 639

Toutefois la dmission donne aprs acceptation des fonctions peut tre refuse par le
tribunal (Nancy, 26 nov. 1868, D. 69. 2. 199).

2. Fonctions du conseil.

**2121. Nature des fonctions. Le conseil judiciaire n'est pas un grant ;

il n'administre pas, il ne reprsente pas l'incapable. C'est celui-ci qui doit

agir par lui-mme ; les actes que son conseil aurait accomplis sa place
seraient nuls et les jugements obtenus par lui ou contre lui seraient sans
effets pour ou contre l'incapable (Paris, 23 aot 1865, sous Cass., D. 67.
1. 481). Le rle du conseil se borne assister l'incapable. Il ,faut dire de
cette assistance du prodigue ou du faible d'esprit par son conseil tout ce
qui a t dit plus haut du rle jou par le curateur d'un mineur mancip
(n 2010) (1) ; les deux fonctions, malgr leurs noms diffrents, sont tout

fait comparables.
D'aprs laloi, le rle du conseil est tout passif il doit donner son autorisation quand
;

elle estdemande sinon il n'a rien faire. Le systme de la loi est ici en dfaut, car bien
;

souvent une initiative du conseil empcherait des actes irrparables. Ainsi il serait utile
que le conseil pt s'opposer la mainmise du prodigue sur les valeurs mobilires d'une suc-
cession qui lui est chue, mais la loi ne lui en donne pas le droit (Rouen, 19 avril 1847, D. 47i
2. 91 ;
Douai, 30 juin 1855, D. 56. 2. 56). :
La jurisprudence a fait tout ce qui tait en son
pouvoir pour confrer au conseil judiciaire des attributions plus actives. Voyez ci-dessous,
n 2146. Et mme la pratique va plus loin encore. On voit maintenant des conseils
judiciaires se transformer de leur propre activit en grants de la fortune du prodigue, en
percevoir les revenus et se contenter de remettre celui-ci une pension. Le risque est gros
car des dilapidations sont possibles, on en a vu des exemples, et aucune hypothque ne
garantit l'incapable.
Sur la responsabilit du conseil, voyez Paris, 16 janv. 1890, D. 92. 2. 209 et Paris, 31 janv*
1876, D. 77. 2. 48.
2122. Du refus d'assistance.
Le refus d'assistance soulve des difficults qui ont
dj t rencontres propos du curateur d'un mineur (ci-dessus, n 2027). Si le refus du
conseil n'est pas justifi, l'incapable a certainement un recours devant la justice, mais
que peut-il au juste demander? Il ne peut tre question d'une autorisation donne direc-
tement par le tribunal comme celle que pourrait obtenir une femme marie. La loi n'a pas
dit pour les faibles d'esprit et les prodigues, pas plus que pour les mineurs mancips, que
l'autorisation dont ils ont besoin pourrait tre supple par la justice. La jurisprudence est
constante en ce sens (Douai, 7 mai 1881, D. 81. 2. 208, S. 81. 2. 137). Mais l'incapable n'est
pas pour cela abandonn aux caprices et la mauvaise volont de son conseil. Celui-ci
pourrait d'abord, aprs examen des faits, tre condamn prter son assistance au pro-
digue ou au faible d'esprit et, s'il s'y refuse, oblig de payer des dommages-intrts raison
de tant par jour de retard. Mais les tribunaux ont un moyen plus nergique encore de vaincre
une rsistance injustifie : c'est de pourvoir au remplacement du conseil par une autre
personne, soit titre dfinitif, soit titre provisoire par la nomination d'un conseil judi-

(1) La jurisprudence exige une assistance effective quand il s'agit de procs il ne suffit :

pas que le conseil autorise, il faut qu'il soit mis en cause avec l'incapable (Cass., 1 er fvr.
1876, D. 76. 1.- 80, S. 76. 1. 153 ; Nancy, 24 fvr. 1892, D. 92. 2. 293). Pour les actes extra-
judiciaires, on se contente d'une simple autorisation donne par avance, pourvu qu'elle
soit spciale (Dalloz, Suppl., v Interdiction, n 267). Voyez cependant Trib. civ. indigne
de Saigon, 23 juill. 1900, P. 1901. 2. 165.
640 LES INCAPABLES

ciaire ad hoc (Douai, 7 mai 1881, prcit ;

Cass., 12 aot 1868, D. 69. 1. 268 ;
Lige-, 12 juill.

1882, D. 84. 2. 200).

La personne charge de la fonction de conseil ad hoc est tenue de prter son assistance
pour l'accomplissement de l'acte cependant, si c'est d'un procs qu'il s'agit, on lui recon-
;

nat la libert de prendre les conclusions qui lui paratront les plus justes (Paris, 31 janv.
1888, S. 88. 2. 191 ;
Paris, 25 mars 189C, D. 90. 2. 257, S. 90. 2. 107).

**2123. Extension progressive du rle du conseil. Anciennement il

n'tait question de l'intervention du conseil que pour aliner et hypo-

thquer. C'tait cela que se rduisait encore le projet du Code : ... un
conseil, sans l'assistance duquel elle ne pourra passer aucun acte tendant
l'alination de ses immeubles ou les grever d'aucune hypothque

(Fenet, t. II, p. 96). Mais le Tribunat demanda que le conseil intervnt

plus souvent dans les affaires de l'incapable : puisqu'on avait assimil le

fou un mineur non mancip pour le mettre comme lui en tutelle, il con-
venait de traiter le prodigue ou le faible d'esprit peu prs comme un
mineur mancip. Sa proposition fut accueillie sans objection (Fenet,
t. X, p. 700 et 702). Il en rsulta que le conseil judiciaire devint une sorte
de curateur ayant peu prs le mme rle que celui du mineur.
La jurisprudence moderne a dvelopp dans de plus grandes proportions
encore l'incapacit des personnes pourvues d'un conseil judiciaire (ci-des-
sous, n 2131).
*2124. Effet invariable de la nomination d'un conseil. Les effets de la
nomination d'un conseil judiciaire sont uniformes pour toutes les per-
sonnes qui en sont pourvues. Le tribunal ne pourrait pas modifier
son gr la liste des actes pour lesquels son intervention sera ncessaire,

y ajouter ou retrancher.
Quelques auteurs regrettent cette rigidit. Elle a cependant un certain avantage : c'est"
1

qu' aucune erreur ri est possidle de la part des tiers. Si la dcision du juge tait libre, il s'intro-
duirait une diversit dangereuse dans l'tendue de l'incapacit des personnes pourvues d'un
conseil judiciaire, et il faudrait toujours se reporter au jugement pour la connatre. Cepen-
dant exemples donns par nos anciens auteurs nous montrent que le juge prcisait lui-
les

mme qui seraient nuls sans l'assistance du conseil. Le remde change selon les
les actes

circonstances , disait Denys Cochin (plaidoyer pour les enfants Vanderbergue). C'tait
l un des grands dangers de ces nominations de conseils, et Bourjon le signalait en disant
qu'elles taient des piges pour les tiers.

A. Actes numrs dans la loi.

*2125. Actions en justice. Plaider est le premier acte que la loi

interdit aux personnes pourvues d'un conseil judiciaire, et cette interdic-

tion est absolue ; elle a lieu aussi bien pour la dfense l'action d'un tiers,

que pour la demande (Rennes, 3 janv. 1880, D. 80. 2. 54) ; elle s'applique
quel que soit le tribunal et quelle que soit la nature de la contestation. Il

n'y a pas d'exceptions pour les actions qui concernent l'tat de la personne,
 CONSEIL JUDICIAIRE 641

pas plus que pour celles qui intressent les biens (Limoges, 2 juin 1856,
D. 57. 2. 26, S. 56. 2. 601 ;
Toulouse, 11 aot 1884, Dalloz, Suppl, t. IX,
p. 509, note 2 ; S. 85. 2. 78).

Ainsi, quand lo pre du prodigue fait opposition son mariage, celui-ci ne peut demander
la mainleve de l'opposition si son conseil refuse de l'assister, et voil son mariage indfi-
niment arrt, quand mme il n'y aurait aucun empchement rel (Toulousa prcit). Voyez
cependant pour la conversion d'une sparation de corps en divorce, Paris, 25 mars 1890,
D. 90. 2. 257.
On ne fait d'exception que pour les demandes en rvocation du conseil ou en nomination
d'un conseil ad hoc (Trib. Seine, 30 avril 1870, D. 70. 3. 78 ;
Lige, 12 juill. 1882, D. 84. 2.

200).
*2126. Transactions.
La transaction n'est permise qu' ceux qui ont la libre dispo-
sitiondu droit sur lequel porte la contestation (art. 2045). Les art. 499 et 513 la mentionnent
expressment parmi les actes dfendus au prodigue et au faible d'esprit.
**2127. Alinations. Les art. 499 et 513, en dfendant aux prodigues
et aux faibles d'esprit d'aliner, ne distinguent ni d'aprs la nature, ni

d'aprs l'objet de l'alination. Les ventes et changes sont donc aussi bien
dfendus que les donations. Les meubles, notamment les valeurs mobilires,

ne peuvent pas tre alins, pas plus que les immeubles. Il faut cependant
faire exception pour les alinations ayant le caractre d'actes d'adminis-
tration (ventes de fruits, de bestiaux, de matriel hors d'usage, etc.).
**2128. Hypothques. La facult de grever leurs biens d'hypo-
thques est encore une de celles que les art. 499 et 513 retirent express-
ment aux personnes pourvues d'un conseil judiciaire. Cette prohibition se
comprend surtout quand il s'agit d'hypothques donnes comme garanties
des prteurs d'argent.
**2129. Emprunts. L'emprunt est un acte dangereux et toujours ten-
tant pour un prodigue. Aussi la loi a-t-elle eu soin d'insrer le verbe
emprunter dans son numration.
Cependant l'incapable se trouverait oblig en vertu de l'emprunt qu'il a fait, s'il en avait
profit (Cass., 1 er aot 1860, D. 60. 1. 316).

**2130. Rception de capitaux. Les art. 499 et 513 ne permettent

pas l'incapable de recevoir un capital mobilier et d'en donner dcharge .

Il faut sous-entendre que le conseil devra surveiller remploi du capital

reu, sans quoi la prcaution que prend la loi d'exiger son assistance au
versement des fonds serait illusoire. La gnralit des auteurs est sur ce
point d'accord avec la jurisprudence (Paris, 31 janv. 1876, D. 77. 2. 48.
S. 77. 2. 149). Ici surtout apparat l'assimilation voulue par le Tribunat
entre la personne pourvue d'un conseil judiciaire et le mineur mancip.

B. Actes non prvus par les textes.

2131. Lacunes dans l'numration de la loi.

Dans la pense des auteurs de la
loi, la double numration des art. 499 et 513 tait videmment limitative, de telle sorte

planiol, 8 e d. i 41
642 LES INCAPABLES

que tout acte qui n'y figure pas devrait tre valable sans l'assistance du conseil. Cependant
on ne l'observe pas ]a rigueur. Elle contient des lacunes videntes certains actes s'y ;

trouvent implicitement prohibs, et la brche une fois faite, la jurisprudence a t amene

complter par tout un systme de prohibitions le texte imparfait de la loi. De plus, on
peut remarquer que les rdacteurs du Code civil n'ont pens qu' une seule chose emp- :

cher l'incapable de se procurer de Y argent par des ventes, des emprunts ou des rceptions
de capitaux il ne leur est pas venu l'esprit qu'on pouvait galement se ruiner sans avoir
;

d'argent en main, en faisant des dettes. L'oubli est d'autant plus trange qu'ils ne l'ont pas
commis quand ils se sont occups du mineur mancip (voyez ci-dessus, n03 2005 et suiv.).
**2132. Constitutions de servitudes et autres droits rels. En prohi-
bant l'alination, la loi dfend implicitement la constitution de tous-
les droits rels qui sont des dmembrements de la proprit, et dont l'ta-

blissement est une alination partielle. Aucun doute sur ce point.

2133. Compromis. 499 et 513 dfendent de transiger, mais non pas de com-
Les art.

promettre. L'impossibilit du compromis rsulte de l'art. 1003 C. proc. civ. qui n'autorise-
une personne compromettre que sur les droits dont elle a ,1a libre disposition. Comp.
art. 1989 C. civ.
2134. Acceptation et rpudiation de successions.
L'acceptation ne peut tre-
faite que par une personne qui a capacit pour renoncer. Or la renonciation implique la
libre disposition, elle quivaut une alination. D'autre part, celui qui accepte une suc-
cession s'oblige acquitter toutes les dettes du dfunt. Il semble donc que le prodigue
devrait tre assist de son conseil, soit pour accepter une succession, soit pour y renoncer
(Aubry et Rau, t. VI, 611, texte et note 20). Vovez cependant Douai, 30 juin 1855, D,
56. 2. 56.
2135. Partage. Quoique le partage soit considr par le droit franais comme sim-
plement dclaratif, et non pas comme translatif de proprit, c'est un acte grave pour lequel
la loi exige ordinairement la pleine capacit. D'ailleurs la thorie du partage dclaratif n'est
qu'une fiction, et l'opration s'analyse au fond en un change de parts indivises. Arrt
unique sur la question, Douai, 30 juin 1855 prcit. Comp. Dalloz, Suppl, v Interdic-
tion, n 265.

**2136. Obligations. Il est tout fait remarquable que la loi n'ait rien

dit de la capacit de s'obliger. C'est ici surtout que la jurisprudence a eu

complter la loi. Elle a admis que les obligations du faible d'esprit ou
du prodigue taient rductibles, comme celles du mineur mancip, quand
ses dpenses devenaient excessives, ou mme entirement annulables,
dans certains cas (1). Pour expliquer ses dcisions, il importe de distinguer
plusieurs catgories d'obligations.
1 Dpenses annuelles. Ces dpenses comprennent les frais de
nourriture, de logement, d'entretien, et les achats d'objets usuels. Il est

facile de comprendre qu'en menant une vie trop large, le prodigue peut se
ruiner rapidement sans faire d'emprunts ni de ventes. Malheureusement
l'ide directrice de la jurisprudence en cette matire ne ressort pas nette-

(1) Il en rsulte cette consquence remarquable qu'en ajoutant au systme de la loi les
additions qu'y a apportes la jurisprudence, les personnes pourvues d'un conseil judiciaire
sont maintenant frappes d'une incapacit gnrale analogue celle du mineur mancip
at de la femme spare de biens, qui ne laisse subsister leur profit que la libert d'admi-
nistrer, et que le systme primitif, qui consistait leur donner une liste d'actes dfendus
en dehors desquels la capacit resterait la rgle, a t presque entirement abandonn.
 CONSEIL JUDICIAIRE 643

ment des arrts qu'elle a rendus. Pendant longtemps les tribunaux consi-
draient comme annulable toute dpense qui n'tait pas utile, ou ils la

rduisaient la juste limite des besoins du prodigue (Cass., 1 er aot 1860,

D. 60. 1. 316, S. 60. 1. 929 ;
Cass., 2 dc. 1885, D. 86. 1. 128, S. 86. 1. 120) ;

quelques-uns mme, dont l'avis n'a pas t suivi, voulaient que la dpense
ft ncessaire (Lyon, 10 mai 1861, D. 61. 2. 165).
Mais la jurisprudence ne comprend plus les choses d'une faon aussi

troite. Elle considre comme valables certaines dpenses de luxe et mme

de dissipation, quoiqu'elles soient loin d'tre utiles, si elles sont en rapport
avec la fortune du prodigue (affaire Saint- Vallier, pour des voitures donnes
une demi-mondaine, Cass., 7 juill. 1902, D. 1902. 1. 422, S. 1902, 1. 504;
affaire Groult, pour une dpense de 115 000 francs dans de grands restau-
rants, Paris, 2 dc. 1904, D. 1905. 2. 385).
Une affaire clbre parat avoir amen la jurisprudence juger avec moins de svrit
les habitudes dpensires des prodigues. En 1894, la Cour de Paris refusa de nommer un
conseil judiciaire M. Max Lebaudy qui avait dpens plus de 500 000 francs en quelques
mois, bien que ces dpenses fussent dpourvues de tout caractre utile et moral , dit l'arrt ;

mais Cour avait constat que les revenus de ce prtendu prodigue s'taient le\*te
la
1 300 000 francs pendant .ce mme laps de temps l'affaire avait fait beaucoup de bruit ;
;

Waldeck- Rousseau avait plaid pour le petit Sucrier. Cet arrt marque un tournant de la
jurisprudence (Paris, 31 janv. 1894, D. 94. 2. 233).
2 Achats a titre de placement.
La nullit de l'opration a t juge
soit pour l'acquisition d'un immeuble en remploi (Trib. de Lectoure,
4 mars 1881, Dalloz, SuppL, t. IX, p. 514, n 260 ; S. 82. 2. 233), soit pour
des achats de valeurs mobilires, tout au moins quand l'achat est fait
terme et risque d'entraner la perte totale ou partielle de la fortune (Lyon,
9 juin 1883, D. 84. 2. 83).

3 Baux de plus de neuf ans. On sait que, d'aprs la jurisprudence

et d'aprs le Code, le bail n'a le caractre d'un acte d'administration
qu'autant qu'il ne dpasse pas neuf ans (art. 481, 595, 1429, 1718 G. civ. et
ci-dessus, n 1887). Le bail consenti pour une dure plus longue par une per-
sonne pourvue d'un conseil judiciaire pourrait donc tre rduit (Tou-
louse, 23 aot 1855, D. 55. 2. 328, S. 55. 2. 748) ou mme annul com-
pltement s'il avait t fait pour luder la dfense d'aliner et d'emprunter
(Cass., 14 juill. 1875, D. 76. 2. 202, S. 75. 1. 463).
2137. Contrat de mariage.
Cet acte complexe contient ordinairement des clauses
d'alination et d'obligation qui dpassent la capacit du prodigue ou du faible d'esprit.
H a donc besoin d'tre assist dans ce contrat par son conseil judiciaire la Cour de cassa- ;

tion, qui jadis l'autorisait le rdiger en toute libert (Cass., 24 dc. 1856, D. 57. 1. 18, S. 57.
1. 245; Cass., 5 juin 1889, D. 91. 2. 449, S. 89. 1. 413), a modifi sa jurisprudence en 1892
(arrt des chambres runies, 21 juin 1892, D. 92. 1. 369, S. 94. 1. 449). C'est une difficult
qui ne peut tre examine ici et. qui suppose connues les rgles spciales du contrat de mariagei
Voyez t. III, n 791.
*2138. Actes de commerce.
La question de savoir si un prodigue ou un faible
d'esprit peut faire des actes de commerce isols, tels que l'acceptation d'une lettre de change,
644 LES INCAPABLES

ou s'il peut tre habilit par son conseil entreprendre un commerce, tout au moins comme
marchand au donne lieu des difficults qui sortent du domaine du droit civil (Dalloz,
dtail,
Suppl, v Interdiction, n 08 262 et 263). Pour l'entreprise d'un commerce, il y a un obstacle
dcisif, qui tient ce que l'assistance du conseil judiciaire doit tre spciale, et qu'il est
matriellement impossible que le conseil assiste l'incapable dans tous les actes de son com-
merce (Cass., 1* aot 1860. D. 60. 1. 316, S. 60: 1. 929 Cass. Belgique, 17 oct. 1889, D.
;

91. 2. 355, S. 90. 4. 4).

G. Actes permis l'incapable agissant seul.

2139. Changement ralis par le Code civil.

Jadis il fallait dire que la personne
pourvue d'un conseil judiciaire pouvait faire seule tous les actes qui ne lui taient pas sp-
cialement interdits, et jusqu'au Code civil c'tait le jugement lui-mme, qui, en nommant
le conseil, numrait les actes pour lesquels l'incapable devrait obtenir son consentement.
Aujourd'hui la capacit se restreint peu prs aux actes d'administration (perception de
fruits et revenus,' locations ne dpassant pas neuf ans, etc.).

*2140. numration. Il reste cependant un certain nombre d'actes que

le prodigue et le faible d'esprit peuvent faire seuls. Ces actes sont :

1 Les actes qui intressent la personne et non le patrimoine (mariage,

reconnaissance d'enfant naturel).
Ces actes entranent des obligations, notamment Yolligation alimentaire ; le prodigue et
en seront valablement tenus, la condition toutefois
le faible d'esprit qu'ils aient donn
l'acte un consentement suffisamment clair (comp. art. 146).
2 Le testament. Ici persiste l'effet de la rgle ancienne, d'aprs laquelle
les actes non interdits par la loi restent permis.
Il n'y avait, du reste, nulle raison pour empcher
le prodigue de faire librement son testa-
ment ; dangereux pour lui. Quant au testament du faible d'esprit, ses
cet acte n'est pas
parents sont suffisamment protgs par la rgle gnrale qui permet d'attaquer le testa-
ment d'une personne qui n'tait pas saine d'esprit (art. 901) (1).
3 Contracter une assurance sur la vie, mme au profit d'un tiers, un de
ses cranciers, par exemple (Paris, 2 dc. 1904, D. 1905. 2. 385).
4 Enfin V acceptation ou la rpudiation d'une succession, que la jurispru-

dence n'a pas encore englobes dans l'extension qu'elle a donne l'inca-

pacit du prodigue ou du faible d'esprit (ci-dessus, n 2134).

*2141. Comparaison avec l'mancipatidn. Thoriquement le diffrence est trs

grande. L'mancip est un mineur, pour lequel l'incapacit est la rgle ; sa capacit n'existe
que pour les actes d'administration. La personne pourvue de conseil est un majeur pour
lequel la capacit reste la rgle ; il n'y a d'interdits que les actes numrs par la loi. Seule-
ment l'interprtation de plus en plus comprhensive donne T numration lgale a opr
un rapprochement presque complet entre ces deux sortes d'incapables. En dehors des actes
d'administration, la dation d'un conseil judiciaire ne laisse plus gure comme permis que
l'acceptation d'une succession et encore sur ce point la jurisprudence peut tre accuse
d'inconsquence.

(1) Je crois qu'il ne faut pas assimiler au testament les donations qui, mme entre poux;
n'en constituent pas moins des alinations. Cependant la Cour de Bruxelles a jug qu'une
semblable donation, au moins quand elle est faite sous la condition de survie, constitue
une disposition cause de mort semblable au testament, rvocable comme lui, et permise
par suite la personne pourvue d'un conseil (2 avril 1886, D. 87. 2. 71, D. 88. 4. 13).
 CONSEIL JUDICIAIRE 045

Nanmoins, et mme en supposant l'assimilation acheve, il subsisterait toujours une

grande diffrence dans le mode de protection le prodigue et le faible d'esprit peuvent faire
:

n'importe quel acte avec la seule assistance de leur conseil ils n'ont jamais besoin de l'autori-
;

sation d'un conseil de famille, ni de l'homologation par le tribunal

*2142. Cessation de l'incapacit.
Il peut tre donn mainleve du jugement,

comme s'il d'une interdiction, ce qui rtablit la personne dans sa -capacit primi-
s'agissait
tive (1). Quand le conseil judiciaire meurt ou cesse ses fonctions d'une faon quelconque,
l'incapable ne recouvre pas pour cela le libre exercice de ses droits il y a lieu de remplacer ;

son conseil par un autre. Sauf le cas de mainleve, l'effet du jugement est dfinitif et dure
autant que la vie de la personne.

3. Nullit des actes non autoriss,

**2143. Sanction de la loi. La sanction de la dfense de plaider ou

de contracter, faite la personne pourvue d'un conseil judiciaire, n'est

pas crite expressment dans la loi, mais elle est traditionnelle, et on peut
considrer l'art. 502, qui rgle les effets de l'interdiction, comme appli-
cable galement cette mesure qui n'est qu'une demi-interdiction.
Le dfaut d'assistance entrane la nullit de Vacte pour lequel cette assis-

tance tait requise. L'acte est nul de droit, aux termes de l'art. 502 ; ce qui
signifie que l'annulation est de droit quand l'incapable la demande, sans
que les juges aient aucun pouvoir d'apprciation et sans qu'il soit oblig
de prouver une lsion son prjudice. Voyez ci-dessus, n 2084. Cette nullit
est relative et a les mmes caractres que pour l'interdit (prescription de
dix ans compter de la cessation de l'incapacit ;
possibilit d'une confir-
mation). Comp. Gass., 27 juin 1884, D. 85. 1. 135, S. 87. 1. 334.

Sur la responsabilit qui pse sur les notaires, chargs de tenir au courant un tableau
affich dans leur tude (ci-dessus, n 2059), voyez Cass., 19 oct. 1897, D. 98. 1. 41, S. 98.
1. 183 et les renvois.
*2144. Absence de rtroactivit.
La nomination d'un conseil judiciaire ne pro-
duit jamais d'effet dans le pass. Elle ne permet pas d'attaquer les actes antrieurs la
nomination du conseil, quand mme les causes qui l'ont fait nommer existaient dj cette
poque d'une faon notoire (2). L'art. 503 est spcial l'interdiction des alins (Bordeaux,
29 dc. 1884, sous Cass., D. 86. 1. 244).
Cependant la jurisprudence a t oblige d'admettre une exception pour les actes passs
en vue d'une nomination imminente et pour en luder les effets elle a vu l une fraude ;

la loi suffisante pour entraner la nullit. Les arrts sur ce point sont dj nombreux et ]a
jurisprudence peut tre considre comme constante (Cass., 25 et 26 juin 1888, D. 89. 1.
59 et 301, S. 88. 1. 469 Cass., 5 nov. 1889, D. 90. 1. 379, S. 91. 1. 407 Cass, 24 juin 1913,
; ;

P. et S. 1913. 1. 495). Elle est approuve par la grande majorit des auteurs. Voyez cepen-
dant Nancy, 27 janvier 1900, P. 1901. 2. 305.

(1) L'effet du jugement de main leve

est immdiat, ce qui rend valables les actes accom-
plis par le prodigue depuis lamainleve, et quoique le jugement soit ensuite rform sur une
tierce opposition (Cass., 11 dc. 1911, D. 1913. 1. 430, P. et S. 1912. 1. 551).
(2) La question de savoir si un acte sign par un prodigue, un interdit, etc., est relle-
ment antrieur l'poque de son. incapacit, soulve de graves difficults en fait, quand
cet acte n'a pas t enregistr; la date peut en tre fausse. Voyez Cass., 30 juin 1868, D.
69. 1. 230; Trib. Lyon, 13 mars 1869, D. 71. 5. 220.
646 LES INCAPABLES

2145. Effet d'une fausse dclaration.

Le prodigue n'est pas valablement oblig
quand il se prsente l'autre partie comme tant capable. Ce seul fait n'est pas un quasi-

ddit susceptible de crer une obligation (Paris, 30 nov. 1897, D. sous Cass., 1900. 1. 589),

*2146. Exercice de l'action en nullit par le conseil. Dans la

rigueur des principes, la nullit des actes irrguliers ne peut tre demande
que par l'incapable. Mais cette rgle aurait pour effet de rendre peu prs
illusoire la protection que la loi lui accorde. Voil, par exemple, un pro-
digue qui a alin un bien pour se procurer de l'argent ; il ne songera pas
attaquer l'acqureur et l'alination subsistera en fait. La jurisprudence
a donc d reconnatre au conseil judiciaire qualit pour exercer lui-mme,
au nom de l'incapable, l'action en nullit (Cass., 29 juin 1881, D. 82. 1. 33,
S. 82. 1. 125 ;
Paris, 5 avril 1887, D. 88. 2. 220), et de faire appel sans le

concours du prodigue (Cass. belge, 2 nov. 1900, D. 1902. 2. 349). Cette

dcision est un utile complment de la loi, mais elle est un des exemples
les plus remarquables des hardiesses de la jurisprudence. On peut dire que
toute cette matire du conseil judiciaire a t l'uvre des tribunaux beau-
coup plus que du lgislateur.
 TROISIME PARTIE
LES BIEUV-

GNRALITS

CHAPITRE PREMIER
DU PATRIMOINE

1. Caractres gnraux du patrimoine.

*2147. Dfinition. On patrimoine Y ensemble
appelle des droits et des
charges d'une personne, apprciables en argent. Si l'on veut en exprimer
la valeur par un chiffre, il faut en dduire le passif, conformment l'adage :

Bona non intelliguntur nisi deducto re alieno.

*2148. Relation de l'ide de patrimoine et de la personnalit. Il

existe un lien intime entre la personne et le patrimoine. La nature de ce

rapport ressort des quatre observations suivantes :

1 Les personnes seules peuvent avoir un patrimoine. Les personnes

sont, par dfinition, les tres capables de devenir sujets actifs ou passifs
de droits : elles seules ont donc l'aptitude possder des biens ou Lavoir
des crances ou des obligations. Voyez ci-dessus, n08 362 et 365.
2 Toute personne a ncessairement un patrimoine. Une personne peut
possder fort peu de choses; n'avoir ni droits ni biens d'aucune sorte,
ou mme, comme certains aventuriers, n'avoir que des dettes elle a nan- :

moins un patrimoine. Patrimoine ne signifie pas richesse; un patrimoine

ne renferme pas ncessairement une valeur positive ; il peut tre comme
une bourse vide et ne rien contenir.
3 Chaque personne n'a jamais qu'un patrimoine. Le patrimoine est
un, comme la personne ; tous les biens et toutes les charges forment une
masse unique. Ce principe de Yunit du patrimoine subit cependant des
restrictions ; il y a quelques institutions exceptionnelles qui oprent dans
le patrimoine une sorte de division, et qui en font deux masses distinctes.
 648 LES BIENS

Le droit civil en offre comme exemples le bnfice d'inventaire accord

l'hritier, et le bnfice de la sparation des patrimoines accord aux cran-
ciers d'une personne dfunte. Ces deux bnfices ont pour rsultat de sparer
fictivement entre les mains de l'hritier deux masses de biens : ses biens
personnels et les biens qui viennent du dfunt, de sorte que l'hritier
semble avoir deux patrimoines.
4 Le patrimoine est insparable de la personne.
Tant que la personne
-

vit, il ne peut se produire aucune transmission, de son patrimoine une

autre personne ; elle n'en peut aliner que les lments, l'un aprs l'autre :

son patrimoine, considr comme universalit, n'est que la consquence

de sa propre personnalit, et il lui reste ncessairement attach. C'est pour
cela que toutes les transmissions qui se font entre vifs sont titre particu-
lier. La transmission de l'universalit du patrimoine ne peut se faire qu'aprs

la mort de la personne ; en droit franais, toutes les transmissions univer-

selles se font par dcs. A ce moment, le patrimoine du dfunt est attribu
des successeurs, qui seuls peuvent tre des ayants cause titre universel.

Comp. ci-dessus, n 303.

**2149. Caractre propre du patrimoine. Les biens et les charges con-.

tenus dans le patrimoine forment ce qu'on appelle une universalit de droit.

Cela signifie que le patrimoine constitue une unit abstraite, distincte

des biens et des charges qui le composent. Ceux-ci peuvent changer, dimi-
nuer, disparatre entirement, et non le patrimoine, qui reste toujours le

mme, pendant toute la vie de la personne (1).

2. Composition du patrimoine.
**2150. Caractre pcuniaire des lments du patrimoine. Le patri-

moine comprend un actif et un passif il contient non seulement des ;

droits et des biens, mais aussi des obligations ou dettes et des charges de

natures varies. Mais, ni en fait de droits ni en fait de charges, le patri-

moine ne comprend tout ce que la personne possde ou supporte. Ont seuls

le caractre patrimonial les droits ou charges apprciables en argent; tout

ce qui n'a pas une valeur pcuniaire reste en dehors du patrimoine.

(1) Je suis thorie qui a cours actuellement (Atjbey et Rau, t. VI, 573 583).
ici la
On peut se demander jusqu' quel point
elle est fonde. Patrimoine signifie proprement
biens de famille , ce qui a t recueilli par succession. On en a largi le sens de faon

y comprendre tous les biens de la personne, quelle qu'en soit l'origine : c'est un sens nou-
veau du mot, qui est parfaitement admissible. Mais ne commet-on pas quelque confusion
entre le patrimoine, qui est l'ensemble des biens, et la personnalit, qui est l'aptitude pos-
sder? Sur le caractre factice, abstrait et abusivement logique de la thorie du patrimoine,
telle que l'ont conue Aubry et Rau, voyez Gny, Mthode d'interprtation, p. 126-128,
et P. Gazelles, De Vide de la continuation de la personne comme principe des transmissions
universelles, thse, Paris, 1905, p. 376 et suiv. Comp. Olivier Jalltj, thse, Paris, 1902,
p. 95 et suiv.
Sur la fonction conomique et historique du patrimoine, voir Ihering,
L'volution du droit, n 31.
 THEORIE DU PATRIMOINE 649

*2151. Droits et charges non patrimoniaux. Sont donc en dehors

du patrimoine, comme n'ayant pas un caractre pcuniaire :

1 Tous les droits et toutes les charges ayant un caractre politique. Ce

sont ces droits qui assurent l'individu sa libert, sa vie, son honneur,
avec les charges qu'ils comportent ; ils ne produisent, en gnral, d'effets

juridiques qu'autant qu'ils ont t lss par une autre personne ;

ils donnent
lieu alors une rparation soit civile, soit pnale. L'tude de ces droits et

de ces charges, avec leurs garanties et leurs sanctions, appartient entire-

ment au droit public.
2 Les droits de puissance qu'une personne possde sur une autre. Ces
droits sont au nombre de deux : la puissance paternelle et la puissance

maritale. A la diffrence des prcdents, ils appartiennent au droit priv;

mais ils prsentent le mme caractre non pcuniaire, ce qui les exclut du
patrimoine. Quand une personne est soumise un droit de puissance, elle

n'est pas la dbitrice d'une autre, elle est sa subordonne.

3 Les actions d'tat, qu'une personne peut exercer pour dfendre ou
modifier sa condition personnelle (1).

**2152. lments composant le patrimoine. Que reste-t-il donc pour

composer le patrimoine? Uniquement les droits rels et les droits de crance

ou obligations. Considrs entre les mains de la personne qui en profite, ces

diffrents droits forment Y actif du patrimoine ;
considrs, s'il y a lieu,

entre les mains de la personne qui les supporte, ils forment le passif, Tous
les droits patrimoniaux se rpartissent ncessairement dans l'une ou
l'autre de ces deux catgories ; et l'inverse leur distinction n'a d'utilit

que pour les droits patrimoniaux.

*2153. Importance et difficult de cette distinction. La distinction des droits
rels et des obligations est une des notions essentielles du droit, et une des plus difficiles
acqurir au dbut des tudes. Il est donc ncessaire d'y insister, en consacrant chacune
de ces deux catgories de droits quelques dveloppements. Tout le soin qu'on peut apporter
dans le choix des formules et des dfinitions, toute la mthode qu'on peut employer dans
le dveloppement des ides ne sauraient empcher l'expos de cette thorie d'tre difficile

bien saisir. Nous touchons ici aux notions les plus gnrales, et par consquent les plus
abstraites du droit. Il est facile cependant de se rserver un terrain solide, o il soit toujours
possible de reprendre pied. La famille des droits rels a pour principal reprsentant le droit
de proprit les droits de crance ont pour type l'obligation qui rsulte d'un prt d'ar-
;

gent tre propritaire d'une maison, tre crancier de 500 francs qu'on a prts, voil
:

des notions lmentaires que tout le monde possde, mme sans tudes juridiques. Il suffira
de se rfrer l'une ou l'autre, quand il sera question de. droits rels ou de droits de crance,
pour donner un corps aux rgles gnrales et aux observations qui vont suivre.

(1) Peut-tre pourrait-on joindre cette numration les droits que le Code civil por-
tugais (art. 359 et 2383) appelle droits primordiaux, qui sont ceux qui se rapportent la
personnalit physique ou morale, par opposition aux droits acquis, qui sont les intrts
matriels et extrieurs. Comparez Bosc, Les lments constitutifs du droit civil, thse, Mont-
pellier, 1901, p. 159 Boistel, Philosophie du droit, t. I, n" 131 et suiv. ; E.-H. Perreau,
;

Revue trimestrielle, 1909 ; H. Fougerol, La figure humaine et le droit, thse, Paris, 1913.
Voyez aussi ci-dessous, n 2161.
650 LES BIENS

A. Des obligations.
**2154. Dfinition et terminologie. L'obligation est un rapport juri-
dique entre deux personnes, en vertu duquel l'une d'elles, appele cran-
cier , a le droit d'exiger un certain fait de Vautre, qui est appele dbiteur .

L'obligation a donc pour effet de lier l'une l'autre ; elle forme ce qu'on
appelle un lien de droit (traduction de l'expression latine vinculum juris).

Ce rapport s'appelle crance , quand on le considre du ct actif, en la

personne du crancier ;
il s'appelle dette , quand on le considre du ct
passif, en la personne du dbiteur.
Le mot obligation est le seul qui puisse servir dsigner le rapport entier, abstraction
faite de la diffrence des rles qu'y jouent les deux parties. .Dans ce sens large, le mot obli-
gation quivaut aux deux mots crance et dette runis aussi est-ce lui qu'on emploie ;

quand on veut on appelle cette tude la thorie

faire l'tude gnrale des droits de crance ;

des obligations. Mais le mot obligation a aussi un sens troit, purement passif, dans lequel
il est synonyme du mot dette on parle, par exemple, de l'obligation contracte par
;

le dbiteur .

*2155. Obligations positives et obligations ngatives. On appelle

objet de l'obligation ce que le crancier a le droit d'exiger du dbiteur.
Cet objet consiste en gnral dans l'accomplissement d'un fait positif,

qui prend le nom de prestation. Parfois aussi l'objet de l'obligation est un

fait ngatif, c'est--dire que le dbiteur est tenu de ne pas faire une chose
qu'il aurait le droit de faire si l'obligation n'existait pas; on dit alors que
l'obligation a pour objet une abstention.
*2156. Obligations de faire et obligations de donner. Il n'y a pas
de diffrence signaler parmi les obligations ngatives qui ont pour objet
une abstention : toutes s'appellent des obligations de ne pas faire. Il y a
lieu, au contraire, de subdiviser celles qui ont pour objet une prestation
positive. Tantt cette prestation a le caractre d'un simple fait matriel;
c'est, par exemple, un service rendre, une leon donner un enfant,
un travail de nettoyage, de construction, de rparation, etc. Tantt la

prestation consiste dans un transfert de proprit ou de droit rel, c'est--dire

qu'elle est un acte juridique d'une nature dtermine : par exemple, une
personne s'engage me transfrer la proprit de sa maison, ou consti-
tuer mon profit sur cette maison un droit de servitude ou d'hypothque.
Voil deux espces d'obligations positives qui ne sont pas rgies tous
gards par les mmes principes ; il y a des diffrences considrables entre
elles. Aussi est-il utile d'en faire la distinction dans le langage. On appelle
obligations de faire, celles qui ont pour objet un fait matriel (art. 1142
et 1145) ;
obligations de donner (1), celles qui ont pour objet spcial le trans-

fert d'un droit (art. 1136 et 1140).

(1) Observez que donner a ici le sens du latin dare il signifie transfrer (la proprit ;

ou un autre droit), titre onreux aussi bien qu' titre gratuit on se tromperait si on le :
 THORIE DU PATRIMOINE G51

*2157. Sens variable des mots Droit personnel . Le droit de crance

est trs souvent appel droit personnel . Cette expression est d'ori-

gine latine. Les Romains appelaient actio in personam l'action par

laquelle un crancier faisait valoir son droit (1). Nous appelons de mme
actions personnelles les actions qui sanctionnent les crances (art. 2262
C. civ., art. 59 C. proc. civ.). De l un usage trs rpandu, qui applique la

qualification de personnel au droit de crance lui-mme ; cet usage a t

favoris par cette circonstance que les mots droit personnel forment
une antithse parfaite avec les mots droit rel .

Cependant cet usage est fcheux et mriterait d'tre abandonn, parce que le mot droit
personnel est amphibologique. Outre le sens qui vient d'tre indiqu, il en a au moins
deux autres. Il dsigne : 1 les droits intransmissibles, qui meurent avec leur titulaire, comme
l'usufruit : ils sont personnels, en ce sens qu'ils ne passent pas aux hritiers ;
2 les droits
insaisissables,que les cranciers d'une personne ne peuvent pas exercer de son chef, comme
le leur permet en gnral l'art. 1166 il y a des droits exceptionnels qui sont personnels ,
:

en ce sens qu'ils sont exclusivement attachs la personne et ne sont pas susceptibles d'tre
exercs par d'autres, mme du vivant de leur titulaire. Cela fait trois sens pour le mme
mot. Aussi, quand on dit qu'un droit est personnel, on risque toujours de n'tre pas compris,
moins qu'on n'explique en mme temps pour quelle raison on le qualifie ainsi.

B. Des droits rels.

**2158. Dfinition usuelle. Voici peu prs la dfinition courante

du droit rel : il y a droit rel lorsqu'une chose se trouve soumise, com-
pltement ou partiellement, au pouvoir d'une personne, en vertu d'un
rapport immdiat opposable toute autre personne (Aubry et Rau, t. II,

172). Cette dfinition implique, comme caractre essentiel du droit rel,

la cration oVun rapport entre une personne et une chose. On veut dire par l

que, dans tout droit rel, il n'y a point d'intermdiaire entre la personne
qui en est titulaire et la chose sur laquelle le droit porte. Suis-je propritaire
ou usufruitier d'une maison, j'ai par moi-mme le droit de l'habiter ;
pour
l'exercice du droit, on peut faire abstraction de toute personne autre que
le titulaire. Il en serait autrement si j'tais simplement locataire ou
fermier ;
je n'aurais sur la chose aucun droit direct et m'appartenant en
propre ;
je serais seulement crancier de son propritaire, lequel serait tenu
envers moi de m'en procurer la jouissance. Si je n'avais li par contrat
envers moi ce propritaire, je n'aurais aucun droit sur sa chose.
*2159. Critique de la dfinition prcdente. Cette analyse du droit
rel rend assez bien compte des apparences ; elle en donne une ide qui

traduisait par faire un cadeau . Par consquent, le substantif correspondant est dation ,
et non pas t donation .
(1) Cette appellation vient de ce que le nom du dbiteur figurait ncessairement dans la
formule que dlivrait le Prteur. Uintentio de V actio in personam tait ainsi rdige Si :

paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem millia dare oportere. Il tait
ds lors tout naturel de dire qu'elle tait conue in personam.
652 LES BIENS

s'adapte suffisamment aux besoins de la pratique. Elle a l'air simple et

elle plat, parce qu'elle donne en quelque sorte une vue concrte du droit
de proprit et des autres droits rels : elle montre le propritaire ou l'usu-

fruitier seul en possession de son bien, que tout le monde laisse en jouir
paisiblement, et qui ne demande rien personne. Au fond cependant elle

est fausse. Il n'est pas exact de dire que le droit rel (la proprit, par
exemple) consiste tablir un rapport direct entre une personne et une
chose (1). Ce rapport direct n'est qu'un fait, et il a un nom : c'est la posses-

sion, c'est--dire la possibilit de dtenir la chose et de s'en servir en

matre. Un rapport tfordre juridique ne peut pas exister entre une per-
sonne et une chose : ce serait un non-sens. Par dfinition, tout droit est un
rapport entre les personnes (2). C'est la vrit lmentaire sur laquelle est
fonde toute la science du droit, et cet axiome est inbranlable.
En d'autres termes, le droit rel, comme tous les autres, a ncessaire-
ment un sujet actif, un sujet passif, et un objet. La dfinition que je critique

a le tort de supprimer le sujet passif et de s'en tenir aux deux autres termes,
en constituant le droit rel l'tat de rapport -born au sujet actif et
V objet de son droit, qui est la chose possde.
*2160. Analyse du droit rel. Appliquons ces ides au droit de pro-
prit : il y a une personne qui nous fournit dj un des deux termes du
rapport, c'est le propritaire; il ne reste plus qu' trouver l'autre terme,
et il n'est pas difficile dcouvrir : c'est tout le monde, except lui. Un

droit rel quelconque est donc un rapport juridique tabli entre une per-
sonne comme sujet actif et toutes les autres comme sujets passifs. Ce rapport
est d'ordre obligatoire, c'est--dire qu'il a la mme nature que les obliga-

tions proprement dites. L'obligation impose tous autres que le titulaire

du droit est purement ngative : elle consiste s'abstenir de tout ce qui

(1) Il est ncessaire de combattre sans rpit cette fausse formule, l'aide de laquelle
on a rpandu mainte erreur. Dans leur dfinition rapporte ci-dessus, n 2158, MM. Aubry
et Rau avaient bien soin de mentionner que le rapport direct entre la personne et la chose,
rapport qui selon eux constitue le droit de proprit, avait pour caractre d'tre opposable
toute autre personne, et par l ils veillaient indirectement et implicitement l'ide d'une
obligation passive universelle, liant tous les hommes envers le propritaire de la chose. Mais
les auteurs qui ont suivi, et principalement les rdacteurs de manuels d'tudiants, n'ont pas
eu toujours la mme prcision beaucoup ont supprim l'nonciation des personnes tenues
:

de respecter le fait de la possession du propritaire, et affirm que si le droit de crance met

en prsence deux personnes, le crancier et le dbiteur, le droit rel veille uniquement l'ide
d'une personne et d'une chose. C'est l qu'est l'erreur, et elle porte sur le fondement mme
de la notion du droit rel. Voyez H. Michas, Le droit rel considr comme une obligation
passivement universelle, thse, Paris, 1900, p. 68 et suiv. L. Rigactd, Le droit rel, histoire
;

et thories, thse, Toulouse, 1912.

(2) Il ne peut y avoir de rapport d'ordre juridique entre une personne et une chose
parce que donner un droit l'homme sur la chose quivaudrait imposer une obligation
la chose envers l'homme, ce qui. serait une absurdit. Le droit ne peut exister au profit
d'une personne que contre d'autres personnes capables de le supporter comme sujets passifs,
c'est--dire capables d'avoir des obligations. Comp. Ortolan, Gnralisation du droit romain,
11 e dit., p. 550, note 2, et p. 637 Roguin, La rgle de droit, p. 54, n 26, p. 77 et passim.
;

Ce dernier revendique tort la priorit de l'ide.

 THORIE DU PATRIMOINE

pourrait troubler la possession paisible que la loi veut assurer ce dernier.

Le droit rel doit donc tre conu sous la forme d'un rapport obligatoire,
dans lequel le sujet actif est simple et reprsent par une seule personne,
tandis que le sujet passif est illimit en nombre et comprend toutes les

personnes qui entrent en relation avec le sujet actif (1). C'est le rle effac

impos ces dernires, qui empche de les apercevoir et de se rendre

compte de la nature du rapport qu'elles contribuent former. Comme on
ne leur demande qu'une abstention, qui est l'tat normal, elles dispa-
raissent, et on ne voit plus que le titulaire du droit en possession de la chose
qui lui est attribue, accomplissant en paix sur elle les actes qui font l'objet
de son droit. De l l'ide vulgaire du rapport direct d'une personne avec une
chose, ide superficielle, fausse cqmme conception juridique. Au fond, les
personnes tenues de s'abstenir au profit du titulaire du droit rel n'existent
pas moins ; et c'est par l seulement que le propritaire diffre du voleur
qui est tout autant que lui en rapport direct avec la chose : personne
n'est tenu de respecter la possession du voleur ; tout le monde est tenu
de respecter celle du propritaire. L lien obligatoire, qui englobe tout le

monde moins le titulaire du droit, devient visible quand il est viol : le

contrevenant est condamn une rparation, ce qui ne se comprendrait

pas s'il n'tait oblig rien auparavant.

Pour le dveloppement de ces voyez la thse prcite de M. H. Michas, et les

ides,
ouvrages cits par lui, La rgle de droit, p. 256 et suiv. M. Roguin
principalement Roguin,
dit avec raison qu'il faut considrer les droits rels comme forms d'un faisceau de devoirs
passifs imposs la totalit des justiciables, et que chacune des fibres qui le composent
a la mme nature qu'une obligation au sens spcial du mot (n 145). Il ajoute que V usage
d'une chose, considr en lui-mme, ne fournit pas ncessairement un droit rel, pas plus
qu'un droit personnel la nature du droit dpend des relations qui s'tablissent entre son
:

titulaire et les autres personnes.

2161. Dediverses obligations lgales comparables aux droits rels. Les
droits rels ne sont pas les seuls rapports obligatoires englobant comme sujets passifs tous
les hommes, moins celui qui joue le rle actif. 11 existe un grand nombre d'obligations lgales,

tablies de plein droit entre les personnes, qui ont pour caractre d'tre universelles du ct
passif, de mme pour les droits rels. Pour plus de similitude encore, ces obligations lgales
ont un objet ngatif, comme le droit rel vu du ct passif elles imposent seulement une
;

abstention. Telles sont les obligations de respecter la vie, l'honneur, la sant d'autrui. Ces
tappcrts obligatoires ont pour crancier une seule personne, chacun de nous, et pour dbi-
teurs tous les autres hommes. Il y a l une frappante analogie. La vie, l'honneur sont donc
des biens qui nous sont garantis de la mme faon que la proprit des choses, par l'existence
notre profit d'une obligation universelle objet ngatif. Ce sont ces droits que MM. Roguin,
Boistel, et beaucoup d'autres jurisconsultes appellent des droits absolus, de faon en former
une classe unique qui comprend avec eux les droits rels, et qu'on oppose sous ce nom
aux simples crances ou droits personnels, qui ne sont que des droits relatifs, opposables
seulement une personne ou quelques-unes.

(1) On voit par cette analyse combien on est loin de la vrit quand on considre le
droit rel comme plus simple que le droit de crance. La complexit est certainement du
ct du droit rel, dans lequel l'ide d'obligation entre comme composante. Ceux qui le
trouvent plus simple suppriment l'un des deux termes du rapport.
654 LES BIENS

2162. tymologie. D'o vient le mot droit rel? Il est de formation relativement
rcente. L'adjectif realis n'existe pas dans la latinit classique. Bien plus : les anciens n'ont
jamais eu d'expression gnrale pour l'ensemble des droits que nous nommons rels ; ils

appelaient chaque catgorie de son nom Dominium, ususfructus, servitudes, etc.

particulier :

Le mot rel a t tout naturellement employ par les commentateurs pour traduire
la formule actio in rem et pour faire antithse au mot personates ctiones, dj usit soua
l'Empire (Ulpien, au Digeste, livre L, tit. Des actions, il a t ensuite
16, fr. 178, 2).
tendu aux droits eux-mmes.

G. Comparaison des droits rels et des droits de crance.

**2163. Caractres spcifiques du droit rel et du droit de crance. Selon

l'analyse qui vient d'en tre faite, le droit rel et le droit de crance
rsultent tous deux de rapports d'obligation existant entre les hommes;
leur lment constitutif est le mme. Ils diffrent l'un de l'autre par deux
caractres spcifiques, portant l'un sur le nombre des sujets passifs, l'autre

sur Y objet de V obligation.

1 L'obligation appele droit de crance n'existe jamais que contre
une seule personne, ou, s'il y a plusieurs dbiteurs, ceux-ci sont toujours
limitativement dtermins ; le droit rel est opposable tout le monde, puis-
qu'il implique l'existence d'une obligation dont tout le monde est tenu.

On peut exprimer cette diffrence en disant que le droit de crance est un

droit relatif, tandis que le droit rel est un droit absolu.
2 Le droit rel, considr comme rapport obligatoire universel, ne peut
jamais imposer qu'une simple abstention : ne rien faire qui puisse nuire
la personne investie activement du droit. Bien autrement nergique est
l'obligation restreinte qui forme le droit de crance : elle permet d'exiger
du dbiteur un fait positif, une prestation, et elle seule peut avoir cet effet.

Dans les cas mme o le droit de crance oblige le dbiteur ne pas faire, l'abstention
qu'il impose diffre encore profondment de celle qui constitue un droit rel. La diffrence
consiste en ceci : l'abstention impose par l'existence 4'un droit rel ne diminue en rien
les facults naturelles ou lgales des autres personnes, on leur demande seulement de ne
pas nuire au titulaire du droit ; tous les droits qui leur sont propres restent intacts. Au
contraire, l'abstention qui fait l'objet d'un droit de crance, quand l'obligation est de ne
pas fane, diminue sur un point particulier les facults lgales du dbiteur son obligation ;

l'empche de faire une chose qui lui serait permise d'aprs le droit commun. L'existence-
d'un droit de crance constitue donc toujours une charge exceptionnelle pour le dbiteur,

un lment de passif dans son patrimoine, tandis que l'abstention universelle, que la loi
commande pour assurer le respect des personnes et des biens, n'est pas considre comme
une charge ; c'est Y tat normal. Les droits rels figurent seulement comme lments d'actif
dans le patrimoine de leur titulaire ;
l'obligation de s'abstenir, qui en forme la contre-partie,
n'a pas besoin d'entrer en ligne de compte dans le patrimoine d' autrui.

2164. Dtermination ncessaire de l'objet des droits rels. Le droit rel

ne peut jamais exister qu' l'occasion d'une chose dtermine on ne concevrait ni droit de ;

proprit, ni usufruit, ni droit rel d'aucune sorte sur une chose qui ne serait pas encore
individuellement dsigne. Au contraire, la chose qui fait l'objet de la prestation due par
un dbiteur peut n'tre dsigne que par sa quantit et sa nature, par exemple, la fourniture
 THORIE DU PATRIMOINE 655

de 1 000 kilos de charbon on dit alors qu'elle est dtermine in gnre et non pas in specie,
;

ou en franais que la dette a pour objet un genre et non un corps certain. Cette diffrence
s'explique aisment, parce que le droit rel a toujours pour objet de garantir le fait de la
possession, qui est ncessairement concret et qui ne peut exister que pour une chose dter-
mine.

**2165. Comparaison pratique du droit rel et du droit personnel. Il

existe entre eux des diffrences pratiques considrables. Deux exemples

feront comprendre la nature de ces diffrences.
1 Faillite d'un commerant. Tous les cranciers du commerant
failli se trouvent dans une situation semblable : chacun d'eux a sa crance
faire valoir contre le failli, mais aucun d'eux n'a de droits spciaux
faire valoir envers les autres ; ils sont tous donc dans une situation gale ;

aucun ne peut l'emporter sur les autres. Et si nous supposons, comme c'est

l'ordinaire, qu'ils sont tous cranciers de sommes d'argent, il faudra rpartir

entre eux la perte qui rsulte de l'insolvabilit du dbiteur commun;
chacun n'obtiendra qu'un dividende, tant pour cent sur la somme qui lui
tait due. On exprime ce rsultat en disant que les cranciers sont soumis
la loi du concours et qu'on les paie, en cas d'insolvabilit, au marc le

franc. Mais une autre personne se prsente munie d'un droit rel : c'est

un propritaire qui revendique, comme lui appartenantes, des marchan-

dises dposes dans les magasins du failli ; c'est un crancier gagiste ou
hypothcaire, qui possde, outre sa crance, un droit rel particulier appel
gage ou hypothque. Ces personnes sont armes d'un droit rel opposable
tous, y compris les cranciers du failli elles vont donc pouvoir exclure
:

tous ces cranciers, et garder pour elles, en nature ou en valeur, les choses
qui leur appartiennent ou qui leur ont t engages ou hypothques. Les
voil soustraites la loi du concours ; elles ont contre les autres un droit

de prfrence.
2 Vol d'un meuble. Lorsqu'un objet a t vol, celui qui est pro-
pritaire de cet objet peut le revendiquer, c'est--dire poursuivre le voleur
ou tout autre dtenteur de la chose pour lui rclamer son bien. Celui qui
n'en est que crancier a seulement une action en restitution ou en indemnit
contre la persnne qui le lui devait et qui l'a laiss voler ; il n'a pas faction
relle, opposable tous, mais une simple action personnelle contre le dbi-
teur, qui seul est tenu envers lui. On exprime cette diffrence en disant que
le droit rel confre un droit de suite qui manque au droit de crance : le

propritaire suit sa chose en quelques mains qu'elle passe (1) : le crancier

ne peut pas suivre la chose, il ne peut attaquer que son dbiteur.

Ceci est vrai thoriquement; c'est le principe naturel qui s'applique encore partielle-
(1)
ment au cas de vol mais, en droit franais, il faut tenir compte de la maxime En fait de
;

meubles possession vaut titre (art. 2279), qui paralyse souvent la revendication et supprime
presque le droit de suite en matire mobilire, toutes les fois du moins qu'il s'agit de meubles
corporel*.
656 LES BIENS

Droit de suite et droit de prfrence : telles sont les deux grandes sup-
riorits du droit rel sur le droit de crance. Ce ne sont pas, comme on le
dit souvent, des attributs spciaux, quelque chose d'extrinsque, annex
au droit rel ; ce sont les formes mmes de sa ralit, c'est--dire de son
caractre opposable tous.
2168. Observation sur les mots jus in re; jus ad rem . Pour indiquer la
diffrence de situation entre celui qui est crancier d'une chose et celui qui a sur elle un
droit rel, on dit souvent que ce dernier a un jus in re, tandis que le crancier n'a qu'un
jus ad rem. Ces expressions ont t trs employes par nos anciens auteurs (Pothier,
Domaine de proprit, n oe 1 et 2 Communaut, n 68). On veut exprimer par l que celui
:

qui est simplement crancier d'une chose ne peut l'obtenir que par l'intervention de son
dbiteur.
Ces expressions, parfaitement inutiles d'ailleurs, ont en outre le tort de fane
croire, par leur forme latine, qu'elles sont d'origine romaine, ce qui n'est pas. Elles ont
t fabriques par les commentateurs. Elles tendent disparatre et ne se trouvent plus
gure que dans des ouvrages dj vieillis (Troplong, Des liens, dition de 1839, t. IV,
n 225 Marcad, sur l'art. 578).
;

3. De la prescriptibilit des lments du patrimoine.

2167. Distinction des droits et des facults. On verra que la plupart des l-
ments qui composent le patrimoine, les droits rels aussi bien que les droits de crance
sont susceptibles de se perdre par l'effet d'une prescription extinctive, lorsqu'il n'en est

pas fait usage pendant un temps prolong. Mais ces droits de toute nature qui sont pres-
criptibles, on en oppose certains autres que leur titulaire peut laisser sommeiller sans danger
et qui ne se perdent pas, par quelque laps de temps que ce soit. On appelle ces derniers
des facults (1).
2168. Exemples de facults imprescriptibles. Dunod de Chamage, qui a con-
sacr ce sujet quelques pages de son Trait des prescriptions, a runi un certain nombre
d'exemples de ces facults. En ngligeant ceux qui se rfrent des institutions abolies
par la Rvolution, on peut relever les suivants :

Le droit de changer le mode d'exploitation de sa proprit, faire un pr d'un champ ou

une vigne d'un pr le droit de btir sur son terrain le droit de se clore le droit de creuser
; ; ;

un puits ; le droit de rclamer un passage quand on possde un fonds enclav. Ajoutez

le droit de demander le bornage (art. 646) ; le droit d'acqurir la mitoyennet (art. 661) ;

le droit de demander le partage (art. 815).

Telles sont encore la possibilit d'user des voies publiques, conformment leur destina-
tion, et la possibilit d entreprendre un commerce ou une industrie, en concurrence avec d'autres
tablissements prcdemment fonds dans la mme localit. Dunod de Charnage citait
dj ces exemples (Prescriptions, chap. xu, 3 e dit., p. 87 et suiv. Comp. Bufnoir, Pro-
238 et suiv.).
prit et contrat, p.
2169. Recherche d'un critrium.
A quel signe peut-on reconnatre qu'on a affaire,
non pas un droit prissable, mais une facult imprescriptible? Les auteurs anciens
ont beaucoup dissert sur ce sujet (2), d'Argentr en particulier. En traduisant ses ides
en langage moderne, on peut dire il y a facult imprescriptible, lorsqu'il s'agit d'un droit
:

que la loi a entendu accorder d'une faon gnrale tous les hommes il y a droit prescrip- ;

(1) Nam si jus est, omnes prsescriptionem admittunt sin facuhas, nemo (D'Argen- ;

tr, sous 266 A. C, chap. ix, n 4).

(2) Voyez l'analyse de diverses opinions rsumes par Dunod de Charnage (p. 88 et suiv.).
Comparez, en sens divers, pour la prescription des facults conventionnelles, Cass., 18 dc.
1900, D. 1901. 1. 251 Besanon, 12 dc' 1906, S. 1907. 2. 298.
;
 CLASSIFICATIONS DIVERSES 657

tible, lorsqu'il s'agit d'une facult d'agir que la loi accorde exceptionnellement une per-
sonne (1).
A mon avis, les facults imprescriptibles sont de deux sortes : les unes constituent Vexer*
cice d'un droit de proprit, les autres ne sont que la mise en uvre de la libert naturelle de
Vliomme. On verra que la proprit peut bien se prescrire par l'usurpation d'un tiers, mais
elle ne se perd pas par le simple non-usage.

CHAPITRE II

LES DIVERSES CLASSIFICATIONS DES BIENS

1. Notions prliminaires.
*2170. A quelle condition les choses deviennent des biens. Les choses
deviennent des biens au sens juridique du mot* non pas lorsqu'elles
sont utiles l'homme, mais lorsqu'elles sont appropries. La mer, l'air

atmosphrique, le soleil sont des choses indispensables la vie ter-

restre ; ce ne sont pas des biens , parce qu'ils ne peuvent faire l'objet
d'une appropriation au profit d'un particulier, d'une ville ou d'une nation.
Au contraire, des champs cultivs, des maisons, un tang, des machines
ou des meubles usuels sont des biens .

Les choses susceptibles d'appropriation sont considres comme des biens, non seule-
ment quand elles ont un matre, mais mme pendant qu'elles n'en ont pas. On dit alors

que ce sont des biens vacants ou sans matre (art. 539 et 713).

2171. Existence de biens incorporels. Le mot biens ne dut dsi-

gner primitivement que des choses, c'est--dire des objets corporels, mobi-
liers ou immobiliers. Les progrs de la vie juridique l'ont fait sortir de ce

sens troit et primitif; on lui donne aujourd'hui une porte beaucoup plus
large, comprenant tout ce qui est un lment de fortune ou de richesse sus-
ceptible d'appropriation au profit d'un individu ou d'une collectivit. Sp-
cialement pour les particuliers, les biens ainsi entendus ne seront pas
autre chose que V actif de leurs patrimoines.
Dans ce sens large, les biens comprennent les choses les plus disparates,
des maisons, des terres, des objets mobiliers, des crances, des rentes, des
offices, des droits d'auteur, des brevets d'invention, etc. C'est avec cette
comprhension que la loi emploie gnralement le mot biens (art. 516, 537,

(1) Quse jure publico competunt, ut ire via publica, e fonte publico haurire, simplic-
ter jura publica dicuntur. Quod singularis hominis est, jus Titii, Sempronii aut alterius
dicitr... Id enim jus est quod ad privatum quemquam defertur privative, ita ut non ad
alium (D'Argentr, sous l'art. 266 A. C, n 5). Nec vero facultas jus ullum proprium
aut privatum cujusque prsesupponit, nullam prseexistentiam commercii aut contractus ;

nec uni alicui acquirit, sed multis et omnibus, ut a communi natura, et uni non ut uni,
sed ut in ter multos (D'Argentb, Consultatio secunda, n 4).

planiol, 8 e d. i 42

L
658 LES BIENS

732, 757, 802, 1092-1093, 1392, 1428, 1542, 2092-2093, etc.). Le mot
biens comprend donc, outre les choses matrielles, un certain nombre
de biens incorporels, qui sont des droits, comme les crances, les rentes,
les offices, les brevets, etc.

2172. Utilit d'une classification juridique des choses. Le droit n'a s'oc-
cuper des choses matrielles que pour les classer, pour faire ce que le Code franais appelle
la distinction des biens (Intitul du titre I du livre II). Il y a lieu, en effet, de rpartir

les choses en diverses catgories, parce que les mmes rgles ne sont pas indistinctement
applicables toutes, ni pour la manire de les aliner et de les acqurir, ni pour les actes
que chaque personne peut faire, pendant qu'elle les possde.

1. Classifications en usage.

*2173. numration. Parmi les diverses classifications en usage, il en

est qui concernent uniquement les choses matrielles; d'autres s'tendent
tous les biens, mme ceux qui ne sont pas des choses.
Les distinctions ayant une porte gnrale sont au nombre de trois. Les
biens sont : 1 corporels ou incorporels ;
2 meubles ou immeubles ;
3 privs
ou publics.
Les distinctions qui ne s'appliquent qu'aux choses matrielles sont
galement au nombre de trois. On distingue : 1 les choses consomptibles par
le premier usage et celles qui ne le sont pas; 2 les choses fongibles et les
choses non fongibles ;
3 les choses appropries et celles qui sont vacantes
et sans matre.
Sur six classifications, y en a quatre qui ne demandent que de courtes explications
il ;

elles sont exposes dans ce chapitre mme. La grande distinction des meubles et des im-
meubles fait l'objet du chapitre suivant. Quant aux biens du domaine public dont le Code
s'est occup dans les art. 537 542, nous nous en occuperons seulement en dernier lieu,
aprs avoir expos tout ce qui concerne la proprit prive (ci-dessous, n0> 3069 et suiv.).
2i73 bis. Des universalits.
Les classifications qui vont tre expliques ne con-
cernent que les choses considres individuellement. Mais le droit ne s'occupe pas tou-
jours de choses isoles assez souvent il considre un ensemble de choses comme relies
;

entre elles et formant un tout ce que les anciens appelaient universitas, nous disons en
;

franais universalit. La principale est le patrimoine, envisag comme gage des cranciers
du vivant de son propritaire, ou comme faisant l'objet d'une transmission hrditaire
aprs son dcs (ci-dessus, n08 2147 et suiv.). Un autre exemple est fourni par les fonds
de commerce (ci-dessous, n 2247). On comme formant un groupe
pourrait ainsi considrer
de choses, c'est--dire une universitas, un immeuble accompagn de choses mobilires
immobilises son service (ci-dessous, n" 2210 et 2212).
Les universalits sont rgies certains gards par des rgles autres que celles qui s'ap-
pliqueraient aux choses diverses qui les composent si on considrait celles-ci isolment,
netamment pour les constitutions d'hypothques, les manires d'acqurir, les voies d'ex-

cution, etc. Voyez la table, V Universalit.

Les anciens distinguaient les universitates juris, comme l'hrdit, la dot, le pcule,
les universitates facti, comme les fonds de commerce. Dans les premires, le lien qui ratta-
chait entre eux les lments de l'universalit tait purement fictif et juridique dans les ;

secondes il existait aussi, en fait et rellement, une universitas facti n'avait rien d'arbitraire.
 CLASSIFICATIONS DIVERSES 650

Cette distinction parat n'avoir eu aucune utilit pratique; en tout cas, elle n'en a aucune
aujourd'hui (1). Voyez Maykz, t. I, 30.

A. Distinction des biens corporels et des biens incorporels.

2174. Ses traces dans le Code civil. Traditionnellement on tablit une

grande division parmi les biens : les uns sont des choses, on les appelle

des biens corporels ; les autres sont des droits, on les appelle biens incorpo-
rels. Cette distinction n'est nulle part crite dans nos lois ; mais les auteurs
du Code s'y sont plus d'une fois conforms : par exemple, dans leur classi-

fication des meubles et des immeubles, ils numrent sparment ce qui

est corporel (art. 518 525 pour les immeubles, 528 pour les meubles)
et ce qui ne l'est pas (art. 526 et 529).

2175. Son origine romaine.

La division remonte au droit romain. Gaius l'expri-
mait ainsi (Res) corporales use sunt quae tangi possunt, velut fundus, vestis. aurum...
: ;

incorporales, quse tangi non possunt, qualia sunt ea quse in jure consistunt, sicut here-
ditas, ususfructus, obligation es... (lnstit, II, 13 et 14).

2176. Critique.
Cette distinction n'a pas de sens, car elle consiste . mettre d'un
ct les choses, de l'autre les droits, c'est--dire dnux catgories qui n'ont aucun caractre
commun, tant de natures profondment diffrentes. Or une classification ne peut servir
qu' distinguer les parties d'un mme tout. L'opposition faite entre les droits et les choses
n'est pas une classification c'est un rapprochement incohrent.
;

*2177. Explication de sa formation.

Les Romains ont t amens une ide
aussi trange parce qu'ils ont confondu le droit de proprit avec la chose sur laquelle il
porte. Le droit de proprit, tant le plus complet qu'une personne puisse avoir sur une
chose, s'identifie pour ainsi dire avec les choses il se matrialise en elles et apparat comme
;

tant lui-mme quelque chose de corporel. On dit indiffremment mon bien, ma chose,
ma proprit , pour dire la chose dont j'ai la proprit on indique la chose, directement ;

et uniquement, et l'on sous-entend la nature du dr oit. Aucun autre droit ne permet d'em-
ployer ce langage elliptique. On est oblig d'indiquer la fois la chose et la nature du droit
dont elle est l'objet. On dira, par exemple, la maison sur laquelle j'ai un droit de servitude
(ou d'usufruit) . Le droit, tant ainsi nonc sparment, garde d'une manire plus visible
sa nature incorporelle.
En somme, la distinction romaine se ramne une antithse entre le droit de proprit
confondu avec les choses, d'une part, et tous les autres droits, d'autre part.
*2178. Utilit actuelle de cette distinction.
La distinction des res corporales
et des res incorporales avait en droit romain une grande importance, parce que les

modes spciaux (mancipatio, traditio, etc.) qui taient

choses corporelles s'acquraient par des
inapplicables aux droits il y avait une sparation absolue entre le domaine des contrats
;

et le domaine de la proprit. Mais dans le droit moderne cette barrire est tombe ;

les conventions agissent directement sur la proprit et sur les autres droits rels. Les

applications pratiques qui avaient conduit les Romains adopter cette division ont donc
disparu.
On peut cependant lui trouver encore une application qui n'est pas d'origine romaine.

(1) Les anciens y attachaient surtout de l'importance cause de l'adage : In judieiis

universalibus res succedit pretio et pretium rei, qui exprimait l'ide de subrogation relle
(sur cette subrogation, voyez t. III, n 922, en note). Mais cette subrogation dpend en ra-
lit de l'affectation du bien un but dtermin, et elle existe aussi bien pour des choses
isoles que pour des universalits. Voyez ci-dessous, n 2344, en note.
660 LES BIENS

Il est de rgle, en droit franais, que Von ne revendique pas les meubles : En fait de meubles,
possession vaut titre , dit l'art. 2279. Or cette maxime ne s'applique qu'aux meubles cor-
porels, c'est--dire aux choses mobilires, et non aux droits mobiliers.

B. Choses consomptibles et choses non consomptibles par le premier usage.

*2179. En quoi consiste la consommation de la chose. Cette classi-

fication ne concerne que les choses proprement dites, c'est--dire les objets
corporels. Il en est dont on ne peut pas se servir sans les consommer.
Tantt la consommation est matrielle, c'est une destruction, comme pour
les boissons et autres denres ; tantt elle est juridique, c'est une alina-
tion, comme pour la monnaie. Au fond c'est toujours un acte de disposition,

c'est--dire un acte tel que celui qui Va fait ne peut pas le renouveler. Aussi
dit-on que la chose est consomptible par le premier usage . Les choses
non consomptibles sont celles qui rsistent un usage mme prolong,
comme les maisons, les meubles meublants, les vtements, les outils de

travail. La consomptibilit est donc une qualit de fait de certaines choses,

qui les rend impropres devenir l'objet d'un droit de jouissance tempo-
raire, l'expiration duquel elles se retrouveraient intactes. Cette qualit
s'apprcie en considrant la chose isolment, et sans qu'on ait besoin de la
comparer avec aucune autre du mme genre, ni mme de savoir s'il en
existe de semblables.

*2180. Utilit de cette classification.

La distinction des choses consomptibles
par le premier usage et de celles qui ne le sont pas s'applique dans deux cas :

1 Usufeuit.
L'usufruitier, par la nature de son titre, n'a que le droit de se servir
de la chose sans la consommer il doit la restituer quand son droit finit par consquent,
; ;

l'tablissement de l'usufruit est impossible sur les choses telles que la monnaie ou les denres,
dont on ne peut se servir qu'en les consommant. On remplace alors l'usuffuit par ce qu'on
appelle le quasi-usufruit (ci-dessous, n08 2748 et 2749) ;

2 Contrat de prt.
Quand la chose prte doit rsister l'usage qui en sera fait,
le contrat prend le nom de prt usage et l'emprunteur doit restituer la chose mme qu'il

a reue il est donc tenu de la conserver pour la rendre. Quand cette chose doit tre dtruite,
;

comme des denres, ou aline, comme de l'argent, le contrat prend le nom de prt de
consommation . L'emprunteur acquiert le droit de disposer, parce que, s'il n'avait pas le
droit de dtruire ou d'aliner la chose prte, le prt ne lui servirait rien. En consquence,
il se librera par quivalent, en rendant des choses de mmes quantit et qualit que celles

qu'il avait reues et qu'il a consommes.

G. Choses fongibles et choses non fongibles.

*2181. En quoi consiste la fongibilit. Deux choses sont dites fon-

gibles entre elles , quand l'une d'elles peut tre remplace par Vautre dans

un paiement. Elles ont mme valeur libratoire, parce qu'il est indiffrent

au crancier de recevoir l'une plutt que l'autre. Telles sont deux pices,

de monnaie, de mme poids et de mme titre, ayant toutes deux cours

 CLASSIFICATIONS DIVERSES 661

lgal pour une mme valeur. Quand le dbiteur ne peut pas employer
indiffremment l'une ou l'autre pour se librer, les deux choses sont dites

non fongibles . La fongibilit est donc un rapport d'quivalence entre

deux choses, en vertu duquel l'une peut remplir la mme fonction libra-
toire que l'autre. A la diffrence de la consomptibilit (n 2179 in fine),

la fongibilit s'apprcie toujours par voie de comparaison entre deux

choses.
*2182. Choses doues de fongibilit. Il est facile de comprendre que
cette qualit ne peut appartenir qu'aux choses qui se dterminent au
nombre, la mesure ou au poids. C'est sur ce caractre que le Code alle-

mand (art. 91) fait reposer sa dfinition des choses fongibles, qu'il restreint
d'ailleurs aux choses mobilires. Telle est, en effet, la condition ncessaire
pour qu'on puisse apprcier leur quivalence, et forcer le crancier accepter
l'une la place de l'autre. Quand cette commune mesure fait dfaut, la

prfrence du crancier peut toujours se dterminer par des circonstances

particulires, et la fongibilit des choses disparat.

C'est sur la distinction des choses fongibles et des choses non fongibles
que repose l'importante classification des obligations en dettes de genre et

dettes de corps certains. On dit qu'une obligation a pour sujet un genre

(genus), lorsque la chose due est dtermine seulement par sa qualit et sa

quantit, comme 100 kilogrammes de bl ou de charbon de terre ; on dit

que la dette a pour objet un corps certain quand l'objet d est dtermin
individuellement, et que c'est la chose convenue qui doit tre livre au
crancier, celle-l mme et non une autre. De graves diffrences, qui seront
expliques en leur lieu, sparent ces deux espces d'obligations.
2183. Relation habituelle entre la fongibilit et la consomptibilit. Le plus
souvent, les mmes choses qui sont consomptibles par ]e premier usage sont en mme
temps fongibles entre elles. Telles sont la monnaie et les denres, vins, charbons, bls, bois
brler, etc. Aussi beaucoup d'auteurs confondent-ils les deux distinctions, et certains
Codes trangers ont fait de mme. Le Code nerlandais (art. 561) et le Code espagnol (art. 337)
dfinissent les biens fongibles ceux qui se consomment par l'usage . Dans la pratique,
cette confusion a peu d'inconvnients, parce que les deux qualits sont ordinairement
runies dans la mme chose.
Cependant on peut trouver des choses fongibles, c'est--dire ayant mme valeur libra-
toire, qui ne sont pas consomptibles. Tel est le cas o une Compagnie de colonisation promet

des migrants un certain nombre d'hectares de terres prendre dans le territoire dont elle
est concessionnaire elle trouvera plusieurs lots quivalents, qui seront fongibles entre eux,
:

mais non consomptibles.

A l'inverse, on pourrait concevoir pour certains objets de consommation que la fongibi-
lit dispart, la consomptibilit subsistant. Par exemple, le dernier ft provenant d'un
cru dtruit par le phylloxra ou d'une anne exceptionnelle dont la rcolte est rpute :

co mme il est le seul de son espce, il ne peut tre question pour lui de f ongibilit, qui suppose
la pluralit des choses, etil n', pas cess d'tre consomptible.

Les deux classifications sont donc bien rellement distinctes et le Code allemand a eu
raison de les sparer (art. 91 et 92).
2184. Erreur commune viter. On a prtendu parfois que la fongibilit dpend
662 LES BIENS

de Yinien.tion des parties et la eonsomptibilit de la nature des choses. C'est une erreur. L'in-
tention des parties ne suffit pas gendre deux choses qui ne s'y prtent pas par
f ongibles

leur nature, comme deux maisons, deux tableaux, etc.

Il faut que la chose puisse s'estimer
au poids ou la mesure, comme le dit le Code allemand or c'est la nature des choses, et ;

non l'intention des parties, qui fait qu'elles peuvent se mesurer par units quivalentes.
Il n'est pas vrai davantage que la eonsomptibilit dpende d'une manire absolue de la

nature seule l'intention des parties y est pour beaucoup. Il n'y a chose si consomptible qui
;

ne puisse l'occasion figurer dans un contrat titre de chose non consomptible. Je puis
prter des pices de monnaie un changeur pour qu'il les tale dans sa vitrine de beaux ;

fruits peuvent tre prts pour orner un surtout de table, la condition qu'on ne les mangera
pas, etc. A l'inverse, une chose non consomptible, d'aprs son usage ordinaire, peut excep-
tionnellement tre livre pour tre consomme. La personne qui prte un livre pour le lire
a le droit d'exiger qu'on lui rende l'exemplaire mme qu'elle a prt, parce que le livre
rsiste l'usage pour lequel il a t confi mais le libraire qui un client demande un
;

ouvrage qu'il n'a pas en magasin et qui eh fait prendre uri chez son confrre pour n'en pas
manquer peut se librer en restituant un autre exemplaire de la mme dition,
la vente,
parce que, pour des commerants, les volumes du mme tirage sont des units quivalentes :

le livre a t remis, non pas pour tre lu, mais pour tre vendu, c'est--dire consomm.

Le mme objet peut donc tre considr comme tant tour tour consomptible et non
consomptible.

D. Choses appropries et choses non appropries.

2185. Pourquoi il faut s'occuper des choses non appropries. En principe,

les lois sont faites pour les choses qui font l'objet d'un droit actuel de proprit, soit
individuelle, soit collective ; celles-l seules sont rellement des biens. Mais il existe dans la
nature un grand nombre de choses qui n'appartiennent rellement personne, des choses
gui n'ont pas de matre. Il y a lieu de s'en occuper au point de vue du droit, soit parce que
beaucoup d'entre elles peuvent devenir, d'un moment l'autre, un objet de proprit
et qu'elles le deviennent en effet trs souvent soit parce que la loi doit rgler l'usage de
;

celles qui sont en elles-mmes inappropriables.

Ces choses se divisent en deux catgories : les choses communes et les choses sans matre.
Ces dernires sont susceptibles de proprit prive ; les- premires ne la comportent pas.

1 Des choses communes.

2186. Dfinition et exemples. Il y est fait allusion dans l'art. 714 : Il

est des choses qui n'appartiennent personne et dont l'usage est commun
tous. Des lois de police rglent la manire d'en jouir. Les choses
communes ressemblent beaucoup aux choses du domaine public ; elles en
diffrent en ce qu'elles chappent l'action de l'administration elle-mme.
Les jurisconsultes romains en donnaient pour exemples Vair, Veau cou-
rante, la mer. C'est surtout l'occasion des eaux courantes qu'il y a lieu de

formuler des rgles juridiques pour dterminer la nature et l'tendue du

droit qui appartient sur elles aux riverains. Voyez ce qui est dit ci-dessous
du rgime des eaux (n08 2416 et suiv.).

2 Choses sans matre.

2187. Dfinition. Ce sont des choses qui, par leur nature, sont suscep-
tibles de proprit prive et que rien n'empche d'avoir un matre, mais
 CLASSIFICATIONS DIVERSES 663

qui en fait n'en ont pas. Tels sont les terrains d'un pays inhabit et les ani-

maux sauvages.
*2188. Difficult rsultant des textes. Il y a dans le Code Napolon
deux articles qui pourraient faire croire que ce Code ne reconnat pas de
choses sans matre sur le territoire de la France : ce sont les art. 539 et 713,

aux termes desquels tous les biens vacants et sans matre appartiennent
l'tat . Or l'tat est quelqu'un ; l'tat est propritaire ; si les choses
sans matre lui appartiennent, autant dire qu'il n'y en a pas. C'tait bien
ainsi que l'entendait le projet de l'an VIII, qui s'exprimait de la sorte
justement pour supprimer cette catgorie de choses et pour rendre inutile
l'occupation comme manire d'acqurir la proprit (Fenet, t. II, p. 124).

Mais le projet fut corrig sur ce point, la suite des observations des tri-

bunaux. Il est aujourd'hui reconnu que cette attribution des choses sans
matre l'tat concerne uniquement les immeubles, les terrains inoccups.
Ily a donc encore en France des choses sans matre, mais ce sont unique-
ment des choses mobilires, savoir le gibier : (1) ; les poissons, crustacs et

mollusques-, les produits de la mer, comme le corail et le gomon; Veau

pluviale, au moment o elle tombe ; les res derelict, c'est--dire les objets

inutiles, dbris ou dtritus de toute sorte que l'on jette la voirie, et sur

lesquelles s'exerce l'industrie des chiffonniers. Ne confondez pas cette der-

nire sorte de choses sans matre avec les objets gars, qu'on appelle
paves-, celles-ci ont un propritaire, quoiqu'on ne le connaisse pas.
*2189. Condition des petites rivires.
Jusqu'en 1898, on considrait comme
formant une catgorie spciale de choses sans matre le lit des cours d'eau qui ne sont ni
navigables ni -flottables, ou qui sont seulement flottables bches perdues, et qu'on appelle
habituellement les petites rivires d'aprs les arrts, le terrain occup par la rivire
;

tait res nullius (Cass., 8 mars 1865, D. 65. 1. 130, S. 65. 1. 108 ;
Cass., 6 nov. 1866, S. 66.
1. 427).

Le Code ne s'tant pas expliqu sur ce sujet, la question de savoir qui appartiennent
les petites rivires est reste longtemps incertaine, et bien que la jurisprudence ft fixe
depuis 1846, elle a t encore assez souvent discute dans la doctrine (2). La question ne se

(1) Les propritaires ruraux ne sont pas propritaires du gibier qui vit sur leurs terres.
II en rsulte qu'il n'est d aucune indemnit pour la destruction du gibier pendant les grandes
manuvres (Paris, 23 juin 1904, D. 1905. 2. 9).
(2) Cette controverse a donn lieu un livre important La proprit des eaux courantes
:

et les droits des riverains, par Championnire, dans lequel l'auteur, aprs une longue tude
du rgime fodal et des droits seigneuriaux, arrivait cette conclusion que les petites rivires
appartiennent aux propritaires riverains. Mais la Cour de cassation se pronona en sens
contraire, juste au moment o paraissait son livre, et dcida que les cours d'eau ne sont
pas un objet de proprit prive, et qu'ils constituent des choses communes dont l'usage est
commun tous (Cass., 10 juin 1846, D. 46. 1. 177). Cette jurisprudence parat rellement,
quoi qu'en ait dit Championnire, conforme nos traditions historiques. Citons seulement :

1 Loysel : Les grands chemins et rivires navigables appartiennent au roi les petites ;

rivires et chemins sont aux seigneurs des terres, et les ruisseaux aux particuliers tenanciers
(Instituas coutumires, liv. II, tit. II, n08 5 et 6 dit. Dupin et Laboulaye, n08 232 et 233).
;

2 Pothter qui suppose, dans le seul passage o il s'occupe des petites rivires, qu'elles n'ap-
partiennent pas toujours aux riverains A l'gard des rivires non navigables, lorsque ce
:

sont les propritaires des hritages riverains qui sont, chacun en droit soi, propritaires de
la rivire... {Trait du domaine de proprit, n 164). 3 Les dclarations faites l'Assemble
constituante, au nom de ses Comits comptents, par Arnoult Ncessaires aux besoins :
664 LES BIENS

posait d'ailleurs que pour le terrain formant le de la rivire

y court est certai-
lit ; l'eau qui
nement une chose commune, aux riverains sur cette eau,
et le droit d'usage qui appartient
d'aprs l'art. 644, se rgle par d'autres principes. Quant au Code civil, loin d'attribuer
la proprit des petites rivires aux riverains, il avait concd isolment ceux-ci un double
droit (droit l'alluvion, art. 556 et 557 droit aux les nouvelles, art. 561), qui et t une
;

concession inutile, si le lit de la rivire leur et appartenu. Il y avait mme un texte, l'art. 563,
qui serait injustifiable si, dans la pense des auteurs de la loi, le lit de la rivire tait la pro-
prit des riverains. En effet, prvoyant le cas o une rivire change de lit, la loi attribuait,
titre d'indemnit, aux propritaires des fonds submergs, l'ancien lit abandonn. C'et

t une spoliation si ce lit avait t la proprit d'autrui.

Mais la loi du 8 avril 1898 a chang entirement la situation. Par son art. 3, elle attribue
la proprit du lit aux riverains (1). Si les deux rives appartiennent des propritaires diff-
rents, le lit se divise entre eux suivant une ligne trace au milieu du cours d'eau sauf pres-
cription ou usage contraire (Cass., 25 fvr. 1907, D. 1908. 1. 281). Comme consquence
de cette innovation, on a modifi l'art. 563, ci-dessus analys, qui, dans sa rdaction nou-
velle, ne s'applique plus aux petites rivires (L. 8 avril 1898, art. 37) (2). On a cependant
laiss subsister les art. 556, 557 et 561 sur les les et alluvions, bien que leurs solutions soient
aujourd'hui inutiles et drivent des rgles ordinaires de la proprit.
La disposition adopte en 1898 est regrettable on a fait l aux propritaires fonciers
:

un cadeau bien inutile et qui contribue rendre plus difficile la solution du problme de la
houille blanche, qui s'est pos presque au mme moment : la loi nouvelle est ainsi arrive
juste point pour produire un effet fcheux. Comp. Bulletin de la Socit d'tudes lgis-
latives, 1903, n 4, p. 324.
Extraction de matriaux. En leur qualit de propritaires du lit de la rivire, les
riverains ont le droit de prendre, dans la partie du lit qui leur appartient, tous les produits
naturels, et d'en extraire la vase, du sable Cepen-
et des pierres (L. 8 avril 1898, art, 3. al. 3).

dant leur droit est ici limit par l'obligation de ne pas modifier, par leurs travaux ou exca-
vations, le rgime antrieur des eaux (ibid.).
Utilisation du lit comme voie de circulation.
L'art. 3, al. final, rserve en outre
les droits des riverains et autres intresss qui se servent du cours d'eau comme voie
d'exploitation pour la desserte de leur fonds On
peut en effet circuler pied ou en voiture
.

et faire passer des animaux sur le lit de beaucoup de petites rivires qui sont peu prs
sec les trois quarts de l'anne. Voyez cet gard Grenoble, 31 octobre 1899, D. 1900.
2. 350, et. R
Rougier, dans la Revue critique, 1903, p. 104. Comp. ci-dessous, n 2387.
Sur la circulation en bateau, voye# ci-dessous, n 2418.
2190. Proprit des ruisseaux.
Certaines cours d'appel et quelques auteurs
(Demolombe, t. II, n 142) distinguaient des petites rivires les ruisseaux dont l'impor-
tance et l'utilit sont bien moindres que celles des rivires, et qui en diffrent principale-
ment par leur peu de longueur et par l'intermittence de leurs cours. D'aprs ces arrts

de tous, les rivires, non plus que les fleuves, ne peuvent tre la proprit d'un seul... Le
droit du propritaire de la glbe ne s'tend pas au del des limites de son champ. Le
cours d'eau, qui en baigne les bords, le confine, mais n'en fait pas partie (Sance du
23 avril 1791).
(1) On est tonn de la faiblesse des arguments sur lesquels cette solution nouvelle a
t fonde. M. Cuvinot a dit au Snat Le lit d'un cours d'eau constitue une zone retran-
:

che de la surface cultivable, mais qui l'origine faisait videmment partie des terrains
adjacents. Y a-t-il une raison valable pour contester aux riverains la proprit de ce lit?
Y a-t-il pour la socit un intrt quelconque en revendiquer la possession Votre commis-
sion pense qu'il est plus conforme au droit naturel de dcider en faveur des riverains.
Avec un pareil raisonnement on attribuerait aux riverains la proprit de n'importe quel
cours d'eau, et mme du lit des ocans, car, si l'eau n'y tait pas, les gens du voisinage s'en
seraient empars. Du reste, la rfutation a t faite en termes excellents par M. Clment
(Journal officiel du 27 juin 1883).
(2) Il rsulte de l que la loi de 1898, ayant modifi l'tat antrieur du droit, ne peut
pas tre applique avec rtroactivit, titre de loi interprtative (Cass., l'I dc. 1901,
D. 1902. 1. 353 Cass., 11 janv. 1905, D. 1905. 1. 163, P. et S. 1909. 1. 366, avec les notes
;

et les renvois). Plusieurs cours d'appel avaient jug en sens contraire.

 MEUBLES ET IMMEUBLES 665

et ces auteurs, le lit des ruisseaux devait tre considr comme une proprit prive, qui
ne pas des terrains qu'ils bordent ou traversent. Mais cette distinction ne
se sparait
parat pas avoir jamais t admise par la Cour de cassation qui traitait tous les cours
d'eau non navigables ni flottables comme res nullius (1). La question a disparu depuis
1898 : le lit des ruisseaux proprement dits est attribu aux riverains, comme celui des
petites rivires.

CHAPITRE III

DISTINCTION DES MEUBLES ET DES IMMEUBLES

1. Gnralits.

**2191. Dfinitions. Les immeubles sont les choses qui ont une situa-
tion fixe ; les meubles sont les choses qui n'ont pas cette fixit et qui peuvent
tre dplaces d'un endroit dans un autre.
Ces dfinitions ne s'appliquent pas avec une rgularit Pour des raisons
constante.
diverses, la loi rpute parfois meubles certaines choses sont immobi-
qui, dans la ralit,

lires, comme les rcoltes sur pied (ci-dessous, n 2243) l'inverse elle rpute immeubles
'

des choses qui en fait sont mobilires, comme les instruments aratoires et les animaux
attachs la culture, quand ils appartiennent au propritaire du sol (ci-dessous, n 2220).
2192. Ancienne terminologie.
Dans notre ancienne langue, on employait volon-
tiers d'autres expressions. Les immeubles s'appelaient des hritages (Beaumanoir,
chap. xxni Quele coze est mueble et le quele est hritage ). Le mot hritage , mis
:

pour immeuble se rencontre chaque page dans Pothier, et par son intermdiaire il est
pass avec ce sens dans plusieurs articles du Code civil (art. 523, G37, 638, 666, 668, 700, etc.).
Toutefois l'usage du xvn e sicle ne l'appliquait plus qu'aux fonds de terre, qui sont les
immeubles par excellence, et c'est ainsi que l'entend le Code.
De leur ct les meubles taient anciennement appels chatels ou cateux du latin catalla,
qui a donn dans les provinces du Nord catels, cateux, catix, et dans l'Ouest chatels, chataux
(qu'il ne faut pas confondre avec chastel drivant de castellum). Le latin catallum semble
venir de capitale , ce qui expliquerait les formes chaptel et cheptel. Les cateux sont tous
les biens meubles Le mot chatel ou cheptel est rest dans l'usage pour dsigner les trou-
(2).
peaux et bestiaux livrs au fermier par le propritaire, et le Code a pris la peine de rgler
longuement ce contrat usit dans quelques provinces (art. 1800 1831).

A. Histoire de cette distinction.

2193. Modification du principe de classification. Pour rpartir les choses en
meubles et immeubles, nous nous attachons aujourd'hui une seule considration, au carac-
tre purement physique de la mobilit ou facult que possde une chose de pouvoir tre

(1) Voyez les arrts et les auteurs anciens ou nouveaux cits sur cette question dans une
note de Dalloz (85. 2. 55), sous un jugement du tribunal de Cosne.
(2) Un bon exemple se trouve dans l'Assise au comte Geffroy, ordonnance bretonne de
1185, qui oppose les catalla la terra (art. 5). Voir aussi Ducange, Glossarium latnitatis,
v Catallum, et Godefroy, Dictionn. de Vanc. langue franaise, v Chatel. Dans un mande-
ment de 1312, on lit Nous voulons que il ne leur tournege desheritance (confiscation des
:

immeubles), ainsi qu'ils amendent le mfait par chatel (condamnation pcuniaire excute
sur les meubles) (Sb. Fran, Plaidoyers, dit. Hvin, p. 536).
666 LES BIENS

dplace. L'ancien droit franais avait substitu cette ide un autre principe de classi-
fication on tenait compte surtout de la dure et de Vutilit de la chose comme productive
;

de revenus. Au xin e et au xiv e sicles, on mettait part sous le nom $ hritages, cause
de leur importance, les biens qui produisent des rentes leur propritaire et qui sont en
mme temps solides et durables. Ceci est trs clairement expliqu par Beaumanoir L'hri- :

tage si sont cozes... qui valent par anes as signeurs qui ils sont, si comme teres gaignables
(laboures), bois, prs, vignes, gardins, chans, rentes, fours, moulins, pressoirs, mesons,
yaves (eaux), usages, corves, travers, tonlix (pages), toutes tix cozes sont hritage
(chap. xxiii, n 3 dit. Salmon, n 672).
; ,
2194. Ancienne classe des cateux.
Avec un pareil principe, la classification
ancienne ne pouvait pas concorder avec la classification moderne. C'est ce qui est arriv :

la classe des immeubles a t coupe en deux. On eut, d'une part, les biens les plus impor-
tants, la fois frugifres et durables, qui formaient l'lment solide des fortunes et aux-
quels on reconnaissait le caractre d' hritages ceux-l taient entours de toutes sortes
;

de garanties, surtout dans les successions, o ils suivaient des rgles particulires pour leur
dvolution. On eut, d'autre part, au-dessous de ces immeubles de prix, les choses immobi-
lires de moindre importance qui constiturent une catgorie intermdiaire entre les hri-
tages et les meubles. Les principaux reprsentants de cette catgorie sont certains btiments
ruraux, tels que granges, tabies, et les arbres qui ne sont ni arbres fruitiers ni futaies
(Boutillier, Somme rural, liv. I, tit. 74). L'ancienne coutume d'Artois y range mme en
principe les maisons et ne considre comme hritages que les difices maonns chaux
et sable (dit. Tardif, tit. XXXIX, n 9).
Les biens de cette catgorie intermdiaire
taient assimils aux meubles beaucoup d'gards, notamment dans les successions, o
ils n'taient pas dvolus aux mmes parents que les hritages.

Ces biens immobiliers, traits comme les meubles, sont connus dans l'histoire du droit
sous le nom de chatels ou cateux, qui primitivement s'appliquaient tous les meubles (ci-
dessus, n 2192) et qu'ils ont t seuls retenir. Il ne faut voir l qu'un phnomne de sur-
vivance partielle trs frquent dans les langues. On s'y mprend en gnral et l'on s'imagine
que notre ancien droit possdait une division tripartite des biens en hritages, meubles
et cateux (1). Les mots meubles et cateux n'indiquent pas deux catgories diffrentes ;

ils forment une expression insparable o le sens du mot cateux qui se perdait, est
clairci par la prsence du mot meubles (comp. notre expression fur et mesure). On :

disait tels biens sont cateux , pour dire

: nous les traitons comme meubles (2).
:

**2195. Extension progressive de la division des biens en meubles et

immeubles. Logiquement, la distinction des biens en meubles et

immeubles n'est faite que pour les choses matrielles. C'est pour elles

seules qu'on peut se demander si elles sont ou non susceptibles de dplace-

ment, ce qui est le trait caractristique du meuble.
En droit romain, cette distinction n'tait applique qu'aux res corpo-

rales ; mais le droit franais lui a donn une extension plus grande ; il Fa
applique mme aux objets incorporels, c'est--dire aux droits : les droits

ont t diviss en droits mobiliers et droits immobiliers. La division s'est

faite ordinairement d'aprs la nature de la chose qui fait l'objet du droit,

et quelquefois aussi par un choix arbitraire du lgislateur.

Deux raisons principales ont provoqu cette extension un peu surprenante. Ce fut,

Cette erreur est trs ancienne on la commettait dj au XIVe sicle. Boutillier dit
(1) ;

que aucuns sages mettent diffrence entre meubles et cateulx (liv. I, tit. 74).

(2) L'assimilation de certains immeubles aux meubles explique la mention faite dans
quelques textes de meubles non muables (Trs ancienne coutume de Bretagne, Chap. 52.
212, 296 et 297).
 MEUBLES ET IMMEUBLES 667

d'abord, l'existence de la communaut de Mens entre poux, qui ne comprenait, en principe,

;
que lesmeubles ce fut, secondement, l'existence de rgles spciales pour la dvolution des
;

biens par succession, qui faisaient retourner certains biens, appels propres , aux branches
de la' famille d'o le dfunt les avait reus or le caractre de propres ne devant appartenir
;

qu' des immeubles, les meubles taient dvolus d'aprs des rgles plus simples. Pour cette
double raison, on se trouva amen ^rpartir tous les biens, corporels ou incorporels, soit
dans la classe des meubles, soit dans celle des immeubles il le fallait bien, pour savoir
:

si tel bien entrait dans la communaut conjugale, titre de meuble, ou s'il suivait dans les

successions les rgles des propres, titre d'immeuble.

*2196. Propagation gographique de cette classification. Dans le midi de la
France, o l'on ne pratiquait pas la communaut, et o l'on avait conserv les rgles
romaines sur les successions, on n'avait pas prouv le mme besoin de rendre universelle
une classification qui ne s'appliquait par sa nature qu'aux choses corporelles. Par suite,
dans les pays de droit crit, les choses incorporelles composaient, comme en droit romain,
une troisime classe de biens, chappant la division des meubles et des immeubles (Julien,
lments de jurisprudence, 1785, p. 148-149). La promulgation du Code a donc propag
dans toute la France un systme de classification des biens qui auparavant n'tait pas
pratiqu partout. Le systme franais a mme pntr en Italie (0. civ. italien, art. 415
et 418) et en Espagne (C. civ. espagnol, art, 334, n 10, et 336).

B. Intrts pratiques.
**2197. Grand nombre de ces intrts. La distinction des meubles
et des immeubles reoit des applications si nombreuses qu'il serait diffi-

cile de les signaler toutes. Voici seulement les principales :

1 Thories de la possession et de la prescription. Il y a diverses

;

rgles spciales les unes aux immeubles, les autres aux meubles. La pres-
cription des immeubles demande toujours un temps assez long, de 10

30 ans, tandis que, dans certains cas, le possesseur d'un meuble en devient
propritaire instantanment (art. 2279).
2 Formes des alinations. L'alination volontaire n'est pas sou-
mise aux mmes rgles pour ces deux catgories de biens. Celle des immeubles
est en gnral rendue publique par voie de transcription ; aucune publicit
n'est exige en principe pour l'alination des meubles.
3 Pouvoir des administrateurs du rien d'autrui. La loi leur
permet, en gnral, plus facilement Y alination des capitaux mobiliers
que celle des immeubles ; ceci s'applique par exemple au tuteur.
4 Incapacits. Mme observation pour les personnes qui jouissent
seulement d'une demi-capacit pour la disposition de leurs propres biens :

mineurs mancips (art. 482 et 484), femmes spares de biens (art. 1449).

5 Saisies. La saisie immobilire est longue et coteuse ; les diverses

saisies mobilires sont bien plus rapides.

6 Hypothques. En principe, les immeubles seuls sont susceptibles
d'hypothques. Pour les meubles et valeurs mobilires, on emploie d'autres
moyens de crdit, tels que le prt sur gages ou le nantissement avec dpt
668 LES BIENS

des titres dans une banque. Cependant, depuis 1874, la loi franaise permet
d'hypothquer les navires, qui sont des meubles.
7 Communaut conjugale. La distinction des meubles et des
immeubles joue un grand rle pour la formation de la masse commune, qui
est distincte des patrimoines propres des poux. En principe, les immeubles
sont exclus de la communaut, tandis que les meubles y entrent.
8 Rgime dotal. La dot, qui est inalinable, est soumise des rgles
diffrentes, selon que les biens dotaux sont des meubles ou des immeubles.
9 Testaments. Trs souvent les legs ont pour objet les meubles ou

le mobilier ; il importe donc de savoir ce qui est meuble ou immeuble pour

dterminer ce qui est compris dans le legs.

10 Comptence. Le caractre immobilier ou mobilier du bien rclam

en justice dtermine souvent la comptence du tribunal, qui est, selon les
cas, celui de la situation du bien immobilier, ou celui du domicile du dfen-
deur, quand c'est un meuble qui est rclam.
11 Droit international priv. Diverses questions de droit inter-
national se rsolvent galement d'aprs la nature mobilire ou immobilire
des biens ; notamment la jurisprudence franaise applique la loi du domi-
cile du dfunt pour la dvolution des successions mobilires.
12 Droits de mutation. Le Trsor peroit des droits plus levs
sur les mutations d'immeubles que sur lts mutations de meubles. Tou-
tefois, depuis la loi du 25 fvrier 1901, cela n'est plus vrai que pour les

mutations titre onreux : les mutations titre gratuit sont toutes as-
sujetties aux mmes droits, qu'elles portent sur des meubles ou des
immeubles.
*2198. Origine de la maxime
Vilis mobilium possessio . Parmi les diff-
rences qui viennent d'tre signales, il en est qui tiennent la nature des choses, parce

que les immeubles ont une assiette fixe, une solidit, une dure que n'ont pas les meubles.
Telle est, par exemple, l'impossibilit d'hypothquer les meubles. Il en est d'autres qui
sont plus difficiles justifier. Celles-ci tiennent une vieille ide qui a domin tout notre
ancien droit, et qui joue encore un grand rle dans le droit moderne. Au moyen ge, la
terre tait le seul lment solide de richesse. L'industrie tait peu dveloppe, le commerce
peu actif ; les mtaux prcieux, abondants sous l'empire romain, s'taient considrablement
rarfis.Les meubles avaient donc peu d'importance, et, sauf un petit nombre d'excep-
tions, peu de dure. On ne les considrait pas comme une partie srieuse d'un patrimoine.
Aussi disait-on en manire d'adage Res moUlis, rcs vilis ou Vilis mobilium possessio
:

*2199. Son influence sur l'ancienne classification des biens. Cette dfa-
veur de la richesse mobilire avait profondment influ sur les institutions juridiques.
La proprit immobilire tait entoure de toutes les garanties, de tous les privilges. Les faveurs
de la coutume taient pour elle on ddaignait les 'meubles. 11 en rsulta une sorte de rac-
;

tion sur la classification elle-mme. Pendant longtemps on refusa de considrer comme

immeubles des choses qui l'taient rellement, parce qu'elles ne paraissaient pas dignes
de la protection qu'on rservait aux hritages . C'est ainsi que dans quelques coutumes,
certaines espces d'arbres et de constructions n'taient pas rputes immeubles (Bou-
tillier, Somme rural, lib. I, tit. 74). A l'inverse, dans les sicles suivants, quand parurent
dans les patrimoines des valeurs considrables qui auraient d tre ranges parmi les meubles,
 MEUBLES ET IMMEUBLES 669

comme les offices et les rentes constitues, on les dclara immeubles, pour leur assurer les
mmes garanties qu'aux hritages.
*2200. Son influence fcheuse sur la rdaction du Code. La tradition cou-
tumire tait encore toute-puissante au moment de la Rvolution, et le Code l'a large-
ment subie. L'exemple le plus remarquable tait le dfaut de protection de ta fortune mobi-
lire des mineurs en tutelle : avant 1880, il tait permis un tuteur d'aliner librement,
sans autorisation ni contrle, des centaines de milliers de francs de titres appartenant
son pupille. Or il s'est opr, depuis le xvm e sicle, un changement conomique considrable
dans la composition des fortunes prives. Le dveloppement du commerce et de l'industrie,
la cration des valeuis de Bourse et autres valeurs mobilires, ont donn aux meubles, en
peu d'annes, une importance imprvue. La richesse mobilire se chiffre aujourd'hui par
milliards, et elle est probablement suprieure la richesse foncire. Les rles sont renverss.
Sans doute, elle comporte une facilit de circulation qui rend impropres pour elle les formes
et les garanties souvent pesantes qui protgent la richesse immobilire, mais ce n'est pas
une raison pour que le lgislateur la ddaigne. L'axiome Res mobilis, res vilis a cess
:

d'tre vrai. Qu'tait la richesse immobilire d'un seigneur fodal, qui percevait des rentes
sur quelques paroisses, auprs des capitaux accumuls dans nos grandes maisons de banque,
ou de commerce?
et dans nos grandes socits d'industrie
H changement conomique que la loi franaise, pour avoir conserv ses
est rsult de ce
tendances anciennes, s'est trouve en dsaccord avec les faits. La loi du 27 fvrier 1880,
sur l'alination des valeurs mobilires appartenant des incapables, a fait disparatre l'effet

le plus choquant ; mais il en reste bien d'autres qu'on devrait effacer. Chose curieuse, le
lgislateur le plus moderne subit encore son insu la vieille tradition coutumire. Ainsi,
la loi du 21 mars 1884, art. 6, dfend aux syndicats professionnels de possder des immeubles ;

elle ne leur dfend pas de possder des capitaux mobiliers. Alors, quoi bon la prohibition?

On pourrait adresser la mme critique au dcret du 26 mars 1852, art. 8, sur les socits de
secours mutuels approuves, et la loi du 1 er avril 1898, qui a maintenu ce rgime en l'ap-
pliquant aux socits non approuves (art. 15).

2. Des immeubles.
**2201. numration des diverses sortes d'immeubles. Les premiers
signaler sont des choses, c'est--dire des biens corporels. Parmi eux, nous
distinguons deux sortes d'immeubles :

Le caractre immobilier des choses dpend en principe de leur nature

1 :

l'immobilit est un fait que le droit constate sans le crer. Par consquent, la
premire classe d'immeubles, celle qui a servi de point de dpart pour consti-
tuer les autres, comprend les choses qui sont immeubles par leur nature (1).

2 Certaines choses, qui sont mobilires par leur nature, ont t, en outre,

classes parmi les immeubles cause de leur destination, qui fait d'elles
les accessoires d'un immeuble.

(1) A
proprement parler, il n'y a pas de choses qui soient absolument immeubles, car
les lments mmes
qui composent le sol, roches, sables, minerais, terre vgtale, peuvent
tre dplacs. Quand on creuse un canal, quand on fait des travaux de nivellement, c'est
le sol qu'on transporte. En Amrique, les ingnieurs ont dplac des constructions impor-
tantes sans les dmolir Paris mme, la fontaine du Palmier, sur la place du Chtelet,
;

a t recule tout entire pour l'ouverture du boulevard de Sbastopol. Mais le droit ne con
sidere pas la possibilit du mouvement avec la mme rigueur que la mcanique. Il admet,
comme immeubles les choses qui le sont d'une manire durable et habituelle, celles dont la
fonction est d'tre immobiles, encore bien qu'elles puissent tre accidentellement dplaces
par des moyens extraordinaires.
670 LES BIENS

L s'arrte la liste des choses corporelles traites comme immeubles.

Mais, ainsi qu'on l'a vu (ci-dessus, n 2195), cette distinction a t tendue
aux choses incorporelles, c'est--dire aux droits ;
par suite, il existe encore
deux autres catgories d'immeubles :

3 Un droit est considr comme immobilier quand son objet est immobi-
lier.

4 Enfin certains droits, dont l'objet est mobilier, peuvent encore devenir
immeubles par une dclaration mane de leur propritaire.
Cela fait donc en tout quatre catgories immeubles par nature immeubles
:
;

par destination immeubles par V objet auquel ils s'appliquent immeubles

; ;

par dclaration.
Peut-tre y a-t-il lieu de faire une cinquime catgorie pour la redevance des mines, qui ne
rentre dans aucune des catgories prcdentes et qui n'est immobilire que par annexion
ou accession.
Le Code civil n'a prvu que les trois premires classes (art. 517). Les deux dernires sont
de cration plus rcente.

A. Immeubles par nature.

2202. numration. Sont immeubles par leur nature : 1 les terrains
;

2 les vgtaux adhrents au sol ;

3 les difices.

1 Terrains.

*2203. Leur dnomination dans le Code. Les terrains (urbains ou ruraux)

sont les immeubles par excellence. Dans Fart. 518, le Code les appelle

des fonds de terre, par opposition aux btiments. Dans maint article, en
faisant allusion ce genre d'immeubles, la loi emploie le mot fonds d'une
manire absolue (art. 522, 524, 640, 641, etc.).
Ce mot, trs frquent droit, vient du latin, o le mot fundus dsignait
dans la langue du
originairement un domaine rural, considr comme formant une unit pour son exploi-
tation ; mais le sens du mot s'tait largi. La Lex Julia de fundo dotali s'appliquait aux
maisons de ville aussi bien qu'aux domaines ruraux; comparez la dfinition de Floren-
tinus : Fundi appellatione omne
aedificium, omnis ager continetur (Dig., liv. L, tit. 16,
fr. modernes, et le Code lui aussi, font de mme et emploient parfois le
211). Les auteurs
mot fonds pour dsigner indiffremment les maisons et les terres. Ainsi les art. 523 et
525 parlent de tuyaux, de glaces et autres objets scells ou clous dans une maison, et disent
qu'ils sont attachs au fonds .
*2204. Superposition possible de deux fonds distincts. Dans notre lgislation,
les gisements miniers, quand ils sont concds, constituent une proprit distincte de la

surface. Il existe alors deux immeubles superposs, la mine et la surface (L. 21 avril 1810). La
mine forme un second immeuble, qui est, comme la surface, un immeuble par nature et
du mme genre que le terrain qui la recouvre.

p | U 'M
2 Vgtaux.

*2205. Silence du texte. Tous les vgtaux qui poussent sur la terre

sont immeubles, tant qu'ils sont adhrents au sol. Cette rgle s'applique aux
 MEUBLES ET IMMEUBLES 671

plus humbles plantes comme aux plus grands chnes des forts. Le Code
franais suppose la rgle, mais ne l'exprime pas d'une manire gnre le;
il en fait seulement l'application aux rcoltes et aux fruits, pendants par
branches ou par racines , selon la formule usuelle (art. 520). Les Godes
trangers en font au contraire une disposition expresse (G. italien, art. 410 ;

C. espagnol, art. 334-2; G. allemand, art. 94).

*2206. Condition de leur immobilisation. Les vgtaux sont immeubles
la condition de pousser leurs racines dans le sol mme par ;
consquent,
les plantes et arbustes placs dans des pots ou des caisses sont meubles,
alors mme que la caisse ou le pot serait pendant la belle saison enfoui
en terre. Mais il n'est pas ncessaire, quand la plante est mise en* terre,

qu'elle doive y rester dfinitivement. Ainsi les arbres d'une ppinire sont
immeubles, bien qu'ils soient destins tre un jour dplacs.

3 difices.

*2207 Dfinition. Par difices il faut comprendre non seulement

les btiments proprement dits, tels que les maisons d'habitation, magasins,
ateliers, hangars, granges, etc., mais aussi les travaux d'art de toute espce,
tels que ponts, puits, fours, digues, barrages, tunnels, etc. Par consquent,
il faut dfinir ici les difices : tout assemblage de matriaux consolids
demeure, soit la surface du sol, soit V intrieur.
*2208. Condition de leur immobilisation. Les difices sont immeubles
quelle que soit la< personne qui les a levs, alors mme que ce ne serait

pas le propritaire du terrain. Il y aurait examiner une autre question

que celle de la nature du bien ; c'est la question de proprit : qui
appartiennent les difices levs par une personne sur le sol d'autrui?
C'est un autre point de vue que nous retrouverons plus tard.

Pour qu'une construction soit immobilire, il n'est pas ncessaire qu'elle soit leve a
perptuit. Ainsi les btiments construits pour une exposition sont immeubles, quoiqu'ils
soient destins tre dmolis au bout de quelques mois, parfois mme au bout de quelques
semaines. Mais les constructions volantes, tablies la surface du sol pour quelques jours
et rdifies ailleurs, de place en place, telles que les baraques de foire, la tente d'un cirque de
passage, ne sont pas des immeubles, puisque ces difices lgers n'ont pas de place fixe.
Ils sont meubles, alors mme qu'on leur donnerait une certaine adhrence au sol, l'aide de

cordes et de piquets, pour rsister aux coups de vent.

2209. Choses rputes immeubles comme faisant partie du btiment. La
nature immobilire s'tend toutes les parties du btiment, toutes les pices et appareils
qui font corps avec lui et qui sont destins le complter. Ainsi les balcons, les gouttires,
les marquises, les girouettes, les paratonnerres, etc., sont immeubles par leur nature ce :

sont des parties de la maison, qui sans elles serait incomplte. Il lui manquerait quelque

chose , comme disait Pothier (Communaut, n08 54, 57, 59 et 60). Les tuyaux servant la
conduite des eaux sont aussi immeubles par nature, et non pas seulement immeubles par
destination, malgr la place que l'art. 523 leur donne entre les art. 522 et 524, qui tous
672 LES BIENS

B. Immeubles par destination.

**2210. Dfinition. On appelle immeubles par destination des objets
qui sont mobiliers par leur nature, mais qui sont considrs comme immo-
biliers, titre oV accessoires oVun immeuble auquel ils se rattachent. En fait,

ils conservent leur nature mobilire ; ils diffrent donc des immeubles par
nature, en ce que leur immobilisation est purement juridique et fictive, et
non pas matrielle et relle.

Rationnellement, la notion des immeubles par destination est claire mais les textes la ;

rendent confuse, en y faisant rentrer des choses qui, sont de vrais immeubles par nature.
*2211. Formation de cette thorie. Ses origines sont lointaines. Beaucoup de
solutions taient dj donnes par les jurisconsultes romains pour le cas de vente ou pour
le cas de legs d'une maison ou d'un fonds (Dig., liv. XIX, tit. 1, fr. 13 18 ; liv. XXXIII,
tit. 7). Mais
semble que il les anciens se soient contents de rechercher quels accessoires
devaient tre compris dans la vente ou dans les legs, et non pas quelles choses devaient tre
considres comme immobilires ; se proccupaient d'interprter Vtendue d'un contrat
ils

ou d'un legs et non de classer ls choses en meubles et immeubles (1). Nos anciens auteurs
coutumiers reprirent leurs principales solutions, en les dveloppant, en les modifiant et
surtout en y ajoutant cette ide nouvelle, devenu insparable du fonds,
que l'accessoire, tant
lui emprunterait en outre sa nature immobilire (Boutillier, Somme rural, tit. 74 Grand ;

coutumier, liv. II, chap. 18 Gui Coquille, Institution au droit des Franais, dit. de 1666,
;

p. 96 dit. de 1703, p. 78). De nombreux textes de coutumes avaient statu sur des cas
;

particuliers (voyez le relev fait par Gui Coquille). Pothier essaya de mettre un peu d'ordre
dans toute cette matire en formulant une srie de rgles (Trait de la communaut, n08 35
65). Mais ce qu'on n'a pas aperu, et ce qui cause beaucoup d'erreurs d'interprtation,
et mme une erreur lgislative que je signalerai plus loin, c'est que les coutumes et les anciens
auteurs s'attachaient uniquement dcider si telle chose tait meuble ou immeuble, tandis
que le droit moderne fait une diffrence entre les choses qui sont immeubles par leur nature
08
et celles qui le sont seulement par leur destination (ci-dessous, n 2214 et 2229).

**2212. Motifs de la fiction d'immobilisation. Pourquoi considre-t-on

comme immeubles des objets qui, dans la ralit, sont mobiliers? Il y en a

une raison pratique : on a voulu viter que les objets mobiliers, qui sont
les accessoires obligs d'un fonds, n'en soient spars, contrairement la

volont du propritaire et au dtriment de V utilit gnrale. Il importe que

ces accessoires suivent le fonds, pour que celui-ci puisse rendre tous les

services dont il est susceptible.

Cette sparation fcheuse pourrait se faire de plusieurs faons :

1 En cas de saisie. Les cranciers auraient pu pratiquer sur ces

objets une saisie mobilire, qui est plus simple et plus facile que la saisie
immobilire et, en les enlevant leur propritaire, mettre celui-ci hors
d'tat d'exploiter son bien.

(1) Voici les principales rgles formules par eux Ea esse sedium solemus dicere, qu :

quasi pars sedium vel propter sedes habentur (Ulpien). Fundi nihil est, nisi quod terra
se tenet sedium autem multa esse, quse sedibus adfixa non sunt (Ulpien). Pisces, qui
;

sunt in piscina, non sunt sedium nec fundi, non magis quam pulli aut caetera animalia quse
in fundo sunt (Pomponitjs et Ulpien).
 MEUBLES ET IMMEUBLES 673

2 En cas de partage. Ces objets auraient pu tre mis dans des lois

diffrents, ce qui aurait amen le mme inconvnient.

3 En cas de mariage. Ces objets, tant meubles, seraient tombs \

dans la communaut et auraient pu tre vendus par le mari ou saisis par ses
cranciers, le fonds seul restant propre la femme.
4 En cas de legs. Le lgataire du mobilier aurait pu les enlever aux
hritiers, qui n'auraient eu le droit de garder que le fonds, titre d'im-

meuble.

*2213. Inutilit de cette cration.

La classe des immeubles par destination, qui
est une source de difficults constantes, est peut-tre la cration la plus inutile du droit
moderne. Il suffisait d'admettre que les accessoires mobiliers d'un fonds, destins son
exploitation, ne peuvent pas en tre spars sans la volont du propritaire, lorsque le
fonds et les accessoires appartiennent la mme personne. Il n'y avait aucune ncessit
de mconnatre la classification naturelle des choses en meubles et immeubles, ce qui conduit
une consquence injuste en matire fiscale (voye^z le numro suivant). Cette ncessit
existait si peu qu'on n'en a pas senti le besoin dans l'hypothse inverse, celle o un immeuble
se trouve tre l'accessoire d'un meuble, et qui est ralise dans les crances hypothcaires,
o l'hypothque, droit rel immobilier, est attache un droit mobilier l'hypothque :

suit la crance partout, dans les legs, dans les communauts, dans les partages, sans perdre
pour cela sa propre nature, qui est immobilire.
*2214. Diffrence entre les immeubles par nature et les immeubles par des-
tination.
L'immobilisation qui rsulte de la seule destination des choses n'est pas
aussi parfaite que celle qui rsulte de leur incorporation matrielle dans un btiment.
Les choses immobilises par leur destination sont bien, en principe, traites comme
immeubles : ainsi, quand l'immeuble
hypothqu par son propritaire, Yhypothque
est
s'tend tous les accessoires rputs immeubles (art. 2118-1), mme quand ils ne sont
immeubles que par destination ainsi encore, quand le fonds est vendu avec ses accessoires,
;

le fisc peroit le mme droit sur les immeubles par destination que sur l'immeuble principal ;

ces sortes de choses, tant considres comme immeubles, ne peuvent pas bnficier du droit
tabli pour les mutations mobilires, dont le tarif est moins lev que celui des immeubles.
Cependant il y a quelques diffrences :

1 Quand la chose mobilire attache un fonds par sa destination provient d'un achat
dont le prix n'est pas encore pay, le vendeur de cette chose conserve sur elle son privilge,
parce que la chose vendue n'a pas perdu son individualit ; elle subsiste encore sans modi-
fication dans sa nature. Au du vendeur serait perdu, si la chose
contraire, ce privilge
avait t incorpore matriellement l'immeuble. Il y a l une diffrence toute naturelle
entre le vendeur qui a livr des matriaux de construction, et celui qui a fourni des bes-
tiaux ou des outils et machines les matriaux une fois employs et devenus immeubles
;

par nature n'ont plus d'existence distincte il n'y a plus ni briques, ni pierres bti]*, ni
;

bois de construction il y a une maison, dont ces matriaux sont devenus partie intgrante.
;

Au contraire, les bestiaux et les outils ont conserv leur nature propre et leur individualit,
ce qui permet de maintenir son privilge au vendeur.
2 Au
cas d'expropriation pour cause d'utilit publique, la partie expropriante n'est pas
tenue en principe de payer la valeur des. choses qui ne sont immeubles que par leur desti-
nation, parce que ces objets, continuant toujours en fait exister comme meubles, con-
servent leur valeur et leur utilit, mme indpendamment de l'immeuble. Il n'y a d'excep-
tion que pour les objets qui ne pourraient pas tre commodment transports ou qui subi-
raient une trop grande dprciation par l'effet de leur enlvement. Au contraire, l'indemnit
d'expropriation comprend ncessairement tout ce qui est devenu immeuble par nature
la suite d'une incorporation au sol ou au btiment.
On pourrait croire qu'il y a galement une diffrence au point de vue du vol. Le vol,

planiol, 8 e d. i 43
674 LES BIENS

d'aprs une dfinition vingt fois sculaire, n'est possible que pour les meubles. Il n'est pas
douteux que les immeubles par destination, conservant en fait leur nature mobilire, puissent
faire l'objet d'un vol. Par exemple, des animaux attachs la culture, des instruments
aratoires, etc., peuvent tre vols mais ceci ne cre aucune diffrence entre les deux classes
;

d'immeubles. En effet, les immeubles par nature eux-mmes peuvent faire l'objet d'un vol,
la condition d'tre pralablement dtachs ainsi on peut voler des fruits pendants aux
:

arbres, du plomb ou du zinc servant de tuyaux ou de gouttires dans une maison, etc.,
toutes choses qui sont immeubles par nature. C'est qu'alors il y a deux actes successifs :

la sparation matrielle, qui donne ces objets la nature mobilire, et leur enlvement, qui
constitue le vol. Ce dernier porte sur un meuble.

**2215. Conditions de l'immobilisation. Ces conditions sont au nombre

de deux seulement. Il faut :

1 Que V immeuble et le meuble appartiennent la mme personne ;

2 Qu'un rapport de destination soit tabli entre eux.

1 Premire condition : identit de propritaire.

**2216. La rgle et ses motifs. Cette condition est implicitement indi-

que par les textes. Les art. 522, 524 et 525 supposent toujours que c'est

le propritaire qui a plac la chose sur le fonds, ce qui implique que le meuble
immobilis lui appartient, aussi bien que le fonds. Par consquent, les
choses qui appartiennent un locataire, un fermier ou un usufruitier, ne
sont jamais comme devenues immeubles par destination,
considres
mme quand elles se trouvent en fait employes au mme usage que celles
qui sont traites comme immeubles.
Pour expliquer cette rgle, la plupart des auteurs disent : le propritaire
seul peut faire des immeubles par destination ; aucune autre personne n'a
le mme pouvoir ; la raison en est que l'immobilisation par destination a
lieu dans l'intrt permanent du fonds ; or le propritaire seul est le repr-
sentant de cet intrt (Baudry et Chauveau, Des biens, n 59). C'est l

une raison imaginaire : la vritable raison est que la question d'immobilisa-

tion ne se pose pas pour les objets mobiliers qui appartiennent une per-
sonne non propritaire du fonds ; la question n'existe que lorsque la chose

mobilire est dans le mme patrimoine que la proprit du fonds ; c'est alors

seulement qu'on peut se demander si elle en est ou non une dpendance.

Toute l'histoire de la thorie est l pour le prouver, et cela ressort encore
de la nature des intrts pratiques qui ont fait admettre cette classe d'im-
meubles. En somme, cette premire condition est une des donnes de V hypo-
thse, et non pas un moyen de solution. Il en rsulte que la seconde condition
est en ralit la seule.
2217. Application au possesseur non propritaire du fonds. L'immobilisa-
tion par destination est sans influence sur la question de proprit-, quand le propritaire
du fonds n'est pas le propritaire du meuble elle ne peut avoir d'effet que pour empcher
;

la sparation du fonds et de ses accessoires, quand ils appartiennent au mme patrimoine.

Cette observation peut servir rsoudre Une hypothse dbattue. On demande si le pos-
 MEUBLES ET IMMEUBLES 675

sesseur du fonds, lorsqu'il n'en est pas propritaire, peut faire des immeubles par desti-
nation. Il faut distinguer : dans ses rapports avec le vritable propritaire, lrn mobilisa-

tion ne se comprendrait mme pas ; le propritaire ne peut revendiquer que le fonds, qui
seul lui appartient, et non les choses mobilires que possesseur y avait places pour son
le

exploitation. Au contraire, ces mmes choses doivent tre considres comme izmob&Bei^
dans les rapports du possesseur avec les tiers pour lesquels il se gre comme propritaire
du fonds. 13 est alors loco domini et le fonds dont il n'est que possesseur est trait connu*'

lui appartenant.

2 Seconde condition : rapport de destination entre le meuble et l'immeuble.

**2218. Deux manires d'tablir ce rapport. Dans le systme de la

loi franaise, ce rapport de destination peut tre tabli de deux faons

diffrentes : 1 sans aucune attache matrielle, par la seule affectation du
meuble au service du fonds ;
2 au moyen d'une attache matrielle fixant le

meuble perptuelle demeure.

a. Premier mode : Affectation du meuble a service de V immeuble.

**2219. En quoi doit consister cette affectation. Sa nature est mi-

nemment variable. Le Code emploie une formule trs large dans l'art. 524,
al. 1 er , en parlant des objets que le propritaire a placs sur le fonds pour
le service et V exploitation de ce fonds . Dans la suite de l'article, la loi en

indique diverses catgories ; mais son numration n'a rien de limitatif,

comme le prouve la tournure qu'elle emploie : Ainsi sont immeubles par

destination... Ce ne sont que des exemples.
Les expressions gnrales (service et exploitation), qui figurent dans
l'ai. 1 er , doivent seules tre prises en considration. Bien que la loi n'ait

prvu dans la suite du texte que V exploitation agricole et Y exploitation

industrielle, il n'est pas douteux qu'il en soit de mme de toute espce
d'exploitation, notamment de V exploitation commerciale et mme de ce
qu'on pourrait appeler V exploitation civile, comme celle des maisons de
rapport qui sont destines tre loues. Il faut mme aller plus loin. Ind-
pendamment de toute ide d'exploitation, le simple usage d'une maison
d'habitation et de ses dpendances suffit pour tablir un rapport de destina-
tion entre l'immeuble et certains accessoires mobiliers indispensables son
service. Le mot service , qui figure dans le texte ct du mot exploi-
tation , suffit pour nous y autoriser.
La nature le meuble procure est donc si varie qu'elle ne peut tre prvue
des services que
compltement par aucune numration mais il y a tout au moins une condition gnrale ;

poser c'est que la chose mobilire, pour tre immobilise, doit tre employe au service
:

du fonds., et non au service de la personne. C'est cette condition seulement qu'elle pourra
tre considre comme un accessoire de l'immeuble. Exemple les chevaux de luxe et la voi- :

ture particulire d'un industriel ne sont pas immeubles par destination, mme quand ils
sont Jugs dans une dpendance de l'usine ils font partie du mobilier personnel du matre. ;

L'immobilisation n'a lieu que pour les chevaux et voitures employs dans l'usine des usages
industriels.
676 LES BIENS

*2220. Exploitation agricole, C'est pour les objets employs l'agri-

culture que la nomenclature est la plus riche, dans la loi et dans les auteurs,
parce que c'est surtout pour eux qu'on s'est proccup, dans l'ancien droit,
de la question d'immobilisation. L'art. 524 numre :

1 Les animaux attachs la culture.

Ce sont les btes de labour et de trait bufs, :

chevaux, nes, mulets.

En principe, il ne faut pas comprendre dans cette catgorie
les animaux qui sont simplement nourris sur le fonds pour tre ensuite vendus, tels que les

animaux de boucherie et les animaux de basse-cour (lapins, volailles, etc.). Ceux-ci sont
non pas un moyen d'exploiter le fonds, mais un moyen d'en consommer les produits sur-
place au lieu de les vendre. Cependant il a t jug qu'on devait considrer comme immeubles
par destination 1 les troupeaux de moutons des landes, attachs des fonds qui resteraient
:

improductifs s'ils ne servaient pas les nourrir (Bordeaux, 14 dc. 1829. S. 30. 2. 70) ;
2 les I

vaches de fromageries (Aubky et Rau, 164-2, p. 13).

2 Les ustensiles aratoires. Cette disposition est une innovation du Code. Dans l'an- I
cien droit on ne considrait comme immeubles, dans le matriel agricole, que les cuves
et autres gros ustensiles qui sont enfoncs en terre ou tellement attachs qu'il ne serait
pas facile de les enlever (Pothier, Communaut, n08 49 et 50). D'ailleurs, la disposition
de l'art. 524 ne s'applique qu'aux instruments agricoles proprement dits, et non aux outils
de jardinage, qui, moins de circonstances exceptionnelles, doivent tre considrs comme
faisant partie du mobilier.
3 Les pressoirs, chaudires, alambics, cuves et tonnes. C'est le gros matriel agricole
dj considr comme immeuble dans mais le droit moderne n'exige plus,
l'ancien droit ;

comme le faisait l'ancien, que ces objets soient adhrents au sol. Ce texte ne s'applique
qu'aux gros fts qui servent loger la rcolt dans le cellier, sans en sortir. Les barriques
ordinaires, qui sont destines tre vendues en mme temps que la rcolte, sont meubles.
4 Certaines catgories d'animaux, qui vivent dans des endroits fixes savoir les lapins :

des garennes, les poissons des tangs, les abeilles (avec leurs ruches), les pigeons des colom-
J
biers. Tout ceci est emprunt l'ancien droit. Boutillier et Gui Coquille parlaient dj des
lapins des garennes et des poissons d'tangs comme faisant partie de l'immeuble.
Pelet, de la Lozre, avait propos de faire figurer dans l'numration, ct des ruches
d'abeilles, les vers soie des magnaneries. La proposition fut rejete pour trois raisons,
qui taient toutes les trois mauvaises (Fenet, t. XI, p. 30). L'numration de l'art. 524 j
n'tant pas limitative, rien n'empche d'admettre pour eux l'immobiUsation, malgr le

silence calcul de la loi, et c'est ce que font beaucoup d'auteurs. En tout cas, le Code j
rural (L. 4 avril 1889, art. 11) dfend de saisir les vers soie pendant leur travail et les
feuilles de mrier qui leur sont ncessaires. On a mme considr comme immeuble tout
gibier enferm dans un parc (Aubry et Rau, t. II, 164, p. 15, note 51).
5 Certains produits destins soit aux semences, soit V engrais (pailles et engrais). Mais
il n'en est pas de mme des pailles destines la nourriture des animaux ; c'est ce que
prouve la suppression du mot foins qui figurait dans le projet.
6 Ajoutez l'numration de la loi les chalas des vignes et les perches houblon.

*2221. Exploitation industrielle. Le Code l'a prvue, mais il l'a rgle

brivement en une seule ligne : Les ustensiles ncessaires l'exploitation

des forges, papeteries et autres usines. Si la loi a t aussi brve, c'est qu'

l'poque du Consulat l'emploi des machines dans l'industrie tait encore

peu dvelopp, puisqu'on ne connaissait ni la vapeur ni l'lectricit. Mais
comme la formule de la loi est gnrale, sa disposition preut s'appliquer

tout l'outillage industriel (Cass., 29 juill. 1902, S. 1902. 1. 501 ;

Bor-
deaux, 24 dc. 1902, D. 1905. 2. 422 et les renvois).
 MEUBLES ET IMMEUBLES 677

Cependant il faut une condition dont la loi ne parle pas, mais qui a t
implicitement admise par les auteurs du Code (voyez les observations
changes par Miot, Defermon et Treilhard, dans Fenet, t. XI, p. 6). Il

doit y arvoir une appropriation du btiment, spcialement construit et amnag

pour loger les machines et appareils qu'il renferme. Ainsi, les mtiers de
tisserands et autres machines plus ou moins portatives, qui peuvent se

loger dans uae chambre quelconque, ne deviennent pas immeubles par

destination quand le tisserand habite sa propre maison. Sont meubles,
plus forte raison, les outils manuels qu'un ouvrier peut transporter avec lui.
Mais quand le btiment prsente par son mode de construction un carac-
tre nettement industriel, qui le rendrait impropre d'autres usages, on
doit dcider que l'immobilisation ne frappe pas seulement les grosses pices

de sa machinerie, et qu'elle s'tend tout ce qu'il renferme, si mobile que

cela soit, comme le menu outillage, ainsi que les camions, wagonnets, etc.,

et mme les chevaux (Cass., 24 janv. 1912, D. 1913. 1. 337). Il existe, du

reste, pour les chevaux un texte spcial dans la loi sur les mines
(L. 21 avril 1810, art. 8), qui rpute immeubles ceux qui sont attachs
une exploitation minire.
2222. Exploitation commerciale.
Celle-ci est tout fait en dehors des prvisions
littralesdu texte. Mais comme la loi ne distingue pas, dans sa disposition fondamentale
fart. 524, al. 1), quel est le genre d'exploitation qui entrane immobilisation, il n'y a pas

lieu de la rejeter.
Enfait, elle est beaucoup plus rare que les deux prcdentes, parce que la plupart des

commerces peuvent s'exercer dans un local quelconque et qu'il n'y a pas de relation nces-
saire entre le btiment et le matriel qu'il renferme. Cependant elle n'est pas sans exemples :

on rencontre parfois des btiments disposs tout exprs pour l'exploitation d'un commerce
dtermin on peut donc admettre pour eux l'immobilisation par destination, quand le
;

matriel qui les garnit appartient au mme propritaire que l'immeuble. Le cas s'est pr-
sent jusqu'ici pour des htels et maisons meubles, des casinos de villes d'eaux ou de bains
de mer, des tablissements de bains. Ce genre de constructions tend se multiplier: un nombre
toujours croissant de commerces varis (grands magasins de nouveauts, maisons de gros)
se font construire des htels, presque des palais, spcialement et somptueusement am-
nags pour leur genre d'affaires. C'est une des formes de la rclame et du besoin moderne
du confort. Cependant la jurisprudence est hsitante. Quelques cours (Caen, 1 er avril 1879,
S. 80. 2. 231 ;
Alger, 26 mai 1909, D. 1913, 2. 6) ont admis l'immobilisation que la Cour
de Toulouse a rejete (15 mai 1879, D. 79. 2. 176, S. 80. 2. 331). La Cour de cassation dcide
qu'il y a l une question de fait et d'intention (Cass., 31 juill. 1879, D. 80. 1. 273 ;
Cass.,
9 dc. 1885, D. 86. 1. 125, S. 86. 1. 201 ;
Cass., 2 aot 1886, D. 87. 1. 293, S. 86. 1. 417).
Comp. pour le matriel spcial employ dans les chais ou dans les brasseries, Cass., 8 dc. 1885,
D. 87. 1. 294, S. 86. 24 janv. 1912, D. 1913. 1. 337. On devrait faire, le cas
1. 202 ; Cass.,
chant, l'application de ces dcisionsaux machines, dcors et accessoires des thtres.
2223. Service ordinaire de la maison. Dans les maisons et autres btiments
d'habitation, il existe un assez grand nombre d'objets mobiliers qui servent la commodit
ou la sret des habitants et qui ne peuvent pas en tre spars. Exemples les cls des :

portes ; les volets et panneaux mobiles qui servent fermer les boutiques et autres ouver-
tures, avec leursboulons et autres accessoires les tapis des escaliers les pompes incendie
; ;

dans certains difices spcialement exposs au feu les objets servant Vclavrage et au ;

nettoyage d'une maison de ville : globes, rflecteurs, etc. Toutes ces choses sont immobilises
678 LES BIENS

par leur destination. Mais les bancs de jardins et les plantes en pots ou en caisses ne sont !

pas considrs en gnral comme immobiliss ; ils font partie du mobilier personnel des
habitants de la maison, propritaires ou autres.
2224. Cas particuliers. Dans certains difices d'un genre
spcial, on rencontre des
objets qui ne se retrouvent pas ailleurs. On
peut admettre que ces objets sont immobi-
liss par leur destination lorsqu'en leur absence le btiment serait priv de son utilit et

impropre aux services qu'il doit rendre. On le dcidait dj ainsi dans l'ancien droit pour
l'artillerie des forteresses fodales et pour les vases sacrs et ornements des chapelles sei-
gneuriales (Boutillier, Somme rural, liv.Pothier, Communaut, n 61).
I, tit. 74 ; A
mon avis, iL convient de donner la mme solution pour les objets consacrs au culte qui se
trouvent dans les glises, lorsqu'ils appartiennent au mme propritaire que l'glise, c'est--
dire la commune. Voyez cependant, pour les cloches, un arrt de Rouen (23 avril 1866,
D. 66. 2. 160, S. 66. 2. 273).
2225. Applications inexactes de la distinction.
La plupart des auteurs con-
sidrent les volets mobiles et mme les cls, comme tant des immeubles par nature (Demo-
lombe, t. IX, n< 293-29 Aubry et Eau, t. II, 164, p. 18 Laurent, t. V, n 404). Cette
; ;

ide est incompatible avee la dfinition lmentaire des choses immeubles par leur nature.
Que sont ces immeubles dont la fonction est d'tre dplacs sans cesse et qu'on peut
porter, les uns,/ bras, les autres dans sa poche?
En sens inverse, on a parfois considr comme de simples immeubles par destination
les paratonnerres et les auvents fixes ou marquises (Chauveau, Biens, n 08 8? et 93), ce
qui est une autre erreur ces objets font en ralit partie de la construction, de mme que
:

les dalles, gouttires, sonnettes, tuyaux ea,ux ou gaz, rampes d'escaliers, etc., toutes

choses qui sont destines faire leur service sans bouger de place, c'est--dire qui sont
immeubles par leur nature. Comp. Caen, 22 mai 1886, D. 87. 2. 81 Cass., 19 avril 1887, ;

D. 88. 1. 27. '

.

b. Deuxime mode d'immobilisation : Attache du meuble perptuelle demeure.

**2226. Dfinition. Dans l'alina final de l'art. 524, on' lit r Sont aussi
immeubles par leur destination tous effets mobiliers... Cette faon de
parler annonce quelque chose de nouveau, une catgorie de plus aprs
celles qui ont dj t numres. En effet, pour les objets qui vont suivre,
la loi fait rsider la connexit du fonds et de son accessoire mobilier dans
cette circonstance que lemeuble y a t plac perptuelle demeure. Tout
aussitt le texte nous donne une dfinition lgale du placement perp-
tuelle demeure. D'aprs l'art. 525, al. 1 er , on reconnat qu'un objet mobilier
a t plac perptuit sur le fonds, lorsqu'il y est scell en pltre, ou
chaux ou ciment, ou lorsqu'il ne peut tre dtach sans tre fractur ou dt-
rior, ou sans briser ou dtriorer la partie du fonds laquelle il est attach .

2227. Origine et critique de l'art. 525. Cette

disposition n'est que la traduction
moderne de l'art. 90 de la coutume de Paris aux termes duquel les ustensiles d'hostel ni

sont rputs immeubles, lorsqu'ils tiennent fer et cloud, ou sont scellez en piastre...
et ne peuvent estre transportez sans fraction et dtrioration . De tout temps, quand
on se posait la question de savoir si un objet tait meuble ou immeuble, on avait attribu
une grande importance cette circonstance qu'il aurait fallu le dmolir pour le dplacer.
Voyez ce que disent Boutillier et Jacques d'Ableiges sur les cuves et grands vaisseaux
vin qui ne peuvent estre mis hors sans despecier (Somme rural, tit. 74 Grand coutiimier, ;

liv. XI, chap. xviii).

Cependant Pothier avait montr que cette circonstance de rattache matrielle et de la
 MEUBLES ET IMMEUBLES 679

difficult qu'on pouvait avoir dplacer l'objet tait en ralit indiffrente : car il y a des
choses qui, sans tre attaches fer et clous, sont censes faire partie de la maison, et
d'autres qui, quoique attaches fer et clous, ne sont pas censes en faire partie (Com-
munaut, n 08 47 et suiv.). La critique de Pothier est aussi juste sous le droit nouveau que sous
l'ancien les auteurs du Code auraient mieux fait de ne pas s'arrter cette considration
;

de l'attache matrielle, puisque l'immobilisation est possible sans elle, et qu'elle-mme ne

russit pas toujours immobiliser un objet. On n'avait nul besoin de ces dispositions ;

la formule gnrale par laquelle dbute l'art. 524 suffisait pour tous les cas possibles d'immo-
bilisationpar destination.
2228. Applications faites par le texte.
L'art. 525 ne fait l'application du principe
de l'immobilisation par attache perptuelle demeure, qu' trois sortes d'objets les glaces, :

les tableaux et les statues.

1 Glaces. Les glaces sont immeubles lorsque le parquet sur lequel elles sont atta-

ches fait corps avec la boiserie (art. 525, al. 2). Cet article est emprunt Pothier (Com-
munaut, n 55), qui regardait les glaces comme meubles, lorsque ce qui est derrire est de
mme parure que le reste de la chemine la glace ne lui paraissait faire partie de la maison
;

que lorsqu'en l'enlevant on trouvait derrire des briques ou des planches qu'on ne pouvait
laisser nu. Nul doute que ce ne ft l le systme du Code mais la jurisprudence en a
;

dcid autrement. L'habitude de dcorer l'intrieur des appartements au moyen de lambris

en bois a diminu, devant le dveloppement des papiers peints, qui ont pour eux le bon
march et la facilit de renouvellement. Mais les propritaires de maisons ont continu
poser des glaces sur les chemines avec l'intention de les y laisser perptuelle demeure
pour louer plus facilement. Qui ne connat, Paris, la petite affiche de l'appartement
louer orn de glaces ? La jurisprudence a donc dcid que les glaces poses par le propri-
.
taire perptuelle demeure seraient considres comme immeubles, mme quand elles ne
rempliraient pas les conditions dcrites par la loi (Cass., 8 mai 1850, D. 50. 1. 269 Paris,

;

4 aot 1852, D. 52. 2. 296. Voy. cependant Cass., 17 janv. 1859, ). 59. 1. 68, S. 59.
% 519. Voyez aussi Douai, 1 er fvr. 1900, D. 1900. 2. 447 et la note). Les arrts plus anciens
taient conformes la doctrine de Pothier (Paris, 20 fvr. 1833, D. 34. 2. 113, S. 34. 2. 80).
2 Tableaux.
Les tableaux et autres ornements (tapisseries, marqueteries) sont
assimils aux glaces (art. 525, al. 3). Ils deviennent donc immeubles dans les mmes con-
ditions. Cela tait frquent au xvui e sicle, au-dessus des portes et au-dessus des chemines ;

l'poque o les glaces tames ne se faisaient encore que dans des dimensions rduites,
on y plaait une glace basse, surmonte d'un tableau.
Cet usage est beaucoup plus
rare aujourd'hui. Voyez cependant Bourges, 3 dc. 1902, D. 1903. 2. 244 (pour des tapis-
series).
3 Statues. La loi les dclare immeubles, lorsqu'elles sont places dans une niche,
alors mme qu'elles ne seraient pas scelles, et qu'on pourrait les enlever sans fracture
ni dtrioration (art. 525, al. 4). Cette niche peut se trouver sur la faade de la maison,
ou l'intrieur, dans la cage de l'escalier ou dans les appartements. Il faut y ajouter, bien
que la loi n'y ait pas song, les statues qui sont places sur des pidestaux, pour dcorer
les jardins, terrasses et pices d'eau.

2229. Inutilit de l'art. 525. L'tude des solutions donnes par l'art. 525 montre
qu'en ralit cet article n'ajoute rien aux diffrentes classes d'immeubles .prcdemment,
numres par la loi (1). En effet, la disposition relative aux statues n'est pas l'application

du principe formul par la loi, au commencement de l'art. 525, d'aprs lequel le place-
ment du meuble perptuelle demeure rsulte de l'existence d'un scellement matriel,
puisque la statue est dclare immeuble par destination, mme quand elle est simplement
pose dans sa niche. Elle rentre donc dans la catgorie dos choses immobilises par leur

(1) On remarquera en outre que, si les glaces poses par le propritaire dans les mai-
sons de rapport, selon l'usage moderne, c'est--dire sans faire corps avec une boiserie de rev-
tement, sont rputes immeubles, cela rsulte de l'art. 524, beaucoup plus clairement et
beaucoup plus facilement que de l'art. 525 elles sont affectes au service et l'exploita-
:

tion du fonds .
680 LES BIENS

simple affectation au service du fonds (1). Quant aux tableaux et aux peintures poss
dans les conditions prvues par la loi, il n'y a pas de doute avoir sur leur caractre ce :

sont des immeubles par nature. Ils font corps avec les boiseries du lambris, et ils sont une
partie intgrante de l'immeuble, au mme titre que les plinthes, les cimaises et les cham-
branles. Ilune mprise du lgislateur qui a reproduit, sans y rflchir, un passage
ya ici

de Pothier. Cet auteur, comme on l'a dj observ, ne faisait aucune diffrence entre les
choses qui sont immeubles par leur nature et celles qui le deviennent seulement par leur
destination. C'est ainsi qu'il numre, ct des glaces et des tableaux, les boiseries et
lambris dans lesquels ils sont encastrs, les marbres des chemines, les parquets des chambres,
les cloisons et autres sparations intrieures, les alcves, etc. {Communaut, n08 54 et 58),
toutes choses qui, manifestement, font corps avec le btiment et sont, non pas des choses
mobilires immobilises par leur destination, mais de vrais immeubles par nature.

C. Droits immobiliers par leur objet.

**2230. Comment un droit peut tre immobilier. Les droits, tant

incorporels, ne sont proprement parler ni meubles ni immeubles; ils

sont en dehors de l'espace ; ils n'occupent aucun emplacement, de sorte

que la question de mobilit ne se pose pas pour eux. Par suite, quand on
a voulu leur appliquer une distinction faite pour les biens corporels, on a
d se rgler sur autre chose que sur leur nature propre : on s'est dtermin
Communaut, n 08 Le
d'aprs la nature de leur objet (Pothier, 66 et suiv.).

Code civil (art. 516 et 526) emploie la formule immeubles par l'objet

auquel ils s'appliquent . Comp. Code italien, art. 407 et 415.

**2231. Application aux droits rels. L'application de cette ide
aux droits rels (2) ne souffre aucune difficult : ils sont immobiliers quand
ils portent sur des biens immeubles par leur nature ou par leur destination ;

ils sont meubles au cas contraire. Ainsi Yusufruit est mobilier ou immobi-
lier, selon la nature des biens qui en sont grevs.
Il y a trois catgories de droits rels qui sont toujours immobiliers, parce
qu'ils ne peuvent tre tablis que sur des immeubles. Ce sont les servitudes

et les droits spciaux d'usage et d'habitation. Avant 1874, on pouvait en

dire autant de l'hypothque, qui ne pouvait tre tablie que sur les terres

et les maisons ; mais la loi du 10 dcembre 1874 nous a donn un genre

d'hypothque mobilire : Yhypothque maritime.,
On remarquera que l'art. 526, qui numre les droits immobiliers par leur objet, ne men-
tionne pas Improprit. Ce droit est pourtant immobilier quand il a pour objet une chose
immobilire. Le silence de la loi n'est pas une lacune. La proprit, tant confondue avec
les choses sur lesquelles elle porte (voyez ci-dessus, n 2205), se trouve dj classe parmi

(1)Peut-tre mme faudrait-il considrer les statues comme immeubles par nature :
les sculptures qui ornent une paroi font partie du btiment et, d'autre part, il n'est pas ;

ncessaire qu'une pierre soit lie l'ensemble par un lit de ciment ou de chaux l'ancienne :

construction dite grand appareil se composait de blocs de grande taille, parfaitement

quarris et simplement superposs sans aucun ciment intermdiaire. L'oblisque de la place
de la Concorde, qui est certainement un immeuble par nature, so tient en quilibre sur sa
base par son seul poids, comme une statue dans sa niche ou sur son pidestal.
os 2158 2162.
(2) Sur les droits rels, voyez n
 MEUBLES ET IMMEUBLES 681

les immeubles en vertu des art. 518 525 qui dterminent les immeubles par nature ou par
destination. Il n'y avait donc pas lieu de s'occuper d'elle dans l'art. 526.

**2232. Application aux droits de crance (1). Pour savoir si

une obligation est mobilire ou immobilire, il faut distinguer les obliga-

tions d donner et les obligations de faire ou de ne pas faire (2).

1 Obligations de donner. L'obligation de donner est mobilire ou

immobilire selon la nature de la chose qui fait Vobjet de la dation. Ainsi
celui qui a le droit de rclamer un immeuble en agissant comme crancier
au moyen d'une action personnelle, possde une crance immobilire. Au
contraire, l'obligation de donner une somme d'argent est le type des
crances mobilires. Comp. Pothier, Communaut, n 69.
2 Obligations de faire ou de ne pas faire. Toutes ces obliga-

tiins sont mobilires, alors mme que le fait ou l'abstention seraient relatifs

un immeuble, parce qu'elles ont pour objet le fait de V homme, plutt que
la chose elle-mme. Telle a toujours t la tradition du droit franais
(Pothier, Des choses, II e partie, 2 ; Introd. gnrale aux coutumes, n 50).

Le Code civil doit tre considr comme l'ayant maintenue, par cela seul
qu'il dclare immobilires les obligations qui ont pour objet la dation d'un
immeuble (art. 526) ; toutes les autres crances sont mobilires.

Il y a eu jadis quelques difficults sur ce point. Proudhon, et d'autres auteurs aprs lui,

ont soutenu que certaines obligations de faire pouvaient tre immobilires, par exemple
celled'un architecte qui s'engage Mtir une maison. Ce qu'il doit livrer^ disait-on, est un
btiment donc sa dette est immobilire.
;

Cette opinion n'a pas prvalu. L'architecte
ne doit qu'une srie de faits : un plan fournir, un devis, la surveillance des ouvriers, la
fourniture des matriaux qui sont meubles, etc. Il n'y a l rien d'immobilier. Il est vrai
que, une fois son obligation accomplie, son client sera propritaire d'une maison qui sera
un immeuble. Cette maison est le rsultat du travail opr, mais elle n'a jamais t elle-

mme l'objet de l'obb'gation de l'architecte. La proprit immobilire existait aupara-

vant l'tat de terrain ; elle n'a fait que s'accrotre par l'effet d'accessions successives. Il

n'y a pas de raisons pour que de construction soit immobilier, quand le travail
le travail
d'entretien ou de consolidation ne l'est pas. Par consquent, V entrepreneur de constructions
fait acte de commerce, puisqu'il ne contracte que des obligations mobilires. Si on admet-
tait l'opinion de Proudhon, ce genre d'entreprise n'aurait pas le caractre commercial,
parce que le commerce ne peut porter que sur des meubles.

2233. Application aux actions en justice. En gnral, les actions

en justice ne constituent pas des biens ou des droits part, distincts des
autres. Elles ne sont pas autre chose que le droit lui-mme dduit en justice,

dbattu devant les tribunaux ; celui qui exerce une action a gnralement
un droit rel ou un droit de crance, contest ou viol par- une autre per-
sonne, et il s'adresse aux juges pour faire reconnatre ce droit. Par suite,

il devrait tre inutile de classer les actions en meubles et immeubles,

puisque c'est dj chose faite pour elles sous le nom de droits rels ou

(1) Sur les droits de crance, voyez ci-dessus, n 08 2154 2156.

(2) Sur cette distinction, voyez ci-dessus, n08 2152 et suiv.
682 LES BIENS

droits de crance . Tel tait le langage de Pothier qui, dans les n08 69 et
suiv. de son Trait de la communaut, emploie indiffremment les mots
franais crance et obligation, et le mot latin actio : Actio ad mobile est
mobilis ; actio ad immobile est immobilis.

Cependant il y a lieu de maintenir une catgorie spciale pour les actions

en justice, tant parmi les immeubles que parmi les meubles. A ct des
actio os dfinies comme on vient de le voir et qui ont pour types la revendi-
cation du propritaire et \ action en -paiement du crancier, il en est d'autres
qui ont une autre nature. Il y a des cas o une personne, qui rie possde
actuellement, proprement parler, ni droit rel ni droit de crance, s'adresse
la justice pour obtenir l'anantissement (j'emploie dessein ce mot
vague) d'un acte juridique qui lui fait grief, qui existe, qui produit ses
effets contre elle et dont le maintien serait une iniquit : ce sont des actions
en nullit, en rescision, en rvocation, et autres analogues. On ne peut pas
dire qu'il y ait l une crance ; ainsi l" vendeur, qui demande la rsolution

de la vente parce qu'il n'est pas pay, n'exerce pas son action en paiement.
C'est autre chose : c'est un recours la justice pour obtenir d'elle un acte
d'autorit, la restitution d'un droit injustement alin.

numration. Voici les principales actions immobilires :

1 V action en rsolution d'une vente d'immeubles pour dfaut de paiement du prix ;

2 L'action en rescision d'une vente d'immeubles pour lsion ;

3 L'action en nullit d'une alination immobilire consentie par un incapable ;

4 action en nullit fonde sur un

du consentement ;
vice
5 L'action en rmr dans les ventes d'immeubles (art. 1659) ;

6 L'action en rvocation d'une donation immobilire pour inexcution des charges ou

pour toute autre cause ;
7 L'action en rduction d'une donation immobilire qui dpasse la quotit disponible ;
8 L'action en nullit d'un legs immobilier.
Explication de la foemul employe par la loi.
Ce sont les actions sus-indi-
ques que la loi dsigne dans l'art. 526 par cette formule obscure Les actions qui tendent :

revendiquer un immeuble. Il ne peut s'agir ici de vritables actions en revendication.

Le mot revendication est technique pour dsigner l'action du propritaire qui rclame
son bien l'action en revendication- vritable n'est donc pas autre chose que le droit de
;

proprit rclam en justice. Par suite, si c'tait de la revendication, action relle, que la
loi avait entendu parler dans l'art. 526, sa disposition serait inutile, le droit de proprit

tant dj, en vertu des articles prcdents, class parmi les immeubles quand il porte sur
une chose immobilire. La formule singulire emploj^e par le Code est une traduction mala-
droite de l'ancien adage Actio quae tendit ad immobile, immobilis est (Pothier, Com-
:

munaut, n 69).

D. Immeubles par dclaration (1).

2234. Cration postrieure au Code. Il n'en est pas question dans le Code civil.

Cette catgorie d'immeubles a t cre par des lois postrieures.

(1) Il faut prfrer cette dsignation celle dont on se sert gnralement d'immeubles
par dtermination de la loi, qui amne un rapprochement invitable entre cette catgorie
d'immeubles et les meubles par dtermination de la loi, dont parle l'art. 529, pour lesquels
la formule a un autre sens et repose sur une autre ide.
 MEUBLES ET IMMEUBLES 683

Ces immeubles par dclaration sont des valeurs mobilires, c'est--dire des biens incor-
porels, mobiliers raison de leur objet, qui deviennent immeubles on vertu d'une dcla-
ration, mane de leur propritaire leur immobilisation est purement fictive.
;

2235. numration.
Les meubles qui deviennent immeubles par dclaration sont
peu nombreux. En voici la liste :

1Actions de la Banque de France (L. 16 janvier 1808, art. 7 et 8). Les action-
naires peuvent donner leurs actions le caractre d'immeubles par une simple dclaration
faite la Banque, au sige de la Socit, et inscrite sur les registres dans la forme pres-
crite pour les transferts.
L'immobilisation ne cesse que par une dclaration contraire
(L. 17 mai 1834, art. 5). Quel avantage y trouvent-ils? -Celui de pouvoir hypothquer leurs
actions immobilises, comme si c'taient des maisons ou des biens-fonds. En pratique,
on use fort peu de cette facult, parce que les actions immobilises sont assujetties la con-
tribution foncire (L. 18 avril 1831, art. 3 et 4) et qu'il existe pour les valeurs mobilires
un procd de nantissement qui vaut l'hypothque, comme moyen de se procurer de l'ar-
gent-
2
,

Rentes sur l'Etat. Les ,

rentes sur l'Etat franais ne peuvent pas, en principe,

tre immobilises par une dclaration de leur propritaire : elles ne jouissent pas de la mme
prrogative que les actions de la Banque. Nanmoins elles peuvent acqurir le caractre
immobilier dans un cas exceptionnel, lorsqu'elles sont acquises par les communes et les ta-
blissements publics ou d'utilit publique titre de placement de sommes reues par don ou
par legs (Ord. 2 avril 1817, art. 6). La disposition de cette ordonnance parat tre dpourvue
de toute utilit et ignore en fait dans la pratique.

E. Droits immobiliss par annexion un hritage.

2236. Exemple unique. Il y avait dans notre ancien
une clause spciale qui
droit
rendait les droits immobiliers et dont le Code ne parle plus : annexion un hri-
c'tait leur
tage (immeuble). C'est mme la premire des rgles qu'indique Pothier pour savoir si une
chose incorporelle (un droit) appartient la classe des immeubles Les droits que nous
:

avons cause de quelqu'un de nos hritages, qui, tant des droits de cet hritage, sont censs
ne faire qu'un seul et mme tout avec lui, sont droits immobiliers (Communaut, n 67).
Le Code n'a pas reproduit l'ide de Pothier qui n'avait plus d'application en 1804. Cepen-
dant cette catgorie d'immeubles qu'on pourrait appeler immeubles par annexion , n'a pas
entirement disparu. La loi du 21 avril 1810 sur les mines nous en a rendu un exemple,
quelques annes aprs la publication du Code. Lorsque la mine est concde un autre qu'au
propritaire du sol, elle est greve, au profit de ce dernier, d'une redevance en argent qui
tient heu d'indemnit d'expropriation. En elle-mme, cette redevance est mobilire, puis-
qu'elle a pour objet de l'argent cependant la loi la rpute immeuble, tant qu'elle reste atta-
;

che la proprit de la surface (art. 18). La redevance non spare du fonds est donc consi-
dre comme un droit utile, qui augmente la valeur du fonds et qui lui emprunte sa nature
immobilire titre d'accessoire, exactement de la mme faon que le faisaient autrefois
les droits utiles attachs un fief.

3. Des meubles.
2237. Les trois classes de meubles. Ordinairement on se conforme
la classification du Code, qui n'indique que deux classes de meubles :

Les biens sont meubles par leur nature ou par la dtermination de la loi

(art. 527). Cet article prte la critique sur deux points. Tout d'abord,
la qualification donne la seconde classe de meubles est mal choisie ; elle
684 LES BIENS

pourrait faire croire qu'il s'agit de meubles arbitrairement classs comme

tels par le Code, alors que ce sont des droits mobiliers raison de leur objet.

Il et donc mieux valu employer une expression semblable celle de

Fart. 517., et parler de meubles par l'objet auquel ils s'appliquent .

En outre, on verra qu'il existe en droit franais une troisime classe de

meubles, qui comprend des choses immobilires que l'on traite comme
meubles par anticipation, parce qu'elles sont destines le devenir pro-
chainement. Elle doit tre intercale entre les deux catgories prvues
par l'art. 527. L'existence de cette troisime classe de meubles rsulte de
textes spciaux, trangers au Code civil.

A. Meubles par nature (Meubles corporels).

**2238. Dfinition. Cette catgorie comprend toutes les choses (objets

matriels) qui ne sont ni immeubles par leur nature, ni immobilises par

leur destination. L'art. 528 en donne une bonne dfinition en disant :

Sont meubles par leur nature les corps qui peuvent se transporter d'un lieu
un autre, soit qu'ils se meuvent par eux-mmes, comme les animaux,
soit qu'ils ne puissent changer de place que par l'effet d'une force tran-
gre, comme les choses inanimes.

2239. tablissements et usines sur bateaux.

Un meuble peut rester immo-
bile en fait pendant toute son existence, et mme tre destin par son propritaire rester
en place indfiniment. Tels sont les bains, moulins et lavoirs, tablis demeure dans les
rivires ils ne bougent jamais et ils sont retenus aux quais ou aux rives par des amarres.
;

Cependant ils sont meubles, lorsqu'ils sont tablis sur bateaux ils ne deviennent immeubles ;

qu'autant qu'ils sont fixs au lit de la rivire par des piliers ou des pilotis (art. 519 et 531).
Toutefois le droit fiscal considre ces tablissements comme immeubles et les assujettit
la contribution foncire et celle des portes et fentres, alors mme qu'ils sont monts sur
bateaux.
2240. Matriaux de construction. Les choses mobilires ne perdent pas leur carac-
tre par cela seul qu'elles sont destines tre employes dans un btiment : les matriaux
runis pour la construction d'un difice restent meubles jusqu'au moment o ils sont mis en
place (art. 532). Il n'y a pas jusque l de raison suffisante pour les immobiliser. A l'inverse,
les matriaux dtachs d'un difice en dmolition deviennent meubles mesure qu'ils en
sont spars (art. 532).
On devrait mme dcider que les parties enleves temporairement d'un difice pour
une rparation (gouttires, ardoises, tuiles, portes, fentres, etc.) deviennent meubles pen-
dant le temps qu'elles sont enleves mais ceci est contest. On admet en gnral qu'elles
;

restent immeubles dans l'intervalle. On cite une loi romaine Ea quse ex sedificio detracta :

sunt ut reponantur, dificii sunt (Dig., Liv. XIX, tit, 1, fr. 17, 10).

B. Meubles par anticipation.

*2241. Dfinition. Cette catgorie de meubles comprend certaines choses qui sont
incorpores au sol et, immobilires par leur nature, mais qui sont destines tre
par suite,
prochainement dtaches et rendues mobilires on les traite, certains gards, comme
;

meubles parce qu'on les envisage, non dans leur tat actuel, comme unis la terre, mais
 MEUBLES ET IMMEUBLES 685

dans leur tat prochain, comme distincts et spars. On peut donc les appeler des meubles
par anticipation , puisque au moment o on leur fait application des rgles spciales faites
pour eux, ils sont encore des immeubles par nature.
2242. Historique.
Plusieurs coutumes rputaient meubles les rcoltes parvenues h un
certain point de maturit, les foins la mi-mai, les bls la Saint-Jean, les raisins au mois
de septembre. Bled verts et autres advestures jusques mi may sont reputez hritages,
et aprs sont reputez catteux Tout au moins quand une
(Coutume d'Artois, art. 141).
rcolte tait commence, on considrait volontiers comme meuble mme la partie qui
n'tait pas coupe (comp. Pothier, Des choses, n08 240 et 241). On donnait des solutions
analogues pour les coupes de lois, qui, dans les coutumes du Nord, taient ranges parmi
les catteux.
Ces dcisions ne seraient plus possibles aujourd'hui. D'une part, l'art. 520 dit : Ds que
les grains sont coups et les fruits dtachs, quoique non enlevs, ils sont meubles. Si une
partie seulement de la rcolte est coupe, cette partie seule est meuble. Comp. Coutume
de Paris, art. 92. D'autre part, Les coupes ordinaires de bois taillis et de
l'art. 521 porte :

futaies mises en coupes rgles ne deviennent meubles qu'au fur et mesure que les arbres
sont abattus. Les dispositions de ces articles ont eu certainement pour but de condamner
les solutions contraires donnes jadis par diverses coutumes.
Cependant la catgorie des choses immobilires qu'on rpute meubles d'avance, en atten-
dant leur prochaine sparation du sol, n'a pas entirement disparu de notre droit. Elle a
t maintenue par des textes spciaux, les uns antrieurs, les autres postrieurs au Code, savoir
la loi sur l' enregistrement du 22 frimaire an VIT, le Code de procdure et une loi de 1851
sur les ventes publiques.
*2243. tat actuel du droit. Rcoltes. Les moissons et rcoltes de toute nature
sont considres comme meubles dans deux cas : 1 Quand elles font l'objet d'une saisie ;

2 quand elles font l'objet d'une vente.

Cas de saisie. Les fruits encore pendants par branches et par racines peuvent faire
l'objet d'une saisie spciale, appele saisie-brandon (art. 62G C. proc. civ.). Comp. Brodeau,
sur la coutume de Paris, art. 74, n 35. La saisie-brandon est une saisie mobilire. Mais
elle n'est possible que dans mois qui prcdent la maturit.
les six

Cas de vente. La vente des rcoltes sur pied est mobilire. De l rsultent plusieurs
consquences pratiques :

1 La comptence du tribunal sera dtermine par le domicile du vendeur, si un litige

s'lve et que l'acheteur soit oblig de le poursuivre (art. 59 C. proc. civ.). Si la chose vendue
tait immobilire, l'action de l'acheteur le serait galement (art. 526-3) et le tribunal com-
ptent serait celui de la situation de l'immeuble.
2 Le droit de mutation percevoir sur la le droit de 2 pour 100, applicable aux
vente est
ventes d'effets mobiliers, et non pas beaucoup plus lev, qui serait d s'il s'agissait
le droit,

d'immeubles (L. 22 frimaire an VII, art. 69, 5, 1). Sur une fraude qui consiste, dans les
ventes de forts, vendre sparment le sol et les arbres, voyez Cass., 23 dc. 1904, S. 1904.
1. 465.
3 La comptence des officiers publics, chargs" de procder la vente aux enchres, se trouve
modifie par le caractre mobilier de l'objet. S'il s'agissait d'immeubles, les notaires joui-
raient d'un monopole absolu pour ces sortes de ventes ; mais comme il s'agit de meubles,
ils ont subir la concurrenc des commissaires-priseur?, des huissiers et des greffiers de
justice de paix (L. 5 j um 1851, art. 1 er ). Cette loi a t rendue ncessaire parce que la juris-
prudence antrieure reconnaissait ( tort) le monopole des notaires.
Coupes de bois.
Les coupes de bois taillis ou de futaies ne peuvent pas tre saisies
mobilirement comme les rcoltes ordinaire^ la saisie-brandon n'est pas faite pour elles.
:

Mais elles sont assimiles aux fruits et rcoltes en cas de vente on les traite comme meubles ; :

les coupes de bois sont, en effet, un genre de fruits particuliers que la terre produit. Leur carac-

tre mobilier entrane la triple consquence signale au numro prcdent, pour la comp-
tence du tribunal, le tarif du droit de mutation et les ventes aux enchres. Cependant,
la loi de 1851 contient ici une singularit : elle n'admet l'intervention d'officiers publics
686 LES BJENS

autres que les notaires que pour les coupes de bois non pour les futaies pour ces
taillis et ;

dernires, les notaires ont conserv leur monopole

16 dc. 1912, D. 1914. 1. 115).
(Cass.,
C'est un systme transactionnel, qui est illogique, tant donn le caractre mobilier reconnu
l'objet de la vente, mais cela a t formellement convenu lors du vote de la loi, et dans
son texte il n'est fait mention que des taillis.
Produits des carrires et matriaux de dmolition. Enfin, les matires min-
rales contenues dans le sol [sable, chaux, pierres, etc.], ainsi que les matriaux provenir
de la dmolition d'un difice, sont galement considrs comme meubles, dans l'opinion
gnrale, quand ils font l'objet d'une vente, parce qu'on les envisage non dans leur tat
actuel, mais sous la forme qu'ils auront quand ils seront dtachs. C'est en quelque sorte
une vente de choses futures. Aucun texte n'a prvu l'hypothse.
Situation spciale des superfices dans le domaine congable. Une autre classe
d'immeubles, traits comme meubles certains gards, se rencontre en Basse-Bretagne
(Finistre, Morbihan et Ctes-du-Nord) dans les tenues domaine congalle. Les difices
et superfices qui se composent des constructions, plantations et autres travaux excuts
la surface du sol par le fermier, sont la proprit de celui-ci, ce qui fait qu'on l'appelle doua-
sont immeubles en principe
nier. Ils et traits comme tels dans le patrimoine des domaniers,
au point de vue des successions, de la communaut conjugale, des hypothques, des droits
de mutation, de la saisie par les cranciers du fermier, etc.
Mais, par exception, ils sont rputs meubles Vgard du foncier (propritaire du sol)
(L. 7 juin et 6 aot 1791, art. 9). Voici les consquences de ce caractres mobilier attribu
aux du domanier dans ses rapports avec le foncier 1 celui-ci peut les saisir mobi-
droits :

lirement, n'est pas pay 2 il est dispens d'inscrire son privilge, la publicit n'tant
s'il ;

exige que pour les privilges immobiliers 3 quand il congdie le domanier et prend la
;

proprit des difices et superfices, ceux-ci lui reviennent francs des hypothques tablies
par le fermier, en vertu de la rgle : Meubles n'ont pas de suite par hypothque.

G. Meubles incorporels.
**2244. Nature et dnomination Les meubles de ce genre sont des
droits. Le Code les appelle meubles par la dtermination de la loi . On
a dj vu' qu'en ralit ils sont meubles par Vobjet auquel ils s'appliquent
(ci-dessus, n 2237). Leur nom le meilleur est certainement celui de
meubles incorporels , qui ne prte aucune confusion.
Pour les droits, le caractre mobilier est la rgle ; le droit considr comme
immeuble est une exception. On doit donc laisser dans la catgorie des
meubles tous ceux dont la nature immobilire n'apparat pas clairement.
Nous allons passer en revue les principales catgories.

1 Droits rels mobiliers.

*2245. Silence des textes. Les droits rels {proprit, usufruit, gage,

hypothque, privilges) sont meubles quand ils porteut sur une chose mobi-
lire. Le Code n'en a pas parl. Pour le droit de proprit, on sait qu'on

le confond avec la chose elle-mme ; on peut donc le considrer comme

contenu dans l'art. 528 qui dfinit les meubles corporels. Pour les autres

droits rels, il y a oubli ; mais leur nature mobilire rsulte suffisamment

des principes et se trouve confirme implicitement par les dispositions de
 MEUBLES ET IMMEUBLES 68"

l'art. 526, qui dclarent immeubles l'usufruit des choses immobilires et

les servitudes prdiales : il rsulte de l que les droits rels (usufruit et autres)

sont meubles quand ils portent sur des objets mobiliers.

Qu'on juge par l quel point l'Acadmie franaise s'est trompe dans son Dictionnaire,
quand elle dfinit les droits rels ceux qui ont rapport des immeubles .

2 Proprits incorporelles.

*2246. Offices ministriels. Certains offices (tudes de notaires,

d'avous, d'huissiers ;
charges d'agents de change, de commissaires-pri-
seurs, etc.) sont considrs comme faisant l'objet d'un droit de proprit.
Gomme tels, ils sont meubles. Autrefois ils taient immeubles : Office

vnal est immeuble (Coutume de Paris, art. 95. Comp. dit de

fvrier 1683, sur la vente par dcret des offices).

*2247. Fonds de commerce. )

Un fonds de commerce est une univer-
salit, qui comprend l'achalandage, le droit au bail, l'installation mat-
rielle des marchandises (1), parfois des chevaux et voitures, etc. En ralit

c'est une fraction du patrimoine (2). L'ensemble passe pour tre une chose
incorporelle que l'on considre comme mobilire (Lyon-Caen et Renault,
Trait de droit commercial, t. III, n 241) et qui fait l'objet d'un droit de
proprit. Cependant, raison de son importance, cette sorte de proprit
est rgie par- diverses rgles analogues celles qui sont tablies pour les
immeubles (Lyon-Caen et Renault, ibid., n.
251 254).
*2248. Proprit littraire, artistique et industrielle. L'espce de
monopole temporaire que la loi reconnat aux auteurs et inventeurs cons-

titue encore l'quivalent d'un droit de proprit, et comme lment actif

d'un patrimoine, oh le range parmi les meubles.

3 Crances de sommes exigibles.

**2249. Dfinition. L'art. 529 range parmi les meubles les obliga-
tions (3) de sommes exigibles . Il faut entendre par l celles qui donnent

D'aprs la loi du 17 mars 1909, art. 9, les marchandises ne sont pas comprises dans
(1)
le nantissement du fonds.
(2) La nature des fonds de commerce est vivement discute. Tandis que les uns admettent
comme un phnomne conomique incontestable que les fonds de commerce constituent
un bien dtermin (Ch. Simon, Le fonds de commerce, thse, Paris, 1898), d'autres y voient
un patrimoine particulier, une sorte de pcule ayant son actif et son passif, ou tout au moins
une fraction du patrimoine, ce qui fait qu'il ne serait ni meuble ni immeuble (Lordereau,
Vente et nantissement des fonds de commerce, thse, Paris, 1900 Payart, tude sur la notion ;

du fonds de commerce, thse, Paris, 1906) d'autres enfin n'y reconnaissent (et peut-tre
;

ont-ils raison) qu'une runion disparate d'objets dont chacun conserve sa nature propre
(Thaller, n 79 89 Gombeaux, La notion juridique du fonds de commerce, thse, Caen,
;

1901).
(3) La loi emploie une expression double obligations et actions, qui est un plonasme
:

car Y action ne constitue pas un droit distinct de la crance qu'elle garantit. On pourrait
cependant trouver au mot action dans l'art. 529 un sens utile en l'appliquant certaines
actions en justice qui ne sont pas proprement parler des crances et qui peuvent tre mobi-
lires par leur objet (ci-dessus, n 2233).
688 LES BIENS

au crancier le droit d'exiger tt ou tard du dbiteur une prestation princi-

pale, un "capital, par opposition aux rentes , qui consistent seulement en
un revenu. Par suite, dans l'art. 529, quand la loi parle de sommes exi-
gibles , elle n'entend pas parler de sommes immdiatement exigibles, c'est--
dire de crances pures et simples, ou qui, aprs avoir t suspendues par
un terme, sont actuellement arrives chance. Ainsi une somme non
encore exigible au sens ordinaire du mot, c'est--dire due terme ou sous
condition, fait nanmoins l'objet d'une obligation exigible , au sens sp-
cial que ce mot prend dans- l'art. 529, parce que si elle ne l'est pas encore,
elle le deviendra un jour.
2250. Obligations comprises dans cette catgorie. En fait d'obli-
gations mobilires, la loi n'en cite que deux : celles qui ont pour objet des
sommes (d'argent) ou des effets mobiliers (des meubles corporels). Il faut

y ajouter toutes les obligations de faire, puisque, comme on l'a vu ci-dessus

(n 2232-2), aucune obligation de faire ne peut avoir un caractre immobi-
lier. Il n'y a en droit franais de crances ou d'actions immobilires que
celles qui tendent revendiquer un immeuble (art. 526).

4 Rentes.

**2251. Dfinition. On appelle rente une prestation annuelle qu'une

personne doit une autre et qui se paie, soit en nature, soit en argent. Ce
mot vient du bas-latin renda ou rendita, qu'on avait tir du verbe reddere,
et qu'on trouve dj dans des chartes du ix e sicle (Cartulaire de Redon).
Le mot rente exprime donc uniquement l'ide de revenu, et non celle de
capital. De l le sens technique qu'il a pris : il s'emploie exclusivement
lorsqu'une personne promet une autre un revenu annuel, et pas de capital ;

on ne s'en sert jamais pour dsigner les crances qui permettent au cran-
cier d'exiger tt ou tard de son dbiteur un capital en argent. Ces crances
s'appellent, par opposition aux rentes, crances de sommes exigibles; c'est
le nom que leur donne l'art. 529. Les rentes sont des crances capital non
exigible, qui ne donnent droit qu' un revenu. Le crancier de la rente

s'appelle crdirentier-, le dbiteur, dbirentier.

*2252. Sens du mot arrrages

.
Les arrrages sont les sommes dues titre
de rentes, lorsque terme de leur chance est pass et qu'elles ne sont pas payes. Arr-
le
rages signifie donc Y arrir, et ce mot vient en effet de an re , ancienne forme du mot
arrire . Jadis cette expression s'employait propos de toutes les redevances priodiques

dues un titre quelconque gages, pension, cens, loyers, fermages, rentes, etc. (Ragueau
:

et Laurire, Glossaire, v Arrrages.; comp. les exemples anciens de arrirage dans le Dic-
tionnaire de Godefroy). On disait Tel droit arrrage ou n'arrrage pas , selon qu'il
:

tait permis ou non de rclamer l'arrir (voyez ci-dessous, n 2877 in fine). Dans l'usage
moderne, arrrages ne s'applique plus qu'aux rentes pour les sommes dues un autre
;

titre, on se sert de l'expression arrir l'arrir d'une pension.

:

*2253. Fausse interprtation moderne du mot rente . Les auteurs modernes,

 MEUBLES ET IMMEUBLES G89

trouvant deux mots pour une seule chose, ont voulu leur donner des sens diffrents.
D'aprs eux, la rente serait le droit abstrait, le droit principal, qui permet d'exiger cer-
taines sommes annuellement; les arrrages seraient la prestation annuelle; l'un serait
le droit frugifre, l'autre serait son produit L'erreur se trouve dj dans Pothier (Des
personnes et des choses, n 260). C'est l une de ces explications arbitraires, fournies par
des gens qui veulent expliquer par le 'raisonnement une chose dont l'histoire seule peut
donner la cl : la formation progressive de la langue d'un peuple et de ses institutions. En
ralit, la rente est le revenu annuel, et sous le nom d' arrrages , c'est toujours de la
rente qu'il s'agit, avec l'ide de retard en plus. Quant au droit principal, qui aurait pour
1

objet le capital et dont la rente serait le produit, il n'existe pas, puisque, par dfinition,
le crancier n'a droit qu' un revenu et non un capital. Pendant que les jurisconsultes

s'garaient ainsi, le sens exact se conservait dans le langage populaire. Il n'est pas de petit
rentier qui ne dise : Je vais toucher ma rente. On raille son langage en disant qu'on ne
peut toucher une rente, mais seulement ses arrrages ; c'est pourtant lui qui est dans le vrai.

**2254. Diverses sortes de rentes. Les rentes ne sont pas toutes

de la mme sorte et elles peuvent recevoir plusieurs classifications :

1 Les rentes sont perptuelles ou viagres (art. 1910) ; les premires sont
dues indfiniment ; les secondes cessent d'tre dues la mort du crdiren-
tier.

2 Certaines rentes sont constitues titre gratuit (par donation ou par

legs), les autres sont tablies titre onreux, c'est--dire que celui qui s'en-
gage payer annuellement la rente (dbirentier) reoit du crdirentier
quelque chose en change de sa promesse ;
par exemple dans la vente d'une
maison rente viagre, la rente est le prix de l'acquisition de la maison.
3 Parmi les rentes constitues titre onreux, il faut faire une sous-
distinction selon la nature de la chose aline en change de la rente. Si
cette chose est un capital en argent, la rente est dite rente constitue. Si

c'est un bien en nature, une terre ou une maison, par exemple, la rente est

dite rente foncire.

*2255. Raret actuelle des rentes perptuelles. Les rentes perptuelles dri-
vaient ordinairement ou d'un contrat de constitution de rente ou d'une alination d'im-
meuble. Or ces deux sources sont peu prs taries dans le droit moderne.
Le contrat de constitution de rente tait dans notre ancien droit un moyen de tourner
la prohibition du prt intrt, dfendu par le droit canonique le capitaliste, ne pouvant :

prter son capital, achetait une rente cre par l'emprunteur, il en payait le prix, et se fai-
sait promettre l'intrt de son argent sous le nom de rente. Il y avait entre la constitution
de rente et le vritable prt intrt, de profondes diffrences qui seront indiques dans

le tome II propos des contrats. Depuis que le prt intrt est permis, le contrat de
constitution de rente n'est plus en usage entre particuliers. Il ne sert plus qu'aux emprunts
d'tat. Ainsi les rentes sur l'tat franais sont des rentes constitues : quand l'tat em-
prunte, il ne s'engage pas rendre l'argent une poque dtermine il ; promet seulement
de servir ses prteurs un revenu annuel.
La cration d'une rente foncire comme condition de l'alination d'un immeuble rsulte
d'un contrat spcial, le hail rente, fort usit dans l'ancien droit, trs rare de nos jours.
Ce contrat consistait aliner la proprit d'un immeuble, non pas pour un prix en argent
comme dans la vente, mais moyennant une rente perptuelle que l'acqureur s'obligeait
payer et qui quivalait au prlvement d'une portion des revenus au profit de l'ancien
propritaire et de ses hritiers.

planiol, 8 e d. I 44
690 LES BIENS

**2256. Caractre mobilier des rentes dans le droit moderne. Depuis 1804 7

les rentes de toute nature sont meubles (art. 529, al. 2).

Il en tait autrement dans l'ancien droit. La rente foncire tait universellement consi-
drecomme immobilire c'tait un droit rel que l'alinateur se rservait dans son immeuble
;

au moment o il en disposait. Mais la rente foncire a subi une transformation complte,

qui a mis seize ans s'accomplir, depuis le dbut de la Rvolution jusqu' l'achvement

du Code civil. On a fait d'elle une simple crance mobilire en lui enlevant le caractre de
droit rel immobilier qu'elle avait jadis. Cette transformation est trop longue pour tre
expose ici ; elle trouvera mieux sa place propos des rentes considres comme droits-
rels sur la chose d'autrui (ci-dessous, n og 2996 3004).
La nature des rentes constitues tait moins bien dtennine. Les coutumes se parta-
geaient quelques-unes rputaient meubles ces sortes de rentes (Troyes, Reims et quelques
:

autres), mais en gnral on les considrait comme immeubles; c'tait le droit commun
reprsent par les coutumes de Paris (art. 94) et d'Orlans (art. 191). Le caractre immobi-
lier des rentes constitues tait contraire la nature des choses, puisque toutes les presta-
tions que se devaient les parties n'avaient pour objet que de l'argent. Pour justifier une solu-
tion aussi peu conforme aux
nos anciens auteurs donnaient des explications ct
faits,

et assez embarrasses (Laurire, sous l'art. 94, cout. de Paris Pothier, Trait des per- ;

sonnes et des choses, n 260). La seule raison solide tait d'ordre conomique cause de l'im- :

portance qu'avaient prises les rentes constitues dans la composition active des patrimoines,
on avait voulu leur accorder le caractre d'hritage, avec les garanties qui en rsultaient
(ci-dessus, n 2195).

5 Actions et intrts dans les socits.

*2257. Dfinition et dnomination. Lorsqu'une socit se fonde, le

capital social appartient aux associs dans la proportion de leurs mises ou
apports. Ces parts d'associs prennent des noms diffrents : dans les socits

anonymes et quelques autres elles s'appellent actions, et on dit que ces-

socits sont montes par actions-, dans toutes les autres socits les parts

s'appellent intrts.

A noter ce second sens du mot action tout fait diffrent de celui d'action en justice^
qui lui appartient galement. Dans l'art. 529 ce mot figure deux fois, et il y est pris suc-
cessivement dans ses deux sens.

**2258. Caractre mobilier des parts d'associs. ;

La nature propre de
chaque part d'associ devrait varier selon la composition de l'actif social :

elle devrait tre mobilire ou immobilire ou mixte, selon que l'actif social
est form uniquement de meubles ou d'immeubles, ou qu'il comprend des
biens des deux sortes. Or l'art. 529 dcide que la part des associs est
mobilire, alors mme que des immeubles se trouveraient compris dans Vactif
social. Cette solution doit tre explique. Or, sur ce point, il existe deux
thories en prsence, l'une ancienne et fort commune, l'autre nouvelle et

relativement peu connue.

Explication par l'ide de personnalit. On admet qu'il existe,

ct des associs et en sus de leur nombre (comp. ci-dessous, n 3045)

une personne supplmentaire qui est leur socit personnifie, et c'est cette

personne fictive qui est rpute propritaire du fonds social ;

c'est donc elle
 MEUBLES ET IMMEUBLES 691

qui est propritaire des immeubles, s'il y en a, et non les associs. La part
de ceux-ci est reprsente dans leur patrimoine par un titre d'une nature sp-
ciale, une sorte de bon ou d'assignat, qui est considr comme une valeur
distincte, toujours mobilire. C'est une fiction : dans la ralit conomique,

le capital social n'existe pas deux fois, il n'est pas doubl ;

cependant, en
droit, on le rencontre dans deux endroits diffrents : on le trouve une pre-
mire fois, condens dans le patrimoine de l'tre moral, appel socit, et
une seconde fois, rparti par fractions dans les patrimoines des jsocis.;

mais ce que possde chaque associ n'est qu'wm- reprsentation fictive de sa

part relle, laquelle est dans la masse collective et non ailleurs. Ce rsultat
est un des effets les plus curieux de la fiction de personnalit.
En attendant que la socit soit dissoute et ses biens partags, les asso-

cis ne sont donc pas considrs comme copropritaires de l'actif social ;

ces biens ne sont pas dans l'indivision : ils sont rputs appartenir un pro-
pritaire unique, qui est la personne fictive. Le droit des associs se rduit
1 au droit de prendre part annuellement au partage des bnfices, s'il y en
a, en touchant un dividende ;
2 au droit de prendre part au partage de l'actif,

aprs la dissolution de la socit.

Explication par l'affectation du patrimoine social. Cette explication a t
prsente en France par M. Mon gin, tude sur la situation juridique des socits dnues
de personnalit (Revue critique, 1890, p. 697) et par M. Saleilles, Histoire des socits en
commandite (Annales de Droit commercial, 1897 et 1898, spcialement aux n08 49 63) (1).
On distingue chez les personnes associes deux sortes de patrimoines, leur patrimoine
personnel et leur part dans le patrimoine M. Saleilles, est affecte
social. Cette dernire, dit
une destination exclusive, qui la soustrait au gage commun des cranciers (n 59). Elle
est comprise dans le fonds social, qui est ncessairement soumis un rgime d'admmis-
tration unitaire, et qui est en mme temps soustrait, pour toute la dure de la socit, aux
demandes en partage des copropritaires et aux poursuites de leurs cranciers. M. Saleilles
explique ainsi comment certaines socits commerciales (les socits en commandite) ont
pu fonctionner dans tout notre ancien droit sans tre reconnues comme personnes fictives,
tout en bnficiant de nombreuses rgles qui leur sont encore applicables et que nous expli-
quons aujourd'hui l'aide de l'ide de personnalit. Ce que nous appelons apport une
socit , en considrant cet acte comme une alination au profit d'une personne fictive,
se concevait alors comme une simple affectation, quivalant une scission dans le patri-
moine de l'associ et suffisante pour arrter l'action de ses cranciers personnels. Comp.
Meynial, S. 92. 1. 497 Gny, Mthode, p. 138-139.
;

De l l'expression dont on se sert dans cette thorie on appelle patrimoine d'affectation

:

la masse forme par la runion de diffrents apports faits par les associs et la quote-part
appartenant chacun d'eux dans cette masse. La plupart des rgles des socits, qu'on
rattache ordinairement l'ide de personnalit, s'expliquent dans ce systme le plus ais-

(1) Voyez aussi les notes et articles du mme

auteur numrs dans la th se de M. Ngu-
lesco, p. 47, note 3, et principalement sa notesous Dijon, 30 juin 1893, S. 94. 2. 185, o il
dfinit ainsi le patrimoine ' affectation 4 Tout
ensemble de biens constitu par la connexit

d'une mme affectation forme dans le patrimoine qui l'a reu sous cette condition d'emploi,
comme un patrimoine part, qui appartient moins celui qui le possde qu'au but lui-
mme auquel il est destin (p. 188, col. 1). Comp. Beaussire, Les principes du droit,
p. 286 ei suiv ; Saleilles, Thorie de V obligation, 29 dil., p 151, note 3. L'auteur de la
thorie du Zweckvermgen est Brinz (Pandekten, 1884, t. I, 60-61) voyez les renvois dans ;

Saleilles, ibid., p. 153, note 2.

692 LES BIENS

ment du monde, par la sparation des deux patrimoines Cependant il en est un que cette
thorie ne parat pas justifier compltement : c'est le caractre mobilier des parts d'associs,
dans le cas o la socit possde des immeubles. En effet, chacun d'eux continue tre
lui-mme et personnellement propritaire de sa part dans l'actif social il est donc propri- :

taire d'immeubles.
*2259. Assimilation du droit de l'associ une crance. En sommes-nous
donc rduits reconnatre que la dcision de l'art. 529 ne peut s'expliquer que par la
fiction de la personnalit des socits? Je ne le pense pas. Du moment o l'associ est
considr comme possdant deux patrimoines distincts, on conoit qu'il s'tablisse entre
eux des rapports de crance et d'obligation analogues ceux qui existent entre deux per-
sonnes diffrentes. Ainsi le droit de toucher individuellement des dividendes est de plus
en plus trait en pratique eomme une crance d'un genre. particulier existant contre la
socit. Ainsi encore ce qu'on appelle sa part (action ou intrt) figure dans son patrimoine
personnel en mme temps que dans le patrimoine social; c'est une valeur reprsentative
de la part relle et quipeut tre aline par lui et saisie par ses cranciers. Devons-nous
voir dans cette valeur droit de proprit? Pas pour le moment. Ce sera un jour une pro-
un
prit, lorsque la socit sera dissoute et que les ex-associs se partageront son actif mais ;

provisoirement, ce ri est qu'une crance l'associ ou son auteur a dbours une somme
:

ou a cd un bien quelconque pour la formation de la socit la restitution de cette valeur

;

est due par la socit, mais sans dtermination prcise elle peut se faire en nature ou en
;

argent. Le patrimoine personnel est donc crancier de la socit, et, raison de l'indter-
mination de son objet, qui est exprim seulement par un chiffre, cette crance ne peut tre
que mobilire. Comp. Lyon-Caen, note dans Sirey, sous Paris, 18 aot 1881, S. 82. 2. 25.
**2260. A quelles socits s'applique l'art. 529. Au temps o le

Code Napolon a t rdig, la personnalit n'tait reconnue qu'aux socits

commerciales. C'est pourquoi le texte, qui dclare mobilires les parts des
associs, mme quand l'actif social comprend des immeubles, ne donne
cette dcision que pour les compagnies de finance, de commerce ou
d'industrie , c'est--dire pour les socits commerciales. Par suite, les

parts d'associs faisant partie d'une socit civile, dpourvue de personna-

lit, se trouvaient en dehors de la disposition de la loi; elles restaient

mobilires ou immobilires selon la composition de l'actif. Il est mme

possible, comme l'a soutenu Toullier (t. XII, n 96), que les auteurs du
Code n'aient entendu appliquer leur systme qu'aux grandes Compagnies.
Mais le droit a chang depuis lors. La dcision donne par l'art. 529
a t interprte comme une consquence ncessaire de la personnalit, et
par suite tendue d'abord toutes les socits commerciales, quelle que
ft leur importance. Puis, comme la Cour de cassation admet la personna-
lit des socits civiles depuis 1891 (voyez ci-dessous, n 3041-4), les parts
d'associs se trouvent aujourd'hui mobilires dans une socit quelconque,
commerciale ou civile ; de sorte que l'art. 529 n'exprime plus l'tat actuel

du droit.

*2261. Dure de la fiction.

La loi dit que^la part de l'associ est rpute mobi-
lire tant que dure la socit . Ceci encore n'est plus tout fait exact. La loi a voulu

dire que les parts des associs cessent d'tre rputes mobilires quand les immeubles de
la socit ont t partags entre eux. Or ce fait ne se produit pas immdiatement la dis-
solution de la socit il s'coule toujours un temps plus ou moins long avant que le par-
:
 POSSESSION 693

tage soit fait. La jurisprudence moderne admet que, lorsqu'une socit se dissout, elle

doit tre considre comme se survivant elle-mme pendant la dure de sa liquidation.

Autrement, si les biens et les charges sociales retombaient tout de suite dans l'indivision
par l'effet de la dissolution, l'enchevtrement serait inextricable et les oprations de compte
et de partage deviendraient pratiquement impossibles. Il faut donc prolonger la fiction
de l'art. 529 jusqu' la fin de ces oprations ce n'est qu'aprs le partage, quand le lot de
;

chacun sera dtermin, qu'on saura si son droit est, en fin de compte, mobilier ou immo-
bilier ou mixte.

D. Dfinitions lgales.

2262. Renvoi.
Les auteurs du Code, constatant que les mots meubles et mobi-
lier sont trs souvent pris dans la pratique avec des sens diffrents, ont voulu viter des

difficults en indiquant eux-mmes l'interprtation qu'il faudrait leur donner (art. 533

536). Ces articles sont peu prs inutiles. Il est en effet trs rare que l'intention des parties
ou du testateur ne ressorte pas de quelque circonstance particulire, et il est plus rare
encore qu'elle concorde avec les dfinitions du Code. Il arrive cependant quelquefois que rien
ne permet de prciser le sens de l'expression employe on doit alors se conformer la dci-
;

sion de la loi. Pour ces dfinitions, voyez les textes prcits.

CHAPITRE IV

DE LA POSSESSION

2262 bis. Savigny, Trait de possession (droit romain), traduc-

Bibliographie. la
tion Ihering, Fondement de protection possessoire, 1865
Staedtler, 7 e dit., 1865. la ;

Rle de volont dans

la possession, 1891 (Traduction Meulenaere). Esmein, Les thories
la

de possession en Allemagne (Nouvelle Revue historique, 1877). Saleilles, lments

la

constitutifsde possession, 1894 La possession des meubles, 1907. Voyez aussi Revue
la ; cri-

tique de 1903,
lgislation, 592, et 1904, p.33. Charmont Revue
p. J.1907, trimestrielle,

p. 41. Duquesne, Distinction de possession de dtention en droit romain. Cor-

la et la
nil, Trait de possession (en droit romain), 1905. P. Schwab, La thorie possessoire
la

objective,thse, Paris, 1907. Voyez aussi n 2302 et 2460. les

1. Analyse de la possession.

**2263. Dfinition. La possession est un tat de fait (1), qui consiste

dtenir une chose d'une faon exclusive et accomplir sur elle les mmes
actes matriels d'usage et de jouissance que si on en tait propritaire (2).

(1) On dit quelquefois queune institution juridique. C'est une erreur.

la possession est
La possession est un fait, comme la vie humaine il n'y a de juridique et d' institution que
;

les moyens employs par la loi pour protger ce fait ou pour le dtruire. Comme la vie de
l'homme, le fait de la possession est gnralement protg par la loi, mais non toujours la :

loi le condamne parfois au moyen de la revendication.

(2) C'est ce caractre exclusif qui est l'essence de la possession, comme il est celle de la
{>roprit ainsi que le remarquait dj Savigny, ie batelier possde son bateau, mais non
:

'eau sur laquelle il navigue, bien qu'il se serve de l'une et de l'autre.

694 LES BIENS

L'art. 2228 se borne dire que la possession est la dtention ou la jouis-

sance d'une chose . Ces expressions sont insuffisantes, d'autant plus que
le mot dtention s'emploie dans un sens technique, quand il est seul et
dpourvu de qualificatif, pour dsigner un tat voisin de la possession pro-
prement dite, mais distinct (ci-dessous, n 2311).
Ainsi dfinie, la possession est prise dans son sens troit et originaire :

elle veille la fois l'ide de chose matrielle et l'ide de proprit.

*2264. Extension progressive de l'ide de possession. Les jurisconsultes
romains n'ont d'abord connu et compris la possession que dans son' application la plus
parfaite le cas o une personne dtient une chose, d'une manire actuelle et exclusive,
:

et peut s'en servir, et au besoin la dtruire ou la consommer. Sous cette forme, la possession
apparat comme tant un pouvoir physique, quelque chose de matriel, et par suite on dci-
dait que la possession n'tait possible que sur les choses corporelles. Mais avec le temps
on admit, ct de cette possession des choses corporelles, ou possessio rei, un autre genre
de possession qui consistait exercer en fait, sur une chose, un simple droit de servitude.
Ce fut ce qu'on appela la possessio juris ou quasi-possessio. Non seulement nous avons
conserv cette extension de l'ide de possession mais, dans notre droit moderne, la notion
;

de possession est mme sortie du domaine des droits rels pour s'tendre d'autres droits.
Ainsi on a dj vu que Y tat des personnes peut tre possd, puisqu'il existe une possession
d'tat (n 434). L'art. 1240 nous parle du possesseur d'une crance, c'est--dire d'une personne
qui, sans tre crancier, passe pour l'tre et en exerce les droits (1). 11 sera question,
dans les dveloppements qui vont suivre, uniquement de la possession des choses corporelles.
*2265. Choses susceptibles de possession. La possession ne peut
s'appliquer qu'aux choses susceptibles de proprit prive. Il en rsulte
que les particuliers ne peuvent pas avoir une possession efficace, un point
de vue quelconque, ni sur les biens du domaine public (2), ni sur les choses
communes, comme les eaux des petites rivires. Mais la possession est pos-

sible pour les meubles, comme pour les immeubles.

**2266. Inutilit de l'existence du droit en matire de possession.
(1) Nos anciens auteurs reproduisant de confiance la distinction traditionnelle. Ainsi,
pour Pothier, les choses incorporelles, c'est--dire celles qu in jure consL-tunt. ne sont
pas susceptibles d'une possession vritable et proprement dite elles ne peuvent recevoir ;

qu'une quasi-possession, et la quasi -possession d'un droit consiste dans la jouissance

qu'en a celui qui il appartint r {Posses^un n 38). L'art. 2228 lait videmment allusion
la mme distin fc quand n dfinit la possession la dtention d'une chose ou la jouissance
d'un droit , et le projet de l'an VIII tait encore plus explicite en disant que >a possession
ne s'anotique proprement qu'aux choses corporelles et que les droits sont possds impro- <

prement par le genre de possession dont ils sont susceptibles (Fenet, t. II, p. 405, art. 9
et 10). Nanmoins cette distinction n'a aucune raison d'tre elle n'est que la reproduction
;

d'une formation historique progressive, et sa formule n'est plus qu'un cadre vide. En effet,
ce que les Romains appelaient possession des choses corporelles tait la jouissance
complte et exclusive d'une chose, analogue V exercice rgulier du droit de proprit. Au fond
la possessio rei tait elle-mme une possessio juris , V exercice d'un droit, o savoir du droit
de proprit. Il n'y a donc pas lieu de maintenir la distinction romaine les actes qui cons- ;

tituent la possession ressemblent, tantt l'exercice du droit de proprit, auquel cas on

dit qu'il y a possession d'une chose , et tantt l'exercice d'un autre droit, auquel cas on
dit qu'il y a possession d'un droit .
Cependant le Code civil allemand a pris le contre-
pied de ces ides pour mettre fin des difficults d'ordre thorique, il a entirement sup-
:

prim la possessio juris ou quasi-possession des droits il ne reconnat plus que la possession
:

des choses, Sachbesitz. Voyez sur ce point Saleili.es, Revue critique, 1904, t. XXXIII,
p. 33 et suiv.
(2) Pour l'impossibilit d'exercer les actions possessoires l'occasion d'immeubles d-
pendant du domaine public, voyez Garsonnet, Cours, t. I, n08 133 et 186.
 'POSSESSION 695

La possession tant un pur fait, la question de savoir si le possesseur

a ou n'a pas le droit d'agir comme il le fait est indiffrente pour l'exis-

tence de la possession et pour la ralisation de ses effets. Il rsulte de l

que le possesseur qui agit sans droit est assimil (au point de vue de la pos-
session seulement) celui qui exerce un droit rellement existant.

Aussi doit-on bien se garder de dfinir la possession, comme on le fait

parfois, en disant qu'elle est l'exercice d'un droit . La possession est

l'exercice d'un droit, quand le droit existe ; mais on peut avoir la posses-

sion sans avoir aucun droit exercer.

**2267. lments constitutifs de la possession. Selon une doctrine tra-
ditionnelle, qui nous vient du droit romain, la possession se compose
de deux lments, l'un matriel, appel corpus , l'autre intentionnel,

appel animus .

Le corpus est Vensemble des faits qui constituent la possession. Ce

sont des actes matriels de dtention, d'usage, de jouissance, de transfor-
mation, accomplis sur la chose. Quant aux actes juridiques, tels que le bail

ou la vente, ils ne peuvent pas servir constituer l'lment corporel de la

possession (Gass., 14 nov. 1910, D. 1912. 1. 483), car ses actes sont pos-
sibles de la part d'une personne qui ne possde pas : il n'est pas ncessaire

de possder pour donner bail ou pour vendre ; le contrat est valable :

c'est seulement son excution qui devient impossible. Ces contrats portent
sur le droit de proprit, et non sur la chose.
Dans l'opinion courante en France, 1' animus , ou lment incorporel,
est X intention, chez celui qui possde, d'agir pour son propre compte. Aussi
l'appelle-t-on animus domini ou animus rem sibi habendi . Ces expres-
sions, inventes pour formuler les principes romains sur la possession, ne
sont pas romaines ; elles ne se trouvent pas dans les textes. Elles sont du
reste rejetes par Ihering et beaucoup d'auteurs sa suite qui rduisent cet
lment intentionnel la simple volont d'exercer sur la chose le pouvoir
physique appel possession. Voyez le numro suivant.
Uanimus se prsume. Quand une personne dtient matriellement une
chose, elle n'a pas prouver qu'elle agit pour son propre compt et qu'elle

est rellement possesseur ; c'est son adversaire tablir qu'elle n'a qu'une
simple dtention, tant possesseur pour le compte d' autrui (1).

De plus on n'exige pas une volont consciente et spciale s'appliquant

exactement chaque prise de possession. En bien des cas une volont gn-

(1) Ihering {La volont dans la possession, trad. Meulenaere, p. 15) a fait de grand* efforts
pour dmontrer qu'il n'y avait l aucune prsomption lgale. Cependant quand une per-
sonne est dispense de prouver l'un des lments de sa prtention, ce n'est jamais que par
l'effet d'une prsomption et la faon mme dont s'exprime Ihering en est l'aveu Qui :

affirme l'exception doit la prouver; qui a pour lui la rgle ne doit pas tablir qu'il ne se
trouve pas dans un cas d'exception. On ne saurait tablir en termes plus clairs une pr-
somption base sur l'tat ordinaire des faits.
696 LES BIENS

raie sufft, quand les choses ont t prdisposes pour la rception de pos-
sessions nouvelles. C'est ce qui arrive pour les lettres dposes par les fac-
teurs dans les botes places la porte des maisons particulires : le desti-

nataire devient possesseur de son courrier avant de savoir qu'il est dpos
dans sa bote.
2268. Controverses modernes sur l'analyse de la possession. La manire
d'analyser les lments constitutifs de la possession donne lieu depuis de longues annes
d'interminables controverses. Les ides que Savigny avait exposes ont t, sur beaucoup
de points, utilement rectifies ou compltes par Ihering, et le livre de Savigny n'est plus
considr, par la plupart des jurisconsultes modernes, que comme une vieillerie. L'expos
des conceptions individuelles qui ont t mises depuis Ihering, et qui sont nombreuses,
sortirait des limites de ce livre. Le point principal du dbat est le rle de la volont dans la
possession. Savigny faisait de Vanimus possidendi l'lment dterminant et souverain,
qui crait la possession vritable il lui opposait un animus detinendi (intention de dte-
;

nir pour autrui) qui rduisait le possesseur au rle de simple dtenteur. De l le nom de
thorie subjective que l'on donne son systme. Ihering a montr que la volont personnelle
du possesseur n'avait pas ce pouvoir arbitraire sur le fait de la possession, qui deviendrait
ainsi le jouet de ses caprices {Rle de la volont, trad. Meulenaere, p. 193).
Cependant Ihering ne supprime pas l'lment intentionnel dans la conception de la pos-
session : sans volont, point de rapport possessoire ;
par exemple, il n'y a pas de posses-
sion, si quis dormienti aliquid in manu ponat (Paul, au Digeste, XLI, 2 fr. 1, 3) ; le pri-

sonnier ne possde pas ses chanes. En l'absence de toute volont de possder, il ne peut
y avoir qu'un simple rapport de juxtaposition locale (Ihering, ibid., p. 17 et suiv.). Ihering
fait donc une place l'lment intentionnel, tout comme Savigny, et il serait bien impos-
sible de s'en passer seulement il l'entend autrement et le considre comme implicitement
;

contenu dans le pouvoir de fait exerc sur la chose il le transforme et ne le supprime pas.
;

Quant au nom de thorie objective, adopt par Ihering lui-mme, et qui a eu tant de succs,
il tient une autre raison. Dans son opinion, on devait reconnatre la possession partout

o il y a un pouvoir physique exerc volontairement sur une chose si l'on est amen dis-
;

tinguer la simple dtention de la possession vritable, c'est que dans certains cas (fermiers,
locataires, dpositaires, etc.), la causa possessionis est de telle nature qu'elle implique dten-
tion de la chose pour autrui. Cet lment accidentel remplit alors une fonction ngative;
il exclut la possession proprement dite et devient une causa detentionis (ibid., p. 8 et 9).

Partout o cette cause destructive de la possession n'est pas reconnue, le juge doit admettre
l'existence de la possession, en se basant sur le fait extrieurement visible du rapport pos-
sessoire. De l le nom de thorie objective.
Il y a du reste de nombreuses nuances individuelles parmi les auteurs contemporains.

Voyez notamment les ides exposes par M. Saleilles. Le rsultat le plus srieux de toutes
ces controverses sera probablement de faire accorder aux dtenteurs rguliers de la chose
d'autrui (fermiers et locataires), quion ne considre pas comme de vrais possesseurs, la
protection possessoire contre toute personne, except contre le matre de la chose qu'ils
dtiennent, ce qui serait un progrs sur l'tat de choses actuel.

2. Comment la possession s'acquiert et se perd.

A. Acquisition de la possession.

*2269. Acquisition par autrui.

Faut-il que les deux lments de la possession se
ralisent en la personne mme qui doit devenir possesseur? 11 y a cet gard une distinc-
tion faire entre l'lment intentionnel et l'lment matriel.
1 L'lment intentionnel, l'intention de devenir possesseur, est en principe requis en la
 POSSESSION 697

personne mme qui doit possder; la volont d'un tiers ne peut pas nous rendre possesseur
notre insu. Toutefois pour les personnes qui sont incapables d'avoir un animus qui leur

soit propre, comme les fous ou les enfants, il a bien fallu admettre que la possession serait

acquise par l'intention d'autrui : elles empruntent, en quelque sorte V animus de leurs
reprsentants.
2 L'lment matriel est rgi par un principe contraire : il n'est jamais ncessaire que
les actes de jouissance, constitutifs de la possession, soient accomplis par le possesseur en

personne: a toujours, t admis, et cela ds l'poque romaine, qu'on peut prendre posses-
Il

sion d'une chose corpore alieno , c'est--dire par l'intermdiaire d'un reprsentant quel-

conque, mandataire, grant d'affaires, etc. Du moment o cette personne prend possession
de la chose en notre nom, avec l'intention de nous la faire acqurir, la possession nous est
acquise, si nous en avons nous-mmes l'intention.

B. Perte de la possession.

*2270. Perte simultane des deux lments de la possession. La posses-

sion se perd d'abord lorsque ses deux lments constitutifs disparaissent en mme temps.
Cette premire manire est l'hypothse normale ordinairement celui qui perd la possession:

perd en mme temps le corpus et Y animus . Ce rsultat se produit dans deux sries
de cas diffrents 1 il y a alination l'ancien possesseur de la chose la remet l'acqureur,
: :

qui possde dsormais sa place 2 il y a abandon le possesseur jette sa chose, avec l'in-
; :

tention d'y renoncer ; elle devient une res derelicta .

2271. Perte de l'lment corporel.

La seconde manire de perdre la possession
consiste perdre le corpus en conservant r animus . Cela arrive encore dans deux *

sries de cas : 1 un tiers s'empare en fait de la -chose ;

2 sans l'intervention de personne,
la chose chappe matriellement son dtenteur par exemple, si c'est une chose inanime, :

elle est gare si c'est un animal qu'on tenait en captivit, il s'enfuit.

; Dans tous ces cas,
le possesseur ne pouvant en fait exercer sur la chose les actes matriels qui constituent

la possession, reste vainement anim du dsir de la possder il a perdu la possession son ;

:

intention ne suffit pas la lui conserver.

2272. Perte de l'lment intentionnel.
La troisime manire de perdre la pos-
session, par la perte de Y animus seul, est plus difficile concevoir on ne se reprsente gure :

une personne qui cesserait d'avoir l'intention de possder, tout en continuant - accomplir
les actes matriels de la possession. Mais on peut supposer que le possesseur, en vendant
la chose, consente la conserver pour le compte de l'acheteur, alors qu'il la possdait aupa-
ravant pour son propre compte. C'est ce que nos anciens auteurs appelaient le constitut
possessoire (Pothier, Proprit, n 208) le vendeur se constitue possesseur pour autrui.
:

Dsormais la possession vritable appartient l'acheteur, et le vendeur qui a conserv

le corpus, a perdu la possession en perdant Y animus.
*2273. Conservation de la possession par l'intermdiaire d'autrui. On
peut conserver la possession, de mme qu'on peut l'acqurir, par l'intermdiaire d'autrui.
Ainsi celui qui donne sa maison ou son champ bail, cesse de possder matriellement sa
chose mais comme le locataire ou le fermier la dtient pour lui, il ne cesse pas pour cela
;

d'en avoir la possession avec tous les avantages qui en dcoulent. Le propritaire se borne
accomplir des actes juridiques qui ne sont pas constitutifs de la possession, il passe des
baux, il donne des quittances de loyers mais les faits matriels, qui font de lui un possesseur,
;

sont l'uvre d'autrui il possde donc corpore alieno .

;

2274. Conservation de la possession immobilire par la seule intention.

Celui qui, aprs avoir eu la possession d'un fonds, cesse d'accomplir les actes qui cons-
tituent l'lment corporel de la possession, n'en reste pas moins possesseur de ce fonds
par le seul fait qu'il conserve l'intention de possder. On dit que dans ces cas la possession
se conserve solo animo. C'est une rgle qui nous vient du droit romain (Digeste, liv. XLI,
tit. 2, fr. 2, 7), et qui n'est vraie que pour les biens-fonds.
698 LES BIENS

Mais pour que 1' animus seul conserve la possession, il faut que la chose reste matrielle-
ment la disposition du possesseur. Si un fait nouveau survient qui soit un obstacle la con-
tinuation des actes de possession, la possession est perdue, malgr la conservation de F ani-
mus . C'est ce qui arrive si une autre personne s'empare du fonds et en jouit paisiblement
pendant un an cette possession annale assure au nouveau possesseur le succs dans l'ins-
:

tance au possessoire (Cass., 11 dc. 1889, D. 91. 1. 38, S. 92. 1. 132. Comp. Cass., 27 oct.
1891, D. 92. 1. 432, S. 92. 1-. 23 Cass., 30 nov. 1892, D. 93. 1. 247, S. 93. 1. 68).
;

3. Des vices de la possession.

2275. Dfinition et numration. La possession existe ds que ses deux

lments essentiels, le corpus et V animus , sont runis ; mais elle

peut tre atteinte de certains vices qui la rendent inutile, notamment

pour l'exercice des actions possessoires, et pour l'acquisition de la proprit

par usucapion. Ces deux effets, qui sont les avantages principaux de la

possession, ne sont attachs qu' une possession exempte de vices. Un vice

de" la possession est donc une certaine manire d'tre qui, sans dtruire
son existence, la rend juridiquement inutile.

Ces vices sont au nombre de quatre : la discontinuit, la violence, la clan-

destinit et V quivoque.
2276. Critique de la loi.
Le Code parle des vices de la possession dans Fart. 2229,
propos de la prescription. Sur cet article, il y a lieu de faire des observations. Au lieu
d'envisager en lui-mme le vice qui rend la possession strile, la loi indique, sous une forme
que la pos-
positive, la qualit inverse qui rsulte de l'absence de ce vice. Ainsi, elle exige
session soit paisible (exempte de violence), publique (exempte de clandestinit), continue
(exempte de discontinuit).
Il vaut mieux se proccuper du vice, qui est une manire

d'tre accidentelle de la possession que de la qualit correspondante, qui est sa manire

d'tre normale. On se rend facilement compte alors d'une erreur commise par la loi dans son
numration au lieu de se contenter des quatre vices que nous avons numrs, et qui sont
:

les seuls qui existent, la loi semble supposer qu'il y en a six, puisqu'elle numre six qua-
lits au lieu de quatre. Les deux qualits supplmentaires sont les suivantes la possession :

doit tre non interrompue et s'exercer titre de propritaire; mais il est facile d'tabli.
-

que ces deux qualits sont empruntes un tout autre ordre d'ides, et qu'elles ne corres-
pondent rellement aucun vice quand elles font dfaut, il y a absence de possession et
:

non pas possession vicie.

L'interruption concerne non pas la thorie de la possession, mais bien la thorie de la

prescription. Elle n'est d'ailleurs pas un simple vice de la possession ;
quand la prescription
est interrompue c'est que la possession est perdue.
On peut dire la mme chose de la sixime qualit numre dans la loi. La possession
doit tre exerce titre de propritaire . Ce que la loi veut dire sous cette formule, c'est
que la possession ne doit pas tre entache de prcarit titre de propritaire signifie :

titre non prcaire , comme le dit l'art. 23 C. proc. civ. Or la prcarit n'est pas un simple

vice de la possession, c'est quelque chose de bien plus grave, c'est Vabsence de possession :

la possession prcaire, en effet, n'est que la simple dtention de la chose, c'est--dire une
situation juridique parfaitement distincte de la possession. Par consquent, en exigeant
que le possesseur agisse titre de propritaire, la loi ne se proccupe pas seulement d'un

vice ou d'une qualit ; c'est animus domini qu'elle exige de lui, c'est--dire un des l-
1'

ments essentiels de la possession. Maintenons par suite ce qui a t dit plus haut, que les
vices de la possession se rduisent quatre. .
 POSSESSION 699

1 Vice de discontinuit.

*2277. Dfinition. La possession doit tre continue. La continuit con-

siste dans la succession rgulire des actes de possession, des intervalles
suffisamment courts pour ne pas constituer des lacunes. On n'exige pas le

maniement ou l'usage constant de la chose, toute minute et sans aucun

intervalle ; ce serait impossible et absurde. La continuit rsulte d'une srie
d'actes accomplis des intervalles normaux, tels que pourrait les faire un
propritaire soigneux, qui dsirerait tirer de son bien tout le profit pos-
sible. Une possession qui ne s'exerce pas d'une faon rgulire n'imite pas
d'assez prs la ralit du droit pour tre protge.
La question de savoir si les intervalles qui ont spar en fait les actes de possession, sont
assez prolongs pour constituer des lacunes et pour rendre la possession discontinue, est une
question de fait, rsoudre d'aprs la nature de la chose possde. Ainsi dans les hautes valles
des pays de montagne, o l'on n'envoie troupeaux que pendant l't dans les terres
les ;

pauvres, o on laisse les champs en jachre une anne ou deux pour reposer le sol, des
actes de possession espacs par des intervalles de six mois, d'un an ou davantage, pour-
ront suffire pour faire une possession continue.
Comme le dit un arrt, la possession est
continue, lorsqu'elle a t exerce dans toutes les occasions et tous les moments o elle
devait l'tre, (Cass., 5 juin 1839.
Comp. Cass., 19 mars 1884, D. 85. 1. 212, S. 86. 1.
463).
2 Vice de violence.

**2278. Diffrence entre l'ancien droit et le nouveau. Le vice de violence

ne s'entend plus de la mme manire qu'autrefois. Jadis on ne tenait compte que de la
violence qui avait accompagn la prise de possession une possession, qui avait t paisible
;

ses dbuts, ne devenait pas violente par cela seul que le possesseur avait t troubl par
un ^iers et avait d employer la force pour se maintenir. On considrait qu'il tait licite de
repousser la force par la force (Ulpiex, au Digeste, liv. XLIII, tit. 16, fr. 1, 28. Comp.
Pothier, De la possession, n 26).
L'art. 2233 semble encore conu dans le mme systme Les actes de violence ne peuvent
:

fonder une possession capable d'oprer la prescription. Il s'agit l videmment de la seule

violence initiale. Cependant les auteurs modernes et la jurisprudence exigent que la pos-
session soit paisible mme pendant sa dure (Garsonnet, t. I, n 136. p. 584). Ils font remar-
quer que la loi, dans l'art. 2229, exige une possession paisible, et que le mot paisible
n'aurait pas de sens, si on l'appliquait quelqu'un qui n'a pu conserver sa possession que
par violence. L'art. 113 de la coutume de Pans tait dj rdig dans cet esprit il suppo- ;

sait que le possesseur avait joui de la chose franchement et sans inquitation .

Toutefois on a apport un double temprament au principe nouveau :

1 Les actes de violence postrieurs l'entre en possession sont indiffrents quand ils

constituent ce qu'on appelle la violence passive, c'est--dire quand le possesseur subit les
voies de fait, sans en commettre lui-mme ; il est inadmissible, dit-on, qu'il puisse dpendre
d'un tiers de rendre sa possession vicieuse en commettant des voies de fait contre lui ;

2 Les actes de violence mme commis par le possesseur lui-mme pour se maintenir
en possession {violence active) sont encore indiffrents quand ils ont t commis de loin en
loin (Cass., 24 mars 1868, D. 69. 1. 83).
Ce double temprament n'est-il pas la condamnation du systme moderne? Il ne devrait
y avoir de possession vicieuse que celle qui a t acquise par violence.
*2279. Comment se purge le vice de violence.
Le vice n de la violence est
temporaire ds que la violence a cess, la possession utile commence (art. 2233).
: Cette
rgle cre une diffrence entre le droit franais et le droit romain, d'aprs lequel la pos-
 700 LES BIENS

session acquise par violence restait vicieuse aprs la cessation de la violence ;

pour purger
le vice, il fallait que la chose revnt aux mains de son lgitime possesseur.
2280. Caractre relatif du vice de violence.
La violence n'est qu'un vice relatif.
Le possesseur actuel a expuls une personne qui se prtendait propritaire il a une pos- ;

session violente l'gard de ce prcdent possesseur. Mais si le vritable propritaire est

une tierce personne, que les actes violents n'ont pas touche, la possession sera exempte de
violence son gard et donnera lieu contre lui aux actions possessoires et l'usucapion.

39 Vice de clandestinit.

**2281. Dfinition. Pour tre utile, la possession doit tre publique. Le

possesseur doit agir sans se cacher, comme le font en gnral ceux qui
exercent un droit ; sa possession sera, au contraire, clandestine lorsqu'il

aura cherch cacher ses actes ceux qui avaient intrt les connatre.

*2282. Caractre relatif et temporaire de la clandestinit. Le vice de clan-

comme celui de violence. La possession peut tre clandestine pour l'un
destinit est relatif,
et non pour l'autre, si le possesseur a laiss savoir aux uns ce qu'il cachait aux autres. Il
est de mme temporaire. Ds que la clandestinit cesse, la possession utile commence et la
prescription court.
2283. Sa raret. La clandestinit de la possession se comprend trs bien pour les
meubles. Mais les cas de possession clandestine pour les immeubles sont extrmement rares.
On n'en connat pour ainsi dire point d'exemples dans la jurisprudence, par k raison qu'il
pour habiter une maison ou pour cultiver une terre. Ceux que
est fort difficile de se cacher
l'on cite dans la doctrine sont purement hypothtiques on suppose qu'un propritaire :

creuse une cave qui s'tend sous la maison de son voisin. Si aucun signe extrieur, tel qu'un
soupirail, ne rvle l'empitement commis, sa possession sera clandestine.

4 Vice d'quivoque.

*2284. Preuve de son existence. On prtend souvent que l'quivoque ne cons-

titue pas un vice spcial de la possession, distinct des autres vices dont celle-ci peut tre
entache : la possession serait quivoque lorsque l'une de ses qualits, telle que la conti-
nuit ou la publicit, serait douteuse. Cette faon d'entendre les mots non quivoque ,

dans l'art. 2229, en rduit la porte une question de preuve. Dire que les qualits de la pos-
session doivent tre certaines, cela veut dire qu'elles doivent tre prouves. Or le fait de la
possession tant prouv, le possesseur a fait toute sa preuve et c'est son adversaire tablir
les circonstances spciales de violence, de clandestinit, de discontinuit, d'o il prtend
tirer avantage, et si ces circonstances ne sont pas tablies, la possession existante ne sera
pas rpute vicieuse.
Cependant il est bien certain que l'quivoque est un vice spcial, qui rend parfois inutile
une possession existante mais pour rencontrer ces hypothses, il faut supposer que le doute
;

ou l'quivoque porte, non pas sur les qualits secondaires de la possession, mais sur Vun
de ses lments constitutifs, l'intention de possder pour soi.
Exemples La possession sera quivoque lorsque les actes de jouissance pourront s'ex-
:
-

pliquer de deux faons. La plupart des exeniples pratiques de possession quivoque se ren-
contrent dans les hypotlises de proprits indivises. Chacun des copropritaires a le droit
de faire des actes de possession sur la totalit de la chose mais ces actes prsentent un ;

caractre ambigu parce qu'il peut les faire en vertu de son droit partiel de proprit, tout
aussi bien que comme possesseur exclusif tant que cette quivoque dure, sa possession
;

reste vaine contre les autres communistes pour la faire cesser, il faut qu'il ait exclu ses
:

copropritaires d'une manire manifeste (Cass., 16 dc. 1873, S. 75. 1. 203).

 POSSESSION 701

4. Des effets juridiques de la possession.

A. Gnralits.
*2285. Effets de la possession. La possession, prise en elle-mme, est

un pur fait : une personne jouit d'une chose ; elle prtend en tre pro-
pritaire, ou avoir sur elle un droit de servitude ou d'usufruit, et elle se

comporte comme si elle avait ce droit. En tout cela, il n'y a qu'un fait, et

rien de juridique. Mais le fait de la possession, soit seul, soit runi d'autres
circonstances, produit des consquences juridiques (1) varies.
D'abord elle est protge pour elle-mme : 1 au moyen d'une prsomption
de proprit, qui la dfend contre les attaques d'ordre juridique diriges
contre elle sous forme d'actions ;
2 au moyen d'actions spciales appeles
actions possessoires, qui la dfendent contre les voies de fait.
Ensuite elle conduit V acquisition de la proprit :

1 Pour les fruits, que le possesseur d'une chose frugiire gagne, c'est--
dire est autoris conserver indfiniment, quand il le possde dans cer-
taines conditions ;

2 Pour la chose elle-mme, et cela soit d'une faon immdiate, par l'occu-
pation des choses sans matre, soit au bout d'un certain dlai (ordinairement
10 30 ans pour les immeubles), au moyen de Yusucapion ou prescription
acquisitive des droits rels immobiliers.
2286. Prsomption de proprit fonde sur la possession. Tout posses-
seur est prsum propritaire, parce que l'tat de fait est gnralement con-
forme l'tat de droit (Gass., 15 avril 1863, D. 63. 1. 396, S. 63. 1. 387).
En matire immobilire, cette prsomption de proprit n'a d'autre effet

que de donner au possesseur le rle de dfendeur dans le procs en reven-

dication, ce qui est dj pour lui un avantage considrable : en exigeant
du demandeur qu'il fasse la preuve de son droit de proprit, on le met
souvent dans une situation difficile ; s'il ne russit pas faire cette preuve,

la possession restera au dfendeur, non pas parce que celui-ci sera reconnu
propritaire, mais parce que son adversaire n'a pas prouv qu'il l'tait;

l'tat de faire antrieur au procs subsistera, parce qu'il n'y aura pas de
raison pour le changer. C'est l'effet naturel des rgles de la preuve.
En matire mobilire, tout au moins pour les meubles corporels, l'effet de
la prsomption de proprit est plus considrable encore, parce qu'elle est

(1) II importe de ne pas confondre ces consquences juridiques de la possession, qu'on

pourrait appeler les jura possessionis, avec le droit de possder (jus possidendi). Le droit
d'avoir la possession rsulte de la proprit c'en est l'utilit premire, et ce droit n'appar-
:

tient qu'au propritaire seul, et ceux qui le tiennent de lui (usufruitiers, gagistes, loca-
taires, etc.) nul autre n'a le droit de possder sa chose. Au contraire, tout possesseur
;

de fai., quel qu'il soit, peut rclamer les consquences juridiques de la possession.
702 LES BIENS

frquemment irrfragable ; ra revendication est refuse dans bien des cas

06
au vritable propritaire du meuble (ci-dessous, n 2459 et suiv.), auquel I

cas on peut dire que la possession fait vraiment acqurir la proprit (1).

Gomp. la note sous Aix, 3 fvr. 1902, D. 1904. 2. 289.

2287. Renvoi.
La plupart des effets de la possession trouveront leur place plus loin,
soit propos de la revendication, soit propos des manires d'acqurir la proprit. Il y
a Ueu d'expliquer ici seulement l'acquisition des fruits par le possesseur de bonne foi et les
actions possessoires.

B. De l'acquisition des fruits par le possesseur de bonne foi.

**2288. Droit du propritaire sur les fruits. En principe, les fruits

produits par une chose appartiennent son propritaire, ou ceux qui

il a cd son droit de jouissance, comme un usufruitier ou un fermier
(art. 547). Par consquent, lorsque sa chose est aux mains d'une personne
qui n'y a aucun droit, le propritaire peut rclamer par la revendication,
non seulement la restitution, de la chose principale, mais aussi la restitu-
tion des fruits perus par le possesseur, mme ceux qui sont dj consomms
et mme parfois ceux que le possesseur a nglig de percevoir (Cass.,
2 avril 1878, D. 82. 1. 353, S. 79. 1. 261). Les uns seront restitus en nature,
les autres en valeur.
Observons toutefois que le possesseur a le droit de dduire sur les fruits les dpenses
qu'il a faites pour les obtenir, labours, semences, coupes, etc. (voyez l'art. 548). Le pro-
pritaire aurait t oblig de faire ces dpenses, s'il avait eu la possession de sa chose. C'est
donc le produit net seulement, et non le produit brut, qui doit tre restitu. C'est un compte
tablir entre les parties.
2289. Exceptions.
La loi fait cependant deux exceptions la rgle d'aprs laquelle
les fruitssont dus au propritaire. Ces exceptions existent :

1 Au profit des envoys en possession des Mens d'un absent. En vertu de l'art. 127,
ils ne restituent jamais l'absent, quand il est de retour, qu'une faible partie des revenus

dont ils ont eu la jouissance en son absence le cinquime, s'il reparat dans les 15 premires
:

annes qui ont suivi sa disparition le dixime seulement, s'il revient aprs 15 ans, mais
;

avant 30 ans enfin ils gardent la totalit des revenus, au cas o l'absent ne reparatrait
;

qu'aprs 30 ans passs.

Notez que ces dlais ont pour point de dpart la disparition de
l'absent, et non l'envoi en possession. Voyez n 629.
2 Au profit du possesseur de bonne foi (art. 549-550). Voyez les numros suivants.

4 Du titre du possesseur et de sa bonne foi.

**2290. Dfinition du possesseur de bonne foi. Qu'est-ce que le possesseur .

de bonne foi? L'art. 550 en donne la dfinition suivante : c'est celui qui

Les deux espces de possession, mobilire et immobilire, peuvent se combiner.

(1)
Quand un propritaire habite son immeuble, il est prsum propritaire des meubles qui
le garnissent ainsi il peut demander la nullit de la saisie du mobilier par le crancier d'un
;

de ses enfants (Cass., 31 janv. 1900, D. 1900. 1. 281). Mais en. ce cas d'habitation com-
mune, la possession peut devenir quivoque (Paris, 2 mai 1894, D. 95. 2. 259 et la note).
 POSSESSION 703

possde comme propritaire, en vertu d'un titre translatif de proprit dont

il ignore les vices.

**2291. Du titre du possesseur. Dans l'art. 550, le mot titre n'a
pas le sens que nous lui avons dj vu dans l'art. 46 (n08 535 et 540) o
il dsigne des crits (instrumenta) ; il dsigne ici un acte juridique (nego-

tium), ce qui est bien diffrent. Il importe donc peu que le possesseur ait
ou non un titre crit ; ce n'est pas de cela qu'il s'agit. Pour servir au pos-
sesseur acqurir les fruits, l'acte juridique en vertu duquel il possde doit
tre translatif de proprit, c'est--dire capable de faire acqurir la pro-

prit. Comme exemples, on peut citer la vente, la donation, le legs, l'change ;

ces actes sont des titres translatifs, parce qu'ils so*nt des manires d'aliner
et d'acqurir. Au contraire, ne sont pas translatifs les actes par lesquels

on cde la possession ou la jouissance de sa chose sans l'aliner, comme le

louage ou bail, la constitution d'un gage, le dpt.

**2292. Des vices du titre. Gomme on suppose que le possesseur n'est

pas propritaire, bien qu'il possde en vertu d'un titre translatif de pro-
prit, il faut ncessairement que ce titre soit vici , c'est--dire qu'il

y ait eu de fait un obstacle qui, dans ce cas particulier, a empch le juste

titre de produire son effet ordinaire. Le vice le plus frquent est le dfaut
de proprit en la personne de Fauteur du titre, dont le possesseur actuel
est l'ayant cause : lorsque l'alination a t faite par un non-propritaire,
elle n'a pas pu transmettre la proprit. Nemo dat qudd non habet .

D'autres vices encore peuvent empcher le juste titre de produire son effet.

Par exemple, Y incapacit de Valinateur, le dfaut de formes d'une dona-

tion, V irrgularit dun testament, etc.
**2293. De la bonne foi. La bonne foi du possesseur consiste ignorer
le vice qui l'a empch de devenir propritaire ou qui rend fragile son titre
d'acquisition : il a cru que son auteur tait propritaire et capable d'aliner ;

que le testament qui l'a institu lgataire tait valable, etc.

La bonne foi peut rsulter d'une erreur de droit aussi bien que d'une
erreur de fait: la loi ne distingue pas. Ainsi le possesseur seia de bonne foi

s'il a cru recevoir valablement par une donation dnue de formes.

**2294. Charge de la preuve. A qui incombe la preuve? S'il prtend
conserver les fruits, le possesseur doit tout d'abord produire son titre.

Ce devrait tre encore lui, semble-t-il, prouver qu'il tait de bonne foi

et ignorait l'existence du vice, car, quand il prtend retenir les fruits, il

oppose une exception au revendiquant; c'est donc lui de prouver qu'il

remplit toutes les conditions exiges par la loi pour l'acquisition des fruits.

Ce serait l'application stricte et rgulire de la rgle: Reus excipiendo fit

actor (ci-dessus, n 357). Cependant on admet en gnral que la bonne foi

se prsume, par analogie avec la dcision que donne l'art. 2228 pour l'usu-
704 LES BIENS

capion. La bonne foi tant prsume, c'est donc au revendiquant, s'il veut
obtenir la restitution des fruits, prouver que le possesseur connaissait
les vices dont son titre est atteint.

2295. Du titre putatif.

Il peut arriver que le titre en vertu duquel la chose est pos-

sde n'existe que dans l'imagination du possesseur. Tel est le cas de Yhritier apparent,
c'est--dire du parent qui se croit appel recueillir la succession, mais qui, err ralit,
est' exclu par un hritier plus proche dont il ignorait l'existence. C'est ce qu'on appelle le
juste titre putatif. En matire d'usucapion, putatif ne suffit pas il faut un titre
le titre ;

rel. Pour l'acquisition des fruits, au contraire, il est gnralement admis que le juste titre
ne forme pas une seconde condition distincte de la bonne foi il n'en est que la justifica- :

tion. Par consquent, la croyance excusable et plausille l'existence d'un titre tient lieu
du titre lui-mme et autorise la rtention des fruits (Demolombe, t. IX, n 602 Aubry et ;

Eau, 206, texte et note 15 Demante et Colmet de Santerre, t. II, n 385 Us, IV
;

Hue, t. IV, n 120. En sens contraire, Laurent, t. VI, n 208).

2 Des fruits et 4e leur mode d'acquisition.

**2296. Dfinition des fruits. On entend par fruits tout ce qu'une

chose produit des intervalles priodiques, sans diminution de sa propre
substance. A ct des fruits proprement dits, on rencontre certains produits
qui n'ont pas le caractre de fruits, et auxquels on rserve le nom de pro-
duits, les uns parce qu'ils ne sont pas priodiques, comme des coupes de
bois exceptionnelles, les autres parce qu'ils puisent la substance de la
chose, comme les matriaux extraits d'une carrire. La distinction des
fruits et des produits sera tudie en dtail propos de l'usufruit (ci-dessous,
n06 2779 et suiv.). Pour le moment, il suffira d'indiquer qu'il existe deux
sortes de fruits : 1 les fruits en nature, qui comprennent les rcoltes de
toute espce produites par la terre, et 2 les fruits en argent ou fruits civils,

qui comprennent les loyers et fermages des maisons et des terres.

*2297. Rgle applicable aux produits. Les rgles qui vont suivre ne concernent
que l'acquisition des fruits. Quant aux produits, qui n'ont pas le caractre de fruits (coupes
de bois dans les futaies non amnages, matriaux extraits de carrires non exploites, etc.),
le possesseur n'y a jamais droit ; le propritaire peut toujours en exiger la restitution.
*2298. Motifs de l'acquisition des fruits.
Le possesseur gagne les fruits parce
qu'il est cens les avoirconsomms au fur et mesure. La restitution de plusieurs aimes
de revenus accumuls serait sa ruine. Les anciens disaient Lautius vixit, non est locu- :

pletior . On se trouve, en effet, en prsence de deux personnes l'une, le propritaire, a ;

t ngligent en laissant sa chose aux mains d'autrui l'autre, le possesseur, n'a rien se
;

reprocher il est naturel, puisqu'il y a une perte subir, qu'on sacrifie le propritaire. La
;

dispense de restitution est donc accorde uniquement pour viter un appauvrissement au

possesseur.

**2299. Mode d'acquisition des fruits. Ainsi le possesseur de bonne

foi gagne les fruits; il les fait siens. Reste savoir de quelle manire ces
fruits deviennent sa proprit. Leur acquisition se fait par la perception,

c'est--dire par un acte spcial du possesseur qui les recueille. Il n'y a pas
de distinction faire ce point de vue entre les fruits en nature et les fruits

civils, tous s'acquirent de la mme faon. Par consquent, les loyers et

 POSSESSION 705

fermages chus, mais non. encore touchs par le possesseur, ne lui appar-
tiennent pas ; ils sont dus au propritaire qui revendique. Cette rgle rela-
tive au possesseur n'est pas crite expressment dans les art. 549 et 550,
mais elle est traditionnelle, et la preuve que le Code n'a pas entendu l'aban-
donner s'en trouve dans les art. 138 et 962, qui tous deux ne laissent au
possesseur que les fruits perus par lui. L'art. 962, relatif une donation
rvoque, spcifie mme qu'il s'agit des fruits de quelque nature qu'ils soient,

ce qui carte toute distinction. On verra que l'usufruitier est soumis des
rgles diffrentes pour l'acquisition des fruits.

**2300. Quand cesse l'acquisition des fruits. Le droit du possesseur

sur les fruits finit de deux faons diffrentes. Il cesse, malgr la per-
ception :

1 Quand le possesseur cesse d'tre de bonne foi mme avant d'tre pour-
suivi (art. 550, al. 2). - La bonne foi doit donc exister au moment mme
o les fruits sont perus ; la mauvaise foi survenant empche d'acqurir
ceux qui seront perus l'avenir, parce que le motif de leur acquisition
a disparu. On verra que la rgle est diffrente pour l'usucapion ; la

mauvaise foi en survenant n'empche pas l'usucapion de s'accomplir;

elle n'est requise qu'au dbut de la possession.
2 Quand il est actionn en revendication par le propritaire, Le reven-
diquant a droit la restitution des fruits, compter du jour o l'instance
a t engage ; les lenteurs de la procdure ne doivent pas lui nuire ; il doit
obtenir tout ce qu'il aurait eu, si le litige avait t rgl le jour mme.
Remarquez que ces deux hypothses ne
confondent pas. Le possesseur ne devient pas
se
ncessairement de mauvaise foi par le il a pu
seul fait des poursuites diriges contre lui ;

avoir des motifs srieux de se croire encore lgitime propritaire, mme au cours du procs
en revendication. Par consquent, il y a utilit mentionner la seconde cause ct de
la premire.

2301. Actions donnant lieu la rtention des fruits par le possesseur. Pour
expliquer les art. 549 et 550, on se place en gnral dans l'hypothse d'une revendication,
action relle exerce par le vrai propritaire contre un possesseur qui tient son titre d'un
tiers. C'est en effet l'hypothse normale, la plus simple et la premire signaler, mais ce
n'est pas la seule. Le possesseur de bonne foi peut conserver les fruits, mme quand il tient
son du propritaire en personne, et que celui-ci lui enlve la chose en exerant contre
titre

lui une action personnelle (action en nullit ou en rescision). Le droit aux fruits est donc ga-
lement fond, quelle que soit la nature de l'action exerce contre le possesseur, person-
nelle ou relle. Telle est la rgle, mais il y a des exceptions.
La premire exception a heu lorsque le titre de l'acqureur se trouve rtroactivement
dtruit par l'effet d'une condition rsolutoire ou par l'exercice d'une action en rsolution
fonde sur l'art. 1184, ou sur les art. 954 et 1654, qui ne sont du reste que des applications
particulires du principe gnral formul dans l'art. 1184. La rtroactivit de la rso-
lution a spcialement pour but de rendre celui qui en bnficie la jouissance de sa chose
pendant le temps o il n'en a pas eu la possession le possesseur intrimaire ne peut donc
;

pas garder les fruits. L'application de l'art. 549 est ainsi inconciliable avec la rtroactivit
intentionnelle de ce genre de rsolutions.
La seconde exception a lieu lorsqu'il y a un texte formel, rglant d'une faon spciale le

planiol, 8 e d. i 45
706 LES BIENS

moment compter duquel la restitution des fruits sera due (art. 856, 928, 958, 962, 1682, etc.).
Ces dispositions particulires excluent l'application du principe gnral de l'art. 549.

G. Protection judiciaire de la possession immobilire.

(Actions possessoires.)

2302. Bibliographie. Un grand nombre de

ont t publis sur les actions
traits
possessoires ; la plupart sont dj anciens et hors d'usage.
Les principaux sont ceux d'Au-
lanier, 1829 de Caron, 2 e dit., 1841 de Belime, 1842 de Garnier, 1853 de Bioche,
; ; ; ;

1864, etc. Parmi les plus rcents, citons ceux de Demarquet, 1892, et de Raviart, 1901
(ce dernier de pure pratique). tudes historiques par Alauzet, Histoire de la possession
et des actions possessoires en droit franais, 1849 de Parieu, tudes historiques et pratiques
;

sur les actions possessoires, 1850 Gabriel Bourcart, mme titre, 1880 (Thse).
; R. de
Birague d'Apremont, La complainte possessoire, thse, Paris, 1902.

**2303. Caractres gnraux des actions possessoires. La possession

des immeubles est protge pour elle-mme, qu'elle soit runie la pro-
prit ou spare et exerce en fait par un non-propritaire. La loi donne
au possesseur des actions particulires, appeles actions possessoires
r

qui lui servent se faire maintenir en possession, quand il est troubl,

et recouvrer la possession, quand il l'a perdue.

Ces actions ont le caractre d'actions relles (1). Elles sont de la comp-
tence des juges de paix, qui statuent charge d'appel, et elles ont une dure
trs courte ; elles doivent en effet tre exerces dans Vanne du trouble ou de
la dpossession (G. proc. civ., art. 23 et suiv. ; L. 12 juillet 1905, sur les
justices de paix, art. 7-2).
*2304. Absence d'actions possessoires en matire mobilire. Les actions
possessoires ne sont donnes qu'en matire immobilire. Elles sont exclues, pour les meubles
isols, par la maxime En fait de meubles, possession vaut titre . Quant aux universa-
:

lits de meubles, y a eu quelque doute cause de divers textes anciens, qui accordaient
il

les actions possessoires (Coutume de Paris, art. 97 Coutume d'Orlans, art. 489 Ord. de
; ;

1667, tit. XVIII, art. 2). Mais il est admis aujourd'hui que les universalits de biens ne
peuvent pas faire l'objet d'une possession vritable on ne possde que les choses dont elles
;

se composent (Garsonnet, Cours de procdure, t. I, n 130). Du reste, pour dterminer la

comptence du juge de paix, on se rfre uniquement la situation des biens, ce qui ne
peut convenir qu' des immeubles. Par suite, la distinction du possessoire et du ptitoire
n'est qu'une subdivision des actions relles immobilires. Sur cette distinction, voyez les
ouvrages de procdure civile. Adde Hue, t. IV, n 114.
2305. Origine des actions possessoires.
Nos actions possessoires ne se rat-
tachent pas aux anciens interdits romains du moins leur filiation historique est perdue
;

On a vainement tent de la rtablir l'aide d'un prtendu interdictum gnrale , qui

aurait remplac les anciens interdits spciaux (Ide mise par Cujas. Voyez Ihering, Du
fondement de la protection possessoire, trad. Meulenaere, 2 e dit., p. 105 Bourcart, Des ;

actions possessoires, thse, n0B 56 et suiv. Garsonnet, Cours de procdure, t. I, n 131,

;

p. 543 et suiv.).
Les actions du droit moderne viennent du droit canonique. Au moyen ge, elles taient
au nombre de trois :

(1) Potbier rangeait les actions possessoires parmi les actions personnelles, et les faisait
natre d'un dlit ou d'un quasi-dlit (Introd. gnr. aux coutumes^ n 118).
 POSSESSION 707

1 La rintgrande. Celle-ci, qui est la plus ancienne, a son point de dpart dans un texte
des Fausses dcrttes, le canon Redintegranda (sur les Fausses dcrtales, voy. Viollet,
Prcis, p. 55 et Ce canon ne s'occupait pas de formuler les rgles de la possession
suiv.).
d'une manire gnrale il y tait uniquement question des voques expulss de leurs siges
;

(Corpus juris canonici, dit. Richter, Leipzig, 1839, t. I, p. 433) (1), mais les canonistes
gnralisrent sa dcision. Ils tirrent de l une actio spolii et une exceptio spolii, destines
protger celui qui avait t dpossd par violence. Ce fut le remedium spolii du moyen
ge, la rintgrande du droit moderne (Beaumanoir, chap. xxxn, n 23).
2 La complainte, qui apparat au xm e sicle dans les Coutumes de Beauvoisis, de Beau-
manoir (chap. xxxn, n 23). Elle supposait non pas une dpossession, mais un simple trouble ;

elle tait destine faire cesser le trouble, et n'tait pas donne quand il y avait eu dpos-

session.
3 La dnonciation de nouvel uvre, imite de la nuncialio novi operis du droit romain.
Elle servait faire cesser le trouble spcial qui rsultait poi un propritaire foncier de tra-
vaux nouveaux entrepris par son voisin.
2306. Fusion des actions possessoires en une seule au XIV e sicle. Les
trois actions possessoires ne restrent pas longtemps distinctes. La complainte et la rin-
tgrande furent confondues en une seule au xiv e sicle, sous l'influence de Simon de Bucy,
premier prsident du Parlement de Paris, mort en 1358. Il fit admettre que celui qui aurait
t expuls de son hritage n'en perdrait que la possession de fait et conserverait la saisine-
Depuis lors, il n'y eut plus qu'une seule action possessoire, appele complainte en cas de
saisine et de nouvellet, qui servait la fois se faire maintenir en possession en cas de
trouble, et reprendre la possession de fait, en cas de perte (Laurire, Coutume de Paris,
dit. 1777, t. Toutes les actions possessoires, quel qu'en ft le nom, exigeaient
I, p. 257).
galement la possession annale (voyez cependant Garsonnet. t. I, p. 551, note 42). La d-
nonciation de nouvel uvre n'offrait plus d'autre particularit que la facult de continuer
lestravaux en baillant caution (Garsonnet, t. I, p. 551, note 44).
2307. Jurisprudence actuelle.
La Cour de cassation admet qu'il existe trois sortes
d'actions possessoires, la complainte, la rintgrande et la dnonciation de nouvel uvre, et
que ces trois actions diffrent la fois par les circonstances qui leur donnent naissance et
par leurs conditions d'exercice.
Son principal argument est que les textes les nomment toutes trois (art. 2060 C. civ.,
mentionnant la rintgrande art. 6 de la loi du 25 mai 1838, les mentionnant toutes).
;

Mais cet argument se retourne contre elle, car il est dmontr que la pratique franaise,
depuis plusieurs sicles, confondait toutes ces actions en une seule, soumise toujours aux
mmes rgles, et que les noms diffrents qu'on donnait cette action unique servaient
seulement distinguer les occasions dans lesquelles on l'exerait (Garsonnet, Cours, t. I,
131). D'autre part, il est certain que les auteurs du Code de procdure n'ont pas eu l'in-
tention d'innover sur ce point, non plus que les Chambres lgislatives de 1838. On peut
remarquer d'ailleurs que la loi de 1838, aprs avoir mentionn la complainte, la rintgrande
et la dnonciation de nouvel uvre, ajoute et autres actions possessoires , ce qui te
:

son numration toute valeur technique, car il est certain que le droit franais n'en a
jamais connu que trois. Nanmoins cette jurisprudence est bien tablie (Cass., 16 nov. 1835 ;

Dalt.oz, RperL, v Actions possessoires, n 103; Cass., 2 juill. 1862, D. 62. 1. 354, S. 62.
1. 836 Cass., 27 fvr. 1878, D. 78. 1. 277, S. 78. 1. 216).
;

2308. La complainte.
La complainte est l'action possessoire par excellence. Elle n'est
donne qu'au vritable possesseur, celui qui a 1' animus domini , et encore faut-il qu'il

(1) l es documents apocryphes connus sous le nom de Fausses dcrtales ont t pro-
bablement composs au rx* sicle par un vque du Mans, nomm Aldric, l'occasion des
affaires religieuses de Bretagne un chef breton, Nomino, s'tait rvolt contre Charles
:

le Chauve, l'avait vaincu et s'tait dclar indpendant pour se faire sacrer roi, il chassa
:

les vques francs, qui refusaient de lgitimer sa rbellion, et les remplaa par des vques
de race bretonne, en leur donnant un archevque qu'il installa Dol. Aldric se proposait
de dfendre le droit des vques dpossds par Nomino.
708 LES BIENS

remplisse une double condition : il loit avoir une possession exempte de vices, et avoir pos-
sd pendant une anne au moins avant
le trouble dont il se plaint (art. 23 C. proc. civ.).
La condition de possession annale est la caractristique des actions possessoires modernes ;

elle n'est pas romaine et nous vient du droit germanique ; c'est l'ancienne saisine d'an et
jour. Toutefois le dlai actuel est exactement d'un an; le jour supplmentaire, qui n'tait
exig jadis que pour mieux marquer l'achvement de l'anne, a t supprim.
La complainte peut servir recouvrer la possession perdue, tout aussi bien qu' la con- I
server en faisant cesser un trouble : elle correspond donc tout la fois l'ancienne com-
plainte et l'ancienne rintgrande.
2309. La rintgrande.
La rintgrande diffre de la complainte par les faits qui
lui donnent naissance elle suppose une dpossession violente. La jurisprudence admet
:

en outre que les conditions d'exercice de la rintgrande ne sont pas les mmes que celles
de la complainte; elle l'accorde plus facilement. Ainsi elle se contente d'une possession
de fait paisible et publique, de sorte qu'il y a trois conditions de la complainte qui ne sont
pas exiges pour l'exercice de la rintgrande, savoir 1 Yannalit de la possession ant-
:

rieure aux voies de fait 2 Yanimus domini

; ;
3 V existence d'une chose susceptible de proprit
prive (Cass., 25 mars 1857, D. 58, 1. 315; Cass., 24 juill. 1865, D. 65. 1. 441; Cass.,
18 juin 1866, D. 66. 1. 426). Par suite, celui qui est simple possesseur prcaire, s'agt-il mme
d'un bien du domaine public et d'une possession de quelques semaines, celui-l est protg
contre les dpossessions violentes au moyen de la rintgrande. Ce qui revient dire que la
rintgrande moderne n'est pas une action possessoire, puisqu'elle est indpendante du fait
de la possession et peut tre donne quelqu'un qui n'est pas possesseur.
Pour justifier cette solution,
qui ne trouve d'appui ni dans les textes ni dans l'histoire,
on a dit que les voies de fait ne peuvent pas tre tolres dans une socit civilise et
que si cette action n'existait pas il faudrait l'inventer. Ce raisonnement prouverait beaucoup
trop et il conduirait donner les mmes solutions pour la complainte, car le simple trouble
est aussi une voie de fait. Du reste, ce systme dnature compltement la notion de l'action
possessoire, et au lieu d'une action relle, qu'elle est certainement, il en fait une simple action
personnelle, qui ne peut plus tre donne que contre l'auteur du trouble et ses hritiers,
seuls responsables du dommage caus. C'est une consquence qui a t admise par quelques
auteurs, notamment par MM. Aubry et Rau (t. II, p. 168). La rintgrande moderne dif-
fre donc profondment de l'ancienne.
2310. La dnonciation de nouvel uvre.
La jurisprudence a plus d'une fois |
affirm la persistance de cette action l'tat distinct (Cass., 11 dc. 1844, D. 45. 1. 57,

S. 45. 1. 254; Cass., 7 avril 1875, D. 75. 1. 381, S. 75. 1. 299; Cass., 21 fvr. 1910, P. et
S. 1913. 1. 385). Son utilit propre serait d'obtenir la suspension des travaux commencs,
mme avant toute ralisation d'un prjudice. Elle aurait donc pour objet d'empcher un
trouble futur, tandis que les deux autres actions possessoires supposent un prjudice dj
ralis. Mais son maintien parat plus thorique que pratique toutes les fois qu'il en a t :

question, l'arrt a reconnu que le prjudice existait dj et que l'action exerce avait plutt
le caractre d'une complainte que d'une dnonciation de nouvel uvre. Vovez cependant.

Cass., 1<* dc. 1829, D. 30. 1. 17, S. 30. 1. 32.

5. -
De la dtention ou possession prcaire.
**2311. Dfinition. La dtention consiste possder une chose avec
la permission et pour le compte de son propritaire. Le dtenteur ressemble
un possesseur, parce que la chose est matriellement sa disposition et
qu'il exerce sur elle le pouvoir physique appel possession ;
cependant
la loi ne le reconnat pas comme possesseur et ne le protge pas comme
tel, parce qu'elle attribue la possession au propritaire, qui a transmis ,
 POSSESSION 709

sa chose au dtenteur sous condition de restitution et qui est considr

comme continuant la possder corpore alieno (1). La dtention constitue

donc une situation juridique parfaitement dfinie, et qui est tout fait

distincte de la possession vritable : elle est d'ordre infrieur et ne procure

pas, beaucoup prs, les mmes avantages que la vritable possession.

*2312. Qualifications. Pour qualifier cette situation, les anciens disaient : in pos-
sessions esse, detinere , ou possessio naturalis . Nous disons dtention. Souvent aussi,
on donne aux dtenteurs le nom de possesseurs prcaires ou possesseurs titre prcaire.
Comp. l'art. 2236, al. 1 et 2 : du rapprochement de que ceux
ces deux alinas, il rsulte
qui possdent pour autrui possdent prcairement. La qualification de prcaire , emprunte
au droit romain, est ici dtourne de son sens historique. Le precarium romain tait un
contrat spcial qui donnait une personne la pleine jouissance du bien d'autrui, en laissant
au concdant une facult absolue de rvocation. Aucun des possesseurs prcaires du droit
moderne ne se trouve exactement dans cette situation.
**2313. Exemples. Sont dtenteurs ou possesseurs prcaires :

1 Les locataires ou fermiers, qui tiennent la chose en vertu d'un contrat

de louage ;

2 Les mtayers, qui sont associs pour la culture avec le propritaire

du fonds en vertu du colonage partiaire, sorte de bail intermdiaire entre
le louage proprement dit et la socit ;

3 U emphytote, qui cultive *en vertu d'un bail longue dure ;

4 Les cranciers gagistes, qui dtiennent une chose mobilire, titre de

nantissement, en vertu d'un contrat de gage ;

5 Les cranciers antichrsistes, qui un immeuble a pt donn en nantisse-

ment, au moyen d'un contrat spcial appel antichrse;
6 Les dpositaires et squestres, qui ont la chose d'autrui en garde ; .

7 Les administrateurs du bien d'autrui (mandataires, tuteurs, maris, etc.),

qui en ont la garde et la gestion ;

8 Les commodataires, qui ont reu la chose titre de prt usage.

*2314. Cause de la prcarit. La possession prcaire n'est jamais
un fait irrgulier, contraire au droit, tandis que la vraie possession l'est

assez souvent, par exemple dans les cas de vol ou d'usurpation. Toutes
les personnes qui possdent une chose prcairement la dtiennent en vertu
d'un titre rgulier; elles ont fait un contrat avec le propritaire, ou bien
elles sont charges par la loi ou la justice d'une mission spciale (voyez les

exemples prcits), et, si la chose d'autrui se trouve entre leurs mains,

c'est pour l'excution de ce contrat ou de cette mission. Mais c'est juste-

Ci) La le progrs principal que prsente

distinction entre la dtention et la possession est
la doctrine d'Ihering sur celle de Savigny. Pour Savigny, si le dtenteur n'est pas posses-
seur, c'est parce qu'il n'a pas Yanimus domini, il n'a pas voulu possder pour lui-mme.
Pour Ihering, Yanimus du possesseur ne peut jouer ce rle dcisif la volont de possder ;

est exactement la mme chez le dtenteur et chez le possesseur, elle ne peut donc servir
de critrium pour les distinguer, et la diffrence faire entre eux vient de la fonction nga-
tive qu'Ihering attribue la causa detentionis, c'est--dire l'existence d'un contrat ou d'une
loi qui fait du possesseur un dtenteur pour autrui. Voyez ci-dessus, n 2268.
710 LES BIENS

ment l'existence de ce titre spcial qui les constitue en tat de prcarit,

parce qu'il implique la reconnaissance du droit oV autrui. En effet, la chose
d'autrui ne leur a pas t remise pour la garder indfiniment ; elles ont
contract son gard une obligation de restitution, chance plus ou
moins loigne ; elles dtiennent pour autrui.
**2315. Qui est vritable possesseur en eas de possession prcaire. Tant
qu'une chose n'est pas abandonne en fait, il faut que sa possession se
trouve quelque part, qu'elle soit aux mains de quelqu'un. Si le dtenteur

n'en est pas possesseur, la possession appartient celui pour le compte

duquel la chose est dtenue. Ainsi, quand une chose est loue, prte, dpose,

engage, etc., c'est le propritaire de cette chose qui en est rput posses-
seur ; c'est en sa personne que se ralisent les effets avantageux de la
possession ; c'est lui qui a les actions possessoires, lui qui prescrit : il

possde en effet la chose corpore alieno (ci-dessus, n08 2269 et 2273),

par l'intermdiaire de la personne laquelle sa chose est confie.

**2316. Inefficacit de la possession prcaire. La possession prcaire
ou simple dtention ne produit pas les effets de la possession ; notam-
ment elle ne donne pas les actions possessoires et elle ne conduit pas Vusu-
capion. Cela s'explique parce qu'elle n'est pas une vraie possession, il

manque au dtenteur l'un des deux lments essentiels de la possession,

l'intention de possder la chose pour son propre compte.
Nos possesseurs prcaires diffrent, par l encore, des anciens prcaristes romains : ceux-
ci taient de vrais possesseurs ; ils avaient la possessio ad interdicta, car on leur donnait les
interdits contre tout le monde contre le concdant.
*2317. Caractre absolu de la prcarit.
Une possession entache de prcarit
est inutile d'une faon absolue elle ne peut produire d'effets contre personne. Son dfaut
;

tient l'absence d'un lment essentiel, et ce dfaut, ralis en la personne mme du pos-
sesseur, existe naturellement V gard de tout le monde. Par consquent, alors mme que le
titre qui constitue le dtenteur en tat de prcarit, un bail, par exemple, manerait d'un
autre que le vrai propritaire, le dtenteur ne peut pas prescrire, mme contre celui-ci.
Mais le propritaire n'en est pas beaucoup plus avanc pour cela en effet, le locataire, :

possesseur prcaire, possde pour le compte de son bailleur, qui, lui, a pu prescrire.

**2318. Perptuit de la prcarit. L'tat de prcarit est perptuel

par sa nature. Il subsiste en principe indfiniment, etiam per mille annos ,

disait Dumoulin; il se transmet de gnration en gnration, aux ayants

cause universels du dtenteur (art. 2237). Ceci se comprend : la prcarit

rsulte de l'existence d'une obligation de restitution, contracte par le

dtenteur relativement la chose qu'il dtient ; cette obligation se transmet,

comme toutes les autres, ses hritiers et autres successeurs qui recueillent
son patrimoine. Les hritiers sont, comme leur auteur, simples possesseurs

prcaires, mme quand ils ignorent l'existence de cette obligation de res-

tituer et qu'ils croient possder la chose pour leur propre compte. Leur
erreur ne suffit pas pour modifier une situation qui s'impose eux.
 POSSESSION 711

Au contraire, si le dtenteur transmet la chose une autre personne par

un acte translatif de proprit titre particulier, celui qui la reoit ainsi

n'est pas un dtenteur prcaire il est un vritable possesseur. Ceci se ;

comprend encore le successeur titre particulier n'a pas succd aux

:

obligations de son auteur (voyez ci-dessus, n08 303 et 304).

**2319. Comment cesse la prcarit. La prcarit, qu empche le
dtenteur d'tre possesseur, n'est cependant pas indlbile. Le dtenteur
peut se transformer en possesseur vritable et dtenir la chose d'une manire
utile dsormais, soit pour les actions possessoires, soit pour l'usucapion.
Cette transformation ne rsulte pas d'un simple changement de volont de
la part du dtenteur : s'il s'avise un jour de vouloir possder pour son
compte, il acquiert inutilement 1' animus domini . Son titre primitif,

qui le constitue en tat de prcarit, crie pour ainsi dire contre lui et rend
inefficace sa volont prsente : possesseur prcaire il est, possesseur pr-
caire il reste, c'est--dire simple dtenteur et non possesseur, tant qu'il

continue dtenir la chose en vertu de son titre primitif. Mais si le simple

changement de volont du dtenteur est incapable de le transformer en
possesseur, tant que dure le titre primitif de sa possession, V interversion

de ce titre opre ce rsultat et remplace la pessession prcaire par une

possession vritable.

*2320. Formes de l'interversion du titre.

Cette interversion a lieu de deux
manires : 1 par une cause venant d'un tiers 2 par une contradiction aux droits du pror
;

pritaire (art. 2238).

Interversion venant d'un tiers.
On suppose que le possesseur prcaire, jusque-l
simple locataire ou usufruitier, achte l'immeuble d'un tiers qu'il croit tre ]e vritable
propritaire, ou qu'une autre cause d'acquisition se ralise son profit dans les mmes
conditions, change, donation, legs, etc. Il possde dsormais, en vertu d'un titre qui lui

aurait transfr la proprit, manait du propritaire de la chose. Le titre de sa posses-

s'il

sion est donc interverti au lieu d'un titre prcaire, il a un titre de propritaire il va pouvoir
; ;

prescrire. A une condition toutefois c'est qu'au changement de titre corresponde un chan-
:

gement dans sa conduite. Par exemple, il possdait jusqu'alors titre de locataire ou de

fermier et il payait un loyer ou fermage son propritaire. Il faut qu'il cesse ces paiements ;

sans quoi, sa possession serait atteinte d'un vice spcial, qu'on appelle Yquivoque (ci-dessus.
n 2284) on ne saurait s'il possde comme propritaire ou comme locataire, et sa posses-
:

sion nouvelle serait contredite et paralyse par la continuation de son ancienne possession
titre prcaire.
Tout ceci suppose que le dtenteur a agi de bonne foi, car s'il a su qu'il traitait avec un
non-propritaire, l'acte n'est pas srieux; il n'a eu d'autre but que d'oprer, de mauvaise
foi, une interversion de titre, et ce fait ne dpend pas de la volont du dtenteur. Comme le
dit l'art. 2240, on ne peut point se changer soi-mme la cause et le principe de sa posses-

sion .

Contradiction oppose au propritaire. Il ne s'agit pas d'une simple ngation

du droit du propritaire que le dtenteur mette en public, devant d'autres personnes,
:

la prtention d'tre propritaire, ou qu'il agisse en fait comme s'il l'tait, par exemple
en faisant des dmolitions ou des constructions, cela ne change rien sa situation. Il faut
qu'il y ait contradiction oppose au propritaire (art. 2238), c'est--dire qu'un conflit s'lve
directement entre eux sur la question de proprit.
712 LES BIENS

Sous quelle forme ce conflit peut-il se produire? Il peut revtir la forme judiciaire : le
propritaire a peut-tre rclam la restitution de sa chose, que le dtenteur lui a refuse
en se prtendant propritaire ou bien le paiement des fermages et loyers a t refus pour
;

la mme raison. Mais il n'est pas ncessaire qu'il y ait litige. Il se peut que le fermier notifie
son bailleur sa prtention sur la proprit par acte extrajudiciaire (un exploit d'huissier)
lui dclarant que dsormais il ne paiera plus son fermage ou son loyer. Il se pourrait mme'
qu'il n'y etaucun acte en forme par exemple, si le propritaire, voulant reprendre posses-
;

sion de son bien, en avait t empch par la force, pourvu que cette voie de fait et t
accomplie, d'une manire non quivoque, titre de propritaire par l'ancien possesseur
prcaire (Pau, 9 mai 1892, D. 93. 2. 255).
La seconde cause diffre de la premire, en ce que le possesseur dtient dsormais la chose
sans avoir obtenu sur elle aucun titre nouveau il est dsormais possesseur sans titre. Quand
;

a cause d'interversion provient d'un tiers, l'ex-dtenteur prcaire a un titre il est chan-
;

giste, acheteur, donataire, etc.

*2321. Double prsomption lgale relative la prcarit.
Il y a grand intrt

distinguer les dtenteurs ou possesseurs prcaires des vritables possesseurs, mais la preuve
de la vrit peut tre difficile. La loi a formul dans les deux articles 2230 et 2231 deux
rgles destines rsoudre les difficults qui se prsentent.
1 On est toujours prsum possder pour soi et titre de propritaire (art. 2230). Ainsi
celui qui est en possession de la chose n'a pas prouver que sa possession est exempte de
prcarit mais cette prsomption peut tre dtruite par la preuve contraire le texte est
; ;

formel s'il n'est prouv qu'on a commenc possder pour autrui (mme article).
:

2 Quand on a commenc possder pour autrui, on est toujours prsum possder au

mme titre, s'il n'y a preuve du contraire (art. 2231). Cela signifie que le commencement
prcaire de la possession tant prouv, l'interversion de titre ne se prsume pas, et doit tre
prouve son tour. Il n'y a ici aucune drogation au droit commun des preuves le posses- :

seur qui allgue un changement dans la situation, d'o il prtend tirer avantage, doit en
faire la preuve, par application de la rgle Onus probandi incumbit ei qui dicit.
:
 I

LA PROPRIT

CHAPITRE PREMIER
NOTIONS PRLIMINAIRES

1. Controverses sur le droit de proprit.

2322. Rsum de ces controverses. De tout temps on a beaucoup discut sur

l'origine et la lgitimit de la proprit, et les controverses ont t avives dans les temps
modernes par le clbre pamphlet de J.-J. Rousseau De V origine de 'ingalit parmi
: l

les hommes , que l'Acadmie de Dijon refusa de couronner en 1753. Dans l'opinion tradi-
tionnelle, qui a t celle de Bossuet (Politique tire de V criture, liv. 1, art. 3, 4 e propos),
et de Montesquieu (Esprit des lois, liv. 26, chap. xv), la proprit est une institution du
droit civil. Mirabeau, Tronchet et bien d'autres se sont contents de cette ide. Mais dans
un temps o toutes les lois ont t renouveles ou sont sur le point de l'tre, cette base est
devenue singulirement fragile. Pour donner un fondement solide, il a fallu
la proprit
chercher autre chose que la toute-puissance et la bonne volont du lgislateur. On a donc
essay de mettre le droit de proprit au-dessus des lois, de faon ne laisser au lgislateur
que le rle d'un arbitre, intervenant pour rglementer le droit de proprit, non pour le
crer.
Opinions des jurisconsultes. Les jurisconsultes, habitus ne rien chercher au
del de la rgle juridique qui leur sert de guide, ont une tendance riger les prceptes
de la loi en principes philosophiques ils se sont donc arrts l'ide d'occupation. Mais
;

le prtendu droit du premier occupant n'en est pas un. L'occupation, qui n'est qu'un fait,
ne peut crer qu'un tat de fait, la possession la proprit n'en peut sortir que sous l'em-
;

pire d'une lgislation qui admet dj la proprit individuelle, qui l'organise et qui classe
l'occupation parmi les manires de l'acqurir. L'occupation, mode d'acqurir, ne peut donc
servir justifier le droit de proprit, car les modes d'acqurir impliquent la prexistence
thorique du droit acquis par leur emploi. On peut ajouter que les droits des propritaires
actuels ne drivent presque nulle part des occupations primitives : les guerres et les violences,
qui ne cessent d'agiter l'humanit, ont cent fois rompu la chane des transmissions rgulires.
Mme dans nos colonies, dans les pays neufs, ne voyons-nous pas les races europennes
s'tablir en refoulant les races infrieures?
Opinions des philosophes et des conomistes. La doctrine la plus gnrale des
philosophes et des conomistes contemporains fonde la proprit sur le travail conform-
ment l'opinion de Locke (Gouvernement civil, chap. VI. Comp. Cauws, Cours d'co-
nomie politique, t. Beaussire, Les principes du droit, p. 261 et suiv.). Telle tait
III, n 959 ;

l'ide de Portalis, qui disait C'est par notre industrie que nous avons conquis le sol que
:

nous occupons. Cette ide est dangereuse, parce qu'elle contient en germe la ngation du
droit actuel de la proprit : si le travailleur devait devenir propritaire de son produit,
en vertu du droit naturel, le travail, en s'accumulant sur un objet, entranerait une srie
de spoliations successives, ou tout au moins une accumulation inextricable de proprits
superposes sur le mme objet et indivises. Le travail a pour rmunration le salaire.
714 LES BIENS

En 1848, un moment o la proprit prive tait attaque avec plus de violence que
do raisons, M. Thiers crivit un livre pour la justifier (De la proprit, 1848). Beaucoup
d'autres tudes ont paru depuis. Citons, outre les ouvrages qui ont t dj indiqus, ceux
de MM. Jules Simon, Lucien Brun, Courcelle-Seneuil, Tarbouriech.
2323. Justification pratique de la proprit individuelle. Il ne s'agit pas de
savoir si la proprit a t juste dans son principe il s'agit uniquement de savoir si cette
;

institution mrite actuellement d'tre conserve.

Remarquons d'abord que la proprit individuelle est un fait historique extrmement
ancien, bien antrieur aux lois qui la rgissent prsent que son organisation actuelle;

est le rsultat d'une lente volution qu'elle est certainement, l'gal de la famille et du
;

mariage, une force sociale qui s'est dveloppe et a grandi au milieu de bien des vicissitudes.
Pour toutes ces raisons on doit se garder d'y toucher la lgre, car l'exprience de notre
propre histoire prouve qu'un peuple ne rompt pas volont avec ses traditions et ses ori-
gines. Or la pioprit individuelle justifie amplement son existence par les services qu'elle
rend l'humanit. La preuve de ces services se tire d'une comparaison entre les peuples qui
pratiquent et ceux qui ne pratiquent pas la proprit individuelle. Ainsi, dans les pays
habits par des populations nomades, il faut une lieue carre de terrain par tte pour pro-
curer l'homme de chtifs moyens d'existence. Mme dans les rgions population sden-
taire, o le sol est cultiv, l'absence de proprit individuelle est encore une cause de pau-
vret on le constate dans les communauts agraires de la Russie, o rgne la routine. Au
;

contraire, dans toute l'Europe occidentale, on peut, selon l'expression de M. Cauws, ad-
mirer les prodiges accomplis par la proprit prive . Sous ce rgime, une lieue carre de
terrain suffit faire vivre 2 000 personnes dans l'abondance (1). On peut en conclure que
la proprit individuelle et libre est pour les socits civilises, populations compactes,
une ncessit conomique (Cauws, t. I, p. 281-284).

En somme, la proprit individuelle est un fait qui s'impose au lgislateur. On peut

s'efforcer d'en retrouver l'histoire c'est une tude utile, mais on perd son temps disserter
;

sur la lgitimit d'une chose qu'il ne dpend pas de nous de modifier, pas plus que la confi-
guration des continents ou la diversit des races humaines.
2324. La question conomique de la rpartition.
Ce point acquis, il n'y a plus
rsoudre qu'une autre question, mais qui n'est plus de droit civil celle que les conomistes :

appellent la rpartition des richesses. Ce qui est discut aujourd'hui est moins l'institution
de la proprit prive en elle-mme que sa conservation par ses dtenteurs actuels. Le
spectacle de la richesse, et souvent d'une richesse surabondante et mal acquise, en contact
direct avec la misre de tous les meurt-de-faim et les sans-travail de nos grandes
villes industrielles et de nos rgions minires, a sem la haine et la colre dans les curs.
Ces sentiments d'envie sont excusables mais si la socit a le devoir de faire tous ses efforts
;

pour amoindrir la misre, elle irait contre son but en dtruisant la richesse acquise (2).
Ce n'est pas la privation accidentelle d'un bien qui doit conduire sa ngation. Le problme
pris ainsi du ct conomique, dpasse de beaucoup le droit de proprit et s'attaque la
richesse sous toutes ses formes. Ceci prouve combien Proudhon avait rtrci la question
quand il s'en prenait uniquement au droit de proprit, dans sa clbre formule La pro- :

prit, c'est le vol (3).

(1) Sur les valuations qui ont t tentes de la richesse totale de la France, voyez t. III,
n 1704 bis.
(2) L'exagration croissante et systmatique des droits de succession tend la spoliation
priodique des classes aises un homme n'aura plus le droit d'tre riche ; on lui prendra
:

son revenu pendant sa vie et son capital sa mort.

(3) Proudhon, d'ailleurs, n'est qu'un copiste. Vers 1778, Brissot crivait La mesure :

de nos besoins doit tre celle de notre fortune. Si 40 cus sont suffisants pour conserver
notre existence, possder 200 000 cus est un vol vident, une injustice. La proprit exclu-
sive est un vritable dlit dans la nature {Recherches philosophiques sur la proprit et le
vol, d'aprs Paul Janet, Histoire de la science politique, 3 dit. , t. II, p. 663).
 PROPRIT (HISTOIRE) 715

2. volution historique de la proprit.

2325. Proprit collective et proprit individuelle.

Beaucoup d'crivains
pensent que la proprit a subi une srie de transformations rgulires, que mon volution
a t en quelque sorte rectiligne la proprit aurait eommenc par tre collective, et tendrait
:

se constituer de plus en plus sous la forme individuelle. L'tude des faits prouve que l'his-
toire de la proprit est beaucoup mains simple. H est peu probable qu' aucune poque
la proprit collective ait exist seule les peuples les plus pauvres ont au moins connu
;

Ja proprit individuelle des meubles., des armes, des vtements, des chevaux de guerre, etc.

Il est tout aussi peu probable que la proprit individuelle soit destine tout envahir. On
constate mme de nos jours un recul sensible ; les capitaux collectifs runis par Y asso-
ciation deviennent de plus en plus nombreux, les richesses collectives augmenteront sans
doute encore rapidement sous l'impulsion socialiste qui entrane presque tous les tats
modernes.
2326. Variations dans l'organisation de la proprit individuelle. Si l'on
considre seulement les formes de la proprit foncire dans V Europe latine, on constate qu'
deux reprises le droit de proprit s'est prssnt sous des formes complexes, aprs avoir
exist sous une forme simple laquelle il est revenu plus tard. Le premier de ces phno- *

mnes s'est produit dans V Empire romain par l'effet de la conqute ct du dominium
:

ex jure Quiritium, qui reprsentait la proprit vritable et n'existait en principe qu'en

Italie, les Romains ont connu et pratiqu pour les fonds provinciaux un genre spcial de

proprit (1), et la diffrence entre les deux espces de domaines dura jusqu' Justinien,
au moins dans les mots. A peine l'unit s'tait-elle faite entre les fonds italiques et les fonds
provinciaux qu'une nouvelle distinction, qui a dur jusqu' la fin du xvm e sicle, commena
se former par l'effet des tenures et des locations perptuelles, de telle sorte que la proprit
simple et franche, la fois pleine et unique, n'a exist d'une manire gnrale qu' trois
poques au dbut de l'histoire romaine, la fin de l'Empire romain et depuis la Rvolution
:

de 1789.
Origines fodales de la dcomposition du domaine.
Ds les temps barbares
commena se soumettre un rgime nouveau. Une foule de con-
(vi e -ix e sicles), la terre
trats transfraient au preneur de la chose d' autrui un droit illimit dans sa dure, de sorte
que la plupart des biens-fonds n'taient pas possds par leurs propritaires ils taient ;

tenus par d'autres personnes, qui en avaient reu la concession des titres divers. Dans la
suite, les deux principaux genres de ces tenures furent le fief et la censive. En vertu de ces
concessions, le propritaire ou concdant, appel seigneur , conservait sa proprit, mais
il ne tenait pas sa terre l'autre, le vassal ou tenancier , la tenait sans en avoir la
;

proprit. Il rsultait de l que deux personnes, le seigneur et son vassal, avaient en mme
temps et sur la mme terre des droits perptuels de nature diffrente.
Comment le vassal est devenu propritaire.
Primitivement, le tenancier n'tait
pas propritaire la proprit restait aux mains du concdant, qui tait le vritable matre
;

de la terre le tenancier n'avait qu'un droit de jouissance sur la chose d" autrui. Mais peu
;

peu, cause de l'tendue et de la perptuit de son droit, on s'habitua considrer le tenan-

cier comme tant, lui aussi, propritaire sa manire, et on donna sa tenue le nom de
proprit (dominium). Cela faisait deux propritaires pour une mme chose, sans indivision
entre eux, leurs deux droits n'tant pas de mme nature. Pour les distinguer, on appelait
la proprit du seigneur dominium dircctum et celle du vassal dominium utile (2).

(1) Dans la thorie romaine, l'tat tait considr comme propritaire des fonds provin-
ciaux, qui reprsentaient les territoires conquis, et les particuliers en avaient seulement
la jouissance, possessionem et usumfructum, disait Gaitjs mais cette jouissance tait pro-
tge tel point qu'elle constituait une vritable proprit.
;

Sur l'volution de l'ide
de proprit chez les Romains, voyez Ctjq, Institutions juridiques, t. I, p. 74 et suiv., et
p. 244 et suiv.
Ces expressions sont empruntes au langage des Romains qui opposaient souvent
(2)
Yactio utilis Yactio directa, mais elles sont ici dtournes de leur sens ancien. Pour les
716 LES BIENS

Comment le seigneue a cess d'tre propritaire. Plus tard, quand le droit du

vassal se fut ainsi transform en proprit, celui du seigneur subit une transformation inverse.
Le seigneur fut victime d'une sorte ? expropriation : on en vint considrer le tenancier
(vassal ou censitaire) comme le saul vrai propritaire, parce qu'il avait tous les avantages
relsde la proprit. Et la directe seigneuriale n'apparut plus que comme une simple servi-
tude, une charge sur la proprit d'autrui, dont il serait bon de dbarrasser la terre (1).

Ainsi les concessions fodales, qui au dbut laissaient la proprit au concdant, amenrent
plus tard la dcomposition de la proprit en domaine direct et domaine utile, et finalement
le dplacement de la proprit, qui passa du concdant au tenancier. Cette volution s'est
faite sans secousses, avec la puissante lenteur oies phnomnes historiques (P. Viollet),
mais elle tait dj accomplie avant la Rvolution.
2327. Affranchissement de la proprit foncire par la suppression de la di-
recte seigneuriale.
L'affranchissement de la proprit foncire par la suppression des
tenures perptuelles et des redevances de toute nature qui grevaient la terre tait rclam
bien avant la Rvolution. En 1776, parut un petit ouvrage anonyme Sur les inconvnients
, qui eut trente ditions. On sut plus tard qu'il avait t rdig par Bon-
des droits fodaux
cerf,premier commis de Turgot, et inspir par le ministre lui-mme, qui le prsentait au
public moins comme un livre de polmique que comme un avant-projet de rforme. Le
Parlement de Paris vit dans ce livre un attentat aux lois et coutumes de la France, aux droits
sacrs et inalinables de la couronne et au droit de proprit des particuliers, et ordonna
que la brochure serait lacre et brle au pied du grand escalier du Palais. L'ouvrage tait
cependant aussi modr au fond que dans la forme il se bornait demander l'affranchisse-
:

ment de la terre par le rachat des droits fodaux, et montrer que l'opration tait possible
et qu'elle serait avantageuse pour tous.
En 1789, les cahiers des paroisses, rdigs par les curs, furent une rvlation. Les paysans

Romains, l'action directe tait celle qui tait donne par le droit normal et qui recevait
son application rgulire l'action utile tait donne utilitatis causa , pour des cas non
;

prvus primitivement et par analogie avec une action prexistante, qui tait l'action directe.
En droit fodal, le dominium utile est ainsi appel parce qu'il confre tous les avantages
rels de la proprit.
(1) Voici quelques citations, de dates diffrentes, qui mettront en lumire ce change-
ment

:

A. Denis Dupont (Pontanus), qui vivait au xvr3 sicle, disait Dominium duplex
:

est, directum et utile. Directum id est quod verum, proprium ac principale dominium est...
cui etiam directo dominio proprietatis tantum appellatio convenit, nunquam utili (Com-
mentarii in Consuet. Blesenses, art. XXXIII). Dumoulin disait de mme, en dfinissant le
contrat de fief: Translatio utilis dominii, proprietate re tenta... (De Feudis, n114). EtCujas:
Feudum est jus fundo alieno utendi fruendi (De Feudis, lib. I, promium). On se souvenait

donc encore, au xvr3 sicle, que le vassal ou tenancier possdait la chose d'autrui et n'tait
pas un propritaire.
B.
Sous Louis XIV, Hvin, feudiste breton, crivait Soit du ct du seigneur, soit
:

du ct du vassal, il n'y a point de servitude, et l'un ne jouit point de ce qui est

l'autre titre de servitude. Le seigneur retient la seigneurie directe, cause de
laquelle il a la foi, l'hommage, le rachat, les rentes et devoirs, non jure servitutis, sed jure
primvo retento, seu jure dominii directi et le vassal a la seigneurie utile et la proprit
;

avec les avantages qu'elle contient et n'en peroit point les fruits par droit de servitude
impose sur les biens de son seigneur il en jouit jure suo, jure proprietatis et perpetuo
;

(Questions fodales, IV, 18). Au xvrr3 sicle, on considrait donc les deux parties comme tant
galement propritaires.
C.
Enfin, au xvin6 sicle, Pothier n'hsite plus dire Le domaine direct... n'est plus
:

qu'un domaine de supriorit, et n'est plus que le droit qu'ont les seigneurs de se faire
reconnatre comme seigneurs par les propritaires et possesseurs d'hritages tenus d'eux,
et d'exiger certains devoirs et redevances rcognitifs de leur seigneurie. Cette espce de do-
maine n'est point le domaine de proprit qui doit faire la matire du prsent trait... C'est,
l'gard des hritages, le domaine utile qui s'appelle le domaine de proprit. Celui qui a
ce domaine se nomme propritaire... Celui qui a le domaine direct s'appelle simplement
seigneur... Ce n'est pas lui, c'est le seigneur utile qui est proprement propritaire de l'hri-
tage (Trait du droit de domaine de proprit, n 3.
Pour plus de dtails, voir Chnon,
Les dmembrements de la proprit foncire avant et aprs la Rvolution, Paris, 1881 ; Rob.
Betjdant, La transformation juridique de la proprit foncire dans le droit intermdiaire,
Paris, 1889).
 PROPRIT (HISTOIRE) 717

ne s'inquitaient gure des liberts publiques mais le rgime fodal, les droits qu'il pr-
;

levait, les services qu'il exigeait, les gnes et abus qu'il engendrait, faisaient l'objet de
les

leurs dolances. Qu'importaient aux campagnards les thories politiques? Ils demandaient
la fin des maux dont ils souffraient. Les cahiers des bailliages, rdigs par la bourgeoisie,
parlaient d'un autre ton. Si l'aversion du rgime s'y fait encore sentir, on y parle beaucoup
plus de rformes constitutionnelles que de l'abolition des charges fodales. Beaucoup de
riches bourgeois possdaient des fiefs, et, au-dessous d'eux, que de greniers, de procureurs,
de percepteurs, de dresseurs de terriers, de notaires et d'officiers de tous titres, qui ne vivaient
que des justices seigneuriales et des contestations sans nombre que provoquait la fodalit !

L'Assemble constituante ne se serait probablement pas presse d'aborder ce redoutable

problme, si les vnements ne l'y avaient contrainte. La prise de la Bastille eut dans les
campagnes un immense retentissement une vritable Jacquerie clata, les paysans coururent
;

aux chteaux, en dtruisirent les archives, les chartriers, non sans brler parfois le chteau
lui-mme et assassiner ses matres. L'assemble fut terrifie, car elle sentait que la force
publique serait impuissante rprimer les dsordres. Dans la sance du 4 aot, le vicomte
de Noailles avait propos d'appliquer un remde au mal en dcrtant que tous les droits
fodaux seraient rachetables, et que les plus odieux, tels que les corves et les mainmortes,
seraient abolis sans indemnit. Dupont de Nemours essaya vainement d'empcher le vote
de ces propositions irrflchies. Un dput breton, Le Guen de Krengal, qui n'a fait que
cette seule apparition la tribune, vint y tracer un sombre tableau du rgime fodal. Par
son style emphatique, il provoqua l'enthousiasme de l'Assemble Un cri gnral se fait
:

entendre. Vous n'avez pas un intant perdre, chaque jour de dlai occasionne de nombreux
embrasements. La chute des empires est annonce avec moins de fracas. Ne voulez- vous
donner des lois qu' la France dvaste? Alors ce fut la tribune un interminable dfil
de nobles, d'vques, de reprsentants de corporations ou de villes privilgies venant apporter
la renonciation a leurs privilges ou ceux de leurs commettants. La nuit tant dj trs
avance, on se contenta de donner une sanction. ces dclarations patriotiques et de voter
quelques articles provisoires en attendant la rdaction des dcrets dfinitifs sur l'abolition
et le rachat des droits fodaux. Ds le lendemain, quand l'ivresse eut fait place au calme,
on sentit natre les difficults d'excution ;
l'inquitude chez tous, le regret chez les privil-
gis de la veille, se firent jour,mais la dcision prise tait trop solennelle pour qu'il ft
permis de reculer. De nombreux dcrets furent rendus en excution de la rsolution vote
dans la nuit du 4 aot, et la distinction faire entre les droits abolis sans indemnit et les
droits rachetables donna lieu de nombreuses incertitudes qu'il fallut trancher.
Ainsi disparut en quelques heures un rgime foncier qui avait mis tant de sicles S8
construire. Depuis 1789, la proprit pleine, analogue l'ancien dominium romain, est la
seule qui existe en France, et la loi ne connat plus, comme procds d'amodiation, que les
deux formes du bail le louage ferme et le mtayage. Cependant, comme l'histoire est
:

un perptuel recommencement, nous assistons de nos jours un retour offensif des longues
tenures. Voyez ce qui est dit de Vemphythose aux n08 2990 et suiv. Voyez aussi Planiol,
Note au Dalloz, 1907. 1. 249 (1).
2328. Erreur des historiens modernes sur l'uvre de la Rvolution.
Rien n'est

(1) Nouvelles tenures perptuelles en droit moderne. Une affaire importante,

relative un immeuble considrable, situ rue Oudinot, et concd aux Frres de la doctrine
chrtienne, a donn la jurisprudence l'occasion d'admettre que les villes pourraient se lier
perptuit, en concdant leurs immeubles par des contrats dure indfinie, n'ayant pas le
caractre rvocable des affectations administratives. Cette difficult sera tudie dans le
tome II, propos des contrats (n 2327, note), mais elle intresse galement le rgime de la
proprit foncire. Il en rsulte que si le droit civil n'admet pas de consessions perptuelles
entre particuliers, il peut en tre autrement entre personnes morales. Une ville peut avoir
des immeubles grevs de charges perptuelles titre de fondations. D'un autre ct, l'art. 537
suppose qu'il y a deux rgimes de la proprit, l'un pour les particuliers, l'autre pour les per-
sonnes morales. Or la prohibition des tenures perptuelles fait partie du rgime de la pro-
prit bien plus que de la matire des contrats c'est la libert individuelle qu'on a voulu
;

protger c'est donc une chose inutile pour les communes. Voyez ma note au Dalloz, sous
;

Cass., 5 dc. 1906 et les renvois de jurisprudence, D. 1907. 1. 249\

718 LES BIENS

plus faux que les ides qui ont cours en France sur l'uvre de l'Assemble constituante
cet gard et sur l'tat des terres avant la Rvolution. Taine a crit La Rvolution...
:

est par essence une translation de proprit en cela consistent son support intime,
;

sa forme permanente, son moteur premier et son sens historique (La Rvolution, 1. 1, p. 386).
Sous la plume d'un tel crivain, cette phrase ne pouvait manquer de devenir un axiome
;

elledomine aujourd'hui l'opinion publique franaise, et on la rpte, tous les jours, sous
des forms varies, d'un bout l'autre du monde politique. Cela ne l'empche pas d'tre
une erreur ceux qui la tiennent pour vraie ne peuvent rien comprendre l'uvre juridique
;

de la Rvolution. La grande volution historique, qui a lentement expropri le seigneur

au profit du vassal ou tenancier, tait dj acheve avant 1789. La Rvolution a affranchi
la terre des redevances qui la grevaient elle n'a pas eu oprer un dplacement de proprit,
;

qui tait chose faite.

CHAPITRE II

ANALYSE DES DROITS DU PROPRITAIRE

**2329. Dfinition. D'aprs l'art. 544 C. civ., la proprit est le droit

de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue . Cette dfi-

nition a le tort de ne signaler qu'un seul caractre de la proprit, et dont
l'exactitude mme peut tre conteste, car on verra que ni le droit de jouis-
sance ni le droit de disposition des propritaires ne* sont rellement absolus;
ils comportent au contraire de nombreuses restrictions. Mais la proprit

possde un autre caractre, qui est de son essence : elle est exclusive, c'est

-dire qu'elle consiste dans l'attribution de la jouissance d'une chose

une personne dtermine, l'exclusion de toutes les autres. Il faut donc
prfrer la dfinition suivante : le droit en vertu duquel une chose se

trouve soumise, d'une faon absolue et exclusive, l'action et la volont

d'une personne (Aubry et Rau, 190). Comp. Boistel, Philosophie du
droit, n06 205 et suiv. Au contraire du ntre, le Code civil allemand s'est

attach faire ressortir le caractre exclusif de la proprit.

La nature exclusive de la proprit reoit quelques applications intressantes pour la
proprit foncire, pour laquelle on cherche assurer au propritaire la libre jouissance
de Y espace arien qui recouvre sa proprit. Ainsi une compagnie d'lectricit a t condamne
enlever des fils qu'elle avait fait passer au-dessus d'une proprit prive (Trib. de paix
de Lille, 15 nov. 1899, D. 1900. 2. 361). Mais voyez la loi du 15 juin 1906, ci-dessous, 2907-7.
Ainsi encore on a ordonn la dmolition d'un mur en surplomb sur le terrain voisin (Cass.,
15 juill. 1901, S. 1902. 1. 217, note de M. Naquet). Pour les branches ou racines d'arbres
empitant sur le terrain voisin, voyez ci-dessous, n 2914. Pour l'affichage, voyez P. et S.
1910. 1. 497. Pour le vol des aroplanes, Trib. Seine, 6 juill. 1912, D. 1913. 2. 117 Trib. ;

Seine, 10 juin 1914, D. 1914. 1. 193.

2330. Dure de la proprit.

De sa nature, le droit de proprit est perptuel ;

c'est sous cette forme qu'on le rencontre dans l'immense majorit des cas. Cependant on
peut concevoir une proprit temporaire. La Cour de cassation en a admis le possibilit
pour des canaux d'irrigation concds des particuliers ou des Compagnies (1 er avril 1884,
D. 84. 1. 345, S. 85. 1. 85). Le droit de superficie accord au preneur bail d'un terrain,
 PROPRIT (ANALYSE) 719

qui y lve des constructions, est ncessairement temporaire, notre loi n'admettant plus
Enfin le droit des auteurs sur leurs uvres, qui a t organis
les locations perptuelles.
l'imitation de la proprit, est toujours temporaire.
En outre, la proprit peut tre affecte d'une condition rsolutoire, qui la rend fragile
et temporaire d'une autre manire.

1. Actes matriels de jouissance ou de consommation.

**2331. Principe de libert. Le droit de proprit confre en prin-
cipe au propritaire le droit d'user et d'abuser de la chose. Non seulement
il peut accomplir tous les actes d'usage et de jouissance, tels que la per-
ception des fruits et rcoltes, mais il peut aussi faire excuter tous les
travaux qui lui plaisent, mme nuisibles pour lui ; il peut abattre les

arbres, raser les constructions qui existent, creuser des excavations, puiser
une carrire, dtruire les objets qui lui appartiennent. Voyez les art. 544
et 552, al. 2 et 3. Toutefois ces destructions inutiles semblent contraires au
Fle social de la proprit individuelle dont le but est de donner satisfac-

tion aux besoins des particuliers. Comp. Boistel, Philosophie du droit,

t. I, n208. Contr, P. Leroy-Beatjlietj, Trait d'conomie politique, 3 e dit.,

t. I, p. 535-536. M. Saleilles signale la lgislation protectrice des uvres

d'art, comme l'indice d'une volution de l'ide de proprit qui, la con-
ception individualiste de l'antiquit romaine (plena in re potestas), substitue
un systme dans lequel le droit de proprit est domin par les ncessits

sociales et l'intrt gnral (ouvrage prcit, p. 5).

**2332. Attribut essentiel de la proprit. Ce qui caractrise le droit
de proprit, ce qui le distingue de tous les autres droits rels, c'est la
facult de disposer de la chose, en la consommant, en la dtruisant mat-

riellement ou en transformant sa substance. C'est l ce que les anciens appe-

laient Yabusus (1),mot qui dsignait la consommation de la chose, et non
Y abus au sens moderne du mot qui dsigne l'acte contraire au droit (Maynz,
94, note 2, 128 ;
Accarias, n 200). Tous les autres droits rels autorisent

leurs titulaires jouir de la chose d' autrui d'une manire plus ou moins
complte, mais toujours la charge d'en conserver la substance , comme
le dit l'art. 578 pour l'usufruit ; c'est--dire que ces diffrents droits ne com-
portent jamais F abusus , qui reste ainsi l'attribut caractristique de la
proprit.
2333. Existence de restrictions nombreuses. Malgr tout ce qui vient
d'tre dit, l'exercice matriel du droit de proprit n'est cependant pas
absolument libre. On peut mme remarquer ce sujet que l'art. 544 con-

(1) Notons en passant que les expressions jus uter.di, jruendi, abutendi ne sont pas romaines,
ce sont les commentateurs qui les ont inventes. Les anciens employaient simplement les
substantifs usus, fructus, abusus, ou les verbes uti, frui, abuti.
720 LES BIENS

tient deux propositions contradictoires. Aprs avoir dit que le propritaire

est libre d'user de sa chose de la manire la plus absolue , le texte ajoute :

pourvu qu'il n'en fasse pas un usage prohib par les lois ou les rglements.

C'est ouvrir la porte toutes les restrictions possibles, et de fait le lgis-

lateur ne s'est pas fait faute d'entourer la proprit, surtout la proprit
foncire, d'un rseau de formalits administratives et de gnes de toutes

sortes. Les lois qui les tablissent s'inspirent tantt de l'utilit gnrale
(considrations d'hygine, d dfense militaire, etc.), tantt d'un simple
intrt fiscal. Parmi ces rgles, les unes concernent la proprit btie, les
autres l'exploitation agricole.
Ainsi, si l'on peut dire que la proprit est le plus large et le plus corn-

plet de tous les droits rels, il est faux de dire, comme le fait l'art. 544,

que ce droit est absolu. Le Code civil abandonne mme sans rserve
l'administration le droit de rglementer l'usage que les particuliers font de
leurs proprits. L'arbitraire est complet. Dans la pratique, les murs
modernes et les traditions politiques protgent seules la proprit contre
les entreprises et les tmrits du pouvoir; de limite lgale, il n'y en a
point (1).

2334. Restrictions concernant la proprit btie.

Un propritaire veut-il construire
sur son terrain ? Si ce terrain est situ dans une ville, il lui faudra se conformer des rgle-
ments fixant la hauteur maxima de la construction (2), le nombre des tages, leurs limites
de hauteur intrieure, l'tablissement des conduites de gaz et d'eau, les fosses d'aisances, etc.
Voyez spcialement pour Paris le dcret des 13-22 aot 1902. Voyez aussi Boivin-Cham-
peaux, thse, Paris, 1913, sur les Restrictions apportes la proprit dans un intrt esth-
tique.
Est-il riverain d'une voie publique? Il subira peut-tre, par l'effet d'un plan gnral
d'alignement, un reculement qui lui fera perdre, sans expropriation rgulire, une partie de
son terrain au profit de la route ou de la rue rectifier ou largir ; cette portion de terrain
se trouve frappe d'une sorte de servitude au profit de la voie publique : il ne peut ni y
lever de constructions nouvelles, ni mme entretenir celles qui s'y trouvent, afin que
l'administration n'ait lui payer que le prix du terrain nu. Sur les dangers du plan d'aligne-
ment, voyez Hauriou, note dans Sirey, 1903. 3. 97.
S'il se trouve dans le voisinage d'un cimetire, il ne pourra ni construire, ni creuser un puit,

une distance de moins de cent mtres (Dcr. 7 mars 1808).

Veut-il fonder un tablissement industriel? Il devra se soumettre une enqute et
l'autorisation administrative, si son tablissement est class parmi les ateliers dangereux,
insalubres ou incommodes (3). S'il possde une maison, il pourra se voir contraint d'y excuter
des travaux d'assainissement, ou mme priv de la facult de la louer pour tre habite
(L. 13 avril 1850, sur les logements insalubres L. 15 fvrier 1902, art. 11 et suiv.).
;

(1) Nos murs politiques sont en train de changer cet gard. A l'poque actuelle des
charges excessives sont systmatiquement imposes la proprit foncire, particulirement
Paris, par voie d'arrts prfectoraux. Sur cette tendance, voir les critiques aussi justes
que vives formules par M. Berthlemy, La question des octrois, dans la Revue de Paris
du 14 fvrier 1899.
(2) En cas d'infraction y a-t-il obligation de dmolir? Voyez Cass. crim., 7 avril 1911,
P. et S. 1912. 1. 179.
Malgr l'autorisation administrative, le propritaire qui tablit chez lui une industrie
(3)
de ce genre, s'expose une demande d'indemnit de la part des voisins. Voyez ce qui est dit
sur ce point dans le t. II, n 872-4.
 PROPRIT (ANALYSE) 721

2335. mancipation de la proprit rurale par la Rvolution. En principe, le pro-

pritaire rural est libre dans l'exercice de son droit d jouissance il peut tirer de sa chose ;

toute l'utilit possible, et de la manire qui lui convient. Cette libert prcieuse, qui appar-
tient au propritaire du sol, nous parat aujourd'hui toute naturelle elle n'a cependant pas ;

toujours exist elle n'a t concde aux particuliers que par l'Assemble constituante
:

dans la loi des 28 sept. -6 oct. 1791, concernant les biens et les usages ruraux Les propri- :

taires sont libres de varier leur gr la culture et l'exploitation de leurs terres, de conserver
leur gr leurs rcoltes et de disposer de toutes les productions de leurs proprits dans
l'intrieur du royaume et au dehors.
Chaque propritaire est libre de faire sa rcolte,

de quelque nature qu'elle soit, avec tout instrument et au moment qui lui conviendra
(Code rural, tit. I, sect. 1, art. 2 ; sect. 5, art. 1). Ces lois mancipatrices parlent un langage
qui nous tenne ; mais il y avait alors pour
une foule d'entraves, dont i\
la proprit rurale

fallait la dbarrasser. Le langage de en passant dans le Code voyez

la loi s'est bien attnu ;

l'art. 544 on n'y sent plus cet accent de triomphe qui annonait la France sa libert (1),
;

mais les principes libraux sont rests.

2336. Restrictions modernes de l'exploitation agricole. La proprit rurale est
cependant soumise certaines restrictions dont voici les principales :

1 Le dfrichement des bois et forts, qui appartiennent des particuliers, ne peut tre
fait sans autorisation (Code forestier, art. 219, modifi loi du 18 juin 1859). Des rgles
par la
spciales existent, dans la zone frontire, pour les bois reconnus utiles la dfense militaire
(Dcr. 31 juillet 1861).
Des travaux de reboisement ou de gazonnement peuvent tre ordonns sur les montagnes
2 ;

le pacage peut tre interdit par dcret, pendant 10 ans au plus, sur les endroits menacs
(L. 28 juillet 1860, sur le reboisement des montagnes L. 4 avril 1882, sur la restauration
;

et la conservation des terrains en montagne).

3 Le desschement des marais peut tre ordonn, soit pour augmenter le sol cultivable,
soit pour assurer la salubrit d'une rgion (L. 11 septembre 1792, sur les tangs nuisibles ;

L. 16 septembre 1807 sur le desschement des marais pour les tangs des Dombes, L, ;

21 aux droits du propritaire est ici aggrave par ce fait que l'tat
juillet 1856). L'atteinte
peut concder desschement un tiers ou l'oprer lui-mme.
le
4 La culture du tabac n'est pas libre (Loi de finances du 28 avril 1816, art. 180). Il y a,
depuis 1816, toute une lgislation sur cette matire.
5 Le droit de faire la rcolte au moment qu'il leur plat de choisir, promis aux pro-
pritaires par le Code rural de 1791, n'est pas absolu. Des bans de vendange, de fauchaison
ou de moisson peuvent tre publis qui en fixeront l'heure, et la violation de ces diffrents
bans est punie d'une amende de 6 10 francs (art. 575 C. pn.) (2).
6 La culture de la vigne a subi, el]e aussi, diverses entraves, justifies par la ncessit
de protger nos vignobles contre l'invasion du phylloxra. Voyez les tablesde Dalloz
et de Sirey au mot Phylloxra .

(1) Le Code rural de 1791 dbutait ainsi Le territoire de la France est libre dans toute
:

son tendue, comme les personnes qui l'habitent (Tit. I, sect. 1, art. 1).
(2) Les bans par lesquels le seigneur fixait autrefois l'poque de la fauchaison, de la mois-
sbn et de la vendange, paraissent avoir eu originairement pour but d'assurer la perception
de la dme et du champart ou autres droits seigneuriaux. lis taient devenus une source
d'abus. Par exemple le seigneur retardait l'poque de la rcolte pour tout un canton afin de
rcolter lui-mme le premier et de vendre plus avantageusement ses denres. L'abolition
des bans fut une des rclamations les plus gnrales des cahiers des paroisses en 1789. Le
Code rural de 179.1 les supprima par la disposition rapporte ci-dessus. Il laissa toutefois
subsister les bans de vendanges, dans les pays o ils taient usits, mais le droit de les rgler
passa aux municipalits. Il parait mme que dans certains endroits les maires ont continu
publier des bans de fauchaison et de moisson. Tout en reconnaissant que le ban des vendanges
gne les vignerons et ne compense par aucun avantage srieux les embarras qu'il apporte,
le lgislateur de 1889 a refus de l'abolir d'une faon absolue. Il a laiss aux conseils munici-
paux le droit de le maintenir, ou mme de l'tablir l o il n'existe pas encore, par une dli-
bration soumise au Conseil gnral et approuve par lui (L. 9 juillet 1889, art. 13). Quant
aux bans de fauchaison et de moisson, il ne s'en est pas occup, mais les commissions parle-
mentaires ont fait dclarer par leurs rapporteurs qu'elles n'avaient pas entendu les prohiber*

planiol, 8 e d. I 46
 722 LES BIENS

7 La fabrication de Valcool a t rglemente pour les bouilleurs de cru par la loi de finances
de 1903.

2. Actes juridiques.
*2337. Objet de ces actes. En vertu de son droit de proprit, le pro-
pritaire peut faire un certain nombre d'actes juridiques relatifs sa
chose ; mais quand on les tudie, en cherchant prciser quels sont ces
actes, on s'aperoit qu'ils consistent tous transfrer autrui, en totalit
ou en partie, le droit de jouissance et de consommation qui appartient au
propritaire sur sa chose. S'il transmet la totalit de son droit, on dit qu'il

aline la chose ;
il fait un acte translatif de proprit. S'il concde seulement
un droit de jouissance partielle sur sa chose, on dit qu'il dmembre sa pro-
prit ;
il cre sur la chose un droit rel d'usufruit, d 'emphytose ou de
1

servitude. Il est encore propritaire, mais sa proprit est dmembre ;

un autre que lui a dsormais une partie plus ou moins forte de ses droits
sur la chose.
Il faut bien se pntrer de l'ide que ces diffrents actes juridiques sont
accomplis, non sur la chose, mais sur le droit du propritaire. En lui-mme,
le droit de proprit n'autorise que les actes matriels de jouissance ou "

de consommation dcrits dans le paragraphe prcdent : ceux-l seulement

forment Y objet du droit. Les actes juridiques se bornent oprer le dplace-
ment total ou partiel de ce droit d'user ou de consommer ; c'est l'exercice

d'une facult spciale, la facult de cder son droit (1).

A. Cas o la proprit est inalinable.

**2338. Distinction des actes d'administration et des actes de disposition

On rencontre frquemment, soit dans les textes de la loi, soit dans
les discussions juridiques, une opposition faite entre les actes de disposi-
tion (2) et les actes d' administration. Cette formule semble, premire
vue, rpartir en deux catgories trs nettes les actes juridiques qu'un pro-
pritaire peut faire. Nanmoins, et quoiqu'elle soit bien rellement fonde
sur la nature des choses, elle est trs loin d'avoir la prcision et la fixit
qu'annonce la nettet des mots qui servent l'exprimer (3).

(1) La possibilit de disposer juridiquement de son droit en l'alinant n'est nullement

caractristique de la proprit. Ce caractre de cessibilit est commun en principe tous les
droits rels, sauf un petit nombre d'exceptions. Ce qui fait que la cession faite par le propri-
taire parat tre l'alination de la chose mme et par suite un attribut de la proprit, c'est
que le droit qu'il cde consiste dans la jouissance complte de la chose. Il est seul avoir
un droit tout la fois total et perptuel; tous les autres titulaires de droits rels n'ont qu'une
jouissance temporaire quand elle est totale (l'usufruit), ou partielle quand elle est perptuelle
(les servitudes prdiales). C'est pour cela que, quand il cde son droit, il parat cder la chose
elle-mme.
(2) L'art. 1988 dit acte de proprit, ce qui est une locution vicieuse.
(3) On
fera attention que, dans toute cette discussion, il faut donner au mot admi-
nistration un sens troit et limitatif laissant en dehors de sa porte les actes dits de dis-
 PROPRIT (ANALYSE) 723

D'une faon gnrale, on peut dire que les actes de disposition com-
prennent, outre les alinations proprement dits (ventes, changes, dona-
tions, apports en socit, etc.), un certain nombre d'actes qui engagent
dfinitivement l'avenir, et dont les principaux sont la constitution oVune
hypothque et celle d'une servitude.
Les actes d'administration ont pour caractre propre de n'engager
l'avenir que pour un temps court et d'tre par suite frquemment renouve-
lables. Ils comprennent les diffrentes varits du louage ou bail, avec les

conventions accessoires qui s'y rattachent. Ils ont moins pour but de trans-
frer autrui la jouissance de la chose, que de permettre au propritaire d'en
retirer lui-mme le profit sous la forme d'un revenu en argent. Pour un pro-
pritaire, c'est une manire d'avoir la jouissance de sa maison ou de sa
terre que d'en toucher le loyer ou les fermages. Mais de nombreuses ques-
tions de dtail s'lveraient pour une foule d'actes dont la nature n'est pas
bien dtermine. Voyez ce qui est dit la fin du n 2339.
L'acte d'administration ne doit pas engager l'avenir pour une dure trop longue. Il en
jsuite que le bail, qui est un acte d'administration en principe, est trait comme un acte
de disposition quand il dpasse une certaine dure, 9 ou 18 ans, selon les cas (art. 595, 1429,
1430 et 1718 L. 23 mars 1855, art. 2-4).
;

*2339. Inutilit de cette distinction pour l'tude de la proprit. La

distinction des actes d'administration et des actes de disposition est trs
importante en droit ; mais elle concerne la thorie des personnes ou celle
des contrats, et non la thorie de la proprit. La distinction en question
sert seulement dterminer les actes que peuvent faire : 1 ceux qui
n'ont sur leurs propres biens qu'une capacit limite, comme le mineur
mancip (art. 484) ;
2 ceux qui n'ont sur les biens d'autrui dont ils

sont administrateurs comme maris ou tuteurs, que des pouvoirs limits.

Elle ne sert rien pour dterminer les actes qu'un propritaire, sup-
pos capable, peut faire sur ses propres biens. C'est cependant dans cette
-dernire situation qu'il faut se placer pour dterminer les actes juridiques

permis un propritaire : tous consistent dans la transmission du droit

autrui; tous sont galement autoriss par la qualit de propritaire; la
distinction de ce qui est disposition ou simple administration ne con-
cerne que les questions de capacit personnelle ou de pouvoir sur les biens
d'autrui.
Voici une observation qui corrobore ce qui vient d'tredit. Les marchs de travaux passs

pour ou la rparation d'un immeuble, ainsi que les conventions d'assurances,

l'entretien
rentrent assurment dans les actes d'administration, et cependant ils ne sont aucun degr

)Osition , car il y a des cas o le mot, administrer prend un sens vague embrassant tous
es actes de la vie juridique, mme les plus graves. Voyez, par exemple, l'art. 1421 qui dit
que le mari administre seul les biens de la communaut cela veut dire qu'il a seul le
:

droit d'agir, mais son administration comporte mme

les actes d'alination. Ce n'est
pas dans ce sens large que nous prendrons ici ce mot.
724 LEfj BIENS

l'exercice du droit de proprit, mais de simples conventions ne modifiant en rien la manire

de jouir de la chose, et que toute personne peut faire, mme sans avoir la proprit de la

chose rpare ou assure. Or, qhand on pntre ainsi dans la dtermination des questions
de pouvoset des questions de capacit, on reconnat vite que la distinction des actes d'ad-
ministration et des actes de disposition est variable et change de porte selon la qualit de
la personne que l'on envisage. Ce caractre changeant a t bien mis en lumire dans la
thse de M. Paul Goldschmidt, tude sur l'acte d'administration, Paris, 1898.

B. Inalinabilit exceptionnelle de la proprit.

**2340. En quoi consiste F inalinabilit. Dans sa condition normale,

la proprit est alinable, conformment ce qui vient d'tre dit, et
sauf l'effet de l'incapacit personnelle du propritaire. Mais dans cer-
taines situations exceptionnelles, la proprit se trouve frappe d' inali-
nabilit, c'est--dire que son titulaire perd la facult de disposer valable-
ment de son droit par voie d'alination (1). Les biens inalinables acquirent
ce caractre tantt en vertu de la loi, tantt par la volont des particuliers,

et les clauses d'inalinabilit tablies par ceux-ci sont autorises tantt

par un texte positif de la loi, tantt simplement par la jurisprudence.

1 Inalinabilits tablies directement par la loi.

2341.Exemples divers (2).

L'exemple principal de ce genre d'inalinabilits rsulte
de la du 30 mars 1887 (modifie par L. 31 dcembre 1913), sur la conservation des monu-
loi

ments historiques, qui a rendu inalinables les objets mobiliers classs dans certaines condi-
tions (art. 10, 11 et 13). Un autre exemple usuel se voit dans les billets d'aller et retour que
dlivrent les compagnies de chemin de fer les deux coupons doivent tre utiliss par la
:

mme personne (ord. 15 nov. 1846, art. 63) par consquent, le coupon de retour ne peut
;

tre ni vendu (Paris, 7 mai 1890, D. 91. 2. 33, S. 90. 2. 171) ni mme donn (Bordeaux,
11 mars 1891, S. 91. 2. 165). Mentionnons enfin une loi de circonstance du 12 mai 1871,
qui avait dclar inalinables jusqu' leur retour aux mains de leurs propritaires, les objets
pills pendant la Commune.
Beaucoup d'autres lois, sans dclarer absolument l'inalinabilit, interdisent la vente ou
la mise en vente de certaines choses. Il en sera parl dans le t. II, propos de la vente.

2 Inalinabilits tablies par les particuliers en vertu de la loi.

*2342. Liste des cas o l'inalinabilit est permise.

Dans deux cas, la loi per-
met aux particuliers de rendre certains Mens inalinables, dans la mesure et sous les condi-
tions qu'elle dtermine :

1 La stipulation du rgime dotal, qui entrane, pour les biens de la femme compris dans

(1) On a voulu distinguer V inalinabilit, qui frapperait le bien lui-mme et aurait par
suite un caractre rel, de la simple dfense d'aliner qui atteindrait la personne du propri-
taire et non le bien (Capitant, Introduction au droit civil, p. 291, note 2). Si l'on veut dire
par l que certaines interdictions d'aliner sont tablies en considration d'un propritaire
dtermin et lui sont personnelles, tandis que d'autres sont tablies in rem comme auraient
dit les Romains, et atteignent tout propritaire de l chose, quel qu'il soit, cette diffrence
se comprend. Mais on doit toujours se dire que la dfense de la loi atteint directement la
personne qui est propritaire et rien qu'elle, car ce n'est pas le bien qui a, en quelque sorte,
la puissance virtuelle et passive de subir une alination c'est toujours et ncessairement
:

en la personne du propritaire que rside la facult d'aliner c'est donc une personne qui
;

est atteinte par la prohibition, et non une chose, ce qui n'aurait pas de sens.
(2) Pour la Roumanie, voir la thse de M. Netter Comarnesco, Paris, 1910.
 PROPRIT (ANALYSE) 725

sa dot, une inalinabilit peu prs complte, mais dont la rigueur peut tre attnue par
les clauses du contrat de mariage ;

2 Les substitutions permises (art. 1048 1074), en vertu desquelles un donateur ou un

testateur peut rendre inalinables les biens qu'il donne ou qu'il lgue, pour toute la vie de
la personne gratifie, tenue de les transmettre ses enfants. Pareille clause n'est permise
qu'aux pre, mre, frres ou surs du gratifi et sous des limites et conditions rigoureuses^
Ces deux cas d'inalinabilit font partie du programme de troisime anne.
Un troisime Cas a exist de 1806 1849, mais il ne peut plus tre cit que pour mmoire :

er Voyez l'art.
c'est l'institution des majorats, invents par Napolon I 896, al. 3, et les textes
.

rapports en note dans les Codes Tripier. Comp. ci-dessus, n 262.

3 Inalinabilits autorises par la jurisprudence.

**2343. Origine et dveloppement de cette jurisprudence. Une jurispru-

dence tout fait remarquable permet aux particuliers, d'une manire
gnrale (c'est--dire sans distinction de personnes), d'tablir, au moins
dans une certaine mesure, l'inalinabilit d'un bien par une clause con-
tenue dans l'acte d'alination. Le point de dpart se trouve dans un arrt
de la Cour d'Angers, du 29 juin 1842 (D. 42. 2. 218 et 46. 4. 163) (1).

La chambre civile accueillit cette doctrine nouvelle en 1858 (Cass.,

20 avril 1858, D. 58. 1. 154, S. 58. 1. 589), et depuis lors les arrts en ce sens
se multiplirent rapidement. Voyez notamment Douai, 27 avril 1864,
D. 64. 2. 89, S. 64. 2. 264. Aujourd'hui la question de principe ne se discute
plus devant les tribunaux, mais il y a encore de nombreuses difficults sur

les limites qu'il convient d'assigner ces clauses d'inalinabilit, et l'on

peut mme constater dans la jurisprudence la plus rcente une tendance
ne plus faire de nouveaux pas dans cette voie. Voyez Alger, 20 janv. 1879,
D. 79. 2. 143 ;
Cass., 22 juill. 1895, D. 98. 1. 17 et la note.
*2344. Prohibition des clauses d'inalinabilit perptuelle. Parmi les

clauses d'inalinabilit, la jurisprudence fait un triage. D'abord, elle con-

sidre comme absolument interdite toute clause tablissant V inalinabilit
perptuelle (Cass., 19 mars 1877, D. 79. 1. 455, S. 77. 1. 203 : Cass., 20 mai
1879, D. 79. 1. 431, S. 80. 1. 14; Cass., 8 nov. 1897, D. 98. 1. 48. Comp.,
Paris, 23 juin 1892, |D. 92. 2. 379 ;
Paris, 26 juill, 1898, D. 99. 2. 24) (2).

(1) Les arrts plus anciens annulaient rgulirement les clauses des donations et des
testaments qui tendaient rendre un bien inalinable (Lyon, 7 avril 1835, et Paris,
11 mars 1836, D. 36. 2. 82 et 83 Dalloz, Rpert., v Dispositions entre vifs, n 179). Cepen-
;

dant on trouve deux arrts qui ont valid une interdiction d'aliner parce qu'ils y ont vu
simplement la consquence d'une autre convention permise, la stipulation d'un droit de
retour conventionnel au profit d'un donateur (Rennes, 10 aot 1812, Rpertoire de Dalloz,
v Dispositions entre vifs, n 1778; Paris, 26 mai 1826, Journal du Palais, 1826, p. 515).
Ces arrts n'ont pas t le point de dpart du mouvement, puisqu'ils n'ont pas reconnu
la stipulation d'inalinabilit la valeur d'une clause sui generis. Voyez aussi deux arrts
de Bruxelles, 21 janvier 1816 et 20 octobre 1817, qui visaient simplement une dfense
faite un lgataire de disposer au profit de son conjoint (Dalloz, Rpertoire, eod. V,
n 180-2 et 3546).
(2) On cite cependant une clause perptuelle d'inalinabilit qui a t regarde comme
valable, dans un cas, il est vrai tout fait exceptionnel (Trib. de Baug, 20 fvr. 1867, S,
68. 2. 56).
726 LES BIENS

Un arrt dj ancien de la Cour de cassation a formul trs nettement

le principe sur lequel cette prohibition est fonde : la libre disposition de
biens est un attribut essentiel de la proprit ; c'est une rgle d'ordre public
qui ne peut flchir que dans les cas o la loi a autoris par des textes for-
mels une drogation ce principe fondamental; en dehors de ces cas, une
clause tendant mettre une chose hors du commerce, ne peut avoir force
obligatoire (6 juin 1853, D. 53. 1. 190, S. 53. 1. 619) (1).

Du reste la jurisprudence ne prend pas le mot

dans un sens absolu
perptuelleelle ;

considre comme
prohibe toute inalinabilit qui doit se prolonger longtemps, et l'appr-
ciation de ce point est une pure question de fait dcide souverainement par les tribunaux.
Aussi les solutions varient-elles beaucoup. Ainsi une clause d'inalinabilit qui devait durer
17 ans a t annule (Alger, 20 janv. 1879, D. 79. 2. 143) une inalinabilit de quarante ans
;

a t considre comme temporaire (trib. de la Seine, 22 mars 1881, Revue du Notariat,

1881, n 6274). Toutefois la Cour de cassation a tabli comme rgle qu'une inalinabilit qui
doit durer autant que la vie de la personne propritaire doit tre considre comme perp-
tuelle (Cass., 19mars 1877, D. 79. 1. 455, S. 77. 1. 203; Cass., 24 janv. 1899, D. 1900. 1,
533) en effet, pour ce propritaire, elle a le mme effet qu'une interdiction sans limite.
;

Comp. Paris, 9 mars 1900, D. 1901. 2. 505 Paris, 5 nov. 1901, D. 1902. 2. 89, et Paris,
;

30 dc. 1901, S. 1904. 2. 201. Voyez cependant ci-dessous, n 2345-1.

*2345. Validit des clauses temporaires d'inalinabilit. L'inalinabilit
temporaire est permise, la double condition qu'elle soit de brve dure
et qu'elle soit justifie par un intrt srieux (2). Uintrt qui lgitime t
d'aprs la jurisprudence, la clause d'inalinabilit temporaire peut tre :

1 celui du donateur, 2 celui du donataire, 3 celui d'un tiers.

1 Le donateur cherche souvent garantir un droit d'usufruit qu'il se

rserve sur les biens donns, et surtout s'assurer le bnfice du retour
lgal (art. 747) qui lui permettra de reprendre les biens donns, s'il survit
au donataire et si ces biens se retrouvent en nature dans la succession : en
faisant dfense au donataire d'aliner, le donateur est sr de pouvoir exercer
son droit, qui serait perdu si le donataire avait dispos des biens donns

(1) Il y a cependant dans

la pratique quelque chose qui ressemble fort ces clauses
d'inalinabilit perptuelle ce sont les fondations, donations faites une personne morale,
:

une ville, par exemple, avec affectation des biens donns une destination dtermine.
La ville donataire ne peut changer l'affectation du bien, et, par suite, il lui est impossible
d'aliner. Or les fondations sont perptuelles de leur nature, et cependant leur validit
est admise. M. Hue pense que l'alination du bien peut tre autorise, quand elle devient
ncessaire, la condition que le prix en provenir reoive la mme affectation que le bien
lui-mme, et que si, d'aprs les circonstances du fait, l'affectation perptuelle de l'immeuble
devait tre entendue comme impliquant une vritable dfense d'aliner, cette dfense
devait tre considre comme non crite par application de l'art. 900 (t. IV, n 88). M. Beu-
dant avait dj signal cette diffrence entre la charge des fondations et l'inalinabilit
vritable (D. 93. 2. 6). Le bien n'est pas inalinable, c'est seulement sa valeur qui n'est pas
disponible pour une autre affectation.
En tout cas, ce que l'on veut protger contre les
clauses d'inalinabilit c'est la proprit et sa libre circulation mais quand la clause s'ap- ;

plique une crance, telle qu'une rente viagre, elle peut tre perptuelle et durer la vie
entire (Paris, 5 avril 1905, D. 1905. 2. 225, S. 1905. 2. 297. Contr, Besanon, 27 dc. 1905,
D. 1906. 2. 218).
(2) Cette distinction entre les clauses d'inalinabilit temporaires et perptuelles tait
dj propose en 1826 dans les conclusions d'un plaideur (Paris, 26 mai 1826, Journal du
Palais, 1826, p. 515).
Voyez un exemple remarquable dans Cass., 9 mars 1900, D. 1901.
2. 505, S. 1902. 2. 282, et la note de M. Boutaud
 PKOPRIT (ANALYSE) 727

(Angers, 27 juin 1842 prcit ;

Douai, 23 juin 1851, D. 52. 2. 245, S. 51,
2. 612 ;
Cass., 29 avril 1858, D. 58. 1. 154, S. 58. 1. 589 ;
Cass., 22 juin. 1896,

D. 98. 1. 17) (1).

2 L'inalinabilit peut aussi tre tablie dans l'intrt du lgataire ou
donataire (Cass., 11 juill. 1877, D. 78. 1. 62, S. 77. 1. 443 ; Cass. 18 avril 1901,
P. 1901. 1. 254, S. 1901. 1. 240), par exemple jusqu' ce qu'il ait atteint un
ge dtermin : on le protge ainsi contre son inexprience.
3 Enfin l'intrt pris en considration peut tre celui d'un tiers, par

exemple lorsque les biens sont dclars inalinables entre les mains du
lgataire pour assurer le service d'une rente viagre dont ils sont grevs au
profit d'une autre personne, l'inalinabilit devant cesser la mort de cette
personne (Cass., 12 juill. 1865, D. 65. 1. 475, S. 65. 1. 342. Comp. Cass.,

9 mars 1868, D. 68. i. 309, S. 68. 1. 204).

*2346. Sanction de l'inalinabilit. Cette sanction se prsente sous deux
formes diffrentes, selon la volont du disposant.
A. Rvocation de la libralit. Le disposant peut prononcer
la rvocation de sa libralit pour le cas o le donataire ou lgataire contre-
viendrait sa dfense. En ce cas, il n'y a pas Hnalinabilit vritable ; il
y
a rsolution de la donation ou du legs ; sans doute, l'alination consentie
par le donataire ou lgataire tombe par l'effet de la condition rsolutoire,
mais la proprit revient au disposant ou ses hritiers.

B. Nullit de l'alination. Le disposant peut attacher sa

prohibition une sanction moins svre, s'il entend que le donataire ou
lgataire conserve le bnfice de la libralit qu'il lui adresse ; en ce cas
(qui est le plus ordinaire), il y a seulement nullit de l'alination faite en con-
travention la clause d'inalinabilit, et la proprit fait retour au dona-
taire ou lgataire qui reste ainsi propritaire malgr lui, malgr la vellit
qu'il a eue d'aliner. C'est uniquement de ce second cas qu'il est question ici.

Cette nullit est admise par la jurisprudence (Cass., 9 mars 1868, D. 68.
1. 309, S. 68. 1. 204; Paris, 14 juin 1883, S. 84. 2. 171, et tous les arrts

prcits). C'est mme cette possibilit d'opposer la clause aux tiers et

d'vincer les acqureurs qui rend redoutable l'inalinabilit perptuelle et
qui la fait annuler (2).

(1) Ce double motif (sauvegarde de l'usufruit, sauvegarde du droit de retour) a t his-

toriquement le point de dpart de toute cette jurisprudence favorable aux clauses d'ina-
linabilit. C'est lui qu'on voit apparatre le premier dans les arrts d'Angers, 1842, et
de Douai, 1851. Cependant il n'a pas grande valeur d'une part, un nu propritaire ne peut :

rien faire qui compromette les droits de l'usufruitier (art. 600 et suiv.), et celui-ci n'a rien
craindre des actes de disposition accomplis sur le droit de nue proprit, qui laissent
toujours son usufruit intact. D'autre part, s'il s'agit d'un ascendant donateur qui veut
se rserver d'une manire sre le droit de reprendre les biens donns quand le donataire
mourra, il n'a qu' stipuler le retour conventionnel (art. 951-952) qui lui procurera un avan-
tage au moins aussi grand que l'inalinabilit.
(2) L'inalinabilit ainsi tablie entrane-t-elle une responsabilit pour les tiers? Voyez
Cass., 30 oct. 1911, P. et S. 1912. 1. 385, et la note de M. Wahl.
728 LES BIENS

A qui appartient l'action en nullit? Uniquement la personne dans l'intrt de laquelle

la prohibition a t tablie. Ainsi quand le donateur a cherch son propre intrt, soit pour
s'assurer le bnfice du retour lgal, soit pour faciliter l'exercice de son droit d'usufruit,
lui seul a le droit d'agir, et l'action est refuse au donataire (Paris, 26 mai 1826, Journal
du Palais, 1826, p. 515 ;
D. 94. 1. 566). Au contraire, quand l'inali-
Cass., 27 nov. 1893,
nabilit a pour but de protger le donataire, on lui donne bien l'action en nullit (Besanon,
14 mai 1870, D. 73. 2. 110 Paris, 14 juin 1883, S. 84. 2. 171), mais on la refuse au donateur
;

(Paris, 13 fv. 1902, et Cass., 22 mars 1903, D. 1903. 1. 337 et la note). Cette dernire solution
a l'inconvnient d'enlever peu prs toute utilit la clause d'inalinabilit quand elle est
justifie par le prodigalit du lgataire celui-ci se gardera bien d'agir en nullit, et personne
:

ne pourra le faire dans son intrt.

Consquence de l'inalinabilit. Le bien, rendu inalinable, devient en mme
temps insaisissable par les cranciers du lgataire ou donataire. Sinon la dfense d'aliner
serait illusoire : un emprunt autoriserait le crancier faire saisir et vendre. Cette insai-
sissabilit est mme perptuelle pour les cranciers qui ont acquis leurs droits pendant la
dure de l'inalinabilit (voyez t. II, n 184-B, 3 et la note).
*2347. Apprciation de cette jurisprudence. Toute cette jurisprudence est fort
sujette critiques. Certains arrts anciens ont dit et rpt que la clause d'inalinabilit
n'est dfendue par aucune loi (Orlans, 17 janv. 1846, D. 46. 2. 203).La libre disposition
des biens et l'impossibilit de les rendre inalinables volont est une maxime d'ordre public
et la nullit de toutes les conventions drogatoires rsulte suffisamment des art. 544, 896,
1048 etsuiv., 1542, 1543, 1594, qui tablissent la libert d'aliner du propritaire et limitent
restrictivement les cas o il est permis de la supprimer (1). Quelques arrts plus rcents

prsentent autrement leur systme la clause d'inalinabilit serait nulle en principe;

:

mais cette interdiction doit s'entendre avec un certain temprament, n'tant fonde que sur un
intrt gnral d'ordre conomique elle doit flchir quand il existe un intrt particulier
;

et srieux la suppression de la facult d'aliner (Cass., 20 avril 1858, D. 58. 1. 154, S.

58. 1. 589 Rennes, 22 mars 1862, sous Cass., D. 64. 1. 495). Il y aurait beaucoup dire
;

sur la valeur de cet argument et sur le danger qu'il y a substituer en pareille matire
l'apprciation arbitraire des juges un principe fixe fond sur une raison permanente
(Comp. Dalloz, Rperf., y Dispositions entre vifs, n 179, et note 1 dans le recueil priodique,
D. 58. 1. 154). Quant aux derniers arrts (rendus depuis 1865). ils ne se donnent mme
plus la peine de justifier leur solution et se bornent affirmer que la clause d'inalinabilit
temporaire est licite .
2348. Bibliographie.
Ancelot, Revue de lgislation, 1852, p. 158. Saignt, De
la clause portant prohibition d'aliner, thse, Bordeaux, 1896. Pa.ul Bretonneau, tudes
sur les clauses d'inalinabilit..., thse, Paris, 1902. L. Achard, mme sujet, Grenoble,
1910.

3. De la proprit rsoluble.

*2349. Frquence des proprits rsolubles. La proprit peut tre transmise

sous condition soit par un contrat, soit par un testament. La loi elle-mme tablit pour la

(1) A ce point de vue, il faut signaler l'extrme faiblesse de l'unique argument juridique
qu'aient donn les premiers arrts (Angers, 1842) la Cour dit que le Code ne rpugne pas
:

aux clauses d'inalinabilit temporaire, puisqu'il en autorise l'emploi dans les art. 1048
et suivants. Sur ces articles, voyez ci-dessus, n 2342-2. Avec un pareil raisonnement,
toute exception faite un principe, mme dans la plus faible mesure possible, en autori-
s?rait un nombre illimit d'autres, ce qui dtruirait toute rgle. Tout cela est directement
contraire ce grand principe d'interprtation des lois que les textes exceptionnels ne
s'tendent pas par analogie d'un cas un autre.
Au contraire, ainsi que l'a fort bien
remarqu M. Hue, les arguments donns par la Cour de cassation dans son arrt du 6 juin
1853 (ci-dessus, n 2344) pour dmontrer la nullit des prohibitions perptuelles ont une
valeur intrinsque tout fait indpendante de ia dure de la prohibition (t. VI, n 85),
et par consquent ils militent avec la mme force contre les prohibitions temporaires.
 PROPRIT (ANALYSE) 729

proprit diverses causes de rsolution. Enfin on peut remarquer que les actions en nulUf
ou en rescision font l'office de conditions rsolutoires, puisque l'on n'est pas sr d'avance
qu'elles seront exerces et qu'elles triompheront, et que, lorsqu'elles russissent, elles anan-
tissent rtroactivement l'acte annul comme le ferait une condition rsolutoire ralise.
Il estdonc assez frquent de voir un propritaire dont le droit peut disparatre rtroacti-
vement par l'effet d'un vnement de ralisation incertaine, et on n'aurait qu'une vue in-
complte des effets du droit de proprit, si on ne se rendait pas compte de la faon dont
ils disparaissent sous l'action d'une condition rsolutoire.

2350. Situation de la proprit durant la condition pendante. Quand une

proprit est menace de rsolution, la situation qui en rsulte est exac-
tement la mme que si la proprit avait t transmise sous condition
suspensive. Dans les deux cas (alination sous condition suspensive, ali-

nation sous condition rsolutoire), il existe toujours et ncessairement,

en face l'un de l'autre, deux propritaires, dont l'un est propritaire sous
condition suspensive, l'autre sous condition rsolutoire. En effet, quand
une alination (une vente par exemple) est suspendue par une condition,
le dplacement de la proprit ne s'opre pas encore : l'effet juridique de
l'acte est retard par la condition en suspens. L'alinateur reste donc
provisoirement propritaire, mais sa proprit sera rsolue si la condi-

tion suspensive se ralise au profit de l'acqureur ; le mme vnement

qui vaut pour l'un condition suspensive, est pour l'autre une condition
rsolutoire. On peut tenir un raisonnement semblable pour le cas o
l'alination est faite sous condition rsolutoire : l'alinateur, dpouill
ds maintenant de sa proprit par l'effet de l'alination, redeviendra pro-
pritaire rtroactivement si l'alination est rsolue. Il est donc, en atten-
dant que la condition arrive, propritaire sous condition suspensive.

La situation qui vient d'tre dcrite est complexe parce que le mme
droit [la proprit du bien ainsi alin] a deux titulaires, l'un actuel, l'autre

possible, et que leurs actes peuvent s'appliquer la chose pendant une

mme priode de temps. De l des difficults dont les principales seulement
pourront tre tudies ici. Qu'on se pntre bien de cette ide que I'ali-
nateur sous condition suspensive est dans la mme situation que I'acqu-
reur sous condition rsolutoire tous deux ont en main une proprit rso-
:

luble. C'est leur situation qui va tre examine.

A. Effet de la rsolution sur les actes de disposition.

*2351. Effet de la rsolution contre les tiers. On suppose que le

propritaire dont le droit est rsoluble a fait sur la chose des actes de
disposition [alinations, constitutions d'hypothques, de servitudes, etc.]
ou que de pareils droits sont ns de son chef en vertu de la loi [hypothques
lgales, usufruit lgal, etc.]. Ces droits ont pris naissance au profit des tiers
alors que la condition tait pendante ;
supposons (|ue la condition, qui
730 LES BIENS

devait amener la rsolution, se ralise ; car si cette condition vient dfaillir,

le propritaire dont le droit a t quelque temps menac de rsolution, se
trouve replac dans la situation normale d'un propritaire dont le droit est

stable : c'est comme si aucune cause de rsolution n'avait jamais exist,

La rsolution survenant contre le propritaire, son effet se produit contre
les tiers qui avaient acquis, de lui ou de son chef, des droits sur la chose,
sous-acqureurs, cranciers hypothcaires, etc. Toutes ces personnes perdent
leur droit par voie de consquence, quand le droit de leur auteur est rsolu.
C'est ce qu'exprime l'adage : Resoluto jure dantis, resolvitur jus acci-
pientis.

2352. Rgie particulire pour les actions en nullit ou en rescision. Les

actions en nullit ou en rescision, quand elles sont diriges contre une alination, produisent
le mme effet que les conditions rsolutoires (ci-dessus, n 2350). Elles rflchissent donc

de la mme manire contre les sous-acqureurs, quand il y en a, mais cela une condi-
tion il faut que le sous-acqureur soit mis en cause dans le procs sur la demande en nullit
:

ou en rescision, faute de quoi le jugement obtenu ne lui serait pas opposable, cause du
principe sur l'autorit relative de la chose juge. On n'a pas besoin de prendre une prcau-
tion semblable quand il s'agit d'une condition rsolutoire casuelle l'vnement, qui joue :

le rle de condition, est un fait qui, en s'accomplissant, devient naturellement vrai pour
tout le monde.
**2353. Inconvnients des rsolutions rtroactives. Cet effet de la rso-
lution rtroactive du droit de proprit est une source redoutable de
dangers dans les affaires. On craint toujours de traiter avec un propri-
taire soumis une condition rsolutoire, et parfois la rsolution sur-
vient l'improviste, surprenant des tiers qui comptaient sur la solidit
de leurs droits (1). L'inconvnient n'est pas seulement pour les tiers : il

retombe indirectement sur le propritaire lui-mme, avec lequel on refuse

de traiter, ou qui ne trouve le faire qu' des conditions onreuses.
2354. Systme italien.
L'opinion moderne, d'aprs laquelle il y aurait avantage
supprimer les rsolutions de proprit s'oprant contre les tiers et ne conserver l'effet
de la rsolution qu'entre les parties, a t accueillie par les auteurs du Code italien, au moins
en principe dans la vente d'immeuble, la rsolution fonde sur le dfaut de paiement du
:

prix ne prjudicie pas aux droits des sous-acqureurs qui ont trait avec l'acqureur pri-
mitif avant que la demande en rsolution ait t rendue publique par la transcription
(art. 1511 et 1933) (2).
2355. Systme allemand.
Il est trs remarquable qu'en Allemagne, o on a sup-

prim la rtroactivit des conditions (art. 158 ail.), on leur laisse nanmoins produire leur
effet contre les tiers : Tout acte fait (par un propritaire sous condition suspensive ou
rsolutoire) est invalid par la ralisation, en tant qu'il anantirait ou entraverait l'effet
de cette dernire (art. 161 C. ail., al. 1 et 2). Les tiers perdent ainsi les droits qu'ils avaient
acquis, mais sans rtroactivit : la condition rsolutoire produit leur gard l'effet d'un
terme extinctif qui met ,
fin leurs droits pour l'avenir seulement (3).

(1) l'annulation du titre d'un propritaire rflchit contre

La jurisprudence admet que
ses sous-acqureurs, alors mme
que ceux-ci ont ignor le danger qui les menaait; on
n'tend pas aux propritaires qui possdent titre particulier la rgle exceptionnelle admise
au cas ^hritier apparent. Voyez Cass., 14 fvr. 1900, S. 1900. . 449 et la note de M. Tissieb.
(2) Cette innovation a t conteste en Italie mme (Ctjkzio, Litire sul codice civile^
p. 36 et suiv.).
(3) En matire immobilire, ces rgles se combinent avec le systme de publicit au moyen
 PROPRIT (ANALYSE) 731

*2356. Publicit des annulations et rsolutions prononces par jugement.

Quand un propritaire, qui avait alin son bien, le reprend par l'effet d'une action en
nullit, en rescision, ou en rsolution (1), la loi veut que le jugement qui lui rend son bien,
soit rendu public par voie de transcription (L. 23 mars 1855, art. 4) (2).
Il y a l une mesure exceptionnelle ordinairement sont seuls soumis la formalit de
:

la transcription les actes qui sont translatifs de proprit, comme la vente, la donation,
l'change. Or le propritaire qui reprend son bien dans hypothses sus-indiques ne
les

V acquiert pas il ne se produit son profit aucun acte translatif il ne devient pas l'ayant
: ;

cause de l'acqureur dont le titre est rsolu. Il est, au contraire, rput n'avoir jamais alin
et tre rest sans interruption propritaire de son bien il le reprend en vertu de son titre
:

ancien, de celui qui lui en avait originairement transfr la proprit. Il ne devrait donc
pas y avoir lieu transcription. Nanmoins la loi veut que la transcription soit faite pour
avertir les tiers, cause du grand intrt que ceux-ci ont connatre la rsolution subie
par l'acqureur celui-ci tait devenu en apparence propritaire dfinitif de la chose, il
:

est fort utile qu'on sache qu'il a perdu sa proprit par l'effet d'un jugement de rsolution
ou d'annulation.
2357. Forme et sanction.
Cette publicit se fait sous une forme spciale on men- :

tionne le jugement de rsolution ou d'annulation en marge de la transcription prcdemment

opre par l'acqureur pour son titre d'acquisition. Cette mention doit tre faite, dans
le mois du jugement, sui les diligences de l'avou qui l'a obtenu.

La sanction aussi est moins svre que celle du droit commun l'omission de cette for-
:

malit n'influe en rien sur l'efficacit du jugement, il n'en peut rsulter qu'une amende
de 100 francs pour l'avou ngligent (L. 23 mars, art. 4, al. 2) (3).
2358. Diffrence entre le droit civil et le droit fiscal.
L'effet rtroactif de la
rsolution fait que l'acqureur est rput n'avoir jamais t propritaire c'est comme si ;

l'acquisition n'avait pas t faite. Cela est vrai en droit civil, mais non en droit fiscal s'il ;

n'avait jamais acquis le bien, l'acqureur n'aurait pas eu payer les droits d'enregistrement
et notamment le droit proportionnel de mutation cependant, en fait, ce droit a t pay
;

par lui lors de l'acquisition, et il ne pourra pas se le faiie rembourser l'administration ne

:

restitue jamais un droit rgulirement peru (L. 22 frimaire an VII. art. 60).

B. Effet de la rsolution sur les autres actes.

*2359. Actes d'administration. On discute sur le sort des actes d'admi-

nistration faits durant la condition pendante par celui des deux propri-
taires qui tait en possession de la chose. L'opinion dominante en France
maintient ces actes, en vertu d'un mandat tacite donn par l'autre intress

des registres fonciers. L'art. 925 ne permet pas d'inscrire sur les registres une alination
faite sous condition. Il en rsulte qu'en fait l'alinateur, rest propritaire d'aprs les
registres. pou;rait constituer, avant l'arrive de la condition, des droits opposables l'ac-
qureur. Celui-ci se prmunit contre ce danger, au moyen d'une prnotation (Vormerkung)
qui assure son droit futur (art. 883).
(1) La rsolution ne se produit pas toujours par l'effet d'une condition, comme celles
qui ont t tudies ci-dessus (n 08 306 et suiv.). Elle peut aussi rsulter d'une action en
justice et tre prononce par jugement l'exemple caractristique est celui du vendeur
:

non pay qui fait rsoudre la vente pour dfaut de paiement du prix (art. 1654. Comp.
art. 1184).
(2) La transcription est une formalit qui consiste copier entirement un contrat ou
un acte sur des registres spciaux qui sont tenus, dans chaque arrondissement, par le con-
servateur des hypothques.
(3) En rgle gnrale, quand un acte qui devait tre transcrit ne l'a pas t, la cons-
quence est beaucoup plus grave, et elle compromet le droit des parties l'acte n'est pas:

opposable aux tiers (L. 23 mars 1855, art. 3). Ce point qui a une importance capitale dans
notre lgislation, sera expliqu plus loin en dtail (n 03 2615 et suiv.).
732 LES BIENS

qui se trouve en fait hors d'tat d'administrer lui-mme (Demolombe,

t. XXV, ns 464, 537 et 538 ; Aubry et Rau, 302, texte et note 75 ;
Gass.,
18 juill. 1854, D. 54. 1. 357, S. 55. i. 36).

Le systme d'interprtation Laurent tend branler cette opinion

troite pratiqu par :

cet auteur prtend qu'il n'y a aucune raison pour distinguer entre les actes de disposition
et les actes d'administration, et que les uns et les autres doivent tomber avec le titre de
celui qui les fait. Laurent ajoute que le Code lui-mme nous rvle sa pense dans l'art. 1673 ;

cet article, qui vise un cas particulier de rsolution, maintient les baux faits sans fraude
par l'acqureur dont le droit est rsolu c'est un texte exceptionnel, qui suppose que ces
;

baux tomberaient d'aprs le droit commun car si le droit commun les laissait subsister,
;

l'art.1673 serait inutile (Laurent, t. XVII, n 82 et 83 Hue. t. VII, n 257). Si on objecte

;

ces auteurs que leur opinion va rendre toute administration impossible, au grand dtri-
ment de l'utilit gnrale, ils rpondent que puisqu'il y a deux propritaires, dont l'un sera
certainement le propritaire dfinitif, on n'a qu' les faire intervenir tous les deux une :

des deux signatures sera valable. Il en rsultera tout au moins une grande complication,
pour des actes qui sont de tous les jours.
*2360. Jugements.
Les jugements rendus contre l'un des deux propritaires, mme
contre celui qui est en possession de la chose, sont sans effet contre l'autre qui n'a pas
t reprsent dans l'instance ces jugements ne lui seront donc pas opposables, aprs la
;

rsolution du droit de celui qui a plaid et succomb. C'est l'application de l'art. 1351
C. civ. sur l'autorit relative de la chose juge. Pour avoir un jugement utiL tout vne-
ment, le tiers qui plaide doit avoir soin de faire mettre les deux personnes qui sont propri-
taires de la chose, l'une sous condition rsolutoire, l'autre sous condition suspensive.
Quant aux jugements rendus en faveur d'un seul des deux intresss, on admet en gnral
qu'ils profitent l'autre, parce que celui des deux qui la chose appartiendra dfinitivement
peut les invoque]- du chef de l'autre, comme crancier de ce dernier, par application de
l'art. 1166.
*2361. Perceptions de fruits. Tant que la condition est pendante, le propri-
taire sous condition rsolutoire possde la chose et en peroit les fruits. Les garde-t-il quand
la rsolution de son droit est opre? On ne peut pas donner de solution uniforme pour tous
les cas. En principe, celui qui a peru les fruits en doit la restitution, quand son droit est
rsolu rtroactivement. Ceci est conforme la fois l'art. 1183, qui l'oblige restituer ce
qu'il a reu (car la perception des fruits est une suite de la possession de la chose, qui lui
a t donne ou laisse), et l'art. 547, aux termes duquel les fruits d'une chose appar-
tiennent celui qui en est propritaire.
Il ya des cas assez varis dans lesquels la loi, par une disposition spciale, laisse les fruits

celui qui les a perus, bien qu'il subisse la rsolution de sa proprit. Voyez les art. 856,

928, 958, 962 et 1682.

CHAPITRE III

RGIME SPCIAL DE LA PROPRIT FONCIRE

2362. Bibliographie. Il
n'existe pas d'ouvrage sur la proprit dans son
ensemble, si ce n'est ceux qui font partie des traits gnraux de droit civil. Mais on trouve

un grand nombre de publications sur des matires intressant la proprit. Voyez spciale-
ment pour la proprit rurale, A. Souchon, La proprit paysanne, tude d'conomie rurale,
Paris, 1899. A de Foville, tudes conomiques et statistiques sur la proprit foncire-,
Le morcellement, in-8. Flour de Saint Genis, La proprit rurale en France, Paris,
1902.
H. Hayem, Le droit de proprit et ses limites, Paris, 1910. Voyez aussi ci-dessus,
 PROPRIT (RGIME DE LA PROPRIT FONCIRE) 733

pour l'histoire et la justification de la proprit, n 08 2322 et 2326 en note; et ci-dessous,

pour le cadastre, n 2365pour le voisinage, n os 2366 et 2367, aux notes pour le morcelle-
; ;

ment, n 2384 pour le rgime des eaux, n 2409 pour la houille blanche, n 2421 pour les
; ; ;

modes de preuve de la proprit, n 2450 pour V Act Torrens et les livres fonciers, nP* 2636,
;

2641 et 2643. Pour les abus du droit de proprit, voyez t. II, n 782-4.
2363. Lacunes du Code civil. La plupart des rgles tablies par les lois sur le droit
de proprit concernent exclusivement la proprit foncire. Le motif en est simple : par
leur nature, les meubles sont isols les uns des autres ils n'tablissent pas ce contact per-
;

ptuel avec la proprit d'autrui qu'engendre la possession du sol. De plus, ils se trouvent
beaucoup moins souvent en contact avec le public. Ils n'ont donc pas provoqu autant
de conflit que les immeubles, ni appel une rglementation aussi complique. D'autre part,
la proprit foncire, par la nature et l'importance des choses qui en font l'objet (1), confre
aux propritaires certains droits qui ne se trouvent pas dans la proprit mobilire, et qui
constituent par suite des attributs spciaux ce genre de proprit.
Le Code civil ne donne qu'une ide trs imparfaite du rgime applicable la proprit
foncire. Un grand nombre de rgles ont t tablies par des lois spciales, notamment toutes
celles qui ont trait la voirie, Y alignement, au nivellement, l'hygine, ainsi que les servi-
tudes ou prcautions imposes aux propritaires par le voisinage d'un cours d'eau, d'une
route, d'un chemin de fer, d'un cimetire, d'une source d'eau minrale, d'un ouvrage de dfense
militaire, etc. Si Ton comprend dans une certaine mesure que le Code civil ait nglig ces
questions, parce qu'elles constituent ce qu'on peut appeler le rgime administratif de la
proprit, il en est d'autres dont l'omission est moins excusable. Les rgles relatives la
proprit rurale, qui tenaient une si large place dans notre ancien droit, ne se retrouvent
pas dans le Code Napolon. La Constituante avait bien vot un Code rural (Dcr. 28 sept.-
6 oct. 1791), concernant les biens et les usages ruraux et la police rurale, mais ce texte fut
vite reconnu insuffisant, et bon nombre de ses dispositions furent implicitement abroges
par le Code civil, 'qui cependant est fort loin de contenir une lgislation rurale complte.
2364. Le nouveau Code rural.
Le projet, mis en train en 1864, n'tait pas encora
termin quand survint la rvolution du 4 septembre 1870. Il fut repris en 1876 et comprend
257 articles, diviss en deux livres :Rgime du sol Rgime des eaux un troisime livre
; ;

devait tre consacr la police rurale mais le Snat pensa qu'il tait prfrable d'tu-
;

dier et de voter sparment les diverses parties.

Titre I er Il est devenu la loi du 20 aot 1881, sur les chamins ruraux et les sentiers d'ex-
.

ploitation, que l'on imprime sous la forme de deux lois spares, bien qu'il n'y en ait qu'une
seula, comme le prouve le numrotage des articles.
Titres II {Parcours et vaine pture) et III {Exploitation de la proprit rurale). Ces deux
titres ont t runis pour former la loi du 9 juillet 1889, qui a t modifie en partie par la
loi du 22 juin 1890.
Titre IV. Il est devenu la loi du 18 juillet 1889, sur le bail colonage (2) partiaire.
Titre V. Sur Vemphytose. Devenu la loi du 25 juin 1902.
Titre VI. Ce titre, qui traite Des animaux employs l'exploitation rurale, est aujour-
d'hui la loi du 4 avril 1889 (11 articles).

(1) On value actuellement la richesse immobilire de la France 127 milliards, dont

70 pour la proprit non btie, et 57 pour la proprit btie. A raison de cette importance,
on attribue une comptence exclusive aux tribunaux civils en matire de proprit foncire
(Note secrte du prsident Barris, du 5 novembre 1813, dj signale au n 1404, ci-dessus ;
C. for. art. 182 L. 15 avril 1829, art. 39). Quand une question relative la proprit fon-
;

cire se prsente devant eux, les tribunaux rpressifs doivent surseoir pour attendre la
dcision des tribunaux civils.
(2) La loi dit mal propos colorit. Le colonat est une condition spciale des personnes,
intermdiaire entre l'esclavage et la libert, qui a jou un grand rle dans la dcomposi-
tion de l'Empire romain et dans les premiers sicles du moyen ge. Il a disparu depuis
longtemps. Le colonage partiaire ou mtayage est un procd d'exploitation des terres,
par lequel le propritaire et le cultivateur s'associent, l'un donnant ses capitaux, l'autre
son travail, pour partager les produits et rcoltes dans une proportion convenue c'est
:

donc un contrat et non un tat juridique des personnes, comme l'tait le colonat.
734 LES BIENS

Titre VII. Sur les maladies contagieuses. Il nous a donn les lois du 21 juillet 1881,
du 14 janvier 1905 et du 23 fvrier 1905, sur la Police sanitaire des animaux.
Titre VIII. Des vices rdhibitoires dans les ventes et changes d'animaux domestiques.
C'est la loi du 2 aot 1884.
Titre IX. Sur les animaux nuisibles. N'est pas encore vot.
Titre complmentaire sur la Mitoyennet des cltures et plantations et le droit de passage.
Il a t vot 20 aot 1881, mais ne forme pas une loi spciale; il a t incorpor dans
le

le Code civil, dont on a remani les art. 666 673 et 682 685.
Quant au livre II du Code rural, sur le rgime des eaux, il a fourni la loi du 8 avril 1898,
qui, par son art. 1 er a modifi les art. 641, 642 et 643 C. civ. et qui contient en outre 52 autres
,

articles de dispositions nouvelles (ci-dessous, n 2410). Il reste encore voter deux titres
pour complter ce livre.

Le livre III (police rurale) est moins avanc. Le titre I er (police administrative) a seul
t vot (L. 21 juin 1898) ; le reste est encore l'tat de projet.
Sur ces matires, voyez les Notices de Y Annuaire de lgislation franaise.
2365. La rfection du cadastre.
Un autre grand travail a t entrepris par la
<commission du cadastre, nomme sur la proposition de M. Rouvier, alors ministre des
finances, par dcret du 30 mai 1891 (voy. le rapport de M. Rouvier, D. 92. 4. 28). Elle
tudie les moyens de refaire le cadastre qui est la dtermination physique (gomtrique)
de chaque immeuble, et l'tablissement d'un pian d'ensemble. A l'aide d'un cadastre refait,
on pourrait tablir les livres fonciers qui donneraient exactement Y tat juridique de chaque
parcelle cadastrale (voyez ci-dessous, n 2635). Ses procs- verbaux ont t publis et forment
plusieurs volumes. Jusqu'ici, ses travaux n'ont donn lieu qu' un projet de loi sur le rgime
hypothcaire dpos la Chambre par M. Darlan, garde des sceaux, le 27 octobre 1896.
Une loi du 17 mars 1898 a pris diverses mesures pour rendre plus rapide et plus facile la
revision du cadastre.
Bibliographie.
Sur le cadastre actuel, qui a t excut de 1807 1850, voyez
l'Expos fait par M. Boutin, Procs-verbaux, 1 er fascicule, p. 32. Voyez aussi Grande Ency-
clopdie, t. VIII, p. 678 et suiv.
Quennec, article Cadastre , dans le Rpertoire de droit
<

administratif de Bquet. De la Palud, De V application du cadastre la dtermination

de la proprit immobilire et des autres droits rels, Paris et Genve, 1854, in-8. Georges
Bonjean, Revision et conservation du cadastre, 1874, 2 vol. in-8. . Jules Breton, La
rorganisation cadastrale, Paris. J.-B. Hennequin, Du cadastre, projet de rfection juri-
dique avec revision priodique, Paris, 1900.

1. Relations entre propritaires voisins.

*2366. Comment levoisinage fait natre des obligations. La contigut

des proprits foncires fait natre, entre propritaires voisins, certaines
relations qui les obligent parfois les uns envers les autres faire quelque
chose. Ces obligations naissent de plein droit entre propritaires, du seul

fait de leur voisinage. Le voisinage a jadis t rang, parmi les sources

d'obligations, dans la classe des quasi-contrats : Pothier tudiait le voi-

sinage comme un quasi-contrat, la suite des socits, communauts et

indivisions, qui engendrent elles aussi des obligations (dit. Bugnet, t. IV,

p. 328) (1). Cependant le Code n'a pas suivi cet exemple; dans l'art. 1370,

(1) L'ide de Pothier, mise sous mon nom, a t combattue avec un rationalisme peut-
tre trop rigoriste, par M. Georges Ripert, dans une thse d'ailleurs trs bien faite sur
YExercice du droit de proprit dans ses rapports avec les proprits voisines, Aix, 1902, p. 266
267.
 PROPRIT (RGIME DE LA PROPRIT FONCIRE) 735

il prsente comme purement lgales les obligations existant entre pro-

j
pritaires voisins.

2367. En quoi ces obligations diffrent des servitudes. Les auteurs du Code
ont fait plus encore : ils ont trait de ces diverses obligations en mme temps que des
servitudes, comme si elles constituaient des droits rels de mme nature que les vritables
on les a souvent comprises comme telles. C'est
services fonciers, et sur l'autorit de la loi
I
un procd qui ne peut pas tre approuv, car les vritables servitudes n'obligent jamais le
j
propritaire du fonds asservi qu' une pure abstention il doit laisser son voisin user de son
;

bien et en retirer par lui-mme un avantage partiel il n'est pas tenu autre chose (ci-des-
;

sous, n 2929). Or les propritaires voisins se doivent les uns aux autres des prestations
positives qui ne peuvent, par suite, faire l'objet que d'obligations personnelles et non de
servitudes proprement dites. Les principales ont trait au bornage et la clture des proprits
(art.646 et 663 ;
ci-dessous, nos 2370 2390).
Du
reste, tout en semblant ignorer par sa classification les obligations personnelles qui
drivent du voisinage, le Code en avoue implicitement l'existence 1 dans les art. 651 et
652, o il parle des obligations auxquelles la loi assujettit les propritaires l'un l'gard
de l'autre, indpendamment de toute convention ;
2 dans l'art. 1370,
o la loi, numrant
les engagements forms involontairement, indique en premire ligne ceux entre propri-
taires voisins (1) .

2368. Caractre exceptionnel de ces obligations. Les obligations qui d-

rivent du voisinage ont cependant un caractre particulier elles sont semi-relles. L'obli-
;

gation n'existe qu' raison de la dtention de la chose est seul oblig de procder au bor-
:

nage ou la clture celui qui est propritaire de l'immeuble contigu. C'est donc une de ces
obligations dont la personne est tenue uniquement propter rem, selon le langage de nos anciens
auteurs (2), et dont elle peut s'affranchir en abandonnant la chose qui fait natre pour elle
cette obligation. Cette facult d'abandon est ce qu'on appelait jadis le dguerpissement.
Nos anciens auteurs, qui s'occupaient beaucoup du dguerpissement (3), le dfinissaient
l'acte par lequel le propritaire d'un hritage sujet une charge relle faisait en justice

l'abandon de son droit de proprit pour se librer de catte charge (comp. Pothier, dit*
Bugnet, t. I, p. 617). Le dguerpissement a perdu beaucoup de son utilit depuis que les
charges relles qui grevaient les hritages ont t en grande partie supprimes par la Rvo-
lution. On le retrouve cependant encore sous le nom de dlaissement au profit des tiers
acqureurs d'immeubles hypothqus poursuivis par les cranciers hypothcaires (art. 2172
et suiv.). Nul doute qu'il n'existe aussi pour cette autre espce de charges relles conser-
ves dans le droit nouveau, qui s'appellent les servitudes. La loi en fait des applications
particulires dans deux cas spciaux (art. 656 et 699), mais la rgle est gnrale. On doit
considrer cette facult comme maintenue dans tous les cas o elle est utile.
2369. Consquence.
L'action fin de bornage ou de clture a ainsi, dans une cer-
taine mesure, le caractre d'une action relle, ce qui sert dterminer la comptence du
-
juge d'aprs la situation des lieux (C. proc. civ., art. 59, al. 2, arg. d'analogie). Certains auteurs
considrent mme l'action en bornage comme une action -ptitoire, purement relle, et de
mme nature que la revendication (Dalloz, Rpert., v is Action possessoire, n 719, et Bor-
nage, n 10).

(1) Comparez H. Capitant, Des obligations de voisinage {Revue critique, 1900, spciale-
ment Ces obligations ne pouvant tre rattaches l'ide de faute lui semblent
p. 174-187).
driver d'un quasi-contrat.
Voyez aussi Ihering, Des restrictions imposes aux propri-
taires fonciers dans l'intrt des voisins {uvres choisies, trad. Meulenaere, t. II).
(2) Bien que cette expression ne figure pas dans nos lois et que ce genre d'obligations
n'y soit mme pas prvu part, il en est cependant fait mention une fois, dans l'art. 2167
o la loi parle du tiers acqureur d'un immeuble hypothqu, qui n'est pas personnelle-
ment tenu envers les cranciers pt qui se trouve nanmoins oblig comme dtenteur
toutes les dettes hypothcaires. C'est un cas d'obligation propter rem.
(3) Voyez notamment le Trait du dguerpissement, de Loyseatj.
736 LES BTENS

A. Bornage.
2370. Dfinition. Le bornage est une opration qui consiste fixer la ligne spara-
tive de deux terrains non btis, et la marquer par des signes matriels. Le bornage est une
opration contradictoire, qui suppose le concours des propritaires des deux terrains con-
tigus. En lui-mme le bornage est une opration trs simple, mais parfois il se complique
d'une question de proprit, chacun des deux voisins prtendant s'attribuer une part de
terrain que l'autre lui dnie alors l'affaire prend une tournure plus grave parce qu'elle
;

contient au fond une revendication immobilire. Cette distinction joue un rle capital
dans les questions de capacit et de comptence.
2371. Insuffisance des textes. Le Code ne s'est occup du bornage que dans
,un seul article tout fait insuffisant il y est dit que chacun des deux voisins peut y con-
:

traindre l'autre, et que le bornage se fait frais communs (art. 646).

2372. Quand peut-on demander le bornage.
Le droit de demander le bor-
nage est pour chaque propritaire une pure facult partant ce droit est imprescriptible
;

(art. 2232). L'existence d'une haie, d'un foss ou de toute autre clture, n'empcherait

pas la demande en bornage, moins que cette clture n'ait t tablie contradictoirement
et en vertu d'un premier procs-verbal d'abornement. En ce cas, ce qui fait obstacle un
nouveau bornage, c'est moins l'existence matrielle d'une clture que l'existence juridique
d'un premier rglement des bornes.
D'autre part, le bornage est inapplicable aux fonds
bords par un cours d'eau, qui forme une limite naturelle invariable (Cass., 11 dc. 1901,
D. 1902. 1. 351, S. 1903. 1. 461).

,

2373. Qui a qualit pour procder au bornage. Le propritaire seul a qualit

pour figurer dans les oprations du bornage. Si le droit de proprit se trouve dcompos
en nue proprit et en usufruit, l'usufruitier a le droit de demander le bornage, mais le voisin
doit avoir soin de fane mettre en cause le nu propritaire.
Les fermiers, locataires et mtayers n'ont pas qualit pour procder par eux-mmes au
bornage, ni mme pour y prendre part, ct du propritaire, parce qu'ils n'ont pas de droit
rel sur le fonds.
2374. Questions de pouvoirs et de capacit. Lorsque le bornage ne se com-
plique d'aucune question de proprit, c'est un acte d'administration conservatoire, qui doit
tre permis ceux qui ont la libre administration de leurs biens ou qui sont chargs de
l'administration gnrale du patrimoine d'autrui. Par suite, un tuteur pourrait procder
au bornage sans autorisation du conseil de famille. Un mari pourrait le faire relativement
un immeuble de sa femme, lorsqu'il en a l'administration. Il en est de mme des personnes
frappes d'une demi-incapacit, comme les femmes spares de biens et les prodigues ou
faibles d'esprit pourvus d'un conseil judiciaire. Toutefois ces incapables, tant non rece-
vables plaider sans l'assistance de leurs maris et de leurs conseils, ne seraient pas admis
exercer seuls l'action en bornage ni y dfendre, lorsque le bornage devrait tre fait en
justice faute d'entente amiable entre les parties. Quant au mineur mancip, comme la loi
l'autorise seulement faire les actes qui ne sont que de pure administration , il agira pru-
demment en se faisant assister par son curateur, d'autant plus que l'action en bornage a
le caractre d'une action immobilire.
Que y a contestation sur la proprit, le bornage, tant amiable que judiciaire, ne peut
s'il

tre fait que par ceux qui ont pleine capacit ou plein pouvoir. Par exemple, le tuteur d'im
mineur ou d'un interdit devra remplir les formalits exiges pour l'alination des immeubles,
c'est--dire se faire autoriser par le conseil de famille et obtenir l'homologation de justice,
mme pour un bornage amiable.
2375. Oprations du bornage.
Ces oprations consistent 1 dans V examen des titres
:

de proprit, afin d'y rechercher la contenance appartenant chacun; 2 dans V arpen-

tage des terrains, afin de vrifier sur place la contenance relle de chaque lot; 3 dans le
trac de la ligne sparative, que l'on marque sur le terrain, soit par un foss, soit par une
palissade, soit simplement l'aide de bornes 4 dans la rdaction d'un procs-verbal.
;
 PROPRIT (RGIME DE LA PROPRIT FONCIRE) 737

Les bornes doivent tre places tous les angles de la ligne sparative de faon qu'une
ligne droite mene d'une borne une autre concide toujours avec la limite. Les bornes
sont des pierres grossirement tailles, parfois tout fait brutes ; afin de montrer que ce
sont des bornes et qu'elles ne se trouvent pas l par hasard, on les entoure d'objets indes-
que coquillages, verres briss, etc. Jadis on enterrait de chaque ct de la
tructibles, tels
borne deux fragments d'une mme tuile, qu'on appelait garants ou tmoins (Gut
les

Coquille, Coustumes du Nivernois, chap. vin, art. 5).

Les oprations du bornage doivent tre faites une fois pour toutes. Il y aura donc lieu
d'en dresser un procs-verbal, dit procs-verbal d'abornement, constatant aussi exactement
que possible la direction de la limite adopte, afin qu'on puisse s'y reporter et rtablir les
bornes, si elles venaient tre dplaces ou dtruites.

2376. Bornage avec les arrire-voisins.

Il se peut que la contenance attribue

chacun par les titres ne se retrouve pas sur le terrain. En pareil cas il y a quelquefois
lieu d'tendre les oprations do l'arpentage et du bornage aux arrire-voisins. Ceci se pr-
sente lorsque plusieurs parcelles proviennent, par des partages successifs, d'un mme
finage ou d'une mme tenue ce qui se trouve en moins dans un lot se retrouvera proba-
:

blement en trop dans un autre.

2377. Bornage avec change de parcelles.
Quelquefois la ligne sparative suit
des sinuosits inutiles ou gnantes. On peut alors la rectifier, mais cette rectification entrane
un change de parcelles entre les deux voisins. Chacun d'eux doit abandonner l'autre
tout ce qui se trouve au del de la ligne nouvelle tablir. Par suite, s'il y a des incapables
intresss dans l'affaire, leurs reprsentants devront remplir les formalits ncessaires pour
les alinations d'immeubles. De mme il y aura lieu la perception d'un droit de mutation,
Pour le cas o cette rectification de limites a lieu dans un bornage en justice, voyez ci-
dessous, n 2381.
2378. Formes du bornage. La loi ne les a pas rgles. Si toutes les parties sont
d'accord, le bornage peut se faire V amiable. Ordinairement elles ont recours pour les
oprations qu'il ncessite un ou plusieurs experts de leur choix. Afin d'assurer la con-
servation du procs-verbal d'abornement, il est bon de le dposer chez un notaire qui le garde

au nombre de ses minutes.

Il arrive frquemment que l'un des voisins refuse de procder au bornage quand l'autre

le lui demande, soit qu'il dsire se soustraire aux frais de l'opration, sit qu'il redoute

une vrification qui fera peut-tre apparatre une usurpation commise par lui. Pour vaincre
sa rsistance, la loi permet l'autre de le citer en justice tout propritaire peut obliger
:

son voisin au bornage de leurs proprits contigus (art. 646). La ncessit de concourir
au bornage est donc une vritable obligation que le voisinage cre entre propritaires fon-
ciers (ci-dessus, n 2366-2367). Elle est sanctionne par faction en bornage, dont ni le Code
civil, ni le Code de procdure ne se sont occups.

2379. Comptence.
La loi du 12 juillet 1905 sur les justices de paix donne com-
ptence aux juges de paix pour les actions en bornage, mais seulement lorsque la proprit
ou les titres qui l'tablissent ne sont pas contests (art. 7-3). Au cas contraire la connais-
sance de l'action appartient aux tribunaux civils d'arrondissement (Cass., 26 mai 1908,
D. 1908. 1. 304). Le tribunal civil ne doit pas se borner statuer sur la question de pro-
prit ; il doit en mme temps procder lui-mme au bornage (Cass., 18 juin 1884, D. 85.
1. 213, S. 87. 1. 479).
Quant au tribunal ou au juge de paix devant lequel l'action doit tre porte, c'est celui
dans le ressort duquel les fonds dlimiter se trouvent situs. Cette solution dcoule par
analogie del'art. 3 C. proc. civ., qui fixe ainsi la comptence pour les actions possessoires

nes d'un dplacement de bornes.

2380. Procdure.
Aucune procdure spciale n'a t organise pour le bornage. Les
tribunaux sont donc libres de suivre la marche qui leur parat la meilleure. Ordinairement
ils dsignent des experts pour dresser un projet d'abornement, et se bornent homologuer

le procs- verbal prpar par eux. Le jugement est susceptible de recours conformment

au droit commun.
planiol, 8 e d. 1 47
738 LES BIENS

2381. Impossibilit d'adjuger d'office les parcelles changes. Lorsqu'il

y a lieu une rectification de limites, le juge de paix ou le tribunal ne peut y procder
qu'autant que les parties y consentent, car il s'agit d'un dplacement de proprit, et nos
tribunaux n'ont pas qualit pour l'oprer. Leurs dcisions sont dclaratives et non attribu-
tives de droits. Nous n'avons donc rien dans notre jurisprudence moderne qui rappelle l'an-
cienne adjudication romaine, par laquelle le juge, dans l'action finium regundorum, pouvait
dplacer la proprit afin de rectifier les limites.
2382. Frais du bornage.
L'art. 646 dit que le bornage se fait frais communs. Ceci
doit s'entendre des frais du bornage proprement dit, c'est--dire du trac de la limite et
de l'apposition des bornes. Il semble quitable de rpartir les frais d'arpentage entre les deux
parties en proportion de la surface respective de leurs terrains. En tout cas, les frais des
incidents qui ont pu surgir, s'il y a eu des contestations sur la proprit, seront la charge
de la partie perdante (art. 130 C. proc. civ.).
2383. Loi du 14 mars 1898.
Cette loi, qui a eu pour but principal d'aider la rfec-
tion du cadastre en subventionnant les communes qui voudraient le refaire pour leur ter-
ritoire, contient des dispositions qui touchent au droit civil et intressent directement
les propritaires fonciers elle donne une force probante particulire au cadastre, dans les
:

communes o il aura t refait. Aprs les dlais et formalits indiqus par elle, le plan
cadastral revis devient le titre authentique et dfinitif des propritaires pour tablir, non
pas leur qualit de propritaires, mais la configuration et la contenance de leurs proprits.
La confection de ce plan constitue la dlimitation de la proprit. Une fois qu'elle est
faite, c'est elle qui sert de base aux oprations de bornage qui pourraient devenir ncessaires
dans l'avenir il n'y a plus qu' reporter sur le terrain les limites que donne l'arpentage
;

officiel.

Cette loi rserve en outre les droits du propritaire vritable, au cas o il n'aurait pas
t appel aux oprations d'arpentage et de confection du nouveau cadastre, qui ne lui
sont pas opposables comme tant pour lui res inter alios acta . Toutefois sa rclamation
ne peut avoir d'effet que pour ses voisins immdiats on n'a pas voulu qu'il en rsultt
:

une modification du cadastre pour un grand nombre de proprits (art. 7).

2384. Abornements gnraux et remembrements.
Le morcellement des pro-
prits rurales, qui se composent frquemment de pices de terre parses et nombreuses,
apporte l'agriculture une gne regrettable, faute de chemins donnant un accs suffisant
aux petites parcelles et aussi cause du temps perdu en charrois. Bien des fois on a propos
des remembrements destins amliorer cet tat de choses, et on a pu y procder sur plu-
sieurs points. Voyez sur ce sujet Beaudesson, Notice sur le renouvellement du cadastre
et les abornements gnraux dans le dpartement de Meurthe-et-Moselle, Impr. nation., 1891.

Bretagne, Nouvelle tude sur le cadastre et les abornements gnraux, Nancy. 1870.
Edm. Aubin, Des abornements gnraux et des remembrements, thse, Paris, 1902.

B. Clture des proprits.

1 Proprits rurales.

2385. Anciennes entraves.

Le droit de se clore, qui nous semble si naturel, se trou-
vait autrefois entrav de deux manires d'abord par le droit de chasse, ensuite par le
:

droit de vaine pture.

Droit de chasse. Le droit de chasse tait un droit seigneurial, qui permettait aux
seigneurs de pntrer dans les hritages clos, mme dans les parcs et jardins et d'y chasser,
la charge d'en user modrment et sans aucun dgt (Herv, Matires fodales et cen-

suelles* t. VII, p. 231). Il tait mme

dfendu d'tablir des cltures en dehors des bourgs,
villages et hameaux, dans toute l'tendue des capitaineries ou plaisirs, terres rserves
t pour le plaisir de la chasse de Sa Majest autour des rsidences royales (ibid.. p. 226).

Droit de vaine pture.

La vaine pture, qui sera tudie part, consiste dans le
droit de faire patre les bestiaux indistinctement sur toutes les terres non closes, aprs Tenl-
 PROPRIT (RGIME DE LA PROPRIT FONCIRE) 739

donc un usage rural mais de cet antique usage drivait jadis,

veinent des rcoltes. C'est ;

du moins dans une vritable servitude pour les terres qui s'y trouvaient
certaines rgions,
soumises. Les propritaires n'avaient pas ie droit d'enclore leurs pices, parce que 'l'exis-
tence d'une clture aurait empch le libre pturage des bestiaux. Cette servitude fort
gnante fut supprime par le Code rural de V Assemble constituante Le droit de se clore
;

ne peut tre contest aucun propritaire (L. 28 sept. -6 oct. 1791). Ainsi, depuis 1791,
le droit de vaine pture ne fait plus obstacle la facult naturelle qui appartient aux pro-
pritaires de clore leurs hritages. La mme facult a t maintenue par l'art. 647 C. civ.
et sanctionne nouveau par l'art. 6 de la loi du 9 juillet 1889. qui ajoute que tout terrain
clos est affranchi de la vaine pture et qui dtermine en outre les genres de clture qui
doivent tre considrs comme suffisants pour faire obstacle l'introduction des ani-
maux.
2386. Libert actuelle de se clore.
Le droit de clore son terrain, beaucoup plus
grand qu'autrefois, n'est cependant pas absolu la loi fait encore exception pour les terres
;

sur lesquelles existe un droit de vaine pture tabli par titre (L. 9 juillet 1889, art. 12). Le
propritaire du terrain grev de cette servitude n'a pas de plein droit la libert de se clore,
mais il peut la conqurir titre onreux. La loi lui rserve en effet la facult d'affranchir
son terrain, soit moyennant une indemnit fixe dire d'experts, soit par la voie du canton-
nement. Le cantonnement est une opration qui consiste librer une terre greve d'un droit
d'usage au profit de tierces personnes, moyennant le sacrifice d'une portion de cette terre
que le propritaire abandonne aux usagers en pleine proprit pour affranchir le reste
(art. 63 C. for.).

2387. Fonds traverss par une petite rivire.

On s'est demand si le propri-
taire avait le droit d'interdire la circulation en bateau dans la traverse de son fonds et
ensuite s'il avait le droit de barrer le cours de a rivire pour se clore. Voyez cet gard
Rougier, La navigation sur les cours d'eau non navigables, Revue critique, 1903, p. 21 et
98. Voyez aussi Amiot, Revue trimestrielle de droit civil, t. I. La jurisprudence admet le pas-
sage des tiers en bateau, bien que toute circulation pied ou en voiture, qui emprunte le
lit mme de la rivire, soit dsormais interdite au public (ci-dessus, n 2189), parce que

la circulation d'un bateau est une varit du flottage et que le flottage est un mode d'usage
de l'eau qui est res communis (Paris, 26 juil. 1901, D. 1902. 2. 201, et la note de M. Claro,
S. 1902. 2. 1, et la note de M. Saleilles. Contr, Trib. civ. d'Auch, 4 juin 1901, S. 1902.
2. 22).

2 Fonds urbains.

2388. Caractre obligatoire de la clture. Les proprits situes dans les villes
et leurs faubourgs sont soumises pour leur clture des rgles fort diffrentes. On peut
dire que pour leuis propritaires la clture cesse d'tre une facult et qu'elle devient un
devoir. En effet, dans les agglomrations d'habitants, chacun a grand intrt ce que son
hritage soit clos l'intrt public est aussi engag, car les rdeurs et gens sans aveu trouvent
;

un abri commode dans les terrains vagues ou mal clos. Aussi la loi a-t-elle tabli une rgle
exceptionnelle pour faciliter la construction et l'entretien des murs de clture chaque :

propritaire peut contraindre ses voisins contribuer aux constructions ou rparations

de ces murs (art. 663). C'est ce qu'on appelle la clture force.
2389. Genre de clture.
La loi dtermine les conditions dans lesquelles doit se faire
la clture. 11 s'agit d'un mur de sparation (art. 663) une haie ou une palissade ne suffirait
;

donc pas. Ce mur doit avoir, y compris le chaperon, 3 m. 20 de hauteur dans les villes de plus
de 50 000 habitants, 2 m. 60 dans les autres. Ces hauteurs ne doivent du reste tre observes
qu' dfaut de rglements ou d'usages locaux.
2390. Lieux o la clture est obligatoire.
L'art. 663 n'est applicable qu'aux
hritages sis dans les villes et faubourgs . La loi n'ayant pas dit ce que dsignent ces mots,
il y a souvent incertitude pour savoir si une agglomration constitue une ville et surtout

pour fixer l'endroit o s'arrtent ses faubourgs. Les tribunaux dcident souverainement
cette question de fait, sans que leurs dcisions soient sujettes cassation (Cass., 11 aot 1886,
740 LES BIENS

D. 87. JL. 36, S. 87. 1. 168). Les deux terrains doivent tre affects l'habitation ou dpendre
d'une habitation (Trib. Seine, 10 fvr. 1909, P. et S. 1909. 2. 261).
Si un propritaire lve le mur ne peut pas dans la suite obliger
lui seul et ses frais, il
son voisin lui rembourser la moiti de ce qu'a cot le mur il ne tenait qu' lui d'user :

de la facult que lui accordait la loi, il est cens y avoir renonc (Cass. Belgique, 5 nov. 1885,
S. 86. 4. 19).

2. Exploitation des mines et carrires,

2390 bis. Bibliographie.

Aguillon, Lgislations des mines franaises et trangres,
nouv. dition, 1891-1903, 2 vol. in-8.
Dalloz, Code des lois administratives, t. 3, n08 853
et suiv.
Renseignements bibliographiques abondants dans les Rpertoires de Dalloz,
Carpentier et autres, v Mines. Voir aussi le Rpertoire de Bquet.

A. Histoire de la lgislation.

2391. Principe primitif sur la proprit du sous-sol. La proprit

foncire ne se rduit pas une simple surface sans paisseur. L'art. 552,
reproduisant une ancienne formule, dit que la proprit du sol emporte
la proprit du dessus et du dessous . Laissons de ct ce qui est dessus :

c'est l'objet de la thorie de Y accession que nous retrouverons plus tard.

Le propritaire d'un terrain est propritaire du dessous, ce qui signifie
qu'il peut creuser la terre pour y faire tous les ouvrages qu'il voudra, des
souterrains, des puits ; il peut mme extraire du sol les substances qui le
composent pour les employer son profit ou les vendre des tiers.

Thoriquement son droit s'tend indfiniment en profondeur. Tous les

gisements mtalliques ou autres situs au-dessous de la parcelle qui lui

appartient la surface de la terre, lui appartiennent galement, quelque

profondeur qu'ils se trouvent (1). Tel est le principe traditionnel du droit
franais (2).

2392. Efforts de l'ancienne royaut pour s'attribuer l'exploitation des mines.

Depuis longtemps on a corrig ce qu'il y avait d'excessif dans ce systme en tablissant
des rgles spciales sur l'exploitation des mines. Ds le xv e sicle, la royaut songea tirer
profit des mines en s'attribuant, titre de droit rgalien, le dixime de leur produit (dit
du 30 mai 1413). Plus tard, elle essaya, mais vainement, de transformer l'exploitation des
mines en un monopole et de la faire rentrer dans son domaine. Voyez les ordonnances cites
dans la Table dTsAMBERT, v Mines, surtout celles de 1471 et de 1601.
2393. Garanties donnes aux propritaires sous la Rvolution. L'Assem-
ble constituante avait se prononcer entre deux systmes le droit des particuliers et le
:

droit de l'tat. Elle ne sut pas choisir nettement. Elle dcrta que les mines sont la dis-
position de la Nation (L. 12-29 juillet 1791, art. 1 er ), mais elle ajouta que le propritaire

(1) Ce principe a reu depuis quelques annes une nouvelle application intressante.
Les recherches de M. Martel sur les abmes et cours d'eau souterrains ont donn ces cavits
une valeur qu'elles n'avaient pas autrefois et cr un nouveau genre de proprit, la pro-
prit splologique. Voyez sur ce sujet la thse de M. G. Cord, Paris, 1899. Comp. Cass.,
27 dc. 1904, S. 1905. 1. 323.
(2) L'art. 552 n'tablit qu'une prsomption iuris tantum (Cass., 8 nov. 1911, D. 1912.
1. 484).
 PROPRIT (RGIME DE LA PROPRIT FONCIRE) 741

du sol les exploiterait librement jusqu' cent pieds do profondeur et que, mme au del
il pourrait les exploiter avec la permission du gouvernement ; on lui donnait mme un droit
de prfrence sur tous les autres pour obtenir cette permission, quand il la demanderait.
Le droit reconnu la Nation devenait ainsi purement nommai, parce qu'il morcelait la
proprit des gisements miniers et rendait impossible leur bonne exploitation. Pour tre
fructueuse, celle-ci doit se faire en grand et porter sur une vaste tendue. Le Code civil

avait encore aggrav la situation en reconnaissant aux propritaires un droit sans limite.

2394. Rgime tabli par la loi de 1810. Une rforme tait donc nces-
saire. Elle fut opre par la loi du 21 avril 1810. Napolon I er , qui prit
une grande part aux discussions, tenait beaucoup respecter, au moins
en apparence, le droit des propritaires fonciers. Il ne voulait pas toucher
aux principes du Code civil, qui leur attribuait en termes formels la pro-
prit du dessous, et il tenait en mme temps mettre rellement les mines
la disposition de l'Etat. Il fallait donc trouver un moyen d'en enlever
l'exploitation aux particuliers, tout en proclamant leur droit la proprit

des mines. Le mot expropriation, prononc devant lui par hasard, fut un
trait de lumire, et ds lors le systme de la loi fut trouv.

Les restrictions qui furent alors apportes au droit des propritaires

sont, pour la forme seulement, d'accord avec le Gode civil. Il est dit, dans
l'art. 552, que le propritaire du sol peut faire au-dessous toutes fouilles
qu'il juge " propos, et tirer de ses fouilles tous les produits qu'elles peuvent
fournir, sauf les modifications rsultant des lois et rglements relatifs
aux mines . Ce renvoi visait la lgislation de la Constituante, toute diff-

rente de celle de l'Empire. Si la lettre du Code a t respecte, son esprit a

t mconnu, car le rsultat rel de la loi de 1810 a t de faire de la mine
une proprit distincte de la surface et qui n'est plus la disposition des pro-

pritaires fonciers,

B. Lgislation actuelle.
2395. Distinction. Tout le systme de notre lgislation minire repose sur la distinc-
tion des mines et -des carrires, auxquelles il faut ajouter les minires et les tourbires qui
suivent quelques rgles spciales.

1 Mines.

2396. Dfinition.
Les mines comprennent les gisements mtalliques de toute nature,
ainsi que les dpts de houille, de soufre, de bitume et de quelques autres substances. La
loi du 17 juin 1840 y a ajout le sel gemme.

L'numration des substances soumises au rgime des mines n'est pas limitative. Le
Conseil d'tat admet qu'un dcret rendu dans la forme des rglements d'administration
publique, c'est--dire le Conseil d'tat entendu, peut classer une substance nouvelle parmi
les gisements concessibles.
2397. Rgime des mines.
Les substances classes part, pour tre soumises au
rgime des mines, sont celles qui ont une importance particulire, cause de leur raret
relative et du grand besoin que l'homme en a. La socit entire est donc intresse leur
bonne exploitation. Si celle-ci tait abandonne aux propritaires de la surface, elle serait
souvent mal faite, ou mme compltement dlaisse par pauvret ou par incurie. Le gou-
742 LES BIENS

vernement donc attribu le droit d'exproprier les propritaires du sol et de confrer

s'est
le droit d'exploiter la mine un tiers, par exemple une compagnie prsentant toutes les
garanties ncessaires, runion de capitaux considrables, groupements d'hommes spciaux
capables de diriger les travaux, etc. Quand le gouvernement use de ce droit, il t'ait ce qu'on
appelle la concession de la mine. Les propritaires de la surface sont dsintresss au moyen
d'une redevance annuelle, rgle par l'acte de concession.
Napolon I er tenait beaucoup cette ide d'expropriation il ne voulait pas avoir l'air ;

de dpouiller les propritaires et d'attribuer l'tat la proprit des mines. C'est pourtant
ce qui a t fait car si l'tat concde la mine, il en dispose, et les particuliers se la voient
;

enlever sans qu'une opposition soit possible de leur part l'ingnieux systme de la rede- ;

vance permet de les indemniser sans qu'il en cote rien l'tat. En somme les mines sont
depuis 1810 des choses non appropries, que les particuliers peuvent acqurir non par occu-
pation, mais par une concession de l'tat.

2 Carrires.

2398. Dfinition.
Les carrires renferment les ardoises, grs, granits, marbres y
pierre chaux et pltre, calcaires btir, cailloux et sables. Ces substances qui forment
la grande masse de l'corce terrestre, sont beaucoup plus communes que celles des mines :
elles sont si abondantes que leur bonne exploitation intresse beaucoup moins le public.
De plus leur exploitation est facile il n'est point besoin d'tre la compagnie d'Anzin pour
:

tirer du sable ou de la pierre btir.

*2399. Rgime des carrires.
On n'a point drog pour les carrires la libert
des propritaires on ne les a pas soumises au rgime de la concession. Le propritaire
;

du sol a seul le droit de les exploiter, et il est libre de le faire sans aucune permission. Tou-
tefois la loi les a places sous la surveillance de l'administration, et le propritaire qui veut
ouvrir une carrire est oblig d'en faire la dclaration la mairie (L. 21 avril 1810, art. 81
et 82, modifis par la loi du 27 juillet 1880).
L'exploitation des carrires de toute nature est interdite dans l'intrieur de Paris (L.
27 juillet 1880).
2400. Observation.
La distinction des mines et des carrires a une importance capi-
tale pour Y exercice du droit de proprit. On voit qu'elle repose sur la nature des gisements,
et non sur le procd employ pour leur exploitation c'est une erreur de croire, comme ;

on le fait trop souvent, que les carrires s'exploitent ciel ouvert et les mines au moyen
de galeries souterraines il n'est pas rare de voir des carrires exploites avec des galeries,
:

et les filons de mines peuvent venir fleur de terre. Toutefois, pour qu'une compagnie
minire puisse exploiter ciel ouvert, il faut qu'elle ait acquis la proprit de la surface ;

dfaut de cette acquisition, elle est oblige de se tenir une certaine profondeur, afin de
respecter la proprit superficielle.
2401. Minires. Les minires comprennent les minerais de fer, dits d'alluvion, et
les substances pyriteuses ou alumineuses. Elles sont soumises en principe au rgime des car-
rires ;
cependant elles deviennent parfois concessibles comme les mines (L. 21 avril 1810,
art. 69 ;
mai 1866 L. 27 juillet 1880).
L. 9 ;

2402. Tourbires.
Les tourbires ne peuvent tre exploites qu'aprs une autori-
sation qui doit tre demande la sous-prfecture. En outre, la direction gnrale des tra-
vaux (notamment l'tablissement des rigoles de desschement) est dtermine par l'admi-
nistration (L. 21 avril 1810, art. 83 et 84).

C. Spcialits sur les mines concdes.

2403. Superposition de deux proprits. Les mines forment une proprit

immobilire distincte de la surface. Il y a donc au mme endroit deux proprits superposes,,
le sol et lamine, et chacune d'elles peut tre vendue, hypothque, saisie, etc., sparment
de l'autre et conformment aux rgles gnrales de la proprit foncire.
 PROPRIT (RGIME DE LA PROPRIT FONCIRE) 743

*2404. Indivisibilit de la mine. La ncessit d'obtenir une concession du gou-

vernement s'oppose ce que la mine soit divise, dans une vente par lots ou dans un partage,
sans autorisation pralable (L. 21 avril 1810, art. 7 et 21). Les mines sont donc des proprits

indivisibles.
2405. Travaux la surface. Le concessionnaire peut tre autoris par arrt prfec-
toral occuper temporairement, dans le primtre de sa concession, les terrains qui lui sont
ncessaires pour ses travaux la surface. Le dommage ainsi caus aux propritaires de la
surface est rpar d'une manire exceptionnelle, par une somme reprsentant le double
de ce qu'aurait donn comme produit net le terrain occup. Si l'occupation se prolonge plus
d'une anne, ou si le terrain, aprs l'excution des travaux, n'est plus propre la culture,
le du sol sur le pied du double de sa valeur avant l'oc-
propritaire peut exiger l'acquisition
cupation 43 de la loi de 1810, modifi en 1880). Ces indemnits au double constituent
(art.

dans notre droit une anomalie trs remarquable et trop peu remarque. Du reste, l'indem-
nit est calcule au simple pour certains travaux viss dans l'art. 44 (tablissement de canaux
ou de chemins de fer modifiant le relief du sol), pour lesquels la loi renvoie aux rgles ordi-
naires de l'expropriation.
2406. Travaux souterrains.
Les dommages que les 'travaux souterrains de la mine
peuvent causer aux propritaires de la surface sont rpars au simple, d'aprs l'art. 1382
C. civ. (Cass., chambres runies, 23 juill. 1862, D. 62. 1. 257, S. 62. 1. 801). Cet arrt a fix
la jurisprudence aprs de nombreux arrts rendus en sens contraire (Aubry et Rau, 223,
note 33). Le concessionnaire doit du reste prendre toutes les prcautions pour garantir
la solidit du terrain qui recouvre sa concession il peut mme tre condamn faire ex-
;

cuter tous les travaux prservatifs qui seraient ncessaires (Cass., 15 mai 1861), et il est
responsable de tous les dommages qu'il cause aux propritaires de la surface mme sans
faute de sa part (Nancy, 7 dc. 1895, D. 99. 2. 337). L'art, 15 de la loi du 21 1810 est
avril
interprt par la jurisprudence comme drogeant sur ce point l'art. 1382 (Dalloz, Suppl,
v Mines, n 449).Comp. Fereon, note sous Cass., 13 mars 1900, S. 1904. 1. 353.
2407. Espace intermdiaire entre la surface et la concession. Le propri'
taire du sol conserve la proprit de tout V espace intermdiaire entre la surface et les gisements
concds. Il peut y faire tous les travaux qu'il veut, sondages, puits et fouilles, sous la seule
condition de ne pas nuire aux galeries de la mine ; il conserve mme la libert d'exploiter
ciel ouvert les parties de filons qui affleuient sur son terrain. Il faut donc bien se garder
d'appeler le propritaire de la surface superficiaire . Le mot superficiaire a dans notre

droit un sens trs diffrent et s'applique des personnes qui ne sont pas propritaires du
sol (ci-dessous, n 2524).
*2408. Redevance trfoncire.
Une redevance annuelle, dite redevance trfonciere,
^

est paye aux propritaires de la surface, titre d'indemnit pour l'espce d'expropriation
qu'ils subissent par l'effet de la concession elle est fixe par le dcret de concession
;

(L. 21 avril 1810, art. 6) et forme un accessoire immobilier de chaque fonds (comp. ci-dessus,
n08 2236 et 2256). Elle offre des caractres remarquables elle est insparable du fonds, si :

ce n'est par la volont du propritaire elle est comprise dans l'hypothque du sol
; elle ;

est saisie et vendue avec lui. De plus, elle est perptuelle, bien qu'il ne soit plus permis,
dans le droit moderne, de crer des rentes perptuelles. C'est donc un vritable exemple
de rente foncire (ci-dessus, n08 2251 et 2254-3) le seul qui survive mais il est de cration ;

moderne, et le droit ancien ne l'a pas connu. Voyez P. et S. 1909. 1. 89, note J. H. Dans
la pratique ce droit tend devenir insignifiant on voit des redevances de fr. 10 par
;

hectare Il a t jug qu'elles ne constituent pas un droit rel sujet transcription

!

(Cass., 5 juill. 1910, P. et S. 1913. 1. 513).

3. Usage des eaux.

2409. Bibliographie. Picard, Trait des eaux, 2 e dition, 1896, 5 vol. Plocque,
Lgislation des eaux, 1870-1879, 4 vol. in-8. Boul et Lescuyer, Code des cours d'eau
ni navigables ni flottables, 2 e dit., 1900.
744 LES BIENS

n'y a plus gure qu'un intrt rtrospectif consulter aujourd'hui les ouvrages plus
Il

anciens de Daviel (3 e dit., 1845) et de Garnier (3 e dit., 1851). Spcialement pour les
usines et tablissements hydrauliques, voyez Nadaud de Buffon, Des usines et autres
tablissements sur les cours d'eau, nouv. dit., 1874.
2410. tat de la lgislation.
Le rgime des eaux faisait l'objet d'un grand nombre
de dispositions parses dans le Code civil et dans beaucoup de lois, de dcrets et de dcisions

judiciaires. Un projet de loi, prpar en 1880, les runissait toutes en un seul corps de
186 articles. Ce projet, qui n'tait autre qu'un fragment du p.ojet de Code rural (ci- dessus,
n 2364), mais largi et notablement modifi, est devenu la loi des 8-10 avril 1898, qui con-
tient seulement 53 articles. Cette loi rgle la fois la proprit et l'usage des eaux, les droits
et les obligations des particuliers et de l'tat, l'coulement des eaux, leur amnagement,
leur endiguement, leur purification. Cet ensemble de rgles appartient pour la plus grande
partie au droit administratif. Nous devons nous occuper seulement de celles qui rentrent
dans ce sont celles qui rpondent cette question Quels sont les droits des
le droit civil ; :

propritaires fonciers sur les eaux de toute nature qui coulent ou sjournent sur leurs ter-
rains, ou en bordure de ces terrains? tudies ce point de vue, les eaux peuvent se diviser
en trois groupes il en est qui appartiennent au propritaire du sol ; il en est dont il a simple-
:

ment l'usage il en est enfin sur lesquelles il n'a aucun droit.

;

En Algrie, toutes les eaux,
mme celles des sources, appartiennent au domaine public (L. 16 juin 1851, art. 2.
Alger. 18 janv. 1906, D. 1909. 2. 49). La loi du 8 avril 1898 n'y a pas t promulgue.

A. Eaux appartenant aux propritaires du sol.

1 Eaux pluviales.

*2411. Leur caractre juridique.

L'eau pluviale est une chose sans matre.
Xe propritaire du fonds sur lequel elle tombe peut s'en emparer il en devient propritaire
;

par Voie d'occupation, et non par droit d'accession, comme le dit Laurent (t. VII, n08 223
et suiv.) l'eau pluviale qui couvre le sol ne lui est pas incorpore, ce qui serait ncessaire
;

pour qu'il y et accession. Le propritaire du terrain, s'il veut en devenir le matre, doit
donc la recueillir il peut alors l'absorber ou la cder un tiers, ou l'abandonner son cours
;

naturel. En s'coulant sur la pente du terrain, les eaux pluviales conservent leur caractre,
tant qu'elles ne sont pas runies de faon former un ruisseau. Par suite, le propritaire
du fonds infrieur peut les acqurir par occupation au moment o elles arrivent sur son fonds ;

les riverains d'une voie publique peuvent s'emparer de mme de celles qui y coulent.
Le Code Napolon ne s'tait pas occup des eaux pluviales. L'art. 641 nouveau, al. 1
et 2, affirme le^droit pour le propritaire du fonds d'user et disposer des eaux pluviales qui
y tombent, la condition que l'usage qu'il en fait ou la direction qu'il leur donne n'aggravent
pas la situation des fonds infrieurs sur lesquels ces eaux coulent.

2 Eaux de source.

*2412. Attribution de la proprit des eaux.

La source appartient au pro-
pritaire du fonds sur lequel elle jaillit. Le texte porte que celui qui a une source dans son
fonds peut user des eaux sa volont (art. 642 nouveau, al. 1). L'ancien art. 641 disait
dj la mme chose, et la Cour de cassation a toujours interprt ce texte comme accordant
aux propritaires fonciers l'entire disposition des eaux de source. Par consquent le pro-
pritaire du terrain peut absorber entirement l'eau de source, ou la recueillir pour la vendre,
ou la laisser suivre son cours naturel, ou en supprimer l'coulement en aveuglant la source.
2413. Restrictions diverses au droit des propritaires des sources. Le
droit qui appartient au propritaire de la source n'est cependant pas absolu; il a pour
limite, comme tout droit de proprit, le respect d aux droits d' autrui et l'intrt public.
Ainsi il lui est interdit de corrompre Veau de faon ne laisser couler sur les autres fonds
qu'une eau nuisible. Cette premire restriction fait parfois natre des difficults entre voi-
 PROPRIT (RGIME. DE LA PROPRIT FONCIRE) 745

sins, quand le propritaire de la source veut l'employer des usages industriels (Rouen,
18 mars 1839, D. 45. 2. 169, S. 45. 2. 339 Rouen, 8 juin 1841, S. 45. 2. 338). Ainsi encore
;

il ne lui serait pas permis de l'accumuler par

une retenue d'eau ou dans des rservoirs qui
pourraient tre une cause d'inondation et qui menaceraient la scurit de ses voisins. Lu fin
les propritaires d'eaux minrales sont soumis certaines obligations (L. 14 juillet 1856).
De grosses difficults se sont prsentes en droit administratif pour l'adduction des eaux
de sources dans les villes depuis 1893, le Conseil d'tat reconnat aux particuliers privs
;

de ces eaux le droit d'obtenir une indemnit (Cons. d'tat, 5 mai 1893, D. 94. 3. 49) (1).
*2414. Modification considrable du systme du Code. La loi du 8 avril 1898
a apport au systme primitif du Code une large restriction qui en a modifi compltement
l'effet. Les eaux de la source ne sont plus considres comme la proprit du propritaire

du terrain sur lequel elles jaillissent que pour les sources de peu d'importance toutes les fois ;

que la source est assez abondante pour que ses eaux forment, ds leur sortie du fonds
o elles surgissent, un cours d'eau offrant le caractre d'eaux publiques et courantes, le pro-
pritaire ne peut les dtourner de leur cours naturel au prjudice des usagers infrieurs . Le
texte du nouvel 643 est formel sur ce point, c'est--dire que, toutes les fois que la source
art.

est forte, le propritaire du fonds originaire est rduit lui-mme la condition d'usager.
Le systme ancien du Code sur les eaux de source se trouve par l abandonn en grande
partie (2). Comp. ci-dessous, n 2916.
En outre la loi avril 1898 (art. 642 nouveau) ne permet au propritaire du terrain,
du 8
mme quand ila la proprit de la source, de se servir de ses eaux que dans les limites
et pour les besoins de son hritage . Le texte primitif (art. 641 ancien) ne contenait aucune
Comp. ci-dessus, n 2417.
restriction de ce genre.
Lts auteurs de la loi ont prtendu
d'un arrt de la Cour de cassation (3 fvr. 1875, D. 81. 1. 152) mais la
tirer leur solution ;

Cour avait simplement dcid que les eaux de source perdent leur caractre quand elles
tombent dans un cours d'eau commun divers propritaires. Voyez la discussion dans D. 98.
4. 139-140. Comp. Cass., 10 nov. 1908, P. et S. 1911. 1. 11.

3 Eaux des tangs.

2415. Distinction observer.

Quant aux eaux des tangs, la question de proprit
se rsout par une distinction si l'tang est aliment par une source ou par les eaux pluviales,
:

l'eau appartient au propritaire de l'tang mais si l'tang a t form par le barrage d'un
;

cours d'eau, l'eau conserve sa nature et reste chose commune. L'art. 558 ne peut pas servir
trancher la question parce qu'il s'occupe seulement du lit de l'tang. Voyez cependant
Cass., 19 avril 1865, D. 65. 1. 168.

B. Eaux dont les propritaires ont seulement l'usage.

*2416. Dfinition des petites rivires.

Les eaux sur lesquelles les propritaires fon-
ciers ont seulement un droit d'usage sont les eaux courantes contenues dans les petites rivires.

(1) la pratique suivie antrieurement par l'Administration et sur cette volution

Pur
de jurisprudence, voyez Dalloz, Lois politiques et administratives, t. III, v Travaux
la
publics, n 08 9682 9694.
(2) La loi du 8 avril 1898, en rduisant, les droits des propritaires des sources, a apport
un remde une consquence fcheuse de la lgislation antrieure. Ni l'administration
ni les tribunaux ne pouvaient rglementer la faon dont le propritaire d'une source enten-
dait user de son droit. La rglementation de l'usage des eaux n'est permise par le Code
civil que pour les eaux courantes (art. 644 et 645). L'administration et la justice n'avaient
donc aucune action sur les sources, et cela se concevait les cours d'eau sont soumis des
;

droits divers, et qui appellent une rglementation, tandis que pour les sources, il n'y a rien
rglementer, parce qu'il n'y avait pas de conflits possibles une seule personne avait un :

droit sur la source et son droit tait un droit de proprit. L'intervention du lgislateur
a chang tout cela la loi actuelle reconnat qu'une source peut avoir, ds son lieu d'origine,
;

le caractre d'un cours d'eau soumis l'usage public du mme coup le droit de proprit
:

disparat pour le particulier chez lequel sort la source, et le droit de rglementation est attribu
Vautorit administrative.
746 LES BIENS

Les petites rivires sont celles qui ne sont ni navigables, ni flottables, ou qui sont seulement
flottables bches perdues (L. 8 avril 1898, art. 30). Comp. ci-dessous, n 3070.
L'eau courante fait partie des choses communes, qui n'appartiennent personne, mais
qui diffrent des choses sans matre, en ce que nul n'en peut devenir propritaire exclusif
(si ce n'est d'une petite portion dtache), pare que leur usage est commun tous. Des

lois de police rglent la manire d'en jouir , dit l'art. 714, qui trouve ici sa principale appli-
cation. Voyez ci-dessus, n oa 2186 et suiv.
L'usage de ces eaux peut tre soit agricole ou domestique, soit industriel

1 Usages domestiques et agricoles.

*2417. Droits des riverains.

Irrigation.
Outre les usages domestiques, que
personne n'a jamais contests, et qui sont tolrs mme sur les cours d'eau du domaine
publie, les riverains ont le droit de faire des prlvements d'eau plus considrables, comme
ceux qui sont ncessaires pour V irrigation le texte de l'art. 644 le dit formellement.
;

Emploi de l'eau sur les fonds non riverains.

Us peuvent mme conduire Veau
qu'ils prennent la rivire sur des fonds leur appartenant et non riverains. Leur droit
cet gard a t quelque temps contest ; il ne peut plus l'tre depuis la loi du 29 avril 1845,
sur les irrigations, qui leur a donn le moyen de faire passer ces eaux sur les terrains interm-
diairesen crant leur profit une servitude d'aqueduc.
Changement de lit.
Quand une petite rivire abandonne son lit pour s'en creuser un
nouveau, les propritaires riverains de l'ancien lit peuvent, dans l'anne qui suit le change-
ment, prendre les mesures ncessaires pour rtablir V ancien cours des eaux (L. 8 avril 1898,
art. 5, al. 2).
Actions possessoires. La jurisprudence dcide d'une faon constante que le droit
d'usage reconnu par le droit civil aux riverains d'un cours d'eau non compris dans le domaine
public doit faire l'objet d'une action possessoire (Cass., 3 fv. 1875, I). 78. 1. 126 ;
Cass.,
28 dc. 1880, D. 81. 1. 152).
2418. Limites du droit des riverains.
La loi ne va pas cependant jusqu' accorder
aux riverains le droit de disposer de l'eau de la rivire. Aucun d'eux ne peut Y absorber
entirement, ni mme en prendre une quantit assez considrable pour nuire aux autres
riverains. Par consquent toutes les fois qu'un propritaire puise de l'eau en grande quantit
la rivire, comme pour l'irrigation de ses proprits, il doit la rendre son cours naturel
aprs s'en tre servi. Il ne lui est pas permis davantage d'altrer l'eau, de la charger de
substances dltres, capables de la rendre impropre d'autres usages en d'autres termes, ;

les riverains ont seulement, comme le dit l'art. 644, le droit de se servir de l'eau son passage.
De plus, lorsque le propritaire riverain d'un cours d'eau non navigable et non flottable
veut excuter des travaux au-dessus de ce cours d'eau (par exemple des ponts ou passe-
relles) ou le joignant (par exemple des cltures), il ne peut le faire qu' la condition de ne
pas prjudiciel" l'coulement et de ne causer aucun dommage aux proprits voisines
(L. 8 avril 1898 art. 10).
Sur la circulation en bateau, voyez ci-dessus, n 2387.
2419. Diffrence entre les fonds bords et les fonds traverss par la rivire.
L'tendue des droits des propritaires sur les eaux des petites rivires varie, certains
gards, suivant que leurs hritages sont traverss par le cours d'eau ou seulement bords
par lui.
Au premier cas, le propritaire est le matre du cours d'eau dans toute la traverse de sa
proprit. Il peut donc en changer le lit, soit pour lui faire dcrire des sinuosits plus grandes,
soit pour rectifier son cours en supprimant celles qui existent. En agissant ainsi il ne porte
prjudice personne. La loi ne lui demande qu'une chose c'est de rendre l'eau son cours
:

ordinaire la sortie de son fonds.

Au contraire, le propritaire, dont le fonds est sim-
plement bord par le cours d'eau, est tenu de respecter la jouissance du voisin qui lui fait
face. Il ne peut donc pas dtourner la rivire il peut seulement s'en servir son passage,
;

sans en modifier le cours.

 PROPRIT (RGIME DE LA PROPRIT FONCIRE) 747

2 Utilisation industrielle.

*2420. Interprtation extensive du texte. Bien que la

ne mentionne ex p ress-
loi

ment que l'irrigation comme mode d'emploi de l'eau, il du

n'est jamais entr dans l'esprit
lgislateur de limiter le nombre des usages permis aux riverains, c'est comme si on avait
crit qu'ils peuvent se servir de l'eau mme pour irriguer leurs terres. Du reste l'interpr-
tation extensive du texte de l'art. 644 n'est plus douteuse la jurisprudence antrieure
:

1898 admettait d'une faon constante l'utilisation industrielle, et la loi nouvelle, qui n'a
pas modifi la formule du texte, n'a pu en changer le sens (Cass., 4 mai 1887, D. 87. 1. 199 r
-

Cass., 17 janv. 1888, D. 88. 1. 75 Cass., 6 juiU. 1897, D. 97. 1. 536 Picard, Trait des eaux,
; ;

t. I, p. 347). Comp. les observations changes au Snat sur le maintien de l'art. 644 (D.

.98. 4, 141). Bien mieux elle l'a expressment consacr en disant, dans son art. 9, que les-
:

dcrets rendus pour rgler le rgime gnral des cours d'eau non domaniaux doivent tenir
compte des intrts de l'agriculture et de V industrie . Cependant le droit des riverains
l'utilisation industrielle de l'eau a t ni par MM. Massigli et Saleilles (Socit d' tudes lgis-
latives, Bulletin, l re anne, n 5).
*2421. La question de la houille blanche. Ainsi
est ne une question qui a t
discute avec passion, celle de la houille Hanche Depuis qu'on a trouv le moyen d'uti-
(1).
liser industriellement, l'aide de turbines actionnant des dynamos, les grandes chutes
d'eau qui descendent des montagnes, les usines se sont multiplies dans les rgions monta-
gneuses pour employer cette force motrice qui semble tomber du ciel, et qui, malgr l'irr-
gularit de son dbit, constitue une richesse naturelle aussi importante que la houille noire
des profondeurs (2). Mais leur dveloppement s'est heurt des mauvais vouloirs et des
calculs intresss. Afin de faciliter la constitution d'usines nouvelles et l'utilisation des forces
hydrauliques, les industriels, et principalement ceux des rgions de Samt-tienne et de
Grenoble, ont sollicit une loi nouvelle qui leur permt de vaincre ces rsistances. Le gou-
vernement et le monde politique inclinaient vers un systme de concession des chutes par
l'tat (projet Baudin, 6 juillet 1900) selon le rgime des concessions de travaux publics,
peu prs comme cela a t fait pour la construction des chemins de fer. Un projet sensible-
ment diffrent a t labor par une commission parlementaire, qui, sur le rapport de M. Guil-
lain, propose un rgime de concession analogue celui des mines qui ferait des usines hydrau-
liques la proprit perptuelle du concessionnaire. Le systme de la concession par l'tat
a t vivement combattu (Bulletin de la Socit d'tudes lgislatives, t. II, p. 342). En pr-
'sence de toutes ces difficults et de l'avenir un peu inquitant qu'on leur offre en cherchant
assurer la nationalisation des chutes d'eau, les industriels paraissent regretter leur ini-
tiative, et souhaiter qu'on ne fasse rien pour eux et qu'on les laisse s'organiser comme ils
le pourront, en acqurant la proprit des chutes, et en restant les matres dans leurs usines.

Bibliographie. Socit d'tudes lgislatives, Bulletin, l rp anne, n os 3 et suiv.

Voyez aussi les thses de doctorat de MM. Jaloustre, la Houille Manche et son rgime
lgal, Paris, octobre 1902 Georges Critesco, Du droit des riverains Vualisation de la
;

force motrice des cours d'eau non navigables, ni flottables, Paris, dcembre 1902, et Henri
Martin, Le droit du riverain la force motrice, Paris, 1903, qui donnent des bibliographies
assez compltes. Capitant, note sous Grenoble, 7 aot 1901, D. 1902. 1. 225. Les
textes des diffrents projets ont t publis par la Socit d'tudes lgislatives.
2422. Cessibilit des droits de riverainet.
Les droits de riverainet sont-ils ces-
sibles? La question a t plusieurs fois agite et n'a jamais reu une solution bien nette.

(1) Ce nom, qui a fait fortune, a t mis en circulation par M. Bergs, industriel Lancey
(Isre), dans une note publie l'occasion de l'Exposition de 1900.
(2) Toute valuation est ncessairement arbitraire, et les chiffres qui ont t publis
varient beaucoup. Cependant il est probable que les chutes d'eau existant en France repr-
sentent un nombre de chevaux-vapeur presque gal celui que fournissent actuellement
nos machines alimentes par le charbon. Les valuations des forces hydrauliques varient
de 5 10 millions de chevaux-vapeur or en 1896 la France n'employait que 6 282 547 che-
;

vaux-vapeur, marine de guerre non comprise.

748 LES BIENS

Beaucoup d'auteurs admettent la cessibilit (Baudry et Chauveau, n 853 Demolombe. ;

08 151 et 211 Cass., 23 nov. 1854, D. 54. 1. 416 Cass., 29 mai 1877, D. 77. 1. 425),
t. XI, n ; ;

Mais M. Picard la conteste et affirme que la non-cessibilit a prvalu au Conseil d'tat

depuis 1872 {Trait des eaux, 1890, p. 361 et 451). En tout cas, il suffit d'acqurir une bande
de terre le long de la rivire pour devenir riverain.

3 Rglements d'eau.

2423. Leur objet. Le droit d'usage accord par l'art. 644 aux riverains des petits
cours d'eau est soumis, d'aprs l'art. 645, aux rglements particuliers et lcaux sur le cours

et l'usage des eaux . Il existe dans beaucoup d'endroits des rglements de ce genre sur l'ta-
blissement des barrages, prises d'eau, usines, moulins, etc., qui limitent singulirement
la libert des particuliers. Ces rglements de police sont sanctionns par l'art. 471-15 C.
pn. (amende de 1 5 francs). Ces arrts ne peuvent tre pris qu' titre de mesures gn-
rales dans V intrt public l'administration n'a pas qualit pour trancher les difficults
:

entre particuliers, dont la solution appartient aux tribunaux. Comp. Cons. d'tat, 22 mars
1901, S. 1903, 3. 73, et la note de M. Hauriou.
2424. Textes applicables.
Les rglements d'eau sont faits en excution de la loi des
12-20 aot 1790, qui chargeait l'administration de diriger les eaux vers un but d'utilit
gnrale, d'aprs les principes de l'irrigation , mais la matire a t rgle nouveau par
la loi du 8 avril 1898, art. 8 et 11.
2425. Autorits comptentes. D'aprs le dcret du 13 avril 1861, sur la dcentra-
lisation administrative, les autorisations ncessaires pour les travaux sur les cours d'eau
sont donnes directement par les prfets (Tableau D, 3 et 4). L'art. 16 de la loi du 8 avril
1898 permet mme aux maires de prendre, sous l'autorit des prfets, toutes les mesures
ncessaires pour la police des cours d'eau.
2426. Contestations entre particuliers.
Les contestations entre riverains sont
frquentes, surtout quand il moulin ou d'une usine.
existe des prises d'eau au-dessus d'un
L'art. 645 contient une rgle destine servir de guide aux magistrats appels statuer ;

ils doivent concilier l'intrt de l'agriculture avec le respect d la proprit . Comp.

L. 8 avril 1898, art. 9.

2427. Autorisations ncessaires pour les' travaux industriels. Malgr le droit

d'usage qui leur est concd par la loi et confirm par la jurisprudence, les riverains sont
soumis toute une rglementation administrative. Le point le plus remarquable est que
aucun barrage, aucun ouvrage destin l'tablissement d'une prise d'eau, d'un moulin
ou d'une usine, ne peut tre entrepris dans un cours d'eau non navigable et non flottable
sans l'autorisation de l'Administration (art. 11). Il ne faut pas s'exagrer la porte de
cette autorisation pralable l'Administration n'intervient pas ici pour concder aux rive-
:

rains le droit d'utiliser le cours d'eau, puisque ce droit leur est donn par la loi elle exerce ;

seulement sa mission de police et de surveillance.

Les autorisations ainsi donnes sont rvocables (art. 14). En principe, la rvocation ne
peut se faire qu' la charge d'une indemnit aux riverains les cas o une autorisation peut
;

tre modifie ou rvoque sans indemnit sont numrs limitativement par le texte qui
indique 1 un motif de salubrit publique 2 le danger des inondations 3 la confection
: ; ;

d'un rglement gnral tabli pour tout le cours d'eau.

C. Eaux sur lesquelles les propritaires fonciers n'ont aucun droit.

**2428. Rivires du domaine public. Le principal exemple des eaux

sur lesquelles les riverains ne possdent pas de droits spciaux est fourni
par les fleuves et rivires navigables ou flottables : ces eaux tant affectes

au service gnral de la navigation ou du flottage, ne peuvent tre captes

 PROPRIT (RGIME DE LA PROPRIT FONCIRE) 749

ni utilises par personne : de plus, comme elles circulent sur des terrains
domaniaux, aucun particulier ne peut faire d'installations pour son usage
sur leur lit ; il n'y est pas chez lui. Cependant l'administration peut accorder
des concessions pour l'tablissement d'une prise d'eau, d'un moulin ou
d'une usine (L. 8 avril 1898, art. 40).
Ces concessions sont accordes, suivant les cas, par dcret ou par arrt prfectoral (Arrt
du 19 ventse an VI, art. 9 Dcr. du 13 avril 1861, tableau D. 1 et 2 L. 8 avril 1898,
; ;

art. 41, 42 et 43). Toute concession est toujours rvocable sans indemnit (L. 8 avril 1898,

art. 45), sauf dans le cas o elle prend la forme d''une concession de travaux publics.

Tant qu'elles durent, les concessions donnent lieu une redevance au profit de l'tat,
fixe par un rglement d'administration publique (ibid., art. 44).

*2429. Eaux prives. Les propritaires riverains n'ont aucun droit sur les eaux

qui les bordent, lorsque ces eaux sont la proprit d'un tiers. Telles sont les eaux d'un
tang, ou celles d'un bai ou bief alimentant une usine, lorsque ces eaux appartiennent
au propritaire de l'tang ou de l'usine.

4. De la vaine pture et du parcours.

2430. Dfinitions. On appelle vaine pture le droit qu'ont les habitants d'une mme
commune d'envoyer leurs bestiaux patre librement sur les champs de tout le monde, aprs
l'enlvement des rcoltes et jusqu' l'ensemencement, quand les terres peuvent tre pi-
tines sans inconvnient. Jadis on faisait exception pour les terres nobles, qui se trouvaient
en dfense , c'est--dire dont l'entre tait interdite tous les jours de l'an . Nos anciennes
coutumes, principalement celles de la Bretagne et du Nivernais, contiennent de nombreux
renseignements sur la vaine pture. En beaucoup d'endroits on runissait tous les bestiaux
en un seul troupeau ; chaque propritaire pouvait y envoyer un nombre de btes propor-
tionn l'tendue du terrain qu'il possdait.
Le droit de parcours ou ' entrecours, aujourd'hui aboli, n'tait pas autre chose que la
vaine pture exerce au del des limites de la paroisse (aujourd'hui la commune) sur les
territoires descommunauts ou paroisses voisines.
2431. Inconvnients des droits de vaine pture et de parcours. Ce systme
de pturage en commun pouvait convenir une population clairseme, incapable de cul-
tiver toutes ses terres c'tait un moyen d'utiliser les jachres, qui duraient souvent plu-
;

sieurs annes. Quand l'agriculture eut fait des progrs la vaine pture ne servit plus qu'
perptuer la gne et la misre, en entravant la production. En outre, dans beaucoup d'en-
droits, principalement dans le Nord de la Fiance, le droit de vaine pture, qui n'tait d'abord
qu'une tolrance prcaire, s'tait transform en servitude vritable, et empchait de clore
les proprits qui s'y trouvaient soumises. Aussi la suppression des droits de vaine pture
et de parcours a-t-elle t souvent rclame par les conomistes et les agronomes, soit avant,
soit dapuis la Rvolution.
2432. Rformes de l'Assemble constituante.
Le Code rural de 1791 ne supprima
pas les droits de vaine pture et de parcours il fit seulement disparatre la servitude lgale
;

qui en rsultait en permettant aux propritaires de se clore, et cette libert a t confirme

aux propritaires ruraux par le Code civil et par la loi du 9 juillet 1889. Le terrain clos se
trouve soustrait au droit de vaine pture.
Par une juste consquence, le propritaire qui use de la facult de se clore perd son droit
la vaine pture en proportion du terrain qu'il y soustrait (art. 648).
2433. Suppression du parcours.
La suppression du droit de parcours tait dj
commence sous l'ancien rgime. Dans les dernires annes qui ont prcd la Rvolution,
son abolition a t prononce dans plusieurs provinces par voie d'dits (Herv, Matires
fodales, t. I, p. 11b). Enfin la loi du 9 juillet 1889 (fragment du Code rural) Fa entirement
750 LES BIENS

aboli (art, 1 er ). On a donn pour raison de cette suppression que les limites des anciennes
paroisses taient souvent inconnues et douteuses, ce qui rendait leur observation difficile,

tandis qu'il n'en est pas de mme des communes modernes, dont le trac est certain par ;

suite, il n'y avait plus de raisons pour maintenir un droit de vaine pture s'exerant de
commune commune.
2434. Suppression facultative de la vaine pture.
La suppression du droit de
vaine pture tait galement demande, mais on ne voulut pas la faire disparatre d'une
faon absolue, dans la crainte de priver de leurs ressources les paysans les plus pauvres,
ceux qui n'ont pas assez de terres pour nourrir une vache. En 1853, onze dpartements
avaient demand le maintien de la vaine pture, et ce droit a encore des partisans convaincus
la Socit des Agriculteurs de France. On a cherch donner satisfaction ces tendances
contradictoires. Voyez les lois du 9 juillet 1889 et du 22 juin 1890. Voyez aussi Amiens,
9 aot 1901, S. 1903, 2. 65; Cass., 26 fvr. 1912, D. 1913. 1. 365.

5. Des associations syndicales.

2435. Proprits rurales.

Depuis 1865 les propritaires ruraux jouissent du droit de se
syndiquer pour oprer frais communs certains travaux d'amlioration agricole. Les prin-
cipaux sont des travaux de desschement de marais, de drainage et d'irrigation l'art. 1er ;

de la loi du 21 juin 1865 en donne une numration, mais qui n'a rien de limitatif il suffit ;

que l'uvre entreprendre prsente un caractre d'intrt collectif .

2436. Proprits urbaines.
Le bnfice de cette loi a t tendu la proprit urbaine
par une loi du 22 dcembre 1888, et avec la mme largeur le texte mentionne les travaux:

<T'assainissement et V ouverture de voies publiques nouvelles, mais il ajoute * et de toute :

autre amlioration ayant un caractre public.

2437. Mode de fonctionnement.
Ces associations sont de deux sortes les asso- :

ciations syndicales libres et les associations syndicales autorises. Toutes sont considres
comme ayant la personnalit elles peuvent possder et ester en justice mais tandis que
; ;

les associations libres ne jouissent d'aucun privilge, celles qui se forment avec l'approba-

tion de l'administration sont favorises sur plusieurs points :

1 La majorit des propritaires intresss suffit pour la formation les autres y sont ;

englobs malgr eux par l'effet d'une sorte de droit de coercition. Aussi a-t-on restreint ce
genre d'associations aux travaux ayant un but de ncessit publique, comme les travaux
d'assainissement ou de dfense. La majorit ncessaire la formation de l'association doit
comprendre, dans certains cas, la moiti plus un des intresss reprsentant les deux tie_s
au moins de la superficie des terrains, ou les deux tiers des intresss reprsentant plus de
la moiti de la superficie. Pour les travaux spcifis dans les n0B 6 10 de l'art. 1 er la pro- ,

portion exige est encore plus leve. Voyez l'art. 12 modifi.

2 Le recouvrement des au moyen de rles rendus excutoires
taxes et cotisations a lieu
par le prfet et se fait comme
en matire de contributions directes (art. 15).
3 Les contestations sont juges, au moins en principe, par le conseil de prfecture, sauf
recours au Conseil d'tat (art. 16).
4 S'il y a lieu des expropriations, l'association. peut y procder, aprs avoir obtenu la
dclaration d'utilit publique par dcret (art. 18).
Il existe galement des syndicats obligatoires pour le desschement des marais (L. 16 sep-
1807).
 PROPRIT (EXPROPRIATION) 751

CHAPITRE IV

LES GARANTIES DE LA PROPRIT

Section I. De l'expropriation pour cause d'utilit publique.

*2438. Inviolabilit de la proprit prive. Sous l'ancien rgime, les par-

ticuliers ont eu assez souvent souffrir d'atteintes portes leur droit de

proprit par le pouvoir. Aussi la Dclaration des droits de l'homme, vote
par l'Assemble constituante du 20 au 26 aot 1789, a-t-elle dclar la pro-
prit prive inviolable et sacre (art. 17). En consquence, le propri-
taire ne peut tre dpouill de sa chose, quand l'intrt public l'exige,

que moyennant une indemnit. Cette consquence du principe d'inviolabilit

a t reproduite dans l'art. 545 C. civ.

Malgr ces dclarations de principe, la proprit prive ne jouissait pas encore d'une scu-
parce qu'on avait laiss subsister la confiscation dans le droit pnal elle se
rit parfaite, ;

trouvait donc rduite aux garanties de la loi civile. Napolon I er usa et mme abusa de la
confiscation dont il se servit comme d'une arme de guerre contre ses ennemis de l'intrieur.

Ce droit de spolier les particuliers n'a t retir au gouvernement que par la Charte de 1814.
Enfin la cration de charges fiscales excessives sur la proprit foncire apparat de nos
jours comme un moyen nouveau de spolier les propritaires on a vu la Chambre des dputs
:

accepter un impt sur les successions s'levant jusqu' 74 pour 100 (L'conomiste fran-
ais, 2 mars 1901). D'autre part la proprit a t frappe, Paris et dans quelques autres
villes, de charges trs lourdes, soit pour la suppression de l'octroi, soit pour des travaux

divers, qui quivalent la confiscation d'une partie considrable des capitaux de la gnra-
tion qui en a support l'tablissement, car toute charge nouvelle impose la proprit
se capitalise immdiatement et se traduit par un abaissement correspondant dans la richesse
acquise.
2439. Lois successives sur l'expropriation.
L'expropriation a t rgie successi-
vement par les lois du 8 mars 1810, du 7 juillet 1833 et du 3 mars 1841. Cette dernire est
encore en vigueur. Ce sont l des lois d'ensemble il y a eu et il y a encore bon nombre de
;

textes secondaires qui rglent des points particuliers.

2440. De l'utilit publique et de sa dclaration. La Dclaration des droits de l'homme
(art. 17) n'autorisait l'expropriation que pour cause de ncessit publique. On eut vite reconnu
que cette condition tait excessive et que l'intrt priv doit flchir souvent devant l'intrt
public. Aussi le Code civil, bien qu'il reproduise presque littralement dans son art. 545

la disposition prcite de la Dclaration, ne parle plus que de Yutilit publique.

Cette utilit doit tre lgalement constate. Elle fait l'objet d'un acte administratif spcial,
qu'on appelle la dclaration d'utilit publique . Tout d'abord on n'avait pas dtermin
l'autorit comptente pour prononcer cette dclaration, et on en avait conclu qu'un simple
arrt prfectoral tait suffisant. Les rclamations des propritaires furent si nombreuses,
cause de la facilit extrme avec laquelle on les dpossdait, que Napolon, dans la clbre
Note de Schcenbrimn, fixa lui-mme les garanties accorder la proprit foncire. Dsormais
la dclaration d'utilit publique devait maner du chef de l'tat; mais les lois postrieures
ont rendu, en maintes circonstances, des autorits moins hautes le droit de la prononcer.
En principe, le travail entreprendre est dclar d'utilit publique par un acte du pouvoir
lgislatif vot dans la forme des lois. Mais les travaux de peu d'importance peuvent tre
autoriss par un dcret en Conseil d' tat (chemins de fer et canaux de moins de 20 kilomtres
752 LES BIENS

de longueur, etc.), par un dcret simple (travaux publics la charge des dpartements et
des communes), ou mme par le Conseil gnral ou par la Commission dpartementale (pour
les chemins vicinaux et ruraux).
*2441. De l'expropriation.
1? expropriation, c'est--dire l'acte qui enlve au particulier
sa proprit pour la transfrer la partie expropriante (tat, commune, etc.), est aujour-
d'hui l'uvre du Tribunal civil, qui rend un jugement d'expropriation, toutes les fois que la
partie exproprie ne consent pas une cession amiable. L'autorit judiciaire, gardienne natu-
relle de la proprit prive, a t charge de ce soin en vertu de la Note de Schnbrunn,
et n'en a jamais t dpouille depuis 1810.
*2442. De la fixation de l'indemnit.
L'Assemble constituante avait d'abord laiss
aux corps administratifs le soin de dterminer les indemnits d'expropriation en 1807, on ;

le transporta aux conseils de prfecture en 1810, aux tribunaux civils. Depuis 1833, ce droit
;

appartient un jury spcial compos de propritaires et prsid par un membre du tribunal

civil.

L'indemnit doit tre juste, dit la loi, c'est--dire suffisante. En fait, les indemnits
d'expropriation sont trs largement fixes et ordinairement elles dpassent la valeur relle
des immeubles. Aussi l'expropriation est-elle considre par les propritaires, dans la plu-
part des cas, comme une bonne fortune plutt que comme un malheur.
*2443. Du
caractre pralable de l'indemnit.
L'indemnit doit galement tre
pralable (art. 545). Cependant l'expropriation est prononce par le tribunal avant que l'in-
demnit ne soit paye ni mme fixe, mais le principe formul dans la Dclaration des droits
de l'homme est respect par un autre moyen le dlaissement matriel de l'immeuble ne peut
:

tre exig du propritaire expropri, qu'aprs le versement de l'indemnit (L. 3 mai 1841,
art. 53). Celui-ci jouit donc d'un droit de rtention qui lui assure son paiement il n'est pas ;

rduit le solliciter ensuite et l'attendre du bon plaisir de l'administration.

2444. Varits particulires d'expropriations. L'expropriation des immeubles,
rgie par la loi de 1841, n'est pas la seule faon dont un propritaire puisse tre priv de
sa proprit. On peut citer en outre :

1 V
alignement, mesure administrative destine rectifier et largir les voies publiques,
et en vertu de laquelle les propritaires sont obligs de reculer leurs constructions et leurs
cltures, tout en ne recevant d'ordinaire qu'une indemnit trs infrieure la valeur du
terrain qu'ils perdent ;

2 La dlimitation du domaine public maritime, qui donne souvent lieu des difficults
parce que les propritaires riverains se prtendent propritaires de parcelles que la dli-
mitation administrative attribue au lit de la mer ou du fleuve. Sur la question de savoir
s'ils peuvent obtenir une indemnit en s'adressant aux tribunaux civils, voyez Cass., 19 juin

1873, D. 73. 1. 360, S. 74. 1. 163 Trib. des conflits, 11 janv. et 1 er mars 1873, D. 73. 3. 65,
;

S. 73. 2. 25 et 79. 2. 61 Cass., 4 janv. 1886, D. 89, 1. 125, S. 87. 1. 360. Voyez, en sens
;

divers, Bouvier, Revue critique, 1899, p. 46 et 87 Berthlemy, Revue gnrale d'adminis-

;

tration, 1899;
3 et 4 Les droits d'occupation temporaire et d'extraction de matriaux, servitudes qui
grvent les terrains privs pour l'excution des travaux publics (Arrt du Conseil, 20 mars
1780 Dcr. 8 fv. 1868). L'indemnit est rgle par le conseil de prfecture (L. 28 pluvise
;

an VIII, art. 4, 4) ;

5 Les rquisitions militaires rgles principalement par la loi du 3 septembre 1897.

Section II. De la revendication.

**2445. Dfinition. La revendication est \ action exerce par une per-

sonne qui rclame la restitution d'une chose en se prtendant propritaire.
La~revendication se fonde donc sur V existence du droit de proprit et elle a
pour but Vobtention de la possession. La revendication doit tre distingue
 PROPRIT (REVENDICATION) 753

d'un grand nombre factions en restitution, qui se fondent sur une obli-
gation existant la charge du dfendeur. Ces dernires sont des actions
personnelles, puisque le demandeur fait valoir un droit de crance, tandis
que la revendication, qui n'est pas autre chose que le droit de proprit
affirm devant la justice, est une action relle.

1. Revendication des immeubles.

A. Prescription de l'action.

**2446. Opinion traditionnelle. La proprit peut-elle se perdre par

l'effet d'une prescription extinctive? On pourrait le croire en lisant
Fart. 2262 : Toutes actions, tant relles que personnelles, sont prescrites
par trente ans. Dans sa gnralit absolue, cette formule embrasse vi-
demment la revendication comme les autres actions relles. Cependant il

est gnralement reconnu qu'il faut faire une distinction entre la proprit

et les autres droits rels. Les droits rels dmembrs de la proprit [servi-

tudes, usufruit, hypothques, etc.] peuvent tous se perdre par une pres-
cription extinctive, qu'on appelle plus spcialement, pour quelques-uns
d'entre eux, le non-usage. Le motif en est que ces dmembrements du droit
de proprit sont contraires l'tat normal, qui est la plnitude de la pro-
prit et la jouissance exclusive de la chose par son propritaire. Pour des
raisons d'utilit, la loi tolre l'tablissement de droits rels sur la chose
d'autrui, mais c'est la condition que ceux qui les ont s'en servent. S'ils

ne s'en servent pas, le dmembrement du droit de proprit n'a plus de

raison d'tre et la loi doit favoriser le retour l'tat normal, en dcidant
l'extinction par prescription du droit rel dmembr. Ce raisonnement
ne peut videmment pas s'appliquer la proprit ;
par consquent, la
perte par non-usage ne la concerne pas.

Que rsulte-t-il de l? Si nous supposons qu'un propritaire d'immeuble

laisse son bien aux mains d'une autre personne pendant de longues annes,
il pourra sans doute perdre sa proprit par V effet d^une prescription acqui-
sitive, si le possesseur de sa chose remplit les conditions voulues pour l'usu-
capion et s'il a possd pendant le temps ncessaire. Mais si ce possesseur,
pour une cause quelconque, n'a pas pu acqurir la proprit, il n'y a pas
de raison pour faire chouer la revendication dirige contre lui. Le fait

que le propritaire est rest plus de trente ans sans se servir de la chose
est par lui-mme incapable de lui faire perdre son droit, tant qu'il n'y a pas
eu usucapion accomplie par un tiers. La proprit peut donc tre dplace
par l'effet de la prescription ; elle ne peut pas tre perdue purement et sim-
plement (Cass., 12 juill. 1905, D. 1907. 1. 41, P. et S. 1907. 1. 273).

planiol, 8 e d. i 48
754 LES BIENS

On exprime ce rsultat en disant que la proprit, la diffrence des

autres droits rels, ne se perd pas par le non-usage. Par consquent, la
revendication doit triompher, mme aprs plus de trente ans d'abandon,
tant que l'adversaire n'a pas lui-mme acquis la proprit. Le texte de
l'art. 2262 est donc trop absolu et doit tre rectifi. Cette correction se
fonde sur la tradition constante du droit franais (Pothier, Proprit^
n 276).
2447. Opinion dissidente. La doctrine traditionnelle du droit franais n'avait
jamais fait de doute, lorsqu'en 1879 la Chambre des requtes eut s'occuper d'une dona-
tion irrgulire faite la congrgation de Saint- Viateur (Cass., 5 mai 1879, D. 80. 1. 145
S. 79. 1. 313.) La congrgation pu acqurir la proprit, faute de personnalit
n'avait pas
civile ; de savoir si la famille du donateur avait perdu la proprit-
la question se posait alors
par le non-usage. Mais l'arrt ne s'est pas prononc sur le caractre prescriptible ou non
de la revendication elle-mme seul, l'avocat gnral, M. Robinet de Clry, soutint dans
;

ses conclusions (D. 80. 1. 150, col. 2) que l'art. 2262, en nommant toutes les actions relles,
englobait ncessairement la revendication et que celle-ci tait prescriptible par 30 ans.
M. Charles Beudant, dans du Dalloz, trouve que sa dmonstration sur ce point
la note
est premptoire Je crois nanmoins prfrable de s'en tenir l'opinion tradi-
(p. 147).
tionnelle, dfendue par MM. Aubry et Rau (t. VIII, 772, p. 429). Il y en a une raison
dcisive si le propritaire avait perdu son droit alors que le possesseur ne l'a pas acquis, le*
:

bien appartiendrait l'tat comme bien sans matre (art. 7.13).

B. Preuve du droit de proprit.

*2448. Causes pratiques de difficults.
La preuve du droit de proprit offre*
dans la pratique de grandes difficults. Ces difficults vont en diminuant mesure que
l'instruction se rpand l'instruction amne avec elle l'habitude de faire ses affaires rgu-
:

lirement, le dsir de possder des titres crits en bonne forme. D'autre part, les notaires
mettent plus de soin qu'autrefois tablir dans les actes ce qu'on appelle Vorigine de proprit.
Ce mouvement a t encore acclr par la loi du 23 mars 1855 qui a rtabli la transcription.
Malgr cela les difficults subsistent et subsisteront probablement toujours dans les cam- ;

pagnes, une foule de petits propritaires se contentent d'actes informes, quand ils achtent
un bien, pourvu qu'on les mette en possession.
*2449. Cause thorique de difficults.
Une autre cause encore, celle-ci pure-
ment rationnelle, rend difficile la preuve de la proprit. La proprit des biens se transmet
frquemment d'une personne une autre. Pour que le possesseur actuel soit propritaire r
il faut que son auteur, celui de qui il tient la chose, l'ait t galement, et ainsi de suite

en remontant de possesseur en possesseur. Cette preuve absolue fait gnralement dfaut,

et on ne l'exige pas, parce qu'il faut bien tenir compte des ncessits pratiques. On se con-
tente donc de demander au revendiquant une simple probabilit, qui le rende prfrable
son adversaire.
2450. Bibliographie.
est tout fait tonnant qu'on ne trouve dans nos lois
Il

aucune disposition preuve du droit de proprit, alors qu'on a rdig minu-

relative la
tieusement, et en plus d'un endroit, la preuve des droits de crance. La question a fait
l'objet d'tudes particulires Emmanuel Lvy, Preuve par titres du droit de proprit
:

immobilire, Paris, 1896 Debrand, Essai sur la preuve de la proprit immobilise (Revue
;

bourguignonne, 1893, t. III, 1893, t. III, p. 71-119).

*245. Seul mode de preuve absolu l'usucapion. Le seul moyen de fournir
:
une preuve absolue du droit de proprit, c'est de prouver qu'on a possd, par soi-mme
ou par ses auteurs, pendant le temps voulu pour l'usucapion. Encore ce procd est-il.
parfois dfectueux, cause des suspensions de prescription qu'admet la loi au profit des
 PROPRIT (REVENDICATION) 755

incapables, car ces suspensions, en se rptant au profit de plusieurs personnes, peuvent

retarder indfiniment l'achvement de l'usucapion.
*2452. Cas o l'usucapion n'est pas accomplie. Trs souvent la preuve d'une
usucapion accomplie fait dfaut. Comme il faut bien trancher le procs, on se rgle sur les
principes suivants :

Premire hypothse Les deux parties produisent des titres de proprit.

: Si ces titres
manent de la mme personne, on se rglera en principe sur la priorit de la transcription
(ci-dessous, n os 2615 2619). S'ils manent de personnes diffrentes, le dfendeur doit ke
maintenu en possession (Cass., 12 nov. 1907, D. 1908. 1. 313, P. et S. 1910. 1. 388;, moins
que le revendiquant ne russisse tablir que son auteur l'aurait emport sur celui du
dfendeur au cas o la contestation se serait leve entre eux. Cette dernire solution est
la consquence de la rgle Nemo plus juris in alium transferre potest quarn ipse habet.
:

Deuxime hypothse Une seule des deux parties a un titre.

: Si c'est le dfendeur,
il restera tout naturellement en possession. Si c'est le demandeur, il obtiendra la restitution

de la chose, la condition toutefois que son titre soit antrieur la possession du dfen-
deur (Pothier, Proprit, n 324; Aubry et Rau, 219, note 8; Cass., 22 juin 1864, D.
64. 1. 412, S. 64. 1. 349 Aix, 29 fvr. et 15 mars 1872, D. 74. 2. 185, S. 73." 2. 49 Cass.,
; ;

14 juin 1904, D. 1905. 1. 8).

Troisime hypothse Aucune des deux parties n'a de titre.
:
On dcide que le dfen-
deur doit conserver la chose, s'il en a la possession vritable d'une manire utile pour
l'usucapion (Cass., 10 janv. 1860, D. 60. 1. 74, S. 60. 1. 340). C'est l'effet, dit-on,
de la prsomption de proprit attache au fait de la possession, prsomption qui n'est
crite nulle part, mais qui parat bien conforme la tradition (ci-dessus, n 2286). Si le
dfendeur n'a pas une possession exclusive bien caractrise, le demandeur peut obtenir
la restitution de la chose en prouvant soit des faits anciens de possession, soit d'autres
circonstances d'o lsulte une prsomption de proprit en sa faveur (Cass., 7 mars 1877,
D. 78. 1. 216, S. 78. 1. 340; 10 aot 1880, D. 80. 1. 369, S. 81. 1. 117 19 janv. 1884, ;

84. 1. 314 22 dc. 1891, D. 92, 1. 512).

;

*2453. Ce que c'est qu'un titre pour la preuve de la proprit. Il est bon
d'observer qu'on entend ici par titre autre chose qu'en matire d'usucapion. Pour
usucaper, les seuls titres efficaces sont des actes translatifs de proprit, tels qu'une vente
ou une donation pour prouver la proprit, les jugements et les partages, bien que non
;

translatifs, sont des titres suffisants (Pothier, Proprit, n 323 ; Aubry et Ra.u, 219,
note 7. Cass., 27 dc. 1865, D. 66. 1. 5, S. 66. 1. 205.; Pau, 8 mai 1872, D. 73. 2. 231,
S. 73. 2. 79 ;
Cass., 3 janv. 1905. S. 1905. 1. 331).
*2454. Possibilit de prouver la proprit sans crit. On voit que le droit
de proprit, quelle que soit sa valeur, peut s'tablir autrement que par crit, nonobstant
la disposition de l'art. 1341, qui exige l'crit au-dessus de 150 francs. Ceci tient ce que
le droit de proprit peut s'acqurir par d'autres modes que les contrats, et que l'exigence

d'un crit n'est impose par la loi qu' ceux qui font des conventions.
*2455. Caractre absolu des titres de proprit.
La preuve de la proprit
soulve encore une difficult qui lui est propre. L'une des parties invoque un titre, c'est--
dire un acte juridique presque jamais ce titre n'mane de l'adversaire ou des auteurs
:

de l'adversaire. On s'est donc demand si l'un des plaideurs pouvait ainsi opposer Vautre
un. acte qui lui est totalement tranger. Cela ne serait pas permis en matire de contrats, cause

de l'art. 1165, d'aprs lequel les conventions que deux personnes font entre elles ne peuvent
pas nuire aux tiers. Mais en matire de proprit, les actes de transfert ont ncessairement
un effet absolu, puisque, si le droit transfr existe en la personne de l'alinateur, il passe
l'acqureur avec le caractre qui est propre aux droits rels. On a d'abord admis cette
solution pour les actes authentiques (Cass., 22 juin 1864, D. 64. 1. 412, S. 64. 1. 349), puis
on l'a tendue aux simples actes sous seings privs (Cass., 27 dc. 1865, D. 66. 1. 5, S. 66.
1. 205 ;
Cass., 8 juL 1874, D. 74. 1. 336). Sur cette difficult, comp. Bonnier, n 508 Us,
p. 441. La jurisprudence n'a pas vari (Cass., 10 dc. 1901, D. 1902. 1. 311 Cass., 28 juilL ;

1903, S. 1907. 1. 451 Cass., 2 janv. 1907, D. 1907. 1. 125).

;
 LES BIENS

C. Restitutions rciproques entre les parties.

*2456. Fruits et produits.

Quand le possesseur est de bonne foi, il gagne les fruits
jusqu'au moment o la revendication est exerce contre lui (ci-dessus, n 2300). Sauf cette
exception, tous les fruits et produits de la chose doivent tre restitus au propritaire qui
triomphe. Le possesseur de mauvaise foi doit mme la valeur des fruits qu'il a nglig de
percevoir.
Le propritaire n'a droit qu' la restitution du produit net, c'est--dire dduc-
tion faite des dpenses qui ont t annuellement ncessaires pour obtenir le produit rgu-
lier de la chose s'il et possd, il et lui-mme support ces dbourss.
:

La restitution des fruits porte sur toute la dure de la possession de mauvaise foi, sans que
le dfenseur puisse opposer au revendiquant la prescription de cinq ans tablie par l'art. 2277.
Cette prescription quinquennale n'teint que l'action du bailleur, qui demande, titre de
crancier du preneur bail, le paiement des loyers d'une maison ou des fermages d'un bien
rural elle est trangre la thorie de la revendication, quand le propritaire demande la
;

restitution des loyers ou fermages touchs par le possesseur.

*2457. Impenses.
On distingue les impenses ncessaires, les impenses utiles et les
impenses voluptuaires. Les premires sont celles qui ont t ncessites par la conservation
de l'immeuble. Elles doivent tre toujours restitues intgralement au possesseur, mme
de mauvaise foi, et sans qu'il y ait lieu de rechercher s'il en subsiste encore quelque profit.
Le propritaire et t forc de les faire.
Les impenses utiles sont celles dont on aurait
pu se dispenser, mais qui ont en fait augment la valeur de l'immeuble. La restitution en
est due mme au possesseur de mauvaise foi, jusqu' concurrence de la plus-value exis-
tante au momentde la restitution.
Enfin les impenses voluptuaires, faites pour satisfaire
les gots personnels du possesseur sans aucun profit pour l'immeuble, ne ncessitent aucune
restitution.
*2458. Constructions. On ne doit pas comprendre parmi les simples amliorations
qui donnent lieu un rglement d'impenses sur les bases indiques au numro prcdent,
les constructions que le possesseur a pu lever sur le fonds. Rentrent seuls parmi les dpenses
utiles, titre d'amliorations, les travaux faits sur des constructions dj existantes. Les cons-
tructions neuves leves par le possesseur donnent lieu un rglement fond sur d'autres
principes, plus compliqus, qui sont tablis par l'art. 555. Leur explication rentre dans la
thorie de Yaccession qui sera expose plus loin.

2. Revendication des meubles.

2459. Impossibilit frquente de revendiquer les meubles. En matire

mobilire, la revendication est souvent impossible en droit franais,
raison de la maxime : En fait de meubles possession vaut titre

(art. 2279). Cet article est une des dispositions les plus importantes
de notre droit, et en mme temps une de celles qui en caractrisent le

mieux l'esprit quand on le compare au droit romain. De plus, il n'y a

peut-tre pas, dans toutes nos lois, mieux com-
une disposition qui fasse

prendre la ncessit des tudes historiques pour l'intelligence du droit

moderne.
2460. Bibliographie.
Ortlieb, Effets de la possession des meubles en droit franais,
thse, Nancy, 1861. - Jobb-Duval, tude historique sur la revendication des meubles en
droit franais, Paris, 1881.
Van Bemmelen, Le systme de la proprit mobilire, Leyde
et Paris, 1887. Saleilles, De la possession des meubles, Paris, 1907.
 PROPRIT (REVENDICATION) 757

A. Formation historique de la maxime.

1 Premire priode : vf-xiir3 sicles.

*2461. Absence de revendication.

Pendant toute cette priode, le droit fran-
ais, fidle ses origines germaniques, n'accordait point d'action au propritaire, en cette
seule qualit, pour rclamer sa chose mobilire, quand il eu avait perdu la possession. L'inexis-
tence de la revendication mobilire dans notre trs ancien droit peut nous paratre singu-
lire; mais absence de revendication ne signifie pas absence d'action seulement les ;

actions qui taient donnes au propritaire n'avaient pas l'origine la mme nature que
la rei vindicatio romaine.
*2462. Actions donnes au propritaire.
Ces actions varient selon la manire
dont le propritaire avait perdu la possession de son meuble.
Premier cas.
S'il s'en tait dessaisi volontairement, on lui donnait une action contrac-

tuelle de prt ou de dpt, mais cette action lui tait ouverte contre l'emprunteur ou le dpo-
sitaire seul, et non contre les tiers auxquels l'emprunteur ou le dpositaire avait transmis

la chose : le propritaire ne pouvait donc pas, en ce cas, suivre sa chose quand elle tait
passe en mains tierces. Et si aucun engage choses que l'en li ai prestes, li gages vaust
(Livre de jostice et de plet, liv. XIX, tit. 35, 3).
Deuxime cas. Le propritaire du meuble en a perdu la possession sans sa volont.
Ceci suppose qu'il y a eu perte ou vol. Dans ce cas on lui donnait diffrentes actions (action
de vol ou demande de furtive, demande de chose emble, demande de chose adire), qui avaient
eu l'origine un caractre pnal, mais qui prirent de bonne heure l'aspect d'une revendica-
tion, parce qu'elles permettaient au propritaire de suivre sa chose en toutes mains elles ;

avaient donc le mme caractre rel que la revendication. Beaumanoir le dit formellement
pour l'action ne du larcin Cil... la puet poursuir o qu'ele soit ale, car chascun a lieu
:

de demander ce qui doist estre sien celui qui le tient (chap. xxi, n 16 ; dit. Salmon,
n 952).
*2463. La maxime primitive Meubles n'ont pas de suite . Ainsi, sauf
les cas o la chose avait t emble ou adire, le propritaire ne pouvait pas la suivre entre
les mains des tiers il n'avait d'action que contre celui qui il l'avait confie. On exprimait
;

ce rsultat par l'adage Mobilia non htent sequelam , meubles n'ont point de suite (Cou-
tumes notoires du Chastelet de Paris, art. 23 Dcisions de Jean Desmars, n 165, dans
;

Brodeau, Coutume de Paris, t. II).

2 Deuxime priode : xive-xvi6 sicles-.

*2464. L'influence romaine et la revendication des meubles. Le droit franais

primitif contenait donc une vritable lacune, en ce sens qu'il n'ouvrait pas d'action au pro-
pritaire de meubles en cette qualit. Cette lacune fut comble partir du e sicle sous xm
l'influence du droit romain, qui s'enseignait dans les Universits et qui se rpandait de l
dans les cours de justice. Ds le xiv e sicle, la revendication des meubles, ouverte au pro-
pritaire d'une faon gnrale, commence reparatre dans les textes. Boutillier, qui en
parle comme d'un principe certain de son temps (1), avait cependant le souvenir d'un tat
du droit o on l'ignorait, car il rapporte qu'une consultation d'avocats et de conseillers du
Parlement de Paris l'avait reue, contrairement la coutume, par application des principes
du droit, c'est--dire du droit romain (2).

(1) a Le bourgeois ofroit mettre en voir qu'elle estoit sienne..., n'onques n'avoit fait
chose par quoy elle ne fust sienne... et ravoir la devoit par droit de revendication {Somme
rural, liv. I, t. 43, p. 320).
(2> Le jude (de Tournay) s'en print conseiller Paris. Tout veu, il fut dit que le droit
de revendication sortiroit et tendroit lieu, nonobstant coustume du contraire, laquelle
en ceste partie n'estoit pas tollerable contre le droit escrit... ( Somme rural, ibid.).
758 LES BIENS 1

La lutte entre l'tat primitif du droit franais et le droit nouveau, rsultant de la restau-
ration de l'ancienne revendication des meubles, est clairement indique dans un texte sou-
vent cit de la fin du xv e sicle En demande de meubles n'a seulement que quatre actions,
:

en prest, en depost, en despouille et en larrecin, car combien que de droict y ait une autre
action, que l'on appelle revendication, elle n'a lieu en court laj^e... (Ancienne coutume de
Bourges, art. 55, dans le Coutumier gnral, t. III, p. 880). Les anciennes actions person-
nelles et pnales que donnait le droit franais sont l bien clairement opposes l'action
relle du droit romain.
*2465. Triomphe de la revendication au XVI e sicle. Au xvi e sicle, tous
les crivains sont tellement pntrs des ides romaines qu'ils ne songent plus mettre
en doute l'existence de la revendication mobilire, et qu'ils ne s'inquitent plus des anciennes
actions personnelles ou pnales que donnait le vieux droit. Le propritaire d'un meuble
est donc admis suivre sa chose contre les tiers, sans qu'il y ait dsormais rechercher de
quelle faon il en a perdu la possession (1).
*2466. Changement de formule de l'ancienne maxime. Par la rintroduc-
tion d'une vritable action relle en matire mobilire, l'ancienne maxime Meiibles n'ont
pas de suite avait cess d'tre vraie pour lesDsormais ils suivaient leurs
propritaires.
meubles entre les mains des tiers, mme dans les cas o ils s'taient volontairement dessaisis

de la possession au profit d'une personne qui en avait abus. Mais si la vieille maxime n'tait
plus vraie pour les propritaires revendiquant leurs meubles, elle l'tait toujours pour les
cranciers hypothcaires le droit franais a de tout temps (et cela dure encore) refus le
:

droit de suite sur les meubles ceux qui se prsentent comme cranciers hypothcaires.
Pour mettre la maxime d'accord avec l'tat nouveau du droit, il fallut la modifier on y :

ajouta deux mots qui en rduisirent la porte, et elle devint ds le xvi e sicle Meubles :

n'ont pas de suite par hypothque. C'est sous cette forme qu'elle passa cette poque dans
la plupart des coutumes et notamment, en 1580, dans la nouvelle coutume de Paris (art. 170),
et les auteurs anciens l'expliquent en disant que le droit de suite est refus au crancier
hypothcaire, mais non au propritaire qui revendique (2).

3 Troisime priode : xvrjp-xviir3 sicles.

*2467. Raction contre la revendication.

Le triomphe de la revendication fut
suivi de prs par une raction dirige contre elle (3), car la possibilit de revendiquer les
meubles contre des tiers dtenteurs de bonne foi ruinait la scurit du commerce. Ds le
dbut du xvn e sicle, le mouvement commena, et l'on peut dire que, depuis lors, tout l'effort
du droit franais sur cette matire a t employ temprer et rduire les funestes effets
de la revendication mobilire ressuscite.
Pour la combattre, on s'y prit de deux faons diffrentes on chercha d'abord rduire
:

la dure de V action accorde au propritaire ; on s'enhardit ensuite jusqu' lui refuser compl-
tement faction dans certains cas.

(1) Pour l'tablissement de ce point, voyez les divers passages d'auteurs de ce temps,
Guillaume Terrien, Pierre Pithou, Le Caron (Charondas), Antoine Fabre et autres, rap-
ports par M. Jobb-Duval, Revendication des meubles, p. 205, notes 1 6.
(2) Meuble n'a point de suyte en Normandie, ce qui s'entend par hypothque... mais
je pourrai bien par revendication poursuivre le meuble moi appartenant... (Josias
Brault, Commentaire sur la coutume de Normandie, 1776, t. II, p. 488, note sur un arrt
de 1527).
Les meubles n'ont pas de suite pour les cranciers, mais peuvent tre suivis

et rclams par les propritaires (Chabrol, Coutume d' Auvergne, t. III, p. 378).
(3) Peut-tre mme ce triomphe ne fut-il jamais complet, et l'ancienne rgle, qui refu-
sait tout droit de suite au propritaire de meubles, hors le cas de perte ou de vol, fut-elle
obscurment suivie dans certains tribunaux en tout cas elle se conserva dans l'esprit de
;

beaucoup de praticiens (voyez les citations d'Antoine Fabre, de Sbastien Bover, de Bes-
sian, de Pressac et antres, dans Jobb-Duval, op. cit., p. 167, note 3 p. 169, notes 2 et 3 ; ;

p. 206, n. 1. Voyez aussi ibid., p. 183, texte et note 1). J'y ajouterai un passage du Trait
des donations entre vifs, de Ricard, qui n' jamais t signal jusqu'ici, et qui repose tout
entier sur l'ide que le possesseur de bonne foi d'un meuble est, par le fait mme de sa pos-
session, l'abri de toute revendication. Voyez ci-dessous, n 2470 en note.
 PROPRIT (REVENDICATION) 759

*2468. Rduction de dure de la revendication. On avait emprunt au droit

romain le principe mme de l'action, mais non toute la rglementation qui l'accompagnait

jadis bien peu de coutumes avaient fix un dlai pour sa prescription (1). La plupart taient
;

muettes, et les praticiens en avaient conclu que la prescription des meubles durait 30 ans
{Imbert, Enchiridion, v Usucapion Institutions forenses, liv. I, chap. xxxv, n08 7 et 8 ;
;

La Peyeire, Dcisions sommaires, Lettre r, dc. 1898). Ce dlai tait videmment trop
long, et dans plus d'une province, les jurisconsultes cherchaient faire prvaloir la pres-
cription de 3 ans, qui avait t tablie en droit romain pour les meubles par Justinien.
Ainsi firent Chasseneuz pour la Bourgogne (dit.' de 1616, p. 1746), Jacques Godej koy
-en 1628 pour la Normandie (cit dans les Commentaires sur la coutume de Normandie, Rouen,

1776, t. II, p. 494), Duplessis pour la rgion parisienne (Traits sur la coutume de Paris,
1725, t. I, Des prescriptions, p. 488-489), et Pothier pour l'Orlanais (Prescription, n0S 199
202. Lamoignon voulait mme rduire ,1m an la prescription des choses mobilires
(Arrts, 3 e partie, tit. XXIX, n22).
*2469. Refus d'action au cas d'abus de confiance.
Les auteurs avaient beau abrger
la dure de la revendication, et transporter dans notre droit la prescription triennale de
Justinien. leur systme laissait encore trs souvent les acqureurs de bonne foi dans l'em-
barras. On se dcida alors une innovation grave on supprima radicalement la revendica-
:

tion contre des tiers, toutes les fois que le propritaire avait confi sa chose une autre per-
sonne, et que celle-ci en avait irrgulirement dispos. Cette hypothse, qu'on appelait jadis
la violation de dpt, a reu en droit moderne le nom d'abus de confiance. Le propritaire,
qui est victime d'un abus de confiance, se trouve rduit une action personnelle contre l'em-
prunteur ou le dpositaire infidle il n'a plus de droit de suite contre les tiers auxquels la
;

chose a t transmise la revendication ne lui reste ouverte qu'au cas de perte ou de vol,
;

<et en supposant qu'il puisse prouver le fait particulier dont il a t victime. C'tait un

retour aux solutions du xm e sicle.

Le droit franais ramen son point de dpart, mais

se trouvait ainsi aprs cinq sicles,
les motifs n'taient plus les mmes. Comme
M. Jobb-Duval (p. 221), les praticiens
le dit

4u moyen ge et les magistrats modernes avaient fini par se rencontrer tout en partant de
points opposs les conseillers au Chtelet de Paris, qui rduisirent la revendication mobi-
:

lire au point o nous la voyons aujourd'hui, ignoraient absolument nos anciennes tradi-
tions nationales et ils se dterminrent par des motifs que les hommes du xm e sicle n'au-
raient pas compris.
*2470. poque o eut lieu ce revirement.
La premire mention connue de l'impos-
sibilit de revendiquer contre des tiers un meuble qui a t dpos ou confi quelqu'un,
se trouve dans le livre de Bourjon, Le droit commun de la France, publi en 1747 (2). Un
commentateur de la coutume de la Rochelle, Valin, en parle en 1756. Mais ni l'un ni l'autre
ne nous renseignent sur l'poque o cette rgle s'tait introduite. Bourjon en attribue seule-
ment l'origine la jurisprudence du Chtelet de Paris. Vraisemblablement cette jurispru-
dence tait rcente au moment o Bourjon crivait il est peu probable qu'elle remonte au ;

xvii sicle, moins qu'elle ne se rattache au passage de Ricard, signal ci-dessus, au

n 2467 Ricard, avocat au Parlement de Paris, et qui publia son livre en 1652, semble se
:

rfrer une solution courante (3).

(1) De ce taient les coutumes d'Anjou et du Maine qui depuis 1411 au moins
nombre
appliquaient revendication mobilire la prescription de 3 ans tablie par Justinien
la
(dit. Beautemps-Beaupr, E, n 287. Comp. Coutume d'Anjou, art. 419 du Maine, art. 434).;

(2) Bourjon est revenu dans cinq passages diffrents sur cette maxime nouvelle laquelle
il attachait une grande importance, et toujours en l'attribuant la jurisprudence du Ch-

telet 1 propos de la possession en matire de meubles (liv. II, tit. 1, chap. vr, n 1 ; dit.
:

de 1770, t. I, p. 145) 2 propos de Yachat de meubles (liv. III, tit. 2, chap. i, n 2 ; t 1,

;

p, 458-458) 3 propos de la prescription (liv. III, tit. 22, chap. v, n 1

; t. I, p. 109-6) ; ;

4 et 5 propos de la revendication des meubles (liv. VI, tit. 8, chap. m, nos 1 et 18 ; p. 692
et 695).
(3) a II y a des biens d'une certaine qualit, l'gard desquels la donation peut se per-
fectionner sans criture mme, et par la seule excution prsente, comme sont les deniers
760 LES BIENS

2471. Motifs qui firent refuser la revendication au propritaire. Bourjon

et Valin, les deux premiers auteurs qui nous font connatre la nouvelle jurisprudence, nous
en indiquent en mme temps les motifs, et leurs explications se compltent mutuellement :

Valin nous donne le motif rationnel qui a pouss la jurisprudence dans cette voie Bouijon ;

nous rvle V argumentation juridique dont se sont servis les premiers arrts.
Valin dit ceci Ce dernier (le propritaire) n'a pas le droit de suivre la chose, ds qu'elle
:

est hors de la possession du dpositaire la raison est qu'il a entirement suivi la foi de ce
;

dpositaire et que cette confiance ne peut pas nuire un acheteur de bonne foi {Commen-
taire de la coutume de la Rochelle, note sur l'art. 60, p. 240).
Quant Bourjon, il nous expose la raison de droit sur laquelle s'tait fond le Chtelet
de Paris pour refuser l'action au propritaire c'tait l'art. 182 de la coutume de Paris d'o
:

il rsultait que le dposant est rduit la condition d'un crancier ordinaire, quand le dpt

(la chose dpose) ne se retrouve plus en nature (Bourjon, Droit commun de la France, liv. VI,

chap. m, sect. 4, n 18). Et ainsi, ajoute-t-il, cette jurisprudence a sa racine dans la cou-
tume (1).

*2472. La nouvelle maxime En fait de meubles possession vaut titre .

Pour exprimer le rsultat auquel on tait parvenu, on ne reprit pas l'ancien adage
Meubles n'ont pas de suite , qui s'tait spcialis aux yeux des praticiens dans la matire

des hypothques on se servit d'une nouvelle formule Possession vaut titre. Il est probable
; :

que cette maxime existait dj et qu'elle servait dispenser le possesseur du meuble de pro-
duire son titre, quand il prtendait tre propritaire: L'innovation du Chtelet a consist
lui attribuer une fonction plus nergique la simple prsomption de proprit donnait
:

bien au possesseur le rle de dfendeur dans la procs en revendication intent par le vrai
propritaire, mais n'empchait pas celui-ci de triompher, s'il agissait pendant les dlais de
Vusucapion. Depuis le xvm e sicle, on carte toute possibilit d'viction, en dcidant que
la revendication est perdue pour le propritaire immdiatement ds que le meuble, objet du
dpt, passe aux mains d'un tiers le possesseur est l'abri, sans qu'il soit besoin de la pres-
;

cription , comme disait Pothier (Introduction la coutume d'Orlans, tit. XIV, art. prlim.,
sect. I, n 4 dit. Bugnet, tit. I, p. 831).
;

2473. Son attribution Bourjon est une erreur. Gnralement on attribue

Bourjon la paternit de la maxime crite dans l'art. 2279. Les passages de son livre cits
ci-dessus (n 2470, en note) sont en effet les plus anciens textes o on la rencontre. Mais on
n'a pas pris garde que Bourjon prsente cette maxime comme tant de doctrine courante.
Il est fort loign d'employer le langage d'un crateur, d'un homme qui cherche faire entrer

une maxime nouvelle dans la pratique judiciaire de son temps il donne au contraire cette ;

formule comme reue et on lui fait un honneur immrit quand on la lui attribue.

B. tat actuel du droit

2474. Ce qu'a fait le Code. Le Code civil a conserv presque sans chan-
gement les solutions acquises la fin du xviir6 sicle. Les auteurs du Code
ont puis dans les rpertoires pratiques de Denisart, de Guyot et autres,
qui taient dans toutes les mains au moment de la Rvolution. La rgle

et les autres meubles, qui n'ont pas de suite, tellement qu'ils sont prsums appartenir
ceux en la possession desquels ils se trouvent, si ce n'est qu'il soit justifi que leur possession
est furtive et de mauvaise foi (Ricard, Donations entre vifs, l re partie, n 890).
(1) L'article dont s'tait servi le Chtelet pour motiver sa dcision a en ralit un sens
diffrent il rgle seulement le conflit du dposant avec les autres cranciers du dposi-
:

taire si la chose dpose existe encore, le dposant la reprend en nature

: si elle ne se re- ;

trouve pas en nature, le dposant est soumis comme les autres cranciers la distribution
par contribution. Cette disposition de la coutume est donc trangre aux rapports du dpo'
sant avec les tiers acheteurs. Mais le Chtelet de Paris avait le dsir de restreindre la reven-
dication du propritaire et son argument n'est qu'un expdient.
 PROPRIT (REVENDICATION) 761

sur la possession des meubles leur a paru tre une maxime banale, qu'ils

ont maintenue, sans juger utile de donner sur elle aucune explication, tant
elle tait connue de tout monde (Portalis, Discours prliminaire, dans
le

Fenet, t. I, p. 513 Bigot du Prameneu, Expos des motifs, ibid., t. XV,

;

p. 600). Merlin dit de son ct : Ce principe tait universellement reconnu

avant que Fart. 2279 C. civ. l'et consacr {Questions de droit, v Dona-
tion, 6, dit. de 1829, t. VI, p. 51). Malheureusement, la formule cou-
rante tait obscure et traduisait mal les solutions donnes et leurs motifs
rels. Le sens des articles actuels ne peut donc se comprendre que par
l'histoire, sur laquelle il a fallu insister pour cette raison.
2475. Distinction de deux hypothses.
Il y a ici quelque chose de bizarre le rle :

respectif des deux rgles en prsence est renvers dans le Code civil. On a vu que la suppres-
sion de la revendication au cas d'abus de confiance a t admise au xvin e sicle titre d'excep-
tion, par drogation la rgle qui tait la libert de la revendication en matire mobilire
cpnime pour les immeubles. Dans le Code Napolon, c'est cette absence de revendication
qui est prsente, dans le premier alina de l'art. 2279, comme tant la rgle la possibilit ;

de revendiquer au cas de perte ou de vol n'a plus l'air que d'une exception Nanmoins... :

dit le texte. En ralit, il n'y a ni rgle ni exception il y a deux sries d'hypothses, dont
;

chacune est rgie par un principe diffrent.

Sur l'application de l'art. 2279 entre auteur et ayant cause, voyez t. III, n 2543-11. en
note.

1 Premire hypothse : Le meuble avait t confi quelqu'un.

**2476. Possibilit de revendiquer entre les mains du dtenteur prcaire.

La maxime Possession vaut titre a t invente pour protger les

tiers, qui ont reu le meuble du dtenteur prcaire qui il avait t

confi. Ni la tradition, ni les motifs de la loi ne permettent d'accorder
le mme bnfice au dtenteur prcaire lui-mme. En d'autres termes, la
maxime a t introduite pour garantir les acqureurs de bonne foi contre
faction relle du propritaire qui suivait le meuble entre leurs mains ; elle

n'a pas t faite pour librer les dbiteurs des actions personnelles dont
ils peuvent tre tenus (Paris, 30 juin 1893, D. 94. 2. 501). Or le dtenteur
prcaire est par dfinition oblig restitution (ci-dessus, nos 2311 et 2314) :

libr de l'action relle en revendication, il ne resterait pas moins tenu

personnellement de restituer la chose. La maxime ne le protge donc pas T
et par suite la revendication elle-mme reste ouverte contre lui. On peut le

dmontrer directement. La loi dit : Possession vaut titre ; or le dtenteur

prcaire n'est pas possesseur, au sens vrai du mot : il n'a donc aucun droit
au bnfice de l'art. 2279, al. 1 er .

*2477. Utilit de cette revendication.

Il y a un grand intrt faire cette constata-

tion, car le dposant, mandant, etc., ne sera pas rduit agir contre lui par voie d'action
personnelle, en se prsentant comme crancier en vertu du contrat de dpt, mandat, etc.,
ce qui le laisserait expos au concours des autres cranciers du dtenteur il pourra agir ;

par voie de revendication, et reprendre en entier la chose qui lui appartient et qui ne figure
pas rellement dans le patrimoine du dtenteur et dans le gage de ses cranciers. La reven-
762 LES BIENS

dication lui reste donc ouverte, non pas pour exercer un droit de suite contre des tiers acqu-
reurs de son meuble, mais pour exercer un droit de prfrence contre les cranciers du dten-
teur.
Cette rgle tait dj admise dans l'ancien droit. L'art. 182 de la Coutume de Paris disait
que la contribution (concours avec les autres cranciers) n'avait pas lieu pour le propritaire,
quand le dpt (la chose dpose) se retrouvait en nature, c'est--dire existait encore aux
mains du dpositaire et n'avait pas t alin par lui.
**2478. Suppression de la revendication contre les tiers acqureurs.
Supposons maintenant que la chose confie par le propritaire a t
aline par le dtenteur prcaire, et se trouve aux mains d'un tiers, un
acheteur, par exemple. La loi dnie au propritaire toute action contre
ce tiers. Elle ne le dit pas clairement, mais l'histoire de notre ancienne
jurisprudence montre que tel tait le sens de la maxime En fait de meubles
possession vaut titre , qui rsumait sous une forme nigmatique des solu-
tions prcises et bien connues. La prsence de cette maxime dans le Code
quivaut donc au maintien en bloc de toute la jurisprudence antrieure.
Pour donner la loi une formule plus claire, on aurait d dire quelque
chose comme ceci : \ Meubles confis un tiers n'ont pas de suite.

**2479. Conditions requises chez les tiers acqureurs. Pour repousser

l'action du propritaire, il faut remplir deux conditions. Le texte, en
apparence, n'en exige qu'une : la possession ; il y en a une seconde, qui est
sous-entendue : la bonne foi.

1 Possession. La possession vaut titre , dit le texte. Il faut donc

tre possesseur. Ceci exclut les personnes qui n'ont pas encore la possession,
par exemple l'acheteur qui la chose vendue n'a pas t livre ; cet ache-
teur ne peut pas invoquer la maxime son profit ;
c'est, au contraire, la

personne laquelle la chose serait ensuite livre son prjudice par le

vendeur, qui pourrait l'invoquer contre lui (art. 1141).

Le fait mme de la possession peut quelquefois tre douteux. La jurisprudence en offre
-des exemples intressants pour les valeurs mobilires au porteur qui se trouvent aprs la
mort d'une personne entre les mains de son conjoint ou concubin survivant, qui prtend
les avoir reues du dfunt par don manuel la communaut d'habitation qui existait entre
;

le donateur et le donataire peut jeter Y quivoque sur le fait matriel de la dtention exclu-
sive des valeurs par le survivant. 11 y a l des difficults dlicates rsoudre dans la pra*
tique (Pau, 1 avril 1890. D. 91. 2. 232 ;
Lyon, 5 janv. 1891, D. 92. 2. 509 ;
Nancy, 30 dc.
1891, D. 92. 2. 441).
Il y a galement possession quivoque et insuffisante lorsqu'il s'agit de choses indivises
entre le dtenteur et d'autres personnes (Cass., 13 mai 1889, D. 90. 1. 273, S. 90. 1 12. Comp.
Cass., 30 mars 1898, D. 99. 1. 22, S. 98. 1. 489).

2 Bonne foi. Il faut en outre que le possesseur soit de bonne foi.

Cette condition n'est pas exprime dans l'art. 2279, mais elle rsulte de la
combinaison de cet article avec un autre texte du Code. L'art. 1141, qui
n'est qu'une application particulire de la rgle gnrale contenue dans
l'art. 2279, y met pour condition expresse que le possesseur soit de bonne
loi. C'est bien aussi ce qui semble rsulter des ouvrages du xvm e sicle :
 PROPRIT (REVENDICATION)

Bourjon, par exemple, se fonde, pour justifier la rgle, sur la sret du

commerce ; et quand
y apporte une exception, c'est pour permettre
il

de revendiquer la chose vole mme contre un acqureur de bonne foi .

C'est donc bien que la rgle a t comprise dans les derniers temps comme
protgeant uniquement les acquisitions faites de bonne foi.

Il est sr, du reste, qu'elle n'a pas eu ce sens au moyen ge. Voyez les Coustumes notoires :

<;Meuble n'a point de suite, et mesmement quand il est tenu juste titre et bonne foi
(Brodeau, Coustume de Paris, t. II, p. 531). El mesmement... veut dire et surtout ;

donc l'origine la rgle tait absolue.

*2480. Dure de l'action.
Quelle est la dure de l'action quand elle est admise? Dans
des textes, aucune autre prescription que la prescription trentenaire ne peut tre
le silence

oppose au propritaire. Ceci est du reste conforme la tradition.

2481. Actions cartes par la loi.
L'art. 2279 est dirig uniquement contre la reven-
dication du propritaire. C'est cette seule action qui est rejete , comme disait Bourjon.
Il faut y joindre toutefois une autre action relle, V action confessoire d'usufruit. Si le meuble

possd par un acqureur de bonne foi tait grev d'un droit d'usufruit, l'usufruitier ne serait
pas plus admis que le propritaire vincer l'acqureur. Qu'il s'agisse d'usufruit ou de pro-
prit, ce sont toujours des actions de mme nature, des actions relles que l'article carte.

2 Deuxime hypothse : le meuble a t perdu ou vol.

**2482. Possibilit de revendiquer. Si la revendication est refuse

au propritaire du meuble qui s'en est dessaisi volontairement et qui a
t victime d'un abus de confiance, elle lui est au contraire accorde au
cas o le dessaisissement a t involontaire, c'est--dire au cas de perte ou
de vol (1), et il en a t ainsi de tout temps, soit au xvm e sicle, soit mme
dans notre trs ancien droit, o on lui donnait contre les tiers l'action de
chose emble ou l'action de chose adire. Voyez ci-dessus, n 2462.

Revendication contre l'auteur du ou de

a. vol la trouvaille. ,

*2483. Prescription de trente ans. En tablissant une prescription de trois ans, la

loi n'a song qu'aux sous-acqureurs. Le texte, semble proscrire toute distinction
il est vrai,
en tablissant une rgle unique, en permettant au propritaire de revendiquer sa chose
pendant trois ans contre celui dans les mains duquel il la trouve . Cependant on admet
que l'art. 2279 est tranger aux rapports du propritaire avec le possesseur primitif, qui lui
a vol sa chose ou qui l'a trouve, et on dcide en consquence que contre cette personne
Tar-rion du propritaire dure trente ans.
*2484. Caractre de l'action.
On enseigne souvent une opinion difficilement accep-
table sur le caractre qu'il convient d'attribuer cette action :'on prtend que le propri-
taire exerce contre l'auteur du vol ou de la trouvaille une action personnelle, parce que le seul
fait du vol ou de l'intervention fait natre la charge de son auteur une obligation de resti-
tution.
Pour le vol, l'existence d'une obligation personnelle la charge du voleur est certaine ;

(1) Le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui il ne dpouille pas le vol;

de sa proprit. Ce qui est dit du vol ne s'applique pas Y escroquerie non pas parce qu'il ,

s'agit d'une exception, laquelle serait d'interprtation stricte on a vu au n 2475 que cette
;

ide est fausse mais bien parce que celui qui est. victime d'une escroquerie consent une
;

alination et cesse d'tre propritaire il ne peut donc tre question pour lui d'une action
;

en revendication.
764 LES BIENS

mais on doit prendre garde qu'il s'agit alors de Y action civile (obligation de rparer le dom-
mage caus par le fait dlictueux) et que cette action est soumise par le Code d'instruction
une prescription particulire trois ans en cas de vol simple
criminelle (art. 637 et 638) :

ans en cas de vol qualifi (crime). De ce ct, on n'aboutit donc

(dlit correctionnel), dix
nullement donner la victime du vol, contre son voleur, une action personnelle en resti-
tution durant trente ans. Mais il est admis en droit pnal que la prescription tablie par les

art.637 et 638 C. inst. crim., n'atteint que l'action civile ne du dlit, et non les actions en
revendication ou autres que la victime peut avoir d'aprs le droit commun. L'extinction
de l'action civilepar prescription ne serait donc pas un obstacle l'exercice ultrieur de la
revendication, devait avoir une dure plus longue.
si celle-ci

Pour les choses perdues, qui ont t dcouvertes fortuitement par autrui, il est tout
fait contraire aux principes traditionnels les plus lmentaires et les plus certains du droit,
de voir dans le fait de ramasser l'objet et de le garder un principe gnrateur d'obligation ;

il n'y a l rien de plus que la possession de la chose d' autrui, obtenue d'une manire qui n'est

point illicite, et le seul fait de cette possession ne saurait engendrer d'autre action que l'ac-
tion relle en revendication. Si ce fait suffisait pour crer la charge de l'inventeur une obli-
gation personnelle de restituer, il faudrait dire que tout possesseur de la chose d'autrui est
en cette qualit dbiteur, ce qui ferait entrer la revendication dans la classe des actions per-
sonnelles. Il faut donc dcider que l'action ouverte au propritaire contre l'inventeur est
l'action en revendication.

b. Revendication contre les sous-acqureurs de bonne foi.

*2485. Prescription de trois ans. Le droit moderne a adopt la pres-

cription de trois ans pour l'extinction de l'action en revendication dans

les cas de perte ou de vol de la chose (art. 2279, al. 2). Ce dlai court du
jour de la perte ou du vol (Cass., 5 dc. 1876, D. 77. L 165, S. 77. 1. 201).
C'est une prescription extinctive, qui repose uniquement sur l'coule-
ment du temps, et non une usucapion ou prescription acquisitive, qui
supposerait la possession prolonge pendant ce laps de trois ans. Il en rsulte
que le possesseur actuel, ne ft-il en possession que depuis la veille, peut
opposer la prescription, s'il y a trois ans que la chose a t perdue ou vole.
2486. Obligation d'indemniser l'acheteur dans certains cas. Le Code
a reproduit une rgle dj admise dans l'ancien droit, d'aprs laquelle
le revendiquant est oblig, dans certains cas, d'indemniser le possesseur
actuel en lui remboursant le prix qu'il a pay pour acqurir la chose (1).

Le Code civil a mme largi l'ancienne rgle en accordant le droit au

remboursement du prix l'acheteur qui a acquis, non seulement la foire
ou au march, mais aussi dans une vente publique ou d'un marchand vendant
des choses pareilles (art. 2280). Cette disposition accorde au commerce une
sret presque complte, et si la revendication des choses voles ou perdues

(1) Cette rgle est fort ancienne. Ds le xm

8 sicle, Beaumanoir imposait cette obliga-

tion au propritaire, quand la chose vole avait t achete en plein march par une per-
sonne de bonne foi (chap. xxv, n 22). A
une poque beaucoup plus rapproche de nous,
un arrt du Parlement de Paris, du 7 fvrier 1636, essayait d'arrter par ce procd les
revendications mobilires admises cette poque pour les choses alines par un dpositaire
infidle (Bardet, Recueil d'arrts, Paris, 1690, t. II, p. 317). Mais cet arrt ne fit pas juris-
prudence, comme le prouve un autre arrt du 5 mars 1637 (Bardet, p. 378), rendu en sens
contraire. Voyez aussi Domat, Droit public, liv. III. tit. vin, art. 10.
 PROPRIT (REVENDICATION) 765

reste thoriquement possible, on peut dire que dans la pratique elle est

peu prs supprime par cette condition du remboursement du prix.

C. Revendication contre les sous-acqureurs de mauvaise foi.

2487. Prescription de trente ans. Dans les cas exceptionnels o le

tiers dtenteur de la chose perdue ou vole l'a acquise de mauvaise foi,

c'est--dire sachant bien quelle en tait l'origine et que son auteur n'en
tait pas propritaire, ce tiers acqureur de mauvaise foi n'est pas admis
se prvaloir de la prescription abrge de trois ans tablie par l'art. 2279,
al. 2, quoique cet alina ne fasse aucune distinction. Les rgles restrictives
de la revendication du propritaire n'ont t admises au xvm e sicle qu'en
faveur des tiers de bonne foi et pour donner au commerce la scurit dont
il a besoin ; la limitation de la dure de l'action trois ans ne protge pas
l'acqureur de mauvaise foi. Un arrt a mme admis que la. revendication

est possible pendant trente ans contre celui qui par dol a cess de possder,
solution nouvelle en droit franais (Gass., 7 fvr. 1910, D. 1910. 1. 201,
P. et S. 1910. 1. 225).

3 Meubles soumis ce rgime,

a. Gnralits.

**2488. Pour quelle catgorie de meubles la rgle est faite. La rgle

n'est faite que pour les meubles corporels, c'est--dire les choses mobilires :

meubles meublants, statues, tableaux, objets fabriqus, argent monnay.

Par consquent elle ne s'applique ni aux meubles incorporels, comme les

crances, ni aux universalits de meubles, qui sont des choses abstraites

et immatrielles. On peut rclamer [par la voie de la ptition d'hrdit]

les successions purement mobilires contre ceux qui en sont possesseurs.
**2489. Meubles incorporels exceptionnellement soumis la rgle. Par
exception, il y a des crances qui subissent l'application de la maxime :

En fait de meubles possession vaut titre. Ce sont celles qui sont

constates par des titres au porteur (1). Quand le titre du crancier est
mis sous cette forme, la qualit de crancier appartient au porteur du
titre ; la crance se confond avec l'crit qui lui sert de preuve ; elle se
transmet en mme temps que lui, par une simple tradition, de la main
la main. De pareilles crances, tant pour ainsi dire incorpores dans un
meuble matriel, sont traites comme les autres meubles, et l'art. 2279

(1) On appelle titre au porteur un crit constatant une dette et par lequel le dbi-
teur s'engage payer entre les mains de celui qui sera porteur du titre, quelle que soit cette
personne, et sans lui demander aucune justification. Les billets de banque, qui sont rembour-
sables en espces aux guichets de la Banque de France sur prsentation, sont des titres
au porteur.
766 LES BIENS

leur est applicable. Toutefois il existe pour les titres au porteur une lgis-

lation spciale explique ci-dessous, n08 2491 et suiv.

*2490. Meubles corporels exceptionnellement soustraits la rgle. En

revanche, il est des meubles corporels pour lesquels la simple possession ne peut valoir titre*

Ce sont :

Les meubles du domaine public (objets d'art des muses, manuscrits et imprims des
1
bibliothques, etc.). Ces choses sont hors du commerce et non susceptibles de proprit
prive. se dfendre en invoquant la maxime de l'art. 2279.
Leur possesseur ne peut donc
On l'a jug 1841 et 1846, pour des autographes de Molire qui avaient
ainsi plusieurs fois, ds
appartenu la Bibliothque nationale (Paris, 3 janv. 1846, D. 46. 2. 212). Pour les meubles
du domaine public, la revendication n'est pas seulement permise, elle est imprescriptible
(Trib. Lyon, 25 janv. 1899, D. 99. 2. 230).
2 Les navires, dont la proprit se transmet par crit (art. 195 C. com.). D'ailleurs les
raisons qui ont fait admettre la rgle n'existent pas pour les navires ; ils ne changent pas
aussi souvent de propritaire que les autres meubles.

Rgles spciales aux

b. titres au porteur.

2491. Existence d'une loi spciale. Pour les titres au porteur perdus ou vols,
il une loi spciale, du 15 juin 1872, modifie par une loi du 8 fvrier 1902 (1), qui a
existe
organis, au profit des propritaires des titres, un moyen de se faire restituer dans la mesure
du possible contre les effets de cette perte. Le danger qu'il court est double D'un, part, :

une ngociation peut tre faite en Bourse, qui ferait passer le titre aux mains d'un tiers por-
teur de bonne foi, lequel serait inattaquable aux termes de l'art. 2280, comme l'ayant achet
dans un march ou d'un marchand vendant des choses pareilles . D'autre part, si le

titre a t transmis de la main la main, au heu d'tre vendu en Bourse, le porteur peut
se prsenter la caisse de l'tablissement dbiteur et toucher les revenus chus, ou mme
le capital dans le cas o il est remboursable.
Jusqu'en 1872, la victime de la perte ou du vol n'avait aucune ressource approprie
sa situation on lui appliquait les art. 2279 et 2280. Mais les vnements de 1870 et 1871,
;

au cours desquels de nombreux titres furent gars, brls ou pills, dcidrent le gouverne-
ment proposer une rforme qui devint la loi du 15 juin 1872.
2492. Systme institu en 1872.
Contre le double pril auquel est expos le porteur
dpossd, cette loi a institu un procd original, dont l'ide premire est due M. Leveill,
professeur la Facult de droit de Paris (voyez YExpos des motifs de la loi). Une notifi-
cation est adresse, d'une part, au syndic des agents de change de Paris, et de l'autre,
l'tablissement dbiteur la premire empche la vente du titre la seconde empche les
: ;

paiements qui pourraient tre faits un tiers porteur (L. 15 juin 1872, art. 2 et 11). Cette
notification, qui est un exploit d'huissier, est insre dans un bulletin spcial, appel Bul-
letin des oppositions , publi par la Compagnie des agents de change de Paris et dont la cra-
tion a t prescrite par la loi prcite. Sur ce bulletin, voyez le dcret du 10 avril 1873.
Effet de l'opposition.
Nous n'avons pas examiner ici les rapports entre le porteur
dpossd et l'tablissement dbiteur : ce sont des points qui concernent la libration des
dbiteurs et la validit des paiements, et qui rentrent, par suite, dans la thorie des obli-
gations. La seule chose qui se rattache l'art. 2279 est la possibilit de revendiquer contre
Sur ce point, l'art. 12 de la loi statue de la faon suivante partir du jour
les tiers porteurs. :

o contenant l'opposition a pu parvenir dans une ville donne, toute ngociation

le bulletin

du titre qui s'y fait ensuite, en Bourse ou hors Bourse, n'est pas opposable au porteur d-
possd. C'est ici que se rencontre la drogation aux rgles du droit civil la revendication
:

du meuble perdu ou vol est possible mme contre un acqureur de bonne foi. On peut dire

(1) Un commentaire de la loi du 8 fvrier 1902 a t donn par M. Ambroise Buchre,

dans La Loi du 17 mars 1902. Comp. Paris, 3 dc. 1902, S. 1904. 2. 289 et la note de M. Wahl.
Voyez aussi Saleilles, Thorie de l'obligation, n08 283 et suiv.
 PROPRIT (REVENDICATION) 767

qu' partir du jour de l'arrive du bulletin, la loi lve une prsomption de mauvaise foi

contre tout acqureur du prsomption est irrfragable, puisque sur son fonde-
titre, et cette

ment la loi annule un acte/la ngociation dont le titre a t l'objet (art. 1352).
Ngociations antrieures a l' opposition.
Pour les ngociations antrieures ce
jour, on maintient l'application du Code la ngociation est valable et l'acqureur n'est
:

expos la revendication que dans les cas de perte ou de vol en outre, il conserve le droit;

de se faire indemniser par le revendiquant dans les cas prvus par l'art. 2280.
Titres rgis par la loi.
Le rgime institu en 1872 ne s'applique pas indistinctement
toute espce de titres. Sont exclus :

1 Les billets de banque qui font l'office de monnaie, et ne peuvent donner lieu aucun
recours.
au porteur mis par l'tat.
2 Les renies sur Vtat et les autres titres
A premire cette seconde exception est fort critique. L'Etat s'est
la diffrence de la
rserv ici une irresponsabilit et une libert d'action, par des motifs purement gostes,
pour ne pas compliquer sa comptabilit ni gner ses agents. Mais, dans la pratique, cette
rigueur de la loi est tempre par l'Administration, qui consent tenir compte, titre 'pure-

ment officieux, des oppositions qui lui sont adresses.

Prcaution a prendre. Tout ce systme suppose que le porteur dpossd a conserv
la liste des numros de ses titres, car l'indication des numros des titres perdus est un lment
indispensable de l'opposition publier dans le bulletin. Sur les nonciations que cette oppo-
sition doit contenir, voyez l'art. 2 de la loi.

4 Explication thorique de la rgle.

*2493. Comment se pose la question. Le possesseur d'un meuble,

protg par Part. 2279, est Y abri de toute revendication, hors les cas de
perte ou de vol. Il conserve la chose, alors mme qu'il serait dmontr, en
fait, que celui qui la lui a transmise n'en tait pas propritaire. Par quel
-principe de droit peut-on justifier cette solution? Quelle en est l'explication
juridique? Trois moyens ont t proposs.
**2494. Explication par l'ide d'une prescription. Quelques-uns veulent
que l'art. 2279 tablisse au profit des possesseurs de meubles une pres-
cription instantane. Leur seul motif est que l'art. 2279 est plac dans
le Code civil la suite des rgles sur 4'usucapion et sous la rubrique De
quelques prescriptions particulires . Mais l'ide d'une prescription ins-
tantane est un non-sens, puisque, par sa dfinition mme, la prescription
est une dure, un intervalle rempli par une possession prolonge. Les deux
mots qu'on runit ainsi sont contradictoires et se dtruisent mutuelle-
ment l'instantanit est aussi incompatible avec la prescription que le
:

mouvement l'est avec l'immobilit. Bourjon, avec son bon sens, tait dans
le vrai, quand il disait La prescription n'est ? aucune considration quant
:

aux meubles, puisque, par rapport de tels biens, la simple possession

produit tout l'effet d'un titre parfait.
*2495. Explication par l'existence d'une manire d'acqurir spciale. D'autres,
reconnaissant que l'ide d'une prescription instantane n'est pas soutenable, interprtent
l'art.2270 comme crant une manire spciale d'acqurir celui qui reoit de bonne foi
:

un meuble d'une personne qui n'en est pas propritaire, en acquiert immdiatement la
proprit par l'effet de la loi. C'est un cas d'acquisition lege, qui ressemble Voccupation
768 LES BIENS

en ce qu'elle constitue une attribution immdiate de la proprit, et qui en diffre en ce

qu'elle s'applique des choses ayant un matre et dj appropries. Ceci est vrai, mais si l'on
s'en tient l, on se borne constater le rsultat pratique de l'article, on n'en explique pas le
mcanisme. Or il est possible d'en donner l'explication.

**2496. Explication par l'ide d'une prsomption lgale. Dans la

thorie la plus rpandue, et que je crois vraie, l'art. 2279 cre au profit
du possesseur une prsomption de proprit et cette prsomption ne souffre
pas la preuve contraire, puisque, sur son fondement, la loi dnie V action
en justice (ci-dessus, nos 359 et 360). La revendication mobilire est carte,
et par suite la disposition gnrale de Fart. 1352 doit s'appliquer : Nulle
preuve n'est admise contre la prsomption de la loi...

Au lieu de prendre dans les auteurs anciens l'adage En fait de meubles,

la possession vaut titre ,. on aurait tout aussi bien pu tirer de certains
passages de leurs livres cette autre formule : Le propritaire d'un meuble,
qui s'en est dessaisi volontairement, n'est pas admis le revendiquer contre
le possesseur de bonne foi , qui en donne exactement le sens.

CHAPITRE V
DE LA COPROPRIT

L De V indivision.

A. Notion gnrale.
**2497. Dfinition. Une chose appartenant plusieurs copropritaires
est dans l'indivision lorsque le droit de chaque propritaire porte sur V en-

semble non sur une portion dtermine) de la chose commune. La part

(et

de chacun n'est donc pas une part matrielle, mais une quote-part s'expri-
mant par un chiffre un tiers, un quart, un dixime. C'est le droit de
:

proprit qui est partag entre eux la chose ne l'est pas, elle est indivise.
;

On doit se reprsenter le droit de chaque copropritaire comme frappant

chaque molcule de la chose et y rencontrant le droit de ses copropritaires
pour la quotit qui appartient ceux-ci.

Le nombre des copropritaires n'a pas de limite thorique mais en fait, la plupart des
;

indivisions existent entre personnes peu nombreuses. Les parts de chacun dans la proprit
commune peuvent tre gales ou ingales. S'il n'y a ingalit, elle peut tre aussi grande
qu'on voudra.
**2498. Comment l'indivision prend fin. L'tat d'indivision prend fin
par le partage, qui attribue chaque propritaire une part divise dans
la chose au lieu de la part indivise qu'il avait prcdemment. La part
 PROPRIT (COPROPRIT) 769

matrielle qui est attribue chacun doit avoir une valeur proportionnelle
celle de la part abstraite qu'il avait dans le droit de proprit sur cette
chose. Le partage localise donc le droit de proprit. Les copropritaires
obtiennent des choses moindres que la chose totale, mais qui ont l'avan-
tage d'tre des proprits franches, o le droit de chacun n'est plus limit
par la coexistence de droits rivaux. Le partage est donc un acte juridique
qui a pour fonction propre de faire cesser l'indivision en sparant la chose
en parts ou lots.

D'autres faits peuvent produire le mme rsultat. Par exemple, s'il y a deux indivisaires
et que l'un d'eux vende ou donne l'autre sa part dans la chose commune, l'indivision
a pris fin, et il n'y a pas eu de partage. Il en est de mme si l'un des indivisaires succde
l'autre. On peut encore employer un autre moyen : les indivisaires peuvent s'entendre
pour vendre en mme temps toutes leurs parts un acqureur unique. Dans toutes les hypo-
thses de ce genre, le partage est inutile, parce que le fait qui met fin l'indivision s'attaque
la cause mme qui le rendait ncessaire il a fait disparatre la pluralit de propritaires
;

en concentrant le droit de proprit sur une seule tte.

B. Diverses espces d'indivision.

*2499. Indivisions sans dure prfixe. Celles-ci forment la rgle. En principe, l'in-
division est un tat essentiellement temporaire, n'ayant pas de dure obligatoire, et destin
cesser d'un jour l'autre par un partage. Telles sont l'indivision qui se produit entre
cohritiers appels une mme succession, et celle qui existe entre poux aprs la dissolution de
la communaut conjugale. Telle a t encore pendant toute la dure du xix e sicle la con-
dition des terres vaines et vagues de Bretagne (1).
*2500. Indivisions dure conventionnelle.
Une convention peut placer des
biens dans l'tat d'indivision pour un temps plus ou moins long. L'exemple principal est
actuellement la communaut conjugale qui forme une vritable indivision, et qui dure
sans partage possible, jusqu' la dissolution du mariage ou jusqu' la sparation de corps
ou de biens. On pouvait jadis citer aussi les socits civiles, qui n'taient pas reconnues
comme formant des personnes fictives, et dont l'actif tait indivis entre les associs ;

mais la jurisprudence' leur reconnat depuis 1891 la personnalit comme aux socits com-
merciales (ci-dessous, n 3041-4) leur actif n'est donc plus dans l'indivision.
;

(1) Les terres vaines et vagues de la Bretagne ont offert notre poque un exemple
tout fait remarquable d'indivision, rgi par une lgislation spciale. La loi du 28 aot 1792
sur les biens communaux contenait dans son art. 10 une disposition particulire pour les
cinq dpartements bretons. Aux termes de cet article, la proprit des biens communaux,
au lieu d'tre attribue, comme dans le reste de la France, la communaut des habitants
en gnral, tait rserve ceux qui se trouvaient cette poque en possession du droit
de communer , c'est--dire qui se servaient de ces terres soit pour y couper des ajoncs,
de la bruyre et du bois, soit pour y mener pturer leurs bestiaux. La loi transformait en
un droit de proprit un simple droit de pacage, qui jusque-l ne s'tait exerc qu' titre
de servitude (voyez deux arrts de la Cour de cassation dans Sirey, 1844. 1. 404). D'im-
menses quantits de terres se trouvrent ainsi places dans un tat d'indivision, perdues
pour la production, chappant en grande partie l'impt. En 1850 on les valuait
72 000 hectares (Avis du Conseil d'tat, du 26 janvier 1850). On prit alors des mesures
pour en faciliter et en rglementer le partage (L. 6 dcembre 1850). Cette loi est une loi de
pure procdure; il a t convenu que les droits des communes et des particuliers, tels qu'ils
pouvaient, driver de la loi de 1792, n'taient nullement modifis. Cependant la loi mena-
ait de dchance.les intresss qui ne rclameraient pas leur part dans le dlai de vingt ans.
Ce dlai, qui devait expirer en 1870, a t prorog par quatre lois successives, de dix ans
en dix ans (Lois du 3 aot 1870, du 1 er janvier 1881, du 30 dcembre 1890, du 30 dcembre
1900) il reste encore deux ou trois mille hectares partager.
;
Ces partages ont donn
lieu dans toute la Bretagne d'innombrables difficults.

planiol, 8 e d. 1 49
770 LES BIENS

Entre cohritiers, la loi permet de convenir qu'on restera dans l'indivision pendant une
dure qui ne peut excder cinq annes, mais la convention peut tre renouvele (art. 815,
al. 2).
*2501. Indivisions perptuelles. Il y a des cas o l'indivision est destine durer
toujours, et o le partage ne peut jamais tre demand. C'est ce qu'on appelle Yindirision
force.Les hypothses dans lesquelles on rencontre cette espce perptuelle d'indivision
sont, au point devue thorique, exceptionnelles et peu nombreuses, mais, en fait, elles sont
reprsentes par des exemples innombrables.
Principaux cas.
L'indivision force porte toujours sur des choses qui sont destines
au service commun de plusieurs proprits .Telles sont :

1 Les ruelles, passages, alles et cours communes plusieurs maisons ;

2 Le sol et certaines parties des maisons divises par tages entre plusieurs propritaires
(ci-dessous, n 2940) ;

3 Les murs, haies et autres cltures mitoyennes. Cette catgorie est de beaucoup la plu?
commune parmi les choses indivises perptuit. Elle feia l'objet d'une tude part (n 08 2507
et suiv.).
Condition nouvelle des chemins d'exploitation. Jusqu'en 1881, ou pouvait
citer en outre, comme un quatrime exemple, presque aussi frquent que les cltures mi-
toyennes, les chemins ou sentiers d'exploitation,si nombreux dans les campagnes. Ces che-

mins proviennent en gnral de la division en parcelles d'une proprit plus tendue,

quand on y mnage, pour le service des diffrentes parties, des voies de communication
intrieure donnant accs la voie publique. Autrefois, on les considrait comme tant dans
l'indivision sur toute leur longueur ;fragments de la proprit primitive qui
c'tait des
n'avaient pas t compris dans le de l plusieurs consquences impor-
partage. On tirait
tantes (note dans Sirey, 1866. 1. 193), entre autres celle-ci le droit de passage s'exerait
:

titre de propritaire par suite, l'un des intresss pouvait s'abstenir d'en user pendant plus
;

de 30 ans sans avoir craindre l'effet de la prescription, puisque c'tait pour lui une pure
facult et que la proprit ne se perd pas par le non-usage. Le nouveau Code rural (L. 20 aot
1881, art. 33) a chang entirement la situation juridique de ces chemins. Toutes les fois
que la condition du chemin ne rsulte pas d'un titre, les divers ayants-droit sont propri-
taires du chemin chacun en droit soi l'usage seul en est commun. Chacun passe donc
;

sur la part des autres titre de servitude, ce qui renverse presque toutes les consquences
anciennement admises.
*2502. Comparaison des diverses formes d'indivision. Sous sa premire forme,
sans dure fixe, l'indivision ne prsente que des inconvnients. Elle est un obstacle la
bonne exploitation des biens indivis. Chaque fois qu'un des communistes propose une
innovation ou une amlioration, il risque de rencontrer de la part des autres une rsistance^
un mauvais vouloir, une dfiance; et quand cette rsistance se produit, elle est invincible,
parce que le concours de tous est ncessaire pour le moindre changement. Un seul des copro-
pritaires ne peut donc pas disposer de la chose commune, transformer, par exemple, le
mode de culture, parce qu'il est oblig de respecter le droit des autres qui est gal au siem
Qui a compagnon a matre , disait Loysel (Institufes coutumires, n 379). Aussi la loi
appelle-t-elle de tous ses vux
partage qui rendra chacun sa libert. C'est pour cela
le
qu'elle ne permet pas de convenir qu'on restera dans l'indivision pendant plus de cinq
ans.
Sous sa seconde forme, l'inconvnient est moindre, parce que l'indivision qui se produit
alors est djun fait organis. Ainsi, pendant la dure de la communaut, la gestion des
biens communs est confie au mari seul ses pouvoirs sont dtermins. L'indivision n'est
;

donc plus une immobilisation strile de la proprit.

Enfin, sous sa troisime forme, l'indivision devient une ncessit ; les communistes ne
pourraient pas s'en passer, et c'est pourquoi la loi les force y rester indfiniment en inter-
disant le partage.
 PROPRIT (COPROPRIT) 771

2. tude spciale de la mitoyennet.

2503. Faible intrt thorique. La mitoyennet

fait natre dans la pratique d'innom-

brables procs. Elle soulve des questions nombreuses que leur simple nonc dpass
si

rait de beaucoup la place qu'elle mrite de tenir dans une tude gnrale du droit (voyez
Masselin, Nouvelle jurisprudence et trait pratique des murs mitoyens, 4 P dit., Paris, 1883-
1888). L'intrt doctrinal de toutes ces questions est trs faible il convient donc de donner
;

une simple esquisse des principales rgles.

*2504. Dfinition. La mitoyennet est une forme spciale de l'indivi-

sion qui ne s'applique qu'aux cltures. y a mitoyennet lorsque la

Il

clture, mur, haie, foss ou autre, appartient indivisment aux deux propri-
taires qu'elle spare. Le mur qui n'est pas mitoyen s'appelle mur pri-

vatif .

Rigoureusement, le mur mitoyen devrait tre considr comme partag en deux dans le

sens de sa hauteur par un plan vertical lev sur la ligne sparative des deux fonds, et
chaque propritaire devrait possder en propre la moiti qui se trouve de son ct et qui
porte sur son terrain. Mais, comme le fait remarquer Pothier, on s'est cart de cette sub-
tilit {Du quasi-contrat de communaut, n 199). Les deux parties du mur mitoyen tant

insparables, on considre le mur comme tant rellement dans l'indivision, et commun

aux deux parties sur toute son paisseur.
2505. tymologie. Le mot mitoyen ne vient pas, comme on le dit souvent, de moi
et toi . C'est chercher l'tymologie par l'imagination sans s'astreindre suivre dans la langue
la transformation des mots. Mitoyen , dont la forme ancienne est moitoien , en latin
medietaneus (xn e sicle), se rattache au mot moiti, comme les mots mtairie , mtayer ,
dont les formes anciennes sont moitoierie , moitoier . Voyez tous ces mots et leurs
variantes dans le Dictionnaire de V ancienne langue de Godefroy. Le mtayer est celui qui a
la moiti des fruits de la terre qu'il cultive, comme le mur mitoyen est celui qui appartient
par moiti deux propritaires.
2506. Histoire. La communaut des murs de sparation tait extrmement rare chez
les Romains. Cette raret tenait une antique habitude, qui se trouvait dj sanctionne

dans la loi des XII Tables. Chaque propritaire tait oblig, en btissant, de laisser un
espace entre ses constructions et la proprit de son voisin. Cet intervalle {spatium legiti-
murri) variait, suivant les temps demi jusqu' 12 et mme 15 pieds,
et les lieux, de 2 pieds et
Les textes anciens s'en occupent frquemment (voyez Maynz, Cours de droit romain, Table
des matires, v quinque pedes). Cet usage donnait aux villes antiques l'aspect d'un groupe-
ment d'lots, insul, spars par d'troites ruelles, ambitus. On rencontre cependant quelques
textes relatifs des murs communs, paries communis, ce qui prouve que l'habitude de
btir par lots n'tait pas universelle, mais nous ne possdons aucun dtail sur ce genre de
communaut.
C'est en France, dans les provinces coutumires, que la mitoyennet s'est dveloppe.
Les coutumes contenaient sur ce sujet de nombreuses dispositions, entre autres la coutume
de Paris (art. 195 214). Pothier s'en tait occup {Du quasi-contrat de communaut, n08 199
220).

A. Mitoyennet des cltures.

t 1 Preuve de la mitoyennet.

2507. Preuve par titres.

Les questions de mitoyennet sont une cause perptuelle
de contestations entre voisins, surtout pour les murs dont la construction est ancienne.
Comment prouver qu'un mur de sparation est mitoyen ou qu'il ne l'est pas? Rgulire-
972 LES BIENS

ment ce devrait tre par mais souvent le titre est perdu souvent mme il n'y en a
un titre, ;

jamais eu. De plus, quand de proprit s'occupent des murs, ils ne sont pas toujours
les titres
opposables au voisin. Ainsi l'acte d'achat de mon terrain porte qu'il est born de tel ct
d'un mur mitoyen. Cet acte ne fait pas preuve contre mon voisin, car il n'mane pas de lui ;

mon vendeur a pu s'attribuer lui-mme un droit qu'il n'avait pas. Pour tre opposable
aux deux voisins, il faut que le titre soit sign de leurs deux auteurs ou man d'un auteur
commun. Par exemple, une personne, qui tait autrefois propritaire des deux terrains, a
vendu l'un et s'est rserv la proprit exclusive du mur de sparation.
2508. Prescription. A dfaut de pourra quelquefois trancher la
titre, la prescription

question. y a plus de trente ans que le mur est possd en commun par les deux voisins
S'il

ou exclusivement par l'un d'eux, il sera, suivant les cas, mitoyen ou privatif.
2509. Marques de mitoyennet.
Quand le titre et la prescription font dfaut, la mi-
toyennet ou la non-mitoyennet peut encore se reconnatre certains signes le propritaire :

qui btit un mur sans le concours de son voisin ne le btit pas comme s'il tait mitoyen;
il s'arrange de faon faire verser entirement sur son terrain l'eau pluviale qui tombera

sur le sommet du mur l'gout des eaux pluviales est une charge qu'il ne peut rejeter, mme
;

partiellement, sur autrui. Le mur sera donc d'un ct tout droit et plomb de son pare-
ment, tandis que de l'autre son sommet prsentera une pente sur toute son paisseur (art. 654).
Cette pente est ordinairement termine par un filet ou larmier, form de tuiles ou de pierres
plates engages dans le mur et destines protger les arbres en espalier. De mme, quand
c'est un foss qui forme clture, le propritaire qui le creuse entirement sur son terrain
rejette de son ct toutes les terres qu'il en retire. Ce talus indique que le foss appartient
en entier au propritaire du ct duquel il se trouve (art. 666). Ce sont l des marques de
non-mitoyennet ce ne sont pas les seules. Il peut y en avoir d'autres qui varient suivant
;

la nature des cltures et l'usage des lieux. Le lgislateur n'a pas entendu tablir cet gard
des rgles limitatives.
2510. Prsomption de mitoyennet.
Ces marques ne suffisent pas encore, car
souvent elles manquent elles-mmes. La loi vient alors au secours des propritaires en tablis-
sant quelques prsomptions de mitoyennet, qui dans certaines circonstances dispenseront
de toute recherche. Sont prsums mitoyens les murs servant de sparation :

1 Entre btiments (art. 653).

Jusqu' l'hberge (1), dit la loi, c'est--dire jusqu' la
partie suprieure du btiment le moins lev ;

2 Entre cours et jardins (art. 653).

Quoique la question soit discute, je suis convaincu
que la loi entend parler ici de terrains entirement clos ;

3 Entre enclos dans les champs.

Ici la prsomption s'applique non seulement aux murs,

mais toutes cltures, haies, fosss ou autres.

La prsomption a t gnralise pour les enclos situs en pleins champs par la loi du
20 aot 1881. Les textes primitifs du Code ne parlaient que des murs (art. 653), des fosss
(art. 666) et des haies (art. 670). L'art. 666 nouveau emploie l'expression gnrale cl-

ture , qui comprend mme les simples palissades ou treillages.

Ces prsomptions sont les seules que la loi ait tablies, et elles ne peuvent pas tre ten-
dues : toute prsomption lgale s'interprte toujours restrictivement. Ainsi un mur situ

entre un btiment et une cour n'est pas prsum mitoyen.

Elles tombent du reste quand il y a titre ou marque du contraire (art. 653 et 666) ou pres-
cription (art. 666). Avant la loi de 1881. le texte parlait non pas de prescription, mais de
pour faire tomber la prsomption de mitoyennet (art. 670 ancien).
possession suffisante
On sedemandait si la simple possession annale tait suffisante. La loi nouvelle a tranch
la question ngativement en exigeant la prescription.

(1) Hberge, forme altre de Herberge, mot d'origine germanique, qui voulait dire lieu
o l'on loge . Nous en avons fait auberge, et les Italiens albergo. On ne cite aucun autre
exemple de ce mot pris dans le sens de toit , qu'il a ici. Comp. Coutume de Paris, art. 194
et 205.
 PROPRIT (COPROPRIT) 773

2 Condition des cltures mitoyennes.

2511. Droits des copropritaires d'une clture mitoyenne.

Supposons d'abord
que cette clture est un mur. Chacun des deux copropritaires a l'usage exclusif de la face
qui se trouve de son ct, et il peut en user librement, si l'usage qu'il veut en faire n'est pas
de nature gner son copropritaire il peut, par exemple, y appuyer des espaliers ou des
;

constructions lgres. S'il s'agit de travaux plus importants, la loi lui permet d'y enfoncer
des poutres, d'exhausser le mur, et mme de le dmolir entirement pour le reconstruire,
s'il n'est pas assez fort pour supporter l'exhaussement (art. 657 659). Naturellement

les frais entrans par ces travaux sont entirement la charge de celui qui construit, ainsi

que la rparation des dgts matriels qu'ils ont pu causer au voisin. Les art. 657 659
accordent au copropritaire qui veut btir un droit absolu et l'autorisent se passer du
consentement de son voisin, mais l'art. 662 l'oblige s'entendre avec lui pour les prcautions
prendre, et, sur son refus, les faire rgler par experts, et l'art. 658 lui impose une indemnit
dite de surcharge.
Aucun des copropritaires n'a le droit d'ouvrir dans le mur des jours, mme verre dor-
mant, sans le consentement de l'autre (art. 675). Ce n'est pas que ces jours soient gnants
par eux-mmes, puisque la loi les tolre dans les murs non mitoyens mais ils sont contraires
;

la destination du mur mitoyen qui est de clore la fois les deux hritages.
Si ces ouver-
tures ont t pratiques une poque o le mur n'tait pas mitoyen, et o, par consquent,
. son propritaire avait le droit de le faire, le voisin a le droit de demander qu'ils soient bou-
chs quand il aura acquis la mitoyennet du mur. On voit souvent un propritaire acheter
la mitoyennet du mur qui le touche, uniquement afin de se dbarrasser des ouvertures qui
s'y trouvent.
Lorsque la clture est un foss ou une haie, celui qui veut btir un mur la place a le
droit de la supprimer jusqu' la ligne sparative des deux fonds, la charge de construire
son mur sur cette limite (art. 668). Toutefois, si ce foss sert l'coulement des eaux, la loi
n'en permet pas la suppression, parce qu'il a une destination particulire que ne remplirait
pas une autre clture.
2512. Charges de la mitoyennet.
Elles se rsument en une seule Y entretien :

frais communs de la clture commune (art. 655, 656 et 667).

2513. Facult d'abandon. L'obligation d'entretenir le mur mitoyen est parfois
assez lourde, par exemple lorsque le mur a besoin d'tre entirement reconstruit. La loi
accorde chacun des copropritaires le droit de s'en affranchir en renonant sa part de
proprit dans la clture et dans le terrain qu'elle occupe (art. 656 et 667). Cette facult
d'abandon s'explique par la nature de l'obligation dont sont tenus les copropritaires ils :

ne sont pas obligs personnellement, mais seulement cause de la chose qui leur appartient
(propter rem). Leur obligation cesse donc quand ils cessent d'tre propritaires. Comp. ci-
dessus, n 2368.
La facult de se soustraire aux charges de la mitoyennet par une renonciation n'appar-
tient pas toujours aux copropritaires du mur. Ils n'y peuvent pas recourir 1 lorsque le :

I mur soutient un btiment qui leur appartient (art. 656) ;

2 lorsqu'il s'agit d'un foss qui
'
sert l'coulement des eaux (art. 657).Ces deux exceptions se justifient parce que le pro-
pritaire continuerait en fait jouir du mur ou du fosss, mme aprs l'abandon de son
droit ; il est donc juste qu'il ne puisse pas en dcliner les charges.
Une troisime exception devrait tre admise pour les murs de clture qui se trouvent
dans les villes et leurs faubourgs. On a vu dj (n 08 2388 et 2390) que, dans ces endroits,
chaque propritaire peut contraindre ses voisins contribuer la construction des murs
quand il dsire se clore. II y a ici un conflit entre deux dispositions de la loi l'art. 663 oblige
:

les propritaires non seulement lever la clture frais communs, mais mme contribuer

aux rparations de la clture commune l'art. 656 permet l'un des copropritaires du mur
;

mitoyen de se dispenser de contribuer aux rparations en abandonnant sa part du mur.

Le seul moyen de concilier ces deux textes est de reconnatre qu'ils s'appliquent sparment
deux hypothses diffrentes, deux espces d'hritages l'art. 656 ceux dont la clture
;
 774 LES BIENS

est libre, l'art. 663 ceux dont la clture est force. Cette interprtation parat claire. On a
peine croire qu'elle ne soit pas universellement admise, et cependant la Cour de cassation
casse invariablement toutes les dcisions judiciaires qui font cette distinction (26 juill 1882,
D. 83. 1. 342, S. 84. 1. 79). Elle se fonde sur ce que l'art. 656 est gnral et accorde la facult
d'abandon tout propritaire d'un mur mitoyen. Mais l'art. 663 n'est-il pas galement absolu
dans ses termes? Pourquoi ne pas reconnatre qu'il tablit une rgle spciale aux hritages
urbains, drogeant pour eux l'art. 656 qui lui est antrieur?

3 Facult d'acqurir la mitoyennet des murs.

*2514. Le principe et son motif.

Tout propritaire, dont le terrain est bord par
un mur appartenant privativement au voisin, a le droit d'acheter la mitoyennet de ce
mur (art. 661). Il jouit donc contre son voisin d'un vritable droit d'expropriation, car celui-ci
ne pourrait pas s'y refuser. Il est vrai que la plupart du temps le voisin ne demandera pas
mieux que de consentir cette cession, qui se traduit pour lui par une rentre partielle de ses
dbourss. Du reste ce droit n'est pas, vraiment parler, une expropriation pour cause
d'utilit prive il est fond sur une raison d'intrt gnral, car il a pour but. d'viter une
;

perte de terrain, de main-d'uvre et de matriaux. Si chaque propritaire qui veut se clore

ou btir tait oblig de construire un mur ct de celui de son voisin, on aurait ainsi deux
murs, l o un seul peut suffire.
*2515. Cas d'application.
L'art. 661 est inapplicable aux cltures autres qu'un mur,
car il ne parle que des murs, et son motif fait dfaut pour les autres espces de cltures.
La Cour de cassation avait eu plusieurs fois juger la question le nouvel article 668 l'a
;

tranche formellement, en refusant au voisin le droit d'acqurir la mitoyennet d'une haie

ou d'un foss. Mme pour les murs, il faut une condition particulire il faut que le mur
:

soit bti sur la limite extrme du terrain, car le texte dit Tout propritaire joignant un
:

mur... Si le mur a t construit en retrait, la condition voulue par la loi fait dfaut le :

propritaire voisin ne joint pas ce mur. Il se peut d'ailleurs que le constructeur du mur ait
besoin de cet espace libre pour un passage, ou pour se rserver la facult d'ouvrir des vues
dans son mur. Il en serait de mme si cette bande de terre avait t laisse uniquement afin
d'empcher les propritaires voisins d'acqurir la mitoyennet du mur (Cass., 26 mars 1862,
D. 62. i. 175, S. 62. 1. 474), car celui qui s'enclt de cette faon use de son droit et ne fait
fraude personne.
La loi ne distingue pas si le mur se trouve en pleins champs ou dans une ville, si c'est
un mur de jardin ou la paroi d'un btiment. Elle dit en termes gnraux tout propri- :

taire joignant un mur... La loi facilite mme l'acquisition de la mitoyennet, car elle permet
au voisin de limiter lui-mme sa convenance la portion qu'il veut acqurir ... le rendre :

mitoyen en tout ou en partie. Cette facult sera surtout utile celui qui achte la mitoyen-
net pour construire et qui ne veut utiliser qu'une partie de la muraille en longueur ou en
hauteur.
*2516. Conditions de l'acquisition.
Pour acqurir la mitoyennet, le voisin doit
payer 1 le prix de la moiti du mur, 2 la valeur do la moiti du terrain sur lequel porte ce
mur, le tout calcul sur l'tendue qu'il veut rendre mitoyemie. Pour dterminer la hauteur,
on compte partir des fondations.
*2517. Qui peut user de cette facult. La loi accorde le droit d'acqurir la mitoyennet
au propritaire . On reconnat en gnral, que le propritaire n'est pas seul investi de
cette facult ceux qui ont des droits sur le terrain nu, notamment l'usufruitier et Vempluj-
;

iote, peuvent de mme que lui obtenir la mitoyennet. Il y a Cependant des dissentiments

sur ce point (Laurent, t. VII, n 514).

Quant au simple locataire ou fermier, qui n'a qu'un droit personnel de jouissance, on lui
refuse la facult tablie par la loi pour le propritaire . Voyez les considrants d'un arrt
de la Chambre civile, 27 juin 1892, D. 92. 1. 379, S. 92. 1. 447.
*2518. Caractres juridiques de l'opration.
La cession de la mitoyennet est
une opration de nature mixte, qui tient la fois de la vente et de l'expropriation les rgles ;

qu'on lui applique sont un mlange des rgles de l'une et de l'autre. Ainsi la cession n'tant
 PROPRIT (COPROPRIT) 77.5

pas volontaire, on admet en gnral qu'il n'y a pas lieu garantie pour vice de construction ;
le propritaire cde son mur dans l'tat o il est c'est au voisin s'assurer que ce mur est
;

propre l'usage qu'il veut en faire. En cela, la cession ressemble l'expropriation. D'autre
part, le propritairedu mur possde, en cas de non-paiement du prix, les mmes garanties
qu'un vendeur peut exercer Yaction en rsolution, et il jouit contre les autres cranciers
: il

de l'acqureur du privilge que la loi accorde au vendeur d'immeubles.

*2519. Des constructions leves sans acquisition pralable de mitoyennet.
Les spculations qui se font dans Paris sur la construction de maisons neuves, que
des entrepreneurs ou des socits btissent pour les revendre le plus vite possible, ont
fait natre des difficults nouvelles. Souvent le constructeur btit sans avoir achet la mi-
toyennet des murs qui le touchent, puis il disparat aprs avoir vendu sa construction ;

ou bien la construction est faite pour quelqu'un qui tombe en faillite sans avoir pay le prix
de la mitoyennet. On s'est pos ce sujet diverses questions. Le propritaire du mur qu'on
a utilis indment a-t-il des droits contre l'acqureur de la maison neuve? Peut-il encore
poursuivre le constructeur, bien que celui-ci ait vendu sa proprit? Si tous deux sont ses
dbiteurs, sont-ils solidaires? Au cas de faillite du constructeur, le propritaire du mur est-il
astreint la publicit afin de conserver son privilge et son action en rsolution?
Divers systmes ont t proposs pour protger le propritaire du mur contre ces dangers

multiples. On une difficult jamais ce propritaire n'a pris d'inscription son

se heurtait ;

profit pour garantir le paiement d'un prix d'achat, qui n'a mme pas t fix, aucune conven-
tion n'tant intervenue entre lui et le constructeur pour la cession de mitoyennet. Finale-
ment on s'est arrt l'ide suivante qui parat bien tre la vrit le constructeur a commis :

une usurpation, une simple voie de fait, en appuyant sa construction sur un mur qui ne lui
appartenait pas par suite la proprit entire de ce mur a t conserve par son voisin. Si
;

celui -ci veut obtenir le prix de la mitoyennet, il ne peut pas se prsenter comme crancier,
puisque la cession de la moiti du mur, qui aurait fait natre la crance du prix, n'a pas eu
lieu ; il doit se prsenter comme propritaire et exercer Yaction en revendication, action qui
n'est soumise aucune condition de publicit. Il rclame la restitution de son mur, ce qui
entranerait la dmolition de la construction qui y a t appuye sans droit. Il est facile de
prvoir que le propritaire actuel, quel qu'il soit (ou ses cranciers, s'il est en faillite), s'em-
pressera d'acqurir la mitoyennet ; le moyen qu'on emploie pour l'y contraindre est assez
nergique (Cass., 10 avril 1889, D. 89. 1. 321, S. 89. 1. 401 Paris, 14 janv. 1890, D. 90. ;
2.
75, S. 92. 2. 252 Cass., 27 juin 1892, D. 92. 1. 379, D. 92. 1. 447).
;

La conclusion pratique s'adresse aux acheteurs de maisons neuves : ils feront bien, sur-
tout dans les grandes villes, de s'assurer que la mitoyeiinet des murs a t achete, ou que
les maisons voisines ont t construites postrieurement.

B. Mitoyennet des arbres.

2520. Cas o elle a lieu. D'aprs la loi du 20 aot 1881 (art. 670 C. civ.), les arbres
sont mitoyens dans deux cas :

1 Lorsqu'ils sont mme que leur pied se trou-

compris dans une haie mitoyenne, alors
verait tout entieT d'un ct de la ligne de sparation des deux fonds.
2 Lorsqu'ils poussent, en l'absence de haie, juste sur la limite des deux fonds.
2521. Ses caractres.
La mitoyennet des arbres diffre de la mitoyennet des cl-
tures en ce qu'elle n'est pas une indivision, force. Chaque propritaire peut toujours
demander qu'ils soient arrachs.

3. Coproprit sans indivision.

A. Maisons divises par tages.

2522. Inconvnients de cette situation.
La maison, qui est pourtant une chose
unique, se trouve parfois avoir plusieurs propritaires, sans que ceux-ci soient dans l'indivi-
776 LES BIENS

sion; cela provient presque toujours d'un partage de succession, dans lequel les hritiers
ont prfr se partager la maison en nature plutt que de la vendre chacun est propritaire ;

exclusif d'une part dtermine dans la chose commune. Il y a cependant des parties qu'on
considre en gnral comme indivises, parce qu'elles servent la fois tous, ordinairement
le sol, parfois les gros murs et les toits et les dpendances de la maison, le puits, les fosses

d'aisances, etc. Par consquent si la maison brle ou si elle est dmolie, le sol n'est pas la
proprit exclusive du propritaire du rez-de-chausse il appartient indivisment tous.
;

Cette sorte de communaut est une source fconde de procs. EII2 a de plus le grand dsa-
vantage de rendre extrmement difficile le bon entretien des maisons, et surtout celui des
escaliers, dont l'tat fait souvent contraste avec la tenue des appartements. Le Code alle-
mand a interdit cette pratique (art. 1014). Comp. ci-dessous, n 2940.
2523. Rapports entre les propritaires.
Le Code a rgl, dans l'art. 664, la rpar-
tition des charges et des frais entre les propritaires des tages. Mais les rgles qu'il a tablies
ne s'appliquent qu' dfaut de conventions contraires or il existe presque toujours des conven-
;

tions de ce genre. Il y a, d'ailleurs, dans presque toutes les villes o la division des maisons
par tages est pratique, des usages locaux et des jurisprudences spciales.

B. Droit de superficie.

**2524. Dfinition. Ce droit consiste tre propritaire d'difices ou de plantations

reposant sur un terrain appartenant autrui. En principe, tout ce qui se trouve sur le sol
appartient au propritaire du sol, par l'effet de Y accession (ci-dessous, n08 2717 et suiv.).
Le droit de superficie droge ce principe, en sparant la proprit des superfices de celle
du sol (1).
Controverse moderne.
* 2525.
Le caractre de droit de superficie est contest encore
de nos jours. Laurent surtout a combattu l'opinion qui voit en elle un droit de proprit
(t. VII, n 08 409 et suiv.). Il est cependant facile de dmontrer que la loi franaise admet

l'existence de la proprit des superfices spare de la proprit du sol. Cela y est crit en
toutes lettres. L'art. 553 dit en effet Toutes constructions, plantations et ouvrages sur
:

terrain ou dans l'intrieur sont prsums faits par le propritaire et lui appartenir, si le
contraire n'est pas prouv. Le contraire est donc possible, c'est--dire que les btiments
peuvent appartenir un autre qu'au propritaire du sol, ou, ce qui revient au mme, que
le superficiaireen est le propritaire. La suite du texte ajoute mme qu'un tiers peut acqurir
par prescription la proprit d'une partie seulement du btiment (voyez une note de M. Labb,
Sirey, 74. 1. 457).
2526. Systmes belge et allemand. En Belgique, il une loi sur la superficie
existe
du 10 janvier 1824, qui la dfinit ainsi : Un droit rel qui consiste avoir des plantations,
ouvrages ou constructions sur le terrain d'autrui. Laurent a fait de grands efforts pour
dmontrer que le mot avoir ne signifie pas tre propritaire . Mais alors que pourrait-
il bien vouloir dire?
Le Code allemand a rglementen quelques articles le droit de superficie (ait. 1012-1019),
qu'il place immdiatement aprs la proprit sans lui en doimer le nom.
*2527. Caractres juridiques.
La superficie forme, comme le fonds lui-mme, une
proprit immobilire (Besanon, 12 dc. 1864, D. 65. 2. 1, et la note), et par suite suscep-
tible d'hypothque (art. 2181-1).
Elle est, de sa nature, perptuelle comme toutes les proprits. C'est mme l son plus
grand inconvnient, comme on le voit dans l'espce juge par la cour de Cassation, le 16 d-
cembre 1873 (D. 74. 1. 249, S. 74. 1. 457) le propritaire du fonds et le propritaire de la
:

superficie n'tant pas entre eux dans l'indivision, le partage est impossible, et le sol se trouve

(1) Le mot superficie ne dsigne donc pas la surface gomtrique du sol, mais les
objets qui se trouvent sur le sol. C'tait .dj le sens du mot superficies en latin, comme
dans cet exemple de Paul, o il est question d'un locataire qui a bti sur le terrain lou .*

qui conducto solo superficiem imposuit.

 PROPRIT (COPROPRIT) 777

indfiniment pour son propritaire par l'effet de la superficie qui appartient autrui.
strilis
La pour viter cet inconvnient, a limit la dure de la superficie 50 ans. En
loi belge,

France, dans les deux seuls cas o la superficie ait une relle importance pratique, elle se
prsente toujours avec un caractre essentiellement temporaire. Voyez les numros suivants.
*2528. Exemples particuliers.
Bail avec permission de btir. Trs souvent
un industriel qui n'a pas les capitaux ncessaires pour acheter un terrain ou qui dsire ne
pas les risquer, prend bail un terrain nu, sur lequel il se fait autoriser lever des cons-
tructions ordinairement lgres, hangars, ateliers, etc. Le bail rgle alors la condition juri-
dique de ces constructions. On peut convenir au propritaire, con-
qu'elles appartiendront
formment au principe de l'accession ;
ne cre pas un droit de superficie.
auquel cas le bail

.
On peut convenu- aussi qu'elles seront la proprit du locataire qui les aura leves. Voil
un cas de superficie temporaire. Le locataire peut s'en, faire un moyen de crdit en hypo-
thquant ses constructions mais il ne peut les donner en gage en mme temps que le droit
;

au bail, ces constructions tant immobilires et le gage ne portant que sur les meubles (Gre-
noble, 3 mars 1903, D. 1905. 2. 240, S. 1905. 2. 230).
Une question grave, que les parties font sagement de prvoir dans leur contrat, est celle
du sort de ces constructions la fin du bail. Souvent il est dit qu'elles demeureront acquises
au propritaire, tantt avec et tantt sans indemnit. D'autres fois surtout quand ces cons- ;

tructions ont peu de valeur, le preneur s'engage les enlever sa sortie et rendre le terrain
nu et nivel.
Bail a domaine congable. Le bail domaine congable est une forme du louage
particulire la Basse-Bretagne (au-del de Vannes et de Saint-Brieuc), dont l'origine est
trs ancienne et qui n'a pas t atteinte par les lois rvolutionnaires abolitives des anciennes
tenures rurales. Loin de l : les lois des 7 juin, 6 aot 1791 et du 8 fvrier 1897 l'ont rgle-
ment nouveau. Dans ce genre de bail le fermier ou colon est propritaire de tous les di-
fices et superfices, qui comprennent non seulement les btiments et les plantations, mais
aussi tous les travaux capables d'amliorer le sol, fosss, drainages, puits, talus, etc., tout
ce qui est d au travail de l'homme. A raison de cette proprit, on l'appelle le domanier
(qui dominium habet), et il au bailleur, quand il reoit sa visite Je suis
sait fort bien dire :

heureux de vous voir chez moi. Le propritaire du fonds n'a que le terrain nu (et pour cela
on l'appelle le foncier) avec les arbres qui y croissent spontanment {arbres fonciers).
Le domaine du fermier, perptuel thoriquement, peut prendre fin par la facult du
congment exerce par le foncier, qui renvoie son colon en lui remboursant la valeur des
difices et superfices. De l le nom de domaine congable .
Arbres des grand'routes.
Les arbres bordant les routes peuvent appartenir des
particuliers, bien que plants sur le domaine public (L. 12 mai 1825).

CHAPITRE VI
DES PROPRITS INCORPORELLES

1. Des offices.

2529. Bibliographie.
Loyseau (mort en 1627), Trait des offices (dans ses uvres
compltes, dit. deLyon, 1701).
Jeannest Saint-Hilaire, Du notariat et des offices, 1858/
Durand, Des offices considrs au point de vue des transactions prives et des intrts de
VEtat, 1863, in-8. Perriquet, Trait thorique pratique de proprit de transmis-
et la et la
sion des offices ministriels, 1874, Louis-Lucas, tude sur vnalit des charges,
in-8. la
thse en 2 vol., Paris, 1882. Louis Toulemon, Du droit de proprit des sous offices la
lgislation actuelle, thse, Paris, 1902.
778 LES BIENS

*2530. Dfinition.
La dfinition des offices a toujours embarrass les auteurs cause
de la multiplicit des charges auxquelles ce mot peut s'appliquer (voyez les dfinitions
diverses qu'examine Loyseau dans son trait Des offices, nos 89 98). L'office est toute fonc-
tion confre d'une manire permanente une personne au nom du public ou du prince. Peu
importe la nature des fonctions, judicature, finances, service de guerre, etc. Peu importe
aussi le rang ou la dignit de l'officier quoi qu'en dise Loyseau, la dignit n'est pas un
;

lment essentiel de l'office, car il y en a eu de totftr temps de fort humbles. Deux carac-
tres seulement distinguent l'office 1 la nature publique de la fonction c'est par l qu'il
: ;

se spare des mandats ou services privs 2 la permanence, qui spare l'office de la simple
;

mission temporaire..

A. Les offices vnaux avant la Rvolution.

2531. Distinction de la vnalit et de la patrimonialit des offices. Quoiqu'on

les confonde souvent, ces deux choses sont distinctes. La vnalit est une pratique finan-
cire du gouvernement qui se fait payer en argent par les particuliers pour leur confrer
les fonctions publiques. La patrimonialit est un systme de lgislation qui transforme l'office
en une sorte de bien, ayant une valeur pcurdaire et capable de figurer comme lment actif
dans le patrimoine des particuliers.
La vnalit des offices a exist seule pendant de longs sicles, sans la patrimonialit, qui
est un produit spcial du droit franais puis toutes deux ont exist ensemble pendant deux
;

ou trois sicles la vnalit a t supprime au dbut de la Rvolution et n'a jamais t

;

rtablie. A prsent la patrimonialit existe seule. Nous n'avons plus aujourd'hui la vnalit;
l'tat ne vend jamais les charges qu'il confre mais nous avons un assez grand nombre
;

d'offices patrimoniaux.
2532. Origine de la vnalit. La vnalit des offices a une longue histoire ; elle

se pratiquait dj dans l'Empire romain, mais seulement pour les charges infrieures, les
militiae. Elle parat avoir subsist pour elles au moyen ge; seulement, au lieu de les

vendre, on prfrait ordinairement les affermer, ce qui permettait d'en faire varier le prix
avec les produits. Ce fut l'habitude universelle pour les prvts.
La vnalit, reste longtemps stationnaire, se dveloppa en France au xvi e sicle le roi ;

se mit vendre toutes sortes d'offices, non sans provoquer beaucoup de railleries et de rcla-
mations. Parmi les dtracteurs de la vnalit, on compte l'Hospital, Rabelais, Montaigne,
Charron, Pasquier, Bodin, Hotman. Ces rclamations trouvrent un cho dans les tats
d'Orlans de 1560, et l'ordonnance de Moulins, de fvrier 1566, dut y rpondre, mais elle
se borna exiger des acqureurs quelques garanties de moralit et de capacit. Ds lors
la vnalit ne fit que s'tendre elle atteignit successivement tous les genres de fonctions*
;

Elle constituait une ressource fiscale trs agrable employer, puisqu'elle n'tait pas de
nature soulever les protestations de ceux qui payaient. Louis XIV surtout en abusa. Les
charges donnes par l'tat ne suffisant plus, le roi tranforma en offices vnaux les charges
municipales, et on les vendit leur tour. On crait des fonctions inutiles, et parfois invrai-
semblables. On vit des crieurs d'enterrements, des vendeurs d'hutres, des contrleurs de per-
ruques, dont la fonction constituait un office. Ces abus valurent au roi un mot d'esprit du
contrleur gnral Desmarest Votre Majest, lui dit-il, ignore une des plus belles prro-
:

gatives des rois de France, c'est que chaque fois que le roi cre un office, Dieu cre un sot
pour l'acheter. Afin d'allcher les amateurs, on attachait souvent l'acquisition de la noblesse
d'un office, au bout de vingt ans par exemple.
la possession prolonge
*2533. Comment les offices vnaux sont devenus patrimoniaux. Si l'on
s'tait born vendre les offices, ils ne seraient pas devenus la proprit de ceux qui les
achetaient. Leur caractre patrimonial vient de la concession successive aux officiers de
trois avantages 1 la perptuit 2 la cessibilit 3 l'hrdit.
: ; ;

Perptuit des offices.

La perptuit (nous dirions aujourd'hui l'inamovibilit) date
de Louis XI. Ce roi vit se former contre lui son avnement une coalition fodale, clbre
sous le nom de Ligue du bien public les nombreuses destitutions d'officiers auxquelles il
;
 PROPRIT (OFFICES) 779

s'tait laiss aller fuientune des causes les plus vives du mcontentement gnral. Aussi,
aprs la paix rtablie, promit solennellement tous ses officiers de ne plus donner aucun
il

office, moins qu'il ne ft vacant par mort, rsignation de bon gr, ou forfaiture dclare

judiciairement (Lettres dates de Paris, 21oct. 1467, dans Isameert, t. X, p. 541).

Cessibilit des offices. La cessibilit est la facult de transmettre l'office entre vifs,
une personne choisie par le titulaire actuel, qui s'en fait payer le prix. L'office devient ainsi
rnal non plus pour le gouvernement qui le donne, mais pour le particulier qui le possde.
Les cessions d'offices se pratiquaient dj en fait depuis un certain temps quand la cessi-
bilit fut officiellement reconnue par une ordonnance de Charles IX, du 12 novembre 1567,
qui accorda tous dont les offices taient vnaux la facult de les rsigner
les officiers
personnes capables, sous la condition de payer un droit de mutation. Pour la perception
de ce droit, on tablit le Bureau des parties casuelles , expression qui dsignait les deniers
perus sur les ventes d'offices.
Hrdit des offices.
Pendant quelque temps, la transmission d'un particulier
un autre ne put se faire qu'entre vifs l'office tait cessible , il n'tait pas hrditaire
;

Le droit de prsenter un successeur l'agrment du roi tait donc perdu lorsque l'officier
mourait l'improviste, et l'on exigeait mme, pour approuver la cession entre vifs, que
celui qui se dmettait de l'office et survcu 40 jours au moins sa dmission. L'hrdit ,
c'est--dire le droit pour les hritiers d'un officier dcd de vendre l'office, ne fut organise
que sous Henri IV. C'est le rsultat d'une combinaison financire propose Sully par le
traitant Paulet. Moyennant le payement annuel d'un droit gal la soixantime partie de la
valeur reconnue ou prsume de leurs charges, on accorda aux successeurs de l'officier dcd
le droit de prsenter son successeur comme lui-mme aurait pu le faire de son vivant (Dcla-
ration du 16 nov. 1604). La taxe n'tait pas obligatoire la payait qui voulait mais le finan- ; ;

cier conptait si bien sur l'attrait qu'aurait pour les officiers cette garantie contre la perte
possible de leur office, qu'il prit ferme le nouveau droit pour neuf ans, moyennant un prix
de 2 millions 363 000 bivres. Cette taxe nouvelle fut baptise la Paulette, du nom de son
inventeur.
L'hrdit ainsi introduite acheva de rendre les offices patrimoniaux; l'office devenait
un bien perptuel transmissible par vente ou par succession. Ce systme nouveau eut pour
rsultat d'lever le prix des offices des chiffres inconnus jusqu'alors. Sous Louis XIV,
les charges de conseiller au Parlement de Paris se vendaient couramment 50 ou 60 mille livres ;
on vit mme la charge de procureur gnral se payer 1 million 200 mille livres, somme
norme pour l'poque (1).
2534. Avantages de la patrimonialit. Si la vnalit des charges fut un dplo-
rable principe financier, leur patrimonialit eut au contraire quelques bons effets. Elle favo-
risa la formation de ces familles de robe, propritaires de leurs charges, qui furent aux
xvii e et xvui e sicles l'honneur de la magistrature franaise, et qui se sentirent parfois assez
fortes pour tenir tte au roi. Aussi ne faut-il pas s'tonner de trouver Montesquieu parmi
les dfenseurs de la vnalit, qui pour lui implique le caractre patrimonial des offices
(Esprit des lois, By. V, chap. xix).
*2535. Distinction de la finance et du titre. Jamais on n'a considr l'office en lui :
mme comme tant la proprit absolue de son titulaire. On distinguait entre la finance
et le titre de l'office. La finance reprsentait la somme paye au
roi par le premier titulaire
et remboursable en cas de suppression de donc une crance ventuelle contre
l'office : c'tait
le roi. Elle seule tait dans le commerce, pouvait tre vendue ou transmise par succession,
comme un fonds de terre ou comme une rente.
Quant au titre de l'office, c'tait V investiture permettant d'en exercer la fonction. Le
titre ne dpendait pas de l'officier ou de ses hritiers il fallait en obtenir la provision du;

(1) On comprend ds lors le mot de Montesquieu : Monsieur, je n'ai point vu votre

cabinet, dit son Persan un magistrat qui lui fait visiter sa maison. Je le crois, rpond

celui-ci, car je n'en ai point. Quand je pris cette charge, j'eus besoin d'argent pour la payer :
je vendis ma
bibliothque, et le libraire qui la prit, d'un nombre prodigieux de volumes,
ne me laissa que mon livre de raison (de comptes) {Lettres persanes, n 68).
780 LES BIENS

roi. Mais le roi ne pouvait choisir, comme nouveau titulaire, que celui qui se prsentait dj
pourvu de la finance aprs entente avec l'ancien titulaire ou sa famille.
*2536. Suppression des offices vnaux pendant la Rvolution.
Le systme
de vnalit et de patrimonialit, appliqu par l'ancienne monarchie presque toutes
les charges publiques, notamment tous les offices de judicature, reut une premire
atteinte en 1771. lors des rformes phmres du chancelier Maupeou. Il fut dfinitivement
supprim en 1789 La vnalit des offices de judicature est abolie pour toujours les juges
:
;

rendront gratuitement la justice et seront salaris par l'tat (Rsolutions du 4 aot.

Comp. L. 16-24 aot 1790, sur l'organisation judiciaire, fit. II, art. 2). La Constitution du
3 septembre 1791, dans ses prliminaires, portait Il n'y a plus ni vnalit ni hrdit
:

d'aucun office public. La suppression des divers genres d'offices fit l'objet de plusieurs
lois spciales (voyez notamment la loi des 24 dcembre 1790-23 fvrier 1791, liquidant les
offices des procureurs). Les titulaires devaient recevoir une indemnit malheureusement
;

pour eux, la loi du 7 novembre 1790 ordonna qu'elle serait paye en assignats (art. 3).

B. Les nouveaux offices patrimoniaux.

*2537. Date et cause de leur institution.

La vnalit des offices n'a jamais t rtablie
avec les caractres et avec la gnralit qu'elle avait autrefois. Cependant, en 1816, comme
le Trsor tait puis par les guerres de Napolon I er et par les catastrophes qui avaient mis
fin l'pope impriale, on eut une ide qui quivalait la restauration partielle de l'ancien

systme. Pour se procurer d'un seul coup une grosse somme, on leva considrablement
le cautionnement de beaucoup 'de fonctionnaires (avocats la Cour de cassation, avous,
notaires, commissaires-priseurs, huissiers, greffiers, agents de change et courtiers) (1). En
compensation du service qu'on leur demandait, on leur accorda le droit de prsentation,
c'est--dire le droit de prsenter leurs successeurs, l'agrment du Gouvernement (Loi du
budget du 28 avril 1816, art. 91). C'tait leur permettre de vendre leurs charges, car il leur
est loisible de stipuler un prix comme condition de cette prsentation. Deux ordonnances
du 29 juin et du 3 juillet 1816, relatives aux agents de change, reconnaissent que la loi du
28 avril prcdent avait accord aux titulaires d'offices le droit de disposer de leurs charges .
Les charges dsignes dans la loi de 1816 s'achtent et se vendent comme un bien quelconque.
La vnalit n'est pas rtablie, le Gouvernement ne touche pas le prix des charges qu'il cre ;

mais les charges auxquelles est accord le droit de prsentation sont devenues patrimoniales.
La loi de 1816 n'a fait d'ailleurs que rgulariser une pratique qui commenait s'intro-
duire de nouveau. En fait, les titulaires d'offices qui taient rests en fonctions aprs la
suppression de la vnalit des charges, continurent exiger de l'argent de leur successeur,
comme condition de leur dmission ou pour prix de la clientle.
*2538. Inconvnients du systme actuel.
La loi de 1816 a donc opr, pour un
certain nombre de charges, un retour l'ancien systme (2), retour fcheux beaucoup
d'gards, et qui est aujourd'hui un obstacle des rformes imprieusement ncessaires.
Il sera peu prs impossible de rformer notre procdure, qui en aurait si grand besoin,

tant qu'on se trouvera en face d'avous propritaires de leurs charges. On doit cependant
reconnatre que la patrimonialit a produit l'poque moderne les mmes bons effets que
sous l'ancien rgime elle a cr un corps d'officiers qui chappe l'influence dltre de
: >

l politique.
En Alsace-Lorraine, les Allemands se sont dbarrasss des offices patrimoniaux ds 1872
(L. 10 juin 1872, Annuaire tranger, t. II, p. 509) mais ils n'avaient affaire qu' l'tendue
;

(1) Cette disposition ne s'applique plus qu'aux courtiers d'assurances et aux courtiers
interprtes et conducteurs de navires, la loi du 18 juillet 1866 a supprim les offices des
courtiers de marchandises.
(2) La nature du droit de proprit actuellement reconnu aux titulaires s'analyse exac-
tement de la mme faon que dans l'ancien droit, par une distinction entre la finance et
le titre (Durand, Trait des offices, p. 159 ; Laferrire, Trait de la juridiction adminis-
trative, t. I, p. 581). Comparez ci-dessus, n 1203.
 PROPRIT (OFFICES) 781

de deux ou trois dpartements. En France, la mme opration serait une bien grosse entre-
valeur des charges soumises au rgime de 1816 s'est depuis lors considrable-
prise, car la
ment leve (1). Voyez sur cette question, Vraye, Du remboursement des offices ministriels

et de la suppression de leur vnalit, 1860, 1 vol., nouv. dit., 1882 ;

Theuremj, tude sur
la suppression de la vnalit des offices, 1868; Ajam, Rapport au nom de la commission du
budget, Chambre des dputs, sance du 12 juillet 1910, n 358 (2).
**2539. Caractres spciaux de la proprit des offices. Quoiqu'on considre
habituellement le titulaire actuel comme propritaire de sa charge, le mot proprit est
ici un terme un peu pas la chose de son titulaire, il n'en peut pas
excessif. L'office n'est
faire ce qu'il veut. La consquence la plus remarquable de cette rgle, d'aprs laquelle
l'office n'est pas tous les gards un bien patrimonial semblable aux autres, c'est qu'il
n'estpas permis de s'associer pour en acheter un. Toute association de ce genre est dfendue.
Il y a toutefois exception pour les agents de change qui peuvent se donner des bailleurs de

fonds intresss, sous cette rserve que le titulaire doit toujours tre propritaire d'un quart
au moins de sa charge (L. 2 juillet 1862 art. 75 C. com.). Mais cette exception est la seule,
;

et il a fallu une loi pour lgitimer sur ce point la pratique qui s'tait introduite.
Une autre consquence de la nature spciale de ce genre de proprit est Vinsaisissabilit.
Les cranciers du titulaire ont pour gage la valeur de l'office ils sont autoriss prendre ;

diverses mesures conservatoires soit sur le produit de l'office, soit sur le prix de cession
(Dalloz, JRpert., v Office, n 08 390-392), mais ils ne peuvent pas saisir l'office, parce que la
saisie aboutirait une vente aux enchres, mode de transmission incompatible avec les droits
qui appaitierinent au gouvernement pour la nomination du nouveau titulaire.
Les offices sont considrs comme meubles, par cela seul que la loi moderne ne les a pas
classs parmi les immeubles tout ce qui n'est pas immeuble est mobilier. Par suite, si le
;

titulaire d'un office se marie sans faire de contrat, la valeur vnale de son office entrera
en communaut et appartiendra pour moiti sa femme (art. 1401-1). Ordinairement on
fait un contrat pour exclure l'office de la communaut.
2540. Exercice du droit de prsentation.
Le droit de choisir un successeur et de
le prsenter l'agrment du gouvernement est inalinable. Il est bien transmissible aux hri-
tiers et autres successeurs du titulaire (L. 28 avril 1816) mais, de son vivant, il est exclu-
;

sivement personnel celui-ci il ne peut donc tre exerc sa place par les cranciers, bien
;

que le texte de la loi l'accorde en termes gnraux ses ayants cause , ce qui comprendrait
mme les cranciers, si la nature de l'office ne fournissait une raison spciale de leur refuser
ce droit. Lorsque le dmissionnaire ou ses hritiers ngligent d'user de leur droit de pr-
sentation, le gouvernement recouvre le droit de pourvoir d'office la charge vacante mais en ;

fait il n'use de ce croit qu'avec certaines prcautions et aprs avoir adress une mise en de-
meure aux intresss.
2541. Effets de la destitution du titulaire.
Les titulaires d'office peuvent tre desti-
tus pour des raisons et selon des formes diverses qu'il est inutile d'tudier ici (voyez Perri-
ql'et. n 0B 556 603) (3). Leur destitution produit une consquence grave elle leur fait :

perdre leur droit de prsentation Cette facult n'aura pas lieu pour les titulaires destitus
:

(1) D'aprs une statistique officielle, on comptait, au 31 dcembre 1894, 8 910 offices
de notaires valant ensemble plus de 634 millions il y avait en outre 3 593 offices de gref-
;

fiers, estim 45 millions 60 offices d'avocats la Cour de cassation (7 8 millions)

; ;

289 avous d'appel et 2 338 avous de premire instance, dont les offices valaient ensemble
plus de 151 millions. En y joignant 4 813 offices d'huissiers (86 millions^ et 372 offices de
commissaires-priseurs (prs de 27 millions) on atteint un total qui dpasse 951 millions ;

et dans ce chiffre les offices d'agent de change ne sont pas compris {Bulletin officiel du minis-
tre de la Justice, janvier-mars 1895). Comp. le journal Le Temps, du 5 avril 1892, et le Bul-
letin de statistique,1892, I, p. 495.
(2) Du est prvoir que la suppression de la vnalit serait une opration inu-
reste, il

tile et vaine, parce que les offices libres qui" remplaceraient les tudes d'avou se vendraient
cher comme elles, mais dsormais sans contrle le seul rsultat serait de cder gratuite-
;

ment aux premiers clercs la clientle de leurs patrons.

(3) D'aprs une loi du 10 mars 1898, le droit de destituer les officiers ministriels, qui
appartenait parfois au gouvernement, n'est plus donn qu'aux tribunaux civils.
782 LES BIENS

(L. 28 avril 181.6, art. 91). ka jurispiudence, interprtant cette disposition, reconnat que le
gouvernement serait en droit de nommer un nouveau titulaire sans lui imposer le paiement
d'une indemnit au profit de l'officier destitu ou de ses hritiers. Cette mesure extrmement
svre quivaudrait une confiscation ce serait une pnalit trop dure, qui aurait l'incon-
;

vnient de retomber sur la famille du titulaire destitu, innocente de ses mfaits. Aussi le
gouvernement a-t-il pris l'habitude d'imposer au nouveau titulaire, qu'il nomme directe-
ment, le versement d'une indemnit reprsentant la valeur de l'office. C'est une faveur,
une mesure gracieuse, destine temprer les rigueurs d'une jurisprudence qui interprte
d'une faon trop troite la loi de 1816. Le texte de celle-ci ne rendait nullement ncessaire
cette sorte de confiscation, puisqu'il est reconnu que la Restauration a rtabli, sous un nom
dtourn, l'ancienne proprit des offices. On pouvait distinguer deux droits diffrents :

celui de prsenter un successeur l'agrment du gouvernement, celui de se faire payer la

valeur de l'office. Le premier seul devrait tre perdu par l'effet de la destitution. Comp.
Perriquet, n08 517 520 et 583.
Persvrant jusqu'au bout dans son ide, la jurisprudence dcide en outre que Vindern-
nit paye par le nouveau titulaire n'est pas le prix d'une cession et ne reprsente pas la valeur
vnale de l'office. Elle en tire cette consquence que l'ancien titulaire n'a aucun privilge
faire valoir sur cette somme comme vendeur (Cass., 13 fv. 1849, D. 49. 1. 40, S. 49. 1.
285; Cass., 26 mars 1849, D. 49. 1. 83, S. 49. 1. 318; Cass., 23 avril 1849, D. 49. 1. 102,
S. 49. 1. 320).
2542. Crations et suppressions d'offices.
Le Gouvernement peut crer des offices
nouveaux, mais les premiers titulaires ne les obtiennent pas gratis ils doivent en payer la ;

valeur. Seulement, comme l'tat moderne ne vend pas les fonctions publiques, ce n'est pas
le Trsor public qui touche la somme elle est rpartie entre les officiers du mme ordre
:

et du mme ressort, qui vont voir baisser leurs recettes par la prs nce d'un nouveau collgue.
A l'inverse, le Gouvernement peut supprimer les offices existants la loi de 1816 lui en r-
;

serve formellement le droit, et il en use largement. De 1873 1891, on a supprim 995 tudes
d'huissiers ;de 1820 1893 leur nombre a diminu de prs de moiti. Des chiffres plus
prcis se trouvent dans le Bulletin du ministre de la justice, 1896, p. 17. En cas de suppres-
sion, la valeur de l'office n'est pas perdue pour le titulaire de l'office ou sa famille; une
indemnit lui est paye par ses collgues du ressort, qui vont ncessairement bnficier de
la disparition d'un concurrent. Voyez ce sujet, Bordeaux, 21 juill. 1902, D. 1904. 2. 229,
S. 1903. 2. 206.

2.
Droit des auteurs et inventeurs sur leurs uvres et inventions.

(Proprit littraire, artistique et industrielle.)

2543. Bibliographie. Pouillet, Trait thorique et pratique de la proprit litt-

raire et artistique, 3 e dit., 1889. Delalande, tude sur la proprit littraire et artis-

tique, 1880. Fernand Worms, La proprit 1878, 2

littraire, vol. in-12. Ch. Lyon-
Caen et P. Delalain, Lois franaises trangres suret proprit la littraire et artistique,

1889-1890, 2 vol. Pierre Masse, Le droit moral de V auteur sur son uvre..., thse, Paris,
1907. Vaunois, Rapport la Socit d'tudes lgislatives, Bulletin, 1908, p. 51. Prus-
saux, thse, Paris, 1912.

A. Examen de la question au point de vue rationnel.

2544. Observation pralable. La question est la mme pour toutes les uvres intel-

qu'en soit la nature, littrature, peinture, sculpture, musique, etc. (Exemples

lectuelles, quelle

divers cours professs en public, trib. de la Seine, 17 mars 1905, D. 1905. 2. 366 uvres
: ;

photographiques, trib. de la Seine, 20 janv. 1899, D. 1902. 2. 73 et la note de M. Appleton ;

Toulouse, 17 juill. 1911, D. 1912. 2. 161. P. et S. 1911. 2. 312 ; et qt\j, Revue trimestrielle.
 PROPRIT (DROITS D'AUTEUR) 783

1910 portraits, Rennes. 23 nov. 1903, D. 1905. 2. 69 cinmatographe, trib. de la Seine,

; ;

17 mars 1905, D. 1905. 2. 366). On raisonne en gnral sur les uvres littraires, sauf
appliquer aux autres ce qu'on a dit pour elles. Quant aux inventions industrielles elles font
l'objet d'une lgislation spciale Je systme de protection qui leur est appliqu en droit
;

sensiblement du rgime de la proprit littraire (voyez ci-dessous, n 2550).

positif diffre
*2545. Nature du droit de l'auteur.
Pendant longtemps les crivains se sont plu
affirmer que leur droit tait une proprit ils comparaient l'crivain qui vend son livre an
:

fermier vendant sa rcolte. L'un d'eux (Lamartine) a mme prtendu que la proprit lit-
traire tait la plus sainte des proprits . En dveloppant cette ide, on a dit et rpt
que la proprit littraire tait la plus personnelle et la plus intime, car la proprit ordi-
naire porte sur les choses extrieures dont l'homme est oblig de s'emparer, tandis que sa
pense, c'est lui-mme. Tant d'insistance et d'affirmations ont entran l'opinion. Le prince
Louis-Napolon crivait en 1844, dans une lettre destine la publicit L'uvre intellec- :

tuelle est une proprit comme une terre, comme une maison elle doit jouir des mmes- ;

droits. Les crivains ont russi faire entrer dans la langue, malgr son inexactitude,
l'expression. proprit littraire , qui a mme figui pendant longtemps dans le texte de
nos lois.

Cette conception a cependant fini par tre rejete. Elle a rencontr deux adversaires redou-
tables. L'un, Ch. Renouard, a publi deux volumes, aujourd'hui assez rares, dans lesquels il

a combattu l'ide d'une proprit intellectuelle, en donnant pour titre son ouvrage : Trait
des droits d'auteur (1838). L'autre, P.-J.Proudhon, a crit contre les partisans de l'ide de
proprit un pamphlet vhment, Les Majorais littraires (1862). L'erreur vulgaire consiste
croire que le producteur est ncessairement propritaire du produit, Toute production
est un travail et tout travail mrite salaire mais de l l'ide de proprit, il y a loin. La.
;

possibilit d'une appropriation ne dpend pas des dsirs de l'homme, mais de la nature des
choses. Le monde matriel est destin Y appropriation parce qu'il ne peut donner son plus
grand rendement utile que par la rpartition des choses et le cantonnement des possessions
individuelles. Le monde des ides est d'une nature toute diffrente il est fait pour la commu- ;

naut. L'ide ne devient utile que par son expansion : son triomphe suprme serait de devenir
commune tous les hommes. Remarquez que cette communication peut se faire sans altrer
ni diminuer la jouissance et la possession qu'en a son auteur au contraire, la puissance d'une
;

ide communique n'en est que plus grande.

Sans doute, l'auteur est libre de ne pas
publier son ouvrage il peut le dtruire ou le garder pour lui seul en manuscrit mais, la
; ;

publication une fois faite, il se produit un phnomne dont il n'est plus matre son ide ;

n'est plus lui seul, le public la possde et ne peut plus la perdre. Comparez Boistel, Phi-
losoplne du droit, t. I, n 145.
L'ide rpugne donc par sa nature au droit de proprit, qui suppose la possibilit d'une
possession exclusive. La vrit est que l'auteur a droit un salaire. En pratique on a depuis
longtemps trouv le moyen de le lui assurer au moyen d'un monopole d'exploitation.
*2546. La question de perptuit.
Une autre question grave s'lve eucore c'est celle ;

de la dure de ce monopole : doit-il tre perptuel? Perptuit, voil le mot que lesauteurs
ont adopt comme un drapeau, et la qualification de proprit qu'ils donnaient leur
droit n'avait pas pour sens. Remarquons tout d'abord que la perptuit des
eux d'autre
droits d'auteur n'intresse en fait qu'un trs petit nombre d'crivains ou d'artistes. Les
uvres littraires, comme toutes les uvres humaines, vieillissent vite et meurent. Elles
ont besoin d'tre remplaces et incessamment renouveles. Celles mmes (et combien y
en a-t-il?) qui paraissent faites pour l'immortalit, ne survivent qu' la condition de changer
de rie au lieu de servir la consommation ordinaire, comme au temps de leur fracheur,
;

elles ne sont plus qu'un objet d'tudes pour les curieux et les rudits, ou un moyen d'du-

cation pour les enfants.

Fausses objections.
On a dit que la perptuit profiterait aux grandes maisons de
librairie bien plus qu'aux auteurs au bout de quelque temps, un petit nombre d'diteurs
;

russiraient acheter toutes les uvres durables et seraient seuls en profiter. On peut
rpondre que la pratique commerciale abandonne de plus en plus le systme de vente dfi-
784 LES BIENS

nitive de Fou vi ge Fditeur pour un prix fixe on emploie de prfrence un systme de

:

rmunration au moyen d'un prlvement 'proportionnel sur les bnfices, 10 pour 100 par
exemple, au profit de Fauteur. L'auteur profiterait donc de la perptuit aussi bien que
Fditeur.
On a dit encore que, en supposant seulement deux enfants chaque gnration, cela
ferait dj la douzime 4 096 ttes entre lesquelles la proprit d'un ouvrage non alin
se trouverait morcele. Comment un libraire pourrait-il s'entendre avec tant de gens? Com-
ment mme airiverait-il les connatre? L'objection est sans fondement, car elle se repro-
duirait contre la perptuit d'un droit quelconque, pour la proprit foncire, par exemple.
Les faits sont l pour dmontrer l'inanit de ces craintes il y a une limite au morcellement
:

dans les partages on n'aurait mme pas besoin de dclarer la proprit littraire indivi-
:

sible.
Raisons d'carter la perptuit.
Si ces objections sont mauvaises, il y a cependant
une raison dcisive qui doit faire carter la perptuit des droits d'auteur cette raison se :

tire de V intrt gnral. Si une uvre survit, aprs avoir servi rmunrer Fauteur pendant
sa vie, ainsi que ses hritiers les plus proches (et l'on verra que la lgislation actuelle leur
donne satisfaction dans une large mesure), elle tombe rellement dans le domaine public.
Elle ne peut plus durer qu' la condition d'tre commente, analyse, discute ce n'est ;

plus l'uvre d'un homme c'est un monument historique, un document ou un texte d'cole
;

L'obstacle qui arrtera toujours les lgislations positives sur la pente o on voudrait les
pousser, c'est l'impossibilit d'accorder la perptuit aux inventeurs. Le brevet d'invention
est ncessairement temporaire : il deviendrait dangereux,
s'il tait perptuel. L'ide heureuse

qui clt un jour dans un cerveau ou tard dans un autre, provoque par les
serait ne tt
mmes circonstances. Il n'est pas rare que deux inventeurs dcouvrent en mme temps
le mme procd. On ne peut pas retarder les amliorations incessantes de l'industrie pour
le profit de quelques-uns. Les uvres littraires et artistiques sont un peu dans le mme cas. :

elles doivent beaucoup au milieu dans lequel elles se forment. Dans l'uvre de l'artiste

ou de l'crivain, tout ne lui est pas personnel ses contemporains, ses anctres, ses matres,
:

ses critiques lui ont fourni, mme son insu, non seulement la matire, mais aussi la forme
de ses uvres et sa mthode.
Systme pratique.
En fait, les droits des auteurs dramatiques ne se perdent pas quand
leurs pices tombent dans le domaine public. En excution d'une dlibration prise par eEe
le 29 janvier 1858, la Socit des auteurs et compositeurs dramatiques, qui a des traits avec
les directeurs de tous les thtres importants, continue percevoir au profit des hritiers
de Fauteur ou, leur dfaut, au profit de sa caisse de secours, les mmes droits qu'auparavant
(Lacan et Paulmier, Lgislation et jurisprudence des thtres).

B.
- Histoire de la lgislation sur'les droits d'auteur.

*2547. Les privilges royaux.

Anciennement Fauteur d'un livre l'exploitait au moyen
d'un privilge que lui donnait le roi pour le faire imprimer par tel libraire qui lui convien-
drait. Ces privilges s'obtenaient sous la forme de lettres de chancellerie on les voit repro- ;

duits en tte ou la fin des anciemies ditions. Le monopole de publication drivait ainsi
d'une concession royale. On ne donnait pas de privilges pour les uvres d'art, faute de pro-
cds industriels pour leur reproduction. C'est V imprimerie qui a fait natre la question
de la proprit littraire, que les anciens n'ont pas mme souponne. Le plus ancien privi-
lge connu a t accord Aide, imprimeur de Venise, en 1495, pour une dition d'Aristote.
*2548. Progrs de la lgislation moderne.
Sous la Constituante, on voulut substituer
le rgime de la loi ce rgime des privilges. La premire loi qu'on vota (3 janvier 1791)
n'tait qu'une loi de police sur les spectacles elle ne protgeait donc que les auteurs drama-
:

tiques. On leur accorda le droit exclusif de reproduction, leur vie durant, et leurs hritiers
pendant cinq ans aprs leur mort.
Ce fut seulement la loi du 19 juillet 1793, rendue sur le rapport de Lakanal, qui tendit
 PROPRIT (DROITS d' AUTEUR) 785

j
ce bnfice tous les auteurs d'uvres littraires, aux compositeurs de musique, aux peintres
et dessinateurs qui feraient graver leurs tableaux. Cette loi a pos dfinitivement les bases
de notre lgislation sur la matire, et elle a port dix annes la dure du droit des hritiers.
Un dcret du 5 fvrier 1810 porta ce dlai vingt ans. En mme temps il a accord la
veuve de l'auteur la jouissance viagre de l'uvre, mais seulement lorsque ses conventions
matrimoniales lui en donnent le droit (art. 39).
La loi du 8 1854 gnralisa le droit des veuves, quelles que soient leurs conventions
avril
matrimoniales, et prolongea la dure du droit des hritiers trente ans.
Enfin la loi du 14 juillet 1866, qui est toujours en vigueur, a port ce mme dlai cin-
i quante ans, compter du dcs, ce qui semble bien suffisant pour donner satisfaction aux
auteurs des uvres les plus solides, car il peut tendre plus d'un sicle la dure du mono-

;
ple. Cette loi est intitule Loi sur les droits des hritiers et ayants cause des auteurs .
i
Le lgislateur a donc rpudi le titre de proprit .

Un projet de rforme a t mis en prparation en 1907. Voyez les Bulletins de la Socit

d'tudes lgislatives.
En
j

*2549. tat actuel du droit. somme, l'exploitation exclusive de l'uvre est

assure l'auteur pendant toute sa vie et ses hritiers pendant cinquante ans aprs sa
mort (1). En outre son conjoint (2) a personnellement la jouissance viagre de ce droit,
sauf rduction au profit des hritiers rserve. Le conjoint survivant perd son droit dans
deux cas quand il existe contre lui, au moment du dcs, un jugement de sparation
: 1
de corps quand il contracte un second mariage. Ce droit ne s'ouvre pas au profit de l'ex-
;
2
conjoint divorc, puisqu'il n'a plus la qualit de conjoint au moment o se produit le dcs
de l'poux auteur de l'uvre. Enfin le conjoint n'est pas protg par un droit de rserve ;

par suite, son droit de jouissance est perdu si l'auteur en fait un don entre vifs ou le lgue
d'autres par testament.
L'alination d'une uvre d'art n'emporte pas alination du
droit de reproduction (L. 9 avril 1910.)
2550. Brevets d'invention.
Les inventeurs sont beaucoup moins nergiquement pro-
tgs; leur monopole dure au plus 15 annes, et ne leur est pas assur de plein droit; ils
n'en jouissent qu'en vertu d'un brevet, qui d'ailleurs ne peut leur tre refus et qu'ils peuvent
demander pour 5, 10 ou 15 annes leur volont. En outre, ce monopole n'est pas gratuit :
ils doivent payer, sous peine de dchance, une redevance annuelle de 100 francs, et d'avance,

au commencement de chaque anne. Il existe d'autre part pour eux diverses causes de
dchance qui font tomber l'invention dans le domaine public (LL. 7 juillet 1844 et 31 mai
1856).
L'inventeur est donc moins bien trait que l'crivain ou l'artiste son monopole d'exploi- :

tation dure moins longtemps mais cette diffrence se justifie, parce que la part personnelle
;

de l'inventeur est moins grande il doit beaucoup plus encore que l'crivain ou l'artiste au
;

milieu dans lequel il vit et aux travaux de ses prdcesseurs. Si Lamartine ou Victor Hugo
n'taient pas ns, personne n'aurait crit Le Lac ou Jocelyn, Ruy Blas ou les Feuilles d'Au-
tomne, tandis que les inventions industrielles auraient presque toutes t faites un peu plus
tard par d'autres personnes, tmoins d'un mcanisme dfectueux ou instruites d'une dcou-
verte physique. Souvent on voit prendre presque en mme temps plusieurs brevets pour le
mme sujet. Gray et Graham Bell se sont prsents le mme jour, 14 fvrier 1876, deux
heures d'intervalle, au bureau des patentes amricaines, pour faire breveter leur invention
du tlphone qu'ils venaient de dcouvrir sparment, en perfectionnant un appareil ant-
rieur construit par Reis.

(1) Il en rsulte que si l'uvre a l'tat pour auteur, le droit de celui-ci est perptuel.
Ainsi jug pour les cartes de l'tal- major, dont la reproduction par un particulier a t
condamne comme contrefaon (Paris, 5 mai 1877, Dalloz, Suppl., v Proprit littraire,
n 48, en note).
(2) Mari ou femme, depuis la loi de 1866, qui dit le conjoint survivant . Les lois ant-
rieures, ne prvoyant que le cas o l'auteur de l'uvre tait le mari, disaient la veuve
Il y a donc eu ici un progrs au profit des maris de femmes-auteurs ou artistes.

planiol, 8 e d. i 50
786 LES BIENS

3. Proprit des lettres missives.

2550 Us. Bibliographie. R. Rousseau, Trait thorique et pratique de la correspon-

dance par lettres missives et tlgi 'arrimes , 2 e dit., 18 i 7. Montagnier, De la lettre missive
en droit priv, 2 e dit., 1907. F. Gny, Des droits sur les lettres missives, Paris, 1912,
2 vol. Valry, Des lettres missives, Paris, 1912.
2551. Attribution de la proprit de la lettre. Une lettre missive est un objet mobi-
lier, susceptible de proprit, comme tout corps -certain. A qui en attribuer la proprit?
Quelques arrts ont jadis dcid que le destinataire et l'expditeur taient propritaires
en commun (Besanon, 30 dc. 1862, D. 63. 2. 63 Nancy, 11 mars 1869, D. 69. 2. 223,
;

S. 69. 2. 113). Mais aujourd'hui il est admis en principe, et sauf les exceptions et tempra-
ments signals plus loin, que les lettres missives ordinaires deviennent la proprit de celui
qui les a reues (Toulouse, 6 juill. 1880, S. 81. 2. 115 ; Cass., 9 fvr. 1881, D. 82. 1. 73, S.

81. 1. 193, avec une note de M. Labb). Voyez cependant Bordeaux, 2 aot 1882, D. 84.
2. 59.

Quelques auteurs voudraient distinguer entre l'crit, considr comme objet matriel,
qui appartiendrait seul au destinataire, et la correspondance ou expos de faits et d'ides,
qui resterait la proprit de l'expditeur.
2552. Acquisition de la lettre par le destinataire.
Tant que la lettre est en cours de
route, on la considre comme appartenant encore son expditeur (Riom, 13 juill. 1891,
Dalloz, Suppl., t. IX, p. 788, note 1) et les rglements de l'administration des postes auto-
risent ce dernier la retirer jusqu' son arrive destination (Instruction gnrale, 20 mars
1868, art. 387 et suiv.). Il en rsulte que la lettre voyage aux risques et prils de celui qui
l'a expdie c'est lui qui en supporte la perte, quand elle contient des valeurs (Lyon,
;

16 mars 1854, D. 55. 2. 141). Ainsi l'expditeur reste provisoirement propritaire de la lettre,
mais il cesse de l'tre au moment o elle est remise son destinataire et o celui-ci l'ap-
prhende. |

2553. Limites du droit du destinataire. Mais dans le cas o le destinataire acquiert

la proprit de la lettre, peut que son droit soit limit par la volont de V expditeur,
il se
qui, tant libre de ne pas faire l'envoi, a pu y mettre les conditions qu'il a voulu. La con-
squence la plus remarquable est le caractre attribu aux lettres dites confidentielles, dont
le destinataire est tenu de respecter le secret il ne peut en divulguer le contenu sans l'as-
;

sentiment de l'auteur de la lettre. On admet que

la rception de ces lettres forme une sorte
de pacte tacite qui deux parties. C'est l-dessus que repose le principe traditionnel
lie les

et incontest de V inviolabilit du secret des lettres missives il ne s'applique qu'aux lettres

;

destines rester personnelles. Voyez les arrts ci-dessous.

Mais qu'est-ce qu'une lettre confidentielle ? La jurisprudence a vainement cherch
une rgle gnrale pour le reconnatre. C'est une question de fait, qui doit tre rsolue par
les tribunaux, selon les circonstances de chaque espce (Cass., 5 fvr. 1900. S. 1901, 1. 17 ;
Cass., 20 oct. 1908, P. et S. 1909, 1. 253. Tissier, p. 40 et suiv. Hanssens, p. 239 et suiv. ; ;

Legris, n" 83 et suiv., et dans Dalloz, 1902. 2. 465). Voyez, pour les lettres crites un avou
par son client, Rennes, 5 mars 1903, D. 1904. 2. 223.
En outre, le droit du destinataire peut se trouver plus gravement restreint encore, si
l'expditeur a exprim la volont que sa lettre lui soit renvoye ou qu'elle soit dtruite. Sa
volont est ici efficace et souveraine (Cass., 9 fvr. 1881, D. 82. 1. 73, S. 81. 1. 193), sauf
dans le cas o la lettre contiendrait des nonciations destines faire preuve contre lui au
profit du destinataire : ce dernier aurait alors le droit de la retenir (Caen, 10 juin 1862,
D. 62. 2. 129, S. sous Cass., 65. 1. 33).
Les lettres anonymes ne peuvent avoir le caractre de lettres confidentielles (Trib. de
Lyon, 29 oct. 1901, D. 1902. 2. 465).
2554. Usage de la lettre par le destinataire. - En sa qualit de propritaire de la
lettre, le destinataire peut s'en servir, toutes les fois qu'elle n'est pas confidentielle, soit
 PROPRIT (LETTRES MISSIVES) 787

) pourla communiquer des tiers ou pour la publier, soit pour l'utiliser son profit comme
>
moven de preuve (Cass., 26 juill. 1864, D. 64. 1. 347, S. 65. 1. 33). Comp. Trib. Grenoble,
I 23 avril 1904, D. 1906, 2. 139 Rouen, 7 mai 1904, D. 1906. 2. 63.
;

Mais si le destinataire divulgue une lettre confidentielle, il s'expose une demande de

j
dommages-intrts de la part de l'auteur de la lettre (Caen, 7 f vr. 1 898, D. 99. 2. 2). Tou-
tefois le tribunal ne peut pas ordonner la destruction de la lettre pour viter le retour d'un
J

pareil abus (mme arrt).

2555. Droit des hritiers du destinataire.
Il a t jug que les lettres confiden-

tielles doivent tre rendues leurs auteurs la mort du destinataire, et que les hritiers

de celui-ci n'ont aucun droit sur elles (Orlans, 27 juill. 1896, D. 97. 2. 209, S. 96. 2. 248).
Mais cette solution est conteste voyez la note du Dalloz sous l'arrt.
:

2556. Limite de l'obligation du secret.

La jurisprudence admet que le principe
du secret des lettres n'est pas absolu. Il flchit notamment en matire de divorce et de spa-
ration de corps, o des lettres sont frquemment produites comme moyens de preuve,
et admises comme telles toutes les fois qu'elles n'ont pas t dtournes par un moyen illi-
cite (Cass., 13 juill. 1897, D. 1900. 1. 43, S. 98. 1. 220, et ci-dessus, n1211). D'ailleurs il
s'agit alors de l'inviolabilit d'une correspondance surprise par des tiers, plutt que du secret
garder par le destinataire lui-mme.
D'autre part, une lettre qui tait confidentielle l'origine, peut perdre son caractre
au cours d'un procs et a acquis par l une grande notorit,
secret lorsqu'elle a t produite
par exemple lorsqu'il s'agissait d'une affaire criminelle retentissante (Cass., 19 juin 1895,
D. 96. 1. 20, S. 95. 1. 325).
 LES MANIRES D'ACQURIR

CHAPITRE PREMIER
GNRALITS

*2557. Classifications diverses. Les manires d'acqurir 7 peuvent se

classer de plus d'une faon :

D'abord tfaprs V tendue de V acquisition : ce point de vue on distingue

les modes titre universel et les modes titre particulier.

Ensuite d'aprs leur caractre gratuit ou onreux.

Enfin d'aprs le moment o elles s"* accomplissent : les unes se font par
dcs, les autres entre vifs.

*2558. Transmissions titre universel et transmissions titre particu-

lier. L'acquisition a lieu titre universel lorsqu'elle comprend Yuniver-
salit du patrimoine, ou tout au moins une partie aliquote, c'est--dire
une fraction, comme un tiers, un dixime, etc. Elle a lieu titre particulier,
lorsqu'elle porte sur un ou plusieurs objets dtermins, considrs indi-
viduellement, quel que soit d'ailleurs leur nombre.
Dans les transmissions universelles, l'acqureur ou ayant cause est tenu
des dettes et obligations de son auteur, en totalit s'il a acquis la totalit
du patrimoine ; en partie seulement, s'il n'en a acquis qu'une partie ; la

rpartition du passif est proportionnelle celle de l'actif. Dans les trans-

missions titre particulier, l'acqureur n'est pas tenu personnellement des

dettes, aucun degr et pour aucune fraction ; il ne peut tre atteint que
par le droit de suite d'un crancier hypothcaire exerant contre lui une
action relle (comp. ci-dessus, n 304). Cette diffrence est la consquence
de l'ide que les dettes dune personne sont la charge, non pas de tel ou tel

bien, mais de son patrimoine entier. Il faut donc avoir recueilli tout ou
partie de ce patrimoine, considr comme une universalit juridique, pour
tre tenu des dettes. Le principe est pos dans deux textes importants, les

art. 2092 et 2093, et il reoit des applications nombreuses.

L'ide qui rattache l'obligation aux dettes l'acquisition du patrimoine entier ou d'une
quote-part, est moderne. Au moyen ge on tenait au contraire pour maxime Meubles :

sont le sige des dettes. Par suite, en beaucoup de provinces, l'hritier qui recueillait les
 MANIERES D'ACQURIR (GNRALITS) 789

[
meubles tait tenu du passif gnral, l'exclusion des autres (Loysel, Institutes coutumires,

n 329).

*2559. Acquisitions titre gratuit et titre onreux. L'acquisition se

fait titre onreux, si l'acqureur donne ou promet quelque chose en
1

change de ce qu'il reoit ;

sinon, elle se fait titre gratuit. Cette distinc-
tion offre de multiples intrts, soit quant aux formes de l'alination, soit

quant la capacit des personnes qui y figurent, soit quant la disponi-

bilit des biens qui en font l'objet. La rpression des conditions illicites ou
immorales n'a pas lieu non plus de la mme manire dans les deux espces
de. transmissions ;
voyez les art. 900 et 1172.

*2560. Transmissions entre vifs et transmissions par dcs. Cette

distinction, qui est facile faire dans la plupart des cas r devient trs dli-
cate pour certaines varits de donations qui, bien que consenties sous
la forme d'une convention entre vifs, ne doivent produire effet qu' la
mort du disposant et ressemblent, par suite, une transmission par dcs.
On a dj vu (n 303) qu'en droit franais toutes les transmissions uni-
verselles se font par dcs ; les transmissions entre vifs ne peuvent jamais
se faire qu' titre particulier. C'est une diffrence importante avec le droit
romain qui connaissait plusieurs manires d'acqurir per universitatem
entre vifs : adrogatio, conventio in manum, venditio bonorum, etc. (1).
Quant aux transmissions par dcs, elles peuvent se faire titre particu-

lier tout aussi bien qu' titre universel ; tels sont les legs, qui tantt portent
sur l'ensemble ou sur une fraction du patrimoine, et tantt sont des legs
particuliers, d'une chose ou d'une somme dtermine.
*2561. Mode originaire, modes
Rappelons pour mmoire la distinction
drivs.
romaine entre le mode Y occupation, et tous les autres modes qui sont
originaire, qui est
dits drivs. La diffrence est que celui qui acquiert par occupation n'est i'ayant-cause de
personne. Cette distinction n'offre aucun intrt pratique. Le paiement du droit de muta-
tion n'est pas caractristique des modes drivs puisqu'il manque dans l'usucapion et dans
l'accession.
2562. numration des manires d'acqurir. Dans les art. 711 et suivants, le
Code Napolon n'en donne qu'une numration confuse et incomplte. On peut en dis-
tinguer huit, qui sont :

1 L''occupation, mode originaire.

2 La convention. \

3 Vusucapion ou prescription acquisitive. f . . ,

4o L'accession, Modes denves entre Vlfs '

5 V adjudication. )
6 Le testament. Transmission par dcs.
7 La loi. Transmission par dcs, dans le cas de succession ab intestat ; transmission
entre vifs dans tous les autres cas.
8 La tradition, dont l'existence actuelle comme manire d'acqurir est conteste, mais
laquelle on peut encc/re trouver quelque application.

(1) Le droit allemand reconnat de mme des alinations titre universel entre vifs
(alinations fonds perdu, donations titre universel). Voyez Saleilles, Thorie de Vobli-
790 LES BIENS

2563. Bibliographie. Flandin, De la transcription en matire hypothcaire, 1861,

2 vol. Mourlon, Trait thorique et pratique de la transcription, 1862, 2 vol. Bup-
noir, Proprit et contrat, Paris, 1900. Rouchon-Mazerat, Les charges fiscales des
mutations de proprit foncire titre onreux, thse, Paris, 1909.

CHAPITRE II

( DE L'OCCUPATION

2564. Dfinition. L'occupation est un moyen cVacqurir une chose qui

tv'appartient personne, par une prise de possession faite avec V intention
d'en devenir propritaire. Ce mode d'acqurir consiste donc uniquement
dans une prise de possession. Il n'y a rien de plus dire pour le dterminer ;

mais il faut rechercher quelles choses sont susceptibles d'occupation et tu-

dier ensuite les rgles particulires certaines hypothses.

1. Choses susceptibles occupation.

*2565. Possibilit de l'occupation. Peut-il y avoir encore aujour-

d'hui, en France, des occasions o l'occupation puisse s'exercer, en pr-
sence des art. 539 et 713, d'aprs lesquels tous les biens vacants et sans
matre appartiennent l'tat ? Si tous les biens qui n'appartiennent
pas des particuliers sont la proprit de l'tat, il n'y a plus de choses
sans matre en droit franais et l'occupation est devenue sans objet. C'est
ce qui a t quelquefois soutenu, notamment par Zachariae, mais son erreur
a t rectifie depuis longtemps (voyez ci-dessus, n 2262). La possibilit

de l'occupation se dmontre du reste par l'histoire de la confection du

Code civil et par la prsence dans ce Code de divers articles qui parlent
encore de l'occupation et qui la rglementent.
Le projet de Code contenait un article ainsi conu : La loi civile ne reconnat pas le

droit de simple occupation. Les biens qui n'ont jamais eu de matre et ceux qui sont vacants,
comme abandonns de leurs propritaires, appartiennent la Nation. Nul ne peut les

acqurir que par une possession suffisante pour fonder la prescription (Fenet, t. II,

p. 124). Cet article fut rejet sur les observations du tribunal d'appel de Paris, qui objecta
l'utilit des rgles traditionnelles sur l'occupation ; c'est sur elle notamment qu'est fonde
l'industrie des chiffonniers. On remplaa dont la
alors cette disposition par l'art. 713,
formule est peut-tre encore trop gnrale mais la condamnation expresse de l'occupation
;

a disparu et la suite de l'art. 713 on trouve au contraire des articles formels (art. 715, 716
et 717) qui ont t ajouts pour donner satisfaction aux rclamations faites et qui rgle-
mentent divers cas d'occupation, ce qui enlve toute espce de doute. Il reste donc recher-

gation, n 111. Sur la faon dont l'acqureur devient l'oblig des cranciers de l'alinateur,
voyez C. civ. allemand, art. 419.
 MANIRES D'ACQURIR (OCCUPATION) 791

cher dans quels cas l'occupation recevra son application ; la question doit se rsoudre par
une distinction entre les meubles et les immeubles.

*2566. Immeubles. L'occupation est impossible pour les immeubles fai-

sant partie du territoire de la France et de ses colonies rgies par son

Code civil, parce qu'on n'y trouve jamais d'immeubles qui soient pro-
prement parler sans matre . Les terrains qui n'ont jamais fait l'objet

d'un droit de proprit prive font partie du domaine de l'tat et des soit

dpartements, soit du domaine communal. Ceux qui ont t ou qui sont

actuellement proprits prives ne peuvent cesser de l'tre que de deux
faons 1 par dshrence
: 2 par abandon volontaire. Le premier cas sup-
;

pose une succession ouverte que personne ne rclame : elle appartient

Vtat en vertu de l'art. 768. Le second cas est beaucoup plus rare. Un
particulier peut abandonner son terrain quand il est improductif, pour se
soustraire l'impt, mais alors ce n'est plus l'tat que la yacance profite ;

l'abandon doit tre fait au profit de la commune (L. 3 frimaire an VII).

Comp. Cour de Luxembourg, 29 avril 1880, S. 81. 4. 33. Ni dans un cas
ni dans l'autre, l'immeuble ne devient vacant au point de vue de la proprit,
de sorte que son acquisition par occupation n'est jamais possible. Pour
les dunes de Gascogne, voyez D. 1911. 2. 67.

*2567. Meubles. Pour les meubles, il faut faire une sous-distinction

entre les universalits de meubles, et les choses mobilires isoles. Les univer-
salits de meubles ne peuvent se rencontrer l'tat d'abandon que sous la
forme d'une succession sans hritiers : elles appartiennent encore l'tat
par droit de dshrence (art. 768). Donc, pour elles encore, l'occupation
est impossible.
Restent les meubles isols. Il y en a deux catgories qui n'ont pas de
matre : les uns n'en ont jamais eu, comme le gibier ; les autres ont t
abandonns par leur matre, comme les res derelictse. C'est pour ces deux
espces de meubles, et pour elles seules, que l'occupation peut encore fonc-
tionner dans notre droit ; ce sont de vritables res nullius, et le premier
venu en devient propritaire par l'occupation.

2. De quelques cas spciaux d'occupation.

A. Chasse.
2568. Bibliographie.
La chasse a donn Heu de trs nombreuses publications
(voyez le Supplment au Rpertoire de Dalloz, v Chasse, n 1). Spcialement sur la ques-

tion d'acquisition du gibier par le chasseur, voir Sorel, Chasse tir et courre, du droit de
suite et de la proprit du ou poursuivi, 2 e dit., 1878, in-8 Villequez,
gibier tu, bless ;

Droit du cfiasseur sur dans toutes les phases de la chasse tir et courre, 2 e dit., 1884.
le gibier
2569. Cas o le chasseur acquiert le gibier.
Le chasseur devient propritaire
par l'occupation du gibier qu'il a tu, et dont il s'est empar, sans distinguer si le fait s'est
 792 LES BIENS

pass sur Son terrain ou sur le terrain " autrui. Il est vrai que l'art. 1 er de la loi sur la chasse,

du 3 mai 1844, dfend de chasser sur le terrain d' autrui sans le consentement du propri-
taire ou de ses ayants droit, mais cette interdiction vise le passage du chasseur sur la pro-
prit d'autrui, et non la prise du gibier qu'il a tu seulement il s'expose une action en
;

indemnit, a caus quelque dgt, lui ou ses chiens. De son ct, le propritaire qui auto-
s'il

rise autrui chasser sur son terrain ne lui donne pas la proprit du gibier qu'il tuera ce ;

droit drive de la nature et de la loi le propritaire renonce seulement au droit qu'il a d'em-
;

pcher les tiers de pntrer chez lui.

Il en est encore de mme si du gibier a eu lieu sans permis, mais un moment
la capture
o la chasse tait ouverte. L'acte du chasseur est cependant un dlit, qui entrane contre
lui certaines peines, mais qui ne l'empche pas de devenir propritaire du gibier qu'il a
tu, et qui ne peut tre ni saisi sur lui, ni confisqu par le tribunal. Cas spciaux cap-
:

ture et colportage d'ufs de perdrix. Paris, 5 mars 1903, S. 1903. 2. 165 destruction de
;

nids d'hirondelles, Nmes, 20 nov. 1902, S. 1903. 2. 77.

2570. Cas o le gibier n'est pas acquis au chasseur.

Il en est autrement, c'est--

dire le gibier ne devient pas la proprit du chasseur, si la chasse a eu lieu en temps prohib.
La loi l'attribue alors aux tablissements de bienfaisance (art. 4). On a prtendu que cette
disposition tablissait une confiscation, c'est--dire une peine, et qu'elle supposait l'acqui-
sition pralable du gibier. L'ide est subtile le rsultat pratique n'est-il pas la non-acqui-
:

sition du gibier par le chasseur? Et s'il est vrai que l'interdiction de la chasse n'empche
pas le gibier d'tre une chose sans matre, susceptible d'tre occupe, n' empche- t-elle pas
tout au moins le chasseur de s'en emparer.?
*2571. Mode d'occupation du gibier.
La loi de 1844, loi purement administrative
et pnale, n'a nullement rgl ce point, qui dpend du droit civil. Or le Code civil ne l'a
pas rgl davantage son art. 715 nous renvoie aux lois spciales, qui n'en disent rien. C'est
;

donc la jurisprudence qui a tout fait, et ses dcisions ont eu trancher des hypothses trs
varies, comme le montrent les Recueils d'arrts. Voyez la srie d'espces indiques dans
Dalloz, Supplment, v Chasse, n08 152 182. Voici les rgles essentielles qui rsultent de
la jurisprudence.
L'acte constitutif de l'occupation du gibier n'est pas ncessairement Y apprhension
manuelle de l'animal. Il est universellement admis que le gibier tu, qu'on n'a plus qu'
ramasser, appartient au chasseur, de mme que le gibier bless qui est saisi par les chiens.
On va plus loin le gibier est
: considr comme ayant perdu sa libert naturelle, et par suite
comme tant devenu la chose du chasseur, lorsqu'il est bless mortellement, ou poursuivi
par les chiens de manire ne pouvoir leur chapper (Dijon, 7 dc. 1910, P. et S. 1911. 2.

68). Mais ici s'lvent des questions de fait fort difficiles rsoudre pour savoir quelle tait
la gravitde la blessure ou la possibilit que l'animal chappt aux chiens, quand une autre
personne empare de l'animal bless ou poursuivi.
s'est
Il y a aussi des difficults de fait, quand la bte a t tire par deux chasseurs en mme

temps ou successivement, quand elle a t momentanment perdue par celui qui l'avait
tire ou qui la poursuivait, etc. La Cour de cassation a jug qu'un propritaire peut emp-
cher chasseur de pntrer sur son terrain pour y saisir
le le gibier poursuivi et bless par
lui (Cass., 29 avril 1862, D. 62. 1. 449, S. 63. 1. 237).

B. Pche.
2572. tat de la lgislation. La capture du poisson et des autres espces animales
qui habitent les eaux est encore un cas d'occupation pour lequel le Code (art. 715) renvoie

aux lois spciales. comprennent non seulement des lois, mais des dcrets et mme
Ces lois

des conventions diplomatiques (pour la mer du Nord, pour le lac de Genve, pour les ctes
d'Algrie, etc.)
M. Hue en donne l'numration (t. V, n08 10 13). D'ailleurs ces textes
spciaux ne s'occupent que de la rglementation et de la police, et non de l'acquisition du
produit de la pche. A cet gard, il y a lieu de distinguer selon la nature des eaux dans les-
quelles s'est faite la pche.
 MANIRES D'ACQURIR (OCCUPATION) 793

2573. Pche maritime. La pche maritime est celle qui se fait dans la mer ou dans
les cours d'eau qui s'y jettent jusqu'aux limites de V inscription maritime. Elle est libre,

c'est--dire que tout le monde peut seulement d'observer les lois

s'y livrer, la charge
et les rglements qui fixent les priodes d'ouverture ou d'interdiction, qui dterminent les
engins ou procds prohibs, etc. (Ordon. de 1681, liv. V, tit. I. Comp. Potiiier, Domaine
de proprit, n 51). La pche maritime fait toujours acqurir le poisson au pcheur par droit
d'occupation.
La loi mars 1888 a rserv aux pcheurs franais le droit de pche dans les eaux
du 1 er
de France et d'Algrie. Elle ordonne la confiscation des produits de la pche
territoriales
des bateaux trangers surpris dans ces eaux le prix de la vente en est vers la Caisse des
;

invalides de la marine (art. 5). La limite des eaux rserves nos nationaux est fixe trois
milles marins au del de la laisse des plus basses mers.
2574. Pche fluviale. Dans les le droit de pche
cours d'eau navigables ou flottables,
appartient Y tat, qui le met en adjudication
15 avril 1829, art. 1). Par suite, quiconque
(L.
pche dans ces cours d'eau sans tre adjudicataire du droit de pche, ou sans avoir obtenu
une licence, commet un dlit puni d'une amende. On tolre cependant la pche la ligne
flottante tenue la main. La jurisprudence autorise mme l'emploi de la ligne dite la cuiller
(Paris, 9 janv. 1889, D. 90. 2. 315, S. 89. 2. 37).
Dans les cours d'eau qui ne sont ni navigables ni flottables le droit de pche appartient
aux riverains (L. 15 avril 1829, art. 2), chacun de son ct dans toute la longueur de sa
proprit, jusqu' la ligne mdiane, si les deux rives appartiennent des propritaires diff-
rents, sans prjudice des droits contraires tablis par titre ou par prescription. Aucune
autre personne n'a le droit d'y pcher.La pche la ligne flottante n'y est mme pas permise.
Les deux cas de pche fluviale soulvent une difficult, pour savoir qui appartient le
poisson pris en fraude. La loi de 1829 (art. 5) ordonne la restitution du prix du poisson
celui qui avait le droit de pche. Cette disposition semble bien signifier que le poisson n'a
pas t rgulirement acquis au pcheur par occupation, puisqu'il est oblig d'en payer la
valeur; ce paiement est inconciliable avec le droit d'occupation, qui est ncessairement
gratuit.
2575. Pche dans les eaux prives.
Les poissons qui se trouvent dans les tangs
et canaux dont les eaux sont proprit prive ne sont pas des animaux sans matre. Ils sont
la proprit de celui qui possde l'tang ou le canal o ils vivent (art. 564). Par suite, la
personne qui s'en empare sans l'autorisation du propritaire, loin de les acqurir par occu-
pation, commet un vritable vol,

C. Rcolte des produits de la mer.

2576. Ambre et corail. L'ordonnance de 1681 (Liv. IV, tit. IX, art. 29) en attribue
la proprit de la faon suivante : quand ils sont pchs au fond des eaux, ils appartiennent
en totalit l'inventeur ;
quand on les trouve sur la grve, un tiers seulement reste l'inven-
teur, les deux autres tiers sont au roi et l'amiral , c'est--dire aujourd'hui l'tat.
2577. Varechs et gomons.
On donne le nom de varech et de gomon des
algues, plantes maritimes trs abondantes sur les ctes de la Normandie et de la Bretagne,
qui sont utilises en partie par Y agriculture comme engrais, en partie par Yindustrie qui en
extrait de la soude, de la potasse, de l'iode, etc. De nombreux textes se sont occups de la
question depuis l'ordonnance de 1681 ils sont rappels dans le prambule du dcret du
;

8 fvrier 1868 qui a remani et remplac la plupart de leurs dispositions. Voici les points
principaux :

Les gomons paves (que la mer jette la cte) appartiennent au premier occupant, sauf
ceux qui chouent dans les parcs et pcheries appartenant des particuliers.
Les gomons de rive (ceux que l'on peut atteindre pied sec aux basses mers) sont rservs
aux habitants des communes riveraines, qui peuvent en faire la rcolte une ou deux fois
par an, aux poques dtermines par la municipalit. L'ordonnance de 1681 portait inter-
794 LES BIENS

diction de les vendre et de les transporter dans d'autres communes ; cette interdiction a
t supprime par le dcret de 1868, art. 5.
Les gomons de mer (ceux qui ne dcouvrent pas mare basse, mme aux grandes mares
d'quinoxe) peuvent tre rcolts de jour pendant toute l'anne, mais seulement au moyen
de bateaux pourvus de rle d'quipage.

D. Du trsor.

*2578. Ce que c'est qu'un trsor. Pour qu'une chose soit considre comme un
* trsor , elle doit remplir les quatre conditions suivantes : 1 tre mobilire ;
2 tre cache ;

3 tre distincte de la chose qui la renferme ;

4 n'appartenir actuellement personne.
1 Pour qu'une chose soit un trsor il faut qu'elle soit mobilire. Cette condition n'est
pas crite dans le Code civil, qui s'exprime au contraire en termes trs larges : a Le trsor
est toute chose cache ou enfouie... (art. 716). Mais la jurisprudence l'exige, par application
des dfinitions romaines (1) et conformment aux traditions (Pothier, Domaine de pro-
prit, n 64). En consquence il a t jug qu'un pavage en mosaque de l'poque romaine,
dcouvert en 1870 Lillebonne, n'tait pas un trsor et que l'art. 716 ne lui tait pas appli-
cable le propritaire du sol en fut dclar seul propritaire (Paris, 20 nov. 1877, D. 78. 2.
:

197 Cass. 13 dc. 1881, D. 82. 1. 55, S. 82. 1. 255). Un trsor de 308 000 fr. de monnaies
;

du xvm e sicle a t attribu au lgataire du mobilier (Dijon, 16 mai 1905, S. 1907. 2. 41).
2 Le trsor est une chose cache ou enfouie. Ainsi un objet gar, tomb la surface du
sol, n'est pas un trsor, c'est une pave (ci-dessous, n08 2583 et suiv.). Il importe peu que le

trsor se trouve dans un meuble ou dans un immeuble, bien que l loi, prvoyant le cas le
plus ordinaire, suppose que le trsor se trouve dans un fonds . C'est en effet dans la terre
ou dans les murs des maisons que l'on cache le plus souvent les trsors, mais la formule
dont s'est servie la loi ne doit pas tre entendue dans un sens restrictif. Il arrive parfois,
qu'un trsor se trouve contenu dans un meuble des billets de banque cachs entre les feuil-;

lets d'un vieux livre des pices d'or ou des pierreries dans le tiroir secret d'un secrtaire
;

ou d'un bureau, etc.

3 Le trsor est distinct de son contenant. Cette condition exclut les matires prcieuses
trouves dans la terre, leur gte naturel. Elles ne sont pas distinctes du fonds et appar-
tiennent en entier son propritaire.
4 Le trsor est une chose antrieurement approprie, mais sur laquelle personne ne peut
plus justifier de son droit de proprit. Si quelqu'un se prsente, qui russisse faire cette
preuve, on se trouve en face d'une revendication mobilire, qui doit tre admise dans les
termes du droit commun, et si elle triomphe, le prtendu trsor n'a pas pu tre acquis par
occupation.
Conditions inutiles. L'art. 716 semble exiger une condition de plus : d'aprs ce texte
il faudrait que la dcouverte du trsor ft pur effet du hasard. Cette condition est inutile
le

pour la dfinition du trsor la chose cache, n'appartenant personne, est encore un trsor,
;

mme si des fouilles ont t entreprises pour la dcouvrir, parce qu'on en souponnait l'exis-
tence. Le hasard, quand il prside ces dcouvertes, n'a de rle que dans Vattribution du
trsor ; il est indiffrent pour sa dfinition.
Il en est de mme de \ antiquit du trsor : c'est son caractre ordinaire, mais elle n'est
pas ncessaire. L'enfouissement peut tre rcent ; si personne n'a de droits faire valoir
sur la chose dcouverte, elle constituera un trsor. Il y a en sens contraire un ancien arrt
de la Cour de Bordeaux, de 1806, dont la solution est condamne par tout le monde. Voyez
aussi Trib. de Rennes, 3 dc. 1900, sous Cass., D. 1903. 1. 405.
2579. Attribution du trsor.
Il faut distinguer deux hypothses 1 l'auteur de :

Vtus quaedam depositio pecuniae (Paul, au Digeste, liv. XLI, tit. I, fr.
(1) 31, t).
Thesaurum, id est condita ab ignotis dominis, tempore vetustiore, mobilia
(Constit.
de Lon et Znon, Code, liv. X, tit. XV, loi unique).
 MANIRES D'ACQURIR (OCCUPATION) 795

la dcouverte est le propritaire du fonds ;

2 le trsor est dcouvert par un autre que le

propritaire.
Premier cas. Quand le trsor est trouv par le propritaire lui-mme dans son propre
fonds (ou dans son immeuble) la loi le lui attribue en totalit (art. 716).
Second cas. Pour lui une sous-distinction est ncessaire.
1 Si l dcouverte a t due au hasard, la le trsor elle en donne une moiti
loi partage :

l'inventeur et Vautre au propritaire (art. 716).

semble que l'inventeur devrait avoir le
Il

tout par droit d'occupation cependant la loi rserve une part au propritaire, pour cette
;

double raison que le trsor a peut-tre appartenu ses anctres, et que lui-mme avait les
plus grandes chances de le dcouvrir un jour ou l'autre. On n'a pas voulu l'en dpouiller
tout fait.
Ce droit est rserv au propritaire seul. Il n'appartient pas Y usufruitier.
Le trsor n'est ni un fruit, ni un produit de la chose o il tait cach il forme une chose ;

distincte.
2 Quand les fouilles ont t entreprises spcialement pour dcouvrir le trsor, l'art.716
n'est plus applicable. La personne qui le met au jour n'y a jamais aucun droit pour aucune
partie. En effet, de deux choses l'une
: ou bien cette personne tait Your/rier ou Yemploy
du pour le compte de celui-ci, qui est rput avoir trouv
propritaire, et alors elle agissait
lui-mme le trsor ou bien c'est un tiers, un maraudeur, qui est venu fouiller sans l'assen-
;

timent du propritaire, et bien qu'il ne puisse pas commettre un vol, puisqu'il s'agit d'une
chose non approprie, la loi lui enlve le bnfice de sa trouvaille parce qu'elle veut dcou-
rager les chercheurs de trsors.
2580. Revendication du trsor.
La dure de la revendication accorde au propri-
taire du trsor est de trente ans, par application du droit commun (Dalloz, Suppl., v Pro-
prit, n 84; Laurent, t. VIII, n 456). Toutefois on devrait la considrer comme teinte
au bout de trois ans, au profit des tiers acqureurs de bonne foi, par application de l'art. 2279.
La chose cache, qui a t enleve par un tiers, est en effet une chose perdue pour son pro-
pritaire, tout fait comparable un colis gar pendant son transport. L'inventeur
qui s'approprie le trsor en entier commet un vol de la moiti appartenant au propritaire
(Limoges, .14 mai 1903, D. 1904. 2. 21).

3. Occupation de choses ayant un matre.

A. Capture de la proprit ennemie.

2581. Le pillage dans l'ancien droit.

Le droit traditionnel nomme encore, par rou-
tine, la prisedu lutin fait sur l'ennemi comme un cas d'occupation, auquel on donne le
nom d'occupatio bellica. Il est trs vrai que, dans des circonstances exceptionnelles, les
gnraux d'autrefois autorisaient le pillage d'ime ville prise. Pothier cite lui-mme comme
exemple le pillage de Berg-op-Zoom (Du domaine de proprit, n08 88 et 89). Le pillage n'est
plus autoris par le droit public moderne et ne serait qu'un cas de vol international la ;

guerre est un tat de lutte entre deux tats ; la proprit prive doit continuer jouir de
la mme protection qu'en temps de paix.
2582. Le droit de prise dans les temps modernes.
Cependant les nations civilises
ont conserv pour les guerres maritimes le droit de prise, c'est--dire la facult pour chacun
des belligrants de capturer les navires de commerce battant pavillon ennemi La dclara-
tion de Paris, du 16 avril 1856, qui a aboli la course, a rserv le droit de prise aux marines
militaires des tats en guerre les particuliers ne peuvent plus armer leurs navires en course
:

(corsaires) pour oprer des prises. Mais les tats n'ont pas tous adhr aux principes de
cette dclaration les tats-Unis, entre autres, ont ds le dbut refus leur adhsion, et
;

les puissances europennes elles-mmes en prvision d'une grande guerre clatant entre
elles se sont prpares tourner la prohibition, en provoquant la construction de croiseurs

auxiliaires, simples paquebots de commerce destins faire la course en temps de guerre

pour le compte de l'tat
796 LES BIENS

Il faut distinguer Y occupation, qui, sous la forme du pillage ou des prises maritimes, n'at-
teint jamais que la proprit prive de l'ennemi, de la conqute qui opre une annexion du
territoire et du domaine public au profit de l'tat vainqueur.
Du reste, conqute ou prise maritime, toute cette matire appartient au droit interna-
tional. Le droit civil ne peut dire qu'une chose, c'est qu'il n'y a pas ici un vritable cas
d'occupation, car d'une part la prise de possession s'opre par la violence, et d'autre part
il ne s'agit pas de choses sans matre ; il est mme fort douteux que cela ait quelque degr
le caractre d'un droit ; entre les nations il n'y a pas de suprieur commun et la force seule
rgne, qui est le contraire du droit.

B. Acquisition des paves.

2583. Dfinition des paves. Sous ce nom d'paves on entend tout objet mobilier
gar par son propritaire. On doit se garder de confondre les paves avec les res derelictae

(ci-dessus, n 2198 in fine). L'pave n'est pas une chose sans matre, susceptible d'tre acquise
par occupation son propritaire n'a pas renonc sa proprit souvent mme il ignore
; ;

qu'il a perdu sa chose. Il aurait donc le droit de la revendiquer, puisqu'il en a simplement

perdu la possession, et que le droit franais a, de tout temps, admis la possibilit de la reven-
dication au cas de perte fortuite (ci-dessus, n08 2463 et 2469). Cependant, dans la plupart des
cas, le propritaire de l'pave est dans l'impossibilit de la rclamer parce qu'il ignore ce
qu'elle est devenue. L'pave reste alors dfinitivement Y inventeur (qui invenit). de telle
sorte que l'invention des paves apparat comme un mode d'acqurir voisin de l'occupation.
La chose est comme si elle tait sans matre, puisque son matre ne peut pas la retrouver.
2584. Attribution des paves.
Dans l'ancien rgime, les seigneurs justiciers
s'taient presque partout attribu la proprit des paves mais la royaut avait russi
;

ressaisir et se rserver le droit d'paves sur les ctes et dans les grands cours d'eau, droit
qui avait t rglement par les ordonnances de 1669 et de 1681. L'tat a succd au roi,
et il a droit aux paves maritimes et fluviales les seigneurs ont perdu le leur sur les paves
;

terrestresen perdant leurs droits de justice.

paves maeitimes.
Ce sont les marchandises jetes la mer par les navires en pril,
les dbris des navires chous et de leurs cargaisons, les vtements, argent et bijoux trouvs
sur les cadavres des naufrags. Leur attribution est encore aujourd'hui rgie par les lois
particulires , auxquelles renvoie l'art. 717, c'est--dire par l'ordonnance de 1681. La rgle est

que lespaves maritimes appartiennent l'tat (au roi et l'amiral, disait l'Ordonnance),
sauf le droit pour le propritaire de les rclamer pendant l'an et jour de la publication qui
en est faite. Toutefois l'inventeur a droit au tiers des objets trouvs par lui en pleine mer.
Le propritaire ne peut rclamer les paves qu' la charge de payer les frais de sauvetage.
Les ancres retires du fond de la mer et les vtements des naufrags appartiennent en tota-
lit l'inventeur.

paves fluviales.
Celles-ci ne comprennent que les objets trouvs dans les cours
d'eau navigables ou flottables. Elles sont rgies par l'ordonnance des eaux et forts, d'aot
1669, toujours en vigueur, qui les attribue l'tat en totalit et sans exceptions. Elles sont
vendues dans le mois de leur dcouverte, quand elles ne sont pas rclames, et les propri-
taires n'ont qu'un mois partir de la vente pour en rclamer le prix.
paves terrestres.
On y fait rentrer les paves trouves dans les petits cours d'eau,
qui ne font pas partie des paves fluviales rgies par l'ordonnance de 1669. Le -droit seigneu-
rial sur les paves terrestres a t aboli avec tous les autres par les dcrets du 4 aot mais ;

la loi des 13 et 20 avril 1791, qui a rgl spcialement ce point, n'a pas dit qui ces paves
appartiendraient dsormais, et aucun texte postrieur n'a statu sur la question de sorte
que les lois spciales , auxquelles renvoie le Code civil (art. 717, al. 2), n'existent pas.
L'tat n'a jamais revendiqu cette troisime catgorie d'paves qui sont attribues f in-
venteur. Il existe deux dcisions ministrielles de 1821 et 1825, qui ont ordonn la restitu-
tion aux inventeurs de sommes perues par le domaine et provenant de la vente de certains
 MANIRES D'ACQURIR (OCCUPATION) 797

objets trouvs sur la voie publique et dposs par l'inventeur dans un bureau de l'adminis-
tration. Ces dcisions ont fix la jurisprudence.
Cas particulier. Quelques textes spciaux ont tabli des rgles exceptionnelles pour
certaines catgories d'paves :

1 Objets dposs dans les greffes (L.11 germinal an IV Ordonn. du 22 fvrier 1829, art. 2).
;

Us sont vendus quand ils ne sont pas rclams et les intresss ont trente ans pour en retirer
le prix dpos la Caisse des consignations ;

2 Objets confis des entrepreneurs de transport par terre ou par mer (Dcr. 13 aot 1810).
S'ils ne sont pas rclams dans les six mois, ils sont vendus au profit du domaine, sauf un
dlai de dix ans pour en retirer le prix ;

3 Marchandises abandonnes dans les bureaux de douanes (L. 6 aot 1791). Elles sont
vendues au bout d'un an et le dlai pour en rclamer le prix est d'un an ;

4 Sommes verses V administration des postes. Le dlai pour les rclamer, qui tait d'abord
de huit ans (L. 31 janvier 1833), a t rduit cinq ans (L. 15 juillet 1882), puis trois ans
(L. 4 avril 1898), puis un an (L, 30 janvier 1907, art. 31) aprs quoi elles sont dfinitive-
;

ment acquises l'tat. Une prescription si courte est vritablement abusive ;

5 Objets abandonns chez les hteliers (L. 31 mars 1896). Six mois aprs le dpart du voya-
geur, ils sont vendus dans des formes dtermines et, aprs prlvement de la crance de
l'htelier, le surplus est dpos la Caisse des consignations au nom du propritaire de ces
objets. Comp. Cass., 30 mai 1902, D. 1903. 1. 405, S. 1903. 1. 129 ;

6 Objets abandonns chez les ouvriers et industriels (L. 31 dc. 1903). La vente en est per-
mise au bout de deux ans.
*2585. Titre d'acquisition des paves.
A quel titre se fait cette acquisition? En gnral
on y voit un cas d'occupation. A vrai dire ce serait une occupation dtourne de son emploi
normal. En effet la vritable occupation suppose que la chose acquise est une res nullius ,
or l'pave a encore un propritaire, qui n'a pas renonc sa proprit. Faut-il donc riger
ce cas d'occupation en matire d'acqurir spciale et lui donner un nom? On n'en a nul
besoin. Il suffit de reconnatre en lui un cas d'usucapion du moment o la revendication
:

du propritaire est rserve, c'est que l'acquisition de la proprit par l'occupant n'est pas
immdiate il n'y a donc pas occupation. L'acquisition de la proprit drive d'une posses-
;

sion prolonge, c'est--dire d'une usucapion. Si elle parat tre instantane en l'absence de
revendication, ce n'est qu'une apparence. En ce sens, Trib. com. Saint-tienne, 8nov. 1898,
D. 99. 2. 331.
*2586. Dure de l'action du propritaire contre l'inventeur.
La dcision pr-
cite du ministre des finances, du 3 aot 1825, se fonde sur la maxime En fait de meubles
possession vaut titre , et considre l'inventeur comme tant l'abri de toute revendication
l'expiration du dlai de trois ans tabli par l'art. 2279. C'est ce qui rsulte, non du texte,
mais de l'intervalle coul entre le dpt de l'objet trouv et la restitution du prix l'inven-
teur. Dans la pratique on se conforme en gnral cette solution (Trib. com. Saint-tienne,
8 nov. 1898, prcit).
Cependant l'opinion la plus rpandue dans la doctrine est que la prescription de trois
ans tablie par l'art. 2279 ne protge que les tiers acqureurs de bonne foi, auxquels l'inven-

teur aurait plus tard transmis la chose, et que contre Vinventeur lui-mme, ainsi que contre
les acqureurs de mauvaise foi, l'action du propritaire dure trente ans (Dalloz, Suppl.

v Proprit, ri 98).
*2587. Possibilit du vol en matire d'paves.
Le vol est dfini la soustraction
frauduleuse de la chose d'autrui (art. 379 C. pn.). Celui qui ramasse un objet gar ne le
soustrait pas son propritaire, puisque celui-ci en avait perdu la possession. Rigoureuse-
ment il ne devrait pas tre possible de commettre un vol en matire d'paves mais la juris-;

prudence, comblant ici une lacune vidente de la loi pnale, admet que l'inventeur est punis-
sable, s'il est dmontr qu'il a eu l'intention de s'approprier l'objet (Orlans, 30 aot 1880,
D. 81. 2. 162, S. 81. 2. 176). En effet, la perte de possession est souvent rparable, et si l'objet
gar n'avait pas t ramass et cach par celui qui l'a trouv, il aurait pu tre retrouv par
son propritaire on peut donc dire, dans un certain sens, que l'autre le lui a soustrait .
;
798 LES BIENS

2588. Rglements municipaux sur les objets trouvs.

Dans presque toutes
les villesil existe un bureau des objets trouvs o leurs propritaires peuvent aller les

rclamer. Au bout d'un an, faute de rclamation, ces objets sont remis celui qui les a
dposs. On se conforme donc dans la pratique aux dcisions prcites de 1821 et de 1325.
Mais il y a lieu de faire une double observation :

1 La restitution de l'objet l'inventeur ne peut pas rsoudre la question d? la proprit,

ni priver le propritaire de son action en revendication ;

2 Les arrts municipaux contiennent ordinairement une disposition particulire, impo-

sant aux personnes qui trouvent des objets gars Y obligation d'en faire la dclaration et
le dpt. La lgalit de cette obligation est conteste, mais si l'arrt municipal ne peut pas

crer une obligation de droit civil, S peut imposer une formalit sanctionne par les peines
de simple police.

CHAPITRE III

DES ALINATIONS VOLONTAIRES

1. Analyse du transfert conventionnel de la proprit.

*2589. Diffrence entre le droit romain et le droit franais. L'alina-

tion volontaire de la proprit, qui exigeait en droit romain l'emploi de
formes particulires, s'est simplifie l'extrme, au point de s'accomplir
sans aucune forme et d'une manire abstraite. Ceci exige, pour tre com-
pris, la comparaison dtaille des deux systmes lgislatifs.

Systme romain. Le droit romain avait organis des modes spciaux

pour le transfert de la proprit ; anciennement on se servait de la manci-
patio et de Vin jure cessio, disparues dans le droit de Justinien et rempla-
ces par la tradition. Les contrats taient impuissants transfrer la pro-
prit ; ils servaient seulement produire des obligations, simples droits
de crance. Ainsi dans la vente romaine, l'acheteur ne devenait pas pro-
pritaire en vertu du contrat ; il tait seulement crancier du vendeur ;

pour lui transfrer la proprit de la chose, celui-ci devait la lui manciper

ou lui en faire la tradition, selon les temps et la nature de la chose. Aussi les

jurisconsultes romains disaient-ils : Traditionibus (le texte primitif,

avant les retouches de Justinien, portait probablement mancipationibus)

et usucapionibus dominia rerum, non midis pactis, transferuntur {Code,
De pactis, liv. II, tit. 3, I. 20).
Systme franais. Le droit franais a abandonn l'antique prin-
cipe qui rendait la tradition ncessaire pour le transfert. Le contrat est,

dans nos lois, non seulement productif d'obligations, comme il l'tait dj

en droit romain, mais translatif de proprit. Vendre, c'est aliner; ces
deux choses, qui taient fort diffrentes dans l'antiquit, se sont confondues
en une seule. La mutation de proprit est devenue un effet aussi direct
 MANIRES D'ACQURIR (TRANSFERT CONVENTIONNEL) 700

et aussi immdiat du contrat que la cration des obligations. L'acheteur,

l'changiste, le donataire deviennent propritaires de la chose en mme

temps que cranciers de i
l'alinateur ;
l'obligation de transfrer la pro-

prit, contracte envers eux par l'autre partie, se trouve excute en

mme temps que forme elle s'excute ; pour ainsi dire automatiquement.
On exprime ce rsultat en disant qu'en France la proprit se transfre par
simple consentement.
**2590. Explication des formules employes par le Code. C'est l'art. 711
qui nonce le premier le principe moderne du transfert par convention.
Il nous dit que la proprit des biens s'acquiert et se transmet par V effet
des obligations . C'est un langage un peu obscur ; il et mieux valu dire
par l'effet des conventions . D'ailleurs, cet article n'est qu'une num-
ration des manires d'acqurir ; il annonce le principe, plutt qu'il ne
l'tablit. Celui-ci se trouve formul dans l'art. 1138, qui est la disposition
capitale en cette matire, et qui vise non pas spcialement le cas de vente,
mais bien toutes les hypothses dans lesquelles il y a obligation de donner,
c'est--dire de transfrer la proprit un titre quelconque. L'art. 1138
rpte deux fois la mme ide sous des formes diffrentes.
Son alina 1 er porte : L'obligation de livrer la chose est parfaite par le

seul consentement des parties contractantes. Le sens de ce passage est

obscur. Ordinairement on emploie le mot parfait , propos des contrats,
pour indiquer qu'ils sont dfinitivement consentis ; on dira, par exemple,
qu'une vente est parfaite quand elle est conclue et que les parties sont
irrvocablement lies. Mais ici il parat bien que les auteurs du Code ont
eu une autre ide, et qu'ils ont entendu exprimer que tout V effet utile de la
vente est obtenu : l'obligation de livrer est parfaite par le seul consente-
ment , cela voulait dire pour eux est tenue pour accomplie . Ils ont donc
confondu dans une mme phrase deux ides, qui rationnellement sont
diffrentes : la formation de la convention de donner et Y excution du
transfert. Ceci rsulte des explications donnes par Bigot du Prameneu
dans Y Expos des motifs : C'est le consentement qui rend parfaite l'obli-
gation de livrer la chose ; il n'est donc pas besoin de tradition relle, pour
que le crancier doive tre considr comme propritaire . Ainsi la per-
fection de l'obligation consiste en ce qu'elle est rpute excute par la
seule volont des parties (1) .

Du reste, si le sens de l'alina 1 er tait douteux, le doute serait lev par

(1) Cet emploi du mot parfait pour dsigner une vente non seulement conclue, mais
consomme, n'est pas particulier au Gode civil. Comparez l'interprtation que donnait
Pothier de la loi 12 au Code, De contrahenda emptione, o on lit Non ideirco minus emptio :

perfecta est... Pothier disait propos de ce texte Perfectam hic intelligit, non qu per :

consensum perfecta est, sed qu per traditionem consummata est {Du domaine de pro-
prit, dit. de 1772, note sous le n 198).
800 LES BIENS

l'alina 2 qui prsente le transfert de proprit comme la consquence de

la perfection de l'obligation. Aux termes de l'alina 2 : Elle (l'obligation)
rend le crancier propritaire..., encore que la tradition n'en ait point t faite .

La loi mle cela une dcision sur les risques qui ne nous intresse pas
pour le moment. Il rsulte bien clairement de ce passage que l'acheteur
devient propritaire de la chose, en mme temps que crancier, et sans tra-
dition. Donc c'est le contrat qui transfre la proprit.

Ce n'est pas tout : les art. 1583 et 938 font l'application du principe aux
deux conventions les plus importantes parmi celles qui transfrent la pro-
prit : la vente et la donation. Ces deux articles sont mme plus clairement
rdigs que l'art. 1138, en ce que le transfert immdiat de la proprit y
est mieux indiqu comme la suite directe de la conclusion du contrat.
Art. 1583, relatif la vente : Elle est parfaite entre les parties et la pro-
prit est acquise de droit l'acheteur, ds qu'on est convenu de la chose et du
prix, quoique la chose n'ait pas t livre ni le prix pay. Art. 938, relatif
aux donations : La donation dment accepte sera parfaite par le seul
consentement des parties et la proprit des objets donns sera transfre au
donataire, sans qu'il soit besoin d'autre tradition.

*2591. Lenteur avec laquelle le changement s'est opr. Le passage

du principe ancien au principe moderne n'a pas t V effet d'une rforme
lgislativeil s'est opr avec une extrme lenteur, si bien que le mouve-
;

ment tant dj fortement avanc l'poque romaine, le rsultat n'a t

acquis que peu de temps avant le Gode Napolon.
On peut rduire cette volution deux phases la premire comprend :

l'uvre de la jurisprudence romaine, la seconde celle de la pratique fran-

aise: le Gode civil n'a eu qu' consacrer et exprimer le changement
survenu.
*2592. tat de la question dans le droit romain. Les textes romains four-
nissent dj de nombreux exemples de transferts de proprit oprs sans tradition relle,
et dans lesquels les formes de la tradition sont tellement simples et faciles qu'elle disparat
presque.
Tradition de longue main. D'abord les jurisconsultes simplifient la notion de la
tradition et la rduisent la simple possibilit offerte l'acqureur de prendre par lui-mme
possession de la chose, avec le consentement de l'alinateur. Voici par exemple une solution
de Javolenus. L'alinateur montre la chose l'acqureur (in conspectu posita) et personne
en fait ne la dtient (a nullo corporaliter ejus rei possessio detinetur) ;
l'acqureur n'a qu'
la prendre et le jurisconsulte dcide que la tradition est rpute faite (quodam modo manu
longa tradita existimanda est) (Javolenus, au Digeste, De solutionibus, liv. XLIII, tit. 6,
fr. 79. Comp. Paul, De acquir., velamitt. possessione, liv. XLI, tit. 2. fr. 1, 21; Celsus,

ibid., fr. 18, 2). C'est l'origine de la tradition de longue main, trs connue dans notre ancien

droit (Pothier, Du domaine de proprit, nos 202-204).

Tradition par constitut possessoire.
L'application du principe qui permet de
possder corpore alieno procura un nouveau moyen de se passer de tradition. Supposez
que, pour une vente, le vendeur ne fasse pas immdiatement tradition et conserve provi-
soirement la chose il peut tre convenu qu'il la possdera dsormais pour le compte de
;
 MANIRES D'ACQURIR (TRANSFERT CONVENTIONNEL) 801

V acheteur. Celui-ci, ayant V animus , devient possesseur immdiatement; il possde

par l'intermdiaire du vendeur (Celsus, au Digeste, liv. XLI, tit. 2, fr. 18, princ). Il y a
donc l, sans dplacement matriel de la chose, un dplacement de la possession juridique.
Le jour o la tradition'fut reconnue suffisante pour transfrer la proprit de toute espce
de choses, ce transfert de possession qui Valait tradition rendait l'acheteur propritaire;
or il s'accomplissait par l'effet d'un simple pacte. C'est ce pacte, frquemment insr dans
les ventes, que nos anciens auteurs ont appel le constitut possessoire ; c'est lui qui a jou
en cette matire.
le rle dcisif
Tradition de brve main.
Quand l'acqureur a dj la nuda possessio un titre
quelconque, par exemple comme locataire ou dpositaire, le dplacement de la proprit
par simple consentement est encore possible grce au mme principe. Il suffit que l'ali-
nateur dclare renoncer la possession l'acheteur acquiert la proprit sans aucun acte
;

matriel de tradition : Interdum sine traditione nuda voluntas domini sufficit ad rem trans-
ferendam, veluti rem quam locavi aut commodavi tibi aut apud te deposui, vendidero
si

tibi (Gaius, au Digeste, De adquir. rerum dominio, liv. XLI, tit. I, fr. 9, 5). Nos anciens
auteurs appelaient ce procd la tradition de trve main (Pothier, Proprit, n os 206-207).

*2593. Ancienne pratique franaise. Notre ancien droit n'a rien invent
de plus; il s'est beaucoup servi des divers procds que les textes romains,
sa seule source scientifique, mettaient sa disposition : les traditions
opres par constitut possessoire, ainsi que les traditions dites de brve
main et de longue main, qui quivalaient une dispense pratique de tra-
dition relle. Le principe romain subsistait, mais l' tat purement
thorique ; la tradition tait rpute ncessaire pour oprer le transfert de la
proprit, mais en fait, elle n'avait pas lieu. On la remplaait par des clauses
du contrat qui valaient constitut possessoire : conventions fictives de
prcaire, de rtention d'usufruit, de bail, de dpt, etc. (Pothier, De la

proprit, n08 208 212), ou plus simplement encore par la clause dite de
dessaisine-saisine, par laquelle l'alinateur dclarait se dpouiller de la pro-
prit de la chose et la dtenir dsormais pour le compte d'autrui. Coutume
de Meaux : Equipolle rtention d'usufruit vraie tradition relle et
actuelle (chap. 4, art. 13). Comparez l'art. 278 de la coutume d'Orlans.
**2594. Apparition du principe nouveau. Qu' arriva -t-il? Ce fut que
les esprits philosophiques firent le sacrifice du principe ancien qui exi-

geait la tradition, puisqu'en fait on s'en passait, et ils attriburent

directement la volont des parties exprime dans le contrat, la puissance
de transfrer la proprit. Grotius {De jure belli ac pacis, lib. II, cap. 8, 25)
et Puffe^dorf {Droit de la nature et des gens, liv. IV, chap. 9, 8) pen-
saient que si la tradition, acte matriel, est ncessaire pour transfrer la

possession, qui est un fait, la proprit, qui est une qualit purement morale,
pouvait trs bien passer d'une personne une autre par une simple con-
vention. Voyez leur opinion expose par Pothier, Du domaine de pro-
prit, n 245. Pour Domat, la vente transfre par elle-mme la proprit,
et la tradition n'apparat qu' titre de dlivrance (Loix civiles, liv. I, tit. II,

sect. II, n 03 5 et 8).

1,

pla:;iol, 8 d. x
i 51
802 LES BIENS

Pothier est presque le seul qui rsiste : bon romaniste, il reste fidlement
attach aux principes qu'il a puiss dans les textes anciens {Introduction
gnrale aux coutumes, n 102 ; De la proprit, n 245 ; Des obligations,
n 151). Mais son opinion n'est plus qu'un anachronisme. La coutume de
Sens, plus progressive que lui, parle dj de clauses translatives de pro-
prit, comme constitut, rtention d'usufruit, prcaire ou autre (art. 250).
Et les praticiens tenaient le mme langage. Ds lecommencement du
xvn e sicle, Loysel disait : L'on n'a pas plus tost vendu la chose qu'on
n'y a plus rien (Institutes coutumires, liv. III, tit. IV, n 6 ; dit. Dupin,
n 407). Sur quoi Laurire ajoute Ainsi, parmi nous, ds que la vente :

est parfaite, le domaine de^la chose vendue est transfr sans tradition,
contre la disposition de la loi 20 De pactis. Ricard regrettait que la tra-
dition, qui avait pour objet le bien public et la sret du commerce, ne servt

plus, dans la plupart des coutumes, qu' grossir les clauses d'un contrat
et ne dpendt plus que du style d'un notaire (Trait des donations entre

vifs, n 902).
**2595. uvre du Code civil. Qu'a fait le Code? Il n'a apport aucun
lment nouveau ; il n'a chang ni le fond ni la forme ; il s'est born
reproduire comme un point acquis, la doctrine de Grotius, de Loysel et
de Domat : la vente transfre par elle-mme la proprit ; la tradition n'est

pas ncessaire ; le consentement des parties sufft. Le Code est donc loin

d'avoir fait la rforme radicale qu'on lui attribue souvent, par ignorance
de l'histoire. Le changement est beaucoup plus ancien que le Consulat : ce
n'est ni Tronchet, ni Portalis qui l'ont opr : c'est Javolenus, Paul, Gaius,

Celsus qui ont montr que la tradition relle n'tait pas ncessaire ;
Grotius,
Loysel et Domat avaient dj constat le changement accompli. Les
auteurs du Code n'ont mme pas ouvert une discussion sur le transfert par
convention ;
Bigot du Prameneu, dans son Expos des motifs, a prsent
l'art. 1138 comme l'expression pure et simple des principes dj admis
(Fenet, t. XIII, p. 230-231), et Portalis s'est born dire, dans YEx-
pos des motifs du titre De la Vente , que Il s'opre par le contrat
une sorte de tradition civile qui consomme le transport des droits et
nous donne action pour forcer la tradition relle (Locr, t. XIV, p. 145
et 146).
La promulgation du, Code civil a cependant amen un changement dans les habitudes,
mais c'est un changement bien mince et de pur style. Les notaires, placs en face de textes
qui proclament n termes formels l'efficacit de la volont pour transfrer la proprit,
ont renonc insrer dans leurs actes les anciennes clauses de constitut possessoire, de des-
saisine-saisine et autres, par lesquelles on se dispensait de la tradition relle. C'est une dif-
frence qui frappe quand on lit les ventes notaries faites au xix e sicle ct de celles
du sicle prcdent mais elle est toute dans les mots et dans les formules.
;

Il est mme douteux que les auteurs du Code aient prvu cette modification de la pra-

tique notariale. Ils ont probablement pens que l'on continuerait insrer ces clauses dans
 MANIRES D'ACQURIR (TRANSFERT CONVENTIONNEL) 803

les contrats. On ne pourrait s'expliquer autrement la tournure qu'ils ont employe dans
l'art. 938 : la proprit des objets donns sera transfre au donataire, sans qu'il soit
besoin d'autre tradition . L'autre tradition que la loi dclare ici inutile, c'est la tradition

relle mais puisqu'on l'appelle l'autre tradition, c'est donc qu'on en suppose une pre-
;

mire, dj faite et qu'on considre comme suffisante or cette premire tradition ne peut ;

tre que la tradition civile rsultant d'une clause du contrat. L'art. 938 doit donc tre
entendu ainsi sans qu'il soit besoin d'autre tradition que celle qui est contenue dans Vacte
:

de donation.
On peut d'ailleurs faire un rapprochement significatif entre l'art. 938
C. civ. et l'art.278 de la coutume d'Orlans, qui semble lui avoir servi de modle et qui
tait ainsi conu Dessaisine et saisine... valent et quipollent tradition de fait et pos-
:

session prise de la chose, sans qu'il soit requis autre apprhension .

*2596. Moment auquel s'opre la translation de proprit. Le Code

civil s'est expliqu trs clairement sur ce point dans l'art., 1138 : L'obli-

gation de livrer... rend le crancier propritaire ds Vinstant o elle {la

chose) a d tre livre. Cela veut dire que la tradition est rpute faite
l'poque o les parties ont voulu la placer. Si donc la promesse de
donner a t contracte purement et simplement, sans terme pour la

livraison, le transfert de proprit est immdiat ; si au contraire un terme

a t fix, l'expiration duquel la tradition devait se faire, c'est Vexpi-
ration de ce dlai que s'accomplira le transfert de proprit, puisque c'est
ce moment-l seulement que la chose a d tre livre .

Si le sens de cesmots pouvait tre douteux, on en trouverait le commentaire dans l'Ex-

pofc^des motifs de Bigot du Prameneu C'est le consentement des contractants qui rend
:

parfaite l'obligation de livrer la chose. Il n'est donc pas besoin de tradition relle pour que
le crancier comme propritaire aussitt que Vinstant o la livraison
doive tre considr
doit se faire est arriv(Fenet, t. XIII, p. 230). Rien n'est plus simple et plus logique que

le systme des auteurs du Code. Habitus comme praticiens voir les parties se dispenser
de la tradition relle par un simple jeu d'critures et de clauses, ils les en dispensent ils :

tiennent la tradition pour faite, mais ils respectent leurs intentions et placent le transfert
de proprit juste au moment choisi par elles.

Cependant le sens du Code a beau tre limpide, l'interprtation qui vient

d'en tre donne n'est pas celle qui a triomph dans la doctrine moderne.
Presque tous les commentateurs pensent que les mots ds l'instant o
elle a d tre livre signifient ds l'instant o l'obligation de livrer est
ne , c'est--dire ds le jour mme du contrat, parce que la tradition a
t due ds ce jour-l. C'est prter au Code civil, dont le langage est d'ordi-
naire si simple, un sens bien peu naturel. Ce qui dcide les auteurs adopter
une interprtation aussi trange, c'est la rdaction de l'art. 1185, d'aprs
lequel le terme suspensif n'afecte pas V existence mme du droit, mais
seulement son excution. L'argument ne vaut rien, car il s'agit justement
de savoir, pour l'application de l'art. 1138, quel moment l'engagement
de donner doit tre rput excut par la tradition, les auteurs du Code
s'tant borns dispenser les parties de toute tradition effective : ils ont
simplifi le procd, mais n'ont pas dplac le moment du transfert.
Au reste, tous les auteurs reconnaissent que les parties peuvent, si elles
804 LES BIENS

le veulent, retarder par un terme le transfert de la proprit. Ds lors tout

se ramne en fait une interprtation de volont.

*2597. Cas exceptionnels. Il y a des cas o le transfert de la proprit est post
rieur la convention. Ceci a lieu :

1 Quand donner est dtermine seulement

la chose qui fait l'objet de l'obligation de
dans son genre, comme dans
ventes commerciales ayant pour objet une quantit. Le
les
transfert s'opre seulement quand la quantit vendue a t mesure et mise part, ou livre
et accepte par l'acheteur, de faon tre devenue un corps certain.
2 Quand il par le vendeur. On suppose que celui
s'agit d'une chose future, fabriquer
qui a promis de faire et de livrer cette chose en fournit lui-mme tous les matriaux, car
si la matire premire lui est livre par son client, il n'est pas douteux que la proprit

de la chose appartient ce client ds le dbut, mesure qu'elle se forme ou se btit le ;

constructeur n'est qu'un travailleur, qui fournit de la main-d'uvre aucun moment il ;

n'est propritaire de la chose. Mais lorsque c'est lui qui fournit la matire en mme temps
que son travail, la chose lui appartient pendant toute la dure de sa fabrication, jusqu'
ce qu'elle soit livre par lui et agre par le client. C'est ce qu'on appelle, dans' le langage
commercial, une vente livrer (Lyon-Caen et Renault, Droit commercial, 2 e dit., t. V,
n 153) cette vente n'est pas immdiatement translative de proprit. Il s'en fait dans la
;

pratique deux applications intressantes a) Pour les ventes de navires le navire en cons-
: :

truction appartient au constructeur, et non l'armateur qui l'a command c'est le cons- ;

tructeur qui peut l'hypothquer, etc. (voyez Lyon-Caen et Renault, ilid., n 152 160;
Cass., 20 mars 1872, D. 72. 1. 140. S." 72. 1. 101) b) Pour la commande d'un portrait un
;

artiste l'uvre, mme termine, appartient l'artiste tant qu'il ne l'a pas livre il peut
; ;

la dtruire, et le propritaire n'a pas le droit de la revendiquer (Paris, 2 dc. 1897, D. 98.
2. 465 ;
Cass., 14 mars 1900, D. 1900. 1. 497).
3 Quand les parties sont convenues, par une clause particulire, de retarder le transfert
de proprit. Leur volont est licite on la respecte donc, et le transfert a lieu seulement
;

l'arrive du terme ou de la condition.

Ajoutons que si la personne qui aline la chose n'en est pas propritaire, par exemple
dans la vente de la chose d' autrui, la convention est naturellement impuissante transfrer
la proprit, tout comme l'aurait t sa place la tradition Nemo dat quod non habet . :

En pareil cas, l'acquisition de la proprit ne peut se raliser que par l'effet de l'usucapion
ou de la maxime En fait de meubles possession vaut titre .

**2598. Question relative aux meubles corporels. Hya dans le Code

une disposition qui pourrait faire douter de l'efficacit de la convention
pour transfrer la proprit des meubles, car elle semble faire dpendre leur
acquisition d'une tradition rellement effectue. C'est l'art. 1141. Ce texte
prvoit le cas o le mme objet a t promis successivement deux personnes
diffrentes (deux acheteurs, deux donataires, ou bien un donataire et un
acheteur). Lequel sera prfr? Le texte dcide que ce sera celui des
deux qui aura t mis en possession relle, encore que son titre soit post-
rieur en date . Ainsi le second acheteur, si c'est lui qui a reu la livraison,
conservera la chose et sera prfr l'autre. Donc, pourrait-on dire, le

premier acqureur n'est pas devenu propritaire par l'effet de la vente ou

de la donation qui lui a t consentie, car si l'alinateur avait perdu la pro-

prit la suite de la premire convention, il n'aurait pas pu la transmettre

ensuite une autre personne. Ainsi il semble que le consentement ne suffise

pas transfrer la proprit et que ce soit seulement la tradition qui l'opre.

 MANIRES D'ACQURIR (TRANSCRIPTION) 805

Mais cette interprtation de Fart. 1141 serait inexacte. Le premier acte,

vente ou donation, a bien rellement dpouill l'alinateur de sa proprit ;

et, si le second acqureur acquiert la chose et en demeure propritaire, ce

n'est pas l'effet d'un transfert, mais bien par application de la maxime En
fait de meubles possession vaut titre . Il obtient la proprit par l'effet de
la loi et en vertu de sa possession, quoique son auteur ne ft plus propri-
taire, et non parce que son auteur l'tait encore. Ce qui prouve que tel est

bien le sens de l'art. 1141, c'est la double restriction qui rsulte de son texte.
Sa dcision n'est applicable que sous deux conditions ; il faut : 1 que la
chose aline soit purement mobilire ;
2 que le second acqureur soit oie

bonne foi. Ce sont les conditions traditionnelles de la maxime En fait de

meubles possession vaut titre . L'art. 1141 n'est donc nullement en contra-
diction avec le principe de l'art. 1138.
2599. Systmes trangers. Les lgislations trangres sont trs partages sur la
faon dont se ralise le transfert conventionnel de la proprit. Tandis que le Code italien
(art.1125) a suivi jusqu'au bout l'ide franaise, qu'il formule beaucoup plus nettement
que le Code Napolon, le Code nerlandais (art. 639 et 1271) et le Code espagnol (art. 609
et 1095) l'ont rejete compltement. Ils rduisent l'effet de la promesse de donner la cra-
tion d'une obligation et exigent la tradition pour le transfert de proprit.
Toutefois le Code espagnol admet, dans ses art. 1462 1464, de telles facilits pour effec-
tuer la tradition qu'il en supprime presque la ncessit : ainsi, quand la vente se fait par
acte public, la seule confection de l'acte quivaut dlivrance (art. 1462, al. 2).

Le Code roumain a adopt le systme franais : son art. 971 reproduit notre art. 1138 ;

pourtant ce Code mentionne encore la tradition comme manire de transfrer la proprit.

Voyez Alexandresco, Droit ancien et moderne de la Roumanie, p. 149.
Quant au systme prussien, il occupe une place intermdiaire entre le systme franais
du transfert par simple convention et le systme romain du transfert par un procd sp-
cial. En principe, la convention d'alination ne dplace pas la proprit, et l'acheteur d'un
immeuble n'en devient propritaire que par une inscription au livre foncier, faite la suite
d'un acte d'investiture (L. 5 mai 1872, art. 1 er ). Mais celui qui est devenu ainsi crancier
d'un immeuble, dont il pourrait obtenir l'investiture, peut conserver son droit par une
prnotation (Vormerkung) faite sur le livre foncier (mme loi, art. 8, Ann. tr., t. II, p. 215-
217). De plus l'inscription' sur le registre n'est possible qu'en vertu d'un contrat spcial,
que les Allemands appellent contrat rel (dinglicher Vertrag) et que nos traducteurs ont
nomm contrat abstrait d'alination, parce qu'il vaut, abstraction faite du titre antrieur
dont il est l'excution, peu prs comme la tradition romaine quand les parties dclarent
:

qu'elles veulent transfrer la proprit, cela suffit pour que leur consentement soit efficace,
et si le titre en vertu duquel l'alination s'est faite est plus tard annul, l'alinateur est
rduit une action personnelle comme la condictio romaine qui supposait le transfert effectu
(C. civ. allemand, art. 873 ;
Saleilles, Thorie de l'obligation, n 5).

2. De la transcription des alinations immobilires.

**2600. Dfinition, utilit et mode de fonctionnement. La transcription

est une formalit qui consiste copier un acte sur des registres spciaux
tenus dans chaque arrondissement par le conservateur des hypothques.
Cette formalit est un moyen de publicit : les personnes qui veulent
806 LES BIENS

savoir si l'acte a t fait ou prendre connaissance de ses dispositions vien-

dront demander au conservateur un extrait des registres. En donnant le

nom de la personne que l'on sait tre ou avoir t propritaire de l'immeuble

sur lequel on demande des renseignements, on saura s'il a t transcrit,
au nom. de cette personne, un acte d'alination par lequel elle se serait

dpouille de sa proprit ; on saura ainsi si elle est encore propritaire.

Les registres du conservateur sont, en effet, tenus par noms de personnes ;

c'est la liste des noms des propritaires qui forme les tables des registres.
Voyez sur ce point, ci-dessous, n 2634, et t. II, n 2946.
*2601. Absence de publicit pour les meubles.
La publicit n'est organise
par la loi que pour la proprit foncire les alinations de meubles ne sont pas, en prin-
;

cipe, rendues publiques. Cette diffrence s'explique par plusieurs raisons. D'abord un grand
nombre d'objets mobiliers ne vaudraient pas les frais d'une forme quelconque de publi-
cit mme pour les autres, l'accomplissement de cette formalit serait une entrave insuppor-
;

table au commerce, qui a besoin avant tout de simplicit et de clrit pour ses oprations.
Mais l n'est pas le motif dcisif qui empche d'organiser la publicit pour les ali-
nations mobilires la vraie raison est que les meubles n'ont pas de situation fixe comme
:

celle des immeubles et il et t impossible de centraliser dans un endroit unique la srie

des transcriptions concernant chacun d'eux.
Publicit spciale pour certains meubles.
Il y a cependant des exceptions pour

certains meubles. Ainsi :

LqS' navires ne peuvent changer de propritaire que par l'effet d'une mutation en douane,
qui est pour eux l'quivalent d'une transcription (L. 17 vendmiaire an II, art. 17 et 18 ;

C. corn., art.193 et 196; L. 6 mai 1841, art. 6).

Les cessions de brevets d'invention donnent lieu une formalit particulire Yenregistre- :

ment de la cession au secrtariat de la prfecture du dpartement o l'acte est pass (L. 5 juil-
let 1844, art. 20).
Une loi du 17 mars 1909, confirmant un usage observ veut que les ventes de fonds
Paris,
de commerce soient publies par voie d'annonces dans journaux (art. 3 et suiv.).
les

*2602. Extension moderne de la transcription.

Primitivement, la loi n'or-
donnait de transcrire que les alinations de biens et droits susceptibles d'hypothques

(L. 11 brumaire an VII, art. 26). La constitution des autres droits rels, notamment celle
des servitudes, n'avait pas besoin d'tre rendue publique. Cette application un peu troite
du rgime de publicit tenait ce qu'il avait- t organis incidemment propos du rgime
hypothcaire et comme un moyen de consolider la situation des cranciers qui se font donner
une hypothque. On n'avait donc pas song dpasser le cercle des biens et droits suscep-
tibles d'hypothque.
En 1855, on a assis la transcription sur des bases beaucoup plus larges, parce qu'on a
considr son fonctionnement comme une institution utile la proprit foncire en gn-
ral, etnon plus aux seuls cranciers hypothcaires. Il y a donc eu tout la fois reprise et
extension du systme primitif. C'est ce qui explique la prsence dans la loi du 23 mars 1855
de deux articles successifs numrant les cas o la transcription est ncessaire. L'un, l'art. 1 er ,

reproduit la disposition de 26 de la loi de brumaire l'autre, l'art. 2, contient les addi-

l'art. ;

tions rsultant de la loi nouvelle. Le premier de ces deux articles s'applique la proprit,
Yusufruit, Yemphytose, qui sont les seuls droits susceptibles d'hypothque le second ;

s'applique aux servitudes, Yantichrse, aux droits d'usage et d'habitation et aux droits
drivs du contrat de louage.
Outre la loi de 1855, qui ordonne la transcription pour tous les actas en gnral, il existe
un rgime spcial pour les donations, en vertu des art. 939 et suiv. du Code civil, qui fera
l'objet d'une seconde section.
 MANIRES D'ACQURIR (TRANSCRIPTION) 803

Section I. Transcription des alinations titre onreux.

A. Histoire.
*2603. Clandestinit des alinations dans l'ancien droit.
En droit romain,
les modes spciaux organiss pour le transfert de la proprit donnaient par eux-mmes
une certaine publicit aux alinations. La mancipatio avait des tmoins 1' in jure ;

cessio se faisait devant le magistrat le mode non solennel, la tradition, avait elle-mme
;

ime certaine notorit par le dplacement de possession qu'elle impliquait. Mais en France,
le systme des traditions civiles ou feintes, au moyen des constituts et des prcaires, avait
amen une clandestinit absolue. De l naissaient de grands dangers. Celui qui achetait un
immeuble n'tait jamais sr d'en devenir propritaire il avait toujours craindre l'exis-
;

tence d'une vente antrieure, inconnue de lui, puisqu'elle avait pu s'excuter sans tradition
relle et qui lui serait nanmoins opposable. Pour la mme raison, celui qui, sans acheter
l'immeuble, voulait acqurir sur lui un droit rel quelconque, servitude., hypothque, etc.,

n'tait jamais sr de traiter avec le vrai propritaire : le dbiteur qui offrait cette garantie
son crancier pouvait avoir dj vendu son bien en secret.
2604. Systme des pays de nantissement.
Certaines coutumes du Nord, surtout
dans le ressort du Parlement de Flandres, avaient organis un systme de publicit au moyen
de registres. Cette formalit n'tait qu'une transformation de l'ancienne solennit fodale
de vest et devest usite d'abord pour assurer au seigneur le paiement de ses profits lors de
;

l'investiture d'un nouveau vassal, elle se rduisit une simple criture sur les registres du
grenier et fut conserve comme une garantie utile pour les tiers, qui trouvaient en elle un
moyen sr de se renseigner sur le nom du vritable propritaire. On appelait ces pays pays
de nantissement (Coutumes d'Amiens, de Reims, de Laon, de Chlons, de Ribemont,
de Chauny, de Pronne, de Saint-Quentin, de Senlis, de Ponthieu, d'Artois, de Vermandois,
de Hainaut, de Lige, de Bruges).
Sur les pays de nantissement, qui intressent la Belgique autant que la France, voir
Bpjtz, dans les Mmoires couronns par V Acadmie de Bruxelles, 1846, p. 903. Wynants,
Dcis. 144, n 111 ; Voet, Comment, ad Pand., XLI, 1, 38 Merlin, Rf., m Devoirs de loi,
;

t. VIII, no 35.
2605. Systme spcial la Bretagne.
La Bretagne possdait depuis un temps
immmorial un systme particulier appel V appropriance par bannies, qui semble provenir
de quelques textes romains interprts et tendus par la jurisprudence locale. Au moyen
d'une publicit trs simple (trois bannies ou annonces publiques faites le dimanche, 8
ou 15 jours d'intervalle), l'acqureur se procurait une situation inbranlable tous les tiers :

ayant des droits sur l'immeuble se trouvaient forclos faute de les avoir fait valoir dans le
dlai des bannies. Primitivement, il ne restait d'autre trace de l'appropriement qu'un cer-
tificat de bannies. Mais au mois d'aot 1626. un dit donn Nantes par Louis XIII tablit

des greffes spciaux pour V insinuation des contrats qui y taient copis sur des registres
publics. Prs de deux sicles avant la Rvolution, la Bretagne obtint donc un mode de pu-
blicit semblable notre transcription moderne mais le fait est peu connu parce que l'dit
;

de 1626 n'a t publi que dans des recueils rarement utiliss ou spciaux la Bretagne
{Revue historique du droit franais, 1890, t. XIV, p. 449).
*2606. Cration de la transcription sous le Directoire.
L'institution de la
transcription fut l'uvre de la loi du 11 brumaire an VII (1 er nov. 1798), mais elle n'en fait
pas l'objet principal. Cette avait pour but d'organiser le rgime hypothcaire, en lui don-
loi
nant pour base la publicit on voulait procurer aux cranciers hypothcaires le plus de
:

scurit possible. Pour cela il fallait leur donner un moyen de s'assurer si la personne qui
leur offre comme garantie une hypothque sur un immeuble dtermin, est rellement pro-
pritaire de cet immeuble. Dans ce but, on dcida que tout propritaire d'immeuble serait
rput en avoir conserv la proprit, alors mme qu'il l'aurait prcdemment alin, tant
que Vacte d'alination n'aurait pas t transcrit. C'est ainsi que la transcription des alinations
a t introduite incidemment dans une loi sur les hypothques.
808 LES BIENS

Voici en quels termes la loi de brumaire tait conue Les actes translatifs de biens et
:

droits susceptibles d'hypothque doivent tre transcrits sur les registres du bureau de la
conservation des hypothques, dans l'arrondissement duquel les biens sont situs. Jusque-
l ils ne peuvent tre opposs aux tiers qui auraient contract avec le vendeur et qui se
seraient conforms aux dispositions de la prsente (art. 26).
*2607. Abandon de la transcription par le Code. Le systme de publicit
inaugur par la loi de brumaire pour les alinations d'immeubles tait certainement une
des meilleures rformes de la Rvolution. Lors de la confection du Code civil, il aurait d
tre maintenu sans hsitation cependant la force de la routine est telle qu'on le supprima.
;

Dans la discussion, on rencontra d'abord la question de la transcription propos de l'art. 1138,

qui dtermine d'une faon gnrale le transfert de la proprit par convention. Mais l
on se borna insrer un simple article de renvoi, l'art. 1140, o il est dit que la question
sera rgle propos de la vente et des hypothques.
On la rencontra de nouveau en arrivant l'art. 1583, qui rgle les effets d* la vente mais ;

les partisans et les. adversaires de la transcription ne purent s'entendre, et la dcision fut

ajourne une fois encore. On rdigea cet article de faon laisser la question entire. De l
les formes de langage qui y sont employes et qui sont des allusions videntes au systme

de la transcription. Il y est dit que la vente est parfaite entre les parties... , que la proprit
est acquise l'acheteur V gard du vendeur . On rservait ainsi les droits des tiers et
les effets du contrat leur gard pour le cas o la transcription serait maintenue.
Enfin, arrivs au Titre des hypothques, les auteurs du Code durent aborder de front
la question. Il y avait dans le projet un art. 91 (Fenet, t. XV, p. 346), qui aurait pris place
entre les art. 2181 et 2182 actuels, et qui conservait la transcription en reproduisant lit-
tralement l'art. 26 de la loi de brumaire. Quand cette disposition vint en discussion, Malle-
ville l'attaqua, disant qu'elle avait des inconvnients graves Tronchet renchrit en la ;

dclarant dsastreuse , parce qu'il s'imaginait qu'elle rgirait mme les ventes antrieures
la loi de brumaire ! Il ajouta que que la loi pourvoie d'une
celui qui achte n'a pas besoin
manire particulire sa sret il a sous les yeux les titres il peut vrifier la possession
; ;

du vendeur . Bref, la disposition fut supprime sans qu'une seule bonne raison de cette
suppression ait t donne (Fenet, t. XV, p. 386-391).
*2608. Controverses aprs la publication du Code. Aussitt aprs la publi-
cation du Code, la question se posa de savoir si la transcription tait encore ncessaire.
Quelques textes, qui paraissent en supposer l'existence, fournissaient des arguments en
faveur de l'affirmative outre l'art. 1583 prcit qui y fait visiblement allusion, il y avait
;

l'art. 2189, qui dispense un acheteur, dans un cas particulier, de faire transcrire son titre,

ce qui suppose qu'en principe il en est tenu il y avait l'art. 2180, qui ne fait commencer
;

la prescription de l'hypothque au profit de l'acqureur de l'immeuble que du jour o son

titre d'acquisition a t transcrit, ce qui implique l'accomplissement habituel de cette for-
malit il y avait l'art. 2181, qui fait de la transcription la premire formalit remplir
;

pour l'acqureur qui veut purger les hypothques. Voyez aussi les art. 2108, 2198, 2199, 2200.
Mais l'histoire de la confection du Code, encore prsente tous les esprits, dmontrait
qu'on avait voulu abandonner le principe nouveau tabli par la loi de brumaire. Quant
aux textes prcits, ils s'expliquaient suffisamment par la rdaction primitive du projet,
qui comportait le maintien de la transcription, et leur prsence dans' la rdaction dfinitive
n'tait qu'une survivance due un oubli.
*2609. Consquence de la suppression de la transcription. La transcription
n'tant plus ncessaire pour oprer l'gard des tiers le transfert de la proprit immo-
bilire, celui qui alinait cessait immdiatement aprs la vente, et l'gard de tous, d'tre
propritaire de l'immeuble alin.Parmi les consquences que produisait ce retour aux prin-
cipes du en est une qu'il faut signaler tout de suite parce qu'elle est indis-
droit coutumier, il

pensable pour comprendre ce qui va suivre les cranciers hypothcaires d'une personne
:

perdaient le droit de prendre inscription sur les immeubles alins par elle, ds que l'acte
constatant l'alination avait acquis date certaine. La transcription n'tait plus ncessaire
pour arrter le cours des inscriptions.
 MANIRES D'ACQURIR (TRANSCRIPTION) 809

*2610. Systme du Code de procdure.

La suppression de l'obligation de trans-
crire ne faisait pas l'affaire de l'administration de l'enregistrement, qui voyait diminuer ses
recettes. Les acqureurs d'immeubles, n'tant plus obligs de transcrire pour se protger
contre les concessions d'hypothques manant des prcdents propritaires, s'en dispen-
saient pour viter le paiement du droit de transcription, qui tait de 1,50 pour 100 (L. 21 ven-
tse an VII, art. 25). L'administration donna alors aux conservateurs des hypothques
des instructions spciales, leur ordonnant d'inscrire toutes les crances hypothcaires,
dont les titres leur seraient prsents avant la transcription du contrat d'alination pass
au profit d'un tiers acqureur. On esprait ainsi forcer la main aux rcalcitrants. Mais,
la suite d'un rapport du ministre de la justice, un Avis du Conseil d'tat, du 11 fructidor
an XIII (29 aot 1805), dcida que la vente suffisait pour arrter le cours des inscriptions
(Merlin, Rpertoire, t. XVI, p. 454). L'administration, qui tenait absolument conserver
ses recettes, revint la charge par une autre voie et obtint l'insertion dans le Code de pro-
cdure civile, qu'on prparait alors, de deux dispositions aux termes desquelles l'alination
ne suffisait plus par elle-mme arrter le cours des inscriptions hypothcaires les cran- ;

ciers de l'ahenateur conservaient le droit de s'inscrire, mme aprs l'alination, comme

si le bien lui appartenait encore ; le cours des inscriptions n'tait arrt que par la transcrip-
tion} de Vacte d'alination et on donnait mme aux un dlai de
cranciers pour s'inscrire
du jour de la transcription (art. 834
quinzaine, sorte de dlai de grce, qui courait compter
et 835 C. proc. civ.). La transcription redevenait ainsi, sinon absolument ncessaire, du
moins fort utile pour mettre les acqureurs d'immeubles l'abri de tout pril mais cette ;

rforme incomplte avait une origine exclusivement fiscale et n'tait nullement inspire
par le dsir d'assurer la proprit foncire la scurit dont elle a besoin.

Quelques annes plus tard, les besoins du trsor ayant augment, on jugea que cela
n'tait pas encore suffisant et qu'on ne transcrivait pas assez. Alors la loi budgtaire du
28 avril 1816 (art. 54) dcida que le droit de transcription (1,50 pour 100), qui jusque-l
se payait entre les mains du conservateur des hypothques et seulement au moment o la
transcription tait requise, serait exig par le receveur de l'enregistrement en mme temps
que de mutation (4 pour 100), que l'on transcrivt ou non (Gabriel
le droit Demante,
Enregistrement, n 102).

**2611. Rtablissement de la transcription en 1855. Des demandes de

rforme ne tardrent pas se produire ; elles forcrent le gouverne-
ment ouvrir en 1841 une enqute sur le rgime hypothcaire (ci-dessus,
n 107). En fait, beaucoup d'alinations taient transcrites, mais non pas
toutes : on transcrivait pour arrter le cours des inscriptions d'hypo-
thques, cause des art. 834-835 C. proc. civ. ; on transcrivait aussi
quand on voulait purger (art. 2183). Mais tout cela ne constituait pas
une rgle absolue, et les alinations non suivies de transcription taient
encore nombreuses. Ce fait et-il t fort rare, il tait nanmoins toujours
craindre et toujours dangereux pour les acqureurs d'immeubles et pour
les cranciers hypothcaires. Comme le disait M. Dupin en 1840 la Cour
de cassation : Celui qui prte sur hypothque n'est jamais sr d'tre pay ;

celui qui achte n'est jamais sr de devenir propritaire; celui qui paye
n'est jamais sr de payer au vritable propritaire (comp. Decourde-
manche, Du danger de prter sur hypothque et d'acqurir des immeubles,
3 e dit., 1830). Enfin fut vote la loi du 23 mars 1855, qui a rtabli le sys-
tme de la transcription obligatoire et abrog les art. 834 et 835 du Code
de procdure. A raison de son importance, la loi du 23 mars 1855 n'a t
810 LES BIENS

mise en vigueur que le 1 er janvier de l'anne suivante. Elle est donc inappli-
cable tous les actes ayant acquis date certaine avant le 1er janvier 1856
(art. 10).

B. Rgime actuel.

1 Dtermination des actes qui doivent tre transcrits.

**2612. Actes sujets transcription (1). Sont seuls soumis cette for-

malit les actes qui oprent une translation de proprit entre vifs. L'acte-
entre vifs translatif de proprit peut se produire sous deux formes : un
contrat, un jugement (2).
Contrats.
Tout acte translatif... , dit la loi. Ces actes translatifs
sont des contrats. La gnralit du texte embrasse tous ceux qui peuvent
effectuer un transfert de proprit : la vente, Ychange, la socit (quand
l'un des associs effectue en nature un apport d'immeubles pour sa mise) ;

V ameublissement (convention par laquelle les poux mettent en commu-

naut non seulement leurs meubles, mais leurs immeubles c'est l'quiva- :

lent d'un apport une socit) la cession de droits successifs, quand elle
;

n'est pas assimile un partage la dation en paiement, quand un dbiteur

;

se libre en cdant un immeuble son crancier au lieu de payer en argent.

Jugements.
D'aprs l'art. 1er n08 3 et 4, deux sortes de jugements
,

doivent tre transcrits : a) Celui qui constate Vexistence aVune convention

verbale translative de proprit : ce jugement tient lieu de titre; b) Celui
qui prononce une adjudication. L'adjudication est l'acte par lequel se ter-
1
mine une vente aux enchres faite devant la justice. Les jugements d adju-
dication oprent en gnral une mutation de proprit ; ils rendent l'acqu-
reur propritaire, ils doivent donc tre transcrits. Il en est ainsi notamment
pour les jugements d'adjudication qui interviennent la suite d'une saisie
opre par les cranciers. Par exception, on verra (n 2614) que certains
jugements d'adjudication ne sont pas translatifs et, par suite, n'ont pas
besoin d'tre transcrits. Voyez aussi l'art. 2189.
**2613. Actes translatifs dispenss de transcription. Les cas dans
lesquels la proprit peut passer d'une personne une autre sans tre

soumise au systme de publicit par transcription sont de deux sortes :

il y a d'abord toutes les transmissions par dcs, et ensuite les actes qui
anantissent une transmission prcdemment opre.
Transmissions par dcs. Comme on l'a vu par le texte mme de

(1) Les art. 1 et 2 de^la loi du 23 mars 1855 mimrent un grand nombre d'actes soumis
la publicit ; nous n'avons nous occuper ici que de ceux qui ont pour objet le transfert
de la proprit. Ceux qui ont un autre objet (usufruit, servitudes, etc.) se retrouveront
plus loin, propos de chacun de ces droits.
8r de la loi de 1855 sont
(2) Les renonciations dont, il est question dans le 2 de l'art. l
relatives Vusufruit, et non la proprit.
 MANIRES D'ACQURIR (TRANSCRIPTION) 811

j
la loi de 1855, les actes entre vifs sont seuls soumis la publicit. Toutes

I les transmissions par dcs chappent la publicit. Ainsi le lgataire parti-

1 culier d'un immeuble n'est pas oblig de faire transcrire le testament ;

plus forte raison, Vhritier ab intestat, appel par la loi, n'est-il pas oblig

de rendre publique la mutation dont il profite (1).

Jugements prononant la rsolution, la nullit ou la rescision d'un acte trans-

crit. Ces jugements dplacent la proprit, puisque celui qui l'avait la perd par l'anan-
tissement de son titre ; elle fait retour son prcdent titulaire. Cependant la loi de 1855
n'a pas soumis ces jugements son systme gnral de publicit elle ne les a pas non plus ;,

laisss compltement l'tat secret on a organis pour eux un systme spcial. Vavou
:

qui a obtenu un jugement de ce genre doit en faire oprer la mention en marge de l'acte
rsolu, annul ou rescind. En cas d'omission de cette formalit, la sanction n'est pas l'inef-
ficacit du jugement l'gard des tiers, mais une amende de 100 francs pour l'avou ngli-
gent. Le dlai est d'un mois, compter du jour o le jugement est devenu dfinitif (L.
23 mars 1855, art. 4.
Comp. ci-dessus, n 2357).
*2614. Actes exempts de transcription par leur nature. Il y a des
actes qui concernent V attribution de la proprit sans tre translatifs, parce
que, bien qu'ils puissent servir de titre et de preuve au propritaire,
ils ne lui ont pas transfr la proprit, qui lui est acquise en vertu d'une
cause antrieure. Ces actes sont les uns dclaratifs (partages et transac-
tions), les autres confirmatifs, d'autres enfin purement abdicatifs.
Partages. Leur caractre dclaratif est crit dans l'art. 883 : chaque
copartageant est cens avoir succd seul et directement au dfunt pour
tous les objets mis dans son lot et n'avoir jamais eu de droits sur le reste
de la succession (2). Pour formuler cet effet du partage, la loi suppose un
partage de succession, mais la rgle est gnrale et s'applique tous les
partages, quelle que soit la cause de l'indivision, socit dissoute, commu-
naut entre poux, etc.

L'art. 883 assimile au partage certains jugements d'adjudication. Lorsque l'immeuble

mis aux enchres appartenait par indivis plusieurs personnes et qu'il est adjug l'un
des copropritaires, le cohritier ou copartageant qui en devient propritaire exclusif est
rput l'obtenir par un partage, c'est--dire par un acte dclaratif (art. 883). On dit alors
que la licitation (vente aux enchres) vaut partage. En consquence, l'adjudicataire est
dispens de faire transcrire (L. 23 mars 1855, art. l er -4). Mais si l'adjudicataire est un
tiers (personne trangre l'indivision primitive), l'acte est translatif, on dit qu'il vaut
vente et il doit tre transcrit.
Transactions.
La transaction est l'acte par leque deux parties terminent une con- 1

testation ne ou natre en se faisant des concessions mutuelles (art. 2044). Si dans la tran-
saction l'une des parties reconnat l'autre la proprit d'un immeuble qu'elle lui contes-
tait, l'acte est purement dclaratif et n'a pas besoin d'tre transcrit ce n'est pas dans la ;

En Roumanie, il en est de mme les testaments se sont pas soumis la transcrip-

(1) :

tion mais M. Alexandresco estime que cette solution est une erreur sur laquelle la juris-
;

prudence reviendra cause des art. 722 C. proc. civ. et 1801 C. civ. roumain (p. 149).
(2) En adoptant ce principe, le droit franais moderne s'est cart des traditions romaines,
qui considraient le partage comme translatif les copartageants taient censs changer

:

entre eux des parties indivises, pour se constituer des lots distincts. La loi belge du 16 d-
cembre 1851, art. 1 er soumet la transcription mme les actes dclaratifs. Mais en Rou-
,

manie le partage n'est pas sujet transcription.

812 LES BIENS

ransaction que se trouve le titre du propritaire, mais bien dans l'acte antrieur (achat,
legs, etc.) sur lequel il fondait sa prtention. Le caractre dclaratif de la transaction n'est
exprim dans aucun texte de loi, mais il rsulte de sa nature et il est reconnu par la juris-
prudence (Bordeaux, 17 mars 1892, D, 93. 2. 182, S. 94. 2. 9 Orlans, 24 nov. 1893, D. ;

94. 2. 287, S. 94. 2. 9).

Actes confirmtes. Ces actes supposent l'existence d'une nullit relative. La per-
sonne qui aurait le droit de demander la nullit peut renoncer son action par un acte for-
mel c'est ce qu'on appelle la confirmation de l'acte annulable (art. 1338). Quand l'acte
:

confirm tait une alination d'immeuble, l'acte confirmatif n'a pas besoin d'tre transcrit,
parce que ce n'est pas lui qui dplace la proprit l'acte primitif, dont la nullit aurait ;

pu tre demande, est seul sujet transcription, parce que c'est lui qui a opr le transfert.
Actes purement abdicatifs.
Ce sont les renonciations faites, avant toute accepta-
tion, un legs ou une succession ouverte ces renonciations ont pour effet d'enlever le
;

bnfice du legs ou de la succession celui qui en tait investi de plein droit, et de les faire
passer au degr suivant ; mais comme la renonciation est rtroactive, celui qui renonce est
rput n'avoir jamais eu de droits sur la succession ou sur le legs (art. 785). Par suite, la
dvolution s'opre, non pas entre vifs et du chef du renonant, mais par dcs et directe-
ment du dfunt ses hritiers acceptants.

2 Effet du dfaut de transcription.

**2615. Inefficacit relative de l'acte non transcrit. Le systme de la

transcription laisse subsister le principe de la transmission de la pro-
prit par le seul consentement : l'art. 1138 n'a pas t abrog par la loi de
1855, et la simple convention de vente est encore, en principe, translative
de proprit par elle-mme ;
seulement l'application de cet article, au lieu
d'tre absolue, n'est plus que partielle : il ne rgit plus toutes les personnes
que la vente intresse. Il y a certaines personnes, spcialement protges
par la loi de 1855, qui auront le droit de mconnatre la vente si elle n'a pas
t rendue publique et l'gard desquelles le vendeur n'aura pas cess
d'tre propritaire. Selon la formule de la loi de brumaire, art. 26, et de la
loi de 1855, art. 3, Y acte non transcrit ne leur est pas opposable ;
pour ces
personnes, mais pour elles seulement, les choses doivent se passer comme
si cet acte tenu secret n'avait pas t fait. En d'autres termes, le dfaut, de
transcription entrane une inefficacit simplement relative du titre non trans-
crit. Il importe donc de dterminer avec soin quelles sont les personnes
admises opposer le dfaut de transcription. Comp. Gass., 1 er dc. 1902,

D. 1904. 1. 1, et la note de M. de Loynes.

**2616. Formule gnrale donne par la loi. La loi n'a pas numr
les personnes qui ont le droit d'opposer le dfaut de transcription ; elle

a indiqu, d'une manire gnrale, les conditions qu'il faut remplir pour
avoir ce droit. Voici ce qu'elle dit : l'acte non transcrit ne pourra pas tre
oppos aux tiers qui ont des droits sur V immeuble et qui les ont conservs
en se conformant aux lois (art. 3). Bien qu'il n'y ait que deux conditions
apparentes dans ce texte, il y en a en ralit trois. Il faut :

1 Que l'on ait acquis des droits sur l'immeuble;

 MANIRES D'ACQURIR (TRANSCRIPTION) 813

2 Que ces droits soient sujets la publicit;

3 Que l'on ait rendu son titre public.

**2617. Premire condition. Il faut avoir des droits sur V immeuble \

peu importe que ces droits soient rels ou personnels. En gnral, les

tiers que la loi protge par le systme de la transcription sont posses-

seurs de droits rels (acqureurs de la proprit ou de l'usufruit, voisins

ayant acquis des servitudes, cranciers munis d'hypothques, etc.). Cepen-

dant cela n'est pas absolument ncessaire pour opposer le dfaut de trans-
cription : la mme facult est reconnue des personnes qui n'ont sur
l'immeuble qu'un droit personnel de jouissance et qui sont de simples loca-
taires. L'intention du lgislateur sur ce point est certaine, parce que la
rdaction primitive portait que l'acte non transcrit ne serait pas opposable
ceux qui ont des droits rels sur l'immeuble . Or le mot rels a t
retranch sur une observation de M. Rouher, prcisment pour permettre
aux locataires de profiter de la mme protection que les autres. La dis-

cussion du Conseil d'Etat est indite, mais le passage indiqu a t cit

dans Sirey (60. 1. 608, en note). Comp. Aubry et Rau, t. II, 173, note 13.

Peu importe encore que ces droits soient acquis par un contrat ou drivent de la loi,
comme les privilges et certaines hypothques. C'est pour comprendre mme les droits
de ce genre qu'on a vit d'employer la formule dont s'tait servie la loi de brumaire Les :

tiers qui ont contract avec le vendeur .

Personnes remplissant la premire condition. Ces personnes

sont :

1 U acqureur de la proprit par contrat ou par adjudication.

2 L''usufruitier ou usager.'
3 Uemphytote.
4 Le voisin qui le propritaire a concd une servitude foncire.
5 Le crancier ayant hypothque ou privilge sur l'immeuble.
6 Le locataire.

Les cinq premires catgories possdent un droit rel ; le locataire seul

n'en a pas. .

Personnes ne remplissant pas la premire condition. Au con-

traire, ne pourront pas opposer le dfaut de transcription les cranciers
chirographaires de Valinateur, c'est--dire les cranciers qui n'ont ni
privilge ni hypothque : ils n'ont aucun droit particulier faire valoir
sur l'immeuble.
A leur gard l'acte d'alination est efficace, ds qu'il a date certaine,
bien qu'il ne soit pas transcrit, il leur est opposable, et le bien alin par leur
dbiteur est sorti de leur gage (voyez ci-dessous, nos 2620 et suiv.).
**2818. Seconde condition. Il ne suffit pas que le tiers ait un droit
sur l'immeuble : il faut que ce droit soit soumis au rgime de la publicit.
814 LES BIENS

Cela n'est pas dit dans

le texte, mais cela rsulte de la combinaison des

deux membres de phrases employs dans l'art. 3. Par suite sont exclus,
comme ne remplissant pas cette seconde condition, les locataires dont le

bail ne dpasse pas 18 ans (L. 23 mars 1855, art. 2, n 4) et les lgataires

particuliers (Toulouse, 13 mars 1913, D. 1913. 2. 313, et ci-dessus,

n<> 2613) (1).

**2619. Troisime condition. Il ne suffit pas d'avoir des droits sur

l'immeuble et des droits soumis la publicit, il faut encore les avoir
conservs conformment aux lois . un peu nigmatique signifie
Cette formule
que le tiers qui veut se prvaloir contre l'acqureur du dfaut de transcrip-
tion, doit lui-mme tre en rgle avec la loi et avoir effectu de son ct la
publicit de son propre titre. La loi n'entend donc point parler ici d'une
conservation quelconque, mais seulement d'une conservation par voie
de publicit. L'efficacit des droits est donc le prix de la clrit : qui
transcrit ou inscrit le premier l'emporte.
Applications. Supposons que le conflit s'lve entre deux acheteurs, acqureurs du
mme bien. La prfrence entre eux se rglera, non pas par la date respective de leurs titres
d'acquisition, ni mme par la mise en possession de fait ou tradition, comme nous l'avons
vu pour meubles dans l'art. 1141, mais uniquement par la 'priorit de la transcription.
les

Ainsi, si le second acheteur transcrit le premier son titre, c'est lui qui sera propritaire et
qui gardera l'immeuble, bien qu'il ait trait avec un vendeur qui n'tait plus lui-mme
propritaire mais l'acte antrieur ne lui tait pas opposable, faute d'avoir t transcrit.
;

Le conflit se rglerait de mme si l'acheteur d'un immeuble se trouvait en prsence d'un

voisin ayant acquis par convention une servitude sur l'immeuble vendu. Cet acheteur a-t-il
eu soin de faire transcrire son titre d'achat? La servitude non rendue publique ne lui est pas
opposable, alors mme que sa constitution serait antrieure la vente. L'acte constitutif de
servitude a-t-il t transcrit avant la vente? La servitude est opposable V acheteur, alors
mme qu'elle aurait t constitue par le vendeur aprs la vente.
Supposons maintenant que l'acheteur soit en conflit avec un crancier hypothcaire de
son vendeur. Ce crancier doit prendre inscription. Peu importe la diffrence matrielle
des deux formalits, inscription et transcription. C'est toujours d'une mesure de publi-
cit qu'il s'agit, et le conflit entre acheteur et crancier hypothcaire se rglera encore
par le mme principe. On n'a pas rechercher si la constitution de l'hypothque est ant-
rieure ou postrieure la vente, mais seulement si l'inscription a t prise avant que la vente
ne ft transcrite : si l'inscription est antrieure la transcription, l'hypothque est opposable
l'acheteur et grvera l'immeuble entre ses mains sinon, l'hypothque est perdue pour le
;

crancier. Aucune difficult ne se prsente quand les deux formalits ont eu lieu des jours
diffrents si elles ont t remplies le mme jour, le conflit entre la transcription et l'hypo-
;

thque se rgle par la priorit d'heure (Paris, 15 mai 1900, S. 1902. 2. 187). Voyez sur ce
point tome II, n 3197. Voyez aussi, pour une saisie et une vente prsentes en mme, temps
la transcription, Caen, 18 juin 1908 (C. 1908. 1. 361) ; la saisie a t annule comme n'ayant
pas t transcrite avant la vente.
Une vente peut encore tre transcrite aprs le jugement dclaratif de faillite.

(1) Cependant il y a lieu de transcrire les baux domaine congable (ci-dessus, n 2528),
quelle qu'en soit la dure. Mais si une baille de moins de 18 ans a besoin d'tre transcrite-
ce n'est pas en qualit de location c'est parce qu'elle implique une cession de la super
:

ficie, c'est--dire d'un droit de proprit (ci-dessus, n 2524).

 MANIRES D'ACQURIR (TRANSCRIPTION) 815

APPENDICE
SITUATION DES CRANCIERS CHIROGRAPH AIRES
EN MATIRE DE TRANSCRIPTION

*262Q. Rdaction intentionnelle de la loi.

Les cranciers chirographaires sont
privs du droit d'opposer le dfaut de transcription (ci-dessus, n 2617) cependant ils ne :

sont pas nomms, ni eux ni personne, dans l'art. 3 de la loi de 1855 mais la rdaction un
peu contourne de cet article a t prcisment tudie et combine pour les exclure de la
catgorie des tiers protgs par la loi la formule qui a t employe est dirige contre eux.
;

C'est avec intention qu'on a abandonn la rdaction de la loi de brumaire, qui parlait des
tiers ayant contract avec le vendeur cette formule a paru trop large, parce que tous les
:

cranciers tenant leur droit d'un contrat auraient pu rclamer le bnfice de la loi. sans dis-
tinction entre ceux qui ont une hypothque et ceux qui n'en ont pas. Afin d'carter ces der-
niers, on a rserv d'opposer le dfaut de transcription ceux qui ont des droits (1)
le droit

sur l'immeuble on exclut ainsi les simples cranciers chirographaires.

;

*2621. Comment un crancier chirographaire aurait intrt opposer Je dfaut

de transcription.
Pour comprendre en quoi le systme de la loi franaise lui est
dfavorable, il faut supposer que le crancier chirographaire pratique une saisie immobi-
lire. Naturellement il ne peut saisir que les biens qui sont dans le patrimoine de son dbi-

teur; ceux qui en sont sortis par l'effet d'une alination antrieure sont hors de son gage
et ne peuvent tre saisis par lui. Il importe donc de dterminer quelles conditions une vente
consentie par le dbiteur devient opposable ses cranciers chirographaires : grce l'art. 3,

il suffit qu'elle ait acquis date certaine, il n'est pas ncessaire qu'elle ait t transcrite. Mme
avant la transcription, la vente a fait sortir le bien leur gard du patrimoine de leur dbi-
teur.
Cette solution a t vivement conteste. M. Labb notamment a soutenu que les cran-

ciers chirographaires acquraient par la saisie un droit rel, qui leur permettait d'opposer
dsormais le dfaut de transcription des ventes antrieures (note sous Paris, 9 fvr. 1877,
S. 77. 2. 55). Son opinion a M. Beudant (note sous Cass., 25 juill. 1877, D.
t rfute par
78. 1. 49) (2). La du dbiteur, qui ne peut plus disposer
saisie entrane le dessaisissement
du bien saisi, soit en l'alinant, soit en l'hypothquant, au prjudice du crancier saisis-
sant (art. 686 C. proc. civ.), et pour prvenir les tiers qui traiteraient avec lui, la loi veut
que le procs-verbal de saisie soit transcrit au bureau des hypothques (art. 678 C. proc.
civ.) c'est partir de cette transcription que le bien devient indisponible. Mais c'est l
;

une pure dchance personnelle, qui frappe le dbiteur il n'en rsulte aucun droit rel au ;

profit du saisissant. Donc les cranciers chirographaires peuvent bien tenir pour non avenue
une vente, transcrite ou non, consentie aprs la transcription de la saisie, parce qu'elle a
t faite par un propritaire dessaisi de son bien leur gard mais faute d'avoir un droit ;

rel sur l'immeuble, ils ne peuvent mconnatre les ventes antrieures cette transcription,
quand bien mme elles ne seraient pas transcrites dans les deux cas la transcription est :

indiffrente c'est de la date de la vente que dpend sa validit.

;

*2622. Inconsquence de la loi franaise.

L'exclusion des cranciers chirogra-

(1) On a vu au n 2617 que le projet primitif disait droits rels , et que le mot rels
a t effac seulement quand on s'est dcid soumettre au rgime de la publicit certains
locataires et certains cessionnaires de loyers, qui ne sont que des cranciers chirographaires
d'un genre spcial. Malgr cette double drogation, on peut dire que le principe subsiste
et que le systme de publicit organis en 1855 est fait pour ceux qui ont des droits rels
et non pas pour les autres.
(2) Les arrts annots par MM. Labb et Beudant admettent le crancier saisissant
opposer le dfaut de transcription mais ils s'expliquent parce que, dans l'espce, le cran-
;

cier tait un crancier hypothcaire : il avait donc un droit rel, ce dernier titre et non comme
saisissant.
phaires du droit d'opposer le dfaut de transcription a t souvent signale comme une
inconsquence du systme franais. En effet, quand ces cranciers sont placs en face d'un
crancier hypothcaire qui a nglig de rendre son hypothque publique, ils peuvent lui
opposer ce dfaut d'inscription : l'hypothque n'est efficace, en principe, qu' la condition
d'tre inscrite faute d'inscription, le crancier hypothcaire ne peut pas se prvaloir de
;

son droit de prfrence contre la masse chirographaire. Et ces mmes cranciers chirogra-
phaires placs en face d'un acte d'alination, qui leur nuit encore plus gravement qu'une
hypothque, ne peuvent pas opposer l'acqureur le dfaut de transcription Ce n'est pas !

logique. Mourlon a eu bien raison de dire ce sujet Au lieu de crer la confiance, c'est :

l'anantir, puisque c'est rendre partout ncessaire l'intervention des garanties hypoth-
caires (Transcription, t. II, p. 48, n 435). En effet, c'est pousser les cranciers se faire
donner des hypothques pour avoir un droit sur l'immeuble et tre ainsi mme de se
prvaloirdu dfaut de transcription.
2623. Lois trangres. ~ La loi hypothcaire belge de 1851 permet aux cranciers
chirographaires d'opposer le dfaut de transcription (art. 1 er ) (1). Le Code espagnol (art. 606)
permet d'une faon gnrale aux tiers d'opposer le dfaut de transcription, ce qui englobe
ncessairement les cranciers. Il semble bien aussi que tel soit le systme du Code nerlan-

dais, dans lequel la convention de donner ne transfre pas la proprit, le transfert rsulte
seulement d'une tradition faite sous la forme d'une transcription (art. 638, 671, 1271 et
1273).
Cependant le Code civil italien a suivi le systme franais
son art. 1942 exige que les :

tiers pour opposer le dfaut de transcription.

aient des droits sur l'immeuble

*2624. Cas o les cranciers chirographaires acquirent un droit rel sur l'im-
meuble. Dans certaines circonstances exceptionnelles les cranciers chirographaire
peuvent acqurir un droit rel sur l'immeuble et se trouver ainsi placs dans les conditions
voulues par la loi de 1855 pour opposer le dfaut de transcription. Ces cas sont au nombre
de deux la faillite et la sparation des patrimoines dans ces deux cas les cranciers chiro-
: ;

graphaires acquirent une hypothque sur l'immeuble alin.

Faillite.
Quand une personne tombe en faillite, l'art. 490 C. com. donne ses cran-
ciers chirographaires une hypothque lgale sur ses biens. Si on suppose qu'avant sa faillite
cette personne a vendu un immeuble et que l'acheteur n'a pas fait transcrire son titre,
le syndic de la faillite, reprsentant la masse des cranciers, pourra faire inscrire l'hypothque

de l'art. 490 et donner ainsi aux cranciers le droit d'invoquer le dfaut de transcription.
A partir de l'inscrip ion de son hypothque, la masse chirographaire a acquis des droits
sur l'immeuble et 's a conservs conformment aux lois .
.

Spakation des pati^moines.

Ce second cas suppose que le vendeur yient mourir
avant la transcription de i vente, et que ses cranciers demandent la sparation des patri
L

moines contre son hritier 2); malheureusement cette hypothse, qui suppose connues
les rgles des successions, ne eut tre examine ici. Disons seulement que la sparation
des patrimoines doit tre rendue ublique par voie d'inscription sur les immeubles (art. 2111),
et que la jurisprudence dcide q e cette inscription donne aux cranciers du dfunt un
vritable privilge sur les biens hi ditaires. Il en rsulte que les cranciers du vendeur
dfunt qui prennent une inscription ur tous ses biens (y compris l'immeuble vendu au
.

(1) Cet article porte que jusqu' la tran cription, les actes translatifs de proprit ne
peuvent tre opposs aux tiers qui auraient con. ~act sans fraude. Le sens de cette disposition
a t discut en Belgique. On s'est demand s on avait voulu comprendre sous ce nom
mme les cranciers chirographaires, ou si la loi vait donn au mot tiers un sens res-
trictif comme l'avait fait la loi du 11 brumaire an \ I. Voyez la discussion de ce point dans
T

Laurent, t. XXIX, n08 173-181. La Cour de cassatio i s'est prononce en faveur des cran-
ciers chirographaires (8 mai 1856), Pasicrisie, 56. 1. 2b ), et son arrt a fait jurisprudence.
(2) La sparation des patrimoines est un bnfice des n protger les cranciers d'une
personne dcde contre les cranciers de son hritier, q and celui-ci est insolvable on :

spare les deux patrimoines, celui du dfunt et celui de soni ritier, et on emploie les biens
du dfunt payer ses cranciers par prfrence aux crancier de l'hritier ces derniers ne ;

peuvent avoir de droits que sur le reliquat net de la successio dduction faite du passif.
 MANIRES D'ACQURIR (TRANSCRIPTION) 817

tiers acheteur) pour conserver leur privilge, peuvent opposer cet acheteur le dfaut de
transcription de son titre ; ils sont devenus des cranciers munis d'un droit rel.

Section II. Transcription des donations.

*2625. Existence d'un rgime spcial aux donations. A ct du systme

gnral de transcription, qui drive des- lois du 11 brumaire an VII et du 23 mars 1855,
un systme spcial fonctionne chez nous pour les donations. Pour en trouver l'origine,
il nous faut remonter au xvi e sicle.

A. Histoire.
*2626, L'insinuation.
Dans notre ancien droit, les donations entre vifs taient vues
avec dfaveur on avait alors, au plus haut degr, le souci de conserver les biens dans les
;

familles. Des libralits, qui spoliaient les parents pour enrichir les trangers, apparais-
saient comme suspectes, comme l'uvre de la captation et de la fraude, et cependant les
rserves coutumires ne protgeaient les familles que contre les testaments. Pour enrayer
les libralits entre vifs, on imagina de les rendre publiques. On pensa que le donateur

hsiterait faire sa libralit quand il lui faudrait la faire connatre, parce que la publicit
de la donation serait souvent la confession publique de ses motifs. L'ordonnaUce de Villers-
Cotterets, d'aot 1539, dcida que dornavant les donations n'auraient leur effet qu' comp-
ter du jour o elles auraient t enregistres dans les cours de justice (art. 132). Cette for-
malit s'appela Y insinuation, en souvenir d'une ancienne formalit romaine, de nature
analogue, qui s'appliquait galement aux donations. L'insinuation tablie par l'ordonnance
de Villers-Cotterets a dur jusqu'au Code civil.

A la diffrence de l'insinuation romaine, qui tait une condition absolue pour l'existence
de la donation, mme entre les parties, l'insinuation franaise n'a jamais t qu'une mesure
de publicit destine protger les tiers et son absence n'empchait pas la donation de pro-
duire effet entre les parties. L'insinuation tait exige en principe pour toutes les dona-
tions, mme mobilires. Il n'y avait qu'un petit nombre d'exceptions, indiques par l'or-
donnance de 1731.
*2627. poque intermdiaire. L'insinuation ne fut pas supprime les lois nou-
;

velles la rglementrent, notamment la loi sur l'enregistrement du 22 frimaire an VII

(art. 72). Mais quand vint la loi sur les hypothques du 11 brumaire an VII, qui tablit
la transcription, les donations d'immeubles se trouvrent soumises en outre cette formalit
nouvelle. Par suite, lorsque la donation avait pour objet des biens ou droits immobiliers
susceptibles d'hypothques, le mme acte donnait lieu une double publicit il devait tre :

insinu au greffe du tribunal et transcrit au bureau des hypothques. Or ces deux formalits
ne suivaient pas les mmes rgles, et notamment les personnes qui pouvaient se prvaloir
contre le donataire du dfaut de publicit n'taient pas les mmes. On a dj vu quelles taient
ces personnes pour le dfaut de transcription : elles taient les mmes que s'il se ft agi
d'une vente ; brumaire ne faisait aucune distinction entre les alinations titre
la loi de
onreux et les alinations titre gratuit. Pour le dfaut d'insinuation, Y ordonnance tait
beaucoup plus larqe. Le donateur tait seul ne pouvoir l'opposer ses cranciers chirogra- :

phaires, ses lgataires et ses hritiers eux-mmes pouvaient le faire, toutes les fois qu'ils y
avaient intrt. L'art. 27 de l'ordonnance de 1731 tait formel.
*2628. Le Code civil.
Le concours de l'insinuation et de la transcription pour un
mme acte tait un luxe inutile de formalits. Le Code civil supprima l'insinuation, de sorte
qu'aucune publicit n'est plus requise pour les donations de meubles. La transcription
fut seule conserve (art. S39), mais ce ne fut pas la transcription de la loi de brumaire ce ;

que le Code a organis sous ce nom pour les donations est une institution mixte, qui tient
la fois de la transcription moderne et de l'insinuation ancienne.

planiol, 8 e d. I 52
818 LES BIENS

B. Droit actuel.
2629. Publicit par la transcription. Dans la forme, les donations
sont soumises la mme publicit que les alinations titre onreux :

elles sont transcrites au bureau des hypothques. La seule diffrence con-

siste dans la sanction en cas d'omission, c'est--dire dans la liste des per-

sonnes qui ont le droit d'opposer le dfaut de transcription.

**2630. Sanction du dfaut de publicit. Une donation d'immeuble a
t faite en proprit ; elle n'a pas t transcrite. Qui va pouvoir se pr-
valoir de l'omission de cette formalit? L'art. 941 rpond ainsi cette
question : Toutes personnes ayant intrt, except toutefois celles qui
sont charges de faire faire la transcription, ou leurs ayants cause, et le

donateur. Cette formule est videmment imite de l'art. 27 de l'ordon-

nance de 1731 qui tait ainsi conu : Le dfaut d'insinuation pourra tre
oppos tant par les tiers acqureurs et cranciers du donateur que par ses
hritiers, donataires postrieurs ou lgataires, et gnralement par tous
ceux qui y auront intrt, autres nanmoins que le donateur... Il est

visible tout d'abord que ces dispositions, aussi bien celle du Code que celle

de l'ordonnance sont beaucoup plus larges que l'art. 3 de la loi de 1855. On

peut dire que les deux espces de transcription se font exactement anti-

thse : pour les alinations titre onreux, le transfert de la proprit est

opposable tous, en principe, indpendamment de la transcription ; seules
les catgories exceptionnelles dfinies dans l'art. 3 de la loi peuvent se
prvaloir du dfaut de publicit ;
pour les alinations titre gratuit, c'est
l'inverse : le transfert est non avenu V gard de tous, en principe, tant qu'il

n'a pas t transcrit; seules les catgories exceptionnelles qu'indique

l'art. 941 sont prives du droit d'opposer le dfaut de publicit.
**2631. Personnes pouvant opposer le dfaut de transcription. Voici
maintenant comment on peut tablir la comparaison entre les deux
systmes de transcription :

1 Toutes les personnes qui peuvent opposer le dfaut de transcription,

quand il s'agit d'une vente, le peuvent plus forte raison quand il s'agit

d'une donation ; ces personnes sont les acqureurs de droits rels et les
locataires pour plus de dix-huit ans (ci-dessus, nos 2617 et 2618).
2 En outre, deux catgories, qui sont prives de ce droit par la loi

de 1855, le possdent au contraire -en vertu du Code quand il s'agit

civil,

de donations entre vifs ; ce sont : a) les cranciers chirographaires du dona-

teur (Limoges, 28 fvr. 1879, D. 80. 2. 126, S. 80. 2. 52), et b) les lgataires

particuliers. Les premiers ont en effet un intrt vident faire considrer

comme nulle la donation non transcrite quand ils ont saisi le bien donn,
et les seconds quand il leur a t lgu : l'ordonnance de 1731 les nommait
 MANIRES D'ACQURIR (TRANSCRIPTION) 819

expressment ; l'art. 941 les comprend ncessairement dans la formule

gnrale dont il se sert : Toutes personnes ayant intrt.

2632. Personnes prives du droit d'opposer le dfaut de transcription. Le

Code civil mentionne d'abord le donateur, ce qui est bien naturel ; la publicit n'a pas t
faite pour le protger.
La jurisprudence ajoute les hritiers et lgataires universels du donateur (Cass., 1 er aot
1878, D. 79. 1. 167, S. 79. 1. 483). La raison qu'elle en donne est que les successeurs univer-
sels n'ont en principe pas plus de droits que leur auteur ;
pour leur permettre d'attaquer
a donation, il un texte formel, drogeant aux principes gnraux, et ce texte
faudrait
manque. J'estime que c'est mal interprter la loi les hritiers du donateur ainsi que ses
;

lgataires universels devraient avoir le mme droit qu'on accorde ses cranciers chirogra-
phaires. L'ordonnance de 1731 le leur accordait en termes formels pour abrger la rdac- :

tion du texte, le Code a supprim rnumration qui figurait dans l'art. 27 de l'ordonnance
et o les hritiers du donateur taient spcialement nomms il a conserv seulement la ;

formule gnrale Toutes personnes ayant intrt , qui terminait et rsumait cette nu-
:

mration. Sa disposition a donc la mme valeur que celle de l'ordonnance. D'autre part,
le Code avait abandonn la transcription de la loi de brumaire s'il a voulu la publicit ;

pour les donations, cela ne peut tre que pour maintenir les principes de l'ordonnance il ;

a seulement, pour simplifier les services administratifs,' supprim les bureaux spciaux
d'insinuation pour adopter les registres de la transcription mais ce changement de pure ;

forme n'empche pas que ce soit l'insinuation des donations qu'il a maintenue sous le nom
de transcription. La filiation des textes le prouve surabondamment.
Enfin la loi mentionne encore, comme tant dans le mme cas, les personnes charges
de faire faire la transcription ou leurs ayants cause . L'explication de ce passage de la loi
est trs simple. Lorsque la donation est offerte un incapable (femme marie, mineur,
interdit), la transcription, destine lui assurer le bnfice dfinitif de la donation, doit
tre laite en son nom par la -personne qui a l'administration de ses liens (le mari de la femme,
le tuteur du mineur ou de l'interdit). Si la transcription n'a pas t faite, ces personnes sont
en faute. Il est donc tout naturel, si 3lles-mmes ont acquis des droits sur l'immeuble donn,

qu'elles ne puissent pas se .prvaloir de leur- ngligence pour nuire au donataire. Il serait
injuste que leur faute et pour consquence d'amliorer leur situation aux dpens de l'in-
capable qu'elles taient charges de protger. Naturellement encore leurs ayants cause sont
dans la mme situation qu'elles.

3. Critique du systme franais.

2633. Lacunes du systme.

La loi franaise laisse sans publicit aucune toutes
les mutations par dcs. Il en est peu prs de mme pour .les rsolutions et annulations de
titres, qui quivalent une alination, puisqu'elles dplacent la proprit, et lui font faire

retour son prcdent titulaire les jugements de rsolution et d'annulation doivent bien
:

tre transcrits, mais le dfaut de transcription de ces jugements n'est puni que d'une amende
insignifiante et laisse l'acte toute son efficacit (ci-dessus, n0B 2357 et 2613). Grce ce
fonctionnement incomplet de la transcription, V incertitude continue souvent planer actuel-
lement sur la proprit les transmissions par dcs, mme en vertu d'un legs, sont trs
;

frquentes et toujours occultes, ou du moins le registre du conservateur n'en avertit pas les
tiers. Mais il serait facile de combler ces lacunes sans modifier le systme gnral de la loi

franaise.
On a tabli la publicit pour un cas particulier de rsolution, celui o la rsolution est
demande par un prcdent vendeur qui n'a pas t pay il ne peut atteindre les sous- :

acqureurs toutes que l'existence de son action n'a pas t rendue publique (L.
les fois
23 mars 1855, art. 7). Voyez t. II, n 1569.
*2634. Mauvaise organisation des registres.
Les registres sont tenus par noms
820 LES BIENS

de personnes (ci-dessus, n 2600). Il en rsulte que pour tre renseign exactement sur

la situation actuelle d'un immeuble, il faut connatre les noms de tous ses propritaires
successifs, sans exception, et les signaler tous au conservateur. On doit lui demander Existe- :

t-il des transcriptions ou des inscriptions effectues au nom de MM. Tel, Tel, etc., propri-
taires successifs de tel immeuble? Qu'il y ait un seul nom omis ou mal indiqu et mcon-
naissable, tout le systme manque son but, et la scurit des tiers est dtruite, quand ils

veulent acheter l'immeuble ou se hypothquer, parce que des actes peuvent avoir
le faire

t transcrits, ou des hypothques inscrites, du chef de ce propritaire dont le nom a t

ignor (1).
*2635. Projet d'tablissement de livres fonciers. Le systme qu'il faudrait
substituer celuirl est bien connu les livres des conservateurs devraient tre des livres
:

fonciers, o chaque immeuble figurerait sous son numro d'ordre, et o tous les actes con-
cernant le mme immeuble se trouveraient la suite les uns des autres, dans l'ordre de leurs
dates. De pareils registres seraient donc tenus par parcelles et non plus par noms de personnes.
Mais en l'tat actuel des choses, leur cration en France est impossible. Leur confection
supposerait la rfection entire du cadastre (2), qui ne donne plus, beaucoup prs, le plan
actuel de la proprit fonciredes sparations et des runions de parcelles ont t opres
;

en nombre incalculable, qui ont tout transform, et un grand nombre d'erreurs matrielles
ont t commises. Or la rfection du cadastre est une opration colossale, devant laquells
tous les gouvernements ont recule" jusqu' prsent.
Le cadastre actuel, qui a t excut de 1807 1850, a cot 160 millions ; un nouveau
cadastre coterait certainement beaucoup plus cher tablir aujourd'hui, et sa tenue au
courant serait fort onreuse.
La commission extraparlementaire institue en 1891, sous le titre de commission du
cadastre (ci-dessus, n 2365), a admis l'institution de livres fonciers en France. Voir Mas-
sigli, Rapport gnral sur Vinstiiution des livres fonciers, Paris, Impr. nationale, 1905 ;

Besson, Les livres fonciers et la rforme hypothcaire, 1891, in-8 Du mme, Le crdit foncier ;

et les charges de la proprit immobilire... la publicit des livres fonciers (Rapport au Congrs

international de la proprit foncire, Paris, 1900). Thses sur les livres fonciers par
MM. Rousseau, 1893 Magnin, Grenoble, 1896.
Poitiers, ;

*2636. Inconvnient du caractre facultatif de la transcription. La trans-

cription n'est pas obligatoire, et en fait, il y a un grand nombre de ventes qui ne sont
pas transcrites (3). On en compte 26 pour 100 qui sont enregistres, sans tre transcrites,

(1) Les vices de notre systme ont t exposs par M. Charles Gide, dans les termes
suivants que je reproduis ici, ne pouvant mieux dire Vous voulez savoir la situation
:

de tel domaine. Vous demandez au conservateur s'il est hypothqu. Il vous rpond ,:

Je ne connais pas les immeubles je ne connais que les propritaires. Vous citez alors
;

le nom du propritaire actuel ? Jean Bernard. Le conservateur trouve une demi-douzaine

de Jean Bernard, qui sont tous grevs d'hypothques. Il vous dlivre un tat portant
toutes les hypothques de ces homonymes. Par contre, si vous omettez ou si vous dsi-
^nez mal les noms des prcdents propritaires, le conservateur ne fait pas de recherches
au nom de ces personnes et vous risquez d'ignorer les hypothques qu'ils ont tablies.

(Ce que M. Gide dit ici des hypothques peut se dire aussi bien des alinations consenties.)
Ajoutez que dans tous les actes, mme notaris, et par consquent dans les transcriptions,
le signalement de l'immeuble est donn le plus souvent par les noms des propritaires
voisins. Quand les voisins ont chang, on ne sait plus de quel immeuble il s'agit. Heureu-
sment, dans toute lgislation il y a une certaine plasticit, qui fait que les hommes s'ac-
commodent de celles qui paraissent les plus dfectueuses et finissent par y vivre l'aise.

Chez nous, les notaires sont la cheville ouvrire de tout le systme. Comme ils conservent
d'ordinaire les mmes clients de gnration en gnration, ils russissent sans trop de
peine reconstituer dans leurs tudes l'histoire de chaque domaine un peu important
et obtenir du conservateur des hypothques des tats peu prs exacts (Bulletin de
la Socit de lgislation compare, avril 1886, p. 323).
(2) Sur le cadastre, voyez ci-dessus, n 2365. Voyez aussi la loi du 17 mars 1898, tendant
rendre plus facile et plus conomique la revision du cadastre, au moyen de subventions
accordes par l'Etat aux communes et dpartements (ci-dessus, n 2383).
(3) Ceci n'empche pas de rpter tous les jours que la loi du 23 mars 1855 a rtabli la
transcription obligatoire. Les deux ides sont conciliables quand on parle de transcription :

obligatoire , on fait allusion au grand intrt qu'a l'acqureur transcrire, pour pouvoir
 )

MANIRES D'ACQURIR (TRANSCRIPTION 821

et la proportion serait sans doute plus forte, on tenait compte des ventes faites par actes
si

sous seings privs qui ne sont mme On ne se fait pas en gnral l'ide du
pas enregistres.
grand nombre des ventes immobilires qui portent sur des biens de peu de valeur et pour
lesquelles les parties cherchent conomiser les frais. En 1889, sur 737 000 ventes enregis-
tres, il y en avait plus de 300 000 dont le prix ne dpassait pas 500 francs, et plus de 100 000
autres pour lesquelles il se tenait entre 500 et 1 000 francs. L'omission de la transcription
ne constitue pas cependant une grosse conomie en effet, depuis 1816, le droit proportion-
;

nel de transcription est peru au moment o l'acte est prsent pour tre enregistr, alors
mme que la transcription n'en serait pas requise (Loi du budget du 28 avril 1816, art. 52
et 54) et la transcription ne donne lieu .qu' un droit fixe.

4. Systmes trangers.
2637. Diversit des lgislations.
Le systme franais de la transcription a t
adopt ou conserv dans diffrents pays :

En Belgique (Loi hypothcaire du 16 dcembre 1851). Voir Laurent, Principes du droit

civil, t. XXIX, p. 5 et suiv.
En Hollande, Code nerlandais, art. 671 : La tradition des immeubles se fait par la
transcription de l'acte dans les registres ce destins. Comp. art. 1494 et 1495. Voyez

aussi le Bulletin de la Socit de lgislation compare, de juillet 1877, p. 544.

En Italie (art. 1932-1947 C. civ.).
En Espagne (art. 605-608 C. civ.).
Dans tous ces pays le mode de publicit est le mme qu'en. France ; c'est la transcription.
H n'existe entre leurs lgislations et la ntre que des diffrences d'organisation d'ordre
.

secondaire. Mais on trouve dans quelques pays des systmes de publicit fonds sur des
bases fort diffrentes, qu'il est bon de connatre sommairement, parce qu'il s'y fait de per-
ptuelles allusions dans les discussions sur les rformes possibles en France.

A. Systme Torrens.
2638. Son inventeur.
L'inventeur du systme, Sir Robert Torrens, mort en 1884,
tait fils du colonel Torrens, qui fut l'un des fondateurs de la colonie de South-Australia

et qui a laiss son nom plusieurs fleuves et lacs de ce pays. 11 tait directeur de l'enre-
gistrement (Registrar gnerai), quand il fut frapp du contraste que prsentaient dans
les colonies australiennes deux espces de propritaires : les acqureurs de terres publiques
qui tenaient directement leurs droits de la couronne, et les autres, qui tenaient leurs droits
d'un acte priv, vente ou testament autant la situation des premiers tait simple et
;

liquide, autant celle des seconds paraissait le plus souvent obscure et mal tablie. Cela lui
donna l'ide d'introduire la simplicit et la scurit dans les alinations immobilires par
un moyen trs simple : il suffisait de considrer tous les acqureurs comme les ayants cause

directs de l'tat, la terre tant cense revenir la couronne chaque mutation. R. Torrens
commena sa campagne en 1856, se fit nommer dput, et la loi tablissant son systme
fut vote en 1858, sous le titre de Real property act. Depuis lors, plus d'une modification

y a t apporte, mme dans son pays d'origine (1).

opposer son titre ceux qui traiteraient aprs lui avec son vendeur quand on parle de ;

transcription facultative , on veut dire qu'il n'y est contraint qu'indirectement par son

intrt et qu'il n'y a point de sanction directe, telle que l'amende inflige ceux qui ne font
point enregistrer leurs baux.
(1) L'Australie n'a pas eu la primeur de ce systme notre ancienne province de Bre-
:

tagne possdait, sous le nom d Approprimes par bannies, une institution qui produisait
dj ce rsultat, bien que ses formes fussent fort diffrentes. D'autre part les principes
822 LES BIENS

2639. Bibliographie. Thses sur le systme Torrens : Lon Estivant, Paris, 1899 ;

Ren Viollette, Paris, 1900. Autres indications bibliographiques dans le Nouveau Dic-
tionnaire d'conomie politique, de Lon Say et Chailley, v Torrens.
2640. Analyse du systme. La soumission au systme Torrens est facultative, sauf
pour les concessions nouvelles faites par l'tat. Aprs examen des titres par le Regktrar
gnerai (directeur de l'enregistrement) et aprs une publicit destine avertir les tiers
et provoquer l'immatriculation est prononce et on dresse deux certi-
les oppositions,

ficats identiques, contenant la description de l'immeuble avec l'indication des charges

qui le grvent l'un de ces certificats est remis au propritaire, qui il sert de titre l'autre
; ;

est insr au registre, dont il forme dsormais un folio numrot.

Les registres sont
tenus, non pas par noms de personne, comme chez nous, mais par terres. Tous les certificats
sont centraliss dans la capitale : de l une grande conomie de frais gnraux, les droits

perus ne dpassant pas une livre sterling (25 francs).

L'immatriculation rend inattaquable le titre du propritaire qui l'a obtenue. Aucune
action en revendication, ou en dclaration d'hypothques ou de charges relles quelconques,
ne peut tre reue, en dehors de celles qui sont indiques dans le certificat. Sans doute
l'administration a pu se tromper, mais la personne qui souffre de son erreur est rduite
une simple action en indemnit, et c'est l'administration qui paie.
Formes des transferts. Des formules imprimes pour les principaux actes (vente,
bail, hypothque, etc.) sont mises la disposition du public. Quand un propritaire veut
vendre, il prend une formule de vente, en remplit les blancs, et l'envoie au registrar, signe
de lui, avec son certificat de proprit. Ce procd permet aux plus illettrs de se passer
du concours ruineux des hommes de loi. Au reu de ces pices, le certificat du vendeur est
annul et on dlivre l'acheteur un nouveau titre dans la mme forme. Le point faible du sys-
tme est l'extrme facilit qu'il donne la fraude une fausse signature sur une formule
;

de vente, si le faux n'est pas dcouvert temps, suffit dpouiller irrvocablement le pro-
pritaire. La premire immatriculation donne toutes les garanties dsirables, mais on ne
peut pas en dire autant des transferts ultrieurs.
2641. Systme appliqu en Tunisie.
Une loi spciale du 5 juillet 1885, vote
sur l'initiative de M. Cambon, a introduit un systme analogue en Tunisie, o le terrain
tait dj prpar le recevoir par des usages anciens. Ce n'est d'ailleurs qu'une combinai-
son de la transcription franaise avec l'immatriculation australienne son emploi est facul-
;

tatif. La loi de 1885 a t complte et remanie diverses reprises, d'abord par les lois

du 16 mai 1886 et du 6 novembre 1888, puis par la loi du 15 mai 1892 et les dcrets qui
s'y rattachent (Loi foncire et rglements annexes, recueil officiel avec rapports de MM. Paul
Cambon et Massicault, Paris, Challamel, 1893). Comp. Annuaire franais, t. XII, p. 237;
Revue algrienne. 1892. 3. .125.
On s'tait demand si l'immatriculation faite selon la
loi tunisienne empchait la prescription pour les immeubles immatriculs (Cauws, Cours

d'conomie politique, 3 e dit., t. II, p. 416, note 3). La loi du 15 mars 1892 (Journal officiel
tunisien du 17 mars) a entirement supprim la prescription en Tunisie le mot a t retran-
;

ch partout o il se trouvait dans les textes antrieurs. Pour plus de dtails sur le rgime
tunisien, voyez Lescure, Le double rgime foncier de la Tunisie, 1900, in-8; R. Viollette,
UAct Torrens, thse, Paris, 1900 Albert Bessis, Essais sur la loi foncire tunisienne, thse,
;

Paris, 1912.
L'introduction du systme Torrens en Algrie avait t mise l'tude par M. Tirman ;

voyez le rapport de M. Dain (Revue algrienne, octobre-novembre 1885).

du systme Torrens se trouvent l'tat d'bauche dans une brochure peu prs inconnue
de Decourdemanche (Projet de loi sur la mobilisation de la proprit foncire, 1832), signale
en 1885 par M. Sauguet, la runion des Socits savantes la Sorbonne. Il existait
galement Brme un systme de transmissions immobilires qui rappelait d'assez prs
le systme Torrens, et dont les origines premires remontaient au xrr3 sicle. Sur ce rgime,
auquel a mis fin le nouveau Code civil allemand, voyez la thse de M. Challamel, cite au
n 2643, ci-dessous.
 MANIRES D'ACQURIR (USUCAPION) 823

B. Systme allemand.
2642. Analyse sommaire.
Une loi du 6 mai 1872 (Annuaire tranger de 1873,
t. II, p. 208) a organis dans les tats prussiens un systme original pour les transmis-

sions immobilires. Son trait principal est l'existence d'un registre foncier (Grundbuch),
dans lequel chaque feuillet est attribu non un propritaire, mais un fonds de terre, ce
qui constitue le point de dpart de toute publicit relle. Sur ce registre on indique tous les
actes qui concernent l'immeuble, de sorte que le registre donne un moment quelconque
Vtat civil de la proprit. Les modles des livres fonciers autrichien et allemand ont t
publis dans les annexes de la commission du cadastre.
L'inscription sur le registre foncier, de mme que l'immatriculation du systme austra-
lien, est attributive de proprit, et elle ne peut se faire que par l'intervention d'un officier
public, qui examine les titres produits et qui a toute autorit pour carter ceux qu'il ne
juge pas irrprochables. Ce magistrat se nomme le Grundbuchrichter.
Le systme allemand ne peut fonctionner tme par le maintien continuel d'une concor-
dance parfaite entre le livre foncier (Grundbuch) et le registre cadastral (Flurbuch). Tout
changement matriel, constat par l'administration du cadastre, doit tre communiqu
au juge qui tient le registre foncier, et inversement tout changement juridique rsultant
des mutations enregistres sur le livre foncier doit tre communiqu l'administration
du cadastre.
Dj cependant ce systme parat flchir les conservateurs des registres drogent assez
;

souvent la loi de 1872, et' dans des cas exceptionnels dont ils sont seuls juges, ils ouvrent
des comptes particuliers par noms de personnes, inscrivant en tte d'un folio le nom d'un
propritaire et y mentionnant toutes les parcelles qui lui appartiennent. Il existe ainsi
des feuillets rels et des feuillets personnels.
2643. Bibliographie. Pour plus de dtails, voir Challamel, De la cession des
crances hypothcaires, thse, Paris, 187& Ch.
Gide, Bulletin de la Socit de lgislation
compare, avril 1886, avec des observations de M. Challamel.
Cauws, Cours d'conomie
politique, 3 e dit., t. II, n08 674 et suiv.

CHAPITRE IV
DE L'USUCAPION

i'.-r Gnralits.

*2644. Dfinition et terminologie. La prescription acquisitive ou usu-

capion est un moyen ^acqurir la proprit oVune chose par une posses-
sion prolonge pendant un temps dtermin.
Le mot usucapion ne se trouve pas dans les lois franaises et il est peu employ. Il
serait cependant utile pour distinguer les deux espces de prescription, la prescription
acquisitive, qui fait acqurir la proprit, et la prescription extinctive, qui fait perdre tous
les droits en gnral. Ces deux fonctions opposes de la prescription sont loin d'tre sou-
mises aux mmes rgles. Nous n'avons considrer ici que la fonction positive de la prescrip-
tion employe comme manire d'acqurir, laquelle nous donnerons le nom d'usucapion.
*2645. Utilit de l'usucapion.
Les anciens disaient de la prescription qu'elle
tait la patronne du genre humain, et VExpos des motifs du titre De la prescription
dit qu'elle est de toutes les institutions du droit civil la plus ncessaire l'ordre social .
 824 LES BIENS

Rien n'est plus vrai. La preuve de la proprit serait impossible faire si l'usucapion n'exis-
tait pas. Comment devenu propritaire? Parce que j'ai acquis la chose par achat,
suis-je
par donation, par succession mais je n'ai pu acqurir la proprit ce titre que si mon
;

auteur l'avait lui-mme. La mme question se pose dans les mmes termes pour tous les
possesseurs successifs de la chose, et si un seul dans la srie n'a pas t propritaire, tous
ceux qui l'ont suivi ne l'ont pas t non plus. La prescription supprime cette difficult,
qui serait insoluble : un certain nombre d'annes de possession suffira. On peut supposer
aussi que le titre d'acquisition du possesseur actuel ou d'un de ses prdcesseurs les plus
rapprochs est perdu ou inconnu. La prescription vient au secours du possesseur.
L'usucapion joue donc un rle social considrable. Sans elle, aucun patrimoine ne serait
l'abri de revendications imprvues (1). Il est certain qu' l'occasion l'usucapion peut
profiter un possesseur sans titre et de mauvaise foi, elle couvrira alors une spoliation,
Mais ce fait est rare, et il sera plus rare encore que le propritaire dpouill par l'effet de
l'usucapion soit exempt de ngligence. Pourquoi est-il rest si longtemps sans faire acte
de possession sur sa chose ou sans la rclamer? On lui laisse un dlai suffisant pour apprendre
l'usurpation commise contre lui et pour protester. Les rsultats contraires l'quit, qui
risquent de se produire de la sorte, ne peuvent pas tre mis en balance avec les avantages
dcisifs que l'usucapion procure tous les jours.
2646. Suppression de la prescription dans certains pays. Dans les systmes
d'immatriculation (Act Torrens, loi prussienne de 1872, systme tunisien) la prescription
devient sans objet tout se rduit savoir si, oui ou non, le possesseur est inscrit sur les
:

registres (ci-dessus, n0> 2638-2642). Cependant le projet l'tude en France pour l'tablis-
sement de livres fonciers ne supprime pas la prescription si un propritaire abandonnait :

son bien, au bout de trente ans le nouveau possesseur pourrait demander son inscription
sur le registre. La prescription ne serait rendue mutile que pour les questions de limites.
2647. De l'usucapion mobilire.
On rpte souvent que l'usucapion n'est utile
en France que pour les immeubles, cause de la rgle En fait de meubles possession vaut
titre , qui fait acqurir immdiatement la proprit des meubles, sans qu'il soit besoin
de prescription. Il est trs vrai que l'ai. 1 er de l'art. 2279 rend la prescription inutile pour les
meubles, mais seulement dans les cas o il s'applique or il ne s'applique pas toujours. Il
;

ne protge pas les acqureurs de mauvaise foi d'un meuble qui avait t confi quelqu'un
et dont le dtenteur a dispos et il est sans application aucune, au profit de qui que ce soit,
;

quand il v a eu perte ou vol II y a donc de nombreux cas dans lesquels le propritaire qui
a perdu la possession de son meuble peut le revendiquer, et son action dure tantt trois ans
et tantt trente ans. Les possesseurs du meuble sont donc bien rellement appels profiter
d'une prescription qui s'accomplit contre le propritaire. Seulement, par l'effet d'une dis-
position exceptionnelle de la loi positive, cette prescription n'est pas soumise la rgle
essentielle de l'usucapion : elle ne suppose pas que le tiers qui en profite a eu la possession
du meuble pendant tout le temps de son accomplissement. Son point de dpart est invaria-
blement le fait qui a fait perdre la possession au propritaire (abus de confiance, vol ou,
perte fortuite). Par ce ct, la prescription en matire mobilire se rapproche des prescrip-
tions extinctives. Elle n'en a pas moins l'effet caractristique de l'usucapion qui est Vac-
quisition de la proprit. En effet, quand la revendication du propritaire est teinte, c'est

le possesseur qui a la proprit.

Cette usucapion relative aux meubles a t tudie soit propos de la revendication et
de 2279 (n 0B 2459-2496), soit propos du trsor et des paves (n08 2583 2588).
l'art.
*2648. Imprescriptibilit des biens hors du commerce. Aux termes de
l'art. 2226 On ne peut prescrire le domaine des choses qui ne sont pas dans le commerce.
:

Cette disposition vise certains biens dont la loi a interdit la cession ou l'alination, ce qu'on
exprime en disant qu'ils sont hors du commerce , car le commerce est par essence la

(1) Cependant, en revendications immobilires sont trs rares et la prescrip-

fait, les
tion ne fonctionne gure que
1

comme mode
de preuve de la proprit. La plupart des procs
en revendication ne sont que des contestations sur les limites.
 MANIRES D'ACQURIR (USUCAPION) 825

transmission, la circulation des choses d'une personne une autre ; ces biens sont donc ina-
linables. Une prudence lmentaire commandait de les dclarer en mme temps impres-
criptibles ; faute de cette prcaution, on et risqu de les voir appropris au profit de quel-
qu'un ou passs en de nouvelles mains au bout d'un nombre d'annes relativement bref.
Comme biens inalinables on peut citer certains biens domaniaux (voyez ce qui sera dit
ci-dessous du domaine public) puis les Mens dotaux des femmes maries sous le rgime
;

dotal enfin les biens compris dans les majorais. Voyez aussi la loi du 12 mai 1871 sur les
;

biens saisis Paris et dans la banlieue pendant la Commune.

2. Possession requise pour Vusucapion.

**2649. Ncessit d'une possession animo domini . On a dj vu

(n 2286-6) que la possession capable de conduire l'acquisition de la
proprit est la vritable possession, celle qui implique, outre le fait ma-
triel de la dtention, l'intention de se comporter en matre ou animus
domini . Il en rsulte que les possesseurs prcaires ou simples dtenteurs
qui possdent en vertu d'un titre les obligeant restituer la chose son
propritaire (ci-dessus, nos 2311 2318), ne peuvent pas prescrire. L'art. 2236
porte que ces personnes ne prescrivent jamais, par quelque laps -de temps
que ce soit . L'art. 2240 confirme encore cette disposition en disant qu' on
ne peut pas prescrire contre son titre ; ce qui est, vrai pour les dten-
teurs prcaires ; ils dtiennent en vertu d'un titre qui les empche de pres-
crire (1).

**2650. Ncessit d'une possession exempte de vices. L'existence d'une

possession vritable ne suffit pas ; il faut, de plus, que cette possession
ne soit atteinte d'aucun vice capable de la rendre inutile (art. 2229).
Rappelons que les vices qui ont cet effet sont au nombre de quatre seule-
ment : la discontinuit, la violence, la clandestinit et V quivoque (voyez
ci-dessus,. n 2276).

3.
Du temps requis pour prescrire.

**2651. Distinction de deux espces de prescription. En principe, le

temps requis pour l'acquisition de la proprit immobilire par la pres-
cription est de trente ans (art. 2262). Ce dlai de trente ans reprsente en
droit franais commun en
le droit matire de prescription acquisitive ; il en
fixe en mme temps le maximum.
La rgle qui rend imprescriptibles etiam par mille annos (ci-dessus, n 2318) les
biens possds par un dtenteur prcaire va contre le but social de la prescription, qui est
d'empcher les revendications de remonter trop loin dans le pass. Peut-tre aurait-on pu
dcider que la prescription s'accomplirait leur profit par un dlai de soixante ans. En effet,
la prcarit de leur possession vient de ce qu'il existe leur charge une obligation de rendre
ayant une origine contractuelle. Or cette obligation est prescriptible elle s'teint en gn- ;

ral par trente ans. Quand elle est teinte, la prcarit devrait tre considre comme purge,
et Tusucapion devrait commencer courir pour le possesseur mais telle n'est pas la concep-
;

tion du droit traditionnel.

826 LES BIENS

Par exception, lorsque le possesseur a juste titre et bonne foi, il a droit

une prescription abrge qui dure de dix vingt ans, selon des distinc-
tions qui seront indiques plus loin (art. 2265).
2651 Abolition des longues prescriptions de l'ancien droit.
bis. Dans l'an-
cien droit franais on avait conserv en faveur de quelques rares privilgis des prescrip-
tions de 40 et de 100 ans, introduites par les Empereurs. C'tait principalement l'glise
et les communauts qui en bnficiaient (Dunod de Charnage, liv. I, chap. xu et xiv;
Pothier, Prescription, nos 189 et suiv. n 08 278 et suiv.). Le Code civil a fait disparatre
;

tous ces privilges d'une part, il n'tablit aucun dlai suprieur 30 ans (art. 2262) de
; ;

l'autre, il dclare, dans l'art. 2227, que l'Etat, les tablissements publics et les communes
sont soumis aux mmes prescriptions que les particuliers . -

Section I. Rgles communes aux deux usucapions.

**2652. Premier jour utile pour l'usucapion. En principe, le temps de

fusucapion commence courir le lendemain du jour de Ventre en pos-
session. Le jour mme de la prise de possession ne compte pas, parce qu'il

est ncessairement incomplet. Ainsi, si l'entre en jouissance a eu lieu le

7 avril 1897, le premier jour utile pour la prescription sera la journe
du 8. Cette rgle tait exprime par un ancien brocard : Dies a quo non
computatur in termino ; elle a toujours t admise et les auteurs du Code
n'ont mme pas cru ncessaire de s'expliquer sur ce point.
*2653. Cas exceptionnels.
La rgle qui fait courir l'usucapion ds le lendemain
du jour o la possession a commenc, souffre deux exceptions remarquables le point de ;

dpart de l'usucapion peut tre retard fort au del de ce jour, 1 quand la personne menace
par l'usucapion n'a sur la chose qu'un droit conditionnel 2 quand son droit est simplement
;

ventuel. L'exception admise au profit des droits conditionnels est vivement conteste;
celle qui concerne les droits ventuels est, au contraire, admise par tout le monde. Ces excep-
tions se fondent l'une et l'autre sur une ancienne maxime, qui veut que la prescription ne
commence courir contre un droit, qu' partir du jour o ce droit est ouvert Actioni non :

natas non praBscribitur .

2654. Difficult relative aux droits conditionnels. Le Code n'a pas statu^
directement sur le cas o le propritaire menac par l'usucapion n'a sur la chose qu'un]

droit conditionnel; il contient seulement une disposition, l'art. 2257, al. 1 er qui suspend ,

la prescription des crances conditionnelles, tant qfne la condition est pendante. De la est 1
ne la question de savoir si on pouvait dcider la mme chose pour la proprit condition- %
nelle. La doctrine pense en gnral que l'art. 2257 n'est pas applicable aux droits rels,
pour cette raison qu'il parle seulement des droits de crances (Aubry et Rau, t. II, 213,
p. 331, texte et note 17 Laurent, t. XXXII, n og 25 28 Pont, Privilges et hypothques,
; ;

t. II, Dalloz, RperL, v Prescription civile, n 755, Suppl, n 506 Carr de

n 1255 ; ;

Malberg, Pandectes, 1901. 1. 145). On lit au contraire dans les considrants de divers
arrts, que la rgle de l'art. 2257 est gnrale et s'applique aux droits rels aussi bien qu'aux
crances (Cass., 9 juill. 1879, D. 79. 1. 343, S. 79. 1. 463; Pau, 26 juin 1888, D. 89. 1. 119,
S. 89. 2. 215 Nancy, 16 nov. 1889, S. 91. 2. 161).
;

D'aprs la doctrine, la distinction se justifie aisment la prescription extinctive, qui

:

fait perdre un droit de crance, se ionde uniquement sur l'inaction du crancier or on iie ;

peut pas reprocher un crancier, dont le droit est suspendu par une condition, de n'avoir
point agi une poque o la loi ne le lui permettait pas encore il est donc tout naturel ;

de ne point faire courir la prescription contre une crance conditionnelle. Il en est autre-
 manires d'acqurir (usucapion) 827

ment de pour but de consolider les possessions celle-ci

la prescription acquisitive qui a ;

doit dpendre uniquement du de la possession, et ne peut subir de retard pour une rai-
fait

son extrieure, comme le dfaut d'action des divers ayants droit contre lesquels la pros-
cription court. Il est donc ncessaire de faire courir la prescription, fonde sur la possession,
mme contre des droits rels encore suspendus par une condition.
Cependant la solution donne par la jurisprudence parat prfrable. La prescription
acquisitive n'est pas fonde uniquement sur le fait de la possession ;
elle suppose aussi Vinac-
tion de la personne contre laquelle elle court, et mme son inaction injustifie. Si la prescrip-

tion court contre lui, donc considrer comme inutile,

c'est parce qu'il n'agit pas. Il faut

au point de vue de la prescription, tout le temps de possession coul avant Couverture

de l'action relle suspendue par une condition, puisque le titulaire du droit futur n'a pas
encore pu agir. Sans doute le possesseur a possd pendant ce temps; une des conditions
de l'usucapion s'est ainsi ralise mais la personne contre laquelle il avait besoin de pres-
;

crire tait encore sans action contre lui; son droit n'tait point ouvert, et par consquent

il n'tait point prescriptible. Cette application d l'ancienne maxime Actioni non natse
non prsescribitur , tant conforme aux principes gnraux de la matire de la prescription,
peut se faire mme dans le silence de la loi l'art. 2257 comporte l'interprtation extensive, puis-
;

qu'il n'est pas un texte exceptionnel. Voyez cependant Limoges, 17 juin 1905, S. 1907. 2. 301.
2655. Imprescriptibilit des droits ventuels.
La doctrine elle-mme, bien
qu'elle fasse courir l'usucapion contre les droits rels suspendus par une condition, reconnat
que la prescription ne court pas contre les droits simplement ventuels. Ces derniers sont
ceux qu'une personne peut tre appele exercer un jour en qualit de successeur par dcs
d'une autre personne, en vertu de la loi, d'un testament ou d'une donation de biens venir.
La doctrine explique la distinction qu'elle faisait ainsi entre les deux sortes de droits,
en disant que le droit ventuel n'est pas encore entr dans le patrimoine de celui qui l'aura
un jour, tandis que le droit conditionnel y figure dj, puisqu'il est transmissible sous cette
forme aux hritiers de son titulaire, et qu'il peut tre protg, en attendant l'vnement
de la condition, par des mesures conservatoires (art. 1180. Comp. D. 1900. 2. 305, la note).
On comprend donc que le droit ventuel, qui n'a encore aucune existence, qui ne peut tre
ni transmis ni dfendu, soit imprescriptible, la diffrence du droit conditionnel.
Quant la jurisprudence, puisqu'elle admet l'imprescriptibilit des droits rels condi-
tionnels, elle reconnat plus forte raison celle des droits ventuels.
2656. Mode de calcul du temps. Le dlai de la prescription acquisitive se com-
pose d'un nombre dtermin d'annes, qui se comptent par jours et non par heures (art. 2260).
Dans la plupart des cas, il serait impossible de fixer l'heure laquelle la possession a com-
menc. Les actes mentionnent seulement le jour choisi pour l'entre en jouissance, et,
quand il n'y a pas d'acte, ce jour est lui-mme impossible prciser. Les tmoins rapportent
seulement que le possesseur dtient la chose depuis plus de trente ans .
11 faut que la dernire anne soit accomplie pour que la prescription soit acquise (art. 2261).

Quel est le dernier jour du terme? C'est celui qui porte dans l'anne finale le mme quantime
que le jour de la prise de possession. Ainsi la prise de possession ayant eu lieu le 7 avril 1897
le dernier jour du dlai de prescription sera, selon la dure de la prescription, le 7 avril 1907,

1917 ou 1927. Ce jour anniversaire est ncessairement compris dans le dlai, puisque le jour
initial n'est pas compt sans lui il manquerait un jour la dernire anne.
;

Ce jour doit tre achev. Le Code a parl sur ce point parce que l'ancien droit faisait
une distinction peu justifie entre les prescriptions extinctives et les prescriptions acqtii-
sitives; ces dernires (qui sont justement celles qui. nous occupent) taient tenues pour
accomplies ds que le jour final tait commenc. La loi moderne exige qu'il soit achev,
ce qui est plus rationnel.
2657. Achvement de la prescription un jour fri. La prescription s'achve
au jour dtermin, alors mme qu'il se trouverait tre un jour fri. On n'applique pas ici
la mme rgle qu' certains dlais de procdure,pour lesquels l'achvement du dlai est,
en pareil cas, report au jour suivant. La dure de la prescription est assez longue pour
qu'on ait eu le temps de rclamer sans attendre la dernire heure.
 1

828 LES BIENS

Section II. Rgles spciales la prescription de dix vingt ans.

A. Cas d'application.
*2658. Distinction entre la revendication et la ptition d'hrdit. La
prescription de dix vingt ans ne s'applique qu'aux immeubles consi-
drs individuellement ; elle est sans effet pour les universalits. Ainsi
celui qui achte de l'hritier apparent la succession entire ne peut pas
usucaper par dix vingt ans les immeubles qui la composent : l'action de
l'hritier vritable est recevable contre lui pendant trente ans. L'usucapion
abrge n'arrte donc que la revendication et non la ptition d'hrdit.

B. Conditions.
2659. numration. Les conditions requises pour profiter de cette prescription de
faveur sont au nombre de deux :le juste titre et la bomie foi.

1 Du juste titre.

**2660. Dfinition. Ce qu'on appelle titre en matire de possession et

de proprit a dj t dfini propos de l'acquisition des fruits par le

possesseur de bonne foi (n 2291). Rappelons que c'est l'acte qui a pour
but de transfrer la proprit. La vente, la donation, Y change, le legs parti-

culier, l'adjudication sur saisie, la dation en paiement, sont des justes titres
pour l'usucapion, parce que ce sont des actes translatifs de proprit. Au
contraire le louage des choses, le partage, les jugements n'en sont pas. Celui
qui loue son immeuble n'a pas l'intention d'aliner les copropritaires ;

qui font un partage se proposent seulement de sortir d'indivision leur ;

titre de proprit rside dans un acte antrieur, qui les a rendus propri-

taires, eux ou le dfunt auxquels ils ont succd. Quant aux jugements,

ils se bornent constater le droit des parties ils sont dclaratifs et non :

attributifs de droits.
*2661. Du titre des ayants cause universels. Les successeurs universels
d'une personne (qui peuvent tre des hritiers appels par la loi ou
des lgataires appels par le testament) n'ont pas de titre qui leur soit
propre. Ils continuent la possession du dfunt, qui la leur transmet avec son
titre. Il n'y a donc pas d.'usucapion possible par dix vingt ans au titre
pro herede . L'hritier possde titre d'acheteur, de donataire, etc.,
selon que le dfunt avait lui-mme acquis l'immeuble par l'un ou l'autre
de ces titres.

*2662. Du titre nul ou annulable. Aux termes de l'art. 2267, le titre

nul par dfaut de forme ne peut servir de base la prescription de dix

 MANIRES D'ACQURIR (USUCAPION) 829

vingt ans . Cette dcision ne s'applique qu'aux actes solennels, tels que

|
les donations et les testaments ; ce sont les seuls dans notre droit qui puissent
tre nuls pour une raison de forme.
Faut-il tendre la dcision de l'art. 2267 aux causes de nullit autres

que le vice de forme? On rsout la question par une distinction : V extension

I
est admise pour tous les cas de nullit absolue. Ainsi lorsqu'un titre est
entach de substitution, il ne peut pas servir de juste titre pour l'usucapion,
parce que les substitutions sont prohibes d'une manire rigoureuse par
l'art. 896. Il en serait de mme d'une vente faite par un condamn en tat
d'interdiction lgale.
Au contraire, on n'tend pas la dcision de l'art. 2267 aux causes de
nullit qui rendent l'acte simplement annulable. Ainsi le titre man d'un
incapable, bien qu'il soit annulable sur sa demande, n'en forme pas moins
un juste titre au profit de l'acqureur pour lui permettre d'usucaper contre
le vrai propritaire.
2663. Du titre rsoluble. Le titre de l'acqureur peut tre accompagn d'une
condition rsolutoire. En ce cas il produira son effet pour l'usucapion tant que la condition

sera pendante, et cet effet deviendra dfinitif quand la condition sera dfaillie. Mais que la
condition vienne se raliser, alors le titre est ananti rtroactivement et il entrane dans
sa ruine l'usucapion qui a pu en tre la suite.
*2664. Du
Le titre putatif est celui l'existence duquel on croit,
titre putatif.
mais qui n'existe pas dans la ralit. Tel serait un testament rvoqu par un second testament
inconnu, qu'on dcouvre plus tard. Dans notre ancien droit, de mme qu'en droit romain,
on se contentait en gnral du titre putatif, parce qu'on considrait surtout la condition
de bonne foi, et le juste titre n'tait exig que comme une justification de la bonne foi.

Les auteurs modernes exigent tous le titre rel, et dclarent qu'un juste titre putatif serait
insuffisant parce que le Code l'indique comme une condition distincte de la bonne foi de :

bonne foi et par juste titre (1). Ils n'ont pas pris garde, 1 que l'art. 114 de la coutume
de Paris s'exprimait exactement de la mme manire, de sorte qu'on ne peut pas voir dans
le texte nouveau l'indice d'un changement ;
2 que l'insuffisance du titre putatif avait t
propose par Lematre, un des commentateurs de la coutume de Paris, et rejete (Pothier,
Prescription, n 97). i

2665. Du titre non transcrit. Le titre de l'acqureur peut tre sujet transcrip-
tion. Si cette formalit a t omise, dans un cas o elle tait ncessaire, la prescription
courra-t-elle nanmoins au du possesseur? On l'admet en gnral. L'art. 2265 n'exige
profit
point la transcription, et il n'y a pas de raison pour ajouter cette exigence son texte la :

formalit de la transcription a t tablie dans l'intrt des tiers qui pourraient traiter
avec l'alinateur postrieurement l'alination, pour les avertir qu'il n'a plus aucun droit
sur l'immeuble la catgorie des personnes qui peuvent opposer l'acqureur le dfaut
:

de transcription de son titre est limitativement dtermine par l'art. 3 de la loi du 23 mars
1855, et propritaire n'y figure pas. En ce sens, Bastia, 5 fvr. 1890, D. 90. 2. 363,
le tiers

S. 90. 2.136 Caen, 17 mars 1891, S. 91. 2. 118. Cette solution est regrettable il serait
; ;

bon de donner tout intress le droit de se prvaloir du dfaut de transcription (ci-dessus,

n 2621) le titre d'une acquisition immobilire n'est vraiment rgulier que quand il est
;

(1) rsulte de l que si l'acqureur d'une proprit rurale possde, outre les pices
Il
de terre qui lui ont t vendues, d'autres parcelles appartenant des tiers, il ne pourra
prescrire la proprit de ces dernires que par trente ans, alors mme qu'il aurait, cru que
ces parc -lies taient comprises dans la vente. A leur gard, il n'a qu'un titre putatif. Comp.
Orlans, 27 fvr. 1908, D. 1908. 2. 387.
830 LES BIENS

transcrit.Le propritaire vritable a grand intrt ne pas se voir opposer un titre non
transcrit, afin de conserverpendant trente ans le droit de renvendiquer. La Cour d'Alger a
cru pouvoir le lui permettre (Alger, 15 nov. 1890, D. 91. 5. 405. S. 91. 2. 53). Comp. art. 2180
in fine.

2666. Du titre sans date certaine.

Quand le titre de l'acqureur est constat par
un ne commence qu' compter du jour o cet acte
acte sous seings privs, la prescription
a acquis date certaine. Jusque-l l'acte sous seings privs n'est pas opposable aux tiers-
fat 1328), et le propritaire qui revendique est un tiers, puisqu'il est, par hypothse,
tranger l'acte en vertu duquel l'acqureur possde son bien.

2 De la bonne foi.

**2667. Dfinition. La seconde condition pour prescrire par dix vingt

ans est d'tre de bonne foi. Le possesseur est de bonne foi lorsqu'il croit

que celui qui lui a transmis V immeuble en tait lgitime propritaire. La

bonne foi consiste donc se tromper sur l'existence du droit de proprit
en la personne de l'alinateur, quand on traite avec quelqu'un qui n'est I

pas propritaire. La bonne foi de l'acqureur doit tre entire ; s'il a le

moindre doute sur la proprit de son auteur, on doit le considrer comme

tant de mauvaise foi.

Il n'est pas ncessaire que le possesseur ignore les autres vices qui peuvent exister dans
son titre d'acquisition. Par exemple l'alinateur tait incapable : c'tait une femme marie 3

agissant sans autorisation de son mari ; l'alination est annulable sur la demande de la
femme, et l'acheteur le sait ; cela ne l'empche pas d'tre de bonne foi et de pouvoir usu-
caper par dix vingt ans contre le vrai propritaire, s'il a cru que la femme tait propri-
taire du bien vendu par elle. Il y a en pareil cas deux vices dans l'acquisition : le dfaut
de proprit en la personne de l'alinateur ; son incapacit. Le premier ouvre la revendi-
cation au profit du propritaire ; le second, l'action en nullit au profit de l'alinateur.
Comme l'usucapion a uniquement pour but de faire disparatre le premier de ces deux vices,
il suffit que l'acqureur en ait ignor l'existence ;
peu importe qu'il ait connu l'autre.

**2668. Preuve de la bonne foi. La bonne foi se prsume toujours

(art. 2268). C'est donc l'adversaire du possesseur de prouver qu'il a
connu le dfaut de droit de son auteur. Cette preuve peut tre fournie par
tous les moyens possibles.
**2669. A moment
quel la bonne foi est requise. La bonne foi n'est

ncessaire qu'au moment de F acquisition (art. 2269) (1). Il rsulte de l

que la mauvaise foi, survenant au cours de l'usucapion par la dcouverte

de l'erreur, n'empche pas le possesseur de prescrire par dix vingt ans.
C'est la rgle romaine : Mala fides superveniens non impedit usucapionem
(comp. Digeste, liv. XLI, tit. 1, fr. 40, 1) (2).

(1) Il y a quelques difficults pour la dtermination du moment prcis o la bonne fui

est exige en la personne du lgataire particulier les uns, appliquant la lettre la disposi-
:

tion de l'art. 2269, se contentent de la bonne foi au moment du dcs du testateur, parce
que c'est ce moment que la proprit est transfre au lgataire les autres l'exigent au :

moment de Y acceptation, ce qui semble plus conforme l'esprit de la loi la rtroactivit ;

qui fait remonter l'effet de l'acceptation au jour du dcs n'est qu'une fiction qui suppose
que le dfunt tait propritaire.
(2) Le Code abandonne ici les traditions coutumires pour en revenir aux principes
romains, et sans beaucoup de raison. Le droit canonique (Concile de Latran, de 1215), s'ins-
 MANIRES D'ACQURIR (USUCAPION) 831

C. Dure de la prescription.

**2670. Distinction selon le lieu de rsidence du propritaire. La dure

i
de la prescription est rgle diffremment selon que le propritaire contre

|
lequel court la prescription est prsent ou absent ; elle est de dix ans entre

j
prsents et de vingt ans entre absents (art. 2265).
On considre le propritaire comme prsent lorsqu'il habite dans le ressort

\
de la Cour d'appel o se trouve situ l'immeuble; comme absent, s'il habite

hors de ce ressort (1).

pour apprcier l'absence du propritaire, s'attacher son domicile ou sa rsi-
Faut-il,
I dence? 2265 tranche implicitement la question en disant
l'art. si le propritaire habite
: ^<

I
dans le ressort... C'est bien le fait de l'habitation que la loi a en vue, et cela se comprend :

c'est l'loignement de sa personne qui fait la difficult de 'sa surveillance. D'ailleurs la tra-
dition est en ce sens Pothier exigeait la demeure actuelle , le domicile de fait et de
:

rsidence (De la prescription, n 107), et la jurisprudence moderne a maintenu son avis

(Pau. 6 juil. 1861, D. 61. 2. 213, S. 61. 2. 433). Cependant le contraire a t soutenu parce
que la loi, dans les art. 2265 et 2266, emploie aussi le mot domicile (Dalloz, Rpert.,
v Prescription civile, n 944 Aubry et Bau, 218, note 38).
;

**2671. Variations possibles dans la dure de la prescription. Pendant

la dure de la prescription, le propritaire contre lequel elle s'accomplit
peut changer de rsidence et quitter le ressort, ou venir s'y tablir, s'il

habitait au dehors. Ces changements influent sur la dure de la prescrip-

tion, puisque, lorsque le propritaire est absent, il faut un temps double
de celui qui serait ncessaire s'il tait prsent. Il y a donc une combinai-
son faire entre les deux rgles pour dterminer la dure de l'usucapion.
Cette combinaison se fait sur la base suivante : chaque anne de pr-
sence vaut, au point de vue de la prescription, deux annes d'absence, et
nversement. Ainsi le propritaire habitait le ressort au moment o la

prescription a commenc, il le quitte cinq ans aprs ; il y a dj la moiti

du temps d'coul. Il en faut encore une autre moiti ;
mais, comme le

propritaire est maintenant absent, cette moiti sera double de la premire

et durera dix ans. La prescription s'achvera donc en quinze ans. A l'in-

verse, si le propritaire qui tait absent au dbut vient au bout de cinq ans
habiter le ressort, il n'y a encore qu'un quart du dlai de couru ; il en reste
encore les trois quarts, qui s'accompliront en sept ans et six mois, au lieu

pirant d'une morale plus svre, exigeait la bonne foi pendant tout le temps requis pour
la prescription et sa dcision, juge trs quitabtej tait gnralement suivie en pays de
coutume (Pothier, De la prescription, n 34). La solution du Gode a t critique (Valette,
Proprit et distinction des bien?, p. 133-134).
(1) Peut-tre vaudrait-il mieux fixer une distance en kilomtres que de se rgler sur les
ressorts des cours d'appel. Quand l'immeuble est situ sur les confins du ressort, le pro-
pritaire peut habiter hors du ressort, mais tout prs, quelques kilomtres, et surveiller
son bien aisment ; et l'inverse certains ressorts sont si tendus qu'il peut habiter l'in-
trieur, mais dans un lieu fort loign de la situation de l'immeuble, ce qui lui en rend la
surveillance difficile.
 LES BIENS

de quinze ans, grce sa prsence. Le calcul peut porter sur des chiffres
plus compliqus, comprenant des mois et des jours ; mais la manire
d'oprer est toujours aussi simple : on compte le temps qui resterait courir,
si le changement de rsidence ne.se produisait pas, et on le multiplie ou on
le divise par 2, selon le cas. C'est ce qu'exprime l'art. 2266, dont la clart

laisse un peu dsirer. Ainsi la dure totale de l'usucapion peut avoir

une longueur quelconque entre les chiffres de dix et de vingt ans, pris comme
limites. Ces chiffres pleins ne s'appliquent qu'au cas o la rsidence du
propritaire est reste dans le mme ressort pendant tout le dlai.

2672. De la pluralit de propritaires. Quand l'immeuble appartient indivisment

plusieurs propritaires, qui habitent les uns dans le ressort de la situation de l'immeuble,
les autres dans d'autres ressorts, la prescription s'accomplit sparment contre chacun d'eux,
par dix ou par vingt ans, selon le lieu de sa rsidence. Il y a indivision, il n'y a pas indivi-
sibilit. Le possesseur pourra donc, aprs avoir prescrit contre quelques-uns, se trouver dans

l'indivision avec les autres, si ceux-ci revendiquent temps il aura acquis quelques parts
:

indivises, et non la totalit de la, proprit.

4. De la jonction des possessions.

**2673. Dfinition et utilit. Il n'est pas ncessaire que ce soit la

mme personne qui ait possd l'immeuble pendant tout le temps nces-
saire pour prescrire : le possesseur actuel peut compter, outre sa propre
possession, celle de ses prdcesseurs (art. 2235). C'est ce qu'on appelle la
jonction des possessions. Ce bnfice tait ncessaire raison des nom-
breuses mutations qui se produisent dans les proprits ; la prescription

aurait t frquemment impossible s'il avait fallu possder soi-mme

pendant tout le temps requis par la loi.

Cette jonction des possessions se fait de deux faons diffrentes selon que le possesseur
actuel est un ayant cause universel ou un ayant cause titre particulier ; l'art. 2235 ne fait
pas cette distinction ; il semble mme mettre sur la mme ligne tous les successeurs quels
qu'ils soient, mais la diffrence tient la nature des choses.

A. Successeurs universels.
**2674. Continuation de la possession du dfunt. Le successeur univer-
sel ne fait que continuer la possession du dfunt (n 2661) ; il succde
toutes ses obligations comme tous ses droits. Ce n'est donc pas une
possession nouvelle qui commence, c'est la possession du dfunt qui est trans-'

mise son hritier, avec ses qualits et ses vices. Ainsi, si le dfunt tait
possesseur prcaire, son successeur sera ncessairement dtenteur au
mme titre, et ne pourra pas prescrire, tant que son titre prcaire n'aura
pas t interverti (n 2320). Si le dfunt, tant de bonne foi, avait droit de
prescrire par dix vingt ans, son hritier arrivera la prescription au bout
 MANIRES D'ACQURIR (USUCAPION) 833

I
de ce temps, alors mme qu'il serait personnellement de mauvaise foi.

En' sens inverse, si le dfunt, tant de mauvaise foi, ne pouvait prescrire

que par trente ans, son hritier sera dans le mme cas, quand mme il

serait de bonne foi.

B. Successeurs particuliers.

*2675. Cas o le prdcesseur tait dtenteur prcaire. Il faut d'abord que la

possession prcdente ait t elle-mme utile pour Vusucapion. Ainsi, si le prcdent pos-
sesseur n'tait qu'un dtenteur ou possesseur prcaire, l'acheteur, qui commence une posses-
sion indpendante et utile, pourra prescrire, mais naturellement il ne pourra joindre sa
possession celle de son prdcesseur, puisque celui-ci n'en a pas lui offrir (art. 2239).
*2676. Cas o les deux possessions successives sont de mme nature. En
admettant que le prcdent possesseur ft lui-mme en train de prescrire, il y a lieu de pr-
voir plusieurs combinaisons. Si tous les deux runissent les conditions voulues pour pres-
crire par dix ou vingt ans, le nouveau possesseur aura certainement droit la jonction des
possessions. 11 en est de mme si aucun d'eux ne runit ces conditions pour l'un comme pour:

l'autre, c'est la prescription trentenaire qui seule tait possible. Dans ces deux hypothses,
les deux possessions successives de l'ayant cause et de son auteur pourront s'additionner

parce qu'elles sont de mme nature et de mme qualit.

*2677. Rgle suivre pour les possessions dissemblables. Mais si nous sup-
posons que les deux possesseurs successifs ne sont pas dans la mme situation au point
de vue de la prescription, un seul d'entre eux ayant juste titre et bonne foi, des complications
surgissent. On les rsout l'aide de cette rgle trs simple, que les annes utiles pour la
prescription trentenaire, qui n'exige ni juste titre ni bonne
ne peuvent pas servir com-
foi,

plter la prescription de dix vingt ans, qui demande deux conditions de plus
la runion de :

tandis qu' l'inverse les annes utiles pour cette prescription de faveur peuvent tre comptes
pour complter la prescription trentenaire, celle-ci ne supposant pas autre chose que la
possession.
Exemples. Le vendeur est un possesseur de bonne
foi, l'acheteur est de mauvaise

foi. au moment de la vente au profit

Si la prescription de dix ans n'est pas encore accomplie
du vendeur, l'acheteur ne pourra prescrire que par trente ans, mais il pourra compter les
annes de possession de son auteur.
Le vendeur mauvaise foi, l'acheteur est de bonne foi. Celui-ci pourra prescrire
tait de
par dix ans, mais ne pourra pas profiter de la possession de son auteur, qui n'tait utile
il

que pour la prescription trentenaire. Dans ce dernier cas, l'acheteur aura parfois intrt
renoncer au bnfice de la prescription de dix ans pour invoquer la prescription trentenaire
commence par son auteur. Cet intrt existera pour lui toutes les fois qu'il restait moins
de dix ans courir pour parachever cette prescription en cours. Nui doute qu'il puisse alors
joindre sa possession celle de son auteur pour complter les trente ans. Si sa possession
tait utile pour la prescription abrge et privilgie, elle l'est plus forte raison pour la
prescription de droit commun.
*2678. Cas o le nouveau possesseur n'est pas l'ayant cause du prcdent.
Pour que la jonction des possessions soit permise, il faut que le nouveau possesseur soit
V ayant cause du prcdent. Par suite, l'usurpateur, qui s'empare' d'un immeuble sans
titre, commence une prescription nouvelle, qui ne peut se rattacher aucune autre puisqu'il

n'est l'ayant cause de personne. De mme, celui qui enlve la chose

son possesseur au
moyen d'une revendication n'est pas l'ayant cause de la personne qu'il vince.
Il ne peut donc

pas joindre cette possession la sienne pour se couvrir son tour contre une revendication
exerce par un tiers. Le droit romain donnait sur ce point une solution contraire .Si jussu :

judicis res mihi restituta sit, accessionem mihi esse dandam placuit (Digeste, liv. XLI
tit. 2, fr. 13, 9).

PLANIOL, 8 e d. 153
 834 LES BIENS

5.
De V interruption de la prescription.

**2679. Dfinition. L'accomplissement de l'usucapion suppose deux

choses : 1 que le possesseur a possd la chose pendant tout le temps
voulu ;
2 que le propritaire est rest pendant le mme temps sans rclamer
son bien. Si le possesseur perd la chose ou si le propritaire la rclame,
l'une des deux conditions, dont le maintien tait ncessaire pour le succs
de l'usucapion, a disparu. On dit alors que la prescription est interrompue.

L'effet de l'interruption est que tout le temps de possession antrieur devient

inutile ; tout est recommencer.
L'interruption peut donc tre dfinie : la survejnance d'un fait qui, en
dtruisant Vune des deux conditions essentielles de Vusucapion (permanence
de la possession, inaction du propritaire), rend inutile tout le temps coul.
Les deux faits qui rentrent dans cette dfinition sont : 1 la perte de la

possession ;
2 une rclamation du propritaire. Quand la prescription est

interrompue par la perte de la possession, on dit qu'il y a interruption

naturelle ;
quand elle est interrompue par une rclamation du propritaire
il y a interruption civile (art. 2242).

A. Interruption naturelle.
*2680. Ses deux varits. L'interruption naturelle a lieu lorsque le
possesseur perd la possession, ce qui peut se faire de deux faons. Tantt
il la perd volontairement, par un abandon ou une renonciation ; tantt elle

lui est enleve par un tiers. Sur les faits qui entranent perte de la possession,
voyez ci-dessus, n08 2270 2274,
importe peu que la personne qui enlve la chose au possesseur soit un tiers sans aucun
Il

droit ou le propritaire lui-mme. En parlant du cas o l'auteur de la dpossession n'est

autre que le propritaire, l'art. 2243 se sert de l'expression : Vancien propritaire l'ad- ;

jectif est de trop, puisque l'usucapion n'est pas encore accomplie ; la chose appartient tou-
jours la mme personne qui en est encore rellement propritaire.
*2681. Diffrence d'effets entre les deux modes d'interruption naturelle.
Quand la perte de la possession rsulte d'un abandon volontaire, le temps
antrieur est toujours perdu dune manire dfinitive, alors mme que la

possession serait ultrieurement reprise et quelque faible qu'ait t la

dure de l'interruption. Au contraire, quand la possession lui a t
enleve par une autre personne, le possesseur peut la recouvrer en exer-
ant une action possessoire, et, une fois rentr en possession par ce moyen,
il sera cens ne V avoir jamais perdue ; le fait de l'interruption sera effac
par le triomphe de l'action possessoire. Mais il faut pour cela que l'ancien
possesseur se hte d'agir et qu'il le fasse dans l'anne de la dpossession,

car l'action possessoire ne dure qu'un an.

 MANIRES D'ACQURIR (USUCAPION) 835

C'est pour faire allusion cet effet rtroactif de la restitution ordonne par le juge de
paix dans l'action possessoire, que l'art. 2243, dans sa dfinition de l'interruption natu-
relle, suppose que le possesseur est rest priv de la chose pendant plus d'un an . Si en

effet le possesseur reste un an sans agir, l'action possessoire est perdue pour lui, et la rupture

qui s'est produite dans sa possession ne pourra tre efface.

2682. Caractre absolu de l'interruption.
L'interruption naturelle produit un effet

absolu; l'usucapion est interrompue au profit de toute personne; quiconque, copropritaire

ou autre, avait sur la chose des droits menacs par l'usucapion, en profitera. Ceci tient a
ce que l'interruption naturelle est un fait matriel, la perte de la possession ; si les faits juri-

diques n'ont qu'une efficacit relative, borne aux parties et leurs ayants cause, les faits
matriels sont vrais pour tout le monde.
2683. Prsomption de non-interruption.
La loi exigeant une possession non
interrompue, le possesseur qui prtend avoir prescrit la proprit devrait prouver qu'il a

possd rellement et sans interruption pendant tout le temps voulu par la loi. Ce serait trop
lui demander, la preuve rigoureuse de cette continuit absolue de la possession serait sou-

vent impossible fournir. La loi vient donc au secours du possesseur en tablissant um

sorte de prsomption de continuit Le possesseur actuel, qui prouve avoir possd ancien-
:

nement, prsum avoir possd dans le temps intermdiaire, sauf la preuve contraire
est
(art. 2234). Il suffira donc de prouver, outre le fait de sa possession actuelle, l'existence

de sa possession une poque antrieure au dlai voulu par la prescription.

B. Interruption civile.

**2684. Ses deux varits. L'interruption civile se produit tantt sous

la forme d'une poursuite exerce par le -propritaire, tantt sous la forme
d'une reconnaissance volontaire mane du possesseur.

1 Interruption au moyen de poursuites.

*2685. Actes valant interruption. L'art. 2244 indique en ces termes les

diffrentes espces d'actes de poursuite qui valent interruption civile :

a Une citation en justice, un commandement ou une saisie signifis celui

qu'on veut empcher de prescrire. Malheureusement, comme la loi a
ml les rgles de l'usucapion avec celles de la prescription extinctive,
l'numration qu'elle donne ne peut pas s'appliquer en totalit l'interrup-
tion de l'usucapion. Il faut liminer deux actes sur trois, savoir le comman-
dement et la saisie, qui supposent que la personne qui agit est un crancier.
Il reste donc uniquement la citation en justice.
*2686.Formes diverses de la citation en justice.
De droit commun, la manire
de un tribunal d'une demande est d'envoyer son adversaire une assignation com-
saisir
paratre, appele ajournement; cet acte est un exploit d'huissier (art. 61 C. proc. civ.). Par-
fois cependant la demande peut tre introduite devant la justice par un acte d'avou avou.
Ceci a lieu lorsque les deux plaideurs sont dj engags dans une instance pendante devant
le tribunal et que l'un d'eux forme contre l'autre une nouvelle demande dite additionnelle,

si elle mane du demandeur, et reconventionnelle, si c'est du dfendeur. Chacun d'eux, tant

reprsent par un avou, se sert de cet intermdiaire pour formuler sa demande addition-
nelle ou reconventionnelle. La mme forme (un acte d'avou) peut tre employe pour
introduire la demande de la part d'un tiers intervenant dans une instance dj lie entre

deux autres personnes.

2687. Effet de la citation en conciliation. Dans beaucoup de cas, la loi oblige
 836 LES BIE1SIS

les plaideurs,avant d'engager l'instance devant le tribunal, procder devant le juge de paix
une tentative d'arrangement, appele prliminaire de conciliation. Tant que dure ce prli-
minaire, le procs n'est pas encore commenc le juge de paix connat de l'affaire comme
;

conciliateur, et non comme juge ;

il.n'y demande en justice . Nanmoins,
a donc pas encore
comme cette formalit est impose aux plaideurs, et qu'elle retarde l'envoi de l'ajournement
introductif d'instance, il n'tait que juste d'attribuer la citation en conciliation le mme
effet interruptif qu' l'ajournement. C'est ce que dcide l'art. 2245 : La citation en concilia-
tion devant le bureau de paix interrompt la prescription du jour de sa date, lorsqu'elle est
suivie d'une assignation en justice dans les dlais de droit .
Toutefois, pour que la citation en conciliation ait cet effet,
il faut qu'elle soit suivie de

prs par l'ajournement, quand

d'arrangement a chou. Le dlai tabli pour
la tentative
l'envoi de l'ajournement n'est pas indiqu dans l'art. 2245 dans les dlais de droit ,:

dit ce texte la dure en est fixe un mois par* le Code de procdure (art. 57), compter
;

de la non-comparution du dfendeur dvant le juge de paix ou de la date du procs-verbal

de non-conciliation. Si l'ajournement est lanc aprs ce dlai d'un mois, la prescription
ne se trouve interrompue qu' compter du jour de sa date.
2688. Controverse sur les affaires dispenses de conciliation. Certaines affaires
sont dispenses du prliminaire de conciliation 49 C. proc. civ.), c'est--dire que le
(art.

demandeur peut lancer immdiatement l'ajournement et saisir le tribunal sans passer

par le bureau de paix. Qu'arriverait-il si le demandeur, par erreur ou pour un motif quel-
conque, faisait auparavant comparatre son adversaire en conciliation devant le juge de
paix? La citation aurait-elle encore la force d'interrompre la prescription? En gnral la
doctrine dcide la question affirmativement, mais la Cour de cassation s'est prononce
pour la ngative (Cass., 17 janv. 1877, D. 78. 1. 19, S. 78. 1. 165).
2689. Inefficacit du rfr.
La pratique postrieure au Code a donn une impor-
tance considrable au systme des rfrs^ art. 866 C. proc. civ.), procdure spciale qui
s'emploie dans les cas urgents et qui porte l'affaire devant le prsident du tribunal pour
statuer sur elle par des mesures provisoires (Dalloz, Rpert. et Suppl, v Rfr). Le
rfr devrait avoir la force d'interrompre la prescription, sous la condition d'tre suivi
ensuite, dans un certain dlai, d'une demande en justice, car il a le caractre litigieux qui
n'appartient pas au prliminaire de conciliation. Mais, en l'tat actuel des textes, la Cour
de cassation a d dcider que la citation en rfr, ne contenant pas de conclusions sur le
ne pouvait tre assimile la citation n justice dont parle l'art. 2244, et comme
'fond,
aucun texte spcial ne fait de lui une cause d'interruption civile, cette interruption se
produit seulement la date de l'exploit d'ajournement qui suit le rfr (Cass., 5 juin
1883, D. 83. 1. 373, S. 84. 1. 49).
2690. De la citation devant un juge incomptent.
Les questions de comptence
sont difficiles rsoudre et trompent souvent; les tribunaux eux-mmes
les parties se .

mconnaissent parfois les rgles de leur propre comptence. Il et t dangereux et inique

de priver de tout effet utile la citation donne devant un juge incomptent. Le temps de
la prescription se trouverait peut-tre accompli, lors de la dcouverte de l'erreur, et le

demandeur, bien qu'il et fait tout le ncessaire pour sauvegarder son droit en temps utile,
serait alors dans l'impossibilit de recommencer son action. De l la disposition de l'art. 2246,
aux termes duquel la citation en justice n'en interrompt pas moins la prescription, quoi-
qu'elle soit donne devant un juge incomptent. On vite ainsi un prjudice qui et t
tout la fois immrit et irrparable. La loi ne fait aucune distinction quelle que soit la :

nature de l'incomptence et quelque grave que soit l'erreur commise, le demandeur bn-
ficie de sa disposition,

*2691. Cas o la poursuite est tenue pour non avenue. La poursuite

qui a interrompu la prescription ne produit pas toujours un effet dfi-
nitif. Or on comprend que l'interruption de prescription ne peut subsis-
ter qu'autant que la demande est maintenue jusqu'au bout et admise
 MANIRES D'ACQURIR (USUCAPION) 837

par e tribunal. Par suite, toutes les causes qui feront tomber la poursuite

anantiront avec elle l'interruption de prescription.

Ces causes, numres dans l'art. 2247, sont les suivantes :

1 L'assignation est annule pour dfaut de forme.

La loi montre ici une svrit injus-
tifiable. La nullit de l'assignation est souvent due une faute minime, une simple irr-
gularit d'criture, et de plus cette faute est commise par Yhuissier et non par la partie.
On en faute sera responsable, si l'action ne peut pas tre renouvele
dit bien quej'huissier
par l'achvement de la prescription dans l'intervalle, mais sa responsabilit sera illusoire,
si sa fortune personnelle ne suffit pas, ce qui est possible, ddommager son client. H et

bien mieux valu accorder l'effet interruptif l'assignation nulle pour vice de forme, comme
on l'a fait pour le cas d'incomptence. Ce sont deux situations tout fait comparables.
Dans la pratique, le dfaut de la loi est fort attnu par cette circonstance que les nullits

rsultant d'un vice de forme doivent tre proposes avant toute exception autre que l'ex-
ception d'incomptence (art. 173 C. proc. civ.), ainsi que par l'habitude qu'ont beaucoup
d'avous de ne pas s'opposer mutuellement les nullits de forme.
2 Le demandeur se dsiste de sa demande. Le dsistement, rgl par les art. 402 et
403 C. proc. civ., est Vaoandon de la procdure; ce n'est pas une renonciation au fond et
sur le droit lui-mme. Il n'empche donc pas de renouveler plus tard l'action, mais la pro-
cdure commence est rpute non avenue, et par suite la prescription sera considre
comme n'ayant pas t interrompue.
3 L'instance est prime. H y a premption d'instance quand les poursuites sont dis-
continues pendant trois ans, sans aucun acte de procdure, mais la premption ne s'accom-
plit pas de plein droit ; il faut qu'elle soit demande par l'adversaire (art. 397, 399 et 400
C. proc. civ.). La premption d'instance quivaut un dsistement : c'est l'abandon des
poursuites, et elle produit le mme effet que le dsistement.
4 La demande est rejete. Cette disposition de la loi, dont il est difficile de trouver
l'application en matires de crance et de prescription extinctive, est absolument sans
objet en ce qui concerne les droits rels et l'usucapion. En effet, si la demande est rejete,
il que le demandeur n'est pas propritaire
est jug et dfinitivement vrai entre les parties
de la chose qu'il rclamait. Ds lors le possesseur, pour arrter de nouvelles poursuites de
sa part, a une bien meilleure raison lui opposer que la prescription c'est V exception de ;

chose juge, qui empche jamais l'action de se produire. Il est donc inutile de dcider,
en pareil cas, que la demande qui a t ensuite rejete n'a pas interrompu la prescrip-
tion.

**2G92. Effets de l'interruption rsultant des poursuites. L'effet de l'in-

terruption civile est ordinairement prsent d'une manire inexacte. On
dit : L'interruption civile rend inutile tout le temps couru prcdem-
ment, mais elle ne fait pas obstacle ce qu'une nouvelle prescription recom-
mence courir immdiatement . Ces deux rsultats ne peuvent pas se pro-
duire simultanment : l'hypothse d'un possesseur qui perd le bnfice
du temps coul tout en commenant une nouvelle prescription est irrali-
sable, quand l'interruption rsulte de l'exercice de l'action en revendica-
tion intente par le propritaire. En effet, de deux choses l'une :

Ou bien l'action sera suivie jusqu'au bout et triomphera, et alors le pro-

pritaire qui a revendiqu reprendra son bien et il ne pourra tre question
d'usucapion au profit du possesseur, ni dans le pass ni dans l'avenir ;

Ou bien l'action sera re jete par le tribunal ou abandonne par le deman-

deur, et la prescription ei* cours sera rpute n'avoir pas t interrompue,
 LES BIENS

l'exercice de Faction tant non avenu il n'y aura donc jamais de prescrip-
;

tion nouvelle commenant la date de l'interruption.

L'effet de l'interruption, quand il reste acquis par le triomphe
dfinitif
de Faction, se rduit ceci que Faction aura t intente
temps et que le
juge devra, lors du jugement, se reporter au dbut de
l'instance pour appr-
cier les droits des parties. La prescription se sera accomplie inutilement,
&i son dlai s'est achev pendant l'instance.

2 Interruption, par reconnaissance volontaire du possesseur.

*2693. Dfinition.
La prescription peut tre interrompue, indpendamment de toutes
poursuites judiciaires, par une reconnaissance volontaire,
que le possesseur fait du droit
de celui contre lequel il prescrivait (art. 2248). La reconnaissance interruptive
.
de l'usu-
capion est donc Vaveu fait par le possesseur que la
proprit du lien ne lui appartient pas.

7
,
* ormes et ditions.
J -
Cette reconnaissance est le plus souvent donne sous
lu tonne d une convention, aussi l'appeUe-t-on interruption
conventionnelle. Mais rien n'em-
pche de la faire sous la forme d'un acte unilatral Par
exemple on peut la rencontrer
dans les dclarations d'un inventaire aprs dcs, si
le bien s'y trouve indiqu comme
n tant pas la proprit de son possesseur. Comp. Douai, 28 nov.
1879, S. 81. 2. 32.
On pourrait mme l'occasion admettre une reconnaissance tacite,
rsultant' des faits
et actes du possesseur.
La
reconnaissance du droit d'autrui, tant l'quivalent d'une
renonciation l'acquisition
du droit de proprit par prescription, exige de la part de
celui qui la fait la capacit de dis-
poser de la chose.
*2695. Effets.
En matire d'usucapion, la reconnaissance volontaire rend inutile le
temps coul, mais elle n'empche pas la prescription de
recommencer courir aussitt
aprs. Pour elle, la dfinition des effets de l'interruption
critique plus haut (n 2692) est'
parfaitement vraie.
*2696. Caractres de la possession aprs la reconnaissance.
La reconnaissance
volontaire produit-elle d'autres effets? Peut-elle changer la
nature de la possession et les con-
ditions de la prescription? Ainsi si le possesseur, auteur
de la reconnaissance, avait droit la
prescription abrge de dix vingt ans,
y aura-t-il encore droit aprs avoir reconnu qu'il
possde la proprit d'autrui? Il semble logique de rpondre
ngativement, puisqu'il ne
sera pas de bonne foi au moment o commencera la nouvelle prescription.
Voici, au contraire, un autre effet plus grave qu'on a souvent
attribu la reconnaissance
volontaire et que l'on doit pourtant lui refuser. Ce n'est pas qu'il
faille le nier en lui-mme
car sa possibilit est indiscutable seulement il faut l'attribuer
; une autre cause. On a
prtendu que la reconnaissance volontaire pouvait avoir pour effet de rendre
Vusucapion
tout jamais impossible dans V avenir, en plaant le possesseur
dans Vtat de prcarit. C'est l
une erreur qui vient d'une analyse incomplte de la situation. La prcarit
suppose que le
possesseur dtient l'immeuble pour le compte d'autrui, c'est--dire qu'il
a contract l'enga-
gement de le restituer son propritaire. Pour que Fauteur de la reconnaissance se
trouve
dsormais en tat de prcarit, il faudra donc qu'il ait reconnu non seulement
n'tre pas
propritaire de l'immeuble, mais en mme temps en tre personnellement
dbiteur envers
autrui, comme locataire, comme grant, etc. Or la reconnaissance qu'il fournit
au propri-
taire ne pas cette obligation, qui drive d'un contrat antrieur, bail, mandat, etc.
cre
;
elle la constate simplement cette prcarit prexiste la reconnaissance et n'en
; drive pas!

6.
De la suspension de Vusucapion.
**2697. Dfinition.
On dit que la prescription est suspendue quand la
loi Vempche de courir par faveur pour quelqu'un. Son effet est que tout
 MANIRES D'ACQURIR (USUCAPION) 839

le temps que dure la suspension ne compte pas\ il faut en faire abstraction.

On compte seulement le temps antrieur la suspension, qui reste utile, et

que l'on additionnera plus tard celui qui courra quand la cause de sus-
pension aura cess.
**2698. Motifs. La suspension de la prescription est une mesure
d'quit, invente par faveur pour certaines personnes qui ne sont pas en

tat d'interrompre la prescription quand elle court contre elles. La loi vient
leur secours en dcidant, par drogation aux principes, que tout le temps
qu'elles resteront dans cet tat ne comptera pas. De la sorte chaque per-
sonne a toujours rellement sa disposition tout le dlai normal de la

prescription pour l'interrompre en faisant valoir son droit.

A. Mode de dtermination des causes de suspension.

*2699. Rgle suivie dans l'ancien droit.
L'ancienne jurisprudence considrait la
prescription comme suspendue toutes les fois que celui contre lequel elle courait se trouvait
dans V impossibilit d'agir. On rptait comme un adage Contra non valentem agere
:

non currit prEescriptio (Pothier, Prescription, n 0B 22 et suiv.

Comp. Dunod de Char-
nage, Trait des prescriptions, part. I, chap. 10). C'tait donc au juge qu'il appartenait,
dans tous les cas, de dcider si, en fait, il existait une cause de suspension au profit de telle
ou telle personne. Malheureusement les tribunaux s'taient montrs enclins admettre
trop facilement que la prescription avait t suspendue ils trouvaient presque toujours
;

quelque bonne raison pour admettre que le propritaire n'avait pu agir, parce qu'il tait
absent, parce qu'il ignorait son droit, parce qu'il avait perdu l'esprit, etc., et le possesseur
tait priv du bnfice de la prescription. Or la prescription est fonde beaucoup plus sur
des considrations d'intrt gnral, qui font d'elle la protectrice des patrimoines privs,
que sur l'intention de punir par une dchance le propritaire ngligent. La prescription
ne doit tre suspendue que pour des causes graves, mritant qu'on porte atteinte au prin-
cipe tutlaire de son institution, et dont le lgislateur doit seul tre juge.

**2700. Principe nouveau formul par le Code civil. De l la rgle

nouvelle, contenue dans l'art. 2251 : La prescription court contre toutes

personnes, moins qu'elles ne soient dans quelque exception tablie par une
loi . Cela revient dire qu'il n'y a pas d'autres causes de suspension que
celles qui sont indiques par le Gode. Malheureusement quand on tablit
ainsi une liste d'exceptions, on court grand risque d'tre incomplet et
d'oublier des cas particuliers, tout aussi recommandables que ceux qu'on
admet. C'est ce qui est arriv pour les causes de suspension ; la jurispru-

dence a eu complter la liste dresse par la loi, car il se trouve que le Code,
aprs avoir admis la suspension de prescription pour des motifs qui ne
sont pas toujours dcisifs, a omis de l'tablir dans des cas o elle est imp-
rieusement exige par l'quit.
**2701. Systme de la jurisprudence. Pour concilier ses dcisions avec
le texte en apparence limitatif de l'art. 2251, la jurisprudence fait remar-
quer que la loi n'a entendu fixer elle-mme les causes de suspension qu'au-
tant qu'elles sont fondes sur des considrations relatives la personne
840 LES BIENS

contre laquelle la prescription court. Elle tire argument du langage de la loi

qui s'exprime ainsi : La prescription court contre toutes personnes, moins
que... Le Gode ne s'est donc pas occup des causes de suspension qui sont
indpendantes des personnes. Les tribunaux ont ainsi maintenu leur profit,
sinon dans tous les cas, du moins dans beaucoup, l'ancienne libert d'appr-
ciation dont ils jouissaient. Voyez les critiques de Laurent, t. XXXII,
n08 38 43. Actuellement, les arrts ne s'inquitent mme plus de justifier
leurs solutions et ils s'expriment comme si l'ancienne maxime : Contra
non valentem agere non currit prscriptio tait toujours la rgle du droit
franais (Cass., 28 juin 1870, D. 70. 1. 309, S. 71. 1. 137 ;
Nancy, 16nov. 1889,
S. 91. 2. 161 ;
Caen, 4 juin 1891, S. 92. 2. 193).

B. Causes de suspension tablies par la loi.

*2702. numration. Les personnes qui bnficient, en vertu de la

loi, d'une suspension de prescription, sont au nombre de quatre.

1 Mineurs et interdits. La prescription est suspendue leur profit
tant que dure la minorit ou l'interdiction (art. 2252). Cette cause de sus-
pension est commune tous les mineurs, mancips ou non ; mais parmi les

interdits, il n'y a que les interdits judiciaires qui en profitent. Les condamns
en tat d'interdiction lgale n'y ont pas droit. Il en est de mme des alins
interns en vertu de la loi de 1838 ; ceux-l ne sont pas des interdits .

A plus forte raison, la prescription n'est pas suspendue au profit des faibles
d'esprit ou des prodigues pourvus d'un conseil judiciaire. Les seules
prescriptions qui soient suspendues au profit des mineurs et interdits sont
celles qui durent plus de cinq ans (art. 2278 et arg. de cet article).
Cette premire cause de suspension n'est pas l'abri de toute critique. D'une part les
mineurs non mancips et les interdits ont un tuteur responsable des ngligences qu'il com-
met et qui peut agir leur place. D'autre part, la suspension de la prescription se rptant
plusieurs fois de suite au profit de mineurs et d'interdits qui se succdent, peut avoir pour
rsultat d'en retarder l'accomplissement au del des limites raisonnables.

2 Femmes maries. En principe, la prescription court contre les

femmes maries, aussi bien que contre les femmes majeures qui sont filles,

veuves ou divorces (art. 2254) ; mais ce principe subit des exceptions ;

il y a trois cas o la femme marie bnficie d'une cause de suspension.

a. Lorsqu'elle est marie sous le rgime dotal et qu'il s'agit de ses immeubles dotaux
(art. 2255). Ainsi l'action en nullit qui lui appartient pour reprendre son bien dotal ind-
ment alin est imprescriptible pendant le mariage (art. 1560).

o. Lorsqu'elle est marie sous le rgime de communaut et que son action dpend du
parti qu'elle prendra pour accepter ou rpudier la communaut. Comme cette option n'est
ouverte la femme qu'aprs la dissolution de la communaut, la prescription contre la
femme suspendue tant que la communaut dure (art. 2256-1). La loi contient ici une
est
que la prescription est suspendue pendant le mariage . C'est pen-
inexactitude. Elle dit
dant la communaut qu'il et fallu dire, car la communaut peut se dissoudre pendant la
 MANIRES D'ACQURIR (USUCAPJON) 841

dure du mariage, par l'effet d'une sparation de corps ou de biens, et ds ce moment la

femme peut prendre parti sur la communaut ; la prescription doit donc courir immdia-
tement contre elle, bien que le mariage dure encore.
c.
Sous tous les rgimes, lorsque l'action de la femme serait de nature rflchir contre
son rmri (art. 2256-2). L'action de la femme rflchit contre le mari, lorsqu'elle est
exerce contre un tiers, qui, poursuivi par elle, La loi suspend
a un recours contre le mari.
alors la prescription, parce qu'elle pense que la femme hsitera agir dans la crainte de
mconteuter son mari. Cette cause de suspension dure pendant toute la dure du mariage.
Les expressions employes par la loi au commencement de l'art. 2256, qui se trouvent
fausses en ce qui concerne l'exception prvue dans le 1 de l'article, sont au contraire
exactes pour l'exception prvue dans le 2.
3 Prescription entre poux.
L'art. 2253 suspend la prescription entre poux,
pendant toute la dure du mariage. Si l'un d'eux a quelque droit faire valoir contre son
conjoint, la prescription ne commencera courir qu'aprs la dissolution du mariage.
Le motif est-il, comme on le dit, le dsir de maintenir la bonne entente entre les poux,
en les dispensant de se poursuivre l'un l'autre? C'est possible cependant ce motif n'existe;

plus partir de la sparation de corps, et la suspension de prescription continue pro-

duire son effet. On peut remarquer en outre qu.'il est dfendu aux poux de se faire des
donations indirectes irrvocables Fart. 1096 veut que toute donation faite par l'un des
:

poux l'autre puisse tre rvoque volont or la prescription, si on l'avait laisse courir
;

entre eux, leur et offert un moyen facile de s'avantager d'une manire irrvocable celui :

qui se serait trouv crancier de l'autre n'aurait eu qu' laisser s'accomplir le temps fix
par la loi, et il aurait ainsi libr dfinitivement son conjoint.
4 Hritiers bnficiaires.
Aux termes de l'art. 2258, al. 1 er la prescription ne court ,

pas contre l'hritier bnficiaire l'gard des crances qu'il a contre la succession. Mais ce
texte, qui est d'interprtation stricte, ne suspend pas la prescription l'gard des revendi-
cations et autres actions relles que l'hritier possde contre la succession.
2703. Causes de suspension rejetes par les textes. Deux textes spciaux
liminent des causes de suspension qu'on aurait pu tre tent d'admettre, l'une au profit
des successions vacantes (art. 2258, al. 2), l'autre au profit des successions bnficiaire^
pendant les dlais accords l'hritier pour dlibrer (art. 2259). Dans ces deux hypothses
la succession semble n'avoir personne pour la reprsenter, mais cet tat d'abandon n'est
qu'apparent.
1 Si la succession est vacante, elle peut tre pourvue d'un curateur, qui sera responsable
des prescriptions qu'il aura laisses s'accomplir. Si les intresss, tels que les cranciers du
dfunt, ne font pas nommer de curateur, ils seront victimes de leur ngligence : ils verront
les droits actifs de la succession se perdre par prescription, mais ils ne pourront s'en prendre
qu' eux-mmes.
2 Au cas o l'hritier dlibre sur le parti qu'il doit prendre, il lui est loisible d'inter-
rompre les prescriptions qui courent contre la succession, bien qu'il n'ait pas encore accept ;

l'interruption de prescription est un acte conservatoire qu'il a qualit pour faire pendant les
dlais de dlibration et d'inventaire, sans compromettre son droit d'option. De leur ct,
les tiers qui ont des actions exercer contre la succession peuvent valablement les intenter
pendant ces mmes dlais, sauf se voir opposer l'exception dilatoire dont jouit l'hritier.
L'instance sera retarde, mais la prescription aura t interrompue.

C. Causes admises par la jurisprudence.

2704. Suspension du cours de la justice par l'tat de guerre. Quand le cours

de la justice est arrt par l'invasion, il serait trop dur de laisser courir les prescriptions
contre des justiciables qui n'ont pas pu trouver de juges. Cette jurisprudence aurait eu l'cc-
casion de s'appliquer la suite de la guerre de 1870-1871, qui a jet tant de perturbations
dans les affaires, mais la situation fut alors rgle par des textes spciaux (Dcr. 9 sept. 1870 ;
 842 LES BIENS

2 nm Si1
.
J } } En
r
vertn de ces textes 11 fallait augmenter la dure de toutes
<
les prs-
entons d un temps gal la dure de la guerre franco-allemande.
Ces dispositions d'in-
trt temporaire, ont t abroges le
20 dcembre 1879. Des dispositions semblables et
pins
larges encore ont t prises pour la
guerre de 1914.
2705. Ignorance de l'existence du droit. -
La Cour de cassation admet la suspension
de prescription toutes les fois que le propritaire
peut raisonnablement ignorer le fait qui
donne naissance son action et son intrt d'agir
(Cass., 27 mai 1857 D 57 1 290) On
a objecte, non sans quelque raison, que cette dernire
cause de suspension tend dtruire
presque entirement la rgle qui la fait courir
en principe contre toutes personnes, car
ce ne sont pas ceux qui connaissent leur
droit qui le laissent prescrire, mais bien ceux
qui
^
l'ignorent.

7. Des effets de la prescription.

**2706. Acquisition de la proprit. Quand l'usucapion est accomplie,

le possesseur est devenu propritaire.
Onpourrait en douter, tout au moins pour la
prescription trentenaire, en lisant l'art 2262
te texte se borne a dclarer teinte l'action en revendication du
propritaire qui a laiss
s achever la prescription contre
lui Toutes actions, tant relles
:
que personnelles, sont
prsentes par trente ans . Le droit franais semble
donc reproduire la vieille r-le du droit
romain d'aprs laquelle la prscriptio iriginta annorum
tait une cause d'extinction des
actions, fournissant l'action en revendication.
Cependant la prescription fait reUement
et en toute hypothse, acqurir la proprit,
et cela pour les raisons suivantes 1 L'art 712:

dit que la proprit s'acquiert par prescription,

sans faire aucune distinction 2 l'art 2219
;
dfinissant la prescription, dit de mme
d'une manire gnrale qu'elle est un moyen
d acqurir 3 on a toujours admis dans notre
; ancien droit que la prescription faisait
acqurir non seulement le domaine utile, mais
mme le plein domaine (Dunod de Char-
nage liv. I, chap. xiv), et i n'y a pas d'apparence
que le lgislateur moderne ait voulu
abandonner un point aussi fermement tabli. - La lgre difficult qui vient d'tre exa-
P rescnP tion Centenaire ne
rTooT
iart r
J2bo dit en termes formels que le
se produit pas pour la prescription dcennale
possesseur de l'immeuble en acquiert la pro-
:

pnete par dix ans .

*2707. Survie des actions personnelles. -
L'usucapion est une manire d'acqurir-
e e rend propritaire; mais eUe n'a pas
l pour effet de librer les dbiteurs par consquent
:

elle n enlev pas au propritaire les

diffrentes actions personnelles qu'il peut avoir
pour
se faire restituer son bien par ceux qui le
dtiennent. Sans doute, quand l'usucapion s'accom-
plira par 30 ans, ces actions se trouveront
teintes par la prescription extinctive trentenaire
en mme temps que la proprit sera acquise mais
les actions personnelles pourront sur-
;

vivre a la revendication pendant 10 20 ans,

quand l'usucapion s'accomplira par les dlais
abrges de l'art, 226o. Par exemple, si l'alination,
qui a permis au tiers acqureur d'usu-
caper par dix ans, lui a t consentie par un locataire
ou un squestre, celui-ci reste person-
nellement tenu envers le propritaire de lui restituer
son bien, obligation qui dure trente
'

ans.

*2708.
Rtroactivit de l'usucapion.
Quand l'usucapion est acheve,
le possesseur est rput propritaire, non pas seulement
compter du der-
nier jour du dlai, mais dans le pass, ds le
moment o la prescription a
commenc courir. Cela se comprend sans peine quand le
possesseur est
muni d'un titre la prescription ne fait que consolider ce titre
;
le posses- ;

seur garde dfinitivement la chose en qualit d'acheteur,

de donataire, etc.,
comme si l'acte qui lui a permis de prescrire lui avait ds le dbut transfr
]a proprit.
 MANIRES D'ACQURIR (uSUCAPION) 843

Le mme effet se produit dans la prescription trentenaire, mme quand

l'absence de titre est avoue ou connue ; la prescription remplace le titre.

Consquences de la rtroactivit. 1 Les fruits perus par le possesseur, mm e

de mauvaise foi, lui restent dfinitivement. Ils n'auraient pu lui tre rclams qu' titre d'ac-
cessoires dans une revendication exerce en temps utile. Le propritaire, qui a perdu son
action principale, n'a donc plus aucun moyen de les reprendre ;
2 Les tiers qui ont acquis du possesseur des droits rels sur Vimmeuble (servitudes, hypo-
thques, etc.) pendant la dure de l'usucapion, les voient rtroactivement consolids, comme
s'ils leur avaient t confrs par le vrai propritaire ;

3 Si le possesseur se marie sous le rgime de la communaut lgale, l'immeuble qu'il tait

en train de prescrire au moment de son mariage lui appartiendra en propre (art. 1402),
bien qu'il n'en et alors que la possession, et que l'usucapion se soit accomplie seulement
pendant le mariage. Si cette usucapion s'accomplissait sans rtroactivit, l'acquisition de
la proprit se placerait pendant le mariage et l'immeuble serait commun aux deux poux,
par application de l'art. 1401-3.

*2709. Ncessit d'opposer la prescription. L'usucapion ne produit pas

son effet de plein droit. La loi dit que les juges ne peuvent pas suppler
d'office le moyen rsultant de la prescription (art. 2223). Il faut donc
que la prescription soit oppose par le possesseur, c'est--dire invoque
son profit par des conclusions formelles prises devant le tribunal. La
rserve banale qu'on insre habituellement dans les pices de proc-
dure : et par tous les autres moyens de droit qu'il vous plaira de suppler
d'office n'est pas suffisante. Il en serait de mme si l'avocat s'tait born
invoquer la prescription dans sa plaidoirie sans qu'elle ait fait l'objet

de conclusions crites (Gass., 16 nov. 1886, S. 87. 1. 72).

Le motif de cette exigence est que la prescription repose au fond sur une simple pr-
somption, qui dans certains cas se trouve contraire la vrit. La loi laisse donc la cons-
cience de chacun le droit d'user ou non de ce moyen.
2710. A quel moment la prescription doit tre oppose. Elle peut tre invo-
que devant les juges en tout tat de cause (art. 2224), c'est--dire mme en appel, tant que
les dbats ne sont pas clos par la dclaration du prsident disant que la cause est entendue .

C'est l'application du droit commun les moyens nouveaux peuvent tre prsents pour la
:

premire fois devant les juges d'appel, mais non devant la Cour de cassation.
Bien entendu, le dfendeur serait priv du droit d'opposer la prescription, s'il devait
tre considr, d'aprs les circonstances, comme y ayant renonc (art. 2224). Mais le fait
de n'avoir point employ en premire instance le moyen tir de la prescription ne prive
pas du droit de l'opposer en appel.

*2711. Droit des cranciers du possesseur Le possesseur n'est pas seul

jouir de l'exception de prescription ; ses cranciers ont le mme droit
que peuvent y avoir grand intrt le bien qui a t
lui (ajt. 2225). Ils ;

usucap par leur dbiteur forme peut-tre le meilleur de leur gage s'il lui ;

est enlev par le revendiquant, ils courent le risque de n'tre pas pays.
Ils interviendront dans l'instance pour opposer la prescription, alors que
leur dbiteur nglige de le faire. Le droit ainsi accord aux cranciers est
l'application d'une rgle gnrale : l'art. 1166 permet aux cranciers
d'exercer les droits et actions de leur dbiteur, en son lieu et place, toutes
844 LES BIENS

les fois qu'ils y ont intrt, sauf un petit nombre d'exceptions. Quand les

cranciers usent de ce droit, on dit qu'ils agissent du chef de leur dbiteur.

L'art. 2225, qui semble la rptition surabondante du principe de droit commun crit
dans l'art. 1166, tait cependant utile pour lever un doute. Les cas dans lesquels la loi,
par drogation au principe, refuse aux cranciers l'exercice de certaines actions apparte-
nant au dbiteur, sont ceux o une question d'affection, d'honneur ou de conscience se mle
la question d'argent les cranciers, dsireux d'tre pays, sacrifieraient toujours le ct
:

moral au ct pcuniaire c'est pour cela que la loi rserve alors au dbiteur seul l'exercice
;

de son droit. Or la facult d'opposer la prescription est justement une de ces hypothses
dans lesquelles une considration morale, un scrupule de conscience peut entraner une
renonciation, qui est un sacrifice d'argent. Les interprtes se seraient peut-tre prononcs
contre l'intervention des cranciers la loi qui dsirait assurer ceux-ci le- droit d'opposer
;

en leur faveur par un texte formel.

la prescription a statu
Dans l'opinion commune on donne de l'art. 2225 une autre explication, qui lui attribue
une porte plus tendue voyez ci-dessous, n 2716.
;

8. De la renonciation la prescription.

*2712. Prohibition des renonciations anticipes, On ne peut, d'avance,

renoncer la prescription , dit l'art. 2220. Cette prohibition est fonde

sur le caractre d'intrt gnral que prsente la prescription ; la pres-

cription est d'ordre public ; donc les conventions des particuliers n'y
peuvent pas droger (art. 6). Si on avait permis d'insrer dans les actes

une pareille clause, elle y serait vite devenue de style.

Autant les renonciations anticipes la prescription taient craindre dans les contrats,
en matire d'obligations, autant on en conoit difficilement l'application en matire dhisu-
capion. On ne voit pas pourquoi et comment la personne qui acquiert de bonne foi et avec
titre un immeuble s'engagerait ne pas faire usage, le cas chant, de la prescription. On
comprend peut-tre encore moins cette renonciation de la part d'un usurpateur qui s'em-
pare de l'immeuble sans aucun titre. La prsence de cette prohibition dans la loi, o elle
est sans porte relativement l'usucapion, vient du perptuel et inutile mlange des deux
espces de prescriptions.

2713. Possibilit de renoncer une prescription acquise. La loi, qui

prohibe les renonciations anticipes, autorise au contraire les renoncia-
tions faites aprs coup, quand la prescription est accomplie (art. 2220).

Il n'y a plus alors qu'un intrt particulier en jeu : celui qui est protg

par la prescription peut, son choix, ou se servir de ce moyen ou y

renoncer ; il ne fait que disposer de son droit.
La renonciation est un acte unilatral, qui n'a pas besoin d'tre accept par l'autre partie.
C'est de plusun acte non solennel, qui peut se faire d'une manire quelconque, express-
ment ou tacitement (art. 2221). La renonciation tacite rsulte de faits qui impliquent l'in-
tention d'abandonner le droit acquis. Il est vident que les juges ne doivent pas admettre

la lgre cette intention, en l'induisant d'actes quivoques, qui seraient susceptibles de

recevoir une autre interprtation les renonciations ne se prsument pas. Mais la dcision
;

des juges du fait, qui se borne en cela interprter l'intention des parties, chappe au con-
trle de la Cour de cassation (Cass., 21 mai 1883, D. 84. 1. 163, S. 84. 1. 422).

*2714, Effets de la renonciation. Le possesseur, qui renonce la prs-

 MANIRES D'ACQURIR (USUCAPION) 845

cription au moment o celle-ci lui est acquise, semble se dpouiller de

son bien et consentir un acte translatif de proprit au profit d'autrui :

mais ce n'est l qu'une apparence. Ainsi qu'on l'a vu ci-dessus (n 2709),

la prescription n'opre pas de plein droit : elle a besoin d'tre oppose par
la partie et le juge ne peut pas la suppler d'office. Par consquent, si c'est

un moyen d'acqurir, encore faut-il qu'on V emploie \

quand celui qui a

prescrit renonce la prescription, il omet de se servir d'un moyen que la

loi mettait sa disposition pour devenir propritaire ; on pourra donc dire

de lui qu'il a manqu une occasion d'acqurir, qu'il a refus de faire entrer
un bien dans son patrimoine ; mais il serait inexact de dire qu'il l'a alin,

qu'il en a transmis la proprit autrui. L'art. 2221 prsente la renoncia-

tion la prescription comme tant l'abandon d'un droit acquis , mais
ce droit acquis est seulement le droit d'opposer la prescription. C'est de ce
droit, et non de la proprit qui ne lui est pas encore acquise, que le pos-
sesseur se dpouille par sa renonciation.
*2715. Capacit. Bien que la renonciation une prescription acquise ne soit pas
Y u bivalent juridique^ d'une' alination, elle a cependant le mme effet pratique : elle prive
celui qui la fait de la proprit d'un bien qu'il dpendait de lui de conserver dfinitivement.
La renonciation est donc essentiellement dangereuse ; aussi la loi la dfend-elle celui
qui ne peut aliner (art. 2222).
Les mots ne peut comprennent ici les deux questions de capacit (pour celui qui agit
sur ses propres biens) et de pouvoir (pour celui qui agit pour le bien d'autrui). Par cons-
quent, un incapable, mme ayant Y administration de ses biens, comme le mineur mancip
ou la femme spare de biens, ne peut pas renoncer la prescription ; un tuteur ne le peut
pas non plus sans tre pourvu des mmes autorisations que s'il s'agissait d'aliner l'immeuble.
*2716. Droits des cranciers du renonant.
Il n'est pas douteux, si la renon-

ciation est faite par un dbiteur insolvable en fraude des droits de ses cranciers, que ceux-ci
pourront la faire annuler au moyen de V action Paulienne (art. 1167) et conserveront ainsi
comme gage le bien dont leur dbiteur a prescrit la proprit. C'est le droit commun. Mais
on prtend que l'art. 2225 leur confre cet gard un bnfice particulier consistant en ceci :

les cranciers seraient dispenss de prouver la fraude (1), et il suffirait qu'ils fissent la preuve
du prjudice que leur cause la renonciation, prjudice qui est ordinairement vident. La loi
dit, en effet, que les cranciers ont le droit d'opposer la prescription, encore que le dbiteur

y renonce elle n'exige pas la condition de fraude. Les cranciers n'auront donc pas besoin
;

d'tablir que leur dbiteur a renonc la prescription intentionnellement, pour leur nuire ;

le succs de leur action est ainsi rendu beaucoup plus facile que si on leur faisait l'applica-

tion du droit commun. C'est en ce sens que l'art. 2225 est interprt par la grande majorit
de la doctrine et par la jurisprudence qui, du reste, n'a rendu cette occasion que quelques
rares arrts (Bordeaux, 13 dc. 1848, D. 49. 2. 158 Orlans, 27 fvr. 1855, D. 55. 2. 234.
;

Comp. Cass., 21 dc. 1859, D. 60. 1. 265, S. 60. 1. 945, qui laisse la question indcise. Pour
les citations d'auteurs, voyez Dalloz, Suppl, v Prescription civile, n 62). Cette solu-
tion ne me parat pas exacte comme interprtation du texte. L'art. 2225 a t visiblement
tir du passage suivant de Dunod de Charnage Si celui qui a prescrit ngligeait de s'en
:

prvaloir, ses cranciers pourraient le faire, parce que la prescription forme un droit acquis
dont on ne peut se dpouiller au prjudice de ses cranciers (Liv. I. chap. 14, p. 110). Il

(1) De droit commun, pour qu'un crancier puisse faire annuler un acte fait par son
dbiteur et qui lui cause un prjudice, il faut qu'il prouve d'une manire spciale que son
dbiteur, en agissant ainsi, a voulu faire fraude ses droits.
 846 LES BIENS

s'agit donc du cas o le possesseur omet d'opposer le moyen tir de la prescription, et non
pas du cas o il a, par un acte spcial, renonc la prescription. En prsence d'une renon-

ciation faite, il faudrait un texte formel pour droger aux principes gnraux de l'action
Paulienne et pour dispenser les cranciers de prouver la fraude. Or ce texte drogatoire
n'existe pas dans l'art. 2225. Si la loi avait voulu faire allusion une renonciation dj faite,
elle aurait dit encore que le dbiteur y ait dj renonc . L'emploi du prsent
(y renonce)
:

montre qu'on a pens au simple fait d'une abstention qui dure encore au moment o les
cranciers interviennent.
Une autre opinion, jadis soutenue par M. Valette, a t reprise par Laurent, t. XXXII,
nos 209, 210 et 220.

CHAPITRE V
DE L'ACCESSION

*2717. Dfinition, On appelle accession le droit en vertu duquel le

propritaire d'une chose acquiert la proprit de tout ce qui s'unit ou s'in-

corpore sa chose, soit naturellement, soit artificiellement. Ainsi on dit
que le propritaire d'un terrain devient propritaire, par voie d'acces-
sion, des matriaux employs dans un difice lev sur ce terrain.
Le mot accession dsigne aussi parfois, mais plus rarement, la chose
accessoire unie la chose principale, comme dans l'adage latin : Accessio
cedit principali {Digeste, liv. XXXIV, tit. 2, fr. 19, 13).
La chose principale, au profit de laquelle l'accession se ralise, peut tre
un meuble ou un immeuble, et l'accession peut tre l'effet, tantt d'un
phnomne naturel (accession naturelle), tantt d'un travail de l'homme
(accession artificielle). Sur un immeuble, ce travail est tantt une construc-
tion, tantt une plantation, selon qu'il porte sur des matriaux ou sur des
vgtaux.

Section I. Accession au profit d'un immeuble.

1. Accession naturelle.

2718. Accession des animaux. L'accession des animaux a lieu de deux faons dif-

frentes : tantt l'acquisition de la proprit est immdiate pour le propritaire sur le fonds
duquel l'animal s'est fix, tantt elle ne se produit qu'au tout d'un certain temps.
Cas d'accession immdiate. L'accession est immdiate pour les pigeons, lapins et
poissons, qui passent d'un colombier, d'une garenne ou d'un tang dans un autre (art. 564).
Ces animaux sont censs faire partie du fonds qui les contient; ils sont immeubles par

destination (art. 524) ils changent de matre en changeant de gte. Mais ceci suppose qu9
;

leur dplacement a t naturel pourvu toutefois qu'ils n'aient point t attirs par fraude
:

et artifice , dit l'art. 664. Cette dernire phrase signifie videmment que s'il y a eu fraude,
la rgle reoit exception et les animaux attirs par un voisin sur son fonds continuent d'ap-
 MANIRES D'ACQURIR (ACCESSION) 847

partenir leur ancien propritaire, et peuvent tre revendiqus par lui. L'opinion contraire,
qui rduit le propritaire des animaux une simple action en dommages-intrts, ne parait
pas conciliable avec le texte. L'accession est galement immdiate pour les abeille -, qui
appartiennent au propritaire du fonds sur lequel elles se fixent, moins que le proprit aire
de l'essaim n'ait pas cess de le suivre (L. 4 avril 1889, art. 9).
Cas d'accession aprs sjour.
Au contraire, l'acquisition de la proprit n'a lieu
qu'au bout d'un mois pour les volailles et animaux de basse-cour qui s'enfuient sur une autre
proprit. Ce dlai court compter de la dclaration que la loi impose la personne qui les
a recueillies et qui doit tre faite la mairie (L. 4 avril 1889, art. 5).
2719. Alluvions et relais.
Les atterrissements qui se produisent dans un cours d'eau
s'appellent alluvions, quand ils consistent en un dpt de vases ou de graviers le long des
rives, et relais quand courant abandonne une rive pour se porter sur l'autre. Les alluvions
le

et les relais appartiennent en gnral aux propritaires des fonds le long desquels ils se sont
forms (art. 556 et 557). Il n'y a pas distinguer cet gard entre les cours d'eau du domaine
public et les autres. Toutefois, si le cours d'eau est navigable ou flottable, les riverains
doivent laisser sur bord le terrain ncessaire pour le marche-pied ou le chemin de halage
le

(art. 556), de sorte que ce chemin recule avec l'eau, et que les riverains peuvent dsormais
utiliser le terrain sur lequel il tait prcdemment tabli. Si le cours d'eau longe une voie
publique, l'alluvion ne profite pas aux proprits qui se trouvent de l'autre ct du chemin
ou de la route, car elles ne sont pas riveraines elle appartient, selon la qualit de la route,
;

l'tat, au dpartement ou la commune.

Cas exceptionnels.
L'alluvion ou le relai n'accrot pas aux proprits riveraines :
1 Quand il s'agit de la mer. L'alluvion ou le relai appartient toujours l'tat. L'art. 557,
al. 2, rappelle cette rgle qui se trouve dj dans l'art. 538 ;

2 Quand il s'agit d'un tang (art. 558). L'tang est une proprit prive dont les limites
sont fixes. Le propritaire de l'tang ne perd rien de son terrain quand l'eau baisse et dcouvre
ses bords;
3 Quand il y a avulsion (art. 559). Hypothse emprunte auxdifficilement ralisable,
textes romains (Digeste, liv. XLI, tit. I, fr. o un cours d'eau se
7, 2). Prvoyant le cas
dplace en rongeant l'une de sea rives et en se retirant de l'autre, le Code dcide que les
propritaires de la rive entame par les eaux ne peuvent rien rclamer sur l'alluvion ou le
relai qui se forme sur l'autre rive (art. 557). C'est un des inconvnients attachs au voisi-
nage des cours d'eau. D'ailleurs rien ne prouve que ce que l'un gagne vienne de ce que son
voisin a perdu;
4 Quand un cours d'eau du domaine public change de lit. Les riverains du lit abandonn
n'acquirent pas de plein droit la proprit du terrain mis dcouvert par la retraite des
eaux la loi leur donne seulement la facult d'acheter le lit abandonn, chacun en droit
;

soi, jusqu' la ligne mdiane de la rivire le prix est fix par des experts nomms par le
;

tribunal sur la requte du prfet (art. 563 nouv., texte de 1898). Faute par eux d'user de
ce droit dans les trois mois compter d'nne notification qui leur est faite par le prfet,
il est procd, au profit du domaine de l'tat, l'alination du lit abandonn (mme art.) (1).

Comp. Montpellier, 16 nov. 1905, S. 1906. 2. 40.

2720. Iles.
Quant aux les de formation nouvelle, dues au dpt des alluvions dans
le milieu du lit, la loi en attribue la proprit Y tat, lorsque le cours d'eau fait partie

(1) Cet article est un de ceux qui ont t modifis par la loi du 8 avril 1898 sur le rgime
des eaux. D'aprs l'ancien texte, le lit abandonn tait attribu aux propritaires dont les
terrains avaient t submergs par les eaux quand elles s'taient fray un nouveau cours.
C'tait une sorte d'indemnit qu'on leur donnait. D'aprs le texte actuel, les propritaires
reoivent comme indemnit le prix provenant de la vente de l'ancien lit (art. 563, al. 3).
Ce n'est pas l la seule modification apporte ce texte en 1898 dans sa rdaction pri- ;

mitive, il s'appliquait mme aux cours d'eau non navigables ni flottables. On a dj vu (ci-
dessus, n 2188) que le droit de proprit des riverains sur le lit des petites rivires et des
ruisseaux a t reconnu par la loi nouvelle par suite il ne peut tre question de disposer
:

de ce terrain au profit de qui que ce soit quand il est mis dcouvert par la retraite des
eaux, et c'est pour cela que le texte de l'art. 563 a t restreint en 1898 aux cours d'eau du
domaine public.
848 LES BIENS

du domaine public (art. 560), et aux riverains lorsque le cours d'eau n'est ni navigable
ni flottable (art. 561). Pour la rpartir entre les riverains on trace une ligne mdiane suivant
le fil de l'eau, et>chaque rive a droit la portion de l'le qui se trouve de son ct (art. 561).
Si l'le devant plusieurs proprits, chaque propritaire obtient ce qui se trouve
se prolonge
en droit soi, c'est--dire entre les deux perpendiculaires abaisses des limites de sa proprit
sur la ligne mdiane du courant.
L'le peut se former, non pas par alluvion, mais par le creusement d'un nouveau bras de
rivire. Dans ce cas les proprits entoures par l'eau restent leurs anciens propritaires
(art. 562). Solution qu'il n'tait vraiment pas besoin d'crire dans la loi.

2. Accession artificielle.

**2721. Caractre onreux. Ce genre d'accession est bien soumis en

principe la rgle gnrale qui gouverne toute la matire : tout ce qui
est incorpor un fonds par l'effet d'un travail quelconque devient la pro-

prit du propritaire du sol, sans qu'il y ait rechercher par qui ni aux
frais de qui le travail a t fait : Superficies solo cedit. Mais tout n'est pas
termin par l'application de ce principe. Si l'on peut admettre qu'un pro-
pritaire soit dpouill de son bien par l'effet de l'accession naturelle sans
recours possible, parce qu'elle est le rsultat d'un phnomne dont per-
sonne n'est responsable, il n'en est plus de mme quand l'accession est
l'uvre d'une personne connue. Aussi le propritaire des matriaux ou des
vgtaux incorpors au terrain d' autrui est-il muni d'un droit indemnit*

qui lui donne contre le propritaire du sol une action fonde sur ce prin-
cipe que nul ne doit s'enrichir sans cause aux dpens oVautrui.
Pour tudier les questions que soulve ce genre d'accession, on raisonne ordinairement
sur l'hypothse d'une construction, plus frquente et plus intressante que celle d'une plan-
tation, mais les rgles sont les mmes.
**2722. Les deux cas prvus par la loi. La loi n'a prvu que deux
combinaisons : 1 le constructeur est propritaire du sol t mais il a employ
les matriaux d''autrui (art. 554) ;
2 le constructeur n'a employ que des

matriaux lui appartenant, mais il n'est pas propritaire d^sol (art. 555).

On peut en imaginer une troisime, celle o le constructeur ne serait

propritaire ni du sol ni des matriaux ; mais elle se rsout trs simple-
ment par l'application cumulative de l'art. 554 dans les rapports du pro-
pritaire du sol avec le propritaire des matriaux, et de l'art. 555 dans
ses rapports avec le constructeur.
Observation.
Les questions qui vont tre examines pour ces deux hypothses sup-
posent toutes qu'il y a eu incorporation matrielle, c'est--dire qu'il s'agit de matriaux
de construction employs dans un btiment et devenus immeubles par nature. C'est dans
ce cas-l seulement que l'accession fonctionne pour faire acqurir la proprit les mat- ;

riaux employs ont perdu leur individualit il n'y a plus ni briques, ni bois, ni pierres il
; ;

y a une maison. Au contraire, il n'y aurait pas accession ni acquisition de proprit, si le

propritaire d'un terrain, ayant sa disposition le meuble d'autrui, en faisait un simple

immeuble, par destination ; en ce cas, le meuble qu'il a voulu immobiliser garde sa nature
 MANIRES D'ACQURIR (ACCESSION) 849

I propre et son existence distincte il reste donc la proprit de celui qui il appartenait
:

I d'abord. L'immobilisation par destination suppose remplie une condition particulire,

I savoir que le meuble et l'immauble appartiennent tous deux au mme propritaire (ci-dessus,
nos 2216 et suiv.) ; elle ne peut donc pas avoir la vertu de faire acqurir la proprit celui
I qui ne l'a pas.

A. Emploi des matriaux appartenant autrui (art. 554).

*2723. Droit du propritaire des matriaux. Le propritaire qui, en

construisant sur son terrain, a employ les matriaux d'autrui dans sa
construction, est tenu d'en payer la valeur (art. 554). Il peut en outre
tre condamn, s'il y a lieu, des dommages et intrts, mais le propritaire
des matriaux n'a pas le droit de les enlever.

L'art. 554 est d'une application rare, parce que celui qui emploie ainsi les matriaux
d'autrui est presque toujours protg par la rgle En fait de meubles possession vaut
titre . En effet, au moment o il les utilise, les matriaux sont meubles et la bonne foi du
possesseur de meubles se prsume. Pour agir contre lui, le propritaire des matriaux doit

donc prouver qu'au moment o il les a utiliss, il savait que ces matriaux ne lui apparte-
naient pas.
2724. Effet de la dmolition.
On s'est demand si le propritaire des matriaux
recouvrerait le droit de les revendiquer au cas o la construction viendrait tre dmolie

avant qu'il ait t indemnis. On le lui permettait en droit romain, parce que l'emploi
de ses matriaux par autrui ne lui en faisait pas perdre la proprit (Instilutes, liv. II, tit. I,
29). Si on l'empchait
de les revendiquer, c'tait uniquement pour viter une dmolition
qui aurait caus au constructeur un dommage beaucoup plus grand que celui qu'il prouvait
lui-mme. Mais en droit franais cette facult doit lui tre refuse, parce que l'accession
est une manire d'acqurir, qui dpouille le propritaire de sa chose (art. 551 et 712). Le
dplacement de proprit qui s'opre est dfinitif,

B. Constructions leves sur le terrain d'autrui (art. 555).

**2725. Distinction entre les possesseurs. Une personne btit, avec

des matriaux qui lui appartiennent et qu'elle a pays, sur un terrain qui
ne lui appartient pas. Cette construction n'est pas celui qui l'a leve :

elle est devenue, par l'effet de l'accession, la proprit du propritaire du

sol. Quel est le droit de celui-ci, le jour o il reprend son terrain? Peut-il
forcer le constructeur dmolir? S'il garde les constructions, peut-il les
conserver sans bourse dlier? Et s'il est oblig d'indemniser le constructeur,

comment sera calcule la somme payer? Sur tous ces points la loi traite

diffremment le constructeur selon qu'il possdait de bonne ou de mau-

vaise foi le terrain sur lequel il a bti. On appelle possesseur de bonne
foi celui qui se croit propritaire du terrain qu'il possde ; la bonne foi,

du reste, n'est prise en considration qu'autant qu'elle s'appuie sur un

juste titre (pour la dfinition du juste titre, voyez ci-dessus, n2291). La loi

se borne elle-mme une sorte de rappel de ses dispositions prcdentes

en dfinissant le possesseur de bonne foi dans l'art. 555 : Un tiers vinc
planiol, 8 e
d. i 54
850 LES BIENS

qui n'aurait pas t condamn la restitution des fruits, attendu sa bonne

foi. Ceci nous renvoie l'art. 550, dj tudi propos des effets de la
possession (nos 2228 et suiv.).

1 Du possesseur de bonne foi.

**2726. Maintien des constructions moyennant indemnit. Lorsque le

constructeur a t de bonne foi, c'est--dire lorsqu'il se croyait propri-

taire du terrain, le propritaire, qui exerce contre lui l'action en reven-

dication et qui obtient la restitution de son bien, ne peut pas le forcer
dmolir. Il est oblig de conserver les constructions, mais naturellement
il ne les garde pas gratuitement ; il doit indemniser le constructeur.
L'indemnit payer est calcule, au choix du propritaire, soit d'aprs
la dpense faite, ce qui comprend la valeur des matriaux et le prix de la
main-d'uvre, soit d'aprs la plus-value acquise par le fonds. Cette plus-
value s'apprcie au jour o se fait la restitution de l'immeuble, et non au
jour o les constructions ont t leves. Il y a toujours une diffrence
entre la plus-value obtenue et la dpense faite, de sorte que le propritaire,
ayant le choix, remboursera toujours la plus faible des deux sommes.
Cette option laisse au propritaire se justifie par l'ide que nul ne doit
s'enrichir aux dpens d'autrui. Lorsque la plus-value est infrieure la

dpense, le constructeur n'est pas entirement indemnis ; il se trouve en

perte, puisqu'il a dpens plus qu'on ne lui rend, mais il ne peut rien rclamer
de plus au propritaire qui lui tient compte de toute la valeur qu'il reprend :

le propritaire ne s'enrichit donc pas. Au contraire, lorsque la plus-value

est suprieure la dpense, le propritaire ralise un gain, car il reoit plus
qu'il ne donne mais; il ne s'enrichit pas aux dpens du constructeur, puisque
celui-ci rentre dans tous ses dbourss, et que les constructions qu'il res-
titue ne lui ont jamais appartenu ; le possesseur n'a donc pas se plaindre,
ne subissant aucune perte relle.

2 Du possesseur de mauvaise foi.

**2727. Droit du propritaire d'exiger la dmolition. Lorsque le cons-

tructeur a t de mauvaise foi, la loi le traite plus durement. Le pro-
pritaire a le droit de le forcer dmolir et remettre les lieux en leur tat
primitif, droit qu'il n'a jamais contre un possesseur de bonne foi. La
dmolition se fait aux frais du constructeur, qui peut en outre tre con-

damn des dommages et intrts envers le propritaire, par exemple si

la reprise de possession de l'immeuble se trouve retarde par les travaux
de dmolition.
**2728. Rglement de l'indemnit en cas de maintien des constructions.
 MANIRES D'ACQURIR (ACCESSION) 851

Si le propritaire n'use pas de son droit et prfre garder les construc-

tions, il le peut, la charge de payer une indemnit au constructeur ;

seulement cette indemnit riest pas rgle de la mme manire que celle qui
serait due un possesseur de bonne foi. La loi oblige le propritaire payer
au constructeur la dpense entire, sans gard la plus ou moins grande
augmentation de valeur que le fonds a pu recevoir (art. 555, al. 3).

Il en rsulte une consquence fort extraordinaire, c'est que le possesseur de mauvaise

foi est mieux trait que le possesseur de bonne foi, au moins dans le cas o le propritaire
consent garder les constructions, puisqu'il obtient alors le remboursement de la totalit
des dpenses, tandis qu'un possesseur de bonne foi devra souvent se contenter d'une somme
infrieure. Cette bizarrerie tient la faon dont l'art. 555 a t rdig. Dans le projet de
Code le texte ne faisait aucune distinction entre les diverses espces de possesseurs il don- :

nait dans tous les cas au propritaire le droit de forcer le tiers enlever ses plantations,
constructions ou autres ouvrages, et dans tous les cas aussi il rglait l'indemnit au montant
de la dpense lorsque le propritaire les conservait. Le Tribunat fit observer que l'obliga-
tion de dmolir tait trop rigoureuse pour le possesseur de bonne foi, auquel le propritaire
n'avait mme pas le droit de rclamer les fruits perus. La critique parut juste, et pour lui
donner satisfaction on ajouta l'article la phrase qui le termine aujourd'hui Nanmoins :

si les plantations... , et qui rgle la situation du possesseur de bonne foi. On ne remarqua

pas alors le dfaut de concordance entre les deux modes adopts pour le rglement de l'in-
demnit. Ainsi s'explique en outre l'allure singulire de cet article qui dbute en termes
gnraux, sans annoncer la distinction qu'il contient, et qui parat accorder toujours au
propritaire le droit de faire dmolir, tandis que les dernires lignes viennent modifier
considrablement sa disposition.
*2729. Moyens pratiques d'luder la loi. Les interprtes, qui veulent tout jus-
tifier et qui partent trop souvent de l'ide que le lgislateur est infaillible, n'ont pas manqu
de trouver des Les uns ont dit que, plac en face d'un possesseur de mauvaise
conciliations .

foi, le propritaire aurait le droit de lui offrir seulement la plus-value, lorsqu'elle serait inf-

rieure la dpense, et ils lui ont prt le raisonnement que voici Je vous traite comme :

un possesseur de bonne foi, et vous ne pouvez pas exciper de votre mauvaise foi pour am-
liorer votre situation Nemo auditur propriam turpitudinem allecjans.
: C'est dtourner
de son sens ce brocard qui suppose un fait dlictueux ou immoral. Ici le possesseur n'a
commis aucun dlit, et sa prtention est parfaitement fonde, puisque la loi elle-mme a
rgl Etendue de ses droits.
D'autres ont dit, et ceci est plus srieux, que le propritaire a un moyen bien simple
de se dispenser du remboursement total des dpenses au constructeur Si
: c'est de dire :

vous ne vous contentez pas de ce que je vous offre, j'exigerai la dmolition. Devant cette
menace, le constructeur sera bien forc d'accepter la somme qu'on lui propose, si faible
qu'elle soit. Seulement ce moyen n'est qu'une finesse de praticien, et la possibilit d'obtenir
par cette voie une diminution de l'indemnit ne justifie pas le systme de l'art. 555 et n'en
efface pas l'incohrence.

2730. Difficult pratique pour le paiement de Pindemnit. Parfois le propri-

taire ne pourra pas payer l'indemnit due au possesseur c'est peut-tre un paysan, qui :

tait propritaire d'un terrain sur lequel on a bti un chteau. Il n'a pas sa disposition
les fonds ncessaires. Pothier avait propos une solution raisonnable, qui consistait fixer
l'indemnit sous la forme d'une rente perptuelle le propritaire pouvait facilement pour-
;

voir au service de la rente par le profit qu'il retirait de sa proprit ainsi augmente. Mais
la transformation conomique et juridique, qui a fait disparatre l'usage des rentes foncires,
a rendu ce moyen impraticable. D'aprs les principes du droit moderne, le constructeur
a droit une indemnit en capital, et nul ne peut le forcer accepter une autre forme de
remboursement. Si le propritaire n'a pas de quoi payer, il ne lui reste qu' vendre et s'ii ;
852 LES BIENS

ne procde pas volontairement la vente, le constructeur, qui est son crancier, a le droit
de saisir et de faire vendre l'immeuble aux enchres, pour se payer sur le prix.
2731. Droit de rtention du constructeur.
Le constructeur ne jouit d'aucun
privilge sur les constructions qu'il a faites, qui puisse en assurer le remboursement. On
se demande mme s'il a le droit de rtention, c'est--dire s'il peut refuser de restituer l'immeuble
tant que le propritaire ne lui verse pas l'indemnit laquelle il a droit. En refusant de se
dessaisir, il forcerait le revendiquant le payer. La question est controverse elle sera ;

examine dans le tome II.

3 Champ d'application de l'art. 555.

a. Travaux rgis par l'art. 555.

2732. Constructions. Par constructions il faut entendre des cons-

tructions neuves leves sur un terrain non bti, ou tout au moins des
additions des constructions dj existantes, et non de simples amliora-
tions ou rparations dans des constructions anciennes. La loi rgle en
effet un cas d'accession, c'est--dire V acquisition oVune chose nouvelle par
le propritaire du sol. L'hypothse des rparations ou amliorations n'est
pas entre dans ses prvisions, et comme elle n'est rgle par aucun autre
texte, elle est reste entirement sous l'empire des principes gnraux
et des traditions ; elle forme un chapitre particulier de la thorie de la
revendication. Les auteurs ont dtermin les rgles applicables ce genre
de travaux, notamment MM. Aubry et Rau (t. II, 219, p. 390), l'aide
de la distinction romaine qui rangeait les impenses en trois classes : nces-
saires, utiles et voluptuaires (voyez ci-dessus, n 2457). Les rgles relatives
la restitution des impenses diffrent de celles qui gouvernent l'indemnit
due raison d'une construction, principalement en ce qu'on ne fait pour
les impenses aucune diffrence entre le possesseur de bonne foi et le possesseur
de mauvaise foi (Aubry et Rau, loc. cit., note 36). Comp. art. 1381.
2733. Plantations. On doit considrer comme tant en dehors de l'art. 555 les plan-

tations d'arbres qui ne sont que V entretien de plantations dj existantes. Par exemple le
remplacement des arbres morts dans un jardin, dans une avenue, ou dans les haies qui en
sont garnies, selon l'habitude de l'ouest de la France.
2734. Autres ouvrages. En parlant, dans l'art. 555, d'ouvrages qui ne sont ni des
plantations ni des constructions, le lgislateur parat avoir eu en vue uniquement la pose
de certains objets susceptibles d'enlvement, comme une pompe, un rservoir mtallique, etc.,
de telle sorte que le possesseur puisse, en rtablissant les lieux dans leur tat primitif, re-
prendre les matriaux qu'il avait employs. Le texte suppose, en effet, que le possesseur
peut tre oblig par le propritaire les enlever (al. 1 er ). Par suite, les travaux agricoles de \

desschement, de dfrichement, de drainage, et autres analogues, ne rentrent pas dans

la catgorie des ouvrages rgis par le texte. Ce sont en effet de simples amliorations
du fonds, et leur auteur n'a point cr par l une chose nouvelle qui puisse tre l'objet
d'une accession au profit du propritaire du sol.

*2735. Constructions empitant sur le terrain voisin. Voici une hypothse

qui aurait mrit une rglementation spciale, car elle est de nature se prsenter assez

souvent et elle ne rentre pas directement dans les prvisions de la loi. C'est celle o un pro-
pritaire, en levant un btiment sur son terrain, empite lgrement sur le terrain voisin.
 MANIRES D'ACQURIR (ACCESSION) 853

Le du constructeur acquiert par droit d'accession toute la portion de la maison qui

voisin
s'lve au-dessus de son terrain ce n'est quelquefois que la demi-paisseur d'un mur, et
;

sur une partie seulement de sa longueur. Mais peu importe l'tendue de l'empitement :

voil le voisin devenu propritaire pour partie de la maison neuve. Comment rgler cette
situation? Aucun d'eux ne peut demander le partage, car il n'y a pas indivision; chacun
est propritaire d'une part distincte dans la maison. On ne peut pas non plus forcer le cons-
tructeur dmolir, car presque toujours ces empitements sont commis de bonne foi, ou
du moins la mauvaise foi est difficile tablir, parce que les titres prsentent ordinairement
sur ces questions de limites beaucoup d'obscurits et d'incertitudes. De son ct, le cons-
tructeur n'a pas le droit d'exproprier son voisin d'une parcelle de terrain, si minime qu'elle
soit, et de le contraindre se contenter d'une somme d'argent. Les magistrats paraissent
avoir t assez perplexes devant les situations de ce genre et avoir surtout dcid d'aprs
les circonstances. Voyez les divers arrts analyss par Demolombe (t. IV, n 691 ter), entre
autres Cass., 23 mars 1825, S. 25. 1. 249. La dmolition est rarement ordonne (Cass.,
22 avril 1823, D. 23. 1. 205, S. 23. 1. 381). Comparez pour de simples murs de clture, Cass.,
26 juillet 1841, D. 41. 1. 306, S. 41. 1. 837. Voyez aussi Cass., 20 nov. 1912, P. et S. 1913.
1. 198.
Personnes
b. rgies par fart. 555.

2736. Difficult de la question. La

dtermination des personnes auxquelles s'ap-
pliquent les dispositions de 555 n'est pas encore tablie d'une manire bien sre sur
l'art.

tous les points, la loi n'ayant rien dit. La doctrine parat croire en gnral que cet article
a t crit seulement pour rgler les rapports du propritaire exerant la revendication avec
le tiers vinc par lui dans cette opinion, on devrait restreindre son application la matire
;

des actions relles, et l'carter toutes les fois qu'il existe entre les parties un rapport d'obli-
gation. Ce n'est pas l'interprtation qui a prvalu devant les tribunaux. La jurisprudence
a remarqu que toute la premire partie de l'art. 555 est conue en termes gnraux et
comprend tous ceux qui, n'tant pas propritaires du fonds, y ont fait des constructions
ou plantations. Seule la fin du texte, forme par la phrase additionnelle qu'on ajouta au
dernier moment (voyez ci-dessus, n 2728), vise uniquement le tiers vinc dans une
action en revendication, c'est--dire quelqu'un qui possdait titre de propritaire. Par
suite l'article est applicable, non seulement aux possesseurs proprement dits, mais aussi
aux simples dtenteurs prcaires, tels que les locataires, fermiers et emphytotes (1). Pour
Yusufruitier, il y a une difficult spciale cause de l'art. 599 relatif aux amliorations
(voyez ci-dessous, n 2870).
*2737. Des constructions faites par un propritaire. Si gnral que soit
l'art. 555, il y a cependant une condition remplir pour s'y trouver soumis la loi suppose :

que les travaux ont t faits par un tiers, c'est--dire par quelqu'un qui n'tait pas propri-
taire au moment o il a construit ou plant. Or il arrive assez souvent que le fonds a reu
des constructions ou plantations faites par quelqu'un qui en tait ce moment propri-
taire et qui a ensuite perdu la proprit. L'art. 555 cesse alors d'tre applicable (2).
Ceci se prsente d'abord pour les propritaires sous condition rsolutoire. Tels sont le
donataire dmmeuble, oblig au rapport comme ayant succd au donateur (art. 843 et
859), et Y acheteur rmr (art. 1659). Ceux-l sont soumis des rgles spciales. La loi
ne leur donne le droit de rclamer leurs impenses que jusqu' concurrence de la plus-value
produite et ne les met jamais dans l'obligation de dmolir. Il en est de mme de Y acheteur
d'un immeuble hypothqu, qui se le voit enlever par les poursuites des cranciers hypoth-
caires (art. 2175).

La dissidence entre la doctrine et la jurisprudence disparat pratiquement, parce

(1)
que la plupart des auteurs, aprs avoir dcid que la loi en parlant de tiers entend unique-
ment le possesseur vinc par une action relle, appliquent ensuite par analogie la dispo-
sition principale de l'art. 555 ceux qui sont tenus envers le propritaire par un rapport
obligatoire drivant d'un bail (Colmet de Santerre, t. II, n 392 bis II).
(2) Pour les congrgations dissoutes, voyez Poitiers, 15 fvr. 1905, D. 1906. 2. 155.
854 LES BIENS

L'art. 555 ne concerne pas davantage les copropritaires par indivis tels que les coh-
ritiers, associs et autres communistes, qui construisent pendant l'indivision, et voient
ensuite tomber leurs constructions dans le lot d'un autre (Cass., 20 dc. 1910, D. 1911.
1. 377, P. et S. 1912. 1. 305, et les notes).
Notons surtout que le droit d'exiger l'enlvement, qui est extrmement dur, n'existe
pas en gnral contre les personnes qui ont construit' tant propritaires, et que la dmoli-
tion des travaux et la remise de l'immeuble dans l'tat antrieur ne pourraient tre ordon-
nes qu' raison de circonstances exceptionnelles et titre de dommages-intrts. C'est
ainsi que la jurisprudence a admis que l'acheteur dun immeuble, contre qui la rsolution
de la vente est demande pour inexcution des conditions, peut tre considr comme un
possesseur de mauvaise foi, dans le sens de l'art. 555, lorsqu'il lve des constructions aprs
le commencement de l'instance (Cass., 8 mars 1886, D. 87. 1. 298). Comp. trib. Seine,
26 dc. 1904, D. 1906. 2. 167.
2738. Cas du domanier.
Une loi rcente a institu une rgle part pour le doma-
nier, dans la tenue bretonne appele domaine congable (L. 8 fvrier 1897, art. 4). Ce
texte prvoit le cas o le domanier a lev des difices ou superfices en dehors des titres
et conventions. En principe, il n'a pas le droit de se les faire rembourser sa sortie par le
propritaire ou foncier la loi lui accorde une option il peut ou les enlever ou les abandonner,
; :

sans indemnit de part ni d'autre. De son ct le foncier a le droit de les retenir, c'est--dire
de forcer le domanier les laisser, mais la condition de payer le prix des matriaux et de
la main-d'uvre. On n'a pas voulu traiter le domanier comme un possesseur de mauvaise
foi, car il possde en vertu d'un titre rgulier et il a seulement excd les limites qui lui

avaient t traces. Mais la diffrence entre lergime spcial qu'on lui applique et le droit
commun de l'art. 555 est assez mince : elle consiste en ce que le foncier ne peut pas Y obliger
dmolir ses frais (1).

Section H. Accession au profit d'un meuble.

2739. Son peu d'importance actuelle.

Ce genre d'accession avait une trs grande
importance en droit romain, et il a beaucoup proccup les jurisconsultes de l'antiquit.
Il n'a presque plus d'intrt en droit franais, raison de la maxime En fait de meubles

possession vaut titre , qui s'oppose presque toujours la revendication des meubles. La
plupart du temps celui qui possde un meuble n'en peut pas tre vinc, mme par le pro-
pritaire de ce meuble, de sorte que la question de proprit se trouve tranche par l'effet
de la possession, indpendamment des rgles sur l'accession. Vovez cependant Montpellier.
23 avril 1844, D. 45. 2. 91, S. 45. 2. 301.
Cependant le Code civil s'est expliqu longuement sur cette matire, laquelle il a con-
sacr treize articles (art. 565 577). Ce dveloppement extraordinaire des rgles sur l'ac-
cession mobilire est de tradition en France on rpte indfiniment les rgles anciennes et
;

les juristes s'arrtent avec complaisance sur ces hypothses, souvent pineuses et futiles,
comme sur un thme propre exercer leur sagacit. Leur intrt pratique tant peu prs
nul, il suffira de renvoyer aux textes. J'ajouterai cependant que les rdacteurs du Code,
qui ont cru reproduire les rgles romaines, s'en sont plus d'une fois carts sans le savoir,
car l'poque o ils crivaient, le droit romain tait encore mal connu. La dcouverte
du manuscrit de Gaus par Niebuhr Vrone, en 1816, est venue jeter un jour tout nou-
veau sur ce chapitre.

(1) En fait, disent MM. Pinchon et Gourville, le domanier prfrera vendre ses super-

ficespour un prix infrieur ce qu'ils lui ont cot, plutt que d'exercer la seule option
que la loi nouvelle lui reconnaisse enlever ses superfices ou les abandonner gratuitement
;

au foncier {Commentaire de la loi du 8 fvrier 1897, n 120). Par l la ressemblance du do-

manier et du possesseur de mauvaise foi se complte encore voyez ce qui est dit de ce ;

dernier au n 2729, ci-dessus.

 MANIRES D'ACQURIR (MODES DIVERS) 855

CHAPITRE VI
MODES DIVERS

L'adjudication.

*2740. Cas d'application. La proprit peut passer d'une personne une autre par un
acte spcial de l'autorit publique. Ordinairement c'est V autorit judiciaire, reprsente
par les tribunaux civils, de deux faons dans les juge-
qui procde cet acte, et elle le fait :

ments d'adjudication sur saisie (art. 2204 et

dans V expropriation pour cause d'utilit
suiv.), et

publique, o l'expropriation rsulte (depuis 1810) d'un jugement du tribunal civil. La mise
l'alignement nous fournit une varit d'expropriation, dans laquelle l'acquisition de la
proprit pour la partie expropriante rsulte d'un acte administratif.
Ce que l'on entend en droit franais moderne par adjudication n'a rien de commun,
si ce n'est le nom, avec l'ancienne adjudicatio romaine qui permettait au juge, dans
les actions divisoires et en bornage,- d'attribuer l'une des parties ce qui tait la proprit

de l'autre.
.Rgles spciales sur l'acquisition de la proprit par expropriation.
* 2741.

Les particulieis sont expropris au profit de l'tat, d'un dpartement, d'une com-
mune, etc.. Le dplacen ent de la proprit qui s'opre alors est soumis un rgime
spcial, qui rsulte de la du 3 mai 1841. La transcription n'est pas ncessaire pour
loi

le consommer, parce que un moment o la proprit

la loi sur l'expropriation a t faite
se transfrait l'gard des tiers sans transcription et cependant le jugement d'expro-
;

priation doit tre transcrit (Loi de 1841, art. 16)mais cette transcription sert seulement
;

faire courir le dlai de quinzaine accord aux cranciers ayant hypothque sur l'immeuble
expropri pour prendre inscription c'est une application particulire du systme tabli
:

par les art. 834-835 C. proc. civ. (ci-dessus, n 2610), et cette application a survcu l'abro-
gation de ces articles. L'autorit expropriante n'a donc pas besoin de transcrire pour ac-
qurir la proprit, et d'autre part, les tiers qui ont des droits rels sur l'immeuble n'ont
pas besoin d'avoir transcrit leurs titres pour conserver leur droit indemnit cette formalit ;

serait tout la fois inutile et insuffisante. La loi de 1841 a organis un autre systme les :

personnes qui ont des droits sur l'immeuble et qui veulent obtenir une indemnit, doivent
notifier leurs titras l'administration dans certains dlais dtermins par la loi (art. 21),
En d'autres termes, l'expropriation d'un particulier constitue une manire d'acqurir rgie
par une lgislation spciale et trangre aux principes de la transcription, tels que les a
formuls la loi du 23 mars 1855, bien que la formalit de la transcription soit ordonne

par la loi de 1841 la transcription qui se fait en matire d'expropriation reprsente un dbris
;

du systme franais antrieur 1856.

Le testament.
2742. Son caractre propre. Le testament est, pour les particuliers, une manire toute
spciale de disposer de leurs biens au moyen de libralits appeles legs. Un legs n'est pas
une convention, puisque le testament est l'uvre d'une volont unique, celle du testateur,
et que le transfert de proprit qui en rsulte, au lieu de se faire entre
dans les vifs, comme
conventions de vente, d'change, de donation, seulement par le dcs de l'ali-
etc., se ralise

nateur et la survie de l'acqureur. Nanmoins il y a dans le legs quelque chose qui ressemble

une convention, car la libralit testamentaire ne produit jamais d'effet qu' la condition
d'Gtre agre par son bnficiaire. C'est une offre faite par le dfunt; il faut qu'elle soit
accepte, il y a donc l quelque chose comme un accord de volonts qui se produit par del
la mort ; les deux volonts ne sont pas coexistantes et contemporaines comme elles le sont
ncessairement dans la convention.
 856 LES BIENS

La loi.

*2743. Dfinition et exemples.

On considre la proprit comme dvolue en vertu
de la loi toutes les fois que son acquisition ne peut se rattacher aucun des procds qui
ont t rigs en manires d'acqurir distinctes.
Comme exemples principaux on peut citer :

1 La Voyez l'observation ci-dessous.

succession ah intestai
2 L'art. 2279. C'est la loi qui donne la proprit du meuble corporel celui qui en est
possesseur quand la mauvaise foi n'est pas prouve.
3 L'art. 227, pour les fruits attribus aux envoys en possession provisoire.
4 L'art. 673, pour les fruits tombs d'un arbre sur la proprit voisine.
Observation.
La succession, dans le langage moderne, est la transmission qui s'opre
la mort d'une personne. La transmission par dcs a lieu tantt en vertu de la loi (succes-
sions ah intestat), tantt en vertu de la volont du dfunt manifeste par un testament (legs,
ci-dessus, n 2742). La matire des successions, tant ab intestat que testamentaires, une des
plus longues et des plus importantes du droit civil, ne peut tre bien comprise que quand
on a vu tout le reste, puisqu'elle met en jeu toutes les autres matires. Une des innovations
les plus heureuses du programme de 1895 est d'avoir rejet l'tude des successions en troi-
sime anne.

La tradition.

*2744. Son rle dans le droit franais.

La tradition n'est pas entirement sup-
prime comme mode d'acqurir, malgr le principe moderne qui fait rsulter le transfert
de la proprit de la simple conclusion du contrat. Cependant on lui attribue d'ordinaire
plus d'effets qu'elle n'en a. On croit lui trouver encore trois applications possibles :

1 Lorsque l'obligation de donner a pour objet un genre, c'est--dire une chose qui n'est
pas spcialement dtermine ;

2 Lorsqu'il y a tradition d'un objet mobilier par quelqu'un qui n'en est pas propri-
taire ;

3 Lorsqu'il y a don manuel, c'est--dire remise d'un objet mobilier titre de don, de la
main la main.
Il faut carter rsolument les deux premiers exemples.

Dans le premier cas, ce qui empche la proprit d'tre transfre immdiatement, c'est
uniquement V indtermination de la chose. De droit commun, si le contrat a pour effet de
transfrer la proprit, c'est que la chose est dtermine au moment o il est conclu; si
elle ne l'est pas encore, il faut qu'elle le soit plus tard, par un procd quelconque, mesurage,

apposition d'une marque, etc., peu importe; l'acheteur devient propritaire, ds que la
chose est individuellement connue, et il le devient par l'effet de la dtermination qui en
est faite la tradition est mutile et n'intervient que comme livraison de la chose aline.
;

Dans second cas, la tradition serait tout aussi impuissante que la convention elle-
le

mme transfrer la proprit Nemo dat quod non habet . C'est la loi qui attache au
:

fait de la possession une prsomption irrfragable de proprit, sans rechercher si cette

possession a pour origine une tradition ou quelque autre manire d'acqurir.
La tradition serait donc parfaitement inutile comme mode de transfert de la proprit,
s'il n'y avait que ces deux cas son rle lui aurait t pris tout entier par le principe moderne
;

de la transmission par simple consentement. Le seul emploi qui lui reste est le dernier
exemple, le don manuel. C'est bien elle qui transfre la proprit, puisque la simple conven-
tion, la promesse de donner, tant dpourvue de solennit, est elle-mme impuissante
produire ce rsultat et que le donataire ne devient propritaire que quand il a reu la tra-
dition de la chose. De l'aveu gnral, la tradition n'est pas ici la simple excution d'une
convention antrieure, elle est l'lment constitutif du contrat, c'est elle qui vaut alination.
 LES DMEMBREMENTS DE LA PROPRIT

I. Usufruit et usage.

OBSERVATIONS PRLIMINAIRES

**2745, Distinction du droit rel et du droit personnel de jouissance.

Une personne peut avoir la jouissance d'une chose dont une autre a la
proprit. Cette jouissance se prsente sous deux formes diffrentes :

tantt comme simple crance, tantt comme droit rel. Ainsi l'emprun-

teur dans le prt usage, le locataire d'une maison, le fermier d'une

terre, n'ont aucun droit rel sur la chose qui leur est confie ; ils n'en
sont que dtenteurs : leur droit de jouissance n'existe que sous la forme
d'une crance, qu'ils ont contre leur prteur ou bailleur, qui est leur dbi-
teur, tenu de leur procurer sa chose et de leur permettre de s'en servir.

Mais la jouissance d'une chose peut aussi appartenir quelqu'un titre

de droit rel. C'est ce qui a lieu dans Y usufruit et dans V usage. On dit alors

que la proprit est dmembre, et le droit mutil qui reste au propritaire,

tant spar de la jouissance et comme dpouill, s'appelle nue proprit.
Les droits de jouissance qui constituent des droits rels vont seuls nous
occuper ; les autres rentrent dans la thorie des contrats.
Observation. Le Code a distingu trois droits rels de jouissance sur la chose d'autrui :

Yusufruit, Yusage et Yhabitation. Le premier seul a de l'importance ;

aprs l'avoir tudi,
il suffira de quelques lignes pour les deux autres.
**2746. Sens des mots servitudes personnelles . L'usufruit, l'usage
et l'habitation portaient dans notre ancien droit le nom collectif de ser-

vitudes personnelles . Cette qualification venait du droit romain : en

latin le mot servitus s'employait pour dsigner toutes les restrictions

imposes au propritaire dans l'intrt d'autrui ;

pour distinguer entre
eux les droits trs disparates compris sous cette dnomination commune,
les jurisconsultes furent amens distinguer les servitutes personarum

comprenant les droits de jouissance analogues l'usufruit, et les servi-

tutes prdiorum , qui sont les servitudes proprement dites. De l'exprs-

sion servitutes personarum, nous avons fait servitudes personnelles.

Les auteurs du Code se sont abstenus de se servir de ce nom, qui rappelait trop la -fodalit
et les servitudes de toute sorte qui avaient jadis pes sur les personnes ; mais ils ont vrita-
 858 LES BIENS

blement eu peur d'un mot, car il n'y avait rien de commun entre l'ancien servage et un droit
aussi inoffensif que l'usufruit. Aussi l'appellation qu'ils avaient proscrite par prtrition
a reparu dans la pratique, et elle est frquemment employe. Elle a cependant un autre incon-
vnient, qui devrait la faire abandonner elle est de nature faire croire que les droits de
:

jouissance ainsi qualifis ne sont pas des droits rels, ce qui serait une erreur grossire.
Si on qualifie l'usufruit de servitude personnelle , c'est uniquement pour rappeler qu'il
est tabli an profit d'une personne, laquelle il ne peut pas survivre ; en d'autres termes,
qu'il est viager. Mais cela n'empche pas la ralit du droit ; il y a des droits rels tempo-
raires. On remarque du reste, dans l'usage le plus rcent, une tendance rserver le nom
de servitude aux servitudes proprement dites, et appeler par leurs noms particuliers
l'usufruit, l'usage et l'habitation.

CHAPITRE PREMIER
DE L'USUFRUIT

**2747. Dfinition. Le Code dfinit l'usufruit : le droit de jouir des

choses dont un autre a la proprit, comme le propritaire lui-mme,
mais la charge d'en conserver la substance (art. 578). Cette dfinition
a deux dfauts. 1 Elle est incomplte, car la loi oublie de dire que la jouis-
sance de l'usufruitier est essentiellement viagre et qu'elle s'exerce titre

de droit rel. Ce sont l pourtant deux des caractres spcifiques de l'usu-

fruit ; le premier le distingue du droit de jouissance qui appartient l'em-
phytote, le second le distingue du droit de jouissance qui appartient au
locataire ou au fermier. 2 Elle est obscure. Les deux derniers membres de
phrase ne se comprennent pas d'eux-mmes : ils ont besoin d'tre expliqus,
et ils ne peuvent l'tre qu' la condition d'entrer dans le dtail des droits
et des obligations de l'usufruitier. Ce sont des points qui ne doivent pas
figurer dans une dfinition. Remplaons donc la dfinition du Code par
celle-ci : L'usufruit est un droit rel de jouissance sur une chose appartenant
autrui et qui s'teint ncessairement la mort de l'usufruitier.
**2748. Choses suceptibles d'usufruit. L'usufruit peut tre tabli sur
toute espce de biens, meubles ou immeubles, dit l'art. 581. Il ne porte
donc pas seulement sur les choses corporelles ; ses applications ont reu

la mme extension que celles de la proprit. Ainsi il peut porter sur les

droits d'auteur, sur un fonds de commerce, sur des crances, sur des valeurs
mobilires. Il arrive frquemment que des rentes sur l'Etat, des obligations
provenant d'emprunts faits par les villes, des actions ou des obligations
de chemin de fer ou d'autres compagnies, sont compris dans un usufruit :

on les immatricule ordinairement au nom du propritaire pour le capital,

au nom de l'usufruitier pour la jouissance.

Quoi qu'en dise l'art. 581, l'usufruit ne peut pas tre tabli indistincte-
 USUFRUIT 859

ment sur toute espce de biens. II y a des choses qui, par leur nature, ne
sont pas susceptibles d'usufruit, et en voici la raison. L'usufruit ne con-
fre qu'un droit limit ; l'usufruitier peut seulement se servir de la chose ;

il n'a pas le droit de la consommer ni de V aliner. Or y a des choses qui ne

il

servent rien celui qui n'a pas le droit de les consommer; ce sont tous
les objets dits de consommation , vin, huile, charbon, denres alimen-

taires, etc. Il en est d'autres qui ne servent rien si on n'a pas le droit de
les aliner ; ce sont les pices de monnaie, les billets de banque, etc. Ces
sortes de choses s'appellent choses consomptibles par le premier usage
(ci-dessus, n 2179). Pour elles le jus utendi n'est rien sans le jus abu-

tendi , puisque la consommation est le seul usage qu'on en puisse faire.

Or le jus abutendi est refus l'usufruitier. Les jurisconsultes romains

en avaient trs logiquement conclu que, lorsqu'une personne lguait l'usu-
fruit de l'ensemble de ses biens, l'usufruitier n'avait aucun droit sur les
choses consomptibles : Non dbet ea mulier, cui vir bonorum suorum
usum fructum legavit, cellis vinariis et oleariis plenis relictis, putare id

ad se pertinere : usus enim, non abusus legatus est (Cicron, Topiques,

III, 47).

*2749. Introduction du quasi- usufruit.

Le droit romain n'en resta pas l. Dans
les premiers temps de l'Empire, un snatus-consulte, dont nous ignorons la date, vint dcider
que l'on pourrait lguer l'usufruit de toutes sortes de choses. Senatus censuit ut omnium
reruni, quas in cujusque patrimonio esse constaret, usus fructus legari possit (Ulpien,
Dig., liv. VII, titr. 5, fr. 1). Sur quoi Gaus fait la remarque suivante Quo senatus con- :

sulto non id effectus est ut usus fructus proprie esset, nec enim naturalis ratio auctoritate
senatus commutari potuit, sed remedio introdueto cpit quasi usus fructus haberi (Dig.,
liv. VII, tit. 5, fr. 2, 1). Ce n'est en effet qu' l'aide d'un dtour (remedio) qu'on a pu com-

prendre ces choses dans l legs d'usufruit le droit qu'on donne sur elles l'usufruitier
;

n'est pas un vritable usufruit on l'appelle quasi-usufruit, et la situation qui est faite
:

ainsi l'usufruitier sera explique plus loin propos de ses droits (n 2777) et de son obli-
gation de restituer (n 2864).
En fait, le quasi-usufruit ne se rencontre jamais Vtat isol. Il est toujours l'accessoire
d'un usufruit plus tendu, tabli titre universel sur un ensemble de biens.

*2750. Distinction des usufruits d'aprs l'tendue de leur objet. L'usu-

fruit peut porter sur un ou plusieurs objets individuellement dtermins :

un bien rural, une maison avec son mobilier, etc. En ce cas il est dit usu-
fruit litre particulier. Il peut aussi s'tablir avec un caractre de gn-
ralit sur la totalit ou sur une fraction d'un patrimoine. Il est dit alors

usufruit universel (1). La cration d'un usufruit universel n'est pas nces-
sairement le rsultat d'un legs ; les usufruits lgaux sont aussi universels.

La loi fait une sous-distinction entre les legs universels, qui donnent droit la tota-
(1)
litdu patrimoine, et les legs titre universel, qui donnent droit seulement une fraction.
Voyez les dfinitions de ces expressions dans les art. 1003 et 1010. Cette distinction est
applique aux legs d'usufruit, comme aux autres. Voyez l'art. 612. Elle donne lieu des
difficults qui ne peuvent tre comprises qu'avec la thorie des testaments nous les ngli- ;

gerons pour le moment et nous runirons provisoirement tous les usufruits dont le titre
n'est pas particulier sous la dnomination d'usufruits universels.
 860 LES BIENS

La distinction entre les deux espces d'usufruitiers, d'aprs l'tendue de leur titre, offre
de l'intrt pour le paiement des dettes, lorsque l'usufruit est tabli sur la succession d'une
personne dcde. Le lgataire d'usufruit titre particulier n'est jamais tenu des dettes
du dfunt tandis que le lgataire d'usufruit dont le titre est universel y contribue dans
;

une mesure qui sera indique plus loin. C'est la distinction habituelle entre les ayants cause
particuliers et les ayants cause universels (ci-dessus, n 08 303 et 304), et c'est pour faire ces
deux catgories d'usufruitiers l'application des principes gnraux qu'ont t crits les
art. 611 et 612, le premier dispensant le lgataire particulier de la charge des dettes, le

second y faisant contribuer le lgataire titre universel. Comp. Dramard, Revue critique,
1898.

1. Modes tablissement de V usufruit.

2751. numration de ses modes de constitution. Le Code franais (art. 579)

rduit deux les causes pouvant crer l'usufruit : la loi et la volont de l'homme. En ralit
il y en a quatre. La volont de l'homme peut se manifester soit sous la forme d'un contrat,
soit sous la forme d'un testament, ce qui fait dj trois modes distincts ; enfin l'art. 579 a
omis la prescription acquisitive, qui est la quatrime.

A. Constitution de l'usufruit par contrat.

*2752. Distinction faire. La cration d'un usufruit par contrat peut
se faire de deux manires diffrentes : par voie d' alination, par voie de
rtention. Au premier cas, l'usufruit fait directement l'objet du contrat ;

il est cr au profit d'une personne qui n'avait pas auparavant la jouissance

de la chose. Au second cas, la constitution d'un usufruit n'est que le rsultat

indirect du contrat : le propritaire aline la nue proprit de sa chose, en
s'en rservant l'usufruit. La jouissance de la chose ne se dplace pas : elle

reste la personne qui l'avait auparavant ; seulement cette personne

l'exerce dsormais titre d'usufruitier et non plus titre de propritaire.
En pareil cas l'usufruit n'est pas transfr ;
cependant le contrat a bien
rellement cr V usufruit en V isolant de la proprit.
*2753. Cration par voie de rtention. Seuls, les contrats qui transfrent

la proprit peuvent servir la cration d'un usufruit par voie de rten-

tion : au lieu d'tre employs pour aliner la pleine proprit, on s'en sert
alors pour aliner la nue proprit.
2754. Cration par voie de constitution directe. Ces mmes contrats
peuvent servir crer l'usufruit par voie directe. Les principaux sont
la vente, V change et la donation ; il faut y ajouter le partage.

Vente et change. Un propritaire, qui pourrait vendre la pleine proprit de sa

chose, peut aussi en vendre l'usufruit seulement. Mais ce mode de constitution est peu
pratique, car toute vente suppose un prix, et les parties seraient fort embarrasses pour
apprcier la valeur de l'usufruit, valeur qui dpend de la vie de l'usufruitier, dont on ne
peut prvoir d'avance la dure.
Donation.
L'obstacle qui rend impraticable la constitution de l'usufruit par vente
ne se rencontre pas ici, puisque la donation est une alination gratuite, qui ne suppose
aucune contre-partie. Nanmoins il est fort rare de voir un donateur tablir entre vifs un
 USUFRUIT 861

1 droit d'usufruit sur ses biens : quand on fait une donation, on aime savoir ce qu'on donne,
I calculer l'tendue du sacrifice que l'on fait. Aussi ne verrait-on gure d'usufruits tablis
par donation, s-'il n'existait un genre spcial de donation dans lequel la cration d'un usufruit
I offre au contraire de grands avantages ce sont les donations entre poux ou entre futurs
:

poux elles se font sous la forme de donations mutuelles, c'est--dire de donations doubles,
;

|
dont une seule doit produire effet au profit du survivant celle qui avait t faite au profit ;

de l'poux qui meurt le premier se trouve caduque par ]e prdcs du donataire (art. 1094).
Ce genre de donations a t pendant longtemps la plus abondante des sources productives
d'usufruits; son importance se trouve sans doute diminue par la loi du 9 mars 1891, qui
accorde de plein droit un usufruit l'poux survivant mais on s'en servira toujours toutes ;

les foisqu'on voudra assurer au conjoint une quotit d'usufruit plus forte que celle que cette
loi lui donne.
Partage.
On voit parfois des enfants, partageant avec leurs pre, mre et autres
ascendants, constituer ceux-ci au lieu du lot en pleine proprit auquel ils auraient droit,
un lot en usufruit d'une composition plus tendue, ce qui est avantageux tout la fois pour
l'ascendant qui obtient un revenu suprieur celui que lui aurait donn un lotissement en
proprit, et pour les enfants qui obtiennent la scurit, tant propritaires du total et n'ayant
craindre ni les libralits ni l'insolvabilit de l'ascendant.
*2755. De la transcription en matire d'usufruit. Lorsque l'usufruit
est tabli sur des immeubles et par aete entre vifs, il est soumis la for-

malit de la transcription. Voyez pour le cas de donation le Code civil,

art. 939, et pour les constitutions d'usufruit titre onreux la loi du

23 mars 1855, art. 1 er - 1. Dans ces deux textes l'usufruit n'est pas nomm,
mais il y est compris dans la dsignation gnrale des droits rels suscep-
tibles d'hypothque . Parmi les droits qui peuvent tre hypothqus,
c'est lui qui vient en premire ligne aprs la proprit (art. 2118-2).

Le dfaut de transcription est sanctionn de la mme manire que pour

la proprit ; l'usufruitier qui a omis de faire transcrire son titre ne pourra
pas opposer son droit aux tiers et sera oblig de supporter les charges
relles tablies par son auteur aprs la constitution de l'usufruit.
Il faut de plus appliquer ici, pour dterminer les personnes munies du droit d'opposer
le dfaut de transcription, la distinction qui a t faite entre les donations et les alinations
litre onreux pour les transferts de proprit : la liste des tiers autoriss se prvaloir
du dfaut de publicit n'est pas la mme
deux cas (ci-dessus, noe 2617-2618 et 2631).
dans les
Ainsi un droit d'usufruit non transcrit sera opposable aux cranciers chirographaires, s'il
a t constitu titre onreux ils pourront au contraire le mconnatre s'il a t donn.
;

B. Constitution de l'usufruit par testament.

*2756. Son utilit pratique. C'est un des modes les plus frquemment
employs ; il est aussi actif que la donation entre poux. L'usufruit cons-
titu par testament fournit un moyen commode de rcompenser un vieux
serviteur, de venir au secours d'un parent pauvre ou d'un ami : un legs
d'usufruit lui assure des ressources viagres, sans dpouiller dfinitivement
les hritiers naturels. Cependant le mme rsultat peut tre atteint par
un autre moyen, la constitution d'une rente viagre. Chacun de ces deux
procds a ses inconvnients et ses avantages propres : l'usufruit permet
862 LES BIENS

de procurer la jouissance en nature de certains biens, un logement, un mobi-

lier, etc., auxquels l'usufruitier peut tenir, mais il fait natre souvent des
contestations aprs son extinction, lorsqu'il s'agit de restituer les choses
sur lesquelles il portait et qui ont disparu ou sont endommages. La rente
viagre simplifie les rapports entre les parties : tous les mois ou tous les
trimestres une somme liquide est due au lgataire, et quand il meurt, ses
hritiers n'ont aucune restitution faire. Mais ce procd l'expose au
risque de l'insolvabilit des hritiers chargs du service de la rente, risque
qui est supprim dans l'usufruit.
*2757. Combinaisons possibles.
Le testament permet au testateur de crer un usu-
fruit dedeux faons diffrentes il peut lguer l'usufruit et laisser la nue proprit dans sa
:

succession ou bien lguer la nue proprit et ne laisser ses hritiers que l'usufruit, ce qui
;

correspond la distinction dj signale pour la cration d'usufruit par contrat, entre la

constitution directe et la constitution par voie de rtention (n 2752).

C. Acquisition de l'usufruit par prescription.

*2758. Comment la prescription peut faire acqurir l'usufruit.

Pour l'acquisition
de la proprit il deux espces d'usucapion ou prescription acquisitive 1 ]a pres-
existe :

cription de trente ans (art. 2262), qui ne suppose d'autre condition que la possession 2 la ;

prescription de dix vingt ans (art. 2265), tablie pour les possesseurs ayant juste titre
et bonne foi. On ne peut gure supposer qu'un usurpateur, qui s'empare d'un immeuble
sans titre, s'amuserait en prescrire seulement l'usufruit, quand il lui est possible d'acqurir
la pleine proprit par les mmes faits de possession (1). Mais on comprend trs bien qu'une
personne qui parat avoir acquis l'usufruit par contrat ou par testament et qui n'a rien acquis
du tout, parce que son titre mane d'un non-propritaire, arrive l'acquisition de l'usu-
fruit par l'effet de la prescription, au bout de dix vingt ans, si elle a t de bonne foi :

au bout de trente ans seulement, si elle a connu le dfaut de proprit du constituant.

*2759. Difficult provenant du silence des textes.
Il y a eu quelques doutes sur

l'utilit de la prescription comme manire d'acqurir l'usufruit, parce que le Code n'en a

pas parl. Son silence cet gard paraissait d'autant plus significatif que, lorsqu'il s'agit
de la constitution des servitudes prdiales, la loi mentionne expressment la prescription
parmi leurs modes d'tablissement (art. 690). N'en fallait-il pas conclure que la prescrip-
tion avait t rejete par la loi comme causa d'acquisition de l'usufruit? Cependant
personne aujourd'hui n'hsite plus admettre la prescription au profit des usufruitiers.
Le rle normal de la prescription est de transformer l'tat de fait en tat de droit, et de rendre
celui qui possde titulaire du droit qu'il exerce. Par sa nature, l'usucapion est applicable
aux droits rels autres que la proprit aussi bien qu' la proprit elle-mme. Le Code
le suppose dans sa dfinition de la possession en disant qu'elle est la dtention d'une chose
ou la jouissance d'un droit . Pour empcher l'application de la prescription acquisitive
l'usufruit, il faudrait un texte formel, qui n'existe pas. Le silence du Code ne prouve rien ;

il s'explique suffisamment, parce que la loi n'avait pas tablir de rgles spciales pour la

prescription de l'usufruit,comme il en a fallu pour l'acquisition des servitudes par prescrip-

tion.Le droit commun suffit, et rien ne s'oppose son application.
2760. Application de l'art. 2279.
La maxime de l'art. 2279 ne profite pas seulement
celui qui croit de bonne foi acqurir la proprit elle protge galement l'acquisition
;

des autres droits rels. Celui qui possde un meuble titre d'usufruitier, s'il est de bonne

(1) Les actes qu'un usufruitier peut faire en exerant son droit (habitation, exploita-
tion, location, perception de fruits, etc.) suffisent parfaitement en eux-mmes, comme
faits de possession, pour faire acqurir la proprit par usucapion. L'intention seule diffre.
 USUFRUIT 863

foi, c'est--dire s'il a cru que l'usufruit lui tait consenti par le vrai propritaire, pourra

repousser la rclamation du propritaire pour conserver son usufruit, en se retranchant

derrire la possession qu'il exerce ce titre.

D. Cas o l'usufruit est tabli par la loi.

2761. numration. Les usufruits lgaux sont au nombre de trois : 1 le

droit de jouissance lgale, accord par l'art. 384 aux pre et mre sur les

biens de leurs enfants tant que ceux-ci n'ont pas atteint l'ge de 18 ans ;

2 l'usufruit accord au survivant des pre et mre, sur la succession de

leurs enfants, quand ce survivant concourt avec des collatraux de l'autre

ligne (art. 754) ;
3 l'usufruit accord au conjoint survivant par les lois du
14 juillet 1866 et du 9 mars 1891. Sur le premier cas voyez ci-dessus,
n 053
1687 et suivants ; les deux autres font partie des successions.

2. Entre de V usufruitier en jouissance.

Actions de A. l'usufruitier.

2762. Existence d'une double action. Pour se faire mettre en possession, l'usu-
fruitier a deux sortes d'actions, l'une relle, l'autre personnelle. La premire existe dans
tous les cas, la seconde dans certains cas seulement.
Ajctiox relle. tant titulaire d'un droit rel, l'usufruitier a une action relle qui lui
sert se fane livrer les choses soumises son droit par quiconque les possde, que ce soit
le constituant, ses hritiers ou un tiers. Cette action, qui est pour l'usufruit ce que la reven-
dication est pour la proprit, s'appelle Vaction confessoire d'usufruit.
Actiox personnelle.
Toutes les fois que le droit de l'usufruitier est n d'un contrat
ou d'un testament, il possde en outre une action personnelle en dlivrance contre le cons-
tituant ou ses hritiers. Quand l'usufruit a fait l'objet d'une promesse conventionnelle,
celui qui l'a cr se trouve personnellement oblig par le contrat faire dlivrance le tes- ;

tament a. ce point de vue, pour les hritiers du testateur, la mme force obligatoire que le
contrat. Cette action manque l'usufruitier lorsqu'il tient son droit de la loi.
En formant sa demande en dlivrance, l'usufruitier ne peut exiger que le nu propritaire
remette les choses en bon tat. Il doit les prendre dans Vtat o elles sont (art. 680). Telle
est du moins
la rgle mais rien n'empche les parties d'y droger
; et d'tablir sur ce point
une obligation spciale la charge du nu propritaire.

B. Obligations de l'usufruitier avant son entre en jouissance.

2763. Leur nombre et leur objet.

La loi impose l'usufruitier deux obligations
particulires qu'il doit remplir avant d'entrer en possession. Il est tenu 1 de faire dresser
:

un inventaire du mobilier et un tat des immeubles (art. 600) 2 de donner caution (art. 601).
;

1 Rdaction de l'inventaire et de l'tat.

*2764. Utilit de ces actes. L'inventaire sert dterminer la quantit et la nature des
choses mobilires sur lesquelles porte l'usufruit. Ces choses peuvent tre trs nombreuses,
quand l'usufruit est tabli sur tout un une biblio-
mobilier, sur une galerie de tableaux,
thque, etc. On pour dterminer dans la suite la restitution que
se servira de l'inventaire
l'usufruitier ou sa succession devront faire, et les indemnits qu'ils pourront devoir pour les
objets disparus ou dtriors.
L'inventaire ne porte que sur les meubles on n'inventorie :
864 LES BIENS

pas les immeubles, dont l'existence est connue et prouve par des titres mais on dresse ;

pour ce genre de biens un tat constatant leur situation matrielle au jour de l'entre en jouis-
sance de l'usufruitier, ce qui permet de reconnatre, la cessation de l'usufruit, s'il y a eu
dgradation.
2765. Formes et frais. L'inventaire des meubles et l'tat des immeubles doivent tre
dresss en prsence du propritaire, ou lui dment appel (art. 600), car il a intrt en
surveiller la confection pour s'assurer qu'ils sont fidles et exacts. Faute d'avoir pris cette
prcaution, les actes dresss par l'usufruitier seul ne seraient pas opposables au propritaire.
Les frais sont la charge de l'usufruitier, car c'est lui que la loi impose l'obligation de
procder cette double formalit. Ces frais sont assez levs et l'usufruitier est souvent
pauvre. Dans la pratique on peut les lui viter, soit au moyen d'une dispense d'inventaire,
soit par la rdaction d'actes sous seings privs.
De la dispense d'inventaire. Le titre constitutif d'usufruit dispense trs frquem-
ment l'usufruitier de l'obligation de faire dresser l'inventaire et l'tat. Cette clause doit-
s'entendre simplement dans le sens d'une dispense des frais, ce qui veut dire que l'hritier
qui recueille la nue proprit, peut juger utile ses intrts de faire dresser ces actes qui lui
serviront de preuves, et qu'il a le droit de les faire, la condition d'en supporter la dpense.
Le constituant n'a pas pu priver son hritier du seul moyen qu'il ait de se mnager une preuve
rgulire.
De l'inventaire amiable.
A dfaut d'une dispense crite dans son titre, l'usufrui-
tier peut s'entendre avec le nu propritaire pour rdiger, V amiable et sans frais, l'inven-
taire et l'tat. Tout le monde lui concde cette facilit quand les deux parties sont majeures
et capables mais s'il y a parmi elles un mineur ou un interdit, on dcide en gnral que les
;

actes doivent tre rdigs dans la forme notarie. On ne dit pas sur quoi on fonde cette exi-
gence qui parat une simple tradition. La confection des inventaires rentre dans les occu-
pations les plus usuelles des notaires, et quand la loi parle d'actes de ce genre, elle entend
en gnral parler d'inventaires notaris. En tout cas la constatation de l'tat des immeubles
semble plutt demander la comptence d'un architecte ou d'un agriculteur, selon leur
nature.
*2766. Sanction du dfaut
Le dfaut d'inventaire n'entrane pas la
d'inventaire.
perte de l'usufruit : la disposition pour une pareille omission, prive le sur-
de l'art. 1442 qui,
vivant des poux de son droit de jouissance, est une svrit exceptionnelle, qui trouve ses
motifs spciaux dans le rgime matrimonial et qui ne doit pas tre tendue aux usufruitiers
ordinaires.
La seule sanction immdiate serait le refus de dlivrance; le nu propritaire pourrait
s'opposer l'entre en jouissance de l'usufruitier puisque celui-ci n'a pas fait ce qu'il devait.
Le texte le dit : Il ne peut entrer en jouissance qu'aprs avoir fait dresser, etc. (art. 600).

Une autre sanction viendra plus tard, au moment de la restitution des biens, aprs la fin

de l'usufruit. Sur ce qui se passe alors, quand l'inventaire et l'tat n'ont pas t dresss,
voyez ci-dessous, n 2863.

2 De la caution.

*2767. Utilit d'une caution. L'usufruitier doit donner caution .

Une caution est une personne qui vient s'engager ct de Vusufruitier

envers le nu propritaire, pour servir de rpondant et de garantie. Il est pos-

sible que l'usufruitier se trouve un jour dbiteur de sommes d'argent

assez fortes, par suite d'abus de jouissance, de dtriorations, de pertes
ou de destructions arrives par sa faute, ou comme ayant reu des choses
consomptibles par le premier usage dont il doit restituer la valeur en argent.

La loi veut garantir le nu propritaire contre le danger que lui ferait alor^s

courir Y insolvabilit de l'usufruitier. Voil pourquoi elle oblige celui-ci

 USUFRUIT 865

fournir une caution. Naturellement, la caution que l'usufruitier prsente

doit tre solvable (art. 2040 combin avec art. 2018 et 2019).

2768. Du
retard de l'usufruitier fournir L'usufruitier peut prouve caution.
de la difficult trouver une caution.On ne rencontre pas tous les jours quelqu'un dispos
prendre n engagement comme celui-l, dont il est impossible de mesurer d'avance l'ten-
due. Quand il y aura eu simple retard, et que la caution sera .finalement donne, la loi dcide
que le temps perdu en recherches ne nuira pas l'usufruitier, c'est--dire que les fruits
touchs ou perus dans l'intervalle par le propritaire devront lui tre restitus comme
si lacaution avait pu tre fournie ds le premier jour (art. 604).
*2769. Garanties pouvant remplacer la caution. Quand la loi oblige un dbi-
teur fournir caution, ce genre de garantie peut tre remplac par d'autres plus faciles
trouver le dbiteur peut offrir son crancier un gage ou nantissement suffisant en dpo-
:

sant, par exemple, de l'argent ou des valeurs dans une caisse publique (art. 2041) ou bien ;

lui donner une hypothque sur ses immeubles, s'il en a. Ces facilits doivent tre accordes
l'usufruitier, qui l'obligation de fournir caution est impose par la loi (Cass., 7 aot 1882,
D. 83. 1. 220, S. 82. 1. 457).
*2770. Mesures prendre quand l'usufruitier n'offre ni caution ni autres garan-
ties. Si l'usufruitier ne trouve pas de caution et ne peut offrir aucune garantie quiva-
lente, on ne saurait songer le priver indfiniment .de son droit d'usufruit sa pauvret ;

prouve qu'il en a le plus grand besoin. D'autre part, il serait dangereux de laisser le propri-
taire sans garantie en face d'un usufruitier insolvable. La loi a organis alors tout un systme
de mesures spciales destines sauvegarder, dans la mesure du possible, les droits des deux
parties (art. 602 et 603).
L'argent liquide- est plac, ainsi que le prix des denres, lesquelles sont ncessairement
vendues. Quant aux autres meubles, le propritaire peut exiger que ceux qui dprissent
par V usage soient vendus et que le prix soit plac comme celui des denres. Cependant Fusu-
fraitier peut obtenir du tribunal la remise de ceux de ces meubles qui lui sont ncessaires
pour son usage personnel. Ceux-l lui sont confis sous p sa simple caution juratnire , dit
l'art. 603, c'est--dire avec une simple promesse de les conserver et de les rendre, affirme

sous serment. Le mot caution a ici conserv son sens latin : cautio vient de cavere, qui
signifiait prendre un engagement .

Enfin les immeubles sont donns ferme ou confis un squestre. Le squestre est un
gardien qui administre l'immeuble et rend compte de ses revenus (art. 1956) ; le salaire

qui lui est d est prlev sur les fruits.

3 Des dispenses de fournir caution.

*2771. Dispense accorde par le constituant. Le titre constitutif de l'usufruit

p-.ut contenir dispense de fournir caution (art. 601), et cette dispense peut mme tre tacite
(Cass., 28 oct. 1889. D. 90. 1. 67). C'est une clause trs frquente dans les constitutions
d'usufruit par testament. Elle diminue certainement les chances de restitution, au dtriment
de nue proprit mais comme le testateur aurait pu les supprimer
l'hritier qui recueille la ;

tout en disposant pleinement de la proprit de son bien, on conoit qu'il puisse

fait,

empirer dans une moindre mesure la situation de l'hritier, au profit de l'usufruitier, en

dlivrant celui-ci d'une charge accessoire.
*2772. Dispense du vendeur ou donateur sous rserve
d'usufruit. Lorsque
l'usufruit est constitu par voie de rtention au profit d'une personne qui aline seulement
la nue proprit de son bien, l'obligation de fournir caution est supprime (art. 601). Cette
dispense est fonde sur une interprtation de volont : la loi prsume que le vendeur ou le
donateur, qui dicte les conditions du contrat, sous-entend cette dispense son profit. L'ac-
qureur de la nue proprit sait de quelle faon le vendeur jouit de ses biens et les admi-
nistre ;
il en a l'exemple sous les yeux ; s'il a des craintes, il peut demander des garanties ;

s'il ne le fait pa% la loi ne les stipule pas pour lui.

plaxiol, 8 e d. i 55
 866 LES BIENS

2773. Dispense des pre et mre ayant la jouissance lgale. Confiante dans
l'affection naturelle des parents pour leurs enfants, la loi les dispense de fournir cette
garantie qu'elle exige de tous les usufruitiers en gnral (art. 601). Les autres cas d'usufruit
lgal ne bnficient pas de la mme dispense.
*2774. Effet de la dispense.
La dispense de fournir caution donne l'usufrui-
tier les mmes droits que si la caution avait t rellement fournie, c'est--dire qu'il a le droit
de prendre possession des choses soumises l'usufruit dans l'tat o elles sont, et sans tre
astreint fournir au propritaire des garanties exceptionnelles. Ainsi, si l'usufruit comprend
des titres au porteur, le propritaire ne peut pas exiger que l'usufruitier les convertisse
ses frais en titres nominatifs ou les dpose dans une banque qui lui en servirait les revenus.
Des arrts de Nancy et de Poitiers qui avaient impos ces mesures de prcaution des
usufruitiers ont t casss (Cass., 11 juill. 1888, D. 89. 1. 463, S. 88. 1. 368; 7 dc. 1891
1

D. 92. 1. 68, S . 92. 1. -363).

3. Analyse du droit de jouissance.

*2775. Double droit de l'usufruitier, L'usufruit confre un double

droit : le droit d'user de la chose (usus) et le droit d'en percevoir les fruits

(fructus). Ce sont les deux lments qui le composent et qui lui ont valu
son nom. Les Latins dclinaient sparment les deux mots usus et fruc-

tus, qui ont fini par s'agglutiner en un seul.

A. Usage de la chose.

*2776. Dfinition et tendue. Le droit d'usage est le droit de se servir

matriellement d'une chose pour son agrment ou son profit personnel

selon la nature de cette chose.
L'usage qui appartient l'usufruitier est aussi tendu que celui du propritaire. Ainsi
iljouit des droits de servitude, de passage, et gnralement de tous les droits dont le pro-
pritaire peut jouir, et il en jouit comme le propritaire lui-mme (art. 597).
La chasse et la pche sont considres comme rentrant dans l'usage qu'un propritaire
peut fane de ses terres. L'usufruitier d'un bien rural a donc le droit de chasser et de pcher.
Pothier lui refusait autrefois le droit de chasse, mais c'tait pour une raison qui a disparu,
savoir le caractre seigneurial que ce droit avait sous l'ancien rgime. Il n'y aurait d'ex-
ception actuellement qu'au cas o l'usufruitier se trouverait en prsence d'une location
du droit de chasse faite antrieurement par le propritaire. Il devrait respecter le droit
du preneur, comme tout autre bail, mais le prix de la location lui appartiendrait pour
toute la dure de son usufruit.
*2777. Droit de l'usufruitier sur les choses consomptibles. Le droit
d'usage accord l'usufruitier lui permet seulement Remployer la chose,
de s'en servir ; il ne lui est pas permis de la dtruire, de la consommer ; il

n'a pas Vabusus. Aussi le Code dit-il, dans sa dfinition de l'usufruit, que
l'usufruitier a le droit de jouir de la chose la charge d'en conserver la
substance (art. 578).

On a vu plus haut (n 2748) que cette limitation des droits de l'usufrui-

tier rend impossible l'tablissement de l'usufruit sur les choses consomp-
tibles, dont on ne peut pas se servir sans les consommer. Sur ces choses
 USUFRUIT 867

I l'usufruit est remplac par une combinaison spciale, appele quasi-usufruit,

|
qui consiste en ceci : l'usufruitier acquiert la proprit des choses soumises

I son droit, ce qui lui permet de s'en servir en les consommant, mais ces
I choses ne lui sont acquises qu la condition d'en rendre l'quivalent,
?

I quand l'poque de la restitution sera arrive.

B. Droit aux 'fruits.

2778. Importance de ce droit. Le droit aux fruits est la facult princi-

pale que possde l'usufruitier : c'est celle qui le caractrise et par laquelle
il se distingue de l'usager. Trs souvent l'usufruitier se borne percevoir
les fruits et n'a pas la possession matrielle de la chose, qui est aux mains
d'un locataire ou d'un fermier. Aussi les Romains, pour abrger, disaient
volontiers fructuarius tout court, pour dsigner l'usufruitier. Notre langue
ne permet pas la mme abrviation.

1 Classification des fruits.

**2779. Dfinition des fruits. Les fruits sont proprement les produits
qu'une chose peut fournir des intervalles rguliers, sans diminution de sa
propre 'substance.
**2780. Distinction des fruits en nature et des fruits en argent. Les
rgles applicables varient selon que l'usufruitier peroit lui-mme et en
nature les fruits de la chose ou qu'il en tire un revenu en argent par suite
d'un contrat (louage, prt intrt, etc.) ayant transfr une autre
personne la jouissance matrielle de la chose. Les fruits en nature com-
prennent les produits du sol (crales, foins, fruits, bois d'mondage, etc.)

et les produits des animaux (crot, laine, oeufs, lait, etc.). On y ajoute
sous certaines distinctions les coupes de bois et les produits des mines et
carrires. Les revenus en argent s'appellent fruits civils. Cette distinction
"
a une grande importance, car la manire dont l'usufruitier acquiert les

fruits n'est pas la mme pour ces deux catgories.

2781. Subdivision inutile faite par le Code.
Le Code civil applique aux fruits
en nature une distinction entirement inutile; il les subdivise en fruits naturels et fruits
industriels les premiers sont ceux qui viennent sans culture les seconds ceux qui exigent
: ;

le travail de l'homme (art. 582-583) (1). Cette distinction ne sert rien.

*2782. Diffrentes sortes de fruits civils. De tous temps on a consi-

dr comme des fruits les revenus en argent qu'une chose peut produire
en vertu d'un contrat. Tels sont les loyers des maisons et les fermages des

(1) D'aprs l'art. 583, les fruits industriels sont ceux qu'on obtient d'un fonds par
la culture . Ce sont donc des produits agricoles, qui rentrent dans la catgorie des fruits
en nature, et il faut bien se garder de considrer comme
fruits industriels les revenus d'une
usine qui sont des fruits en argent provenant des ventes.
868 LES BIENS

biens ruraux, qui proviennent d'un contrat de louage. En elles-mmes,

les sommes verses par le locataire ou le fermier ne sont pas des fruits;
l'argent n'est pas produit par la chose loue ; mais il reprsente l'usage de
cette chose et le profit que le preneur a pu en tirer. Entre les mains dul
bailleur, ces sommes tiennent lieu de la jouissance en nature qu'il aurait

pu garder pour lui

Par analogie, les sommes qu'on peut tirer annuellement d'un capital enl
le prtant autrui, soit sous la forme du prt intrt, soit sous celle d'une
constitution de rente (comme dans les emprunts d'tats), sont galement
considres comme des fruits civils produits par le capital prt ; c'est le|

loyer de V argent.
*2783. Difficults anciennes pour les rentes viagres.
La rente viagre estj
r
le droit qu'a une personne de toucher .annuellement une certaine somme, tant qu elle vivra.}
Dans notre ancien droit, on dcidait que l'usufruitier d'une rente viagre n'avait pas lel
droit d'en percevoir les arrrages et de les consommer entirement. Pothier en donnait!
pour raison que percevoir les arrrages de la rente serait s'arroger non pas un simple usu-1
fruit, mais le fonds entier de la rente, un propritaire n'en pouvant avoir davantage . fl
considrait donc la rente viagre comme une chose qui se consomme entirement par la*
perception et qui, par suite, n'est pas susceptible d'un vritable usufruit {Du contrat de]
constitution de rente, n 242). Il en rsultait des difficults auxquelles le Code a coup courtT
en dcidant que les arrrages des rentes viagres doivent tre considrs en totalit comme]
des revenus et que l'usufruitier a le droit de les toucher sans tre tenu aucune restitutio
(art. 588).
2 Mode d'acquisition des fruits.

* 2784. Point de dpart de la jouissance de l'usufruitier.

L'art. 604. in finm
semble supposer que l'usufruitier a droit aux -fruits uniformment compter du jour o
son droit s'est ouvert, ce qui n'est pas toujours exact le point de dpart de la jouissance]
;

de l'usufruitier est fix diffremment, selon la nature de son titre. Quand l'usufruit esa
lgal, c'est la loi elle-mme qui en dtermine V ouverture et avec elle le droit aux fruits. Quand]
il est constitu par acte entre vifs, le droit doit tre considr comme ouvert ds la conclu-j

sion du contrat, moins que les parties n'aient fix une autre poque.
Pour les usufruits tablis par testament, il y a heu de faire une distinction. Si l'usufruit!
est tabli titre universel, il faut lui appliquer l'art. 1005, conforme en cela l'art. 6041
l'usufruitier a droit aux fruits compter du jour du dcs, qui est le jour de l'ouverture
de son droit (1). Mais si le legs lui a t fait titre particulier, il ne peut rclamer les fruits
qu' compter du jour de sa demande en dlivrance ou du jour o la dlivrance lui a t!
volontairement consentie (art. 1014).

**2785. Mode d'acquisition des fruits matriels. Les fruits en naturd

s'acquirent par la perception, c'est--dire qu'ils deviennent la proprit!
de l'usufruitier quand celui-ci les a rcolts par lui-mme ou par ses pr-
poss.
**2786. Mode d'acquisition des fruits civils. Les fruits civils soni!

rputs acquis l'usufruitier jour par jour (art. 576), c'est--dire qu'on

divise le revenu annuel en 365 ou 366 parties gales et qu'on attribue

(1) En supposant qu'il a t diligent et. qu'il a form sa demande dans Vanne du dcs l*
sinon, sa jouissance ne part que du jour de la dlivrance demande en justice ou volontai-
rement consentie (art. 1005).
 USUFRUIT 09

l'usufruitier un nombre de ces parties gal au nombre de jours de l'anne

pendant lesquels son droit d'usufruit a exist. Cette rpartition du revenu
entre le nu propritaire et l'usufruitier, d'aprs la proportion qui vient
d'tre indique, n'a lieu que pour l'anne de l'ouverture et pour l'anne
de l'extinction de l'usufruit : les revenus des annes intermdiaires, remplies
en entier par l'usufruit, appartiennent en totalit l'usufruitier.

Peu importe par consquent, pour les loyers, les fermages, les intrts et autres fruits
civils, le jour de leur chance qui les rend exigibles, ou le jour de leur perception par l'une
ou l'autre des parties. Ceux qui ne sont pas encore chus au jour o l'usufruit prend fin,
et ceux qui tant chus n'ont pas t touchs- par l'usufruitier, n'en sont pas moins dus
lui ou ses hritiers, en tant qu'ils ont couru pendant la priode correspondante la dure
de sa jouissance. En sens inverse, il devrait rendre ceux qu'il toucherait aprs l'ouverture
de son droit et qui correspondraient une priode antrieure.
2787. Ancienne difficult pour les fermages.
On lit dans l'art. 584 que les
fermages des baux ruraux sont rangs dans la classe des fruits civils ceci peut sembler ;

inutile puisque les fermages se paient en argent, mais le Code a voulu modifier une
dire,
rgle prcdemment admise. Nos anciens auteurs, empruntant leur solution au droit romain
(Soevola, au Digeste, liv. VII, tit. 1, fr. 58), considraient les fermages comme la repr-
sentation des rcoltes en nature faites par le cultivateur, diffrents moments de l'anne
et non d'une faon continue, et ils dcidaient en consquence que le fermage devrait tre
non faite pendant
attribu au propritaire ou l'usufruitier selon que la rcolte avait t ou
la dure de l'usufruit.Ce systme amenait des vrifications difficiles faire et des contes-
tations frquentes, que le Code supprime en appliquant aux fermages la mme rgle qu'aux
autres fruits qui se peroivent en argent.
2788. Extension dsirable de la rpartition proportionnelle des fruits. On -

peut regretter que les auteurs du Code n'aient pas appliqu d'une manire plus gnrale
le principe de la rpartition proportionnelle, et qu'ils ne l'aient point tendu mme aux
fruits matriels (1). Ainsi y a des coupes de bois qui se font des intervalles loigns,
il

par exemple tous les Il peut arriver que dans une priode de dix ans et quelques
dix ans.
mois, l'usufruitier fasse deux coupes qui reprsentent vingt annes de jouissance. Est-ce
juste? Il peut arriver qu'il n'en fasse aucune dans une priode de prs de dix ans. Est-ce
juste encore? Le mme inconvnient peut se produire pour des rcoltes annuelles un usu- :

fruit qui dure treize mois peut permettre d'en faire deux, de mme qu'un usufruit peut
durer onze mois, sans que l'usufruitier en fasse aucune.
2789. Frais des rcoltes sur pied au dbut et la fin de l'usufruit. Il y
a encore dans la loi quelques autres dispositions difficiles expliquer thoriquement et qui
ont t crites pour simplifier autant que possible les redditions de comptes, qui font natre
tant de litiges. Ainsi l'art. 585 refuse toute indemnit au propritaire, . raison des frais
de labours, semences et autres qu'il a dbourss pour prparer une rcolte qui se trouve
sur piect au moment de l'ouverture de l'usufruit, et qui lui est enleve par l'usufruitier.
Mme refus d'indemnit l'usufruitier pour la rcolte qu'il avait prpare et qu'il n'a pas
eu letemps de faire avant l'extinction de son droit. Pour justifier ces solutions, on dit
qu'il y a compensation entre des chances gales. Oui, sans doute, l'quilibre s'tablirait si
les mmes personnes faisaient la mme opration un grand nombre de fois, mais chaque
usufruit ne s'ouvre et ne s'teint qu'une fois, et le mme usufruitier peut gagner au dbut
les frais de rcolte sans les perdre la fin, et rciproquement, de sorte que la compensation

ne s'tablit point dans la plupart des cas.

3 Choses assimiles aux fruits.

**2790. Distinction des produits et des fruits. Les propritaires tirent

(1) Cette assimilation des fruits en nature aux fruits civils a t faite dans une autre
matire par la loi elle-mme. Voyez l'art. 1571, relatif aux fruits des immeubles dotaux.
8^0 LES BIENS

parfois de leurs biens certains produits qui n'ont pas de caractre de fruits,
soit que la priodicit leur manque, soit qu'en les percevant on puise
la substance de la chose. Ces produits sont d'une part les arbres, de
l'autre les matires extraites des mines, minires et carrires. Il rsulte
'

de la nature spciale de ces produits qu'ils chappent en principe au droit

de jouissance de V usufruitier, lequel n'a droit qu'aux fruits proprement
dits. Cependant, comme l'exploitation de ces produits devient parfois
une source rgulire de revenus pour le propritaire, on ne suit pas une
logique rigoureuse, et on attribue ces produits un caractre de fruits afin
de permettre l'usufruitier d'en jouir dans certains cas. Il faut donc
rechercher dans quelles circonstances ces produits exceptionnels deviennent
des fruits et sont attribus l'usufruitier.

Droits de V usufruitier sur

a. les arbres.

2791. Caractre naturel des arbres. Les arbres sont en principe considrs comme
des capitaux. Ce sont des produits du sol, mais qui n'ont pas le caractre de fruits, parce

que leur croissance est trs longue, que leur production n'a aucune priodicit, et qu'ils
sont eux-mmes des choses frugifres. Il rsulte de l qu'en principe l'usufruitier a bien le
droit de recueillir les fruits des arbres, mais que les arbres eux-mmes ne lui appartiennent
pas. Le caractre de capitaux doit ainsi tre reconnu :

1 Aux arbres fruitiers ;

2 Aux arbres fmondage, dont on coupe ls branches des intervalles priodiques ;

3 Aux futaies, qu'on considre comme des capitaux mis en rserve ;

4 Aux arbres d'ornement (arbres verts ou feuilles caduques), les uns aligns en avenues,
les autres pars sur les pelouses ou runis en bosquets.
2792. Cas o les arbres deviennent des fruits.
Par exception, certains arbres
deviennent eux-mmes des fruits, quand ils sont produits d'une manire priodique, en vue
de la consommation de leur bois ou de leur vente. Tel est le cas pour les bois taillis, les futaies m
amnages et les arbres des ppinires.
1 Bois taillis.
Les taillis sont des bois que l'on exploite en les coupant des inter-
valles rapprochs, avant qu'ils aient achev leur croissance, et qui repoussent de leurs 1
souches.
2 Futaies. Les futaies sont des arbres auxquels on laisse prendre tout leur dvelop- 1

pement naturel avant de les abattre aussi les appelle-t-on quelquefois bois de haut jet 1
;

par opposition aux taillis. Le mot futaie a un sens trs large il peut s'employer quelle que 1
;

soit l'espce des arbres et quel que soit leur ge. L'exploitation des futaies se fait de plu-
sieurs faons. Anciennement la mthode la plus rpandue tait de couper en jardinant,
j
c'est--dire d'abattre sur toute l'tendue de la fort un certain nombre d'arbres mais cette I ;

pratique ne s'est conserve que pour un petit nombre d'essences. On prfre ordinairement 1
couper par bandes ou zones en abattant tous les arbres qui se trouvent sur le terrain de la
coupe, l'exception de quelques-uns qu'on choisit parmi les plus vigoureux et qui servent ]

de porte-graines pour repeuplement. La faon dont se font les coupes, leur quotit ou leur
le
tendue, leur ordre, s'appellent V amnagement de la fort.
3 Ppinikes.
Quant aux ppinires, ce sont des plants de petits arbres qu'on lve
'
en grande masse jusqu' ce qu'ils puissent tre transplants le plus souvent elles sont ;

exploites par des horticulteurs qui en font mtier.

*2793. Droit de l'usufruitier.
Les arbres qui sont considrs comme capitaux
luichappent, il ne peut pas les couper, car il n'a droit qu'aux fruits. Ainsi le Code dit qu'il
ne peut pas toucher aux arbres de haute futaie (art. 592), et on a remplac le mot bois
 USUFRUIT 871

par le mot pour montrer que la rgle s'applique aux arbres pars aussi bien qu'aux
-arbres
arbres runis en masse sur un terrain plant en bois.
Nanmoins, et par exception, la loi lui donne les arbres fruitiers, quand ils meurent ou
quand ils sont arrachs ou briss par accident, mais la charge de les remplacer par d'autres
(art. 594). On vite par l une foule de petits comptes rgler du reste, ces arbres ont en ;

gnral peu de valeur, et le propritaire a intrt retrouver son fonds rgulirement plant
d'arbres jeunes et en plein rapport.
Pour les arores des taillis et des ppinires, il ne pouvait y avoir aucun doute ; ils n'ont
pas d'autre destination que d'tre coups ou enlevs et vendus (art. 590). Donc l'usufruitier

a le droit de les exploiter.

Quant aux futaies, la loi distingue : si la futaie tait mise en coupes rgles, c'est--dire
rgulirement amnage, avant l'ouverture de l'usufruit, l'usufruitier a le droit de continuer
l'exploitation, puisque les arbres qu'on abat sont de vritables fruits (art. 591). Au cas con-
traire l'usufruitier n'a pas le droit d'y toucher (art. 592). La loi lui permet toutefois de retirer

de la fort non amnage les peut fournir

menus produits annuels ou priodiques qu'elle
(art. 593). Elle lui permet en outre de prendre le bois dont il a besoin pour les chaas de

ses vignes, ou pour les rparations qui sont sa charge. Seulement, dans ce dernier cas,
il est tenu d'en faire constater la ncessit avec le propritaire (mme article) s

b. Droits de l'usufruitier sur les produits des mines, minires et carrires.

*2794. Caractre des produits des mines et carrires. Ce qu'on extrait d'une
mine ou d'une carrire n'est pas un produit du sol aucune terr ne produit du minerai, :

ou du sable, ou du calcaire. C'est le soi lui-mme qu'on enlve et qu'on vend par morceaux ;

l'exploitation d'une mine ou d'une carrire en amne infailliblement l'puisement. Nan-

moins dans l'usage, cause de l'abondance des matriaux, on considre ce qu'on en retire
comme produit. Le Code fait de mme, il fait rentrer ces produits dans la catgorie des
fruits et les attribue l'usufruitier parce que ce sont des revenus qui font vivre les propri-
taires (art. 598).
La loi met cependant une condition pour accorder ce droit l'usufruitier, et cette con-
dition est la mme que celle qui a dj t signale pour les futaies : il faut que la mine
ou la carrire ait t dj ouverte avant le commencement de l'usufruit. L'usufruitier peut donc
continuer une exploitation commence, il n'a pas le droit de la commencer lui-mme quand
elle ne l'est pas encore.
2795. Modification du rgime des mines.
L'art, 598, tel qu'il a t rdig en
1804 (et son texte n'a pas t modifi depuis lors), applique la mme rgle aux mines qu'aux
carrires et minires le texte leur est commun et les nomme toutes ensemble. Par cons-
;

quent, l'usufruitier jouissait du revenu des mines qui taient dj en exploitation au jour
de l'ouverture de son droit, et ne pouvait entreprendre l'exploitation d'aucune mine nouvellei
Mais la loi du 21 avril 1810 a chang entirement le rgime d'exploitation des mines, qui ne
peuvent plus tre ouvertes, mme par le propritaire de la surface, qu'en vertu d'une con-
cession du gouvernement (ci-dessus, n 08 2395 et 2396), et cette concession peut tre accorde
aussi bien l'usufruitier qu'au propritaire ou un tiers. Quelle a t l'influence de cette
rforme sur les relations du nu propritaire et de l'usufruitier? Dans l'opinion gnrale,
on admet que la loi de 1810, qui a modifi notre lgislation minire, est une loi purement
administrative et qu'elle n'a pu avoir pour effet de changer mme indirectement des rgles
qui appartiennent au droit civil. Les consquences qui rsultent de cette manire de voir
sont les suivantes :

1 Si la mine tait dj exploite lors de l'tablissement de l'usufruit, ^usufruitier jouit,

au lieu et place du propritaire, de la redevance minire, paye la surface par l'exploitant
du sous-sol (ci-dessus, n 08 2397 et 2408).
2 Si la mine n'a t concde qu'aprs l'tablissement de l'usufruit, Vusufruitier n'a
aucun droit la redevance, qui doit tre touche par le nu propritaire.
2796. Cas o la mine est elle-mme greve d'usufruit. Il est rare que la
mine eDe-mme, considre comme une proprit part, soit directement greve d'usufruit :
872 LES BIENS

les mines appartiennent des personnes morales, qui ne; meurent point, qui ne font point
de testament, qui ne se marient point par consquent, la proprit des mines concdes )
;

des compagnies ne sera jamais soumise un droit d'usufruit.

Il peut arriver cependant qu'un particulier (ou une famille) soit lui seul propritaire 3

d'une mine, et par l'effet des testaments et des mariages, cette mine peut faire l'objet d'uni
usufruit. En pareil cas l'usufruitier n'a pas se proccuper, comme semble encore l'y inviter j

l'art. 598, de se prmunir d'une autorisation nouvelle la concession, une fois accorde,
:

peut faire l'objet d'une cession sans autorisation du gouvernement, et cette transmission
de la concession peut se faire aussi bien pour la jouissance que pour la pleine proprit (1).

4 Droit de l'usufruitier sur ce qui accrot la chose.

2797. Difficults pour les valeurs lots. Les droits de l'usufruitier, tels qu'ils
viennent d'tre tablis, c'est--dire comprenant l'usage et la jouissance de la chose, s'tendent
successivement tous les accroissements que la chose peut recevoir. Il n'y a aucun doute
pour les alluvions (art. 596) et autres varits d'accessions, mais il y a eu pour un cas parti-
culier des difficults d'autant plus vives engag tait parfois considrable.
que l'intrt
La ville de Paris, le Crdit foncier, et bien d'autres villes ou tablissements mettent dans
le public ce qu'on appelle des valeurs lots, c'est--dire des obligations rapportant un intrt
assez faible; mais rembourses par voie de tirage au sort, avec des primes pour les premiers
numros sortants. La premire obligation tire gagne cent et mme parfois deux cent mille
francs. Quand l'obligation qui gagne un lot est soumise un droit d'usufruit, qui, de l'usu-
fruitier ou du propritaire, doit appartenir cet accroissement soudain, du capital? Les uns
prtendaient que l'usufruitier n'y avait aucun droit, mme pour en jouir temporairement,
parce que la prime de remboursement n'est pas un fruit. D'autres voulaient que l'usufrui-
tier et droit la totalit de la prime, sans restitution au profit du propritaire, parce que,
disaient-ils, les villes et les compagnies qui pratiquent ce genre d'emprunts font face au ser-
vice des lots l'aide de retenues opres sur les intrts de leurs obligations. Il y a clone
pour les porteurs de titres une privation certaine, mais minime, de revenus, compense
par un gain norme, alatoire. Le bnfice ventuel (le lot) doit donc appartenir celui
qui subit la retenue, c'est--dire l'usufruitier. Ni l'une ni l'autre de ces deux opinions
extrmes ne l'a emport dans la pratique. La Cour de cassation a dcid que la prime forme
un surcrot de capital, qui appartient au nu propritaire, et dont la jouissance seule peut
tre rclame par l'usufruitier (14 mars 1877, D. 77. 1. 353, S. 78. 1. 1). Cette solution est
conforme l'intention des parties les compagnies dclarent rembourser leurs obligations
:

par des sommes variables, les unes au pair, les autres un chiffre suprieur, selon leur
rang de tirage ce qui est pay est donc le capital de l'obligation.
;

*2798. Du trsor.
Le droit de jouissance de l'usufruitier ne s'tend pas' au trsor
qui peut tre dcouvert dans la chose greve d'usufruit. Le trsor n'est pas un produit ;

aucune chose n'est destine produire des trsors. Ce n'est mme pas une partie de la chose,
comme ce qu'on retire des carrires. C'est une chose diffrente de celle dans laquelle il tait
cach. Il n'y a aucune raison pour l'attribuer l'usufruitier ce titre, moins qu'il ne le
dcouvre, auquel cas il a droit la moiti, titre d'inventeur, d'aprs les rgles du droit
commun (art. 716).

4. Pouvoirs juridiques de l'usufruitier.

A. Baux.
*2799. Droit de louer la chose.
Le bail ou. contrat de louage est l'acte par lequel
une personne qui a le droit de jouir d'une chose cde temporairement une autre son droit
de jouissance moyennant un loyer. L'usufruitier, ayant la jouissance de la chose, peut la
donner bail.

(1) La loi dfend seulement de diviser l'exploitation sans l'autorisation du gouverne-

ment (L. 21 avril 1810, art. 7, al. 2).
 USUFRUIT 873

*2800. Effet des baux. Rigoureusement l'usufruitier ne devrait pas tre oblij
respecter lesbaux faits par le nu propritaire avant l'ouverture de son droit, et rcipro-
quement le propritaire, lorsqu'il reprend la jouissance de sa chose l'expiration de l'usu-

fruit, ne devrait pas tre tenu des baux consentis par l'usufruitier. Chaque contrat de bail
ne fait natre que des obligations personnelles pour celui qui Va fait, et ces obligations ne
passent pas d'une personne une autre.
Cette doble solution traditionnelle a t change par le Code l'abandon du droit ant-
;

rieur tait motiv par une raison majeure d'ordre pratique. Si l'on veut qu'un propritaire
ou un usufruitier puisse louer son bien un prix convenable, il faut qu'il puisse offrir ses
locataires la certitude de conserver la jouissance des lieux lous, malgr le changement
ultrieur qui peut faire passer une autre personne la proprit ou l'usufruit. Le louage
est un acte d'administration normale pour lequel les propritaires ou usufruitiers successifs
doivent subir l'effet des actes de leurs prdcesseurs.
Baux passs par le propritaire.
D'aprs l'art. 1743, V acheteur d'un immeuble
ne peut expulser le fermier ou locataire qu'il trouve en possession il est tenu de laisser
;

le bail suivre son cours, et se trouve substitu cet gard aux obligations de son auteur.

Si les locataires et fermiers possdent, d'aprs cet article, un droit opposable celui qui
acquiert la pleine proprit de l'immeuble, plus forte raison peuvent-ils opposer leur bail
un simple usufruitier. Les baux passs par le propritaire avant l'ouverture de l'usufruit
continueront donc tre excuts. Il faut toutefois qu'ils aient acquis date certaine avant
cette poque (arg. art. 1743) eu outre, ceux dont la dure dpasse 18 ans sont soumis
;

la formalit de la transcription, dfaut de laquelle ils subiraient une rduction ce chiffre

(L. 23 mars 1855, art, 2-4, et art. 3).
Baux passs par l'usufruitier.
Les baux passs par l'usufruitier pendant l'usu-
fruit ne sont pas traits de la mme manire que ceux qui manent du propritaire. L'usu-
fruitier n'a pas de pouvoks aussi tendus que le propritaire il n'a sur la chose qu'un pou-
;

voir d'administration, analogue ceux qui appartiennent aux administrateurs du bien

d'autrui. L'art. 595 dclare applicables l'usufruitier les rgles tablies pour le mari admi-
nistrant les biens de sa femme (art. 1429 et 1430. Comp.
509 et 1718). Voici les rsul-
art.
tats de cette assimilation. Tant que dure son de maintenir
droit, l'usufruitier est oblig
le bail qu'il a consenti, quelle qu'en soit la dure. A la fin de l'usufruit, pour savoir dans

quelle mesure le bail en cours est opposable au nu propritaire, on le divise en priodes

de neuf ans, et le preneur n'a que le droit d'achever la priode dans laquelle il se trouve
au moment de la cessation de l'usufruit. De plus, pour faciliter le renouvellement des baux
et viter les vacances dans les locations, on permet l'usufruitier de signer un nouveau
bail, soit avec le locataire actuel, soit avec un autre, dans les deux ou dans les trois dernires

annes du bail en cours, selon qu'il s'agit de maisons ou bien ruraux (art. 1430). S'il est fait
usage de cette facult, cela peut porter onze ou douze ans, au maximum, la priode pen-
dant laquelle le propritaire sera li par les baux consentis par l'usufruitier.
2801. Baux d'objets mobiliers. En principe l'usufruitier n'a pas le droit de louer
des tiers les objets mobiliers sur lesquels porte son droit. Cependant il peut se faire que,
par leur nature, ces objets soient destins tre lous (livres d'un cabinet de lecture, chevaux
et voitures de louage,meubles d'occasion, etc.). L'application rigoureuse de la loi conduirait
dcider que par l'une des parties sont sans effet l'gard de l'autre
les locations faites
aussi bien au commencement qu' la fin de l'usufruit car l'art. 595 ne concerne que les
;

locations d'immeubles. Mais une telle rigueur serait tellement contraire l'intention des
parties que son application parat impossible en pratique.

B. Exercice des actions.

*2802. Actions garantissant le droit d'usufruit lui-mme. L'usufrui-
tier peut exercer diverses actions relatives aux choses comprises dans son
usufruit. Ainsi lorsqu'un immeuble dont la jouissance lui appartient se
 874 LES BIENS

trouve aux mains d'un tiers qui le dtient sans droit, il peut le rclamer
au moyen de Y action confessoire d'usufruit, action relle ptitoire, qui lui
appartient de son chef. On admet mme qu'il pourrait, le cas chant,

recourir la forme plus simple de Y action possessoire appele complainte .

Sans doute peuvent seuls exercer l'action possessoire ceux qui sont pos-
sesseurs titre non prcaire (art. 23 G. proc. civ.), et l'usufruitier est un de
ceux qui, suivant l'expression de l'art. 2236, dtiennent prcairement la
chose du propritaire et qui, par suite, ne peuvent prescrire. Mais, si l'usu-
fruitier est dtenteur prcaire en ce qui concerne la proprit, il ne l'est pas
quant l'usufruit ; il a, de son chef, un droit rel de jouissance qui lui

permet de possder la chose et qui lui donne l'action possessoire.

2803. Actions garantissant les droits compris dans l'usufruit. Ainsi encore, *

l'usufruit est tabli titre universel, l'usufruitier a qualit pour exercer les actions person-
nelles contre les dbiteurs dont les obligations sont chues. Il peut leur rclamer leur paie-
ment, il y est mme oblig, en ce sens que sa responsabilit serait engage envers le pro-
pritaire, s'il s'agissait de capitaux que sa ngligence et laiss perdre par l'effet de la
prescription ou par l'insolvabilit des dbiteurs.

G. Rception des capitaux.

*2804, Capitaux des dettes exigibles. L'usufruitier universel ou titre

universel a qualit pour recevoir, soit l'amiable, soit aprs des pour-
suites judiciaires, le remboursement des crances venues chance pen-
dant son usufruit. Il peut en donner quittance sans l'intervention du
propritaire. A ce moment son droit se transforme : il avait sur la crance
non chue un simple droit d'usufruit, qui l'autorisait seulement en tou-
cher les intrts ; sur Y argent, qui reprsente le capital rembours, il a dsor-
. mais un quasi-usufruit, c'est--dire un droit de proprit, car l'argent se
consomme par le premier usage (1). Voyez ci-dessus, n os 2748 et 2749.

2805. Remboursement des rentes. L'usufruitier d'une rente perptuelle, qui serait
rembourse par le dbiteur pendant la dure de l'usufruit, a de mme qualit pour en tou-
cher le capital. On se demande seulement s'il peut tre astreint fournir caution, au cas o
le titre La dispense n'a peut-tre t accorde
constitutif de l'usufruit l'en aurait dispens.
qu'en considration de la situation premire, alors que l'usufruitier n'avait pas la disposi-
tion du capital, et il peut tre conforme la volont du constituant d'exiger alors une cau-
tion de l'usufruitier. Les tribunaux ont cet gard un certain pouvoir d'apprciation (Be-
sanon, 8 fvr. 1875, S. 77. 2. 36).

2806. Indemnit d'expropriation. Si l'immeuble qui fait l'objet de l'usufruit est

expropri en tout ou en partie, l'usufruitier a qualit pour toucher l'indemnit, afin d'en

(1) Ce droit de l'usufruitier de toucher les capitaux est plein de prils lorsqu'il s'agit
de valeurs mobilires l'usufruitier se trouve investi, contre toute raison, du droit de choisir
:

le mode de placement, ce qui quivaut une transformation de la substance l'intervention ;

du nu propritaire devrait tre ici ncessaire. Comp. Chancerelle, De l'usufruit des valeurs
mobilires, thse, Paris, 1912. Nanmoins les tiers dbiteurs sont librs par la remise des
fonds l'usufruitier, sans avoir vrifier s'il a ou non fourni une caution au propritaire.
Cette obligation de l'usufruitier est sans influence sur ses rapports avec les tiers.
 USUFRUIT 875

percevoir l'intrt jusqu' l'expiration de son droit (1). Pour plus de dtails sur ce qui se
passe au cas d'expropriation, voir ce qui en est dit propos des causes d'extinction de
l'usufruit (ci-dessous, n 2844).
2807. Indemnit d'assurance.
Si le contrat d'assurance a t fait par l'usufruitier
dans son intrt exclusif, il n'est pas douteux qu'il ait le droit de toucher entirement l'indem-
nit, qui n'est due qu' lui, puisqu'elle reprsente uniquement la valeur de son droit de jouis-
sance, et il la gardera sans tre jamais tenu d'aucune restitution au propritaire. Mais
si le contrat a t fait de manire profiter la fois aux deux intresss, l'usufruitier devrait,

d'aprs certains auteurs, toucher l'indemnit reprsentant la valeur en pleine proprit

de la maison dtruite pour en jouir jusqu' la fin de l'usufruit et la restituer alors au nu
propritaire (Aubry et Rau, t. II, 321, p. 495 Laurent, t. VI, n 530). Dans la pratique
;

les compagnies prfrent assurer chacun sparment jusqu' concurrence de la valeur de

son droit.

D. Alinations et autres actes de disposition.

*2808. Facult d'aliner rsultant du quasi-usufruit. L'usufruitier, n'tant

pas propritaire, ne peut pas disposer des objets compris dans l'usufruit
pour les aliner. Tel est du moins le principe. Mais son droit d'usufruit
se transforme parfois en une vritable proprit (quasi-usufruit), qui lui

permet d'aliner. Ce fait se produit :

1 Pour les objets de consommation, vins, denres, etc., dont on ne peut

faire usage sans les dtruire. Hypothse explique ci-dessus, n 2777.
2 Pour V argent monnay et les billets de banque. Hypothse analogue
la prcdente. Le seul usage qu'on puisse faire de l'argent, c'est de le
dpenser, c'est--dire de l'aliner. Aussi quand le Snat romain admit que
les usufruits universels comprendraient mme les res quaa primo usu
consumuntur , il y fit en mme temps rentrer l'argent monnay.
3 Pour les choses qui sont par leur nature destines tre vendues; par
exemple, les marchandises, comprises dans un fonds de commerce. Il est

ncessaire que l'usufruitier de ce fonds ait le droit d'aliner les marchandises

qu'il contient ; la concession de ce droit lui est faite implicitement.
4 Pour les choses qui sont livres sur estimation, quelle que soit leur
nature, mais seulement dans les cas o V estimation vaut vente. L'usufruitier
est alors rput avoir achet les choses estimes, pour un prix gal au mon-
tant de l'estimation : il en acquiert la proprit dfinitive, et devient dbi-
teur de leur valeur, qu'il doit payer l'expiration de l'usufruit. C'est ce
qu'on exprime en disant que l'estimation vaut vente .

L'estimation ne vaut pas vente par elle-mme et ncessairement. Il faut se rappeler

que les objets mobiliers compris dans un usufruit ne sont ordinairement livrs l'usufrui-
tier qu'aprs avoir t inventoris. Or l'inventaire comprend, en mme temps que l'num-

(1) L'art. 39 de la loi du 3 mai 1841 porte que l'usufruitier est alors tenu de donner
caution, et l'Administration exige en pratique qu'il justifie de l'accomplissement de cette
obligation avant de lui verser les fonds. Mais il est douteux que la responsabilit de l'Ad-
ministration soit engage, au cas o elle aurait omis cette prcaution. L'obligation impose
l'usufruitier ne concerne que ses rapports avec le nu propritaire c'est ce dernier veiller ;

lui-mme sur ses intrts en exigeant la caution.

876 LES BIENS

ration, une estimation des meubles. Cette estimation, en principe, ne vaut pas vente elle ;

ne transforme pas l'usufruitier en propritaire elle n'a d'autre utilit que de servir valuer
;

l'indemnit qui pourra tre due, si ces objets ne se retrouvent pas la fin de l'usufruit
ou si l'usufruitier ne les reprsente que dtriors. L'effet spcial de valoir vente n'est attri-
bu l'estimation qu'autant que les parties l'ont voulu et que leur volont s'est manifeste
d'une manire non douteuse.
*2809. Hypothque des immeubles.
Lorsque l'usufruit porte sur un ou plusieurs
immeubles, l'usufruitier peut constituer des hypothques sur ces immeubles. Il rsulte en
effet de l'art. 2118 que les biens immobiliers peuvent tre hypothqus soit par le pro-
pritaire, soit par l'usufruitier chacun dispose du droit qu'il a. Les cranciers hypothcaires
:

de l'usufruitier ne pourront donc saisir et vendre que l'usufruit l'adjudicataire n'obtiendra

:

que la jouissance restant courir jusqu' la mort de l'usufruitier. De plus, les hypothques
constitues par l'usufruitier s'vanouissent quand l'usufruit s'teint. C'est la consquence
de la rgle Nul ne peut confrer autrui plus de droits qu'il n'en a lui-mme. Aussi la
garantie hypothcaire offerte par l'usufruitier est-elle fragile, et on en entend rarement parler.
Mais les usufruits existants peuvent se trouver grevs des hypothques lgales, qui naissent
indpendamment des parties et qui s'tendent tous les biens du dbiteur.

*2810. Cession de l'usufruit. Si l'usufruitier ne peut pas aliner les

biens soumis son usufruit parce qu'il n'est pas propritaire de ces biens,
il peut du moins cder le droit qu'il a sur eux. Aux termes de l'art. 595,
l'usufruitier peut disposer de son droit, soit prix d'argent, c'est--dire

le vendre, soit gratuitement, c'est--dire le donner.

Quel est l'effet de cette cession? Est-ce le droit lui-mme qui est transmis d'une personne
une autre? ou seulement V molument? Les avis sont partags. Les uns trouvent que le
texte est formel d'aprs l'art. 595, c'est son droit que l'usufruitier est autoris cder,
:

et ils en concluent que l'acqureur devient son tour usufruitier. Les autres font remar-
quer que, malgr la cession, l'usufruit continue rsider sur la tte du cdant, pour une
double raison 1 il ne s'est pas libr de ses obligations personnelles et reste responsable
;

envers le nu .propritaire 2 l'usufruit s'teindra par sa mort, et non par la mort du cession-
;

naire, qui est indiffrente et aprs laquelle la cession continue produire ses effets au profit
de qui de droit. Cette question n'est qu'une querelle de mots, puisque tout le monde est
d'accord sur les solutions de dtail et personne ne met en doute ce point capital que le
fait de la cession ne modifie pas la dure de l'usufruit.
2811. Saisie de l'usufruit.
La cessibilit de l'usufruit engendre la possibilit de la saisie
pour les cranciers de l'usufruitier. L'usufruit est un droit important, qui leur sert de gage,
et qui peut tre vendu aux enchres sur leurs poursuites (art. 2204-2). Toutefois un usufruit
lgu titre alimentaire peut tre dclar inalinable par le testateur (Paris, 5 nov. 1901,
D. 1902. 2. 89). .

*2812. Constitution d'usufruit sur un usufruit.

Il arrive parfois que le droit rel

d'usufruit est grev son tour d'un droit d'usufruit. On a alors deux usufruits superposs.
Cette complication n'a par elle-mme aucun but pratique, mais elle est le rsultat de deux
situations spciales la puissance paternelle et le mariage. Si l'enfant mineur ou si la femme
:

qui se marie possde un usufruit, le pre ou la mre de l'enfant ayant la jouissance lgale
de ses biens (art. 384), le mari ayant par son contrat de mariage ou en vertu de la loi la jouis-
sance des biens de sa femme, auront l'usufruit d'un usufruit. En pareil cas, le second usufrui-
tier est entirement substitu au premier pour toute la dure que doit avoir son droit de jouissance.

En cela, il ressemble au cessionnaire de l'usufruit il en diffre en ce que son propre droit,

;

tant lui-mme un usufruit, se trouve tre galement viager et n'est pas transmissible
ses hritiers il prit ncessairement avec lui. Cet usufruit peut donc s'teindre non seule-
:

ment par la mort de l'usufruitier primitif, mais aussi par la mort du second usufruitier;
le premier qui mourra y mettra fin. Naturellement si c'est l'usufruitier primitif qui survit,

son propre usufruit subsistera et la jouissance lui en fera retour.

 USUFRUIT 877

5. - Obligations de V usufruitier pendant sa jouissance.

**2813. Objet et origine de ces obligations. Pondant sa jouissance

l'usufruitier est tenu de deux obligations particulires ; il doit : 1 jouir

en bon pre de famille ;

2 se conformer au mode de jouissance tabli par les

propritaires antrieurs. Ni l'une ni l'autre de ces obligations n'est tablie

d'une faon directe par la loi,- qui se contente d'y faire quelques allusions
plus ou moins obscures.
Ce qu'il faut bien comprendre, c'est l'origine et la raison d'tre de ces obligations person-
nelles qui lient l'usufruitier envers le propritaire.Thoriquement, le propritaire et l'usu-
fruitier sont trangers l'un l'autre chacun d'eux est titulaire d'un droit rel distinct,
;

c'est dire qu'il est un tiers pour l'autre. Le propre des droits rels est de coexister sur la
mme chose, isols l'un de l'autre et dans un tat d'indpendance rciproque. Comment
donc peut-il se faire qu'il existe entre propritaire et usufruitier un lien personnel et que
l'usufruitier soit tenu, en cette qualit, d'une double obligation envers le propritaire?
L'explication n'en peut tre fournie que par l'histoire. L'usufruitier romain, qui voulait
obtenir la dlivrance, tait oblig de s'adresser au Prteur pour lui demander une formula
et la nomination d'un judex. Or le Prteur jugea quitable, avant de livrer l'usufruitier
une chose qui ne lui appartenait pas, de l'obliger prendre certains engagements (1). Cette
pratique tait assez habituelle aux magistrats romains de forcer l'une des parties s'obliger
envers l'autre par une stipulation. Pour imposer ces cautiones (2) ou sponsiones, le Prteur
agissait d'autorit, et c'tait l'usufruitier lui-mme, qui sur son ordre faisait natre sa
charge, par une stipulation, l'obligation qui manquait d'aprs les principes gnraux du
droit il entrait ensuite en possession, stipulatione interposita. L'usage de ces stipulations
;

disparut, mais le rsultat pratique qu'elles servaient obtenir ne fut pas perdu, l'usufrui-
tier ne cessa pas d'tre considr comme li envers le propritaire, alors mme qu'il n'avait
rien promis la stipulation tait sous-entendue, parce qu'elle tait d'usage et ne pouvait
;

tre refuse.

A. Obligation de jouir on bon pre de famille.

*2814. Dfinition. L'expression bon pre de famille n'a pas ici son
sens franais ; elle a gard le sens latin de pater familias et signifie bon
propritaire ; sens qui remonte l'poque lointaine o le pater absorbait
en sa personne la personnalit de tous ceux qui taient soumis sa puis-
sance et semblait tre seul propritaire de tous les biens de la famille.
Cette formule veut donc dire que l'usufruitier est oblig de jouir comme
un propritaire soigneux et diligent.

Ulpien explique en ces termes l'objet de l'engagement que devait prendre l'usufruitier :
Cavere autem dbet viri boni arbitratu perceptum iri usum fructum, hoc est non dete-
riorem se causam usus fructus facturum, caeteraque facturum quae in re sua faceret (Dig.,
liv. VII, tit, 9, fr. 1, 3). C'est ce passage que commentaient nos anciens auteurs, Domat,

(1) iEquissimum praetori visum est legatarium cavere... (Ulpien, au Digeste, liv. VII,
tit. 9, fr. 1, princ).
(2) En latin les mots ca f er, coutio, se disaient de l'engagement personnel pris par un
dbiteur, et quelquefois de l'crit probatoire qui constatait cet engagement. Les garanties
supplmentaires fournies au crancier, soit par des fidjusseurs, soit par des gages ou hypo-
thques, s'appelaient satisdationes. Ne traduisez donc pas cautio par caution .
878 LES BIENS

Pothier et autres, quand ils voulaient dfinir cette obligation spciale de l'usufruitier.

On peut le considrer comme contenant la doctrine traditionnelle.

*2815. Formule de cette obligation dans le Code civil. Le Code maintient implici-
tement cette obligation de l'usufruitier, quand il dit dans
601 : II donne caution de
l'art.

jouir en Ion pre de famille... En ne peut y avoir sur ce point d'obligation pour
effet, il

la caution que s'il y a ct d'elle un dbiteur principal, tenu de remplir cette obligation
dont elle garantit l'excution, et ce dbiteur principal est l'usufruitier. Il faut mme remar-
quer que la formule employe par le Code est ambigu, force d'tre concise on a inclus :

dans la mme phrase l'obligation de fournir une caution et l'obligation de jouir en bon
pre de famille. Cela tient -au changement du sens du mot cautio . En latin, la formule
cavere se boni viri arbitratu usurum signifiait prendre un engagement personnel au moyen
de la stipulationen franais, donner caution
; signifie fournir un fidjusseur.
*2816. Consquences de cette obligation. En vertu de cette premire obligation,
l'usufruitier doit :

1 S'abstenir de dtriorer les tiens soumis l'usufruit, viter, par exemple, tout ce qui
pourrait en augmenter le revenu en compromettant le fonds, forcer les rcoltes en puisant
la terre.
2 Entretenir les biens en bon tat : remplacer les arbres morts, les chalas des vignes,
les espaliers ;
spcialement pour les btiments, faire toutes les menues rparations qui
deviennent ncessaires par l'usure naturelle des choses ou mme par accident, et plus forte
raison par sa faute.
3 Faire mme les grosses rparations, quand elles deviennent ncessaires par dfaut
d'entretien.
4 Empcher les prescriptions de s'accomplir. Si une crance comprise dans un usufruit
universel est arrive chance depuis longtemps, l'usufruitier doit en rclamer le paie-
ment avant que le bnfice de la prescription soit acquis au dbiteur. Mais si un tiers commet
des empitements sur un immeuble, de faon arriver l'usucapion, comme l'action en
revendication appartient au seul propritaire, l'usufruitier doit se borner lui dnoncer le
fait ; faute de quoi, il serait responsable du prjudice subi par le propritaire, comme s'il

l'avait caus lui-mme (art. 614).

2817. Lacune relative aux primes d'assurance. L' usufruitier n'est pas oblig d'en-
tretenir un contrat d'assurance prcdemment pass par le propritaire. S'il s'abstient de
payer les primes, ce contrat deviendra caduc, et la compagnie sera dispense de payer l'in-

demnit. Le propritaire subira une perte, mais l'usufruitier n'en sera pas responsable.
Cela tient ce que le contrat d'assurance est considr comme une opration parfaitement
distincte de l'entretien de la proprit, un acte de prvoyance, d'o rsultent de simples
crances et obligations personnelles pour ceux qui l'ont fait (Laurent, VI, n 530 ; Dalloz, t.

Suppl, v Usufruit, n 237). Cependant un arrt a assimil ce point de vue l'usufruitier

un tuteur et l'a, par suite, dclar responsable du dfaut de paiement des primes (Besanon,
l*r avril 1863, D. 63. 2. 93).
Il y a une vritable lacune. L'assurance contre l'incendie et les
cet gard dans nos lois
autres risques, ignore encore de Pothier et des auteurs du Code, est entre He plus en plus
dans nos moeurs; elle est devenue, pour tout propritaire prudent, une charge normale
de la proprit. Il devrait donc tre tabli que l'usufruitier est oblig de faire assurer la
chose contre l'incendie ou contre les autres risques auxquels elle est expose et que le paie-
ment rgulier des primes d'assurances est sa charge pendant toute la dure de son usu-
fruit mais il faudrait pour cela un texte analogue l'art. 1045 du Code civil allemand.
;

B. Obligation de se conformer aux habitudes du propritaire.

*2818. Objet et origine de la rgle. Cette obligation est diffrente

de la prcdente. Les jurisconsultes romains en parlaient souvent, mais
 USUFRUIT 879

sans l'riger en obligation distincte (1); c'est dans notre ancien droit
qu'elle a pris tout son dveloppement (2). Le Code civil y fait allusion, ds
les premires lignes, dans sa dfinition de l'usufruit, en disant que l'usu-
fruitier a le droit de jouir de la chose comme le propritaire lui-mme

(art. 578), et il y revient dans maint article en parlant de V usage ou de la

.coutume des propritaires, sur lesquels l'usufruitier doit rgler sa jouissance
(art, 590, 591, 593, 597, 598).
Beaucoup d'auteurs entendent en outre les mots la charge d'en conserver la subs-
tance , qui se trouvent dans l'art. 578, comme se rapportant cette obligation de l'usufrui-
tier. Il est possible, en effet, que les auteurs du Code aient voulu dire par l que l'usufruitier

ne doit point altrer ce qui est l'essentiel, c'est--dire la destination de la chose, en chan-
geant son affectation ou son mode d'exploitation. S'il en est ainsi, ils ont bien mal traduit
le latin salva rerum substantia , qui faisait allusion l'extinction du droit par la perte

de la chose. Du reste, ce qu'ils ont voulu exprimer dans ce membre de phrase ambigu im-
porte peu, puisque les principes sont certains.
2819. Consquences.
Destination des btiments. L'usufruitier ne peut pas trans-
former en htellerie, en magasin, en dpt de marchandises, une maison destine tre
habite bourgeoisement.
Cependant on lui permet de louer une maison que le propri-
taire avait coutume d'habiter il n'est pas oblig d'en jouir en personne il peut la donner
; ;

bail, pourvu qu'il n'en change pas la destination.

Exploitation des terres.
L'usufruitier ne peut pas changer le mode de culture des
terres, transformer des vignes ou des prairies en terres labourables. Il peut seulement mettre
en culture les landes et les terres en friche ceci constitue une amlioration et non une trans-
;

ormation.
Exploitation des bois. L'usufruitier est oblig de se conformer, pour l'exploitation
des bois, aux usages suivis par les anciens propritaires. Les art. 590 et 591 le disent expres-
sment. Ainsi, s'il s'agit de taillis, il doit rserver, si le propritaire le faisait lui-mme, un
certain nombre de baliveaux par hectare. On appelle baliveaux des pieds que l'on s'abs-
tient de couper pour les laisser grandir l'tat de futaies sur taillis. Ainsi encore, s'il s'agit
de futaies, l'usufruitier doit suivre pour les poques, l'ordre et l'tendue des coupes, l'amna-
gement tabli avant l'ouverture de son droit.
Qu'arriverait-il s'il n'y avait pas d'amnagement tabli l'ouverture de l'usufruit? On
sait d'avance la consquence en ce qui concerne les futaies, elles sont considres comme
capitaux et chappent l'usufruitier. Mais les taillis sont par leur nature destins donner
des fruits sous la forme de coupes priodiques. Par suite, s'il n'y a pas de rgle tablie,
par exemple lorsque le bois est de plantation rcente, le dfaut d'amnagement n'empche
pas l'usufruitier d'en jouir ; il lui est mme l'amnagement en
possible d'tablir lui-mme
se conformant aux meilleures mthodes suivies dans la rgion ou encore en adoptant les
rgles tablies pour les biens de l'tat. De mme si l'ancien propritaire y avait fait des
coupes htives ou drgles, l'usufruitier ne pourrait l'imiter, car son obligation essentielle
est de jouir en bon pre de famille.
Exploitation des carrires et minires.
L'usufruitier ne peut exploiter les dpts
de matires classes par la loi comme carrires, minires et tourbires, qu'au cas o l'ex-
ploitation en tait dj commence au moment o son usufruit s'est ouvert. Il n'a que le
droit de continuer exploiter, et toujours la condition de conformer sa jouissance l'usage
suivi auparavant (art. 598) il ne peut donc pas entreprendre l'exploitation des dpts
;

que les propritaires prcdents avaient ngligs.

(1) Voyez, par exemple, ce que dit Ulpien sicut pater famiiias csedebat..., unde palo
:

solebat pater famiiias uti (Dig., liv. VIL, tu. 1, fr. 9).

i2) Voyez ce qu'en dit Poteer, propos de l'usufruit de la douairire {Trait du douaire
n<* 214-220).
 880 LES BIENS

La mme rgle s'appliquait aux mines d'aprs le Code parce que, l'poque de sa
civil
rdaction, les propritaires avaient le droit d'exploiter eux-mmes
les mines contenues
dans le primtre de leurs terrains. Mais l'art. 598 s'est trouv implicitement modifi,
l'gard des mines, par la loi du 21 avril 1810, qui a tabli le systme des concessions : le pro-
pritaire mi-mme n'aurait pas le droit de mettre la mine en exploitation, et de son ct
l'usufruitier peut, comme tout autre citoyen, en obtenir la concession, auquel cas il l'exploite
comme concessionnaire et non comme usufruitier la mine lui concde forme entre ses :

mains un immeuble distinct de celui dont il a l'usufruit.

6. Charges de V usufruit.

2820. Contributions. Les

impts de toutes sortes que l'tat peroit. Yimpt foncier
avec les commune, ainsi que les autres
centimes additiomiels dus au dpartement ou la
taxes imposes la proprit foncire, telles que, la taxe parisienne du balayage, et les taxes
sur les chevaux, voitures, billards, etc., tout cela est la charge de l'usufruitier (art. 608).
On peut aussi y faire rentrer certains frais qui, sans avoir la rgularit des contributions
annuelles, n'en sont pas moins charges des fruits , selon l'expression de l'art. 608, par 1

exemple le logement des troupes de passage et les frais de curage des petits cours d'eau.
*2821. Rparations d'entretien. Les rparations dites d'entretien s'op-
posent aux grosses rparations. Elles sont la charge de l'usufruitier
(art. 605), parce que chacun y fait face avec son revenu, tandis que les

frais des grosses rparations sont prlevs sur les capitaux.

Pour viter toutes contestations, 606, les travaux
la loi a pris soin d'indiquer, dans l'art.

qui doivent tre considrs comme Toutes les autres

grosses rparations, et elle ajoute :

rparations sont d'entretien. L'ide tait bonne malheureusement la loi n'a pens qu' ;

l'usufruit tabli sur des constructions, et n'a rien dit des rparations qui peuvent devenir
'
ncessaires sur des navires, sur des machines, sur un matriel d'usine, etc. Ce sera alors
une question de fait, et l'on devra, en s'inspirant de l'esprit de la loi, traiter comme grosses
rparations celles qui consistent dans la rfection d'une partie importante et qui constituent
pour le propritaire une dpense exceptionnelle.
*2822. Intrts passifs des capitaux dbourss. Lorsqu'il s'agit d'acquitter une dette
qui suppose un sacrifice en capital, l'usufruitier n'en est pas absolument dispens il est ;

juste qu'il contribue au moyen d'une diminution proportionnelle de ses revenus. Chacun des
deux intresss supportera donc en partie la charge, l'un pour le capital, l'autre pour les
intrts. Pour atteindre ce on peut employer trois moyens diffrents
rsultat :

1 Le propritaire dbourse le capital ncessaire et V usufruitier lui tient compte des intrts,
tant que dure son usufruit. C'est le procd normal, celui qui doit tre employ de prfrence,
parce que ces sortes de dettes ou de charges psent directement sur le propritaire qui y
est seul oblig , comme le dit l'art. 609.
2 Si le propritaire ne s'excute pas, et qu'il s'agisse du paiement d'une dette, le cran-
cier a le droit de faire saisir et vendre les biens grevs d'usufruit en quantit suffisante pour se
dsintresser. Le rsultat final est le mme.
3 Si l'usufruitier dsire viter la saisie, ou s'il s'agit de dpense engager, l'usufruitier
dispose d'un autre moyen purement facultatif pour lui : Vavance du capital,
qu'il fasse
et le propritaire le lui remboursera sans intrts la fin de Le rsultat sera encore
l'usufruit.
le mme : dbours du capital par le propritaire, perte des intrts par l'usufruitier pendant
la dure de son droit.
Ces trois combinaisons sont indiques par le Code dans l'art. 612, propos des intrts
dus aux cranciers d'une succession greve d'un usufruit titre universel.
Charges rentrant dans cette catgorie.
Les dpenses donnant lieu cette con-
tribution entre le nu propritaire et l'usufruitier sont les suivantes :
 USUFRUIT 881

1 Les charges extraordinaires imposes sur la proprit pendant l'usufruit (art. 009)*
La entend parler ici des contributions insolites, telles que les emprunts forcs, les contri-
loi

butions de guerre leves par l'ennemi au cas d'invasion, l'indemnit due un entrepreneur
pour un desschement de marais ordonn par l'administration, etc. Ce sont l des charges
de la proprit, par opposition aux contributions ordinaires et autres frais annuels, qui sont
charges de fruits.
2 Le passif hrditaire, au cas o l'usufruit est tabli sur une succession ou sur une partie
de succession. Lorsqu'une personne meurt ayant lgu l'usufruit de tout ou partie de son
bien et rduit par l son hritier la nue proprit, la charge des dettes doit se rpartir
entre l'hritier nu propritaire et le lgataire d'usufruit (art. 612). Quand l'usufruit porte
sur la totalit des biens du dfunt, l'usufruitier, qui peroit la totalit des revenus, doit
supporter dans le passif la totalit des intrts ou arrrages des dettes. Si son usufruit ne porte

que sur une quote-part, il supportera seulement pour partie les intrts passifs, et le plus
souvent il n'y aura aucun calcul faire pour dterminer sa part contributoire elle est toute :

fixe d'avance, au tiers, au quart, etc., par le chiffre mme de son usufruit. Parfois cependant,
une estimation sera ncessaire, lorsque l'usufruit titre universel porte sur une catgorie
de biens, les meubles ou les immeubles. Il y aura lieu alors d'apprcier ce que vaut cette
sorte de biens par rapport l'ensemble de la succession, afin d'exprimer par un chiffre la
quote-part de l'usufruitier dans le passif.
2823. Rpartition des charges annuelles l'ouverture et l'extinction de
l'usufruit.
Les charges qui viennent d'tre indiques psent sur l'usufruitier' seu-
lement pendant la dure de sa jouissance. Ainsi il n'est pas tenu des rparations d'entretien
dont la cause est antrieure son entre en jouissance et qui taient dj ncessaires ce
moment. Pour les charges priodiques, comme les impts, l'usufruitier les supporte entire-
ment pour les annes dont il a eu la jouissance entire. Quant aux annes du commencement
et de la fin de l'usufruit, qui sont ncessairement incompltes, on leur applique une rgle
analogue celle qui gouverne l'acquisition des fruits civils, c'est--dire qu'on les rpartit
sur toute l'anne en les divisant en 365 parties gales et on fait payer l'usufruitier autant
de ces parties que son usufruit a dur de jours dans l'anne. Il y a ainsi concordance entre
la rpartition des charges et celle des fruits pour les annes d'ouverture et d'extinction de
l'usufruit.

7. Situation du nu propritaire pendant la dure de l'usufruit.

A. Ses droits et ses pouvoirs. .

*2824. Droit de disposition. Le droit qui reste au propritaire pen-

dant la dure de l'usufruit, tant dpouill de la jouissance, s'appelle nue
proprit. Le propritaire peut en disposer sous rserve des droits de l'usu-
fruitier (art. 621) ; il peut vendre ; il peut hypothquer, s'il s'agit d'im-
meubles ; ses cranciers peuvent saisir; mais l'acheteur ou l'adjudicataire
ne pourra entrer en jouissance qu'aprs l'extinction de l'usufruit. Pour
le transfert de la nue proprit d'un titre nominatif, voyez Rouen,
12 juill. 1905, D. 1905. 2. 151.
*2825. Exercice des actions contre les tiers.
Le propritaire conserve l'exer-
cice des actions concernant la chose, toutes les fois que le fond du droit y est intress. Les
tiers doivent donc avoir soin de le faire mettre en cause s'ils veulent que le jugement lui soit
opposable, quand il s'agira de revendication, de contestation sur une servitude, d'action
en bornage. Il se peut mme que l'usufruitier n'ait pas intervenir dans l'instance, si la con-
testation n'intresse que la nue proprit par exemple, si le procs s'lve entre deux hri-
;

planiol, 8 e d. i 56
882 LES BIENS

tiers propos d'un fonds dont la nue proprit leur est chue et dont l'usufruit appartient
une autre personne que le dfunt.
En sens inverse, il peut y avoir des procs concernant
uniquement la jouissance.
2826. Frais des procs. Si le procs n'intressait que le nu propritaire ou l'usu-
fruitier, celui-l seul paye tous les frais d'une instance o son intrt tait seul en jeu
(art. 612 et arg. de cet article). Si tous les deux ont t mis en cause parce que leurs int-
rts taient engags en mme temps, on propose quelquefois de faire supporter les frais du
procs par le propritaire, sauf lui faire servir par l'usufruitier l'intrt de ses dbourss,
ce qui revient appliquer aux procs les combinaisons employes propos des charges
exceptionnelles de la proprit (ci-dessus, n 2822).
Il serait prfrable de dcider que chacun

d'eux supportera sans rptition ses frais personnels, et qu'ils paieront par moiti les frais
faits par la partie adverse, au cas o ils perdraient leur procs et seraient condamns aux
dpens. C'est le rsultat qui se serait produit, si leur adversaire les avait poursuivis spar-
ment ; leur mise en cause conjointement ne doit pas modifier la charge des frais. Appli-
quez les mmes rgles aux dommages-intrts auxquels l'usufruitier et le propritaire peuvent
tre condamns au profit d'un tiers.
2827. Produits et moluments exceptionnels. Le propritaire ne peut ni user
de la chose, ni en percevoir les fruits ; toutefois son droit reparat l o s'arrte le droit de
pas droit aux pieds d'arbres de haute futaie qui sont
l'usufruitier. Ainsi l'usufruitier n'a
renverss par vent ou briss par accident, moins qu'il n'ait des rparations faire. Nul
le

doute par consquent que ces arbres n'appartiennent au propritaire, si l'usufruitier n'en
a pas besoin. Ainsi encore la moiti du trsor que la loi n'attribue pas l'inventeur revient
au propritaire et non l'usufruitier.
2828. Jurisprudence relative aux prts du Crdit foncier. Un propritaire d'im-
meuble fait un emprunt au Crdit hypothque son immeuble la sret de cet
foncier et
emprunt. On sait que ces emprunts se remboursent en 40, 50 ou 60 ans, au moyen d'annuits,
c'est--dire de sommes toujours gales pendant toute la dure du prt. Chaque annuit
comprend une portion de capital, qui va en grossissant parce que le capital non rembours
diminue chaque versement et exige d'anne en anne une somme moins forte titre d'in-
trt. Au cours de l'opration, l'emprunteur meurt, laissant un usufruitier universel, ordi-
nairement sa veuve. La Cour de cassation a dcid que, dans le montant de chaque annuit,
l'usufruitier ne devait supporter que la somme reprsentant les intrts du capital restant
d, et que le surplus, tant un remboursement de capital, devait rester la charge du nu
propritaire. La quote-part de l'usufruitier diminuera donc d'anne en anne (Cass., 25 oct.
1898, D. 99. 1. 15). Cet arrt a t enregistr dans les recueils comme ayant fait une appli-
cation trs juridique des principes de l'usufruit. Il est cependant aussi facile contester au
point de vue lgal que regrettable au point de vue pratique. Il sape par la base tout l'difice
financier sur lequel repose le Crdit foncier comment veut-on qu'un propritaire qui va
:

tre priv pendant 30 ou 40 ans peut-tre des revenus avec lesquels il devait tre pourvu au
service de l'emprunt, puisse faire face des remboursements annuels de capitaux dont le
chiffre va grossir trs vite? C'est rendre essentiellement dangereuse pour les hritiers de l'em-
prunteur une opration qui se prsentait avec toutes les garanties dsirables de scurit.
On devrait dcider que l'emprunt avec hypothque constitue une sorte de charge relle,
par laquelle le propritaire diminue, pour l'avenir et pour un temps, le revenu vritable de
son immeuble. Il faut sans doute respecter les principes de l'usufruit mais il fallait les ;

combiner avec le systme moderne des prts amortissables, bien que le Code civil ne les
ait pas prvus.

B. Rapports du nu propritaire avec l'usufruitier.

*2829. Sparation de leurs intrts. Il n'existe entre le nu propri-

taire et l'usufruitier aucune communaut d'intrts analogue celle que
cre l'indivision ou la socit. Leurs droits, bien que coexistant sur la mme
 USUFRUIT 883

chose, sont non seulement distincts, mais de nature diffrente. L'indivi*

sion et la socit supposent que les associs ou communistes ont des dm s

de mme nature. -

2830. Mandat tacite pour les actes conservatoires. En principe, aucun d'eux n'a
qualitpour reprsenter l'autre ils ne sont pas mandataires l'un de l'autre. Cependant
;

on admet, dans un certain sens, une reprsentation du propritaire par l'usufruitier, limite
certains actes qui les intressent la fois tous les deux. Cette doctrine est traditionnelle,
et elle se justifiepar la nature spciale des actes dont il s'agit ce sont des actes conserva- :

toires, que l'usufruitier est seul mme d'accomplir, dont il est souvent seul pouvoir appr-

cier l'opportunit, et qu'il serait responsable de n'avoir point faits. Il y a l tous les lments
d'un mandat tacite donn par le propritaire. On dcide donc que ces actes accomplis par
l'usufruitier seul profiteront, le cas chant, au propritaire lui-mme. Telles sont les ins-
criptions d'hypothques garantissant une crance, les actes d'exercice des servitudes, destins

empcher l'extinction par non-usage, les actes de poursuite contre les tiers dbiteurs de
sommes ou dtenteurs de biens, etc.
2831. Difficult pour le contrat d'assurance. Parfois le contrat d'assurance sera
fait par l'usufruitier et le nu propritaire agissant conjointement; il n'est pas doutux
qu'alors le bnfice leur en est commun. Mais que dcider pour le contrat d'assurance pass
soit par l'un, soit par l'autre agissant seul? Cette question est assurment plus importante
que bien d'autres dont la loi s'est proccupe, telles que les chalas de vignes et le cuir des
animaux morts (art. 593 et 616) mais au moment o le Code a t fait, la pratique des
;

assurances commenait peine se rpandre. Il est possible d'abord que celui des deux
intresss qui a fait le contrat ait dclar stipuler tant en son nom personnel qu'au nom
de l'autre. Il y a alors stipulation pour autrui, ce qui donne une action contre la compa-
gnie celui des deux qui est rest tranger au contrat, pourvu qu'il l'ait ensuite accept
expressment ou tacitement. Cette ratification est ncessaire mme de la part du propri-
taire, car on ne peut admettre ici l'existence d'un mandat tacite confr l'usufruitier,
ce mandat n'tant justifi que pour les actes que le propritaire n'est pas mme d'accom-
plir pour son propre compte pendant la dure de l'usufruit, et ce n'est pas le cas pour l'as-
surance.
Enfin, si le contrat a t fait pour l'usufruitier ou le nu propritaire, sans aucune mention
des intrts de l'autre, les opinions sont divises. On dcide en gnral que chacun stipule
dans son intrt personnel et n'est pas le Ce qui fait que l'assu-
grant d'affaires d' autrui.

rance profite exclusivement celui qui ne peut toucher l'indemnit

l'a faite, et que celui-l
que jusqu' concurrence de la valeur de son droit, selon qu'il a la jouissance ou la nue pro-
prit (voyez les diverses opinions mises rsumes dans Dalloz, Suppl., v Assurances
terrestres. n 40 ;
Comp. Verbroecken, Recueil priodique des assurances, 1884). Cepen-
dant le seul fait quand on n'a qu'une
d'avoir stipul une indemnit pour la pleine proprit,
nue proprit), ne devrait-il pas raisonnablement tre
partie de ce droit (l'usufruit ou la
considr comme une stipulation implicite pour autrui?

**2832. Absence d'obligations personnelles. On a vu plus haut

(n 2813) de quelle source proviennent les obligations personnelles qui
psent sur l'usufruitier. Jamais on n'a fait prendre au propritaire d'enga-
gements semblables, et il n'y avait pas de raison pour le faire, puisque c'est
lui seul qui court des risques en voyant sa chose passer aux mains d'un
autre, et pour longtemps peut-tre ; l'usufruitier n'a pas besoin d'tre pro-
tg contre lui. Aussi est-il exempt de toute obligation personnelle ; aucun
devoir ne le lie l'usufruitier : il subit seulement une charge relle sur son
bien. C'est en cela surtout que sa condition diffre de celle d'un bailleur.
884 LES BIENS

Le bailleur est tenu de procurer la jouissance au preneur ; il est son dbi-

teur en vertu du contrat de bail ; il doit donc faire tout ce qui est ncessaire
pour excuter ce contrat, tenir les lieux lous clos et couverts, garantir

son locataire contre les tiers, l'indemniser au besoin, s'il n'y russit pas.
Rien de tout cela n'est vrai pour le nu propritaire, qui a en face de lui
un tiers muni oVun droit rel et non un crancier l'usufruitier ne peut rien lui
;

demander de plus qu'au premier venu. Pourvu que le nu propritaire ne

fasse rien qui puisse diminuer ou troubler la jouissance de l'usufruitier,
il est quitte envers lui : il est tenu, comme disaient les anciens jurisconsultes,
seulement ut patiatur ou ut abstineat, non pas ut faciat.
Cependant il est possible que celui qui a constitu l'usufruit soit tenu d'obligations par-
ticulires pendant la jouissance de l'usufruitier. Par exemple, il peut tre tenu garantie,
en cas d'viction, si l'usufruit a t constitu titre onreux ou titre de dot, mais ces
obligations dcoulent du contrat qui a cr l'usufruit, et non de l'usufruit lui-mme. Ce
contrat a tout la fois 1 cr un droit rel et 2 engendr des obligations.
:

*2833. Question spciale pour les grosses rparations.

On a cru quelquefois
trouver dans l'art. 605 une obligation la charge du propritaire, et qui serait considrable.
Aprs avoir dit que l'usufruitier est tenu de faire les rparations d'entretien, la loi ajoute :

Les grosses rparations demeurent la charge du nu propritaire. Cela veut-il dire sim-

plement que l'usufruitier n'en est pas tenu? ou bien le texte signifie-t-il que le propritaire
peut tre contraint les faire? La question a t controverse et quelques auteurs l'agitent
encore. Beaucoup d'entre eux, principalement M. Laurent (t. VI, n 548), croient l'exis-
tence d'une obligation spciale la charge du propritaire. Leurs arguments sont les sui-
vants Dans plusieurs textes, notamment dans les art. 655 et 664, la loi emploie l'expression
:

tre la charge d... propos de personnes qui peuvent tre contraintes par les autres

intresss faire les rparations dont parlent ces articles. Il semble donc naturel de croire
que ces mots ont le mme sens dans l'art. 605. D'autre part, l'art. 607 dispense le propri-
taire de rebtir ce qui est tomb de vtust ou ce qui a t dtruit par cas fortuit. Cette dis-
pense, tablie pour un cas spcial, suppose bien l'existence d'une obligation en vertu de
laquelle le nu propritaire est ordinairement tenu de faire les grosses rparations quand
elles deviennent ncessaires.
On peut ajouter que telle tait la solution domie, avec
motifs l'appui, par Pothier, le seul auteur ancien qui ait prvu la question (Du douaire,
n 276 Des donations entre mari et femme, n 239).
;

Cependant l'opinion gnrale se prononce en sens contraire et dcide que le propri-

taire ne peut tre contraint ni directement ni indirectement fane les grosses rparations
dont la chose greve d'usufruit a besoin. On s'en tient strictement la tradition romaine :

l'usufruit est une charge relle qui ne peut imposer aucune obligation au propritaire. On
fait observer que l'art. 600 le dispense de faire les rparations qui sont ncessaires au dbut
de l'usufruit, et cependant le mauvais tat de la chose ce moment est d la jouissance
antrieure du propritaire il serait peu logique de contraindre ce mme propritaire faire
;

les rparations qui sont devenues ncessaires pendant l'usufruit, et qui correspondent une
priode dont il n'a pas eu la jouissance. Enfin on n'a pas voulu l'obliger faire des dpenses
parfois considrables pour assurer l'exercice d'un droit qui n'est pas. le sien et qui ne s'tein-
dra peut-tre qu'aprs sa mort (Aubry et Rau, t. Il, 233, p. 506, texte et notes 1 et 2;
235, p. 522 et 523, textes et notes 8 et 9 Hue, t. IV, n 225). La jurisprudence est cons-
;

tante en ce sens (Cass., 1* avril 1889, D. 91. 1. 413 Cass., 10 dc. 1900, D. 1901. 1. 209).
;

2834. Question subsidiaire pour les intrts des grosses rparations. Le pro-
pritaire n'est pas oblig de faire les grosses rparations, mais souvent, en fait, il les excute
volontairement. Est-il alors fond demander que l'usufruitier lui tienne compte des int-
rts de ses dbourss? Pothier lui-mme rpondait ngativement, parce que, dit-il, on
ne doit pas imposer l'usufruitier plus de charges que la loi ne lui en impose la loi Tayaut ;
 USUFRUIT 885

charg des rparations viagres (d'entretien) seulement, il ne doit tre en aucune manire
tenu des grosses (Des donations entre mari et femme, n 240). Son avis est gnralement
suivi. Le rsultat est que les nu propritaires s'abstiennent jusqu' la dernire extrmit
de faire ces rparations. Tout cela est bien peu raisonnable. Ne vaudrait-il pas mieux assi-

miler les grosses rparations aux charges exceptionnelles imposes la proprit pendant
l'usufruit, dont parle l'art. 609 et qui sont mises la charge du propritaire pour le capital,

de l'usufruitier pour les intrts? Comp. l'observation de Bugnet, dans son dition de Pothier,
t. VII. p. 541, note 1.

*2835. Dispense de rebtir.

L'art. 607 dit que ni le propritaire ni l'usufruitier
ne sont tenus de rebtir ce qui est tomb de vtust ou ce qui a t dtruit par cas fortuit .
Applique l'usufruitier, cette dispense signifie qu'il n'est pas tenu de rparer les dgts
qui ne sont pas imputables sa ngligence sa responsabilit ne serait engage que si la
;

ruine du btiment tait due un dfaut d'entretien.

Applique au propritaire, cette dispense est plus difficile comprendre. Si l'on admet,
comme l'a fait la jurisprudence, que le propritaire n'est pas tenu des grosses rparations,
l'art. 607 est entirement mutile en ce qui le concerne il ne peut pas tre oblig de recons-
:

truire ce qu'il n'tait pas oblig d'entretenir (1).

*2836. Possibilit d'agir contre l'usufruitier.
Quand le propritaire qui surveille
sa chose s'aperoit que les obligations de l'usufruitier ne sont pas remplies, que celui-ci ne
fait pas les rparations d'entretien ou procde des coupes qu'il n'a pas le droit de faire,
peut-il exercer immdiatement une action contre lui? On a prtendu que le propritaire tait
oblig d'attendre l'extinction de l'usufruit, parce que l'usufruitier n'a pas d'autre obliga-
tion que de lui restituer la chose en bon tat la fin de l'usufruit, et que la prsence d'une
caution garantit le propritaire contre tout dommage.
Rponse D'abord, il y a beau-
:

coup d'usufruitiers qui ne fournissent pas de caution; ensuite ils sont tenus jouir en
bons pres de famille, et c'est l une obligation qu'ils doivent remplir pendant toute la
dure de leur droit pour que l'action du propritaire ft suspendue, il et fallu que la loi
;

en ajournt l'exercice par un terme, ce qu'elle n'a pas fait. Loin de l elle permet an pro-
:

pritaire d'agir en dchance avant l'expiration de l'usufruit, ce qui suppose, plus forte
raison, le droit d'exiger l'accomplissement des obligations de l'usufruitier.
Toutefois l'action immdiate n'est recevable de la part du nu propritaire qu' la condi-
tion de prouver la ralit du prjudice que lui cause l'usufruitier, et il est possible qu'il ne
soit pas en tat de faire cette preuve. Exemple L'usufruitier fait une coupe dans un taillis
:

trois ans plus tt qu'il n'aurait d. II y aura perte pour le propritaire si l'usufruit finit avant
l'poque normale de la coupe, car il ne trouve que des arbres tout jeunes au lieu des bois
plus gs sur lesquels il pouvait compter. Mais si l'usufruit dure encore plus de trois ans
et s'teint avant que la coupe suivante ne soit faite, l'anticipation commise par l'usufruitier
tourne l'avantage du nu propritaire, car les bois qui lui reviennent ont trois ans de plus
que si la coupe prcdente avait t faite l'poque rgulire. Le rsultat est donc incertain
et le dommage ne peut tre prouv.

(1) Quelques auteurs cependant veulent trouver un sens cet article, tout en suivant
a jurisprudence sur la question des grosses rparations. D'aprs eux, l'art. 607 aurait t
crit prcisment pour trancher cette question contre les prtentions de l'usufruitier, selon
la solution adopte en jurisprudence (Hue, t. IV, n 225). Ils pensent, en effet, que les grosses
rparations ne peuvent tre rendues ncessaires que par l'effet de la vtust ou par un cas
fortuit. C'est se mprendre totalement sur le sens des mots. La disposition de l'art. 607,
comme celle de l'art. 605, est tire de Pothier (Des donations entre mari et femme, n 239).
Or Pothier faisait une distinction trs claire entre les grosses rparations, qui supposent
que le btiment est encore debout, et la reconstruction, qui suppose que la maison est totale-
ment prie. Il mettait les rparations la charge du propritaire, et non la reconstruction.
Il est visible que cette antithse se retrouve encore dans la loi, et cela prouve qu'on a fait
fausse route en dispensant le propritaire de faire les grosses rparations.
886 LES BIENS

8. Causes d'extinction de l'usufruit.

2837. numration.
Neuf causes diffrentes peuvent mettre fin l'usufruit lla mori :

de l'usufruitier 2 l'arrive du terme 3 la perte totale de la chose 4P la renonciation de l'usu-

; ; ;

fruitier ;
5 le non-usage pendant trente ans 6 Yusucapion accomplie au profit d'un tiers
;
;

7 la consolidation : 8 la dchance pour abus de jouissance 9 la rsolution du droit du cons-

;

tituant.
Les usufruits lgaux ont en outre certaines causes d'extinction qui leur sont propres.
Par exemple Y mancipation de l'enfant met fin l'usufruit paternel (art. 384) le second ;

mariage du conjoint survivant lui enlve son droit d'usufruit sur les biens de son conjoint
prdcd (L. 14 juillet 18G6 L. 9 mars 1891).
;

D'autre part, le quasi-usufruit ne comporte pas d'autre cause d'extinction que la mort
de l'usufruitier ou l'arrive du terme mais, comme il n'existe jamais qu' l'tat d'accessoire
;

d'un usufruit universel, il est englob dans l'effet extinctif du mode qui met fin au droit
principal de l'usufruitier.

1 Mort de l'usufruitier.

**2838. Caractre essentiellement viager de l'usufruit. La mort de

l'usufruitier est la fin naturelle de l'usufruit, qui a pour caractre essen-
tiel d'tre viager. Ce dmembrement de la proprit peut rendre des ser-

vices dans certaines circonstances, mais il cre un tat de choses qui est
fcheux en lui-mme, et la loi ne veut pas qu'il se prolonge. Il y a donc l

un intrt gnral en jeu, et toute clause qui tendrait faire durer l'usu-
fruit au del de la vie de l'usufruitier serait nulle par application de l'art. 6.

Le droit de l'usufruitier n'est donc pas transmissible hrditairement.

Pour exprimer cette rgle, on dit parfois que l'usufruit est un droit personnel.

On n'entend pas nier par l que ce soit un droit rel, car sa ralit ne sau-
rait faire de doute. Le mot personnel a ici un sens particulier ; il veut
dire qui meurt avec la personne et ne passe pas aux hritiers .

*2839. Des usufruits rversibles.

Malgr ce qui vient d'tre dit, on voit assez
souvent en fait des usufruits constitus sur plusieurs ttes, et rversibles de l'un l'autre,
sans que ce genre de disposition viole la rgle qui rend l'usufruit viager. En effet peuvent
seules tre appeles bnficier de cette constitution d'usufruit les personnes qui taient
dj vivantes (nes ou tout au moins conues), soit au moment de la convention, si l'usu-
fruit est constitu entre vifs, soit au moment du dcs, s'il est tabli par testament. On verra
donc se produire une succession d'usufruits, un second ou mme un troisime bnficiaire
obtenir la jouissance, aprs la mort du premier ou du second mais en somme le constituant ;

n'aura pas fait durer l'usufruit plus longtemps que s'il l'avait tabli directement au profit ,

du dernier survivant. Le seul avantage qu'on trouve dans cette clause de rversibilit, c'est
qu'on peut faire profiter tout un groupe de personnes de la totalit du revenu des biens
compris dans l'usufruit, et cela sans diminution jusqu'au dcs du dernier mourant.

2 Arrive du terme.

*2840. Possibilit d'tablir un terme extinctif. L'usufruit ne peut pas tre

prolong au del de la vie de l'usufruitier, mais il est permis de lui assigner un terme capable
d'y mettre fin plus tt. L'usufruit tabli terme s'teindra donc soit par l'arrive du terme
du vivant de l'usufruitier, soit par la mort de celui-ci si elle a lieu avant l'arrive du terme.
 USUFRUIT 887

L'art. 620 est ainsi conu L'usufruit accord jusqu' ce qu'un tiers ait atteint un ge
:

fix,dure jusqu' cette poque, encore que le tiers soit mort avant l'ge fix. C'est une
pure interprtation de volont. La loi suppose que l'indication de l'ge a t donne comme
terme extinctif, et qu'on n'a pas voulu faire de la vie de ce tiers une condition ncessaire
pour le maintien de l'usufruit. Mais l'intention des parties pourrait tre contraire. Si par
exemple les revenus de l'usufruit avaient t accords avec affectation spciale l'entre-
tien ou l'ducation d'un enfant, l'usufruit s'teindrait mme avant l'arrive de l'poque
prvue, par l'effet de la mort de l'enfant.
*2841. Raret des usufruits terme.
Il est rare que les usufruits tablis par les

particuliers soient soumis par eux un terme extinctif. L'usufruit tant accord en consi-
dration de la personne, est gnralement constitu pour durer autant qu'elle. Mais les
textes nous fournissent divers exemples de terme extinctif tabli d'office par la loi.
a) L'usufruit qui n'est pas accord^ des particuliers ne dure que 30 ans , dit l'art. 619.
La loi vise ici les personnes morales, telles que l'tat, les villes, les tablissements publics,
les socits, congrgations, etc. Ces personnes ne meurent pas, ou du moins leur extinc-
tion est un fait bien rare
; on peut citer comme exemples d'extinction le retrait de l'auto-
risation accorde une congrgation religieuse et la suppression d'un tablissement public.
tant immortelles, les personnes fictives conserveraient indfiniment leur droit d'usufruit,
ce qui rduirait nant la nue proprit. Voyez toutefois sur la possibilit d'assurer la jouis-
sance d'un capital une personne morale pendant 100 ans, Cass., 20 mars 1905, D. 1908.
1.89. * .

b) L'usufruit accord aux pre et mre par l'art. 384 prend fin quand l'enfant atteint
l'ge de 18 ans.
c) L'usufruit accord au conjoint survivant cesse quand ce conjoint contracte un second

mariage, soit d'une faon absolue (usufruit spcial pour les droits d'auteur, L. 14 juillet 1886,
art. 1er al. 4), soit seulement quand il existe des descendants de l'poux prdcd (usu-
,

fruit successoral de droit commun, L. 9 mars 1891, art. 767 C. civ.). Une cause analogue
d'extinction est frquemment tablie par convention dans les donations mutuelles d'usu-
fruit entre conjoints.
3 Perte totale de la chose.

*2842. Effet de la perte totale. Quand la chose greve d'usufruit vient

prir,
l'usufruit s'teint faute d'objet. O il perd son droit , dit un vieil adage.
n'y a rien le roi

L'usufruitier n'a pas mme droit aux dbris qui peuvent subsister de la chose. La loi le dit
pour les cuirs des animaux morts (art. 615 et 616) et pour le sol et les matriaux d'un btiU
ment croul ou incendi (art. 624, al .1 er ).
*2843. Effet de la perte partielle.
La loi suppose une perte totale. Si la perte n'est
que partielle, l'usufruit continue sur ce qui reste de la chose (art. 623). Par exemple, si le
btiment dtruit faisait partie d'un corps plus considrable, l'usufruitier a le droit de jouir-
du sol et des matriaux (art. 624. al. 2).
*2844. Droit de l'usufruitier sur l'indemnit d'expropriation. Quand l'usufruit
portait sur un immeuble expropri pour cause d'utilit publique, le droit de l'usufruitier
est report de la chose sur l'indemnit. Le Code civil n'avait pas statu sur ce point, parce
que Pothier ne s'en tait pas occup, mais la situation a t rgle par la loi du 3 mai 1841
(art. 39). On ne fixe pas une indemnit spciale pour l'usufruitier, comme on le fait pour

les locataires, fermiers et autres ayants droit. C'est la somme alloue par le jury comme
reprsentant la valeur entire de V immeuble, qui est remise l'usufruitier pour qu'il en jouisse
la place du bien expropri. Seulement, comme les dangers que court le propritaire sont
beaucoup plus grands maintenant que l'usufruitier a entre les mains des deniers comptants
au lieu d'un immeuble, la loi exige qu'il fournisse caution, mme quand il en avait t dis-
pens par le Code ou par son titre (1). Les pre et mre ayant l'usufruit lgal du bien de leurs
enfants mineurs de 18 ans, sont seuls exempts de cette obligation.

(1) C'est au nu propritaire qu'incombe le soin de rclamer cette caution, au cours des
oprations de l'expropriation, et, s'il ne l'obtient pas, d'adresser l'Administration une
888 LES BIENS

*2845. Droit de l'usufruitier sur les indemnits d'assurance. L'usufruitier a

droit l'indemnit dans deux cas 1 s'il est assur lui-mme pour son compte 2 si le bn-
: ;

fice de l'assurance, contracte soit avant, soit pendant l'usufruit par le propritaire, est
dclar commun aux deux intresss (voyez ci-dessus, n 2831). Au premier cas, l'assureur
ne doit payer l'usufruitier que la valeur de son usufruit au second cas, qui est le plus ordi-
;

naire, la somme paye par la compagnie doit reprsenter la valeur vnale des btiments
dtruits, et elle appartient comme capital au nu propritaire, et pour la jouissance l'usufrui-
tier, jusqu'au jour o son usufruit se serait teint si le sinistre n'avait pas eu lieu. Enfin,

si le contrat a t fait au profit exclusif du propritaire, l'usufruit est teint sans compen-

sation, et le nu propritaire touche immdiatement l'indemnit.

Le Code civil allemand, qui met l'assurance la charge de l'usufruitier, dcide, naturelle-
ment que son droit s'tend l'indemnit (art. 1046). Il ajoute cette disposition fort sage,
que le propritaire, aussi bien que l'usufruitier, peut demander que cette indemnit soit
employe la rfection de la chose.
4 Renonciation.

2846. Formes de la renonciation. L'usufruitier peut renoncer son droit de diff-

rentes faons. Sa renonciation peut tre unilatrale, auquel cas il y a un simple abandon

faitpar lui, sans convention aucune avec le propritaire. La renonciation unilatrale n'est
soumise aucune forme particulire l'usufruitier peut, s'il le veut, faire rdiger un acte
;

notari pour constater sa volont, mais cela n'est pas ncessaire. La renonciation peut
tre tacite et s'induire des circonstances.
La renonciation peut galement se faire par convention, au moyen d'une entente avec
le propritaire. Si l'usufruitier se fait payer sa renonciation, soit en argent, soit en stipu-
lant un ddommagement sous une autre forme, la renonciation, ayant lieu alors titre

onreux, n'est soumise aucune formalit spciale, si ce n'est la rgle gnrale de l'art. 1341,
qui exige une preuve crite pour toutes les conventions quand l'intrt en jeu dpasse 150 francs.
Si la renonciation intervenait comme transaction, en cas de litige commenc ou imminent,
les conditions prescrites pour les transactions par l'art. 2045 devraient tre observes. Enfin,
lorsque l'usufruitier renonce son droit gratuitement, sans demander aucune compensation,
l'acte vaut donation, mais il n'est pas soumis aux formes spciales des donations entre vifs
(rdaction d'un acte notari,, et transcription, s'il s'agit d'immeubles), parce qu'il y a extinc-
tion et non translation de droits. La renonciation a ses formes propres et ses effets elle.
La dispense des formes particulires des donations est mise hors de doute par la compa-
raison avec la remise de dette (art. 1282 et suiv.), qui n'est pas soumise ces formes, mme
quand elle se fait gratuitement.
2847. Renonciation au profit d'un tiers.
La renonciation peut avoir lieu en appa-
rence au profit d'un tiers, par exemple quand l'usufruitier renonce son droit en faveur
d'un acheteur, au moment o le nu propritaire vend la chose greve d'usufruit mais ;

mme alors la renonciation se fait au profit du nu propritaire; c'est lui qu'elle profite
en lui permettant de donner l'acheteur l'entre en jouissance immdiate, ce qui fait,
vendre la chose plus avantageusement.
2848. Renonciation frauduleuse.
La renonciation de l'usufruitier en fraude des droits
de ses cranciers peut tre annule sur la demande de ceux-ci (art. 622). Cet article soulve
une difficult spciale qui sera tudie dans le tome II, n313, propos de l'art. 1167 et de
\ action paulienne. '

59 Non-usage pendant trente ans.

2849. Motifs. L'usufruit s'teint lorsque l'usufruitier reste trente ans

sans user de son droit (art. 617, al. 5). C'est l'application d'une rgle gn-

opposition paiement. Cependant, dans la pratique, la ville ou l'autorit expropriante

ne remet les fonds l'usufruitier qu'aprs qu'il a justifi de l'engagement d'une caution.
J'estime que la responsabilit de l'Administration ne serait pas engage, si elle omettait
cette prcaution.
 USUFRUIT 889

raie : tous les droits rels, autres que la proprit, s'teignent au bout
de ce temps par l'effet d'une prescription extinctive (art. 2262 et ci-dessus,

n 2446).
La loi. ne distingue pas entre les meubles et les immeubles : le dlai est

toujours de trente ans.

2850. Conditions.
Il faut supposer un dfaut d'exercice complet Un usage partiel,

mme pour empcher l'extinction du droit.

abusif, suffirait
Il faut supposer aussi un non-usage continu. Un seul acte de jouissance, s'il pouvait tre

prouv, empcherait galement l'extinction du droit. Il n'y a pas distinguer si les actes
de possession, qui ont un effet interruptif de prescription, sont faits par l'usufruitier ou
par quelqu'un agissant en son nom, comme un locataire ou un fermier.
Il y a suspension du dlai au profit des incapables (art. 2252).

6 Usucapion accomplie par un tiers.

2851. Caractres particuliers. L'extinction de l'usufruit est la consquence indirecte

de l'acquisition de la proprit qui se ralise au profit du possesseur. Cette cause d'extinction
diffre de la prcdente : 1 en ce qu'elle suppose qu'un tiers a fris possession de la chose
greve d'usufruit et s'est substitu ainsi l'usufruitier, tandis que l'extinction par non-
usage a lieu lorsque le bien est rest inoccup et abandonn ;
2 en ce que l'extinction est
parfois plus rapide : l'extinction par non-usage exige toujours trent ans l' usucapion au
;

profit d'un tiers peut s'accomplir par dix , vingt ans, si ce tiers a juste titre et bonne foi.
Le tiers possesseur prescrit la fois contre deux personnes, contre l'usufruitier et
contre le nu peut que la prescription s'achve pms vite pour l'un que
propritaire, et il se
pour l'autre, par exemple si l'un est domicili dans le ressort de la Cour d'appel o se trouve
situ le bien, tandis que l'autre habite au loin contre le premier il suffit de dix ans, contre
:

le second il en faudra vjngt (art. 2265).

7 Dchance pour abus de jouissance.

*2852. Origine et justification.

De toutes les causes d'extinction de l'usufruit,
c'est la plus intressante tudier au point de vue juridique. Elle tait inconnue en droit
romain aussi Domat n'en parle pas. Elle s'est introduite dans notre ancienne jurisprudence,
;

titre de disposition exceptionnelle relative aux. douairires. Un grand nombre de rensei-

gnements sur cette jurisprudence se trouvent rassembls dans l'dition' de la Coutume de
Bretagne, doime par Poullain du Parc (t. III, p. 265-278). Comp. Pothier, Trait du
douaire, n 262.
Le Code a* gnralis ces dispositions en les tendant tous les usufrui-
tiers.

L'usufruitier est tenu, pendant sa jouissance, de certaines obligations rigoureuses ; leur

observation doit tre considre comme la condition d'existence de son droit. Dans ses rapports
avec le nu propritaire, il se trouve peu prs dans la situation d'une partie lie par un
contrat sijnallagmatique. S'il n'excute pas ses obligations, le droit qui lui avait t confr
pourra lui tre enlev. La dchance de l'usufruitier pour abus de jouissance ressemble
donc beaucoup, par son principe, par ses conditions et par ses effets, . la rsolution des
contrats pour inexcution par l'une des parties. Pour cette rgle importante, voyez l'art. 1184,
qui formule le principe gnral, et les art. 953 et 1654, qui en font l'application aux dona-
tions et aux ventes.
*2853. Dfinition de l'abus. D'aprs Fart. 618, il y a abus de jouis-
sance lorsque l'usufruitier commet des dgradations sur le fonds ou lors-
qu'il le laisse dprir faute d'entretien. Ce sont l des cas particuliers, et

il faut gnraliser : il y a lieu dchance toutes les fois que l'usufruitier

 890 LES BIENS

manque ses obligations d'une manire assez grave pour compromettre

les biens soumis l'usufruit.
**2854. Formes de la dchance. La dchance n'a pas lieu de plein
droit ; elle doit tre prononce par autorit de justice. La loi donne seule-
ment au nu propritaire une action l'effet d'obtenir le jugement de
dchance, en fournissant la preuve des faits qui constituent l'abus. Cette
faon d'oprer est encore l'application des rgles gnrales. Voyez les

art. 956, 1184 et 1654-1656, sur l'action en rsolution en matire de con-

trats.
*2855. Pouvoirs des juges. Les juges saisis de la demande jouissent
d'un pouvoir discrtionnaire ; mais ils ne doivent prononcer la dchance
que pour des faits trs graves. Le plus souvent l'extinction pure et simple
de l'usufruit pourra tre vite par d'autres mesures, qui donneront pleine
scurit au propritaire, sans dpouiller l'usufruitier des ressources qu'il
tire de l'usufruit. Par exemple, les juges ordonneront la restitution des
biens au propritaire la charge de payer annuellement l'usufruitier une
somme le bnfice de l'usufruit, jusqu'au jour o ce droit
reprsentant
aura pris par la
finmort de l'usufruitier ou autrement (art. 618).
On peut aussi recourir aux mesures prescrites par les art. 602 et 603, qui
sont prises lorsque l'usufruitier ne trouve pas de caution et qui paraissent
suffisantes pour carter tout danger. Voyez ci-dessus, n 2770.
Enfin les juges peuvent procder d'une manire plus simple encore et
laisser l'usufruitier en jouissance, la condition qu'il fournisse au propri-
raire des garanties pour Vavenir, par exemple une caution, s'il avait t
dispens d'en donner, ou un nantissement au moyen d'un dpt de titres.

Dans tous les cas, que les juges prononcent la dchance de l'usufruitier
ou qu'ils le maintiennent en jouissance, il y a lieu d'ordonner, aux frais

de l'usufruitier, la rparation du prjudice caus au propritaire par les

actes abusifs qui ont motiv la demande en dchance.

*2856. Intervention des cranciers. Souvent l'usufruitier est pauvre et grev
de dettes. Ses cranciers auraient grand intrt viter la dchance, car ils peuvent compter
pour tre pays sur les revenus qu'il tire de son usufruit. La loi leur donne le droit d'in-
tervenirdans Vinstance, pour dfendre leurs intrts. Ils pourront, par exemple, viter le
jugement de dchance en offrant au propritaire 1 la rparation des dommages ant-
:

rieurs 2 des garanties pour l'avenir, que l'usufruitier est peut-tre hors d'tat de lui fournir
;

s'il n'a pas de fortune personnelle (art. 618, al. 2).

8 Rsolution du droit du constituant.

2857. Principe. - Cette cause d'extinction, que la loi n'a pas prvue, rsulte des principes
gnraux celui qui n'a sur un bien qu'un droit rsoluble ne peut confrer des tiers sur
:

cette chose que des droits rsolubles comme le sien. Si son droit vient disparatre, ceux
de ses ayants cause tombent par voie de consquence ce qu'on exprime par la formule
; :

c Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis.

 USUFRUIT 891

9 Consolidation.

2858. Dfinition.
Les Romains appelaient consolidatio l'acquisition de la proprit
par l'usufruitier. Finitur usus fructus... si fructuarius proprietatem rei adquisierit, quae
res consolidatio appellatur (Institutes, liv. II, tit. 4, 3.
Comp. Paul, Hententi, III.
6, 28). La consolidation teint l'usufruit parce que personne ne peut avoir de servitude
sur sa propre chose Nemini res sua servit. D'ailleurs perte de l'usufruit ne signifie
:

pas ici perte de la jouissance loin de l, l'ancien usufruitier possde dsormais un droit
:

de jouissance imprissable et transmissible, seulement ce droit lui appartient en sa qualit

de propritaire, et non plus en sa qualit d'usufruitier.
2859. Critique d'une opinion moderne. Quoi qu'en disent quelques auteurs, la conso-
lidation ne peut pas se produire en la personne du nu propritaire. Ce qui les induit en erreur,
c'est la faon dont les auteurs du Code se sont exprims dans l'art. 617 pour dfinir la conso-

lidation.: la runion sur la mme tte des deux qualits d'usufruitier et de propritaire.
Cette runion, dit-on, est possible aussi bien en la personne de l'un qu'en la personne de
l'autre. Il suffitpourtant d'un peu de rflexion pour se convaincre que la consolidation en
la personne du nu propritaire est une invention inutile. On conoit que l'usufruitier puisse
acqurir la nue proprit, laquelle est un droit transmissible : la maxime Nemini res sua
servit intervient alors pour mettre fin l'usufruit, qui
:

'teint sans qu 'aucune cause d'extinc-

tion autre que la consolidation ait eu fonctionner. Mais tous les faits qui permettent au nu
propritaire de runir l'usufruit la proprit peuvent tre considrs comme des causes
d'extinction, sans qu'on ait besoin de recourir l'ide d'une consolidation. Succde-t-il
l'usufruitier? Le droit de celui-ci s'est teint par son dcs. Lui achte-t-il l'usufruit ou
se le fait-il donner? Il y a renonciation paye ou gratuite de la part de l'usufruitier. On n'a
donc jamais besoin d'appliquer la maxime Nemini res sua servit lorsque l'usufruit fait
retour au propritaire. C'est seulement quand l'usufruitier acquiert la nue proprit qu'il
y a lieu d'admettre une cause spciale d'extinction sous le nom de consolidation.

9. Consquences de F extinction de l'usufruit*

2860. Cas o il n'y a rien rgler.

Quand l'usufruit est teint, il y a" lieu ordinai-
rement la restitution des biens et un rglement de comptes, mais ces consquences ne
se produisent pas toujours. Ainsi, en cas de consolidation, il n'y a ni compte rgler ni resti-
tution faire, l'usufruitier ayant acquis lui-mme la chose. Il en sera de mme si l'usufruit
prend fin par l'effet d'une usucapion accomplie au profit d'un tiers, moins que la respon-
sabilit de l'usufruitier ne se trouve engage par un dfaut de surveillance de sa part, qui
a permis au tiers d'usucaper. Mme remarque pour le cas de perte totale de la chose.
2861. Cessation de la jouissance.
L'effet immdiat de l'extinction de l'usufruit est le
dplacement de la jouissance, qui fait retour au nu propritaire. Par consquent, les fruits
naturels encore sur pied lui appartiennent, aucune rcolte ne peut plus tre faite par les
hritiers de l'usufruitier. Le gain des fruits civils s'arrte immdiatement. Les biens compris
dans l'usufruit doivent tre restitus sans dlai. Cependant, si l'usufruit portait sur une
maison d'habitation, o l'usufruitier logeait avec sa famille, le nu propritaire ne peut con-
traindre les hritiers dloger qu'aprs les dlais fixs par l'usage des lieux (arg. art. 1736) ;

mais cette jouissance qui leur est accorde titre de rpit ne peut pas tre gratuite, et s'ils
veulent en profiter ils devront tenir compte au propritaire de la valeur locative des lieux
qu'ils occupent.
Depuis la loi du 25 fvrier 1901, un droit proportionnel est d, si l'extinction de l'usufruit
arrive avant son terme lgal (Cass., 21 dc. 1909, D. 1910. 1. 305).

A. Action du propritaire contre l'usufruitier.

*2862. Nature de l'action en restitution. Rigoureusement, le propritaire

devrait tre rduit la revendication, action relle qui suppose la preuve de
892 LES BIENS

son droit de proprit. Mais le propritaire peut exercer contre l'usufruitier

ou ses hritiers une action personnelle, et il a le droit d'obtenir la restitution

sur la simple preuve que les choses qu'il rclame ont t jadis remises
l'usufruitier par lui ou par ses auteurs, pour en jouir sa vie durant. L'ori-
gine de cette obligation particulire se trouve, comme pour celles dont il a
dj t parl, dans les engagements que faisait prendre le prteur aux usu-
fruitiers. iEquissimum prtori visum est de utroque legatarium cavere,
et usurum se boni viri arbitratu, et quum usus fructus ad eum pertinere
desinet, restituturum quod inde extabit (Ulpien, au Digeste, liv. VII,
tit. 9, fr. 1). L'engagement pris par l'usufruitier avait donc un double
objet : la faon d'exercer son droit et la restitution des biens.
2863. Moyens de preuve accords au propritaire. Rgulirement la preuve
des objets mobiliers que le propritaire rclame l'usufruitier ou ses reprsentants, doit
se faire Vaide de Vinventaire qui a d tre dress avant l'entre eii jouissance. A dfaut
d'inventaire, on autorise le propritaire faire sa preuve par tmoins, par prsomptions,
et mme par commune renomme (1) (Pau, 28 mai 1887, S. Pemolombe, t. X, 88. 2. 117 ;

n 472 Aubry et Uu, t. II, 229, p! 473 Hue, t. IV, n

; ;
une drogation aux 212). C'est
principes l'art. 1341 exige une preuve crite pour toutes choses dpassant 150 francs,
:

et l'on ne se trouve pas dans un des cas exceptionnels, prvus par l'art. 1348, o il est impos-
sible de se mnager une preuve crite. Il faudrait un texte spcial, qui n'existe pas, et la
solution courante est juste raison critique par Laurent (t. VI, n 503), mais elle est uni-
versellement tablie dans la doctrine franaise.

*2864. Ce qui doit tre restitu. En principe, la restitution a pour

objet les choses mmes qui ont t livres . l'usufruitier. Celui-ci est dten-

teur de corps certains dont la proprit appartient autrui, et qu'il doit

conserver afin de les rendre, le jour venu. Cependant, dans les diffrents

cas o il acquiert la proprit des choses soumises son droit de jouissance

(ci-dessus, n 2479), son obligation change d'objet. Devenu propritaire,
il peut dtruire, consommer, aliner ; il doit seulement V quivalent de ce
qu'il a reu. En principe, cet quivalent doit tre fourni en nature, c'est--
dire que l'usufruitier doit se procurer, pour les livrer au propritaire, des
choses de mme genre, en mme quantit et mme qualit
de (art. 587). La
loi ajoute tort et de mme valeur . Ce mot est de -trop : la valeur des.
choses est essentiellement variable ; l'usufruitier rendrait presque tou-
jours trop ou trop peu, s'il rendait des objets de mme voleur. Ce qu'il
doit rendre, c'est l'quivalent rel de ce qu'il a reu, abstraction faite de
la hausse ou de la baisse des prix.

Cette faon de restituer est pleine d'inconvnients. Les hritiers de l'usufruitier ren-
contreront les plus grandes difficults pour se procurer des choses pareilles celles que

(1) La preuve par commune renomme est une preuve exceptionnelle, fonde sur des
on dit et sur des renseignements de seconde et de troisime main, tandis que la preuve
par tmoins repose sur la dclaration de gens qui affirment ce qu'ils ont vu ou entendu
directement par eux-mmes. La preuve par commune renomme a une tendance enfler
les choses qui la rend extrmement dangereuse aussi la loi ne l'autorise jamais qu' titre
;

de peine (art. 1415, 1442 et 1504).

 USUFRUIT 893

leur auteur avait reues bien des annes auparavant. S'ils en trouvent, ce sea souvent une
autre difficult que d'apprcier l'galit de qualit entre les choses restitues et celles qui
ont t anciennement comprises dans l'usufruit. De l la grande utilit pratique d'un
procd de simplification, qui consiste estimer au dbut de l'usufruit les choses dont l'usu-
fruitier acquiert la proprit et l'obliger seulement rendre le montant de l'estimation.
C'est ce qui se fait d'ordinaire.
L'art. 587 semble accorder l'usufruitier le choix de rendre des choses pareilles ou l'esti-
mation ;mais il ne faut pas s'y tromper son obligation n'est pas alternative, l'objet d est
:

dtermin d'une manire invariable. En principe, c'est l'quivalent en nature qui doit tre
fourni; par exception, ce sera l'quivalent en argent, si les parties l'ont voulu; mais l'usu-
fruitier n'aura jamais d'option exercer.
2865. Preuve fournir pour la libration de l'usufruitier. On a vu que l'usufrui-
tier est dbiteur des biens grevs d'usufruit. S'il se trouve dans l'impossibilit de restituer,
il doit prouver que la chose a pri sans sa faute, car celui qui est dbiteur de corps certains

n'est libr qu'autant qu'il prouve que la perte de la chose est due un cas fortuit(art. 1302).
Par consquent l'usufruitier fera bien de conserver tous les objets uss ou hors de service,
afin d'en reprsenter les restes au propritaire, moins qu'ils ne lui aient t livrs sur esti-
mation et qu'il ne soit dbiteur de la valeur.
2866. Responsabilit de l'usufruitier en cas d'incendie. Le principe qui vient
d'tre indiqu reoit une application remarquable au cas o un btiment sujet usufruit
est dtruit par un incendie. L'usufruitier n'est pas libr de toute responsabilit envers le
nu propritaire par le seul fait de l'incendie, car le feu n'a pas toujours une cause fortuite ;

il peut avoir t mis la maison par la ngligence ou l'imprudence de l'usufruitier. Celui-

ci devra donc prouver non seulement qu'il y a eu incendie, ce qui ne lui sera pas difficile
mais de plus que la cause du feu a t purement fortuite et ceci lui sera trs souvent impos-
sible. Il devient par l presque ncessaire pour l'usufruitier de faire assurer la chose, afin de
couvrir sa responsabilit envers le nu propritaire. La perte est alors supporte par l'assu,
reur. Sur la responsabilit de l'usufruitier en cas d; incendie, voyez Cass., 4 juill. 1887-
D. 87. 1. 351, S. 87. 1. 465.

B. Comptes tablir.

2867. Dtriorations. Si les choses que l'usufruitier restitue ont subi des dtriorations
causes par sa faute, et plus forte raison s'il y a eu dol, il est tenu d'indemniser le propri-
taire, et son obligation cet gard est garantie par sa caution, quand il en a t fourni une.

Quant aux dtriorations qui proviennent de son simple fait exempt de faute, c'est--dire
qui sont le rsultat de l'usage normal des choses,
celles faut faire une distinction entre
il

les meubles et les immeubles.

1 Pour les immeubles, comme l'usufruitier est tenu des rparations d'entretien, toute
dtrioration qui est le rsultat de l'usage qu'il en a fait est sa charge. Il peut mme arriver,
par suite d'un dfaut d'entretien prolong, que l'usufruitier se trouve finalement oblig
de supporter les frais d'une grosse rparation devenue ncessaire par sa ngligence. La situa-
tion primitive des immeubles sera connue par l'tat qui a d en tre dress au dbut de
l'usufruit mais on n'est pas d'accord pour le cas o la rdaction de cet tat aura t omise.
;

La plupart des auteurs pensent que l'usufruitier devra tre prsum avoir reu les immeubles
en bon tat, par analogie avec le locataire (Dalloz, RperL, v Usufruit, n 377 Suppl. ; y

n 168). Mais d'autres font trs justement remarquer que l'argument d'analogie qu'on pr-
tend tirer de l'art. 1731 n'existe pas on comprend cette prsomption contre le locataire
:

qui peut exiger la mise des biens en tat (art. 1720) on ne la comprend pas contre l'usufrui-
;

tier qui prend les biens dans l'tat o il les trouve (Laurent, t. VI, n 504 Hue, t. IV, ;

n 212).
2 Pour les meubles, la loi est beaucoup plus favorable l'usufruitier. Elle le dispense
de remplacer les objets mobiliers qui se dtriorent invitablement par l'usage mme le
894 LES BIENS

plus modr, comme le linge et les meubles meublants (art. 589). Il est quitte en les repr-
sentant la fin de l'usufruit, dans l'tat o ils se trouvent.

**2868. Amliorations. Supposons que l'usufruitier a amlior les biens :

il a, par exemple, fait des embellissements dans les constructions ; sur

les terres il a fait des plantations, excut des travaux de dfrichement ou
de drainage, etc. A-t-il droit une indemnit? Non. L'art. 599 lui refuse
expressment tout droit indemnit raison des amliorations qu'il
prtendrait avoir faites, encore que la valeur de la chose en ft aug-
mente . D'aprs le discours du tribun Gary au Corps lgislatif, ce refus

d'indemnit a t fond sur une double raison : 1 on a voulu touffer des

contestations qui ne manqueraient pas de natre, car les amliorations que
l'usufruitier prtendrait avoir faites ne seraient pas toujours videntes ;

2 la solution contraire aurait pour rsultat de grever le propritaire de,

restitutions parfois onreuses, et cela pour des travaux qu'il n'aurait peut-
tre jamais song excuter lui-mme. L'usufruitier qui entreprend des
amliorations doit donc se dire qu'il dpense son argent sans espoir de
recours et uniquement pour sa satisfaction personnelle, pendant le temps
indtermin que pourra durer sa jouissance.
Temprament de la rgle. Cette dcision est fort rigoureuse; aussi importe-t-il
de bien fixer o s'arrte l'application de Vart. 599. S'il y a eu sur le domaine un
les limites

ensemble de travaux ayant produit a la fois des amliorations et des dtriorations par
le remaniement des plantations ou des constructions, il n'est que juste d'tablir la balance
entre elles et de tenir compte des unes et des autres pour apprcier le rsultat des change-
ments faits par l'usufruitier. Souvent mme ces modifications en bien ou en mal ne pourraient
pas s'estimer sparment. Tout compte fait, si les amliorations de l'usufruitier ne lui
donnent point droit de rclamer une indemnit, elles pourront du moins le dispenser d'en
payer une raison des suppressions d'arbres ou de btiments qu'il a pu faire on doit le :

considrer comme ayant rpar lui-mme les dgts (Pothier, Du douaire, n 277).
Si la loi refuse l'usufruitier une indemnit pour ses travaux, elle l'autorise cependant
emporter les glaces, tableaux et ornements qu'il aurait fait placer, la charge de remettre les
lieux en tat (art. 599, al. 3).

*2869. Grosses rparations Le texte qui interdit l'usufruitier de

rclamer le remboursement de ce qu'il a dpens en amliorations (art. 599),

ne lui est pas opposable quand il s'agit de grosses rparations, qu'il a pu

entreprendre sur le refus du propritaire de les faire (1). Une grosse rpara-
tion n'est pas une simple amlioration : celle-ci n'est qu'une dpense utile ;

l'autre est une dpense ncessaire, faite pour la conservation mme de la

chose. La distinction a t faite de tout temps (Pothier, Trait du douaire,
n 276) (2). Toutefois, comme le propritaire pourrait soulever plus tard
des difficults en prtendant que ces travaux n'taient pas ncessaires et

(1) Ainsi l'usufruitier qui a reconstitu un vignoble dtruit par le phvlloxera, a droit
une indemnit (Cass., 17 juill. 1911, D. 1911. 1. 457, P. et S. 1913. 1. 92).
(2) La jurisprudence belge se prononce en sens contraire et refuse toute action l'usu-
fruitier, mme raison d'impenses ncessaires (Bruxelles, 22 dc. 1881, Pasicrisie, 1882.
2. 171).
I
USUFRUIT 895

qu'il ne les aurait pas faits, l'usufruitier agira sagement en faisant cons-
tater par experts, en prsence du propritaire ou lui dment appel, l'tat
des btiments et la ncessit de les rparer.
Montant de l'indemnit.
Gnralement on limite le recours de l'usufruitier au
maniant de la plus-value rsultant de ses impenses l'poque o son usufruit s'teint (Tou-
louse, 28 mai 1881, D. 82. 2. 178, S. 81. 2. 141 Alger, 29 mai 1886, D. 91. 1. 413, S. 89. 1.
;

217. Comp Dalloz, Suppl, v Usufruit, n 259).

Cette solution n'est d'accord ni avec
la rgle traditionnelle qui autorise la rptition des impenses ncessaires en totalit, abs-
traction faite de la plus-value qu'elles ont produite, ni avec la rgle du Code qui refuse
l'usufruitier toute rptition raison d'une plus-value donne l'immeuble. Pothier tait
beaucoup plus logique, et obligeait le nu propritaire rembourser la douairire tout
ce qu'avaient cot les grosses rparations faites par elle (Du douaire, n 276). Les auteurs
modernes cartent cette solution, en disant que ce serait donner l'usufruitier un moyen
indirect de contraindre le propritaire faire les grosses rparations (Bugnet sur Pothier,
t. VI, p. 438, note 2).

**2870. Constructions. D'aprs la jurisprudence, lorsque l'usufrui-

tier a fait des constructions neuves sur le terrain, le propritaire a le droit
de les conserver sans rien payer. Conformment la solution admise dans
l'ancien droit (Pothier, Du douaire, n 270), nos tribunaux actuels dcident
que les amliorations , pour lesquelles on refuse tout recours l'usufrui-

tier, comprennent mme les constructions. En 1825, on a vu la Cour de

cassation attribuer un propritaire, sans indemnit, plus de 500 000 francs
de constructions leves par l'usufruitier. L'normit de ces consquences
a soulev des protestations ; mais la jurisprudence a persist dans sa dci-
sion, et, en 1885 encore, des constructions considrables, values
256 000 francs, ont t perdues pour un usufruitier (Cass., 4 nov. 1885,
D. 86. 1. 361, S. 86. 1. 113). Voyez cependant ci-dessus, n 1699-5.

Critique de la jurisprudence.
Lorsque les auteurs du Code ont crit l'art. 599,
ils n'ont pas pens l'hypothse d'une construction entirement nouvelle ce qu'ils donnent ;

comme exemples d'objets susceptibles d'enlvements suppose des travaux faits sur des
btiments existants.
Les arrts disent que, dans le langage du Code, le mot amliora-
tions comprend mme les constructions, et ils en citent comme preuve les art. 861, 1437,
1634 et 2175. Il est parfaitement vrai que les solutions donnes par ces textes pour les am-
liorations doivent s'appliquer mme aux constructions mais pourquoi? C'est que ces textes
;

accordent au possesseur de l'immeuble une indemnit raison des simples amliorations.

Ils sont donc conformes ce principe d'quit que nul ne doit s'enrichir aux dpens d' autrui

et on peut les tendre, tandis que l'art. 599, qui refuse l'indemnit, y est contraire, et partant
est d'interprtation stricte. L'autorit du droit romain doit tre carte ici, parce que les
jurisconsultes anciens refusaient tout droit une indemnit au constructeur de mauvaise
foi. eu vertu d'une interprtation de volont rige par eux en prsomption Donasse :

videtur. L'autorit de nos anciens auteurs et de nos anciennes coutumes doit tre carte
par la mme raison, car leur dcision n'est que la reproduction de la dcision romaine. Or le
principe a t chang sur ce point par l'art. 555 qui accorde une indemnit mme au pos-
sesseur de mauvaise foi.
La situation de l'usufruitier devrait tre rgie par Fart. 555, qui, ainsi que nous l'avons
vu, est une disposition gnrale dans sa partie principale, et englobe toute personne qui
fait des constructions sur le terrain d'autrui (Aubry et Rau, t. II, 235, p. 524 et 204,

p. 264, note 23 Dalloz, Rpert, v Usufruit, n 746 et 747, Suppl, n 328 et 329).
;
896 LES BIENS

Jurisprudence belge.
La jurisprudence belge est contraire la jurisprudence fran-
aise etadmet que les constructions leves par un usufruitier sont rgies par l'art. 555 et
non par l'art. 599 (Bruxelles, 2 juin 1862, Pasicrisie belge, 1863. 2. 283 Cass. de Belgique, ;

27 janvier 1887, D. 88. 2. 256).

CHAPITRE II

de l'usage et de l'haeitation

1. Le droit d'usage d'aprs le Code civil.

*2871. Dfinition.
L'usage est un droit rel, de mme nature que l'usufruit, mais
infrieur en tendue. Des deux lments dont l'usufruit se compose, le droit d'user et le
droit de percevoir les fruits, l'usage ne comprenait jadis que le premier; aussi les Komains
l'appelaient-ils nudus usus, id est sine fructu. Toutefois on y a joint, comme on va le voir,
un droit limit sur les fruits.
*2872. Droit de l'usager sur les fruits.
Rigoureusement l'usager ne devrait avoir
aucun droit sur les fruits de la chose quand elle est frugifre, mais les jurisconsultes romains
avaient t forcs d'ajouter quelque peu aux droits de l'usager, pour les cas o l'usage simple
de la chose n'et procur qu'un bnfice insignifiant. Ainsi l'usager d'un fonds rural avait
le droit d'y prendre quelques menus produits ncessaires sa subsistance : Ut oleribus,
pomis, floribus, feno, stramentis, lignis, ad usum cottidianum utatur (Ulpien, au Digeste,
liv. VII, tit. 8, fr. 12 ; Institutes de Justinien, liv. II, tit. 6, 1). Cette dcision d'quit,
conserve par la tradition dans notre ancien droit, a t maintenue par le Code l'art. 630 ;

permet l'usager de percevoir les fruits de la chose. autant qu'il lui en faut pour ses besoins
et ceux de sa famille . Par famille il faut entendre ici tous ceux qui vivent la charge
'<

de l'usager, son conjoint, ses enfants, ses domestiques. L'usage se rapproche donc de l'usu-
fruit plus que son titre ne l'annonce. C'est un petit usufruit, limit aux besoins de l'usager.
La perception doit se faire en nature et servir directement la consommation. Si le
fonds produit une certaine espce de fruits au del des besoins de l'usager, du bl ou du
vin, par exemple, l'usager n'a pas le droit d'en prendre davantage pour en vendre l'exc-
dent et se procurer par l ce que le fonds ne donne pas, de l'huile, du sel, par exemple.
2873. Rgles spciales.
Pour tout le reste, l'usage est soumis en principe aux rgles
de l'usufruit. Cependant on peut signaler les deux diffrences suivantes :

1 L'usage n'est jamais tabli par la loi ;

2 L'usage ne peut ni louer ni cder son droit (art. 631). Dcision ancienne dj admise
en droit romain. L'usage est une sorte d'aumne, faite en considration de la personne.
*2874. Du droit d'habitation.
Primitivement l'habitation n'tait que le droit d'usage
appliqu une maison, dium usus. Mais les testateurs employaient parfois des expressions
ambigus, telles que usus fructus habitationis et les jurisconsultes ne s'entendaient pas
pour les interprter. Justinien rendit en 530 une constitution (Code, liv. III, tit. 33, loi 12),
par laquelle il fit du droit d'habitation un droit spcial, se rapprochant de l'usufruit en ce
que le lgataire avait le droit de louer la maison et n'tait pas oblig de l'habiter par lui-
mme. Le Code franais a supprim cette particularit. Celui qui a un droit d'habitation
ne peut ni louer ni cder son droit (art. 634) l'habitation n'offre donc plus aucun caractre
;

propre qui mrite de faire d'elle un droit distinct de l'usage.

L'habitation (droit rel et viager) n'est jamais accorde par la loi. Le droit d'habitation,
que les art. 1465, 1495 et 1570 accordent la veuve, a la nature d'une crance de courte
dure.
 USUFRUIT 897

'
2875. Droits rels de chasse et de pche. Il est gnralement admis que le droit

de chasse et le droit de pche, qui ne peuvent pas constituer des servitudes prdiales, peuvent
tre tablis, non seulement au moyen d'une location, mais comme droits rels au profit
d'une personne ; forment alors une sorte particulire d'usages -viagers (Aubry et Rau,
ils

t. II, p. 61, texte et note 5 Demolombe, t. XII, n 686 Amiens, 19 aot 1891, D. 91.
; ;

2. 248). Conip. Trib. de Marmande, 6 mars 1913, D. 1914. 2. 97, et la note.

2. Des usages forestiers.

2876. Bibliographie. D'Avannes, Des d'usage dans

droits les bois, 1837. Meaume,
Des droits d'usage dans les 1847, 2
forts, et dissertation dans D.
vol., 65. 2. 3. Guyetant,
Trait de V affouage, 3 e dit, 1889. Mallet, tude de lgislation forestire, de V affouage,
Lyon, 1895. Voyez aussi les ouvrages gnraux sur la lgislation forestire, notamment le
Rpertoire, de Deville, Bezou et Meaume, 1862-1885, 11 vol. les Principes de lgislation
;

forestire, de H. Michel et Lelong, 1901, 2 vol. in-8 (Extrait du Rpertoire de Bquet).

Pour la loi du 19 avril 1901, sur l'affouage, voyez les Commentaires de Germain et de
Boxxefoy.
2876 lis. Origine. Pendant tout le moyen ge, les seigneurs et les abbayes, propri-
taires de vastes forts, concdrent des villages un droit d'usage sur leurs bois, dans
l'espoir d'attirer de nouveaux habitants sur leurs terres et de grossir par l leurs revenus.
2877. Caractres spciaux.
Ces droits d'usage conservs par les anciennes paroisses,
devenues nos communes rurales, existent encore, mais ils diffrent profondment de l'usage
rgl par le Code. D'abord ils constituent des servitudes relles d'un genre particulier, exis-
tant au profit de tous les habitants d'un village ou d'une commune pris en masse ils sont ;

dus, sans condition de demeure, non l'habitant qui part, mais l'habitation qui reste
(Lyon, 5 dc. 1884, D. 85. 2. 225). Ils appartiennent donc une autre catgorie de droits
rels que l'usage du Code civil, qui est une servitude personnelle. De plus, ils sont perp~
tuels et non viagers. Cette seconde diffrence tient ce qu'ils ne sont pas tablis au profit
d'une personne dtermine.
Ces concessions donnent des droits divers, qui sont fixs par les titres, et qui par suite
varient l'infini. Les plus communs sont les droits d'affouage (droit de prendre ou de rece-
voir du bois pour son chauffage), le marrenage (1), crit souvent tort marronage (droit
de prendre des bois de construction) et le droit de paisson ou pnage (2) (droit de faire patre
les porcs dans la fort), appel aussi fame (3) ou glande, du nom des fruits du htre ou du

chne, qu'affectionnent ces animaux.

Le dfrichement n'est pas possible sans le consen*
tement de l'usager. L'usage n'arrrage pas, ce qui veut dire que le propritaire peut dis-
poser du bois, si l'usager ne le rclame pas (Cass., 4 aot 1884, D. 85. 1. 419).
2878. Tendance hostile de la lgislation moderne.
Ces concessions de droits
d'usage sur les forts rendirent de grands services aux populations, tant que les surfaces
boises se trouvrent en excs et ne furent point soumises une exploitation rgulire.
Mais ds le xvu e sicle, le pouvoir central sentit la ncessit de protger les forts contre
les usurpations et les gaspillages. Les animaux qu'on y mne pacager y causent surtout
de grands ravages en coupant les jeunes pousses. De l des mesures restrictives diverses
prises par l'dit des Eaux et forts (aot 1669). La loi du 28 ventse an XI (19 mars 1803)
mr-naa de dchance tous ceux qui prtendaient des droits d'usage dans les forts doma-
niales, s'ils ne soumettaient pas leurs titres une vrification administrative dans les six
mois de sa promulgation. Une disposition analogue se trouve dans le Code forestier de 1827

(1) Le marrenage est le droit de prendre du merrain ou merrien, bois propre btir.
Merrain vient de materies (materia). Ces mots merrain et marrenage ont pris les formes
les plus diverses dans le latin du moyen ge. Voy. Ducange, v Materia.
(2) Pasnage vient de pasnaticum, abrviation de pastionatinum, droit de faire patre.
(3) Fane = fagina, fruit du fagus ou htre.

FLANIOL, 8 e d. 1 57
898 LES BIENS

(art. 61). En outre, il est dfendu l'administration de concder aux particuliers dans
les bois de l'tat aucun droit d'usage de quelque nature et sous quelque prtexte que ce
soit (mme Code, art. 61). Cette prohibition se trouvait dj dans l'dit de 1669.
Enfin la loi favorise autant que possible l'extinction des droits existants en autorisant
soit leur cantonnement, soit leur rachat (art. 63, 64, 88, 111, 112, 118 et 120 C. for.).

IL Servitudes.

CHAPITRE PREMIER
GNRALITS

1. -^Dfinition et conditions d'existence de la servitude.

*2879. Dnomination.
Dans l'art. 526 et dans l'intitul du titre IV du liv. II, le Code
les appelle servitudes ou services fonciers . Cette dernire appellation a t employe

afin de bien marquer que les servitudes que la loi nouvelle tolre et rglemente n'ont rien
de commun avec les anciennes servitudes fodales.
Dans l'usage moderne, comme on n'a plus l'esprit jhant par le fantme de la fodalit,
on se sert volontiers du mot servitudes, qui est plus court; et^mme on emploie ce mot
tout seul, sans spcifier qu'il s'agit des servitudes prdiales. Il n'y a gure craindre de
provoquer par l une confusion avec une autre espce de servitudes, les servitudes person-
nelles, puisqu'on dsigne ordinairement celles-ci sous leurs noms particuliers d'usufruit
et d'usage (ci-dessus, n 2746). Si l'on tient spcifier l'opposition entre les deux espces
de droits, on se sert des expressions servitudes foncires ou servitudes prdiales, qui suppriment
toute ambigut. Employ seul, le mot servitudes doit donc s'entendre' des servitudes
prdiales exclusivement.

**2880. Dfinition. Les servitudes forment une famille nombreuse :

leur nombre n'est mme pas limit par la loi ; les particuliers peuvent en
crer de nouvelles leur convenance, quand ils en trouvent Poccasion. On
les distingue les unes des autres par l'nonc de leur objet : servitudes de
passage, de vue, igout, aqueduc, etc. Cette multiplicit illimite d'appli-
cations fait qu'il est impossible de donner une dfinition gnrale du droit
de servitude par l'indication de son objet, comme on le fait pour les autres
droits rels dont l'objet est invariable ;
quand on veut le dfinir, on se tient

ncessairement dans le vague. Voici par exemple ce que dit Part. 637 :

Une servitude est une charge impose sur un hritage pour l'usage et l'uti-

lit d'un hritage appartenant un autre propritaire.

Cette dfinition a un double mrite indique clairement que la servitude ne s'applique

: elle

qu'aux biens fonds et que son existence suppose deux immeubles distincts appartenant
deux propritaires diffrents (Cass., 23 mars 1908, D. 1908. 1. 279). Mais il y a un point
capital que la dfinition du Code omet totalement de prciser : c'est la nature de la charge
qui constitue la servitude. Or il est possible de donner une formule qui prcise la nature
 SERVITUDES

de cette charge sans entrer dans le dtail des servitudes : elle consiste tantt amfrei
un tiers le droit de faire des actes d'usage sur le fonds, tantt retirer au propritaire
l'exercice partiel de ses droits. Comp. C. civ. ail., art. 1018.

**2881. Biens susceptibles de servitudes. Sont seuls susceptibles

d'tre grevs de servitudes : 1 les terrains non btis ;
2 les btiments ayant

le caractre immobilier.

Ce sont l les choses que la loi dsigne sous le nom d'hritages dans l'art. 637 et dans les
textes suivants. C'est un sens qui a vieilli, et ce mot ne s'emploie plus dans la langue moderne
qu' propos des servitudes, o il est devenu technique pour dsigner le genre particulier
d'immeubles susceptibles d'tre activement ou passivement l'objet d'une servitude. Par
suite, ne sont pas susceptibles d'tre grevs de servitudes :

1 Les arbres, bien qu'ils soient des immeubles par nature (Cass.,,- 6 avril 1841, D. 41.
1. 214, S. 41. 1. 414). Le motif de l'arrt est le caractre prissable des arbres qui n'ont pas

paru avoir une dure suffisante pour l'tablissement d'un droit perptuel de sa nature
comme la servitude, mais ce motif est trs contestable.
2 Les immeubles par destination.
3 Les immeubles par l'objet auquel ils s'appliquent, c'est--dire les droits. La servitude
a ncessairement pour objet des actes matriels, qui ne peuvent s'accomplir que sur une
chose corporelle. Il en rsulte qu'on ne peut pas constituer de servitude sur une autre ser-
vitude : servitus servitutis esse non potest.

Pour Vnergie lectrique produite par une usine, voyez Pau, 14 fvr. 1912, D. 1913. 2.

99 et la note.
Servitudes sur les fonds du domaine public. Les fonds compris dans le domaine
public peuvent, comme les proprits prives, tre grevs de certaines servitudes. Il en

est qui sont conformes leur destination mme, comme le droit de passage, les vues (ouver-
dont les particuliers jouissent tout naturellement sur les voies
tures) et l'gout des toits (1)
publiques (Slhonet, n08 1427 1429). Il en est d'autres qui sont simplement tablies par
l'administration parce qu'elles sont compatibles avec cette destination. Tels sont les pas-
sages souterrains ou niveau et les ponts et passerelles qui font communiquer les deux
parties d'une proprit spare par un canal, par un chemin de fer ou par une autre voie
de communication. Voyez aussi G. Bidaux, Servitudes et charges imposes aux riverains des
rues de Paris, thse, Paris, 1907.

*2882. Distinction du fonds servant et du fonds dominant. Le fonds grev

de la servitude s'appelle fonds servant ; le fonds qui en profite s'appelle
fonds dominant.
Les auteurs du Code ont vit avec soin ces expressions, dans la crainte de rveiller les
souvenirs de la fodalit. Ils emploient des priphrases l'hritage pour lequel la servitude
:

a t tablie (art. 708 et 709), celui qui a un droit de servitude (art. 702), qui sont
parfois peu exactes le fonds dbiteur de la servitude (art. 700), le fonds qui la doit
;

(art. 702 et 705;. Cependant ils ont risqu les mots fonds assujetti plusieurs reprises
:

(art. 699 701) et mme fonds asservi (art. 695).

**2883. Coexistence de deux propritaires diffrents. Une servitude ne

saurait exister entre deux fonds appartenant au mme propritaire,
cause de la rgle : Nemini res sua servit (Paul, au Digeste, liv. VIII,
tit. 2, fr. 26). Sans doute le propritaire unique des deux fonds a le droit

(1) le droit d'y verser les eaux pluviales et mme

Les riverains des voies publiques ont
leseaux mnagres ou d'vier, sous conditions fixes par les rglements de police, mais
les
non les eaux industrielles (Cass., 10 D. 1901. 1. 34). Sur les droits des rive-
avril 1900,
rains, voyez la note dans D. 1905. 1. 148, sous Cass. crim. 18 nov. 1904. Voyez aussi Tou-
louse, 26 nov. 1908, D. 1911. 2. 91, P. et S. 1914. 2. 209, et la note de M. Mestre.
 900 LES BIEN s

de retirer de l'un au profit de l'autre la mme utilit que pourrait lui pro-
curer une servitude, comme de passer sur le fonds, d'y tablir un
aqueduc, etc., mais il exercera ce droit de passage ou d'aqueduc titre de
proprit et non titre de servitude.
**2884. Affectation d'un des fonds au service de l'autre. La charge tablie
sur l'un des fonds doit profiter l'autre. Les servitudes ont t inventes
pour augmenter l'utilit de certains biens.
Le genre de service que le fonds servant rend au fonds dominant n'est pas dtermin par
la loi ; il peut varier selon les cas (Cass., 27
1874, D. 75. 1. 375 Cass., 9 janv. 1901,
juill. ;

D. 1901. 1. 450). Dans fart. 637 le Code ne mentionne que V usage et Vutilit; les deux
mots paraissent synonymes. On reconnat unanimement que la servitude pourrait tre
tablie pour le simple agrment du fonds dominant. Telle est la servitude de prospect qui
empche un propritaire de btir ou de planter, pour mnager son voisin la vue dont il
jouit. Telle est encore l'obligation impose aux propritaires le long de certaines rues (rue
de Rivoli, place Vendme), ou aux abords de certaines promenades, comme le bois de
Vincennes, de construire sur un type d'architecture dtermin, de ne pas tablir de
pignons, etc. Il y. a l de vritables servitudes imposes aux particuliers au profit de la voie
publique, qui joue ici le rle de fonds dominant.
Le Code italien (art. 531) s'exprime comme le Code franais per l'uso e l'utilit di :

un fondo. Le Code espagnol (art. 530) dit en termes gnraux que la servitude est tablie
sur un immeuble en faveur (en beneficio) d'un autre. Le Code allemand dit que la servitude
foncire ne peut consister que dans une charge qui offre de l'utilit pour l'usage du fonds
dominant (art, 1019).
**2885. Inutilit de la contigut des deux fonds. Il n'est pas ncessaire que
les deux fonds soient contigus ni mme voisins. Leur contigut ou tout au moins leur voisi-

nage forme, il est vrai, le cas ordinaire et tel point que le mot voisin figurait dans le
projet de Code. Il a t supprim sur une observation du Tribunat, et bon droit, car cette
condition n'est pas ncessaire. Ainsi les servitudes de puisage, d'extraction de matriaux,
et quelques autres, peuvent exister entre deux fonds assez loigns l'un de l'autre. Certains
propritaires de vignes ont le droit de prendre des chalas, titre de servitude, dans des
bois loigns de plusieurs kilomtres.

2. Caractres juridiques des servitudes.

**2886. Caractre immobilier. Les servitudes prdiales constituent

toujours des droits immobiliers parce que, la diffrence de l'usufruit,
elles ne peuvent s'tablir que sur des hritages (art. 637).
*2887. Caractre accessoire.
Un de leurs caractres les plus fconds en cons-
quences est d'tre des droits accessoires. Elles sont lies au fonds dominant d'une manire
insparable Prsediis inhserent , disaient les anciens. Par suite, elles ne peuvent tre ni
;

cdes, ni saisies, ni hypothques sparment elles ne peuvent pas tre dtaches du fonds
;

dominant pour tre transportes un autre. Au contraire, elles se transmettent ncessai-

rement avec la proprit du fonds dominant et passent en mme temps que lui de main
en main Ambulant cum dominio. Elles sont comprises dans l'hypothque, dans la
:

saisie et dans l'alination du fonds. Le profit en passe mme, titre temporaire, l'usufrui-
tier et l'usager.
La situation est la mme, en sens inverse, pour le fonds servant sur
lequel tombe passivement la servitude quiconque acquiert la proprit ou l'usufruit d'un
:

immeuble est tenu de souffrir les servitudes passives qui le grvent.

Afin de bien marquer ce caractre des servitudes qui sont ncessairement les accessoire
 SERVITUDES 901

actifs ou passifs d'une proprit, les jurisconsultes romains disaient qu'elles taient des
qualits des fonds Quid aliud sunt jura prsediorum, quam prdia qualiter se habenlia,
:

ut bonitas, salubritas, amplitudo? (Celsus, au Digeste, liv. L, tit. 16, fr. 86). Mais l'expres-
sion qualitates prdiorum , qu'on cite partout, ne se trouve pas dans le texte latin.

*2888. Perptuit. Seules, parmi les droits rels dmembrs de la

proprit, les servitudes sont perptuelles. L'usufruit, l'usage, l'emphy-

tose, l'hypothque, sont ncessairement temporaires. La perptuit des
servitudes vient de leur caractre accessoire qui les rattache la proprit
d'un fonds -..ncessaires son usage, il est naturel qu'elles soient perp-
tuelles comme liii.

Cependant la perptuit des servitudes ne leur est pas essentielle elle est seulement
:

de leur nature, c'est--dire qu'elle pourrait tre carte par une convention contraire et
qu'on pourrait les tablir pour un temps limit.
Le droit moderne n'exige plus une causa perptua pour l'tablissement d'une servitude
dont les jurisconsultes romains avaient tir des consquences excessives, et qu'ils avaient
fini par abandonner eux-mmes en partie, en admettant la servitude d'extraction de mat-

riaux sur des carrires susceptibles de s'puiser la longue.

2889. Impossibilit du rachat.
Les servitudes sont in achetables. Le propritaire
du fonds servant ne peut pas le librer prix d'argent, si le propritaire du fonds dominant
n'y consent pas. Ce serait une expropriation pour cause d'utilit prive.

*2890. Indivisibilit. Les servitudes sont indivisibles. Supposons un

fonds appartenant par indivis plusieurs personnes. Aucune servitude
ne pourra tre tablie sur ce fonds ou son profit, sans le consentement
de tous les copropritaires ; la servitude ne peut pas natre, ni activement
ni passivement, sur ou pour une part indivise. A l'inverse, supposons la

servitude dj tablie avant le fait qui a amen l'indivision, par exemple

avant l'ouverture d'une succession au profit de plusieurs hritiers : la ser-

vitude existante ne pourra pas s'teindre par la volont ou par le fait d'un
seul ou de quelques-uns. Il faut qu'elle s'teigne pour tous la fois ; elle ne
peut pas disparatre pour une part et subsister pour le surplus.

3. Classifications diverses des servitudes.

A. Classement des servitudes d'aprs leurs sources.

2891. Systme adopt par le Code civil. La loi tablit une classification des servi-
tudes en trois groupes, d'aprs leurs sources, c'est--dire d'aprs les diffrentes causes d'o
elles drivent :

1 Servitudes naturelles, drivant de la situation des lieux ;

2 Servitudes lgales, tablies par la loi ;

3 Servitudes du fait de Vliomme, que les particuliers font natre par divers procds
(contrat, legs, possession prolonge, destination du pre de famille).
Cette classification a t frquemment critique (voyez notamment Demolombe, t. XI,
n 7). Elle se justifie cependant par cette considration que les servitudes naturelles, rsul-
tant de la disposition matrielle des lieux, existent par la force mme des choses, tandis
que les servitudes lgales, tablies par une disposition plus ou moins arbitraire du lgisla-
902 LES BIENS

teur, supposent en principe une indemnit paye au propritaire du fonds servant. Ce

qui est plus justement discutable, e'est la rpartition que le Code a faite entre ces deux
classes : l'art. 643 notamment tablit une servitude lgale et la place tort parmi celles
qui drivent de la situation des lieux.

B. Classement des servitudes d'aprs leur objet.

2892. Servitudes positives et servitudes ngatives. Quand on considre l'objet
des diffrentes servitudes, on voit que certaines d'entre elles autorisent le propritaire du
fonds dominant accomplir directement des actes d'usage sur le fonds servant par :

exemple, il y passe, il y puise de l'eau, il y fait pturer ses bestiaux, etc. Ce sont des m*
vitudes positives, qui consistent confrer un autre propritaire une partie des avantages
qui rsultent de la proprit du fonds. Par contre, il est des servitudes qui se bornent para-
lyser, dans une certaine mesure, les droits du propritaire du fonds servant, soit qu'elles
lui retirenten partie l'usage de son bien, soit qu'elles l'empchent d'exercer un droit attach
son titre de propritaire ce sont des servitudes ngatives. Exemples les interdictions de
: :

btir ou de faire divers travaux, qui sont tablies tantt par la loi et tantt par des actes
privs.
Cette distinction est trs clairement indique dans la dfinition des servitudes que donne
le Code allemand (art. 1018). Il semble qu'elle devrait avoir une grande importance pra-
tique mais dans notre droit elle ne produit aucune consquence particulire.
;

C. Classement des servitudes d'aprs leurs caractres.

2893. Classifications diverses.
D'aprs leurs caractres, les servitudes sont 1 con- :

tinues ou discontinues 2 apparentes ou non apparentes.

;

Le Code indique une troisime distinction entre les servitudes urbaines et les servitudes
rurales (art. 687). Cette distinction tait capitale en droit romain, et nos anciens juriscon-
sultes s'en servaient encore; les auteurs du Code l'ont emprunte Pothier (Coutume
d'Orlans, tiL XIII, n 18). Mais la diffrence pratique qui existait entre elles a t ratta-
che par le Code la division des servitudes en continues et discontinues (art. 707), de
sorte que la division des servitudes en urbaines et rurales ne sert plus rien.

1 Servitudes continues et discontinues,

**2894. Dfinition. L'art. 688 dfinit les servitudes continues celles

dont l'usage est ou peut tre continuel sans avoir besoin du fait actuel

de l'homme . Cette dfinition qu'on pourrait critiquer (ci-dessous,

n 2896) contient tout au moins l'ide essentielle, qui est que les servitudes
continues s'exercent sans le fait actuel de l'homme, c'est--dire que leur
exercice n'exige pas des actes successifs et rpts de la part du propritaire
du fonds dominant. Cela tient ce qu'elles consistent en un certain tat
de choses, avantageux pour l'un des fonds, qui, une fois tabli, dure indfi-
niment et procure par lui-mme le bnfice de la servitude.
Ordinairement cet tat des lieux rsulte d'un travail de l'homme, comme dans les ser-
vitudes de vue et d'aqueduc ; mais cela n'est pas ncessaire. Ainsi la servitude de ne pas
btir ou de ne pas planter suppose au contraire l'absence de travaux et consiste laisser
le terrain l'tat nu. Dans tous les cas. l'exercice de la servitude continue rsulte d'une
situation de fait, naturelle ou artificielle, tablie en permanence, et on peut dire que, les
 SERVITUDES 903

h'eux une fois mis dans l'tat o ils doivent tre, la servitude s'exerce toute seule, sans
l'intervention du propritaire : l'eau s'coule dans l'aqueduc, la fentre laisse entrer la
lumire, etc.

Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de
V homme pour tre exerces. Elles consistent essentiellement dans la possi-
bilit pour le propritaire du fonds dominant de faire certains actes sur le

fonds servant ; de sorte que, tant que ce propritaire n'agit pas, la servitude
n'est pas exerce et ne sert rien. Telles sont les servitudes de passage, de
puisage, d'extraction de matriaux, etc. D'Argentr dfinissait de la faon
3a plus simple les servitudes discontinues : qu facto hominis exercentur

(sous l'art. 271, Cout. de Bretagne, v sans titre, n 12).

**2895. Exemples. Servitudes continues. La loi cite (art. 688) la
servitude de me (fentres ou balcons situs plus prs de la proprit voisine
que la loi ne le permet) (1) ; la servitude d'aqueduc (conduites d'eau tra-
vers le terrain d'autrui) (2). On peut ajouter la servitude de ne pas btir
et celle de ne pas dpasserune certaine hauteur {jus non altius tollendi).
Servitudes discontinues.
Les servitudes de passage, de puisage,
' extraction de matriaux, de lavage, de pacage, d? abreuvage, etc. Ces
servitudes sont discontinues, alors mme que certains travaux permanents
auraient t faits pour en faciliter l'exercice, tels que la construction d'un
lavoir ou d'un abreuvoir (Cass., 4 dc. 1888, D. 89. 1. 193, S. 90. 1. 105).
Caractre variable de la servitude d'gout. D'aprs la jurisprudence la servi-
tude d'gout est tantt continue et tantt discontinue. Son caractre dpend de la nature
des eaux qui s'coulent. Applique aux eaux pluviales, la servitude est continue, quoique
la pluie ne tombe pas d'une manire continuelle : en effet, une fois les tuyaux poss, la
servitude s'exercera toute seule toutes les fois qu'il pleuvra, et sans que le propritaire
pour y aider. Cela suffit pour donner la continuit une servitude. Applique
ait rien faire
aux eaux mnagres, l'vier d'une cuisine, par exemple, la mme servitude devient discon-
tinue, parce que, pour que l'eau coule, il faut que quelqu'un en verse dans l'gout l'exer- :

cice de la servitude suppose ici le fait actuel de l'homme (Cass., 17 fvr. 1875, D. 76. 1. 504,
S. 77. 1. 74).
2896. Erreur viter. La dfinition des servitudes continues, telle que la donne
l'art. 688, contient un germe d'erreur : elle donnerait penser que les servitudes continues
sont celles dont l'utilit est continuelle. Or ce serait une erreur de croire que la servitude
est continue quand elle sert sans interruption, discontinue quand son exercice est inter-
mittent. Cette formule est trompeuse, comme le prouve l'exemple suivant l'gout des :

eaux pluviales est une servitude continue, et cependant, dans les climats secs, cette servi-
tude aura rarement l'occasion de servir au contraire, l'coulement des eaux d'une car-
;

rire ou d'une mine, dont la pompe d'puisement fonctionne nuit et jour, et toute
l'anne sans interruption, sera une servitude discontinue, parce que son exercice suppose
le fait actuel de l'homme et que, si le mcanicien cesse de faire fonctionner sa machine,

l'eau cessera de couler. Ainsi l'coulement de l'eau peut tre ou continuel ou trs rare,

(1) Voyez cependant

Cass., 18 dc. 1894, D. 95. 1. 365.
(2) a t jug que la servitude d'aqueduc conserve son caractre de servitude con-
Il .

tinue, alors mme que l'aqueduc serait muni d'une pale ou vanne qu'il faudrait lever pour
donner passage l'eau (Cass., 25 oct. 1887, D. 88. 1. 106, S. 88. 1. 309 ; 22 nov. 1892, D.
94. 1. 45, S. 93. 1. 29 23 nov. 1898, D. 99. 1. 37). Une fois le passage ouvert, l'eau coule
;

d'elle-mme sans le fait actuel de l'homme.

 LES BIENS

sans que cela influe en rien sur le caractre continu ou discontinu de la servitude. Ce
caractre tient uniquement l'intervention ou l'abstention de l'homme dans l'exercice
qui en est fait. Comme le disait au xv e sicle Cepolla : Licet non exerceatur semper,
tamen semper apta est exerceri sine facto hominis.

2 Servitudes apparentes et non apparentes.

**2897. Dfinition. Cette division, galement importante, est nonce

dans l'art. 689. Une servitude est apparente, quand elle s'annonce par des
travaux extrieurs, tels qu'une porte, une fentre, un aqueduc. Elle est
non apparente, quand il n'y a pas de signes visibles de son existence, par
exemple une servitude de ne pas btir ou de ne pas dpasser une hauteur
dtermine.
Le caractre d'apparence dpend d'un fait accidentel et non de la nature de la servi-
tude. Ainsi les servitudes de passage et d'aqueduc peuvent tre tantt apparentes, tantt
non apparentes ; le passage peut s'exercer sur un terrain aride et non clos sans y laisser
de trace, ou bien au moyen d'une barrire mobile et d'un sentier empierr ou pav qui en
rvleront l'existence ; les tuyaux de conduite de l'eau peuvent tre enfouis dans le sol, ou
visibles extrieurement et soutenus et protgs par des travaux d'art. Toutefois certaines
servitudes sont, plus que d'autres, difficiles concevoir l'tat occulte telle est la servi- ;

tude de, me. En en est deux qui seraient difficilement rvles par des signes
revanche, il

extrieurs c'est la servitude de ne pas ltir et la servitude altius non tollendi.

:

2898. Origine de cette classification. La classification des servitudes en appa-

rentes et non apparentes tait totalement inconnue en droit romain. Elle s'est dveloppe
peu peu dans notre ancien droit. B. d'Argentr ne la connaissait pas encore. Aprs avoir
divis les servitudes en continues et discontinues et admis la possibilit de la prescription
seulement pour les premires, il se contente d'exiger que la possession de la servitude ait
lieu au vu et su de l'adversaire : nec praescriptio procedit nisi scientia et patientia adver-
sarii probetur . Dans les auteurs du xvni e sicle, la division apparat toute forme :

tous opposent certaines servitudes, qui sont latentes ou caches, celles qui sont visibles ou
apparentes ;
mais, jusqu'au Code civil, cette division se confond avec celle des servitudes
continues ou discontinues. Ce sont les mmes servitudes qui sont tout la fois continues et
visibles et les mmes aussi qui sont discontinues et latentes parce qu'elles ne paroissent
que quand on les exerce (1). C'est seulement depuis le Code civil que les deux classifica-
tions se sont dissocies.

*2899. Types des quatre espces de servitudes. Par leur combinai-

son, les deux classifications des servitudes qui viennent d'tre expo-
ses forment quatre catgories : 1 servitudes continues et apparentes,
comme la servitude de vue ;
2 servitudes continues et non apparentes,
comme la servitude de ne pas btir ;
3 servitudes discontinues et apparentes,
comme la servitude de passage, quand il existe un chemin trac; 4 servi-

tudes discontinues et non apparentes, comme la servitude de pacage.

(1) Dunod de Charstage. Trait des prescriptions, 3 partie, chap.

e iv. Comp. Fer-
RIERE, Compilation sur la coutume de Paris, 2e dit. col. 1482, n 19. ,
 SERVITUDES 905

CHAPITRE II

SERVITUDE NATURELLE

*2900. Combien
il y en a.
On ne peut admettre comme servitudes naturelles que
celles qui drivent de la situation des lieux et qui sont tablies par la nature elle-mme.
Dans la ralit, il n'en existe qu'une seule de cette sorte, celle dont s'occupe l'art. 640. La
servitude tablie par l'art. 643 doit tre considre comme une servitude lgale. Tous les
autres articles du mme chapitre (art. 641-648) s'occupent de tout autre chose que de ser-
vitudes les uns rglent les droits des propritaires sur les eaux qui arrosent leur terrain,
:

ce qui est un attribut de la proprit, ou, si l'on Veut, une extension de leur droit sur une
res nullius, ce qui exclut toute ide de servitude sur le fonds d' autrui les autres s'occupent ;

du bornage et de la clture, c'est--dire d'obligations respectives nes du voisinage, qui

sont fort loignes d'tre des droits rels (ci-dessus, n 2366).

*2901. Objet de la servitude naturelle. Cette servitude, unique en

son genre, a pour objet V coulement des eaux naturelles. Elle consiste en
ceci que tout propritaire, dont le fonds est bord par un terrain plus lev
que le sien, est eaux qui y viennent
oblig de recevoir sur son fonds les
naturellement en suivant la pente du sol. Ce peut tre pour lui une grande
gne nanmoins, comme il s'agit d'un phnomne naturel, dans lequel
;

les hommes ne sont pour rien, il est oblig de le subir sans pouvoir prtendre

aucune indemnit. Cette servitude existe donc de fait et ncessairement ;

elle ne donne lieu aucun rglement entre les parties.

Autre consquence : tous les terrains sont soumis cette servitude,

mme ceux qui font partie du domaine public.
2902. Situation du propritaire infrieur. Le propritaire du fonds infrieur ne
peut par aucun moyen s'affranchir de cette servitude. Par exemple, il lui est interdit d'lever
une digue qui retiendrait les eaux sur le terrain suprieur (art. 640, al. 2), ou qui en ralen-
tissant le courant laisserait chez son voisin les vases et les graviers entrans par les eaux.
Il ne peut mme pas arriver indirectement ce rsultat en usant du droit de se clore. S'il
lve un mur de il est oblig d'y mnager des harbacanes, ouvertures
clture sur son terrain,
longues et troites destines laisser passer l'eau.
H permis de faire sur son propre terrain tous les travaux utiles pour
lui est toutefois
exemple pour rgler le cours de l'eau en lui creusant un lit,
allger cette servitude, par
pourvu que ces travaux ne nuisent ses voisins ni au-dessous ni au-dessus de lui.
2903. Limites anciennes de cette servitude.
D'aprs le Code civil, la servitude
d'coulement est trs limite elle ne peut s'appliquer qu'aux eaux qui dcoulent naturelle-
:

ment du fonds suprieur, sans que la main de l'homme y ait contribu (art. 640, al. 1).
C'est la nature qui la cre, c'est elle aussi qui en trace les bornes. Aussi le texte porte-t-il
que le propritaire du fonds suprieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds
infrieur (art. 640, al. 3).
On a conclu de l :

1 Que le propritaire suprieur ne peut pas modifier l'coulement naturel des eaux
pluviales ou des sources qu'il a sur son terrain, de faon envoyer chez ses voisins un cours
d'eau plus fort (Lyon, 30 nov. 1899, S. 1902. 2. 145). On lui permet seulement de faire les
fosss et rigoles qu'il est d'usage de pratiquer pour la culture dans les conditions ordinaires.
2 A plus forte raison, le propritaire du fonds suprieur ne peut pas grossir artificielle-
906 LES BIENS

ment le volume des eaux qui se dversent sur les fonds infrieurs, soit en amenant chez

luide l'eau prise au dehors pour les besoins de l'irrigation ou de l'industrie, soit en cher-
chant dcouvrir des sources souterraines ou en les faisant jaillir inopinment par des
tranches ou des sondages.
Dans tous les cas, les propritaires des fonds infrieurs peuvent demander la cessation
d'un tat de choses qui leur est prjudiciable et refuser de subir cette aggravation artifi-
cielle de la servitude naturelle, mme moyennant indemnit.
*2904, Aggravations rcentes de la servitude.
Depuis le Code civil, les rgles
prcdemment indiques ont t modifies diverses reprises dans l'intrt de l'agricul-
ture. Le lgislateur a, dans certains cas, oblig les propritaires des fonds infrieurs rece-
voir des eaux qui dcoulent des fonds suprieurs, bien que leur provenance ne soit pas
naturelle. Ceci a t
d'abord pour Y excs des eaux qui ont servi Yirrigation, puis pour
fait
V coulement des eaux nuisibles ou surabondantes (L. 29 avril 1845, art. 2 et 3 L. 10 juin 1854, ;

rt. 1 er L. 8 avril 1898). Seulement, dans tous ces cas, la servitude du fonds infrieur n'est
;

pas naturelle elle est lgale et donne lieu une indemnit (ci-dessous, ncs 2924 et 2925).
;

2905. Dplacement du cours des petites rivires.

La loi du 8 avril 1898 sur le
rgime des eaux a prvu un cas qui ne l'avait pas t par les textes antrieurs. Lorsqu'un
cours d'eau non navigable ni flottable abandonne naturellement son lit (c'est--dire sans
que le changement de son cours soit le rsultat de travaux lgalement excuts), les pro-
pritaires des fonds infrieurs, sur lesquels le nouveau lit s'tablit, sont, en principe, tenus
de subir le passage des eaux sans indemnit. Jusqu'ici le texte nouveau n'est que l'applica-
tion du principe de l'art. 640 sur l'coulement naturel des eaux. Mais lorsqu'il est possible
de rtablir l'ancien cours avec quelques travaux, la loi nouvelle donne aux propritaires
des fonds infrieurs le droit de faire ces travaux en s'y prenant dans l'anne (L. 8 avril 1898,
art. 5). Les propritaires des fonds suprieurs ont le mme droit, au cas o ils trouve-
raient quelque avantage au voisinage du cours d'eau.

CHAPITRE III

SERVITUDES LGALES

1. Servitudes lgales d'intrt public.

2906. Confusion viter. Les servitudes fondes sur l'utilit publique ne doivent
pas tre confondues avec les simples limitations apportes dans un intrt public l'exer-
cice du droit de proprit, limitations dont il a dj t parl (ci-dessus, n* 2334 et suiv.).
Pour qu'il y ait vritablement servitude, il ne suffit pas qu'un propritaire soit gn dans
l'exercice de son droit il faut qu'il y ait un fonds dominant.
:

2907. numration. Les servitudes lgales d'intrt public sont nombreuses. Elles
drivent presque toutes de lois administratives. Voici les principales :

1 Il est dfendu de construire, dans une zone dtermine, autour des forts et places de guerre.
En temps de guerre, le gnie a le droit de faire raser, pour les besoins de la dfense, les
constructions leves dans cette zone, dite zone militaire (L. 10 juillet 1791 ; Dcr. 9 d-
cembre 1811 LL. 7 avril et 10 juillet 1851 dcr. 10 et 16 aot 1853 L. 22 juin 1854).
; ; ;

On a vu un exemple d'une gravit exceptionnelle de l'exercice de cette servitude, en 1870,

autour de Paris l'approche des armes allemandes.
La dmolition ne donne droit aucune indemnit-, cela se comprend; c'est l'exercice
mme de la servitude. Mais ce qui est tout fait extraordinaire, c'est que le Conseil d'tat
dcide que Y tablissement mme de la servitude par la cration d'une nouvelle place de guerre
n'ouvre pas d'action en indemnit au profit des propritaires des terrains qui en sont grevs,
 SERVITUDES 907

et cela sous prtexte que ce n'est pas une expropriation dans le sens de la loi du 3 mai 1841
et de l'art, 545 (Conseil d'tat, 5 fvr. 1857, D. 57. 3. 74 et la note).
2 Il est dfendu d'tablir le long des voies ferres, sur une largeur de 20 mtres, des dpts
de matires inflammables qui pourraient prendre feu au passage des trains (L. 15 juillet 1845,
art. 5 10). Voyez Cass., 28 oct. 1903, D. 1905. 1. 412.
3 Il existe une servitude spciale pour le marchepied ou chemin de halage, le long des
rivires navigables ou flottables, dont l'tablissement remonte l'ordonnance des Eaux et
forts, de 1669 (tit. XXVIII, art. 7), et il y est fait allusion dans l'art. 650. La loi du
8 avril 1898, sur le rgime des eaux, a consacr un chapitre spcial (art. 46-54) aux servi-
tudes tablies au profit des cours d'eau du domaine public.
4 Les sources d'eau minrale, dclares d'utilit publique, sont entoures d'une zone de
protection, dans laquelle aucun sondage ni travail souterrain ne peut tre pratiqu sans
autorisation (L. 14 juillet 1856). Une loi du 27 juillet 1880, sur les mines, a de mme
protg, contre les travaux entrepris pour la recherche des gisements miniers, les eaux
ncessaires aux communes et hameauxaux tablissements publics.
et
5 Il existe quelque chose d'analogue pour la conservation des bois et forts soumis au
rgime forestier. La loi tablit autour d'eux un primtre de protection d'une largeur de
500 mtres et tous les terrains qui s'y trouvent compris sont frapps de diverses servi-
;

tudes numres par les art. 151 158 du Code forestier.

6 La loi du 8 avril 1898 sur le rgime des eaux a tabli diverses servitudes pour la recti-
fication ou le curage des petits cours d'eau. Ainsi, lorsqu'il y a lieu d'largir le lit de la
rivire ou d'en tablir un nouveau, les terrains voisins peuvent tre occups, titre 'de ser-
vitude de passage, mo3 ennant une indemnit les btiments, et les cours et jardins attenant
r
;

aux habitations sont seuls exempts de cette servitude (art. 6). Pour le curage des cours
d"eau, voyez l'art. 27 de la loi.
7 La loi du 15 juin 1906, sur les distributions d'nergie lectrique, autorise le passage

au-dessus des proprits prives, pour les Socits dclares d'utilit publique. Comp,
Bordeaux, 27 nov. 1908, D. 1910. 2. 17. Voyez aussi la loi du 28 juillet 1885, pour les lignes
tlgraphiques et tlphoniques. Comp. Planiol, note D. 1914. 2. 97.
8 Voyez la loi du 20 avril 1910, relative Y affichage, sur les monuments historiques ou
dans Jeux voisinage.

2. Servitudes lgales cV intrt priv.

2908. Origine et classement.

La plupart sont fort anciennes et ont t rglementes
par le Code civil; il en est cependant quelques-unes qui ont t tablies par des lois pos-

trieures. On peut les diviser en deux groupes. Les unes sont des servitudes mutuelles
entre propritaires voisins; les autres sont des charges unilatrales dpourvues de toute
rciprocit. Les premires se trouvent toutes runies dams les art. 671 681 les secondes
;

sont parses dans un grand nombre de textes.

A. Servitudes mutuelles entre propritaires voisins.

2909. Controverse sur leur caractre.

MM. Aubry et Rau, qui ont analys avec
une grande pntration ia notion du droit de servitude, pensaient que les restrictions ta-
blies par les art. 671 681 la charge des propritaires, ne constituent pas de vritables
servitudes. Leur raison principale tait que, ces charges tant universelles pour toutes les
proprits prives, leur existence constituait le droit commun, le rgime normal et rgu-
lier de la proprit foncire, et que par suite on ne pouvait pas considrer comme asservis

les fonds qui en taient tenus. Ces dispositions, disent ces auteurs, n'ont en ralit d'autre
objet que de dterminer les limites dans lesquelles doit se restreindre l'exercice normal du
 908 LS BIENS

droit de proprit, ou de concilier, au moyen d'une espce de transaction, les intrts opposs
des propritaires voisins (T. IT, p. 194). C'est aussi l'avis de Demolombe : Le mot servi-
tude indique l'ide d'une exception la rgle gnrale, d'une drogation contraire au droit
commun (T. XI, n 8).
Cette manire de voir est gnralement adopte, c'est cependant une erreur. La nature
d'un droit ne dpend pas de sa frquence ou de sa raret. Or les charges tablies par les
art. 671 681 ont tous les caractres des servitudes elles consistent empcher un propri-
:

taire de faire un acte qu'il aurait le droit d'accomplir sur sa proprit si la loi ne le lui inter-
disait pas, et cette interdiction est tablie dans l'intrt du fonds voisin. C'est le propre des
servitudes ngatives (ci-dessus, n 2892). Quant la rciprocit de ces servitudes, c'est encore
une circonstance particulire, qui, pas plus que l'universalit de ces charges, ne peut les
faire changer de nature ; la rciprocit existe pour d'autres servitudes encore (ci-dessous,
n 2940).
2910. numration, Ces servitudes mutuelles ont quatre objets diffrents :

1 Des prcautions prendre pour V coulement des eaux pluviales recueillies sur les toitures.
2 Des prcautions pour certains travaux ou dpts de nature nuire au fonds voisin.
3 Des distances observer pour l'ouverture des vues et jours.
4 Des distances observer peur les plantations.
2911. Rgles relatives l'gout des toits.
Un propritaire ne jjeut pas tablir
son toit de faon que les eaux pluviales qui y tombent se dversent sur le fonds voisin il ;

doit les faire couler sur son terrain ou sur la voie publique fart. 681). Il ne peut mme pas
laisser s'goutter l'eau de pluie sur son terrain de manire nuire au mur du voisin par
affouillement. Comp. Toulouse, 13 juill. 1904, S. 1905. 2. 69.
2912. Travaux ou dpts nuisibles.
La loi donne pour exemples l'tablissement
d'une chemine, d'une forge, d'un four ou fourneau, d'un puits, d'une fosse d'aisances, d'une
table, d'un magasin de sel ou d'un amas de matires corrosives (art. 674); mais ce ne sont
que des exemples. Il faut faire rentrer dans cette numration tous autres travaux de
nature nuire aux proprits voisines, comme les fouilles et les sondages et l'tablissement
d'une porcherie (Cass., 5 dc. 1904, D. 1905. 1. 77). Le Code n'a tabli aucune rgle pour
l'excution de ces travaux; il se borne renvoyer aux rglements et usages sur ces
objets . La plupart du temps ce sont des rglements municipaux. Le texte dit seulement
que les prcautions prendre consistent tantt laisser une certaine distance, tantt faire
certains ouvrages de prcaution.
*2913. Ouverture des vues et jours. Le propritaire qui btit peut utiliser jusqu'au
dernier centimtre de son terrain et lever le mur de sa maison l'aplomb de la ligne spa-
rative des deux proprits. Mais afin d'viter, comme disait Gui Coquille, des animo-
sits et des fcheries entre voisins, on a tabli des rgles spciales pour les fentres et
ouvertures perces proximit du fonds contigu. On distingue cet gard les vues et les
jours. Les vues sont les ouvertures ordinaires, non fermes ou munies
de fentres qui
s'ouvrent et laissent passer Les purs sont des ouvertures grilles et fermes par un
l'air.

verre dormant, c'est--dire ne s'ouvrant jamais ils peuvent donc servir clairer une
:

pice sombre, mais non l'arer (Lyon, 9 fvr. 1906, S. 1906. 2. 96).
Rgles applicables aux jours.
Les jours sont les ouvertures les moins gnantes
pour les voisins, car il n'y a pas craindre que des objets venant de l'intrieur del maison
ou placs sur le rebord de la fentre tombent l'extrieur. Aussi est-il permis d'en ouvrir
mme dans les murs levs sur la limite extrme du terrain. Reste l'inconvnient des regards
indiscrets qui pourraient plonger dans les proprits voismes par ces ouvertures. Pour
l'attnuer autant que possible, la loi veut que les jours soient tablis une certaine hauteur :

savoir 2 m. 60 au-dessus du sol de la chambre qu'on veut clairer, quand elle est au rez-
de-chausse m. 98 au-dessus du plancher, pour les tages suprieurs (art. 677). A
; et 1
cette hauteur, il monter sur un meuble ou sur une chelle et il est
faudrait, pour regarder,
prsumer qu'on ne le fera pas souvent. La loi n'a pas limit la grandeur de ces ouver-
tures, qui peuvent, par suite, tre de grandes baies, si la hauteur des tages le permet.
Les jours ne peuvent tre ouverts que dans un mur appartenant privativement au cons-
 SERVITUDES 909

tructeur et par consquent lev en entier sur son terrain. Si le mur est mitoyen, il est
absolument interdit chacun des propritaires d'y percer des jours sans le consentement
de l'autre (art. 675).

Rgles applicables aux vues. A cause de leurs inconvnients plus grands, les vues
ne peuvent tre perces qu' une certaine distance du fonds voisin. Pour dterminer cette
distance, la loi distingue les vues droites et les vues obliques.
Les vues droites sont celles qui sont ouvertes dans un mur parallle, ou peu prs, la
ligne sparative des deux fonds. Ce sont les plus gnantes de toutes, parce qu'une personne
assise l'intrieur de l'appartement peut, sans se dranger, voir ce qui se passe chez Je
voisin. Aussi la loi exige-t-elle une distance de 1 m. 90, compter du parement extrieur du
mur 678 et 680). Les vues obliques sont celles qui se trouvent dans un mur perpen-
(art.
ou peu prs la ligne sparative des deux fonds. 11 suffit, pour ces vues de ct,
diculaire
de mnager m. 60 de distance compter du bord de l'ouverture le plus rapproch du fonds
voisin (art. 679). La loi assimile aux vues droites les balcons et autres saillies (art. 678).
Voyez cependant 14 nov. 1906, P. et S. 1911. 1. 270.
Cass.,
Sanction.
Les ouvertures qui ne remplissent pas les conditions voulues doivent tre
bouches, si le propritaire voisin le demande, moins que le propritaire du mur o elles
se trouvent n'ait acquis le droit de les conserver, par titre ou par prescription.
2914. Distance observer pour les plantations.
Il n'est jamais permis un pro-

pritaire d'avoir des arbres jusqu' l'extrme limite de son terrain. Le texte primitif disait
planter le texte nouveau (L. 29 avril 1881) dit avoir , ce qui s'applique mme aux
;

arbres ou arbustes qui croissent spontanment. Cette diffrence entre les plantations et les
constructions s'explique, parce que les vgtaux tendent horizontalement leurs branches
et leurs racines. La distance observer est de 2 mtres, ou d'un demi-mtre, suivant la
hauteur de l'arbre.
Le texte primitif distinguait entre les arbres haute tige et les autres, et cette expres-
sion avait fait natre un conflit persistant entre la Cour de cassation d'une part et de l'autre
les jugesde paix, dans la comptence desquels rentrent ces sortes d'affaires. La Cour dter-
minait les arbres haute tige d'aprs leur essence les juges de paix d'aprs leur hauteur.
;

Le texte nouveau ne parle plus d'arbres haute tige, il distingue suivant que la hauteur
de l'arbre dpasse ou non deux mtres 671). La loi fait exception pour les arbres cul-
(art.-

tivs en espalier le long du mur

pour lesquels il n'y a aucune distance observer,
sparatif,
la condition toutefois qu'ils ne dpassent pas la crte du mur.
Tout arbre plant moins de 50 centimtres doit tre arrach. S'il se trouve plus de
50 centimtres, mais moins de 2 mtres, le voisin n'a plus le droit d'en pxiger l'enlvement ;

il peut seulement demander qu'il soit rogn et maintenu 2 mtres de hautmr. Toutefois le

propritaire de l'arbre peut avoir acquis le droit de le conserver, soit par titre, soit par
destination du pre de famille, soit par la prescription de 30 ans. En ce cas il n'a que le droit
de garder ses arbres tant qu'ils existent. S'ils meurent ou s'il les arrache, il ne peut les rem-
placer qu' la condition d'observer les distances lgales. La loi s'en explique formellement
pour mettre fin d'anciennes controverses (art. 672).
Cas ou l'arbPvE s'tend sur les terrains voisins.
Il se peut qu'un arbre, plant

une distance rgulire, pousse ses branches ou ses racines jusque sur le terrain voisin. Le
propritaire dont le fonds se trouve ainsi envahi a le droit de demander que les branches
soient coupes quant aux raeines, il a le droit de les couper lui-mme, ce qu'il fera souvent
;

en cultivant son propre terrain. Le droit de couper les racines et de faire rogner les branches
est imprescriptible.
Porte gnrale de la loi. Ces diffrentes rgles sont applicables partout, mme
entre deux fonds urbains, mme
deux terrains tous deux plants en bois (1).
entre
Rserve des rglements et usages locaux.
En dterminant les distances observer
pour les plantations, le Code a de tout temps rserv l'application des rglements particu-

(1) Toutefois la rgle rie s'applique pas aux chemins (Cass., 12 avril 1810, P. et S. 1911.
1. 127).
910 LES BIENS

liers faits par les prfets et les maires et des usages locaux. Tel est l'usage rpandu dans
un grand nombre de dpartements et principalement dans l'Ouest de la France, de garnir
d'arbres les haies et les talus qui entourent chaque pice de terre.

B. Servitudes tablies sans rciprocit.

2915. numration.
sont au nombre de cinq
passage en cas d'enclave
Les servitudes lgales d'intrt priv tablies sans rciprocit
: 1 Le droit des hameaux sur les eaux de sources; 2 le
villages et
; V coulement des eaux nuisibles 4 la servitude d'aqueduc ; 6 la
3 ;

servitude d'appui. Les deux premires seules sont tablies par le Code civil les trois ;

autres sont des innovations postrieures.

1 Droits des villages et hameaux sur les eaux de source.

2916. Objet et caractre de cette servitude.

Le propritaire d'une source, qui en
principe a le droit de disposer de ses eaux sa volont, ne peut plus en user librement

lorsque cette source fournit aux habitants d'un village ou hameau l'eau dont ils ont besoin.
Comp. ci-dessus, n 2413, pour l'adduction des eaux de source dans les villes.
Cette servitude est pour ainsi dire cache dans l'art. 642, al. 3 (texte de 1898; anc.
art. 643), au milieu de dispositions complexes, et, de plus, la place qui lui est ainsi donne

pourrait la faire prendre pour une servitude naturelle, car elle est mise sous la rubrique :

Des servitudes qui drivent de la situation des lieux. C'est cependant une servitude
lgale, puisque le lgislateur l'tablit par un texte exprs, en l'absence duquel elle n'exis-
terait pas, et qu'elle n'a lieu que moyennant une indemnit. L'erreur de classification
commise par la loi est vidente.
2917. Conditions d'existence.
La loi n'attribue cette servitude qu'aux groupes d'habi-
tations, aux villages et hameaux, dit le texte le mme droit ne pourrait donc pas tre
;

reconnu aux habitants d'une maison isole. La raison en est que la loi fait cder l'intrt
particulier du propritaire de la source devant l'intrt collectif d'un groupe d'habitants ;

mais du moment o il n'y a plus que deux intrts particuliers en prsence, il n'est plus
possible de sacrifier le droit de l'un l'intrt de l'autre.
La loi suppose que, ds sa sortie du fonds, la source forme un cours d'eau elle serait :

donc inapplicable aux sources qui sont de simples filets d'alimentation pour des cours d'eau
venant de plus loin (Cass., 11 fvr. 1903, D. 1904. 1. 13).
Elle suppose encore que l'eau de la source est ncessaire aux habitants du voisinage.
Ceci doit s'entendre de leurs besoins personnels ou de ceux des animaux, mais on devrait
leur refuser le bnfice de la disposition de la loi, s'ils avaient besoin de l'eau pour l'irriga-
tion de leurs terres il y aurait alors simple utilit et non plus ncessit.
;

Enfin la suppose videmment que l'eau de la source se rpand, s'coule, et qu'elle

loi

arrive la porte des habitants, sur un terrain dont l'accs leur est permis, car l'article
eur donne seulement le droit de continuer se servir de l'eau, malgr les projets de driva-
tion ou d'utilisation du propritaire de la source. Ils n'ont donc pas le droit d'obtenir un
passage pour pntrer sur la proprit o sort la source et y aller puiser de l'eau, ni le droit
d'tablir un aqueduc.
2918. Indemnit au propritaire de la source.
Le propritaire de la source subit
une restriction plus ou moins forte de son droit, et qui parfois est totale. Il ne peut plus
disposer de l'eau son gr. Aussi la loi dcide-t-elle qu'une indemnit lui est due, en principe:
c'est le propre des servitudes lgales, parce qu'elles ne rsultent pas de la nature des lieux,
de n'exister que moyennant une indemnit. A dfaut d'entente amiable entre les parties,
le chiffre de la somme due est rgl par experts.

L'art. 642. al. 3, contient une autre disposition, dont la formule donne lieu quelques
critiques. La loi dit que le propritaire de la source peut rclamer une indemnit, si les
habitants n'en ont pas acquis ou prescrit l'usage . Il est clair que, si le droit de se servir de
 SERVITUDES 911

l'eau leur a t autrefois vendu, ils n'ont payer aucune indemnit en dehors du prix de
vente, etmme, si l'usage de l'eau leur a t donn gratuitement ou lgu, ils n'ont rien
payer du tout. Le mot acquis s'explique donc de la faon la plus simple. Mais la loi

ajoute : ou prescrit l'usage . Ceux-l seuls ont besoin de prescrire qui n'ont aucun droit
... :

la prescription une fois accomplie leur tient lieu de titre; or dans l'hypothse dont nous
parlons, les habitants n'ont nul besoin de prescrire pour acqurir l'usage de l'eau ils :

trouvent dans le Code lui-mme le meilleur de tous les titres le droit de s'en servir leur;

appartient en vertu de la loi. On est donc oblig d'interprter l'article comme s'il parlait,
non pas d'une prescription acquisitive ayant pour objet l'usage de la source, mais d'une
prescription extinctive librant les habitants de l'obligation de payer une indemnit. Cette
prescription sera de trente ans, compter du jour o les habitants ont commenc se
servir de Peau (art. 2262).
2919. Extension donne au systme du Code.
Depuis longtemps on faisait
remarquer que l'art. 643 ancien ne protgeait pas suffisamment les habitants des cam-
pagnes contre les drivations de sources, et on rclamait une loi nouvelle sur ce sujet. La
loi du 8 avril 1898 a rpondu ces vux par le nouvel art. 643 C. civ. d'aprs lequel le
propritaire de la source n'a plus le droit d'en changer le cours au prjudice des usagers
infrieurs, lorsque son dbit est assez important pour former, la sortie du fonds d'ori-
gine, un cours d'eau ayant le caractre d'eaux publiques et courantes . Sur ce texte,
voyez ci-dessus, n 2414. On ne recherche donc plus combien d'habitants usent de la source
aprs sa sortie du fonds, ni quel point elle leur est ncessaire.
Voyez aussi les disposi-
tions des art. 9 et 10 de la loi du 15 fvrier 1902 sur la sant publique. Comp. Cass.
21 juin 1909, P. et S. 1911, 1. 525 Grenoble, 27 avril 1910, D. 1911, 2. 87.
;

2 Servitude de passage en cas d'enclave.

*2920. Dfinition. Lorsqu'un fonds est enclav dans les autres, c'est--

dire lorsqu'il ne possde pas d'issue sur la voie publique, son propri-
taire a le droit d'en obtenir une travers les fonds voisins, moyennant
indemnit (art. 682-685, modifis par la loi du 20 aot 1881).
Afin de trancher quelques doutes qu'avait fait natre la rdaction primi-
tive des textes, la loi de 1881 a dcid les deux points suivants : 1 Un fonds
doit tre considr comme non seulement lorsqu'il n'a aucune
enclav,
issue sur la voie publique, mais mme quand il n'a qu'une issue insuffisante
(nouv. art. 682). 2 L'exploitation de V hritage, dont parlait l'ancien texte,
doit s'entendre de l'exploitation industrielle aussi bien que de l'exploita*
tion agricole. Ces deux solutions taient d'ailleurs gnralement admises
avant 1881.
2921. Direction suivre pour ouvrir le passage.
L'art. 683 formule ainsi le
principe Le passage doit tre pris du ct o le trajet est le plus court du fonds enclav
:

la voie publique. Mais ce principe subit deux drogations :

1 Le juge peut allonger le trajet, soit pour le rendre moins dommageable pour les fonds
traverss, par exemple lorsqu'il existe des constructions ou des murs de clture qu'on peut
viter en faisant un dtour, soit pour rendre plus commode l'accs du fonds enclav, lorsque
la ligne droite donnerait au chemin une pente trop rapide. Le juge doit tenir compte de
l'intrt des deux parties (art. 683 nouv., aL 2 684 ancien). ;

2 Lorsque l'enclave rsulte d'un partage, l'art. 684 nouveau consacre une solution dj
admise avant 1881. Il arrive assez frquemment qu' la suite du partage d'un fonds une
des parcelles se trouve sans issue le chemin dont elle a besoin lui doit tre fourni par les
:

copartageants du terrain primitif les particuliers qui divisent une proprit ne peuvent
;
912 LES BIENS

pas faire retomber sur leurs voisins les consquences du partage quand ils crent par leur

fait une enclave nouvelle. Cependant si un passage commode et suffisant ne pouvait tre
fourni par les autres portions du mme fonds, on pourrait le demander aux voisins (art. 684,
al. 2).

2922. De l'indemnit. Le passage ne s'obtient pas gratuitement (1). Celui qui le rclame
doit payer une indemnit qui est fixe par experts dfaut de rglement amiable et qui
se calcule d'aprs le prjudice caus au fonds servant. Cette indemnit doit tre pralable.
Si le propritaire qui y a droit ne la rclame pas, elle se prescrit par trente ans (art. 685).
A compter de quand? Ceci est trs discut. Certains auteurs prtendent que c'est seulement
compter du jour o le chiffre de l'indemnit a t fix soit par une convention, soit par un
jugement. Leur motif est que jusqu' ce moment le droit de passage n'existe pas encore ;

il n'y a pas de servitude tablie de plein droit, et la loi donne seulement une action pour la

rclamer. L'indemnit n'tant pas encore due ne peut pas se prescrire.

Cette interprta-
tion de la loi est facile rfuter. Ainsi entendu, l'art. 685 -ne servirait rien, car il rsulte
des principes 'gnraux (art. 2262) que l'indemnit une fois fixe est une crance ordinaire
qui se prescrit par trente ans. Ce qui se prescrit par ce mme laps de trente ans, en vertu
de Fart. 685, c'est Yadion en indemnit, c'est--dire le droit d'en rclamer une, de la faire
fixer. Donc, quand le passage dure depuis plus de trente ans, le droit d'obtenir une indem-

nit est perdu.

2923. Effet de la possession de trente ans. On discutait autrefois sur l'effet de la
prescription pour les droits de passage exercs en fait depuis plus de trente ans. L'art. 685
nouveau dcide que cette possession prolonge fixe V assiette et le mode de la servitude. L'as-
siette est l'endroit par o se fait le passage, o mode est la faon
la servitude est assise ; le

de passer, d'exercer la servitude, soit pied, soit en voiture, soit avec des chevaux ou des
troupeaux, soit avec des charrettes de matriaux.
Il faut remarquer en quoi consiste

ici la prescription elle ne fait pas, proprement parler, acqurir la servitude elle en dter-
: ;

mine seulement la manire d'tre et tient lieu de jugement ou de rglement amiable.

3 coulement des eaux nuisibles.

2924. Lacune du Code et lois nouvelles.

Le Code civil (art. 640) avait seulement
rgl Ycoulement naturel des eaux qui sortent d'un terrain sans le travail de l'homme.
On a plus tard reconnu l'utilit qu'il y aurait favoriser Ycoulement artificiel d'eaux sta-
gnantes, ou mme d'eaux amenes d'ailleurs sur le terrain. Ce point a t rgl parles art. 2
et 3 de la loi du 28 avril 1845 sur les irrigations et par la loi du 10 juin 1854 sur le libre
coulement des eaux provenant du drainage. On a donc cr une servitude lgale spciale
qui permet un propritaire de se dbarrasser des eaux de toute provenance qui lui sont inutiles
ou nuisibles eaux amenes sur son terrain pour l'irrigation ou pour un usage industriel
:
;

eaux stagnantes, qu'on veut liminer par le desschement ou par le drainage.

La loi du 8 avril 1898, sur le rgime des eaux, a tabli un nouveau cas du mme genre.
On a cru utile, pour favoriser les cultures, de rendre plus faciles les recherches d'eaux sou-
terraines. Toutes qu'un propritaire youlait faire des sondages ou creuser un puits
les fois

artsien, il 640 qui lui dfend de rien faire qui aggrave la servitude
tait arrt par l'art.
des fonds infrieurs , obligs de recevoir les eaux qui dcoulent naturellement du sien. Il
pouvait craindre de rencontrer un filet d'eau suprieur ses besoins et de ne savoir ensuite
comment l'couler, devant l'opposition de ses voisins. On a donc dcid que lorsqu'un
propritaire fait surgir des eaux dans son fonds, la suite de sondages ou de travaux
souterrains, les propritaires des fonds infrieurs sont obligs de les recevoir. Il y a l une
aggravation de la servitude naturelle rgle par l'art. 640, mais il n'en rsulte aucun incon-
vnient, parce que l'coulement de ces eaux nouvelles, se faisant souvent au moyen de fosss
prexistants, peut ne causer aucun dommage aux voisins, et .que la loi leur rserve le droit

(1) Sauf le cas o l'enclave rsulte d'une alination partielle (Cass., 14 nov. 1859, S.
60. 1. 236).
 SERVITUDES 913

une indemnit lorsqu'ils seront gns ou lss par l'coulement de l'eau (art. 641 nouveau,
al. 4).
Enfin cette mme loi de 1898 a prvu un autre cas encore il est possible qu'un propri- :

taire ait sa disposition plusieurs petites sources qu'il veuille capter et runir en une seule
pour envoyer ensuite leurs eaux sur les terrains qui ne les recevaient pas prcdemment
La loi nouvelle le lui permet encore, sauf indemnit, si la direction qu'il leur donne aggrave
la servitude du fonds infrieur (art. 641, al. 3). La mme disposition est applicable aux eaux
pluviales (ibid., aL 2).
En somme, dans quatre cas, un propritaire a le droit d'aggraver pour ses voisins la ser-
vitude naturelle d'coulement 1 pour l'irrigation (L. 1845) 2 pour le drainage (L. 1854)
: ; ;

3 pour les sondages (L. 1898) 4 pour le captage d'eaux de source ou d'eaux pluviales
;

(L. 1898).
2925. Indemnit aux propritaires infrieurs. Le propritaire du fonds suprieur
a le droit de conduire ces eaux travers les fonds infrieurs jusqu' la voie publique ou
jusqu' un cours d'eau. Les btiments, cours, jardins et enclos attenant aux habitations
sont excepts de cette servitude. D'aprs les lois de 846 et de 1854, le passage des eaux
travers les fonds asservis ne peut tre obtenu que moyennant indemnit. La loi de 1898
(art. 641 nouveau, al. 4) semble tablir une rgle diffrente en imposant d'abord au pro-
pritaire des fonds infrieurs l'coulement ties eaux et en ne leur accordant l'indemnit
qu'en cas de dommages. Mais la diffrence est insaisissable, car, d'aprs le droit commun
lui-mme, un propritaire ne peut obtenir d'indemnit que s'il a subi un dommage sinon ;

on lui rpondrait que sa demande est dpourvue d'objet.

4 Servitude d'aqueduc.

2926. Objet et condition de cette servitude.

Un propritaire qui possde des par-
celles loignes les unes des autres, peut manquer d'eau sur un point, et avoir sa dispo-
sition sur un autre des eaux surabondantes, eaux de source ou de rivire. Pour les con-
duire sur les autres terrains qui lui appartiennent et o il pourrait les utiliser, il lui faut
traverser des terres qui ne lui appartiennent pas. Jadis il devait acqurir le droit de pas-
sage au moyen d'un arrangement amiable, toujours difficile obtenir, impossible ds qu'un
seul propritaire s'y refusait. La loi de 1845 a tabli son profit une nouvelle servitude
lgale, qui lui permet d'obtenir le passage malgr la volont contraire des autres propri-
taires (art. 1er ). C'est ce qu'on appelle la servitude d'aqueduc .
Naturellement, ce droit de passage n'a lieu que moyennant une juste et pralable indem-
nit, comme pour toutes les autres servitudes lgales. Mais celle-ci est soumise une rgle

particulire la loi laisse aux juges la facult de refuser le passage des eaux, si son utilit
:

n'est pas dmontre Il peut obtenir... , dit la loi. Cette servitude prsente donc un
:

moindre degr que les prcdentes le caractre de servitude lgale. De plus, le droit d'aqueduc,
ne peut tre accord que si les eaux sont destines V irrigation. La loi de 1845 n'a pas eu
d'autre but que de favoriser l'agriculture.

5 Servitude d'appui.

2927. Motifs et conditions.

Souvent, pour utiliser l'eau d'une rivire, il faut en lever
leniveau au moyen d'un barrage appuy sur les deux rives. Le propritaire qui ne possde
qu'un des cts de la rivire tait parfois empch de construire ce barrage par l'opposition
du propritaire de l'autre rive. Une loi du 11 juillet 1847, modifiant la loi de 1845, a cr
son profit la servitude d'appui qui lui permet d'lever le barrage malgr la volont con-
traire de l'autre propritaire. Il faut un jugement, et l'tablissement du barrage donne lieu
indemnit. La servitude d'appui n'a t cre, comme la servitude d'aqueduc, que pour
faciliter les irrigations.

flaniol, 8 e d. i 58
914 LES BIENS

CHAPITRE IV
SERVITUDES DU FAIT DE L'HOMME

1. Esprit du Code en matire de servitudes.

**2928. Restrictions la libert des conventions. Les servitudes pr-

diales avaient pris un grand dveloppement sous la fodalit. L'asser- j

vissement des terres infrieures, principalement des tenures en vilenage et

en roture, crait indirectement une infriorit sociale pour la personne
de leurs propritaires (1). Toutes ces anciennes servitudes fodales ont
disparu, et les lois de la Rvolution ainsi que le Code civil ont tout fait

pour en effacer le souvenir d'abord, et ensuite pour les empcher de renatre.

On a dj vu avec quel soin la loi vite d'employer toute expression qui
pourrait rappeler l'ancienne sujtion des vassaux et des tenanciers (ci-dessus^,
n 2880). Elle ne s'est pas borne cette espce de prtrition ; elle a dclar
expressment, dans l'art. 638, que la servitude n'emporte aucune prmi-
nence d'un hritage sur l'autre . C'est l un scrupule que n'aurait point
eu un Romain et qui ne peut s'expliquer que par le souvenir encore pr-
sent de la hirarchie fodale des terres.
Ce n'est pas tout : la crainte de voir renatre une aristocratie foncire,
cherchant rehausser sa situation dans les campagnes par l'tablissement
de servitudes plus ou moins humiliantes, crainte qui n'tait peut-tre pas
chimrique en 1803, a fait prendre des prcautions spciales contre un
abus possible : on a restreint d'une manire assez srieuse la libert des

conventions en matire de servitudes. On admet bien, comme principe

gnral, la libert pour les propritaires d'tablir sur leurs fonds toutes les
charges qu'ils jugent utiles (art. 686, al. 1), mais sous rserve d'observer
diverses restrictions que la loi leur impose. Elle les oblige d'abord res-
pecter les principes d''ordre public, qui dominent toutes les conventions
(art. 6). La pratique n'offre pas d'exemples de contraventions cette rgle,
sur laquelle il est inutile d'insister. Elle dict ensuite une double rgle
propre la constitution des servitudes : Le service ne peut tre impos

(1) Nos anciens auteurs coutumiers ignoraient la distinction nette que nous tablissons
aujourd'hui, comme le faisaient jadis les jurisconsultes romains, entre les droits de crance
et les droits rels. Ils la trouvrent dans le Digeste, mais ne l'appliqurent qu'aux droits
d'origine romaine, comme les servitudes prdiales et l'usufruit. Quant aux droits ns du
rgime fodal, ils prsentaient un mlange constant de l'lment rel et de l'lment per-
sonnel. On considrait volontiers comme droits rels fonciers, des redevances, corves et
autres qui imposaient aux propritaires des fonds assujettis de vritables obligations per-
sonnelles (sur la confusion commise par les juristes du moyen ge, voyez Chnon, Les
dmembrements de la proprit foncire, p. 18 R. Beudant, Thse, p. 122-123).
;
Sur
l'tat des servitudes dans l'ancien droit, voyez Paul Henky, A travers la Coutume de
Paris (Revue critique, mai 1903, p. 289).
 SERVITUDES 915

'ni la personne ni en faveur de la personne, mais seulement un fonds et

pour un fonds (art. 686). Cette disposition est difficile comprendre;
pour l'expliquer, il faut la ddoubler.

I. Le service ne doit pas tre impos la personne.

**2929. Origine et explication de cette prohibition. Cette premire

partie de la rgle est la plus simple des deux. La loi veut dire que
l'objet de la servitude ne peut pas tre une prestation personnelle impose
au propritaire du fonds servant, telle que l'obligation de labourer le

champ de son voisin ou d'en curer les fosss. Une servitude consiste sim-
plement dans un dmembrement de la proprit, c'est--dire dans l'attri-

bution au propritaire du fonds dominant d'une partie des avantages que

confre la proprit du fonds servant, tels que le droit d'y passer, d'y
prendre de l'eau ou des matriaux, etc. Le propritaire du fonds dominant
acquiert un droit rel, ayant pour objet l'utilisation par lui du fonds d'au-
trui et le propritaire du fonds servant est seulement tenu de l'en laisser

jouir, sans avoir rien faire dans ce but.

Telle tait dj la dcision donne par romains Servitutum non ea
les jurisconsultes :

natura est ut aliquid faciat quis..., sed ut patiatur vel non faciat
(Pomponius, au Digeste,

liv. VIII, tit. 1, fr. 15, 1). Cela tait parfaitement conforme la notion du droit rel. Mais

dans notre ancien droit on avait tout fait perdu de vue cette nature purement passive
des servitudes un grand nombre de charges pesaient sur les terres, qui obligeaient leurs
;

propritaires de vritables services personnels et effectifs du genre des corves. L'art. 686
a t crit pour rendre impossible le retour d'un tat de choses qui asservissait une partie
de la population au profit de l'autre. Que le danger de pareilles servitudes soit rel ou chi-
mrique, toujours est-il que les auteurs du Code y ont cru, et c'est ce qui a donn leur
formule de l'art. 686 un accent si nouveau que cette vieille ide n'avait pas eu dans Domat(l).

*2930. Consquence. Actuellement, une personne peut bien prendre .

l'engagement de rendre un propritaire certains services, mais cela

sous une double restriction : 1 Il ne rsultera de sa promesse qu'une obli-

gation qui lui sera personnelle, non une servitude ; cette obligation ne
passera pas aprs elle aux propritaires successifs de son bien ; elle-mme
en sera personnellement dbitrice et ne sera pas tenue raison de son fonds
et en qualit de propritaire. Comp. Paris, 17 janv. 1907, D. 1908. 2. 221.
2 Cette obligation ne peut tre contracte qu' titre temporaire et non
pour la vie entire (art. 1780).

*2931. Existence d'une obligation personnelle accessoire dans certaines servi-

tudes. Par drogation au principe, le titre d'une servitude peut obliger le propritaire
du fonds servant accomplir une prestation positive, consistant dans l'entretien en bon

(1) Domat se borne dire Toute servitude donne celui qui elle est due un droit
:

qu'il n'aurait pas naturellement, et elle diminue la libert de l'usage du fonds asservi,
assujettissant le matre de cet hritage ce qu il doit souffrir ou faire ou laisser faire pour
laisser l'usage de la servitude (Lcix cioile?, liv. I, tit. XII, secL 1, n 2). On ne sent l
aucune proccupation d'assurer la franchise des personnes, bien que Domat rsume le pas-
sage de Pomponius rapport au texte.
916 LES BIENS

tat des travaux ncessaires pour l'exercice de la servitude. Il y a sans doute ici droga-
tion au principe, mais dans une faible mesure, car le travail fourni par le propritaire du
fonds asservi ne forme pas V objet principal de la servitude
; il n'en est que V accessoire. Ainsi
malgr la possibilit d'imposer une certaine obligation au propritaire du fonds servant'
Je principe n'en subsiste pas moins la servitude est, dans son objet essentiel, une charge
:

purement passive du fonds.

Autee exception dans certaines servitudes lgales. La rgle s'applique en
principe aux servitudes lgales comme aux autres. Cependant il n'est pas sans exemple
de voir la loi imposer des particuliers, titre de servitude, une prestation positive. Ainsi
la loi du 9 ventse an XIII et le dcret du 16 dcembre 1811 obligent les riverains des
routes nationales faire des plantations d'arbres en bordure de ces routes (Simonet, n 1453)

II. Le service doit profiter au fonds et non la personne.

*2932. Examen de la formule de la loi. Le service doit tre tabli

non en faveur d'une personne, mais pour un fonds , dit l'art. 686. Presque
tous les auteurs se contentent de cette formule et insistent sur cette ide
que le service doit profiter au fonds dominant lui-mme et non la per-

sonne de son propritaire, sans s'apercevoir que les droits ne profitent

jamais qu'aux personnes et non aux choses. L'opposition qu'on fait ainsi

entre le service qui profite au fonds et celui qui profite la personne a

quelque chose d'inintelligible. Il n'est possible de l'expliquer qu'en remon-
tant aux origines. La formule actuelle est l'exagration d'une ide fort
ancienne laquelle les auteurs du Gode ont donn une porte nouvelle.
Solutions romaines.
Les jurisconsultes romains exigeaient dj, pour les servi-
tutes praediorum y et un rapport de nature entre l'objet de la servitude et l'usage
, qu'il
du fonds dominant. Voici les deux applications les plus remarquables qu'ils faisaient de
leur ide :

1 Le droit de se promener, de cueillir des fruits ou des fleurs sur le terrain d' autrui, le
1

droit d'aller prendre ses repas dans la maison ne peuvent pas tre constitus titre
d" autrui,

de servitudes prdiales, mais seulement comme droits d'usage (Paul, au Digeste, liv. VIII,
tit. 1, fr. 8).
En effet, le bnficiaire de ce droit pourrait en retirer tout l'avantage, mme
s'il n'tait propritaire d'aucun immeuble. Or, comme le dit Ulpien, Nemo potest servitu-
tem acquirere, nisi qui habet praedium (Ibid., liv. VIII, tit. 4, fr. 1).
2 Le droit de prendre de V argile dans un terrain voisin peut tre constitu comme servi-
tude prdiale, mais une condition que ce soit pour le service du fonds, comme dans cer-
:

tains endroits o il est d'usage de vendre les fruits et le vin logs dans des amphores mais ;

un potier qui voudrait se procurer de l'argile pour en fabriquer des vases destins tre
vendus ne pourrait pas se faire concder ce droit titre de servitude, mais bien titre
d'usufruit Sed si ut vasa venirent figulinze exercerentur, usus fructus erit (Paul, au
:

Digeste, liv. VIII,. tit. 3, fr. 6).

2933. Formules du Code allemand. LeCode allemand n'a pas reproduit la for-
mule franaise qui plat par la symtrie des mots, symtrie obtenue aux dpens de la clart
et de la justesse de l'ide. Ce Code dit nettement Un' immeuble peut tre grev au profit
:

du propritaire, quel qu'il soit, d'un autre immeuble... (art. 1018), et il ajoute, dans l'article
suivant, que la servitude ne peut consister que dans une charge qui offre de l'utilit pour
l'usage du fonds dominant. Cela parat suffisant pour assurer un rapport de nature entre
le fonds dominant et la servitude qui y est attache.
2934. Application aux droits de chasse et de pche. La question se pose exac-
tement dans les mmes termes pour ces deux droits. Peut-on attacher un fonds, titre
 SERVITUDES 917
/

de servitude relle, le droit de chasser ou de pcher sur les fonds voisins? Presque
tous les auteurs rpondent ngativement, parce que la chasse et la pche leur paraissent

un simple plaisir personnel et non un avantage pour le fonds (Aubry et Rau, t. III, 247,
texte et note 5 Hue, t. IV, n 404). La jurisprudence n'est pas encore bien fixe. Un arrt
;

de la Cour de cassation du 4 janvier 1860 (D. 60. 1. 14) a maintenu un droit de chasse tabli
titre de servitude, mais il s'agissait d'actes antrieurs la promulgation du Code. Un
autre arrt de la Cour de cassation, du 9 janvier 1891 (D. 91. 1. 89, S. 91. 1. 489) a considr
comme impossible l'existence d'une servitude de chasse, mais il mane de la Chambre
criminelle. La Chambre civile ne s'est pas encore prononce sur la question d'aprs les lois
actuelles.
Laurent a fait remarquer qu'on pourrait concevoir un droit de chasse cr
pour l'usage et l'utilit d'un hritage, selon la formule de l'art. 637, si le fonds dominant
tait un rendez-vous de chasse, isol dans les bois ou dans une rgion giboyeuse (T. VII,
n 146). Dans la pratique l'impossibilit de concder le droit de chasse titre de servitude
prdiale n'est pas une grande gne pour les particuliers, car la jurisprudence admet la
location de la chasse, qui peut se faire pour 99 ans, ce qui offre une marge suffisante, et le
procd du louage est mme plus commode, en ce qu'il n'exige pas que le preneur soit pro-
pritaire d'un fonds proximit du lieu de chasse.
Servitudes a l'usage de l'industrie. Peut-on imposer un fonds, titre de ser-
vitude, une charge qui servirait l'exercice d'une industrie dans un fonds voisin? Voil,
par exemple, un four chaux, une poterie, une fabrique de tuiles ou de briques peut-on ;

y attacher comme servitude le droit de prendre de l'argile ou du calcaire dans le fonds voi-
sin? Quelques auteurs rpondent ngativement (Hue, t. IV, n 405). Cependant d'autres
pensent que ce droit pourrait constituer une servitude relle, si le fonds dominant tait
spcialement amnag pour l'exercice de ce genre d'industrie (Demolombe, t. XII, n 684).
En ce sens, Cass., 29 juill. 1874, D. 75. 1. 375; Cass., 9 janv. 1901, D. 1901. 1. 450.
2935. Comparaison des servitudes avec les droits d'usage et les obligations.
On vient de voir que certaines charges peuvent tre constitues tantt l'tat de
servitude prdiale, tantt l'tat de droit d'usage, tantt l'tat de simple promesse de
la part d'un dbiteur. Ainsi de consommer tous les ans un nombre dtermin de
le droit

stres de bois prendre dans une fort peut revtir l'une ou l'autre de ces trois formes.
Il est donc intressant de savoir ce que les parties ont pu faire, et quand elles avaient
le choix, ce qu'elles ont voulu faire.

Caractres des simples obligations personnelles. Quand il y a simple obliga-

tion, on trouve les consquences suivantes :

1 Il s'tablit un rapport obligatoire entre les parties, qui est possible sans que la per-
sonne qui en profite soit propritaire d'un immeuble.
2 Cette obligation peut avoir pour objet une prestation positive, une fourniture ou un
travail faire par le promettant.
3 Une fois cre elle est transmissble aux hritiers de l'une ou de l'autre partie ; le droit
de crance passe aux hritiers du crancier, la dette aux hritiers du dbiteur. Mais les acqu-
reurs titre particulier du fonds sur lequel s'excute la charge n'en sont pas tenus, moins
qu'ils ne s'y soient spcialement obligs.
Caractres communs aux droits d'usage et aux servitudes.
Mise sous la forme
d'un droit rel (comme servitude prdiale ou comme droit d'usage), cette mme charge
offre des caractres tout diffrents :

1 Ellene peut avoir pour objet principal une prestation positive effectuer par un four-
nisseur ou un travailleur. Ainsi l'usager ou le propritaire du fonds dominant sera oblig
d'aller chercher ou d'envoyer chercher le bois auquel il a droit si une prestation positive;

a t promise, le contrat vaudra comme engagement personnel.

2 La transmission passive de la charge est rgie par d'autres principes que ceux des
obligations c'est une charge relle qui pse successivement sur tous les propritaires, quels
:

qu'ils soient, du fonds grev, mais elle ne se transmet pas aux hritiers du constituant ind-
pendamment de la possession de cet immeuble. Le constituant n'a pas contract d'obli-
gation personnelle, en dehors de la garantie, dans les cas o elle a lieu.
918 LES BIENS

Caractres distinctifs des droits d'usage et des servitudes. A leur tour la

eux sur trois points
servitude prdiale et le droit rel d'usage diffrent entre :

1 Quand il y a vritablement servitude prdiale, le droit ne peut tre constitu qu'au-

tant que la personne qui doit en profiter est propritaire d'un immeuble Nemo enim :

potest servitutem adquirere urbani vel rustici prsedii, nisi qui habet pnedium (Ins-
titutes, liv. IL tit. 3, 3), tandis que le droit d'usage peut tre acquis indpendamment

de toute proprit foncire (Trib. de Marmande, 6 juin 1913, D. 1914. 2. 97 et la note).

2 Autre diffrence pour la dure : la servitude prdiale est gnralement perptuelle;
le droit d'usage est ncessairement temporaire et au plus viager.
3 Pour la transmission du droit : la question ne se pose pas pour les droits d'usage qui
sont incessibles. La servitude prdiale, considre comme droit actif, est transmissible,
mais, comme telle, elle est insparable de la proprit du fonds.

2.- Modes d? tablissement des servitudes.

**2936. numration. La loi indique trois modes d'tablissement des

servitudes : le titre et la possession de trente ans (art. 690), la destination
du pre de famille (art. 692).

A. Acquisition des servitudes par titre.

*2937. Dfinition. Le titre a ici le sens d'acte juridique (negotium),

et non pas d'crit ou acte probatoire (instrumentum) ;
quand on dit qu'une
servitude est tablie par titre , on fait allusion son mode de cration
et non sa preuve. Un crit peut bien servir dmontrer, tablir en jus-
tice l'existence d'une servitude ; il n'en est pas l'acte crateur. Dans
l'art. 690, le titre est donc ce qui sert constituer la servitude, indpen-
damment de toute difficult relative la preuve.
Le mot titre est d'ailleurs une expression gnrique, qui comprend la

fois les contrats et les testaments. La servitude peut s'tablir entre vifs,

par un contrat (vente, donation, etc.), ou bien au dcs du constituant, au

moyen d'un legs.

**2938. tendue d'application. Le titre, tel qu'il vient d'tre dfini,

peut servir l'tablissement d'une servitude quelconque, continue ou dis-

continue, apparente ou non apparente, et c'est le seul mode d'tablisse-

sement des servitudes qui ait cette gnralit d'application. C'est donc la

source la plus large des trois ; les deux autres ne peuvent crer que cer-
taines catgories de servitudes.
2939. Formes. Quand la servitude est constitue par titre, il faut naturellement

observer les formes tablies pour le genre d'acte qu'on emploie : par exemple celles de la
donation ou du testament, si la servitude est donne entre vifs ou lgue. Mais la loi n'a

tabli aucune rgle particulire raison de cette circonstance que l'acte a pour objet la
constitution d'une servitude. La constitution d'une servitude par un acte entre vifs titre
onreux peut donc se faire sous seings privs, et cet crit lui-mme n'est ncessaire que comme
moyen de preuve. On pourrait suppler son absence, pour prouver la convention cratrice
 SERVITUDES

de la servitude, par tmoins ou par prsomptions, s'il existait un commencement de preuve

par crit ou si l'intrt en litige n'excdait pas 150 francs (Cass., 25 janv. 1893, D. 93. 1.
82, S. 93. 1. 244 Comp. Cass., 13 fyr. 1877, D. 78. 1. 259). La constitution d'une servitude
par titre peut mme tre tacite et rsulter implicitement de la combinaison des clauses et
stipulations d'un contrat.
2940. tablissement tacite de la servitude d'indivision force. Il y a une
servitude qu'on rencontre assez frquemment dans la pratique et dont il est difficile de pr-
ciser le mode d'tablissement : c'est 'indivision force. On entend par l l'impossibilit
pour les copropritaires de certaines choses communes d'en demander le partage. C'est
une servitude ngative du genre de celle dont parle le Code civil allemand (art. 1019), dont
l'effet est d'enlever un propritaire l'exercice d'une facult qui lui appartient en vertu

de son droit de proprit. Cette servitude s'tablit pour les parties communes qui desservent
plusieurs proprits, provenant du partage d'une proprit plus grande par exemple pour ;

des alles, des cours, des puits, des sentiers, des fosses d'aisances, etc. Les copropritaires,
obligs de rester dans l'indivision, sont privs du droit d'en demander le partage, droit qui
leur appartient en vertu de l'art. 815. Cette servitude offre ce caractre particulier qu'elle
est rciproque et qu'elle existe l, fois au profit et la charge de tous les communistes.
C'est une situation qui se retrouve pour un certain nombre d'autres servitudes (ci-dessus,
n 0B 2908 et 2909).
D'o rsulte une pareille servitude? Ce ne peut pas tre de la destination du pre de
famille qui n'est applicable qu'aux servitudes apparentes (art. 692 et 694), et il s'agit ici
d'une servitude invisible, purement ngative. Ce ne peut tre qu'en vertu d'un titre on :

doit considrer l'acte de partage, qui a divis les lots en affectant certaines parties leur
usage commun, comme ayant cr implicitement cette servitude. Il y a une difficult : c'est
que l'art. 815, aprs avoir proclam le principe d'aprs lequel nul n'est tenu de demeurer
dans Vindivision, ajoute que toute convention contraire est nulle quand elle est perptuelle
et ne peut tre valable que pour cinq ans. Mais la rgle de l'art. 815 ne s'applique qu'aux
choses qui font l'objet principal du droit de proprit, et non aux dpendances ou parties
accessoires affectes au service commun de plusieurs proprits diffrentes. La convention
d'indivision force et perptuelle est permise pour ces sortes de choses (Cass., 17 mai 1887,
D. 88. 315 Cass., 24 avril 1907, D. 1909. 1. 316, S. 1908. 1. 95).
1. 60, S. 90. 1. ;

Cette jurisprudence peut s'autoriser d'un exemple donn par la loi elle-mme pour une
autre situation tout fait semblable celle des cltures mitoyennes. L aussi l'tat d'indivi-
:

sion de la proprit s'accompagne d'une servitude spciale d'indivision perptuelle et

force, qui est tablie de plein droit et par la loi. Il y a identit de motifs pour autoriser
la mme servitude dans les autres parties de terrains ou de btiments affectes un usage
commun. Ainsi la servitude d'indivision force est lgale dans le cas de mitoyennet d'une
clture conventionnelle dans tous les autres cas o elle est possible.
;

**2941. Transcription des servitudes. Lorsqu'une servitude est cons-

titue entre vifs, la convention qui l'tablit doit tre transcrite. Quand elle

est tablie par testament, la transcription n'est pas ncessaire puisque nos
lois n'tablissent pas la publicit des mutations par dcs. C'est l une
lacune vritable. Tout acheteur risque de trouver une servitude occulte
tablie sur son fonds par le testament d'un ancien propritaire.
2942. Transcription des servitudes tablies par donation. Y a-t-il lieu de
d'une servitude titre de donation entre vifs? L'art. 939
faire transcrire l'acte constitutif
C. civ., qui rgit la transcription en matire de donations, n'exige point cette formalit
'

pour les servitudes. Il s'exprime en effet de la faon suivante Lorsqu'il y aura donation
:

de biens susceptibles d'hypothques... Or

de servitude, la diffrence de la proprit
le droit

et de l'usufruit, ne peut pas tre hypothqu (art. 2118). Mais le systme de la transcription
a t considrablement largi par la loi du 23 mars 1855. Cette loi commence, dans son art. l er
s

par reproduire la disposition de la loi de brumaire qui s'exprimait dans les mmes termes
920 LES BIENS

que 939 et n'tablissait la publicit que pour les droits susceptibles d'hypothques ;
l'art.

puis, dans son art. 2, elle va beaucoup plus loin et elle tend le systme de la transcription
tous les autres droits immobiliers non susceptibles d'tre hypothqus, et parmi eux on
trouve en premire ligne les servitudes.
. Le dfaut de concordance entre le texte du Code et la loi de 1855 a fait natre une ques-
tion En supposant qu'un des droits numrs dans l'art. 2 de la loi de 1855 soit constitu
:

titre gratuit, y a-t-il lieu de transcrire? L'opinion gnrale est que ce texte est assez large
pour comprendre mme les constitutions de servitudes titre gratuit. La loi ne distingue
pas en effet, ni dans l'art. 1er ni dans l'art. 2, entre les actes titre gratuit et les actes
titre onreux Tout acte entre vifs , dit l'art. 1 er
: tout acte constitutif , dit l'art. 2.
;

Il est bien vrai que l'ai, final de l'art. 11 dclare qu' il n'est point drog aux dispositions

du Code Napolon relatives , mais ceci signifie simple-

la transcription des donations
ment que lorsqu'une donation soumise la transcription en vertu de l'art. 939, elle
est
sera entirement rgie par les dispositions du Code, et non par celles de la loi de 1855. Du
reste, ce n'est point droger une loi que d'en combler les lacunes. Enfin il avait t
admis que la loi de brumaire, dont la formule sur ce point tait identique celle de la loi
de 1855, gouvernait les donations aussi bien que les autres actes entre vifs.
Ainsi les constitutions de servitudes titre gratuit faites depuis le 1 er janvier 1856 doivent
tre transcrites, mais il est bon de remarquer-qu'elles sont soumises la publicit en vertu
de la loi de 1855, car le dfaut de publicit n'est pas sanctionn de la mme manire que
si elles taient rgies par l'art. 939 : la liste des personnes ayant le droit d'opposer le dfaut
de transcription n'est pas la mme dans les deux cas. Voyez ci-dessus, n 2631.

B. Acquisition des servitudes par prescription.

2943. Ancien droit. En cette matire, les coutumes et l'ancienne jurisprudence n'of-
frent que divergences et confusion (1). La rgle la plus remarquable tait formule par les
coutumes de Paris (art. 186) et d'Orlans (art. 225), qui prohibaient entirement l'acquisi-
tion des servitudes par la prescription, quelque longue qu'elle ft, et tablissaient la rgle :

Nulle servitude sans titre. Cette rgle tait fort ancienne Paris. Elle se trouve dj dans
le Grand coutumier (Liv. II, chap. xxxvm) et dans les Coutumes notoires (chap. vin), qui

sont du xiv e sicle.

2944. Division. Deux questions principales sont rsoudre : Quelles servitudes
peuvent s'acqurir par prescription? Quelle est la dure de la prescription des servitudes?
Sur ces deux points notre droit donne des solutions restrictives, dfavorables l'acquisi-
tion des servitudes par ce moyen, mais sans aller jusqu' la prohibition complte comme
le faisait la coutume de Paris. Nous verrons ensuite quels caractres doit avoir la possession
des servitudes pour conduire l'usucapion.

1 Dtermination des servitudes susceptibles d'tre acquises par prescription.

**2945. Double condition de continuit et d'apparence. Les seules ser-

vitudes qui puissent s'acqurir par prescription sont celles qui sont tout
la fois continues et apparentes (art. 690). Telles sont les servitudes de
vue et d'aqueduc. Ainsi les servitudes discontinues, telles que la servitude

de passage, ne peuvent pas s'acqurir par un long usage, alors mme

(1) La meilleure dissertation sur la prescription des servitudes se trouve dans B. d'Ar-
gentr (sous l'art. 271 de l'ancienne coutume de Bretagne, v Sans titre). Pothier en parle
peine {Introd. au titre XIII de la coutume d'Orlans, n 10 De la prescription, n 286). ;

Dunod de Charnage ne donne gure que des solutions locales pour la Franche-Comt.
On peut voir aussi les commentaires de Ferrire sous l'art. 186 de la coutume de Paris
 SERVITUDES 921

qu'elles seraient annonces par un signe apparent ; il en est de mme des

servitudes non apparentes, alors mme qu'elles seraient continues, comme
la servitude de ne pas btir. A plus forte raison, la prescription est-elle
impossible pour les servitudes qui ne sont ni continues ni apparentes,
comme la servitude de passage que n'annonce aucun signe extrieur.
*2946. Suppression de la possession immmoriale.
Les servitudes qui ne
runissent pas les deux qualits requises par la loi ne peuvent tre acquises mme par une

possession immmoriale (art. 691). Ceci a t exprim dans le Code pour carter une solu-
tion admise dans beaucoup de coutumes, qui tout en rejetant la prescription pour les ser-
vitudes discontinues, portaient qu'on pouvait les acqurir par une possession immmo-
riale, c'est--dire plus que centenaire. La raison en tait que la possession centenaire tait

considre non comme une prescription, mais comme la preuve d un titre rgulier Non :

tam est prgescriptio quam titulus (Dumoulin, sur le tit. I de la coutume de Paris, XII,
glose 7, n 14 Conseil, n 26 Pothier, De la prescription, n 278 Dunod de Charnage,
; ; ;

3 e partie, chap. vi).

2947. Maintien des servitudes antrieures au code. La loi ne devant pas

l'art. 691, al. 2, dcide que les servitudes, mme non continues et
avoir d'effet rtroactif,
non apparentes, acquises sous l'empire de l'ancien droit, continueront subsister. Cette
rserve est fort quitable seulement les propritaires prouveront le plus souvent une
;

grande difficult pour tablir que la prescription leur tait dj acquise en 1803.
*2948. Application de l'usucapion au mode d'exercice des servitudes. Aux
termes de l'art. 708 Le mode de la servitude peut se prescrire, comme la servitude mme
:

et de la mme manire. Malgr la place qu'il occupe dans la section IV, consacre aux
modes d'extinction des servitudes, ce texte donne une solution gnrale qui, par la porte
absolue de ses termes, comprend V extension de la servitude aussi bien que sa diminution. Du
reste on ne gagnerait rien carter l'art. 708, car l'application dps principes gnraux conduit
aux mmes rsultats. Les actes faits au del de ce qui tait permis peuvent faire acqurir
un mode d'exercice p?us avantageux que celui qui aurait d tre suivi, s'il s'agit d'une ser-
vitude continue et apparente, mais non s'il s'agit d'une servitude discontinue ou non appa-
rente. Ainsi celui qui n'avait par son titre que le droit d'ouvrir une seule fentre, et qui
en a pratiqu deux dans son mur, acquiert par la prescription le droit de conserver la seccnde
fentre, mais celui qui a acquis le droit de traverser le fonds voisin pied seulement, ne peut
pas acqurir par un usage abusif le droit de passer avec des voitures ou des troupeaux,
parce que la servitude de passage est discontinue. Un mode d'exercice plus avantageux
doit tre considr comme une acquisition nouvelle, un supplment de servitude cette acqui- :

sition partielle est rgie par les mmes principes que l'acquisition entire de la servitude :

elle est donc impossible pour les servitudes qui ne s'acquirent pas par prescription.
2949. Critique de la double condition exige par la loi.
Les auteurs du Code
se sont trouvs placs entre deux systmes extrmes : il y avait d'une part la coutume
de Paris, qui rejetait la prescription, et mme la possession immmoriale, pour toute
espce de servitudes (art. 186) et dont la disposition avait t dclare applicable dans les
coutumes muettes (arrt du Parlement de Paris, du 6 fvrier 1782) d'autre part, un cer- ;

tain nombre de coutumes (Artois, 72 ; Auveigne, XVII, 1-4 Boulenois, 120 Ponthieu,; ;

115; etc.) qui admettaient la prescription pour toutes servitudes sans distinction. Ils ]es
ont rejets l'un et l'autre pour adopter un systme intermdiaire, dj admis dans certaines
rgions, et que, ds le xvi e sicle, B. d'Argentr avait expos en termes trs clairs. Cet auteur
commence par dire que la prescription des servitudes continues est possible parce qu'elle
rsulte de la possession naturelle et permanente des ouvrages faits pour l'exercice de la ser-
vitude (1). Mais il exige en mme temps pour elles que leur possession ait t connue du pro-

(1) Servitutum prscriptiones perfici putant ex sola naturali possessione, per eas
notas quas diximus, citra ullam civilem (possessionem), id est citra animum cujusque
possessoris, realiter scilicet (art. 271, v Sans titre, n 10). D'Argentr veut dire que les
922 LES BIENS

pritaire du fonds servant (1). Quant aux servitudes discontinues, il les dclare imprescrip-
tibles conformment au droit romain (2). Dans Dunod de'Charnage la mme distinction
est prsente sous une forme peu prs semblable les servitudes discontinues sont consi-
:

dres par lui comme imprescriptibles parce qu'elles sont latentes et ne paraissent que quand
on les exerce. Comp. ci- dessus, n 2898.
Condition d'apparence.
Ceci n'est pas la condition ordinaire de publicit, qu'exige
l'art. 2229 pour admettre une possession comme utile au point de vue de l'usucapion. En

effet on considre comme non apparentes les servitudes de puisage, de pacage, etc., alors
que les actes de possession par lesquels s'exercent de pareilles servitudes sont parfaitement
visibles extrieurement et s'accomplissent au grand jour; on ne suppose pas que celui qui
prtend avoir une pareille servitude se relve la nuit pour aller tirer de l'eau ou pour mener
ses bestiaux la pture ou l'abreuvoir. S'il s'agissait pour lui d'acqurir la proprit
du rservoir, du four ou du terrain, sa possession serait rpute publique on la traite ;

comme non apparente, s'il s'agit d'une simple servitude. Cette rigueur est inutile et il suf-
fisait de s'en rfrer aux rgles ordinaires qui exigent pour la prescription une possession

non clandestine.
Condition de continuit.
Celle-ci se justifie moins encore. Nous connaissons la rai-
son primitive qui a fait distinguer entre les servitudes continues et discontinues pour la
possibilit de la prescription. Elle est expose tout au long par Cujas et par Ferrire (Corps
et compilation... sur la coutume de Paris, art. 186, glose I, n 11) : c'est que ces servitudes
s'exerant par des actes isols n'taient pas considres comme susceptibles d'une posses-
sion continue continuam possessionem non habent on ne peut pas aller et venir
: ;

sans cesse sur le fonds d' autrui, sur lequel on a la servitude du chemin (Ferrire, loc.
cit.). Tel tait dj le langage des jurisconsultes romains Taies sunt servitutes (praedio-
:

rum rusticorum) ut non habeant certam continuamque possessionem nemo enini tam ;

perpetuo, tam continenter ire potest, ut nullo momento possessio ejus interpellai! videatur >

(Paul, au Digeste, liv. VIII, tit. 1, fr. 14, princip.). Cette considration est la cause histo-
rique de la distinction faite par notre droit, depuis le xvi e sicle, entre les deux espces de
servitudes : la chose est certaine les textes prcits, et bien d'autres, ne laissent aucun doute.
;

Nos auteurs modernes ont pourtant abandonn cette explication parce qu'elle est tho-
riquement fausse. Ils estiment avec raison que les servitudes discontinues sont parfaitement
susceptibles d'une possession continue, dans le sens o l'on prend ce mot dans la thorie
de l'usucapion. Qu'est-ce qu'une possession continue? C'est celle qui suppose des actes
d'exercice assez rapprochs pour que les intervalles qui les sparent ne puissent tre pris
pour des lacunes, en comparaison de l'tat normal (ci-dessus, n08 245% et 2459). On peut
donc considrer celui qui exerce rgulirement une servitude de passage ou de puisage aussi
frquemment que le comportent ses besoins comme ayant la possession .continue de cette
servitude, bien que celle-ci soit en elle-mme discontinue dans un autre sens du mot. Les
auteurs modernes admettent ainsi la possibilit d'une possession continue dans un cas o
les anciens la jugeaient impossible. l)a conception nouvelle est plus juste que l'ancienne.
L'ancienne explication tant abandonne, beaucoup d'auteurs qui veulent toute force
trouver un motif rationnel aux dispositions de la loi, ont imagin autre chose l'exercice :

des servitudes discontinues, s composant d'actes isols, ne cause qu'une gne insignifiante
et passagre au propritaire du fonds, qui doit tre rput les tolrer par esprit de bon
voisinage, ou parce que leur ralisation ne lui cause aucun dommage. Ces servitudes, quand
elles ne s'appuient pas sur un titre, se trouvent ainsi entaches de prcarit elles s'exercent ;

titre de tolrance, ce qui rend la prescription impossible en vertu de l'art. 2232 (ci-dessous,

notas (signes extrieurs de la servitude) en conservent la possession relle ou naturelle,

indpendamment des rgles du droit romain qui exigent Yanimus du possesseur, des actes
rpts de sa part, pour conserver la possession civile.
(1) Nec praescriptio procedit, nisi scientia et patientia adversarii probetur (ibid.,
n 11).
(2) Alterum caput est de discontinuis, hoc est quae facto hominis exercentur... atque
hse jure civili nullo tempore acquiruntur, id est imprscriptibiles sunt, nisi quidem tem-
pore immemoriali quod vim tituli et constituti juris habet (ibid., n 12).
 SERVITUDES 923

n 0< 2955 et suiv.).

Cette explication ne vaut pas mieux que l'autre elle a on effet le tort ;

d'riger en prsomption absolue une circonstance, la tolrance titre prcaire, qui souvent
n'existe pas beaucoup de propritaires exercent en fait des servitudes de ce genre, non pas
:

par tolrance, mais avec la prtention d'avoir un vritable droit. Pour eux la prsomption
qu'on prte la loi tombe faux.
Conclusion.
L'utilit de la rgle qui carte la prescription pour les servitudes discon-
tinues est fort contestable. Il aurait bien mieux valu laisser la prescription des servitudes
sous l'empire des principes gnraux leur acquisition et t possible par cette voie toutes
:

les fois que l'exercice aurait t public et suffisamment frquent pour constituer une posses-
sion continue, et le fait de les exercer par tolrance, quand il et t dmontr, en et empch
tout jamais la prescription. Du reste c'est peu prs ce rsultat qu'on en est arriv,
grce la jurisprudence ;
voyez sur ce point le numro suivant.

**2950. tat de la question dans la pratique. La rigueur du Code a

eu dans la pratique un rsultat inattendu. On a jug la dcision de la
loi trop rigoureuse pour certains propritaires, rellement pourvus de
servitudes dont les titres ne se retrouvent pas ; cet inconvnient se ren-
contre surtout pour les droits de passage, dont l'origine est souvent fort
ancienne et inconnue. La jurisprudence a trouv un moyen ingnieux
d'viteraux propritaires la dchance de droits trs lgitimes ne pou- :

vant reconnatre un droit de servitude par prescription celui qui passe

depuis plus de trente ans sur le fonds d' autrui, elle le reconnat propri-
taire du terrain utilis par lui comme alle ou comme sentier ; la loi l'em-

pche d'acqurir une servitude ; elle ne l'empche pas d'acqurir la pro-

prit (Cass., 7 fvr. 1883, D. 84. 1. 128, S. 84. 1. 320). Le propritaire du

fonds travers est loin d'y gagner ; la protection excessive que la loi lui

accorde se retourne contre lui ; au lieu d'avoir supporter une simple ser-

vitude, il se voit expropri de son terrain ou tout au moins oblig de subir

un coproprit. Cette jurisprudence est applicable toutes les servi-

tudes discontinues : on dclarera celui qui a prescrit propritaire unique

ou copropritaire, selon les cas, du lavoir, du four, de Y abreuvoir, du
puits, etc., dont il s'est servi.

2 Dure de la prescription des servitudes.

*2951. Solution admise. Au bout de combien de temps une servitude

continue et apparente peut-elle tre acquise par prescription? D'aprs
l'opinion gnrale, le Code aurait tranch expressment la question en
disant, dans l'art. 690, que ces servitudes s'acquirent par la possession

de trente ans . Ceci, dit-on, a t crit pour exclure la prescription par dix
a vingt ans, dans les cas o la servitude a t constitue par une personne
qui n'tait pas propritaire du fonds servant. La Cour de cassation s'est

prononce en ce sens ds 1834 (D. 35. 2. 1, S. 35. 2. 134), et c'est aujour-

d'hui une solution tablie que personne ne conteste plus (Aubry et Rau,
251, texte et note 1 ;
Demolombe, t. XII, n 781 ;
Laurent, t. VIII,
924 LES BIENS

n 194; Hue, t. IV, n 420. Besanon, 12 dc. 1906, S. 1907. 2.

298).
2952. Critique de l'opinion courante. La vrit est que les auteurs du Code n'ont
pas prvu la question. En parlant de la possession de trente ans dans
l'art. 690, ils ont voulu

simplement condamner donne autrefois par les coutumes de Paris et d'Orlans

la solution
qui reprsentaient le droit commun du royaume, et d'aprs lesquelles les servitudes ne pou-
vaient jamais s'acqurir par une prescription sans titre On a pens, disait le tribun Abis-
:

son, qu'une possession de trente ans tant suffisante pour faire acqurir une maison ou un
fonds de terre, il n'y a pas de raison pour la regarder comme insuffisante pour acqurir
sur cette maison ou sur ce fonds un droit de servitude (Fenet, t. XI, p. 326). Les auteurs
de la loi ont donc suppos que le fonds servant tait possd par son vritable propritaire
et ils se sont seulement demand si l'on continuerait exiger rigoureusement un titre
du voisin qui prtendrait exercer une servitude. L'hypothse complexe d'une servitude cons-
titue par un possesseur du fonds servant qui n'en serait pas propritaire ne parat pas tre
entre dans leurs prvisions.
Du reste, dans l'ancien droit, le propritaire voisin qui se faisait rgulirement consti-
tuer une servitude par le possesseur du fonds servant tait considr comme un possesseur
muni d'un titre et on ne lui faisait pas l'application de la rgle rigoureuse Nulle servitude
sans titre . Sous l'empire de la Coutume de Paris, Eusbe de Laurire lui permettait for-
mellement de prescrire par dix vingt ans (Coutume de Paris, t. II, p. 166). B d'Argentr
dit de mme que la prescription est admise ds qu'elle s'appuie sur un titre De Iris servi- :

tutibus quse ex titulo prsescriptae prsetendantur (ibid., n 08 13 et 14). Quant Dunod de

Chanage, il carte la prescription de dix vingt ans, mais pour des raisons qui ne s'ap-
pliquent qu'aux servitudes discontinues (3 e partie, chap. vi). La question pouvait donc
tre considre comme entire sous l'empire des textes nouveaux l'art. 2265 tablit la
:

prescription de dix vingt ans en termes assez gnraux pour s'appliquer mme aux servi-
tudes Celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble... Pour en emp-
:

cher l'application aux servitudes, il et fallu un texte prohibitif plus formel que l'art. 690
dont la rdaction incomplte s'explique par l'tat antrieur du droit.
Au point de vue rationnel, la solution admise ne se justifie par aucun motif. On peut
tenir pour la prescription de dix vingt ans le mme langage que tenait Albisson pour la
prescription trentenaire elle ferait acqurir la proprit
;
pourquoi serait-elle incapable
;

de faire acqurir une servitude? Si le voisin, au lieu de se faire concder une simple servitude
d'aqueduc, avait achet la bande de terrain o il va faire passer un canal ou des tuyaux,
il en deviendrait incontestablement propritaire au bout de dix vingt ans on ne voit ;

pas pourquoi, quand il acquiert le mme droit titre de servitude, le bnfice de la pres-
cription lui est refus.
2953. Raret pratique de la question.
La question est de nature se prsenter
rarement dans la pratique, car elle suppose une combinaison de circonstances assez compli-
ques il faut 1 que la servitude soit constitue par un possesseur non propritaire du fonds
: :

servant 2 que le voisin, qui acquiert la servitude, croie traiter avec le propritaire 3 que
; ;

ce voisin ait eu le temps d'usucaper la servitude par dix vingt ans, selon le lieu o se trouve
le domicile du vrai propritaire 4 que ce vrai propritaire revendique dans l'intervalle
;

ncessairement restreint qui s'coule entre l'usucapion de la servitude par le voisin (dont
on suppose le dlai accompli) et l'achvement de la prescription trentenaire qui ferait
acqurir la proprit au possesseur du fonds servant, car, aussitt que la proprit est acquise
. ce possesseur par l'effet de l'usucapion, la servitude constitue par lui devient valable
sans qu'il soit besoin de prescription pour elle.

3 De la possession des servitudes.

2954. Conditions exiges. La loi ne s'est pas explique sur les conditions que la
possession des servitudes doit runir pour conduire l'usucapion. Il faut donc appliquer
les rgles spciales de l'art. 2229.
 SERVITUDES 925

1 La possession doit d'abord exister avec son double lment, Vanimus et le corpus. Si

l'lment intentionnel fait dfaut, c'est que les faits constitutifs de la possession s'accom-
plissent titre de simple tolrance, et la possession de la servitude est entache de prcarit ;

ce n'est pas une possession vritable, et la prescription est impossible.

2 Quand la possession existe, il faut de plus qu'elle soit exempte de vices. Pour les ser-

vitudes comme pour la proprit, les vices qui rendent l'usucapion impossible sont la dis-
La discontinuit est rendue impossible
continuit, la clandestinit, la violence et Vquivoque.
par la disposition arbitraire de la loi qui n'admet l'acquisition par prescription que pour les
servitudes continues les servitudes qui exigent des actes rpts pour leur exercice tant
;

cartes, la qualit de continuit dans la possession se trouve ncessairement ralise dans

les servitudes prescriptiblesqui supposent toutes un tat de choses permanent. Les vices
de violence ou de clandestinit sont faciles concevoir il n'en est pas de mme du vice ;

d'quivoque dont la pratique n'offre pas d'exemples pour les servitudes.

*2955. Des actes de simple tolrance.
La prcarit que nous avons dj rencontre
propos de la proprit, o elle consiste possder. une chose par lapermission d'autru^
se reprsente, sous une forme analogue, propos des servitudes. Elle consiste accomplir
sur le fonds d'autrui, titre de simple tolrance, des actes qui seraient l'exercice d'une ser-
vitude si leur auteur prtendait les faire en vertu d'un droit. L'exemple le plus frquent
est le passage sur le terrain d'autrui. Mais la mme circonstance peut se produire pour une
servitude quelconque, pour une servitude' continue, telle que le fait d'ouvrir des -fentres

une distance du fonds voisin moindre que la distance lgale ; l'ouverture de ces fentres
peut tre tolre par le propritaire voisin. La jurisprudence Offre d'autres exemples : tel
est le cas du propritaire d'une prairie, qui, chaque anne aprs la rcolte, autorisait la
tenue d'une foire sur son pr.
Ces actes sont accomplis de longs intervalles, et compatibles avec la jouissance ordi-
naire de la chose par le propritaire ; ils sont tolrs par celui-ci, parce qu'ils ne lui causent
aucun prjudice apprciable. Quelquefois mme il en tire profit, comme le propritaire du
pr, dans l'exemple ci-dessus indiqu, qui bnficiait d'un engrais gratuit par la prsence
des nombreux animaux amens la foire. Que s'il en rsulte pour lui une gne plus ou moins
grande, comme cela peut arriver par suite du passage de personnes trangres travers
une cour ou un champ, on prsume qu'il a consenti supporter cette gne pour entretenir
de bonnes relations avec ses voisins. De l leur nom d'actes de simple tolrance.
Telle est la forme sous laquelle se produit la prcarit dans la possession des servitudes.
Celui qui agit ainsi sur le fonds d'autrui, en vertu de la permission expresse ou tacite du pro-
pritaire, reconnat implicitement qu'il est sans droit, propre sur la chose, ce qui exclut chez
lui 1' animus domini . Il est mme remarquer que le mot prcarit se prend ici tout
fait dans son sens romain de concession bnvole et rvocable il est donc beaucoup plus ;

exact que lorsqu'on l'emploie pour dsigner la possession exerce pour le compte d'autrui
par un fermier ou un locataire.
*2956. Inefficacit de la possession prcaire des servitudes. La prcarit
produit pour les servitudes les mmes effets que pour la dtention entire de la chose elle ;

est exclusive de la vraie possession, faute d'un lment essentiel. La possession prcaire
d'une servitude ne sert rien les actions possessoires ne peuvent pas tre exerces aucune
: ;

prescription n'est possible aux termes de l'art. 2232, les actes de simple tolrance ne peuvent
;

fonder ni possession ni prescription. Si la loi en avait dcid autrement, sa disposition se

serait retourne contre son but les propritaires, menacs de voir acqurir des servitudes
:

sur leurs fonds par l'effet de la prescription, se seraient .montrs plus rigoureux et auraient
empch une foule d'actes qui s'accomplissent librement, parce qu'ils sont utiles tous et
sans danger pour les propritaires.
2957. Ncessit d'un empitement sur le droit d'autrui. Pour que la posses-
sion soit capable de conduire l'usucapion d'une servitude, il faut, de plus, qu'elle constitue
un empitement sur les droits d'autrui. Celui qui ne dpasse pas son propre droit n'a rien
prescrire sa possession, si prolonge qu'elle soit, n'ajoutera rien aux avantages dont il
:

jouit dj. On peut, par l, comprendre le sens de l'art. 2232, lorsqu'il dit que les actes
926 LES BIENS

de pure facult ne peuvent fonder ni possession ni prescription (1).Prenons un exemple

pour claircir ce point. Le propritaire d'un terrain btit en plaant un des murs de sa cons-
truction sur l 'extrme limite quile spare du terrain voisin. Dans ce mur, qui lui est privatif,

la loi lui permet d'ouvrir ce qu'on appelle des jours de souffrance, fentres fer maill et
verre dormant (art. 676 et 677). C'est pour lui une pure facult que la loi lui reconnat en
sa qualit de propritaire du mur en ouvrant ces jours, dans les conditions dtermines
;

par la loi, il ne porte aucune atteinte au droit de son voisin. Par consquent, cette situation
ne peut lui donner aucun avantage nuisible celui-ci. Y et-il plus de trente ans que le mur
existe avec ses ouvertures, l voisin pourra toujours les faire fermer aprs avoir acquis,
comme la loi le lui permet (ci-dessus, n os 2514 2518), la mitoyennet du mur. Ces jours
de souffrance sont rests ce qu'ils taient ils ne se sont pas transforms en servitude cte me
;

sur le fonds voisin ils doivent donc disparatre quand le mur change de qualit et devient
;

mur mitoyen aucune prescription n'a pu courir au profit du propritaire du mur (Cass.,
;

7 mai 1873, D. 74. 1. 88, S. 73. 1. 427).

2958. Emplacement des ouvrages qui rendent la servitude apparente. Est-il
ncessaire que les travaux et ouvrages qui annoncent au dehors la servitude soient faits
sur le le fonds dominant, pourvu qu'ils soient
fonds servant? ou bien peuvent-ils tre faits sur
visibles pour le propritaire du fonds servant? Cela dpend de la nature de la servitude ;

les travaux doivent tre faits l'endroit o la servitude doit tre exerce. Ainsi, pour une
servitude de vue, l'ouverture place la distance prohibe se trouve ncessairement dans
un btiment construit sur le fonds dominant pour une servitude d'aqueduc, qui doit tra- ;

verser le terrain voisin, aucune prescription n'est possible s'il n'y a eu aucun empitement
sur le fonds servant. Une difficult s'est cependant leve pour les travaux qui permettent
d'acqurir une servitude d'usage sur les eaux d'une source la question est assez complexe ;

pour tre tudie part.

*2959. Difficults relatives aux droits d'usage sur les sources. Le pro-
pritaire d'une source ne peut plus en disposer sa volont, lorsque les propritaires des
fonds infrieurs ont acquis sur elle, d'une manire quelconque, un droit d'usage que le pro-
pritaire est oblig de respecter (ci-dessus, n 2412). Ce droit peut tre acquis par prescrip-
tion si le propritaire du fonds infrieur a fait des ouvrages apparents destins faciliter
la chute et le cours de 'eau (art. 642). Or la nature de ces travaux donnait lieu une con-
troverse, que la Cour de cassation avait tranche en exigeant des travaux faits sur le fonds
suprieur (Cass., 16 juill. 1857, D. 57. 2. 182 Cass., 4 mars 1885, D. 86. 1. 34, S. 88. 1. 108
; ;

Cass., 5 juill. 1893, D. 93. 1. 595, S. 93. 1. 376). Cette jurisprudence rencontrait l'opposi-
tion d'une grande partie de la doctrine on pouvait en effet dmontrer d'une manire cer-
;

taine que les auteurs du Code avaient tout justement condamn l'interprtation qu'on don-
nait leur texte (2). Mais la loi du 8 avril 1898 a consacr la jurisprudence par un texte
formel : il faut que les ouvrages d'o rsulte l'existence d'une servitude apparente aient
t faits sur le fonds d'o jaillit la source . Toute controverse se trouve par l supprime.

Questions subsidiaires. On se demandait de quel genre devraient tre les ouvrages

(1) Pendant longtemps on a fait l'art. 2232 une grande rputation de difficult ; mais
cette rputation n'tait pas mrite. La disposition, bien comprise, est assez simple elle :

concerne uniquement la prescription acquisitive et signifie que nul n'a une possession capable
de lui faire acqurir un droit nouveau par usucapion, quand il s'est born accomplir des
actes qui taient soit une pure facult pour lui, soit une simple tolrance de la part d'autrui.
Au premier cas, il n'a pas dpass son propre droit au second, il a reconnu celui d'autrui. ;

A cela se mle cette autre ide, juste en elle-mme, mais qui n'est pas exprime dans la loi,
qu'il y a, ct des droits, sujets prescription, certaines facults naturelles ou lgales
qui sont imprescriptibles. C'est un autre point de vue qui concerne la prescription extinc-
live, et il en est trait aux n os 2167 et suiv., ci-dessus. Comp. Bufnoir. Proprit et contrat,
p. 232 264.
(2) Dans le projet de Code, l'art. 642 disait ouvrages extrieurs (Fenet, t. XI, p. 270),
expression conforme celle qu'emploie l'art. 689 pour dfinir les servitudes apparentes.
Le mot fut chang et remplac par le mot apparents , dans la crainte qu'on ne l'entendit
dans le sens de extrieurs au fonds , faits sur le fonds voisin (voyez les observations du
1
Tribunat, dans Fenet, t. XI, p. 282-285). Les travaux prparatoires du Code sont sui
ce point aussi concluants que possible.
 SERVITUDES 927

faits par l'usager. La jurisprudence exigeait qu'ils fussent permanents

ainsi le fait de curer ;

un foss situ dans le pas (Cass., 5 juil. 1893). Le mot perma-

fonds suprieur ne suffirait
nents a t introduit dans le texte du Code en 1898 (art. 642, al. 2). Mais il n'est pas nces"
saire que ce soit un ouvrage en maonnerie un simple foss peut suffire (mme arrt).
;

On se demande encore si la prescription est possible dans les conditions qu'indique la

loi, au profit d'un propritaire loign, dont le fonds est spar du lieu d'origine de la source
par un ou plusieurs fonds intermdiaires? Il semble bien que le Code n'avait prvu l'acqui-
sition de la servitude qu'au profit du propritaire dont le fonds touche immdiatement
celui o jaillit la source. C'est ce qui rsulte 1 des mots le propritaire du fonds infrieur ,
qui prouvent que la loi n'a considr la chose comme possible que pour un seul fonds au ;

cas contraire, elle aurait dit d'un fonds infrieur

: ;

2 de ce que les travaux doivent
avoir t faits pour faciliter la chute de l'eau, c'est--dire son passage de la proprit o elle
jaillit dans la proprit infrieure (art. 642). En tout cas, la ncessit de faire les travaux

sur le fonds suprieur rend l'application de l'article plus difficile au bnfice d'un fonds
loign.

C. tablissement des servitudes par destination du pre de famille.

**2960. Dfinition. La destination du pre de famille est l'acte par

lequel une personne tablit entre deux hritages qui lui appartiennent (ou
entre deux parties d'un mme hritage) un tat de fait qui constituerait une
servitude s'il s'agissait de deux hritages appartenant deux propritaires
diffrents. Tant que les deux immeubles appartiennent au mme propri-
taire, la servitude n'existe pas, cause de la rgle Nemini res sua servit .

Mais, s'ils viennent tre spars pour appartenir des propritaires dif-

frents, la servitude prend naissance, sans titre ni prescription ; la cause

qui la fait natre reoit donc un nom particulier ; c'est la destination du
pre de famille (propritaire). De l l'art. 692 La destination du pre
:

de famille vaut titre, c'est--dire qu'elle est un mode de constitution dif-

frent du titre et qui en dispense. La mme formule se trouvait dj dans
la premire rdaction de la coutume de Paris, faite en 1510 (art. 91).

**2961. lments constitutifs. D'aprs l'art. 693, qui dfinit la desti-

nation du pre de famille, ses lments constitutifs sont au nombre de
deux. Il faut : 1 Que les deux fonds, aujourd'hui spars, aient jadis appar-
tenu au mme propritaire; 2 Qu'il soit prouv que les choses ont t mises
par lui dans leur tat actuel : il a cr l'tat de fait d'o sortira plus tard
la servitude nouvelle, qui n'a jamais exist encore (1).

**2962. Servitudes susceptibles de s'tablir par ce mode. D'aprs

(1) La coutume de Paris, dans sa rdaction de 1580 (art. 216), exigeait de plus que la
destination du pre de famille ft constate par crit. Gomp. Cout. d'Orlans, art. 228. Le
Code civil a supprim cette condition. Les auteurs anciens n'taient pas d'accord sur l'in-
terprtation de cette condition supplmentaire. D'aprs Pothier, on exigeait l'crit uni-
quement pour prouver que c'tait bien le propritaire des deux fonds qui avait mis les
lieux dans leur tat actuel (sous l'art. 228 cout. d'Orlans, dit. Bugnet, t. I, p. 321-322);
mais Ferrire, qui semble mieux inform, l'explique en disant que le propritaire qui aline
un des deux fonds ou qui partage le fonds primitif doit noncer dans l'acte son intention
d'tablir la servitude (sous l'art. 216 de Paris). Ainsi entendue, la destination du pre de
famille cessait d'tre pour les servitudes un mode de constitution distinct du titre.
928 LES BIENS

l'art. 692, la destination du pre de famille ne vaut titre qu'autant que la

servitude est tout la fois continue et apparente (1).

*2963. Explication de l'art. 694. A la suite des art, 692 et 693 qui
rglent l'tablissement des servitudes par la destination du pre de famille,
les auteurs du Code ont plac une disposition ainsi conue : Si le propri-
taire de deux hritages entre lesquels il existe un signe apparent de servi-

tude, dispose de l'un des hritages sans que le contrat contienne aucune
convention relative la servitude, elle continue exister activement ou
passivement en faveur du fonds alin ou sur le fonds alin (art. 694). Il

y a videmment l une disposition voisine de celle de l'art. 692. Toutefois

une diffrence est visible entre les deux textes l'art. 692 exige que la ser- :

vitude soit la fois continue et apparente pour la faire rsulter de cette

opration muette qui s'appelle la destination du pre de famille ; l'art. 694
se contente d'un signe apparent de servitude, il n'est pas ncessaire que la
servitude soit continue. La disposition de l'art. 694 pourrait donc s'appli-
quer une servitude de passage, laquelle n'est cependant pas susceptible,
tant discontinue, de s'tablir par destination du pre de famille. Qu'est-ce
dire? Est-ce que la loi modifie ce qu'elle vient de faire dans l'art. 692 et
que la destination du pre de famille se trouve largie par l'art. 694 et appli-
cable mme aux servitudes discontinues? On ne peut supposer que deux
articles qui se suivent de si prs se contredisent. Il faut donc trouver en
quoi consiste la diffrence entre les deux hypothses prvues par ces deux
textes et rgles diversement par eux.
Selon moi, voici comment la distinction doit se faire. L'art. 692 s'occupe
de la cration d'une servitude nouvelle par destination du pre de famille;
la servitude n'a jamais exist auparavant, et elle se produit d'abord

l'tat de fait avant de natre comme servitude lors de la sparation des

deux fonds. L'art. 694 s'occupe du cas o une servitude, tablie par un
procd quelconque, existait prcdemment entre deux hritages qui ont t
un jour runis dans les mmes mains. La servitude s'est alors teinte par
confusion et il s'agit de savoir quelles conditions elle revivra, lorsque les

deux fonds viendront tre de nouveau spars. Elle continue d'exister ,

dit le texte ; ce qui est une expression trs exacte, on verra que la confusion

n'apporte qu'un obstacle temporaire l'exercice de la servitude et ne

l'teint pas vritablement. La loi se contente d'un signe apparent de ser-
vitude, c'est--dire d'un indice qui annonce l'intention de maintenir l'tat
de choses antrieur. La loi est donc plus facile pour maintenir la servitude

(1) Pothier ne faisait pas cette distinction entre les servitudes, puisque les coutumes
de Paris et d'Orlans exigeaient un crit, lequel suffirait alors pour toute espce de servi-
tude mais un la trouve nonce par d'autres sous l'empire de coutumes diffrentes (Gui
;

Coquille, Coutume de Nivernois, cftap. x, art. 2, ih fine).

 SERVITUDES 929

que pour la crer : elle n'exige pas la condition de continuit. C'est de cette
faon que le tribun Albisson a expliqu l'art. 694 dans son rapport au Tri-
bunat (Fenet, t. XI, p. 328), et il disait que cette disposition tait nces-
saire pour rsoudre des difficults qui s'levaient sous l'ancien droit. On
voit en effet danis Ferrire [Coutume de Paris, 2 e dit., t. II, p. 1773-1776)
que l'on s'tait proccup de la question sans la rsoudre.
Telle est la vrit historiquement certaine. Mais une opinion trs rpandue chez les
auteurs modernes cherche ailleurs la diffrence faire entre les art. 693 et 694. On prtend
que le premier de ces articles vise le cas o le titre qui a spar les deux hritages (vente,
donation, partage, etc.) est perdu ou inconnu, tandis que l'art. 694 s'occupe du cas o il
est reprsent. Au premier cas, la servitude rsulte suffisamment de la destination du pre
de famille, mais la condition d'tre tout la fois continue et apparente. Au second cas,
si le titre est muet sur la servitude, l'apparence suffira pour son tablissement (Demolombe,

t. XII. n 821). La rfutation d'un pareil systme n'est pas difficile. La circonstance que le

titre est ou n'est pas reprsent est un fait postrieur qui raisonnablement doit rester sans
influence sur la cration de la servitude, cration qui est ncessairement contemporaine
de la sparation des deux fonds. Pourquoi faire dpendre de cet vnement accidentel
le sort des servitudes apparentes, mais discontinues? Il n'y a cela aucune raison. De
plus, on mconnat la rdaction des deux textes l'un suppose que c'est le propritaire
:

commun des deux fonds qui a mis les choses dans le mme tat l'autre qu'il a maintenu ;

un tat antrieur, puisqu'il dit la servitude continue d'exister... donc elle existait
: ;

auparavant et il ne s'agit pas de la crer.

Comp. Cass., 3 dc. 1901, D. 1902. 1. 167, S.
1902. 1. 282 Cass., 6 nov. 1906, S. 1907. 1. 284.
;

CHAPITRE V
EXERCICE DU DROIT DE SERVITUDE

1. Exercice matriel de la servitude.

2964. Comment se dtermine l'tendue de la servitude. La faon de dterminer

les actes que le du fonds dominant peut accomplir en vertu de sa servitude
propritaire
varie selon l'origine de son droit 1 pour la servitude naturelle et pour les servitudes lgales,
:

c'est la loi qui fixe l'tendue des charges qu'elles comportent et la manire dont elles doivent
tre exerces 2 les servitudes du fait de Vhomme sont gnralement tablies par des titres
;

qui en fixent la nature et l'objet. Quand il n'y a pas de titre, on a recours l'examen des
lieux 3 si la servitude a t acquise par prescription, on appliquera la rgle Tantum prses-
;

criptum, quantum possessum . Le propritaire qui possde des fentres ou des arbres trop
prs du fonds voisin et qui bnficie de la prescription aura le droit de conserver ses fentres
ou ses arbres la distance prohibe, mais il n'aura pas le droit d'ouvrir de nouvelles
fentres ou de planter de nouveaux arbres 4 enfin, au cas o la servitude est tablie par
;

destination du pre de famille, l'tat de fait d'o elle nat en dtermine en mme temps la
nature et l'tendue.
2965. Respect rciproque d aux deux fonds. Dans l'exercice de la servitude, le
propritaire du fonds servant ne peut rien faire quitende en diminuer l'usage ou le
rendre plus incommode (art. 701). De son ct, le propritaire du fonds dominant doit user
de son droit conformment son titre ou sa possession antrieure sans pouvoir faire aucun
planiol, 8 e d. i 59
930 LES BIENS

changement de nature aggraver la condition du fonds servant (art. 702). Comparez,

pour l'coulement des eaux naturelles, les dispositions des alinas 2 et 3 de l'art. 640.
2966. Travaux d'tablissement et d'entretien.
L'exercice d'une servitude exige
souvent des travaux particuliers il faut tablir et entretenir un chemin pav, un pont,
:

un aqueduc, etc. Ces travaux peuvent toujours tre faits par le propritaire du fonds domi-
nant (art. 697). En gnral, ils sont ses frais (art. 698) et non pas aux frais du propri- -
taire asservi. Cependant une convention spciale peut obliger le propritaire du fonds ser-
vant excuter ces travaux lui-mme et ses frais (art. 698). Comp. ci-dessus, n 2931. La
convention qui impose cette charge au fonds servant est d'ordinaire, comme le suppose
l'art. 698, le titre constitutif de la servitude mais cela peut se faire aussi par acte postrieur.
;

*2967. Caractres des obligations attaches une servitude.

Lorsqu'une obli-
gation accessoire existe la charge du propritaire du fonds servant, elle constitue ce qu'on
appelle une obligation propter rem , dont le propritaire du fonds servant n'est tenu qu'en
sa qualit de dtenteur du bien grev. Il en rsulte :

1 G Que cette charge passe aux propritaires successifs du fonds servant et non aux hri-
tiers du propritaire, quand ils ne recueillent pas ce fonds dans sa succession ;

2 Que l propritaire actuel du fonds servant peut toujours s'affranchir de cette obligation
en abandonnant le fonds grev de la servitude (art. 699). C'est un principe traditionnel
dans notre droit qu'on peut s'affranchir par le dguerpissement de ces sortes de charges. Il
n'est pas toujours ncessaire d'abandonner le fonds servant en entier, comme semble le su-
poser la loi : par exemple, lorsqu'il s'agit d'une servitude de passage, il suffit que le pro-

pritaire du fonds servant abandonne le terrain occup par le chemin pour se dcharger de
l'obligation de l'entretenir.
2968. Entretien des travaux dans l'intrt du fonds servant. Le Code allemand
tablit une rgle qui serait applicable en France par raison d'quit lorsque, pour l'exer-
:

cice d'une servitude, l'ayant droit possde un ouvrage sur le fonds grev, il peut tre con-
traint l'entretenir en bon tat dans l'intrt de ce fonds (art. 1020, C. civ. ail.), par
exemple empcher les fuites d'un canal ou d'un aqueduc sur le fonds servant.
*2969. Effet de la division du fonds servant.
Quand le fonds servant vient
tre partag, la servitude continue subsister dans le mme tat qu'auparavant. La ques-
tion de savoir si chaque parcelle est greve de la servitude dpend donc de la faon dont
celle-ci est exerce. Ainsi la servitude de ne pas btir sur une tendue dtermine de ter-
rain, ne se trouve modifie en rien par le partage de ce terrain. H en est de mme du droit de
prendre un certain nombre de mtres cubes de sable ou de pierres dans une carrire chaque :

partie de la carrire fournira, aprs division, sa part proportionnelle dans la quantit

commune. Mais si l'exercice de la servitude tait localis sur une partie du fonds serrant.
comme le droit d'user d'un chemin, d'un four, d'un puits, d'un abreuvoir, le partage du
fonds servant aurait pour rsultat de librer toutes celles de ses parties qui ne contien-
draient pas l'endroit o s'exerce la servitude.
*2970. Effet de la division du fonds dominant. Lorsque c'est le fonds dominant
qui est partag, la servitude subsiste en principe pour toutes ses parties. Toutefois, s'il tait
reconnu que que pour l'une ou quelques-unes d'entre elles, il
la servitude n'avait d'utilit
serait juste de dcider qu'elle s'teint pour les autres. En tout cas, la division du fonds
dominant ne doit pas avoir pour effet d'augmenter la charge du fonds servant (art. 700).
Par exemple, la quantit d'eau ou de bois due par le fonds servant ne peut pas grossir par
l'augmentation du nombre des maisons construites sur les parcelles du fonds dominant.
Par exemple encore, s'il s'agit d'un droit de passage, tous les propritaires devront l'exercer
par le mme endroit (art. 700).
2971. Dplacement de l'assiette de la servitude.
Le propritaire du fonds grev
peut demander que l'assiette de la servitude soit dplace, lorsque l'exercice en est localis
sur un point, et qu'il est devenu trop onreux pour lui. Le propritaire assujetti peut alors
offrir l'autre propritaire un endroit diffrent pour l'exercice de la" servitude, et celui-ci

ne peut le refuser, pourvu qu'il soit aussi commode que le premier (art. 701). Les motifs
du dplacement sont apprcis par les juges et les frais sont la charge du propritaire du
 SERVITUDES 931

fonds servant. Le droit de dplacer le lieu d'exercice de la servitude existe alors mme
qu'il aurait t fix prcdemment par une convention ou un jugement (Cass., 19 juin 1882,
D. 83. 1. 288, S. 84. 1. 120).
2972. Rapprochement des servitudes et de la proprit. La plupart des eharges
que ies propritaires exercent sur de servitudes peuvent gale-
les fonds voisins titre
ment tre l'effet d'un droit de proprit ou de coproprit plusieurs paysans font cuire :

leur pain dans un mme four, se servent en commun d'une cour qui dessert leurs habitations,
mnent leurs bestiaux boire au mme abreuvoir, etc. il est possible que le four, le ter- ;

rain de la cour ou l'abreuvoir soit la proprit d'un seul d'entre eux, et que les autres s'en
servent seulement jure servitutis. Il est possible aussi que la chose leur sort commune
tous et que tous s'en servent titre de propritaires.
Les deux situations tant galement possibles en droit, la distinction faire entre elles
devient une simple question de fait, dont l'apprciation est parfois fort dlicate. En gnral,

la coproprit indivise provient d'un partage de famille, du morcellement d'une ancienne

proprit plus considrable. Dans ce cas, mme quand l'acte de partage est muet sur la
question des servitudes ou de l'usage des parties communes, ou encore quand le titre est
perdu, le fait de l'unit primitive des proprits tant connu, le juge pourra aisment

admettre que les propritaires des parcelles actuelles sont dans l'tat d'indivision force
(ci-dessus, n 1851) pour l'usage des cours intrieures, des fours, des abreuvoirs, etc., dont
l'existence est antrieure au partage.
Dans toute autre hypothse, l'absence complte de titre laisse la question douteuse, et
le juge ne peut se guider que sur des indices matriels, tels que la situation des lieux et la
conduite antrieure des parties. Si ces indices ont dfaut, l'embarras du juge pourra tre
trs, grand, car il n'y a ici aucune prsomption lgale, soit en faveur de la coproprit, soit
en faveur de la servitude.
Prsomption lgale pour les sentiers d'exploitation. La question qui vient
d'tre examine se pose galement pour mais pour eux la diffi-
les sentiers d'exploitation,

cult d'apprciation a disparu depuis la loi du 20 aot 1881, qui dcide, dans son art. 33,
que ces chemins et sentiers sont prsums, en l'absence de titre, appartenir aux riverains,
chacun en droit soi, mais que l'usage en est commun tous.
Intrts de la question.
La distinction de la servitude et du droit de proprit
prsente des intrts multiples :

1 Si le droit s'exerce titre de proprit, il peut tre prescrit par trente ans de posssession ;

au contraire, si c'est titre de servitude que le droit a t exerc, aucune prescription n'est
possible dans la plupart des cas, parce que presque toujours il s'agit d'actes d'usage sur la
chose d'autrui qui constituent des servitudes discontinues ;

2 Si les communistes usent de la chose en qualit de copropritaires, ils n'ont pas

craindre la perte de leur droit par le non-usage et peuvent rester sans danger pendant trente
ans sans s'en servir. Leur droit sera perdu au bout de ce temps, s'ils n'ont qu'une simple
servitude ;

3 Si un droit de passage est exerc titre de servitude, le propritaire du fonds travers

peut en imposer aux autres le dplacement, conformment l'art. 701. Si le passage est
exerc en vertu d'un droit de proprit, le terrain du chemin tant considr comme
indivis entre tous les ayants droit, le dplacement n'en sera possible qu'avec le consente-
ment de tous les intresss. Comp. Ghambry, 15 juill. 1890, S. 92. 1. 218.

2. Exercice des actions possessoires.

2973. Silence des textes.

Une servitude peut-elle faire l'objet d'une action posses-
wire lorsque celui qui prtend l'avoir est troubl en fait dans l'exercice de son droit? Dans
le Code allemand, la question est rgle par l'art. 1029, qui accorde la protection posses-

soire aux servitudes de toute espce, sous une double condition, conforme aux principes
gnraux ; il faut : 1 que la servitude soit inscrite au registre foncier ;
2 qu'elle ait t
932 LES BIENS

exerce, au moins une fois, dans l'anne qui a prcd le trouble. En France, nous n'avons
aucun texte relatif aux actions possessoires en matire de servitudes c'est la jurisprudence ;

qui en rgit l'exercice.

2974. Distinctions tablies par la jurisprudence.
La jurisprudence a de tout
temps admis V action en complainte en cas de trouble apport la jouissance d'une servi-
tude continue et apparente, pourvu que la possession en ft annale, condition qui n'est que
l'application du droit commun.
Au contraire, la jurisprudence refuse, en principe, la possibilit d'agir au possessoire
pour une servitude discontinue ou non apparente. C'est principalement pour le droit de
passage que la question se prsente devant les tribunaux. Les arrts dcident que l'action
en complainte pour trouble la possession annale d'un chemin n'est pas recevable, un tel
droit n'tant qu'une servitude discontinue, moins qu'il ne soit prouv que le passage
est d titre de coproprit du chemin (Cass., 2 juill. 1862, D. 62. 1. 355, S. 62. 1. 1040;
Cass., 25 mars 1863, D. 63. 1. 415, S. 63. 1. 315).
Cependant Faction possessoire est accorde lorsque la serviiude discontinue ou non appa-
rente s'appuie sur un titre le titre fait disparatre lu prsomption de prcarit ou de tolrance
;

attache l'exercice d'une servitude discontinue ds lors la servitude, tant exerce en

;

vertu d'un droit, fait l'objet d'une vritable possession juridique et donne lieu la com-
plainte (Cass., 16 juill. 1849, D. 49. 1. 193, avec une note de M. Nicias-Gaillard Cass., ;

27 mars 1866, D. 66. 1. 339). Cette jurisprudence est fort ancienne elle trouve dj son ;

principe formul dans Pothier (De la possession, n 08 90 et 91) et elle s'est maintenue sans
varier (Cass., 30 juillet 1889, D. 90. 1. 437, S. 91. 1. 405 Cass., 14 avril 1893, D. 93. 1. 415,
;

S. 93. 1. 463 Cass., 16 juill. 1900, S. 1902. 1. 12).

;

La jurisprudence se montre mme assez large pour admettre Vexistence d'un titre. D'une
part, elle, n'exige pas un acte juridique spcial, pour les servitudes dont la constitution est
autorise par la loi, comme la servitude lgale de l'art. 643 ou le passage pour enclave on ;

dit qu'il y a un titre lgal pour l'exercice de la servitude (Cass., 19 dc. 1854, D. 55. 1. 73 ;
Cass., 25 juin 1860, D. 60. 1. 284). D'autre part, quand le titre est un acte particulier, il

n'est pas ncessaire qu'il fasse preuve complte de l'existence du droit ; il suffit qu'il la
rende vraisemblable (Cass., 7 juin 1848, D. 48. 1. 58 ;
Cass., 1 er fvr. 1893, D. 93. 1. 208, S. 93
1. 132).

CHAPITRE VI
EXTINCTION DES SERVITUDES

1. Modes d'extinction prvus par le Code.

A. Impossibilit d'user.
2975. Langage inexact du Code.
Les servitudes cessent lorsque les choses se
trouvent en tel tat qu'on ne peut plus en user , dit l'art. 703. Elles revivent, ajoute

l'art. 704, quand les choses sont rtablies de manire qu'on en puisse user... Cessent,
revivent, ces deux expressions sont inexactes, et c'est tort que la loi admet ici l'impossibi-
lit d'user parmi les causes qui teignent les servitudes. Quand il y a impossibilit d'user,
il y a un empche l'exercice de la servitude mais le droit en lui-mme
obstacle de fait, qui ;

subsiste et pourra tre nouveau exerc si les choses sont remises en tat il ne revit :

pas proprement parler il continue d'exister. Son exercice seul a t interrompu. La loi
;

fait elle-mme l'application de cette ide, au cas de reconstruction d'un mur ou d'une
maison, en transportant sur le nouveau mur ou sur le nouveau btiment les servitudes
actives et passives qui existaient pour l'ancien (art. 665).
 SERVITUDES 933

2976. Comment se produit l'extinction de la servitude.

L'impossibilit d'user
amne indirectement l'extinction de la servitude, si elle se prolonge assez longtemps pour
que la prescription soit acquise les art. 665 et 704 le disent formellement. Seulement, dans
;

ce cas-l, ce n'est pas l'impossibilit d'user qui teint la servitude, c'est le non-usage, qui est
un mode d'extinction part (ci-dessous, n 2977). Au cas o l'impossibilit d'user appara-
trait ds le dbut comme dfinitive, il se produit encore un mode d'extinction particulier
qui est la perte de la chose.

B. Non-usage.
**2977. Conditions gnrales. La servitude est teinte au bout de
trente ans quand l'ayant droit ne l'exerce pas (art. 706). Au fond, il s'agit

d'une prescription extinctive; traditionnellement on lui donne Je nom de

non-usage. Le propritaire du fonds dominant est cens renoncer son
droit, quand il reste si longtemps sans l'exercer ; les servitudes ne sont
tolres qu' la condition d'tre utiles : quand leur inutilit est dmontre,

la loi les supprime.

Il n'y a pas distinguer si la cause qui amne le non-usage est volontaire ou force. Le
dfaut d'exercice de la servitude est peut-tre d une force majeure la prescription extinc-
;

tive s'accomplit nanmoins, comme

prouvent les art. 665 et 704, qui en font l'applica-
le

tion au cas o le propritaire du fonds dominant a t mis dans V impossibilit d'user par
une circonstance de fait. Cette dcision de la loi n'a rien d'injuste, car le propritaire menac
par la prescription a toujours le moyen de l'interrompre en obtenant, l'amiable ou en
justice, une reconnaissance de l'existence de son droit.

La prescription peut tre interrompue, soit par de nouvaux actes d'exercice, soit par
une reconnaissance obtenue du propritaire du fonds servant. Elle peut aussi tre sus-
pendue par les causes ordinaires qui suspendent la prescription.
*2978. Point de dpart.
Le moment partir duquel on compte le dlai du non-
usage varie selon la nature des servitudes. Pour les servitudes discontinues, dont l'exercice
se compose d'actes isols, la prescription court compter du jour o a t fait le dernier
acte d'exercice de la servitude (art. 707). Pour les servitudes continues, qui s'exercent au
moyen d'un tat de fait naturel ou artificiel, le point de dpart est le jour o il a t fait
un acte contraire la servitude (art. 707). Par exemple, la servitude consistait avoir une
fentre trop prs du terrain du voisin, ou un barrage travers la rivire, appuy sur l'autre
rive. Les trente ans courront du jour o la fentre aura t bouche, du jour o le barrage
aura t renvers. De mme pour la servitude de ne pas btir trente ans aprs le commence-
:

ment des travaux, la dmolition de la maison ne pourra plus tre exige par le propritaire
du fonds dominant.
Peu importe la cause qui a amen l'interruption dans l'exercice de la servitude con-
tinue la loi n'exige pas que Yacte contraire la servitude soit l'uvre du propritaire assu-
:

jetti. La personne qui fait cet acte est donc indiffrente ce pourrait mme tre un tiers, qui
;

aurait par exemple coup les tuyaux de conduite ou l'aqueduc amenant l'eau dans le fonds
dominant. L'interruption pourrait mme se produire par cas fortuit la rupture des tuyaux :

est parfois accidentelle le non-usage accomplit nanmoins son office. On l'a ainsi jug pour
;

une servitude d'appui, aprs que le barrage eut t enlev par une crue de la rivire
(Cass., 3 mars 1890, D. 91, 1. 37, S. 90. 1. 245).
2979. Non-usage partiel.
Aux termes de l'art. 708 Le mode de la servitude peut
:

se prescrire comme la servitude mme et de la mme manire. Cela signifie que le non-
usage partiel a le mme effet extinctif que le non-usage total et qu'il diminue la servitude
dans la mesure o elle n'a pas t exerce. La servitude, qui n'a t utilise qu'en partie,
se trouve aprs trente ans amoindrie et ne peut plus tre exerce l'avenir dans sa plni-
934 LES BIE^S

tude. Le Code ne fait aucune distinction niais la Cour de cassation.-en fait une; elle juge
;

que la servitude est intgralement conserve, quand son exercice a t volontairement

rduit par le matre du fonds dominant qui en a us conformment ses besoins la servi- ;

tude ne se trouve amoindrie qu'autant que la restriction de son mode d'exercice est due
un obstacle matriel (Cass., 5 juin 1860, D. 61. 1. 252 Cass., 29 aot 1882, D. 83. 1. 341) (1\;

G. Confusion.
*2980. Dfinition. Lorsque la proprit du fonds dominant passe, d'une
manire quelconque, au propritaire du\fonds servant, ou rciproquement,
la servitude s'teint par confusion, parce qu'un propritaire ne peut pas
avoir de servitude sur sa propre chose (art. 705). La confusion est donc
pour les servitudes ce que la consolidation est pour l'usufruit, une applica-
tion de la maxime Nemini : res sua strit.

*2981. Effets. L'extinction de la servitude par l'effet de la confusion n'est pas tou-
jours dfinitive; il arriva assez souvent que la servitude revit quand la confusion cesse,
c'est--dire quand
deux fonds entre lesquels elle existait se trouvent de nouveau aux
les

mains de deux propritaires diffrents. Pour dterminer dans quels cas la servitude reparat
alors, il y a lieu de faire plusieurs distinctions.
Si la confusion cesse en vertu d'une cause rtroactive, qui efface fictivement l'a.cquisition
d'o la confusion est rsulte, la servitude reparat alors toujours, parce que la confusion
est rpute ne s'tre pas produite. Exemple : le propritaire du fonds dominant achte le

fonds servant, la confusion teint la servitude ; mais le prix d'achat n'est pas pay et le ven-
deur fait rsoudre la vente et reprend son bien. La rsolution de la vente tant rtroactive,
c'est comme si l'achat n'avait pas eu lieu ; la confusion est efface, et la servitude existe
encore; elle est considre comme
n'ayant jamais t teinte.
Si la confusion cesse sans par exemple si le propritaire unique des deux
effet rtroactif,

fonds vend ou lgue l'un d'eux, en principe la servitude ne revit pas. Toutefois la loi main-
tient la servitude, s'il existe entre les deux fonds un signe apparent qui l'annonce (art. 694).
On a dj vu (ci-dessus, n 2963) que, d'aprs l'explication la plus vraisemblable, cet article
s'applique aux servitudes teintes par confusion, pour les faire en quelque sorte ressusciter
aprs la sparation des deux fonds.

2. Modes d'extinction non prvus par le Code.

2982. Perte de la chose. La servitude s'teint lorsque la chose sur laquelle elle por-
tait vient prir. C'est une rgle commune
ne peuvent subsister sans objet. La
; les droits

chose dont la disparition fait perdre la servitude n'est autre que le fonds servant. Sa sup-
pression peut tre le rsultat d'une expropriation pour cause d'utilit publique. Par exemple
la maison est rase et le terrain annex au domaine public le propritaire du fonds domi- ;

nant perd sa servitude, mais il reoit une indemnit (L. 3 mai 1841, art. 21, 23 et 39).

(1) Cette jurisprudence est une raction contre une dcision fcheuse donne par le
Code. Il avait paru logique Domat que la prescription, qui a pour effet de faire perdre
entirement les servitudes, pt aussi avoir pour effet de les rduire (Lnix civiles, liv. I,
tit. XII, sect. VI, n 5). C'est cette ide nouvelle que les rdacteurs du Code adoptrent;
mais la pratique a montr que cette fois la tradition valait mieux que le rationalisme.
L'art. 708 conduisait, pour les servitudes discontinues, des solutions inadmissibles (Du-
pbet, Revue de droit franais et tranger, 1846, t. III, p. 821 et suiv.). Et c'est pourquoi
la Cour de cassation a saisi le moyen qu'on lui offrait de limiter un cas exceptionnel i'ap-
plieation de l'art. 708, de sorte que, dans l'tat normal, cet article est comme non avenu
en ce qui concerne la prescription extinctive partielle des servitudes discontinues. Comp.
Demolombe, t. XII, n 08 1029 et 1030. *
 SERVITUDES 935

2983. Terme extiactif. Bien que la servitude soit perptuelle de sa nature, les par-

ties sont libres d'en limiter la dure par un terme, et l'arrive du terme fix oat fin la
servitude. En convention est des plus rares. Elle se comprendrait, au profit d'di-
fait, cette

fices temporaires, construits par un locataire (ci-dessus, n .2528).

2984. Condition rsolutoire.
Mme observation que pour le terme extinctif. La
condition aura l'effetd'une simple extinction in futurwm, car on ne voit pas comment on
appliquerait la rtroactivit la cessation d'une jouissance, qui est un fait non susceptible
de s'effacer.
2985. Rsolution du droit du constituant. Application pure et simple de la maxime
Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis, au cas o le droit de proprit de celui qui a
constitu la servitude se trouve'rtroactivement ananti.
*2986. Prescription de dix vingt ans au profit d'un tiers. Le fonds servant
est possd comme libre de servitude par un tiers qui a juste titre et bonne foi au bout de ;

dix ou de vingt ans, il en aura prescrit la proprit contre le vritable propritaire a-t-il :

de mme prescrit la libert de son immeuble contre l'a,ction confessoire des voisins qui
prtendent exercer sur lui des servitudes? Une jurisprudence constante, approuve par la
majorit de la doctrine, rejette cette cause d'extinction des servitudes. L'argument qui a
assur le triomphe de cette opinion est que l'art. 706 n'admet l'extinction de la servitude
par non-usage qu'au bout de trente ans cet article est conu en termes absolus qui rendent
;

impossible mie prescription plus courte.

3. Extinction des servitudes en cas d'indivision.

>:
2987. Effet de l'indivisibilit des servitudes. Les servitudes sont
indivisibles (ci-dessus, n 2890) et cette indivisibilit empche de les

s'teindre au profit d'une partie indivise du fonds servant ou aux dpens

d'une partie indivise du fonds dominant. Il en rsulte que si la cause
d'extinction ne se produit que pour une ou quelques-unes seulement de
ces parts indivises, la servitude subsiste pour 3e tout. Cet effet se remarque
au cas de confusion et au cas de prescription.
Confusion paetielle.
Si le propritaire du fonds dominant n'acquiert qu'une part
indivisedu fonds servant ou inversement, la servitude ne s'teint pas et subsiste entire,
parce que la cause d'extinction n'a lieu que pour une part indivise. Comp. Pothier, Cou-
tume d'Orlans, Introd. au tit. XIII, n 14. C'tait la solution romaine (Paul, au Digeste,
liv. VIII, tit. 2, fr. 30, 1).
Interruption partielle de prescription. Quand le fonds dominant est indivis,
il n'est pas ncessaire que tous les copropritaires usent de en mme temps oula servitude
tour de rle il suffit qu'un seul des ayants droit s'en soit servi et ait fait des actes d'exercice
;

pour l'empcher de s'teindre par non-usage (art. 709). En conservant son droit, il a conserv
celui des autres.
Suspension partielle de la prescription.
Supposons qu'aucun des copropritaires
n'ait exerc la servitude mais il en est un parmi eux qui tait mineur ou interdit et au
;

profit duquel la prescription se trouvait suspendue par la loi. Son droit n'a pas pu se perdre
par non-usage pendant tout le temps qu'a dur sa minorit ou son interdiction. Par cons-
quent, la servitude, qui est conserve son profit, se trouve conserve au profit de tous
(art. 710). Minor relevt majorem in individuis , disait Dumoulin.
2988. Effet du partage.
On conoit trs facilement l'application des art. 709 et
710, quand l'indivision du fonds dominant se prolonge si la question d'extinction de la
;

servitude est souleve pendant que l'indivision dure encore, nul doute que tous les intresss
ne bnficient des dispositions de la loi. Mais voici que les copropritaires du fonds domi-
936 LES BIENS

nant procdent au partage et ce fonds est attribu en entier l'un d'eux. Pas de doute
encore si celui qui le reoit dans son lot est justement celui contre lequel la prescription n'avait
pas couru il continue bnficier, et pour le tout dsormais, des actes interruptifs qu'ii
;

avait faits ou de la cause de suspension tablie son profit. Mais si l'on suppose que l'im-
meuble est mis au lot d'un autre, on doit se demander si les art. 709 et 710 sont encore appli-
cables. En effet, le droit franais considre le partage comme rtroactif et, aux termes de
l'art. 883, les biens que chaque propritaire reoit dans son lot sont censs avoir toujours

t sa proprit exclusive, partir du jour o l'indivision a commenc. Si on combine

l'art. 883 avec les art. 709 et 710, il en rsulte que l'on ne doit pas tenir compte des causes

d'interruption ou de suspension qui ont pu se produire du chef d'une autre personne, rpute
dsormais trangre, mme dans le pass, la proprit du fonds dominant. La Cour de
cassation l'a ainsi jug (2 dc. 1845, D. 46. 1. 21 Cass., 29 aot 1853, D. 53. 1. 230) pour
;

le cas o il y avait parmi les cohritiers un mineur l'hritier majeur, qui avait reu l'im-
;

meuble dans son lot, a t dclar non recevable se prvaloir de la cause de suspension.
Mais cette dcision est trs gnralement critique, et bon droit. Les art. 709 et 710
dclarent que la prescription est interrompue ou suspendue V gard de tous. Donc le bn-
fice en devait tre acquis tous les copropritaires pendant l'indivision, et quel que soit

celui d'entre eux qui obtienne ensuite l'immeuble, on devrait dire que la prescription a t
interrompue ou suspendue son profit. Comp. Hue, t. IV, n 466.

III. Emphytose.

CHAPITRE UNIQUE

2989. Bibliographie.
Ppin Le Halleur, Histoire de l'emphytose, 1843. Gar-
sonnet, Histoire des locations perptuelles, 1879.
Tocilesco, tude sur Vemphytose,
thse, Paris, 1883.
*2990. Dfinition. Dans l'empire romain, l'emphytose (jus emphyteuticum) tait
ce qu'elle est encore : un droit rel de jouissance sur la chose d" autrui, qui ne pouvait s'tablir
que sur lesMens fonds et qui s'obtenait moyennant le paiement d'une rente annuelle appele
canon . Le droit de l'emphytose tait si tendu qu'il ressemblait la proprit c'est lui ;

qui a t l'origine du dominium utile, qui joua un grand rle au moyen ge et jusqu' la Rvo-
lution (ci-dessus, n 2326).
Le droit rel appel emphytose s'tablit par un contrat spcial, le hail emphytotique,
dans lequel le preneur, raison du droit qui lui appartient, porte le nom d'emphytote. Nous
n'avons tudier ici l'emphytose que comme droit rel l'tude du bail emphytotique,
;

considr comme contrat, et des obligations qu'il cre entre les parties rentre dans les con-
trats spciaux, c'est une varit de louage. Voyez le t. II.
2991. tat de la lgislation avant 1902.
L'emphytose avait t admise dans
notre ancien droit, conformment aux lois romaines, et elle avait pour effet d'oprer la dcom-
position de la proprit en domaine direct et domaine utile, avec transfert de celui-ci l'em-
phytote. Sous la Rvolution elle fit d'abord l'objet d'une loi du 18 dcembre 1790, qui
rduisit sa dure la plus longue 99 ans et dfendit d'tablir des emphytoses perptuelles,
mais qui n'en changea nullement la nature. Au contraire, les lois du 9 messidor an III et
du 11 brumaire an VII la modifirent considrablement elles placrent l'emphytose
:

ct de l'usufruit, montrant par l l'intention du lgislateur de ne plus admettre l'existence

du domaine utile et de ne laisser au preneur qu'un simple droit de jouissance sur la chose
d'autrui. Quant au Code, il n'a mme pas prononc le nom de l'emphytose, et Tronchet
 EMPHYTOSE 937

a affirm que, si l'on ne s'en tait pas occup, c'est que ce contrat n'avait plus d'objet
(Fenet, t. XV, p. 160).
2992. Jurisprudence.
Par suite du silence de la loi, beaucoup d'auteurs pensaient
que le Code avait mme retir l'emphytose son caractre de droit rel, et que le preneur
n'avait plus, comme dans le louage ordinaire, qu'un droit personnel de jouissance sou- la
forme d'une crance contre le bailleur, si bien que toutes les consquences de la ralit
.

du droit, notamment l'hypothque et l'action possessoire, disparaissaient (Demolombe,

t. IX, n
os 489-491
Aubry et Rau, 224 bis Guillouard, Louage, t. I, n 10). Cette opi-
; ;

nion s'appuyait sur des considrations srieuses nanmoins la jurisprudence n'a jamais
;

i hsit admettre la ralit du droit de l'emphytote et la question ne se plaidait plus depuis

longtemps (Cass., 26 juin 1822, S. 22. 1. 362, Dalloz, Rpert., v Louage emphyt., n 4;
Cass., 1" avril 1840, S. 40. 1. 433 et 436 Cass., 18 mai 1847, D. 47. 1. 176, S. 47. 1. 623
; ;

Cass., 26 avril 1853, D. 53. 1. 145, S. 53. 1. 445 Cass., 24 aot 1857, D. 57. 1. 326.
;
Comp.
Colmet de Santerre, t. II, n 378 bis, IV Laurent, t. XIII, n 08 340 et suiv.). Par suite,
;

dans la pratique, l'emphytose a toujours exist avec sa nature ancienne de droit rel,
sinon avec tous les caractres qu'elle eut jadis (1).
2993. Loi actuelle.
Le Code rural, que nos chambres discutent par fragments, con-
tenait dans le titre V de son livre I er une rglementation complte de l'emphytose, qui est
devenue la loi du 25 juin 1902.
*2994. Caractres de l'emphytose.
La plupart des arrts antrieurs 1902
considrent le bail emphytotique comme translatif de proprit ou comme oprant tout au
moins la dcomposition du domaine en domaine utile et en domaine direct (arrts du 26 juin
1822, du 1 er avril 1840, du 24 juillet 1843, du 18 mai 1847). C'est une fausse conception
historique, dont l'inanit se laisse facilement dcouvrir l'ide d'une translation temporaire
:

de la proprit ne peut trouver aucun argument, ni dans l'histoire, ni dans l'analyse du con-
trat le ddoublement de la proprit en domaine direct et domaine utile serait contraire
;

aux lois les plus importantes de la priode intermdiaire, et il faudrait effacer la Rvolu-
tion franaise pour y revenir. Du reste, la rdaction de ces arrts a beaucoup perdu de sa
valeur depuis que les travaux publis sur l'histoire du droit ont mieux fait connatre les
transformations de la proprit foncire, l'influence qu'a eue sur elle la thorie de l'emphy-

tose, ainsi que la nature des rformes opres au cours de la Rvolution, et il est probable
que la Cour de cassation ne rdigerait plus aujourd'hui ses arrts en de pareils termes (2).
La loi des 15 sept.-16 oct. 1791 qualifiait encore l'emphytose de proprit rversible, c'est-
-dire de domaine utile susceptible de se runir un jour au domaine direct mais les deux ;

grandes lois hypothcaires de la Rvolution, le dcret du 9 messidor an III et la loi du 11 bru-

maire an VII, ne voyaient plus dans l'empnytose qu'un simple droit de jouissance sur la
chose d'autrui. et tel est plus forte raison le langage de la loi actuelle.
L'emphytose est un' droit immobilier.
Le louage emphytotique ne peut porter
que sur des immeubles (L. 25 juin 1932, art. 1 er ). Avant 1902 l'existence de l'emphytose
comme droit rel immobilier a t parfois conteste par les parties, quand l'administration
de l'enregistrement voulait percevoir sur un bail emphytotique le droit affrent aux im-
meubles ce n'tait qu'un subterfuge pour chapper au fisc, et le caractre immobilier du
;

droit ne faisait plus de doute depuis longtemps. Par suite, en cas de saisie, il faut employer
les formes de la saisie immobilire.

(1) En Roumanie l'emphytose existe encore; elle est expressment maintenue par .

l'art. 415 C
civ., mais il est interdit d'en crer de nouvelles. Celles qui subsistent sont
encore soumises au rgime tabli par les anciens Codes Caragea (Valaohie) et Calimach
(Moldavie). Sur ce rgime, voyez At.exandresco, p. 227-241.
(2) On retrouve cependant l'ide que l'emphytose est un domaine utiJe, exprime
encore de nos jours dans les arrts de Belgique (Bruxelles, 6 janv. 1873, Pasicrisie belge,
1873. 2. 61 Bruxelles, 15 juill. 1882, D. 83. 2. 102). On doit d'autant moins parler de do-
;

maine utile dans notre droit moderne que nous n'avons plus que des emphytoses tempo-
raires et que dans l'ancien droit les emphytoses perptuelles avaient seules pour effet
incontestable de transfrer le domaine utile au preneur (Tocilesco, thse, Paris, 1883,
p. 243-246).
938 LES BIENS

L'emphytose est susceptible d'hypothque. La toi de 1902 consacre express-

ment pour le preneur la facult d'hypothquer (art. 1 er ). Ceci avait toujours t admis par
la jurisprudence (Cass., 19 juill. 1832, S. 32. 531 ;
Cass., 26 janv. 1864, D. 61 l. 83; et
c'tait une de ses dcisions les plus hardies, car l'art 2118, qui numre limitativement
les droits susceptibles d'tre hypothqus, indique seulement comme tels la proprit et
l'usufruit, et l'exclusion de l'emphytose avait t volontaire,
L'emphytose est sujette a transcription.
D'aprs l'art. 1 er de la loi du 23 mars
1855 pour tous les actes contenant transmission -de droits rels
la transcription est requise
susceptibles d'hypothque. Ce caractre ayant toujours t reconnu l'emphytose, l'obli-
gation de transcrire en rsulte ncessairement. Par suite l'emploi du pluriel droits rels :

susceptibles d'hypothque , mots que la loi de 1855 a reproduits de la loi de brumaire,

ct de la mention expresse qu'elle fait du droit de proprit, trouve encore son application,
puisque ces droits sont actuellement au nombre de deux l'usufruit et l'emphytose. :

L'emphytose est ncessairement temporaire.

La loi des 18-29 dcembre 1790,
sur les rentes foncires, a interdit les baux perptuels et n'autorise plus que les locations
temporaires pour 99 ans, au plus, ou pour trois gnrations. Cette rgle s'applique aux
baux emphytotiques comme aux baux ordinaires, mais la loi de 1902 ne parle pas de la
possibilit de louer pour trois gnrations et tablit seulement la limite de 99 ans.
2995. Comparaison avec les servitudes et l'usufruit. En somme, le droit
de l'emphytote ressemble une sorte de servitude ou d'usufruit sur la chose d'autrui.
Il diffredes servitudes en ce qu'il est un droit principal, qu'on peut avoir sans tre propri-
taire d'aucun immeuble, tandis qu'on ne peut avoir une servitude prdiale qu' la condition
d'tre propritaire du fonds dominant. Il diffre de l'usufruit en ce qu'il est transmissible
aux hritiers et en ce qu'il drive toujours d'un contrat et ne s'tablit jamais qu' titre onreux.

V. Rentes foncires.

CHAPITRE UNIQUE
2996. Dfinition.
On a dj vu (ci-dessus, n 0B 2254 et 2255) que la rente foncire
est une redevance annuelle due comme prix d'acquisition d'un immeuble. Cette rente, qui tait
jadis un droit rel immobilier, est dclare meuble par le Code civil (art. 529, et ci-dessus,
n 2256).

1. La rente foncire dans V ancien droit.

*2997. Le bail rente. Dans l'ancien droit franais, la rente foncire prenait nais-
sance par l'effet d'un contrat spcial,
le bail rente.

Dans lalangue moderne, le mot bail tend prendre le sens de louage ou location tem-
poraire ; l'ancienne langue donnait un sens bien plus large et l'appliquait mme des actes
d'alination. Le mot bailler signifie, en effet, donner, mettre en main. Le bail rente tait
donc un acte d'alination par lequel le propritaire d'un hritage en cdait autrui la pro-
prit, moyennant une rente perptuelle, payable soit en argent, soit en nature. e contrat
diffrait du bail eens, en ce qu'il n'oprait pas dcomposition du domaine le bail rente :

transfrait la pleine proprit, tandis que le bail cens ne faisait acqurir au preneur que
le domaine utile. Sur la dcomposition fodale du domaine ou proprit, voir ci-dessus,

n os 2327 et suiv.
 RENTJS FONCIRES 939

L'emploi du bail rente comme procd d'alination, trs frquent dans l'ancien droit,
a compltement disparu dans le droit nouveau. Il avait eu pour origine la raret des capi-
taux mobiliers. A une poque o une grosse somme d'argent,
l'on runissait difficilement
l'acquisition d'un immeuble, au moyen du contrat de vente, pour un prix payable en une
fois, tait une opration malaise : la possibilit d'acqurir un fonds sans un gros dbours
immdiat, au moyen d'une simple rente prlever sur les revenus, facilitait singulirement
la circulation des biens, L'alinateur aussi y trouvait son compte qu'aurait-il fait de son :

capital, une poque o les placements taient rares, l'industrie et le commerce peu dve-
lopps? Par le bail rente, il se dbarrassait du souci d'administrer son bien, et il se pro-
curait un revenu perptue], net et assur.
*2998. Caractres du droit de rente.
La rente que l'alinateur se rservait tait
considre, non comme une crance personnelle contre l'acqureur, mais comme un droit
rel retenu dans l 'immeuble. Ce droit avait les caractres suivants :

1 Il tait immobilier on le classait parmi les immeubles par nature. De l le nom de

;

rente foncire qu'on lui donnait ;

- 2 Jl tait susceptible d'hypothque, comme tout autre immeuble ;

3 Il tait irradietakle. C'tait un reste du droit de proprit que le bailleur rente avait
eu prcdemment sur le fonds ; on ne pouvait pas Par consquent, l'acqu-
l'en exproprier.
reur du fonds grev de rente n'avait pas le droit de se librer sansconsentement du bail-
le

leur, remboursant le capital de la rente

en lui : ce remboursement devait tre accept par
le bailleur ne pouvait pas lui tre impos
; il ;

4 La rente tait une pure charge relle de l'hritage et non une obligation personnelle
du preneur. C'tait en quelque sorte le fonds qui tait dbiteur, et l'obligation se trans-
mettait non pas aux hritiers ou successeurs universels de V acqureur, mais aux propritaires
successifs de Vhritage.
2999. De l'obligation de payer la rente.
Malgr le caractre de droit rel reconnu
en possdait une sur un hritage n'tait pas autoris en per-
la rente foncire, celui qui
cevoir lui-mme les revenus il ne pouvait jouir de sa rente que par le fait et par les mains
;

de celui qui le possdait (Pothier, Du bail rente, n 18). Il y avait donc une obligation
-personnelle particulire pour le possesseur de l'hritage grev de rente, obligation qui pre-
nait naissance chaque chance. On considrait par suite le bail rente comme obligeant
le preneur payer les arrrages de la rente chus pendant le temps qu'il possdait l'hritage
(Pothier, ibid., n08 35 et suiv.). Mais c'tait une obligation propter rem , dont le preneur
pouvait s'affranchir pour l'avenir soit en alinant l'hritage, auquel cas l'obligation pour
les chances ultrieures prenait naissance en la personne de l'acqureur, soit en dguer-
jnssant, auquel cas la proprit revenait au bailleur. Comp. ci-dessus, n 2967.
3000. Promesse de fournir et faire valoir.
La facult d'user du dguerpisse-
ment pouvait tre enleve l'acqureur au moyen d'une clause qui l'obligeait personnelle-
ment payer la rente. Cette clause s'appelait habituellement promesse de fournir et faire
valoir la rente (Pothier, n 08 50-54). Par elle, le preneur perdait la facult de dguerpir.
En outre, il ne cessait pas d'tre tenu du service de la rente aprs avoir alin l'immeuble,
mais alors il n'en tait plus tenu que subsidiairement, et le bailleur rente devait d'abord
discuter le nouveau possesseur.
*3001. Transformation de la rente foncire pendant la Rvolution. Le bail
rente a joui longtemps d'une grande faveur on y trouvait l'avantage de crer des ;

droits rels immobiliers qui se conservaient indfiniment dans les familles titre de propres
de succession ou de propres de communaut (1). Mais il avait l'inconvnient de surcharger
la terre de redevances perptuelles et il a t englob dans la rprobation gnrale qui a
atteint tous les droits de cette sorte, bien que la rente foncire n'et rien de fodal ou de

(1) Les o propres de succession i taient des biens qui faisaient retour la branche de
dfunt les avait reus on considrait leur provenance pour en rgler
la famille de laquelle le :

la dvolution. Il n'en existe plus dans Je droit moderne. Les propres de communaut
(qui existent toujours) taient des biens qui restaient la proprit de l'un des poux et ne
se partageaient point avec son conjoint.
940 LES BIENS

seigneurial. L'ancienne rente foncire a donc disparu de notre droit, mais le changement
ne s'est pas fait d'un seul coup.
Suppression du caractre irrachetable des rentes. On commena par dclarer
que les rentes seraient dsormais rachetables et par dfendre d'tablir l'avenir des rentes
irrachetables (Dcr. '4 aot 1789 L. 18-29 dcembre 1790). Le Code civil a consacr le mme
;

principe dans son art. 530, qui est le dernier vot du Code entier, et qui a t promulgu
seulement par la loi du 30 ventse an XII, laquelle a runi en une seule les trente-six lois
dont se compose le Code (1). Si l'on ne peut pas supprimer la facult de rachat, on peut
cependant en rgler les conditions et convenir que le rachat ne pourra avoir lieu pendant
un certain temps qui ne peut dpasser trente ans compter de l'alination (art. 530). Voyez
cependant pour les rentes tablies comme prix de rachat des droits d'usage dans les forts,
Cass., 20 fvr. 1856, D. 56. 1. 119 Cass., 20 juill. 1857, D. 57. 1. 402.
;

Suppression de la possibilit d'hypothquer les rentes.

La loi de 1790, tout en
dclarant les rentes foncires rachetables, n'avait pas modifi leurs autres caractres elles :

restaient l'tat de droits rels susceptibles d'hypothques. Ce dernier caractre leur a t

enlev implicitement par la loi du 11 brumaire an VII qui ne nomme plus les rentes, ct
de l'usufruit et de l'emphytose, parmi les droits pouvant tre hypothqus.
Reconnaissance de la nature mobilire des rentes. Enfin leur caractre de droit
rel immobilier leur a t retir implicitement par la loi sur l'enregistrement (22 frimaire
an VII, art. 27), qui ne permet de percevoir sur la cration de cette sorte de rentes que le
droit affrent aux objets mobiliers. C'tait tirer en propres termes une consquence qui
pouvait dj rsulter tacitement de l'omission des rentes dans la loi de brumaire. Quant
au Code civil, il n'a fait que formuler et consacrer dfinitivement une solution dj acquise
quand, dans son art. 529, il a rang parmi les meubles les rentes perptuelles de toute nature.

2. tat actuel des rentes foncires.

*3002. Rente foncire du droit commun.

Aujourd'hui la rente foncire n'existe
plus, proprement parler, bien qu'on puisse encore aliner la proprit d'un immeuble
moyennant une rente perptuelle. Ce qu'on nomme encore de ce nom n'est plus qu'une
simple crance, une obligation personnelle contracte par l'acheteur, comme le serait un prix
reprsent par un capital en argent payable en une seule fois. La rente n'est plus un droit
rel retenu dans V immeuble alin.
Cependant on verra, dans le t. II, propos des hypothques, que l'existence du privi-
lge du vendeur, espce d'hypothque lgale qui garantit le paiement du prix et par cons-
quent le service de la rente, produit encore quelques-unes des consquences qui se rali-
saient jadis, au temps o le caractre rel et immobilier de la rente tait reconnu. Le bailleur
a comme autrefois un droit rel immobilier dans V immeuble alin ce n'est plus la rente elle-
;

mme, c'est une hypothque qui en est l'accessoire.

3003. Redevance des mines.
La redevance annuelle, paye par le concession-
naire d'une mine aux propritaires de la surface, prsente tous les caractres de l'ancienne
rente foncire (ci-dessus, n 2408). La seule diffrence est qu'elle ne peut pas tre hypoth-
que sparment; mais en sa qualit d'accessoire immobilier des fonds de la surface, elle
est ncessairement comprise dans l'hypothque de ces fonds.
3004. Redevance convenancire du domaine congable.
Le droit actuel
nous offre encore un autre exemple d'une rente qui se rapproche certains gards des

L'art. 530 n'a aucun rapport avec le titre au milieu duquel il a t plac. Il rglemente
(1)
la convention de bail rente et on l'a mis dans la classification des biens en meubles et im-
meubles. Il ne peut tre expliqu d'une manire satisfaisante qu' propos de la vente. Je
suis cependant oblig, pour me conformer au programme officiel, de traiter ici propos
des droits rels une matire qui fait exclusivement partie, dans le droit moderne, de la
thorie des contrats.
 RENTES FONCIRES

anciennes rentes foncires : c'est la rente appele redevance convenancire, que paye Le pre-
neur dans domaine congable. Elle a deux caractres que ne possde plus la rente
le bail

foncire du droit commun 1 elle est irrachetable 2 le tenancier peut s'en affranchir par
: ;

Vexponse ou dguerpissement (L. 6 aot 1791, art. 26 L. 8 fvrier 1897). Mais elle n'est
;

pas immobilire, les droits du domanier (le cultivateur) tant rputs meubles dans ses rap-
ports avec le foncier (propritaire du sol). Par consquent, peu importe que, dans ses rap-
ports avec toutes autres personnes, le domanier soit un propritaire d'immeubles (des di-
fices et superfices) : la rente qu'il paie pour eux n'est qu'une dette mobilire.
 LA PROPRIT COLLECTIVE

CHAPITRE PREMIER
THORIE DE LA PERSONNALIT FICTIVE

1. Notions prliminaires.

A. Existence actuelle et caractres de la proprit collective.

*3005. Dfinition. La proprit collective ne doit pas tre confondue

avec la proprit individuelle dans son tat de coproprit indivise (ci-

dessus, n0S 2497 et suiv.). L'indivision laisse subsister V autonomie des parts
individuelles : chacune des partSj bien que matriellement confondue
avec les autres, a son propritaire particulier, et ce propritaire est ind-
pendant des autres ; lui seul peut agir sur sa part. La coproprit indivise,
c'est donc toujours la proprit individuelle, avec confusion matrielle des

parts. En outre, cette confusion est ncessairement passagre et acciden-

telle ; elle n'est pas la fin et le but de cette espce de proprit, qui a pour
caractres propres l'isolement et l'indpendance, et c'est pour cela que
l'indivision tend naturellement au partage et le provoque.
La proprit collective n'est rien de semblable (1). Elle est un tat parti-

culier de la proprit, qui a en lui-mme sa fin et sa raison d'tre et qui

repose sur le groupement ncessaire des personnes auxquelles elle appar-
tient y un grand nombre -de choses qui doivent tre mises sous cette
: il a
forme pour rendre aux hommes tous les services dont elles sont suscep-
tibles, et qui ne sont pas destines devenir un objet de proprit prive.

(1) On
doit avoir bien soin de distinguer la proprit collective de la proprit indivise.
M. Ducrocq croit avoir cras M. Van den Heuvel sous un argument irrfutable, quand
il lui l'art. 815 C. civ.
objecte Si les citoyens taient propritaires des biens nationaux
:

ou communaux, ils auraient droit d'en demander le partage, car ils seraient propritaires
de biens indivis, et nul n'est tenu de rester dans l'indivision... La consquence serait la
spoliation des gnrations venir et l'anantissement du domaine de l'tat au profit de
la seule gnration prsente (Ducrocq, Cours de droit administratif, 7 e dit., t. IV, p. 18).
Si les citoyens ne peuvent pas demander le partage, ce n'est pas parce que les biens natio-
naux sont possds par une personne fictive, qui serait un tre fantastique, c'est parce
qu'il y a deux faons d'tre propritaire, et que la proprit collective, tant que dure son
affectation la collectivit, ne comporte pas le partage. Comp. Cuq, Institutions juridiques
des Romains, t. I, p. 88-90, propos des terres appartenant aux gentes.
 PROPRIT COLLECTIVE ET PERSONNES FICTIVES 943

Entre ces deux rgimes de proprit (coproprit indivise et proprit

collective), la diffrence n'est pas seulement dans les mots ; ils diffrent en

ce que la proprit collective supprime V autonomie des parts individuelles.

A vrai dire mme, ces parts n'existent pas : il y a usage commun de la
chose, ou affectation complte V utilit gnrale, qui dans- beaucoup de cas
peut tre procure sans aucun contact avec la chose utilise. C'est ainsi
que la nation entire profite de la puissance de ses cuirasss ou de ses
forteresses, quoique les citoyens n'en aient individuellement ni l'usage
ni la possession, et que beaucoup ne les aient jamais vus (1).

3006. Persistance de la proprit collective. La proprit collective

subsiste encore en masses considrables dans les tats modernes, et c'est
un phnomne fort heureux, car on ne pourrait pas s'en passer. Si la

constitution de la proprit individuelle a t un progrs social dcisif,

qui a assur le dveloppement de la richesse et par l celui de Ja civilisation

tout entire, la proprit individuelle ne peut pourtant pas avoir la prten-
tion de suffire elle seule aux besoins des hommes. Il est ncessaire que
les deux espces de proprit soient reconnues et conserves ct l'une

de l'autre, et la rpartition entre elles des richesses utilisables est une ques-
tion d'opportunit et de mesure ; leur dualisme existe depuis longtemps,
et vraisemblablement il existera toujours.

B. La fiction de personnalit.

*3007. Personnes fictives cachant la proprit collective. Comment se

fait-il que ce phnomne si ancien et si gnral passe pour ainsi dire

inaperu, et qu'en lisant les traits de droit on n'y rencontre l'expos
et l'tude que d'une seule espce de proprit, celle que tout Je monde
connat, la proprit d'un champ ou d'une maison appartenant un parti-
culier? C'est que la persistance jusqu' nos jours de la proprit collective
'
est pour ainsi dire cache aux yeux par l'existence 'tres fictifs, auxquels
on prte,, au moins dans une certaine mesure, les attributs de la personna-
lit, qui sont rputs propritaires, cranciers ou dbiteurs, qui font des
contrats et soutiennent des procs comme de vraies personnes : ce sont les
personnes fictives. Toutes les proprits collectives sont attribues des
personnes fictives, dont chacune est rpute propritaire unique d'une

(1) Les ides que j'ai exposes dans la premire dition de ce Trait ont t bien mal
comprises par quelques personnes. On m'a enrl sous la bannire de Brinz et on m'a fait
dire que j'admettais l'existence de patrimoine sans matre (Ngtjxesco, thse, p. 13 et
46). Rien n'est plus loign de ma pense. Proprit collective signifie pour moi proprit
soumise un rgime autre que celui de la proprit individuelle , mais non pas proprit
sans matre , formule qui m'a toujours paru un non-sens, applique des choses qui ne sont
plus la disposition du premier occupant. Ce serait bien plutt la doctrine traditionnelle
qui admettrait des patrimoines sans matre, puisqu'elle les attribue un tre qui n'existe
pas. Pour moi, la personnalit fictive n'est pas une addition la classe des personnes c'est ;

une manire de possder les biens en commun, c'est une forme de proprit.
944 LES BIENS

masse de biens, et ainsi la proprit collective apparat comme tant elle

mme une proprit individuelle, conception aussi fausse qu'inutile. C'est

pourquoi, au lieu d'enseigner que nous avons deux espces de proprits,
on enseigne qu'il existe deux espces de personnes.
*3008. Dnominations usuelles. Les personnes fictives sont galement
nommes dans l'usage personnes civiles ou personnes morales] quelquefois
mme on les appelle, l'imitation des Allemands, personnes juridiques.
La premire de toutes ces dnominations est la plus claire. On se sert aussi
frquemment du mot tablissements pour dsigner ces masses de biens
ou la prtendue personne qui les reprsente.

1 Histoire de la fiction de personnalit.

*3009. Priode romaine. Jamais les jurisconsultes romains, qui sont trs sobres
d'explications et mme d'allusions cette matire, n'ont exprime formellement l'ide d'une
personnalit fictive (1). Le mot lui-mme ne se rencontre que sous la plume de Floren-
tinus, un des plus rcents parmi les jurisconsultes du Digeste Hereditas personae vice :

fungitur, sicuti municipium et decuria et societas (Liv. XLVI, tit. 1, fr. 22). Les juriscon-
sultes plus anciens ne se servent pas du mot persona , mais seulement des expressions
collegium. corpus, universitas .

*3010. Anciens jurisconsultes franais. Nos vieux auteurs traitent de ce que

nous appelons les personnes civiles sous le nom de Communauts (Pothier, Des personnes
n 08 210-231), et ils se bornent dire que ces corps ou communauts sont considrs dans
l'tat comme tenant lieu de personnes , qu'ils sont des tres intellectuels, qui peuvent,
l'instar des personnes , acqurir, aliner, contracter et plaider (Pothier, ibid., n 210).
Dbmat lui-mme n'a pas souponn l'importance que cette notion allait prendre dans les
temps modernes. Bourjon (Droit commun de la France, liv. I, tit 4, chap. I, sect. 3) dit :

Les biens d'une communaut n'appartiennent pas aux particuliers qui la composent, mais

la communaut, qui de sa nature est perptuelle, si le prince ne la supprime.

L'expression gens de mainmorte , trs usite autrefois (dit. d'aot 1749 Pothier, ;

De la prescription, n 275), correspond peu prs notre formule moderne de personnes

civiles elle dsigne les personnalits abstraites des communauts possdant des biens
;

de mainmorte. Sur le rle des canonistes dans le dveloppement de la fiction de personna-

lit, voyez Saleilles, Histoire des socits en commandite, n 0< 40 42.

3011. Auteurs modernes. Chez les modernes, l'ide de personnalit

fictive a t pousse ses dernires limites, dveloppe et admise pendant
longtemps sans contestation comm une notion simple et indiscutable.
Puis, brusquement, la raction s'est faite : l'abus d'an langage qui tombait
dans l'outrance a veill la critique, et de toutes parts ont surgi des tudes

(1) Les jurisconsultes romains ont tout au moins aperu l'existence des deux formes
de la proprit. L'un d'eux disait Universitatis sunt, non singulorum, veluti quae in civi-
:

tatibus sunt theatra, et stadia, et similia... (Dig., liv. I, tit. 8, fr. 6, 1). De l le brocard :

Quod unwersitatis est non est singulorum. Comment se fait-il qu'ayant cette intuition, ils
n'aient pas construit pour cette catgorie de biens un type spcial de proprit ayant son
rgime part? On peut le deviner. Les rgles lgales ont t inventes tout d'abord pour
protger les individus il a fallu donner une sanction leurs droits, pour viter les rixes
;

et les vols." Les jurisconsultes eurent donc en mains un premier genre de proprit, qui
suppose l'existence d'un matre unique pour chaque groupe de biens appropris, et ce type,
une fois cr, fut tendu tout naturellement aux masses de biens communs pour lesquels
il n'existe pas de propritaire particulier.
 PROPRIT COLLECTIVE ET PERSONNES FICTIVES 945

contradictoires sur cette notion qui s'est trouve beaucoup moins solide
qu'on se l'imaginait. La courte bibliographie contenue au n .5015 est Fort
loin d'tre complte ; elle donnera nanmoins une ide du mouvement
d'opinion qui s'est produit sur ce sujet.
3012. tat des textes franais. Le mot personne civile n'a pass dans un texte
de loi qu'en 1884. C'est municipale du 5 avril 1884, qui la premire a nomm les per-
la loi

sonnes civiles. Il y est question de hameaux ou quartiers de communes qui ne sont pas
encore l'tat de section ayant la personnalit civile (art. 111). Un second exemple se
trouve dans le titre VIII ajout cette loi par la loi du 22 mars 1890 sur les syndicats des

communes. L'art. 170 dit que ces syndicats sont investis de la personnalit civile . Comp.
L. 28 avril 1893, art. 71 L. 21 avril 1898, art. 2.
;

Avant 1884 les textes semblaient prendre un soin particulier pour viter cette expression.
Ainsi le Code civil ne parle que des tablissements publics ou d'utilit publique (art. 910,
937, 1712, 2045, 2121, 2153, 2227), expressions qui sont loin d'impliquer l'existence d'une
personne, ou bien il en nomme quelques-unes par leurs noms particuliers l'tat, les com- :

munes. D'autres fois, il emploie une priphrase et parle des biens qui n'appartiennent
pas des particuliers (art. 538, al. 2 art. 619). Les lois postrieures au Code ont long-
;

temps gard le mme silence. Les lois de 1838 sur la faillite, de 1856, de 1867, de 1893, sur
les socits commerciales, du 21 juin 1865 sur les associations syndicales, du 21 mars 1884
sur les syndicats professionnels, n'ont pas employ une seule fois l'expression personne
civile . Mais le mot frquemment dans les arrts de la Cour de cassation et dans
se rencontre
les apis et arrts du Conseil d'tat, et il n'est pas douteux que l'ide a t implicitement admise

par tous les rdacteurs de nos lois depuis un sicle.

La loi du 1 er juillet 1901, sur les associations (voyez t. II, n 2003), ne contient aucune
dfinition des personnes morales. Le projet disait cependant La personnalit civile est :

la fiction lgale en vertu de laquelle une association est considre comme constituant une
personne morale distincte de la personne de ses membres, qui leur survit et en qui rside
la proprit des biens de l'association (art. 8). On a bien fait de rayer de la loi cette fic-

tion en dcadence , CDmme

M. Van den Heuvel. l'appelle
3013. Les Codes trangers.
Le Code civil espagnol est le premier qui ait employ
quelques articles rgler cette matire, devenue l'objet d'un chapitre spcial (C. civ. espa-
gnol, t. II, chap. il, De las personas juridicas, art. 35 39). On et mme bien fait de lui
consacrer un titre part ; ce ne serait pas trop. C'est ce qu'a fait le Code civil allemand :

Les personnes juridiques sont rgies par le titre 2 de la section I du premier livre qui
contient les dispositions gnrales du Code (art. 21 89).
3014. Thorie allemande moderne.
A l'inverse de l'opinion traditionnelle, reue
en France, qui considre les personnes civiles comme de pures crations lgales, comme
des tres entirement imaginaires, une opinion trs accrdite en Allemagne, prsente
d'abord par Beseler, dveloppe ensuite par 0. Gierke, veut que les personnes morales, loin
d'tre des fictions de la loi, soient doues d'une vie relle et aient une existence vritable :

suivant l'expression de Gierke, chacune forme un tre collectif rel (real Gesammtperson).
La loi ne les cre pas : elle se borne les reconnatre et dterminer les limites de leur
capacit naturelle de vouloir et d'agir : Eine, von der Rechtsordnung nur anerkannte und
begrentze, natrliche Willens und Handlungsfhigkeit (Gierke, p. 724). Cette existence
relle tient ce que dans toute association il se forme, selon cet auteur, une volont collective
distincte de la volont des individus. Ces ides ont t adoptes en France par quelques
auteurs avec des variantes, notamment par Fouille, La science sociale contemporaine, et
par Ren Worms, Organisme et Socit. Pour la critique des formules donnes par M. Fouille,
voyez Boistel, Philosophie du droit, t. II, p. 55. On trouvera une classification assez
dveloppe des principales opinions mises en matire de personnalit fictive, dans la thse
de M. Ngulesco, p. 23 49). Cette matire, qui tait, il y a une trentaine d'annes encore,
d'une pauvret tonnante (voyez les observations de M. Beudant, dans Dalloz, 79. 1. 5),
est devenue un sujet intarissable de controverses. Les travaux allemands ont eu pour rsultat

PLANioL, 8 e d. i 60
946 LES BIENS

de mettre dans l'tat chaotique cette notion simple il y a pour les hommes deux faons de ;

possder les biens, individuellement et collectivement. Le point de dpart de tous les systmes
errons mis cette occasion est l'ide d'Arnold Heisse, qui imagina d'attribuer la personna-
lit un ensemble de choses, une universitas rerum. Disons, l'honneur de la science alle-

mande, qu'elle a t la premire protester par la voix de son plus minent reprsentant :

voyez les dclarations catgoriques d'Ihering, rapportes au n 3018, ci-dessous.

3015. Bibliographie. Ouvrages gnraux. Michoud, La thorie de la person-
nalit morale et son application au droit franais, Paris, 1906-1909, 2 vol. in-8 (ouvrage
capital). Laurent, n 08 283 31$ Berthlemy, Trait lmentaire de droit adminis-
t. I, ;

tratif, 6 e dit., 1910; Bquet, Rpertoire de droit administratif, v Dons et legs. Voir aussi
les Cours et Prcis de MM. Ducrocq et Hauriou et les Confrences de droit administratif
de M. Aucoc.
Articles ou traits spciaux. Sur la question de principe, Van den Heuvel, De la

situation lgale des associations sans but lucratif, en France et en Belgique, 2 e dit., Bruxelles,

1884 ;
Saleilles, Thorie de l'obligation, n08 144, 320-322, etc. Saleilles, Histoire des
;

Socits en commandite, dans les Annales de droit commercial, 1895 et 1897 Vauthier, tudes
;

sur les personnes morales, Bruxelles et Paris, 1887; Labb, Sirey, 81. 2. 249; la Loi

27 aot 1881; Revue critique, 1882, p. 345; Michoud, Responsabilit de l'tat, dans la
Revue du droit public, 1895, t. III, p. 410 La notion de personnalit morale, dans la Revue
;

du droit public, janvier-avril 1899 Mongin, Situation juridique des Socits dnues de per-
;

sonnalit, dans la Revue critique, 1890; Duguit, L'tat, le droit objectif et la loi positive,
1901-1903, 2 vol. Vareilles-Sommires, Les personnes morales, 1901 L. Josserand,
; ;

Essai sur la proprit collective (Livre du centenaire), t. I, p. 357. Sur des points spciaux,
voir Pibourg, De quelques questions sur les personnes civiles, dans la Revue de lgisl, anc.
et mod., 1876; Ducrocq, De la personnalit civile de Vtat d'aprs les lois civiles et admi-

nistratives de la France, 1894 Sauzet, De la nature de la personnalit civile des syndicats

;

professionnels, 1888 Michoud, Dvolution du patrimoine des personnes morales en cas de sup-
;

pression de la personnalit (Anne administrative, t. I, 1903) Donnedieu de Vabres, De ;

la condition des biens ecclsiastiques en face de la sparation des glises et de Vtat, Paris*
1905.
Thses.
Pibourg, Paris, 1875 Seligmann, Paris, 1877 Lory, Paris, 1888
; ; ;

Truchy, 1888 Ravier du Magny, Grenoble, 1894 Geouffre de la Pradelle,

Paris, ; ;

Paris, 1895; Tournon, Bordeaux, 1895 Lot, Paris, 1895; Gondi, Paris, 1896; Didier-
;

Eousse, Paris, 1898 Ngulesco, Paris, 1900 Ricol, Toulouse, 1907 Partheniu, Paris,
; ; ;

1908.
Ouvrages allemands.
Pour les thories allemandes, voir surtout les ides de
Brinz, dans ses Pandekten, d. de 1888, 432 et suiv. de Zitelmann, Begriff und Wesen ;

der sogenannten juridischen Personen, et d'TTO Gierke, Die Genossenschaftstheorie und

die deutsche Rechtsprechung, Berlin, 1897.
Renseignements plus complets dans Capitan,
Introduction au droit civil, p. 107 et suiv., et dans la thse de M. Ngulesco. Voyez aussi
Saleilles, Les personnes juridiques dans le Code civil allemand, Paris, 1902.

2 Critique de la notion courante.

3016. Inconvnients de la fiction. L'antique fiction amne avec elle certains incon-
vnients qui lui sont propres, et dont il est bien permis de lui faire grief. La puissance des
mots est telle que, ce mot de personne une fois lanc dans la circulation, on y a attach
une valeur absolue on a perdu de vue la ralit on ne songe plus que ces prtendues per-
; ;

sonnes ne sont que des moyens destins simplifier la gestion des proprits collectives :
on fait la thorie d'un genre de personnes, au lieu de faire la thorie d'un genre de proprit,
ce qui est se placer systmatiquement un point de vue faux.
La premire et la plus grave de ces exagrations, celle aussi qu'on commet le plus com-
munment, consiste soutenir que ces personnes fictives doivent avoir en principe tous les

attributs des personnes relles. La plupart des auteurs leur reconnaissent les mmes droits,
 v

PROPRIT COLLECTIVE ET PERSONNES FICTIVES 947

la mme capacit, sauf une double rserve 1 Quand la nature des choses s'y oppose. Ainsi
:

on ne concevrait pas pour les personnes fictives des relations de famille 2 Quand il existe ;

'Un texte formel limitant leur capacit. Tels sont les art. 910 et 937 C. civ., qui leur inter-
disent d'accepter des libralits sans autorisation ou encore Fart. 6 de la loi du 21 mars 1884
;

sur les syndicats professionnels ou l'art. 15 de la loi du 1 er avril 1898 sur les socits de secours
mutuels.
D'autres fois les consquences de cette assimilation force, au lieu d'tre favorables aux
personnes fictives, leur deviennent contraires. Ainsi on dit volontiers que les personnes
morales ne participent pas, comme les au bnfice du droit naturel, parce
personnes relles,
qu'elles sont des crations du comme bon lui
lgislateur, qui est ds lors libre de les traiter
semble. C'est un langage qui n'a pas de sens, car il n'y a pas deux ordres de personnes il ;

n'y en a qu'un, et la loi ne statue jamais que pour des hommes, pour leurs liberts, pour
leurs biens. Ce sont toujours des particuliers, des citoyens, que le lgislateur trouve devant
lui, isols ou groups, et quand sa loi est injuste, ce n'est pas un tre imaginaire qui en

ptit. Dire que le lgislateur a les mains libres parce que les personnes dont il s'occupe sont
purement fictives, c'est tendre, de propos dlibr, un voile l'ombre duquel la partialit
politique pourra se donner carrire. La juste raison et l'utilit pratique exigent donc qu'on
n'aille pas jusqu'au bout dans l'assimilation de la fictiou et de la ralit. Du reste, ce reproche

ne peut pas tre adress indistinctement tous les auteurs il en est plus d'un qui, tout en ;

admettant le langage usuel, en sent le caractre trompeur (1).

Sur un autre effet fcheux de la personnalit, qui empche les socits coopratives de
procurer des mdicaments leurs membres, voyez Cass., 22 avril 1901, S. 1902. 1. 1.

*3017. Ngation de la personnalit fictive. L'ide de la personnalit

fictive est une conception simple, mais superficielle et fausse, qui cache
aux yeux la persistance jusqu' nos jours de la proprit collective
ct de la proprit individuelle ; elle mrite donc d'tre abandonne.
Sous le nom de personnes civiles , il faut entendre l'existence de biens
collectifs l'tat de masses distinctes possdes par des groupes d'hommes
plus ou moins nombreux et soustraites au rgime de la proprit indivi-

duelle. Par consquent, ces prtendues personnes n'en sont pas, mme d'une
manire fictive, et vraiment a-t-on besoin de crer une seconde catgorie
de personnes, qui n'existe pas dans la nature, pour comprendre une secor de
forme de la proprit, dont l'existence est un fait vident?
L'inutilit de la fiction a dj t aperue par diffrents auteurs (2) :

(1) Par exemple M. Labb, dans une note du Sirey, disait fort justement que la per-
sonnification des socits n'est qu'une forte concentration des droits individuels elle est une ;

fiction de personnalit et non pas la cration d'un tre moral absolument distinct des indi-
vidus (S. 81. 2. 249).
(2) Laurent, Principes de droit civil franais, t. I, n 291 ; t. XI, n 187 Lon Bqtjet, ;

Capacit des bureaux de bienfaisance, dans la Revue gnrale d'administration, fvrier 1882,
p. 138-139 Van den Heuvel, De la situation lgale des associations sans but lucratif en
:

France et en Belgique; Gny, Mthode d'interprtation, p. 122-123. Ce dernier dclare en

propres termes que la fiction des personnes morales n'tait impose par aucune ncessit
objective, que son caractre artificiel en est la meilleure preuve, qu'elle soulve des diffi-
cults de toute sorte sans en rsoudre aucune et que loin d'apporter un lment de progrs
la jurisprudence, elle affecte une ralit intransigeante et absolue, que les faits contre-
disent sans cesse, et qui ne peut qu'entraver l'volution ultrieure de la science (n 65).
Voyez aussi ibid., n 71, p. 138 et 140, ce qui est dit d'une conception particulire de la
proprit commune (lisez collective), diffrente de l'indivision romaine qui rsout l'nigme,
insoluble sans elle (p. 141).
Toute la discussion de M. L y- Ulm ann dans son Essai ,

sur Its fondations {Revue trimesti iette 1904), montre excellemment l'inanit de l'ide de
,

personne morale il n'y en a pas, ni avant, ni aprs la fondation il n'y a que des biens
: ;

transmis une collectivit.

948 LES BIENS
.

mais ils ne l'ont vue que d'une manire incomplte ; ils se sont borns I

mettre une ngation, sans se proccuper de rien mettre la place ; il est

cependant ncessaire de remplacer le mythe de la personnalit par une
notion positive, et celle-ci ne peut tre que la proprit collective (1).

3018. Opinion d'Ihering.

Ce jurisconsulte, le plus grand peut-tre des temps modernes,
commence par poser en principe que tout droit priv existe pour assurer l'homme
un avantage quelconque. Le vritable destinataire de tout droit, c'est l'homme (L'esprit]
du droit romain, trad. Meulenaere, t. IV, p. 326). Puis il ajoute : Il est incontestable que"
les droits qui sont le patrimoine de la personne juridique profitent aux membres isols I

(prsents ou futurs) de la corporation. Ce n'est point l un effet accidentel (action rflexe) ;

c'est le but mme du

rapport, Les membres isols sont les vritables destinataires de la per-
sonne juridique Des considrations pratiques veulent que les intrts communs soient
(2).
poursuivis, non point par les membres isols, mais par l'ensemble de ces membres reprsents
par une unit personnelle artificielle (ibid., p. 340;. Un peu plus loin ii revient avec un peu
plus de force encore sur cette ide : La personne juridique comme telle est incapable de
jouir ; elle n'a ni intrts ni but Elle ne peut donc avoir des droits, car les droits ne sont pos-
siblesque l o ils atteignent leur destination, c'est--dire l o ils peuvent tre utiles leur
ayant droit. Un droit qui ne peut jamais atteindre ce but dans la personne de l'ayant droit
est une chimre inconciliable avec Vide fondamentale du principe du droit. Pareille anomalie
ne peut exister qu'en apparence le sujet apparent du droit cache le vritable. Ds que l'on
:

perd de vue cette ide fondamentale du droit que l'homme seul est le destinataire des droits,
l'on ne s'arrte plus dans la voie de la personnification. On commence, dans les servitudes
prdiales, par lever des fonds au rang de personnes, et l'on finit par dcerner les mmes
honneurs aux titres au porteur. Non les vritables sujets du droit ce ne sont point les per-
!

sonnes juridiques comme telles ce sont leurs membres isols. Celles-l ne sont autre chose
; ]

que la forme spciale dans laquelle ceux-ci manifestent leurs rapports juridiques avec le?
monde extrieur (ibid., p. 341).
3019. Facilit et avantages de la rectification.
La notion de la personnalit
fictive est une conception purement doctrinale, et on peut en faire la critique et la dtruire i

sans porter atteinte aucune des dcisions impratives ou prohibitives de la loi. Toutes les ]

rgles lgales peuvent continuer recevoir leur application, et aucune ne sera viole par un
changement de doctrine.
Si le changement est lgal, il est aussi trs utile, ncessaire mme ds qu'on abandonne :

ce fantme des personnes fictives, on voit s'vanouir une foule de difficults qui viennent!
du parallle perptuel qu'on fait malgr soi entre elles et les personnes vivantes. La plu-
part des questions rsoudre sur ce sujet ne sont difficiles que parce qu'elles sont mal

(1) Si on veut se convaincre quel point tombe faux la conception d'une personnalit
fictive imite de la personnalit humaine, on n'a qu' considrer ce qui arrive 1 pour :

les cantons, 2 pour les sections de commune. Le canton a reu une organisation adminis-
trative il a son reprsentant (le conseiller gnral)
; son juge (le juge de paix) son bureau
; ;

d'enregistrement, sa perception, etc. Il est donc organis, et cependant on lui refuse la per-
sonnalit. Pourquoi? Parce qu'il n'y a pas de domaine cantonal, comme il y a un domaine
communal et un domaine dpartemental. Au contraire, la section de commune, dpourvue
de tout organe, prive de tout reprsentant, est considre comme une personne. Pour-
quoi? Parce qu'elle a des biens. Rien ne peut mieux montrer quoi se rduit la prtendue
personne et que personnalit est ici synonyme de proprit collective . C'est aussi
ce qui arriva pour le dpartement qui fut considr comme une personne, ds qu'il eut des
biens, distincts des biens de l'tat et de ceux des communes. C'est comme si on disait qu'une
personne n'a la personnalit qu'autant qu'elle a des biens.

(2) Ihering veut dire que la personne fictive n'est pas le vritable titulaire des droits :

elle n'est qu'un procd de gestion, et les biens qu'on lui attribue dans la thorie tradition-
nelle, en vivifiant cette fiction, appartiennent en ralit aux individus dont elle est la for-
mule abrge, la reprsentation condense. Je suis tout fait de son avis. Le Louvre appar-
tient aux Franais et le British Musum aux Anglais quand on dit qu'ils appartiennent
;

la France ou l'Angleterre, on se sert d'une formule abstraite qu'il ne faut pas mat-
rialiser. Il ne peut pas y avoir sur la terre des titulaires de droits autres que les hommes.
 PROPRIT COLLECTIVE ET PERSONNES FICTIVES 949

Doses. On les rectifie et, suite, on les rsout plus aisment, si on ne voit plus sous ce
par
nom de personne qu'un tat particulier de la richesse, la proprit sous sa forme
fictive

collective (1), et si l'on admet qu'il n'y a pas d'autres personnes que les personnes humaines.

2. - Classification des personnes fictives.

**3020. Distinction principale. Les masses de biens soumises au

rgime de la proprit collective et attribues comme telles des per-
sonnes fictives, sont actuellement trs nombreuses en France, et il est diffi-

cile d'en donner une liste complte. On peut les ranger en deux catgories :

les unes ont un caractre public, les autres ont un caractre priv.

Pour tablir cette distinction, il faut rechercher si l'institution fonc-

tionne en vertu d'une dlgation des pouvoirs publics, ou si son fonction-

nement est l'effet de forces individuelles associes. C'est la seule raison
dterminante : pour tre public , il faut que l'tablissement soit un mode
d'action de V autorit publique ; tout autre tablissement ne peut tre que
priv , parce qu'il est une des formes de V nergie et de V initiative des
simples citoyens, agissant en leur nom priv. Tels sont, peu de chose prs,

les termes dont se sert M. Aucoc, qui dit que les tablissements publics
sont des personnes civiles cres pour la gestion d'un service public ,

tandis que les autres sont des tablissements privs fonds par des socits
de particuliers {Confrences de droit administratif., 3 e dit., t. I, p. 351).
*3021. Intrts pratiques. La distinction entre les deux catgories d'tablissements
n'est pas une pure classification thorique, elle a des intrts pratiques, dont quelques-uns
concernent les matires du droit Les uns se trouvent dans leurs modes de cration
civil.

ou extinction, les autres dans leur gestion. Ainsi la disposition de l'art. 2054, al. 3, qui
interdit aux communes et aux tablissements publics de transiger sans l'autorisation du
gouvernement, ne s'applique pas aux personnes morales prives ainsi encore l'hypothque ;

lgale de l'art. 2121-3, qui garantit l'tat, les communes et les tablissements publics contre
la gestion de leurs comptables, ne profite pas aux tablissements privs. Il en est de mme
des prts que le Crdit foncier fait aux tablissements publics sous certaines conditions
avantageuses (LL. 6 juillet 1860 et 26 fvrier 1862) les tablissements privs, l'exception ;

des associations syndicales, n'y ont pas droit.

A. Richesses collectives publiques.

(Personnes morales publiques.)

3022. Subdivision. Les richesses collectives ayant un caractre public peuvent se

trouver dans deux situations diffrentes. Les unes sont restes l'tat de grandes masses
affectes au service gnral de toute la population habitant une rgion dtermine. La

Je tire de l une autre conclusion

(1) c'est que l'tude de ce qu'on est convenu d'ap-
:

peler les personnes fictives n'est pas sa place au milieu de la thorie des personnes .
a

Il est plus logique de la faire rentrer, comme je le fais ici, dans la thorie des biens. On s'en
aperoit quand on l'expose au cours il y est question tout le temps de choses d'une certaine
;

espce, de la formation d'une masse commune, de sa genion, de sa dissolution. Il est contraire

toute mthode d'enseignement de faire apprendre cette thorie des jeunes gens qui n'ont
pas encore tudi la proprit individuelle.
 LES BIENS

prmeipale masse de ce genre forme ce qu'on

appelle le domaine de Vtat ou domaine national
Au-dessous de 1 Etat il existe un certain
nombre de
circonscriptions territoriales qui sont
des subdivisions de VEtat, et dont les
principales sont les dpartements et les communes
Dpartements et communes ont, comme l'tat, leur
domaine, c'est--dire une masse de biens
aliectes aux services rgionaux ou
locaux.
A ct de ces richesses collectives, qui desservent d'une
manire gnrale toute une cir-
conscription territoriale, il en est d'autres
qui sont affectes aux tablissements publics
c est-a-dire a des services spciaux,
dtachs de l'ensemble pour tre rigs en institutions
distinctes, et dotes de ressources
propres qui leur permettent de fonctionner avec
budget a part. Ces services sont regards
un
comme formant autant de personnes morales
parce que leurs biens existent l'tat de
masses distinctes et ne se confondent pas avec l
domaine gnerai de l'Etat, du dpartement ou
de la commune. Il existe des tablissements
nationaux et des tablissements dpartementaux
ou municipaux
Aucune rgle thorique ne permet de reconnatre si
une circonscription territoriale ou un
service public est dou de personnalit,
c'est--dire s'il y a des richesses et charges qui lui
sont spcialement attribues. Tout ce
qui existe en ce genre reprsente une fommtion
histo-
TiQue.

3023. Domaine gnral des circonscriptions

quer ici quelles sont les circonscriptions
territoriales. Je me borne indi--
territoriales qui possdent un domaine propre
et
quelles sont celles qui n'en ont pas.
L'tude dtaiUe de la composition de leur domaine
ait 1 objet d un chapitre part
(ci-dessous, n 3058 et suiv.).
ETAT
;^~ La P remire de toutes ces circonscriptions comme importance, celle qui est

aujourd hui le support et le fondement de
toutes les autres, c'est Vtat. En tous pays l'tat
est considre comme une personne,
reprsentant la nation entire dans sa souverainet
et
dans son indpendance. La nation ainsi
personnifie possde sous ce nom des biens nom-
breux, qui forment son domaine collectif.
-
Dpartements.
que Napolon
Le dpartement est considr comme dou de personnalit,
1er,
pour allger ]e budget dg
certains difices qui n'taient que
ce temps qu il existe des proprits
& m
d
depuis
de
des charges (Dcr. 9 avril et 16 dc. 1811). C'est depuis
^ ,
^
dpartementales. La personnalit du dpartement a
t
plemement reconnue par la loi du 10 mai 1838 sur les
conseils gnraux
Syndicats de communes. -
Ceci est une cration rcente, autorise par la
loi du
AS mars 1890 (titre VIII ajout la loi
municipale de 1884). Ces syndicats sont constitus
pour la gestion d intrts cornmuns plusieurs
communes ils constituent des tablisse-
;

ments publics investis de la personnalit civile (art.

170, al. 1).
Communes. - La personnalit de l'tat, c'est--dire l'existence d'un domaine national
quoique vieille, n'est pas le plus ancien exemple du genre ;comme anciennet
le premier rang
appartient vraisemblablement aux communes. Nos
communes actuelles bien qu'elles n'aient
reu leur dernire forme administrative
que depuis la Rvolution, existaient auparavant
sous le nom de communauts d'habitants ou
de paroisses, et elles possdaient dj des biens
collectifs destins l'usage de leur
population, sans qu'on puisse savoir quelle poque
1 origine en remonte la proprit collective appartenant un groupe
;
d'habitants peu
nombreux, vivant de la vie rurale sur un territoire peu
tendu, est un phnomne extrme-
ment aticien et coup sr bien antrieur la formation
des tats modernes.
Sections de communes.
Au-dessous des communes, le droit administratif reconnat
Iexistence des sections de commune, c'est--dire
de subdivisions de la commune ayant leurs
biens propres et par consquent doues de
personnalit selon la formule usuelle, mais qui
ne sont pas reprsentes par des autorits administratives
distinctes des autorits corn
munales. Ces sections ont donc la vie civile, mais non la
vie administrative (1).
*3D24, Circonscriptions prives de personnalit. Il existe cinq catgories

11 eX Ste
eniV groupes
l

n F nce environ 30 000 sections de commune. La plupart
(plus de 23 000)
sont dans les onze dpartements de la rgion montagneuse
du Centre. La Creuse
1 394> DanS 16 Canlal 6t 16 Pu y- de -Dme,
le nombre des sections
dD^sfouVpntT^n
aepasse souvent 25 et 30 par commune.
 PROPRIT COLLECTIVE ET PERSONNES FICTIVES 951

superposes de personnes fictives (la section de commune, la commune, le syndicat de

communes, le dpartement et l'tat) qui reprsentent des masses distinctes de richesses
collectives, Mais les autres subdivisions territoriales
d'intrt local, rgional et national.
de Y arrondissement, ne sont pas doues de personnalit ces
ia France, savoir le canton et ;

circonscriptions sont reprsentes par des autorits administratives, financires, judi-

ciaires qui leur sont propres, mais il n'existe pas de ressources spciales affectes leurs
services elles n'ont pas de patrimoine.
;

**3025. tablissements publics. Les tablissements publics sont des

branches des services gnraux de l'tat, du dpartement ou de la com-
mune, qui ont t dtaches de V ensemble pour tre riges en organes dous
dune vie propre (comp. Aucoc, Confrences sur le droit administratif,
t. I, n 198). On reconnat l'existence d'un tablissement public ce fait
lue les biens qui servent son fonctionnement ont t constitus en masse
distincte et ne font plus partie du domaine gnral de l'tat, du dparte-
ment ou de la commune qui a cr l'tablissement (1). Sur la spcialit

des tablissements publics, voyez t. III, n 2923.

Principaux exemples. On peut citer comme tels :

L'ordre national de la Rgion d'honneur (L. 29 floral an X-19 mai 1802 ; Dcr.
16 mars 1852).
L'Institut (L. 5 fructidor an 111-22 aot 1795) et chacune des cinq Acadmies qui le
composent prise sparment.
Le Collge de France. Fond en 1530, il a conserv sa personnalit, sans que le droit
moderne y ait touch. Voyez Dcr. 8 octobre 1857 et 1 er fvrier 1873.
V
Acadmie de mdecine (Ord. 28 dcembre 820. art. 18).
Les Facults (Dcr. 25 juillet 1855). L'art, 43 de la loi du 11 floral an XI leur avait dj
reconnu la personnalit civile, mais cette loi tait tombe en dsutude.
Les Universits (L. du 10 juillet 1896). La loi de finances du 28 avril 1893, art. 71, avait
dj reconnu la personnalit civile au corps des Facults d'un mme ressort acadmique
sans leur donner le nom d'Universits. Ces Universits rgionales, qui sont des tablissements
d'enseignement suprieur, sont les seules qui existent aujourd'hui comme personnes civiles.

1? Universit de France, qui comprenait l'ensemble des services de l'enseignement public,

avait obtenu la personnalit lors de sa fondation (Dcr. 17 mars 1808, art. 137). La loi de
finances du 7 aot 1850 la lui a retire par son art. 14.
Les Lyces et collges (L. 7 aot 1850, art. 15).
Les chambres de commerce (Arrt consulaire 3 nivse an XI ; Dcr. 3 septembre 1851,
art. 19). Elles sont cres par des dcrets.
Les chambres consultatives d'agriculture (Dcr. 25 mars 1852).
Les hpitaux, qui reoivent les malades, et les hospices qui reoivent les vieillards et
infirmes (L. 16 vendm. an V). La personnalit des hpitaux de fondation nouvelle leur est
reconnue par un dcret rendu en Conseil d'tat. Les hospices sont en principe des tablis-
sements communaux.
Sur neuf tablissements qui ont un caractre gnral, voyez
Ducrocq, n 1555.
Par contre, les asiles dpartementaux d'alins n'ont aucune person-

(1) Un service public peut avoir sa comptabilit part et ses services financiers spciaux,
receveurs, ordonnateurs, payeurs, sans constituer pour cela un tablissement distinct de
la communs, du dpartement, ou de l'tat et dou de personnalit ce qui fait une personne
:

selon le langage courant, c'est la constitution d'un patrimoine propre, qui peut s'alimenter
autiernent que par l'impt et s'enrichir au moyen de dons et de legs. Cette distinction a
t bien mise en lumire par MM. Marques di Braga et Camille Lyon, Obligations et
responsabilits des comptables publics, comptabilit de fait, n0B 170 et suiv. Comp. Thod,
Tissier, Dons et legs, n 89. Ainsi une secUon de commune a ia personnalit civile, puisqu'elle
possde des biens qui no sont qu' elle, mais elle n'a aucune organisation financire, puis-
qu'elle n'a ni budget, ni comptes, ni comptables, qui lui soient propres.
952 LES BIENS

nalit distincte du dpartement (Dalloz, Suppl, v Alin, n 18 ; v tabl. public, n 2.

Contr, Ducrocq, n 1556).
Les bureaux de bienfaisance (LL. 7 frimaire an V, et 28 pluvise an VIII).
Les barreaux d'avocats (Aubry et Rau, 54, note 14).
Les compagnies de notaires (Ord. 4 janvier 1843). d'avous et d'huissiers (Cass., 25 juill. 1870,
D. 72. 1. 25.
Comp. Dcr.' 14 juin 1813, art. 70-8 et 91 et suiv.).
Les compagnies d'agents de change (Cass., 16 fvr. 1885, D. 86. 1. 161, S. 86. 1. 456). Comp.
Lyon-Caen et Renault, Trait de droit, commercial, t. IV, n 880.
Un nombre toujours croissant de services financiers ont t isols sous le nom de Caisses,
qui fonctionnent sous le contrle de l'tat et qui sont, de l'aveu gnral, autant de per-
sonnes fictives. Telles sont : la Caisse des Invalides de la marine (Aucoc, Confrences, 3 e dit,
t. I, p. 360. Voyez cependant Ducrocq, n 0B 1565 et suiv.) la Caisse nationale d'pargne ;
;

les deux Caisses d'assurances en cas de dcs et en cas d'accident (L. 11 juillet 1868, art. 9.
Comp. Ducrocq, n 1562).
Au contraire, la Caisse des dpts et consignations ne forme pas un tablissement distinct
de la personnalit de l'tat. Elle n'est pas autre chose que la comptabilit de l'tat consi-
dr comme dpositaire, et, ce qui est dcisif, le rsultat de ses oprations figure dans le
budget gnral de l'tat (Ducrocq, n 1097).
*3026. Corps constitus dpourvus de personnalit.
L'expression corps cons-
titus ferait croire que les groupes auxquels on l'applique sont dous de personnalit fic-
tive c'est tout le contraire. Un corps constitu est un ensemble de fonctionnaires runis
;

par une hirarchie et soumis une discipline particulire. Ce mot, qui n'a pas de valeur
technique, fait donc allusion une simple cohsion administrative, mais laisse de ct la
question de personnalit, c'est--dire de patrimoine indpendant. Ainsi les principaux corps
constitus sont les cours et tribunaux, qui n'ont point de biens particuliers et ne sont pas
considrs comme des personnes. De mme les assembles lectives que possdent l'tat
et ses subdivisions territoriales, n'ont point de personnalit '.Snat, Chambre, conseils gn-
raux, conseils municipaux.
3027. Anciens tablissements religieux. Jusqu'en 1905, les tablissements publics
n'taient pas tous des dpendances de l'tat, considr comme socit laque ; les institu-

tions religieuses en fournissaient de nombreux exemples :

Les fabriques, charges d'administrer les biens des paroisses catholiques, d'agir et de
contracter en leur nom (L. 18 germinal an X, art. 75 Dcr. 30 dcembre 1809).
;

Les menses curiales, biens attachs une cure ou une succursale, et dont le cur ou le
desservant tait considr comme usufruitier (L. 18 germinal an X, art. 73 et 74; Dcr.,
6 novembre 1813).
Les menses piscopales. Elles rendaient aux vques et archevques les mmes services
que les menses curiales au clerg paroissial.
Les chapitres cathdraux et collgiaux (Dcrets prcits de 1809, art. 113, et de 1813,
art. 49 61). et les sminaires diocsains (Dcr. 30 dcembre 1809, art. 113 Dcr. 6 no- ;

vembre 1813).
Mais les paroisses et les diocses, considrs comme circonscriptions territoriales, n'ont
jamais eu de personnalit.
Dans les, .cultes isralite et protestant on trouvait de mme des tablissements publics :

les consistires et les conseils 'presbytraux (Tissier, n08 187 195).

Tous ces tablissements ont t supprims par la sparation des glises et de l'tat
(L. 9 dcembre 1905).

B. Richesses collectives prives.

**3028. Leur nature et leurs noms usuels. L'es personnes fictives pri-

ves sont des tablissements privs, fonds et grs par des particuliers,
agissant parfois sous la surveillance et avec la permission de l'adminis-
 PROPRIT COLLECTIVE ET PERSONNES FICTIVES 953

tration, mais toujours sans aucune dlgation de la puissance publique.

*3029. Type unique admis en France. Toute personne fictive prive
correspond ncessairement une association de personnes. Ce sont des
particuliers qui se runissent afin d'exercer une force collective, en asso-

ciant leurs capitaux. Voyez la note sous le n 3017, ci-dessus. Ces associa-
tions peuvent se donner des rles trs diffrents. Il en est qui poursuivent
un avantage pcuniaire, et on leur rserve en gnral le nom de socits
;

ce sont les socits civiles et les socits commerciales. Il en est d'autres

qui ne poursuivent pas un but lucratif et qui portent plus spcialement
le nom d'associations. Les associations sont de deux sortes. Les unes ont
un but dsintress ; telles sont les socits charitables, scientifiques, litt-

raires, etc. Les autres recherchent l'avantage personnel de leurs membres,

comme les cercles et les syndicats professionnels.
*3030. Type allemand. Outre l'association de personnes, le droit allemand possde
un autre type de personne morale, qui ne correspond aucun groupe d'hommes et qui
n'est pas le produit d'une concentration d'intrts c'est la fondation (Stiftung). La fonda-
:

tion est une masse de biens affecte un service dtermin et investie directement de la
personnalit juridique. Elle peut tre faite par acte entre vifs ou de dernire volont (C.
civ. allemand, art. 80-89). Comp. t. III, n 3347. Ce procd est trs utile pour assurer la
cration d'tablissements de tout genre. On
a fait de vains efforts pour nous en donner en
France l'quivalent, car le procd allemand est incompatible avec nos lois, dans l'tat
actuel des textes. Mais l'tude de cette question rentre dans la thorie des donations et des
legs faits aux personnes morales, communes, etc. Il en est trait dans le t. III
villes,

(n09 3330 3347). Pour le moment ne sera plus question, en fait de personnes morales
il

prives,que de celles qui reprsentent des associations ou, d'une faon plus gnrale, des
groupes de personnes.
Peut-tre la Stiftung allemande devrait-elle tre considre comme le patrimoine d'un
groupe indtermin de personnes (1). Ceci la ferait rentrer dans le cadre gnral des per-
sonnes fictives, c'est--dire des masses de biens faisant l'objet d'une proprit collective.

3. De la formation de la proprit collective.

3031. Dangers du phnomne. La masse des proprits collectives

s'accrot aux dpens de la proprit prive, soit par la formation de nou-
velles associations, soit par des libralits faites des villes, des tablisse-

ments ou des associations dj formes. Le fait n'est point indiffrent ;

sa gravit apparat au double point de vue conomique et politique.

(1) Il est parfois difficile de dterminer les individus qui doivent tre regards comme
collectivement propritaires des biens de la prtendue personne morale. Savigny cite comme
exemple le cas d'un hpital (traduction Guenoux, t. II, p. 242, note b). La mme indter-
mination de nombre se retrouve dans tous les groupements nombreux, notamment la com-
mune et l'tat. La difficult a paru telle certains auteurs qu'ils ne peuvent russir
comprendre comment un hpital, qui n'est pas un groupe d'hommes^ peut possder (Thal-
LEB, Prcis, n 278 in fine; Michoud, Revue de droit public, 1889, p. 23). L'explication est
cependant bien simple ces tablissements publics ne sont que des services dtachs de la
:

personne morale (commune, tat, dpartement), qui reprsente bien rellement un groupe
d'hommes. Comp. Donnedieu de Vabres, thse, p. 191 (cite au n 3015).
S>54 LES biens

Au point de vue conomique, l'accroissement des richesses collectives

peut avoir des dangers. La proprit individuelle est libre, active,, vivante,
fertile elle change de mains frquemment elle trouve facilement son pro-
; ;

pritaire le plus convenable, celui qui saura le mieux la faire valoir ; elle

st pour le fisc une ressource puissante, dont la fcondit est presque

illimite. La richesse collective a des caractres tout diffrents ; son ancien
nom de biens de mainmorte exprime bien l'tat d'immobilit ou de sta-
gnation dans lequel elle se trouve (1). La plupart des institutions et tablis-
sements dous de personnalit ont une dure illimite ; certains d'entre eux
exercent sur les fortunes prives une sorte de drainage continuel ; ils sont
donc capables de se constituer la longue des richesses immenses. Avant la

Rvolution, les biens de mainmorte avaient certainement pris en France

un dveloppement exagr, malgr les diminutions plus ou moins violentes
que nos anciens rois leur ont quelquefois fait subir. L'inconvnient co-
nomique qui autrefois frappait le plus les esprits tait la diminution des
impts et profits divers, que percevaient les rois et les seigneurs. Les biens
de mainmorte taient, comme le disait Pothier {Prescription, n 275),
morts pour le commerce. Plus d'alinations, plus de profits de mutation. En
droit moderne, on a remdi cet inconvnient en frappant ces biens d'un
impt spcial, appel taxe des biens de mainmorte (LL. 20 fvrier 1849 et

30 mars 1872). Sur cette taxe, voyez D. 1911. h 65 et les renvois.

Reste Je danger politique de la mainmorte. Celui-l n'est pas le moindre.

Un rgime de libert absolue tendrait crer dans l'tat des pouvoirs
privs possdant de grandes richesses et une influence redoutable, qui
deviendraient vite les rivaux des pouvoirs publics, et pourraient entrer
en conflit avec eux, armes presque gales. L'tat qui reprsente les int-

rts gnraux de la nation, sous leur forme la plus haute, et qui, est charg

de leur dfense, ne peut donc pas se dsintresser d'un mouvement qui

-organise des forces collectives, capables de contrarier la sienne et de le
rduire parfois l'impuissance. Il a le droit et le devoir de limiter dans une
juste mesure la formation de ces forces qui ne reprsentent jamais que des
intrts locaux et des groupements partiels (2).

(1) Ne s'exagre-t-on pas au point de vue conomique, les inconvnients de la main

morte? Voyez sur ce sujet les justes rflexions de M. Donnedieu de Vabres, dans sa thse
sur la sparation des glises et de l'tat, p. 178
(2) 11 est remarquable que le monde politique, au cours de la discussion de la loi du
1 er juillet 1901, a paru beaucoup moins frapp qu'autrefois des dangers de la main-morte.
Pour trouver des citations signalant ce pril, il a fallu remonter jusqu'aux orateurs du
temps de la Restauration ou de Louis-Philippe, aux reprsentants de la vieille cole lib-
rale. On fait observer que la fortune des tablissements religieux tait peu de chose en com-
paraison des biens possds par les tablissements publics et par les associations, qui forment
ce qu'on a appel la mainmorte laque. Il est de fait que notre poque, domine de plus en
plus par les ides socialistes, doit cesser de redouter le dveloppement des richesses collec-
tives. Sur les opinions modernes, voyez les citations de MM. Lon Say, Paul Leroy-Beaulieu
-et autres, faites par M. de Lamarzelle (Journal officiel, sance du Snat, 11 juin 1901, p. 822).
 PROPRIT COLLECTIVE ET PERSONNES FICTIVES 955

**3032. Surveillance exerce par l'tat. Jamais les gouvernements ne

se sont entirement dsintresses du phnomne. De tous temps, ils

ont surveill et limit l'accroissement des richesses collectives, qui s'opre

au profit des villes, communauts et associations de toute nature. lia

manire et la mesure dans lesquelles cette surveillance doit s'exercer

forment un des plus gros problmes que le lgislateur puisse avoir rsoudre,
car il y a des intrts gnraux dfendre, sans gner au del du ncessaire
la libert des particuliers.
*3033. Terminologie usuelle.
La formation initiale d'un patrimoine collectif
est appele cration d'une personne morale aussitt que le patrimoine collectif est cons-
:

titu l'tat distinct, la personne fictive laquelle on l'attribue prend naissance. De l

le singulier langage qu'on emploie quand on organise une de ces masses de liens au profit
:

d'un groupe, on dit qu'on cre une personne.

'
La prtendue personne une fois cre, on peut augmenter son patrimoine en y ajoutant
des biens provenant d'un patrimoine priv. Il semble alors que la personne morale reoive
une libralit et on s'occupe de rgler sa capacit d'acqurir. En ralit, il y a tout simplement
accroissement d'une richesse collective par l'accession de nouveaux biens une masse
dj forme.
3034. Renvoi. Nous ne nous occuperons ici que de la cration des personnes fictives,
c'est--dire de la formation initiale de la richesse collective ;
quant aux libralits qui sont
faitesdans la suite des personnes morales dj existantes, leur tude rentre dans la thorie
des donations et testaments et trouvera sa place dans le tome III.

A. Rgime antrieur 1901.

*3035. Ncessit d'une autorisation. Le principe traditionnel du droit fran-

ais tait la ncessit d'une autorisation gouvernementale comme condition pralable pour
la cration de toute personne morale par des particuliers. Quand une association se fon-
dait sans tre autorise, elle ne devenait point personne morale, et les biens qui lui taient
affects restaient dans l'indivision entre ses membres, sauf dans quelques cas exceptionnels
indiqus au n 3040. Si des particuliers voulaient crer pour leur association un patrimoine
distinct de leurs fortunes personnelles, s'ils voulaient que ce patrimoine ft. soumis au rgime
de la proprit collective, ils devaient faire approuver leur fondation par le gouvernement,
et cette approbation s'appelait reconnaissance d'utilit publique (ci-dessous, n 3038).
Dans le langage mtaphorique qu'on emploie d'ordinaire, on exprime cette rgle en
disant que la volont des particuliers nesuffit pas crer une personne fictive celle-ci ne peut ;

recevoir la vie juridique que d'une concession du gouvernement.

3036. Origine romaine de la rgle.
Le droit romain avait dj tabli une sem-
.blable restriction la libert des particuliers. Gaus dit qu'il n'tait pas permis toute
association (societas ou collegium) de former un corps (corpus hbere), c'est--dire d'avoir
une caisse commune et un patrimoine collectif (arcam communem, res communes) les lois ;

en avaient restreint le nombre Paucis admodum in causis concessa sunt hujus

: modi
corpora (Dig., liv. III, tit. 4, fr. 1).
*3037. dit de 1749. Dans notre ancien droit le mme principe tait admis : la
personnalit civile ne s'acqurait qu'en vertu d'un acte de l'autorit souveraine. Il en tait
ainsi pour les communauts de que nous appelons aujourd'hui d'un mot que notre
mtier,
ancienne pratique ne connaissait pas : ne pouvaient se fonder qu'avec
les corporations. Elles
des lettres patentes du roi. Ce principe fut rappel solennellement dans le grand dit d'aot
1749 sur les gens de mainmorte (c'tait le nom qu'on donnait jadis aux personnes morales,
autres que les socits de commerce). Cet dit de 1749, uvre du chancelier d'Aguesseau,
est un des actes les plus importants de l'ancienne monarchie il contient dans son art. 1er ;
956 LES BIENS

la prohibition de crer aucune personne morale nouvelle sans la permission du roi Voulons :

qu'il ne puisse tre fait aucun nouvel tablissement de chapitres, collges, sminaires, maisons
ou communauts religieuses, mme sous prtexte d'hospice, congrgations, confrries, hpi-
taux, ou autres corps et communauts, soit ecclsiastiques, sculires ou rgulires, soit laques
de quelque qualit qu'elles soient, si ce n'est en vertu de notre permission expresse porte en
nos lettres patentes enregistres en nos Parlements ou conseils suprieurs... Les anciens
dits dont ce texte dclare renouveler les dfenses sont l'dit du 21 novembre 1629, la dcla-
ration du 7 juin 1639, et un dit de dcembre 1666.

*3038. Systme moderne : reconnaissance d'utilit publique. Jusqu'en

1901 nous n'avons eu aucun texte lgislatif moderne formulant en termes
gnraux la ncessit d'une autorisation gouvernementale ; on peut donc
dire que sur la question de principe, c'tait toujours l'dit de 1749 qui
tait en vigueur. Le Code civil et toutes les autres lois de la Rvolution
et de l'Empire supposaient ce principe admis.
Lorsqu'une association veut se faire reconnatre, elle adresse une demande
l'administration et* lui communique ses statuts. Le gouvernement peut
ainsi se rendre compte la fois du but que poursuit l'association et de ses
moyens d'action. Si la, fondation lui parat suspecte ou mal conue, il rejette
la demande ou ajourne sa dcision ;
sinon, il approuve l'association, comme
tant datilit publique. On dit alors que l'tablissement est reconnu (1)
d utilit publique.
Formes de la reconnaissance. La reconnaissance d'utilit publique
est donne en principe par un dcret du chef de Vtat, rendu dans la forme
des rglements d'administration publique, c'est--dire le Conseil d'tat
entendu (L. 24 mai 1872, art. 8 et 13 ; Dcr. 21 aot 1872, art. 5, 4).

Cette forme est la rgle. Maisy a eu de tout temps des exceptions en sens divers 1 les
il :

congrgations religieuses ne pouvaient en gnral, mme avant 1901, tre reconnues que par
une loi (Loi du 2 janvier 1817 loi du 24 mai 1825)
;
2 en sens inverse, depuis le
; dcret-loi
du 26 mars 1852, les socits de secours mutuels peuvent acqurir la personnalit civile par
une simple approbation donne par le prfet.
Effet de la reconnaissance. La reconnaissance d'utilit publique
n'enlve pas l'tablissement son caractre priv; elle n'a pas pour effet
de l'annexer aux services publics, d'en faire un organe de l'administration
gnrale ; son seul objet est d'autoriser la formation de la masse collective,
dsormais soustraite au rgime de la proprit prive. On dit, dans le

(1) Avant 1901, .on employait

volontiers un autre langage, qui est parfois celui de la loi
elle-mme (L. 15 juillet 1850, sur les Socits de Secours mutuels), et on se servait du mot
dclaration d'utilit publique pour dsigner l'acte qui confre un tablissement priv la
personnalit civile. Ce terme, autrefois tolr, ne peut plus l'tre, depuis que la loi du
1 er avril 1901 a organis une institution nouvelle, la dclaration la prfecture, simple
formalit accomplie par l'association elle-mme et qui lui donne l'existence lgale etjla
personnalit juridique (ci-dessous, n 3042) il est devenu ncessaire d'avoir deux termes
;

distincts pour dsigner deux situations aussi diffrentes que celles des associations simple-
ment dclares et des associations reconnues d'utilit publique. On devra donc rserver avec
soin ces dernires les mots reconnaissance , reconnue , qui serviront indiquer Jeur
situation d'associations privilgies. On doit remarquer d'ailleurs que le Conseil d'tat
vitait, mme avant 1901, d'employer l'expression dclaration d'utilit publique pour
se servir exclusivement du mot reconnaissance .
 PROPRIT COLLECTIVE ET PERSONNES FICTIVES 957

langage courant, qu'elle confre la personnalit l'association reconnue.

Par suite, il faut avoir bien soin de ne pas -confondre les tablissements
publics avec les tablissements d'utilit publique : les premiers sont des
organes de la puissance publique, les seconds sont des uvres prives.
Malheureusement la similitude fcheuse qui existe dans leurs qualifications provoque
des confusions incessantes. Pendant longtemps langage de la
loi n'a pas t fix. Ainsi
le

le Code emploie indiffremment les deux expressions comme quivalentes. Il parle

civil
des tablissements d'utilit publique dans les art. 910 et 937 et des tablissements
publics dans les art. 2045 et 2121. La distinction ne s'est faite que plus tard.
Le langage des lois modernes est parfois tout aussi incorrect. Certains textes donnent le

nom d'tablissement d'utilit publique des institutions qui ont une origine officielle

et qui par suite devraient tre placs parmi les vritables tablissements publics. Ainsi la
loi du 24 juin 1854 dit que les Monts-de-Pit sont des tablissements d'utilit publique :

le dcret du 3 septembre 1851, dans son art. 19, donne le mme titre aux Chambres de com-
merce. Il faut voir l de simples lapsus du lgislateur. Cependant la Cour de cassation recon-
nat aux Monts-de-Pit un caractre mixte (arrt du 3 avril 1878, Simonet, n 1792).

3039. Autorisation prfectorale.

Il ne faut pas confondre la reconnaissance d'utilit

publique dont il vient d'tre parl, avec une autre autorisation dont les associations avaient

aussi besoin de se pourvoir. Les associations prives n'taient pas seulement mconnues
par la loi civile, qui leur refusait en principe la personnalit elles taient interdites par la
;

loi pnale, qui considrait leur formation comme un dlit, ds qu'elles comptaient plus de

20 membres (art. 291 et suiv. C. pn.). Pour viter la dissolution et l'amende (de 16
200 francs), les fondateurs de l'association sollicitaient une autorisation administrative.
Cette espce d'autorisation tait sans effet sur la question de personnalit. Elle avait sa
fonction propre, qui tait d'enlever l'association aurait eu
le caractre dlictueux qu'elle

si elle s'tait en outre par sa forme de la recon-

forme sans tre autorise. Elle diffrait

naissance d'utilit publique. Au lieu d'exiger une loi ou un dcret en Conseil d'tat, elle
se donnait tout simplement par le prfet dans les dpartements, et Paris par le prfet de
police.

*3040. Associations doues de personnalit sans autorisation. La rgle qui

exigeait une autorisation gouvernementale pour la concession de la personnalit civile,
souffrait dj avant 1901 quatre exceptions remarquables.
Socits commerciales.
1
Elles ont t les premires, et pendant longtemps les
seules, bnficier d'une exception. C'est pour elles une rgle d'origine immmoriale d& ;

tout temps, en France, elles ont pu se former librement et se grer comme personnes civiles,
sans se faire reconnatre par le gouvernement.
2 Associations syndicales.
Autorises par la loi du 21 juin 1865, elles se forment
entre propritaires de biens ruraux pour entreprendre frais communs des travaux profi-
tables tous (irrigations, desschement de marais, drainages, etc.). Le bnfice de cette
institution a t tendu aux travaux intressant la proprit urbaine par la loi du 22 dcembre
1888. Parmi les associations syndicales, les unes sont autorises par l'administration, les
autres sont libres mais l'art. 3 de la loi de 1865 confre le bnfice de la personnalit civile
;

mme aux associations syndicales libres.

3 Syndicats professionnels.
La loi du 21 mars 1884 sur les syndicats a cr une
troisime catgorie de personnes civiles de fondation prive, se constituant librement sans
l'intervention de l'autorit. Les syndicats professionnels jouissent en effet de la person-
nalit civile sans avoir besoin de solliciteraucune autorisation administrative il leur suffit ;

pour l'obtenir d'oprer la mairie le dpt de leurs statuts avec les noms de leurs directeurs
ou administrateurs, ce qui est une pure formalit. Ils sont alors rgulirement constitus
(art. 2, 4 et 6).
4 Socits civiles.
Cette quatrime et dernire exception existe seulement depuis
que la jurisprudence de la Cour de cassation, tranchant un dbat qui menaait de s'ter-
 958 LES BIENS

niser, a reconnu la personnalit juridique aux simples socits civiles, mme celles qui
n'empruntent pas la forme commerciale de la socit monte par actions (Cass., 23 fvr.
1891, D. 91. 1. 337, D. 92. 1. 73; Cass., 2 mars 1892, D. 93. 1. 169, D. 92. 1. 497; Cass.,
2 janv. 1894, D. 94. 1. 81, S. 94. 1. 129).

B. Rgime actuel (Loi du 1 er juillet 1901) (1).

3041. Systme gnral de la loi.

Toute la rglementation actuelle est un systme
double face, les Chambres ayant tabli une distinction entre les associations ordinaires,
envers lesquelles la loi s'est montre librale, et les congrgations religieuses, qui ont t
soumises un rgime rigoureux.
3042. Associations proprement dites.
On doit distinguer 1 celles qui se forment
:

sans remplir aucune formalit 2 celles qui se bornent f aire la dclaration exige par la loi
;

comme condition de leur fonctionnement; 3 celles qui obtiennent leur reconnaissance

comme tablissements d'utilit publique.
Associations non dclares.
Aux termes de l'art. 2, les associations peuvent se
former librement, sans autorisation pralable (2). Mais cette libert est trompeuse si l'as- !

sociation ne remplit pas la formalit prescrite par l'art. 5, on lui permet bien de se fonder,
mais on la met dans l'impossibilit de fonctionner, en lui retirant le droit de possder, qui
constituerait pour elle la vritable personnalit civile. Faute d'avoir fait leur dclaration,
les socitaires se voient rduits garder leur actif sous la forme gnante de l'indivision et
vivre sous la menace perptuelle d'une demande en partage, sans parler des dangers qui
menacent ,les associations lorsqu'elles possdent leurs biens irrgulirement par persomie
interpose.
Associations dclares.
Pour exister rgulirement, une association doit tre dclare
la prfecture ou la sous-prfecture (art. 5) (3). Aux associations ainsi mises en rgle
avec la loi par le dpt de leurs statuts, on reconnat un patrimoine collectif, qui ne se confond
pas avec les patrimoines des associs, qui n'est pas dans l'indivision entre eux. Elles sont
des personnes, pour parler le langage usuel. Mais on ne leur accorde qu'une capacit limite :
elles sont condamnes rester pauvres. Il ne leur est pas permis de possder autre chose que

le produit des cotisations de leurs membres, et pour empcher ce produit de grossir trop vite,

la loi fixe un maximum de 500 francs pour le rachat des cotisations (art. 6). Toutefois aucun
maximum n'est fix pour la cotisation elle-mme la ncessit de la payer chaque amie
;

la limitera suffisamment.
En outre, au cas q des conomies leur permettraient de faire des placements, il leur est
interdit d'acqurir d'autres immeubles que ceux qui sont ncessaires leur fonctionnement
(mme article). En fait de capitaux productifs, ces associations ne pourront donc pos-
sder que des valeurs mobilires. Y perdront-elles beaucoup?

(1) La question des associations est double une association se cre par un contrat et
:

ce titre son tude rentre dans la matire gnrale des contrats, o sa place logique est
ct des socits proprement dites, et c'est l qu'on en trouvera l'explication gnrale et
la bibliographie (voyez t. II) ; mais, en mme temps, l'association aboutit presque toujours
la formation d'un patrimoine collectif, et par l il est ncessaire d'en parler ici, l'occasion
du rgime de la proprit collective. La loi du 1 er juillet 1901 est donc un texte dont l'expli-
cation doit tre scinde et rattache en partie aux contrats, en partie la proprit.
(2) Ce texte est un article bis, propos par M. Groussier et adopt par la Chambre mal-
gr l'opposition du Gouvernement et de la Commission (sance du 4 fvrier 1901, Journal
officiel, p. 284). Il drange toute l'conomie du projet. D'aprs les dispositions primitives
proposes par le Gouvernement, toute association tait soumise la ncessit d'une dcla-
ration pralable, faute de quoi sa constitution tait illicite. L'amendement Groussier a
pendu cette dclaration facultative.
(3) Cette dclaration doit mentionner Vobjet de l'association, le titre qu'elle porte son ;

sige social; les noms de ses administrateurs ou directeurs. Elle doit tre accompagne de
deux exemplaires des statuts. Les modifications ultrieures apportes aux statuts ainsi que
les mutations dans le personnel dirigeant doivent tre de mme dclares dans les trois
mois et en outre inscrites sur un registre tenu au sige de l'association'. Il est donn rc
piss de ces dclarations (art. 5).
 PROPRIT COLLECTIVE ET PERSONNES FICTIVES 959

Associations reconnues, d'utilit publique.

La loi nouvelle a conserv sans modi-
fications la reconnaissance d'utilit publique par voie de dcret, aprs avis du Conseil d'tat
(ci-dessus, n 3038) seulement cette reconnaissance n'a plus la mme utilit qu'aul refois i
;

elle ne sert plus confrer aux associations la personnalit, c'est--dire l'aptitude; possde]

un patrimoine collectif, puisque cette aptitude leur appartient dj de plein droit, en vertu
de la dclaration faite conformment l'art. 5, et n'est plus l'effet d'une faveur adminis-
trative la dclaration d'utilit publique donne seulement l'association le droit de recueil-
;

lir des libralits. L'Administration ne peut donc autoriser l'acceptation d'un don ou d'un

legs qu'au profit d'une association ayant obtenu sa reconnaissance par l'tat.
De plus, on a tabli une rgle nouvelle mme reconnues d'utilit publique, les associa-
:

tions ne peuvent pas possder d'immeubles de rapport il ne leur est permis, comme aux asso-
;

ciations simplement dclares, que de possder ceux qui leur sont ncessaires. Toute la dif-
frence est que ces associations privilgies peuvent les acqurir gratuitement, tandis que
les autres ne peuvent s'en procurer que par achat.

Toutes les valeurs mobilires appartenant une association doivent tre places en
titres nominatifs (art.. 11, al. 1 er in fine). Il semble, d'aprs la suite des ides dans le texte,
,

que cette disposition concerne seulement les associations reconnues d'utilit publique :.

pour les autres, elle serait dpourvue de contrle et de sanction.

3043. Congrgations religieuses. Comme le rgime des congrgations appartient
en entier au droit administratif, je me bornerai expliquer ici les raisons qui ont donn
cette partie de la loi de 1901 un caractre exceptionnel. Le gouvernement a jug que l'in-
fluence croissante des congrgations, ou du moins de certaines d'entre elles, tait devenue
un danger pour la forme rpublicaine de la Constitution, et il a engag la lutte contre elles/
C'est donc pour des motifs d'ordre politique que cette loi sur les associations, qui dormait
depuis tant d'annes dans les archives parlementaires, a t prsente et vote avec tant de
rapidit et avec un parti pris si ferme dans la majorit qu'aucun amendement n'a pu passer
sur la question de principe, malgr les efforts nergiques et persvrants de la minorit
des deux Chambres (1). On a voulu atteindre diverses congrgations, principalement celle
des Jsuites et quelques autres qui se livraient l'enseignement. Depuis lors, une loi du
7 juillet 1904 a entirement supprim l'enseignement congrganiste, et l'autorisation a t
refuse en bloc toutes les congrgations qui l'ont sollicite.
Sur les caractres qui distinguent les congrgations religieuses des autres associations,
voyez Cass., 8 juill. 1904, D. 1905. 1. 59 et les renvois; Bordeaux, 19 nov.,1903, Lyon,
2 fvr. 1904, Riom, 13 fvr. 1904, D. 1905. 2. 137 Cass., 28 mars et 12 avril 1911, D. 1912.
;

1. 13. Voyez aussi une note importante de M. Esmein, dans Sirey, 1903, 1. 425, qui voit

en elles moins des associations que des organes secondaires de l'glise catholique.

4. Gestion de la proprit collective.

3044. Ncessit d'une gestion unitaire. Si le patrimoine commun restait' soumis

au rgime de la proprit individuelle, la confusion serait inextricable : chaque part serait

autonome, c'est--dire ^ue tout acte de gestion ou de disposition supposerait le consentement
de chaque propritaire. C'est ce qui arrive dans cet tat particulier de la proprit prive
qu'on appelle Yindivision, dans lequel chacun des ayants droit peut par sa mauvaise volont
paralyser toute action, tout changement, toute amlioration ; c'est une confusion juridique
produisant un conflit perptuel de volonts. L'indivision est un tat de torpeur force, et

(1) Voyez les faits rappels par M, Vall, rapporteur du Snat, et le programme d'or-
ganisation des religieux Assomptionnistes qui cherchaient constituer partout une admi-
nistration ct de l'administration, une mairie ct de la mairie, etc. (Journal officiel,
sance du Snat de 13 juin 1901, p. 841). Sur le procs intent aux Assomptionnistes, voir
V Anne politique, 1900, p. 22 et 27. M. Waldeck-Rousseau disait au Snat que, si on avait
tard dix ans a dposer le projet, il n'aurait plus t au pouvoir d'aucun gouvernement
de venir bout de cette congrgation (sance du 13 juin).
960 LES BIENS

en mme temps une source de discordes. Si on veut qu'une entreprise ne marche pas, on
n'a qu' la soumettre ce rgime. Il tait donc ncessaire d'organiser un rgime spcial

pour les richesses collectives, dont la plupart sont destines rester indfiniment dans cet
tat, et ce rgime devait tre ncessairement unitaire, c'est--dire que la gestion des biens
une personne unique, soit un petit groupe
collectifs devait tre centralise et confie soit
de personnes, capable de prendre vite une dcision et d'agir rapidement et avec suite.
*3045. Effet de la fiction de personnalit. Du moment o un groupe quelconque
possesseur d'un patrimoine collectif, est reprsent par une personne fictive, il n'y a qu'
rgir le patrimoine de cet tre abstrait comme s'il tait celui d'une personne relle. En effet
tout groupe de personnes peut tre indiqu par la formule n+1, n tant le nombre des
membres du groupe, et la personne supplmentaire n'tant autre que le groupe lui-mm
personnifi. Cette personne fictive est rpute titulaire de tous les droits et de toutes les charges
ayant un caractre collectif ; du mme coup, les membres du groupe sont rputs trangers
tous ces droits et toutes ces charges. Il s'opre une sparation complte entre ce qui est

propre chacun et ce qui est commun. Comp. Pothier, Trait des personnes, n 210. C'est
cette simplicit du mcanisme qui a fait le succs de la fiction traditionnelle.
Tout marche alors de la faon la plus simple : les actes juridiques de toute nature, ventes
achats, emprunts, paiements, constitutions d'hypothques, placements de fonds, etc., se
font au profit des collectivits sous la mme forme que pour les individus, et ils produisent
les mmes effets. Si bien qu'il n'y a rien de particulier en dire, et qu'on peut renvoyer, pour
tout ce qui concerne la gestion des patrimoines collectifs, aux; rgles particulires tablies

pour chaque acte selon sa nature ces rgles valent la fois (sauf de rares drogations)
:

pour les individus et pour les collectivits.

3046. Autre explication par l'ide de reprsentation. Le mme procd de
gestion unifie et concentre, auquel on est arriv par la fiction de personnalit, aurait t
obtenu tout aussi bien avec l'ide d'une reprsentation gnrale de la collectivit par ses grants
Il suffit de considrer cette reprsentation comme force, parce qu'elle est inhrente au rgime
de la proprit collective, pour arriver la concentration de tousles pouvoirs dans les mains

d'un seul ou de quelques-uns. La collectivit ainsi reprsente se trouve exactement dans la

mme position que des mineurs ou des interdits dont le patrimoine est administr par
un tuteur pour leur plus grand bien elle a le profit, sans avoir la charge de la gestion.
;

La supriorit de cette conception sur la fiction traditionnelle de la personnalit est vi-

dente. Elle a en plus le mrite de la simplicit, car avec l'ide d'une personne fictive on
superpose une fiction une autre il faut bien que cette prtendue personne, qui n'a aucune
:

existence relle, soit reprsente par une personne vivante, qui administrera les biens dont
elle est rpute propritaire. Il y a donc simplification, quand on admet que les membres
de la collectivit sont directement reprsents par celui qui gre le mcanisme marche
;

avec une fiction au lieu de deux (1).

3047. Domicile des personnes fictives.
La gestion d'un patrimoine collectif sou-
lve deux sries de questions qui dpendent de l'ide de domicile. Ces questions sont les
suivantes : 1 En quel lieu doivent tre adresses les assignations et notifications de toute

(1) A ce point de je crois tre la vrit a t exprim peu prs dans

vue encore, ce que
les mmes termes par Ihering. Voici comment il justifie la cration d'un tre artificiel...
qui figure extrieurement comme sujet , la place des membres d'un groupe Cet tre :

juridique n'est en ralit qu'un masqu; il est le mcanisme qui sert de vhicule toutes les
relations de la communaut avec l'extrieur il n'est pas lui-mme l'ayant droit. Les ayants
;

droit sont ceux qui sont intresss dans la communaut, qui se meuvent derrire lui et dont
il n'est que le porte-voix. Extrieurement cependant il remplit le rle des vritables int-

resss il agit, il contredit, il conclut les actes juridiques et les excute... Presque partout
;

se reprsente cette figure de l'tre juridique, porteur des droits d'une communaut {L'es-
prit du droit romain, trad. Meulenaere, t. IV, p. 214). La fiction de personnalit, dit-il d'ail-
leurs, n'a pas pour but, comme beaucoup de fictions juridiques, la cration d'une rgle
nouvelle elle ne tend qu' faciliter une conception juridique
: elle oblige notre pense :

se reprsenter le rapport de fait autrement qu'il n'est en ralit se reprsenter comme ;

sujet non les membres isols de la corporation, mais un tre imaginaire, la corporation
{Ibid., p. 298).
 PROPRIT COLLECTIVE ET PERSONNES FICTIVES 961

nature, que les tiers peuvent avoir envoyer pour faire valoir leurs droits? 2 Quel sera
le tribunal comptent si un procs s'engage ou s'il y a lieu une dclaration de
1

faillite'.' S il

s'agissait d'un particulier, on mais les prtendues

se rglerait sur la situation de son domicile ;

personnes morales n'ont pas de domicile, puisqu'elles ne vivent pas et que le domicile est
avant tout le lieu d'habitation d'un tre vivant. Comment fera-t-on? Si le domicile sert
cet office, c'est uniquement parce qu'il est considr comme tant le centre des affaires
de la personne. Ol les patrimoines collectifs, cachs derrire la fiction de la personnalit,
sont administrs et l'administration en est centralise dans un endroit o se trouvent le

bureau et les livres, o se tiennent les administrateurs : c'est ce qu'on appelle le sige de
l'tablissement ou de l'association, le chef -lieu de l'tat, de la commune, etc., cet endroit
tiendra lieu de domicile. C'est ce qu'on appelle habituellement le domicile de la personne
fictive.

3048= Nature de ce domicile. Ce sige de l'tablissement ou de l'association, ce

chef-lieu de la circonscription, fait l'office d'un domicile lu. Les agents chargs de l'admi-
nistration du patrimoine collectif sont considrs comme ayant fait lection de domicile
dans cet endroit pour toutes leurs relations avec les tiers dans les fonctions dont ils sont
chargs. On voit qu'ici encore, et en suivant l'ide jusque dans le dtail de ses applications,
on n'a nul besoin de la fiction de personnalit et que tout s'explique sans elle de la manire
la plus simple.
3049. Pluralit possible de domiciles. Toute circonscription territoriale, tout
tablissement public ou priv a au moins un centre, chef-lieu ou sige social. Mais le domi-
cile lu est susceptible de pluralit. Beaucoup d'tablissements publics et d'associations
prives font des oprations en des points nombreux, dissmins dans tout le territoire,
et souvent mme l'tranger. Elle se crent ainsi des centres d'action multiples, dont le nombre
n'est pas limit. Ces centres d'action peuvent tre considrs comme autant de domiciles
lus, d'ordre secondaire. Ces domiciles secondaires se rencontrent partout o la personne
fictive a des agents munis de pouvoirs suffisants pour la reprsenter et pour agir en son nom*
Ainsi l'tat franais peut tre assign dans chaque dpartement au domicile du prfet
ou dans les bureaux des agents du Trsor (art. 69 C. proc. civ. 1 et 2). Les grandes compa-
gnies de chemins de fer peuvent tre poursuivies, au moins pour les procs ordinaires, dans
toutes les villes o elles ont des gares importantes, et non seulement leur sige social qui
est tabli Paris (Bordeaux, 18 janv. 1904, D. 1904. 2. 267).
3050. Diffrences entre le sige social et les domiciles secondaires. Il y
a une double diffrence entre le sige social et les autres domiciles secondaires. Le premier
a la prpondrance il a le caractre de domicile principal. C'est donc lui qui dtermine
;

la comptence du tribunal 1 au cas de faillite 2 pour les procs qui mettent en question
: ;

la validit mme de la socit ou l'existence de la personne fictive 3 en cas de partage ;

aprs dissolution.
En second lieu, la dtermination du sige principal n'offre pas de
difficult en pratique ;

il est dtermin d'unemanire expresse par les statuts. Au contraire, les lections de domi-
cile qui rsultent de la cration de centres secondaires sont tacitos. De l beaucoup d'incer-

titudes (Dalloz, Suppl, v Comptences des tribunaux civils, n cs 43 et suiv.).

5. De V extinction des personnes fictives.

**3051. Possibilit d'une dure indfinie.

L'existence d'une masse de biens col-
lectifs,administre au moyen d'une fiction de personnalit, ne dpend pas de la dure
de la vie humaine elle peut survivre chacune des personnes intresses, pourvu que le
;

groupe dure et se renouvelle. Par suite, le patrimoine d'une personne fictive peut se perp-
tuer indfiniment. C'est l ce qui rend les gens de mainmorte si redoutables : ce sont des
personnes qui ne meurent pas ou plutt des masses de biens qui ne se dissolvent pas.
Cependant cela leur arrive quelquefois.
plan io l, S e d. I 61
962 LES BIENS

3052. Causes d'extinction.

Ainsi les tablissements crs par le Gouvernement
peuvent disparatre comme ils s'tablissent, par des actes lgislatifs ou par des dcrets.
Les tablissements fonds par des particuliers peuvent de mme se dissoudre pour diff-
rentes causes, qui sont 1 l'arrive d'un terme extinctif (clause habituelle dans les socit*
:

commerciales) 2 un vote de dissolution, dont les conditions de validit sont ordinairement

;

dtermines par les statuts 3 le retrait de 'autorisation, lorsqu'il s'agit d'un tablissement
;

qui a besoin d'une autorisation pour se fonder, comme les congrgations 4 un jugement ;

d'annulation, dans les cas prvus par la loi.

3053. Effet de l'extinction.
La question de savoir quels sont les effets de l'extinc-
tion dpend de l'opinion qu'on a sur la personnalit fictive. Ceux qui croient l'existence
d'une personne, sont forcs de croire aussi qu'il s'agit d'un dcs, que cette personne est
morte et qu'elle laisse une succession. La rhtorique est impitoyable elle veut que la mta- :

phore soit suivie jusqu'au bout.

En cette matire, l'ide d'une succession est dpourvue
de sens, et elle mne loin ceux qui s'y arrtent. Sa consquence la plus remarquable a t
admise par un arrt de la Cour de cassation c'est que la dvolution des biens, qui s'opre
:

la dissolution d'une socit, au profit d'une autre personne morale, peut constituer une
substitution prohibe (1).
Il faut donc carter toute assimilation entre la liquidation d'un

patrimoine collectif et la mort d'une personne vivante il n'y a rien de commun entre les
;

deux faits. La seule question qui se pose alors est celle-ci que doivent devenir les biens qui
:

taient jusque-l soumis au rgime de la proprit collective? Plusieurs hypothses doivent

tre distingues, selon qu'il s'agit d'tablissements publics, d'associations ordinaires ou de
congrgations relieuses.
3054. tablissements publics. Si le patrimoine collectif est la dotation d'un service
public dtach de l'administration gnrale, sa suppression amne ce simple rsultat que
les biens qui lui taient affects font retour l'tat, au dpartement ou la commune ; ils
rentrent dans le domaine d'o ils avaient t originairement distraits.
3055. Associations. La question de savoir ce que doivent devenir les biens d'une
association dissoute tait nagure encore fort discute. Certains auteurs taient d'avis que,
en cas de suppression de l'tablissement, les biens qui lui appartenaient devenaient des biem
sans matre et tombaient dans le domaine de l'tat, par application des art. 539 et 713
C. civ. (2). Formule dans ces termes absolus, cette doctrine tait inadmissible. L'tat
n'a aucun droit en principe s'emparer des biens des particuliers, mme quand ceux-ci les
possdent sous forme de proprit collective, et la mainmise qu'on l'encourageait ainsi
exercer n'et t qu'une spoliation, pour l'appeler de son vrai nom.
Dj des lois spciales avaient rgl d'une faon librale et satisfaisante la dvolution des
biens des associations dissoutes. Voyez, pour les socits de secours mutuels, la loi du
15 juillet 1850, art. 10 ; le dcret du 26 mars 1852, art. 15, et enfin la loi d'u 1" avril 1898 ;

et pour les tablissements libres d'enseignement suprieur, la loi du 12 juillet 1875, art. 12.
D'aprs cette dernire loi, les biens donns ou lgus font retour aux donateurs ou leurs
successeurs et ceux des testateurs. A dfaut de ces ayants droit ou si les biens ont t
acquis titre onreux, les biens font retour l'tat, si les statuts ne contiennent cet gard
aucune indication. Quand l'tat reprend ces biens, il doit en faire usage pour les besoins
de l'enseignement suprieur, par dcrets rendus en Conseil d'tat, aprs avis du Conseil
suprieur de l'instruction publique .

Enfin la loi gnrale du 1 er juillet 1901, sur les associations, se borne dire : Les biens
de l'association seront dvolus conformment aux statuts, ou, dfaut de disposition statu-

(1) Ce point ne peut tre expliqu ici; il suppose connue la thorie des substitutions,
et sera expliqu propos de cette matire. Voyez l'arrt de la Cour de Paris du 2 juin 1895
(D. 93. 2. 513) et l'arrt de la Chambre des requtes, qui a rejet le pourvoi, du 12 fvrier
1896 (D. 96. 1. 545).
(2) Les membres d'une socit reconnue comme tablissement d'utilit publique et
de tout tablissement de cette nature n'ont, pas plus que ceux des commissions d'tablis-
sements publics, le droit de s'en approprier les biens en cas de dissolution (Ducrocq,
Cours de droit administratif. n 1337). Comp., pour les congrgations dissoutes, Cass., 26 juilL
1905, D. 1906. 1. 137; Cass., 18 mai 1906, D. 1907. 1. 202.
 DOMAINE PUBLIC ET DOMAINE PRIV 963

taire, suivant les rgles dtermines en assemble gnrale (art. 9). L'association reste
donc toujours matresse de sa fortune, mme au moment o elle se dissout et cette disposi- :

tion, qui est une des plus librales de la loi entire, s'applique quel que soit le mode de disso-
lution de l'association, volontaire, statutaire ou judiciaire. Comparez les dispositions des
Codes trangers (Code espagnol, art. 39 Code allemand, art. 45 49).
;

3056. Congrgations religieuses.

Tout ce qui concerne les congrgations tant
en dehors du droit civil, je me borne renvoyer au texte de la loi de 1901, art. 18, ainsi
qu'aux nombreux arrts qui ont t rendus pour la liquidation des congrgations dissoutes,
par suite du refus gnral oppos leurs demandes d'autorisation (Cass., 30 mai 1905, S. 1906
% 217 Cass., 20 dc, 1905, S. 1906. 1. 220; Cass., 29 mai 1906, 19 fvr. et 30 oct. 1907,
;

S. 1909. 1. 507-508; Cass., 5 juin 1907, P. et S. 1908. 1. 129; Cass., 3 mai 1909, P. et S,.
1910. 1. 337 et les renvois et les notes). On pourra aussi se reporter la 3 e dition (t. 1 er,
:

n 3056) o j'avais runi et rsum un certain nombre de dtails sur cette question, et sur
le profit prodigieux qu'on avait espr tirer de la liquidation des biens de mainmorte. Sur
les prsomptions de proprit tablies contre leurs prte-nom, voyez t. II, n 2271.
3057. Loi du 24 mai 1825.
La loi de 1901 n'a pas abrog la loi du 24 mai 1825, sur
les communauts religieuses de femmes, qui contient des dispositions un peu diffrentes sur
l'emploi des biens de la communaut dissoute. Voyez l'art. 7.

CHAPITRE II

DES BIENS DOMANIAUX <

3058. Bibliographie.
Proudhon, Trait du domaine public, l re dit., 1839, 3 vol. ;

2edit., 1844, 5 vol.

Gaudry, Trait du domaine, 1861, 3 vol. De Rcy, Trait du
domaine public, 2 e dit., 1894 (Extrait du Rpertoire de droit administratif, de Bquet).
Maurice Monteil, Formation et volution de la notion de domanialit publique, thse, Paris,
1902. Voir aussi les traits de droit administratif, et spcialement Ducrocq, Cours,
7 e dition,t. IV, Berthlemy et Hauriou, ainsi que les Rpertoires de Dalloz et de
Carpentier, aux mots Domaine de l'tat, Domaine public, etc. Pour le droit antrieur
la Rvolution, voyez ci-dessous, n 3060, en note.

1. Distinction du domaine public et du domaine priv.

3059. Dfinitions. Les biens collectifs d'une nation sont de deux sortes.
Les uns forment son domaine public ; on les reconnat ce qu'ils sont
directement affects V usage public, ils comprennent principalement les

voies de communication (routes, fleuves, chemins de fer, ports).

Les autres forment son domaine priv. Il se compose de biens qui

ressemblent ceux des particuliers : bois, terres, difices, valeurs mobi-
lires.

3060. Anciennet de la distinction. poque romaine. La distinction que nous

faisons actuellement entre lesdeux espces de domaines tait dj trs nettement tablie
en droit romain. Les jurisconsultes anciens opposaient les res qu sunt in usu publico
celles qui taient in pecunia populi ou in patrimonio fisci (Digeste, liv. XVIII, tit. 1,
964 LES BIENS

fer. 6, pr. et fr. 72, 1). Les premires taient considres comme appartenant tout le monde ; \
on les appelait res puhlic, loca publica. Les secondes s'appelaient res fisci, res fiscales ; sous
l'Empire on comme appartenant au prince quasi propri et privat principis
les considrait :
j

sunt XLIII, tit. 8, fr. 2, 4).

(Digeste, liv.
Toutefois le droit romain distinguait parmi les choses publiques, celles qui offraient un
intrt gnral, comme les grandes voies de communication, et celles qui n'avaient qu'un
intrt local,comme les difices publics des municipes les unes et les autres taient gale-
;

ment comme des loca publica (Digeste, liv. XLIII, tit. 8, fr. 2. 22) mais les
considres ;

premires taient considres comme le domaine du peuple romain tout entier (Digeste,
liv. XLIII, tit. 8, fr. 3), tandis que les secondes taient considres comme domaine de la

cit, communia civitatum (Instituf.es, liv. II, tit. 1, 6).

poque monarchique. Cette distinction subsista jusqu' la Rvolution. Les choses
publiques comprenaient les voies de communication terrestres et fluviales et les rivages de
la mer mais les jurisconsultes ne s'en occupaient gure. Ce qui les intressait davantage,
;

c'tait le domaine royal ou domaine de la couronne, compos de terres et de forts, de ch-

teaux et de biens de toutes sortes, analogues ceux qu'on trouve dans les patrimoines par-
ticuliers. Le domaine royal tait trs important, et sa gestion normale, ainsi que sa protection

contre les gaspillages de l'administration et contre les empitements des particuliers, don-
naient lieu de nombreuses difficults et une rglementation dj abondante. cette,
poque, quand on parlait du domaine, il n'tait question que de cette sorte de biens, qui
correspondait aux anciennes res fisci des Romains.
3031. Rapprochement opr par la Rvolution.
Quand vint la Rvolution, il
se produisit un changement de point de vue trs remarquable. Jusqu'alors le Roi avait
t regard comme propritaire .et matre du domaine de la couronne, non pas en son nom
priv, mais en vertu de sa qualit et de son pouvoir royal. Lorsque l'Assemble constituante
eut dpouill la Royaut de sa toute-puissance pour transporter celle-ci la Nation, dsor-
mais libre et souveraine, le domaine apparut comme proprit de la Nation, et non plus du
Roi. Ce principe nouveau fut proclam par la grande loi domaniale des 22 novembre-l er d-
cembre 1790, dans le second alina de la Dclaration qui sert de prambule la loi. Les
dispositions spciales de cette loi, et notamment l'art. 1 er le supposent admis comme un
,

axiome du droit public nouveau, et se bornent numrer les choses qui composent le
domaine national.
Malheureusement la loi de 1790 ne s'en est pas tenue l. Elle a opr un rapprochement
inutile entre le domaine national proprement dit et les choses publiques dans son art. 2, :

elle dclare que les voies de communication et les rivages de la mer sont considrs comme

des dpendances du domaine public, alors que les anciens biens de la couronne forment ce
que l'art. 1 er appelh le domaine national proprement dit. L'intention est bien visible on a :

voulu affirmer que ces deux catgories de choses, quoique distinctes, appartenaient gale-
ment la Nation. Les choses publiques apparaissent alors comme une simple dpendance
des autres, parce qu'elles ne sont pas productives* de revenus et qu'elles n'ont pour ainsi
dire pas de valeur vnale, tandis que les biens de la couronne taient un capital frugifre.
Cette faon de parler implique que, dans la pense des Constituants, le domaine de la
Nation se composait principalement des anciens biens de la couronne.
3062. Confusion complte dans le Code civil.
Ce qui n'tait qu'un simple rap-
prochement dans la loi de 1790 est devenu une confusion complte dans le Code civil. On
ne trouve dans ce code qu'une numraiion unique, o certains biens du domaine priv
sont numrs ple-mle avec les choses publiques.
Dans sa rdaction primitive le Gode civil attribuait indiffremment les choses dont il
s'occupe la Nation ou au domaine public en 1807, on a remplac les mots la
;

Nition par les mots le domaine public , dans l'art. 539, et par les mots l'tat dans
l'art. 541, sans attacher ce changement aucune signification de fond ce n'tait qu'une ;

correction de forme on voulait mettre le Code en harmonie avec le langage administratif

;

de l'Empire.
3063. Rtablissement de la distinction ancienne. Il tait impossible de laisser
 DOMAINE PUBLIC ET DOMAINE PRIV 965

ainsi runis en une seule masse les biens domaniaux proprement dits et les choses publiques ;

mais il a fallu un long effort de la doctrine pour rtablir l'ancienne distinction romaine.
C'est surtout le Trait de Proudhon, publi en 1833, qui a contribu la faire adopter
(2
e dit., t. I, chap. xv, n 202,
p. 244). Depuis lors elle est redevenue familire tout le
monde. On appelle domaine priv ou domaine de Vtat, les anciennes res fisci des Romains
(domaine de la couronne de l'ancien rgime), et on rserve le nom de domaine public aux
anciennes res public des. Romains.
3064. Critrium de la distinction.
Actuellement la plus grande confusion rgne
dans les esprits sur la nature du principe qui doit servir faire cette distinction. Beaucoup
d'auteurs cherchent dans les textes la formule qui doit les guider. Or ils trouvent dans
l'art. 538 un membre de phrase que les auteurs du Code ont emprunt la loi domaniale

de 1790, d'aprs laquelle le domaine public comprend les choses qui ne sont pas susceptibles
de proprit prive. Cette impossibilit leur parat un fait primordial et naturel, et qui serait
la cause premire et la justification mme de la catgorie juridique des choses publiques,
Ils prennent donc la lettre les expressionscontenues dans la loi de 1790 et dans l'art. 538,
et, d'aprs eux, il existe des choses qui chappent par leur nature toute appropriation :

t Un particulier, disent-ils, ne peut pas tre propritaire d'une route, d'un fleuve ou d'un
port.

Pourquoi pas? Sur un trs grand domaine, on peut concevoir des cours d'eau qui seraient
des proprits prives il existe une infinit de chemins, de rues et de passages, ouverts
;

au public, et qui appartiennent des particuliers ; un port artificiel, comme le bassin de

la Pallice, prs de la Rochelle, pourrait trs bien tre la proprit d'une Compagnie, ou
mme d'un riche particulier, qui l'aurait creus sur des terrains lui appartenant. Il n'y a
donc aucune impossibilit ce que des choses, en tout point semblables celles du domaine
public, figurent dans des patrimoines privs et, en fait, il y en a. S'il est matriellement
;

impossible qu'un particulier possde une route comme celle de Paris Toulouse, c'est
cause de sa dimension, et non cause de sa nature personne non plus n'est propritaire
;

d'un champ grand comme la France, et le sol de la France se compose presque en totalit
de champs et de terrains privs.
Il faut remarquer d'ailleurs que le Code franais et la loi de 1790 n'ont pas reproduit

exactement les formules romaines, lesquelles taient beaucoup plus scientifiques et beau-
coup plus exactes. Les Romains aussi disaient que personne ne peut acqurir de droits
sur les loca publica, et que ces choses taient extra commercium ou extra patrimonium nos-
trum seulement cette impossibilit n'tait pas pour eux un fait primordial et naturel
; ;

il tait la garantie du droit public c'tait le Prteur qui intervenait et qui protgeait l'in-
;

trt de tous contre tout empitement. Si ces choses ne pouvaient tre acquises par per-
sonne, c'est parce qu'elles taient affectes V usage de tous. L'usus publicus tait donc
la caractristique des res publicje, et cela se conoit aisment. L'erreur des auteurs fran-
ais, qui s'attachent uniquement la circonstance que ces choses ne sont pas susceptibles

de proprit prive, consiste donc renverser l'importance relative des ides et mettre
la consquence la place du principe (1).
A la vrit, en dehors de l'atmosphre et des eaux de l'Ocan, il n'y a pas sur la plante
terrestre de choses qui chappent par leur nature toute appropriation au profit de l'homme.
On est donc bien oblig de chercher autre part le critrium de la distinction, et on ne peut

(1) Ce qui empche certains auteurs de se

rallier cette vieille ide, qui est manifeste-
ment V inalinabilit, qui leur parat insparable de la
la vraie, c'est la crainte d'tendre
domanialit publique, des choses qui n'en valent pas la peine. Comment disent-ils, les !

porte-plumes mis dans les bureaux de poste la disposition du public vont devenir choses
du domaine public, inalinables et imprescriptibles, et tant d'autres objets sans valeur !

H non, parce que les rgles du droit doivent s'appliquer avec intelligence et discernement,
!

et, puisque l'inalinabilit n'est qu'une rgle admise aprs coup pour la protection des int-
rts du public, il ne faut l'admettre que l o elle est justifie, utile et raisonnable. L'inali-
nabilit est une consquence naturelle, et habituelle de la domanialit publique, mais elle
n'en est point insparable.
966 LES BIENS

le trouver que dans l'affectation d'une chose l'usage de tous (1) : Promiscue his utuntur ,

disaient les anciens (Digeste, liv. XLI, tit. 2, fr. 1, 22), et cette vieille ide parat aussi
tre celle qui prvaut en jurisprudence (Douai, 10juili. 1894, D. 97. 1. 257, S. 95. 2. 185).

Le domaine public apparat ainsi comme

tant rellement le domaine du public, puisque
les particuliers, par l'usage qu'ils font des biens affects leur service, en absorbent toute
l'utilit.

Quelques auteurs sont alls plus loin, et ils ont voulu voir la vritable cause de la doma-
nialit publique dans la simple affectation un service public. Voyez notamment Hauriou,
4 e dit., p. 608, et surtout p. 616 et suiv. Dans ce systme, un trs grand nombre de bti-
ments, employs des services administratifs, et que l'on considre en gnral comme fai-
sant partie du domaine priv, sont attribus au domaine public, encore bien que les simples
citoyens n'en aient pas l'usage exclusif. Ce systme extensif parat peu suivi jusqu' pr-
sent.
Observation.
En tout cas, quand on cherche si une sorte de choses appartient au
domaine public ou au domaine priv, il ne faut pas se rgler sur les dispositions du Code
civil comme on l'a vu aux numros 3061 et 3062 ci-dessus, le langage de la loi n'tait
:

pas encore fix, quand on l'a rdig. Ainsi il est noter que l'expression domaine priv de
Vtat n'y figure pas, alors qu'elle aurait d tre employe dans l'art. 539. Au contraire ce
texte attribue au domaine public des choses qui trs certainement font partie du domaine
priv (les lais et relais de la mer, dans l'art. 538 ; les biens sans matre et les successions
en dshrence, dans l'art. 539). Pour les de 1790 appartenir la Nation
rdacteurs de la loi

ou du domaine public taient synonymes. Le Code s'exprime comme eux.

faire partie
Par consquent, et c'est l une remarque importante, quand le Code dit qu'une chose
fait partie du domaine public, il n'a pas pour but de l'exclure du domaine priv il veut ;

exprimer qu'elle est domaniale. Mais dans quelle catgorie du domaine faut-il la placer?
La loi n'a pas prvu la question, et sa solution dpend de la nature de cette chose et de
l'ide qu'on se fait du domaine public au sens troit du mot.
3085. Intrts de la distinction.
Les biens du domaine priv, bien que considrs
comme la proprit de l'tre fictif appel tat, dpartement ou commune, sont assimils
des proprits prives ils ne font l'objet d'aucune rgle particulire. L'tre fictif auquel
;

on les attribue en est propritaire, comme pourrait l'tre un particulier notamment, ces ;

biens sont prescriptibles et alinables ils sont dans le commerce. Du moins cette condition
;

est pour eux la situation naturelle et normale, et ce n'est qu'exceptionnellement que l'ina-
linabilit peut tre tablie pour eux. Dans la pratique moderne, le gouvernement vend
librement les biens du domaine priv, sans aucune autorisation du pouvoir lgislatif (LL. 15
et 16 floral an X et 1 er juin 1864, art. 1 er ). Les forts domaniales elles-mmes peuvent tre
alines, seulement le consentement la vente doit tre donn par une loi, c'est--dire par
la Nation elle-mme reprsente par les deux Chambres.
Quant aux biens du domaine public leur affectation directe l'usage du public les rend
tout la fois inalinables et imprescriptibles, toutes les fois du moins qu'il s'agit de choses
importantes, comme les portions du territoire servant de voies de communication et comme
les difices consacrs aux cultes. Non seulement les particuliers ne peuvent pas acqurir
sur eux, par des usurpations, un droit de proprit ou un droit de servitude mais les auto- ;

rits publiques elles-mmes, charges de la garde et de la gestion du domaine, n'en peuvent

disposer sous aucune forme. Toutefois l'inalinabilit et l'imprescriptibilit ne sont que des
consquences de l'affectation l'usage du public des biens qui composent le domaine public ;

elles ne durent donc qu'autant que cette affectation elle-mme. Or cette affectation peut
cesser de deux faons diffrentes 1 par un phnomne naturel, pour le bord de la mer et le
:

(1) Cette affectation peut tre naturelle, comme pour les fleuves, ou voulue par les pou-
voirs publics, comme pour les routes ; mais elle implique l'absence totale de tout droit de
proprit au profit d'une personne dtermine. Ainsi, quand le public est admis utiliser
un r passage ou une voie prive, comme il en existe beaucoup dans les villes, le sol continue
appartenir au particulier qui en a la proprit, et le public n'y circule qu' titre de pure
tolrance, ou tout au plus titre de servitude sur le fonds d'autrui.
 DOMAINE PUBLIC ET DOMAINE PRIV 967

lit des fleuves : si la mer se retire par l'effet d'un dpt d'alluvions, ou si le fleuve change
de cours, l'ancien terrain abandonn par les eaux sort du domaine public et devient ali-
nable et prescriptible ;
2 par un acte administratif appel dclassement, qui intervient
assez frquemment pour routes et les fortifications devenues inutiles.
les

La confusion qui a longtemps rgn au xix e sicle sur la constitution respective du

si

domaine public et du domaine de l'tat, a fort embarrass les interprtes quand ils se sont
demand qui appartenaient les biens domaniaux (1). Peu peu, et non sans peine, ils
ont arrivs reconnatre que sur les biens du domaine public, l'tat n'a pas un vritable
4vmaine de proprit qu'il n'exerce sur eux qu'une sorte de surintendance, c'est--dire une
;

-fonction de garde et de surveillance (Ducrocq, Cours de droit administratif, 6 e dit., t. II,

n 910). C'tait dj l'avis des anciens auteurs, que ne gnait pas la confusion commise en
1796 et en 1804, et qui puisaient directement leurs ides dans les textes romains, dont la
clart est indiscutable (2).
3066. Rpartition des biens domaniaux entre l'tat, les dpartements et les
communes.
Il n'y a pas distinguer, pour dfinir le domaine pris dans son ensemble,

selon que les divers biens qui le composent sont considrs comme formant le domaine
gnral de l'tat, ou s'ils sont attribus ses subdivisions territoriales, telles que le dpar-
tement et la commune le domaine dpartemental et le domaine communal ne sont pas autre
:

-chose (comme le disait Proudhon, n 200) que des fractions locales du domaine national.
La distinction de ces trois espces de domaines, trs importante dans un cours de droit
administratif o l'on tudie sparment l'administration de l'tat, celle du dpartement
-et celle de la commune, est sans utilit dans un cours de droit civil, parce qu'il n'y a point

4e diffrences de nature entre les biens de ces trois classes ce n'est qu'une rpartition admi-
;

nistrative de leurs charges financires et des soins de surveillance.

Le domaine dpartemental est de formation rcente il ne remonte pas au del de 1811. ;

Le Code n'en a pas fait mention parce que le dpartement ne possdait encore rien en 1803
<ci-dessus, n 3023).
3067. Pourquoi le Code s'est occup des biens domaniaux. Les dispositions
relatives au domaine public ne sont gure leur place dans un Code civil, qui a pour
-objet propre le droit priv, et qui, en fait de proprit, doit s'occuper surtout de celle qui
appartient aux particuliers. Les auteurs du Code Napolon l'avaient bien compris Treilliard ;

disait, dans VExpos des motifs, que les biens qui appartiennent des particuliers sont

les seuls dont le Code civil doit s'occuper les autres sont du ressort ou d'un Code de droit
;

public ou de lois administratives . Peut-tre est-ce aller trop loin. La proprit prive
confine partout au domaine public, et la loi civile pourrait rgler un certain nombre de
questions qui naissent de leurs rapports, mais le Code franais n'a rien fait de semblable ;

s'il a consacr quelques articles (art. 537 542) aux biens "du domaine public, c'est unique-

ment parce que ces biens forment une classe de liens part, soumis des lois particulires,
et on a plac ces articles dans la classification des biens, en les annonant par un intitul
assez obscur Des liens dans leurs rapports avec ceux qui les possdent (titre I er liv. IL
:
,

<;hap. m).
On peut aussi ajouter que la classification gnrale des choses appartient essentiellement
au Code civil, qui doit contenir les principes fondamentaux du droit.
3068. Ancienne inalinabilit du domaine de la couronne. A leur avnement,
les rois juraient de conserver leur domaine intact pour leurs successeursnanmoins, dans ;

leurs perptuels besoins d'argent, en alinaient frquemment des parties considrables.

ils

Pour viter la ruine de la royaut, dans un temps o l'on n'avait pas la facult d'augmenter
volont les impts, on imagina de dclarer les principaux biens du domaine inalinables
et imprescriptibles. Ce fut l'objet de Vdit de Moulins, de fvrier 1566 (Isambert, t. XIV,

(1) Proudhon a montr comment les textes du Code civil sur la proprit ne peuvent
pas s'appliquer au domaine public dont chacun a le droit de jouir conformment sa des-
tination {Trait du domaine public, n 202).
(2) Domat
disait Les droits qu'y
: ont le public et le souverain sont d'une autre nature
que les droits que donne la proprit {Droit public, liv. I, tit. VI, sect. 1, 6).
968 LES BIENS

p. 185), que le chancelier de l'Hospital fit signer Moulins, en mme temps que la grande
ordonnance sur la justice qui porte la mme date (ci-dessus, n 53). Les alinations n'taient
plus permises que dans deux cas 1 pour la constitution d'un apanage au profit d'un prince
:

de la maison de France 2 pour les besoins de la guerre. Et encore la couronne se rservait

;

toujours le droit de reprendre la portion dmembre du domaine; dans le premier cas,

c'tait un droit de retour aprs l'extinction de la descendance mle de l'apanagiste dans :

le second, un droit perptuel de rachat. Toutes autres alinations taient nulles et aucune
prescription ne pouvait courir contre la couronne.
Toutefois le principe nouveau de l'inalinabilit ne fut appliqu qu'aux parties impor-
tantes du domaine, ce qu'on appelait les grands domaines, qui se composaient de terres et
seigneuries appartenant au roi et comprenant surtout des forts. Quant aux biens de moindre
importance, appels petits domaines, on les laissa dans le commerce, sous l'empire des rgles
anciennes c'taient les fours, moulins, pages, landes., terres vagues, marais, halles, chopp
;

et une foule de droits fiscaux ou de justice.

Sous la Rvolution le principe protecteur introduit par l'dit de Moulins fut abandonn :

le domaine faisant retour la Nation, et celle-ci tant affranchie et souveraine, il tait inu-
tile de conserver une rgle qui n'avait t tablie que pour protger la richesse de la France

contre la royaut. La Nation tait majeure elle n'avait pas besoin d'tre ainsi mise en
;

er dc. 1790 proclama

tutelle. La loi des 22 nov.-l donc un principe nouveau la nation, :

propritaire du domaine, peut toujours aliner titre perptuel et incommutable mais ;

l'alination n'est possible qu'en vertu d'un dcret formel du Corps lgislatif (art. 8), c'est--
dire d'une loi, la loi seule tant considre comme l'expression de la volont de la nation.
Des lois postrieures ont apport des drogations au principe qui rendait ncessaire l'aw-
torisation lgislative pour les alinations domaniales. Ce furent d'abord des dlgations
spciales donnes au pouvoir excutif pour des alinations partielles (LL. 16 brumaire an V,
26 vendmiaire an VII, 30 ventse an IX). Puis vinrent les lois plus gnrales des 15 et
16 floral an X, en vertu desquelles le gouvernement est autoris vendre les biens du
domaine, sauf 1 ceux qui vaudraient plus d'un million 2 ceux dont l'alination est rgie
: ;

par des lois spciales. Cette libert d'alination a t confirme par les lois du 18 mai 1850
et du 1 er juin 1864.
Observation.
L'inalinabilit et l'imprescriptibilit, qui sont considres aujourd'hui
comme les deux traits caractristiques du domaine public proprement dit, ne se rattachent
pas du tout au principe de l'ancien droit la rgle nouvelle n'a ni le mme objet ni les mmes
:

motifs, et ce serait une vritable erreur que d'en attribuer l'origine l'dit de 1566. Cet
dit avait pour but la conservation des biens productifs de la couronne, principalement
des terres et forts royales, et ne se proccupait nullement de la conservation des rivires
et des routes, que le roi ne songeait pas aliner. Les biens anciennement dclars inali-
nables ont donc cess de l'tre, et ceux qui forment aujourd'hui le domaine public inali-
nable et imprescriptible ont une autre nature et leur inalinabilit a d'autres raisons d'tre :

ce n'est pas la richesse de la maison de France que l'on cherche conserver ce sont les ;

possessions directes du public, et principalement ses moyens de communication, que l'on

veut sauvegarder contre les empitements des particuliers ou les faiblesses de l'administra-
tion. Depuis l'poque romaine les res public n'ont jamais cess d'tre extra commereium,
tandis que l'inalinabilit spciale, tablie en 1566 pour les biens du domaine priv, a dis-
paru en 1790.

2. Composition du domaine public (1).

3069. Routes, chemins et rues.

Les routes et chemins de toute nature font en prin-
cipe partie du domaine public (art. 538) (2). Il n'y a d'exception que pour les chemins

(1) On remarquera que le Code n'numre pas les biens du domaine royal, forts, terres,
palais, chteaux, etc., et qu'il se borne indiquer les choses qui sont des dpendances du
domaine.
(2) L'art. 538 ne mentionne que les routes la charge de Vtat, parce qu'on a voulu
 DOMAINE PUBLIC ET DOMAINE PRIV 969

d'exploitation dans les campagnes et pour les passages dans les villes, qui sont des pro-
prits prives. Les routes et chemins du domaine public domaine
se rpartissent entre le
public national, le domaine public dpartemental et le domaine public communal, selon
qu'ils sont la charge de l'tat, du dpartement ou de la commune. Les rues des villes et
des bourgs font partie en principe du domaine communal. Cependant celles qui forment,
travers l'agglomration des maisons, le prolongement des routes nationales ou dparte-
mentales, restent dans l'attribution de l'tat et des dpartements.
*3070. Cours d'eau. Les fleuves et rivires navigables ou flottables sont dans le
domaine public. Un cours d'eau est navigable lorsqu'il est capable de servir une navi-

gation continue. Il est flottable , lorsqu'il peut porter des radeaux ou trains de bois. S'il
est seulement flottable bches perdues, c'est--dire par des pices de bois isoles et aban-
donnes au courant, on ne le considre pas comme faisant partie du domaine public. Un
doute s'tait lev sur ce point, car le Code n'avait pas prcis ce qu'il fallait entendre par
flottable . Mais un avis du Conseil d'tat du 21 fvrier 1822 fit la distinction, qui a t

consacre par la loi du 15 avril 1829 sur la pche fluviale, d'aprs laquelle la pche dans les
cours d'eau navigables et flottables avec bateaux, trains ou radeaux s'exerce au profit
de l'tat. La
du 8 avril 1898 a confirm ces solutions (art. 30 et 34).
loi

Une ordonnance du 10 juillet 1835, complte depuis , diverses reprises, a donn l'nu-
mration des cours d'eau navigables ou flottables, en prcisant le point du cours d'eau o
commence la navigabilit ou la flottabilit. Mais cela ne veut pas dire qu'un cours d'eau
non encore class ne puisse tre reconnu comme navigable ou flottable, et par suite comme
domanial (1) seulement l'autorit administrative a seule mission de procder cette consta-
;

tation.
Quand un cours d'eau fait partie du domaine public, toutes ses dpendances y sont ga-
lement comprises, savoir 1 les bras mme non navigables et non flottables, lorsqu'ils
:

prennent naissance au-dessous du point o le fleuve ou rivire devient navigable ou flot-

table 2 les noues et boires qui tirent leurs eaux du fleuve ou de la rivire.
;

La limite des rivages des cours d'eau du domaine public est dtermine par des arrts
prfectoraux sous l'approbation du ministre des travaux publics. Elle doit se rgler sur la
hauteur des eaux coulant pleins bords avant de dborder (L. 8 avril 1898, art. 36). Sur
les difficults d'apprciation que comporte la dlimitation du domaine public dans les fleuves
SDumis aux mares, voyez Navereau, Annales du rgime des eaux, 1891, n 3 de Rcy, ;

n0B 830 et suiv.

3071. Canaux. Les voies navigables artificielles sont dans le domaine public national
(comp. L. 8 avril 1898, art. 35). Toutefois le canal du Midi, qui avait fait l'objet d'une con-
cession perptuelle, tait considr comme une vritable proprit prive, greve seule-
ment d'une affectation l'usage public (Cass., 22 avril 1844, D. 44. 1. 218, S. 44. 1. 406). Il
a t rachet par l'tat (L. 27 novembre 1897).
*3072. Chemins de fer.
Les compagnies concessionnaires ne sont propritaires que
de leur matriel, et non du terrain des voies ni des gares, qui font partie du domaine
public et sont soumis au rgime de la grande voirie.
*3073. Rivages de la mer. La dfinition en a t donne par l'ordonnance d'aot 1681
mettre part les chemins vicinaux, qui font partie du domaine des communes, et que
l'art. 538 fait partie d'une numration des biens appartenant la nation. Voyez l'ob-
servation faite par Regnaud de Saint-Jean-d'Angly dans Fenet, t. VI, p. 18.
(1) Un cours d'eau, qui est en fait, navigable ou flottable, fait-il par cela seul partie
du domaine public, ou bien ce domaine ne comprend-il que ceux qui ont fait l'objet d'un
dcret de classement? La question a t rsolue en sens divers (Voy. Dtjrantox, V, t..

n 08 202-20 k Daviel, Lgislation et pratique fies cours d'eau, t. I, n 08 39 et 30 bis Cormenin,

; ;

Question de droit administratif, t. II, p. 307 et 318 de Rcy, n08 525-529 mtle Bofvier,
; ;

Revue critique, 1892, p.- 379 et suiv. Voyez aussi C. d'tat, 30 avril 1828, 5 aot 1829, 13 mai
1836 Aulanier, Actions possessoire*. n 141). L'art. 538 attribue au domaine public les
;. ,

fleuves et rivires navigables ou flottables , c'est--dire ceux qui le sont rellement, et non
pas seulement ceux qui sont reconnus tels. Le classement ordonn par la loi du 15 avril 1829
n'a trait qu'au droit de pche et aux servitudes, et ne touche pas la question de proprit
du lit qui est rgle par le Code civil.
 $70 LES BIENS

sur la marine : Sera rput bord et rivage de la mer tout ce qu'elle couvre et dcouvr
pendant les nouvelles lunes et jusques o le grand flot de mars se peut tendre sur les grves

(Liv. IV, tit. VII, art. 1 er ). Cette dfinition convient trs bien aux ctes de l'Ocan et de la
Manche, mais elle est inapplicable sur les bords de la Mditerrane c le phnomne de la
mare est presque insensible. On est d'accord pour conserver sur ces points l'ancienne dfi-
nition romaine Est autem iittus maris quatenus hibernus fluctus maximus excurrit
:

(Institutes de Justinien, liv. II, tit. I, De divis. rerum, 3). L'ide tst la mme : le rivage est
la portion de terre que l'eau recouvre dans les moments o elle s'avance le plus loin. Cepen
dant cette formule si simple n'est pas toujours entendue de la mme manire par le Conseil
d'tat ; sur les variations de sa jurisprudence, voyez de Rcy, n 08 243-244. Pour les terrains
accidentellement recouverts par les vagues pendant une tempte, voyez Cass., 4 mai 1836
D. Comp., pour les terrains priodiquement inonds, Douai, 10 janv
36. 1. 336, S. 36. 1. 465.
1842, D. 42. 2. 234. S. 42. 299. Les rivages de la mer font partie du domaine public parce
qu'ils sont une dpendance de la mer territoriale.
Une question spciale s'lve pour les rives des fleuves voisines de la mer la mare s'y ;

fait sentir, et de vastes terrains, utiliss depuis des sicles comme proprits prives, sont
frquemment recouverts par le flux. Faut-il les traiter comme bords de rivire ou comm
bords de mer? Valin voulait mmes rgles qu'aux rivages de la mer (sur
leur appliquer les
l'ord. de 1681, liv. I, tit. II, art. 5 et 8). Cette opinion, qui reportait les rivages maritimes
- cinquante ou soixante kilomtres dans les terres, n'a pas t admise par la jurisprudence

{Cass., 23 juin 1830, D. 30. 1. 308, S. 30. 1. 277, S. chr. 9. 1. 547 Cass., 22 juill. 1841, D. 41 ;

1. 325, S. 41. 1. 620). Ne sont donc pas compris dans le domaine public maritime les ter-

rains qui ne sont pas en contact direct avec les eaux de la mer, alors mme qu'ils seraient
recouverts, aux mares de syzygie, par les eaux du fleuve refoules en amont et plus ou
moins mlanges d'eau sale (Cass., 4fvr. 1891, D. 91. 1. 265, S. 93. 1. 358). Mais la dter-
mination exacte du point o les rives du fleuve coupent les grves du littoral est une ques
tion de fait que les juges du fond apprcient souverainement. Sur la dlimitation de l'embou-
chure des fleuves (ligne transversale sparative de la mer et du fleuve), voyez de Rcy
n 08 257 et 800-813 Duckocq, 7 e dit., t. IV, n 08 1506-1507.
;

3074. Mer territoriale.

Toutes les puissances riveraine d'une mer ouverte considrent
comme faisant partie de leur territoire une portion de mer formant une zone continue autour
de leurs ctes. C'est ce qu'on appelle la mer territoriale . Pendant longtemps la largeur de
cette zone a t dtermine par la porte du canon l'tat riverain se jugeait matre de ;

toute l'tendue que son artillerie pouvait battre au xvm e sicle, Bynkershok formula ;

le principe Quousque e terra mari imperari potest. Pour supprimer l'incertitude sur la
:

dimension exacte de la mer territoriale, des lois et des conventions internationales ont
fix sa largeur trois mille marins, qui font 5 556 m. (L. 1 er mars 1888 sur la pche dans les

eaux territoriales de convention internationale du 29 octobre 1888,

France et d'Algrie ;

isur la neutralisation du canal de Suez). Cette limite se trouve de beaucoup dpasse par

la porte toujours croissante de l'artillerie moderne. Sur cette matire, voir A. Nuger,
Des droits de Vtat sur la mer territoriale, thse, Paris, 1887.
Dans ses eaux territoriales, un tat exerce les mmes droits de surveillance et de police
que sur terre ; il y empche les marines trangres d'y
rgle la pche et la navigation ; il

accomplir les actes de souverainet. Il y a des difficults pour les baies et golfes de faible
tendue dont l'ouverture ne dpasse pas la double porte du canon, de faon que l'entre
est dfendue par les batteries des ctes (Nuger, p. 196 et suiv.).
3075. Ports, havres et rades.
Les ports, havres (1) et rades (2) sont des portions de
la mer ou des fleuves navigables qui sont utilises pour les besoins de la dfense nationale
(ports militaires) ou pour ceux du commerce (ports marchands) ou mme comme simples

Havre, mot d'origine germanique (ail. Hafen, angl. haven), qui signifie port. Ancien-
(1)
nement on l'appliquait en France toutes sortes de pr,rts, mais il n'est rest dans l'usage
que pour dsigner les ports qui asschent mare basse.
(2) Rade, portion de mer, plus ou moins bien abrite, o les navires stationnent avant
d'entrer au port ou avant de gagner le large.
 DOMAINE PUBLIC ET DOMAINE PRIV 971

stations de pcheurs (1). Ces portions de terrain, bien que recouvertes par les eaux de la

mer, sont rputes faire partie du territoire de la France et sont comprises dans le domaine
public national. Actuellement, avecadmises sur la mer territoriale, l'attribu-
les ides
tion au domaine public des que la valeur d'une nonciation
ports, havres et rades n'a
complmentaire, car ces portions de mer font videmment partie de la mer territoriale ou
des fleuves.
3076. tangs, sals. Les tangs d'eaux sales, nombreux dans certains dpartements
maritimes, font partie intgrante du domaine public, titre de dpendance de la mer; lors-
I
qu'ils sont forms par les eaux marines, peupls de la mme faune que la mer voisine et qu'ils
-communiquent avec elle par une issue directe (Cass., 24 juin 1842, D. 42. 1. 117, S. 42. 1. 887).
Il en est autrement de ceux qui ne se dversent dans la mer qu'aprs avoir ml leurs eaux

celles d'une rivire ayant un cours distinct; ceux-l peuvent tre proprit prive (Cass.,
6 fvr. 1849, D. 49. 1. 179, S. 49. 1. 351).
3077. Fortifications.
Les fortifications et le terrain qu'elles couvrent, murs,
fosss, etc., font partie du domaine public national (art. 540). Mais quand les fortifica-
tions ont t dclasses, elles rentrent dans le domaine priv de l'tat; elles peuvent alors
-tre valablement alines avec le terrain qui les porte, et la proprit peut en tre pres-

crite eontre l'tat par les particuliers (art. 541) (2). Le Code reproduit ici l'art; ,13 de la loi
du 8 juillet 1791 sur les places de guerre. Sur la question de preuve et la difficult qu'il y
u parfois pour savoir si un terrain fait rellement partie des fortifications, voyez Cass.,
15 juin 1837, Dalloz, RperL, t. XVIII, p. 360, note 1.
*3078. difices.
Les auteurs sont fort diviss sur la question de savoir si les difices
publics doivent tre rangs dans le domaine public ou dans le domaine priv. La difficult
vient de ce qu'on ne s'entend pas sur le caractre constitutif de la domanialit publique.
Les uns pensent que ce caractre rside dans la simple affectation un service public, et ils
en donnent pour exemples les art. 540 et 541 qui classent dans le domaine public et rendent
inalinables les portes, murs et remparts des places de guerre, tant qu'ils n'ont pas t
dclasss. Les autres rpondent que ces dispositions sont exceptionnelles et se justifient par
l'extrme, importance qui s'attache la conservation des forteresses. Pour eux, le sige
de la matire se trouve dans l'art. 538, lequel numre des biens qui tous sont affects
l'usage public. C'est cette dernire opinion qui tend prvaloir. Il existe donc un domaine
public monumental, mais ce domaine ne comprend pas tous les difices nationaux, dparte-
mentaux ou communaux. Sont seuls frapps de domanialit publique, et par suite inali-
nables et imprescriptibles, les immeubles suivants :

1 Ceux qu'tm texte spcial classe dans le domaine public, comme cela rsulte pour les for-
teresses de la combinaison des art. 540 et 541 ;

2 Ceux qui sont des dpendances de terrains compris dans le domaine public, et qui font
corps avec ces terrains, titre de travaux d'art ou de constructions accessoires. Tels sont
les phares, jetes et quais des ports ; les ponts sur lesquels les routes franchissent les cours
d'eau ; les gares et magasins des chemins de fer ; les fontaines, statues, colonnes et autres
I dicules placs dans les rues et places des villes (Cass., 16 juin 1856, D. 56. 1. 423).
3 Les difices consacrs aux cultes. Les glises cathdrales et mtropolitaines sont dans
le domaine de l'tat ; les autres appartiennent aux communes. Toutes sont galement
inalinables et imprescriptibles (Cass., 1 er dc. 1823, Dalloz, RperL, t. I, p. 251, S. 24. 1.
161 ;
19 avril 1825, D. 25. 1. 275, S. 27. 1. 89 Orlans, 25 juill. 1846, D. 46. 2. 150,
Cass., ;

S. 46. 2. 514). Cette jurisprudence est d'autant plus remarquable que, dans notre ancien
droit, la prescription tait admise contre l'glise an bout de 40 ans (3).

(1) Les ports affects au commerce sont au nombre de 261, savoir 3 sur la mer du Nord,
:

55 sur la Manche, 153 sur l'Ocan, et 50 sur la Mditerrane {Tableau gnral du Commerce,
1896, p. 26 33).
(2) Cependant, sur la possibilit de prescrire d anciennes fortifications abandonnes
voyez Ca.,s., 30 juill. 1839, D. 40. . 17, S. 40. 1. 166; Cass., 18 mars 1845, D. 45. 1. 213,
S. 45. 1. 572, et les renvois.
(3) Voyez cependant Boup.jon, liv. IV, tit. I, chap. xn, sect. 2 et. les autres auteurs
972 LES BIENS

Quelques auteurs donnent la mme solution pour beaucoup d'autres difices, tels que
les muses, bibliothques, lyces, etc. (Simonet, n 561). Voyez toutefois Ducrocq, Trait!
des difices publics; Cours, n 924; 7 e dit., t. IV, n 08 1452 1461. Voyez aussi de Rcy,
n 426. En tout cas il faut certainement ranger dans le domaine priv les difices et monu-
ments employs loger les services de V administration, tels que les ministres, prfectures,
mairies, etc. ( Paris, 18 fvr. 1854, D. 54. 2. 178).
La distinction des deux catgories d'difices a de l'intrt soit pour l'existence des servi-
tudes, que les propritaires voisins prtendent avoir acquis par prescription sur ces bti-
ments, soit pour l'acquisition force de la mitoyennet des murs, quand les particuliers
veulent l'obtenir en vertu de l'art. 661
18 fvr. 1854, D. 54. 2. 178).
C. civ." (Paris,
La question de domanialit publique ou prive pour les difices a une grande importance,
cause de leur nombre. Ainsi en 1875, on comptait 17 900 difices appartenant l'tat,
dont 3 300 Iwrs de France leur valeur totale tait estime 1 milliard 950 millions. Cepen-
;

dant la jurisprudence n'a eu que trs rarement l'occasion de se prononcer. Les btiments
dpartementaux et communaux ne sont pas compris dans cette statistique.
*3079. Objets mobiliers.
Ordinairement on ne place dans le domaine public que les
biens immeubles, des portions du territoire franais , comme dit l'art. 538, reproduisant
les termes de la loi de 1790. Cependant quelques dcisions de jurisprudence ont admis que
les objets mobiliers affects directement l'usage du public sont inalinables et impres-
criptibles, et par suite compris dans le domaine public proprement dit. Ceci a t jug pour
les livres et manuscrits des bibliothques, les documents des archives, les tableaux, statues
et objets d'art des muses (Paris, 3 janv. 1846, D. 46. 2. 212, S. 47. 2. 77 Dijon, 3 mars 1886, ;

D. 87. 2. 253, S. 90. 2. 174 Nancy, 16 mai 1896, D. 96. 2. 411 Cass., 17 juin 1896 et Lyon,
; ;

10 juill. 1894, D. 97. 1. 257, S. 95. 1. 185. Voyez cep. Trib. de Lyon, 21 janv. 1893, D. 94.
2. 163). Voyez la note dans D. 97. 1. 257. Cette jurisprudence est aujourd'hui fortement

conteste.
La loi du 30 mars 1887, sur la conservation des monuments historiques, a dclar ina-
linables et imprescriptibles les objets classs lorsqu'ils appartiennent l'tat (art. 10),
mais l'imprescriptibilit n'implique pas ncessairement la domanialit publique, puisqu'elle
peut frapper des proprits prives. Ceux qui appartiennent des dpartements ou des
communes peuvent tre alins avec l'autorisation du ministre (art. 11). Une loi du 7 mes-
sidor an II a attribu au domaine public les manuscrits et titres de toute nature provenant
des anciennes abbayes supprimes pendant la Rvolution mais elle prend ces inots avec
;

le sens vague qu'on leur donnait alors, pour les attribuer la nation. Voyez cependant
Trib. Gap, 30 oct, 1895, D. 97. 2. 54, et la note.

3. Composition du domaine priv.

3080. Notion gnrale.

Le domaine priv de l'tat, des dpartements et des com-
munes se compose de biens de mme nature que ceux des particuliers. Parmi eux, il en
est beaucoup qui appartiennent l'tat, aux dpartements et aux communes sans qu'il y
ait pour cela aucune raison thorique. Leur existence s'explique historiquement, par ce
fait que l'tat moderne a succd la royaut, et que les rois de France, comme tous les
souverains, taient des personnes vivantes, ayant leur patrimoine propre. Le noyau primitif
du domaine priv actuel est l'ancien domaine royal attribu la nation par l'art. 1er de la
loi de 1790. Il comprend des meubles, aussi bien que des immeubles, des biens incorporels
(droits) tout aussi bien que des choses.
*3081. Forts.
Les forts domaniales font partie du domaine priv de l'tat. On atta-
chait jadis un extrme intrt la conservation des grands massifs forestiers,) principalement

anciens cits par Dalloz, Bpert., v Domaine public, n 58.

Les glises sont-elles restes
inalinables et imprescriptibles depuis la sparation ? Controverse et citations en note dans
S. 1907. 1. 501.
 DOMAINE PUBLIC ET DOMAINE PRIV 973

pour l'entretien de la flotte, au temps o les coques des navires et les mtures taient en
bois. Et c'tait aussi sur les forts que portaient principalement les gaspillages de la royaut,
parce qu'il tait toujours facile d'en faire de l'argent et de trouver des acqureurs. Aussi,
sous l'ancien rgime, les avait-on dclares inalinables et imprescriptibles. Les lois doma-
niales de 1790 et de l'an IV leur conservrent ce double caractre. Ces lois n'ont jamais t
abroges cependant la jurisprudence dcide que les forts nationales sont devenues pres-
;

criptibles depuis la loi de finances du 25 mars 1817 (Cass., 27 juin 1854, D. 55. 1. 261, S. 55,

t. 497.
Cass., 9 avril 1856, D. 56. 1. 187, S. 56. 1. 808). Comp. Ducrocq, 7* dit., t. IV
n 1696 Bquet, Rpertoire, v Forts, n 08 42 52.
;

En 1875, l'tat possdait en France 838 forts, d'une contenance totale de prs d'un
million d'hectares et d'une valeur approximative de 1 milliard 260 millions. En Algrie,
il possdait 834 bois et forts estims 72 millions environ.

*3082. Lais et relais de la mer.

Ce sont les terrains que la mer abandonne par
l'effet d'un dpt d'alluvions ou d'un soulvement du sol. Ils font partie du domaine

priv de l'Etat, quoique l'art. 538 les mentionne, ct des rivages, parmi les portions de
territoire faisant partie du domaine public . Il y a l non pas, comme on le dit souvent,
une erreur de classification, mais bien l'emploi d'une expression dont le sens a chang
depuis 1803 (voyez ci-dessus, n 3062). Il n'y a d'ailleurs aucune raison pour que ces ter-
rains, devenus par un phnomne naturel susceptibles d'tre utiliss l'gal du reste du
pays, fassent partie du domaine public. La loi du 16 septembre 1807, sur le desschement
des marais, en autorise formellement l'alination (art. 41).
3083. difices. On a dj vu (ci-dessus, n 3078) qu'il faut ranger dans le domaine
priv la plupart des difices domaniaux et surtout ceux qui sont simplement affects des
services publics. Parmi eux, il btiments de toute sorte appartenant aux ser-
faut citer les
vices de la guerre et de la marine, et n'ayant pas le caractre de -fortifications, tels
que les
usines, forges, fonderies et ateliers de l'tat. Ces biens sont donc soumis au rgime du droit
civil. Cependant la facult d'user de l'art. 661 a t refuse au propritaire d'un terrain

joignant le mur d'un arsenal (Douai, 21 aot 1865, D. 66. 5. 434, S. 66. 2. 229).
3084. Immeubles divers. min-
L'tat possde aussi des biens ruraux, des sources
rales (Vichy et autres), des salines, des mines de sel, etc.
3085. Mobilier.
Il existe dans les services publics un mobilier considrable (rensei-
gnements dj anciens, dans Dalloz, Rpert., v Domaine de l'tat, n 08 37 et 38). La
difficult est de sparer ce matriel, qui est alinable, des meubles compris dans le domaine
public, si on admet l'existence de ces derniers (ci-dessus, n 3079).
3086. Biens provenant de dons et legs.
Les communes et quelquefois les dpar-
tements reoivent des libralits faites par des particuliers, tantt en argent ou en valeurs
mobilires, tantt en terres ou en maisons. Les communes et les dpartements se trouvent
ainsi propritaires de biens identiques ceux des particuliers, qui leur produisent des
intrts^ des loyers et des fermages. Ordinairement ces revenus sont affects une fonda-
un service charitable, aux besoins de l'enseignement, des prix d'en-
tion, c'est--dire

couragement au bien et au travail, etc.

Naturellement tous les biens de cette sorte sont
dans le domaine priv du dpartement ou de la commune.
3087. Biens provenant des successions en dshrence.
L'tat recueille tous les
ans une quantit assez considrable de biens privs titre de dshrence, quand nul n'a de
droits faire valoir sur les biens d'une personne dcde. Les successions en dshrence
tombent dans le domaine priv de l'tat, et l'administration des domaines les revend
(Ducrocq, Trait des ventes domaniales, p. 168-176). Cependant l'art. 539 attribue au
domaine public les biens des personnes qui dcdent sans hritiers ou dont les successions
sont abandonnes . Le texte promulgu en 1803 portait appartiennent la nation , con-
formment la loi domaniale des 23 nov.-l er dc. 1790, art. 3. Ces mots ont t remplacs
par domaine public dans l'dition de 1807, quand on a effac dans le Code civil les
traces de la Constitution rpublicaine du Consulat. Mais l'expression domaine public est
devenue inexacte, depuis qu'on a fait la distinction indique ci-dessus, aux n08 3062
3065 c'est domaine priv qu'il faut lire.
;
974 LES BIENS

4. Des biens communaux.

*3088. Leur nature et leur nombre.
Les communes et les sections de communes
possdent des biens d'un genre particulier, qui offrent un des exemples les mieux carac-
triss de la proprit collective ce sont les biens communaux . Ils se composent ordi-
:

nairement de bois et de terres incultes, propres seulement au pturage. Ces terrains commu-
naux sont encore considrables : plus de quatre millions et demi d'hectares, soit environ
la onzime partie de la France. Les habitants des communes et sections de communes s'en
rservent habituellement la jouissance en nature un trs petit nombre (230 000 hect.) sont
;

afferms.
Les biens communaux sont une subdivision du domaine priv communal.
3089. Controverses sur la proprit des communaux. La question de savoir
qui appartiennent les communaux a t trs controverse. D'aprs l'opinion qui a prvalu,
la proprit en appartient exclusivement la commune, considre comme tre moral fictif.
Cette solution est peu conforme aux origines historiques les communaux sont le reste bien :

reconnaissable des anciennes communauts agraires ; les habitants devraient donc en tre
considrs comme copropritaires, non pas en vertu de la proprit ordinaire, telle qu'elle
est dfinie par les art. 544 et suiv., mais titre de proprit collective. Telle tait l'opinion
lors de la Rvolution, et c'est ce qui explique la dfinition de l'art. 542 : Les biens commu-
naux sont ceux la proprit ou au produit desquels les habitants d'une ou plusieurs com-
munes ont un droit acquis. Comparez ce qui est dit ci-dessus (n 2499) des terres vaines et
vagues de Bretagne.
*3090. La question du partage des communaux. Les communaux soulvent
depuis plus d'un sicle une question grave : celle de leur partage. Comme la terre exploite
sous cette forme est trs peu productive, les Assembles de la Rvolution crurent remdier
au mal en ordonnant le partage des communaux (LL. 14 aot 1792 et 10 juin 1793). Le
rsultat fut contraire celui qu'on attendait : on ta les pturages ceux qui avaient des

bestiaux pour les donner ceux qui n'en avaient pas ; des spculateurs achetaient vil prix
aux paj^sans les parcelbs dont ceux-ci n'avaient que faire. La loi du 21 prairial an IV sus-
pendit les oprations commences et la jurisprudence actuelle dcide que le partage des
communaux n'est plus permis (Avisdu Conseil d'tat, comit de l'intrieur, 16 mars 1838,
S. 65. 2. 116, note 1 ; C. d'tat, S. 44. 2. 353
26 avril 1844,
Cire minist. agric. et corn* ;

10 juill. 1846, D. 46. 3. 184). La question est du reste trs complexe. On reconnat en gnral
que le partage est nuisible et que la plupart du temps il y a avantage conserver les commu-
naux en nature (Cauws, Cours d'conomie politique, 3 e dit., t. I, n os 296-297). C'est
surtout pour trancher cette question pratique du partage que la jurisprudence a eu se
prononcer sur la question thorique de la proprit, indivise ou non, des communaux. La
question tait mal pose le droit au partage n'existe que pour les parts mdividuelles qui
:

se trouvent en fait dans l'tat d'indivision ; il est tranger la proprit collective. L'avis
du Conseil d'tat de 1838 s'exprime donc trs exactement quand il dit que les communaux
constituent la proprit indivisible du corps de commune . Grce l'opinion qui a
prvalu, attribuant la proprit de ces terres la commune, tre moral, l'opration appele
partage des communaux n'est pas un partage, c'est une vente (Daoz, Supplment, v Biens

n 1094 ;
Limoges, 11 nov. 1904, D. 1906. 2. 329 ;
Riom, 27 dc. 1905, D. 1907. 2. 81).

5. Les concessions sur le domaine public.

3091. Bibliographie. Paul Regray, Des faits de jouissance privative dont le domaine
public est susceptible, thse, Paris, 1900. Ludovic Le Masne, Occupation temporaire
du domaine public. Voir aussi les traits du droit administratif de MM. Ducrocq, Ber-
THLEMY, HAURIOU, etc.
 DOMAINE PUBLIC ET DOMAINE PRIV 975

3092. Distinction. On distingue deux espces de concessions :

1 Les permissions temporaires d'occupation du domaine public, qui autorisent prendre

,

possession, titre prcaire, d'une partie du domaine public, pour en retirer une utilit
prive. C'est en vertu de concessions de ce genre que les particuliers tablisse!,! des
prises d'eau sur les rivires, des parcs coquillages, des cabines de bains sur les plages, des
kiosques pour buvettes sur les voies publiques, etc. ;

2 Les concessions de travaux publies, en vertu desquelles a t construit notre rseau de

chemins de fer. Le concessionnaire s'engage excuter ses frais un travail d'utilit publique
et, pour l'indemniser, on lui concde un monopole d'exploitation pendant un nombre dter-

min d'annes. Ce droit d'exploiter emporte quelquefois une occupation exclusive, comme
c'est le cas pour nos chemins de fer, mais ce n'est l qu'une consquence indirecte qui peut
faire dfaut ainsi les concessions de tramways sont de mme nature que les concessions de
:

chemins de fer, et elles n'entranent pas l'occupation exclusive d'une portion du domaine
public leurs voies restent ouvertes la circulation gnrale des pitons et des voitures.
:

3093. Concessions dans les cimetires. Les cimetires sont compris dans le
domaine public communal. Leur caractre de domanialit publique a t contest
(Ducrocq, Trait des difices publics, n 08 90 et suiv., Cours, n 08 1418 et 1419), mais cette
opinion n'a pas prvalu (voyez la note de M. Cazalens, sous Lyon, 4 fvr. 1875, D. 77. 2.
161. Comp. Simonet, 2 e dit., n 1016 Berthlemy, 7 e dit., p. 411 Trib. Seine, 1 er avril
; ;

1882, D. 83. 30).

Traditionnellement les tombeaux sont considrs comme faisant l'objet d'un droit de
proprit sui generis (1) (Cass., 7 avril 1857, D. 57. 1. 311, S. 57. 1. 341). C'est une ide
qui nous vient du droit romain et que la jurisprudence n'a jamais abandonne. Les dcisions
les plus rcentes affirment toutes que les tombeaux appartiennent aux concessionnaires,
qu'ils sont leur proprit , qu'ils se trouvent dans l'indivision entre les hritiers du*
concessionnaire primitif et qu'ils peuvent faire l'objet d'une revendication (Paris, 24 fvr.
1893, D. 93. 2. 353, S. 93. 5. 189 Paris, 29 juin 1896, D. 97. 2. 501) (2). Comp. Douai,
;

20 nov. 1899, D. 1901. 2. 16 Douai, 2 dc. 1903, D. 1905. 2. 433 Toulouse, 25 avril 1904,
; ;

S. 1905. 2. 9.
L'administration tendait jadis traiter les concessions dans les cimetires comme de
simples baux, ne confrant au concessionnaire qu'un droit personnel de jouissance (Dci
sion du 12 mai 1846, concerte entre le ministre des finances et le ministre de l'intrieur,
cite par Simonet, l re dit., n 744, p. 407). Cependant le Conseil d'tat a admis, au profit
du concessionnaire, l'existence d'une revendication contre les tiers rentrant dans la comp-
tence des tribunaux judiciaires (Cons. d'tat, 19 mars 1863, D. 63. 3. 35, S. 63. 2. 118).
Comp. Cass., 12 fvr. 1901, S. 1901. 1. 233. Sur les obligations de la commune en cas de
dplacement du cimetire, voyez Bordeaux, 10 juin 1907, S. 1907. 2. 267, D. 1907. 2. 396 ;
Cass., 25 oct. 1910, D. 1912. 1. 129 et la note de M. Berthlemy.
3094. Concessions de chemins de fer. Les chemins de fer font partie du domaine
public et sont compris dans ce qu'on appelle la grande voirie, qui se compose des principales
voies de communication. La concesssion d'une ligne de chemin de fer a pour objet principal
le droit d'exploitation ; c'est une concession de travaux publics, et la compagnie concession-
naire n'est propritaire ni des voies, ni du sol et des btiments des gares, ni des travaux d'art.

(1) C'est mme pour cela que la domanialit publique des cimetires a t conteste :
si lesparticuliers sont propritaires de leurs tombeaux, disait M. Ducrocq, c'est que le cime-
tire ne fait pas partie du domaine public, car le domaine public est exclusif de tout droit
de proprit prive.
(2) Il est bien vident que ce droit des particuliers sur leurs tombeaux, qu'on appelle
t droit de proprit ou droit sui generis , n'est pas rgi par les rgles ordinaires de la pro-
prit. Ainsi l'tendue des droits du concessionnaire dpend des termes de l'acte de con-
cession, et quand il n'a t autoris disposer de sa concession que par acte de dernire
volont, il ne peut pas la cder autrui par donation entre vifs (Lyon, 4 fvr. 1875, D. 77
2. 161 ;Lyon, 8 juin 1911, P. et S. 1912. 2. 19). Mais, raison du caractre synallagma-
tique du contrat, une concession perptuelle ne peut tre greve de taxes nouvelles (Rennes
29 janv. 1901, D. 1901. 2. 428).
976 LES BIENS

mais seulement de son mobilier et du matriel. Sur le sol et les btiments, la compagnie n'a
qu'un droit personnel, analogue celui du locataire d'une maison (Cass., 15 mai 1861, D.
61. 1. 225, S. 61. 1. 888).
Consquences.
On a conclu de l 1 Que le droit du concessionnaire tait pure-
:

ment mobilier, bien que portant sur des immeubles (Cass., 15 mai 1861, prcit);
2 Qu'il ne peut tre grev d'aucune hypothque, ni conventionnelle ni lgale, les immeubles
seuls pouvant tre hypothqus (Dalloz, Suppl., v Privilges, n 444) ;

3 Que la vente d'une concession n'avait pas besoin d'tre transcrite et ne donnait pas
lieu la perception du droit de transcription (Cass., 20 juill. 1886, D. 87. 1. 302, S. 87. 1
332), moins toutefois que la vente ne comprt en mme temps des terrains achets par
la compagnie et lui appartenant titre de proprit prive, auquel cas il faudrait trans-
crire relativement ces terrains (mme arrt) ;

4 Que la compagnie concessionnaire n'avait pas qualit pour exercer elle-mme une
action relle tendant la suppression d'une servitude sur un terrain compris dans sa conces-
sion (Douai, 9 mars 1857, D. 57. 2. 145, S. 57. 2. 577) ;

5 Queles chemins de fer ne sont pas soumis la taxe des biens de mainmorte tablie

par la du 20 fvrier 1849 (Cons. d'tat, 1 juin 1853, D. 54. 3. 1).

loi
Temprament admis en jurisprudence.
Cependant la jurisprudence admet que la
compagnie a qualit pour exercer en son propre nom les actions possessoires tendant la
rpression des entreprises commises dans l'tendue de sa concession (Cass., 5 nov. 1867,
D. 68. 1. 117, S. 67. 1. 417). Cette solution est en contradiction directe avec le principe indiqu
au numro prcdent. De la part d'un locataire, n'ayant qu'une simple crance mobilire,
l'action possessoire, qui n'a lieu que pour les immeubles, est inadmissible et incomprhen-
sible. Du moment o la compagnie est considre comme possdant sa concession, c'est

qu'elle a autre chose qu'un droit personnel ou de crance.

3095. Concessions de canaux.
Les canaux navigables sont, comme les chemins de
fer, compris dans la grande voirie et par consquent sont frapps de domanialit publique.

Il en rsulte que la concession temporaire d'un canal confre au concessionnaire un simple

droit de jouissance, qui n'a point les caractres d'un droit rel, et ne peut tre assimil la
proprit, l'usufruit ou l'emphytose (Dalloz, Suppl, v Eaux, n126). Malgr cela le
Conseil d'tat et la Cour de cassation reconnaissent galement que les canaux navigables
concds perptuit par l'tat constituent une proprit prive, sur laquelle le concession-
naire peut tablir tous les droits qui ne sont pas incompatibles avec la navigation (Cass.,
7 nov. 1865, D. 66. 1. 254, S. 66. 1. 57) ou s'opposer l'tablissement de servitudes ou
l'excution d travaux sur le canal sans son consentement (Cons. d'tat, 30 dc. 1858, D. 59.
3. 75, S. 59. 1. 564).

A plus forte raison en est-il ainsi pour des canaux d'irrigation : ils peuvent tre hypo-
thqus et donns en antichrse par le concessionnaire, alors mme que la concession serait
temporaire, comme celle des chemins de fer. On considre la compagnie exploitante
comme ayant acquis tout au moins un droit emphytotique susceptible d'hypothque
(Cass., 1 er avril 1884, D. 84. 1. 345, S. 85. 1. 85).

3096. Concessions de prises d'eau. L'administration consent aux usiniers des

concessions de prises d'eau sur les fleuves et rivires navigables ou flottables. Le con-
,

cessionnaire n'est pas considr comme ayant un droit rel, mais on le traite comme un
possesseur et on lui permet d'intenter l'action possessoire contre les tiers qui le troublent
(Cons. d'tat, 28 mars 1838, aff. Guyot ;
Cass., 6 mars 1878, S. 79. 1. 13). Comp. Dalloz,
Rp., v Action possessoire, n 297.
3097. Concessions de pcheries. Un arrt a considr les pcheries tablies sur le
rivage de la mer comme faisant l'objet d'un droit immobilier, entrant dans les successions
et grev de l'hypothque lgale de la femme (Caen, 3 avril 1824, D. 25. 2. 124, S. 25. 2. 173,
S. chr. 7. 2. 342).
 TABLE ALPHABTIQUE DES MATIRES
CONTENUES DANS LE PREMIER VOLUME

Les chiffres quine sont prcds d'aucune indication renvoient aux numros les renvois ;

aux pages sont indiqus par la lettre p. Le signe

tient lieu du mot principal de chaque
article de la table. La lettre s. la suite d'un numro signifie et suivants.

Abandon. d'un droit. Proprit d'un Acceptation.

d'une donation. Voy.
fonds, 2566. Mitoyennet, 2513. Meubles, Ascendants, Conseil de famille.
2189 et 2567. Voy. Dguerpissement, Oc-
d'une offre. Cration des obligations,
cupation. 270. Formation des conventions, vov. le
d'un enfant. Caractre dlictueux, t. II.
1662. Dchance de la puissance paternelle, d'une succession. Au nom d'un pu-\
1747. Ouverture de la tutelle, 1766. Voy. pille,1938. Par un prodigue, 2134. Pour la
aussi 678. Voy. Enfant assist. thorie gnrale, voy. le t. III.
du conjoint. Divorce, 1150.
Accession. Dfinition, 2717. au profit
Abeilles. Immeubles par destination, d'un immeuble, 2718-2738. au profit
2220-4. Poursuite de l'essaim,- 2718. d'un meuble, 2739. Voyez aussi 2797.
Abomement. gnraux, 2384.
Accouchement. Preuve par l'acte de
Abreuvoir. Servitude discontinue, 2895. naissance, 1386, 1467 et 1510. Preuve par
Acquisition de la proprit, 2950. tmoins, 1395 et 1511. Voy. Grossesse.
Abrogation. d'une loi, 225. de l'an-
Achats. Par un mineur mancip, 2002-
cien droit, 82. 7 et 10 et 2022. Par un prodigue ou un
Absence. Thorie gnrale, 611 636. faible d'esprit, 2136-2.
de fournitures
Dfinition, 611. Priodes successives, 616. par une femme marie, 958 et 980.
Dclaration, 624. Cessation, 636. Voy. Non-
Acquiescement. Par le pre adminis-
prsent.
trateur lgal, 1714. Par le tuteur, 1953. En
Spcialits. Protection des biens du pr-
matire de divorce, 1224.
sum absent, 620 623. Dissolution du ma-
riage, 1120. Autorisation de la femme en Acquisitions. Par une femme marie,
cas d'absence du mari, 963. Annulation de 935. Pour
modes d'acquisition, voy.
les
l'acte non autoris, 991. Bigamie du con- Alination, Manires d'acqurir, Pro-
joint prsent, 1016 et 1044. Acquisition des prit; pour la capacit, voy. Mineur
fruits, 2289-1. Lgitimit de l'enfant n mancip Tuteur. ,

..pendant P du mari, 1383. Enfant conu

pendant Y du mari, 1419. Dsaveu, 1424
Acte (en gnral). Double sens du mot,
264. Sens particulier dans l'art. 196, 1054.
et 1452-1. Dvolution de la puissance pa-
Acte administratif. Authenticit, 354.
ternelle. 1647-3, 1690 et 1708. Dvolution
Acte annulable. Voy. Action en nul-
de la tutelle, 1760.
lit, Confirmation, Nullit.
Pour les questions relatives la succes-
Acteauthentique. Dfinition, 354.
sion de l'absent et la communaut de biens,
Force probante, 355. Comp. 518. Voy. Acte
voy. le t. III.
de l'tat civil, Acte notari.
Abus. de confiance. 2469. Acte confirmatif. 2613.
de jouissance. 2852, s. Acte consensuel. 285.
Abusus. Attribut essentiel de la pro- Acte conservatoire. En gnral, 1617.
prit, 2332. Fait par un mineur, 1617 par un tuteur, ;

planiol, 8 e d. i 62
978 TABLE ALPHABTIQUE DES MATIRES
1885; par un usufruitier, 2830;
femme marie, 939.
Acte d'administration. Notion gn-
rale, 2338. Fait par un propritaire dont le
titre est rsolu, 2359 par un tuteur, 1885,
;
s. ;
par un mineur mancip, 2001, s. par un
prodigue ou un faible d'esprit, 2136. Voy.
Administration, Bail.
Acte de disposition. Notion gnrale,
2838, s. Fait par le nu propritaire, 2824.
Effet de l'annulation ou de la rsolution de
la proprit, 2351, s. Voy. Alination, Ca-
pacit, Mineur, Pre, Tuteur, Valeurs
mobilires, Vente.
Acte de l'tat civil. Bibliographie, 451.
Notions gnrales et historiques, 452, s.
Registres de l'tat civil, 469, s. Rdaction
des actes, 479. Extraits des registres, 477
et 516. Actes de naissance, 488, s. Actes
de mariage, 868. Transcription des juge-
ments de divorce, 1229, s. Actes de dcs,
498, s. Force probante, 518, s. Nullits,
521, s. Rectification, 526. Moyen de sup-
pler aux registres, 538, s.
reu l'tran-
ger, 549. Reconstitution des actes dtruits
pendant la guerre de 1870 et pendant la
Commune, 536-2, 543 et 546. Voy. Accou-
chement, Commune de Paris, Dcs,
Etat civil.
Acte de naissance. Rdaction,
Sa production pour le mariage,
Preuve de la maternit lgitime,
1386. contredit par la possession d'tat,
1391 confirm par elle, 1392.
; en matire
de filiation naturelle, 1465, 1510 et 1514.
Acte de notorit. Militaires disparus,
720. Dfaut d'acte de naissance, 833-1.
Acte inexistant. 332, 345 s.
Acte instrumentaire. Voy. Acte au-
thentique, Acte sous seings privs,
Preuve littrale.
Acte juridique. Dfinition, 264-265.
Formes, 285, s. Libert des
Effet relatif, 296, s. Modalits, 306, s. Nul-
lits, 326, Voy. Capacit, Reprsenta-
s.
tion, Volont.
Acte notari. Thorie gnrale, voy.
t. II. Inutile pour l'tablissement des ser-
vitudes, 2939. Anciennes formules de tra-
ditions dans les ventes, 2593 et 2595.
Reconnaissance d'enfant naturel, 1470-2.
Conseil de tutelle, 1804-2. Nomination du
tuteur testamentaire, 1807. Voy. Notaire.
Acte nul. Voy. Nullit.
Acte respectueux. En matire de ma-
riage, 773, s. En matire d'adoption, 1587.
Acte solennel. Gnralits, 285, s. Nul-
lit, 349. Exemples divers Clbration du
: et 2654.
mariage, 849. Adoption, 1592. mancipa-
tion, 1991. Reconnaissance d'enfant naturel,
1469. Autorisation maritale dans l'ancien
par une droit, 951. Nullit des donations faites par
une femme marie non autorise, 987.
Acte sous seings privs. Dfinition, 354.
Date certaine, 356.
;
Action en justice. Gnralits. Dfi-
nition, 2233. Nature mobilire et immobi-
lire, 2233. Exercice des
par une femme
marie, 936 et 942. Femme dfenderesse,
974. Spcialit de l'autorisation, 955. Voy.
Administration privisoire, Comptence,
Mandataire ad litem, Mineur, Pre,
Tuteur.
Action confessoire. En matire d'usu-
fruit, 2802. Supprime en matire mobi-
lire, 2481.
Action criminelle. 880.
Actions d'tat. Gnralits,
435, s. Per-
sonnes en tutelle, 1952 et 2097. Mineurs
mancips, 2026. Prodigues et faibles d'es-
prit, 2125. Voy. Contestation d'tat, D-
saveu, Rclamation d'tat.
Action en nullit. Gnralits, 339-2
et 342-2. Mariage, 1031 et 1066. Actes des
femmes maries non autorises, 987, s. Inca-
pables, 1631, s. Proprit, 2352. Mariage
de l'interdit, 2097. Voy. Nullit, Rduc-
tion, Rescision.
Action en partage. 1951, en note. Voy.
488, s. Partage.
833-1. Actions immobilires. numration,
1385 et 2233.
exerces par un tuteur, 1950, s. ;
par un mineur mancip, 2003 et 2026 par
un prodigue ou un faible d'esprit, 2125.
;
Actions personnelles. 2157. Voy. aussi
2484.
Actions possessoires. Bibliographie,
2302. Thorie gnrale, 2303 2310. Exer-
ces par le tuteur, 1951-3 par un mineur
;
mancip, 2002 et 2026, comp. 2125; par
un usufruitier, 2802. En matire de servi-
tudes, 2973 de cours d'eau, 2417 de con-
; ;
288, s.
,
cessions, sur le domaine public, 2266, en
note, 3094 et 3096.
Actions relles. 2233 et 2528. Voy,
Droits (rels), Ralit, Revendication.
Actions des Socits. Gnralits,
Nature, 2257 et 2259, s. Dnominations,
2257. Caractre mobilier. 2258, s.
Actions de la Banque de France. Im-
mobilisation, 2235. Alination pour ou par
des incapables,' 1913, s. et 2023.
Actions des canaux du Loing, d'Or-
lans et du Midi. 2235, note.
Adages.
Actioni non natae non prasscribitur, 2663
Actor sequitur forum rei, 560.
Boire, manger, coucher ensemble est ma-
riage ce me semble, 838 et 869.
 ,,

TABLE ALPHABTIQUE DES MATIRES 979

Bona non intelliguntur nisi deducto are pientis, 980, 1718, 1920, 2351, 2857, 2985.
alieno, 2147. Reus in exceptione fit actor, 357, 2294.
Cessante causa legis cesst lex, 216. Servitus servitutis esse non potest, 2881.
Contra non valentem agere non currit Tantum praescriptum quantum posses-
praescriptio, 2699. sum, 2964.
Creditur virgini..., 1520. Toutes coutumes sont relles, 186-1.
Dies a quo non computatur in termino, Ubi eadem est ratio, idem jus, 222.
2652 et 1378. Ubi lex non distinguit, nec nos distin-
Ejus est interpretari legem eu jus est con- guere debemus, 217.
dere, 208. Vilis mobilium possessio, 2198, 2200.
En mariage il trompe qui peut, 1057. Virgini praegnanti creditur, 1521.
Error communis facit jus, 280, note.
Adjudication. Manire d'acqurir, 2740,
Forma dat esse rei, 285, 330.
Idem est non esse et non significari, 822.
s. En cas de bornage, 2381. valant par-
tage, 2614.
Incivile est nisi tota lege perspecta...
respondere, 220. Administrateurs. Voy. Acte d'admi-
Inclusione unius fit exclusio alterius, nistration, Mineur mancip, Tuteur.
222. Voy. aussi le mot suivant.
Infans conceptus pro nato habetur, 367 Administration. Gnralits. Voy.
et 1480. Acte d'administration. Autorisations pro-
Le juge de Faction est juge de l'exception, visoires donnes aux femmes maries, 980.
1403. Administration provisoire. En cas d'in-
Locus rgit actum, 186-4, 194, 287, 550, terdiction de l'alin, 2088, s. En cas d'in-
863, 864. ternement, 2101, s. Exercice des actions,
Mala fides superveniens non impedit usu- 2104.
capionem, 2669. Administration lgale. Thorie gn-
Minor restituitur non tanquam minor, rale, 1706, s. Pouvoirs du pre, 1712, s.
sed tanquam lsus, 1634. Actes de disposition, 1713. Administrateur
Mobilia non habent sequelam, 1108, 1111, ad hoc, 1718. Destitution du pre, 1722.
2463, 2466, 2479-2. Parents naturels, 1708.
Mobilia personam sequuntur, 191, en note.
Morte ma fille, mort mon gendre, 657 et Adoption. Thorie gnrale, 1569. Em-
670.
pchement au mariage, 725, 1014, 1602.
Ne dote qui ne veut, 1727. Adoption entre vifs. Qui peut adopter,
Nemini res sua servit, 2882, 2980.