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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ

Bogot, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010)

Radicacin nmero: 25000-23-15-000-2010-03172-01(AC)

Actor: WILSON DE DIOS PACHON GUZMAN

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnacin propuesta por la parte actora contra la providencia


de 15 de octubre de 2010, proferida por la Seccin Segunda, Subseccin C del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que neg la tutela incoada por Wilson
De Dios Pachn Guzmn contra la Fiscala General de la Nacin.

ESCRITO DE TUTELA

WILSON DE DIOS PACHN GUZMN, actuando en nombre propio, instaur


accin de tutela contra la Fiscala General de la Nacin con el fin de que se le
protejan sus derechos a la Vida, Mnimo Vital, Trabajo, Proteccin Laboral
Reforzada, Salud, Igualdad y Seguridad Social, vulnerados como consecuencia de
la orden impartida por la Corte Suprema de Justicia de ocupar todos los empleos
de Carrera Administrativa, afectando su estabilidad laboral.

Como consecuencia, solicit se ordene el reintegro al mismo cargo o a uno de


igual o superior categora en provisionalidad, sin solucin de continuidad, teniendo
en cuenta la condicin de pre pensionado que ostenta.

Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narr los siguientes:

Ingres a la Rama Judicial el 1 de noviembre de 1978 hasta el 30 de noviembre de


1992, ostentando distintos empleos siendo el primero de Escribiente y el ltimo de
Juez Penal Municipal. Cotiz para pensin en CAJANAL de forma continua e
ininterrumpida.

Mediante Resolucin No. 0-104 de 5 de noviembre de 1992 fue nombrado en


provisionalidad en el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del
Circuito, tomando posesin el 1 de diciembre de 1992.

Fungi como Coordinador de Fiscalas de las Unidades de Pacho, Chocont y


Girardot siendo trasladado a la ciudad de Bogot en 1995 en donde desempe
su empleo hasta el 7 de septiembre de 2010 cuando fue retirado por la
terminacin de la provisionalidad.

En su oportunidad fue sujeto de aplicacin del Acto Legislativo No. 001 de 008,
que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a travs de la sentencia
C-588 de 2009.

La Fiscala General de la Nacin el 12 de septiembre de 2007 dispuso la


Convocatoria Abierta del Concurso de Mritos para proveer los cargos de Fiscal
Delegado ante los Jueces Penales del Circuito; Circuito Especializado y dems
cargos citados en las Convocatorias Nos. 001-006 de 2007.

A travs de Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, la Comisin Nacional de


Administracin de Carrera public el registro definitivo de elegibles, siendo
modificado y aclarado por los Acuerdos 032 de 30 de diciembre de 2009 y 001 de
29 de enero de 2010.

La entidad demandada dispuso terminar el nombramiento del actor mediante


Resolucin No. 0-0406 de 2 de marzo de 2010, sin tener en cuenta su condicin
de prepensionado, enfermo de artritis gotosa y padre cabeza de familia de un hijo
de 7 aos quien se encuentra en etapa escolar y uno de 21 aos a quien le
sufraga los gastos universitarios.

Hace parte del rgimen de transicin perteneciendo al Decreto 546 de 1971. Tal
situacin la puso en conocimiento de la Fiscala General de la Nacin al igual que
su estado de salud y ser padre cabeza de familia.
En la actualidad tiene 54 aos y 6 meses restndole menos de 1 ao para
pensionarse.

Si bien es cierto, que el cargo ocupado es provisional y que la accionada lo


provey con la lista de elegibles, tambin lo es, que la Fiscala General debi tener
en cuenta su condicin de proteccin especial y lo previsto en el pargrafo 3 del
artculo 9 de la Ley 797 de 2003 que establece como justa causal de retiro la
notificacin del reconocimiento pensional e inclusin en la nmina de pensionados
como lo indic la sentencia de la Corte Constitucional C-1037 de 2003.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Seccin Segunda, Subseccin C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,


mediante sentencia de 15 de octubre de 2010 neg la tutela. (fls. 126 a 141).

En el sub-lite no se rene el presupuesto del artculo 86 de la Constitucin Nacional


para la procedencia de la accin de tutela, puesto que no se trata de la vulneracin
del derecho Constitucional a la Estabilidad y permanencia en el cargo de carrera
administrativa habida consideracin que se encuentra en provisionalidad sin
estabilidad laboral alguna, lo cual no le permite permanecer en su cargo ni tener
mejor derecho frente a quienes se encontraban en la lista de elegibles luego de
surtido el concurso de mritos segn lo previsto en el artculo 125 de la Carta.

Si el actor intenta hacer valer sus pretensiones de volver a desempear las


funciones que cumpla en provisionalidad en dicho empleo de carrera administrativa
hasta el reconocimiento de su pensin, debi disponer de la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la Resolucin que termin su nombramiento, sin
que pueda prosperar la tutela habida consideracin que se trata de un sistema de
mritos al cual debe ingresarse y ascenderse previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley sin que el actor haya demostrado aprobar las pruebas
para poder ser designado en una de las vacantes.

No existe vulneracin de los derechos alegados por el actor, pues tuvo la


oportunidad de participar en el concurso y de ejercer sus derechos para continuar
en el empleo. En momento alguno la entidad ha actuado por fuera de los
parmetros establecidos en la Constitucin o en la Ley, pues no lo desvincul
arbitrariamente sino en cumplimiento de la implementacin del sistema de carrera,
esto es, para nombrar a quien se encuentra en el registro de elegibles en el
orden de mrito que corresponde para ser nombrado.

La Administracin motiv el acto de desvinculacin en que deba proveer el


nombramiento del cargo del actor de la lista de elegibles, cumpliendo con todo rigor
las normas de Carrera Administrativa.

El hecho de que el actor lleve 31 aos de servicio en la Rama Judicial no le genera


estabilidad laboral alguna, pues se encontraba en provisionalidad mientras se surta
el concurso de mritos como en efecto sucedi, teniendo ahora la posibilidad de
solicitar el reconocimiento pensional cuando cumpla la edad para acceder al
derecho.

LA IMPUGNACIN

La parte actora impugn el anterior provedo (fls. 145-157). El A-quo no se ocup


de los fundamentos fcticos y jurdicos expuestos en la tutela y por el contrario las
argumentaciones fueron lacnicas y escasas, dejando de lado el anlisis de los
derechos fundamentales vulnerados.

La accin de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idneo


para las defensa de sus derechos pues no logra la proteccin inmediata de los
derechos fundamentales vulnerados, y menos an, si se tiene en cuenta que el
actor tiene 54 aos de edad y est prximo a pensionarse en menos de 1 ao.
Tampoco se valor la situacin de salud y la condicin de padre cabeza de familia.

El retiro de la institucin genera la vulneracin del Mnimo Vital pues no cuenta


con otros recursos que le garanticen el sostenimiento de su familia ni el pago de
los estudios de sus hijos y crditos adquiridos.

No persigue la estabilidad de la carrera administrativa sino que se proteja su


empleo hasta tanto le sea reconocida su pensin de jubilacin. No se trata de dar
prevalencia a los derechos como provisional sobre los de carrera administrativa,
sino que haya una coexistencia hasta la inclusin en la nmina de pensionados.
Reitera que solicita una proteccin transitoria habida cuenta del estado de pre
pensionado, padre cabeza de familia y con delicado estado de salud, situacin que
hace de la tutela el mecanismo eficaz para la defensa de sus derechos.

Indica que pertenece al rgimen de transicin de la Ley 100 de 1993,


aplicndosele el Decreto 546 de 1971 que prev la edad de 55 aos para
pensionarse y 20 aos de servicio para acceder al 75% de la asignacin mensual
ms elevada percibida durante el ltimo ao de servicios.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURDICO

Consiste en decidir si la Entidad accionada vulner los derechos a la Vida, Mnimo


Vital, Trabajo, Proteccin Laboral Reforzada, Salud, Igualdad y Seguridad Social,
al retirar del cargo que desempeaba el actor en la Fiscala General de la Nacin,
nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera administrativa en el cual se
nombr al primero de la lista de elegibles, a pesar de su condicin de
prepensionado, padre cabeza de familia y con una grave situacin de salud.

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

Terminacin del nombramiento

De la Resolucin No. 0-1621 de 22 de julio de 2010. (fls. 31-44)

El Fiscal General de la Nacin (E) mediante la Resolucin No. 0-0406 de 8 de julio


de 2010, termin el nombramiento del actor en el cargo de Fiscal Delegado ante
los Jueces Penales del Circuito, considerando que:

1. En desarrollo de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgnico de la Fiscala), se convoc


a concurso de mritos para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces
Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, Fiscal
Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, Fiscal Delegado
ante el Tribunal de Distrito, Asistente de Fiscal I-II-III-IV y Asistente Judicial IV, a
travs de las Convocatorias 001 a 006 de 2007 respectivamente.
2. Una vez surtido el proceso de mritos se conform la lista de elegibles mediante
Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, modificado por Acuerdo 032 de 30 de
diciembre de 2009 y aclarado por Acuerdo 001 de 19 de enero de 2010. Dicha lista
fue integrada por personas que una vez nombradas deban someterse a un
perodo de prueba.
3. En diferente fallos de tutela proferidos por la Corte Suprema de Justicia, han
conminado a la Fiscala General de la Nacin a efectuar los nombramientos
correspondientes a las Convocatorias 001 a 006 de 2007, para proveer los cargos
de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado
ante Jueces del Circuito, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito
Especializado, Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, Asistente de Fiscal I-II-
III-IV y Asistente Judicial IV, contenidos en el Registro Definitivo de Elegibles.
4. Mediante sentencia de tutela de 14 de febrero de 2010, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal, prorroga a dos meses el plazo para culminar
la aplicacin del sistema de carrera en la Fiscala General de la Nacin,
proveyendo los cargos a que se refieren las Convocatorias 001-2007, 002-2007,
003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 con el Registro de Elegibles publicado
mediante Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008.
5. Que es obligatorio proveer el perodo de prueba los cargos convocados a
concurso con base en el orden de mrito contenido en el Registro Definitivo de
Elegibles. Los cargos a proveer son 732 de Fiscal Delegado ante los Jueces de
Circuito.
6. Respecto del caso particular del actor, inform la Resolucin en cita lo siguiente:


9. Que examinada la planta de la Fiscala se ha establecido que funcionarios y
empleados de la entidad que actualmente se encuentran vinculados en
provisionalidad, no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no
figuran en un puesto del Registro de Elegibles, que les permita acceder en carrera
al cargo que desempean, encontrndose entre otros, los siguientes
servidores()
9.27 PACHON GUZMAN WILSON, Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito de la
Direccin Seccional de Fiscalas de Bogot, nombrado en provisionalidad con la
Resolucin No. 0-0104 del 05 de Noviembre de 1995.
().
RESUELVE
()
ARTCULO TERCERO. Como consecuencia de lo establecido en el artculo
primero de la presente Resolucin, el nombramiento en provisionalidad de los
servidores que se relacionan a continuacin se entender terminado
automticamente, una vez el nombramiento en perodo de prueba tome posesin
de su cargo:
()
19321457 PACHON GUZMAN WILSON
()

Mediante Oficio No. DSAFB-21/017211 de 6 de septiembre de 2010, el Analista de


Personal de la Fiscala General de la Nacin, inform al actor que la persona de la
lista de elegibles haba tomado posesin de su cargo el 6 de septiembre de 2010.
(fl. 52)

Anlisis de la Sala

El carcter subsidiario de la accin de tutela est sustentado en la posibilidad que


ofrece el ordenamiento jurdico de proteger los derechos constitucionales
fundamentales a travs de medios de defensa judicial diferentes a la accin de
tutela, salvo que se incoe como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, entendido como un dao inminente y grave que para ser conjurado
requiere de medidas urgentes que hacen impostergable la accin 1.

En el presente caso el accionante tiene a su alcance otro mecanismo de defensa


judicial, como lo es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra la
Resolucin No. 0-0406 de 2 de marzo de 2010 y posteriores que suspendieron el
retiro efectivo hasta tanto tomara posesin la persona perteneciente de la lista de
elegibles, que en todo caso le permite solicitar la suspensin provisional del acto
enunciado.

Sin embargo, el mecanismo de defensa judicial antes mencionado resulta ineficaz


para lograr la proteccin inmediata de los derechos fundamentales por las
siguientes razones:

El tutelante demostr que est prximo a pensionarse resultando afectados sus


derechos fundamentales con su retiro de la entidad. En reciente pronunciamiento
se dispuso el amparo transitorio de los derechos de una persona prepensionada
con el siguiente argumento:

Aunado a lo anterior, observa la Sala que la tutelante est prxima a pensionarse pues,
segn Resolucin No. 053682 de 12 de noviembre de 2009, proferida por el Gerente II,
Centro de Atencin al Pensionado del ISS (fl.4), el status pensional lo adquirir cuando
cumpla la edad de 55 aos, es decir, el 18 de febrero de 2011 (fl.31).

Todo lo anterior permite concluir que en este caso es evidente la situacin apremiante y la
ocurrencia de un perjuicio irremediable pues la desvinculacin de la actora pone en riesgo
su subsistencia y la de su familia, adems que ocasiona la interrupcin de la asistencia
mdica que requiere para mantener su estado de salud en condiciones estables.

()

1
Sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes M.
La orden dada a la Fiscala General de la Nacin de reintegrarla al cargo del cual fue
desvinculada o a otro de igual o superior jerarqua en provisionalidad, sin solucin de
continuidad se modificar en el sentido de mantenerla hasta el 18 de febrero de 2011, fecha
en que la actora cumple el status pensional.2(Se Destaca)

En esa oportunidad, los derechos fueron amparados hasta tanto la actora


adquiriera el status pensional, esto es, hasta el 2011. En el sub-jdice, el actor
adquirir el status pensional al momento de cumplir los 55 aos de edad el 18 de
abril de 2011, por las siguientes razones:

1. Naci el 18 de abril de 1956, teniendo actualmente 54 aos. (fl. 26)


2. Ingres a la Rama Judicial el 1 de noviembre de 1978 hasta el 30 de
noviembre de 1992 (fl. 30), y a la Fiscala General de la Nacin mediante
nombramiento efectuado por Resolucin No. 0-104 de 5 de noviembre de 1992
hasta el 6 de septiembre de 2010. (fl. 37)

3. Para la fecha de entrada en vigencia del Sistema de Pensiones previsto en la


Ley 100 de 19933, esto es 1 de abril de 1994, el actor acreditaba 15 aos, 5
meses y un da de servicios prestados en la Rama Judicial, ostentando el
rgimen de transicin previsto en el artculo 36 ibdem 4, aplicndosele las
normas establecidas en el Decreto 546 de 1971, que prevn para acceder a la
pensin: 55 aos de edad para los hombres y 20 aos de servicios.

2
Sentencia de 27 de mayo de 2010, Exp: AC-25000-23-15-000-2010-00472-01, actor: Consuelo
del Pilar Meneses, M.P. Dra. Bertha Luca Ramrez de Pez.

3
ARTCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones
previsto en la presente Ley, regir a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podr autorizar
el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesanta con sujecin a las
disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores pblicos del nivel departamental,
municipal y distrital, entrar a regir a ms tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que as lo determine la
respectiva autoridad gubernamental.

4
ARTCULO 36. RGIMEN DE TRANSICIN. La edad para acceder a la pensin de vejez, continuar en
cincuenta y cinco (55) aos para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el ao 2014, fecha
en la cual la edad se incrementar en dos aos, es decir, ser de 57 aos para las mujeres y 62 para los
hombres.
La edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas, y el
monto de la pensin de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan
treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son
hombres, o quince (15) o mas aos de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al
cual se encuentren afiliados. Las dems condiciones y requisitos aplicables a estas personas para
acceder a la pensin de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

()
4. La edad de 55 aos la acreditar el actor el 18 abril de 2011, teniendo la
posibilidad de solicitar el reconocimiento pensional.

Todo lo anterior permite concluir que en este caso es evidente la situacin


apremiante y la ocurrencia de un perjuicio irremediable pues la desvinculacin del
actor pone en riesgo su subsistencia y la de su familia, adems que ocasiona la
interrupcin de la asistencia mdica que requiere para mantener su estado de
salud en condiciones estables.

Por lo dicho, la Sala revocar la sentencia que neg el amparo de los derechos
fundamentales del actor y en su lugar ordenar su reintegro al cargo del cual fue
desvinculado o a otro de igual o superior jerarqua en provisionalidad, sin solucin
de continuidad, hasta cundo le sea resuelta su solicitud pensional, y en caso de
tener derecho, cuando sea incluido en nmina de pensionados y cancelada su
primera mesada, esto en atencin a lo dispuesto por el artculo 9 de la Ley 797 y
2003.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso


Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en
nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA

REVCASE la sentencia de 15 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal


Administrativo de Cundinamarca, que neg la tutela incoada por Wilson De Dios
Pachn Guzmn contra la Fiscala General de la Nacin. En su lugar,

AMPRASE los derechos fundamentales al Mnimo Vital.

ORDNASE la suspensin temporal de la Resolucin No. 0-0406 de 2 de marzo


de 2010 (parcial), a travs de la cual el Fiscal General de la Nacin, dio por
terminado el nombramiento provisional del actor.

ORDNASE a la Fiscala General de la Nacin reintegrar al actor al mismo cargo


e iguales condiciones, hasta que le sea resuelta su solicitud pensional, y en caso
de tener derecho, cuando sea incluido en nmina de pensionados y cancelada su
primera mesada pensional, en atencin a lo dispuesto por el artculo 9 de la Ley
797 de 2003.

Remtase copia al Tribunal de origen y envese a la Corte Constitucional para su


eventual revisin.

Cpiese, Notifquese y Cmplase.

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ

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