CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogot, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010)

Radicacin nmero: 52001-23-31-000-2010-00175-01(AC)

Actor: WILLIAM OSCAR MARTINEZ PENJENDINO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

Referencia: ACCION DE TUTELA

Se decide la impugnacin presentada contra el fallo del 6 de julio de 2010,

proferido por el Tribunal Administrativo de Nario, por medio del cual se accedi a
la solicitud de tutela invocada por William Oscar Martnez Penjendino contra la
Nacin Ministerio de la Proteccin Social.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo.

El seor William Oscar Martnez Penjendino, a travs de apoderado adscrito a la

Defensora del Pueblo de Nario, en ejercicio de la accin consagrada en el
artculo 86 de la Constitucin Nacional, solicit que se protegieran sus derechos
fundamentales a la dignidad, a la igualdad y al mnimo vital, que estima lesionados
por la Nacin - Ministerio de la Proteccin Social, por la negativa en el
otorgamiento del subsidio dirigido a personas con discapacidad en la modalidad
directa.
En consecuencia de lo anterior, solicit que se ordene a la accionada realizar las
gestiones necesarias para la inclusin y registro del accionante, a efectos de su
acceso al subsidio econmico directo en dinero, dirigido a personas con
discapacidad que tengan una calificacin de invalidez superior al 75%.

2. Los hechos y las consideraciones del accionante.

La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se

resumen a continuacin:

Manifest el accionante que es vctima de una situacin de discapacidad, pues

tiene una prdida de la capacidad laboral correspondiente al 83%, debido a un
traumatismo de la mdula espinal lumbar.

Afirm que se encuentra cursando el programa de Derecho en la Universidad

Antonio Nario, y que pese a los esfuerzos que tiene que hacer para trasladarse
de su lugar de habitacin al sitio de estudio, ha cumplido con todos y cada uno de
sus deberes como estudiante.

Declar que por intermedio de su apoderado formul un derecho de peticin al

Ministerio de la Proteccin Social, solicitando un subsidio econmico en atencin a
su situacin extrema pobreza y vulnerabilidad.

Asever que la entidad accionada dio respuesta a su solicitud mediante Oficio de

6 de noviembre de 2009, proferido por la Coordinadora del Grupo Otras
Prestaciones Sociales del Ministerio de la Proteccin Social, en el cual se dijo que
la entidad, en cumplimiento de lo reglado en el Decreto 1335 de 2008, ofrece
subsidios indirectos tales como muletas, mobiliario y adaptaciones de vivienda.

Afirm que si bien es cierto las ayudas ofrecidas por la entidad demandada son
necesarias para personas discapacitadas, tambin lo es que por ahora no requiere
de dichas ayudas, pues para movilizarse tiene su silla de ruedas; que por su difcil
situacin econmica lo que necesita es la ayuda econmica representada en el
subsidio econmico directo, que le servir para pagar gastos de transporte,
alimentacin, arriendo y otras necesidades personales, adems que le evitara el
inminente peligro de transportarse por una ciudad que no cuenta con una
infraestructura que permita la circulacin de la poblacin discapacitada.
Considera que las actuaciones de la autoridad accionada ponen en peligro sus
derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad y al mnimo vital.

Asimismo, asever que la Carta Poltica consagra una proteccin especial a

aquellas personas que por su condicin fsica, econmica o mental se encuentran
en una situacin de debilidad manifiesta.

Finalmente, expres que cumple con todos los requisitos legales para acceder al
subsidio econmico directo, por cuanto su calificacin de invalidez supera el 75%
y se encuentra en una situacin de extrema pobreza.

3. Informe de la entidad accionada.

La Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Proteccin

Social, mediante Oficio No. 1643, visible en los folios 37 a 42, dio contestacin a
la demanda en los siguientes trminos:

Seal que el Fondo de Solidaridad Pensional es una cuenta especial de la

Nacin, sin personera jurdica, adscrita al Ministerio de la Proteccin Social, cuyos
recursos se administran a travs de un contrato de fiducia pblica, que
actualmente est a cargo del consorcio Prosperar.

Aadi que el Fondo est destinado a subsidiar las cotizaciones que por sus
caractersticas no tienen acceso al Sistema de Seguridad Social, e igualmente que
sus recursos se encuentran empleados al otorgamiento de subsidios econmicos
para la proteccin de personas en estado de pobreza extrema.

Manifest que la distribucin de recursos de la Subcuenta de Subsistencia

requiere necesariamente de la aprobacin del Comit Directivo del Fondo, de
conformidad con el artculo 5 del Decreto 3771 de 2007, por el cual se reglamenta
la administracin y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional.
Respecto a la seleccin y asignacin del subsidio para personas discapacitadas,
resalt que de conformidad con el Decreto 1335 de 2008, el Ministerio de la
Proteccin Social establecer anualmente su modalidad priorizando la indirecta,
de acuerdo a la disponibilidad presupuestal.
La entidad accionada asever que ha realizado durante los aos 2008 a 2010,
convocatorias nacionales para la entrega de ayudas tcnicas en la modalidad de
subsidio econmico indirecto y, que en desarrollo de dichas convocatorias se
expidieron las Resoluciones 263 de 2009 y 733 de 2010, donde se establecieron
ayudas para la movilizacin personal, mobiliario y adaptaciones en la vivienda.

Manifest que el Comit Directivo del Fondo de Solidaridad no ha destinado

recursos para la modalidad de subsidio directo, dado que se ha dado prioridad a
las ayudas tcnicas, es decir, a la modalidad indirecta.

Respecto al caso concreto, afirm que el accionante solicit el subsidio y obtuvo

como ayudas tcnicas: un colchn anti escaras, una barra para el bao, un cojn
anti escaras, una silla de ruedas y una silla para bao.

Asever que una vez realizados los procesos de verificacin, fueron entregados al
actor durante la vigencia 2009 el colchn, la barra para el bao, el cojn, y en la
vigencia 2010 fue facilitada la silla de ruedas en comodato. Destac que se
encuentra pendiente la entrega de una silla de bao en razn a que el monto de
las ayudas excede lo permitido por el Decreto 1355 de 2008.

Concluy expresando que en atencin a que el demandante ya fue escogido como

beneficiario de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional,
no resulta procedente la entrega del subsidio en la modalidad directa que se
pretende a travs de la presente accin de tutela.

4. La providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Nario, en sentencia del 6 de julio de 2010, visible en

los folios 48 a 60, tutel los derechos fundamentales invocados por el
demandante, en consecuencia, orden a la demandada adelantar y coordinar
todas las acciones necesarias para que desde la vigencia fiscal del ao 2011, se
incluya y registre al actor como beneficiario del subsidio para la poblacin
discapacitada, previo cumplimiento por parte de ste de los requisitos legalmente
establecidos, por las razones que se resumen a continuacin:
El A quo destac el hecho que el acceso a los programas asistenciales para la
poblacin en condiciones de vulnerabilidad, como los subsidios a la poblacin
discapacitada en extrema pobreza, est sometido a las reglas de la economa, por
lo que no cuentan con recursos ilimitados, razn por la cual la imposicin de
requisitos adquiere una clara justificacin jurdica, con el fin de filtrar las solicitudes
infundadas y permitir el acceso gradual de toda la poblacin a la que est
destinado.

En ese sentido, el Tribunal consider que la entidad ha cumplido con las

obligaciones legales en materia del subsidio indirecto. Sin embargo, destac que
la normativa que estableci el deber de asistencia del Estado tambin establece
otra modalidad de subsidio, la cual no es excluyente. As las cosas, razon que al
no llevar a cabo las diligencias encaminadas a la implementacin del programa de
entrega de subsidios directos, la entidad accionada est dejando de lado sus
deberes legalmente impuestos, conculcando adems los derechos fundamentales
de personas que se encuentran en extrema vulnerabilidad.

En consecuencia de lo anterior, en la sentencia de primera instancia se concluy,

dado que el accionante solicit su inclusin y registro al programa de subsidio, y
que esta modalidad de ayuda se encuentra prevista legalmente, que la entidad
accionada debe coordinar las acciones necesarias, con el fin de obtener las
erogaciones presupuestales correspondientes, en aras de prever este gasto en la
prxima vigencia fiscal.

Asimismo, el A quo estableci que el tutelante debe dar cumplimiento a todos y

cada uno de los requisitos establecidos, adems de agotar los trmites
administrativos dispuestos para el ingreso y registro en la lista de beneficiarios de
la mencionada modalidad de subsidio.

5. La impugnacin.

La parte accionada present memorial de impugnacin, visible a folios 75 a 81, a

travs del cual manifiesta su inconformidad con el fallo del Tribunal, por las
razones que se resumen a continuacin:

Afirm que si bien es cierto que el Estado tiene como uno de sus fines el brindar
proteccin especial a las personas en estado de vulnerabilidad, tambin lo es que
dicha proteccin tiene como lmites los recursos disponibles y la necesidad de
brindar ayuda al mayor nmero de sujetos vulnerables.

Al respecto, manifest que el nmero de personas discapacitadas que ha recibido

el subsidio representado en ayudas tcnicas apenas representa el 1.8 % de la
poblacin potencialmente beneficiaria. Ante esta realidad, sostuv que mal hara el
Ministerio al privilegiar a una persona con la entrega de mltiples beneficios, lo
que se traducira en una violacin al derecho a la igualdad de quienes no han
obtenido auxilios an.

Seal que el Gobierno Nacional, consciente de dicha situacin, reglament el

artculo 19 de la Ley 1151 de 2007, dando prioridad a la modalidad indirecta del
subsidio y estableciendo que las ayudas tcnicas se otorgaran de acuerdo a la
disponibilidad presupuestal.

Reiter que con los recursos de la subcuenta se financian adems dos programas
dirigidos a la poblacin mayor en extrema pobreza, poblacin a la que es
necesario garantizar la continuidad de los beneficios que percibe dado que no
tiene posibilidad de acceso al mercado laboral y por ende a la generacin de
ingresos. Inform que ante esta situacin, el Comit Directivo del Fondo de
Solidaridad Pensional no ha considerado viable la asignacin de recursos para la
modalidad de subsidio directo, por cuanto ello implicara el detrimento de los
subsidios otorgados a la poblacin adulta beneficiaria del fondo.

Afirm que en el presente caso no hay una trasgresin al derecho a la igualdad,

toda vez que no existen otras personas con discapacidad que hayan recibido el
subsidio en tal modalidad, pues no se cuenta con recursos para implementar los
subsidios directos.

Por otro lado, seal que de acuerdo con el marco legal aplicable, es incompatible
acceder a los dos tipos de ayuda de manera simultnea, ya que una de las
exigencias del subsidio directo es no haber requerido de ayudas tcnicas, las
cuales fueron suministradas al tutelante.

Arguy que contrario a lo afirmado por el Tribunal, la entidad accionada no se ha

sustrado de la responsabilidad que le compete de asignar el subsidio para la
poblacin con discapacidad, pues ha dado cumplimiento a la prelacin que prev
la normatividad vigente, es decir, a la modalidad indirecta. Es as como la entrega
de ayudas tcnicas de movilidad, mobiliario y comunicacin favorecen la
autonoma personal y calidad de vida de quienes los reciben, impactando
positivamente a este segmento de la poblacin.

Reiter que existen unas condiciones presupuestales que generan restricciones

que no se encuentran dentro del mbito de competencia de la entidad, por cuanto
dependen de las condiciones fiscales de la Nacin de acuerdo al comportamiento
de la economa.

Finalmente, consider que las discapacidad de los individuos es un aspecto que

requiere la atencin de muchos sectores e instituciones de la sociedad, por lo que
no se puede responsabilizar al sector de la proteccin social de forma exclusiva,
sin considerar las acciones de otros sectores e instituciones que desarrollan
programas que pueden mejorar las condiciones de vida del accionante, como las
iniciativas de empleo o la banca de oportunidades.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sala es competente para conocer la impugnacin interpuesta contra el fallo de

primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 del Decreto 2591
de 1991, el cual reglamenta la accin de tutela.
2. Generalidades de la accin de tutela

Segn lo establecido en el artculo 86 de la Constitucin Poltica, toda persona

cuenta con la accin de tutela para reclamar ante los jueces la proteccin
inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o
amenazados por la accin o la omisin de las autoridades, o de particulares en los
casos que seala la ley, y procede slo cuando el afectado no disponga de otro
medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.

En desarrollo de la anterior disposicin constitucional, el artculo 6 del Decreto

2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia
de otros recursos judiciales, salvo que ste se utilice como mecanismo transitorio,
o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental.

Esta accin tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la

inmediatez: la primera, por cuanto slo resulta procedente cuando el perjudicado
no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un
perjuicio irremediable; la segunda, porque se trata de un instrumento jurdico de
proteccin inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda
efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneracin o
amenaza.

La Corte Constitucional ha sealado que la existencia de otros medios de defensa

judicial, no es por s misma razn suficiente para dar lugar a la declaratoria de
improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar
(i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de
proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable 1.

3. Especial proteccin constitucional a las personas en situacin de

debilidad manifiesta.

La Constitucin de 1991 al adoptar la frmula poltica de Estado Social de

Derecho, reconoci a la dignidad humana, la solidaridad y el trabajo como
fundamentos de la organizacin poltica. En relacin con las personas que

1
Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel Jos Cepeda.
padecen una disminucin fsica, psquica o sensorial, retom los contenidos de la
normatividad internacional sobre la materia y estableci una especial proteccin
para este grupo de personas.2

En ese orden de ideas, el artculo 13 superior consagra como derecho de

aplicacin inmediata la igualdad de oportunidades y el trato ms favorable,
mediante la regulacin de una discriminacin positiva a favor de las personas con
debilidad manifiesta.

Asimismo, en el artculo 47 constitucional se consagra un derecho de carcter

programtico a favor de los discapacitados fsicos, sensoriales y psquicos, de lo
cual se deduce la obligacin estatal de adoptar una poltica de rehabilitacin e
integracin social.

En el artculo 48 se consagra la seguridad social en su doble acepcin de servicio

pblico y derecho irrenunciable a favor de todas los habitantes del territorio
nacional; en el artculo 54 se establece el derecho a la capacitacin laboral,
imponiendo una obligacin al Estado de garantizar a los minusvlidos el derecho
al trabajo acorde con sus condiciones de salud, y al empleador el deber de ofrecer
formacin y habilitacin profesional y tcnica; y en el artculo 68 se establece
como obligacin especial del Estado la educacin de personas con limitaciones
fsicas o mentales.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha desarrollado una doctrina segn la

cual, dentro del marco de un Estado Social de Derecho se imponen las acciones
afirmativas o de discriminacin positiva, dirigidas a favorecer a determinadas
personas o grupos, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo
social, cultural o econmico que los afectan y ponen en situaciones de debilidad
manifiesta3.

4. Problemas Jurdicos
2
Ver por ejemplo, Convenio 159 de la O.I.T., sobre la Readaptacin profesional y el empleo de
personas invlidas, ratificado mediante Ley 82 de 1988, que establece el deber del Estado de
garantizar que las personas que padecen una deficiencia de carcter fsico o mental que les reduce
sustancialmente la posibilidad de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el
mismo.
3
Sentencias T330/93M.P. Alejandro Martinez Caballero; C- 410/94 M.P. Carlos Gaviria Diaz;
C371/00 M.P. Carlos Gaviria Diaz; C 410/01 y C 401/03. M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-403 de 2003.
M.P. Alvaro Tafur Galvis; C 404/04 M.P. Jaime AraujoRentera.
Procede la Sala a determinar los siguientes aspectos:

1. Si es procedente favorecer al actor con el Subsidio directo de la Subcuenta

de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, a pesar de que ya fue
beneficiario de las ayudas indirectas provenientes de dicho fondo.

2. Si la accin de tutela es procedente, en el caso de autos, para obtener la

asignacin y ejecucin de una partida presupuestal, con el fin de acceder a
un subsidio representado en dinero.

4.1. Sobre los subsidios de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de

Solidaridad Pensional para personas en condicin de discapacidad.

En desarrollo de los mandatos constitucionales arriba sealados, la Ley 100 de

1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, en el artculo 25
estableci el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de la
Nacin, adscrita al entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos
recursos seran administrados mediante un contrato de fiducia.

A su vez, el legislador estableci que el Fondo de Solidaridad Pensional se

encuentra dividido en dos subcuentas, una denominada de Solidaridad, que se
encarga de suministrar los subsidios a las cotizaciones de quienes no cuentan con
recursos suficientes para efectuarlas, y otra de Subsistencia, establecida para
financiar los programas de asistencia y proteccin a los adultos mayores y las
personas en situacin de discapacidad.

En lo atinente a la administracin, funcionamiento y destinacin de los recursos

del Fondo, el legislador defiri en el Gobierno Nacional la reglamentacin (art. 26).

En lo relativo al caso concreto, las ayudas y proteccin provistas para las

personas con disminucin fsica, psquica o sensorial con cargo a la Subcuenta de
Subsistencia, el artculo 19 de la Ley 1151 de 2007, por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2006-2010, establece:

Las personas con discapacidad cuya edad se ajuste a la que defina la

regulacin del Ministerio de la Proteccin Social y que podr ser menor de
 50 aos, clasificadas en los niveles I y II de Sisbn, calificadas con un
porcentaje superior al 50% de conformidad con el Manual de Calificacin de
Invalidez, podrn acceder a los beneficios de la Subcuenta de Subsistencia
del Fondo de Solidaridad Pensional, siempre y cuando cumplan con los
dems requisitos establecidos en la normatividad vigente.

En desarrollo de la disposicin citada, el Gobierno Nacional expidi el Decreto

1355 de 2008, cuyo objeto es el de reglamentar los requisitos y procedimientos de
acceso de las personas con discapacidad en situacin de extrema pobreza y
vulnerabilidad, al subsidio econmico de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo
de Solidaridad Pensional.

La expedicin de dicho reglamento obedeci a la necesidad de priorizar hacia los

ciudadanos en situacin de disminucin fsica, mental o sensorial ms
necesitados, la prestacin de servicios y beneficios a cargo de un fondo cuyos
recursos son lmitados.

Con tal propsito, dicha normatividad determin en el artculo 5 que los subsidios
se entregaran en dos modalidades descritas as:

1. Un subsidio econmico indirecto, que se otorga en servicios sociales

bsicos, a la persona con discapacidad previamente calificada, a travs de
instituciones de proteccin social (centros institucionalizados de proteccin
permanente, centros da, centros de cuidados intermedios, centros
educativos o formativosintegradores, centros de educacin especial o
centros de vida independiente), o instituciones de capacitacin y/o
formacin dirigidas a personas con discapacidad, que se encuentren
legalmente constituidas, o de entidades pblicas del orden nacional que
hagan parte del Sistema de Proteccin Social, previa suscripcin de un
convenio con estas entidades.

2. Un subsidio econmico directo, en dinero, dirigido a personas con

discapacidad que tengan una calificacin de invalidez superior al 75%, que
residan en un municipio que no cuente con centros o instituciones a los que
se refiere el numeral anterior y que no requieran de ayudas tcnicas. Este
subsidio ser entregado directamente a los beneficiarios o personas que los
representen legalmente.

En el evento de que vare el porcentaje de discapacidad, o que en el

municipio donde reside el beneficiario se creen instituciones de las que
trata el numeral 1 del presente artculo, o que la persona con discapacidad
requiera de ayudas tcnicas, se deber transformar la modalidad del
subsidio directo a indirecto.

PARGRAFO. Los servicios sociales basics podrn comprender

alimentacin, alojamiento y medicamentos, o compra o reposicin de
ayudas tcnicas, prtesis u rtesis (elementos para atender la discapacidad
y que favorezcan la autonoma personal y su calidad de vida) no incluidos
 en el Plan Obligatorio de Salud POS de acuerdo con el rgimen aplicable al
beneficiario, ni financiados con otras fuentes. Para los casos en los que el
beneficiario no est afiliado al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, se podrn suministrar medicamentos o compra, o reposicin de
ayudas tcnicas, prtesis u rtesis, incluidos en el POS. (Subrayado fuera
de texto).

De conformidad con la norma transcrita, en cuanto al subsidio indirecto, se tiene

que consiste en un conjunto de servicios sociales bsicos prestados por
instituciones de proteccin social, o instituciones de capacitacin y/o formacin
dirigidas a personas con discapacidad.

El contenido de los servicios sociales bsicos, de acuerdo con el pargrafo de la

disposicin citada, podr comprender la alimentacin, alojamiento y
medicamentos, o la compra o reposicin de ayudas tcnicas, prtesis u rtesis, es
decir, elementos para atender la incapacidad y que favorezcan la autonoma
personal y calidad de vida.

Respecto al subsidio directo, ste consiste en una suma de dinero, que se

entregar a personas con discapacidad siempre y cuando cumplan los siguientes
requisitos: que tengan una calificacin de invalidez superior al 75%, que residan
en un municipio que no cuente con centros o instituciones de proteccin social y
que no requieran de ayudas tcnicas.

Del anlisis del artculo transcrito, la Sala colige, contrario a lo establecido por el A
quo en el fallo impugnado, que las dos modalidades de subsidio son excluyentes,
toda vez que el subsidio econmico directo slo se concede ante la ausencia de la
ayuda indirecta.

Lo anterior, toda vez que slo es posible acceder a la ayuda monetaria cuando la
locacin donde tiene su asiento el candidato al subsidio no cuenta con las
instituciones adecuadas para tratar su incapacidad y cuando ste no requiera de
ayudas tcnicas, en otras palabras, cuando no es posible la prestacin de los
servicios sociales bsicos que hacen parte del auxilio econmico indirecto.

La naturaleza excluyente de las dos ayudas es reiterada en el inciso 2, numeral

2 dem, donde se dispone que si la calificacin de invalidez disminuye, se crean
las instituciones mencionadas o la persona requiere de ayudas tcnicas, se
deber transformar la modalidad del subsidio directo al indirecto.
Ahora bien, descendiendo al caso de autos, la Sala encuentra acreditado que el
tutelante suscribi el formulario de solicitud para personas en situacin de
discapacidad (fl. 32). Tambin se observa en las actas obrantes en los folios 33 a
35, que el interesado recibi a satisfaccin las ayudas tcnicas consistentes en un
colchn anti escaras, un cojn anti escaras, una barra para el bao y una silla de
ruedas a ttulo de prstamo de uso.

Cabe recordar que las ayudas tcnicas hacen parte de los componentes del
subsidio indirecto, motivo por el cual el auxilio solicitado se excluye con el
otorgado -de conformidad con la normatividad vigente-. Por lo tanto la Sala
concluye que el actor mal podra recibir la ayuda previstas en la subvencin
econmica directa, razn en principio suficiente para denegar al amparo suplicado.

Sin embargo, en atencin a la situacin especial del accionante, la Sala proceder

a estudiar si se puede recurrir a la presente accin constitucional, a pesar de la
imposibilidad jurdica descrita, con el fin de reclamar el subsidio directo ante una
eventual amenaza de los derechos fundamentales invocados.

4.2. Sobre la procedencia de la accin de tutela para obtener la

asignacin y ejecucin de una partida presupuestal.

Se tiene de la situacin narrada en el escrito de tutela, que lo pretendido por el

accionante con el acceso al subsidio econmico directo, es obtener un ingreso que
le permita sufragar sus gastos de alimentacin, arriendo y transporte desde su
lugar de residencia hasta el sitio donde adelanta sus estudios de pregrado.

Asimismo, la entidad accionada afirm que el Comit Directivo del Fondo de

Solidaridad Pensional no ha considerado la asignacin de recursos para la
modalidad de subsidio directo, por cuanto ello supondra el detrimento de los
subsidios otorgados a la poblacin beneficiaria del fondo.

La situacin descrita implicara que de conceder el amparo invocado, el Ministerio

de la Proteccin Social tendra que asignar recursos para la modalidad de subsidio
directo.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha expuesto que por regla general, la
tutela no es el instrumento procedente para obtener la asignacin y ejecucin de
una partida presupuestal.

Desde el punto de vista jurisprudencial, tambin se ha estimado que la tutela no es

el medio idneo para exigir el cumplimiento de ciertas obligaciones de las cuales
son titulares entidades pblicas, pues dicho proceder quebrantara el principio de
separacin de poderes. Al respecto, en la Sentencia T- 0717 de 1996, la Corte
Constitucional se pronuncio as:

() si ello supone una intromisin en decisiones que slo a ellas les

compete y que, por consiguiente, su adopcin entraa un determinado
grado de discrecionalidad. De admitirse tal injerencia se llegara
indudablemente a una injustificada interferencia en la autonoma de las
ramas u rganos pblicos afectados y, como resultado obvio, a
coadministrar o codirigir las actividades de tales instituciones,
quebrantndose de este modo el principio de separacin de funciones de
los diferentes rganos del Estado que consagra el artculo 113 de la
Constitucin Poltica.4

En el mismo sentido, el juez constitucional no puede imponer a la Administracin

la asignacin de partidas en el presupuesto de gastos, o su desembolso forzado e
inmediato, por cuanto esto significara restringir el margen de apreciacin que la
Constitucin y la Ley le confieren a la rama administrativa con el fin de ejecutar el
Presupuesto, tanto ms cuanto con ello:

() intervienen variables determinantes como la priorizacin del gasto

pblico y la disponibilidad de recursos, es decir, razones de oportunidad y
conveniencia que inciden en el desembolso de apropiaciones fiscales. 5

Sin embargo, la Corte Constitucional ha dicho que cuando la no asignacin o

ejecucin obedece a actuaciones u omisiones irregulares en virtud de las cuales se
desconocen derechos fundamentales, y el desconocimiento de los derechos se
perpeta en el tiempo, es viable acudir a la tutela como un medio expedito para
obtener la ejecucin de apropiaciones presupuestales y satisfacer las inversiones o
actividades financiadas por el Estado, porque en tales condiciones los afectados
carecen de un medio ordinario para alcanzar tales objetivos. 6

En tales eventos la orden del juez de tutela debe obedecer a una actuacin
negligente de las entidades pblicas que tienen a su cargo dichas tareas, de tal
manera que los recursos lleguen a sus destinatarios y se inviertan eficaz y
4
M. P. Antonio Barrera Carbonell
5
Ibidem.
6
T-0706 de 2004. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
eficientemente.

Ahora bien, descendiendo al sub judice, la Sala considera que el proceder del
Ministerio accionado, al dar prioridad a los auxilios indirectos sobre la entrega de
dineros para la poblacin discapacitada, en manera alguna constituye una omisin o
actuacin irregular que vulnere los derechos fundamentales del tutelante o genere
un peligro que pudiera desembocar un perjuicio irremediable.

En primer lugar, porque la actuacin del Ministerio de la Proteccin Social tiene

asidero legal; sobre el particular la Sala reitera que el objeto del referido Decreto
1355 de 2008, y el de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad
Pensional respecto a los discapacitados es, entre otros, proporcionar unos
beneficios a aquellas personas que por sus especiales condiciones fsicas,
sensoriales y psquicas se encuentran en una situacin de debilidad manifiesta, de
tal forma que dichas ayudas tiendan principalmente a la rehabilitacin e integracin
social de los beneficiarios.

Con ese fin, el decreto estudiado estableci dos modalidades de cumplimiento de la

obligacin del Ministerio de la Proteccin Social frente a las personas en condiciones
de minusvala, por lo tanto el ente tutelado poda velar por los derechos
fundamentales del accionante en diferentes formas, no necesariamente con el
desembolso de un dinero.

Es as como el artculo 4 del reglamento en comento, le concede al ente accionado

la facultad de establecer anualmente la cobertura y la modalidad de los subsidios a
entregar, con la obligacin de priorizar la modalidad indirecta, teniendo en cuenta la
disponibilidad presupuestal para la respectiva vigencia.

En ese sentido, el comportamiento del ente acusado es consecuente con la

normatividad y con la realidad econmica del pas y del Fondo de Solidaridad
Pensional, en el entendido que los recursos de la Subcuenta no son ilimitados y el
nmero de personas que en el pas padecen de una disminucin fsica, psquica o
mental es alto, lo que llev al Gobierno Nacional a inclinarse por una modalidad de
subsidio que permitiera el mayor cubrimiento posible con los medios existentes.

Por otro lado, resulta necesario resaltar que si el ente accionado hubiera
procedido a beneficiar con las dos modalidades del subsidio al actor, estara
contraviniendo sus deberes constitucionales y legales respecto a otras personas
en la misma o peor situacin de vulnerabilidad que ste, las cuales tambin son
acreedoras de especial proteccin y acciones afirmativas. Si el Ministerio hubiera
obrado en ese sentido, otros discapacitados que ni siquiera han recibido el
susbsidio indirecto no podran acceder a ninguna ayuda ante la limitacin
presupuestal que aqueja a la Subcuenta de Subsistencia.

Es cierto que lo ideal sera que a travs de la Subcuenta se pudieran tomar ms

medidas de proteccin y asistencia para este tipo de poblacin vulnerable, sin
embargo las medidas tomadas repercuten positivamente en la situacin de estos
sujetos de especial proteccin, teniendo en cuenta la realidad financiera.

Aunado a lo anterior, se encuentra plenamente acreditado en el caso bajo estudio

que el demandante solicit el auxilio, fue seleccionado como beneficiario y recibi
efectivamente el subsidio indirecto de la Subcuenta referida.

Sobre el particular, la Sala considera que el ente accionado ha cumplido con el

contenido obligacional constitucional y legal que le fue asignado respecto a la
situacin de especial proteccin del accionante. Lo anterior, porque ha adelantado
los esfuerzos dirigidos a la disminucin de los efectos de la discapacidad del
afectado, tratando de hacer ms llevadera su disminucin, de tal forma que su
desenvolvimiento cotidiano en la sociedad sea lo ms normal posible.

Los esfuerzos se ven reflejados principalmente en la entrega al accionante de

ayudas de tipo tcnico, representadas en mecanismos que le permiten una mejor
movilidad, en el presente caso una silla de ruedas y en un mobiliario adecuado
para su condicin, conformado por un colchn, un cojn anti escaras y un tubo
para el bao.

Por lo anterior, se considera que la entidad demandada dio cumplimiento a su

obligacin asistencial con el petente, al haberle facilitado unas ayudas tcnicas
que hacen ms llevadera su discapacidad fsica, lo que en ltimas implica una
reduccin de su desigualdad fsica y un aumento en su calidad de vida. Es decir,
que sus derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad y al mnimo vital no se
vieron vulnerados con la situacin expuesta

Las razones descritas conllevan a la Sala a revocar el fallo impugnado, para en su

lugar negar el amparo solicitado, como en efecto se proceder en la parte
resolutiva de esta providencia.
Sin embargo, en atencin a la situacin de extrema vulnerabilidad del accionante y
su condicin de sujeto de especial proteccin 7, la Sala considera necesario
advertir que el cumplimiento actual de las obligaciones por parte del demandado,
no lo habilita para dejar de brindar la atencin especial al accionante. En
consecuencia, se prevendr al Ministerio de la Proteccin Social, para que
entregue a ste las ayudas tcnicas pendientes, le continu suministrando las
prestaciones contenidas en el subsidio econmico indirecto, y le otorgue aquellas
que requiera mientras subsista su condicin.

III. DECISIN

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley,

Falla:

1. REVCASE el fallo de 6 de julio de 2010, dictado por el Tribunal

Administrativo de Nario, por las razones expuestas en la parte motiva de
esta providencia. En su lugar, NIGASE el amparo solicitado por el seor
William Oscar Martnez Penjendino contra la Nacin Ministerio de la
Proteccin Social.

2. SE PREVIENE al Ministerio de la Proteccin Social para que contine

suministrando al accionante las prestaciones contenidas en el subsidio
econmico indirecto.

Dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria de esta providencia remtase
el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

Envese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

NOTIFQUESE, ARCHVESE Y CMPLASE

7
Ver acapite 3 de la parte considerativa.
BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA