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UNIVERSIT DE STRASBOURG

COLE DOCTORALE DROIT, SCIENCES POLITIQUES et HISTOIRES ED 101

Centre du droit de lentreprise EA 3397

THSE

Ibrahim Zeyyad CEKICI


pour obtenir le grade de : Docteur de luniversit de Strasbourg
Discipline/ Spcialit : Droit priv

Le cadre juridique franais

des oprations de crdit islamique

THSE dirige par :


Madame Isabelle RIASSETTO, Professeur, Universit du Luxembourg.
Monsieur Francis MESSNER, Directeur de recherche CNRS, Universit de Strasbourg.

RAPPORTEURS :
Monsieur Thierry BONNEAU, Professeur, Universit Panthon-Assas (Paris II).
Monsieur Andr PRM, Professeur, Universit du Luxembourg.

AUTRES MEMBRES DU JURY :


Monsieur Jean-Marc MOULIN, Professeur, Universit de Caen.
Monsieur Michel STORCK, Professeur, Universit de Strasbourg.
-2-
Le cadre juridique franais
des oprations de crdit islamique

Ibrahim Zeyyad CEKICI

-3-
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Sommaire
Sommaire
Remerciements
Liste des abrviations

Introduction
Partie I) Le cadre juridique gnral des oprations de crdit islamique
Chapitre I) La notion dopration de crdit islamique en droit franais
Section I) Lencadrement de la notion dopration de crdit par le droit musulman
Section II) Lencadrement de la notion des oprations de crdit islamique par le droit franais

Chapitre II) Le caractre onreux des oprations de crdit islamique en droit franais
Section I) Lapplication des rgimes juridiques du rib et de lintrt
Section II) Lapplication du rgime juridique du TEG aux oprations de crdit islamique

Partie II) Le cadre juridique spcial des oprations de crdit islamique


Chapitre I) Le cadre juridique franais des oprations de crdit adoss un bien
Section I) Les rgimes juridiques des oprations de crdit adosses aux contrats de vente
Sous-section I) Les rgimes juridiques islamiques des oprations de crdit adosses aux contrats de
vente
Sous-section II) Le rgime juridique franais des oprations de crdit adosses des contrats de
vente
Sous-section III) Les rgimes fiscaux des oprations de crdit adoss des contrats de vente
Section II) Les rgimes juridiques des oprations de crdit adosses aux contrats de louage

Chapitre II) Le cadre juridique franais des oprations de crdit participatif


Section I) Le rgime juridique islamique des financements participatifs
Section II) Le rgime juridique franais des oprations de crdit participatif

Conclusion
Glossaire
Bibliographie
Index
Annexes
Table des matires

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Remerciements

Je suis trs reconnaissant du soutien et de lencouragement de ma directrice de thse Madame


Isabelle Riassetto, Professeur lUniversit du Luxembourg. Ma dette son gard est immense
parce que ses conseils, ses suggestions et ses aides ont fortement contribu achever cette thse.

Je remercie galement M. Francis Messner, Directeur de recherche au CNRS, et M. Michel Storck,


Professeur lUniversit de Strasbourg, pour leurs aides et conseils tout au long de mon cursus. Je
ne peux mempcher dvoquer la mise en place, paralllement mes tudes doctorales, du Diplme
dUniversit de Finance Islamique, lcole de Management de Strasbourg, grce aux Professeurs
Michel Storck et Laurent Weill, que nous avons co-dirig de 2008 2001. Jai pu alors confronter la
thorie et la pratique de la finance islamique.

cet gard, M. Anouar Hassoune, Matres de confrences lUniversit Paris-Dauphine et


Prsident de Hassoune Conseils, ma trs souvent expliqu la nature de nombreux montages
juridico-financiers islamiques, ainsi que la profondeur du march de la finance islamique. Je lui suis
trs reconnaissant.

Jaurais encore aim remercier de nombreuses personnes, mais la liste risque dtre trs longue.
Nanmoins, je me permets seulement de citer quelques uns qui mont non seulement encourag,
mais galement apport des clairages trs utiles. Je songe MM. Boubkeur Adjir, Mehmet Asutay,
Mohamed Boudjellal, Walid Gueriri, Abdelsattar Khouildi, Hakim Latrache, Mohamed Ould Sass,
Anass Patel, Jean-Marc Riegel.

Enfin, tous les membres de ma famille mont apport leur aide et soutien tout au long de mes tudes.
Ma reconnaissance est ternelle leur gard.

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Liste des abrviations

AAOIFI : Accounting and Auditing Organisation for Islamic Finance Institutions


Art. : Article
BID : Banque islamique de dveloppement
Bull. civ. I, II, III : Bulletin civil (de la premire chambre, deuxime ou troisime chambre) de la
Cour de cassation
Bull. com. : Bulletin commercial de la Cour de cassation.
C. civ. : Code civil
C. com. : Code de commerce
C. conso. : Code de la consommation
C. mon. et fin. : Code montaire et financier
CA (Paris, Colmar, etc.) : arrt dune Cour dappel
Cass. civ. 1re, 2me et 3me : arrts des 1re, 2me et 3me chambres civiles de la Cour de cassation
Cass. com. : arrts de la chambre commerciale de la Cour de cassation
Cass. soc. : arrts de la chambre sociale de la Cour de cassation
CE : arrts du Conseil dtat
D. : Recueil Dalloz
IFSB : Islamic Financial Services Board
IIFM : Islamic International Financial Market
IOSCO : International Organisation of Securities Committee
IRTI : Islamic Research and Training Institutions (organisme scientifique dpendant de la Banque
islamique de dveloppement)
ISRA : International Shariah Research Academy for Islamic Finance
JO : Journal officiel
JCP (E ou G) : Revue La semaine juridique dition Entreprise ou Gnrale
OICV : Organisation Internationale des Commissions de Valeurs
Rev. dr. banc. et fin. : Revue de droit bancaire et financier
R.T.D. com. : Revue trimestrielle de droit commerciale

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- 10 -
mon pre
ma mre
mon fils

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- 12 -
Introduction

Dieu a permis la vente et a interdit lusure (rib) 1.

Il ne faut pas ignorer locan du monde musulman dont les flots viennent
jusqu nos rives, longtemps loignes des siennes On peut penser ce que
lon veut de lIslam. Lignorer est la premire marque de mpris son
gard 2.

Le monde des affaires ne nglige jamais le sentiment religieux (quel quil


soit) ds lors quil est suffisamment important pour tre digne
dexploitation 3.

Pour tre comprhensible, il faut que lautre participe de ce qui confre


limagination et la sympathie propres lespace gnral de leurs possibilits,
sans concider avec leur ralit fortuite donc, quil participe de cet lment
commun faisant de lautre un autre humain, un autre au sein de lhumanit :
de lui seul nous attendons, mieux, nous dsirons quil soit comprhensible. Ni
dans ltonnement devant ltrange ni dans le dsarroi devant
linconcevable, nous ne payons tribut la prsupposition que telle chose, du
moment quelle relve dun vnement humain, ne peut manquer dtre
comprhensible. (). Nous pressentons dj que l aussi, dans le
comprendre, le mme et lautre et, dans lhistoire, la rptition et
linnovation pourraient bien constituer la vrit 4.

1. Construction dun cadre juridique. Il peut paratre inadquat, voire inopportun daborder la
question du crdit islamique en France parce quil contient une connotation religieuse. Son
encadrement juridique franais est problmatique du fait que ses fondements reposent sur le droit
musulman. Deux corpus juridiques apparemment opposs, savoir dun ct le droit franais, et de
lautre, le droit musulman, peuvent-ils contribuer de manire complmentaire dfinir un cadre
juridique et des rgimes juridiques applicables aux oprations de crdit islamique.
Si nous saisissons parfaitement les propos de Hans Jonas, nous sommes en mesure de comprendre
que la dfinition dun cadre juridique est souhaitable. Dailleurs, les deuxime et troisime citations
montrent quun tournant juridique est envisageable parce quil rpond non seulement lvolution

1
Sourate 2, verset 275, du Coran. Nous nous sommes appuys sur la Traduction de M. Chiadmi, Le Noble Coran,
Nouvelle traduction du sens de ses versets, Prface Shaykh Zakaria Seddiki, Tariq Ramadan et Shaykh Yusuf Ibram,
Tawhid, 2006.
2
B. Beignier, Cours dintroduction au droit, Montchrestien, 2007, p. 7.
3
X. Labb, note sous Tribunal de commerce de Lille, 15 mars 2007, D. 2007, n 35, p. 2518.
4
H. Jonas, Evolution et Libert, Rivage Poche, Petite Bibliothque, p. 91.
- 13 -
du march bancaire islamique, mais galement la politique douverture de la France la finance
islamique5.
Lindustrie bancaire et financire islamiques tait considre, au dbut du sicle dernier, comme un
march de niche6. Elle fait partie aujourdhui du paysage financier mondial, au regard de sa capacit
gnrer des revenus rguliers7, et de ses stratgies dimplantation8 qui sont tudies non seulement

5
En 2008, Christine Lagarde, Ministre de lconomie, avait mis en place le Haut Comit de Place au sein duquel la
Commission Finance Islamique a propos une srie de rformes (www.paris-europlace.com, visit le 23 octobre 2008).
Pour encadrer, et fiscalement, et juridiquement , les contrats de financement islamique, la dernire srie dinstruction
fiscale a t publie le 24 aot 2010 : Instruction fiscales, 23 juillet 2010, Direction Gnrale des Finances Publiques,
Bulletin Officiel des Impts, n 78, 4/FE/S1/10 relative aux oprations de mourabaha ; Instruction fiscales, 4/FE/S4/10
relative aux oprations distisna ; Instruction fiscales, 4/FE/S3/10 relative aux oprations dijara ; Instruction fiscale,
4/FE/S2/10 relative aux oprations de sukuk.
Voir galement le Rapport dinformation du Snat fait au nom de la commission des finances, du contrles budgtaires
et des comptes conomiques de la Nation sur la finance islamiques, par Jean Arthuis, 2 octobre 2008, n 329, Annexe
au procs-verbal de la sance du 14 mai 2008 ; Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la
place de Paris, Rapport remis par E. Jouini et O. Pastr Paris Europlace, novembre 2008.
Voir aussi G. Affaki, Laccueil de la finance islamique en droit franais : essai sur un transfert dun systme normatif,
in La Finance Islamique la franaise, Un moteur pour lconomie, Une alternative thique, sous la direction de J.-P.
Larame, Prface dA. Jachi, de H. de Charrette et Avant-propos de D. de Courcelles, Secure Finance ; G. Affaki, La
finance islamique en France : entre accueil et rforme, Revue Banque, juin 2010, n 725, p. 56 ; J. De Balanda et F.
Bourabiat, Fiducie et finance islamique, in Dossier Quel avenir pour la fudicie , Droit et patrimoine, n 192, mai
2010, p. 84 ; I.-Z. Cekici, La prohibition islamique de lintrt et les oprations de crdit islamiques en France, in
Dossier Problmatiques autour du droit du crdit , Revue Lamy Droit des Affaires, octobre 2008, p. 120 ; I. Z. Cekici,
Dveloppement de la finance islamique en France : les premiers de lAdministration fiscale, Revue Lamy Droit des
Affaires, fvrier 2009, n 35, p. 77 ; I. Z. Cekici, Le cadre fiscal des produits bancaires et financires islamique en
France, Les Nouvelles Fiscales, Lamy, n 1057, 1er dcembre 2010, p. 22 ; I.-Z. Cekici, Le cadre juridique des
oprations de crdit islamique en France, Rev. dr. banc. et fin., mars-avril 2011, p. 31 ; I. Z. Cekici et A. Ladlami,
Sukuk : le rgime de droit musulman et les rgimes fiscaux europens, in dossier La Finance Islamique, Le Journal des
Socits, Juin 2010, n 77, p. 39 ; J.-M. Moulin, Principes et moyens de la finance islamique, Dossier La Finance
Islamique , Journal des Socits, juin 2010, n 77 ; G. Saint-Marc, Le droit franais est-il compatible avec la finance
islamique ?, Revue Banque, n 703, juin 2008, p. 60. G. Saint-Marc, La finance islamique : une alternative pour
financer lconomie franaise, Bull. Joly Bourse, Mars-Avril 2009, p. 153 ; C.-J. Serhal, La finance islamique : une
intgration possible dans le systme bancaire franais, Banque et droit, n 106, mars-avril 2006, p. 39 ; C.-J. Serhal, Les
prts participatifs lheure de la finance islamique, Banque Stratgie, novembre 2007 ; C.-J. Serhal et I.-Z. Cekici,
Lapplication du taux effectif global aux contrats de financements islamiques, Banque et Droit, n 126, juillet-aot 2009,
p. 3 ; N. Mathey, La prise en compte des dterminants religieux dans la relation bancaire, Rev. dr. banc. et fin., mars-
avril 2012, in Dossier Les nouveaux dterminants de la finance (1 re partie) , n 2, p. 81 ; G. Parlani, Regards
pragmatiques sur la finance islamique, Rev. dr. banc. et fin., mars-avril 2012, in Dossier Les nouveaux dterminants
de la finance (1re partie) , p. 76-81 ; M. Storck et I. Z. Cekici, Les sukuk : rgime de droit musulman et de droit
franais, Rev. dr. banc. et fin., mars-avril 2011, p. 38 ; M. Storck et I. Z. Cekici, Questions-rponses de lAMF sur
llaboration des prospectus sukuk et les modalits pratiques dobtention dun visa en vue de ladmission sur un march
rglement, Bulletin Joly Bourse, janvier 2011, n 1, p. 43 46.
6
Standard & Poors, Creating Sharia-Compliant Equity Indexes, Alka Banerjee, Research, November 2006.
7
Gulf News, Global Islamic Finance set to double by 2015, says S&P, 21 septembre 2012 : S&P (Standard & Poors)
expects the $1 trillion global Islamic Dinance industry to grow 20 per cet over 2011 2015, doubling in size over the
period .
8
Islamic Financial Services Board & Islamic Research and Training Institute, Islamic Development Bank Group,
Islamic Finance and Global Financial Stability, Report, April 2010 ; voir aussi le rapport publi par les mmes
organismes : Ten-Years Framework and Strategies, Report, 2008, (www.isdb.org) ; Standars & Poors, Islamic Finance,
Outlook 2008 ; T. Beck, A. Demirg-Kunt, O. Merrouche, Islamic vs. Conventional Banking : Business Model,
Efficiency and Stability, Policy Resarch Paper, The World Bank, Development Research Group, October 2010.
- 14 -
dans de nombreux pays europens qui tentent de lui offrir un cadre propice son dveloppement9,
mais galement, dans dautres tats qui ont dj un cadre juridique, plus ou moins appropri aux
produits bancaires islamiques. Cest par exemple le cas du Royaume-Uni10, du Liban11, de lgypte12,
de la Turquie13, de la Malaisie14, et des tats du Golfe persique15.
Selon lagence de notation Moodys, le positionnement des banques islamiques est actuellement un
positionnement long-termiste16, point sur lequel dautres spcialistes saccordent17. Au regard de ses
caractristiques et de ses chiffres, elle apporterait une plus-value tant conomique que sociale
puisque ses principes de base sont sains 18.
La construction dun cadre juridique franais ddi la finance islamique est, en ralit, tributaire de
la dtermination des contours de ce cadre. Si ces contours sont figs, la construction risque de
sarrter un stade insuffisant. En revanche, si ce cadre se fixe sur des rgles juridiques claires et
prcises, ses fondements seraient suffisamment solides pour dfinir les rgles applicables aux
oprations de banques islamiques, dont les crdits sans intrt. Bien que ce cadre soit soumis des
contraintes religieuses, culturelles, politiques et conomiques, il est plus ou moins bien accueili sur
le territoire franais.

9
R. Wilson, Islamic finance in Europe, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, Policy papers n 2007/02,
European University Institute, Florence, p. 10 ; voir aussi Financial Services Authority, Islamic finance in the UK:
Regulation and Challenges, Rapport, Novembre 2007 (http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/islamic_finance.pdf) ; Finance
islamique et immobilier en France, Comprendre pour agir, Livre blanc publi par DTZ Asset Management et Norton
Rose, 2010.
10
Financial Services Authority, 27 april 2006, Home Reversions and Islamic Mortagages get new consumer protections,
www.fsa.gov.uk/Pages/Library/Communication.
11
Larticle 3 de la Loi libanaise du 11 fvrier 2004, n 575/2004, relative la constitution des banques islamiques
prvoit que les banques islamiques effectuent tous services et oprations bancaires, commerciales, financires et
dinvestissements dont la constitution de socit et la participation dans des projets existants ou en voie de
constitution .
12
Loi n 48-1977, JO, n 35, 3 septembre 1977, p. 3928.
13
Loi n 5411 du 19 octobre 2005, JO, 1 er octobre 2005, p. 25983. Avec la Loi n 83/7506, du 16 dcembre 1983, la
Turquie nomma les banques islamiques comme tant des socits financires spcialises ( zel Finans
Kurumlari ) qui sont maintenant appeles des banques participatives ( Katilim Bankalari ). Cette loi de 2005 a
t complte par un Dcret du 1er octobre 2006, JO, p. 26333, qui expose les nouveaux produits bancaires et les risques
affrants.
14
Islamic Banking Act, 9 mars 1983, n 276, JO 10 mars 1983.
15
Pour le Koweit, cf. la Loi n 32-1968 ; pour la Jordanie, cf. la Loi n 13-1978 et Loi n 28-2000, JO 1/8/2000, art 50-
59, pour Bahren, cf. le Dcret n 2-1979, au Qatar, cf. la Loi n 45-1982, au Ymen, cf. la Loi du 3 juillet 1996, n 21-
1996 ; aux mirats Arabes Unis, cf. la Loi fdrale du 9 dcembre 1985, n 6-1985.
16
Moodys Global Banking, Islamic Banks Their Strategies and Ratings, Special Comment, May 2009.
17
Financial Times, Credit Crunch may test industry beliefs, 5 mai 2009 : While the conventional financial system is
buckling under a mountain of debt and financial wizardy gone awry, Islamic finance has appeared relatively robust .
- 15 -
2. Les pouvoirs publics franais et la finance islamique. Si le phnomne de la finance
islamique a attir lattention des pouvoirs publics franais partir de lanne 2007, la premire
mention officielle se trouve dans le rapport dinformation du Snat sur les fonds souverains19, ce qui
a conduit par la suite la tenue, dans cette assemble, en mai 2008, une table ronde sur la finance
islamique. Le rapport dinformation, publi par la suite, nous informe que si la finance islamique
sest historiquement dveloppe dans les pays de tradition musulmane, et reste encore aujourdhui
trs concentre dans le Golfe persique et en Asie du Sud-Est, elle sexporte aux Etats-Unis et en
Europe suite la trs forte augmentation du prix du ptrole de ces dernires annes. En effet,
lexcs de liquidits en provenance des monarchies du Golfe a, en partie, afflu vers les grandes
places financires mondiales, suscitant ainsi un intrt croissant pour ce systme conomique bas
sur le Coran et la Sunna20 21. Ce mme rapport effectuait galement le constat, paradoxal , quil
existe, dune part, une inertie des pouvoirs publics franais par rapport leurs homologues
britanniques et, dautre part, une absence de prise en compte des aspirations religieuses en matire
bancaire des cinq millions de musulmans vivant en France22. Pour le rapporteur, le dveloppement
de la finance islamique ne se heurterait pas des obstacles juridiques et fiscaux insurmontables :
les diffrents exposs ont notamment montr : dune part, que le droit positif permettait de crer et
de distribuer des produits compatibles avec la loi coranique, comme par exemple la cration
dorganismes de placement collectif en valeurs mobilires rpondant aux critres de la finance
islamique ; et dautre part, que certains dispositifs juridiques et fiscaux franais existants taient,
dans leur mcanisme, proches des principes requis par la finance islamique. A lissue des tables
rondes, il est apparu que la question de la rduction des frottements juridiques et fiscaux pouvait

18
Bloomberg, Le vatican : la finance islamique pourrait aider les banques occidentales en crise, 6 mars 2007 : Le
Vatican reconnat aussi que les principes de la finance islamique peuvent apporter la confiance aux marchs occidentaux
aprs la crise financire. Le Pape avait prvu de les intgrer dans ses encycliques.
19
Snat, Le nouvel ge dor des fonds souverains au Moyen-Orient, Rapport d'information de MM. Jean Arthuis,
Philippe Marini, Aymeric de Montesquiou, Philippe Adnot, Michel Moreigne et Philippe Dallier, fait au nom de la
commission des finances, n 33, 17 octobre 2007.
20
La Sounna dsigne la Tradition du Prophte Mohamed, qui le Coran a t rvl de 610 633 aprs Jsus-
Christ : pour plus de dtail, voir W. Al-Zuhayli, Financial Transactions in Islamic Jurisprudence ( Al-Fiqh Al-islami
wa Adillatuh ), Dar Al-Fikr, Damas, 2001, Tome 1, p. 10 45.
21
Rapport dinformation du Snat fait au nom de la commission des finances, du contrles budgtaires et des comptes
conomiques de la Nation sur la finance islamiques par Jean Arthuis, 2 octobre 2008, n 329, Annexe au procs-verbal
de la sance du 14 mai 2008, p. 7.
22
Ibidem, p. 8 : si lon constate que la plupart des groupes bancaires franais ont ouvert des filiales spcialises sur le
crneau de la finance islamique au Moyen Orient afin de profiter de cette source de liquidits, leur activit sur le
territoire national dans ce domaine est plus que balbutiante. Votre commission note toutefois une initiative intressante
et rcente sur lle de la Runion, dont il conviendra moyen terme de faire le bilan .
- 16 -
tre traite par des rformes simples, non ncessairement dordre lgislatif 23. Sen suivra
ladoption dune srie de textes pour dlimiter, timidiment, le cadre juridique franais des oprations
bancaires et financires islamiques.

3. Encadrement de la finance islamique par les textes franais. Les institutions financires
islamiques proposent une panoplie de produits allant des oprations de banques classiques 24
(comptes bancaires, dpts, crdits, et instruments de paiement) jusquaux instruments financiers
comme les titres de capital ou les certificats dinvestissement appels sukuk (pl. de sak )25.
Ces oprations se fondent sur lune ou lautre catgorie de contrat de droit musulman : contrat de
socit (mousharaka ou moudaraba), contrat de location (ijara), contrat de vente (mourabaha,
tawarouq, salam, ou istisna), structures notamment par le biais du contrat de mandat (wakala),
voire du contrat de cession de dette (hawala), ou encore via un contrat de sret relle (rahn) ou de
sret personnelle (kafala)26. Ces contrats structurent en dfintif des oprations bancaires et
financires dpourvues de rib , cest--dire dintrt.
Le rapport du Snat indique que les autorits publiques pourraient sinvestir de manire plus ou
moins intense selon la nature des activits bancaires islamiques : sagissant de la banque de
financement et dinvestissement, nous sommes prts mener toutes les adaptations rglementaires
et fiscales ncessaires pour lui permettre dtre en conformit avec les principes du Coran,

23
Ibidem., p. 10.
24
Il existe un organisme islamique qui a publi les rgles islamiques applicables en matire dactivit, de produits et de
services bancaires et financiers islamiques. Il porte le nom dAccounting and Auditing Organisation for Islamic
Financial Institutions (ci-aprs AAOIFI, voir www.aaoifi.com) qui a publi quarante-et-un standard Charia. Nous allons
retenir les suivants : Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institution, Sharia Standard, n 1,
Trading in currencies ; Sharia Standard, n 3, Default on payment by a debtor ; Sharia Standard, n 8, Murabaha to the
Purchase Orderer ; Sharia Standard, n 9, Ijarah and Ijarah Muntahia Bitttamleek ; n 10, Salam and Parallel Salam ;
Sharia Standard, n 12, Partnership (Musharaka) and Modern Companies ; Sharia Standard, n 13, Mudaraba ; Sharia
Standard, n 24, Syndicated Financing ; Sharia Standard, n 28, Banking Services in Islamic Banks ; Sharia Standard n
30, Monetization (Tawarruq).
Un autre organisme international a publi les normes prudentielles. Il sagit de lIslamic Financial Services Board (ci-
dessous IFSB), Capital Adequacy Standard for Institutions (other than insurance institutions) Offering Only Islamic
Financial Services, December 2005.
25
IFSB, Capital Adequacy Requierements for Sukuk Securitisations and Real Estate Investment, Exposure Draft,
December 2007 ; Moodys Global Banking, International Structured Finance, Global sukuk issuance: 2008 slowdown
mainly due to credit crisis, but some impact from Shariah compliance issues, Special Report, january 2009 ; M. Imran
Usmani, Fixed income securities: a Shariah perspective, Islamic Finance Review, 2008-2009, Euromoney, p. 1 ; M.
Storck et I. Z. Cekici, Les sukuk : rgime de droit musulman et de droit franais, art. prc. p. 38 ; M. Storck et I. Z.
Cekici, Questions-rponses de lAMF sur llaboration des prospectus sukuk et les modalits pratiques dobtention dun
visa en vue de ladmission sur un march rglement, art. prc., n 1, p. 43 46 ; I. Z. Cekici et A. Ladlami, Sukuk : le
rgime de droit musulman et les rgimes fiscaux europens, art. prc., p. 39.
26
Voir Annexe II, Les diffrents contrats sous-jacents des services et produits bancaires et financiers islamique.
- 17 -
condition que le principe de neutralit soit respect. Autrement dit, les adaptations mises en place
ne doivent pas se traduire par des avantages donns aux produits de la finance islamique au
dtriment des autres relevant de la finance conventionnelle. Par exemple, pour les oprations de
financement immobilier qui reposent sur une double transaction, nous sommes en train dtudier,
avec la [Direction de la Lgislation Fiscale], la manire de supprimer ou de rduire les frottements
fiscaux qui existent. Nous ne sommes pas certains que la solution en la matire passera par une loi.
Il est tout fait possible, en effet, quelle rside dans une instruction fiscale 27. Puisque
lventualit de ladoption dune loi est soigneusement carte, la Direction Gnrale du Trsor et
de la Politique conomique a publi quatre instructions fiscales qui encadrent aujourdhui huit
sortes de techniques de financement islamiques28. Avant la publication de ces instructions, lAutorit
des marchs financiers publia ses positions en ce qui concerne dune part les fonds islamiques29, et
dautre part, les titres financiers islamiques appels sukuk 30.

27
Propos de Thierry Francq, Chef du service du financement de lconomie la direction gnrale du Trsor et de la
politique conomique, in rapport dinformation du Snat prc., p. 45.
28
Voir supra, note n 5.
29
Autorit des marchs financiers, Critres extra financiers de slections de titres : cas des OPCVM se dclarant
conforme la loi islamique, 17 juillet 2007.
30
Autorit des marchs financiers, Admission aux ngociations dobligations islamiques (sukuk) sur un march
rglement franais, 2 juillet 2008.
- 18 -
Loi et texte de nature Doctrine Dcision de justice Autres textes
lgislative ou administrative
rglementaire

Mousharaka Nant Nant Nant Nant

Moudaraba Nant Nant Nant Nant

Mourabaha Nant Instruction fiscale Nant Nant

Tawarouq Nant Instruction fiscale Nant Nant

Salam Nant Nant Nant Nant

Istisna Instruction fiscale Nant Nant

Ijara et ses variantes Nant Instruction fiscale Nant Nant

Fonds Nant Nant Nant Note de lAutorit


dinvestissement des marchs
financiers

Sukuk Nant Instruction fiscale Dcision du Note de lAutorit


Conseil des marchs
constitutionnel financiers

Tableau des textes et des dcisions de justice rgissant les produits bancaires et financiers en France
(Source : Auteur)

Le constat est donc quil nexiste pas de textes de nature lgislative et rglementaire pour les
techniques bancaires et financires islamiques, ce qui ne permettrait pas de fixer un vritable cadre
juridique. En fait, il ne serait pas ais de dfinir des rgimes juridiques clairs et prcis. Si cela peut
nourrir un sentiment dinscurit juridique, existe-t-il un degr de compatibilit suffisant pour
accepter la distribution des produits bancaires islamiques ? En fait, le droit positif franais pourrait-il
les rgir sans lintervention du Lgislateur ?
- 19 -
Forte heureusement, il existe des dispositions lgislatives et rglementaires suffisamment prcises,
et flexibles, pour que le droit positif franais rgisse les activits bancaires islamiques qui peuvent
tre exerces soit par une banque islamique, soit par une banque conventionnelle 31. En ralit, la
flxibilit tant du droit musulman, qui na pas dattache territoriale que du droit franais, a permis
darriver des points de convergence, rvlateurs dune porosit souhaite entre les deux
systmes juridiques. Les efforts de la France rpondent lvolution de cette indutrie malgr une
origine rcente.

***

4. Origine de la finance islamique. Pourquoi importe-t-il daccoler ladjectif islamique aux


termes banque et finance alors que ce nest pas le cas des adjectifs chrtien , juif , ou
encore bouddhiste ? Bien que linvestissement socialement responsable et la finance thique
soient mieux connus, la finance religieuse, ou faith-based finance 32, est devenue un phnomne
remarqu33.
Un des traits marquant de la finance islamique est quelle ne transige pas avec la prohibition de
lintrt contrairement aux autres finances religieuses. Cette intransigeance reflterait-elle un
attachement plus prononc des musulmans aux prceptes de leur religion, et ce, parce que la finance
islamique se dtacherait radicalement des conceptions conomiques actuelles ? Quand bien mme ce
serait vrai, il ne faut pas perdre de vue que le banquier islamique joue le mme rle que nimporte
quel autre banquier34 bien quil ne peroive pas dintrt35.

31
Les banques non islamiques sont dnommes banques conventionnelles par les spcialistes de la finance
islamique.
32
I. Riassetto, Fonds thiques et socits commerciales, in Mlanges Dominique Schmidt, Joly ditions, p. 399 423 ;
voir pour un rapprochement entre la finance islamique et la finance thique, Novethic, Finance islamique et ISR :
convergence possible ? Note de Travail, mai 2009 ; La finance thique et la finance islamique, Dossier, Les Cahiers de
la Finance Islamique, Ecole de Management de Strasbourg, Universit de Strasbourg.
33
Religions et croissance, in La documentation franaise, 14 septembre 2005, p. 21.
34
Ph. Delebecque et M. Germain, Trait de droit commercial, G. Ripert et R ; Roblot, sous la dir. de Michel Germain,
Tome 2, effets de commerce, banque, contrats commerciaux, procdures collectives, L.G.D.J., 17 me dition, n 2216 :
le banquier est un commerant qui spcule sur largent et le crdit. Il ne contribue pas directement la production,
la circulation ou la distribution des richesses, mais il aide les industriels et les commerants dans leur exploitation. Ce
sont des auxiliaires, dont le concours est devenu indispensable et qui exercent aujourdhui une influence de premier
plan dans tous les secteurs de la vie conomique () Le Code de commerce (art. L. 110-1) rpute acte de commerce
toute opration de change, banque et courtage . Les banquiers sont donc des commerants .
35
Voir aussi La finance islamique : lautre finance, Centre franais de droit compar, volume 11, Avant-propos de
Jacques Robert, Paris, 2009.
- 20 -
Si la naissance de la premire institution financire islamique remonte 1956 en Malaisie, mise en
place pour financer le plerinage la Mecque, ce nest quen 1963, en gypte, une vritable socit
de financement a vu le jour. Ahmed Al Naggar a cr la Mit Ghamr Saving Bank qui proposait des
comptes pargnes fonds sur le principe du partage des profits et des pertes (3P), principe qui
remplaa la stipulation de lintrt36. Cette institution eut un grand succs populaire en accueillant un
million de clients sur cinq ans37.
Par la suite, lOrganisation de la Confrence Islamique38 lana lide dune banque islamique inter-
gouvernementale. Elle mit en place la Banque Islamique de Dveloppement (BID) en 197539.
Sensuit une srie dimplantations dautres banques, dinitiative prive cette fois-ci, comme la Duba
Islamic Bank, Al Baraka, Al Rajhi Bank, Kuwait Finance House, Qatar Islamic Bank ou encore la
Bahren Islamic Bank.
La finance islamique ne reprsente, ce jour, que deux cinq pour cent de la finance
conventionnelle bien quelle ralise un taux de croissance entre 15 et 30% depuis plus de deux
dcennies avec des actifs valus 1000 milliards de dollars en 201140, et susceptibles datteindre
1800 milliards fin 201341.

5. volution de la finance islamique. La croissance de ce secteur entre 2006 et 2010 tait de


23,8%. En 2009, il tait de 28,6% avec 822 milliards, mais seulement de 8,85%, en 2010, du fait de
limpact de la crise et de la baisse du dollar, ce qui reprsentait environ 895 milliards de dollar. Sur
cette priode de cinq ans, les institutions financires islamiques ont continu distribuer des profits
double chiffre. Les potentialits de croissance sont encore considrables puisque la population

36
Ten-Years Framework and Strategies, A joint initiative of the Islamic Financial Services Board & Islamic Research
and Training Institute, Islamic Development Bank Group, p. 30 : In contempory imes, the Islamic non-bank and
Micro-finance Institutions (INBMFIs) have layed a pioneering role in introducing the practices of islamic finance. In
1962, Tabung Haji Mlysia started its operations. During 1961-1964 period, Islamic saving associations were introduced
in Mitghamr, Egypt. The Nasser Social Bank Egypt was established in 1971 ; I. Karich, Finances et Islam, ditions Le
Savoir, Bruxelles, 2004, p. 14-18 ; B. Kettel, Introduction to Islamic Banking and Finance, Brian Kettel, dit par Diane
Evans, Bradford, United Kingdom et imprim par Printhaus, Northampton, 2008, p. 9-15.
37
M. Ruimy, La finance islamique, Arnaud Franel ditions, 2008, p. 30.
38
http://www.oic-oci.org/home.asp.
39
www.isdb.org.
40
The Banker, Top 500 Islamic Financial Institutions, http://www.thebanker.com/Markets/Islamic-Finance/Top-500-
Islamic-Financial-Institutions2.
41
Paul McNamara, Challengeing the Banking Fat Cats, in The Raconteur, Special Issue, The Times, Islamic Finance
COnouncil and UKIFS : Islamic Finance, 16/04/2013, p. 3.
- 21 -
musulmane reprsente environ 25% de la population mondiale bien que leur Produit Intrieur Brut
(PIB) ne reprsente que 10%42.
Laccroissement du nombre dinstitutions financires islamiques illustre quelque peu les
estimations. Il en existait plus de six cents en 201043. Par exemple, lIslamic Bank of Britain a
commenc ses activits en 200444. Il en tait de mme pour lEuropean House Finance45. Ces
institutions ont t agres par lautorit de surveillance britannique (Financial Services Authority)46.
The Banker a dnombr la cration de 78 nouvelles institutions financires islamiques en 2007, 51
en 2008, 18 (dont 6 fentres islamiques) en 2009. Ces implantations concernaient surtout les pays en
dveloppement (Maldives, Ethiopie, Kenya, Tanzanie, Uganda, Djibouti, Mauritanie, Sri Lanka,
Tunisie, etc.). Dans les pays mergents faisant parties du G20 (Arabie Saoudite, Turquie et
Indonsie), la tendance est lextension des structutures existantes sur de nouveaux domaines
dactivit classiquement rservs aux tablissements bancaires et financiers conventionnels. Ainsi, il
a t observ des transformations de banques conventionnelles en banques islamiques47.
Sur le terrain de la production lgislative, de nombreux tats de confession musulmane ont lgifr
depuis plus de 20 ans. Cest le cas de la Turquie, du Pakistan, du Soudan, de lIran, du Liban, de la
Malaisie, de lIndonsie, du Maroc, de la Tunisie, de lgypte et des pays du Golfe48. Certains tats
non musulmans ont reconnu les principes de fonctionnement de la banque islamique linstar de la
Grande-Bretagne, de la France, du Luxembourg ; et dautres ont commenc sy intresser comme
le Japon, le Danemark, la Chine, lEspagne, lAustralie. Cependant, les actifs islamiques se logent
principalement dans les pays musulmans au regard du classement tabli par The Banker.

42
The Banker, dossier prc.
43
Idem.
44
C-J. Serhal, La finance islamique : une intgration possible dans le systme bancaire franais, art. prc. p. 39 :
LIBB (Islamic Bank of Britain) est un projet pilote ; voir le site www.ibb.com.
45
http://www.custommedia.co.uk/efh/index.asp.
46
Financial Services Authority, Rapport prc., p. 24 : The whole Islamic finance activities offered 25 or so firms
active in London, including the two wholly Islamic banks, range from traditional banking activities and project and
trade financing to structured products, asset management and private banking. The number of firms involved is
growing .
47
Comme lIndustrial Development Bank en Jordanie issue de la coopration de la Duba Islamic Bank et de la Jordan
Duba Capital (The Banker, dossier prc).
48
Voir supra, n 1, notes 13 15.
- 22 -
13

Source : The Banker, Classement 2010 des pays dtenant des actifs islamiques49.

6. Croissance importante du march des sukuk . Parmi les donnes pertinentes fournies par
le magazine The Banker, nous pouvons noter que le march des sukuk crot un rythme trs
important : une croissance de 30 35% par an, dont les trois quarts ont t mis par des socits
commerciales et le quart par des tats. LInternational Islamic Financial Market (ci-aprs IIFM) a
estim ce march 136 milliards de dollars au 30 juin 2009 alors quen 2001, leur volume tait
seulement dun milliard de dollars, passant par 30 milliards en 200750.
En France, le Crdit Agricole a annonc, en 2010, une mission de deux ou trois sukuk, pour un
montant susceptible d'atteindre 2,1 milliards d'euros51.
Ces produits sont essentiellement adosss aux contrats de moudaraba et de mousharaka (contrats de
socit) et dijara (contrat de location), ce dernier tant de plus en plus utilis.

49
The Banker, Top 500 Islamic Financial Institutions, http://www.thebanker.com/Markets/Islamic-Finance/Top-500-
Islamic-Financial-Institutions2.
50
International Islamic Financial Market, Sukuk Report, A Comprehensive Study of International Sukuk Market, 1st
Edition, 2010, p. 12.
51
LAGEFI Quotidien, 12 octobre 2010.
- 23 -
7. Fonds islamiques. Selon le rapport de lOrganisation Internationale des Commissions de
Valeurs (ci-aprs OICV), il existait environ 350 fonds islamiques en 2005, et 650 fonds en 2008, qui
ont gr plus de 40 milliards 52, alors quil ny aurait eu que 350 en 2009 selon une autre tude53.
LOICV a prcis que 6% des fonds ont investi en sukuk, 52% en actions, 18% dans les socits de
capital-risque et dans limmobilier, 13% dans les matires premires grce au contrat de mourabaha,
8% dans divers fonds actions et 4% dans les fonds adosss la lijara.

8. Un march en attente de la leve dobstacles. Nanmoins, les produits bancaires et financiers


ne sont pas la porte de tout le monde, notamment des particuliers, parce quils prsentent des
inconvnients que lon peut classer de la manire suivante : premirement, le cot des oprations
islamiques est encore lev, ce qui a permis M. El Gamal de parler de cost of being muslim 54
(cot dtre musulman) ou de faith tax (taxe de la foi) par The Banker55. Ce cot saccompagne,
deuximement, dun manque de ressources humaines56 alors mme que des confrences et des
formations (professionnelles et universitaires) se dveloppent dans tous les pays. Troisimement, la
gestion des liquidits nest pas optimale bien que lIFSB a tabli un Memorandum of
Participation pour tablir lInternational Islamic Liquidity Management Corporation, et la cration
au Pakistan de lIslamic Interbak Money Market qui se fonde sur les contrats de socit
(mousharaka) et de mandat de gestion (wakala) en offrant un Islamic Interbank Offered Rate 57.
Cette initiative a conduit Reuters a lanc, en 2011, un autre taux de profit islamique appel Islamic
Interbank Benchmark Rate suite la mise en place dun consortium de seize banques islamiques et
de dpartements ddis la finance islamique des banques conventionnelles58. Enfin,

52
International Organization of Securities Commissions, Analysis of the application of IOSCOs objectives and
principles of securities regulation for Islamic Securities Products, International Organization of Securities
Commissions, Report, September 2008.
53
Mathieu Vasseux, The next chapter in islamic finance, Higher rewards but higher risks, Oliver Wyman, 2009, p. 19
21.
54
M. El-Gamal, Incoherence of contract-based islamic financial jurisprudence in the age of financial engineering, Rice
University, May 2007, http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (visit le 7 octobre 2008), p. 6.
55
The Banker, dossier prc.
56
Ten-Years Framework and Strategies, A joint initiative of the Islamic Financial Services Board & Islamic Research
and Training Institute, Islamic Development Bank Group, prc., p. 23 24.
57
The Banker, dossier prc.
58
http://thomsonreuters.com/products_services/financial/islamic_interbank_benchmark_rate/ : IIBR addresses a
source of tension within the Islamic finance industry, which is estimated to have reached $1 trillion in assets: Islam
forbids the use of interest in any transaction, but the industry has long used the London Interbank Offered Rate
(LIBOR), a system of interest rates, as a benchmark in the absence of sharia-compliant alternatives. The new system is
based on the rate of return on capital used by Islamic banks, representing the average profit rate at which bids are made
for sharia-compliant interbank transactions, such as murabaha and wakala deals, between top Islamic financial
- 24 -
quatrimement, les institutions financires islamiques se meuvent dans des environnements
juridiques qui ne sont pas toujours adapts leurs activits.

9. Rgulation de la finance islamique. LOrganisation Internationale des Commissions de


Valeurs (OICV) a publi, en septembre 2008, une tude sur la rgulation des titres financiers
islamiques59. Elle fait suite un rapport initial datant de juin 2004 sur les marchs de capitaux
islamiques60. Elle indiquait demble quil nexistait pas une approche uniforme des marchs de
capitaux islamiques, et que cela ntait pas en soi problmatique car des diffrences en matire de
rgulation existent sur les diffrents marchs de capitaux. Son objectif est plutt dchanger des
informations afin de favoriser une coopration entre les autorits de rgulation. Dailleurs, des
membres des autorits de surveillance du Royaume-Uni, de la France, dAustralie, de Bahren, de
Jordanie, de Malaisie, de lAfrique du Sud, de Duba et des tats-Unis ont contribu la rdaction
du rapport61.
Les objectifs de ce rapport, qui sinscrit dans le cadre du programme dvaluation du secteur
financier de Fonds Montaire International et de la Banque Mondiale, sont dcrits par un ensemble
de trente principes et de douze standards relatifs au secteur financier. En ralit, la diversit des
standards internationaux conduit une application diffrente des normes relatives la comptabilit
financire : certains estiment que ce sont les standards IAS/IFRS qui doivent sappliquer aux
tablissements financiers islamiques position de lOICV en proposant des amnagements et,
dautres suggrent lapplication dune comptabilit spcifique de sorte que les standards de
lAAOIFI deviennent obligatoires. Cest le cas par exemple Bahren, Duba, en Syrie, au Soudan
et au Qatar, alors que la Malaisie et le Pakistan en font une base de leur comptabilit nationale.

institutions. Murabaha is a cost-plus-profit structure used for funding, while wakala involves the use of an agency
agreement in which one firm accepts funds from another to invest on its behalf in a sharia-compliant manner .
59
International Organization of Securities Commissions, Analysis of the application of IOSCOs objectives and
principles of securities regulation for Islamic Securities Products, International Organization of Securities
Commissions, Rapport, September 2008.
60
International Organization of Securities Commissions, Islamic Capital Market Task Force (ICMTF), Rapport, Juillet
2004. LICMTF a t mandate la suite de la Confrence Annuelle de 2002 en Turquie afin dvaluer le potentiel de
dveloppement de lindustrie financire islamique et sa rgulation en rassemblant plus dinformation sur les activits et
titres financiers islamiques.
61
Il sagit plus prcisment de la Financial Services Authority, de lAutorit des marches financiers, Australian
Securities and Investments Commission, de la Banque Centrale de Bahrain, de la Jordan Securities Commission, de la
Securities Commission de la Malaisie, de la Financial Services Board de la Rpublique de lAfrique du Sud, de la Duba
- 25 -
10. Cooprations des autorits. tant donn que la France a montr son ouverture ces activits,
les pouvoirs publics ont coopr avec des organismes internationaux ddis la finance islamique.
LAAOIFI a sign, en 2009, un accord de coopration (Memorandum of cooperation) avec Paris
Europlace en vue de traduire les quarante-et-une normes islamiques en franais.
La coopration va encore plus loin dans certains secteurs : lIslamic International Financial Market
et lInternational Swaps and Derivatives Association ont publi un standard pour un produit driv
islamique appel tahawwut qui sert de swap de devise62.
Paralllement, des indices financiers ont t tablis partir de 1996 avec le Dow Jones Islamic
Markets Indexes, suivi par Standard & Poors et le FTSE. NYSE Euronext a cr, Paris, un
segment pour coter les sukuk63.
Le tableau ci-dessous prsente les principaux organismes ddis la finance islamique.

Accounting and Auditing Standards sharia (41 en 2010), comptables et daudit


Organisation for Islamic Financial pour les IFI
Institution, Bahren 1991

Islamic Financial Services Board, Normes prudentielles, gestion des risques, gouvernance
Malaisie, 2002

International Islamic Financial Promotion du dveloppement de marchs financiers


Market, Bahren, 200 islamiques, innovation

Conseil Gnral des Institutions Promotion des IFI et leur comprhension travers le
Financires Islamiques, Bahren, monde
2001

Liquidity Management Centre, Cration dun march secondaire pour les oprations
Bahren, 2002 entre les IFI
Gestion des liquidits

International Islamic Rating Notation des IFI et des Etats


Agency, Bahren, 2005

Organismes internationaux ddis la finance islamique


Source : A. Hassoune, Confrence inaugurale du Diplme duniversit Finance Islamique, 21 janvier 2008,
cole de Management de Strasbourg, Universit de Strasbourg.
*IFI = Institution Financire Islamique
*ISDA = International Swap & Derivatives Association

Financial Services Authority des mirats arabes unis, de la Securities Exchange Commissions des tats-Unis
dAmrique. Enfin, le Qatar Financial Centre Regulatory Authority tait un observateur.
62
http://www.iifm.net/default.asp?action=category&id=54.
- 26 -
11. Fentre islamique ( islamic window ). Paralllement, des tablissements conventionnels,
comme la Socit Gnrale, la BNP Paribas, le Crdit Agricole, la Deusch Bank, HSBC, la Citi
Bank, la Barclays, Lloyds, et dautres encore, ont mis en place des units ou des dpartements
ddis la finance islamique appeles fentres islamiques ( islamic window ).
Elles prsentent une difficult pour cerner le primtre des activits bancaires et financires en
adquation avec la loi islamique. Cest pourquoi elles doivent mettre en place une structure qui
spare les actifs islamiques de ceux qui ne le sont pas. ce stade, une transparence complte est
exige par lIslamic Financial Services Board (IFSB)64.
En consquence, les autorits de contrle devraient sassurer que les banques conventionnelles,
disposant de fentre islamique, mettent en place toutes les structures et les procdures de contrle et
de gestion afin de distinguer clairement les actifs grs de manire islamique en apportant aussi la
preuve que leur Comit de Conformit Islamique ( Sharia Board ) est compos dexpert en loi
islamique dans le but de sassurer que les produits bancaires et financiers soient halal . Ces
experts doivent tre indpendants pour mettre un avis de conformit islamique, appel fatwa ,
sur les produits, les services et les procdures des banques islamiques65.

12. Des activits remarques en Allemagne. En juillet 2004, le fait que le Land Saxe-Anhalt ait
recouru aux sukuk est assez surprenant pour un pays occidental. Le montant de lmission tait de
100 millions deuros qui taient structurs grce au contrat de location appel ijara. Ils avaient une
maturit de 5 ans avec un taux de rendement variable en rfrence au taux Euribor sur 6 mois
augment dun pourcent. La conformit islamique de ces sukuk dpend de leur adossement un actif
rel, et qui, dans ce cas, avait une particularit typiquement islamique de retenir la mthodologie du
waqf qui consistait mettre les actifs au service du public aprs que le Ministre allemand des
finances ait transfr les droits attachs aux biens66.
Par la suite, la filiale turque de Kuwait Finance House a ouvert un bureau de reprsentation en vue
de mettre en place des agences bancaires dans les annes venir67.

63
The Euronext Paris Sukuk segment, www.nyx.com.
64
Islamic Financial Services Board, Capital Adequacy Standard for Institutions (other than Insurance Institutions)
offering only Islamic Financial Services, decembre 2005, point 58.
65
Islamic Financial Services Board, Principles on Sharah Governance Systems for Islamic Financial Institutions,
december 2009.
66
M. S. Gassner, How a sukuk was developed in the state of Saxony-Anfalt, Islamic Banking and Finance Magazine,
December 2004.
67
http://www.ajib.fr/2012/09/banque-islamique-allemagne/.
- 27 -
Le Royaume-Uni est le pays qui a fourni le plus deffort pour accueillir la finance islamique.

13. Transposer lexemple britannique ? En droit anglais, les produits financiers islamique sont
appels alternative finance products , cest--dire des produits financiers alternatifs. Ce pays tait
un pionnier en Europe, avec ladoption rapide de mesures juridiques et fiscales destines favoriser
lmergence de la finance islamique, que ce soit en renforant lattractivit de sa place financire ou
en proposant une offre de service adapte aux particuliers 68 : depuis 2003, plusieurs rformes
lgislatives shariah friendly ont t mises en uvre. Une succession de rformes ont t
entreprises entre 2003 et 2005 afin de mettre fin aux problmes de double imposition loccasion
des doubles transferts de proprit caractristiques de la Finance Islamique. () Dans le
prolongement de ces rformes, en Avril 2007, le gouvernement britannique a mis en place un
groupe dexperts en Finance Islamique afin didentifier les opportunits de dveloppement de la
Finance Islamique au Royaume-Uni. Par ailleurs, la Financial Services Authority (FSA) a pris des
positions claires au sujet de la Finance Islamique et a accord son agrment des oprateurs et
des produits shariah compliant (fonds dinvestissement, tablissements de crdit, sukuk). Afin de
promouvoir et mieux encadrer la Finance Islamique, des dpartements spcialiss au sein de la FSA
ont t crs. Ces rformes lgislatives sont accompagnes dimportants efforts de dveloppement
dune expertise professionnelle et de formations spcifiques pour les cabinets davocats et les
organismes professionnels . Non seulement le droit anglais a t le premier lever les obstacles
fiscaux, mais les textes adopts ont prsent une nature lgislative69, en dfinissant la rentabilit des
financiers islamiques qui pour partie quivaut celle de lintrt70.

68
E. Jouini et O. Pastr, Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris,
Rapport remis Paris Europlace, novembre 2008, P. 88-90 : Actuellement, cinq banques islamiques ont t agres au
Royaume-Uni au cours des cinq dernires annes : The Islamic Bank of Britain (2004, parmi ses actionnaires de
rfrence HSBC hauteur de 3%); European Islamic Investment Bank (2005, parmi ses actionnaires de rfrence la
BNP Paribas hauteur de 9%); The Bank of London and the Middle East (2007) ; European Finance House (Janvier
2008) et Gatehouse (Avril 2008). Au ct des banques islamiques pures , il existe, ce jour, plus de vingt guichets
islamiques (islamic windows) de banques conventionnelles .
69
Laurence Tox, Avocate, in Rapport dinformation du Snat prc., p. 54 -55 : Le Finance Act de 2003 a pos comme
condition que, si la banque achte limmeuble pour le revendre une personne physique qui lui consent une hypothque
(mortgage), alors la deuxime vente est exonre de droits de timbres, si cette taxe a t paye lors de la premire vente
ayant mis en relation le vendeur initial et la banque . Ensuite, cette initiative a t tendue, en 2005, aux immeubles
commerciaux et aux investisseurs personnes morales. Elle a t adapte galement aux oprations dijara et ijara/
moucharakah dgressive, qui supportaient une triple la Stamp Duty and Land Tax (SDLT). En 2005 et 2007, le
lgislateur a galement modifi le traitement fiscal des rendements sur les financements islamiques en les assimilant
des charges dintrt dductibles pour lacheteur (dans le cadre dune mourabaha, dune moudarabah et dune wakala)
et pour lmetteur (dans le cadre dune mission de sukuk). Malgr le fait que ces profits ne sont pas des intrts
proprement parler, la loi a privilgi leur rle conomique plutt que leur forme ( substance over form ). Une mesure
- 28 -
Bien sre, la Charia ne sappliquera pas, du moins pas dans sa plnitude en cas de litige. Cette
approche est a priori similaire en droit franais71. Le juge anglais a jug, suite un litige dans lequel
une banque islamique tait implique, quaucune disposition lgislative ou rglementaire ne
permettait lapplication voire la possibilit de choisir lapplication dun ensemble de rgle
dcoulant dun systme juridique islamique. Cependant, une autre dcision a tenu compte des
engagements des parties ayant conclu un contrat de financement islamique fond sur la wakala72, et
ce, aprs les dclarations du chef de la magistrature anglaise73.
Les autorits franaises devront continuer dobserver leur voisin, notamment le Royaume-Uni qui
offre prsent un cadre juridique plus appropri aux financements islamiques 74. Bien que la

de 2006 prvoit galement la fin de la prsomption dtablissement stable au Royaume-Uni pour les acheteurs trangers
parties prenantes une mourabaha (E. Jouini et O. Pastr, Rapport prc, p. 88-89).
70
Ibidem., p. 53 54 : lautre problme rencontr par les Britanniques a trait la qualification du mark-up (marge
bnficiaire) et des profits commerciaux raliss pour ce genre de transaction. Fondamentalement, ces profits, mme
sils ne sont pas prsents comme tel, correspondent un intrt et leur traitement fiscal saccompagne donc dun
manque de scurit juridique, avec notamment des problmes en matire de dduction fiscale pour les investisseurs ou
de qualification de distribution puisquon pouvait assimiler ce profit un rel profit plutt qu un intrt. Ce problme
a t analys de manire pragmatique, avec un examen de la substance plutt que de la forme retenue pour les
dispositifs. Et aujourdhui, chaque fois quun certain nombre de critres sont remplis pour chaque type de produits
dfinis strictement, le profit ralis au travers de lopration sera assimil un intrt et donc un produit fiscal auquel
sapplique un ensemble de mesures (dduction fiscale, taxation, retenue la source par exemple). Concrtement, nous
pourrions envisager en France une confirmation de la dductibilit des sommes assimiles de lintrt et un ensemble
dadaptations la frontire du droit fiscal et du droit civil et commercial et qui auraient pour but de scuriser les
oprations de crdit-bail, les amortissements, etc . Lorsquil sagit de la marge bnficiaire, ce sont les oprations
adosses la vente ou la location qui sont concernes. Le cadre fiscal franais est ce jour presque complet en la
matire.
71
Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris, Rapport prc., p. 16-17 :
un contrat financier, quil soit islamique ou non, est construit sur la base de rgles de droit explicites. Si les principes
thiques de lIslam peuvent tre pris en compte dans le montage de produits financiers, ils ne peuvent en aucun cas se
substituer aux rgles de droit en vigueur, ni tre utiliss comme prtexte pour contourner ces mmes rgles. Un contrat
rdig en droit franais, mme sil concerne un montage financier islamique, se doit, dabord et avant tout, dtre
conforme aux rgles du droit franais et ne peut tre contest que sur la base de ces rgles. La rcente dcision des
juges anglais (Shamil Bank of Bahrain Ec vs Beximco Pharmaceuticals Ltd (n1) Court of appeal (Civil Division) 28
January 2008) va bien dans ce sens. Elle reflte la conviction des magistrats britanniques que les principes de la Charia
ne constituent pas un socle de rgles susceptibles de venir supplanter le droit anglais. Dans les rapports contractuels, le
droit anglais prvaut, mme si les principes de la Charia peuvent sous-tendre la relation contractuelle. A Londres, les
banques islamiques doivent donc se conformer la rglementation applicable toutes les banques exerant leurs
activits au Royaume-Uni, y compris les exigences poses par la FSA .
72
Royal Courts of Justice, London WC2A 2LL, 11 december 2009, The Investment Dar Company KSCC vs. Blom
Developments Bank SAL, [2009] EWHC 3545 (Ch), Case No: CH/2009/PTA/0455.
73
Le Figaro, Le plus haut juge anglais accepte la loi islamique, 13 novembre 2007.
74
Gilles Vaysset, ancien Secrtaire Gnrale du Comit des tablissments de crdit et des entreprises dinvestissement in
Rapport dinformation du Snat prc., p. 55 : les dpts de clientle peuvent prendre deux types de formes. Pour
lIslamic Bank of Britain, ils reprsentent, par exemple, des prts taux 0 du client la banque (qard hassen ou
moudaraba/mousharaka). Or, il nexiste pas en France de rgles de comptabilisation des prts accords par leurs
clients aux banques. Ceux-ci devraient sans doute tre considrs comme des fonds remboursables au public au
mme titre quun dpt qui est qualifi comme tel selon le Code montaire et financier. Il devrait ainsi tre ligible au
fonds de garantie des dpts. Ces fonds sont bien sr remboursables en totalit par la banque aux clients leur
premire demande et ne gnrent aucun produit ou intrt. En revanche, dans le cadre dun compte de dpt rmunr
- 29 -
Commission Finance islamique ait t mise en place, en 2008, en France, par le Ministre de
lconomie et Europlace, il nexiste aucun dpartement spcialis au sein des autorits de
surveillance franaises : ni au sein de lAutorit de contrle prudentiel, ni au sein de lAutorit des
marchs financiers. Toutefois, ce ne doit pas tre un obstacle la mise en place dun cadre juridique
franais ddi aux oprations de crdit islamique. Ce cadre doit prendre en compte les cinq
piliers de la finance islamique.

***

14. Les cinq piliers de la finance islamique. linstar des cinq piliers de lIslam75, la banque et
la finance islamiques reposent sur cinq piliers. Cette prsentation est synthtique parce que le corpus
juridico-thologique musulman qui y est applicable contient de nombreuses rgles dont celles qui
dfinissent les rgimes juridiques des contrats de vente, de location ou de socit, servant
structurer les crdits islamiques, dnus dintrt. Ces cinq piliers reposent sur des prescriptions
juridiques islamiques dont le Coran est le fondement juridique principal, fondement explicit par des
Traditions de Mohamed, et, par des rgimes juridiques systmatiss par les juriscconsultes appels
fouqahas . Les Imams Abou Hanifa (699 767), Imam Malik Ibn Anas (712 796), Imam
Chafi (767 820), ou encore Imam Ahmed Ibn Hanbel (780 855) ont t les fondateurs des
quatre principales coles thologico-juridiques ( madhab ) de lIslam dont les enseignements sont
toujours dactualit. Les jurisonsultes contemporains, notamment ceux impliqus dans lindustrie
bancaire et financire en tant que membre dun Conseil de conformit islamique (Sharia Board),
contribuent dfinir des rgimes juridiques76.

dun compte sur livre ou dun compte terme, lopration prendra la forme dune murabaha (sic, il doit sagir de
moudaraba, avec un apport en capital du client qui est investi par la banque dans des produits compatibles avec la
Charia selon une cl prdtermine de rpartition des profits et pertes. Dans ce cas, il ne peut pas y avoir assimilation
aux dpts ou mme aux fonds remboursables, sagissant davances de fonds du client la banque pour investissements.
Ces avances pourraient tre assimiles des investissements semblables des organismes de placement collectif qui ne
bnficient pas, comme nous le savons, de la protection apporte par le fonds de garantie .
75
Les piliers de lIslam sont la profession de foi ( shahada ), la prire ( salat ), le jeune du mois de Ramadan
( sawm ), laumne ( zakat ) et le plerinage la Mecque ( hadj ).
76
Recueil de fatwa de lImam Abou Hanifa, El-Ihtiyar, (en langue arabe et turque), Traduit en turc par Cell Yeniceri,
Samil Yayinevi, Istanbul, 2012, p. 167 169, n 73 80, p. 203 205 ; p. 225 232 ; p. 352 355 ; Imam Shaf, La
Risla, Les fondements du Droit musulman, traduit de larabe, prsent et annot par L. Souami, Sindbad, Acte Sud,
1997, p. 143 144 ; Imam Al Ghazali, Ihya Ulumud-Din (en langue turque, notre traduction La revivification de la
science religieuse ), traduit en turc par Ahmed Serdaroglu, Tome 2, Bedir Yayinevi, Istanbul, 1989, p. 179 181 ; W.
Al- Zuhayli, Financial Transactions in Islamic Jurisprudence (Al-Fiqh Al-Ilsami wa Adillatuh), Tome 1, Traduit par
Mahmoud A. El-Gamal et rvis par Muhammad S. Eissa, Dar Al-Fikr, Damas, Syrie, P. 309 366 ; M. Ayub,
- 30 -
15. Premier pilier : une finance sans rib . Sagissant du premier pilier, les institutions
financires islamiques ne doivent pas stipuler de rib. Cette interdiction concerne non seulement les
transactions usuraires, mais galement celles qui stipulent toute sorte dintrt (simple, compos ou
capitalis)77. Ces institutions financires remplacent la stipulation de lintrt soit par une clause de

Understanding Islamic Finance, John Wiley & Sons, 2007, p. 43 71 ; C. Chehata, Essai dune thorie gnrale de
lobligation en droit musulman, Dalloz, 2005, prface dI. Fadlallah, p. 58 76 ; H. Dndren, Iktisat ve Ticaret Ilmihali
(en langue turque, notre traduction : Trait de droit et dconomie islamiques), Altinoluk Yayinevleri, Istanbul, 1993, p.
379 401 ; H. Dndren, Islami lclerle ticaret rehberi, (en langue turque, notre traduction, Le guide islamique du
commerce), Erkan yayinlari, Istanbul, 2004 ; M. A. Draz, Lusure en droit musulman, Arrissala, Paris 2003 ; M. El-
Gamal, Islamic Finance, Law, Economics and Practice, Cambridge University Press, 2006, p. 73 92 ; S. Ibn Fawzan
Al Fawzan, La diffrence dans la lgislation islamique entre le commerce et les transactions usuraires, Traduit de
larabe par Njikum Yahya, Assia dition, 2004 ; Ibn Kathir, Tafsir (Commentaire du Coran), Volume 1, Dar Al-
Manrah, Dar Al-Kutub Library, 2007, verset 275 de la IIme Sourate ; Ibn Taymiyya, pitre sur le sens de lanalogie
(Rissalatun fi mana-l-qiyass), Les ditions Albouraq, Beyrouth, Liban, 1996, p. 27 77 ; S. Ibn Wahf Al-Qahtni, Ar-
rib, Lusure, ses prjudices et ses consquences daprs le Coran et la Sunna, 1re dition, Editions Al-Andalous, 2005,
Bruxelles ; Z. Iqbal et A. Mirakhor, An introduction to Islamic Finance: Theory and Practice, John Wiley and Sons
(Asia), Pte Ltd, 2007 ; Interest in Islamic Economics, Understanding Riba, Edited by Abdelkader Thomas, Routledge,
Taylor and Francis Group, 2006 ; Islamic Banking and Finance, What It Is and What It Could Be, Editor Tarek El
Diwany, 1st Ethical, 2010 (ouvrage Collectif) ; p. 99 114 ; M. Islamoglu, Hayat Kitabi Kuran, Gerekeli meal-tefsir
(en langue turque, notre Traduction : Commentaire du Coran), Dsn Yayincilik, Istanbul, 2009 ; M. Obaidullah,
Islamic financial services, Islamic Economics Research Centre, King Abdelaziz University, Jeddah, Saudi Arabia,
2005 ; M. T. Usmani, Introduction la finance islamique, Traduit par Moufti Loqman Ingar, Cellule du Fiqh du Centre
Islamique de la Runion, 2008 ; H. Algabid, Les banques islamiques, Prface Ch. Gavalda, Thse, Universit de Paris I
Panthon-Sorbonne, conomica, 1990 ; A. Flix, Recherches historiques sur les oprations usuraires et alatoires en
droit musulman, Thse, Facult de Droit de lUniversit de Paris, A. Pedone diteur, 1909 ; H. A. Al Amine, Statut
lgal (hukm) des transactions bancaires avec intrt, Institut Islamique de Recherche et de Formation, Banque
Islamique de Dveloppement (IRTI/IDB), document dinformation n 7, 2002 ; F. Benali, Lusure en droit musulman et
ses consquences pratiques, Thse, Facult de Droit de Lyon, A. Rey, Imprimeur-diteur de lUniversit de Lyon,
1908 ; N. Comar-Obeid, Les contrats en droit musulman des affaires, Thse, Paris, Economica, 1995.
Pour les Traditions Prophtique, voir Hadis Ansiklopedisi, Kitoubou Sitte, par CANAN Ibrahim (Compilation des
Traditions authentiques, en langue turque), Zaman, Istanbul, 2003, p. 523 538.
Pour les encyclopdies, Islam Ilmihali, (en langue turque, notre traduction : Encyclopdie de la science islamique), sous
la direction de SENTRK L. et YAZICI S., publie par la Direction des Affaires Cultuelles de Turquie (Diyanet), 8me
dition, Ankara, 2001 ; Islam Ansikopedisi (en langue turque, notre traduction : Encyclopdie de la science islamique),
Tome 5, sous la direction dAGIRAKCA A., Samil Yayinevleri, Istanbul, 1992.
Voir aussi les aricles, I.-Z. Cekici, La prohibition islamique de lintrt et les oprations de crdit islamiques en France,
in Dossier, Problmatiques autour du droit du crdit, Revue Lamy Droit des Affaires, octobre 2008, p. 120 ; M. A. El-
Gamal, An economic explanation of the prohibition of rib in the classical Islamic jurisprudence, Rice University, May
2001, in http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html, (visit le 8 octobre 2008) ; J.-M. Moulin, Principes et
moyens de la finance islamique, Dossier La Finance Islamique, Journal des Socits, juin 2010, n 77 ; M. Omar Farooq,
Rib, Interest and six Hadiths: do we have a definition or a conundrum?, Review of Islamic Economics, vol. 13, n 1,
2009, p. 105 ; G. Parlani, Regards pragmatiques sur la finance islamique, Rev. dr. banc. et fin., mars-avril 2012, in
Dossier Les nouveaux dterminants de la finance (1re partie) , p. 76 81.
77
H. A. Al-Amine, Statut lgal ( hukm ) des transactions bancaires avec intrt, Institut Islamique de Recherche et de
Formation, Banque Islamique de Dveloppement (IRTI/IDB), document dinformation n 7, 2002 ; voir aussi F. Arin,
Recherches historiques sur les oprations usuraires et alatoires en droit musulman, Thse, Facult de Droit de
lUniversit de Paris, A. Pedone diteur, 1909 ; F. Benali, Lusure en droit musulman et ses consquences pratiques,
Thse, Facult de Droit de Lyon, A. Rey, Imprimeur-diteur de lUniversit de Lyon, 1908.
- 31 -
participation, soit par une clause de marge bnficiaire, soit par les deux dernires simultanment en
fonction de la nature du ou des contrats sous-jacents.

16. Deuxime pilier : adossement un actif . Ladossement un actif constitue le second


pilier. La notion d actif nest pas une notion juridiquement bien dfinie. Il comprend tant les
biens meubles, corporels ou incorporels, que les biens immeubles du moment quils sont halal ,
cest--dire conforme la loi islamique. Il peut sagir dun vhicule, dun aronef, dun immeuble
rsidentiel ou commercial, dun portefeuille de titres financier, dun patrimoine social, ou encore de
matire premire.
Cet adossement doit tre effectif parce quil confre une scurit juridique aux transactions
bancaires islamiques. Cest pourquoi il nest pas permis de dcolrer le revenu dcoulant de la
performance du bien et les risques lis au droit de proprit parce que le profit nest pas licite en
Islam en labsence de prise de risque.

17. Troisime pilier : des investissements halal . Le financement islamique doit forcment
tre halal. Cela signifie que les secteurs dactivits lis lalcool, lindustrie porcine, lindustrie
du cinma et de la musique78, larmement, les jeux de divertissement (loto, course de chevaux) et
lindustrie bancaire et financire conventionnelles sont carts79.
Cette liste nest ni absolue, ni complte parce quil existe des socits et activits voluant
conformment la loi islamique dans lindustrie du cinma et de la musique. Dailleurs, une activit
licite peut devenir illicite, et rciproquement, selon que lune ou lautre condition de conformit
islamique nest pas respecte.

18. Quatrime pilier : prohibition de la spculation hasardeuse et dangereuse. Ce pilier


interdit de spculer dune faon hasardeuse et dangereuse, eu gard la combinaison de la
prohibition du gharar et du maysir : celle du gharar consiste carter lincertitude manifeste
entachant tant les conditions que les effets dune convention, dun contrat ou dune opration

78
Ds lors quils conduisent les individus la dchance morale.
79
Les versets 90 et 91 de la cinquime Sourate prohibe notamment le jeu de hasard et le vin.
- 32 -
commerciale80 ; et, celle du maysir interdit les activits assimilables au jeu, prohibition qui est plus
accentue pour le qimar qui dsigne le jeu de hasard pur et simple.

19. Cinquime pilier : purification des revenus. Enfin, attaches une vision sociale impose
par la loi islamique, les institutions financires islamiques se doivent de purifier leurs revenus. Cette
purification contient deux volets : premirement, celui dcoulant de lexigence de purifier les
revenus entachs dintrt qui se traduit concrtement par le versement de ces sommes usuraires
des pauvres ou des uvres caritatives ; et deuximement, celui pour accomplir lobligation de
verser la zakat, pilier de lIslam, qui est un impt social de purification.
Le taux de la zakat est de 2,5%. Le patrimoine zakatable dun musulman est compos dor,
dargent, de monnaie fiduciaire, de marchandises destines au commerce, de produits agricoles, du
cheptel, de revenus des biens immobiliers. Si ce patrimoine dpasse, au cours dune anne lunaire, le
seuil dimposition ( nissab ) de 1600 euros (environ 85 grammes dor)81. travers la zakat, une
partie de lthique islamique peut se comprendre parce quelle soutient des investissements parfois
dlaisss en finanant des ncessiteux capables de produire. Elle soutient donc la demande tout en
stimulant lemploi en affectant des fonds dans les organismes de Zakat. Elle empche en outre que
les nantis ne thsaurisent les richesses en vue deffacer les ingalits socio-conomiques par une
redistribution prioritaire au niveau local.

20. Une finance simple ? Au regard de cette prsentation, la finance islamique semble tre
simple. Cette vision doit cependant tre nuance. Selon certains, la Finance Islamique serait ainsi
une et indivisible. En ralit, rien nest moins homogne que lunivers de la Finance Islamique. Et
ce un double titre. Dabord parce que la Finance Islamique donne une place prpondrante la
jurisprudence. Il nexiste pas une dfinition unique et unanimement accepte des produits shariah
compliant (conformes la loi coranique). Tout est donc question dinterprtation, do limportance
des shariah boards, chargs dinterprter la loi coranique. Il existe ainsi dimportantes diffrences
de politique dinvestissement entre les fonds islamiques originaires de chacun des pays

80
S. M. Al-Ameen Al-Dhareer, Al-Gharar in contracts and its effects on contempory transactions, Institut Islamique de
Recherche et de Formation, Banque Islamique de Dveloppement (IRTI/IDB).
81
Y. Al Qardawi, Fiqh Al Zakah, A Comparative Study of Zakah, Regulations and Philosophy in the Light of Quran
and Sunnah, Volume I and II, Translated by Moncef Kahf, King Abdulaziz University, 2000, Jeddah.
- 33 -
musulmans 82. En arrire plan de cette complexit, bien quil existe des concepts simples
comprendre, la divergence entre les diffrentes coles de pense dune part, et celle entre les
institutions financires islamiques dautre part, ne sont pas en soi un obstacle au dveloppement de
la finance islamique. Le point sur lequel les acteurs de cette forme de finance convergent est la
prohibition du rib, savoir linterdiction deffectuer des oprations bancaires et financires
affectes dun intrt.

***

21. Difficults de traduction de larabe au franais. Lapproche smantique permet aussi de


tracer les contours tant conceptuels que juridiques de la notion islamique dintrt. En effet, la
manire dont le Droit apprhende le sens des mots et des concepts est un enjeu capital 83 dans
ldification dun droit commun des oprations de crdit sans intrt. tant donn que de nombreux
termes et expressions dorigine arabe seront utiliss dans nos dveloppements, la traduction littrale
en franais risque de dnaturer leur sens.
Prcisons, dabord, le terme fiqh qui est malheureusement traduit uniquement comme la
jurisprudence islamique par les francophones alors que la jurisprudence renvoie en droit franais
aux dcisions rendues par les juges du fonds ou de cassation84. En ralit, le fiqh est la science
juridique qui encadre les aspects tant cultuels que civils et commerciaux de la religion musulmane
alors que le mot Charia dsigne la Loi islamique au sens gnral du terme en tant que systme
juridique fond sur des sources scripturaires comme le Coran et la Sounna . Cette dernire est la
Tradition de Mohamed85 (570 632 aprs JC), deuxime source de la Charia, dont linvocation dun
hadith renvoie un acte ou un propos, explicite ou implicite du Prophte Mohamed.
Quand bien mme les juristes comprendraient la dfinition dun terme ou le sens dune expression,
les correspondances entre le droit musulman et le droit franais se heurtent une comprhension
errone dans certains cas. Par exemple, la prohibition du gharar qui englobe la prohibition des

82
Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris, Rapport prc., p. 18-19.
83
Puisque les mots sont les instruments des juristes. Ils leur permettent dexercer leur art : tracer des frontires,
catgoriser, sparer le licite du condamnable, en recherchant constamment la ratio legis, et, au-del, la ratio juris. Il
faut donc faire attention aux mots quon utilise cette fin, car ils peuvent tantt guider, tantt garer , I. et G. Parlani,
2001, La tentation du Moyen ge, lexemple du parasitisme, in Mlanges C. Gavalda, Litec, 2001, p. 248, n 6.
84
Lexique des termes juridiques, sous la dir. de S. Guinchard, Dalloz : dans un sens ancien, la science du Droit. Dans
un sens plus prcis et plus moderne, la solution suggre par un ensemble de dcisions suffisamment concordantes
rendues par les juridictions sur une question de droit .
- 34 -
contrats alatoires dans son acception immdiate occupe une place non ngligeable en droit
musulman parce quelle consiste interdire les contrats dont les conditions et les effets sont
entachs dune incertitude ou dun ala manifeste, ainsi que les contrats qui sont entachs de dol, un
vice du consentement, en sous-entendant linduction volontaire ou involontaire en erreur86.

22. Rib : intrt ou usure ? Quant au terme rib , il ne sera pas toujours traduit par intrt
ou usure parce que le droit musulman englobe sous ce vocable et lintrt, et lusure, qui sont
formellement interdits. Cest pourquoi il nous arrivera de parler dopration ribawi pour
dsigner les oprations entaches de rib, lorsque la logique du droit musulman est prpondrante
dans nos explications.
Ce terme apparat dans le verset 275 de la deuxime Sourate du Coran qui annonce clairement que
Dieu a permis la vente et a interdit lusure 87. Le verset emploi le mot rib qui, comme salat88 ou
zakat89, est un mot polysmique et protiforme qui peut facilement induire en erreur. En fait, il
provient du radical ribh qui renvoie lide daugmentation, davantage, de bnfice, et de
croissance, mais en sous-entendant labus et la lsion. Le rib dsigne ainsi tout excdent, tout
surplus, qualitatif et/ou quantitatif gnr au cours dune transaction. Cette acception du rib ne
trouve donc pas un cho travers la distinction faite en droit franais entre lusure et lintrt. Elle
les englobe tous les deux, tout en ayant dautres formes en droit musulman.

23. Rib al fadl et rib an-nassia . Il existe plusieurs catgories de rib : le rib al fadl est
le rib qui nat au cours dune transaction au comptant alors que le rib an-nassia est celui qui
rsulte des transactions terme. La premire forme renvoie galement lide denrichissement sans
cause90 au sens du principe gnral du droit (franais) selon lequel nul ne peut senrichir
injustement aux dpens dautrui 91. Ainsi, lorsque nous utiliserons le terme rib isolment, il
devrait tre compris comme tant le surplus matriel et/ou pcuniaire, injustifi et abusif, gnr par
une transaction au comptant ou terme car lintrt auquel renvoie le rib grve galement toute

85
Voir par exemple A. Khallah, Les fondements du Droit musulman, Al-Qalam, Paris, 1997, p. 53 66.
86
S. M. Al-Ameen Al-Dhareer, op. cit., p. 25.
87
Sourate II, verset 275 du Coran.
88
Salat dsigne a priori la prire quotidienne et obligatoire chez les musulmans ; mais aussi les autres formes de
prire, comme celles qui sont surrogatoires.
89
Le mot zakat signifie tymologiquement la fois augmentation, purification, mais dsigne, en droit musulman,
laumne obligatoire, un des piliers de lIslam.
90
J.-M. Moulin, Principes et moyens de la finance islamique, art. prc., p. 23.
- 35 -
sorte de choses mobilire comme les sommes dargent et les denres, ce qui signifie quil renvoie
toute forme daugmentation sans contrepartie relle.

24. La prohibition du rib dans le Coran. Le Coran qui na pas t rvl en un seul bloc,
mais grce une succession de rvlations, a permis lvolution des mentalits dans la pninsule
arabique. Une interdiction brutale de lintrt aurait t mal venue au dbut de lIslam, notamment
en raison de la panoplie des nouvelles prescriptions religieuses dans une socit en cours de
mutation. Les musulmans devaient aussi non seulement lutter contre lordre tabli, mais galement
dfinir un modle de dveloppement. La prohibition a t explicitement formule par la rvlation
des derniers versets du Coran.
Le rib tait dj critiqu et condamn, en rappelant notamment que sa prohibition avait t dcrte
pour les autres religions monothistes. Plus prcisment, lintrt est pass dun blme une
condamnation explicite et non quivoque au bout dune vingtaine dannes 92. Les versets suivants
illustrent ce passage du fait quils sont cits par ordre chronologique de rvlation. Dans la Sourate
30, le verset 3993 met en exergue lide de justice sociale en prvenant les croyants que largent
que vous prtez usure dans lespoir de vous enrichir au dtriment des biens de vos semblables ne
vous sera daucun profit auprs de votre Seigneur ; mais largent que vous donnez en aumnes,
pour tre agrables Dieu, sera pour vous port plusieurs fois sa valeur .
Ensuite, le verset 161 de la quatrime Sourate rappelle que certains juifs nont pas tenu leur
engagement lgard de lternel puisque ce verset nous informe que cest aussi cause de la
pratique de lusure, bien quelle leur ait t interdite, de leur habitude de saccaparer injustement
des biens dautrui, que Nous avons prpar pour ceux dentre eux qui sont infidles de terribles
tourments . Linterdiction prend forme avec le verset 130 de la troisime Sourate : vous qui
croyez ! Ne pratiquez pas le rib pour multiplier sans cesse vos profits ! Craignez Dieu si vous
voulez assurer le salut de votre me . Ce dernier verset dsapprouve toute forme dintrt quil
sagisse de lintrt simple, compos ou capitalis (mme sous forme danatocisme94).

91
Cass. civ. 1re, 4 avril 2001, Bull. civ. I, n 105 ; Cass. civ 1re, 25 fvrier 2003, Bull. civ. I, n 55.
92
W. Al-Zuhayli, Financial Transactions in Islamic Jurisprudence (Al-Fiqh Al-Ilsami wa Adillatuh), op. cit., Tome 1, p.
340 341.
93
Ce verset fut rvl lpoque mecquoise, cest--dire avant lexil des musulmans Mdine. Selon la doctrine
juridico-thologique, les versets mecquois taient destins la fortification de la foi alors que les mdinois avaient une
connotation plutt pragmatique et normative.
94
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 343.
- 36 -
Finalement, le verset 275 de la deuxime Sourate fut rvl. Il est sans appel parce que Dieu a
interdit le rib . Cette interdiction est devenue effective lors du plerinage dadieu de Mohamed en
lan 10 de lHgire (632 aprs J.C.). Ce dernier dclara lors de son discours que les transactions
ribawi (adj. de rib) encourraient la nullit. Les premiers concerns avaient t les membres de sa
famille, plus prcisment les dbiteurs de son oncle Abbas 95. Le commerce de largent devenait ds
lors une activit illicite.

25. La prohibition du rib dans la Tradition de Mohamed ( Sounna ). Avant


linterdiction explicite de lintrt, il est rapport dans la Tradition de Mohamed relative son
ascension vers le Ciel (Miradj), bien quil ne ft pas mort, que le rib tait particulirement nfaste
dans la mesure o Mohamed demanda lArchange Gabriel les raisons des tourments des hommes
qui avaient des ventres grossis par les serpents dans les entrailles de lEnfer. Gabriel rpondit quils
avaient t usuriers dans leur vie sur Terre. Cela vient accentuer la porte de linterdiction car la
pratique du rib est un pch qui est sanctionn tant dans la vie sur Terre, que dans lau-del.
Selon dautres Hadiths ou Traditions de Mohamed, Dieu et son Prophte maudissaient les usuriers,
ainsi que les scribes qui participaient la rdaction de contrat contenant des clauses dintrt96. cet
gard, il faut aussi retenir la Tradition sur les six produits ribawi qui sont lor, largent, le bl, lorge,
les dattes et le sel97.
Une autre raison de cette prohibition tait de mettre fin un conflit entre deux tribus arabes. Tabari98
prcise quavant lavnement de lIslam, le prt intrt tait une pratique courante dont ses
consquences les plus nfastes se manifestaient en cas de litige sur le montant et la dure de
lintrt, litige qui mena cette guerre tribale. Ibn Kathir99 (m. environ 1274) et Ibn Rushd100 (1126-
1198), plus connu sous le nom dAverros, relevrent les mmes considrations dordre historique,

95
M. Hamidullah, Le Prophte de lIslam, Sa vie, Son uvre, Librairie El Falah, Paris, 7 me dition augmente, 1430
A.H., 2009 A.D, n 800 : Les capitalistes mecquois prtaient de largent Tif, et rien dtonnant si oncle paternel
Abbas le faisaient galement (et dans son discours de Plerinage dAdieu, le Prophte parle de la suppression des
intrts ds Abbas) , voir aussi n 1687 et suivant.
96
W. Al-Zuhayli, op. cit., p. 310.
97
Voir supra, n 26.
98
Clbre historien de lIslam (838-923), in H. Dndren, Iktisat ve Ticaret Ilmihali (en langue turque, notre traduction :
Trait de droit et dconomie islamiques), Altinoluk Yayinevleri, Istanbul, 1993, p. 385.
99
Ibn Kathir (Imam Al Hafiz Imad Ad-Din Abi Al Feda Ibn Kathir Al-Damashqi), Tafsir (Commentaire du Coran),
Volume 1, Dar Al-Manrah, Dar Al-Kutub Library, 2007, p. 179.
100
Voir H. Dndren, op. cit., p. 385. Voir Averros, Ibn Ruchd, Discours dcisif, traduit par M. Geoffroy, Flammarion,
dition bilingue, Paris, 1996.
- 37 -
en prcisant que la grande majorit des personnes confondaient, sciemment ou inconsciemment, la
vente et la vente crdit susceptible de porter des intrts.

26. Rib et prt dargent. En matire de prt de sommes dargent, mme si le mot usure
dsigne la partie excessive qui greffe l intrt dans la langue franaise, cette distinction a
conduit, par un glissement smantique et juridique, lgaliser la stipulation de lintrt. Larticle
1905 du Code civil dispose qu il est permis de stipuler des intrts pour simple prt, soit de
sommes dargent, soit de denres ou autre choses mobilires101 . Cet article ressemble une
Tradition de Mohamed qui fixe par contre le champ dapplication prohibitif du rib al fadl : or
contre or, argent contre argent, bl contre bl, orge contre orge, datte contre datte, sel contre sel,
en mme quantit, de mme qualit et de la main la main ; sil y a surplus, cest du rib. Si les
choses (changes) sont de nature diffrente, vendez comme il vous plaira, mais de la main la
main . Ce type de rib nat donc lorsquune opration au comptant implique lchange dun produit
contre un autre de mme nature, de mme espce et partageant un mme fait gnrateur dit ill .
Sil est formellement interdit pour les six produits cits par la Tradition prophtique, les
jurisconsultes musulmans ( fouqaha ) le recherchent dans toutes les formes doprations civiles ou
commerciales (vente, dpt, bail, prt, etc.) y compris en matire de change de monnaie, de contrats
de socit et de mandat (wakala). Son champ dapplication est tellement tendu quil peut paratre
ne laisser quune place rsiduelle au rib an-nassia.
Ce dernier, dfini comme le surplus dgag au cours dune transaction terme, avantage
abusivement une partie. Il tait pratiqu avant lavnement de lIslam o le prteur accorder un dlai
supplmentaire lemprunteur en difficult pour le remboursement des chances, mais en
alourdissant sa charge financire. Il est actuellement identifi toute forme de pnalit de retard ou
de clause pnale stipule en faveur dun crancier qui, bien que souhaitant presser son dbiteur, est
qualifi dusurier.
En outre, la gense du rib conduit de jure un dsquilibre contractuel102. Ds lors, la combinaison
de ces deux principales formes de rib sert disqualifier la pratique de subterfuge juridique appel
hila , dont le pluriel est dsign par le mot hiyal . Cest par exemple le cas des oprations

101
Les choses immobilires se prtent moins aux intrts, contrairement aux crdits immobiliers.
102
Son rgime est expos notamment par W. Al-Zuhayli, Financial Transactions in Islamic Jurisprudence, op. cit., p.
309 359.
- 38 -
combinant deux ou plusieurs contrats de vente, de location ou de socit en vue duder la
prohibition du rib.
De mme que le Coran interdit sans ambigut toute forme de stipulation de rib, les jurisconsultes
des quatre grandes coles (hanafite, malkite, chafte et hanbalite)103 se sont accords sur limpratif
de prohiber ses deux principales formes parce que le lien entre le sens linguistique et le sens lgal
du terme rib () est clair et vident 104 : lun comme lautre dsignent en fait une augmentation
injustifie o le premier sens (terminologique) tend gnraliser la prohibition toute forme de
majoration sans contrepartie relle, alors que le second sens (juridique) en dlimite le champ
dapplication105.
Par voie de consquence, lorsque les deux formes de rib et les deux sens sarticulent de concert, la
prohibition islamique de lintrt concerne indniablement les oprations de crdit dans lesquelles
lintrt correspond la somme que lemprunteur verse au prteur en contrepartie de lusage fait de
largent prt pendant un laps de temps. Il vise non seulement les transactions affectes dun intrt,
mais galement celles qui sont dsquilibres. La dimension de lquilibre contractuel est, en droit
musulman, partiellement assise sur le concept de rib al fadl106.

27. Prohibition de lintrt, un pilier trans-religieux. Si on doit apporter une explication


thologique cette prohibition, il faut au pralable comprendre la notion de Temps en Islam107.
Partie intgrante de la vie humaine, le Temps est une chose la porte de son seul Crateur. Le fait
de le manipuler via lintrt revient dfier la puissance qui la engendre. Les tres humains ne
font que subir son coulement, bien quils puissent le grer. Ds lors, la pratique de lintrt illustre
le penchant de ltre humain dnaturer lordre tabli par Dieu.

103
Pour les spcificits de ces coles juridico-thologiques madhabs , voir infra, n 77 87.
104
S. Ibn Fawzan Al Fawzan, La diffrence dans la lgislation islamique entre le commerce et les transactions
usuraires, Assia Edition, 2004, Jeddah, p. 20-21.
105
En effet, la matrise des mots de la loi a un double objet : dabord, contribuer sa confection mme, pour la
rendre plus claire et plus prcise (P.-Y. Gautier, La bont du docteur : Grard Cornu, D. 2007, n 21, p. 1439, qui
prcise que les travaux de Grard Cornu sur les dfinitions qui jalonnent le Code civil dmontrent cette vertu
didactique et technique ).
106
C. Chehata, Essai dune thorie gnrale de lobligation en droit musulman, op. cit., p. 58.
107
En ce qui concerne la conception islamique dune prohibition (quelque soit le domaine), Ibn Arab lexplique de la
manire suivante : linterdit nest pas une charge qui revt un carcatre pratique puisquil est totalement ngatif tant
une non-action . Tout agissement contraire aux prescriptions divines conduirait donc dnaturer la nature originelle de
ltre humain, V. Ibn Arab, Les rvlations de la Mecque, Anthologie traduite, commente et annote par A. Penot,
Entrelacs, Paris, 2009, p. 371.
- 39 -
Certains philosophes grecs pensaient aussi que la stipulation de lintrt tait une chose carter.
Plutarque et Aristote staient rigs contre la pratique de lintrt car elle tait contraire la Nature.
Selon Aristote, son interdiction dcoule notamment de la raison suivante : la monnaie a t
invente en vue de l'change, tandis que l'intrt multiplie la quantit de monnaie elle-mme 108.
Les effets de la pratique de lintrt sont cet gard inquitants. Outre le fait de nourrir une
injustice, il participe la cration virtuelle de monnaie qui est source dinflation109. Ce dbat a
toujours exist au sein des diffrentes religions en conduisant ldiction de rgles juridiques et des
pratiques controverses.
Selon certaines tudes, la prohibition de lintrt concerne toutes les religions monothistes, ce qui
reprsente environ les deux tiers de la population mondiale110. Cest une prescription qui a le souci
de maintenir lquilibre que voit naturellement natre chaque individu voluant dans un espace
norm par le temps. En soi, le temps naurait aucune valeur. Bien que les activits bancaires
modernes dmentent ce dogme, le droit musulman maintient cette ide. Par contre, il reconnat au
temps la capacit valoriser un bien, et non largent111.

28. Interdiction de lintrt dans le Judasme. Le ribbit dsigne, en hbreu, lintrt112. Dans
la Torah, rvl Mose113, linterdiction est dcompose en lnonc du principe, mais aussi de son
exception. Concernant le principe, le Deutronome XXIII, 20 indique que si ton frre devient
pauvre, et que sa main flchisse prs de toi, tu le soutiendras ; tu feras de mme pour celui qui est
tranger et qui demeure dans le pays, afin quil vive avec toi. Tu ne tireras de lui ni intrt, ni usure,
tu craindras ton Dieu, et ton frre vivra avec toi. Tu ne lui prteras point ton argent intrt, et tu
ne lui prteras point tes vivres usure . Toutefois, le texte poursuit par une application slective de
linterdiction quant aux personnes qui y sont obliges : Tu pourras tirer un intrt de ltranger,
mais tu nen pourras point de ton frre, afin que lternel, ton Dieu, te bnisse dans tout ce que tu
entreprendras au pays dont tu vas entrer en possession 114. Cette relativit de linterdiction induit-

108
Aristote, La Politique, traduction de Jules Tricot, Paris : J. Vrin, 1962, I, 10, p. 65-66.
109
Z. Iqbal et A. Mirakhor, An introduction to Islamic Finance: Theory and Practice, op. cit., p. 46 57.
110
M. N. Siddiqi, Islamic banks: Concept, precept and prospects, Journal of King Abdulaziz University, Islamic
Economics, vol. 10, 1998, Jeddah, Arabie Saoudite, p. 48.
111
Voir infra, n 361.
112
M. A. El-Gamal, Incoherence of contract-based islamic financial jurisprudence in the age of financial engineering,
Rice University, May 2007, http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (visit le 7 octobre 2008), p. 2.
113
Prophte reconnu et respect dont les enseignements sont suivis par les musulmans linstar de tous les envoys de
Dieu, voir Sourate II, verset 53 indiquant que la Torah tait un critrium (al furqan) rvl ce Prophte.
114
Les mmes injonctions se trouvent dans le Lvitique, XXV, 35-37.
- 40 -
elle une spcificit de linjonction du Dieu de lAncien Testament ? Cette exception serait
notamment justifie par le fait que le Judasme insiste sur limportance de lnergie matrielle et,
par consquent, sur la conception de la fertilit des richesses 115. Toutefois, linterdiction semble
tre gnrale en ce qui concerne les choses, objet dune transaction, alors quelle est relative pour les
personnes. Selon M. El Gamal, la prohibition de lintrt est plus rigoureuse dans le judasme qui
prohibe toute forme de surplus affectant le prix de la vente crdit par rapport une vente au
comptant alors que les jurisconsultes musulmans permettent un tel surplus116. Faut-il faire cette
discrimination alors que, lintrt est compar lextorsion de bien et au meurtre qui
saccompagnera dun chtiment douloureux des usuriers en Enfer117 ?

29. Interdiction de lintrt dans le Christianisme. Cette prohibition est naturellement reprise
par le Christianisme, notamment par le Pape Lon 1er, de qui on retient ladage suivant : Foenus
pecunia, funus animae 118.
Jsus, le Verbe de Dieu119, prcha ses fidles de ne pas stipuler dintrt. Lglise la donc interdit.
Cette interdiction a t rappele dans de nombreux Conciles comme celui dElvir en 300, dArles en
314, de Nice en 325, de Laodice en 431, de Clichy en 626, et mme plus tard avec de ceux de
Reims en 1049, de Latran en 1139 ou encore de Trves en 1227. Malgr les reformulations de
linterdiction de lusure, le Pape Alexandre III (1105-1181) autorisa la vente crdit porteur
dintrt au titre du lucrum cessans (manque gagner). Le Pape Innocent III (1198-1216) prcisa
que, suite la remise dune somme dargent un commerant au titre dune participation, le
bnfice ntait pas un pch120.

115
Michel Ruimy, op. cit., p. 26.
116
M. A. El Gamal, art. prc., p. 6.
117
Bible, Exode, XXII, 25-27 ; Jrmie, XV, 10.
118
Lintrt de largent est la mort de lme , in Droit des affaires, questions actuelles et perspectives historiques,
sous la direction dEdouard Richard, Presse Universitaire de Rennes, 2005, note 11, p. 37.
119
Pour son importance dans lIslma, voir la Sourate 3.
120
A. Bnabent, Les contrats spciaux civils et commerciaux, Montchrestien, Domat droit priv, 2004, n 825 ; Lamy,
Droit du financement, 2011, n 5485 : Le concile de Nice sur le fondement de l'Ancien et du Nouveau Testament, puis
les capitulaires de Charlemagne condamnent fermement la pratique du prt intrt. Avec le dveloppement de
l'conomie montaire partir de l'an 1000, l'Eglise catholique bannit la pratique du prt intrt et l'usure devient un
pch capital. Les dcrets du pape et les conciles multiplieront les condamnations. Le concile du Latran (1179) rend
l'interdiction de l'usure absolue et universelle. L'usure est assimile un pch et le concile de Lyon (1274) place sa
condamnation sous la juridiction des tribunaux ecclsiastiques. En 1311, au concile de Vienne, le pape condamne toute
la lgislation civile en matire d'usure : () Nous, dsireux de mettre un frein cette audace pernicieuse (de l'iniquit
de l'usure) , nous avons statu () que tous les pouvoirs des Communauts, capitaines, recteurs, consuls, juges,
conseillers et officiels quelconques qui ont eu la prsomption de composer, d'crire ou d'diter de semblables statuts
d'aprs lesquels des usures sont payes ou des usures qui ont t payes ne sont pas restitues, s'ils ont agi avec
- 41 -
Afin de rester en harmonie avec la croyance chrtienne, des thories ont t labores dont celle de
Thomas dAquin (1225-1274) selon laquelle le droit de tirer un bnfice et un revenu de tout travail
doit tre reconnu121.
Selon MM. Jouini et Pastr, en ce qui concerne la religion catholique, dans lEvangile selon Saint
Luc nest-il pas affirm que si vous ne prtez qu ceux dont vous esprez restitution, quel mrite ?
Car les pcheurs prtent aux pcheurs afin de recevoir lquivalent ? Par ailleurs, rappelons que
la lgislation canonique condamnera le prt intrt jusquen 1830 et que le Vatican na rendu
licite le prt intrt quen 1917 (Codex iuris canonici, c.1735). Cest le protestantisme qui justifie,
sous la plume de Calvin, dans sa lettre sur lusure , en 1545, la lgitimit de lintrt : le capital
a un caractre de bien immdiatement productif et lintrt acquiert ainsi un caractre licite 122.
Justinien avait diminu le taux de lusure 6% et 8% selon que lemprunteur tait un particulier ou
un commerant, cette dernire distinction a travers les sicles pour tre reprise tant par lglise, que
par le droit franais.
Cependant, partir du Xme sicle, les lombards, les vnitiens, les florentins et les juifs assuraient le
commerce de largent suite au dveloppement du commerce de change. Paralllement, dans les
universits comme celle de Bologne, les juristes prirent une position en se fondant sur le Code de
Justinien, dans le sens de la leve de linterdiction ds le XIme sicle123.

30. De linterdiction la permission de lintrt. Lancien droit franais tait marqu par le droit
canonique. Ainsi, linterdiction de lintrt fut dcrte par les rois de France influencs par lglise
catholique. Le Capitulaire de Charlemagne rprimait svrement les lacs pratiquant lusure, comme
en tmoigne lAdmonitio generalis ou encore le Capitulaire de Nimgue de 806. Ainsi sera juste

intention, librement et sciemment, qu'ils encourent la sentence d'excommunication () . Ds la fin du XI e sicle, cette
question du prt intrt et de son interdiction rapparat. L'Eglise s'appuie sur les Saintes Ecritures et sur la critique
de la chrestomathie d'Aristote pour condamner le prt intrt. Si Platon ne tolrait le versement d'un intrt que sous
la forme d'une indemnit dans le cas des mauvais payeurs, Aristote condamnait le prt intrt per se .
121
Droit des affaires, questions actuelles et perspectives historiques, sous la direction dEdouard Richard, op. cit., p. 38 ;
Lamy, Droit du financement, n5486 : La question de la dtermination du lucrum cessans ex ante, dans le contrat,
avait t pose car elle aurait permis de lgaliser la pratique du prt intrt. Toutefois, Thomas d'Aquin ainsi que de
nombreux canonistes s'y opposrent fermement : Quant une indemnit pour le dommage rsultant de ce qu'il ne tire
pas profit de son argent, le prteur ne peut en imposer l'obligation, parce qu'il ne doit pas vendre ce qu'il ne possde pas
encore et qu'il peut en mille manires tre empch de possder (Somme thologique, Question 78, Du pch
d'usure).
122
Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris, rapport prc., p. 21.
123
S. Piedelivre, Intrts des capitaux, Rpertoire commercial Dalloz., n 2.
- 42 -
que le prt qui rclame ce que lon a fourni 124. Cependant, on ne put empcher la stipulation
dtourne de lintrt non pas dans le contrat de prt proprement dit, mais dans des documents ou
des titres extrinsques rattachs audit contrat de prt.
Trois sortes de stipulations taient envisageables : dune part, les pnalits de retards (poena)
dtermines au moment de la conclusion du contrat, dautre part, le damnum emergens qui consistait
financer lexercice des voies de recours en cas de non remboursement des sommes prtes par
lemprunteur ; et enfin, le lucrum cessans pour indemniser le manque gagner du prteur du fait de
limmobilisation des fonds125.
Dans les pays de droit coutumier, les prts ne pouvaient tre stipuls avec des intrts. Ils taient
gratuits parceque largent ne produit rien par lui-mme, la diffrence dun hritage qui produit
des fruits 126. Diffrents arrts du Parlement de Paris eurent cette position alors mme que
lemprunteur eut pay volontairement des intrts. Leur rptition fut dcide de sorte que leur
imputation sur le principal eut t exige. Il sagissait, en lespce, de la restitution des intrts
pays pendant quarante ans sans que puisse jouer la prescription car lusure ne se prescrit pas 127.
Dans les pays de droit crit, la stipulation dintrt tait possible, mais de manire dtourne. Le
Parlement de Toulouse ninvalidait pas les clauses qui ncessitaient un montage comme la
constitution de rente pour le compte du crancier. En cas de paiement dintrt constat par les
juges, ils nexigeaient ni la restitution, ni limputation sur le capital ; sauf si le paiement apparaissait
excessif. En pratique, lesdites clauses taient nanmoins aventureuses . La mme approche fut
adopte dans le ressort du Parlement de Grenoble, celui du Conseil Souverain dAlsace, dans les
pays de la Bresse, et autres pays de droit crit128.
Toutefois, de Philippe VI129 Louis XIV130, la stipulation des intrts tait autorise dans la ville de
Lyon pour les obligations passes entre marchands et ngociants. Le paiement devait se raliser lors
des foires (quatre fois par an). Lorsque ldit de 1679 disposait que la nullit tait encourue pour les

124
Droit des affaires, questions actuelles et perspectives historiques, op. cit., p. 38.
125
Idem.
126
Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, Dalloz, 5me dition, par M. Merlin, T. 13, H. Tarler Librairie-
diteur, Bruxelles, 1826, p. 426.
127
Idem.
128
Ibidem., p. 428.
129
Ordonnance de 1349.
130
dits de dcembre 1665 et de septembre 1679.
- 43 -
promesses portant des intrts, il ft natre de grandes difficults tel point quune dclaration du
roi, en 1689, et un arrt du Conseil du 8 aot 1691 laissrent entendre un certain laxisme131.
La conscience religieuse a prvalu jusqu la Rvolution franaise. partir de 1789, les intrts
pouvaient tre stipuls132. Le Code civil, codifi en 1804, a renouvel cette permission dans ses
articles 1905 et suivants. En matire de crdit, lintrt intgre, aujourdhui, le taux effectif global
(TEG) qui est rgi par larticle L. 313-1 du Code de la consommation, repris par larticle L. 313-4
du Code montaire et financier. Larticle L. 313-3 du mme Code voque l intrt lgal qui
remplace lintrt conventionnel en cas de litige sur le taux.
Pourtant, larticle L. 313-1 du mme Code133, qui est le fondement lgislatif des oprations de
crdit134, nexige pas la stipulation de lintrt.

***

31. Absence de cadre juridique franais des oprations de crdit islamique ? Il nexiste pas un
vritable cadre juridique franais ddi aux oprations bancaires islamiques, pas plus pour les crdits
de type islamique. Il existe par contre un cadre fiscal pour certaines oprations (bancaires et
financires) adosses des contrats translatifs de proprit dun bien tels que les contrats de
mourabaha, de tawarruq, distisna, dijara (ainsi que pour les sukuk)135. Ce rgime fiscal est encore
trop incertain pour la distribution grande chelle des produits bancaires (et financiers) islamiques
en raison de la nature des textes qui les encadrent.

131
M. Merlan, tude prcit., p. 427. Dans un cadre non franais, mais francophone, les provinces de Belgique avaient
une loi clbre sur la stipulation des intrts , voir, lAnnexe IV, les dispositions des articles 8 et 9 de ladite loi. Le
placard de Charles-Quint, du 4 octobre 1540, autorisait les intrts au denier douze (environ 8,30% par an) et non lusure
(P. Malaurie, Baisse des taux dintrt, prt long terme et rengociation, D. 1998, Chronique p. 318). De plus, il tait
prvu des peines pour les intrts de nature usuraire.
132
Loi du 2 octobre 1789 et le dcret des 3 et 12 octobre 1789.
133
Article L. 313-1 du Code montaire et financier : Constitue une opration de crdit tout acte par lequel une
personne agissant titre onreux met ou promet de mettre des fonds la disposition d'une autre personne ou prend,
dans l'intrt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie. Sont assimils
des oprations de crdit le crdit-bail, et, de manire gnrale, toute opration de location assortie d'une option
d'achat .
134
L. M. Martin, Banques et Bourses, Trait de droit commercial, Michel de Juglart et Benjamin Ippolito, Tome 7,
Montchrestien, 1991, n 218 et suivant ; Th. Bonneau, Droit bancaire, LGDJ - Montchrestien, Domat Droit priv, 6me
dition, 2005, 7me dition, 2007 et 8me dition, 2009, n 50, C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, Paris,
6me dition, 2005, 7me dition, 2007, 8me dition, 2008, 9me dition 2011, n 31 et suivants.
135
Voir, note n 5.
- 44 -
En effet, ce sont des instructions fiscales qui ne sont pas crateurs de droit, et noccupent mme pas
une place normative dans la hirarchie des normes136. Elles constituent la doctrine administrative
qui est troitement circonscrite leur nature de mesures dordre intrieur au sens de la
jurisprudence du Conseil dtat : elles simposent aux agents du fisc en vertu du principe de
hirarchie mais elles nont pas de caractre juridique contraignant pour les contribuables
puisquelles constituent de linfra-droit, labore quelles sont par des autorits administratives
dpourvues du pouvoir rglementaire 137. Mais, selon les mmes auteurs, leur porte pratique est
immense car elles viennent expliquer le sens des normes fiscales aux agents dans le dessein de les
rendre plus comprhensible et den assurer une application plus facile et uniforme sur lensemble
du territoire . cet gard, larticle 1er du dcret du 28 novembre 1983 concernant les relations
entre l'administration et les usagers dispose que tout intress est fond se prvaloir, l'encontre
de l'administration, des instructions, directives et circulaires publies () lorsqu'elles ne sont pas
contraires aux lois et rglements 138. Ce dernier texte suscite deux interrogations contradictoires :
dun ct, il donne une consistance juridique linstruction fiscale, mais de lautre, son contenu
peut tre contest pour des motifs de lgalit, notamment pour la contradiction tant au principe de
lacit qu lordre public139.
Au regard de ces considrations, il nous a sembl opportun de proposer un cadre juridique franais
ddi aux oprations de crdit islamique en nous fondant sur des dispositions de nature lgislative et
rglementaire. Dans la mesure o les crdits islamiques ne se structurent pas grce au contrat de prt
intrt, ni mme grce aux contrats de crdit rgis par le Code montaire et financier et par le Code
de la consommation, il convient de rechercher, dans un premier temps, dans le Code civil, les
dispositions qui pourraient les rgir, notamment en prenant en compte les rgimes juridiques des
contrats de prt, de vente, de louage et de socit. Dans un second temps, les dispositions rgissant
les oprations de crdit devront, cet gard, tre analyses en vue de savoir si elles concouraient
dfinir un cadre juridique ddi une nouvelle notion juridique, une notion hybride de droit

136
Pour plus de dtail, voir notamment, Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction gnrale, Defrnois, 2009, n 40 42 ;
G. Cornu, Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens, Domat, Montchrestien, 12 dition, 2005, n 70 et suivants
et n 418 450 ; C. Larroumet, Droit civil, Introduction ltude du droit priv, Economica, 3me dition, n 68 169 ;
B. Mathieu et M. Verpeaux, Droit constitutionnel, PUF, 2004, n 401 470 ; P. Pactet et F. Mlin-Soucramanien, Droit
Constitutionnel, Sirey Universit, 2009, n p. 122, 506 507.
137
J. Grosclaude et Ph. Marchessou, Droit fiscal gnral, Dalloz, 7me dition, 2009, n 44.
138
JO 3 dcembre 1983, p. 3492.
139
Voir infra, respectivement, n 33 et 37.
- 45 -
musulman et de droit franais, dont la dfinition doit tre calque sur celle donne par le droit
franais.

32. Dfinition de lopration de crdit islamique en droit franais. Larticle L. 313-1 du Code
montaire et financier dfinit lopration de crdit de la manire suivante : constitue une opration
de crdit, tout acte par lequel une personne agissant titre onreux met ou promet de mettre des
fonds la disposition dune personne ou prend, dans lintrt de celui-ci, un engagement par
signature tel quun aval, un cautionnement, ou une garantie. Sont assimils des oprations de
crdit, le crdit-bail, et, de manire gnrale, toute opration de location assortie dune option
dachat . Cette dfinition est suffisamment large140 pour encadrer les crdits sans intrt parce
quune opration de crdit doit tre onreuse .
L opration de crdit est un terme gnrique 141 dont son unicit sarticule autour de la notion de
mise disposition titre onreux de fonds142. Lonrosit de la mise disposition de fonds ne
signifie pas ncessairement la perception dun intrt par la banque. Nest pas contraire au droit
franais la rmunration des dispensateurs de crdits islamique alors mme que cette rmunration
dcoule dune clause de participation et/ou dune marge bnficiaire, au regard de la nature des
contrats sous-jacents.
Lopration de crdit islamique peut alors tre dfinie comme tant un acte par lequel une personne
agissant sans intrt, mais titre onreux, met ou promet de mettre des fonds la disposition dune
autre personne ou prend, dans lintrt de celle-ci, un engagement par signature tel quun aval, un
cautionnement ou une garantie, ladite personne pouvant aussi conclure un contrat de location
assortie dune option dachat ou de crdit-bail. Trois points de cette dfinition doivent tre mis en
vidence. Premirement, lonrosit du crdit islamique doit tenir compte des commissions, des
divers frais et des rmunrations de toute nature telle que la participation aux rsultats dune
entreprise143. MM. Gavalda et Stoufflet interprtent larticle L. 313-1 du Code montaire et financier
de faon reconnatre la forme participative des crdits : si [larticle L. 313-1] ne range les
crdits parmi les oprations de banque que sils ont un caractre onreux, le texte ne prcise pas la

140
Pour une interprtation extensive de cette disposition, voir notamment Comit des tablissements de crdit et des
entreprises dinvestissement, Rapport annuel, 2007, p. 15 37.
141
C-J. Serhal, La finance islamique : une intgration possible dans le systme bancaire franais, art. prc. p. 41.
142
T. Bonneau, op. cit., n 50 et n 51.
143
En ce sens C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., 8me dition, n 49.
- 46 -
forme de cette rmunration 144. En effet, il suffit que le prteur reoive une contrepartie
financire spcifique, mme alatoire. Une avance rmunre par une participation aux profits de
lactivit du bnficiaire serait une opration de banque 145. Le principe de la stipulation dune
clause de participation dans une convention de crdit islamique peut alors tre admis en droit
franais
Deuximement, lopration de crdit se distingue du prt dargent au sens civiliste parce que, selon
M. Vasseur, si tout prt est une opration de crdit, toute opration de crdit nest pas un prt 146.
Cela signifie quune opration de crdit ne sadosse pas forcment sur un contrat de prt intrt.
Cest ce qui ressort aussi de la dfinition donne par le Code montaire et financier. Par voie de
consquence, une opration de crdit peut ncessiter la conclusion de plusieurs contrats, comme
cest le cas en matire de crdit-bail o il faut distinguer lopration de crdit-bail du contrat de
crdit-bail147. Dailleurs, cette opration est une opration triangulaire linstar du crdit-bail
islamique fond sur lijara. Il en va de mme pour les oprations de crdit mourabaha, tawarouq et
istisna148.
Enfin, troisimement, les garanties bancaires, ds lors quelles sont rmunratrices, sont des mises
disposition de fonds. Mais, le droit musulman interdit la rmunration en matire de garanties
bancaires parce que toutes formes de sret doivent tre gratuites. De mme, les cessions de crance
sont prohibes ds lors quune opration descompte est ncessaire149.
Se pose donc la question de savoir si les dispositions franaises peuvent efficacement rgir les
diffrentes catgories de crdit islamique. On peut les classer en deux grandes catgories : dune
part, les crdits adosss un bien (meuble ou immeuble) se fondant sur des contrats de vente et
location, et dautre part, les crdits participatifs sadossant sur des contrats de socit. Ces derniers
soulvent la question de la souscription de parts sociales par le banquier et son client.

144
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 41-1.
145
Ibidem, n 38.
146
M. Vasseur, Droit et conomie bancaire, Les cours du droit, Institutions bancaires, Fasc. I-A, 4me dition, 1985-
1986, p. 74.
147
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 531.
148
Voir infra, n 39 42
149
Voir infra, n 43 et 44.
- 47 -
En droit franais, en matire de dtermination de lassiette du taux effectif global (TEG), la Cour de
cassation, a exige que la souscription de parts sociales entre dans lassiette de calcul du taux
effectif global (TEG). Elle a t qualifie de frais 150.
Est-ce suffisant pour affirmer que les crdits islamiques, et de manire gnrale, la finance islamique
ne sont pas contraires au droit franais, notamment au principe de lacit ?

33. Oprations de crdit et principe de la lacit. La lacit nest dfinie par aucun texte en
France151. Le principe de lacit est un principe constitutionnel pos par larticle Premier de la
Constitution du 4 octobre 1958 qui dispose que la France est une Rpublique indivisible, laque,
dmocratique et sociale . Le mme article assigne ltat une responsabilit dans la mesure o il
assure l'galit devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion.
[La France] respecte toutes les croyances . Selon MM. Pactet et Mlin-Soucramanien, la
dfinition la plus claire de la lact la franaise est sans doute celle qua retenu le Conseil
constitutionnel, dans sa dcision du 19 novembre 2004 propos du Trait constitutionnel
europen 152. En effet, le Conseil constitutionnel interdit quiconque de se prvaloir de ses
croyances pour saffranchir des rgles communes rgissant les relations entre collectivits
publiques et particuliers 153. Ni cette dcision, ni les articles de la Constitution ne font obstacle
lexercice des activits bancaires et financires islamiques ds lors que le banquier et son client
respectent les rgles communes rgissant les relations entre collectivits publique et particuliers.
Cette prcision montre que le principe de lacit a un champ dapplication limit aux situations
juridiques nes des interactions entre le citoyen et ltat, et ses administrations.
Selon Mme Riassetto, la cration en droit des affaires dinstitutions juridiques faith-based
nest pas contraire au principe de lacit. Elle sinscrit parfaitement dans le cadre de la libert de
croyance religieuse garantie par la Constitution 154.

150
Cass. Civ. 1re, 23 novembre 2004, Bull. civ. I, n 289, p. 243 ; Revue de droit banc. et fin., janv.-fv. 2005, p. 14,
obs. Crdot et Grard.
151
G. Dupuis, M.-J. Gudon, P. Chrtien, Droit administratif, 12me dition, Sirey, 2011, p. 576, note 2 : Principe
mentionn deux reprises dans la Constitution de 1958 (art. 1 er, et al. 13 du Prambule de 1946) et souvent associ la
loi du 9 dcembre 1905 portant sparation des glises et de ltat (laquelle il faut le noter, bien quelle soit considre
comme son principal fondement lgislatif, nutilise pas le mot .
152
P. Pactet et F. Mlin-Soucramanien, Droit constitutionnel, 28me dition, Sirey, 2009, p. 349.
153
Conseil constitutionnel, 19 novembre 2004, DC 2004, Rec. 173, considrant 18, in Les grandes dcisions du conseil
constitutionnel, L. Favoreu et L. Philip, 15me dition, Dalloz, 2009, n 44.
154
I. Riassetto, Le faith-based , un concept en droit bancaire et financier, in Les concepts mergents en droit des
affaires, sous la dir. de G. Fargat et E. Dolley, Post faces de J. L. Bergel et Th. Bonneau, LGDJ, 2010, p. 174 - 175.
- 48 -
La lacit est, selon la doctrine, un principe de neutralit de ltat lgard des religions qui ne
peuvent influer sur lexercice du pouvoir. Neutralit ne signifie pas indiffrence155 : sur le plan du
droit, le terme dsigne la neutralit religieuse de ltat. On y inclut aussi labsence de
discrimination (donc lgalit) et la libert en matire religieuse, mais lgalit et la libert ont
leurs fondements juridiques propres, sans quil soit ncessaire de faire appel la lacit 156. Selon
M. J. Robert, les dispositions franaises font parfaitement le lien entre la notion de neutralit
ngative qui suppose la discrtion de ltat et celle de neutralit positive qui implique
lengagement de ltat dassurer pratiquement, chacun, dans sa quotidiennet vcue, le libre
exercice de sa religion, cest--dire de mettre sa disposition, si la ncessit limpose, les moyens
lui permettant den observer les rgles 157. Ainsi, cette lacit-neutralit 158, qui peut tre active
ou passive159, ne sopposerait pas une rglementation des activits bancaires islamiques160.

155
P. Pactet et F. Mlin-Soucramanien, Droit constitutionnel, op. cit., p. 349.
156
Dictionnaire du droit des religions, p. 436.
157
J. Robert, La libert de religion, de pense et de croyance, in Liberts et droits fondamentaux, sous la dir. de R.
Cabrillac, M.-A. Frisson-Roche et Th. Rivet, Dalloz, 2007, p. 343 ; voir aussi Dictionnaire du droit des religions, sous la
dir. de Fr. Messner, CNRS dition, 2010, le terme Lacit auquel est adjoint le mot Neutralit , p. 433 ; voir aussi
Fr. Messner, P.-H. Prlot, J.-M. Woerhling, Trait de droit franais des religions, Litec, 2003, p. 111 123 ; p. 239
270 ; spc. p. 393 402 et 427 444 ; p. 398.
158
Fr. Messner, P.-H. Prlot, J.-M. Woerhling, Trait de droit franais des religions, op. cit., p. 398 : la lecture des
travaux prparatoires des Constitutions de 1946 et 1958, il apparat que lintention des constituants ntait que de
donner la notion de la lacit une acception rigide. Il sagissait plutt de confrer un sens trs gnral lide de
neutralit de ltat. Cest pourquoi on a pu parler de lacit de cohabitation .
G. Dupuis, M.-J. Gudon, P. Chrtien, Droit administratif, op. cit., n 272 : La neutralit du service public est le
prolongement de lgalit mais elle ne sy rduit pas et doit tre distingue. Elle signifie certes que les autorits
administratives et leurs agents ne doivent pas pratiquer de propagande dans le cadre du service public ou de
favoritisme en prenant en considration les origines raciales, la nationalit, les obdiences religieuses ou les
convictions politiques des administrs. Toutefois, tout autant que de lgalit, la neutralit rsulte du principe de
lacit ; voir aussi R. Chapus, Droit administratif gnral, Tome 1, Domat droit public, Montchretien, 15 me dition,
2001, n 787.
159
Pour laspect positif (rendre possible lexercice du culte) et laspect ngatif (la religion est relgue la sphre prive
puisque la Rpublique ne reconnat aucun culte en vertu de larticle 2 de la loi du 9 dcembre 1905), voir J. Rivero et
H. Moutouh, Liberts publiques, Tome II, 7me dition, PUF, 1977, p. 157 158 : puisque les religions sont dsormais
affaires prives, ltat laque na aucune raison de les ignorer systmatiquement, alors quil est en relation avec toutes
les autres formes culturelles, sociales, conomiques de lactivit prive. Bien plus, il y aurait, dans cette ignorance,
une discrimination lencontre des seules activits religieuses, qui irait contre la logique du systme : en les ignorant,
ltat leur ferait un statut part, diffrent de celui quil applique toutes les activits prives ; voir aussi le
Dictionnaire du droit des religions, p. 436 ; et G. Lebreton, Liberts publiques et droits de lHomme, Armand Colin,
7me dition, 2005, p. 412.
160
Pour une rflexion sur la neutralit en matire financire, E. Derieux, Neutralit et responsabilit des intermdiaires :
Du mythe la ralit du principe de neutralit , JCP G, n 13, 226 mars 2012, p. 617 : les lois du march et la
raison du plus fort, du plus puissant ou du plus habile dans lusage des techniques sont une atteinte aux liberts. ()
Entre le faible et le fort, cest la libert qui opprime et la loi qui libre .
- 49 -
tant donn que les conventions internationales ont une valeur supra-lgislative161, la France est
galement tenue dappliquer larticle 9 1 de la Convention europenne des droits de lhomme du 4
novembre 1950 qui dispose que toute personne a droit la libert de religion . Outre le droit de
choisir sa religion, cette libert implique la possibilit de la manifester individuellement ou
collectivement, en public ou en priv, par le culte, lenseignement, la pratique et laccomplissement
de rites . Toutefois, cet article ne prvoit pas la manifestation de la religion travers les activits
conomiques. Faut-il alors le combiner avec la libert dentreprendre qui, composante de la libert
du commerce et de lindustrie162, consiste pour une personne de crer son entreprise et de pouvoir
librement lexploiter ?
Lorsque la lacit est voque, il est fait rfrence la loi du 9 dcembre 1905 concernant la
sparation de lglise et de ltat, notamment pour souligner la non-conformit de la finance
islamique ce principe163. Son article 1er dispose que la Rpublique assure la libert de
conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions dictes ci-aprs
dans lintrt de lordre public . Cet article ne sy oppose pas, pas plus quelle ne sapplique aux
banques parce que son objet consiste interdire le financement des cultes par ltat164.
Les banques islamiques ne sont donc pas concernes par cette loi parce que dune part, la lacit
devrait tre comprise comme un principe de droit public qui rgit les rapports de ltat et de ses
administrations, avec les citoyens, et dautre part, ltat se doit de conjuguer avec tous les courants

161
Article 55 de la Constitution : les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication,
une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque accord ou trait, de son application par lautre
partie ; voir L. Favoreu, P. Gaa, R. Chevontian, F. Mlin-Soucramanien, O. Pfersmann, J. Pini, A. Roux, G. Scoffini,
J. Tremeau, Droit des liberts fondamentales, prcis Dalloz, 3me dition, 2005, n 456 : Corollaire immdiat du
caractre objectif de la Convention, lapplicabilit directe permet aux individus de se prvaloir de ce texte dans la
mesure o les tats ont, au moment de son adoption, clairement leur volont de confrer de tels droits et prrogatives.
La Cour considre ainsi que les normes de la Convention ont toute vocation tre directement appliques, tant par le
juge interne quinternational .
162
La libert dentreprendre a une valeur constitutionnelle alors que ce nest pas le cas de la libert du commerce et de
lindustrie, reconnue depuis le Dcret dAllarde des 2-17 mars 1791, Decrt complt par la loi Le Chapelier des 14-
17 juin 1791, et ne figurant ni dans la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, ni dans la Constitution
du 4 octobre 1958 (L. Favoreu, P. Gaa, R. Chevontian, F. Mlin-Soucramanien, O. Pfersmann, J. Pini, A. Roux, G.
Scoffini, J. Tremeau, Droit des liberts fondamentales, op. cit., n 279). Cest pourquoi sa valeur constitutionnelle nest
pas reconnue bien quelle soit un principe gnral du droit franais aprs une dcision rendue par le Conseil dtat (CE,
Ass., 22 juin 1951, Rec. p. 362) ; voir aussi C.-A. Colliard et R. Letteron, Liberts publiques, Prcis Dalloz, 8me dition,
2005, n 711 715.
163
Pour un exemple de crainte de remise en question de la Lacit par lintroduction de la finance islamique, voir un
article paru dans Le Monde : La finance islamique menace la lacit, Point de vue, 20 novembre 2009.
164
Article 2 : La Rpublique ne reconnat, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. En consquence, partir du 1er
janvier qui suivra la promulgation de la prsente loi, seront supprimes des budgets de l'Etat, des dpartements et des
communes, toutes dpenses relatives l'exercice des cultes .
- 50 -
religieux et non religieux pour assurer une cohrence sociale et conomique. La lacit nest pas un
principe de porte conomique.
Puisque ltat franais ne doit pas croire en une religion, il ne doit non plus pas, de par ses
prrogatives de puissance publique, assimiler dans une seule et unique vision la diversit des
cultures, des croyances, des ethnies sur son territoire, sans tenir compte de leurs vritables
aspirations, notamment en matire bancaire et financire. La lacit ne peut pas alors tre, selon
cette approche, un obstacle la combinaison de la libert de religion et la libert dentreprendre : ds
lors que le citoyen, aspirant croyant, respecte les lois de la Rpublique, il a le droit de demander
ltat de garantir, dassurer, de protger et de dfendre cet ensemble de liberts conformment aux
dispositions du droit interne et du droit international.

34. Neutralit de la loi franaise et contrat de crdit islamique. Il faut donc veiller ce que le
contenu des contrats de crdit islamique ne soit pas contraire la loi franaise. En fait, llment
religieux, par exemple, une prescription dicte par le Coran telle que le rib va intgrer le contrat
en participant dune qualification juridique. En loccurrence, il participera de la dfinition des
obligations auxquelles le contrat donne naissance (rmunration dun prt, modalits de gestion de
lactif du fonds dinvestissement) () Entr dans le champ contractuel, llment religieux va
acqurir une force obligatoire et simposer au partie (C. civ. art. 1134) 165. Du moment que les
obligations charges de religiosit ne sont pas en contradiction avec la loi, cette dernire demeure
neutre. Mais, il est important que le ou les contrat(s) sous-jacent(s) ai(en)t une qualification
juridique adquate parce quune opration de crdit islamique adosse un bien et quune opration
de crdit participative ne produisent pas les mmes effets, pas plus quils aient les mmes conditions
de formation du contrat sous-jacent. Ainsi, les parties devront expressment stipuler des clauses
rendant le crdit conforme la loi islamique, sans contrevenir au droit franais.
Sur le terrain de lobjet du contrat, il faut probablement admettre que le fait religieux peut
galement intgrer lobjet dune obligation au titre de ses modalits dexcution. Il en est ainsi de
lobligation de dlivrance pesant sur le vendeur de produit casher ou halal, comme de lobligation
du prestataire de service 166. Cet objet doit tre possible et licite en droit franais. En vertu de

165
Idem.
166
Trait de droit franais des religions, sous la dir. de F. Messner, P.-H. Prlot et de J.-M. Woerling, avec la
collaboration dI. Riassetto, Litec, 2003, n 1514 et suivants, spcialement, n 1543 1545, voir aussi n 1514 1569,
Religion et contrat .
- 51 -
larticle 1172 Code civil, toute condition d'une chose impossible, ou contraire aux bonnes murs,
ou prohibe par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dpend . Ds lors, les contrats de
crdit islamique ne devraient pas tre annuls au motif dune illicit ou limpossibilit de lobjet de
lobligation du distributeur de crdit islamique de mettre, sans intrt, des fonds disposition dun
client.
Enfin, il faut aussi permettre une partie un contrat de crdit islamique dinvoquer les articles
1147167 ou 1184168 du Code civil pour, respectivement, rechercher la responsabilit contractuelle de
son cocontractant ou, pour rsoudre le contrat si le crdit na pas une nature islamique .

35. Opration de crdit islamique, une nouvelle notion juridique en droit franais.
Lencadrement juridique dune nouvelle notion par le droit franais doit tenir compte de certaines
rgles islamiques, notamment en raison du phnomne de renaissance du droit musulman classique
grce au dveloppement de la finance islamique169. Rciproquement, le droit musulman devrait
intgrer une partie des rgles de droit franais,
Cette notion serait certainement une nouveaut pour le droit franais. Mais, cest galement le cas
pour le droit musulman parce quaucun manuel de fiqh, de droit musulman, nexpose une thorie
gnrale des crdits bancaires170. Cest probablement d au fait que le crdit est identifi une
opration ribawi par les musulmans. M. Taqi Usmani indique que les contrats utiliss par la finance

167
Article 1147 du Code civil : Le dbiteur est condamn, sil y a lieu, au payement de dommages et intrts, soit
raison de linexcution de lobligation, soit raison du retard dans lexcution, toutes les fois quil ne justifie pas que
linexcution provient dune cause trangre qui ne peut lui tre impute, encore quil ny ait aucune mauvaise foi de sa
part .
168
Article 1184 du Code civil : La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats
synallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties ne satisfera point son engagement.
Dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein de droit. La partie envers laquelle lengagement na point t
excut, a le choix ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est possible, ou den demander la
rsolution avec dommages-intrts.
La rsolution doit tre demande en justice, il peut tre accorde au dfendeur un dlai selon les circonstances .
169
N. Hardy, Finance islamique et renouveau du droit islamique au Moyen Orient : les contraintes de linnovation
financire pour les juristes-fuqaha, Thse, cole des Hautes tudes en Sciences Sociales, dirige par Baber Johansen,
jury prsid par Alain Couret, soutenue le 28 juin 2006.
170
Les auteurs suivants nen font pas mention dans leur ouvrage : W. Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 1 366 ; Islamic
Banking and Finance, What It Is and What It Could Be, op.cit. ; H. Dndren, op.cit.; M. Ayub, op.cit.; C. Chehata,
op.cit.; N. Comair-Obeid, op.cit.; T. Usmani, An introduction to Islamic Finance, op.cit. ; Z. Iqbal et A. Mirakhor,
op.cit.; B. Kettel, op.cit.; A. Thomas, S. Cox et B. Kraty, Structuring Islamic Finance Transaction, op.cit. ; M. El-
Gamal, Finance islamique, Aspects lgaux, conomiques et pratiques, op.cit. ; F. Guranger, Finance islamique, Une
illustration de la finance thique, op.cit.
Toutefois, voir lanalyse de lIslamic Financial Services Board qui expose la nature des contrats de financement par les
banques islamiques, et la nature des risques (Capital adequacy standard for institutions (other than insurance
institution) offering only Islamic Financial Services, op.cit.).
- 52 -
islamique ntaient pas prvus lorigine cet effet et suggre la systmatisation de nouveaux
concepts en matire bancaire et financire171. Cest pourquoi le droit musulman peut aussi encadrer
des crdits rgis par le droit franais.

35 bis. Complmentarit entre le droit musulman et le droit franais. Un courant doctrinal a


commenc expliquer les rapports juridiques que devraient exister entre le droit musulman et le
droit franais en matire bancaire et financire172. Il est dabord important de savoir si la Charia va
sappliquer la place du droit franais pour certaines oprations, interrogation clairement soulev
par M. Affaki : la Charia prsente-t-elle les traits dun systme normatif qui permettrait de
reconnatre ses rgles le caractre de rgles de droit et, partant, accepter quelles puissent rgir
la finance islamique en France ? . Lauteur rpond affirmativement : assurment, oui, car si la
Charia ne constitue pas une loi, du moins dans le sens densemble codifi qui distingue les systmes
de tradition civiliste, ses rgles jouissent, indniablement, dun caractre normatif susceptible de
lier leurs destinataires. En cela, elles doivent tre qualifies de rgles de droit 173. Il ajoute qu il
nest pas ncessaire de changer notre droit pour renforcer lattractivit de la place de financire de
Paris, encore moins de forcer les investisseurs trangers sacculturer au droit franais aux dpens

171
M. Taqi Usmani, Looking for new steps in Islamic finance, Islamic Finance Review, Euromoney Yearbooks, 2007/08,
p. 1.
172
G. Affaki, Laccueil de la finance islamique en droit franais : essai sur un transfert dun systme normatif, in La
Finance Islamique la franaise, Un moteur pour lconomie, Une alternative thique, sous la direction de Jean Paul
Larame, Prface dAhmad Jachi, de Herv de Charrette et Avant-propos de Dominique de Courcelles, Secure Finance ;
G. Affaki, La finance islamique en France : entre accueil et rforme, Revue Banque, juin 2010, n 725, p. 56 ; J. De
Balanda et F. Bourabiat, Fiducie et finance islamique, in Quel avenir pour la fudicie, Dossier, Droit et patrimoine, n
192, mai 2010, p. 84 ; E. Jouini et O. Pastr, Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la
place de Paris, Rapport remis Paris Europlace, novembre 2008 ; I.-Z. Cekici, La prohibition islamique de lintrt et
les oprations de crdit islamiques en France, in Dossier, Problmatiques autour du droit du crdit, Revue Lamy Droit
des Affaires, octobre 2008, p. 120 ; I.-Z. Cekici, Le cadre juridique des oprations de crdit islamique en France, Revue
de droit banc. et fin., mars-avril 2011, p. 31 ; J.-M. Moulin, Principes et moyens de la finance islamique, Dossier La
Finance Islamique, Journal des Socits, juin 2010, n 77 ; G. Saint-Marc, Le droit franais est-il compatible avec la
finance islamique ?, Revue Banque, n 703, juin 2008, p. 60. G. Saint-Marc, La finance islamique : une alternative pour
financer lconomie franaise, Bull. Joly Bourse, Mars-Avril 2009, p. 153 C-J. Serhal, La finance islamique : une
intgration possible dans le systme bancaire franais, Banque et droit, n 106, mars-avril 2006, p. 39 ; C.-J. Serhal, Les
prts participatifs lheure de la finance islamique, Banque Stratgie, novembre 2007 ; C.-J. Serhal et I.-Z. Cekici,
Lapplication du taux effectif global aux contrats de financements islamiques, Banque et Droit, n 126, juillet-aot 2009,
p. 3 ; ou encore M. Ruimy, La finance islamique, Arnaud Franel ditions, 2008 ; et G. Causse-Broquet, La finance
islamique, Revue Banque, Paris, 2009 ; N. Mathey, La prise en compte des dterminants religieux dans la relation
bancaire, Rev. dr. banc. et fin., mars-avril 2012, in Dossier Les nouveaux dterminants de la finance (1 re partie) , n
2, p. 81 ; G. Parlani, Regards pragmatiques sur la finance islamique, Rev. dr. banc. et fin., mars-avril 2012, in Dossier
Les nouveaux dterminants de la finance (1 re partie) , p. 76-81.
173
G. Affaki, Laccueil de la finance islamique en droit franais : essai sur un transfert dun systme normatif, art.
prc., p. 152.
- 53 -
du systme de valeurs auquel ils sidentifient 174. Cette position souffre nanmoins dune spcificit,
savoir quelle concerne les transactions internationales.
Mais lide dune complmentarit fait son chemin en doctrine. Selon M. Saint-Marc, le contexte
juridique franais est largement compatible avec les problmatiques de la finance islamique. Les
grands prceptes de la Charia se trouvent aussi dans notre Code civil : le jeu est interdit depuis
1804 et lusure est aussi prohibe 175. Optant pour une mme approche, dautres auteurs indiquent
que M. A. Couret, Professeur de droit l'Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne, a dmontr quil
n'y a pas d'abme entre la finance islamique et le droit franais, tout lac qu'il est, parce qu'il est
d'essence chrtienne et porte les traces de prohibitions communes aux religions monothistes, dont
celles de l'usure, de la spculation et qu'il est favorable l'ide de partage, la France [est] un pays
de mutuelles et d'assurances 176. Ces arguments militent donc pour reconnatre la conformit des
financements islamiques au droit franais.
Dailleurs, M. Mathey a examin la concordance entre les techniques bancaires franaises et
islamiques : plus encore que les techniques voques qui permettent la ralisation dopration de
financement, la difficult mettre en place des crdits la consommation classiques peut susciter
une rflexion plus fondamentale. En effet, comme cela tait particulirement visible dans la pense
juive traditionnelle ou encore chez les Pres de lglise, lusure enrichit le riche et appauvrit le
pauvre qui ne satisfait pas davantage ses besoins vitaux en recourant lemprunt. Lusure mord le
pauvre tout en menaant le salut du riche () La banque islamique implique ncessairement une
rduction du crdit dans la mesure o la prise de risque est plus grande. Cette forme de
raisonnement du crdit qui nest pas vraiment dans lesprit politique des temps implique une
modification du style de vie. Ces difficults souleves par la banque islamique de dtail conduisent
nous interroger sur la lgitimit du recours au prt intrts pour financer les besoins de la vie
courante. Ds lors que largent ne permet pas une activit productive de richesse, est-il bien
lgitime de percevoir un intrt ? La crise actuelle suscite prcisment une telle question et lon voit
bien que la doctrine islamique comme la doctrine sociale de lglise peuvent conduire remettre en

174
Ibidem, p. 171.
175
G. Saint-Marc, propos recueillis par A. Fulconis-Tielens, La finance islamique a-t-elle un avenir prometteur en
France ? in La finance islamique en Europe, Dossier, Revue Banque, novembre 2007, n 696, p. 29.
176
Lamy Droit du financement, 2011, n 5434 ; A. Couret, La rflexion franaise sur l'adaptation du droit national aux
exigences de la finance islamique, Forum Franco-Saoudien pour le dialogue des civilisations, 15-16 mars 2010,
dpartement de recherche Sorbonne-Finance (Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne) en partenariat avec le Bureau
Culturel de l'Ambassade du Royaume d'Arabie Saoudite, Paris.
- 54 -
cause certaines pratiques sur lesquelles nous avons cess de rflechir 177. Est-il juste de sinterroger
sur la pratique du prt intrt uniquement dans un contexte de crise ?
Les propos de M. Mathey reprennent les positions des religions les importantes sur cette pratique.
Cependant, la pense islamique reste inflexible sur ce point, ce qui lui permet dinnover en matire
bancaire et financire.
M. Parlani pense que loin dapparatre extravagants, les instruments de la finance islamique
semblent plutt rassurants, et parfaitement assimilables dans un environnement juridique
occidental. Sans doute supposent-ils une certaines ingnierie juridique, non pas toutefois pour les
rendre utilisables, mais plutt pour les articuler avec le droit et la pratique bancaire dun tat
comme la France. Dun point de vue, gnrale, la finance islamique constitue sans doute une
alternative certaine aux pratiques bancaires classiques. Pourtant, certains, encore aujourdhui, se
plaisent ironiser sur lhypocrisie et lartifice qui caractrise le profit islamique. Il serait pourtant
opportun de comprendre que la finance islamique, sans tre la panace, invite toujours la
distinction entre les moyens et le rsultat, et la circonspection lorsque la finance est par trop
dconnecte des sous-jacents de lconomie relle 178. Ces positions doctrinales nont pas encore eu
de retombe sur la production normative, sous rserve des instructions fiscales relatives aux produits
bancaires et financiers islamiques. Une partie de la doctrine semble avoir admis la pratique de la
finance islamique dans les pays occidentaux, notamment en France. cet gard, le droit franais
peut-il encadrer les oprations de crdit islamique ?
tant donn que les dispensateurs de crdit islamiques se limitent le plus souvent des catgories de
contrat de crdit stipulant une marge bnficiaire (mark-up)179, il apparatra que la diffrence de
nature entre les intrts et la marge bnficiaire ne rside non point sur le mode de calcul de la
rmunration des professionnels du crdit, mais sur le fait gnrateur de chacun.
Ce fait gnrateur (appel ill en droit musulman) permet de tracer la ligne de dmarcation entre
lintrt et les autres formes de rmunration180. Ainsi, une rmunration licite et celle qui ne lest
pas selon la loi islamique peut tre aisment dtecte par les pouvoirs publics franais. Sur ce point,

177
N. Mathey, La prise en compte des dterminants religieux dans la relation bancaire, art. prc., n 23-24, p. 84.
178
G. Parlani, Regards pragmatiques sur la finance islamique, art. prc., n 34, p. 81-82.
179
M. Boudjellal, Three decades of experimentation: Rethinking the theory of Islamic banking, Review of Islamic
economics, Journal of the International association for Islamic economic and the Islamic Foundation, vol. 10, n 1, 2006,
p. 24 et 27. Cela emporte des critiques dnonant lhypocrisie du systme tel que le relve MM. P. Grangereau et M.
Haroun (Banques islamiques : la problmatique de la mise en place de cofinancements, Banque Magazine, n 657, avril
2004, p. 53).
180
Voir infra, n 337 355.
- 55 -
lAdministration fiscale a dj opr la distinction entre le profit dgag par une transaction bancaire
ou financire islamique et lintrt gnr par des oprations similaires, tout en assimilant le premier
en intrt : les rgles fiscales doivent tre appliques, pour le financier, en regardant le revenu
comme un flux dintrts que produirait un financement conventionnel quivalent, et pour le client,
comme un flux dintrts quil acquitterait dans le cadre dun financement conventionnel quivalent.
Les autres lments du prix (commission, plus-value, etc.) demeurent quant eux taxables selon les
rgles de droit commun applicables au financier et au client considrs 181.
Outre cette marge bnficiaire, il faut aussi tenir compte des oprations de crdit participatif qui
applique le principe du partage des profits et des pertes (principe des 3P) car elles sadossent des
contrats de socit, lesquels peuvent galement tre combins avec un contrat de location pour
appliquer simultanment le principe de la participation et de la marge bnficiaire.
Par contre, il nest pas possible en droit musulman, contrairement au droit franais, dappliquer ni
lune, ni lautre, pour deux sries doprations de crdit. Sont concerns dune part les garanties
bancaires, et de manire gnrale toute forme de sret et, dautre part, les crdits par mobilisation
des crances. Le banquier islamique ne peut percevoir une rmunration, quen contrepartie dun
service rellement rendu dans ce genre doprations. Cela implique quil peut percevoir des
commissions, voire des frais, mais jamais un profit. En effet, si la rmunration est la contrepartie
des fonds avancs, elle est ribawi en raison de la prohibition islamique de la vente des crances et
des dettes (bay al dayn bil dayn)182.
Toutes ces techniques bancaires islamiques ont des fondements juridiques franais, mais dont les
modalits dexcution des transactions ncessitent des clarifications qui seront mises en exergue
plus bas. Un des points les plus dlicats de laccueil de la finance islamique par le droit franais est,
aprs le principe de laicit, la conformit lordre public franais.

36. Conformit lordre public ? La nature islamique dun crdit est-il contraire larticle 6 du
Code civil qui dispose qu on ne peut pas droger, par des conventions particulires, aux lois qui
intressent lordre public et les bonnes murs ? Pour envisager cette interrogation, on ne retiendra
que la notion dordre public, et non celle de bonnes murs183.

181
Instruction fiscale du 23 juill. 2010, BOI 4/FE/S1/10, relative aux oprations de mourabaha, 13.
182
Voir infra, n 141.
183
Des auteurs, comme MM. J. Flour, J.-L. Aubert et . Savaux, ont soulign le caractre artificiel de la distinction
entre lordre public et les bonnes murs parce que les deux notions correspondent laffirmation dune suprmatie
- 56 -
Aucun texte ne donne une dfinition de lordre public, malgr de nombreuses dfinitions proposes
par la doctrine184. MM. J. Hauser et J.-J. Lemouland nous informe que la notion dordre public est
lune des notions juridiques les plus difficiles dfinir, et les tentatives de la doctrine pour aboutir
une formule satisfaisante ont rarement t couronne de succs, sauf retenir de trs longues
dfinitions. On souligne en gnral que les auteurs qui ont recherch surmonter cet obstacle ont
propos des formules toutes diffrentes. M. Malaurie (Lordre public et le contrat, Thse, Paris,
1953) a recens plus de vingt dfinitions sans pour autant constater que lune dentre elles tait
satisfaisante. Il en a dailleurs propos une qui a souvent t reprise : lordre public, cest le bon
fonctionnement des institutions indispensables la socit . M. Malaurie, daprs ces auteurs, cita
dans sa thse Planiol en retenant une caractristique essentielle de cette notion : une disposition
serait dordre public toutes les fois quelle est inspire par une considration dintrt gnral qui
se trouverait compromise si les particuliers taient libres dempcher lapplication de la loi .
Mais, le recours lintrt gnral nest pas non plus satisfaisant pour ces auteurs.
tant donn que nombres de commandements religieux se trouvent en quelques sortes laciss
par une rgle de droit imprative et relvent de lordre public 185, une convention de crdit
islamique, cartant expressment le rib et le gharar , est-elle contraire lordre public ? Il
convient de voir deux sries de considrations qui tendent vers une rponse ngative cette
interrogation : les unes concernent le contenu de la notion, et les secondes sattachent identifier les
dispositions impratives en matire de crdit.
Quant aux premires, MM. J. Flour, J.-L. Aubert et . Savaux, effectuent la distinction entre lordre
public politique et lordre public conomique, o le premier comprend la dfense de ltat, de la
famille, de la morale en raison notamment de son caractre judiciaire, contrairement lordre public
conomique qui est principalement dessence lgislative186. Ces auteurs ont remarqu que le premier

de la socit sur lindividu : celle-l impose celui-ci le respect de certaines rgles, considres comme essentielles
son organisation (Droit civil, Les obligations, 1. Les actes juridiques, Dalloz, Sirey Universit, 14me dition, 2010, n
277) ; en ce sens, voir F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, Prcis Dalloz, 10me dition, 2009, n 370 :
Lordre public et les bonnes murs prsentent une certaine parent. Ils remplissent tous les deux les mmes fonctions.
Ce sont des interdits sociaux qui restreignent la libert contractuelle. Ils marquent quil existe, au-dessus des intrts
particuliers, des intrts gnraux que le pouvoir de la volont ne saurait mconnatre. Ils ont tous les deux la mme
nature conceptuelle. Ce sont des normes contenu indtermin, des standards, qui ne rpondent aucune dfinition
prcise qui ont souvent besoin du relais des juges pour tre concrtises .
184
Ordre public et bonnes murs, Encyclopdie Dalloz, Civil VIII, n 1.
185
Ibidem, n 155.
186
J. Flour, J.-L. Aubert et . Savaux, Droit civil, Les obligations, 1. Les actes juridiques, op. cit., n 280 299. La
mme distinction est opre par MM. F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, op. cit., n 376 385 ; de
mme par A. Bnabent, Les obligations, op. cit., n 158 160, qui distingue au sein de lordre public conomique apparu
- 57 -
a pour objectif dempcher la conclusion de contrats qui seraient contraires lordre social,
lordre public politique [tant] essentiellement ngatif. Il est interdiction : tu ne feras pas ceci ;
alors que lordre public conomique est le plus souvent positif : tu feras ceci de telle manire. Il
est commandement parce que la fin poursuivie nest plus de dissuader les particuliers de sengager
dans certaines sortes de contrats, mais de les obliger couler leur accord dans un moule prtabli
par le lgislateur187. Il existe cependant un sentiment de dlitement de lordre public classique
selon MM. F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette parce qu il veille la dfense des piliers de la
socit ltat, la famille, lindividu lordre public classique pourrait tre peru comme
immuable. Mais un certain recul des valeurs, moins quil sagisse dune modification de leur
hirarchie, conduit au refoulement des interdits traditionnels. Ainsi, lordre public familial a
tendance reculer face lexaltation de lindividualisme. Quant aux interdits qui visent protger
lindividu, ils cdent eux-mmes de plus en plus devant le culte du march et de la science,
nouveaux dieux dune socit sans Dieu 188. Ds lors, labsence de stipulation de lintrt
contrevient-elle des textes qui rgissent une socit sans Dieu, ayant cependant un caractre
dordre public ? bien analyser larticle 6 du Code civil, la conclusion de conventions de crdit
islamique demeure conforme sa lettre et son esprit.
Mais, selon la Cour de cassation, le juge peut dclarer une rgle juridique comme tant dordre
public. Plus prcisment, il a t jug, conformment larticle 1133 du Code civil189, que la cause
est illicite quand elle est contraire lordre public sans quelle soit prohibe par la loi 190. Un juge
pourra-t-il alors annuler un contrat de crdit islamique en motivant sa dcision sur une cause
illicite191 ? Il est difficile de rpondre clairement parce qu il appartient au juge dans le silence de
la loi, de dire non seulement si la norme est dordre public au sens de larticle 6 du Code civil, mais
encore si sa transgression est sanctionne par la nullit. La rponse varie selon que la norme

aprs la Premire Guerre Mondiale lordre public de protection qui protge les faibles (consommateurs, emprunteurs,
locataires, etc.) et lordre public de direction destin transmettre aux diffrents rouages de lactivit les impulsions
que dcide ltat dont la sanction est gnralement la nullit du contrat ou de la clause qui y contrevient .
187
MM. J. Flour, J.-L. Aubert et . Savaux, Droit civil, Les obligations, 1. Les actes juridiques, op. cit., n 296.
188
F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, op. cit., n 377.
189
La cause est illicite, quand elle est prohibe par la loi, quand elle est contraire aux bonnes murs et lordre
public .
190
Req., 4 dcembre 1929, DH 1930, 50 ; S., 1939, 1. 49, note Esmein.
191
J. Flour, J.-L. Aubert et . Savaux, Droit civil, Les obligations, 1. Les actes juridiques, op. cit., n 275 : il sagit,
cette fois, dune condition ngative de la formation du contrat : le contrat est nul sil est contraire lordre public et
aux bonnes murs. Ces deux notions sont la manifestation la plus directe du volontarisme social qui constitue le
fondement du contrat. Elles assignent, en effet, la libert contractuelle dont jouit tout sujet de droit, des limites dont
nul ne peut saffranchir .
- 58 -
transgresse a, ou non, une force intrieure qui la justifie 192. La norme dont les auteurs font
mention peut concerner les dispositions de droit commun et celles qui sont spcifiques au crdit. Il
faut dabord prcis que la Cour de cassation a jug que si les dispositions concernant le crdit
sont dordre public, les nullits sanctionnant les irrgularits releves sont des nullits relatives 193.
Par exemple, lillicit de la cause du contrat de crdit islamique peut tre retenue parce quun droit
religieux simmisce dans les contrats rgis par le droit franais. Cette immixtion serait contraire
lordre public.
En matire de protection des consommateurs, les Lois n 78-23 du 10 janvier 1978 et n 79-956 du
13 juillet 1979 sur les oprations de crdit (mobilier et immoblier) destins aux particuliers sont
aujourdhui codifies dans le Code de la consommation194. Ces dispositions sont-elles toutes des
dispositions dordre public ? Toutes les dispositions rgissant le crdit ne le sont pas. En effet,
larticle L. 313-17 du Code dispose que les dispositions des chapitres I et II et des sections 2 8
du chapitre III du prsent titre sont d'ordre public . Sont concerns la phase prcontractuelle, ainsi
que la formation, le contenu et les effets du contrat de crdit195 : on y retrouve, souvent cumules,
les trois sortes de restrictions caractristiques de la lgislation moderne : regain de formalisme,
notamment pour linformation des particuliers ; rglementation du contenu du contrat, pour
mnager les intrts des consommateurs ; altrations de leffet obligatoire du contrat, pour garantir
une meilleure conscience des engagements souscrits 196. Le trait commun de ces dispositions est
quelles concernent la catgorie des contrats dadhsion qui met face--face un oprateur
conomique plus puissant que le consommateur197.
trangement, les articles L. 313-1, L. 313-2 et L. 313-3 du Code de la consommation ne sont pas
dordre public parce quils ne font pas partie des chapitres I et II alors quils rgissent des

192
F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, op. cit., n 385 : supposer la nullit encourue, un contrat
contraire lordre public classique ou lordre public conomique de direction est nul de nullit absolue. Il sagit, en
effet, de dfendre la socit contre les initiatives individuelles qui risquent de porter atteinte lintrt gnral.
linverse, un contrat contraire lordre public de protection conomique [qui se propose de rtablir entre le faible et le
fort un quilibre que ne ralise pas spontanment le jeu contractuel (n 384)] et sociale est nul de nullit relative .
193
Paris, 16 mai 1986, D. 1986, 465, concl. Paire.
194
Cf. Loi n 93-949, 26 juillet 1993 et Dcret n 97-298, 27 mars 1997.
195
Article L. 311-1 et suivants (pour le crdit la consommation), article L. 312-1 (pour le crdit immobilier) et articles
L. 313-1 313-16 (pour les srets personnelles, les dlais de grce les lettres de change, les billets ordre, la garantie
par une hypothque rechargeable, le regroupement de crdit).
196
J. Flour, J.-L. Aubert et . Savaux, Droit civil, Les obligations, 1. Les actes juridiques, op. cit., 2010, n 114.
197
Ibidem, n 178 189.
- 59 -
aspects importants du crdit. Le premier dfinit lassiette du taux effectif global (TEG) 198, le second
exige que le TEG soit mentionn dans tout crit constatant un contrat de prt , et le dernier fixe
le taux dusure199. Cela ne doit pas conduire penser quils ne sappliqueront pas au crdit
islamique. Bien au contraire, ils vont contribuer son encadrement juridique. Par exemple, le second
alina de larticle L. 313-3 assimile les ventes temprament un prt conventionnel pour que
sappliquent les rgles relatives lusure. Le crdit islamique qui est fond sur le contrat de vente
mourabaha est en ralit une vente temprament parce que le client achte temprament un
bien meuble ou immeuble auprs dun banquier qui lui a au pralable acht au comptant ledit bien.
En fait, la rmunration du banquier est le profit gnr par une succession de transaction qui
chappe la logique de la mise disposition de fonds directement entre les mains du client. Cette
chane transactionnelle adosse des ventes est bien loin de lapplication des rgles rgissant le prt
intrt200, mais lest moins pour les crdits au sens de larticle L. 313-1 du Code montaire et
financier.

37. Contribution des juges franais la dfinition du cadre juridique. Il faut dabord souligner
un point trs important sur le rle du juge franais en cette matire. Il ne doit pas apprcier la
compatibilit dun contrat la loi islamique (). En dehors de tout renvoi exprs un document

198
Dans tous les cas, pour la dtermination du taux effectif global du prt, comme pour celle du taux effectif pris
comme rfrence, sont ajouts aux intrts les frais, commissions ou rmunrations de toute nature, directs ou indirects,
y compris ceux qui sont pays ou dus des intermdiaires intervenus de quelque manire que ce soit dans l'octroi du
prt, mme si ces frais, commissions ou rmunrations correspondent des dbours rels.
Toutefois, pour l'application des articles L. 312-4 L. 312-8, les charges lies aux garanties dont les crdits sont
ventuellement assortis ainsi que les honoraires d'officiers ministriels ne sont pas compris dans le taux effectif global
dfini ci-dessus, lorsque leur montant ne peut tre indiqu avec prcision antrieurement la conclusion dfinitive du
contrat.
Pour les contrats de crdit entrant dans le champ d'application du chapitre Ier du prsent titre, le taux effectif global,
qui est dnomm "Taux annuel effectif global", ne comprend pas les frais d'acte notari.
En outre, pour les prts qui font l'objet d'un amortissement chelonn, le taux effectif global doit tre calcul en tenant
compte des modalits de l'amortissement de la crance.
Un dcret en Conseil d'Etat dterminera les conditions d'application du prsent article .
199
Constitue un prt usuraire tout prt conventionnel consenti un taux effectif global qui excde, au moment o il est
consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqu au cours du trimestre prcdent par les tablissements de
crdit pour des oprations de mme nature comportant des risques analogues, telles que dfinies par l'autorit
administrative aprs avis du Comit consultatif du secteur financier. Les catgories d'oprations pour les prts aux
particuliers n'entrant pas dans le champ d'application des articles L. 312-1 L. 312-3 sont dfinies raison du montant
des prts.
Les crdits accords l'occasion de ventes temprament sont, pour l'application de la prsente section, assimils
des prts conventionnels et considrs comme usuraires dans les mmes conditions que les prts d'argent ayant le mme
objet.
Les conditions de calcul et de publicit des taux effectifs moyens viss au premier alina sont fixes par la voie
rglementaire .
- 60 -
dinterprtation prexistant, les interprtations et avis mis par des autorits religieuses ou un
comit religieux de conformit ne sauraient lier un juge tatique saisi de linterprtation du
contrat 201. En dehors du cas de la conformit islamique du crdit, trois types de justifications nous
permettent daffirmer que le juge franais participera dfinir le cadre juridique franais des
oprations de crdit islamique si des litiges lui seront ports sa connaissance.
- Premirement, il nest pas interdit dapporter une coloration religieuse un contrat de crdit
parce que la loi est neutre.
- Deuximement, lintrt nest un lment de dfinition ni du prt, ni du crdit, et plus forte
raison, ni des oprations de crdit. Il est une modalit dexcution du contrat. Le juge tiendra
compte de la libert des parties de ne pas stipuler de lintrt. La Cour de cassation a jug
quun prt rmunr est une mise disposition immdiate aux emprunteurs dune somme
restituer une chance et moyennant une rmunration conventionnellement fixe 202. Si
cette jurisprudence concerne le taux de lintrt, la gnralit des termes ouvrent la voie
une interprtation permissive de fixer une rmunration dnue de tout intrt.
- Enfin, troisimement, les modalits de rmunration du dispensateur de crdit ntant pas
prcises par larticle L. 313-1 du Code montaire et financier, le droit franais nimpose pas
une rmunration du banquier strictement cantonne la perception des intrts. Ds lors, le
juge prendra connaissance des nouvelles formes de rmunration pour lesquelles il
appliquera un rgime juridique existant ou en cours de formation.
Bien quun texte de nature lgislative soit la bienvenue pour scuriser les transactions bancaires
islamiques, le client dun tablissement de crdit mettant islamiquement des fonds sa disposition,
peut invoquer devant un juge un manquement rsultant soit dune stipulation errone dune marge
bnficiaire203 ou dune commission dissimulant un intrt, soit dune mauvaise structuration dune
opration de crdit en faisant supporter des droits et des obligations son client qui dnaturent son
objet, soit dune absence de participation effective aux rsultats de son activit.

200
Voir infra, n 39 41.
201
I. Riassetto, Le faith-based , un concept en droit bancaire et financier, in Les concepts mergents en droit des
affaires, art. prc., p. 175 ; voir infra, n 223 241 pour le rle des membres du comit de conformit islamique (sharia
board).
202
Cass. Com., 23 janvier 2007, St Axa France IARD c/ St Documentation information rgion Auvergne (DICRA),
RTD com., Avril-juin 2007, Chron. D. Legeais ; Rev. Socit 2007. 315, obs. Viander.
203
Par exemple, le droit musulman interdit que le montant de la marge bnficiaire soit calcul comme des intrts
composs. Il doit tre dtermin par le mode de calcul des intrts simples.
- 61 -
38. Varit des crdits islamiques. Au regard des standards publis par lAAOIFI204 et de
lIFSB205, ainsi quau regard des ouvrages de droit musulman206, nous avons tabli six catgories de
contrats qui contribuent la structuration de ces oprations207.

39. Oprations de crdit islamique adosses aux contrats de prt. Premirement, le droit
musulman classe parmi les contrats titre gratuit, et vise sociale, le qard qui est le contrat de
prt. On parle de qard hassen pour dsigner le bon prt nullement rmunrateur. Bien que le
droit musulman ne transige pas avec la stipulation de lintrt, contrairement au droit franais 208, le
qard permet le paiement de commission ou des frais sans que les fonds mis la disposition des
clients ne soient entachs de rib209.
En ralit, le profit devient licite lorsque les oprations de financement se fondent sur des contrats
qui transfrent la proprit dun bien ou qui obligent les parties participer aux profits et aux pertes
dune activit conomique.

204
Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institution, Sharia Standard, n 8, Murabaha to the
Purchase Orderer ; Sharia Standard, n 9, jarah and Ijarah Muntahia Bitttamleek ; n 10, Salam and Parallel Salam ;
Sharia Standard, n 12, Partnership (Musharaka) and Modern Companies ; Sharia Standard, n 13, Mudaraba ; Sharia
Standard, Sharia Standard, n 28, Banking Services in Islamic Banks ; Sharia Standard n 30, Monetization (Tawarruq).
205
Islamic Financial Services Board, Capital Adequacy Standard for Institutions (other than insurance institutions)
Offering Only Islamic Financial Services, December 2005.
206
Voir aussi W. Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 1 366 ; Islamic Banking and Finance, What It Is and What It Could Be,
op.cit. ; H. Dndren, op.cit.; M. Ayub, op.cit.; C. Chehata, op.cit.; N. Comair-Obeid, op.cit.; T. Usmani, An
introduction to Islamic Finance, op.cit. ; Z. Iqbal et A. Mirakhor, An introduction to Islamic Finance : Theory and
practice, op.cit.
207
Voir aussi lAnnexe III pour une prsentation synthtique de ces contrats.
208
Article 1905 du Code civil.
209
Dans le mme ordre dide, le waqf , institution typique dans le monde musulman, consiste mettre la
disposition dune catgorie de personne des biens ou le fruit de ces biens en combinant tant la fiducie gestion que la
philanthropie de manire perptuelle et dfinitive. Il est une technique de financement des uvres caricatives pouvant
servir de support au dveloppement de la microfinance et les investissements socialement responsables. Selon M. G.
Affaki (Laccueil de la finance islamique en droit franais, Essai sur un transfert sur le transfert dun systme normatif,
in La finance islamique la franaise, op. cit., p. 162-163), assimiler le waqf la fiducie de la loi N 2007-211du 19
fvrier 2007 serait ncessairement rducteur, quand bien mme elle viendrait tre rforme comme le rclament de
nombreuses voix, car la fiducie serait incapable de reflter la sophistication du waqf. Dans son apparence, le waqf est
lacte par lequel le constituant renonce titre irrvocable, dfinitif et perptuel, sa proprit dun bien et demande
un grant conformment aux termes convenus dans lacte constitutif, de manire faire profiter des fruits de ce bien une
personne dtermine ou raliser une uvre pieuse. En ralit, le waqf est bien plus compliqu. Il rpond surtout un
quilibre entre le grant investi de la mission de grer le bien, le qdi (juge) qui demeure le superviseur de la gestion du
waqf, et les hritiers spolis par le waqf souvent utilis pour dtourner la loi successorale dicte par le Coran et les
pouvoirs publics qui convoitent ce bien. Cette donne ne peut tre recre en France et un waqf, accueilli dans une
fiducie, ne sera quune fiducie .
Entre aussi dans cette catgorie de contrat de nature de bienfaisance, le hibah , appel aussi tabarrou , qui est un
contrat de donation utilis dans la structuration de certains contrats dassurance islamique ( takaful ).
- 62 -
40. Oprations de crdit islamique adosses aux contrats translatifs de proprit.
Deuximement, les contrats translatifs de proprit permettant la structuration de crdit islamique
sont dune part le contrat de vente ( bay ) et dautre part, le contrat de location ( ijara ).
Parmie les nombreux contrats de vente de droit musulman, les crdits islamiques se fondent
substantiellement sur la mourabaha et le tawarrouq , l inah , occasionnellement sur
l istisna , rarement sur le salam et l istijrar . En fait, les quatre premiers sont les plus
utiliss : le premier (mourabaha) est une vente temprament fixant de manire prdtermine le
montant de la transaction en toute transparence de sortte que le prix de revient et la marge sont
communiqus lacheteur, configuration dans laquelle le banquier joue le rle dintermdiaire qui
vend terme ou temprament un bien son client, aprs lavoir achet au comptant auprs dun
fournisseur (vendeur initial).
Le second (tawarrouq) se diffrencie du premier parce que le bien achet par le banquier est vendu
au client qui le revend un tiers en vue de percevoir le prix de vente. Il sert de crdit la
consommation ou dopration de financement de la trsorerie dune entreprise. Ici, le bien est
montaris en dgageant une marge bnficiaire revenant au banquier.
En tout tat de cause, ces contrats ne doivent pas entrer dans le champ dapplication de la
prohibition des transactions double objet ludant le rib210. En effet, selon une Tradition trs
connue, Mohamed a interdit aux parties de conclure simultanment deux ventes dans une mme
opration, ainsi quune vente et un prt au cours dune mme transaction. cet gard, le contrat de
vente appel inah est interdit bien quelle demeure conforme selon certaines coles thologiques,
et cest pourquoi le tawarouq suscite des dbats au sein des diffrentes instances islamiques.
Dans certains cas, ces deux contrats dissimulent un prt intrt sous lapparence dune double
transaction : une premire transaction excute au comptant et la seconde terme. Par exemple, A
vend B au comptant un bien pour 100, puis B revend terme A le mme bien 110. A a ainsi
contract un prt de 100 dont les intrts slvent 10. Cet exemple schmatique illustre la
technique de linah qui est de jure critiquable moins que le bien reste dans le patrimoine de
lacheteur jusquau complet paiement du prix de vente, ou bien lorsquun tiers (en pratique, un
Broker) intervienne pour transformer le bien en somme dargent. Dans ce cas, on se trouve dans la
configuration du tawarrouq qui consiste montariser un actif rel.
Pour demeurer conforme la loi islamique, ces oprations imposent des transferts rels de proprit.

210
W. Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 118 et 343.
- 63 -
En ce qui concerne le salam, il est une exception la rgle qui interdit la vente de chose qui nexiste
pas au moment de la conclusion du contrat. Ds lors que le prix est pay comptant et que le vendeur
assure que le bien sera livr terme, ce contrat est licite. Listisna ressemble au salam, mais il sen
diffrencie parce que les biens doivent tre fabriqus ou construits dans le premier cas, alors que le
salam exige produits agricoles et des biens standardiss.
Enfin, listijrar est une avance de fonds en contrepartie dun remboursement en nature. Il sert
couvrir certaines entreprises sans passer par des contrats financiers comme les futures ou les
forwards .
Quant lijara, cest un contrat de louage au sens trs large parce quil concerne les biens et les
personnes. Pour les biens, il consiste faire profiter lusufruit dun bien un locataire ; et pour les
personnes, il est un contrat de prestation de service. Il comporte une variante lorsquil est assorti
dune promesse de vente ou dune option dachat.
La mourabaha et lijara sont les contrats qui sont en ce moment le plus utilis par les banques
islamiques. Selon le Rapport Moral sur lArgent dans le Monde, de 2005, la mourabaha reprsentait
59% des contrats sous-jacents aux activits bancaires et financires islamiques, 9% pour lijara,
17% pour la mousharaka et la moudaraba211. Ces proportions sont pratiquement identiques dans la
rgion du Golfe212.
Cette deuxime catgorie de crdit sera dsigne par lexpression crdits adosss du fait que
lopration doit obligatoirement sadosser un bien meuble corporel ou incorporel, ou un bien
immeuble. Ces crdits se distinguent des crdits participatifs qui se structurent grce des
contrats de socitt

41. Oprations de crdit islamique adosses aux contrats de socit. Troisimement, les crdits
participatifs qui se fondent sur les contrats de socit en appliquant le principe du partage des pertes
et des profits. Il existe trois diffrents types de contrats servant la logique participative.
Dabord, la mousharaka qui est le contrat de socit classique ncessite des apports (en
numraire, en nature ou en industrie) de chaque associ ( mousharik ). Mais, le droit musulman

211
Association dconomie Financire, Rapport Moral sur lArgent dans le Monde, 2005. Les credits mourabaha
reprsentent plus de 65% des produits selon M. Boudjellal, (Three decades of experimentation: Rethinking the theory of
Islamic banking, Review of Islamic economics, Journal of the International association for Islamic economic and the
Islamic Foundation, vol. 10, n 1, 2006, p. 24).
212
General Council for Islamic Banks and Financial Institutions, Islamic Finance in the GCC, 2010, Analytical report on
Islamic Banks and Financial companies, p. 11.
- 64 -
qualifie galement de contrat de socit la moudaraba qui consiste un apporteur de capital
( raboul mal ) sassocier avec un gestionnaire de fonds ( moudarib ) pour faire fructifier les
fonds avancs, o le premier supporte seul les pertes dordre pcuniaire, et le second perd son apport
en industrie si sa gestion ne conduit pas la ralisation de bnfice, alors que les deux contractants
ont vocation partager les profits selon une cl de rpartition fixe au moment de la conclusion du
contrat.
Outre ces deux principaux contrats, on se doit aussi de citer le contrat de voudjouh qui est un
contrat de crdit participatif usant de la notorit des emprunteurs en achetant terme des biens qui
seront revendus au comptant.
Dans ces oprations, la rmunration est essentiellement fluctuante selon quelles ralisent des
bnfices. En cas de perte, il ny aura pas de rmunration et toutes les parties au contrat de crdit
participatif la supporteront proportionnellement leurs apports. Ces oprations sont les plus risqus
dont la rmunration est fonction dune bonne gestion dune activit conomique, ce qui les
distingue des oprations, moins dynamiques, adosses des contrats de sret.

42. Oprations de crdit islamique adosses aux contrats de sret. Ainsi, la quatrime
catgorie concerne les crdits qui se structurent grce aux contrats de sret. Or, en droit musulman,
ce sont des contrats qui sont toujours titre gratuit. Toute garantie bancaire islamique doit tre
exempte de tout intrt bien que des frais et des commissions peuvent tre perus par le banquier en
faisant attention quelles nentrent pas dans le champ dapplication du rib.
Ces contrats de srets sont classs comme en droit franais : dun ct, la kafala comme une
sret personnelle ; et, de lautre ct, le rahn comme une sret relle213.

43. Oprations de crdit islamique adosses au contrat de hawala . Cinquimement, bien


quelle ait une vocation garantir le paiement dune dette, la hawala est un contrat de transport
de dayn , terme qui dsigne la fois la dette et la crance.
La hawala ne doit jamais servir structurer une cession de dette ou de crance, gnratrice de
profit pour le banquier, au risque de tomber dans le champ de la prohibition du bay al dayn bil
dayn , appel aussi bay al kalili al kalili . En effet, la loi islamique interdit la vente des dettes

213
Elles ne feront pas lobjet damples dveloppements du fait que la solution adopter est claire, savoir labsence de
toute sorte de clause de profit. De plus, les techniques juridiques pour les structurer sont identiques que celles proposes
par le droit commun franais, mais trs loignes de la pratique bancaire conventionnel.
- 65 -
(ou des crances) contre des dettes (ou des crances) de mme nature : la mobilisation des crances
comme la lettre de change, la cession de crance professionnelle Dailly gnrent du rib lorsque la
technique de lescompte et le prix de la cession prvoit le paiement dagio ou dintrt. Cependant,
certaines banques islamiques mobilisent les crances dont les contours sont encore mal dfinis.
Ainsi, le crdit hawala peut tre envisag en droit franais du moment quil nest pas
rmunrateur, sauf exiger des frais et des commissions ne dissimulant pas du rib214.

44. Oprations de crdit islamique adosses aux contrats de nature fiduciaire. La sixime
catgorie est celle des contrats de nature fiduciaire qui se subdivisent en deux groupes. Le premier
groupe, qui comprend l amanah (contrat de dpt gratuit) et le wadiah (contrat de dpt
rmunrateur)215, ne fera pas lobjet danalyse plus pousse contrairement au second groupe.
Ce dernier regroupe le joala qui est un contrat de prestation de service qui stipule le paiement
dune rmunration comme des commissions, et la wakala qui est un contrat de mandat
permettant dans le cadre dun financement de donner le pouvoir au mandataire de grer les
diffrentes phases de lopration et/ou datteindre certains objectifs financiers216.

45. Distinction entre l'objet du contrat sous-jacent et l'objet de l'opration de crdit


islamique. Bien que le droit musulman et le droit franais saccordent sur la nature juridique des
contrats sous-jacents, ils diffrent sur leur rgime juridique linstar de celui de lintrt. Ainsi, une
importante problmatique est de pouvoir qualifier juridiquement les crdits islamiques217. Si la vente,

214
Nous ltudierons dans la premire partie, contrairement aux deux dernires catgories parce que non seulement elles
sont les plus utilises pour structurer une opration de crdit, mais galement elles permettent de rmunrer le bailleur de
fonds.
215
Lamanah est un dpt semblable au wadiah la diffrence que, pour la premire, les biens ou les actifs ne peuvent
faire lobjet dune quelconque transaction. Il est utilis par les banques islamiques pour rgir les contrats de coffres forts
alors que la wadiah est un dpt de bien sans que le dpositaire soit rmunr, mais quil peut le louer ou le prter pour
tirer une rmunration.
216
G. Affaki, Laccueil de la finance islamique en droit franais, Essai sur un transfert sur le transfert dun systme
normatif, in La finance islamique la franaise, op. cit., p. 163 : la wakala, utilise de plus en plus dans les comptes
de dpt dans la banque de dtail islamique, nest pas rductible au mandat du Code civil, encore moins au mandat
rgul par lAMF. Dune part, une wakala peut inclure une stipulation pour autrui et devenir irrvocable et, dautre
part, les principes de partage des risques et du profit qui rgissent les oprations bancaires islamiques
sacommoderaient mal de diverses formes de garantie du capital ou dun revenu que les mandats de gestion pourraient
proposer .
217
Idem : Pas plus nest une fiducie de la loi 2007-211 du 19 fvrier 2007 une mourabaha. Malgr les nombreuses
similarits entre les deux mcanismes, une mourabaha est intimement dpendante des promesses contraignantes de vente
et dachat qui la prcdent. Sans ces promesses, elle ferait porter au mourabeh (le vendeur) un risque quil nest pas en
mesure dassumer, quand bien mme lvacuation totale du risque disqualifierait la mourabaha de son substrat
conforme la Charia .
- 66 -
la location et la socit dispose dun rgime juridique franais appropri, il en va diffremment des
crdits qui sadossent un bien et de ceux qui sont assortis dune clause de participation.
Par exemple, dans les deux systmes juridiques, la vente est un contrat synallagmatique, titre
onreux et commutatif, qui exige une quivalence des prestations. En vertu de larticle 1582 du
Code civil, la vente est une convention par laquelle lun soblige livrer une chose et lautre la
payer . En droit musulman, et selon la dfinition donne par le Code civil ottoman, la vente est
lchange de la proprit dune chose contre une autre 218. Ces deux dfinitions sont proches alors
quune nuance existe sur les modalits dexcution du contrat. Si larticle 1583 du Code civil
dispose que la vente est parfaite entre les parties, et la proprit est acquise de droit lacheteur
lgard du vendeur, ds quon est convenu de la chose et le prix, quoique la chose nait pas encore
t livre ni le prix pay , le bay nest parfait que si le transfert de proprit est effectivement
ralis de sorte que ni la stipulation de la clause de rserve de proprit, ni la stipulation dintrt ne
soient permises. Or, larticle L. 131-1 du Code de la consommation dispose que si la chose qu'on
s'est oblig vendre est mobilire, toute somme verse d'avance sur le prix, quels que soient la
nature de ce versement et le nom qui est donn dans l'acte, est productive, au taux lgal en matire
civile, d'intrts qui courront l'expiration d'un dlai de trois mois compter du versement jusqu'
ralisation ou restitution des sommes verses d'avance, sans prjudice de l'obligation de livrer qui
reste entire. () Les intrts seront dduits du solde verser au moment de la ralisation ou seront
ajouts aux sommes verses d'avance en cas de restitution . Alors mme quil existe des
diffrences juridiques, elles ne sont pas insurmontables ds lors que lordre public franais est
respect par les dispensateurs de crdit islamique219.
Si, parmi les oprations de banques connexes220, on retrouve les oprations de location simple de
biens mobiliers ou immobiliers pour les tablissements habilits effectuer des oprations de crdit-
bail, doit-on juger que lijara ne peut pas constituer une opration de crdit au sens de larticle L.
313-1 du Code montaire et financier ? Nous ne le pensons pas parce que mme si lactivit
connexe est une notion unitaire qui dsigne les oprations objectivement dans le prolongement des

218
W. Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 5.
219
Voir supra, n 36.
220
Article L. 311-2 du Code montaire et financier. Les oprations connexes sont les oprations de change, les
oprations sur or, mtaux prcieux et pices (utile en combinant les oprations de crdit islamique fondes sur la
mourabaha), le placement, la souscription, lachat, la gestion, la garde et la vente de valeur mobilire et de tout produit
financier, le conseil et lassistance en matire de gestion de patrimoine, le conseil et lassistance en matire de gestion
financire, dingnierie financire et dune manire gnrale de tous les services destins faciliter la cration et le
dveloppement des entreprises.
- 67 -
oprations de banques 221. Aussi, le crdit-bail islamique qui se fonde sur lijara ne devrait-il pas
tre rgi par les articles L. 313-7 et suivants du Code montaire et financier ?

46. tablissement obligatoire dune banque islamique en France ? Les oprations de crdit
islamique sont-elles des oprations exclusivement rserves aux banques islamiques ? Si cest le cas,
une banque islamique est oblige de demander un agrment lAutorit de contrle prudentiel et de
rsolution (ACPR). Cet agrment lui sera donn si elle remplit les conditions dfinies par les articles
L. 511-5 et suivants du Code montaire et financier222.
Un membre de la direction des agrments, des autorisations et de la rglementation de lACPR a
indiqu que cest une question sur laquelle nous nous sommes penchs depuis plusieurs annes
dj mais qui ne pose pas de problme en soi. Au regard de la lgislation franaise, les banques
islamiques sont des banques comme les autres, mme si leurs activits prsentent certaines
caractristiques. Il ny a pas dexigence particulire partir du moment o toutes les conditions de
lagrment classique () sont bien runies. Aprs, cest la qualit des dossiers qui joue. Nous
navons pas eu jusqu prsent de dossiers suffisamment aboutis pour lobjet dune prsentation au
collge du CECEI ou de lACP : problme de plan daffaires, de business model, dactionnaires,
toutes les conditions ntaient pas respectes dans les projets qui ont t portes notre
connaissance. Cest pour cela que nous navons pas aujourdhui de banque islamique 223. En outre,
lancien Secrtaire Gnral du Comit des tablissements de crdit et des entreprises
dinvestissement (CECEI) avait indiqu, lors de la table ronde organise au Snat, que le CECEI
est trs vigilant au respect des mesures obligatoires de contrle interne et souhaite savoir quelles
sont les prescriptions envisages dans ce domaine. La matrise des risques doit tre assure par un
systme de contrle mis en place. Dans ce cadre, le dispositif de prvention du blanchiment des
capitaux et du financement du terrorisme doit faire lobjet dune attention particulire 224. Est-ce
pour autant une position exclusivement destine aux banques islamiques ? Ce ne doit pas tre le cas

221
T. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 84.
222
Voir infra, n 325 et suivants.
223
Olivier Jaudoin, Adjoint au directeur, Direction des agrments, des autorisations et de la rglementation de lACP,
Agrment des banques trangres, in Dossier Pays Arabes et Europe : quelles stratgies pour les banques ? , Revue
Banque, Supplment, Juin 2011, p. 28.
224
Rapport dinformation du Snat prc., p. 55 ; voir aussi le rapport de MM. Jouini et Pastr (rapport prc., p. 17) qui
tente de nous rassurer en indiquant que la mconnaissance du sujet de la finance islamique permet certaines
confusions autrement plus troublantes que la prcdente. Ainsi est-on parfois confront un amalgame entre, dune
part, la Finance Islamique et, dautre part, lintgrisme religieux et le financement du terrorisme. Or, rien, ni dans la
thorie, ni dans la pratique, ne permet dtablir un lien quelconque lien entre ces deux phnomnes .
- 68 -
tant donn que toute nouvelle banque qui souhaite stablir en France sera traite de la mme
manire notamment en vertu du principe dgalit et de non-discrimination.
En revanche, le crdit islamique ne doit pas tre lapanage des banques islamiques. La cration des
fentres islamiques est une illustration de cette permission. Ainsi, un tablissement ayant dj
obtenu son agrment peut mettre des fonds la disposition de sa clientle de manire islamique.
Sans quaucun agrment spcifique ne ft dlivr, une banque franaise a dj ralis une opration
de crdit islamique en juin 2010225.

47. Plan du cadre juridique franais des oprations de crdit islamique. Le cadre juridique
franais des oprations de crdit islamique est en ralit tributaire dune part dun cadre gnral qui
consiste dfinir cette nouvelle notion ainsi que les modalits de rmunration des banquiers (Partie
I), et dautre part, dun cadre spcial qui distinguera, eu gard la nature des contrats sous-jacents,
dun ct les crdits adosss un bien, et de lautre, les crdits participatifs (Partie II).

225
Premier financement islamique pour un particulier en France , http://aidimm.com/articles/premier-financement-
islamique-pour-un-particulier-en-france. De plus une filiale de la banque populaire marocaine (Chaabi) propose en
France des comptes et crdits islamiques depuis lt 2011 (http://www.chaabibank.fr).
- 69 -
Partie I) Le cadre juridique gnral des oprations
de crdit islamique

48. Deux lments dfinir. En droit franais, un cadre juridique gnral des oprations de crdit
islamique ne peut tre concrtement assis que si la notion est prcisment dfinie (chapitre I). Cette
notion est complexe cerner au premier abord du fait quelle doit aboutir un rgime juridique qui
rsulte de plusieurs facteurs. Le facteur thologique est naturellement trs important pour le
financement islamique. Cest pourquoi les sources scripturaires islamiques interviendront pour fixer
la conformit la Charia des mises disposition de fonds. Mais, elle est galement accompagne de
manire constante par les facteurs conomiques, historiques et sociologiques, bien quil existe des
incertitudes sur les rgles juridiques et lautorit de la chose juge en matire de transaction usuraire
en droit franais qui vient de commencer rcemment tenir compte de certaines prescriptions
juridico-religiseuses de lIslam. Laspect le plus sensible de cette notion est la nature de la
rmunration du dispensateur de crdits islamiques en France, ce dernier devant stipuler soit une
marge bnficiaire, soit une clause de participation, soit les deux simultanment (Chapitre II).

- 70 -
Chapitre I) La notion dopration de crdit
islamique en droit franais

49. Opration de crdit rgie par deux droits. Larticle L. 313-1 du Code montaire et financier
dfinit les oprations de crdit comme tant des mises disposition onreuses de fonds. Il constitue
le fondement juridique principal des oprations de crdit islamique. Cet article complt des autres
dispositions de nature lgislative et rglementaire rgiront cette nouvelle notion de crdit (section
II). Il convient au pralable de savoir de quelle manire le droit musulman encadre ces oprations
(section I).

Section I) Lencadrement de la notion dopration de crdit par


le droit musulman

50. Dfinition de la Charia. La Charia islamiyya dsigne la loi islamique qui rgit la vie tant
spirituelle que temporelle des musulmans. Elle englobe la dimension cultuelle, civile et
commerciale. Spirituellement, elle dfinit un systme, un cadre inhrent aux penses, aux actes ainsi
quaux transactions des musulmans en vue de satisfaire le Crateur auprs de qui le retour est
inluctable : leurs actions seront juges par un Tribunal Cleste dont le Juge nest quAllah,
lUnique Dieu. Cette comparution dterminera sa vie future au Paradis ou en Enfer 226. LIslam se
prvaut donc dappliquer une morale et une thique227 qui se rpercutent au niveau non seulement
social, mais galement contractuel ; puisque, temporellement, la loi islamique a pour dessein de
fixer un cadre ddi des transactions qui doivent obir une justice ( adl ) assise sur des rgles
juridico-thologiques qui dcoulent du droit musulman (fiqh).

226
Cette Demeure dernire, Nous la rservons ceux qui ne recherchent, ni slever sur les autres, ni semer la
corruption sur la terre (Coran, Sourate 28, verset 83).
227
M. Az-Zarka, cit par N. Comair-Obeid, Les contrats en droit musulman des affaires, Thse, Paris, Economica, 1995,
p. 3 : cest le seul systme au monde o le droit et la morale se rencontrent et sinterprtent . Le Coran indique par
ailleurs que la coruption est apparue sur la terre et dans la mer du fait des agissements des hommes. Dieu leur fera
expier une partie de leur pchs, afin quils reviennent peut-tre de leurs erreurs (Sourate 30, verset 41).
- 71 -
Ce dernier peut tre dfini comme tant la somme des normes juridiques et morales qui rgissent
tant le culte ( ibadat ) que les transactions civiles et commerciales ( mouamallat ). En
consquence, le licite et lillicite, les droits et les obligations ainsi que les prohibitions se dfinissent
grce une comprhension holistique de lHumain o ltre et lAvoir sont dfinis et dicts par le
Coran et la Sounna. Cela ne veut pas dire que lIslam ne laisse aucune place la raison. Bien au
contraire, parmi les sources du droit musulman, le raisonnement analogique, appel qiyas , en
constitue la quatrime source. Cela peut paratre trange pour un esprit trop cartsien. Mais, le Coran
interpelle lHomme pour quil use de son intelligence afin quil ne sgare pas228.

51. Droit musulman, un droit de juristes. La caractristique la plus significative du droit


musulman est quil nest pas un droit tatique, mais un droit de juristes229, appels fouqaha 230 (pl.
de faqih ) qui se sont efforcs de dgager les rgimes juridiques des actes et des faits juridiques.
Leur effort est un devoir juridico-thologique appel ijtihad . Leur rle est encore important de
nos jours, notamment en matire de financement231.
Ainsi, la conformit islamique des oprations de crdit est tributaire du corpus juridique islamique
dont les sources (1) dterminent les conditions de conformit islamique des oprations de crdit,
lesquels se structurent grce un ou plusieurs contrats sous-jacents (2). Ds lors le dispensateur de
crdit islamique est soumis une surveillance particulire (3).

228
Sourate 30, ar-Roum (Les Byzantins), verset 21 et 22 : En vrit, il y a en cela des signes pour ceux qui
raisonnent ; En vrit, il y a en cela des signes pour des esprits clairs .
229
G. Cunibetti, Les grands systmes de droit contemporains, L.G.D.J., 2007, n627 et suivants, spc. n 639.
230
Singulier de faqih qui dsigne les jurisconsultes, les docteurs de la loi islamique.
231
Les fouqaha constituaient une institution qui assurait la fois les fonctions religieuses et la gestion de lordre
social selon A. Filali-Ansary (Rformer lIslam, Une introduction aux dbats contemporains, La dcourverte/Poche,
2005, p. 137). Lauteur constate leur disparition, ou plutt leur dmantlement car ils nont plus le rle quils
jouaient, ni au plan de la rgulation sociale, ni au plan de la maintenance du systme symbolique. Les tches de la
rgulation sociale sont prises en main par ltat moderne et le droit positif, le rle symbolique semble tre soit
purement et simplement abandonn, soit mollement assur par ce qui reste de linstitution traditionnelle. Cest dans ce
vide que se sont engouffres tour tour les idologies scularistes (nationalisme, socialisme) et les idologies de lislam
radical. Aussi une certaine indtermination prdomine-t-elle au niveau de la gestion du symbolique, alors que ltat
moderne et toutes les institutions qui laccompagnent ne sont pas arrivs pleine maturit, ni, pourrait-on dire, pleine
lgitimit . Voir cependant les standards AAOIFI et IFSB ; voir aussi Islamic Banking and Finance, What It Is and
What It Could Be, Editor Tarek El Diwany, 1st Ethical, 2010 (ouvrage Collectif), p. 40 et 236.
- 72 -
1) Les sources de la conformit islamique des oprations de crdit

52. Sources principales et sources complmentaires du droit musulman. Les sources du droit
musulman se divisent dune part en sources principales ; et dautre part, en sources secondaires qui
sont en ralit des sources complmentaires. Ces sources servent dfinir le rgime juridique des
contrats. Le Coran est la rfrence principale, qui est enrichie par la Tradition prophtique
( Sounna ) et celle de ses compagnons. La particularit du droit musulman est davoir consacr au
niveau des sources principales le raisonnement par analogie appele qiyas . Son application a
conduit instituer des rgimes juridiques qui seront plus ou moins homognes selon lappartenance
des jurisconsultes lune ou lautre cole juridico-thologique ( madhab ). Par contre, ds lors
quils arrivent un consensus ( ijm ), les rgles seront appliques de la mme manire sur tous
les continents.
Nanmoins, ces sources principales seront compltes par des rfrences des textes divers
(notamment la Constitution de ltat-cit de Mdine, la Majallat (Code civil ottoman), la Torah, ou
encore la Bible), lesquels seront choisis soit en vertu dune prfrence juridique ( ray ) qui doit
tre comprise comme le choix dune rgle parmi deux ou plusieurs soit par des arguments
dvelopps pour les besoins de lutilit publique ( maslaha moursalah ). Les sources principales
fournissent un ensemble de rgles qui encadrent les prohibitions du rib et du gharar. Ces deux
principales prohibitions encadrent les mises disposition islamiques de fonds (A) dont les rgimes
juridiques sont complts par les sources complmentaires (B).

A) Lencadrement des oprations de crdit par la prohibition


du rib et du gharar

53. Articulation des sources. M. Khallaf expose la mthodologie pour extraire les solutions
juridiques partir des diffrentes sources du droit musulman : confront un cas juridique, on
cherche avant tout la solution dans le Coran ; sil ne sy trouve pas de prescription adquate, on se
tourne vers la Sunna ; si celle-ci napporte pas de rponse, on se rfre lijm, savoir lavis
unanime de moujtahid (les jurisconsultes) anciens et contemporains ; sils ne se sont pas prononcs
sur la question, on sen remet alors leffort dun moujtahid, qui, au moyen du raisonnement
- 73 -
analogique, dgage une loi en se fondant sur les Textes 232. Si le Coran parat tre un livre de porte
essentiellement morale, ce livre pose principalement les rgles juridiques gnrales 233. Quant la
Souna, cest--dire la Tradition de Mohamed, ce sont les Hadiths qui entrent dans le dtail du
rgime juridique.
Il existe alors diffrentes formes de rapports juridiques entre le Coran et la Sounna. Par exemple, le
verset 29 de la quatrime Sourate exige que les transactions soient fondes sur lquit et la justice :
vous qui croyez ! Ne vous dpossdez pas les uns les autres de vos biens par des procds
malhonntes. Que vos changes soient fonds sur des transactions librement consenties . Il est le
fondement juridique de la sanction des erreurs de consentement. Comme en droit franais 234, la
sanction est la nullit, ayant pour effet danantir rtroactivement le contrat235. Larticle 1109 du
Code civil dispose qu il ny a point de consentement valable, si le consentement na t donn que
par erreur, ou sil a t extorqu par la violence ou surpris par le dol . Ce texte devrait aussi
sappliquer aux contrats de crdit islamique si la France projette toujours daccueillir lindustrie
bancaire et financire islamique.
En vue davoir une comprhension la plus exacte possible des exigences de la loi islamique, les
sources et les rgles islamiques des deux prohibitions les plus connues seront exposes. La premire
est celle du rib qui dsigne tout profit gnr lors dune transaction qui fait peser une charge plus
lourde un des deux cocontractants. Elle englobe tant lusure que lintrt au sens du droit franais.
tant donn que la prohibition de lintrt est absolue, non quivoque et intangible, parce quelle
figure clairement dans le Coran (1). Interviennet ensuite les Traditions de Mohamed qui tendent
son champ dapplication (2). Dailleurs, le rib peut grever toutes sortes de choses fongibles de la
mme manire de ce que larticle 1905 du Code civil prvoit236.

232
A. Khallaf, Les fondements du Droit musulman, Al-Qalam, Paris, 1997, p. 40.
233
En effet, le Coran propose celui qui en est pas convaincu de rdiger ne serait-ce quun verset : Dussent les
hommes et les djinns sunir pour produire un Coran pareil cette prdication, ils ny parviendraient pas, mme en se
soutenant les uns les autres (Sourate 17, verset 88) ; Diront-ils : Il la invent ? Rponds : Apportez donc dix
verstes inventes comparables ceci et appelez en dehors de Dieu, qui vous voudrez, si vous tes vridiques (Sourate
11, verset 13 ; Ont-ils jamais mdit sur le Coran ? Si ce Livre venait dun autre que Dieu, ils y trouverait maintes
contradictions . Ce verset 82 Sourate 4 expose la cohsion et lharmonie entre son expression, sa signification, ses lois
et sa vision du monde.
234
A. Bnabant, Droit des obligations, op. cit, n 70 95.
235
W. Al Zuhayli, Financial Transactions in Islamic Jurisprudence, op. cit., Tome 1, p. 71 75 ; S. Ibn Fawzan Al
Fawzan, op. cit., p. 96.
236
Cf. article 1905 du Code civil : il est permis de stipuler des intrts pour simple prt soit dargent, soit de denres,
ou autres choses mobilires .
- 74 -
La deuxime concerne le gharar qui interdit les oprations purement et simplement alatoires,
comportant dans certains cas soit une connotation de tromperie, soit un lment de dangerosit. Les
crdits sont galement soumis cette prohition (3).
En ralit, les rgimes juridiques de ces deux prohibitions ont t tablies par la doctrine islamique
(4).

1) La prohibition du rib dans le Coran

54. Le Coran, un texte juridique ? La source originelle est donc le Coran, ce livre sacr sur
lequel se fondent tous les musulmans tant pour accomplir les rites religieux que pour rgler les
relations juridiques et conomiques entre les individus237. Le Coran nest pas stricto sensu un texte
juridique. Il comporte environ 6000 versets parmi lesquels les uns sont indiscutables, les autres
conjecturaux. Il existe aussi des verstes abrogs. En ce qui concern le rib, les versets sont
indiscutables.
Diffrentes branches du Droit sont rgies par ce Livre. Par exemple, le droit de la famille est encadr
par 70 versets environ ; le droit pnal par 30 versets environ ; le droit de la dfense par 13 versets
environ ; le droit constitutionnel par 6 versets, le droit international par 25 versets environ. En
matire de droit des contrats, 70 versets sont relatifs la vente, la location, la dlgation, au
contrat de socit, aux crances et aux divers engagements de nature civile. De plus, le droit des
affaires est soumis 10 autres versets238.
Le droit du crdit sera abord travers les versets 275 et suivants de la deuxime Sourate o le
premier pose le principe de linterdiction du rib : Dieu a permis la vente et a interdit le rib .
Le verset 39 de la trentime Sourate annonce clairement que largent que vous prtez usure dans
lespoir de vous enrichir au dtriment des biens de vos semblables ne vous sera daucun profit
auprs de votre Seigneur ; mais largent que vous donnez en aumnes (zakat), pour tre agrables
Dieu, sera pour vous port plusieurs fois sa valeur . Ce verset donne une indication quant aux
effets de la gense du rib dans le domain spirituel.

237
Voir H. Bousserouel, Le Coran et ce que pensent les occidentaux, La Plume Universelle, 2000.
238
A. Khallaf, op. cit., p. 47.
- 75 -
Il existe dautres situations o le rib apparat. Le verset 280 de la deuxime sourate donne une
illustration, avec les rgles applicables : si votre dbiteur est dans la gne, accordez-lui un dlai
jusqu ce quil soit en mesure de se librer de sa dette. Si vous pouvez savoir pourtant quel mrite
vous auriez en lui consentant une remise gracieuse, totale ou partielle ! . Ce verset probihe une
pratique qui consistait majorer la dette du dbiteur dfaillant rsultant dune solvabilit
insuffisante, ou dune insolvabilit irrvocable239.

55. Fondements du rgime juridique de la prohibition du rib . Le verset 275 de la


deuxime Sourate II est clair et non quivoque : Dieu a permis la vente et a interdit lintrt . Sa
lecture entire nous fait comprendre que le rib est une pratique extrmement grave dans la religion
musulmane : ceux qui pratique le rib se prsenteront le jour de la Rsurrection, comme des
alins possds par le dmon et ce, pour avoir affirm que le rib est une forme de vente, alors que
Dieu a permis la vente et a interdit lusure. Celui qui, instruit par cet avertissement, aura renonc
cette pratique pourra conserver ses acquis usuraires antrieurs et son cas relvera du Seigneur ;
mais les rcidivistes seront vous au Feu ternel . Ce verset est celui sur lequel se fonde tous les
jurisconsultes musulmans pour affirmer que lIslam soppose ostensiblement et sans quivoque
lintrt.
Puis, les versets 276 et 277 le distingue de laumne, entre lesquels stablit un rapport inverse parce
que Dieu rduira nant le profit usuraire et fera fructifier le mrite des aumnes. Et Dieu naime
pas tout impie endurci et tout pcheur. Ceux qui croient, font le bien, observent la prire et
sacquittent de la zakat auront leur rcompense auprs de leur Seigneur et seront labri de toute
crainte et de toute peine . Ensuite, les versets 278 280 montrent que le croyant doit renoncer
lintrt ; dfaut, il attisera la colre de Dieu en fournissant un casus belli entre lui et les vrais
croyants240. Une mesure de clmence est nanmoins prvue au verset 279 : mais si vous vous
repentez, vos capitaux vous resteront acquis. Ainsi, vous ne lserez personne, et vous ne serez point
lss . Si les prcdents versets arrtent la prohibition du rib, les versets 280 et 282 pose les
prmisses dun vritable rgime juridique. Le premier prvoit un dlai de grce, voire une remise de

239
W. Al Zuhayli, op. cit., p. 329.
240
Verset 278 : vous qui croyez ! Craignez votre Seigneur et ne renoncez tout reliquat de rib, si vous tes des
croyants sincres .
Verset 279 : Si vous le faites pas, attendez-vous une guerre de la part de Dieu et de son Prophte.
- 76 -
dette241 en cas dinsolvabilit de lemprunteur. Le second verset (282) qui est le plus long du Coran
comporte les rgles relatives au consentement, au tmoignage, au formalisme, la capacit et au
contenu des actes juridiques en matire dendettement :
croyant ! Lorsque vous contractez une dette, consignez-la par crit et quun rdacteur requis par vous en
enregistre les clauses avec fidlit. Un scribe na pas le droit de se drober cette obligation, mais il doit sen
acquitter comme Dieu le lui a enseign. Quil note donc ce que lui dicte le dbiteur qui doit avoir prsent
lesprit la crainte du Seigneur et ne doit rien dissimuler de la dette. Mais si le dbiteur est frapp dincapacit
morale ou physique, ou sil est incapable de dicter lui-mme, cest son reprsentant lgal de stipuler
honntement pour lui. cet effet, choisissez deux tmoins parmi vous de sexe masculin ou, dfaut, un homme
et deux femmes parmi les personnes prsentant les garanties requises dhonorabilit, en sorte que si lune
oublie un dtail, lautre sera l pour le lui rappeler. Les tmoins requis ne doivent pas refuser le tmoignage.
Nomettez pas de mettre par crit tout acte de prt, quel quen soit le montant, et den prciser lchance.
Cette faon de procder est plus quitable auprs de Dieu, car non seulement elle confre plus dautorit au
tmoignage, mais elle carte aussi de lui toute espce de doute ; moins quil sagisse dune simple opration
commerciale vue, que vous rglez sur-le-champ, et auquel cas vous pouvez vous dispenser de la consigner
par crit. part ce cas prcis, faites toujours appel des tmoins pour constater vos transactions, mais toute
contrainte ou violence qui serait exerce sur le scribe ou le tmoin constituerait un acte immoral de votre part.
Craignez donc Dieu ! Et Il vous instruira, car Sa science na point de limite .

56. Premire application. Cet ensemble de versets est entr en vigueur en lan 10 de lHgire
(632 aprs Jsus Christ), lors du plerinage dadieu de Mohamed, qui enjoignit de ne tirer aucun
intrt de largent prt comme on faisait au temps de lignorance ; mais vous avez le droit sur vos
capitaux ; ne soyez ni oppresseurs, ni opprims 242. Mohamed dclara que les transactions ribawi
sont prsent nulles dont les premiers concerns avaient t les membres de sa famille, notamment
son oncle Abbas. Le commerce de largent devenait, ds lors, une activit illicite.
Les jurisconsultes prononcent la nullit des contrats entachs de rib pour lillicit de lobjet du
contrat du fait dune atteinte l ordre public conomique de lIslam. Les prescriptions
coraniques relatives au rib ont donc t compltes par les Traditions de Mohamed qui explicitent
son rgime juridique, en particuliers les conditions de gense du rib et ses effets.

241
Si votre dbiteur est dans la gne, accordez-lui un dlai jusqu ce quil soit en mesure de se librer de sa dette. Si
vous pouviez savoir pourtant quel mrite vous auriez en lui consentant une remise gracieuse, partielle ou totale .
242
M. Hamidullah, Le Prophte de lIslam, Sa vie, Son uvre, op. cit., p. 576. cette occasion, la nouvelle rgle
applique son oncle Abbas a t tendue la tribu des Banou Thaqif qui pratiquaient un commerce particulier qui
consistait prter des fonds pour acheter des produits locaux dans le but de les exporter en contrepartie de limportation
des produits en provenance des autres rgions de la pninsule arabique. Cette pratique tait greve dintrt.
- 77 -
2) La prohibition du rib dans la Tradition de Mohamed

57. La Sounna , la Tradition prophtique. La Sounna est un corpus juridique constitu de


Hadith du Prophte Mohamed englobant les paroles, les faits et les gestes explicites ou
implicites approuvant, ou non, tant un comportement quune transaction civile ou commerciale. Il
est important de comprendre linfluence et la place de ce corpus. Un auteur affirme que
Muhammad ne se croyait jamais au-dessus des lois quil imposait ses fidles : bien au contraire,
il priait, il jenait et il donnait laumne beaucoup plus encore quil ne lexigeait de ses disciples
(). Il tait juste et mme compatissant envers ses ennemis, en temps de paix comme en temps de
guerre 243. Mais, quon sy trompe point, cette loi de tradition orale jouit auprs des musulmans
dun trs grand crdit : tmoin cette parole dAli, donnant ses instructions Abdallah Ibn Abbas
pour ngocier avec les rebelles : Ne leur oppose pas le Coran, car il comporte des explications
diverses qui peuvent leur paratre quivoques ; opposes leur la Sounna qui ne laisse point
dchappatoire 244. Ces propos peuvent conduire des ractions plus ou moins prononces en
fonction de la lecture effectue du juriste.
Ce corpus intresse tous les aspects de la vie humaine : les croyances, les pratiques spirituelles, la
moralit, lconomie, la politique, bref tout ce qui concerne la vie individuelle ou collective,
spirituelle ou temporelle. Et dailleurs, il a laiss sur tout cela son propre exemple 245. Bien que
limage de Mohamed soit dforme de nos jours en le prsentant comme ayant t une personne
sanguinaire, polygame, despote, alin, etc., et que son enseignement ne reflte que les actes
violents perptrs au nom des musulmans, ces derniers, qui reprsentent environ 20% de la
population mondiale, devraient tre tous alins. Mais, cette reprsentation ne rsiste pas la
profondeur des traces laisses par les Traditions de Mohamed246.

243
M. Hamidullah, op. cit., n 5-g.
244
J. Baz, Essai sur la fraude la loi en Droit musulman (tude de Droit musulman compar et de Droit international
priv), prface du Professeur Roubier, Sirey, 1938, p. 4.
245
M. Hamidullah, op. cit., n 5-h.
246
Voir aussi M. Al Jabir Al Tabari, Histoires des Prophtes et des Rois, De la cration la dernire rvlation,
Traduction H. Zotenberg, ditions de la Ruche, Paris, 2003, p. 433 620.
- 78 -
58. Valeur juridique de la Sounna. Si Mohamed a aussi t lorigine de la Constitution de la
Cit-tat de Mdine247, la valeur juridique de sa Tradition est prcise par le Coran248. Il dtenait
alors le pouvoir de lgifrer 249. partir du premier sicle de lHgire (7me sicle de lre
grgorienne), lauthenticit des Hadiths a t recherche et identifie, pour demeurer conformes aux
prescriptions coraniques250. Une grande partie de cette Tradition a t consigne dans les recueils de
hadith251 dont les compilateurs lui accordent une valeur plus ou moins importante en identifiant la
chane des rapporteurs qui fixe le degr dauthenticit 252 des ahadith 253.

247
Ibidem, n 336 353 pour le texte de la Constitution et n 1375 : Quand Muhammad fut install Mdine, le seul
lment manquant, la terre, lui fut donn, et il alla jusqu promulguer une constitution crite, la premire de ce genre
dans lhistoire du monde, pour fonder et grer une Cit-tat Mdine. [Elle] fut lorigine promulgue pour la ville de
Mdine seulement, mais elle ntait pas stricitement de nationalit mdinoise ; loin de l, elle pouvait aussi bien
sappliquer une autre rgion islamise, ou un territoire sajoutant Mdine. En effet, elle fut assez lastique pour
gouverner tout un empire, sur trois continents, avec Mdine comme Mtropole ; on na jamais eu besoin de modifier ou
dabroger ce document, mais seulement dy ajouter de nouvelles dispositions . Lauteur juge que cest dautant plus
remarquable que le premier tat musulman, aprs la mort de Muhammad, tait plus tt une rpublique, sans aucun
lment de succession hrditaire (n 1377).
248
Coran, Sourate 59, verset 7 : ce que le Messager vous apporte, prenez-le ; et ce dont il vous empche, abstenez-
vous .
249
M. Hamidullah, op. cit., n 1438 : Le travail lgislatif tait trs simple : toutes les fois que le Prophte sentait le
besoin de donner une directive quelconque concernant une chose, soit quil la vt ou soit quil entendt parler, il prenait
linitiative et donnait ses ordres ; il approuvait une pratique, il en modifiait une autre, il en interdisait une troisime, et
la remplaait par une autre pratique tout fait nouvelle, et ainsi de suite. Dans tous ces cas, son travail lgislatif se
divisait en trois catgories tout fait distinctes .
250
Voir notamment versets 16 19 de la 75me Sourate : Nessaie pas, Prophte, de rpter sur-le-champ tout verset
qui tes rvl dans ton impatience de le retenir. Cest Nous quil appartient de te lapprendre et de ten faciliter la
lecture. Au fur et mesure que Nous lnoncerons, suis-en la rcitation et ce sera Nous, ensuite, de ten clairer le
sens .
251
Il sagit essentiellement des rapporteurs de renom comme Bukhari, Muslim, Abou Dawoud, Tirmidhi, Malik Ibn
Anas, Ahmad Ibn Hanbal et Nasai. Les Traditions que nous citeront sont rfrences dans louvrage dIbrahim Canan,
Hadis Ansiklopedisi, Ktb-i sitte (en langue turque, notre traduction : Encyclopdie de Hadith, Le livre des Six (par
six , il faut entendre les compilateurs comme Bukhari qui rapporta 9082 hadith, Muslim 7275 hadith, Nasai 5725
hadith, Abou Dawoud 5274 hadith, Tirmidhi 3951 hadith, Malik Ibn Anas 1326 hadith), Istanbul, Akag, Zaman, 18
Tomes, 2003, spc. Tome 1, p. 521 548 pour les hadith relatifs au rib.
252
S. Ramadan, Le Droit islamique, son envergure et son quit, Al-Qalam, Paris, 1997, p. 54 ; et H. Boubakeur, op. cit.
p. 354-356, qui a identifi la qualit que peut avoir une Tradition allant de lauthentique au rejete et passant par la
notoire, la faible ou ltrange. La chane de transmission peut tre schmatise de la faon suivante : dabord, les hadiths
moutawatira, ou avrs, dcoule du fait que le grand nombre de rapporteurs lui accordent une intgrit incontestable.
Ces Traditions nencourent pas la critique de labsence dauthenticit et aussi parce que la chane de rapporteurs est
continue depuis lpoque du Prophte jusqu leur compilation. Cest ici que le culte et le dogme tirent leur source.
Puis, on parle de hadiths mouchhoura ou notoire qui sont rapports par un petit nombre de compagnon mais dont la
transmission sest faite grce un grand nombre de rapporteurs. Par exemple, on parle de Hadith dOmar, dAbou Bakr,
dAbdallah Ibn Mesoud, dAbbas, de Bilal. Il sagit par exemple des Traditions suivantes : Les actes ne valent que par
leur intention qui les motivent ; lIslam repose sur cinq piliers ; Ne portez pas prjudice autrui et ne vous
laissez pas lser .
Enfin, les hadiths ahad sont transmis par un nombre restreint de rapporteurs, mais toujours selon une chane de
rapporteurs continus. Cette prsentation doit egalement tenir compte de la valeur accorde la Tradition parce quelle
peut non seulement tre authentique, mais galement bon, douteux, trange. Nous nous rfrons essentiellement sur
celles qui sont authentiques. Mais, pour ne pas surcharger les notes en bas de page, nous nindiquerons ni les recueils, ni
- 79 -
59. Des Traditions toujours en vigueur. Les compilateurs des Hadith, des Traditions de
Mohamed, rapportent quun musulman ne doit commettre aucun des sept pchs les plus graves 254. Il
sagit de ne pas associer de divinits Allah, de ne pas commettre de meurtre, de ne pas pratiquer la
magie, de ne pas spolier les biens dautrui (surtout de ceux dun orphelin), de ne pas dserter le
champ de bataille, de ne pas porter sans preuve daccusation dadultre une femme, et de ne pas
stipuler le rib dans toutes les types de contrat. Tout musulman est tenu, mme de nos jours, de ne
pas effectuer ces pratiques.
Ds lors, il convient de recenser les Traditions relatives au rib (a) pour les classer (b).

a) Le recensement des Traditions de Mohamed relatives au rib

60. La Tradition sur les six produits ribawi, une source incontournable. La Tradition relative
aux six produits ribawi constitue un des socles du rgime juridique de la prohibition de lintrt :
Or contre or, argent contre argent, bl contre bl, orge contre orge, datte contre datte, sel contre
sel, en mme quantit, de mme qualit et de la main la main ; sil y a surplus, cest du rib. Si les
choses (changes) sont de nature diffrente, vendez comme il vous plaira, mais de la main la
main 255. Cette Tradition oblige les parties conclure des contrats dont les conditions doivent tre
tablies de manire galitaire et quivalente. Mais, elle est spcifiquement lie aux oprations au
comptant. dfaut de respecter ces conditions, les contrats seront entachs du rib al-fadl .
Cette Tradition sur les produits ribawi rgit donc les transactions bancaires (et financires) qui
seront soumises trois rgles dgages par cette injonction. Elles ont t identifies par la doctrine
grce au qiyas dont les conditions de gense du rib seront dveloppes plus bas256.

61. Tradition sur les six produits ribawi complte par dautres Traditions. Parmi les
Traditions relatives au rib257, il faut retenir deux autres selon lesquelles premirement ne vendez

le degr dauthenticit lorsque les auteurs ont confr aux Traditions relatives aux activits bancaires une authenticit
incontestable, sauf dans les cas o elle semble contestable.
253
Pl. de hadith.
254
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 310, note 4. Ces sept pchs nous rappellent la classification des sept pchs
capitaux du Christianisme.
255
Voir supra, n 25 26.
- 80 -
pas de lor contre de lor, sauf poids gal , et deuximement, ne vendez pas un dirham pour
deux dirhams car je crains lusure pour vous . Ces textes ont conduit les jurisconsultes imposer
une obligation de vigilance dans les transactions tant civiles que commerciales.
En outre, selon Ibn Massoud258, le Prophte a galement inform les musulmans que Dieu a maudit
celui qui se nourrit dusure, celui qui loffre, celui qui en tmoigne et celui qui en tablit le
contrat , en indiquant par ailleurs que le prteur et lemprunteur sont gaux dans la transgression 259.
Ds lors que le rib est thologiquement interdit, il lest aussi juridiquement. Ces prescriptions sont
naturellement appliques par les distributeurs de crdit islamique.
Cet ensemble de Traditions constitue pour les jurisconsultes musulmans les fondements des
pratiques prohibitives pouvant affecter tous les contrats translatifs de proprit ainsi que les contrats
de socit. Ainsi, les diffrentes formes de mises disposition de fonds susceptibles dtre
proposes par un banquier islamique en France devront tre analyses au regard de ces rgles.
Puisque les oprations de crdit peuvent tre des mises disposition immdiates, futures ou
ventuelles, de fonds, elles seront confrontes dans leur phase dexcution aux diffrentes catgories
de rib.

b) Les catgories de rib

63. Diffrentes catgories de rib . Selon une autre Tradition, le Prophte Mohamed a dit quil
existe soixante treize catgories de rib dont le moins grave quivaut linceste260. Eu gard
lapproche fondamentalement thologique de cette Tradition, mais demeurant une indication de la
gravit de la pratique usuraire, elle est partiellement intressante dun point de vue juridique puisque
ce nest que le nombre de rib qui est mentionn. Il ne sera pas question dtudier toutes les formes
de rib. Nous ne nous en contenterons que de quatre types. Les deux premires qui sont les plus
voques dans les ouvrages de droit musulman constituent le socle partir duquel toutes les autres
formes, dont les deux dernires, seront analyses.

256
Voir Infra, n 110 113.
257
Elles sont tires de louvrage de M. Al-Zuhayli du chapitre ddi au Rib in Financial Transactions in Islamic
Jurisprudence, op. cit., Tome 1, p. 309 352.
258
Il tait un compagnon de Mohamed, et un jurisconsulte dont les opinions taient trs suivies par les gnrations
futures.
259
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 310.
- 81 -
64. Rib al-fadl . Premirement, le rib al-fadl apparat lorsquune partie peroit un surplus
au cours dune transaction au comptant conformment la Tradition des six produits usuraires (or,
argent, bl, orge, dattes et sel). Cette dernire impose quune transaction portant sur un mme bien
ribawi doit seffectuer de la main la main et de manire totalement galitaire. Si elle produit
un surplus peru tant quantitativement que qualitativement, il est jug illgal (haram) du fait de sa
nature injustifie et abusive. Bien que ce type de rib soit formellement interdit pour les six sortes
de produits exposs plus haut261, la doctrine a nanmoins dgag des critres pour tendre son champ
dapplication en utilisant notamment le critre appel ill qui signifie le motif262, la cause que nous
traduirons par lexpression fait gnrateur pour les besoins de clarification des rgles qui en
dcoulent, lesquelles seront exposes dans le second paragraphe de cette section. Il est noter que le
texte esquisse les contours dune forme denrichissement qui est sans contrepartie affectant tout type
de transaction (troc, change, vente, prt)263 ; et cette prohibition ne souffre daucune exception
quelque soit les circonstances.

65. Rib an-nassia . Deuximement, le rib an-nassia concerne les oprations terme.
Lexpression nassia signifie retard. Cest partir de la combinaison du verset 275 de la
deuxime Sourate et de la Tradition clbre rapporte par Ibn Abbas selon laquelle la vente terme
est gnratrice de rib264 quune transaction terme faisant intervenir lchange de biens ayant la
mme nature (or, argent, monnaie, aliment, etc.) est prohibe265. Bien quune chance soit accorde
lemprunteur pour rembourser, tout surplus pour compenser cette chance est illgale.
Classiquement, le rib an-nassia se subdivise en deux formes gnriques : dune part, la conversion
de la dette de linsolvable en un autre prt assorti dune priode de remboursement plus longue ; et

260
Ibidem, p. 311.
261
Voir supra n 60.
262
Imam Abou Hanifa, El Ihtiyar, op. cit., p. 167, n 73 : l ill du rib repose sur le genre, la mesure et le poids.
263
Le rib al-fadl conduit de nombreux auteurs le comparer avec la thorie de lenrichissement sans cause, voir J.B.
Heinrich, Les principaux contrats de financement utiliss par les banques islamiques, La Revue Banque, n 478,
dcembre 1987, p. 1135 ; J.-M. Moulin, Principes et moyens de la finance islamique, Dossier La Finance Islamique,
Journal des Socits, juin 2010, n 77, p. 12 ; G. Saint-Marc, Le droit franais est-il compatible avec la finance
islamique ?, Revue Banque, juin 2008, p. 60.
264
Sil est avr quIbn Abbas (cousin de Mohamed et autorit en matire de Fiqh) maintenait une position quil lui
permettait de dire que seul le rib an-nassia tait interdit et que les transactions au comptant greves dintrt simple ne
rentraient pas dans le champ de la prohibition, il se fondait sur la Tradition bien connue : lintrt grve seulement les
transactions terme . Or, il sest rtract lorsque la prohibition est devenue gnrale (voir. H. Dndren, op. cit., p.
387).
- 82 -
dautre part, lchange terme de produits usuraires de fait gnrateur identique (or contre or, bl
contre bl).
Cette forme de rib est lquivalent du prt de sommes dargent intrt o limmobilisation des
fonds ne peut pas justifier la perception dun profit. Cette faon de conclure un contrat de crdit est
prohibe et est entache de nullit absolue parce quelle contrevient explicitement lordre public
islamique.
Concernant la conversion de la dette de linsolvable en un prt usuraire, le rib an-nassia se gnre
lorsque le prteur consent un dlai supplmentaire de remboursement. Ce dlai ne doit pas tre
rmunrateur. Cette pratique qui tait en vigueur pendant la priode antislamique est expressment
vise par les textes scripturaires comme tant une pratique prohibe266.

66. Rib an-nassia et conversion de la dette de linsolvable en un prt usuraire. Par


analogie, si dans les ventes crdit le vendeur permet lacheteur de payer de manire fractionne,
le paiement chelonn, qui se rencontre galement dans la location-vente ou dans le crdit-bail
(ijara) peut conduire transformer un contrat non usuraire en une pratique usuraire en cas de
dfaillance du dbiteur. Il en est de mme pour toutes les autres formes de crdit islamique.
La conversion de la dette en prt usuraire consisterait exiger une compensation pcuniaire en
contrepartie dun sursis pour rgler la dette. Cette compensation est analyse en un intrt alors
mme quelle pourrait rparer le prjudice subi par le prteur. En droit musulman, cette pratique est
prohibe parce quelle conduit tirer profit de la situation de faiblesse de linsolvable, et par voie de
consquence, il sagit de lamener excuter son contrat dans des conditions dsquilibres267. Une
prescription coranique indique clairement que si votre dbiteur est dans la gne, accordez-lui un
dlai jusqu ce quil soit en mesure de se librer de sa dette. Si vous pouviez savoir pourtant quel
mrite vous auriez en lui consentant une remise gracieuse, partielle ou totale 268.

67. Rib an-nassia et prt. Le rib an-nassia se gnre galement lorsque les parties stipulent
uniquement un terme ou une chance pour effectuer des changes terme de produits ribawi. Il
existe une prsomption, quasi-irrfragable, que ce terme conduise un gain injustifi, abusif et/ou

265
Imam Abou Hanifa, El Ihtiyar, op. cit., p. 167, n 73.
266
S. Ibn Fawzan al-Fawzan, op. cit., p. 45.
267
Idem.
268
Verset 280, Sourate II du Coran.
- 83 -
lsionnaire sil existe une rmunration. De manire gnrale, il faut entendre par rib an-nassia
le fait de restituer une date ultrieure une chose fongible et consomptible contre une autre de mme
nature et de mme fait gnrateur dont la quantit et/ou la qualit est augmente. cet gard, si le
commodat (prt usage) dont lobjet est une chose, selon le Code civil, dont on peut user sans la
dtruire ne peut pas gnrer du rib, cest le prt de consommation qui fait lobjet dune attention
particulire par la loi islamique parce que la chose prte doit tre restitue de manire quivalente
sans surplus.
Cette forme de rib camoufle lintrt notamment lorsquil est dissimul par des montages plus ou
moins sophistiqus. Sa pratique est aussi interdite parce quelle ouvre la voie qui mne des drives.
La Tradition ne vendez pas un dirham pour deux dirhams car je crains pour vous lusure
dsapprouve le passage dun profit usuraire n lors dune transaction au comptant celui qui natra
lors dune transaction terme.

68. Conformit islamique des ventes crdit. En outre, le verset 275 de la deuxime Sourate du
Coran (qui interdit formellement la pratique de lintrt) autorise la vente. Il constitue la base lgale
des diffrentes catgories de vente permettant de structurer les produits bancaires islamiques. En
effet, le contrat de vente est pour la plupart des crdits islamiques le principal contrat sous-jacent.
Le verset suivant est difiant parce quil donne une indication propos de lesprit qui doit animer les
parties : Dieu fera misricorde celui qui se montre gnreux quand il achte, quand il vend et
quand il rclame le payement dune dette ; sans oublier que les conditions de validit, par exemple
du contrat de salam, sont rgies par des hadiths spcifiques : celui qui achte un bien qui lui sera
livr ultrieurement, quil fasse en mesure connue, en poids connu et jusqu une chance
connue .
Linterdiction du rib produit toujours ses effets dans les relations commerciales lato sensu. Afin de
les dlimiter, il convient de faire une distinction. Dune part, le contrat de vente crdit ou de vente
temprament peut stipuler une marge bnficiaire qui sajoute au prix de vente au comptant, et
dautre part, ces contrats ne doivent pas contenir des clauses relatives la perception dune
compensation pcuniaire en contrepartie de la prorogation du dlai de remboursement. En effet, la
doctrine islamique considre que le temps a une valeur, contrairement la pense thologique
occidentale qui condamna jadis lintrt au motif que le temps nest pas un lment valorisable au
risque de conduire des pratiques usuraires. Cest pourquoi le droit musulman admet la lgalit de

- 84 -
la vente mourabaha, et de la location empruntant les rgles de lijara, supports de la majorit des
crdits islamiques.
Lors de la vente, la stipulation de ladite marge qui est le diffrentiel de prix entre une vente au
comptant et une vente terme est permise par toutes les coles juridico-thologiques269. Cette
position est unanimement accepte par les jurisconsultes musulmans270. Ainsi, la prise en compte du
temps est un facteur qui peut licitement augmenter le prix de la transaction, sans que la qualification
de rib soit encourue, ds lors que le crdit sadosse un bien.
Selon la doctrine musulmane, constitue un surplus illicite la stipulation dune rmunration fixe
prorata temporis ne tenant pas compte de la nature du financement et des actifs sous-jacents
financs. Ainsi, la perception de somme dargent pour compenser le manque gagner est un gain
injuste, abusif, et donc ribawi.

69. Rapprochement du rib an-nassia avec le rib al dayn . M. Mohamed Imran Ashraf
Usmani qualifie le rib an-nassia de rib al-dayn qui dsigne lintrt grevant spcifiquement une
dette. Ainsi, sont interdits le prt intrt, lescompte des effets de commerce, le commerce des
dettes et des crances en vue de tirer un profit ainsi que la ngociation de toute forme de titre de
crance271.
En dfinitive, il nous semble que le rib an-nassia peut tre analyse comme la combinaison du rib
al-fadl et de la stipulation dun terme. Ainsi, il nest pas permis que cent grammes dor t+1 soit
vendus cent dix grammes t+2 ds lors que le remboursement seffectue en or. Cette interdiction
se prolonge naturellement aux sommes dargent.

70. Riba al-wadhiah . Il existe encore deux autres situations de gense de rib qui sont aprs
analyse une fois de plus des prolongements du rib an-nassia. Il sagit, troisimement, du cas de la
diminution du montant de la dette en cas de remboursement anticip de la dette par lemprunteur. Il
est appel riba al-wadhiah .

269
Pour plus de dtails sur les coles juridico-thologiques ( madhab ), voir infra, n 91 98.
270
Cest la position des auteurs classiques comme Al Kasani, Ibn Abidin, Ibn Ruchd (Averros), Al Nawawi (in H.
Dndren, op. cit., p. 261 265, spc. p. 297) et des auteurs contemporains comme T. Usmani (An introduction to
Islamic Finance, Idaratul Maarif, Karachi, Pakistan, 1999), W. Al-Zuhayli, (op. cit., Tome 1, p. 315 : Note thus, that
if a trader says that the cash-price of a good is five dollars, and the deferred price is six, then the deferred sale is indeed
permitted with no rib, since the two compensation are of different genera ).
271
M. I. A. Usmani, Examing the prudence of Islamic banks: A risk management perspective, Islamic Finance Review,
2009/2010, Euromoney, p. 5.
- 85 -
Il semble que ce soit uniquement Ibn Hazm qui condamna cette catgorie de rib malgr le
consentement du prteur. En revanche, les autres jurisconsultes ne jugent pas cette pratique comme
tant usuraire si les parties y ont consenti. Cependant, une telle pratique peut tre interdite lorsqu'elle
est utilise comme un moyen de dtournement du rib. Ds lors, toute prime contractuellement
fixe, et calcule partir du montant du prt est proscrire lorsque le prteur tire un quelconque
avantage de nature pcuniaire, sauf si cet avantage est librement consenti par lemprunteur aprs
remboursement du prt et sans pouvoir en constituer une condition tacite ou explicite.

71. Rib al yad . Enfin, quatrimement, citons le rib al yad . Pour une partie des
jurisconsultes (les chafites272), il se gnre lorsque la date de livraison nest pas indique dans le
contrat et que son prix est aussi diffre273. Ce cas sme le doute dans lesprit des profanes. Est-ce
rellement du rib ? A priori, ce nest pas le cas lorsquaucun profit nen est tir. Nanmoins,
lorsque les parties saccordent sur lchange de biens ribawi de nature diffrente, mais de fait
gnrateur identique (or contre argent ou bl contre orge) dont la livraison dun des biens est
diffre, il existe une prsomption de gense de rib en vertu de la Tradition selon laquelle
lchange de lor contre de lor est du rib moins que lchange seffectue de la main la
main 274. Pour dautres fouqaha (les hanafites), ce genre de rib entre dans la catgorie du rib an-
nassia.
Plus gnralement, ce type de rib renvoie une vente interdite qui consiste diffrer et la
livraison de la chose, et le prix275. Une vente est donc licite que si un des deux lments
caractristiques est diffr (ou la livraison, ou le prix).
Ces diffrentes catgories de rib montrent que le champ dapplication est extensif, ce qui conduit
les dispensateurs de crdit islamique de demander lavis des jurisconsultes. Ces derniers doivent
aussi veiller que lopration ne soit pas entache de gharar.

272
Pour plus de dtails sur les coles juridico-thologiques ( madhab ), voir infra, n 91 98.
273
Halil Gnen, La Grande Encyclopdie juridico-thologique de lcole Chafite (en langue turque, Byk afi
Ilmihali ), Ilim Yayinlari, Istanbul, p. 362.
274
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 314.
275
Imam Abou Hanifa, El Ihtiyar, op. cit., p. 157, n 13.
- 86 -
3) La prohibition islamique du gharar dans le Coran et la Sounna

72. Dfinition. Le terme gharar provient d al taghrir qui signifie exposer une personne ou
un bien volontairement ou involontairement un danger276. Le Coran indique plusieurs reprise que
la vie sur Terre est une vie trompeuse en utilisant lexpression suivante : mataou al ghurur . Il
fait rfrence une chose apparemment agrable, mais non souhaitable en ralit. Al Nawawi
(1233-1277), un jurisconsulte trs suivi par toutes les coles277, a jug que la prohibition du gharar
est un des principes gnraux du droit musulman278. Dun point de vue juridique, est vis lala, le
risque et lincertitude induits par ignorance et conduisant le cocontractant commettre une erreur
qui peut tre un vice du consentement. On peut aussi rapprocher le gharar du dol puisquil renvoie
la tromperie279. Le gharar concerne non seulement la nature dun contrat, mais galement son objet.
Il est communment admis par la doctrine islamique quune transaction nayant pas un objet
dtermin est entache de gharar280. Elle devient manifestement alatoire et incertain lorsque les
engagements des parties sont tellement risqus que lopration est proche du pari ( maysir ).

73. Instrument de contrle de conformit islamique. La prohibition du gharar doit tre


apprhende comme un contrle permanent des activits bancaires et financires islamique lorsque
les conditions de validit dun contrat, son excution ainsi que ses effets sont alatoires ou
incertains. En fait, labsence de dtention physique ou juridique du bien, ou une excution
manifestement alatoire du contrat sont les causes qui favorisent le jeu assimilable au pari parce
quelles peuvent concourir lexpansion des transactions virtuelles qui, certains gards,
nourrissent les comportements spculateurs.

276
S. M. Al-Ameen Al-Dhareer, Al-Gharar in contracts and its effects on contempory transactions, Institut Islamique de
Recherche et de Formation, Banque Islamique de Dveloppement (IRTI/IDB), p. 10.
277
Considr comme un des grands commentateurs de Hadith, son surnom tait Cheikh al-Islam (le cheikh de lislam). Il
appartient en outre lcole juridique chafte.
278
W. Al Zuhayli, op. cit. Tome 1, p. 76.
279
Voir article 1116 du Code civil : Le dol est une cause de nullit de la convention lorsque les manuvres pratiques
par l'une des parties sont telles, qu'il est vident que, sans ces manuvres, l'autre partie n'aurait pas contract. Il ne se
prsume pas et doit tre prouv .
280
S. M. Al-Ameen Al-Dhareer, Al-Gharar in contracts and its effects on contempory transactions, op. cit., p. 17 35.
- 87 -
74. Illustrations. La doctrine se fonde sur la Tradition de Mohamed interdisant une srie
dopration comme la vente habal al-habala (vente des ftus de bovin ou dovin), la vente des
produits non encore pchs ou du gibier non encore captur, la moulamassa (vente aux
touchers), la mounabadzha (vente au jet), la hasat (vente au lancer de pierre), la vente al
mouzabana (vente de dattes ou de raisin non encore cueillis), la vente al mouhaqala (change
de bl frais contre du bl sec en mme quantit)281. La dernire est galement interdite du fait de la
gense du rib lie une incertitude quant au volume ou au poids des produits changs quand bien
mme la vente dite al araya soit une exception en cas de ncessit selon les chafites, les
zhirite, les hanbalites et la majorit des malkites.
ce titre, sont aussi interdites la conclusion de deux ventes dans un mme contrat, ou la stipulation
de deux conditions dans un contrat qui dnaturent les effets normalement attendus du contrat, ou
bien la vente dun bien nappartenant pas pleinement au vendeur. Cest pourquoi les ventes
dcouvert sont prohibes par la loi islamique.

75. Combinaison du gharar et du maysir . Par ailleurs, la combinaison du gharar et du


maysir constitue le fondement de linterdiction des oprations de crdit alatoires et dangereuses. Le
gharar faonne aussi bien le champ dapplication des oprations alatoires que ceux des oprations
entach de maysir qui est assimil au jeu de hasard. En matire de jeu de carte, il sagit de la
prohibition du qhimar. Il concerne donc les transactions qui dpendent entirement de la chance de
raliser un gain sans rellement participer au cycle conomique dun produit.
Le Coran mentionne le maysir explicitement au verset 90 de la cinquime Sourate comme tant une
souillure du diable.
Ces lments contribuent construire une conception soucieuse de la situation de dtresses des
individus. Elle interdit donc lexploitation des biens et des personnes 282. Puisque le rib et le gharar

281
W. Al Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 68.
282
En France, la Cour de cassation sest prononce sur la question des paris en ligne. Dans son commentaire, Brigitte
Daille-Duclos note que la Cour de cassation, posant le principe que lon ne peut dduire du seul fait que lEtat retire
des bnfices financiers des jeux dargent que des restrictions la libre circulation des services ne sont pas justifies au
regard de lobjectif de rduction des jeux , laisse aux juges de renvoi le soin de dterminer si les autorits franaises
poursuivent une politique expansive dans le domaine des jeux, dans le but daugmenter les recettes fiscales , si une
telle politique est cohrente avec lobjectif de limitation des risques de dlits et de fraudes et si les restrictions la
libert des jeux peuvent tre justifies par cet objectif et, dans laffirmative, si ces restrictions sont proportionnes cet
objectif (B. Daille-Duclos, Paris en ligne : le monopole du PMU confront au principe de la libre prestation de
services : vers une libralisation des jeux ?, JCP, d. E., n 39, p. 11 16).
- 88 -
encadrent les crdits, il convient de prciser leur rgime juridique pour identifier une partie du
contenu de la notion doprations de crdit islamique.

4) La fixation du rgime juridique du rib et du gharar par la


doctrine islamique

76. Interprtation des juristes. Le droit musulman est un systme thologique et juridique teinte
dune thique particulire283 parce que les jurisconsultes ont rig en thorie juridique les aspirations
dordre eschatologique, et ont systmatis les rgles relatives aux relations entre les individus.
Le droit musulman repose sur les devoirs de garantir lgalit et lquivalence des prestations. Ces
principes constituent galement le socle des activits bancaires et financires islamiques. Nous
allons relever les particularits de ce systme juridique en mettant en exergue le fait que ses sources
sont constamment retravailles pour dfinir des rgimes juridiques ( hukm ) adquatement fixs
pour une poque donne, bien que nombres de penseurs estiment que les portes de la rflexion
(ijtihad) se sont fermes au dbut du premier millnaire284. Ce nest pas forcment vrai parce que des
rgimes juridiques sont, de nos jours, institus pour les oprations bancaires et financires
islamiques285.
Lappartenance aux coles juridico-thologiques ( madhab ) des jurisconsultes est parfois
lorigine dinterprtations divergentes des sources principales (a). Cependant, ils saccordent
instituer un rgime juridique prohibitif en matire de rib (b) et de gharar (c) dont les sanctions sont
assez spcifiques (d).

283
B. Johansen, Le contrat de Selem, Droit et formation du capital dans lEmpire abbaside (XI XII sicle), Annales
HSS, juillet-aot 2006, n 4, p. 863 899.
284
B. Lewis, Islam, Quatro Gallimard, 2005, p. 711.
285
Voir les standards AAOIFI et IFSB ; voir aussi Islamic Banking and Finance, What It Is and What It Could Be,
Editor Tarek El Diwany, 1st Ethical, 2010 (ouvrage Collectif), p. 40 et 236.

- 89 -
a) Les interprtations des sources par les jurisconsultes des quatre coles
juridico-thologiques ( madhab )

77. Interprtations admises par le consensus. Lorsquun docteur de la loi islamique, appel un
faqih (pl. fouqaha ), rend un avis explicite, cet avis est appel fatwa dont la valeur juridique
peut varier entre, dun ct, une loi coercitive lorsquelle est non seulement fonde sur une source
scripturaire, mais galement incontestable dun point de vue religieux ; et de lautre ct, la
catgorie des avis facultatifs, en passant par celle qui est exceptionnelle qui, comme pour la
prohibition du rib, admet sa ncessit dy recourir dans un pays non musulman qui ne propose pas
dalternatif, permission assortie dune srie de conditions poses par le Conseil europen de la
fatwa286.
Les jurisconsultes musulmans jouent en ralit un rle primordial dans la systmatisation des rgles
juridiques. Ce rle est dautant plus marqu quau regard du droit franais, lijm, cest--dire le
consensus doctorum287, est la troisime source du droit musulman. Il dsigne le consensus sur un cas
juridique de tous les jurisconsultes, et acqurant ainsi le statut de loi religieuse 288. On ne peut
parler de consensus quaprs la mort de Mohamed, et lorsque quatre conditions sont runies :
savoir, lexistence de plusieurs jurisconsultes lpoque considre (1), un jugement unique (2) et
explicite (3), et enfin une unanimit sur la solution donne (4). Lavis juridique devient une loi
coercitive si elle est fonde sur une source scripturaire.
tant donn quil est difficile davoir lavis de tous les jurisconsultes en mme temps, certains
auteurs prfrent utiliser lexpression davis juridique collectif et dautres d absence de conflit
dopinion . Cette dernire expression est celle de lImam Ahmed Ibn Hanbel, fondateur de
lcole hanbalite. Dans la prise de dcision, les jurisconsultes sont aussi orients par les Traditions
suivantes :
- Ma communaut ne saccorde jamais sur lerreur ;
- Certes, Dieu ne permet pas que ma communaut soit unanimement favorable une
hrsie ;
- Ce que les musulmans jugent bon, Dieu le juge aussi bon .

286
Voir infra, n 91 et 92.
287
Expression utilise par H. Boubakeur, op. cit. p. 367.
- 90 -
En consquence, lijm comprend dune part le consensus explicite qui est laccord de tous les
jurisconsultes, et dautre part, le consensus implicite qui rsulte de lavis clairement expos
seulement par une partie des jurisconsultes alors que le reste na exprim aucun avis (ni pour, ni
contre).

78. Diversit des courants juridiques. Par contre, comme lIslam se divise en rite chiite et
sunnite, le consensus dans le premier rite ne joue pas toujours le mme rle que dans le second, et
rciproquement. De plus, le second consacre aux quatre premiers Califes le statut de lgislateurs. Ce
sont des faiseurs de droit289. Nos dveloppements reprennent les positions essentiellement sunnites
puisque ces derniers reprsentent environ 85% des musulmans, dont les adeptes ont une approche
fortement ancre dans la Tradition et les enseignements de Mohamed sans distinguer la position
eschatologiquement plus leve dAli par rapport aux autres Califes et aux autres compagnons de
Mohamed dont le nombre se chiffre en centaines de milliers. Parmi les compagnons, les positions
dIbn Massoud et dIbn Abbas ont fond deux courants prioritaires qui ont fini par teinter les
madhas, cest--dire les coles juridico-thologiques. Il sagit plus prcisment du hanafisme et du
malkisme qui seront accompagns quelques annes plus tard par le chafiisme et le hanbalisme 290.
Ces coles portent le nom des fondateurs qui sont respectivement les imams Abou Hanifa An-
Numan (699-767)291, Malik Ibn Anas (712-796)292, Abdallah Ibn Idris Chf (767-820)293 qui tait

288
A. Khallaf, op. cit. p. 67.
289
Pour le contexte politique du schisme musulman, voir notamment H. Boubaker, op. cit. p. 385 et s. Le chiisme, terme
qui drive de chi, de larabe, signifie la dissension politique et religieuse ayant conduit la lgitimit sacerdotale
dAli, quatrime Calife, et ce malgr lui. Par contre, le sunnisme est le rite qui suit lorthodoxie islamique en suivant la
Tradition de Mohamed, rejette toutes les formes dinnovation blamable (bida) dans les domaines spirituels,
eschatoligique, cultuel et temporel. Le premier scartant, ou favirosant certaines Traditions de Mohamed, octroie une
autorit des plus leves au personnage dAli quau Prohte de lIslam et quaux trois premiers Califes : Abou Bakr
(Date de rgne : 632-634), Omar Ibn Khattab (Date de rgne : 632-634), Othman Ibn Affwan (date de rgne : 644-656),
Ali Ibn Abou Talib (date de rgne : 656-66). Les dissensions commencrent avec le Gouverneur de la Syrie Mouawiya,
et se cristalla aprs la bataille de Siffine en 657. Cest sous le Califat dOthman, que le Coran a t compil, sous
lautorit de Thabith Ibn Zayd en 640.
290
M. Abou Zahra, Professeur de droit musulman, a identifi dans son ouvrage, Islmda Siyasi, itikadi ve fiqhi
mezhepler tarihi, (en langue turque, notre traduction : Histoire des coles (madheb) politiques, dogmatique et juridico-
thologiques en Islam, Hisar Yayinevi, Istanbul), huit coles dans le rite sunnite. Les quatre coles que nous retenons
sont celles qui ont le plus dadeptes.
291
M. Abou Zahra, La vie de lImam Abou Hanifa, traduction des ditions Le Savoir, revu et corrig par le Docteur
Hassan Amdouni, 2007 : Cet Imam a eu comme disciples les imams Youssouf, Mouhamed et Zafar qui ont diffus sur
des supports papiers les positions de leur matre.
292
Ayant notamment rdig Al-Mouavatta, La doctrine tablie, traduit en franais par Ali Aboud, revue et corrige par
Fady Salam, Dar Al-Ktob Al-Ilmiyah, Beyrouth, Liban, Volume I et II, 2 me dition, 2005.
293
Qui a systmatis les rgles du droit musulman dans son ouvrage intitul, La Risla, Les fondements du Droit
musulman, traduit de larabe, prsent et annot par L. Souami, Sindbad, Acte Sud, 1997.
- 91 -
llve de lImam Malik, et Ahmad Ibn Hanbal (780-855) qui a suivi les cours de Chafi pendant
trois ans de 810-813. Du premier est ne lcole hanafite, du second lcole malkite, du troisime
lcole chafite, et du dernier lcole hanbalite. Toutes ces coles ont contribu systmatiser les
rgles juridiques et thologiques. Nanmoins, nous ferons galement rfrence aux coles zhirites,
notamment les positions dIbn Hazm294, et aux zaydites (coles chiites proche du sunnisme).

79. Divergence et mthodologie. Il existe toutefois des divergences doctrinales qui portent, non
pas sur le dogme de la religion, mais sur des points de mthodologie juridique selon que lopinion
personnelle, lanalogie, lintrt gnral aient ou non une importance dans le raisonnement295. M.
Boubakeur note que ces coles sont nes partir dun conflit de mthodes 296. En effet, il nexiste
pas de diffrences relles au niveau de la doctrine thologique ds lors chacune rejette les
innovations blmables (bida), les drives du chiisme, et les sectes obscurantistes.
Comme la Tradition de Mohamed a le dessein de rgir les diverses transactions afin de constituer un
socle de rgles interdisant le rib, sa mise en uvre est source de difficults. Bien que des
divergences conduisent des solutions opposes (lgalit islamique ou non dun acte ou dun fait
juridique), les divergences des docteurs de la loi mettent les fidles laise selon un adage
populaire297. Plus prcisment, elle permet par option valable de rsoudre leurs problmes. Ainsi, il
est possible de changer dcole ou dadopter une position dune autre cole tout en restant dans la
mme cole. Dans le dernier cas, une raison valable, notamment de ne pas pouvoir surmonter une
difficult, permet daccomplir une prescription sans contrevenir la lgislation islamique. En effet,
le caractre obligatoire ( fard ) ou non dune pratique, ou la permissivit dune modalit
daccomplissement dune prescription religieuse, peuvent varier dune cole une autre. Cette
logique sapplique invariablement en matire contractuelle. Il est cependant utile de connatre les
spcificits de ces madhab .

80. Hanafisme. Les hanafites accordent de limportance au raisonnement analogique ( qiyas )


qui conduit, grce lopinion personnelle ( ray ), et la prference juridique appele istihsan ,

294
Mort en 1063 qui appratient lcole dAbou Zhiri.
295 H. Boubakeur, Trait moderne de thologie islamique, op. cit., p. 357 374.
296
Ibidem, p. 359.
297
Ibidem, p. 374.
- 92 -
de dterminer des rgimes juridiques298. Lutilisation de ce type de raisonnement est fortement lie
lanalogie qui repose sur une mthode rationnelle, tout en tenant compte de la hirarchie des sources
du droit musulman. Lorsque le Coran et la Souna sont muets sur une situation juridique, cette
mthode fait appel aux ressources intellectuelles des jurisconsultes avertis ( moujtahid ), qui
prennent en compte tant lintrt gnral ( maslaha ), que les us et coutumes ( ourf ).
Les adeptes de cette cole se trouvent majoritairement en Turquie, en Asie Centrale, en Chine, en
Inde et en Syrie. La particularit de cette cole tient au fait que si les deux disciples dAbou Hanifa,
Abou Youssouf et Mouhammad Shaybni, sopposent leur matre, leur position lemporte du point
de vue juridique299. Les positions des hanafites ont t officiales grce Abou Youssouf qui a tait
nomm le juge suprme (qadi) sous les abassides en Irak. Ces positions ont t compiles au 19me
sicle dans le Majallat, le Code civil ottoman, en vigueur jusqu lavnement de la Rpublique de
Turquie en 1924. Il a continu sappliquer dans de nombreux pays majorit musulmane.

81. Malkisme. Les malkites suspectent fortement lopinion personnelle (ray) si son usage tend
effacer peu peu les textes. Le ray est un outil servant dterminer le rgime juridique dun fait
ou dun acte juridique partir dun choix prfrentiel sur les rgles appliquer. Cest ce choix
prfrentiel effectu notamment et principalement par les hanafites qui semble poser des problmes
de mthodologie. Contrairement Abou Hanifa qui vcut en Irak, Malik Ibn Anas a vcu Mdine,
ville dans laquelle les Traditions prophtiques taient plus aisment accessibles.
Par ailleurs, les malkites retiennent comme source principale du droit musulman lanalogie et le
consensus doctorum (ijma), et comme source complmentaire lintrt gnral qui occupe une
place importante. Ils se trouvent en Afrique (Afrique du Nord, Afrique Noire, Haute-Egypte), en
Proche-Orient, en Arabie, en Indonsie.

82. Chafisme. Quant aux chaftes, leur matre a recherch une voie intermdiaire ou plutt la
conciliation entre la prdominance des positions traditionnistes (malkites) et des positions dites
spculatives des gens du ray (hanafites). Le fondateur de cette cole, lImam Shfi, a prcis les
fondements de lanalogie et rcus lopinion personnelle en la substituant par lintrt gnral dans

298
M. Abou Zahra, La vie de lImam Abou Hanifa, op. cit., p. 155 188.
299
Ibidem, spc., p. 158 169.
- 93 -
son ouvrages appel La Risla, Les fondements du droit musulman ( Risla fi usul al fiqh ) 300.
Parmi les chaftes, on peut citer Al-Ghazali (m. en 1111)301 et an-Nawawi (m. en 1277).
Ils sont essentiellement reprsents en Arabie du Sud, une partie de rgion dite du Hijaz (entre La
Mecque et Mdine), en gypte, en Indonsie, en Turquie et en Afrique du Sud.

83. Hanbalisme. Enfin, les hanbalites sopposrent aux mutazilites, qui taient des rationalistes
ayant adopt un courant hrtique et violent, soutenu par les autorits en place qui emprisonnrent
lImam Ahmed Ibn Hanbel. Une fois libr aprs la disparition de cette secte, lcole a repris les
mthodes des autres coles en apportant plus de rigueur au raisonnement analogique.
Cest pour cette raison quils horrifient les innovations blamables (bidaa) qui driva dans certains
pays du Golfe en une censure des murs et une rigidit doctrinale ouvrant la voie tant au
wahhabisme et au salafisme302, ce dernier tant de plus en plus suspects de revenir aveuglment la
Tradition par tous les courants islamiques, ce qui permit de nos jours de distinguer les musulmans
lacs, modrs, et les islamistes.
Toutefois, les hanbalites ont certes une lecture trs littrale des sources coraniques et traditionnelles
tout en usant du libre choix (ikhtiyar) des sources pour effectuer lanalogie (qiyas). Par exemple, Ibn
Taymiyya et Ibn Qayyim, ont us sans complexe du qiyas dans les limites assises par leurs
prcurseurs. Le premier sest positionn par rapport la thse de ceux qui jugeaient que le prt
titre gratuit ( qard ) et la vente crdit sont des transactions usuraires. Il dmontra que ce
raisonnement tait biais au regard de la pratique du qiyas , position partage par les
jurisconsultes de toutes les coles.
De nos jours, on peut trouver les hanbalites en Irak, en gypte, au Proche Orient et dans les mirats.

84. mission de fatwa. Tous les jurisconsultes nont pas forcment les qualits requises pour
mettre une fatwa. Cest pourquoi il peut exister un collge ou un comit de savants musulmans,
notamment les comits de conformit islamique au sein des institutions financires islamiques.
Depuis que les fatawa (sing. fatwa), qui ressemblent schmatiquement la jurisprudence au sens
du droit franais, sont mises, cet amoncellement de jurisprudence [sest transform] en un corpus

300
Shafi, La Risla, Les fondements du droit musulman (Risla fi usul al fiqh), op. cit.
301
Al-Ghazal, Ihya Ulumud-Din (en langue turque, notre traduction La revivification de la science religieuse ),
traduit en turc par Ahmed Serdaroglu, Tome 1, 2, 3 et 4, Bedir Yayineni, Istanbul, 1989.
302
M. Nasr Al-Din Al-Alban, Le salafisme, Du myhte la ralit, Al-Hadth ditions, 2008.
- 94 -
de lois 303. Leur processus dmission, qui ressemble au responsa du droit romain, semble ne
pas tre interrompu : ce sont enfin les responsa proprement dits qui schelonnent de 1100 nos
jours. Les jurisconsultes rpondent aux questions qui leur sont poses en faisant une application
fidle des principes du droit. Cest en vain que lon y recherchait une innovation quelconque 304.
Autant, linformation de M. Chehat sur les responsa est juste ; autant, son affirmation sur
limpossibilit de trouver une innovation peut tre remise en cause parce que ce sont les
jurisconsultes contemporains qui ont contribu riger les rgles juridiques pour encadrer les
oprations bancaires et financires islamiques305.
En outre, il faut avoir lesprit que des institutions islamiques mettant des fatawa existent
actuellement dans tous les continents. Il sagit par exemple de lAcadmie de Fiqh306, le Conseil
Europen de la Fatwa, le Daroul Ifta dAl Azhar307 ou encore le Diyanet308 en Turquie.
Paralllement, dans les pays du Golfe et du Maghreb, ainsi quen Turquie, en Pakistan, en Iran, au
Soudan, en Malaisie et mmes dans certains pays europens, des rgles islamiques ont intgr les
droits nationaux ; et, des comits de conformit islamique ont t facultativement ou obligatoirement
intgres dans les tablissements de crdit.
Les comits de conformit islamique, appels Sharia Board par les anglo-saxons, et terme auquel
nous nous rfrons de temps en temps dans nos dveloppements ultrieurs, viennent complter le
mode de gouvernance des banques. Apparaissant comme des comits privs, ils ont t aussi
institutionaliss : par exemple le Sharia Board de lAAOIFI, celui de la banque centrale de Malaisie
et de lautorit de supervision des marchs financiers de Malaisie, celui qui est en cours de
Constitution au sein de la Financial Services Authority ; alors que leur prsence est inexistant dans
les banques participatives en Turquie.
Au sein de ces comits, les jurisconsultes valident ou non la conformit des transactions la loi
islamique. La tendance dans cette industrie est que ces fouqaha soient consults en permanence
pour avaliser ou sanctionner des oprations bancaires.

303
A. Filali-Ansary, op. cit., p. 170.
304
C. Chehata, op. cit., p. 57.
305
Voir, en bibliographie, la liste des standards Charia de lAAOIFI et de lIFSB, et surtout les avis de conformit
islamique au sein des tablissements de crdit.
306
Mise en place par lOrganisation de la Confrence Islamique qui regroupe les jurisconsultes de 53 pays musulmans.
307
Dpartement mettant les fatawa.
308
Conseil national religieux de Turquie.
- 95 -
85. Controverses doctrinales. Citons titre dexemple la position de lAcadmie de Fiqh sur un
contrat de vente appel tawarouq qui est une technique de montarisation des actifs. Cette
opration permet une banque de mettre des fonds la disposition de son client. LAcadmie de
Fiqh la interdit, bien quil soit encore pratiqu309, et qui est, aujourdhui, rgi par les instructions
fiscales en France310. Plus prcisment, lorsque le refinancement des banques islamiques et la mise
disposition de fonds ont recours au tawarouq dit organis , qui sera lobjet de dveloppements
dans la premire section du chapitre consacr aux oprations de crdit islamique adosss un
bien311, lopration est interdite malgr des voix dissidentes au sein de la doctrine islamique qui
invoquent la ncessit dy recourir pour les besoins de lindustrie bancaire islamique qui est
handicap par la limitation des techniques de refinancement conventionnel312. Si cet obstacle est
lev, il faut reconsidrer, en droit franais, la porte du tawarouq en vue de ne pas le privilgier dans
les crdits la consommation, pratique susceptible dtre qualifie de ribawi.

b) La fixation du rgime prohibitif du rib par la doctrine islamique

86. Consensus sur linterdiction du rib . Ces quatre coles ont apport un clairage aux
problmes poss par la pratique du rib. Pour les fouqaha , sa prohibition dcoule des sources
principales. Ainsi, le consensus doctorum se fonde alors sur les textes (Coran et Sounna) ainsi que
sur les avis des compagnons de Mohamed et des fondateurs des madhabs. Ce consensus est
renforc aussi par le consensus de la communaut (consensus prudentium). En dcoule, un rgime
juridique, appel hukm qui signifie tymologiquement rgner , trancher les diffrends . Il
interdit les oprations bancaires gnrant directement ou indirectement de lintrt, sans faire la
distinction entre un taux dintrt lev, qui serait usuraire, et un taux dintrt faible.
Linterdiction des dpts et des crdits produisant indirectement lintrt est justifie par le principe
de prcaution, appel principe de saddi dharai (ou seddi serriyye pour les jurisconsultes

309
Parce que le tawarouq est rgi par le Standard Sharia n 30 de lAAOIFI, intitul Monetization (Tawarruq) .
310
Instruction fiscale, 23 juillet 2010, Direction Gnrale des Finances Publiques, Bulletin Officiel des Impts, n 78 du
24 aot 2010, 4/FE/S1/10 relative aux oprations de mourabaha.
311
Voir infra, n 540 549.
312
Voir H. Latrache et S. Oddos, Le tawarouq, un mal ncessaire ?, Les Cahiers de la Finance Islamique, EM
Strasbourg, Universit de Strasbourg, n 2, p. 50 62.
- 96 -
turcophones). Ce principe est destin fermer la voie qui mnerait des drives, des dtournements
ou des expdients juridiques ( hiyal )313.
La prohibition du rib a conduit instituer la thorie de lquivalence des prestations parce que, sil
est vrai quil existe une proccupation constante de maintenir la justice entre les contractants au
moyen dune parfaite galit. Cest la justice commutative qui se traduit dans le domaine des
obligations par la notion dquivalence , qui a t cependant pousse jusqu ses dernires
limites et a donn naissance la thorie de lusure 314. De plus, couple la prohibition du gharar,
parce quil faut crer une scurit statique labri de tout ala, de toute ventualit inquitante ,
lobjet de tout contrat doit tre utile, possible et dtermin alors mme que la cause du contrat
nexiste pas en droit musulman comme une condition de validit du contrat315.
Cette prohibition est un principe gnral du droit musulman () qui sapplique pour maintenir un
quilibre contractuel reposant sur la thorie de lquivalence des prestations ().

) La prohibition islamique du rib : un principe gnral du droit musulman

86. Divergence sur la porte de la prohibition du rib . La Tradition de Mohamed, qui


expose expressment les six espces de produits concerns par le rib, a conduit une divergence
entre les fouqaha sur ltendue de linterdiction. La prohibition ainsi formule est-elle gnrale ou
spciale ? Les justifications donnes par les deux courants opposes sont tellement bien
argumentes, et appuyes sur des raisonnements solides, quil peut tre difficile dexclure lune ou
lautre conception. Cependant, la quasi-totalit des jurisconsultes musulman a tranch pour sa
gnralit en consacrant un principe gnral du droit musulman applicable toutes sortes de
contrats (ventes, louage, socit, mandat, etc.). Il convient ainsi de reprendre les arguments en vue
de mettre en exergue la porte de ce principe.

313
Voir par exemple, Le livre des ruses, La stratgie politiques des arabes, Traduction intgrale daprs les manuscrits
originaux par Ren R. Ghawam, Libretto, 2010, p. 407 448.
314
C. Chehata, op. cit., p. 57.
315
Ibidem, p. 67 : la cause est un lment de lobligation. Les auteurs entendent gnralement par le terme cause
la source de lobligation. Ainsi, les formulaires prennent soin de mentionner la cause de lobligation dans une
reconnaissance de dette. Cependant, la cause vritable de lobligation de lacheteur nest point le contrat de vente, mais
le fait que la proprit dune chose lui a t transfre. Il doit payer parce quil ne peut pas runir entre ses mains et la
- 97 -
87. Ibn Hazm versus le Calife Omar. Le fondateur de lcole zhirite, Ibn Hazm, est partisan
du caractre spcifique de linterdiction. Il adopte une approche pragmatique afin dviter les
mfaits lis une mauvaise comprhension du concept de rib316. Ainsi, seuls sont concerns les
produits cits par la Tradition.
Les autres cols retiennent la gnralit de linterdiction pour deux motifs. Le premier est dordre
sociologique tant donn que la Tradition sur les six produits est une Tradition mtaphorique dont le
dessein est de se transmettre oralement. Le second est de nature traditionnelle car le second
Calife, Omar, a affirm que parmi les derniers versets rvls, figurait le verset 275 de la deuxime
Sourate. Il a galement dit que Mohamed naurait pas explicit de manire prcise le contenu de la
prohibition, ce qui lui permis dtre lorigine de la rgle selon laquelle il faut scarter de toute
transaction contenant un doute, une incertitude de type ribawi.
Or, Ibn Hazm critiqua cette affirmation du Calife en invoquant un argument trs logique : ds lors
quil est prvu des sanctions lourdes en matire de rib, comment se fait-il que le prophte na pas
eu loccasion de tous les expliciter ? Il se peut que Mohamed ne lait pas explicit au Calife, mais il
la fait dautres 317. Cet argument ne rsisterait pas aux faits parce que Mohamed ne vcut que
quatre-vingt-un jours aprs la rvlation de ces versets. Certains auteurs considrent que ce laps de
temps naurait pas pu suffire expliciter, voire expliquer non seulement le contenu, mais galement
le champ dapplication de la prohibition du rib.
Il semble que les arguments dIbn Hazm doivent tre relativiss parce que dune part, nous avons
recenss vingt-deux Traditions318 ; et dautre part, le Calife Omar tait un lettr qui connaissait trs
bien la langue arabe dont le souci tait davoir la meilleure approche pour obtenir un rgime
juridique cohrent en cette matire319. Toutefois, la position dIbn Hazm est la limite de la
subversion lorsquil invoque, au premier stade de son raisonnement, le verset 119 de la sixime
Sourate (Al-Anam)320 ; et au second stade du raisonnement, et conformment un principe selon

chose et le prix. Le prix est lquivalent de la chose. Ne pas payer le prix, cest rompre lquilibre que tout contrat doit
assurer. Or, cet quilibre nest que lquivalence parfaite des prestations, ainsi que lexige la justice commutative .
316
Ibn Hazm (du sicle), El-muhalla, Le Caire, 1928/1932, IX, p. 542, in H. Dndren, op. cit., p. 384.
317
In H. Dndren, op. cit., p. 385.
318
Hadis Ansiklopedisi, Kitoubou Sitte, par CANAN I. (Compilation des Traditions authentiques, en langue turque),
Zaman, Istanbul, 2003, p. 521 539.
319
En effet, le Calife a affirm qu il aurait t plus ais pour nous si le prophte de lIslam avait prcis le rgime des
successions, du rib et du Califat , in H. Dndren, op. cit., p. 385.
320
Quavez-vous ne pas manger de ce sur quoi le nom dAllah a t prononc ? Alors quIl vous a dtaill ce quIl
vous a interdit, moins que vous ne soyez contraints dy recourir. Beaucoup de gens sgarent, sans savoir, par leurs
passions. Cest ton Seigneur qui connat le mieux les transgresseurs .
- 98 -
lequel les interdictions en Islam se fondent obligatoirement sur un texte, il conviendrait de faire une
interprtation restrictive de la Tradition sur les six produits. Ainsi, le champ dapplication de la
prohibition serait limit aux six produits. Cependant, lauteur a poursuivi son raisonnement par une
analyse fonctionnelle de ces produits cits. Sagissant de lor et de largent, linterprtation
tlologique du texte mne les considrer comme tant une monnaie fiduciaire. Ils ne peuvent
donc plus tre tenus pour de simples mtaux prcieux. Quant aux autres produits, ce sont des
denres de premire ncessit sur lesquelles les transactions de nature usuraire ne sont pas davantage
autorises. Sa position peut ds lors tre remise en question, et sous-entendrait une gnralisation de
la prohibition. Or, la spcificit de ce texte est argumente de telle manire quun rapporteur de la
Tradition a dit que Mohamed a fait remarquer que et, notre nourriture cette poque l tait
lorge . Cela concourt la spcificit de linterdiction au motif qu il est tabli dans les
fondements [du droit musulman] que lhabitude qui a cours au moment du discours fait partie des
choses qui restreignent la porte gnrale du texte 321. Pour autant, la prise en compte de lhabitude
dans ldification dune rgle juridique efficiente nest pas unanimement accepte par les docteurs
de la loi islamique parce quune interprtation stricte nimplique nullement une restriction aveugle
quand bien mme la Tradition soit claire et dtaille, mais galement brve et elliptique ; ce qui
implique la prise en considration des arguments tenant la porte explicative de celle-ci.

88. Prohibition de porte gnrale. Comme nous lavons voqu plus haut, cette Tradition a
permis de distinguer le rib al-fadl, savoir lintrt du surplus rsultant dune opration au
comptant, et le rib an-nassia lintrt gnr par la stipulation dun terme avantageant injustement
une partie. Le second tait celle pratique, avant lavnement de lIslam, dans la pninsule arabique.
Il correspond au prt intrt du droit franais322.
partir de cette distinction, il nous semble quil y a eu un passage de la spcificit la gnralit de
la prohibition. Cette conclusion est confirme par la rticence du Second Calife Omar (qui a t trs
proche de Mohamed) qui la exprim de la faon suivante : De peur du rib, nous nous sommes
carts du neuf dixime de nos activit 323. Ds lors, la prohibition du rib est devenue un principe
gnral du droit musulman qui a conduit se poser systmatiquement la question de savoir si une

321
S. Ibn Fawzan al-Fawzan, op. cit., p. 102.
322
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 342.
323
H. Dndren, op. cit., p. 267.
- 99 -
transaction est ribawi ou non. La rponse varie selon quil sagit de prendre en compte la nature
intrinsque ou extrinsque de la chose faisant lobjet dune transaction.

89. Rib et nature intrinsque du bien. Sagissant de leur nature intrinsque, tous les auteurs
retiennent une summa divisio pour classer en deux catgories fonctionnelles les produits ribawi :
dune part celle relatives lor et largent ; et dautre part les quatre autres produits.
Lor et largent ont une nature fiduciaire si on place ces considrations lpoque de Mohamed,
alors que les quatre autres produits ont une nature alimentaire. Cette division porte dj en elle la
volont implicite de la gnralisation de linterdiction. Elle est aussi complte par la prise en
compte de leur nature extrinsque.

90. Rib et nature extrinsque du bien. Il sagit ici de la nature quantifiable du bien.
Ainsi, la gnralit de la prohibition dcoule dune logique dductive qui consiste analyser chaque
produit comme pouvant faire lobjet dune mouamalat 324, dune transaction parce quil a de la
valeur. De nos jours, il est admis que le rib est interdit peu importe la forme quil prendra, peu
importe dans quel type de contrat il apparatra.

91. Exception. Principe gnral du droit musulman, la prohibition du rib comporte-t-elle des
exceptions ? Comme tout principe, il existe lexception tire de la ncessit. Un musulman ne doit
pas pratiquer le rib moins dy tre contraint. En droit musulman, lapplication dune rgle
gnrale dinterdiction peut tre carte par le recours au principe de ncessit ( dzarura ) qui
peut justifier une telle pratique. En revanche, cette exception est strictement limite par des
circonstances parfaitement dtermines.
Par exemple, linterdiction de manger du porc est leve si un individu risque de mourir de faim dans
un lieu isol et que le seul recours ce danger est cart par la prsence de cet animal. Le musulman
ne doit manger quune petite quantit pour viter la mort. Il ne peut donc se rassasier. La mme
logique dexception prside le fait de boire des boissons alcoolises. Par analogie, cette exception
permettrait aux musulmans de conclure un prt intrt pour combler un besoin fondamental,
imprieux, tels que lacquisition dun lieu dhabitation principal, lachat dun vhicule, voire le
financement du dmarrage dune activit conomique, dans des conditions particulirement

324
Terme dsignant le domaine profane, dpourvu de religiosit : le commerce en est lexemple type.
- 100 -
difficiles remplir, notamment dans un environnement et un cadre juridique non adapt aux
prescriptions islamiques.
Mais, lImam Abou Hanifa a autoris la conclusion dun prt intrt lorsque lemprunteur vit dans
un tat o la loi islamique ne sapplique pas et que le prteur ne soit pas un musulman325. Cette
autorisation ressemble la lgislation hbraque qui permet un juif de prter intrt un non juif.
Mais, cette exception a permis la viabilit de lindustrie bancaire islamique. Les premires banques
islamiques ont du emprunter le circuit des banques conventionnelles notamment pour se refinancer
auprs des banques centrales. Cette permission rsulta dune fatwa de M. Mustafa Zarqa qui
conseilla les fondateurs de la Banque Islamique de Dveloppement326.

92. Conditions de lexception. Cette exception est donc toujours dactualit, notamment,
conformment la fatwa du Conseil Europen de la Fatwa et de la Recherche327. Le Conseil ne
voit pas dinconvnients pour contracter des crdits hypothcaires grevs dintrt condition que
premirement, le bien immobilier soit vocation dhabitation principale pour lemprunteur ;
deuximement, ce dernier ne doit pas tre propritaire dune autre maison ; troisimement, il na pas
dautres ressources et moyens pour la financer que le crdit bancaire.
La fatwa se fonde dune part, sur le principe selon lequel ncessit fait loi . Il permet dexcuter
une transaction prohibe, principe dcoulant dun verset assouplissant les interdictions au regard des
situations de ncessit. Dans ces conditions, un musulman peut conclure non seulement un contrat
entach de rib, mais galement un contrat non valide dun point de vue islamique, lorsquil se
trouve dans un pays non musulman. Dautre part, alors mme quil est possible de louer un logement
ou une maison, cette possibilit nenlve rien la ncessit de lacqurir en pleine proprit parce
que cette acquisition constitue une des conditions pour un musulman de vivre en harmonie avec les
percepts de lIslam et dans le bonheur conformment au verset 80 de la seizime Sourate 328 et la

325
Imam Abou Hanifa, El Ihtiyar, op. cit., p. 169, n 79.
326
H. Algabid, Les banques islamiques, Prface GAVALDA Christian, Thse, Universit de Paris I Panthon-Sorbonne,
Economica, 1990, p. 57.
327
The Fourth Ordinary Session of the European Council for Fatwa and Research, 22-18 Rajab 1420 H, 27-31 October
1999, Resolution 2/4 : The Council, therefore, invites the Muslim community to do its utmost to seek Islamic
alternatives such as Murabaha (sale at a profit), which is practised by Islamic Banks. They should avoid doubtful
matters to the furthest extent possible. It encourages them to establish their own construction companies that can build
houses and sell them to Muslims with relaxed, less strict lawful ways of payment .
328
Dieu a fait de vos maisons un lieu de repos .
- 101 -
Tradition selon laquelle possder un lieu dhabitation est un des quatre lments concourant au
bonheur dun foyer329.
En tout tat de cause, sil est permis demprunter intrt dans les conditions prcdemment
dcrites, il est aucunement permis pour un musulman de prter intrt.
Cependant, sont islamiquement lgales, mais sous certaines conditions, deux formes de transactions
qui sont en apparence usuraires. Il sagit de la vente al-araya330 et de la vente de bijoux en or contre
une quantit dor suprieure331. Ces deux types de vente sont uniquement pris titre dexemple parce
quelles nont pas de porte sur les transactions bancaires. Dans la mesure o la pratique de lintrt
est une pratique injuste, sa prohibition conduit exiger, dans un cadre contractuel, une quivalence
des prestations.

329
Tradition rappele par la prcdente fatwa.
330
La vente al-araya concerne la vente de dattes fraches contre des dattes sches. Elle est une exception la rgle
interdisant les changes de fruits frais contre des fruits secs (vente appele al-mouzbana ). De mme pour la
mohqala (vente du bl en germe contre du bl battu et vann), ou la mghadara (vente des fruits verts non
encore mrs) qui se trouvent entre la prohibition du rib et celle du gharar (lala). Toutefois, la majorit des auteurs
souligne son interdiction. En effet, la Tradition de Mohamed est incisive en interrogeant les personnes intresses par
une telle transaction : Est-ce que les dattes fraches diminuent (en volume et en poids) lorsquelles se desschent . Il
sagit du respect rigoureux de lquivalence et de lgalit des transactions. Pourtant, Abou Hanifa autorisa une telle
transaction en se fondant sur deux versets : Dieu a rendu le commerce licite ; et ceux dentre vous ne mangent pas
les biens des autres illgalement. Mais quil y ait du ngoce, entre vous, par consentement mutuel (respectivement, S.
II, Verset 275 et S. IV, Verset 29). Il est possible dy recourir uniquement si cinq conditions sont remplies. En premier
lieu, une estimation de la quantit, en excluant le principe du forfait. Si les dattes fraches ne sont pas encore cueillies,
elles feront lobjet dune estimation sur les palmiers. Cette vente se fait, en second lieu, par ncessit en vertu de la
Tradition puisque le march offre des produits contre courant alors que les demandeurs manquent malheureusement de
liquidit. Elle est conditionne, en troisime lieu, par une consommation immdiate. Cette condition permet de palier la
pnurie sur le march tout en limitant les quantits changeables cinq awsaq (1 wassaq (singulier de awsaq) quivaut
60 sa et 1 sa quivaut une poigne) qui correspondent environ quinze kilogrammes. Pour les hanafites, le poids de
lchange ne doit pas dpasser 653 kilogrammes. Enfin, cette vente doit seffectuer au comptant. La qualification
juridique de cette transaction est en ralit errone car cette forme de transaction constitue un change en droit franais
et non une vente car il permet un double transfert des droits sur les choses changes dans le but dune appropriation
(voir notamment, F. Collart-Dutilleul et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, Paris, 2004, n 595).
331
Dans ce genre de vente, le surplus peru par le vendeur est du rib qui nat lorsque les quantits dor chang sont
diffrentes en termes de poids. Pourtant, le surplus dor est considr comme la contrepartie de la fabrication du bijou. Si
la valeur du bijou en or est fixe par la monnaie, ledit bijou ne doit pas sanalyser en une monnaie fiduciaire. Son fait
gnrateur (ill) est distinct, et cette vente est permise. Bien que la permission de cette vente se fonde sur un rapport
ingal, la diffrence rmunre le travail qui a servi faonner le bijou. Selon Ibn Al-Qayyim, de lcole hanbalite, une
personne sense ne vendrait pas quantit quivalente le mtal faonn et celui qui ne lest pas. Ce serait une stupidit
et reviendrait un gchis du savoir-faire. Or, le Lgislateur est de tous le plus soucieux den prserver la communaut
(). Sinon, il faudrait dire quil nest pas permis du tout de vendre [les produits] contre leur propre espce, et quon
doit vendre contre une autre espce. Ceci prsente des peines et des embarras que la lgislation dsavoue (). Il ny a
dautre alternative que de permettre sa vente, de la mme que lon vend les autres marchandises. Sil ntait pas permis
de les vendre contre de largent (au sens de monnaie dchange), cela porterait prjudice lintrt des hommes . En
revanche, les Imams Chf et Ahmed Ibn Hanbal sopposent cette transaction partir dune interprtation littrale de
la Tradition or pour or . Il est avr que Mohamed ordonna de sparer tous les lments des bijoux et ornements en
or susceptibles de conduire la gense du rib lors dune transaction. LImam Malik a introduit une distinction selon
que le produit est destin au commerce ou non alors que lImam Abou Hanifa autorise ce genre de transaction sans
aucune restriction (S. Ibn Fawzan al-Fawzan, op. cit., p. 82 84, et 112).
- 102 -
) Le rib et lquivalence des prestations

93. Contenu du principe de lquivalence des prestations. M. Chehata expose le raisonnement


sous-jacent lquivalence des prestations : comment peut-on considrer que les prestations sont
quivalente si dans un contrat titre onreux change de deux biens fongibles qui se psent ou se
mesurent, appartenant tous les deux au mme genus lun des contractants obtient une quantit
plus grande que lautre ? Lexcdent est ici manifestement sans cause. De mme en est-il si un bien
fongible est promis terme contre un autre bien fongible du mme genus livr immdiatement. Lun
des contractants profite ici du bien livr, sans quivalent, pendant tout le laps de temps que dure le
terme. De mme aussi, si lon a promis un bien quelconque, mme non fongible, contre un bien de
genre identique livr immdiatement. Cest toujours le bnfice tir du terme sans cause. Ce sera
aussi le cas si un bien fongible a t promis contre un autre bien de genus diffrent mais toujours
fongible et livr immdiatement. Dans ces quatre cas limitativement numr par un hadith,
lingalit des prestations a t considre comme manifeste. Cependant, une raction trs forte a
tendu annihiler cette manire de voir. Lexcdent peut en effet correspondre un quivalent rel
quoique non-apparent (cas de la commandite, de la vente rmr, la vente bnfice) () Cette
thorie de lusure plane nanmoins sur la thorie de lobligation et retentit en plus dun
endroit 332 : Telle est la vritable thorie de la cause en droit musulman 333. Ainsi, il convient
chaque tape (formation et excution) du contrat de rechercher si un surplus est abusivement prvu.

94. Champ dapplication. Les contrats tels que lchange, le prt, la vente ( bay ) (incluant la
vente terme comme le salam ) ainsi que le change de monnaie ( sarf ) doivent tre conforme
au principe gnral de lgalit contractuelle dont le corolaire est, en droit musulman, lquivalence
des prestations. Ces quatre types de contrats font parties de la catgorie des contrats
synallagmatiques dominante patrimoniale ( muawadat maliyya ). Sagissant de leur excution,
une galit se traduit par une interprtation troite et stricte des clauses qui ont comme objectifs,
daprs les juristes, la construction des relations sociales et non le gain pcuniaire 334. Bien que
cette dernire ide soit trop idaliste en matire commerciale, il faut nanmoins noter que ce

332
C. Chehata, Essai dune thorie gnrale de lobligation en droit musulman, op. cit., p. 69 70.
333
Idem.
334
J.B. Heinrich, Les principaux contrats de financement utiliss par les banques islamiques, art. prc., p. 1135.
- 103 -
principe gnral stend aux contrats de socit qui peuvent tre conclus entre un client et son
banquier. Il permettra de qualifier ou non de lonine certaines clauses rompant lquivalence des
prestations des associs.
En ce qui concerne le contrat de vente, il ne doit pas conduire une distorsion de prestations, encore
moins un dsquilibre gnrateur de surplus injustifi empruntant alternativement ou
cumulativement la dfinition du rib al-fadl et du rib an-nassia.
Ces rib visent principalement les choses fongibles dont leur genre et leur nature dictent des
mcanismes de dtection de lintrt. M. Heinrich revient sur cette ide en indiquant que
lexcution dune convention synallagmatique exige, pour sa ralisation, que les obligations
respectives des parties constituent une sorte dquilibre, lequel sert dconomie gnrale au contrat.
Si cet quilibre est rompu, la convention est illicite. Cest la thorie de lexcdent (rib el fadl) 335.
Cette thorie de lexcdent comporte aussi un autre volet parce que lquivalence des prestations
doit tre recherche tant au comptant (rib al fadl) qu terme (rib an nassia). Toutes les
transactions seront ainsi analyses travers le prisme de lquivalence, mais aussi de lquit.
Par exemple, lorsquun jour, Bilal, esclave noir affranchi et compagnon de Mohamed, a apport
Mohamed des dattes de bonne qualit ( janib ), quon ne pouvait pas trouver dans sa rgion,
Mohamed, tonn, a demand comment il sen est procur. Son compagnon a rpondu quil avait
chang une mesure (saa) de ces dattes contre deux mesures de dattes de qualit infrieure.
Mohamed lui dit de ne plus jamais pratiquer cette transaction parce que cest un cas avr de
transaction ribawi. En revanche, Bilal devait vendre les dattes de qualit infrieure contre des
dirhams (de la monnaie) et acheter les dattes de qualit suprieure avec largent quil a gagn336.
Cette obligation de passer par le march pour la fixation des prix a galement pour fondement une
autre Tradition selon laquelle lorsque les citoyens de la Cit-Etat de Mdine sont venus le consulter
pendant une priode de rcession pour quil fixe le prix des denres, Mohamed rpondit que Dieu
et son prophte ninterviennent pas dans la fixation des prix .
En consquence, les parties une convention doivent tenir compte du principe de lquivalence des
prestations qui palie la stricte application du principe dgalit car les contrats synallagmatiques sont
fortement teints par la justice commutative, laquelle conduit souvent la valorisation des biens au
prix du march avant tout change, toute transaction.

335
Idem.
336
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 336.
- 104 -
95. quilibre contractuel vs. rib . Il apparat que le droit musulman est trs soucieux de
lquilibre contractuel. En effet, tous les contrats prsentant un dsquilibre au moment de leur
formation, que cet quilibre soit structurel ou conjoncturel, sont nuls : ce nest pas seulement le
prt intrt que lon vise, ni les oprations mercantiles qui donnent un grand profit une personne
au dtriment dune autre, mais tout contrat dans lequel il y a exploitation de lune des parties, toute
opration par laquelle, une personne exploite la faiblesse, lignorance, la ncessit du
cocontractant, pour lui imposer des obligations en disproportion avec les prestations promises 337.
En nous fondant sur lanalyse de M. Le Dolley, le principe dquivalence produit deux effets
importants notamment lors de lacquisition ou lchange de valeur mobilire : un effet dynamique et
un effet structurant338.
Ces deux effets expriment toute la conception sous-jacente de la prohibition de lintrt.
Lquivalence des prestations fait appel la montarisation des transactions parce que la monnaie,
mme greve dintrt, na pas de valeur intrinsque en soi. Elle est un talon de mesure. Cependant,
la conception franaise ne partage pas lanalyse juridique du droit musulman puisque le dbat se fait
sur un terrain dj balis par lacceptation de la stipulation de lintrt. Selon M. Malaurie : il y a
dans tout contrat de prt dargent intrt un quilibre financier dtermin par le contrat, qui ne
peut pas tre unilatralement rompu () peine de dsquilibrer le contrat et la rpartition des
charges financires quil a prvue entre les parties 339.
En dfinitive, les jurisconsultes constatent que le Coran et la Sounna entretiennent des rapports
soient confirmatifs (le premier confirmant la deuxime), soient explicatifs (la deuxime expliquant
le premier), soient complmentaires (la deuxime rigeant une prescription qui nexiste pas dans le
Coran)340, desquels dcoulent les rgles applicables la matire tudie.

337
Voir M. Kettani, mmoire prc., p. 62-63.
338
Erik Le Dolley, Lquivalence en droit financier, Bulletin Joly Socits, Fvrier 2009, p. 204, spc. p. 213 et 214.
339
PH. Malaurie, Baisse des taux dintrt, prt long terme et rengociation, D. 1998, Chronique p. 319.
340
A. Khallaf, Les fondements du Droit musulman, op. cit., p. 60 : LImam Chafi, un des fondateurs dune cole
juridico-thologique, clarifia la manire de rechercher les solutions : ma connaissance, tous les savants saccordent
sur le fait que la Sounna comprend trois catgories : la premire regroupe les Hadith qui confirment les textes rvls
par Dieu ; la seconde comprend les Hadith qui expliquent les textes rvls qui ont une porte gnrale ; et la troisime
renferme toutes les prescriptions faites par le Prophte et nexistant pas dans le Coran .
- 105 -
96. Divergence doctrinale. cet gard, nous allons exposer deux fatawa contradictoires en
matire de financement gnrant du rib341 : dune part celle mise par le Recteur de lUniversit
dAl Azhar le 2 dcembre 2002 (27 ramadan 1423) qui avait autoris la perception dun profit en
matire de dpt dont le taux est fix au moment de la conclusion du contrat alors que les motifs de
la fatwa montraient que le Mufti Tantawi faisait rfrence la moudaraba dans sa forme de compte
dinvestissement participatif342, ce qui dnote une confusion des concepts de sa part ; et dautre part,
celle de lAcadmie de Fiqh (Majlis Majma Al-Fiqh Al-Islami) un mois plus tard, des 11 - 16 janvier
2003, runie Doha, jugeant que la stipulation de lintrt est interdite en toute circonstance, et
rejetant ainsi la premire fatwa.
Reprenons trois passages de cette dernire pour illustrer non seulement le rgime rserv au rib,
mais aussi les corrections apportes la fatwa dAl-Azhar. Premirement, les intrts bancaires
sur les dpts sont une forme de rib qui est interdit par le Coran et la Sounna tel que dmontr par
de nombreuse dcisions et fatawa depuis la seconde runion de lIslamic Research Institute au
Caire en mai 1965 (Muharam 1385) laquelle des reprsentant de trente cinq tats islamiques et
quatre-vingt-cinq des plus grands jurisconsultes musulmans ont assist. La premire dcision de la
confrence a t la suivante : lintrt dcoulant de nimporte quel type de prt constitue le rib
interdit . Cette affirmation a lintention disoler les positions des jurisconsultes dAl-Azhar,
notamment en publiant la liste des confrences et des instituions islamiques interdisant le rib.
Deuximement, les lois bancaires interdisent aux banques dinvestir dans des arrangements de
partage des profits et des pertes. Les banques reoivent des prts du public sous la forme de dpt et
limitent leurs activits au prt et lemprunt avec intrt, crant ainsi du crdit grce lutilisation
des fonds dposs avec intrts . Troisimement, cest la formule de partage qui doit tre
retenue : Au fil des sicles, les experts de toutes les coles ont atteint un consensus selon lequel la
prdtermination des profits dinvestissements sous forme despces ou de pourcentage du capital ;
quelque soit le type de socit, nest pas permise . Nous trouvons ici au cur de notre
problmatique. Comment se fait-il que des jurisconsultes finissent par autoriser la pratique de
lintrt ? Cela rsulte souvent dune absence de connaissance des textes qui rgit le rib, et les
nouvelles techniques de dpt et crdit.

341
Voir M. A. El-Gamal, Finance islamique, Aspects lgaux, conomiques et pratiques, op. cit., p. 178 182 ; voir aussi
sa version anglaise : M. A. El-Gamal, Islamic Finance, Law, Economics and Practice, Cambridge University Press,
2006, p. 139 144.
342
Voir infra, n 827 831.
- 106 -
97. Dtournement de linterdiction. En ce qui concerne les techniques de dtournement, cest--
dire les expdients juridiques appels hiyal , certaines ventes sont prohibes parce quelles
dissimulent une opration ribawi (usuraire). Cest le cas de la vente dite inah qui est une sorte de
vente assortie dune obligation de rmr de la part du vendeur qui rachtera ledit bien prix
infrieur au prix de vente initial. Une autre variante de ce procd est illustre par M. Chehata : si,
avant le paiement du prix, le vendeur rachte son acheteur la chose vendue moyennant un prix
suprieur celui que ce dernier devait payer, lacheteur se trouvera avoir acquis un excdent sans
quivalent. Le profit nest possible que sil y a eu considration au moins apparente des deux
intrts en conflit. Ainsi, en est-il en matire de vente. Si lingalit est criante : le contrat sera vici
et cest toute la thorie de lusure 343. De manire gnrale, ce sont les montages complexes
superposant ou juxtaposant plusieurs contrats de vente, de location ou de socit qui doivent tre
scruts.

98. Montages frauduleux. M. El-Gamal critique la fatwa dAl-Azhar parce que largument
relatif lala moral est ignor tandis que celui du rendement justifi par le risque est mis en avant.
Il est ce titre important de noter que les juristes insistent sur le fait que le financier doit supporter
le risque li au droit de proprit, ignorant ainsi les risques de crdit, de taux dintrt, de liquidit
et oprationnels auxquels les institutions financires conventionnelles sont exposes lorsquelles
octroient des crdits. Paradoxalement, ces mmes juristes ont permis de multiples innovations qui
liminent pratiquement le risque li au droit de proprit tout en continuant justifier les
rendements sur base de ce risque cosmtique, plutt que les risques rels lis aux crdits, islamiques
ou non 344. Alors mme que cet auteur admet sans rserve que le rib est interdit, il veut dmontrer
nanmoins quil existe non seulement des montages frauduleux, mais galement une sorte de
connivence entre les institutions financires et les membres des comits de conformit Charia au
sein des banques islamiques. cet gard, il voque larbitrage sharia qui profite aux juristes car le
montage dun crdit islamique, dans ses multiples variantes, supposent des documents contractuels
plus nombreux que ceux dun crdit conventionnel345. Cest une forme de maquillage qui justifie
de ne plus retenir des contrats nomms de droit musulman car cet arbitrage est auto-destructeur,

343
M. Heinrich, art. prc.,
344
Ibidem, p. 185.
345
Ibidem, p. 201 222.
- 107 -
notamment par linterposition de socit, de structure ad hoc dont la multiplication et la
domiciliation sont suspectes par les autorits publiques occidentales, aprs le 11 septembre 2001346.
Outre la prohibition du rib, les oprations de crdit islamique sont aussi encadres par linterdiction
islamique du gharar qui consiste interdire toute forme dala dans un contrat.

c) La fixation du rgime prohibitif du gharar par la doctrine islamique

99. Convergence doctrinale sur la prohibition dans une pluralit dapproches. Au moment de
la conclusion du contrat, si lobjet dun contrat nexiste pas, le contrat est entach de gharar. Le
contrat est nul parce que Mohamed a dit ne vendez pas ce que vous ne possdez . Ibn Abidin, un
hanafite, (m. 1836) gnralise le concept en indiquant que le gharar est une incertitude sur
lexistence de lobjet de la vente 347. Ibn Ruchd (Averros) estime que le gharar apparat que
lorsque le contrat est lsionnaire, rsultant de lignorance du cours des prix ou encore du manque de
connaissance des critres indispensables tablir un quilibre contractuel 348. Ibn Hazm le rejoint en
considrant que la vente est entache de gharar du fait que lacheteur ne sait pas ce quil achte, et
que le vendeur ne sait pas ce quil vend349. Parmi les hanafites, Sarakhs (m. 1097) considre que le
gharar concerne galement les transactions dont les effets sont au meilleur des cas imprcis, et au
pire, opaques. Un auteur malikite, El-Karafi (m. 1285), le rejoint en jugeant quil induit une
incertitude quant sa ralisation350. Ibn Taymiyya (m. 1328), hanbalite, retient aussi cette acception
en indiquant quil apparat lorsque les effets du contrat ont t dissimuls. Son disciple, Ibn Qayyim,
retient cette position, mais en indiquant qu il importe que la prestation existe du moment que le
crancier ne peut recouvrer son droit 351.
La diffrence entre ces approches tient la dlimitation du champ dapplication de linterdiction :
les uns tendent la prohibition aux contrats alatoires o ni leur quantit, ni leur qualit ne peuvent
tre fixes avec exactitude ; et les autres sattlent une obligation dinformation dont le dbiteur, et
dans une certaine mesure le crancier, en sont les agents actifs de lquilibre contractuel.

346
Ibidem, p. 64.
347
S. M. Al-Ameen Al-Dhareer, op. cit., p. 10.
348
Nayla Comar-Obeid, op. cit., p. 59
349
W. Al Zuhayli, op. cit. Tome 1, p. 78.
350
H. Dndren, op. cit., p. 164.
351
Idem.
- 108 -
M. Al-Dhareer conclut que le gharar se gnre lorsque les consquences de la transaction sont
dissimules 352. Lide de dol ou de tromperie rejaillit par cette approche. M. Az-Zarka, dlimite
le champ dapplication du gharar une vente de chose probable, dont lexistence ou les
caractristiques ne sont pas certaines, ce qui conduit assimiler la nature risque de cette
transaction un jeu de hasard, un jeu dargent 353.
Finalement, il sagit plus prcisment de lindtermination de lobjet du contrat, objet qui peut tre
inconnu, non valuable quant ses effets, o le dbiteur ou le crancier peuvent tre lorigine de
ce vice dala. Lorsquun tel vice apparat, la transaction encourt une sanction.

d) Les sanctions encourues en cas de gense du rib et du


gharar

100. Notion de sanction en droit musulman. Le droit musulman ne se contente pas


seulement dautoriser et dinterdire des actes ou des faits juridiques parce quil existe des catgories
intermdiaires de sanction354. Sa complexit apparente est surmonte si nous savons dj ce qui est
interdit ou permis. Schmatiquement, entre le halal (le permis) et le haram (linterdit), un
acte est dit wajib sil est obligatoire355, et nafila sil est surrogatoire. Le premier terme est
utilis par les hanafites dans le domaine juridique et cultuel alors que le second concerne
uniquement le domaine du culte.
Un acte est dit moubah sil est licite, mandoub sil est recommand, makrouh sil est
rprhensible, tahriman makrouh sil est trs rprouv mais pas compltement interdit356.
Lorsquun contrat est conforme la loi islamique, il est djaiz dans la mesure o ni les conditions
de formation, ni les clauses, ne sont qualifies de btil ou de fassid , cest--dire un contrat
vici. Il faut aussi tenir compte de lintensit accorde ce vice affectant la validit dun contrat.

352
S. M. Al-Ameen Al-Dhareer, op. cit., p. 10: gharar obtains where consequences are concealed. This is the view
favoured by most jurisprudents.
353
in M.A. El-Gamal, A basic guide of contempory Islamic banking and finance, Rice University, Houston, Juin 2000, in
http://www.ruf.rice.edu/~elgamal, p. 7 : the gharar is the sale of probable items whose existence or characteristics are
not certain, due to the risky nature which makes the trade similar gambling .
354
Cela est peut tre d linterdpendance des notions thologiques et des notions juridiques.
355
Le terme fard dsigne aussi lobligation de faire quelchose en particulier en matire cultuelle.
356
W. Al-Zuhayli, op. cit. Tome 1, p. 51 et suivants.
- 109 -
Selon quon respecte ou non les conditions de validit de la prescription obligatoire, celle-ci sera
conforme ou non la Charia.
Chaque pilier de lIslam est un fard , cest--dire une obligation357. Une obligation est dite fard
khifaya si laccomplissement de cette obligation se droule en collectivit, alors que le fard
ayn est accompli individuellement par la musulmane ou le musulman. Ainsi, la prohibition du rib
tant clairement interdit par le Coran, son respect est un fard tant khifaya quayn358. Le manquement
cette obligation est donc forcment sanctionn.

101. Nullit de la stipulation du rib . Les sanctions sont de deux ordres. Thologiquement, le
Coran averti les usuriers dun chtiment douleureux dans lau-del : ceux qui pratique le rib se
prsenteront le jour de la Rsurrection, comme des alins possds par le dmon et ce, pour avoir
affirm que le rib est une forme de vente, alors que Dieu a permis la vente et a interdit lusure.
Celui qui, instruit par cet avertissement, aura renonc cette pratique pourra conserver ses acquis
usuraires antrieurs et son cas relvera du Seigneur ; mais les rcidivistes seront vous au Feu
ternel 359. Une Tradition de Mohamed revient sur cette forme de sanction en informant que Dieu
et Son Prophte maudissent celui qui pratique ou facilite la pratique du rib.
Juridiquement, dans son sermon dAdieu en lan 9 de lHgire (environ 631), le Prophte Mohamed
a dclar que lintrt du temps de lIgnorance pr-islamique (jahilliyya) est aboli, mais vous avez
vos droits sur vos capitaux : ne soyez ni oppresseurs, ni opprims. Dieu a dcrt quil ny ait pas
dintrt. Et, le premier intrt, par lequel je commence, cest lintrt de mon oncle Abbas Ibn Al-
Muttalib 360. Mme si cette injonction est arrive tardivement dans la vie de Mohamed, et que la
porte de celle-l a t discute dans ldification dun rgime juridique cohrent, du fait notamment
dun manque de considration chronologique, le rib est haram, cest--dire interdit.
Un contrat entach de rib est nul. Cest le cas du contrat de prt intrt qui encourt la nullit qui
est proche dune nullit absolue car elle peut tre invoque par tout intress. Il en va de mme
des clauses entaches de ce vice. Par exemple, un contrat de vente contenant une clause ribawi peut

357
Attestation de la foi, la prire, le jene, la zakat et le plerinage la Mecque.
358
Ce fard tire directement sa source du verset 275 de la 2 me sourate.
359
Mme verset.
360
Pour la Traduction du discours, voir M. Hamidullah, op. cit., p. 211-214, spc. p. 212.
- 110 -
ne pas tre annul car cest la clause qui peut tre carte si le contrat peut survivre cette
amputation361.

102. Nullit des contrats entachs de gharar majeur. Lorsque le contrat est affect du vice
de ghrarar, il est galement nul. Il ne peut produire aucun effet juridique, notamment si le bien ou la
prestation nexistait pas au moment de la conclusion du contrat362. Dans ce cas, on parle de gharar
al woujoud , ou de gharar al wasf , lorsque les caractristiques du bien, objet de la transaction,
ne sont pas prcis. Cela concerne les obligations de faire et de donner manifestement incertaines et
alatoires363. Il faut cependant effectuer une distinction pour sanctionner lala ou lincertitude
affectant un contrat. Cest le gharar majeur qui est la cause de nullit alors que ce nest pas le cas du
gharar mineur364. Le premier type est quivalent au jeu et au pari lorsque les informations
quantitatives et qualitatives relatives la transaction sont tronques et induisent une partie en erreur.
Il peut tre cart lorsque les informations fournies sont exactes, sincres et loyales pour que les
parties estiment srieusement ltendue de leur engagement.
Le gharar est mineur lorsque les caractristiques du majeur napparaissent pas malgr la prsence
dun ala. Toutes les coles considrent que les contrats entachs de gharar mineur sont licites pour
autant que lala ne concerne ni le prix, ni lobjet de la transaction365.
En outre, un juriste musulman ne se limite pas seulement aux textes coraniques et la Tradition parce
quil peut recourir aux sources complmentaires du droit musulman pour apporter la solution la plus
adquate un problme indit, ce qui est trs frquemment le cas en matire de financement sans
intrt.

361
Ibn Fawazan Al-Fawzan, op. cit., p. 67 79.
362
S. M. Al-Ameen Al-Dhareer, op. cit., p. 9.
363
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 84.
364
Nizam Yakouby, Participation and trading in equities of companies which main business is primarily lawful but
fraught with some prohibited transactions, Fourth Harvard Islamic Finance Forum, Harvard University, September 30 th
October 1st 2000, p. 13: also, in his al Majmoo, al Nawawi, may Allah have mercy on him, is quoted as saying: The
principle is that the gharar (uncertainty) sale is null and void in view of the clear-cut Hadith. But the unlawfulness
meant therein is the sale that involves an apparent gharar that can be avoided. However, a sale that cannot be avoided
due to compelling need is lawful although it might involve some degree of gharar. Example of this is the gharar relating
to disclosure of the strength of the foundation of a house purchased. One cannot surely disclose the strength of pillars of
the house and this inability to disclose is gharar, but it is tolerable because it is unavoidable .
365
Nous sommes tents de rapprocher cette rgle de larticle 1129 du Code civil qui dispose qu il faut que lobligation
ait pour objet une chose au moins dtermine quant son espce. La quotit de la chose peut tre incertaine, pourvu
quelle puisse tre dtermine ; et de larticle 1116 du mme Code annulant les contrats entach de dol. Ce
rappochement est pertinent parce que ce sont les parties qui sobligent excuter une prestation ayant une nature
alatoire, hasardeuse et dangereuse.
- 111 -
B) Lencadrement du crdit islamique par les sources
complmentaires du droit musulman

103. Importance des sources complmentaires. Au nombreux de cinq (1), ces sources
influencent frquemment le qiyas cest--dire le raisonnement analogique (2) dont sa rigueur
formelle , mettant parfois de ct la substance et lesprit de la Charia, est attnue par le recours
au maqacid al sharia qui consiste opter pour une interprtation tlologique des textes (3).

1) La typologie des sources complmentaires du droit musulman

104. Ray et maslaha . La rfrence aux sources complmentaires ne fait pas lunanimit au
sein de la doctrine islamique car elles peuvent influencer les rgles instituant le nombre ou
lintensit des conditions de validit et des effets dune convention. Pourtant, des tendances existent
selon que les juristes accordent de limportance soit au choix prfrentiel dans la formulation dune
opinion personnelle ( ray ), soit lintrt gnral ( maslaha ). Mais, certains jurisconsultes y
voient une opposition entre les deux. Les hanafites sont accuss de recourir trs frquemment au
ray, alors que les autres coles aspirent toujours trouver une source fiable, principalement dans la
Tradition. Cette divergence dapproche est explique par le fait quAbou Hanifa vivait en Irak, loin
des sources scripturaires contrairement aux autres Imam qui ont vcu Mdine. Dans les deux cas,
le qiyas est nanmoins pratiqu. En labsence des sources scripturaires, les jurisconsultes peuvent
galement recourir, pour dfinir un rgime juridique, la prsomption de continuit, aux us et
coutumes compatibles avec les prceptes islamiques ainsi quaux les lois des peuples monothistes.

105. Ray : le choix prfrentiel. Cette source du droit musulman dpend fortement du
raisonnement analogique. LImam Chafi lavait rejet en arguant que celui qui exprime une
prfrence invente une loi 366. Cette position doit tre nuance car il est reconnu pour avoir

366
A. Khallaf, op. cit., p. 117.
- 112 -
abandonn certaines de ses positions lorsquil se dplaa de Mdine Bagdad, puis au Caire, o se
trouve son tombeau.
Le choix prfrentiel est un procd juridique analysant le plus rationnellement possible un
problme juridique, et de le rsoudre. En consquence, il permet soit d abandonner un rsultat
vident du raisonnement analogique en faveur dun rsultat moins vident, mais plus appropri au
contexte , soit de faire exception une prescription gnrale 367. Confront donc un nouveau
cas juridique, il peut arriver que le jurisconsulte constate que deux rgimes juridiques sont
applicables, lun vident et lautre latent. Au lieu dopter pour le premier, il peut choisir
lapplication de la seconde.

106. Maslaha : lintrt gnral. Paralllement, lintrt gnral permet de trouver des
rponses juridiques aux besoins nouveaux des musulmans lorsque les sources principales sont
muettes. Il participera laborer une nouvelle rgle, un nouveau rgime juridique, ou encore une
nouvelle interdiction, lorsque trois conditions sont runies. Dabord, lintrt doit tre rel et non
fictif. Puis, un grand nombre de personnes doit tre concerne. Et enfin, la nouvelle loi ou la
nouvelle rgle ne doit pas tre en contradiction avec une prescription ou un principe du droit
musulman368.
Il peut sagir de fixer, par exemple, les rgles de fonctionnement dun tablissement de crdit, les
rgles de structuration dun produit bancaire et financier. Ainsi, la nouvelle loi devient gnrale
et impersonnelle. Ce nest pas encore totalement le cas des rgles de lIslamic Financial Services
Board qui a dit des standards en matire de ratio prudentiel et de gouvernance, alors quil continue
de travailler sur les rgles du fonctionnement dun march interbancaire369. De mme pour les rgles
islamiques encadrant les produits bancaires et financiers, adoptes par lAccounting and Auditing
Organisation for Islamic Financial Institutions.

107. Urf : us et coutume. Il peut arriver par ailleurs que lusage, lhabitude, ou la coutume
soient pris en compte en devenant une prescription si lusage est gnralis, prolong et rpt dans
le temps ( repetitio ) et sil existe une croyance en lexistence dune sanction ( opinio

367
Ibidem, p. 114.
368
Ibidem p. 123.
369
www.ifsb.org. Nous les exposerons dans la seconde section de ce chapitre.
- 113 -
necessitas ). Ce sont des sources du droit musulman sils ne sont pas contraires une prescription
claire et explicite.

108. La prsomption de continuit. De fait, sadjoint une autre source appele la prsomption de
continuit qui est lattitude juridique qui consiste entriner le statu quo tant quil ny a pas la
preuve manifeste dun changement de circonstance de sorte quun jugement, ou un texte, restent en
vigueur si aucun texte islamique ne linfirme ou labroge. Cest pourquoi le droit musulman opte
pour une prsomption de permission en toute matire parce que Dieu a rendu licite toutes les choses
lors de la Cration370.
Par exemple, les hanafites reconnaissent la lgalit islamique du contrat de socit appel
voudjouh constitu par des associs rputs qui vont pratiquer des ventes crdit ou
temprament. Il a t pratiqu avant lIslam, et aucun texte ne linterdit. Cette opration combine le
contrat de socit et les contrats commerciaux autres que le contrat de socit. La socit se
constitue en amont, et les oprations commerciales se ralisent en aval en vue de tirer des bnfices
et de les partager avec les apporteurs de capitaux, ce qui sera dvelopp plus bas.

109. Lois des peuples monothistes. Enfin, les lois des peuples monothistes relates par le
Coran et la Tradition de Mohamed sont une source du droit musulman condition quelles naient
pas t abroges. Selon les jurisconsultes, ces lois sont coercitives et font parties des prescriptions
que doivent accomplir les musulmans. En effet, on peut prendre les exemples tirs du Coran,
notamment le verset 183 de la deuxime Sourate qui rappelle que vous qui croyez ! Le jene
vous est prescrit, comme il la t pour les peuples qui vous ont prcds ou les versets 72 et 73 de
la Sourate 21 : Et, nous lui371 donnmes Isaac et, de surcrot Jacob, desquels Nous fmes des gens
de bien. Nous les fmes des dirigeants qui guidaient par Notre Ordre. Et, Nous rvlmes de faire le
bien, daccomplir la prire et dacquitter la zakat . En revanche, les versets 160 et 161 de la
quatrime Sourate exhorte ne pas suivre la pratique de certains juifs demeurs infidles malgr
leur appartenance au Judasme : Cest en raison de leur iniquit et du grand nombre de gens quils
ont dtourns de la Voie de Dieu que nous avons interdit aux juifs lusage dexcellentes nourritures
autrefois autorises. Cest aussi cause de la pratique de lusure, bien quelle leur ait t interdite,

370
A. Khallaf, op. cit. p. 132
371
Il sagit dAbraham.
- 114 -
et de leur habitude de saccaparer injustement des biens dautrui, que Nous avons prpar pour
ceux dentre eux qui sont infidles de terribles tourments .
En dfinitive, toutes ces sources viennent ainsi agrmenter le raisonnement par analogie (qiyas), et
fixer les objectifs de la loi islamique en matire de mise disposition de fonds. Ce type de
raisonnement est par contre ancr sur une mthodologie trs rigoureuse, qui est relativise par les
interprtations tlologiques dans une logique de dvelopper une nouvelle forme dconomie. Ces
deux outils sont actuellement utiliss de manire complmentaire.

2) Le qiyas ou le raisonnement analogique lpreuve de la


prohibition du rib

110. Qiyas , analogie et raison. Selon Ibn Khaldn372, le Fiqh sest engag dans deux voies :
celle du raisonnement et du qiyas et ses adeptes sont les Irakiens ; celle du hadith, dont les tenants
sont hijaziens. La pratique du Hadith tait rare en Irak. Ils ont donc par compensation
abondamment utilis le qiyas et ils sont devenus trs habiles et cest pour cette raison quon les
appelle les gens du raisonnement ; leur matre, chez qui lcole sest stabilis, cest Abou
Hanifa ; le chef de lcole du Hijaz, cest Malik et aprs lui Shafi 373. Cet auteur montre que le
qiyas est plus pratiqu en labsence de texte. En effet, tous les jurisconsultes musulmans appliquent
la rgle selon laquelle il ny a point de qiyas, si un texte existe 374.
Les juristes ont recours la raison qui joue le rle dune boussole qui permet dindiquer le Bien,
dappliquer la Justice, de prononcer ce qui est licite, dun ct, et de dsigner le Mal, de lutter contre
lInjustice, tout en dclarant ce qui doit tre illicite.

111. Raisonnement analogique. Juridiquement, le qiyas est la facult de dfinir une rgle pour un
cas nouveau pour lequel aucun texte napporte de rponse claire. Les jurisconsultes chercheront une
solution grce lanalogie avec un cas similaire, mais pas identique. Pour que ce dernier serve de

372
Clbre historien arabe (1332 1406).
373
Cit par Mohamed-Mokhtar Sellami, Le Qiyas et ses applications contemporaines, Traduit par Mohammed Yalaoui,
Revue et corrig par Abdel-Majid Turki, Institut Islamique de Recherches et de Formation, Banque Islamique de
Dveoppement, 1999, p. 19-20.
374
Le verset 59 de la quatrime Sourate prcite se termine ainsi : En cas de dsaccord entre vous, rfrez-en Dieu
et au Prophte .
- 115 -
rfrentiel, il doit se fonder sur une prescription dcoulant soit du Coran, soit de la Tradition, soit du
consensus375. Ainsi, on applique au premier cas le jugement dj prononc pour le deuxime. Cet
exercice est exig par les textes coraniques qui insistent sur leffort de rflexion (ijtihad)376 et la
Tradition selon laquelle lorsque Mohamed envoya Mouadh (un de ses compagnons) en tant que
gouverneur au Ymen et pouvant rendre la justice, il lui demanda : Comment trancheras-tu les
diffrends ports devant toi ? . Je rendrai mon jugement selon le Livre de Dieu (le Coran) , lui
rpondit Mouadh. Et si tu ne trouves pas de solutions dans le Livre de Dieu ? , reprit Mohamed.
Je la chercherai dans la Sounna de Son Prophte , rpondit Mouadh alors que Mohamed
poursuivit en demandant et, si tu ne la trouves pas dans la Sounna de Son Prophte . Mouadh
affirma ce moment : Je mettrai profit ma raison, et je npargnerai pas mes efforts pour
trouver une solution . Mohamed lui dit enfin : Louange Dieu qui a permis au messager de Son
Prophte de le satisfaire et lui mis son bras autour de son cou, puis laccompagna jusqu la sortie
de Mdine, alors que Mouadh monta son cheval et que Mohamed finit pied en poursuivant de
prodiguer conseils et ses recommandation pour rgir un nouveau territoire377.

112. Structure du qiyas . En ce qui concerne la structure du qiyas, elle obit une logique
juridique classique. Elle repose sur 1) un cas principal ( asl ) qui peut tre un vnement, une
situation, un acte, un comportement, etc., au sujet duquel un texte existe. Cest la rfrence du
raisonnement analogique. Il conduit donner 2) une solution au cas subsidiaire ( far ) qui est le
nouveau cas sur lequel aucun texte ne se prononce et auquel on veut appliquer la solution valable du
cas principal. Ce far est lobjet de lanalogie auquel on applique 3) le rgime juridique du cas
principal (hukm al-asl) si 4) les ill (cause, motif ou fait gnrateur) de ces cas sont identiques378.
Il est a noter que le qiyas ill , ou analogie motive, se distingue du qiyas shabah , ou analogie
de similitude. Le premier tend le statut du cas de base (asl) au cas driv en vertu du ill ,
qualit substantielle commune aux deux cas alors que le second (qiyas shabah) ne fait pas intervenir
cet indice commun du fait gnrateur . Il convient de prendre un exemple pour illustrer la

375
A. Khallaf, op. cit., p. 30 : Cela signifie que, confront un cas juridique, on cherche avant tout la solution dans le
Coran ; sil ne sy trouve pas de prescription adquate, on se tourne vers la Sunna (Tradition de Mahomet); si celle-ci
napporte pas de rponse, on se rfre lijm, savoir lavis unanime de moujtahid (les jurisconsultes) anciens et
contemporains ; sils ne se sont pas prononcs sur la question, on sen remet alors leffort dun moujtahid, qui, au
moyen du raisonnement analogique, dgage une loi en se fondant sur les Textes .
376
Tirez-en une leon, vous qui tes dous de clairvoyance (Sourate 59, verset 2) ou Voil une leon mditer
(Sourate III, Verset 13).
377
M. Hamidullah, op. cit., n 354.
- 116 -
structure du qiyas. Ibn Taymiyya se positionna en matire dassimilation en opration ribawi du prt
(qardh) et de la vente crdit :

(On ne peut affirmer que) le prt est une vente usuraire o lon vend un objet contre un autre de
mme nature, sans quil y ait prise de possession effective . Cest l une erreur ! Le prt entre dans la
catgorie des oprations par lesquelles on donne un tiers lusage dune chose. Telle est lariya. Cest
pourquoi le Prophte la appele El-Maniha (brebis donne en usufruit). Il a dit en effet Lor (peut
tre) donn en usufruit, largent aussi . Le prt de jouissance consiste donner une chose pour quil
en tire profit, puis quil la restitue. Parfois, le profit consiste dans lusage de la chose quand on prte
un immeuble. Dans dautres cas, cest une bte que lon emprunte pour en boire le lait et que lon
restitue ensuite. Parfois encore, lobjet du prt est un arbre dont on mange les fruits et dont le
propritaire reprend possession par la suite. Le lait et les fruits sont produits en lments successifs,
comme lest lusage (dune chose) () Le prteur cde lobjet pour que lemprunteur en tire profit
avant de lui en restituer en quivalent. La restitution de lquivalent vaut, en effet, la restitution de la
chose elle-mme. Cest pourquoi il est interdit de subordonner la conclusion du qard lobligation de
restituer plus que lquivalent, comme il est interdit dexiger, dans une ariya, un autre objet en plus de
celui qui a t prt. Ces transactions ne relvent pas du chapitre des ventes. Un homme intelligent, en
effet, ne saurait vendre un dirhem contre un autre qui serait rigoureusement semblable et qui devrait
lui tre rendu au terme dun certain dlai. On ne saurait vendre une chose terme contre une autre
chose de mme nature que sil existe entre elles une diffrence de qualit et de quantit : on vendra
une monnaie contre une monnaie diffrente, un objet en parfait tat contre un autre endommag. Il
peut arriver cependant que le prt profite au prteur, comme dans lemploi de la lettre de change :
cest pour cette raison que certains juristes la rprouvent. En vrit on ne saurait la condamner car
lemprunteur lui aussi y trouve son profit. Son usage se traduit donc par un double avantage dont
bnficient les deux parties 379.

113. Qiyas en matire de distribution de crdit. Ce passage nous apprend que toute
condition ludant apparemment le rib et les transactions sans contrepartie relle sont interdites en
droit musulman.
Ici, il convient dexposer le travail des Sharia Board qui ont us du qiyas pour dterminer les ratios
financiers du filtrage islamique des titres financiers. Selon la composition des Sharia Board, le ratio
dendettement de la socit mettrice doit tre infrieur 33% ou 45% et celui de liquidit

378
A. Khallaf, op. cit., p. 58 65.
379
Ibn Taymiyya, pitre sur le sens de lanalogie (Rissalatun fi mana-l-qiyass), Les ditions Albouraq, Beyrouth,
Liban, 1996, p. 49 51.
- 117 -
infrieur 49%380. Ici, lorsquun distributeur de crdit mettra des fonds la disposition de son client,
sa solvabilit et la liquidit de son patrimoine devraient a minima respecter ces taux. Ce serait un
gage explicite que le droit musulman pourrait riger en principe gnral le crdit responsable. Pour
arriver ce rsultat, ce sont les objectifs de la Charia qui entrent dans les dbats doctrinaux pour
attnuer la rigueur formelle de la mthodologie analytique de certains membres de Sharia Board
lorsquelle conduit autoriser certaines transactions bancaires et financires suspectes. Par exemple,
le remplacement de lintrt par le partage des profits et des pertes ninduit-elle pas la gense dun
ala, une incertitude pour fixer le cot final dune transaction. Bien entendu, ce genre de doute est
inacceptable pour autoriser une pratique explicitement prohibe.

3) Le maqacid al-sharia et lintgration de la dimension thique

114. Maqacid al Sharia , ou la finalit de la Loi islamique. Le maqacid al shariah est


linterprtation tlologique des textes islamiques. Les fouqafa adoptent cette mthode
dinterprtation notamment pour analyser conomiquement le droit musulman381. Prcisons dabord
son sens (a) avant dtablir les orientations quelle propose (b).

a) Le sens du maqacid al sharia

115. La religion et les activits conomiques. La doctrine islamique porte une importance cette
vision qui doit obligatoirement prendre en compte, du plus important au moins important, la
protection de la religion, la sauvegarde de la vie, la sauvegarde de la sant physique et mentale, la
prservation des gnrations futures, et enfin la protection des biens382. Cette vision met en place le
concept de participation au cycle social et conomique de tous les tre humains.
Cette vision permet, selon M. Siddiqi, davoir une approche dynamique des textes et des rgles
juridiques en matire conomique, et par de voie de consquence en matire bancaire et financire.

380
Voir Annexe III.
381
Pour le dtail de cette mthode, voir Muhammad Al-Tahir Ibn Ashur, Treatise on Maqasid al Shariah, The
International Institute of Islamic Though, London, Washington, 1427 AH / 2006 CE, spc. p. 270 300.
- 118 -
Elle implique un effet systmique qui ne se contente plus de protger les tre humains, mais
accentue sa nature dans le sens de la justice et dune thique qui assurera une richesse tant matrielle
que spirituelle383. Selon cet auteur, Ibn Qayyim avait dj mis en exergue cette vision qui ne serait
tre limit par des calculs de rendements. Dans un contexte concurrentiel, la qute de la richesse ne
doit pas conduire, selon les objectifs de la loi islamique, crer des tensions sur le march entre
lintrt personnel et lintrt gnral. Bien au contraire, elle est non seulement tributaire, mais aussi
garante de la coopration des agents conomiques. Ces derniers rguleront leur activit, rgulation
qui prend le nom de hisba qui, pour Ibn Taymiyya, joue le rle dun filtre moral dans la
ncessit de rguler le march, et insiste sur la prohibition du rib, et sur la pratique du waqf et de la
zakat.
La rgulation islamique se fonde sur des instruments de contrle et de surveillance destins
dlimiter les contours dun dveloppement conomique convenable qui rejette le gaspillage et
lexploitation excessive des ressources naturelles. Comme une obligation morale, la prservation de
lenvironnement est perue comme un dpt de Dieu sur ses lieutenants. Ds lors, il est du devoir
des instances thologiques, politiques et conomiques de pousser une meilleure connaissance des
cycles de production et de distribution, ce qui implique une transparence de la part de tous les
acteurs. En rsum, la loi islamique garantit la proprit prive et la libert, dont la libert
dentreprendre. Ces liberts sont cependant bien encadres.

b) Les principes directeurs dune conomie islamique la lumire du


maqacid al sharia

116. Six principes directeurs. En matire de cration de richesse, les instruments de financement
de type islamique sont tributaires de ces six directives juridico-thologiques.

117. Dieu, Propritaire de toute chose (1). Le premier principe, selon lequel Dieu est le
propritaire de toute chose, ne soppose nullement laccession la proprit prive des hommes.
Lieutenant de Dieu sur terre, lhomme dispose dun droit de proprit sur les biens (meubles et

382
M. T. Usmani, Post-Crisis Reforms, Some Points to Ponder, Intervention au Forum conomique de Davos, janvier
2011.
- 119 -
immeubles). Un cadre lgal organise la proprit qui sacquiert par les divers modes de transfert de
proprit (succession, vente, change et prt)384.

118. Libert dentreprendre (2). Toute personne, quelle soit physique ou morale, prive ou
publique, est libre dentreprendre et dinvestir condition de matriser la gestion des ressources
montaires et financires dans une perspective de participation au circuit conomique et den tirer
des profits court, moyen et/ou long terme. Cependant, lIslam limite les domaines de
linvestissement, et ce partir des prescriptions scripturaires. Ainsi, la production et la vente
dalcool, de porc, le trafic de drogues, la prostitution et toute chose nuisible lhomme sont des
secteurs dactivit interdits. Dans un rgime islamique, ces interdictions incombent directement aux
musulmans, alors que la situation des non musulmans est prise en compte notamment en leur
fournissant des produits alcooliss et du porc385.
Lintervention de ltat est envisageable dans les secteurs dits sensibles (justice, sant, ducation,
armement) ou peu rentable pour les investisseurs privs. Elle est surtout souhaite dans le dessein
dassurer une rgulation des prix par le biais dune rglementation favorisant la libre concurrence.
Cette dernire libert est proclame au regard de plusieurs versets. Dabord, et fondamentalement,
Dieu a rendu licite la vente dont la limite se trouve dans une justification naturelle : ne mangez
pas mutuellement vos biens par des moyens illicites, mais seulement par des oprations
commerciales librement consenties de part et dautre 386 ; puis, ce nest pas un pch que daller
en qute de quelque grce (matrielle) de votre Seigneur selon le verset 198 de la deuxime
Sourate. Pour un auteur, le Coran est favorable au dveloppement conomique qui peut ne pas
transiger avec lintrt bien que [le Coran] ne fait aucune allusion positive ou ngative aux
matires dusure dont les hadiths (La Tradition) ont parl avec une singulire facilit. Il y [aurait]
donc une opposition remarquable entre les deux sources de la lgislation musulmane 387. Comment
cet auteur peut-il retenir, dune part, les versets pour mettre en exergue la sensibilit coranique en
faveur dun dveloppement conomique, et disqualifier, dautre part, la Tradition qui met en place

383
M. N. Siddiqi, Islamic banks: Concept, precept and prospects, art. prc., p. 43 68.
384
Selon H. Dndren, op. cit., p. 358 : Concomitamment lexpansion de lIslam, les territoires ainsi rallis lui
dpendaient dune nouvelle forme dadministration. Les terres devenaient la proprit de ltat qui tait en charge de les
exploiter. Au fur et mesure des nouvelles acquisitions, ltat concdait aux individus des terres pour assurer leur tour
une exploitation. Ce mouvement dappropriation des terres illustre le passage de la proprit publique la proprit
prive le cas de lAnatolie est topique.
385
Ibidem, p. 359.
386
Cest un verset qui vise lusure et le jeu de hasard.
- 120 -
des garde-fous un dveloppement irrflchi de lconomie ? Dautant plus que le mme auteur
avoue que la lgislation islamique a pour finalit de prvenir toute tentative de spculation et
daccaparement 388, sans oublier le verset qui prohibe clairement et sans quivoque le rib.

119. La libre concurrence (3). Cest un autre principe qui, de porte librale , permet aux
agents conomiques de solliciter du march les conditions optimales afin d'y intervenir. Si celles-ci
ncessitent l'intervention de l'tat, ce dernier ne pourra le faire que dans un cadre prcis. Son
intervention peut tre ponctuelle ou permanente. Mais, dans ce dernier cas, les pouvoirs reconnus
l'tat sont ceux d'une autorit de rgulation : son pouvoir normatif est dlimit par le souci
dorganiser un march transparent et liquide389. Pour M. H. Dndren, la Tradition Dieu et son
prophte ninterviennent pas pour fixer les prix permet de mettre en place un systme conomique
o la concurrence fixe les prix390. Pourtant, M. Rycx, affirme que lide selon laquelle Dieu fixe les
prix serait la philosophie gnrale de lconomie islamique391. Un autre auteur pense que
lislamisation bancaire apparat davantage comme une modalit de la concurrence intra-librale,
que comme une stratgie de rupture avec les rgles de marchs. Ce qui explique peut-tre () que
les banques islamiques aient mieux russi dans des contextes libraux que dans contextes issus ou
marqus par un dirigisme dEtat 392.

120. Salaire juste et quitable (4). Tout travail mrite un salaire qui doit tre juste et quitable393.
Ce principe concerne essentiellement les employs. Le salaire doit tre valu en fonction des
besoins fondamentaux telle quelle est rapporte par la Tradition de Mohamed394. Il sagit de

387
F. Benali, Lusure en droit musulman et ses consquences pratiques, Thse, prc., p. 84.
388
H. Dndren, op. cit., p. 360.
389
Idem : Ibn Khaldoun (1332-1406) napprouve pas lintervention de lEtat dans la mesure o elle sera un frein
linitiative prive de sorte quil ouvre la voie la pnurie de son conomie, trs nuisible lintrt gnral .
390
Ibidem, p. 359 361.
391
Systmes juridiques et conomie islamique, in Les capitaux de lIslam, sous la dir. de G. Beaug, CNRS dition,
2001, p. 45
392
G. Beaug, in Les capitaux de lIslam, sous la dir. de G. Beaug, CNRS dition, 2001, p. 27
393
Lamy, Droit du financement, 2011, n 5475 : la faon dont les revenus (rente, salaire, intrt, profit) engendrs par
ces facteurs sont directement attachs aux facteurs mmes et non aux individus qui les reoivent suppose, selon la
Doxa religieuse, une confusion inique entre le travail humain et le rle dmesur du rentier (en cas de terre ou de
capital). Le nombre de ces facteurs de production a d'ailleurs fait l'objet de controverses entre les jurisconsultes
musulmans qui admettent, en sus du travail, du capital, de la terre et du capital humain, d'autres facteurs de production
tels que la technologie, l'tat des connaissances scientifiques de la socit et le niveau spirituel de la socit .
394
Si une personne obtient un travail, et si elle na pas de domicile quil lui soit concd ou quil soit aid en
acqurir ; et si elle na pas de moyens de transport, quil lui soit concd ; et si elle na pas dpoux, quil soit facilit
- 121 -
permettre lemploy de vivre dans des conditions dcentes. Il est galement rapport que le calife
Omar Bin Abdoulaziz (ayant rgn de 682 720) considrait comme pauvre et pouvant bnficier
de la Zakat toutes les personnes ne possdant pas un logement, un(e) domestique, un moyen de
transport et des outils pour travailler395. De cette faon, la prcarit des individus fait appel la
solidarit.

121. La protection sociale (5). Chaque individu dans une situation conomique et sociale prcaire
doit tre soutenu par le biais de la collecte et la distribution de la Zakat396. Il ne sagissait non pas
dune aumne, mais bien dun impt, et ce de lpoque de Mohamed la Chute de lEmpire
Ottoman, impt portant sur les biens excdentaires des assujettis qui sont susceptibles de crotre en
les investissant 397. Sont concerns par cet impt la monnaie, lor, largent, les marchandises
stocks par le commerant, le cheptel, les produits agricoles, les loyers des immeubles destins la
location, les minerais et les produits issus de lexploitation des sols et des sous-sols. Lassujetti verse
2,5% de son patrimoine une des huit catgories de bnficiaires 398 lorsque son patrimoine est,
pendant une anne lunaire, au dessus du seuil dimposition399 .
Sociologiquement, sa mise en uvre se concrtise par linstitution de fonds destins sa collecte et
sa redistribution. Juridiquement, il se cre une relation contractuelle entre lassujetti et le
bnficiaire ; car celui-ci devient le crancier de celui-l. Les obligations qui en dcoulent sont de
mme nature que le transfert complet de proprit au profit du bnficiaire avec un droit de regard
sur les choses donnes. Traditionnellement, la collecte et la distribution de la zakat taient dvolues
ltat. De nos jours, ce sont essentiellement des organismes non gouvernementaux qui sen

den trouv un ; et si elle na pas de domestique, quil lui soit facilit den trouver une , in H. Dndren, op. cit., p.
359.
395
Idem.
396
Voir notamment W. Al-Zuhayli, Islam Fikih Ansiklopedisi, (en langue turque, notre traduction : Encyclopdie de la
science islamique), T. III, Risale, Istanbul, 1900 ; Y. Qaradawi, Le rle de la zakat dans lassainissement des problmes
conomiques, AEIF dition, 2002 ; A. Brahimi, Dveloppement en conomie islamique, Maisonneuve, Paris, 1993 ;
notre mmoire, Laumne obligatoire en Islam, le droit de la Zakat (dette des riches et droit de crance des pauvres),
DEA de Droit Canonique et de Droit Europen Compar des Religions, Universit Marc Bloch - C.N.R.S. - Universit
Robert Schuman, 2005.
397
Qualification retenue par M. Hamidullah au regard de la chronologie des verserts : op. cit. n 1554 1610.
398
Cits par le Coran : Les aumnes sont destines aux pauvres, aux ncessiteux, ceux qui sont en charge de
recueillir ces dons et de les rpartir, ceux dont les curs sont gagner, au rachat des captifs, aux endetts
insolvables, ceux qui se consacrent la cause de Dieu, et aux voyageurs dmunis. Cest l un arrt de Dieu, et Dieu
est Omniscient et Sage (verset 60, Sourate 9).
399
Estim de nos jours environ 2800-3000 euros qui est quivalent 85 grammes dor.
- 122 -
chargent, quoique certains tats respectant les principes de la loi islamique prennent en charge la
zakat comme un impt national (Pakistan, Arabie Saoudite, Emirats Arabes Unis).
Concernant les banques islamiques, elles sy soumettent volontairement en crant un dpartement ou
un comit de la zakat, quand bien mme M. Hamidullah nous informe qutant donn que le rib est
interdit, ltat de Mdine avait nationalis400 le prt la consommation de sorte que le Fonds de la
zakat servait faciliter le quotidien des citoyens en contrepartie de la restitution en quivalent des
sommes avances.

122. Bannissement de la prodigalit (6). Pour chafauder un systme conomique soucieux de


ses acteurs, et loin de conduire une ascse complte, la prodigalit est mal perue dans une logique
de redistribution des richesses prne par lIslam. La modration est donc recommande tous les
niveaux de la vie sociale et conomique. Ce principe de biensance augure une explication dordre
psychologique, aspect certes loign de notre tude mais ncessaire pour expliquer lconomie des
rgles rgissant la prohibition de lintrt. En effet, labsence de considration pour les plus dmunis
engendrera des tensions entre les riches et les pauvres401, qui seront nuisibles lpanouissement de
tous les acteurs conomiques quils soient en haut ou en bas de lchelle sociale402.

123. Islamisation de lconomie ? Au regard des principes ci-dessus exposs, est-il envisageable
d islamiser la lgislation conomique ? Certaines rglementations lont t, et y demeurent ;
dautres lont t, et ce sont carts, ou dautres sont en cours de ltre pour la premire fois ou
nouveau. Il appartiendra in fine aux pouvoirs publics et aux agents conomiques de dterminer la
base partir de laquelle les transactions islamiques se raliseront. Islamiser lconomie apparat
suspicieux notamment lorsque des personnes enthousiastes , qui sont persuades que le rapport
la religion est primordial en toute circonstance, oublient la sensibilit sculire de certains tats.
Dans les deux cas, cest une faon de voir qui tient soit de l anglisme , soit de la barbarie 403
selon les finalits plus ou moins affiches des porte-parole de telle ou telle idologie conomique. Il
convient dtre raliste et objectif si lIslam et ses prceptes conomiques constituent un socle de
rflexion gomtrie variable : la banque demeure le maillon central de lislamisation

400
M. Hamidullah, op. cit., n 1561.
401
H. Dndren, op. cit., p. 360.
402
Sourate 28, verset 83 : cette Demeure dernire, Nous la rservons ceux qui ne recherchent, ni slever sur les
autres, ni semer la corruption sur la terre .
- 123 -
conomique, la division islamique du travail a suscit tout un ventail dinstitutions parallles la
banque, depuis les fonds de placement jusquaux entreprises industrielles en passant par les
assurances et les services 404. Par contre, la thorie dune conomie sans intrt peut-elle mettre en
place les instruments de la stabilit montaire ? Il existe non seulement des travaux universitaires,
mais galement des ralisations concrtes dans ce domaine405. Ici, les jurisconsultes musulmans se
fondent sur la Tradition de Mohamed qui oblige changer lor avec lor seulement au comptant et
galit afin de ne pas conduire les agents conomiques spculer : la distorsion dans les
transactions dor les expose jongler avec les carts ns par le cours de lor 406. Bien que cette
conception paraisse dsute, elle apporte un lment de rflexion non dpourvu de pertinence
puisque linflation demeure une crainte dans toutes les conomies modernes sans oublier les drives
des distributeurs de crdit risqu.

124. Homo oeconomicus islamique . Des auteurs relvent quil existe un nouveau genre
d homo oeconomicus . Il sagit de l homo oeconomicus islamique 407 qui connat parfaitement
les orientations fixes par Dieu au nombre desquelles figure la prohibition de lintrt. Il ressort
dune tude que la population musulmane en France connat majoritairement les principes de la
finance islamique408. Si lIslam interdit lintrt, il exige en contrepartie la participation aux pertes et
aux profits qui sajuste en fonction de la prise de risque, risque qui sera transfr lexploitant, au
propritaire des biens et aux apporteurs de capitaux. De fait, nat un rapport juridique entre ces deux
derniers qui, en toute matire, doivent conjuguer efficacit, transparence et galit de traitement
dans le but d encourager les investissements et associer le travail au capital 409.
Certes, les banques islamiques recherchent le profit ; mais, elles ont un mandat spcial de grer
des fonds et de faire participer leurs clients aux bnfices et aux pertes raliss par elles. Ce seraient

403
Expressions empruntes A. Comte-Sponville, Le capitalisme est-il moral ?, Albin Michel, 2004.
404
Les capitaux de lIslam, sous la dir. de G. Beaug, CNRS dition, 2001, p. 14.
405
Islamic Financial Services Board & Islamic Research and Training Institute, Islamic Development Bank Group,
Islamic Finance and Global Financial Stability, April 2010; voir aussi n 8 18.
406
H. Dndren, Rib, in Islam Ansikopedisi (en langue turque, notre traduction : Encyclopdie de la science islamique),
sous la direction dA. Agiraka, Tome 5, Samil Yayinevleri, Istanbul, 1992, p. 257.
407
F. Nammour, Activit bancaire islamique : Lexprience libanaise, R. D. banc. et fin., nov-dc. 2005, p. 37 ; Lamy
Droit du financement, 2011, n 5472 ; J.-F. Rycx, art. prc., p. 67.
408
Dailleurs, plus de 60% de la classe percevant plus de 2000 euros par mois et plus de 55% de la tranche dge entre
18 et 35 ans ont une connaissance, une comprhension et un souhait de changer de banque pour ouvrir un compte dans
une banque islamique, Mathieu Vasseux, The next chapter in islamic finance, Higher rewards but higher risks, Oliver
Wyman, 2009, p. 11.
409
F. Nammour, art. prc., p. 37.
- 124 -
donc des intermdiaires qui uvrent pour le dveloppement conomique et social en favorisant la
cration demploi, en rpartissant plus quitablement les risques et les bnfices. En revanche, ces
banquiers sont obligs de structurer des crdits en se fondant sur des contrats de vente, de location et
de socit.

2) Les contrats sous-jacents des oprations de crdit islamique

125. Gnralits sur le droit musulman des contrats. Le prt intrt est interdit en droit
musulman. Il en est de mme pour toute forme de mise disposition de fonds qui se fonde sur un
contrat de prt intrt, ou sur un contrat susceptible de gnrer du rib (escompte, cession de
crance, etc.)410. Ds lors, les crdits islamiques doivent se fonder sur des contrats de vente, de
location ou/et de socit. Ces contrats confrent une lgalit islamique ds lors quun bien y est
adoss (vente et location) ou que les parties stipulent une clause de participation (socit), clause
pouvant tre accompagn dun adossement un bien (location combine la socit).
En ce qui concerne les conditions de formation et de validit dun contrat en droit musulman411, les
cocontractants doivent avoir la capacit de contracter. Suite la runion de loffre ( ijab ) et de
lacceptation ( qabul ), le consentement des parties doit tre libre et clair. Ce consentement
procde plus dune dclaration412 voire dun accord explicite comme une expression physique
que dune disposition psychologique dassentiment413. Alors que la formation du contrat en droit
musulman rsulte plus dune volont dclare plutt que dun consentement, loffre doit tre
maintenue toutes les fois quun dlai de rflexion est prvu. Ce dlai est appel shart at-tarawwi .
Quant lobjet du contrat, il doit respecter la Charia (loi islamique) : savoir que le bien, objet du
contrat, doit exister et tre disponible au moment de la conclusion du contrat (sauf pour le contrat de
salam et distisna). Cet objet doit donc tre dtermin, voire dterminable tout tant exempt de rib

410
W. Al-Zuahayli, Financial Transactions in Islamic Jurisprudence, op. cit., Tome 1, p. 56 et suivants ; A. Thomas, S.
Cox et B. Kraty, Structuring Islamic Finance Transaction, op. cit., p. 24 ; M. T. Usmani, Introduction la finance
islamique, op. cit., p. 14 ; H. Dndren, op. cit, p. 122 et suivants.
411
Pour plus de details, voir W. Al-Zuahayli, op. cit., Tome 1, p. 84 et suivants ; A. Khallaf, Les fondements du droit
musulman, op. cit. ; H. Dndren, op. cit. p. 46 et suivants ; A. Thomas, S. Cox et B. Kraty, op. cit., p. 35 et suivants.
412
Par exemple, pour le contrat de vente, une partie dit je vends et lautre jachte .
413
Voir pour le dtail des gestuels dans les foires dans lArabie pr-islamique, M. Hamudullah, op. cit., n 1539 1553.
- 125 -
et de gharar. La conformit la loi islamique se focalise plus sur lobjet que sur la cause car cette
dernire nest pas prise en compte par le droit musulman414. Cet objet permet dintgrer lquit,
lgalit et une thique particulire quand bien mme les parties disposent dun certains nombres
doption ( khiyar ) pour attnuer ou renforcer la force obligatoire dun contrat. Par exemple, dans
une vente, il peut tre stipul une option de vue qui offre lacheteur le droit deffectuer des
vrifications lors de la livraison du bien, option qui est obligatoire ou facultative selon les coles.
Lors de son excution, le contrat de vente est susceptible dtre rvis pour cause de survenance
dvnements imprvus susceptibles de rendre son excution plus onreuse pour lacheteur.
En matire de mise disposition islamique de fonds, selon le Rapport Moral sur lArgent dans le
Monde, de 2005, la mourabaha reprsentait 59% des contrats sous-jacents des contrats de
financement islamique, 9% pour lijara, 17% pour la mousharaka et la moudaraba415. Cette
numration est loin dtre complte puisque le droit musulman rige en contrat nomm les
variantes de ces contrats. Quand bien mme, nous consacrerons notre deuxime partie leur rgime
juridique dans une logique de financement en droit franais, ce sont ici les contrats nomms qui
occupent une place importante dans leur structuration (A) alors que de nouvelles formes de crdit
combinent ces contrats nomms, en stipulant des clauses habituellement stipules dans les diffrents
contrats spciaux (B).

A) La place centrale des contrats de vente dans la


structuration des oprations de crdit islamique

126. Nature des contrats sous-jacents des oprations de crdit. Le contrat de vente occupe une
place prdominante parce que son rgime juridique sert de droit commun des contrats, mme en
matire de financement (1) laissant une place rsiduelle aux contrats de socit senss mettre en
uvre lidal participatif de la finance islamique (2).

414
C. Chehata, op. cit., p. 67 : une thorie de la cause nexiste point. En fait, la cause est cependant un lment de
lobligation. Les auteurs entendent gnralement par le terme cause la source de lobligation. Ainsi, les
fourmulaires prennent soin de mentionner la cause de lobligation dans une reconnaissance de dette. De mme, lon
exige lindication de la cause dans laction en justice .
415
Association dconomie Financire, Rapport Moral sur lArgent dans le Monde, 2005. Les credits mourabaha
reprsentent plus de 65% des produits selon M. Boudjellal, (Three decades of experimentation: Rethinking the theory of
- 126 -
1) Le contrat de vente : le rgime juridique de rfrence des crdits
islamiques adosss un bien

127. Diversit de Bouyou . En arabe, le terme bouyou est le pluriel de bay qui dsigne
la vente dans son acception la plus large. Il englobe tout change dun bien contre un autre 416,
change intervenant au comptant ou terme, dont la lgalit est conditionne notamment par les
rgles issues de la Tradition de Mohamed sur les six produits usuraires.
Lorsque la vente est parfaite, elle est appele bay mutliq . Le prix de la vente nest pas forcment
en somme dargent car la vente de droit musulman se contente de la remise dune chose en guise de
paiement417.
La vente classique est appele moussawamah o les parties saccordent sur la chose et le prix,
alors que la mourabaha est une vente de nature fiduciaire o le vendeur annonce le prix dachat de
la chose et la marge quil appliquera dont le montant est explicitement port la connaissance de
lacheteur, dfaut duquel le contrat est requalifi en moussawamah418. La mourabaha permet une
banque de se porter acqureur dune chose pour le compte de son client qui ladite chose sera
revendue de manire diffre moyennant une marge bnficiaire ngocie en avance par les parties.
Ibn Massoud, Malik, Chfi, et dautres jurisconsultes ne voient pas dinconvnient la stipulation
dune marge bnficiaire dans une vente crdit, quelle soit fixe de manire forfaitaire ou bien par
le biais dun pourcentage tant que le montant est dtermin au moment de la conclusion du
contrat419. Ce contrat de mourabaha sera compar aux autres formes de contrat (e) aprs avoir
identifi les caractristique de lobjet du contrat de vente (a) et la varit de contrats de vente (b) qui
doivent transfrer la proprit du bien (c), ainsi que les conditions de stipulation des options
(khayarat, sing. de khiyar) (d).

Islamic banking, Review of Islamic economics, Journal of the International association for Islamic economic and the
Islamic Foundation, vol. 10, n 1, 2006, p. 24).
416
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 5 ; H. Dndren, op. cit., p. 98.
417
En droit franais, larticle 1582 dispose que la vente est une convention par laquelle lun soblige livrer une
chose, et lautre payer . Cependant, ces deux dfinitions dsignent en ralit la mme chose, avec une nuance relative
aux choses qui sont changes .
418
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 355.
- 127 -
a) Les caractristiques de lobjet du contrat de vente en droit musulman

128. Existence de lobjet du contrat de vente. En droit musulman, le bien, objet du contrat, doit,
en principe, exister au moment de la conclusion du contrat, ce qui nest pas forcment le cas des
contrats salam et istisna .

129. Fixation du prix. Plus spcifiquement, le prix de la vente doit tre fix, donc connu (malum)
par les parties de manire certaine (moutaayyam). En ralit, lobjet du contrat est valide si dune
part la chose a une valeur marchande comme en droit franais 420 ; et dautre part, si elle est conforme
la loi islamique, cest--dire halal421. En droit franais, un texte gnral prcise que le prix de la
vente doit tre dtermin et dsign par les parties 422. De plus, un tiers peut estimer la valeur du
bien423, possibilit accorde aussi par le droit musulman qui ne fait cependant pas mention de la
charge des frais lis la vente. Un clairage est apport par larticle 1593 du Code civil qui dispose
que les frais dacte et autres accessoires la vente sont la charge de lacheteur . Cet article a
un caractre suppltif selon larrt de la chambre civile de la Cour de cassation du 23 dcembre
1931424. Ainsi, faut-il tenir compte de la rgle selon laquelle lorsque la lsion rsulte dun ala, cet
ala chasse la lsion425. Les crdits mourabaha, tawarouq et istisna sont dj encadrs par des
instructions fiscales, ce qui est un bon indice pour affirmer que leur objet ne contrevient pas aux
rgles dordre public.

130. Objet dtermin ou dterminable. Lobjet du contrat de vente doit tre dtermin ; voire
dterminable tant que la transaction ne gnre pas de gharar mettant en pril son excution qui
serait manifestement alatoire, incertaine. De fait, la dtermination de lobjet peut emprunter le

419
Ibidem, p. 361 362.
420
Article 1598 du mme Code : Tout ce qui est dans le commerce peut tre vendu lorsque des lois particulires nen
ont pas prohib lalination .
421
Pour plus de dtails sur les rgimes juridiques des diffrentes catgories de vente, voir W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome
1, p. 5 366 ; H. Dndren, op. cit., p. 97 350 ; N. Comair-Obeid, Thse prc., p. 40 63 ; M. Ayub, Understanding
Islamic Finance, op. cit., p. 213 278.
422
Article 1591 du Code civil.
423
En droit franais, voir larticle 1592 du Code civil : [Le prix] peut cependant tre laiss larbitrage dun tiers ; si
le tiers ne veut ou ne peut faire lestimation, il ny a point de vente .
424
Gaz. Pal. 1932. 1. 433.
425
Voir cependant A. Bnabent, op. cit., n 171 : tel est le cas par exemple dune vente dimmeuble moyennant une
rente viagre, (), dun prt dont lintrt dpend des affaires de lemprunteur (Cass. com., 4 octobre 1977, Bull. civ.,
IV, n 218) .
- 128 -
procd du pointage ou de la spcification qui ne doit pas laisser la place un objet indtermin. Le
droit franais partage le mme souci en prvoyant dune part, en vertu de larticle 1129 du Code
civil, qu il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins dtermine quant son espce.
La quotit de la chose peut tre incertaine, pourvu qu'elle puisse tre dtermine ; et dautre part,
que le vendeur est tenu dexpliquer clairement ce quoi il soblige. Tout pacte obscur et ambigu
sinterprte contre le vendeur 426. Cette dernire rgle ne se trouve pas directement en droit
musulman. Par contre, on peut le dduire du verset 282 de la deuxime sourate qui favorise le sort
du dbiteur en cas de dfaillance.

131. Livraison du bien. En outre, le bien (meuble ou immeuble) doit pouvoir tre livrable. Pour le
salam, limpossibilit de mesurer une trop grande quantit de grains dans un dlai trs court prsume
que la chose peut tre usurpe427.
Larticle 1603 dispose qu il y a deux obligations (qui psent sur le vendeur), celle de dlivrer et
celle de garantir la chose quil vend , et larticle 1604 de dfinir la dlivrance comme tant le
transport de la chose vendue en la puissance et possession de l'acheteur . Les articles 1605 1607
sont plus prcis puisque le premier dispose que lobligation de dlivrer les immeubles est
remplie de la part du vendeur lorsqu'il a remis les clefs, s'il s'agit d'un btiment, ou lorsqu'il a remis
les titres de proprit , au second de rglementer la dlivrance des effets mobiliers [qui] sopre :
ou par la tradition relle, ou par la remise des clefs des btiments qui les contiennent, ou mme par
le seul consentement des parties, si le transport ne peut pas sen faire au moment de la vente, ou si
lacheteur les avait dj en son pouvoir un autre titre ; et le dernier qui voque la tradition de
droits incorporels [qui] se fait, ou par la remise des titres, ou par lusage que lacqureur en fait du
consentement du vendeur . Ces dispositions sont assez prcises pour les appliquer aux crdits
islamques adosss une vente.

132. Arrhes et hamish jiddiya . Le bay al arbun est une vente o lacheteur verse une
partie du prix de vente avant de conclure le contrat, lautre partie lors de la livraison ou de manire
diffr, partie qui est non restituable en cas de non conclusion du contrat428. Cest la pratique du

426
Article 1602 du Code civil.
427
W. Al-Zuhayli, op. cit. Tome 1, p. 159.
428
Les praticiens de la finance islamique retiennent ce contrat pour laborer des produits structurs islamiques dont la
lgalit se heurte aux rgimes restrictifs des produits drivs islamiques.
- 129 -
versement dun acompte. Pour les malkites, cest une vente suspecte de gnrer du gharar
puisque, mme selon Averros, le risque de perdre les fonds avancs est fortement teint dun ala
manifeste, alors quAhmad Ibn Hanbel le considre comme tant une vente parfaitement licite
condition que comme la rappel lAcadmie de Fiqh et lAAOIFI, la vente doit prvoir une date
butoire pour teindre le droit de lacheteur, et pour exercer une contrainte en cas de manquement
lobligation de livrer429. De plus, il est intressant de savoir que les oprations de crdits mourabaha
sont scurises par le versement dun hamish jiddiya , un gage de srieux, qui est restituable
si les frais lis la non-conclusion du contrat sont couverts430.

133. Vente et crdit. Nous devons nous rendre lvidence que toutes les dispositions franaises
doivent tre respectes lorsque le crdit islamique sadosse une vente quand bien mme les
clients [des banques islamiques] interviennent en qualit dacqureur temprament de lactif ou
de crdit-preneur 431. Si la rmunration des banquiers dpend des profits gnrs par les biens et
les activits financs, une intervention indirecte des dispensateurs de crdit est souhaite par le biais
de vhicules juridiques appropris de sorte quils mnent des activits combinant investissement et
ngoce aux cots de leurs clients. Ils peuvent ainsi se fonder sur diffrentes ventes pour structurer
une opration de crdit.

b) Les diffrentes formes de vente en droit musulman : des opportunits


dinnovation en matire de crdit

134. Nature et qualification juridiques en droit musulman. Il existe de nombreux types de


vente. Mais, leur classification pose un problme lorsque leur analyse porte sur leur nature qui
conduirait les juristes franais proposer une autre qualification juridique, ce qui peut tre
apparemment problmatique si un juge sen chargerait.

429
W. Al-Zuhayli, op. cit. Tome 1, p. 152.
430
Voir infra, n 519 520.
431
A.S. Vassenaix-Paxton et N. Hyacinthe, Les investisseurs face aux problmatiques juridiques, in La finance
islamique en Europe, Dossier, Revue Banque, novembre 2007, n 696, p. 40.
- 130 -
135. Bay al sarf , le change de monnaie. Lorsque les biens doivent tre changs au comptant,
cas notamment de lor contre de lor, la vente est appele bay al sarf . Il sagit en ralit du
change dont le rgime se calque sur la vente. Il est galement rigoureusement encadre pour viter
des ventes usuraires. Le prt dargent entre dans le champ dapplication de cette vente de monnaie
qui interdit la ralisation de profit dans les oprations affectes dun terme conformment la
Tradition sur les six produits usuraires.

136. Vente crdit. Est conforme la loi islamique, la vente crdit qui permet de stipuler une
marge bnficiaire432. Elle se distingue du bay al sarf parce que lacheteur acquiert un bien, autre
quun bien, en contrepartie du paiement crdit du prix.
Elle peut consister vendre un bien dont le prix au comptant est diffrent du prix crdit. On parle
dune part de bay al taqsit pour la vente temprament o le prix est pay de manire
chelonne la suite de la livraison de la chose ; et dautre part de bay an nassia pour la vente
terme o le paiement du prix est report une date postrieure celle de livraison. Il existe des
ventes dites terme prvoyant que la chose sera livre terme. Il sagit du bay al salam o le
paiement doit tre fait au comptant alors que la livraison seffectuera terme, vente qui est une
exception la condition tenant lexistence du bien au moment de la conclusion du contrat ; et du
bay al istisna dont lobjet est la construction dun bien avec des paiements pouvant tre effectus au
comptant ou temprament.
La moussawamah qui permet aussi de structurer un crdit islamique repose sur deux relations
distinctes : suite un ordre donn par un client la banque dacqurir un bien, celle-ci conclut un
contrat avec une tierce personne qui dtient ledit bien. Mais, le client ne connat pas la tierce
personne et dispose de la facult de dcliner loffre pendant un certain laps de temps, ce qui conduit
la banque pouvoir revenir sur son engagement avec le vendeur (fournisseur). Ici, le client ne
connat ni le prix dachat, ni la marge du banquier-vendeur. Il en est de mme pour le bay
bithaman ajil (BBA) qui est similaire la mourabaha. Il est utilis pour les financements long
terme et consiste acheter un bien et de le vendre avec une marge, marge qui nest pas mentionne
dans la convention.

432
W. Al-Zuhayli, op. cit. Tome 1, p. 119.
- 131 -
137. Interdiction des conventions interdpendantes. En outre, une Tradition de Mohamed
interdit de runir dans une mme convention un prt et une vente, ou de stipuler deux conditions
contradictoires, ou de vendre une chose quon ne possde pas433. Les deux premires oprations
entrent dans la catgorie des transactions double objet dnaturant la nature des engagements
primitifs et/ou ludant le rib. Sont concerns, par exemple, la vente o le vendeur vend un bien
si lacheteur lui vend obligatoirement un autre bien (vente conditionne) ; ou la transaction
combinant simultanment ou cumulativement la vente et le prt, ce qui conduit interdire la vente
inah , et dans certaines conditions le tawarrouq . Or, cette catgorie ninclut pas la
combinaison de la vente avec la location dans la formule istisna ijara , de la combinaison de la
mousharaka avec lijara parce que lopration ne consiste pas luder linterdiction du rib.

138. Ventes interdites. Parmi les ventes interdites434, le bay al inah figure donc dans une
position trs confortable pour supporter les critiques. Pratiquement tous les jurisconsultes, ainsi que
les standards AAOIFI ddis tant la mourabaha qu la combinaison des contrats, la condamnent
alors que les Imams Chfi et Abou Youssouf admettent sa lgalit islamique sous rserve du
respect des conditions de transfert de proprit435. Cette vente est une sorte de vente rmr o les
parties ne disposent non pas dune facult de rmr, mais dune obligation de rmr faisant
varier les chances et le montant des crances dues par lacheteur436. Par exemple, lacheteur, ayant
besoin uniquement de fonds, achte le bien 1000 un vendeur qui le lui revend 900 : le vendeur
rcupre le bien, en ralisant une marge de 100. Cette marge est ribawi. Ici, pse une prsomption
dillgalit du fait que le bien ne servirait que dun cran.
Mme si nous consacrerons de multiples dveloppements sur ce contrat, il convient de relever que la
prsomption dillgalit seffacerait si les transferts de proprit du bien seffectuent conformment

433
W. Al-Zuhayli, op. cit. Tome 1, p. 46 47, spec. 117 120. Cette interdiction est tendue lopration qui combine
le prt et la vente.
434
Les jurisconsultes en dnombrent une trentaine selon les dfinitions et les rgimes retenus par les madhabs (W. Al-
Zuhayli, op. cit. Tome 1, p. 154 164) dont linterdiction tient aux canons islamiques (porc, alcool, gharar, rib,
exploitaion du vendeur ou de lacheteur, dsquilibre manifeste dans les transactions, etc.)
435
H. Dndren, op. cit. p. 326 ; W. Al-Zuhayli, op. cit. Tome 1, p. 113 ; A. Thomas, S. Cox et B.Kraty, op. cit., p. 27 :
les Malaisiens se fondaient sur la position de lIman Chafi pour structurer des transactions bancaires et financires
grce linah. Actuellement, elle est interdite.
436
En droit franais, larticle 1659 dfinit la facult de rachat ou de rmr [comme tant] un pacte par lequel le
vendeur se rserve le droit de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement
dont il est parl larticle 1673 (rembouser principal, fraix et loyaux cots de la vente, rparation, etc.) .
- 132 -
aux exigences de la loi islamique : cest--dire que lacheteur doit demeurer le propritaire qui
supporte les risques y affrents.
Un autre contrat controvers est le bay al wafa . Cest un contrat de vente comprenant
ncessairement une condition selon laquelle le vendeur rcupre le bien entre les mains de
lacheteur. Il se distingue du bay al inah , selon M. Dndren, du fait que la proprit est
effectivement transfre au client qui ne restituera in fine le bien au vendeur, cest--dire lorsquil a
fini de rembourser le vendeur. Cette vente est assortie dune promesse de restitution du bien qui a la
force juridique dune obligation de faire. En ralit, aucun texte ne vise cette vente qui est analyse
comme une vente assortie dune sret relle dont le bien est obligatoirement restituable437.

139. Vente et participation au rsultat. Une autre vente similaire la prcdente est le bay al
istiglal qui consiste vendre un fonds de commerce en contrepartie dune mise disposition
immdiate de fonds condition que lacheteur rembourse par les revenus dgags par son activit,
ce qui permet de teinter lopration par le principe du partage des pertes. Pratiqu sous lempire
ottoman, ce sont les hanafites et les chafites qui la jugent comme tant conforme la loi
islamique438.

140. Clauses essentielles et clauses adjointes. La varit des ventes se comprend mieux eu gard
la nature et aux effets des clauses autorises par le droit musulman. En effet, les clauses dites
essentielles ou naturelles sont lgales ds lors quelles intgrent harmonieusement le contrat.
En revanche, les clauses dites accidentelles ( muqtarinat bi-laqd ) ont conduit riger la
thorie des clauses adjointes dont la finalit serait de dformer la nature et les effets dune vente.
Une Tradition de Mohamed interdit toute condition contraire aux prceptes islamiques. M.
Chehata estime que ladite thorie joue un rle exorbitant parce que la clause adjointe a pour
consquence dajouter ou de retrancher certains effets du contrat dont le droit musulman fait
normalement produire439. La sanction nest pas forcment la nullit de la clause parce que le contrat
peut tre sauv, et que lquilibre contractuel rompu peut tre retrouv. Certains auteurs justifient
leur lgalit par le fait quelles sont stipules pour garantir la bonne excution du contrat en

437
H. Dndren, op. cit. p. 322. Le droit primitif musulman nautorisait pas les diffrentes ventes rmr. Mais, il a
fallu prendre en considration lusage gnral qui devient, en droit musulman, une rgle juridique. Cette vente est aussi
appel bay al mouaml ou de bay al mana en gypte.
438
H. Dndren, op. cit. p. 325.
- 133 -
prvoyant une contrainte lgitime (constitution de gage, cautionnement, dlgation de pouvoir) ; ou
par un souci dquilibre notamment pour celles qui rsultent de la pratique ou de lusage. De telles
clauses ne peuvent pas cependant empcher le transfert effectif de proprit.

c) Le transfert effectif de proprit

141. Diversit de proprit en droit musulman. Comme en droit franais, la proprit ( mulk )
se dcompose aussi en usus, en fructus et en abusus en droit musulman. ct de cette
classification, le fiqh reconnat galement trois autres catgories de proprit. Dune part, le mulk
al ayn est la proprit dun bien meuble corporel ou incorporel, ou dun bien immeuble.
Dautre part, le mulk al dayn est la proprit dune dette ou dune crance. Le terme dayn a une
double connotation, comme le terme debt du droit anglais, qui correspond selon les cas une
dette ou une crance. Les droits personnels, dont le droit de crance, revtent cette qualification, ce
qui permet de comprendre la prohibition de certaines transactions. En effet, le bay al dayn bil dayn
(ou encore appel bay al kaliin bil kali), cest--dire la vente (ou plus prcisment lchange) dune
dette contre une autre dette de mme nature (ou la vente dune crance contre une autre crance de
mme nature) est prohibe en vertu dune Tradition de Mohamed 440. On cite souvent la vente dune
crance ne dune transaction o le prix sera pay terme et le bien sera aussi livr terme. Cest
pourquoi, la cession de crance est interdite car elle est rmunratrice ; alors que le transfert de dette
est permis via la hawala que nous verrons dans le second chapitre de cette partie441.
Enfin, il existe le mulk al manfaa qui est la proprit de lusufruit , ce qui montre que le droit
de la vente a laiss des traces pour dfinir le rgime des contrats de location, puisque le fiqh analyse
lusufruit comme une chose pouvant faire lobjet dune vente.

439
C. Chehata, Essai dune thorie gnrale des obligations en droit musulman, op. cit., p. 123.
440
H. Dndren, op. cit., p. 182 ; W. Al-Zuhayli, op. cit. p. 79 82 : il existe deux sries de rgles : dune part, la
cession de dette au dbiteur par le crancier (ce serait plutt une compensation) est permise ; et dautre part, la cession
de dette un tiers par le crancier nest pas permise pour les hanafites et les zahirites en raison de linterdiction de cder
une chose non livrable, alors quune partie des chafites autorisent la cession des crances certaines ( al dayn al
mustaqir ) avant son paiement (sa rception), ce qui comprend les dommages-intrts et les crances nes dun prt.
Cette position est partage par Ibn Qayyim Al-Jawziyyah (hanbalite). Or, les malkites lautorisent si les conditions
suivantes sont remplies : 1) viter le rib et le gharar, 2) la cession devant intervenir avant son paiement (il doit sagir
dune somme dargent et non dune autre forme de crance), 3) il faut viter le bal al dayn al dayn , 4) la crance ne doit
pas tre une crance litigieuse.
441
Voir infra, n 274 277.
- 134 -
142. Interdiction de la clause de rserve de proprit. La chose doit naturellement appartenir au
vendeur au moment de la conclusion du contrat soit physiquement (haqiqi), soit juridiquement
(hukmi), ce qui suppose la conclusion dune srie de contrat de vente pour structurer un crdit
mourabaha, salam, istisna, et mme pour le crdit ijara. Dans ces cas, la proprit du bien est
transfre au dispensateur de crdit, mais dont la livraison peut tre soit physique, soit juridique. M.
Usmani parle de constructive possession pour dsigner la possession juridique, plus prcisment,
la possession sans dtention442. Cela signifie que la chose nest pas physiquement entre les mains du
vendeur, mais il dtient un titre de proprit qui lui confre les droits et les obligations ainsi que les
risques attachs la proprit.
En matire immobilire, le droit franais est plus prcis non seulement en ce qui concerne les
diverses sortes de vente immobilire443, ou en matire de crdit immobilier que nous dvelopperons
ultrieurement. Toutefois, le droit musulman prohibe la stipulation des clauses de rserve de
proprit prvoyant la rtention du bien jusquau paiement complet du prix lors de la conclusion
dun contrat de vente crdit car le transfert de proprit doit tre effectif444.
Toute vente doit, que ce soit en droit franais, ou en droit musulman, transfrer rellement la
proprit dun bien, quand bien mme les parties stipulent une option.

d) Lintangibilit de la proprit en cas de stipulation dune option


( khiyar )

442
T. Usmani, An introduction to Islamic Finance, op. cit., p. 55.
443
Voyez larticle 1601-1 qui dispose que la vente dimmeuble construire est celle par laquelle le vendeur soblige
difier un immeuble dans un dlai dtermin par le contrat. Elle peut tre conclue terme ou en ltat futur
dachvement ; puis larticle 1601-2 : la vente terme est un contrat par lequel le vendeur sengage livrer
limmeuble son achvement, lacheteur sengage en prendre livraison et en payer le prix la date de livraison. Le
transfert de proprit sopre de plein droit par la constatation par acte authentique de lachvement de limmeuble ; il
produit ses effets rtroactivement au jour de la vente ; enseuite larticle 1601-3 : la vente en ltat futur
dachvement est le contrat par lequel le vendeur transfre immdiatement lacqureur ses droits sur le sol ainsi que
la proprit des constructions existantes. Les ouvrages venir deviennent la proprit de lacqureur au fur et mesure
de leur excution ; lacqureur est tenu den payer le prix mesure de lavancement des travaux. Le vendeur conserve
les pouvoirs de matre de louvrage jusqu la rception des travaux ; et enfin, larticle 1601-4 : la cession par
lacqureur des droits quil tient dune vente dimmeuble construire substitue de plein droit le cessionnaire dans les
obligations de lacqureur envers le vendeur .
444
Article 4/4/3, Standard Sharia de lAAOIFI n 5, Guarantees.
- 135 -
143. Dfinition. Les options ( khiyarat , sing. khiyar ) sont dfinies comme tant la facult
de sengager en disposant du droit de choisir un bien plutt quun autre, ou une prestation plutt
quune autre445. Elles trouvent leur terrain de prdilection au stade de la formation du contrat. Les
hanafites distinguent dix sept sortes de khiyarat pouvant tre ou non licites, les chafites seize et les
hanbalites huit alors que les malkites les classent en deux groupes. Chaque khiyar peut aussi avoir
des variantes dont la licit varie dune cole une autre. Ici, nous en retiendrons uniquement six446.

144. Khiyar al wasf . Ce genre de khiyar confre le droit dannuler un contrat de vente
lorsquune des caractristiques de la chose vendue est manquante. Lacheteur peut nanmoins
demander lexcution du contrat, dduction faite de la valeur de la partie manquante 447. Sa lgalit
est apprcie par rfrence au choix prfrentiel. Ainsi, les chafites et les hanbalites la classent
parmi les options pour vice ( khiyarat al-ayb ou khiyarat an-naqisat ). Son exercice est
automatique lorsque la chose acquise recle un vice qui diminue, par exemple, la valeur daprs
les usages commerciaux, et quelque soit son importance 448. Il confre donc des droits lacheteur
en cas de vices cachs449 bien quune clause dexonration de responsabilit puisse tre stipule450.

145. Kkhiyar al ruyah . Selon les hanafites, celui qui achte une chose sans lavoir vue
dispose dune option au moment o il la voit . Le khiyar al ruyah est dfini comme une option de
vue permettant dinspecter le(s) bien(s). Il permet lacqureur, ou au futur locataire, dune chose
non prsente au moment de la signature du contrat, dexcuter ou non le contrat aprs avoir examin
la chose qui doit tre livre une date postrieure au jour de la conclusion du contrat. En fait, sa
licit dpend, pour tous les jurisconsultes, sauf pour lImam Chafi, du fait que le bien soit dcrit
avec suffisamment de prcision comme cest le cas du contrat salam451.

445
Voir W. Al Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 165 232.
446
Ibidem, p. 165 168.
447
Ibidem, p. 169.
448
N. Comar-Obeid, Thse prc., p. 86.
449
Cf. article 1625 du Code civil qui dispose que la garantie que le vendeur doit l'acqureur a deux objets : le
premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second, les dfauts cachs de cette chose ou les vices
rdhibitoires ; voir aussi les articles 1641 1649 dont le premier prvoit que le vendeur est tenu de la garantie
raison des dfauts cachs de la chose vendue qui la rendent impropre l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent
tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donn qu'un moindre prix, s'il les avait
connus .
450
W. Al Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 212.
451
Ibidem., p. 214 231, spc. p. 216.
- 136 -
146. Khiyar al tayin . Le khiyar al tayin est une option dite de dsignation qui rserve la
facult daccepter ou non le transfert de proprit dun des biens au moment de la livraison452. Cest
une sorte de droit de vrification qui concerne tous les contrats titre onreux transfrant la
proprit dune chose (vente, change, prt usage, louage, etc.). Elle peut tre stipule en matire
de transactions bancaires assises sur la vente ou sur la location. Hormis les hanafites, qui exigent que
le contrat porte au plus sur trois degrs de qualit (leve, moyenne et basse), toutes les coles la
voient dun mauvais il car elle est gnratrice de gharar rsultant lindtermination de lobjet du
contrat. Cette option se distingue de loption sur fraude ( khiyar al ghubn ).

147. Khiyar al ghubn . Ce type doption consiste poursuivre ou non lexcution du contrat
bien que les informations donnes soient errones. Lexcution du contrat dpend de lintensit de la
fraude (est-elle majeure fahish ou mineur yassir). Si le contrat est excut, lacheteur renonce
la nullit de la vente453. En ralit, on se rapproche du dol puisquelle vise la tromperie dans toute sa
dimension. Cette catgorie comprend, selon les hanbalites, les manuvres dune tierce personne qui
est complice de laugmentation injustifie du prix de la vente (al najash). De plus, si un bien vendu
est lou ou nanti, lacheteur non inform dispose du droit dexcuter ou non le contrat.

147. Distinction khiyar al taffaruq al safqa et khiyar al shart .. Le khiyar al taffaruq al


safqa peut tre analyse en un droit de ne pas excuter le contrat si une partie des biens prit entre
les mains du vendeur avant sa livraison. Dans le mme ordre dide, les chaftes jugent que la
partie non dfectueuse confre une validit une partie du contrat alors que la partie devenue ou
tant ab initio dfectueuse doit tre carte454, sauf le droit pour lacheteur de maintenir le contrat.
Cette option permet de dfinir les risques pesant sur les contractants.
Quant au khiyar al shart , traduit en une option stipule par Mme Nayla Comair-Obeid, offre
la possibilit de rsoudre ou de confirmer un contrat aprs un dlai de rflexion (shart at-
tarawwi)455. Il peut tre analys en une facult de ddit pouvant tre invoque pendant trois jours
pour les hanafites (sauf pour les Imams Abou Youssouf et Mohamed) et les chafites (sauf pour les

452
Ibidem. p. 171 172.
453
Ibidem., p. 173
454
Ibidem., p. 176.
455
N. Comar-Obeid, Thse prc., p. 84.
- 137 -
hanbalites et les malkites), alors que ce dlai devrait tenir compte de la nature et des circonstances
des transactions. Cette option suspend les effets du contrat jusqu la leve de loption456.
Grce cette varit doption, il sera plus ais de distinguer ou de rechercher des similitudes entre la
mourabaha et les autres formes de ventes.

e) Les distinctions et les similitudes entre le contrat de mourabaha et


les autres contrats de vente

149. Objet des distinctions et des similarits. En vue de comprendre le rgime juridique du
contrat de mourabaha, il convient dune part de le distinguer avec les autres formes de ventes () et,
et dautre part, de relever les similitudes avec dautres contrats de vente crdit ().

) La mourabaha et les distinctions davec les autres formes de contrats de


vente

La mourabaha se distingue de quatre sortes de contrats de vente de droit musulman.

150. Distinction davec le bay al moussawamah . Dans la vente mourabaha, la marge doit tre
expressment indique par le vendeur lors de la conclusion du contrat. Si elle ny figure pas, le
contrat sera qualifi de bay al moussawamah. Ce dernier est le contrat classique de vente qui a le
mme sens quen droit franais.
En matire bancaire, la moussawamah est galement une opration triangulaire qui repose sur deux
relations distinctes. Suite un ordre dacquisition dun bien donn par un client, la banque conclut
un contrat avec une tierce personne qui le dtient. Ne la connaissant pas, le client dispose cependant
de la facult de dcliner loffre pendant un certain laps de temps, ce qui conduit la banque pouvoir
revenir sur son engagement457. Bien que cette opration repose sur deux contrats distincts,
lengagement de la banque prend effet si le client est satisfait. Cest pourquoi il peut exister une
succession doption pouvant donner limpression que lopration ait un caractre alatoire.

456
W. Al Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 197.
457
F. Nammour, art. prc., p. 41.
- 138 -
Cette technique est notamment utilise lorsque le prix du bien nest pas dterminable avec
suffisamment de prcision par les parties, ce qui le distingue de la mourabaha qui a lavantage
oprationnel de pouvoir exprimer le rendement de la banque en termes de pourcentage du capital
avanc et en exigeant par ailleurs la conclusion dun contrat de promesse unilatrale dachat du
client qui peut lui-mme ngocier les conditions dacquisition de la marchandise avec le
fournisseur458.

151. Distinction davec le bay al istijrar . Le bay al istijrar permet de financer des biens en
contrepartie dun remboursement qui prendra la forme non pas de sommes dargent, mais de choses
fongibles livrables, fruit de lactivit du client de la banque. Il consiste, par exemple en cas de
financement dune raffinerie de ptrole, de rembourser priodiquement le prteur par des barils de
ptrole puisque le remboursement est fix trs souvent avant chaque chance en tenant compte du
volume et de la qualit du ptrole extrait. Cette pratique peut contenir un lment dincertitude
manifeste si le volume et la qualit ne sont pas pralablement fixs pour dterminer le prix de vente.
En fait, le remboursement est fonction de la capacit de production des emprunteurs. La banque aura
la fois le statut dacheteur et de bailleur de fonds. Il peut nommer un mandataire (qui peut tre le
vendeur) en vue de raliser lopration parallle appele istijrar parallle , ce qui lui permettra de
vendre les barils un tiers. Nous voyons que le circuit du crdit islamique prsente des particularits
dont le systme franais actuel semble ignorer du fait de la participation des acteurs qui y sont
totalement ou partiellement exclus par les dispositions rglementaires et par lagencement
traditionnel de ce circuit.

152. Distinction davec le bay al wafa . Suspect en droit musulman, ce contrat de vente
comprend une condition selon laquelle le banquier rcupre in fine le bien entre les mains du
vendeur. Cette vente est une sorte de vente rmr459, o les parties ne disposent pas dune facult
de rmr, mais dune obligation de rmr. Larticle 1659 du Code civil prvoit que le vendeur
se rserve le droit de reprendre la chose dans un dlai minimum de cinq ans en remboursant

458
Ridha Saadallah, Le financement islamique : Concepts et principes gnraux, op. cit., p. 19.
459
Lamy Droit du financement, 2006, n 3990 : Aise conclure et permettant dchapper la faillite, la vente
rmr est cependant peu pratique en raison de son manque de souplesse (puisquelle conduit loctroi dun crdit
pour un montant voisin de celui du prix de la chose) et de son cot fiscal. Il en va autrement lorsquil sagit de meubles
et que la chose peut tre module, ce qui explique que le rmr soit encore utilis pour obtenir des crdits sur des
obligations .
- 139 -
lacqureur le prix et les frais prvus par larticle 1673 du mme Code. Il sagit dune vente avec
facult de rsolution qui peut concerner des immeubles ou des meubles. () Elle peut tre pour le
vendeur le moyen de soctroyer un droit de repentir. Le plus souvent elle est utilise pour raliser
une opration de crdit garantie par la proprit de la chose vendue, le prix correspondant en
ralit une avance de fonds 460. Sa proximit avec le bay al wafa doit permettre de distinguer les
rgles encadrant la mourabaha qui doit permettre lacheteur de devenir irrvocablement le
propritaire du bien financ.
Comme nous lavons expos plus haut, le droit musulman prohibe la vente inah, qualification qui
peut tre retenue pour la vente al wafa ds lors que lopration ne transfert pas effectivement le bien.
Il en sera sensiblement de mme en droit franais car (la vente rmr) peut cependant tre
frappe de nullit si la diffrence entre le prix de vente et celui du rachat (ou les loyers que devra
payer le vendeur qui conserve le bien) dissimule une opration usuraire 461 selon la Cour de
cassation462.

153. Distinction davec le bay al salam et le bay al istisna . Le bay al salam est la vente
selon laquelle lacheteur paie comptant un bien non disponible au moment de la conclusion du
contrat, mais livrable terme alors que le bay al istisna permet le financement de la fabrication ou
de la construction dun bien. Ces ventes et la mourabaha conduisent in fine acqurir un bien.
Par ailleurs, la mourabaha se rapproche, voire sidentifie dautres contrats de vente.

) Les similitudes entre la mourabaha et les contrats de vente crdit

154. Similitudes avec trois contrats de vente. La mourabaha est similaire trois autres types de
vente qui conduisent au mme rsultat conomique.

155. Les similitudes avec le bay al muajjal . Le bay al muajjal et la mourabaha sont
semblables. Le premier est surtout utilis pour les oprations moyen terme en Asie centrale et en
Asie du Sud Est, en vue de raliser les mmes finalits conomiques que la seconde. Au Pakistan et

460
Idem.
461
Idem.
462
Cass. com., 24 octobre 1956, Gaz. Pal 1956, 1, Jur., p. 128.
- 140 -
en Malaisie, le client demande une avance de fonds la banque pour acqurir un bien. Le client
fournit tous les dtails (nature, quantit, qualit, etc.). Il en est de mme pour nimporte quel autre
actif. Puis, la banque se charge dacheter le bien tant que le prix reste raisonnable. Durant cette
phase, la banque dispose dune option : soit il acquiert le bien lui-mme, et en devient le
propritaire, soit il mandate son client pour lacqurir.
En ralit, ds que la banque devient le vritable propritaire des biens, il peut alors conclure une
vente avec son client qui a promis de lacheter. Le bien doit exister au risque que lopration sera
non seulement frauduleuse, mais galement usuraire463.

156. Les similitudes avec le financement de type bay bithaman ajil (BBA). Le bay
bithaman ajil (BBA) est similaire la mourabaha. Il est utilis pour les financements long terme
consistant acheter un bien et de le vendre avec une marge, marge qui nest pas forcment
mentionne dans la convention. Ce contrat se rapproche de la mourabaha et de la moussawamah,
mais sen distingue par son utilisation. La mise disposition de fonds sous la forme de BBA est
sujette discussion lorsque les fonds servent la construction dun bien. En effet, la majorit des
jurisconsultes considrent quune telle opration consiste en une vente de bien non existant.
Ibn Taymiyya et Ibn Qayim estimaient que ce procd est licite du moment que la livraison est
proche dans le temps. Ainsi, lopration doit passer le test de la certitude de la livraison ( the test of
certainty of delivery )464. En ralit, le financement de la construction dun bien devrait plutt
sadosser au contrat distisna.

157. Les similtudes avec le tawarouq . Le contrat de tawarouq a t bien avant la mourabaha
un contrat permettant de fournir des liquidits court terme, tout en se distinguant de la vente inah,
prohibe. Il se ralise obligatoirement entre trois personnes o le rle de lintermdiation du
banquier linstar de la mourabaha attire toutes les attentions des jurisconsultes musulmans. La
mourabaha sen distingue parce que le bien est dfintivement transfr au client dune banque, alors
le bien sert couvrir des transactions purement financire dans la tawarruq. Cette forme de mise
disposition de fonds sera traite avec plus de dtails plus bas465.

463
Z. Iqbal et A. Mirakhor, op. cit., p. 82 91 ; A. Thomas, S. Cox et B. Kraty, op. cit., p. 61 76.
464
International Sharia Research Academy, Bay Bithaman ajil BBA,
http://isra.my/index.php?option=com_content&view=article&id=224&Itemid=72 (visit le 15 dcembre 2008).
465
Voir infra, n 540 549.
- 141 -
158. Gense de profit. Dans un contrat de vente, les profits sont en dfinitive lgalement perus
par un vendeur sil assume la responsabilit et les risques lis la proprit du bien en cas de vente
ou ceux lis aux activits de la socit466.

2) La place rsiduelle des contrats de socit dans les oprations de


crdit islamique

159. Dfinition de la sharikat . Le terme shirkat dsigne en arabe la socit.


Juridiquement, elle peut tre classe de deux manires : dabord, de manire classique ; puis, en
fonction de la responsabilit des associs467. La classification classique des socits repose
substantiellement sur la clause de participation.
Gnralement, on distingue deux catgories de socit : dune part, la shirkat al-mulk qui met en
relation deux ou plusieurs personnes dans lacquisition dun bien commun. Elle correspond une
forme de coproprit gre par les associs468 et, dautre part, la shirkat al-aqd qui rsulte dun
commun accord en se fondant ncessairement sur un contrat qui expose explicitement la nature des
engagements, la quotit des apports, les droits et les obligations des associs, la cl de rpartition des
pertes et des profits469.

160. Diversits des contrats de socit. Selon les hanafites, toute forme de socit et de
partenariat se fonde ncessairement sur un contrat. Toutefois, le rgime des sharikat al-ouqoud
(pl. de aqd) est plus rigide que les sharikat al-amlak 470 (socits de capital) parce que la volont
des parties ne doit pas contrevenir lordre public conomique de lIslam. Cette dernire catgorie

466
Voir Shafi, La Risla, Les fondements du droit musulman, op. cit., p. 377.
467
Pour une tude complte, W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 451 483 ; voir infra, n 758 860.
468
De nombreuses formes de socit de droit franais pourront tre rapproches de cette forme de socit ds lors que
les associs fixent licitement lobjet de leur association dans les statuts. Il peut sagir par exemple de la socit civile
immobilire. En matire bancaire, elle constitue un support pour le crdit immobilier combinant la mousharaka
dgressive et lijara.
469
Selon les hanafites, toute forme de partenariat se fonde sur un contrat. Or, certains considraient que le contrat de
moudaraba nest pas un contrat de socit, voir cependant, Imam Abou Hanifa, El ihtiyar, op. cit., p. 307.
470
A ce titre, les sharikat mussahamah sont des socits par action. Elles ne contreviennent nullement au droit
musulman. Les actionnaires sont considrs comme les vritables propritaires de la socit, et les dirigeants comme des
- 142 -
constitue le socle juridique partir duquel est conu le contrat de mousharaka , ainsi que sa
variante dgressive appele mousharaka moutanaquissa 471.

161. Force obligatoire ou non du contrat de socit : ladzim ou ghayr ladzim . Le droit
musulman distingue les contrats ladzim et les contrats ghayr ladzim . Le terme ladzim
signifie liant, faisant natre des obligations rciproques. Il convient de le rapprocher de lexpression
et du concept de la force obligatoire, une nuance prs que la rsolution ou la rsiliation du contrat
est subordonne laccord de son cocontractant. Or lexpression ghayr ladzim dsigne le fait
que la rsolution ou la rsiliation ne ncessite aucun accord du cocontractant. Les contrats de
socits sont qualifis par les juristes musulmans de contrat ghayr ladzim.
Un contrat ghayr ladzim devient un contrat ladzim selon lintensit des obligations stipules. Par
exemple, le contrat de prt usage (ariya) est un contrat ghayr ladzim qui devient ladzim si
lemprunteur verse une commission, selon le Professeur Mustafa Az Zarka472.
La majorit des jurisconsultes musulmans considraient que le contrat de socit navait pas de force
obligatoire puisque chaque associ dispose du droit de se retirer tout moment, condition
dinformer les autres associs. Ctait la position des malkites473.
Mais, il est admis que le contrat de socit soit un contrat ladzim eu gard aux obligations des
associs. Mme si chaque associ dispose dun droit de se retirer de la socit, ce retrait dpend de
lentente des parties. Il en sera de mme pour la mousharaka dgressive 474 qui est une forme de
socit assortie dune cession progressive, mais dfinitive de parts un associ qui, dans une
logique de financement, rembourse au fur et mesure le capital social form essentiellement par les
apports du banquier (jusqu 99%) et de son client.

162. Associs wakil et kafil . Aujourdhui, la doctrine saccorde sur la force obligatoire du
contrat de socit car les associs dtiennent un patrimoine qui doit tre gr dans lintrt commun
des associs avec une vritable volont de tirer un profit (une sorte daffectio societatis) et endossent

mandataires dont les pouvoirs dmission de titres financiers sont limits notamment au regard de linterdiction de
lintrt.
471
Voir la prface du Sharia Standard de lAAOIFI, n 12, Sharika (Musharaka) and Modern Corporations.
472
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 473.
473
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 473 : Ctait la position dAverros (Ibn Rushd). Cependant, un autre malkite
Al-Kharshi (m. 1317 Hgire) retient que la nouvelle position des malkites est de donner une force obligatoire au contrat
de socit.
474
Voir infra, n 800 817.
- 143 -
la qualit dun wakil (mandataire) et dun kafil (fiduciaire) auxquels la gestion du patrimoine
a t confie.
Les hanafites exigent que les associs acceptent dagir en vertu dun mandat implicite spcial et en
vertu dune solidarit active. Ils sont wakil et kafil les uns lgard des autres : wakil (du
contrat de wakala ) comme associ mandat pour assurer les fonctions de grant, et kafil (du
contrat de kafala ) pour renforcer la solidarit en fournissant des garanties (sret personnelle ou
relle) au nom et pour le compte des associs.

163. Mousharaka . La mousharaka est un nologisme en Islam. Cette socit est proche de
celle admise en droit franais. Sont retenues comme sources du droit islamique des socits, le
verset 12 de la quatrime Sourate et le verset 24 de la trente-huitime Sourate475. Le premier rgit la
part des hritiers dans la succession, inspirant beaucoup de juristes476 pour fixer les ratios dans le
filtrage islamique. Le second montre que la constitution dune socit est licite.
Il existe en outre un hadith dit qoudsi une Tradition prophtique dinspiration divine selon
lequel Dieu est le troisime associ tant que les associs nusurpent pas leurs droits et obligations
rciproques477. Il existe aussi une srie de hadith qui approuve implicitement diverses formes de
socit que nous indiquerons au fur et mesure de nos dveloppements478.

164. Nature de la socit et nature des apports. Par ailleurs, on parlera soit de sharikat al-
abdan pour une socit dapport en industrie, de sharikat al-amlak pour une socit en capital,
soit de sharikat mussahamah pour une socit par action, ou encore de moudaraba pour une
socit en commandite de nature particulire.

165. tendue de la responsabilit des associs. Ces catgories de socit font galement
intervenir la notion de responsabilit. La sharikat al aqd se dcompose en deux types : dune
part, la sharikat al-inan qui est aussi une socit de type contractuel correspond une socit

475
Ton frre, rpondit David, a effectivement commis une injustice en te demandant ta brebis pour lajouter son
troupeau. Un grand nombre dassocis nhsitent pas se lser les uns les autres, excepts ceux qui croient en Dieu et
font le bien .
476
La moiti de ce que laissent vos pouses vous revient, si elles nont pas denfants ; mais si elles en laissent, vous
naurez droit quau quart de ce quelles laissent, aprs que les legs et les dettes grevant la succession auront t
acquitts. Vos pouses ont droit au quart de ce que vous laissez, si vous navez pas denfants ; mais si vous en avez, elles
auront droit quau huitime de ce que vous laissez, dduction faite de tout legs ou dette grevant la succession .
477
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 448.
- 144 -
responsabilit limite qui soppose, dautre part, la sharikat al-moufawadah , une socit
responsabilit illimite479. La premire (sharikat al-inan) consiste en une contribution initiale des
associs qui nest pas ncessairement galitaire. Ici, le principe de la proportionnalit nest pas
forcment de rigueur en matire de fixation des pertes et des profits. En effet, les profits peuvent ne
pas tre proportionnels aux apports alors que ce doit absolument tre le cas en cas de perte.
Quant la seconde (sharikat al-moufawadah), tous les associs contribuent de manire galitaire,
jouissent des mmes privilges, supportent les mmes obligations, et ont droit la mme part, en
assumant une responsabilit illimite. Si le principe de lgalit est rompu, la sharikat al-
moufawadah sera qualifie de sharikat al-inan480.
Par ailleurs, lassoci grant (ou administrateur) nest pas ncessairement le propritaire des actifs
de la socit, ce qui le dcharge des obligations lies aux droits rels qui y sont attachs, savoir
aucun paiement extrastatutaire ne peut lui tre exig de la part des cranciers notamment lorsque les
garanties donnes par les associs sont insuffisantes pour combler le passif (impossibilit de payer
un fournisseur ou un prestataire de service) ; ni aucune compensation ne peut lui tre impose par
ses associs, sauf dans les cas de mauvaise gestion, de fraude ou de ngligence481.

166. Sharikat al aqd et crdit participatif . Toutefois, parmi les sharikat al aqd , il
existe, dune part, la shirkat-al-amwal qui runit deux ou plusieurs associs qui apportent leurs
deniers pour une entreprise commune, dautre part, la shirkat-al-amal qui sapparente une
socit de service o le service peut tre personnalis et destin des personnes qui supportent les
dpenses ; et enfin, la sharikat al-voudjouh dfinie comme une socit de crdit participatif dont
nous verrons plus bas les conditions de constitution.
Parce que la shirkat al-aqd laisse la libert contractuelle une grande latitude, lindustrie bancaire et
financire islamique dveloppa des produits de nature participative. Ces contrats seront sujets des
discussions si le droit commun ou spcial franais des socits doit sappliquer au crdit islamique

478
Voir infra, n 758 et suivants.
479
Une condition importante, qui semble tre discriminatoire, est que les associs doivent tre des musulmans. Selon
lImam Youssouf, toute personne, quelque soit sa religion, peut constituer une telle socit. Toutefois, il considre
quentre un musulman et un non musulman, lengagement nest pas recommand (mekrouh), sanction en-dessous de
linterdit (haram).
480
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 453 : Notons que les malikites rendent la constitution de cette socit plus flexible
que les hanafites en la rapprochant le plus possible de la sharikat al-inan dans une approche approprie la banque et
la finance. Dailleurs, ils pensent que la version des hanafites qui est teinte de gharar rsulterait de lignorance de
ltendue des droits et des obligations
481
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 473.
- 145 -
participatif. Ds lors, il faut retenir la dfinition de larticle 1832 du Code civil qui dispose que la
socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent daffecter une entreprise
commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui
pourra en rsulter. Les associs sengagent contribuer aux dettes . Cette dfinition peut aisment
englober les contrats de socit de droit musulman ds lors que la volont des parties est anime
dun affectio societatis. Par contre, demeurera la question de savoir si la structure de financement
participatif doit avoir la personnalit juridique. Si oui, quelle partie doit la reprsenter ? Ces
interrogations peuvent tre balayes par une ptition de principe qui consistera ne pas reconnatre
la personnalit juridique une telle structure. Selon nous, cette ide mrite une rponse plus nuance
dans la mesure o la nouvelle entit qui acquiert un bien ou qui finance une activit se dote dune
srie de droits et dobligations.
En dfinitive, si les contrats de vente et de socit constituent le socle le plus important des contrats
sous-jacents des oprations de crdit islamique, il faut nanmoins garder lesprit que le contrat de
bail intervient galement de manire substantielle. La question est prsent de savoir si le droit
musulman peut ou non combiner ces contrats les uns avec les autres parce que certains montages
financiers peuvent conduire la gense du rib et du gharar.

B) La combinaison des contrats dans la structuration des


oprations de crdit islamique

167. Rgles spcifique en matire de combinaison des contrats. La structuration dune


opration de crdit islamique ncessite, selon les cas, la combinaison de plusieurs contrats ainsi que
de techniques juridiques comme lordre dachat qualifi dengagement pralable ( mouataah )
qui ne doit pas tre qualifi de contrat, ce qui est assez droutant pour les juristes non initis au droit
musulman. Nous exposerons les rgles gnrales de la combinaison des contrats (1), pour connatre
les modalits de structuration du crdit mourahaba assorti dun ordre dachat, et du crdit combinant
la mousharaka dgressive et lijara (2).

- 146 -
1) Les rgles gnrales de la combinaison des contrats

168. Conformit islamique de la combinaison des contrats. En droit musulman, il existe un


principe gnral selon lequel il est permis de combiner plusieurs contrats pour effectuer une
opration, en vitant quun contrat soit la condition (dexcution) dun autre et en sassurant que
chaque contrat soit conforme la loi islamique 482. Ce principe rsulte de la libert contractuelle
qui est naturellement limite par les interdictions telles que le rib, le gharar, ou encore par la
Tradition de Mohamed qui interdit de conclure simultanment une vente et un prt, de conclure
simultanment deux ventes, ou encore de stipuler deux conditions dans un mme contrat483.
Cependant, il faut veiller que chaque contrat garde son indpendance juridique . Plus
prcisment, il faut viter de conclure des contrats en stipulant simultanment des clauses dnaturant
lobjet de lun ou lautre contrat. Lexpression deux conditions dans un mme contrat lillustre
parce que la stipulation de deux clauses contradictoires peut conduire une requalification
interdisant le montage projet. Ce mme raisonnement stend au cas de la conclusion simultane
dune vente et dun prt pour raliser une transaction. En effet, ces deux contrats nont pas le mme
objet, et la transaction dissimulerait un prt intrt484, ce qui constitue galement le ratio legis ,
le plus apparent, de linterdiction de conclure deux contrats de vente pour raliser une opration de
crdit. Cette opration dissimulerait une vente dite inah qui est en ralit un prt usuraire
sadossant deux ventes485.

169. Conditions. La combinaison de contrats est possible si les conditions suivantes sont remplies.
Premirement, chaque contrat permettant la structuration de lopration doit tre lgal et ne pas
entrer dans le champ dapplication ni de la prohibition du rib, ni du bay al inah , ni de la
Tradition relative la combinaison du prt et de la vente, ni de deux ventes dans une seule
transaction. Deuximement, toutes les clauses de chaque contrat doivent tre conformes la loi

482
Article 3, AAOIFI, Sharia Standard n 25, Combination of contracts, p. 452 : It is permissible in Sharia to
combine more than one contract in one set, without imposing one contract as a condition in the other, and provided that
each contract is permissible on its own. Combining contracts in this manner is acceptable unless it encounters a Sharia
restriction that entails its prohibition on exceptional basis .
483
Annexe B, Basis of the Sharia Rules, AAOIFI, Sharia Standard n 25, Combination of contracts, p. 459.
484
Il est interdit, selon les chafites et des hanbalites, de conclure une vente immobilire en exigeant que lacheteur loue
un de ses biens meubles.
485
Articles 4/1 4/4, AAOIFI, Sharia Standard n 25, Combination of contracts, p. 454.
- 147 -
islamique. Troisimement, tant lobjet de chaque contrat que celui de lopration doivent galement
tre licites. Quatrimement, chaque contrat ne doit pas produire des effets dnaturant les finalits
normalement et lgalement attendues par lopration. Enfin, cinquimement, la lgalit dune
transaction dpend de la nature de laccord pralable appel mouataah 486 qui consiste, selon Ibn
Taymiyya, sobliger au pralable de faire quelque chose dans la mesure o lengagement du
cocontractant peut tre contenu dans une convention-cadre.
Toutefois, les conventions-cadres ne doivent pas permettre dluder la prohibition du rib grce
des subterfuges ou des expdients juridiques ( hiyal ). Si cest le cas, la partie lse peut se
prvaloir dun manquement la loi islamique, et dun prjudice susceptible de conduire une
indemnisation.

170. Tempraments. Cependant, il existe des tempraments certaines prohibitions. Au regard


des articles 5/1 et 5/2 du standard sharia relatif la combinaison des contrats de lAAOIFI, les
concept des contrats implicites ou subsidiaires permettent que des conditions de formation ou des
effets dun contrat ou dune transaction non prvus par les parties sappliqueront alors mme que les
parties ne les ont pas expressment mentionns. Inversement, ces mmes conditions ou effets
peuvent tre identifis, clarifis grce aux habitudes du march487.
Le standard prvoit que les membres des Sharia Board donnent leur aval pour les considrer comme
tant conforme la loi islamique. Ainsi, des assouplissements sont envisageables pour attnuer les
effets de la prohibition du gharar, de la vente crdit grev de rib ou encore de la violation des
rgles de change de devises, ainsi que la prohibition bay al dayn bil dayn , ce qui permet
temporairement dacheter crdit des parts dune socit dont le ratio dendettement est suprieur
33%.
Par ailleurs, tout acte juridique ou tout fait juridique induisant un hiyal est licite dans les cas o les
parties invoquent le principe de ncessit ( darura ). Ce principe sappliquera lorsque la
frquence et le volume des transactions suspectes sont levs dans un contexte normal en tenant

486
Articles 6/1 6/3/2, et les explications exposes lAnnexe B, du Sharia Standard n 25, Combination of contracts,
de lAAOIFI, p. 461.
487
Cest le cas lorsquon voque les conventions dites de place. En matire bancaire, il existe, en France, des parres,
cest--dire la coutume des banquiers. Selon MM. C. Gavalda et J. Stoufflet (Droit bancaire, op. cit., n 22), les usages
et les pratiques professionnels constituent une source de droit dans les rapports entre professionnels. En revanche, ils
ne peuvent, en principe, tre oppos un client. Le contenu des usages est parfois tabli, en cas de litige, au moyen dun
parre dlivr par le prsident de lAssociation franaise des banques . Toutefois, le droit musulman les opposent aux
clients des banques.
- 148 -
compte de lintention des parties. Inversement, le droit musulman peut interdire la conclusion de
contrats qui sont licite en vertu du principe de prcaution ( seddi serriye ). Il sagit ici de fermer la
voie de la violation de la loi islamique par le recours des procds permis par le droit musulman.
Ces rgles doivent aussi sarticuler avec les adages islamiques selon lesquels, dune part, les
moyens servent le but ; et, dautre part, ne pas se soucier de la finalit dune transaction signifie
ne pas se soucier des moyens .
Si on retient le principe de la libert de combiner plusieurs contrats, cette libert dpend nanmoins
de la conformit islamique de chaque contrat ayant servi structurer lopration. Ainsi, en matire
de crdit islamique, il est permis dassortir le contrat de mourabaha dun ordre dachat, ordre qui est
un accord pralable ( mouataah ), ou de combiner une mousharaka dgressive avec une ijara, ou
encore de terminer une ijara pour la vente chance du bien lou488.

2) Le crdit mourahaba assorti dun ordre dachat et le crdit


combinant la mousharaka dgressive et de lijara

171. Mourabaha assortie dun ordre dachat . Deux oprations de crdit qui combinent des
contrats mritent notre attention489. La premire concerne la mourabaha assortie dun ordre
dachat traduit en anglais par mourabaha to the purchase orderer , aujourdhui encadr par les
instructions fiscales en France. Cette opration dbute par un ordre dachat du client la banque
pour acheter le bien, alors que cet ordre ne doit pas tre qualifi de contrat de promesse dachat et ne
doit pas tre une promesse synallagmatique490.
Une promesse synallagmatique peut tre stipule uniquement si elle est rvocable par lune des
parties. Pour viter que la succession de transactions entre le banquier, le client et le fournisseur, soit
prsume contraire la loi islamique, le fournisseur ne doit pas percevoir des fonds du client,
peine de nullit du contrat de crdit mourabaha. Dailleurs, il ne doit pas exister de relations
contractuelles pralables entre le client et le fournisseur avant la conclusion de la mourabaha491. Le

488
Article 2/2/4, AAOIFI, Sharia Standard n 25, Combination of contracts, p. 452.
489
Bien que nous les traiteront de manire approfondie dans notre seconde partie, voir infra n 507 539 pour la
mourabaha et n 800 817 pour la combinaison de la mousharaka dgressive et de lijara.
490
Article 2/3/1, AAOIFI, Sharia Standard n 25, Combination of contracts, p. 461.
491
Article 2/2/2, Sharia Standard n 8 de lAAOIFI, Murabaha to the Purchase Orderer.
- 149 -
fournisseur envoie au banquier le devis qui peut ou non indiquer le nom du client. Si le nom ny
figure pas, il sagit dune invitation ngocier : ce nest pas une offre de vente au sens juridique du
terme.
Nest donc pas lgale la conclusion dune mourabaha avant la conclusion du contrat dachat entre la
banque et le fournisseur ; et le client ne devrait pas tre le mandataire de la banque pour acheter le
bien. Si le client est mandat par la banque pour rceptionner le bien, le banquier doit cependant
payer directement le fournisseur en lui envoyant un document attestant la livraison effective du bien.
Si la banque achte crdit le bien, elle doit en informer le client. Nanmoins, le banquier est
exonr de la responsabilit pouvant rsulter des vices entachant le bien car le recours contre le
fournisseur peut tre cd au client ( bay al baraah )492.

172. Combinaison de la mousharaka dgressive avec lijara . Intressons-nous maintenant au


montage pour lequel les textes sont encore muets en France alors quil est particulirement
important de comprendre son mcanisme et les rgles qui gouvernent sa conformit islamique. Il
sagit de la combinaison du contrat de mousharaka dans sa variante dgressive et de lijara assortie
dune obligation dachat chance : la banque et le client forment une socit dans laquelle la
banque apporte, par exemple, 90% des fonds et le client 10% pour lacquisition du bien. Lobjet de
la socit est dacqurir un bien destin devenir la proprit du client.
Le client choisit dabord le bien ; puis la banque value sa valeur. Sils tombent daccord, la banque
mandate le client pour lacheter. Le bien devient la proprit des deux parties due concurrence de
leurs apports conformment aux rgles qui gouvernent les relations entre les associs.
Grce la juxtaposition du contrat dijara, le client verse des loyers au banquier dont le loyer est
rvisable trimestriellement ou semestriellement. Le paiement des loyers comprend aussi une fraction
du prix dacquisition du bien par le client en le conduisant devenir chaque chance propritaire
de nouvelles parts dans la socit ; et le banquier se voit rembourser son avance de fonds augmente
dune marge bnficiaire. chance, sauf incident, la banque remet le titre de proprit au client.
Lors de la conclusion du contrat, il faut appliquer les rgles de la mousharaka (sharikat al inan) en
valuant avec prcision les apports en numraire et en nature de chaque associ tout en stipulant la
cl de rpartition des pertes et des profits493. En ce qui concerne lachat graduel des parts, un

492
Article 3/7, du meme Sharia Standard n 8 de lAAOIFI.
493
Un seul associ ne peut pas tre tenu des frais lis lacquisition dun bien (assurance et maintenance) ou
financement dune activit.
- 150 -
instrumentum spar contient la promesse dachat progressif des parts par un associ dont la valeur
est fixe par rfrence au march ou par laccord des parties au moment de la cession des parts pour
viter que les parties retiennent leur valeur nominale. En outre, il est essentiel que les contrats de
socit et de cession des parts soient indpendants car le dernier ne peut pas tre une condition
dexcution du premier.

173. Incohrence de la rgle de lindpendance des contrats ? bien analyser, on finit par nous
demander sil nexiste pas une incohrence entre la thorie et la pratique en matire de combinaison
des contrats. En ce qui concerne le second exemple, certaines banques islamiques concluent avec le
client une convention-cadre dans laquelle figure le contrat de mousharaka, un contrat de promesse
dachat progressif de parts, et un contrat dijara. Comment ces contrats demeurent-ils indpendants
les uns par rapport aux autres ? A priori, lopration tombe dans le champ dinterdiction de la
conclusion dun contrat conditionnant la ralisation dun autre contrat494.
Il faut donc nuancer la condition dindpendance des contrats ds lors que le gharar est dissip. En
fait, il existe une srie dexception qui se fonde sur le concept islamique des contrats implicites ou
des contrats subsidiaires qui accompagnent le contrat, apparent, conclu par les parties495.
Une opration complexe peut inclure un tiers en ajoutant une tape supplmentaire. Par exemple, il
est interdit dchanger des dattes de qualit infrieure contre des dattes de qualit suprieure (deux
kilogrammes contre un kilogramme). On peut arriver un rsultat conomique identique si la
transaction est conditionne dun point de vue juridique et conomique par le passage du processus
de montarisation. Il sagira en fait de vendre les premires un marchand quelconque avant
dacheter les secondes avec le prix peru lors de la premire transaction.

174. Interdiction des mourabaha successifs et des combinaisons


mousharaka/mourabaha . Par ailleurs, il est interdit de racheter des crdits de mourabaha grce
un contrat de mourabaha parce que ce serait une sorte de cession de crance ; et de conclure des

494
Article 5/1, Sharia Standard de lAAOIFI, n 12, Sharika (Musharaka) and Modern Corporations.
495
Pour plus de dtails, voir articles 5/1 et 5/2, et les explications exposes lAnnexe B, du Sharia Standard n 25,
Combination of contracts, de lAAOIFI, p. 460 - 461.
- 151 -
contrats de mousharaka (socit) aprs avoir excut une promesse dachat des parts, promesse
fonde sur un contrat de mourabaha, car le bien sous-jacent nexiste pas encore496.
En revanche, le banquier peut demander au client une sorte de garantie de bonne excution du
contrat dachat du bien. Le client lui versera un hamish jiddiya.

175. Combinaison des contrats et optimisation des mises disposition de fonds. La


combinaison des contrats est en principe un moyen lgal de sortir du cas o le mode de financement
fond sur un seul contrat de droit musulman nest pas optimal pour les parties. Elle peut
impliquer deux ou plusieurs cocontractants dans une seule opration qui ncessite en ralit la
signature simultane ou successive dune srie de contrat.
Trs souvent, la combinaison des contrats ncessite le respect dun formalisme rigoureux : tant
donn que deux contrats ne peuvent pas tre contenus dans une mme convention, la transaction qui
en dcoulerait doit se fonder sur deux instrumentum diffrents. Les frais lis la production de
plusieurs contrats peuvent savrer couteux pour lemprunteur.
Finalement, le droit musulman des crdits est tributaire des rgimes juridiques du rib, du gharar,
ainsi que ceux de la vente, du bail et de la socit. Cette complexit se traduit aussi en matire de
surveillance des dispensateurs de crdit islamique.

496
Mais il est permis de promettre dacheter de telles parts dont le prix est fix par le march ou par un commun accord
au moment de la conclusion du nouveau contrat dachat ; la vente peut tre au comptant ou temprament
- 152 -
3) La surveillance islamique des dispensateurs de crdit

176. Surveillance guide par les prescriptions islamiques. La structuration dune opration de
crdit islamique est approuve par un comit de conformit islamique, appel aussi Sharia board par
les anglo-saxons. Il est intgr, de manire permanente ou non, dans la banque (C). La surveillance
islamique se fonde en ralit sur des principes directeurs et des rgles, classs en trois niveaux de
contraintes (A) partir desquels il est plus ais de dfinir la nature des risques pris par les
dispensateurs de crdit islamique (B).

A) Les trois niveaux de la surveillance islamique des


distributeurs de crdit

177. Des principes directeurs la standardisation. La nature islamique de la surveillance peut


inquiter les autorits franaises au motif quun droit religieux dicte la rglementation dun tat lac.
Nos dveloppements devraient les rassurer. Dabord, ne faudrait-il pas lire la lacit comme un
principe de neutralit qui doit offrir une scurit juridique satisfaisante pour toutes sortes
dopration juridique, mme inspire par une religion, ds lors quelles respectent lordre public et
les bonnes murs ? La lacit ne peut empcher la surveillance dun distributeur de crdit islamique
bien quune srie de prescription thologico-juridiques donne naturellement une coloration
religieuse la surveillance (1), qui a trouv un cho, en pratique, grce aux tablissements de crdit
(banques islamiques ou fentres islamiques) qui sont, sous couvert du monopole bancaire, les seuls
pouvant distribuer les crdits islamiques (2). LIslamic Financial Services Board a standardis ces
rgles de surveillance (3).

1) Les piliers religieux de la surveillance islamique des distributeurs


de crdit

178. Trois piliers. La religiosit de la surveillance islamique comprend des considrations


thiques et morales, qui saffirment grce aux prescriptions religieuses. Parmi lesquelles, il convient
- 153 -
dexposer trois concepts dont le contenu dun a dj t expos alors que ce ne fut pas le cas pour
son tendue. Il sagit de la prohibition de lintrt, qui doit galement saccompagner de lobligation
de verser la zakat , cest--dire laumne obligatoire ; et de la faon dont les marchs doivent tre
surveills eu gard au concept d iktinaz . Ces trois piliers ont pour finalit la rgulation de
lpargne des mnages et des entreprises en vue de les injecter dans le circuit du crdit qui doit tre
conforme la loi islamique.
Linterdiction de lintrt prsente deux facettes. La premire sapplique indniablement aux
oprations de crdit. Elle sanalyse, de ce fait, en un instrument ngatif de la surveillance
islamique de sorte que les distributeurs de crdit islamique ne peuvent pas y contrevenir
ouvertement. La seconde facette consiste instituer un quilibre contractuel, ce qui doit conduire un
juge franais comprendre son tendue, et sanctionner le cas chant les clauses dites ribawi .
Alors que nous aborderons cet aspect dans le second chapitre de cette partie, nous verrons, ici, sa
nature dordre public en Islam dont son influence se fait sentir lors de la surveillance des
dispensateurs de crdit (a).
Sagissant de la zakat, qui est le cinquime pilier de lIslam, elle consiste purifier les revenus des
mnages et des entreprises. Cet impt de purification est la fois un instrument ngatif et
positif parce quil limite dun ct la thsaurisation des richesses et rgule, de lautre ct, sa
redistribution afin de faire profiter les ncessiteux. Tant les distributeurs de crdit islamique que
leurs clients doivent sy soumettre (b).
Quant la prohibition de liktinaz, elle interdit explicitement la thsaurisation des richesses,
conformment aux versets 34 et 35 de la Sourate 9497. Cest un mcanisme qui encadre les situations
monopolistiques parce quil enjoint la circulation de la richesse498. Il est un instrument la fois
ngatif et positif de la surveillance. Ngatif, parce que le rle de liktinaz est de dtecter les
monopoles susceptibles de fausser le jeu de la concurrence ; positif, parce qutant ncessaires,
certaines situations monopolistiques offrent une forme de scurit aux acteurs conomiques (c).
Il faut voir lesprit que ces instruments sont exposs synthtiquement par le Coran, la premire
source du droit musulman. Cest souvent Mohamed qui en exposa les modalits dapplication

497
vous qui croyez ! Un grand nombre de rabbins et de moines dvorent dune manire illgale les biens de leurs
semblables et les cartent de la Voie de Dieu. Annonce ceux qui thsaurisent or et argent, au lieu de les consacrer la
Cause de Dieu, un chtiment douloureux, le jour o ces mtaux seront ports lincandescence dans le feu de la
Ghenne et appliqus sur leurs fronts, leurs flancs et leur dos : Voici, leur sera-t-il dit, ce que vous avez
thsauris ! .
- 154 -
travers sa Sounna, deuxime source du droit musulman, et cette dernire se prolongeant par la
pratique de ses compagnons notamment les quatre premiers Califes. partir de ce corpus thico-
juridique, les thologiens et les jurisconsultes ont entam depuis plus dun millnaire une
systmatisation de ces concepts.

a) Le rib : un instrument ngatif de la surveillance islamique

178. Lutter contre lusure. Le Coran enjoint les usuriers de cesser leur activit. Le verset 275 de
la deuxime Sourate indique que les usuriers se prsenteront le Jour du Jugement dernier comme
des alins possds par le dmon et ce, pour avoir affirm que lusure est une forme de vente, alors
que Dieu a permis la vente et a interdit lusure . Il ressort de ce verset deux ides principales.
Dabord, le temporel et le spirituel sont intimement lis en Islam ; puis, la prohibition du rib
(incluant lusure et lintrt) est absolue et non quivoque.
Mohamed a averti, cet gard, son tour les usuriers : Toute tribu qui prte usure se verra
victime de dmence 499. La Tradition sur les six produits ribawi assoit la prohibition de la stipulation
du rib al fadl, celle qui nat lors dune opration au comptant : Or contre or, argent contre
argent, bl contre bl, orge contre orge, datte contre datte, sel contre sel, en mme quantit, de
mme qualit et de la main la main ; sil y a surplus, cest du rib. Si les choses (changes) sont
de nature diffrente, vendez comme il vous plaira, mais de la main la main . Ces deux Traditions
dnotent leur tour que la dimension spirituelle, et temporelle, doivent tre constamment en accord.

179. Prohibition du rib et politique montaire. Par voie de consquence, linterdiction de


lintrt se doit de servir dinstrument de politique montaire doublement ngatif parce que
lpargnant musulman sait en son me et conscience que le fait de percevoir de lintrt encourt la
colre de Dieu. Il sait galement que cest un acte de spoliation comme lindique le verset 39 de la
Sourate 30 : largent que vous prtez usure dans lespoir de vous enrichir au dtriment des biens
de vos semblables ne vous sera daucun profit auprs de votre Seigneur ; mais largent que vous
donnez en aumnes (la zakat), pour tre agrables Dieu, sera pour vous port plusieurs fois sa

498
Ainsi que la politique montaire, pour plus dtail sur ce point, voir Ahmad H. Oran, Iktinaz and Islamic Monetary
Policy, Review of Islamic Economics, vol. 11, n 2, 2007, p. 71 85.
499
Ibn al Fawzan Al Fawzan, op. cit., p. 34.
- 155 -
valeur . Est-ce que cette vision peut tre accepte en France ? Il est probable que les activits
bancaires islamiques soient contrles par les autorits de surveillance franaises. En revanche, elles
ne pourront pas, du moins dans un avenir proche, adhrer cette conception au regard notamment
lvolution de la lgislation en cette matire.
Ni la Banque de France, ni la Banque centrale europenne ne tiennent compte de ces injonctions.
Ainsi, il sera difficile davoir une politique montaire spcifique pour les banques islamiques,
moins dautoriser les transactions sur le marchs interbancaires islamiques qui ont recours aux
contrat de vente (mourabaha et tawarruq), de louage (ijara) et de socit (mousharaka et
moudaraba).
LIslam aborde aussi de manire dialectique la relation entre lintrt et la zakat. Dailleurs, le verset
276 de la deuxime Sourate affirme clairement que Dieu rduira nant tout profit usuraire et
fera fructifier le mrite des aumnes .

b) La zakat : un instrument ngatif et positif de la surveillance


islamique

180. Bnficiaires de la zakat et emprunteur. Le verset 60 de la neuvime Sourate expose les


huit catgories de bnficiaires de la zakat : Les aumnes sont destines aux pauvres, aux
ncessiteux, ceux qui sont chargs de recueillir ces dons et de les rpartir, ceux dont les curs
sont gagner, au rachat des captifs, aux endetts insolvables, ceux qui se consacrent la cause
de Dieu et aux voyageurs dmunis. Cest l un arrt de Dieu, et Dieu est Omniscient et Sage . On
devrait comprendre la lecture de ce texte quil existe une corrlation inverse entre la stipulation de
lintrt et laccomplissement de la zakat. Constituant un des principes directeurs de lconomie
islamique, la zakat est entendue comme un outil dassainissement des problmes conomiques car
elle limite laccumulation de la richesse entre les mains dune seule catgorie de la population et
pousse en mme temps sa redistribution500. Par contre, cest aussi la majorit des bnficiaires cits
dans ce verset qui recherchent un financement501.

500
Y. Qaradawi, Le rle de la zakat dans lassainissement des problmes conomiques, AEIF dition, 2002, p. 16.
501
Pour plus de details, Y. Qaradawi, Fiqh az-Zakah, A Comparative Study of Zakah, Regulations and Philosophy in the
Light of Quran and Sunnah, op. cit., Volume I, p. 181 et suivants concernant les repercussions sur la vie en socit, et
Volume II, p. 161 et suivants sur la nature des biens zakatables .
- 156 -
181. Application volontaire. Comment transposer notre poque ce corpus de rgles et de
pratique qui remonte plus de quatorze sicles ? La rponse est a priori simple : les tablissements
de crdit islamique se les imposent de manire dlibre. Bien qutant en position de monopole, ils
sont soumis sur les marchs financiers rglements des rgles destines exercer une activit de
manire transparente, protger les investisseurs et assurer la scurit juridique des transactions.
Ces exigences sont par contre renforces parce quils se dotent de deux organes ou dpartements
spcifiques.
Outre le comit de conformit islamique (Sharia board), le comit de la Zakat est mis en place pour
purifier leurs revenus. Selon M. Ruimy, ce comit tudie les projets sociaux devant bnficier de
la zakat et dcide de laffectation de celle-ci 502. Il faut bien distinguer, par ailleurs, la purification
des revenus usuraires et la purification des revenus au titre de la zakat. Si une banque a le doute
davoir peru des intrts ou bien si elle les a perus, du fait par exemple de la perception des
pnalits de retard, ces sommes doivent tre reverses en totalit aux pauvres sans rien nattendre
deux, pas mme un remerciement selon les hanafites et les hanbalites. Par contre, la zakat est
exigible lorsquune srie de conditions sont remplies.

182. Conditions. En Islam, lpargne est soumise la zakat ds lors que le seuil dimposition
( nissab ) est franchi. Il est estim environ 3000 euros (soit lquivalent de 85 grammes dor). Si
lpargne dpasse ce seuil pendant une anne lunaire, 2,5% en sont prlevs afin dtre redistribus
aux ncessiteux exposs prcdemment par le verset 60 de la Sourate 9.
Largent circulant nentre toutefois pas dans lassiette de la zakat puisque du moment quil sert la
cration de richesse, il peut endiguer la pauvret. Ce qui est, par contre, vis par la zakat, ce sont les
pargnes.
Nanmoins, une partie de la doctrine islamique considre que le cash flow, la trsorerie des
entreprises ainsi que les salaires doivent entrer dans lassiette de la zakat sans attendre lcoulement
dune anne. En effet, les juristes utilisent le qiyas pour transposer le rgime dimposition la zakat
des produits agricoles. Ces derniers sont exigibles ds leur rcolte. Toutefois la question est de
savoir si le taux dimposition restera inchang ( savoir 2,5% pour la monnaie fiduciaire) ou bien il

502
Michel Ruimy, La finance islamique, op. cit., p. 78.
- 157 -
sera de 5% ou de 10% comme les produits agricoles selon que les terrains agricoles sont
artificiellement ou naturellement irrigus.
Les banques islamiques devraient donc redistribuer une partie de leur chiffe daffaire au titre de la
purification des revenus.

183. Zakat , banque et client insolvable. Toutefois, si le processus de purification des revenus
semble une chose acquise, il est intressant de noter quune obligation religieuse soit prise en charge
volontairement par une banque503. Bien que le comit [de la zakat] confre la banque un rle
social, celui-ci rvle tre une contrainte pour son activit (interdiction de pouvoir disposer
librement des fonds dposs sur ce compte) 504. En effet, une situation assez paradoxale se dessine
pour les banques islamiques : elles deviendraient elles-mmes les garantes de leurs clients puisque la
zakat tant aussi destine aux endetts insolvables.
Le client insolvable deviendrait donc un bnficiaire de la zakat due par le banquier. Mme si on
songe aux considrations de rentabilit qui anime la profession bancaire, il nen demeure pas moins
que la zakat servirait mettre en place un fonds de soutien aux surendetts. Ce sera une sorte de
garantie de dernier ressort qui permettra aux banquiers de grer une partie de leurs risques de crdit,
comme le risque de dfaillance ou de contrepartie.
En ralit, cette question doit permettre aux autorits de surveillance franaises de comprendre que
cette pratique est intimement lie la nature des banques islamiques. Elles doivent ainsi faciliter son
application ainsi que son extension tous les intervenants qui dcident volontairement de sinscrire
dans une thique de redistribution. Dailleurs, lAutorit des marchs financiers en a pris conscience
dans sa position du 17 juillet 2007 concernant le traitement rserv aux OPCVM islamiques505.
Pour complter le rle du rib et de la zakat dans la distribution de crdit islamique, intervient enfin
liktinaz.

503
Voir par ex. : Social Responsability Trends at Islamic Financial Institution, Based on 2009 Social Responsability
Survey, January 2010, DinarStandard et Dar Al Istithmar, Supporting by AAOIFI.
504
Michel Ruimy, La finance islamique, op. cit., p. 78.
505
Autorit des marchs financiers, Critres extra financiers de slections de titres : cas des OPCVM se dclarant
conforme la loi islamique : Un OPCVM peut distribuer tout ou partie de son revenu distribuable des entits
distinctes de ses porteurs ou actionnaires. Ceci suppose que les conditions suivantes soient satisfaites :cette possibilit
doit tre mentionne dans le prospectus de lOPCVM. Lentit bnficiaire doit tre dsigne dans le prospectus
complet et doit tre un organisme reconnu dutilit publique. Pour les porteurs personnes physiques rsidents franais,
de tels abandons de revenus peuvent constituer des dons ouvrant droit rduction dimpt. Sauf renoncer ce droit,
les porteurs doivent pouvoir obtenir de lorganisme bnficiaire, un reu fiscal sur la base des informations
communiques par la socit de gestion sur lidentit des donateurs et le montant des dons effectus par chacun .
- 158 -
c) L iktinaz : instrument ngatif et positif de la surveillance
islamique

184. Surveillance des marchs. De tout temps, le contrle des marchs a t le souci des
souverains et des gouvernements. La tenue des foires, la circulation de la monnaie, la mise en place
des premires bourses, linstauration des banques centrales, et par voie de consquence le contrle et
la surveillance des activits bancaires et financires sont devenues le lot commun de toutes les
socits.
Dun point de vue islamique, liktinaz sert doutil de dtection et de correction des monopoles
abusifs506. Parmi les prescriptions dcoulant de la Sounna, les compilateurs nous rappellent que
lorsquune scheresse, puis une diminution des stocks de denre a touch la ville de Mdine, les
citoyens de cet tat-Cit interpellrent le Souverain Mohamed pour fixer le prix des denres. Face
cette situation, il a indiqu que Dieu et son Prophte ninterviennent pas dans la fixation des prix 507.
Cette position est surprenante pour lpoque considre. En fait, elle constitue un des principes
directeurs de la rgulation des marchs.

185. Islam et libralisme conomique ? LIslam prnerait donc un libralisme conomique, mais
non assimilable au capitalisme, dans la mesure o les marchs financiers islamiques doivent tre
intermdis et les changes montariss . Ce sont les banques islamiques qui effectuent
lintermdiation parce que la montarisation des changes est exige par la Tradition de Mohamed,
appel le hadith de Bilal 508. Cette Tradition doit se lire concomitamment avec la Tradition
relative aux six produits usuraires. En pratique, le tawarouq est un exemple de montarisation
des actifs en vue de permettre une personne manquant de liquidit de trouver des fonds.

506
H. Dndren, op. cit., p. 267.
507
Ibidem, p. 322.
508
Idem : Un jour, lorsque ce compagnon de Mohamed lui a amen des dattes de bonne qualit qui ne se trouvaient
pas Mdine, Mohamed linterpella pour lui demander de quelle manire il les a acquises. Bilal rpondit quil
changea deux units de mesure (saa) de dattes de qualit infrieure contre une de qualit suprieure. Mohamed sen
est mu en rappelant que cette pratique est larchtype mme de la gense de lintrt. Bilal devait retourner au march
pour annuler lchange, et de procder la vente des dattes de qualit infrieure contre une somme dargent puis
racheter celles de qualit suprieure avec largent quil a gagn .
- 159 -
Enfin, indiquons quOmar, le second Calife de lIslam, a t le premier souverain du monde
islamique a frapp la monnaie. Un systme dvaluation du poids de la monnaie fut mise en place en
instaurant le systme de la Hisba qui consistait contrler les marchs ainsi que les prix dont la
direction a t confie une femme du nom dEchiff El-Adawiyya509.

186. Le paradigme islamique. Selon M. Choudry, les fondements de la surveillance


conventionnelle ne sont pas toujours thiques510. Son premier constat est le fait que ce traitement
thique est relgu la conscience individuelle, et aucun organisme tatique ou international ne se
lest appropri. Il note par ailleurs que le systme issu de Ble II installe les taux dintrt au cur
des activits bancaires, ce qui conduit une distribution ingale des risques et des capitaux entre les
petites et moyennes entreprises, dune part, et les grandes firmes, dautre part. Cette position permet
de formuler trois remarques. Dabord, si les facteurs de risques influencent ngativement ou
positivement le rsultat, laversion au risque (peu de risque et plus de revenu) conduit une relation
ngative entre le taux dintrt et le niveau des revenus dans le sens o les ressources ne serviront
pas efficacement lconomie relle511.
Puis, ce systme conduit une distorsion dans la circulation des richesses, et des comptences : les
petites et moyennes entreprises ne disposent pas de moyens puissants pour pntrer les marchs
financiers, ce qui reste la panace des grands groupes512. Enfin, lauteur souligne que the external
supervisors of risk management in Basle II are selected from the IMF, OECD and prefereed
financial giants such as Standards and Poor, and Moodys. These agencies have very stringent
measures for gaining economic and financial efficiency that do not auger well with the social
priorities neither in the industrialized countries (e.g. the employment-price level tradeoff) nor in the
developing countries (e.g. the prescription for growth-led socioeconomic development, structural
adjustment and IMF conditionalities on guarantees of multilateral financial resources 513. En vue

509
J. E. As-Souyout, Lhistoire des quatre Califes bien guids, Traduit et augment par Messaoud Boudjenoun, dition
Universel, 2007, p. 140-141.
510
M. A. Choudhury, An Islamic Critique of the Capital Adequacy Requirement in Basle II as a Neo-liberal Agency
Underlying Capitalist Globalization, Review of Islamic Economics, I.A.I.E., vol. 10, n 1, 2006, p. 67 : Like the
Bretton Woods Institutions, Basle and WTO are sister organizations that aim at patterning the global political economy
according to the specific models and goals of the neo-liberal vintage but without regard to alternative paradigms of
integrate socioeconomic transformation .
511
Ibidem, p. 66.
512
Ibidem, p. 64-65.
513
Ibidem, p. 66-67.
- 160 -
de sortir de cette logique, il propose un nouveau paradigme en matire darchitecture de la
surveillance bancaire.
En tenant compte des opportunits purement financires (objectivement dtermines par des
modles de mathmatiques financires) pour la communaut musulmane ( oumma ), le nouveau
paradigme serait fond sur une approche systmique de la connaissance et de lapprentissage qui
serait en perptuel mouvement. Ainsi, les dcideurs (conomiques et politiques) se focaliseront sur
deux aspects : non seulement sur la rentabilit financire mais aussi sur les retombes conomiques
analyses partir dune thique islamique englobant tant la sphre individuelle que la sphre
collective. Cet auteur insiste sur la distorsion cre entre lconomie et la vie en socit par Ble II,
o une comptition alinante prsuppose celle-l. Ainsi, ne conviendrait-il pas, selon lui, que les
dynamiques de participations soient accentues par les autorits de surveillance ?
Le paradigme islamique se fonderait sur les principes religieux bien dfinis par lIslam : tout part de
lunicit de Dieu rappele par le Coran et la Tradition de Mohamed (stade pistmologique) qui
implique un effort dinterprtation des donnes ( ijtihad ) dans une approche participative (stade
ontologique), ce qui conduirait lunion des entits et des structures dans la conception du monde
(stade multidimensionnel vident) o une valuation ex-post des critres du bien-tre social savre
ncessaire car il existe la croyance du retour au Crateur.
En rsum, nous pouvons qualifier ce systme dholiste. Il intgre sans complexe la verticalit au
sens eschatologique et hirarchique du terme et lhorizontalit o les organismes de surveillance
analysent les problmatiques lies au monde financier et conomique.

187. Cas des banques islamiques. Selon M. Choudry, lexemple des banques islamique illustre
trs bien les objectifs de la mobilisation des ressources (musulmane et non musulmane) grce des
mcanismes de ngociation dont son interconnexion avec les marchs obit une thique et une
loi morale. Ainsi, les transactions sans intrt, la technologie au service de lhumanit ainsi que la
protection de lenvironnement sont des objectifs assigns au systme bancaire islamique514. La
gestion des risques de type islamique conduit rechercher une synergie entre le monde abstrait
dfinis par les textes ( tasbih ) et la participation de lhumanit aux prises de dcision ( shura ).
Elle impliquerait une mobilisation perptuelle des ressources, une production diversifie et une
relation tnue entre elles. Les consquences dune conomie socialement responsable, dont son bras

514
Ibidem, p. 79.
- 161 -
arm est linvestissement du mme genre, seront la rduction de la spculation hasardeuse et
dangereuse515.
Tout ceci nempche pas que la surveillance de ce systme dispose dune certaine flexibilit pour
rajuster les valeurs et la redistribution efficace des ressources. Ainsi, lorsque les banques
islamiques doivent intgrer des coefficients dans les formules permettant de calculer le degr
dexposition aux risques, les donnes socioconomiques serviront pondrer les rsultats.
Par exemple, dans les comptes dinvestissement participatif, quand bien mme les risques de perte
existent, il faut tenir compte des contributions sociales comme la zakat. Une rgulation de type
islamique supposera une approche deux niveaux : le niveau financier (couple risque/rentabilit) et
le niveau social (bien-tre des individus).
Une telle conception endiguerait les comportements alinants, mal sains, frauduleux. De plus, la
monnaie ne sera pas rifie et demeura un talon de mesure. Pour quil y ait une corrlation entre la
monnaie et les actifs dans lconomie, lauteur propose une politique dencadrement claire par les
donnes factuelles, ce qui conduit ce que les variables interviennent de manire circulaire et
endogne. Ds lors, la rentabilit de la monnaie elle-mme ntant pas envisageable dans une
conception islamique, il convient de rechercher des indicateurs relatifs la production de richesse
via lconomie relle et non grce lconomie virtuelle soutenue par une politique montaire
reposant sur le couple taux dintrt/taux dinflation, o le taux dintrt peut tre un facteur de
distorsion entre la cration de richesse et la cration de monnaie.

188. Nouveau paradigme, nouvelle forme de surveillance. Si les lgislations sculires ne


peuvent clairement prohiber lintrt, elles peuvent toutefois limits les champs dapplication et
favoriser des mcanismes de participation. Par exemple, une entreprise rmunra ses financiers sur
la base de son rsultat et non sur le montant des sommes prtes. Les rpercussions dune lgislation
permettant des mises disposition islamique de fonds ne se limiteraient pas seulement aux
rendements financiers puisquelles agiraient en profondeur sur la socit toute entire pour carter
un systme bancaire socialement irresponsable.
Ce nouveau paradigme redonnera du sens limplication des acteurs conomiques qui sont lis les
uns aux autres par une sorte de chane de transaction. Si les bailleurs de fonds exigent un intrt au
dbut de la chane, lemprunteur (vendeur ou prestataire de service) qui se trouve dans lobligation

515
Ibidem, p. 80.
- 162 -
de rembourser le capital et les intrts rpercutera le cot de lemprunt sur les biens quil vendra et
sur les services quil fournira ses clients. Ces derniers les acquerront un prix qui sera
automatiquement augment des intrts dus par lemprunteur. En consquence, le taux de croissance
sera amput par le taux dintrt. Cette rosion aura donc un impact sur le pouvoir dachat des
mnages et la force productive des entreprises. cet gard, il importe danalyser le nouveau rle
assign aux distributeurs de crdit islamique.

2) Le rle dintermdiaire des distributeurs de crdit islamique

189. Intermdiation bancaire. Les rgles islamiques conoivent le rle dune banque travers le
prisme de lintermdiation. Cette dernire rsulte de la diversit des activits commerciales
auxquelles se sont livres les musulmans jusqu notre poque516. Cette flexibilit conceptuelle
pousera le cadre rglementaire des tablissements de crdit en France qui vise non seulement
garantir la scurit juridique des transactions, mais galement rationaliser la rception des fonds et
de la redistribution de lpargne pour assurer le fonctionnement adquat du circuit du crdit. On peut
penser que les banques en France sont aussi des intermdiaires, rle plus prononc depuis les
mouvements de dcloisonnement des marchs et de la dsintermdiation bancaire517.
En thorie, les intermdiaires tentent de combler linefficience des marchs en faisant rencontrer les
bailleurs de fonds et les emprunteurs : ils ont les comptences et la capacit de prendre des dcisions
qui ont trait soit lpargne, soit linvestissement dans lconomie relle en raison des
informations collectes sur les fluctuations du march. La question est de savoir quel degr de
transparence existe entre dune part lintermdiaire et les propritaires de fonds, et dautre part, ledit
intermdiaire et les demandeurs de capitaux. La distinction entre un profane et un averti relativise
sans doute les obligations dinformation notamment lorsque le profane est incapable de saisir les
subtilits dun taux dintrt variables alors que ce nest pas forcment le cas pour laverti. Des
facteurs comme ltendue des marchs de capitaux, et la concurrence qui sy exerce, celui de la
rentabilit suffisante des fonds investis, celui du risque de crdit et de march, celui de la

516
M. N. Siddiqi, Islamic banks: Concept, precept and prospects, art. prc., p. 43 59, U. Chapra et T. Khan,
Rglementation et contrle des banques islamiques, IRTI-BID, tudes speciales, n 3, 2000, p.17 19 ; S. Al-Suwailem,
Islamic Economics in a Complex World, Explorations on a Agent-based Simulation, Institut Islamique de Recherche et
de Formation, Banque Islamique de Dveloppement (IRTI/IDB), Jeddah, 2008 ; H. Ddren, op. cit., 1993.
- 163 -
dtermination du prix des transactions concourent indniablement la spcificit de lactivit
dintermdiaires financiers. Il sagit in fine doffrir aux clients un prix attractif pour un produit
bancaire de qualit. Au regard de la diffrence entre les banques conventionnelles et les banques
islamiques, lactivit dintermdiation se conoit diffremment.

190. Intermdiation bancaire conforme la loi islamique. Sajoute lensemble des contraintes
des marchs, une charge supplmentaire pesant sur la banque islamique. Elle consiste veiller la
conformit des fonds mis la disposition des clients par rapport la loi islamique. Quand bien
mme ils draineraient les fonds, puis les placeraient sur les marchs ouverts aux personnes
physiques et morales de toute confession, il existe cependant un risque de marginalisation des
banques et des institutions financires islamiques. Les principes religieux font en effet craindre la
svrit des sanctions, y compris spirituelles, telles le prononc de la nullit dun contrat de crdit, la
responsabilit dlictuelle ou contractuelle de lune des parties, en cas de gense de rib dans les
oprations. Dans la mesure o cette question revivifie le dbat du choc des civilisations, elle
concerne les acteurs tant conomiques que politiques qui ne devraient pas focaliser les dbats sur la
concurrence entre les idologies et les dogmes, mais sur les conditions de la mise en place dune
vritable concurrence518.

191. Intermdiation et contrats sous-jacents. Les caractristiques de lintermdiation se


dgagent partir des diffrents contrats qui sont sous-jacents aux oprations bancaires519. Lorsquil
existe plusieurs intermdiaires, la chane contractuelle islamique leurs offre la possibilit
dintervenir directement ou indirectement sur diffrents marchs520, notamment en vue dacqurir
des biens rels devant scuriser une opration de crdit. Participent ce circuit les flux grs par les
oprations qui sadossent sur les contrats de vente, de location ou de socit.

517
Paradoxalement, la dsintermdiation bancaire a conduit renforcer le rle des banques dans les marchs financiers.
518
M. N. Siddiqi, Islamic banks: Concept, precept and prospects, art. prc., p. 49 ; R. Wilson, Islamic finance in Europe,
art. prc. : Islam all too often resonates negatively in Europe, with a great part of non-Muslim public opinion
uncomfortable with Islamic culture and values. Secular and Christian opinion is at best suspicious of shariah, Islamic
law, and indeed often antagonistic. The notion of wanting to apply shariah principles to banking and finance is treated
with skepticism if not outright hostility, especially as there is no concept of Christian or Jewish banking, even if there
are some parallels between shariah financial principles and the teaching of the Old Testament.
519
M. N. Siddiqi, Islamic banking and finance in theory and practice: A survey of state of the art, art. prc. ; Dahlia El-
Hawary, Wafik Grais et Zamir Iqbal, Regulating Islamic Financial Institutions: The Nature of The Regulated, World
Bank Policy Working Paper 3227, March 2004, p. 8.
520
M. N. Siddiqi, art. prc., p. 60.
- 164 -
Ne faudrait-il pas remettre au cur de cette intermdiation le contrat de moudaraba qui lie le
raboul mal (les dposants) et le moudarib (les dispensateurs de crdit islamique) dans la mesure o
ces cocontractants saccordent ce que le dernier (en qualit dintermdiaire) investisse les capitaux
du premier pour tirer des profits licites ? Alors mme que lpargne islamique est collecte grce au
compte dinvestissement participatif fond sur la moudaraba (profit sharing investment account), le
banquier islamique privilgie cependant les emplois sous formes de contrats de vente (mourabaha,
bay bithamam ajil, istisna) et de contrats de location (ijara, ijara wa iqtina) pour mettre des fonds
la disposition de leur client en laissant une part encore faible aux oprations totalement fondes sur
le principe des 3P parce quil doit aussi rmunrer attractivement ses dposants au risque quils
quittent la banque.
En revanche, un autre schma est envisageable lorsquune entreprise, qui ncessite immdiatement
des fonds, vend sa production au comptant en contrepartie de sa livraison terme, tout en
poursuivant son activit. Le dispensateur de crdit islamique conclura alors un contrat de vente
salam avec cette entreprise, et un autre contrat, appel salam parallle, avec un autre client ou un
autre intermdiaire financier. Cela montre que le dispensateur de crdit islamique est au cur des
chanes contractuelles de type moudaraba/salam ou moudaraba/istisna, ou encore
moudaraba/mourabaha. Quelles sont donc, cet gard, les spcificits de la surveillance
islamique ?

3) Les standards de la surveillance islamique de lIslamic Financial


Services Board

192. Champ dapplication tendu. Il existe un standard de l'Islamic Financial Services Board
(IFSB) relatif la surveillance des institutions financires islamiques521. Il a pour objectif
damliorer leur surveillance et leur contrle. Les autorits de surveillance doivent veiller au respect
des ratios prudentiels par les banques islamiques, ainsi que de leur gestion des risques, de leur

521
Islamic Financial Services Board, Guidance on key elements in the supervisory review process of institutions offering
Islamic financial services (excluding Islamic insurance (takaful) institutions and Islamic mutual funds), December 2007.
LIFSB a mis en place des services dans des diffrents pays afin de cooprer et de coordonner les actions des rgulateurs
non avertis en matire de finance islamique.
- 165 -
architecture managriale et de leurs aspects processuels. Elles doivent en contrepartie assurer un
environnement juridique appropri522.
Les banques islamiques doivent se doter dinstruments performants pour valuer ladquation de
leur capital par rapport aux exigences de fonds propres. Il leur revient dlaborer une stratgie pour
la maintenir aux niveaux exigs par les diverses rglementations. Les autorits de surveillance
doivent intervenir non seulement en cas de manquement ses rgles, mais aussi lorsque le contrle
interne de ces institutions est dfaillant523.

193. Surveillance efficace et connaissance prcise des produits bancaires islamiques. Les
autorits de surveillance peuvent dabord intervenir de manire prventive524. LIFSB leur
recommande alors de sassurer que les institutions financires islamiques ont compris, et contrlent,
chaque tape des contrats conclus avec leurs clients, tout en prservant les principes et rgles
islamiques grce la mise en place des procdures.
Si lesdits systmes de surveillance et de contrle interne ne sont pas encore mis en place, elles
pourront nanmoins enjoindre aux institutions financires islamiques de grer de manire prudente
leur activit, en sassurant de la protection des investisseurs en leur adressant une notice qui expose
leur gestion des fonds.
Les tablissements de crdit islamique doivent par ailleurs tenir compte des interprtations
nationales des rgles islamiques (ce qui ne peut pas tre le cas en France), du systme juridique et
fiscal, de la gestion des crises et de la coopration internationale. Ce dernier point est important
parce que la France na pas encore un vritable cadre juridique pour surveiller les activits de crdit
islamique. Sil venait exister, la Banque de France peut-elle, dune part, surveiller ces
tablissements, et dautre, assurer le rle de prteur en dernier ressort en cas de demande de
refinancement dune banque islamique ? La rponse ne peut pas tre tranche clairement aujourdhui
bien que conscient de cette lacune dans de nombreux tats, lIFSB recommande fortement la mise

522
Ces conditions dcoulent des exigences rvises de Ble II, Bank for International Settlements, Revised Core
Principles, April 2006, 13.
523
Islamic Financial Services Board, Guidance on key elements in the supervisory review process of institutions offering
Islamic financial services (excluding Islamic insurance (takaful) institutions and Islamic mutual funds), p. 17. Une
remarque importante a t formule aux autorits de contrle : il sagit pour elles de tenir compte des systmes de
gestion des programmes dinvestissement et des allocations de ressources qui ont le dessein de sauvegarder les intrts
des parties prenantes ; remarques valables essentiellement pour la gestion des comptes dinvestissement participatif.
524
Ibidem, p. 15.
- 166 -
en place des plans durgence (contingency plans to obtain funds) si des crdits islamiques sont en
cours de ralisation525.

194. Comptence des autorits de surveillance. LIFSB attire lattention des rgulateurs sur le
fait quil est important de rechercher un quilibre gnral entre dune part le respect du capital
minimum requis, le contrle des rgulateurs, et la transparence ; et dautre part, le programme de
surveillance adopte par les rgulateurs linstar de ce que les travaux de Ble II ont imposs526. Si
les tablissements de crdit islamique exercent leur activit en parallle des tablissements de crdit
conventionnels, les rgulateurs se doivent de mettre en place une structure qui puisse prendre en
compte ces deux genres dactivits. Cette structure permettrait ainsi dvaluer concrtement les
risques qui pseraient sur ce march.

B) La gestion des risques dun tablissement de crdit


islamique

195. valuation des risques. Les standards sont approuvs par le Comit de Conformit Charia
(Sharia Board) de la Banque Islamique de Dveloppement et par un autre coopt par les banques
centrales et les autorits de contrle des pays membres de lIFSB527. Cependant, il revient aux
autorits nationales et aux comits de conformit islamique de veiller ce que ces tablissements les
respectent partir de 2007.
En matire dvaluation des risques, les autorits de surveillance peuvent demander le respect soit
du Standard Formula ou du Supervisory Discretion Formula 528 pour avoir une approche des
risques encourus par les dispensateurs de crdit islamique. Il sagit de rechercher si leurs fonds sont
mis en rserve pour absorber dventuelles pertes.

525
En outre, le systme financier doit comprendre un systme scuris de paiement et de compensation afin de dnouer
les transactions financires islamiques, ce qui suppose le contrle des risques de contrepartie. De plus, les autorits de
surveillance pourront ajouter des conditions supplmentaires (en accord avec les principes islamiques) lorsquelles
accorderont lagrment aux dispensateurs de crdit islamique.
526
Islamic Financial Services Board, Guidance on key elements in the supervisory review process of institutions offering
Islamic financial services (excluding Islamic insurance (takaful) institutions and Islamic mutual funds), prc., 12.
527
IFSB, Capital adequacy standard for institutions (other than insurance institution) offering only Islamic Financial
Services, Dcembre 2005, 11.
528
Ibidem, appendix A.
- 167 -
Dans le cas du Standard Formula , les titulaires des comptes dinvestissement participatif seront
considrs comme des investisseurs plutt que des dposants. En consquence, la protection des
investisseurs devrait tre assure par la mise en place des cloisons entre les comptes
dinvestissement et les comptes de dpt classiques. La prise en compte des comptes
dinvestissements dans le calcul des risques de crdit ou de marchs est nanmoins carte dans la
plupart des tablissements. Les actifs sont souvent dplacs sur un autre poste du bilan pour
montrer quils appartiennent aux institutions financires islamiques. Il sagit ds lors de connatre le
Displaced Commercial Risk 529. Les autorits de surveillance ne doivent pas ngliger dtudier
avec attention les diffrentes mthodes dexposition aux risques. LIFSB considre que la rentabilit
des comptes dinvestissement participatif dpend des indicateurs financiers publis par les
tablissements de crdit islamique, desquels on exige une plus grande transparence. Si les standards
internationaux de comptabilit et daudit constituent le support des activits financires
conventionnelles, ils sont transposables la gestion islamique du risque, ainsi quau contrle et la
discipline islamique des acteurs du march bancaire.
Il faut en fait veiller que les dispensateurs de crdit islamique jouent effectivement le rle
dintermdiaire en facilitant les mises disposition de fonds en acqurant essentiellement des biens
rels. Lvaluation de la valeur de ces biens prdtermine le mode de calcul du capital minimum
requis par rapport au risque pris. Les ralits juridiques et conomiques doivent concider, ce qui
permettra aux autorits de surveillance de renforcer ou non les exigences prudentielles : le risque de
crdit doit tre matris.

196. Ratio prudentiel, rentabilit et dfaillance. Quant au respect des ratios prudentiels, le
capital minimum requis peut tre calcul partir des actifs sous-jacents constituant le portefeuille
des institutions financires islamiques. Lanalyse portera ensuite sur les taux de rentabilit qui

529
IFSB, Guidance on key elements in the supervisory review process of institutions offering Islamic financial services
(excluding Islamic insurance (takaful) institutions and Islamic mutual funds), prc., 76 : The term displaced
commercial risk refers to the risk arising from assets managed on behalf of Investment Accout olders (IAH) which is
effectively transferred to the IIFSs own capital because the IIFS follows the practice of foregoing part or all of its
Murib share of profit on such funds, when it considers this necessary as a result of commercial pressure in order to
increase the return that would otherwise be payable to the IAH. This practice may also be required by the supervisory
authority as mentioned in paragraph 74 above. This applies particularly to unrestricted PSIA. The rate of return paid to
the IAH is thus smoothed at the expense of the profits attributable to the IIFSs shareholders. Such a situation would
most often arise as a result of rate of return risk (otherwise referred to as profit rate risk), where the IAHs funds are
invested in assets such as Murbahah or Ijrah with a relatively long maturity and at a rate of return which no longer
meets current market expectations .
- 168 -
doivent, leur tour, tre analyss par les autorits de contrle en tenant compte des risques pris. Si
les autorits demandent un renforcement des fonds propres, elles doivent exposer leurs motifs. Bien
sre, le risque tant plus prononc dans la finance islamique, il convient dindiquer, par exemple,
quel niveau les risques de dfaillance peuvent survenir530.

197. Deux catgories principales de risques de crdit islamiques. Les risques peuvent tre
classs en deux catgories : dune part, les risques levs rsultant des instruments de financement
adosss des contrats de moudaraba ou de mousharaka ; et dautre part, les risques moins levs
lorsque le financement adopte le modus operandi de la mourabaha, du salam et de listisna.
Aprs avoir identifi les diffrents types de risque qui psent sur les tablissements de crdit
islamiques (1), il conviendra de tenir compte des rgles destines grer (2) et rduire le risque de
crdit islamique (3).

1) La typologie des risques dun tablissement de crdit islamique

198. Standard de lIFSB. Dans un standard intitul les principes de la gestion des risques des
institutions financires entirement islamiques, lIFSB a expos les mthodes de gestion des risques.
Ce standard est transposable tout tablissement de crdit (islamique et conventionnel) ds lors que
les oprations de crdit islamique prsentent les mmes caractristiques et les mmes types de
risques531. Il sagit des risques de crdit, de march, et tous les risques lis un adossement un actif
ou un financement participatif532. Lobjectif de ce standard est dune part de proposer des standards

530
Ibidem, 24.
531
Islamic Financial Services Board, Principles of Risk Management for Institutions Offering Only Islamic Financial
Services, decembre 2005.
532
Islamic Financial Services Board, Capital adequacy standard for institutions (other than insurance institution)
offering only Islamic Financial Services, Dcembre 2005. Le Capital Adequacy Standard est divis en sept
catgories rpertories de C1 C7 qui seront explicits, sauf le dernier :
- C1 : Mourabaha et mourabaha avec ordre dachat ;
- C2 : Salam et parallle salam ;
- C3 : Istisna et parallle istisna ;
- C4 : Ijara et Ijara muntahia bittamlik ;
- C5 : Mousharaka et mousharaka dgressive ;
- C6 : Moudaraba ;
- C7 : Sukuk.
- 169 -
qui reprennent lesprit des standards internationaux533 ; et dautre part, didentifier et de mesurer les
risques lis aux produits et services financiers islamiques.
Enfin, quand bien mme la dnomination des produits bancaire et financiers varie dun pays un
autre, lIFSB recommande de sattacher lessence des standards proposs.

199. Coefficient de solvabilit islamique. Les standards proposs par lIFSB se fondent sur ceux
tablis par le Comit de Ble534 avec des modifications et des adaptations ncessaires. Les exigences
de fonds propres par rapport aux engagements dun tablissement conventionnel tiennent compte du
risque de crdit, du risque de march, du risque de change ainsi que du risque oprationnel dfinis
par le premier pilier de Ble II.
Le nom du ratio de solvabilit a chang de dnomination en 2006 : ce nest plus le ratio Cooke ,
mais Mac Donough 535. Il est au moins gal 8% du rapport entre dune part, les fonds propres ;
et dautre part, la somme des diffrentes expositions aux risques (de crdit, de marchs, et risque
oprationnel multipli par 12,5). Il ne faut pas confondre ce ratio de solvabilit avec le ratio de
liquidit, qui est le rapport entre les actifs liquides ou rapidement ralisables et la passif exigible
court terme. Ce dernier coefficient doit tre au moins gal 100%536.
Les banques islamiques doivent respecter ces coefficients. Son calcul dpend cependant de
composition des diffrents risques.

200. Risque de crdit islamique. Pse, en premier lieu sur les banques islamiques, le risque de
crdit qui consiste mesurer la capacit financire du client et des contreparties, qui seront revues en

533
Le deuxime pilier (supervision des procdures) et le troisime pilier (discipline des marchs) ne sont pas traits par
ce Standard de lIFSB.
534
International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: A Revised Framework, June 2004 (Ble
II) et Amendment to the Capital Accord to Incorporate Market Risks, January 1996.
535
Gavalda et Stoufflet, Droit bancaire, op.cit., 7 dition, n 179. Le coefficient de solvabilit est dfini comme tant
le rapport entre les fonds propres de ltablissement et les risques pondrs quil supporte du fait de ses oprations de
crdit, [qui] ne doit pas tre infrieur 8%. Il est calcul deux fois par an sur une base consolide .
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., 8me dition, n 35, note 177 : considrant n 37 de la Directive 2006/48/CE du 14
juin 2006 : cet gard, le Comit de Ble sur le contrle bancaire a adopt le 26 juin 2004 un accord-cadre sur la
convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres. Les dispositions de la prsente directive
relatives aux exigences minimales de fonds propres des tablissements de crdit et celles relatives aux exigences
minimales de fonds propres figurant dans la Directive 2006/49/CE du Parlement europen et du Conseil du 14 juin
2006 sur ladquation des fonds propres des entreprises dinvestissement et des tablissements de crdit constituent le
pendant des dispositions de laccord-cadre de Ble ; Directive reprise par lOrdonnance du 19 avril 2007 et par un
arrt du 20 fvrier 2007 relatif aux exigences de fonds propres applicables aux tablissements de crdit et aux
entreprises dinvestissement ; voir aussi, n 255 265.
- 170 -
fonction de lactionnariat et de la constitution des srets537. Ici, il conviendrait de raliser une
valuation externe par lintervention des agences de notations538. Ces dernires devront distinguer les
oprations court terme de celle qui sont long terme. En revanche, les autorits de surveillance
peuvent autoriser les tablissements recourir une notation interne ds lors que le ratio de fonds
propre parat suffisamment solide.
Cela implique que les tablissements doivent connatre non seulement la nature des actifs sous-
jacents, objets dune vente, dune location ou dun nantissement, mais aussi les risques quils font
supporter ; tout en identifiant les crances douteuses, qui y sont attaches, crances qui devront faire
lobjet dune provision.
Selon quelle mane dun tat, dune socit commerciale, les techniques de financement sont
sujettes une nouvelle forme dvaluation. Par exemple, les crdits court terme se diffrencient de
ceux qui sont long terme ; et leur maturit combin une pondration et un risque de change
suppose la redfinition des paramtres de lexposition aux risques et la manire de les rduire539.

201. Risque de march islamique. En second lieu, le risque de march concerne les oprations
ayant subi les fluctuations du cours du march et les pertes rsultant des oprations hors bilan. Les
tablissements de crdit islamique y sont exposs pour les oprations portant sur les titres financiers
comme les actions et les sukuk, pour celles qui ont recours au change de devise (risque de change) et
pour celles qui portent sur les matires premires ( commodities )540.
Il convient de distinguer deux types de risques de march : dabord, le risque gnral de
march auquel est adjoint un coefficient de 8% tout au long de la dtention du titre ; et puis, le
risque spcifique dans la mesure o le droit musulman utilise le march comme un rfrentiel dans
les changes commerciaux.

536
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit.,, n 259, p. 187 : cf. Rglement CRBF n 88-01 du 22 fvrier 1988 relatif la
liquidit.
537
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 259 : en vertu des articles 4-1, a) et 4-1, d) de larrt relatif aux fonds
propres, le ratio de solvabilit ne se limite pas au risque de credit, cest--dire au risque de contrepartie, de
dfaillance du client, pour prendre en consideration le risque de dilution, definie comme le risque que le montant de la
crance se trouve rduit par loctroi de toute forme de remise ou dannulation concde au dbiteur .
538
Pour un exemple de base de notation, voir le point 22, Capital adequacy standard for institutions (other than
insurance institution) offering only Islamic Financial Services, Islamic Financial Services Board, Dcembre 2005.
539
Voir le tableau p. 10, Islamic Financial Services Board, Capital adequacy standard for institutions (other than
insurance institution) offering only Islamic Financial Services.
540
Ibidem, point 44 63.
- 171 -
Dans ce dernier cas, le coefficient peut tre diminu de 8 4% lorsque les titres sont liquides et
suffisamment diversifis. Ici encore, ce sont les autorits de surveillance qui sont les arbitres de
laffectation des coefficients. Une mauvaise conception et comprhension des instruments financiers
islamiques aurait des consquences indites sur le paysage bancaire et financiers en France, et par
voie de consquence sur lconomie relle541.
Une difficult supplmentaire apparat dans le crdit mousharaka dgressive, ou celui combinant ce
dernier lijara car les parties sont des associs pouvant dtenir des parts dans lactivit finance ou
dans le financement de lacquisition dun bien. Pour rduire ce risque, une garantie peut tre
constitue. Elle apporterait une forme de stabilit dans les comptes de ltablissement.

202. Risque de change islamique. Il existe, en troisime lieu, le risque de change qui est calcul
en deux tapes : dabord, il faut dterminer de manire isole lexposition ce risque dune seule
position, puis, valuer les risques inhrents chaque portefeuille compos de titres ayant une
maturit court ou long terme. Ainsi, les provisions pour de telles oprations empruntent des
schmas particuliers. En effet, il convient ici de faire une remarque importante. La loi islamique
assimile la monnaie lor et largent, ce qui nest pas le cas de la rglementation internationale qui
considre lor et largent comme une marchandise542. Par exemple, dans le cas des promesses
unilatrales dachat ou de vente dor ou dargent, lexposition dune seule position un risque de
change tiendra compte du total net au comptant de cette position, la position une chance future
de la promesse, les garanties et assimiles, et tout autre instruments reprsentant un profit ou une
perte dans les oprations de change.
Par ailleurs, la valeur de lactif sous-jacent peut tre fixe dans une monnaie diffrente de celle du
titre financier qui le reprsente. Dans ce cas, les carts entre les valeurs doivent tre pris en compte,
ce qui suppose une couverture de la position. Cependant, seuls des instruments de couverture
nayant pas la nature de titres ngociables sont autoriss, ce qui permet de rduire le risque et de
consolider certaines positions. Si la position est ouverte dans le cas des promesses de vente ou

541
On tient compte de la nature intrinsque des instruments et le degr de risque quils imposent leurs titulaires.
Concernant le risque spcifique, les coefficients varient de 0% 8% selon la maturit du titre : si linvestissement
consiste en une dure de 6 mois, le coefficient est de 0.25% et au-del de 24 mois, il sera de 8%. Ici, les autorits ont un
pouvoir de discrtion pour tenir compte de ces recommandations. Sagissant du risque gnral de march, le coefficient
sont plus affins en fonction des priodes dinvestissements dun mois plus de 20 ans, le coefficient est 0 6%.
542
Market Risque Amendment, Ble 1996, section A3, voir Note 12, p. 14 in Islamic Financial Services Board, Capital
adequacy standard for institutions (other than insurance institution) offering only Islamic Financial Services, prc.
- 172 -
dachat, il convient de tenir compte des standards internationaux (once ou grammes) afin de fixer la
valeur relle au moment convenu543.

203. Risque oprationnel islamique. Il faut, en quatrime lieu, tenir compte du risque
oprationnel qui est dfini comme tant le risque de perte rsultant de linadaptation des procdures
interne de gestion des risques, de la dfaillance des comptences humaines, de linfluence des
vnements extrieurs ainsi que des risques juridiques dont le risque de non-conformit la loi
islamique544.
LIFSB prconise deux approches : dune part, une approche fonde sur un indicateur de base
qui consiste affecter au revenu annuel brut moyen un coefficient de 15% ; et dautre part, une
approche standardise reprise des travaux de Ble II o le coefficient varie en fonction du secteur
dactivit ( line of business ou LOB) de 12 18% (18% pour le secteur financier, 15% pour les
banques commerciales et les prestataires de services dinvestissement, 12% pour les banques de
dtail, pour la gestion dactif et pour le retail brockerage )545.

204. Risques en amont et en aval. Il existe deux grandes catgories de risques dans une banque
islamique : dune part, les risques pesant sur les comptes dinvestissement participatif qui se
structurent grce un contrat de moudaraba (o le dposant est un apporteur de capital qui a droit
un revenu dgag par le banquier ; et dautre part, les risques rsultant des mises dispositions de
fonds, o il faut distinguer les crdits adosss un bien et les crdits participatifs.

205. Risques lis aux comptes dinvestissement participatif . En ce qui concerne les
ressources, les risques lis aux comptes dinvestissement participatif prsentent un risque spcifique

543
Ibidem, 50 : Dans le cas de lexposition du portefeuille dinvestissement aux risques de change, les institutions
financires islamiques peuvent recourir deux mthodes de calcul, le premier tant le plus recommand. Il sagit
premirement de la mthode de Shorthand o la dtermination du risque suppose a) la conversion du montant
nominal de chaque position (quelle soit court ou long terme) en unit de compte qui se rfre un taux pris au
comptant, en additionnant b) le montant net des positions court et long terme, c) le montant le plus lev des
diffrentes positions qui est ajout la position nette en unit dor ou dargent, d) le tout affect dun coefficient de 8%.
Deuximement, il est possible dopter pour lapproche interne qui est soumise une approbation expresse des autorits
de surveillance. Elle doit tenir compte des standards qualitatifs (spcificits des facteurs de risques propres la gestion
des risques des institutions financires islamiques) et quantitatifs (effectuer des tests puis les faire valider par des
auditeurs extrieurs ou par les autorits).
544
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 259. Ce type risque exclut les risques affrents la pertinence de la stratgie
et ceux affrents la rputation.
- 173 -
appel le displaced commercial risk qui signifie que les risques lis la gestion des fonds sont
totalement ou partiellement transfrs au gestionnaire du fait que deux techniques de base sont
utilises : dune part, la moudaraba qui permet de financer un actif ou une activit par la constitution
dun pool dinvestisseur gr par un tablissement de crdit islamique, et dautre part, la wakala qui
est un contrat de mandat encadrant les relations entre les investisseurs et le gestionnaire de fonds.
Cette dernire technique nest pas proprement parler un vhicule dinvestissement de type
participatif car le gestionnaire est rmunr par des commissions et non grce au rsultat de son
effort.
Or, dans lutilisation de la moudaraba non restreinte546, ltablissement dispose des fonds de manire
discrtionnaire en participant au profit selon une cl de rpartition fixe au moment de la conclusion
du contrat et en ne participant pas aux pertes. Cette pratique conduit dterminer le risque de taux
de profit linstar du risque de taux dintrt lorsque les fonds sont investis dans des oprations
long terme de type mourabaha ou ijara, auquel sajoute les risques de crdit (insolvabilit des
promoteurs de projet, etc.) ou de march (la chute des prix des actifs). Les pertes sont supportes par
les apporteurs de capitaux, lesquels ne peuvent demander une garantie ou une scurit en cas de
dfaillance, sauf en cas de ngligence, de fraude, de non respect des termes du contrat. Dans de
telles circonstances, nait un risque fiduciaire qui emprunte le mme schma que le risque
oprationnel pour en rduire lintensit547.
En principe, le risque li au financement grce au compte dinvestissement est nul pour les
tablissements de crdit islamique et chapperait aux exigences de fonds propres, de sorte que les
fonds et les investissements ne feraient plus partie du dnominateur du ratio prudentiel. Or, en
pratique, les tablissements de crdit islamique participent aux investissements en renonant
totalement ou partiellement leur gain dans le but de rester comptitif et offrir un meilleur taux de
rentabilit. Parfois, cette possibilit est impose par les autorits de surveillance dans le but de
protger les investissements des clients et de rduire les risques systmiques si les fonds sont
massivement retirs.
Soulignons que ce schma se prsente plus souvent en matire de compte non restreint. Les autorits
de surveillance ont ainsi la possibilit daffecter un coefficient telle quindiqu dans la formule

545
Islamic Financial Services Board Capital adequacy standard for institutions (other than insurance institution)
offering only Islamic Financial Services, prc., 27 43.
546
Voir infra, n 845 849.
- 174 -
destine calculer le ratio prudentiel548. En cas de risque prononc de perte, voire dans tous les cas,
les tablissements de crdit islamique peuvent constituer une et/ou deux formes de rserve : le
Profit Equalisation Reserve (rserve dgalisation des profits) o une partie des gains est
affecte cette rserve et l Investment Risk Reserve (rserve de risque dinvestissement). Le
premier contribue lisser les revenus tout au long du cycle conomique ; alors que le second
absorbe les chocs affectant la valeur des actifs, notamment en diminuant le montant des
commissions de moudaraba pour ne pas pnaliser les titulaires de comptes participatifs
dinvestissement qui peuvent se voir octroyer des prts gratuits (qard hassen) par les actionnaires549.

206. Risques de crdits adosss et risques de crdits participatifs. En ce qui concerne les
oprations de crdit adoss (mourabaha, salam, istisna ou ijara), elles sont schmatiquement
exposes aux risques de crdit rsultant de la dfaillance de la contrepartie, et au risque de march
parce que les actifs sous-jacents doivent tre valoriss plusieurs reprises en cas de succession de
transfert de proprit.
Par contre, les crdits participatifs qui se fondent sur la moudaraba et la mousharaka nont pas
dquivalent dfinis par Ble II, moins de les rapprocher des titres financiers, enregistrs et
ngocis, par les banques conventionnelles. Ici, les titulaires des comptes dinvestissement
participatif supportent les pertes hauteur du montant de leur investissement alors que les banquiers
et les intermdiaires ne tireront aucun profit du travail quils ont fourni. Cette logique dcoule de la
mise en uvre du contrat de moudaraba et induit que le risque de crdit est support par les
titulaires des comptes alors que le risque oprationnel par les banquiers et les intermdiaires
financiers. Or, ces deux formes de risques psent sur le banquier dans les oprations adosses sur la
mousharaka. Cela pousse reconsidrer le primtre des risques de crdits et de marchs
islamiques. Bien que les formules pour dterminer les fonds propres par les tablissements de crdit
islamiques soient fournies par lIFSB550, il convient de respecter les principes et les rgles qui sont
dictes. Certes ce qui importe, cest de dterminer, dune part, le capital ligible et les risques

547
IFSB, Capital adequacy standard for institutions (other than insurance institution) offering only Islamic Financial
Services, prc., point 75.
548
Ibidem, Annexe A.
549
Moodys Global Banking, Islamic Banks Their Strategies and Ratings, Special Comment, May 2009, p. 2-3.
550
Voir Annexe A, Islamic Financial Services Board, Capital adequacy standard for institutions (other than insurance
institution) offering only Islamic Financial Services, prc.
- 175 -
encourus551, et dautre part, la nature des actifs qui composent le bilan des tablissements de crdit
islamique.
Cest pourquoi les autorits de rgulation doivent donc exiger des informations sur la performance
des tablissements de crdit islamique552 qui ont actuellement un taux de croissance lev
(notamment pour contrler si le partage de profit se ralise en faveur des titulaires des comptes
dinvestissements qui supportent une partie des risques) alors que la plupart des rgulateurs nont
pas entrepris un vritable de systme de contrle. Cest une question de transparence laquelle les
institutions financires islamiques vont tre de plus en plus soumises553 tout en permettant
lindustrie bancaire et financire islamiques dinnover et doffrir de nouveaux services.
En dfinitive, un tablissement qui fonde sa rentabilit sur la production relle doit sassurer que ses
fonds propres soient stables alors mme que les prises de risque et de participation sont obligatoires.
Or, Ble II nencourage pas les politiques participatives554 car chaque composante des diffrentes
formes de risques (crdit, march et oprationnel) limite lesprit de partage ; et augure, de ce fait,
des tendances baissires. Par exemple, les marchs financiers seront affects par la volatilit souvent
induite par des transactions sur le march montaire, par dfinition court-termistes. De mme pour le
risque oprationnel, o une action de concert des banques centrales et des banques commerciales
dans une logique de croissance, impliquerait un recadrage de la gestion des entreprises et des fonds
apports par les investisseurs. La couverture de ce risque peut tre mutualise, ce qui suppose pour
le systme bancaire islamique de promouvoir paralllement non seulement une surveillance dune
nouvelle nature, mais aussi lassurance islamique ( takaful ).

207. Risques lis aux actifs sous-jacents. Afin de dterminer, en cinquime lieu, le montant
minimum des fonds propres pour couvrir lexposition aux risques lies aux matires premires
(incluant les mtaux prcieux sauf lor et largent qui entrent dans la catgorie des risques de
change) et aux risques dinventaires relativement aux actifs pouvant faire lobjet dune vente ou

551
Ainsi, ces derniers doivent maintenir un ratio de fonds de propres suprieur 8%, qui doit tre affin par le Tier 2. Il
doit tre de 100% du Tier 1: dans le rapport qui conduit calculer le ratio prudentiel, les fonds propres se placent au
numrateur et le total des risques encourus au dnominateur qui est dtermin aprs la multiplication par 12,5 du capital
minimum exig en matire de risque de march et de risque oprationnel (rciproque du ratio de fonds propre de 8%),
Voir la formule de lAnnexe A.
552
Ibidem, 44.
553
Voir par ex., IFSB, Disclosures of Promote Transparency and Market Discipline for Institutions Offering Islamic
Financial Services, Dc. 2007.
554
M. A.Choudhury, An Islamic Critique of the Capital Adequacy Requirement in Basle II as a Neo-liberal Agency
Underlying Capitalist Globalization, art. prc., p. 81.
- 176 -
dune location conformment aux contrat de mourabaha ou dijara, lIFSB les classe dans la
catgorie des biens corporels qui sont ngociables sur le march secondaire555.
La conversion des units de comptes (kilogramme, baril, grammes, etc.) en unit de monnaie savre
ncessaire. Ici, un point dlicat est soulev par lIFSB. En principe, la compensation des expositions
aux risques nest pas possible ds lors que les actifs appartiennent diffrentes catgories de
matires premires. Cependant, si la livraison des actifs dune sous-catgorie peut seffectuer contre
une autre, ou bien si les matires premires sont fongibles (ou interchangeables), ou bien sil existe
une corrlation dans les fluctuations des cours du march entre les matires premires pendant un
priode minimale dune anne, la compensation est envisageable556.
Ici, interviendront les autorits de surveillance pour fixer les modalits de substitution en se rfrant
sept catgories de laps de temps dont le premier englobe une priode de 0 un mois et le dernier
de 3 ans et plus557. Il convient de bien distinguer les priodes pour calculer le montant des fonds
propres558.
Au regard de cet expos sur la nature des risques, il convient prsent de dterminer les modalits
de gestion du risque de crdit islamique.

2) La gestion des risques de crdit islamique

208. Gestion du risque de crdit participatif. Dans les crdits participatifs, le risque de crdit est
li au dfaut du remboursement des fonds avancs, et labsence de gense de bnfice. Ces crdits
sont des oprations moyen ou long terme pour effectivement participer aux rsultats dune
entreprise559. De cette manire, ils chappent la valorisation des actifs.

555
Par exemple, les produits agricoles, les minerais (incluant les ressources fossiles) et les mtaux prcieux.
556
Islamic Financial Services Board, Capital adequacy standard for institutions (other than insurance institution)
offering only Islamic Financial Services, prc., point 57.
557
Ibidem, voir tableau p. 15.
558
Trois tapes sont alors indispensables : dune part la distinction des positions court ou long terme, dautre part, la
dtermination des positions futures selon leurs inclusions dans les diffrentes catgories assignes, et enfin, lapplication
dun coefficient de 15% pour la compensation. Laddition du montant de chaque tape reprsente ainsi le montant total
des fonds propres ncessaires pour la couverture. Il convient par exemple de distinguer les oprations distisna simple
des oprations distisna combin un istisna parallle o la premire ncessite laffectation dun coefficient plus
important (8%) que la seconde (1.6%).
559
M. I. Usmani, Examing the prudence of Islamic banks: A risk management perspective, Islamic Finance Review,
2009/2010, Euromoney, p. 5.
- 177 -
Les standards de lIFSB proposent deux modes de calcul : le simple risk-weight method ou le
slotting method 560. Ce dernier, prsent sous forme de tableau pour chaque instrument, est plus
ou moins souple du moment que la surveillance est assure. Cest une analyse circonstancie qui
prend en compte la structure des financements et son environnement.
La gestion repose sur le contrat de base, du secteur dactivit, du pays, (qui sont des risques
politiques et juridiques), du risque li la demande et loffre, la force et la faiblesse du march,
la nature et la qualit des actifs et lexistence ou non de sret, la scurit juridique, mais en
fonction des risques technologiques, des risques de construction (permis de construire, type de
construction, les garanties des associs ou des tiers,) des risques oprationnels, des risques lis au
rglement et la livraison, des risque de non fourniture de bien, des risques naturels, sans oublier la
qualit des partenaires et des sponsors (nature de leur engagement, en termes de fonds propre ou de
prt), lexistence des clauses de rserve de proprit, et les fonds mis en rserve.

209. Gestion du risque de crdit adoss. Cette mthode de gestion stend galement aux crdits
adosss. Ici, le risque est intimement li la proprit du bien financ. Dans les crdits adosss la
vente, la proprit est transfre au client, ce qui permet de le gager ou de lhypothquer. Par contre,
les crdits adosss une location maintiennent la proprit de la chose loue dans le patrimoine de
la banque.

210. Gestion du risque de crdit mourabaha et de crdit istisna . Dans le crdit


mourabaha, le risque de crdit est li la dfaillance non seulement du client, mais galement de la
contrepartie qui fournit le bien.
Dans le crdit istisna, il existe aussi deux genres de risques : une banque islamique assume le rle
de constructeur, de fabricant et de fournisseurs. Puisque, la banque ne se spcialise pas dans tous
les domaines, elle doit sappuyer sur des sous-traitants. Ceci lexpose un double risque. Lun
deux est le risque de dfaillance de la part du client. Cest le mme cas que dans la mourabaha et il
reste similaire au risque de crdit que rencontrent les banques conventionnelles. De plus, il y a le
risque de dfaillance du sous-traitant remplir ses obligations de manire efficace et dans les
dlais 561.

560
Islamic Financial Services Board,, Capital adequacy standard for institutions (other than insurance institution)
offering only Islamic Financial Services, prc., 28 et 29, et les annexes B et C.
561
U. Chapra et T. Khan, Rglementation et contrle des banques islamiques, art. prc., p. 71.
- 178 -
211. Gestion du risque en matire de crdit ijara . Concernant le crdit ijara, le risque est
celui qui dcoule de limpossibilit de donner en location le bien acquis par le banquier lorsque le
client se dsiste, ce qui induit donc une absence de revenu. Pour palier ce risque, le banquier peut
stipuler dans le contrat de vente sign avec le fournisseur une clause dite de reprise . Certaines
banques islamiques disposent dun parc automobile ou dun parc immobilier qui ne ncessite pas la
stipulation de ce genre de clause.

212. Gestion du risque en fonction de la dure du financement. En matire distisna ou de


mousharaka, le banquier doit tenir compte de la dure du projet, ainsi que des capacits de
remboursement du client. Tout projet financ doit tre gr en fonction de lexistence des risques
politiques et juridiques puisquune guerre peut tre qualifie de force majeure pouvant rompre le
contrat. Il en est de mme pour lclatement dune rvolution, mais moins pour les changements
lgislatifs.
Les caractristique de lopration seront plus ou moins bien encadres du moment que le risque de
conception et le risque technologique seront matriss. De plus, le risque de rglement et de livraison
(risque li la fourniture du bien fabriqu, risque naturel) dans les oprations distisna et les risques
lis aux partenaires dans les oprations mousharaka sont les plus sensibles grer.

213. Affectation de taux diffrents pour les oprations hors bilan. Il convient par ailleurs de
convertir les oprations hors bilan de manire quivalente lexposition au risque de crdit grce
aux facteurs de conversion en crdit ( credit conversion factors )562. Selon que lopration est
court terme ou long terme, le facteur est respectivement gal 20% et 50%. En cas dchec de
lopration, quelque soit le moment, ce facteur est gal 0%. Pour les oprations dimport ou
dexport utilis la technique de la mourabaha, lorsque les actifs sont gags ou hypothqus, et
assurs, le facteur est gal 20%, ce qui peut tre prouv par la prsentation dune lettre de crdit.

214. Rle de lAutorit de contrle prudentiel et de rsolution563 (ACPR). Un tablissement de


crdit islamique se fonde gnralement sur ses propres moyens dvaluation pour dterminer le prix

562
IFSB, Capital adequacy standard for institutions (other than insurance institution) offering only Islamic Financial
Services, Dcembre 2005, 25.
563
LACP est devenu lACPR depuis la Loi n 2013-706 du 26 juillet 2013.
- 179 -
de ses prestations564. Rien nempchera lAutorit de contrle prudentiel dtablir un ensemble de
critres tant qualitatifs que quantitatifs pour surveiller les banques islamiques.
Le tableau suivant rsume les risques spcifiques qui psent sur les diffrents contrats servant
structurer une opration de crdit.

Types de Risques classiques Risques spcifiques


financement

Financement Non remboursement - Impossibilit dintervenir dans la gestion dune opration


participatif du capital investi de moudaraba
Non paiement des - La responsabilit de la contrepartie ne peut tre engage
bnfices quen cas de faute lourde, difficile prouver

Mourabaha Non remboursement - Non livraison de la marchandise par le fournisseur, do


aucune obligation de remboursement du client donneur
dordre et risque qui induit de possible collision entre le
donneur dordre et le fournisseur
- Renoncement du client la promesse dachat, do perte
financire non couverte par lapport initial du donneur
dordre
- Non respect des chances de rglement par le client
donneur dordre, do baisse du rendement de lopration
due la fixit du prix de vente, les pnalits de retard ne
pouvant tre intgre dans le bilan de la banque

Salam Non livraison de la - Lorsque le salam est adoss un salam parallle, le dfaut
marchandise achete ou le retard de livraison par le vendeur est susceptible
dengager la responsabilit de la banque envers le second
acheteur. En consquence, remboursement du prix et
ddommagement du deuxime acheteur, ou obligation
dacheter une marchandise similaire des conditions plus
onreuses pour honorer le second contrat

564
Article L. 511-41, alina 3, du Code montaire et financier : Pour le respect des normes relatives la solvabilit, ils
peuvent tre autoriss utiliser leurs approches internes dvaluation des risques . Voir aussi infra, n 345.
- 180 -
- Lorsque le salam est adoss un contrat de mandat pour
lcoulement de la marchandise, une ventuelle baisse des
prix entrane une perte de marge, supporter par la banque
sauf cas de faute majeure de lagent
- Mauvaise gestion du mandat, do perte de marge ou de
capital avec difficult de mettre en jeu la responsabilit du
mandataire

Istisna Non rglement du prix - Obligation de livraison dans les dlais : en cas de retard ou
par le client dinexcution du contrat par lentreprise charge des
travaux (istisna parallle), la responsabilit incombe la
banque
- Matrise des cots de ralisation : les surcots seront
supports par la banque si le contrat ne prvoit pas de
clause de rvision pour cause exceptionnelle
- Ralisation de louvrage selon les prescriptions techniques,
do impossibilit de se dispenser de la responsabilit pour
vice cach, ou malfaons
- Non respect du calendrier des paiements par le client alors
que le prix fix est non rvisable pour ce motif

Ijara Non paiement des - Dfaut de livraison du bien (cf. mourabaha)


loyers par le locataire - Vices cachs, do possibilit de rsilier le contrat
- Obligation de maintenance du bien lou en tat de
fonctionnement normal. En cas de dterioration du bien,
les frais de remise en tat sont la charge de la banque. En
cas de perte ou de destruction totale, le contrat est rsili
de plein droit. La banque en assumera seule les
consquences sauf faute du preneur
- Dfaut ou retard de paiement des loyers : les loyers ne
pouvent tre majors pour cette raison

Source : G. Cause et N. Hideur, La gestion des risques dans les banques islamiques, La revue du financier, mai-
juin 2010, n 182-183, p. 75.

- 181 -
Mme Cause et M. Hideur ont indiqu quil existe indniablement un risque denchevtrement
qui rsulte de la combinaison des diffrents risques. Par exemple, la nullit ou la rsolution dun
contrat peut produire des effets sur lopration de crdit 565. Il faut alors valuer limpact de la
rsolution ou de lannulation du contrat de base, notamment si elles sont prononces par une autorit
judiciaire. Est-ce que cette dcision concerne un cas isol ou un ensemble doprations. Ensuite, la
banque doit valuer la valeur de lactif sous-jacent, ou la valeur de sa participation en fonction du
type doprations pour lintgrer dans ses calculs.
cet gard, les autorits de surveillance devraient alors adopter le forward-looking stress testing
qui consiste valuer les changements des conditions de marchs qui affecteraient la performance
des tablissements de crdit islamique. Cette approche repose sur des donnes quantitatives et
qualitatives qui se fondent notamment sur les systmes internes dvaluation.
Sil existe des dfaillances dans les procdures, les autorits leur enjoindront de les amliorer. En
principe, ces procdures sont les mmes que celles des tablissements conventionnels.
En revanche, le risque religieux 566, le risque de concentration de la clientle567, le risque
oprationnel568, le risque de perte de leurs avoirs569, et enfin le risque de liquidit, doivent aussi tre
grs en mme temps que les risques de crdit et de march.
En ce qui concerne la rticence autoriser linstallation dune banque islamique, un auteur nous
informe que dans plusieurs pays qui ont une exprience en finance islamique, on constate que les
risques sont souvent sous estims. En effet, les banques islamiques existantes oprent pour
beaucoup dans des pays mergents o la gouvernance, la transparence des affaires et la gestion des
risques sont perfectibles. Citons le dysfonctionnement de la justice, la mauvaise scurisation des
droits de proprit, les insuffisances du cadastre, la raret des tats financiers audits, etc. 570. Il
poursuit dans un registre de dnigrement en affirmant que les oprations bancaires islamiques sont
des astuces (hiyal) , et ntant quun symbolisme visant conforter le dveloppement global
de lislamisme, en entretenant lillusion que les socits musulmanes peuvent vivre selon des rgles

565
G. Cause et N. Hideur La gestion des risques dans les banques islamiques, art. prc., n 182-183, p. 84.
566
Cest le risque de disqualification dune transaction par le comit de supervision islamique ( Sharia Board ).
567
M. Dabadie, Des limites la finance islamique ?, Revue Banque, octobre 2010, n 728, p. 69.., n 728, p. 70 : Cest
un risque de crdit sur une fraction spcifique de la population, constitue des musulmans, ou mme sur une fraction de
la population musulmane, ainsi que sur les secteurs conomiques o elle exerce son activit ; cest aussi un risque de
liquidit, li la concentration des dpts provenant dun groupe relativement homogne de clients .
568
Idem : Rsultant essentiellement par un manque de personnel qualifi, les spcialistes en finance islamique
constituent une ressource rare .
569
Concernant les dposants de fonds dans les comptes dinvestissement participatifs.
570
M. Dabadie, art. cit., n 728, p. 71.
- 182 -
conomiques propres, alors mme que les banques islamiques prlvent et servent des intrts, en
utilisant des ruses pour faire passer lintrt pour une rmunration du risque 571. Cette vision
est empreint dun prjug certain, et trouve sa limite du fait dune absence de connaissance des
rgles encadrant la prohibition de lintrt et celles rgissant les diffrentes formes de financement
islamique. Certes, il existera toujours des risques lgaux (conformit islamique et/ou lgalit
franaise)572. En revanche, ce nest pas une raison pour cataloguer les financements islamiques dans
la catgorie des subterfuges. Si cest effectivement le cas, les banquiers et les rgulateurs ne tiendrait
pas compte des techniques pour rduire ces risques.

3) La rduction des risques de crdit islamique

215. Varit de techniques. Un tablissement de crdit islamique dispose de plusieurs techniques


pour rduire les risques de crdit573. Nous allons en retenir quatre sries.

216. Srets. Ce sont principalement les diffrentes formes de srets qui concourrent rduire le
risque de crdit574. Il peut sagir non seulement de sret personnelle ( kafala ) ou de sret relle
( rahn ), mais galement de diverses garanties exigibles par un banquier (garantie premire
demande, privilges, etc.).
Pour rduire un risque, la sret doit tre irrvocable de sorte que le garant ne peut jamais demander
son annulation lorsquelle est accepte aprs la naissance de la crance575. Le banquier a donc le
droit de poursuivre le garant pour les sommes non rembourses plutt que le dbiteur principal. Ce
contrat de garantie doit tre rdig dans un nouvel instrumentum qui ne peut tre compris dans la
convention de crdit.

571
Idem.
572
IFSB, Capital adequacy standard for institutions (other than insurance institution) offering only Islamic Financial
Services, prc., 33.
573
Islamic Financial Services Board Capital adequacy standard for institutions (other than insurance institution)
offering only Islamic Financial Services, , Dcembre 2005, 33.
574
C. Gavalda et J. Stoufflet, op. cit., n 909 : Les risques de crdit sont pondrs en fonction, notamment, des
garanties obtenues .
575
Islamic Financial Services Board Capital adequacy standard for institutions (other than insurance institution)
offering only Islamic Financial Services, prc., 33.
- 183 -
217. Srets relles. Il peut sagir du gage dun bien meuble corporel, du nantissement dun bien
meuble incorporel, ou de lhypothque dun bien immeuble. Ce bien peut tre lactif sous-jacent ou
un bien appartenant lemprunteur ou un tiers.
En cas de dfaillance, le bien financ peut tre liquid. Dans le cas de la vente de lactif, tout surplus
par rapport au montant de la crance doit tre revers au dbiteur. Lorsque ltablissement exige,
ct de cette forme de garantie, dautres srets, celles-l viendront en complment du paiement de
la crance due, et ne combleront que le montant restant d. Il convient en effet de liquider en priorit
le bien initialement mis en sret. Cependant, ltablissement peut dterminer un rang dans
lutilisation des garanties.

218. Cautionnement. tant donn que les banquiers doivent valuer la capacit financire de leur
client, lemprunteur communiquera son bilan ou son plan daffaire (business plan) si les fonds
servent lancer une entreprise ou financer un bient. cet gard, un dirigeant de lentreprise
pourrait se porter caution pour une dure ou un montant donn, ou bien pour une dure indtermine
et un montant inconnu ( market/business guarantee ou guarantee of contractual obligation ). Ce
genre de garantie est rvocable tout moment, mme avant la naissance de la crance ayant fait
lobjet dune garantie. Dans ce cas, cet instrument ne peut pas servir de technique de rduction des
risques de crdit576.

219. Hamish Jiddiya . Dans les crdits mourabaha ou ijara, un banquier peut galement exiger
la perception dun hamish jiddiyyah , traduit par gage de srieux . Il est une sorte darrhe
restituable qui peut reprsenter une partie du prix dachat du bien (5 10%). Il a pour objectif de
couvrir les dommages rsultant de la non-excution des promesses du client dacheter ou de louer le
bien. Ici, il faut aussi tenir compte de la nature de la promesse, savoir si elle a une force obligatoire
ou non577. Si la promesse na pas de force obligatoire, le hamish jiddiyyah sera entirement restitus
au client.

576
Ibidem, 35 39.
577
Voir infra, n 515 518.
- 184 -
220. Arbun . En cas de perception dun acompte appel arbun par le banquier, les risques
peuvent tre rduits en cas de non conclusion du contrat parce que cet arbun reprsente une partie
du prix dachat dun bien.

221. Rduction du risque de crdit combinant la mousharaka dgressif et lijara . Le crdit


combinant la mousharaka dgressive et lijara est principalement utilis dans le secteur immobilier.
Lvaluation des conditions du march (phases de retournement du march, accompagnes ou non
de la contraction du crdit) est ncessaire, en vue de connatre le montant des flux financiers
( cash-flow predictability ), tout en tenant compte du sens des transferts de proprit dans les
phases de construction, de location, et de vente.

222. Rduction des risques et informations spcifiques. Bien que les contraintes soient
financires et juridiques, il faut sassurer de la disponibilit, lexactitude et la prcision des
informations sur les diffrents marchs sur lesquels oprent les dispensateurs de crdit islamique,
notamment pour rduire les cots des oprations578. Selon Reuters, deux systmes concourraient
rduire les risques. Dun ct, il est ncessaire davoir un systme dinformation externe puisque des
informations ne visant quune rgion (pays du Golfe et Malaisie) ne seraient pas suffisantes. En
effet, la fragmentation des sources dinformation est la principale difficult rsoudre.
De lautre ct, un systme dinformation interne performant simposerait pour grer et rduire les
risques. Cela amliorait la trsorerie des institutions financires islamiques si linnovation est
soutenue. Outre les produits classiques (dpt, carte de crdit, prt, crdit-bail, assurances) qui sont
simples structurer et distribuer, il existe de plus complexes comme les sukuk, les fonds
investis en action, les fonds immobiliers, les fonds indiciels, les swaps de taux de rentabilit, les
swaps de devises qui concourent couvrir et rduire les risques579.

578
R. Smith, D. Dutt, J. Dajani, P. Marczewski, K. Schppe and A. Bennis, Islamic banking: Specialist issues facing this
dynamic growth market, Reuters Islamic Banking Initiative, Islamic Finance Review, 2007/08, p. 57 60 : notamment
en simplifiant le systme de ngociabilit, ce qui permetrait damliorer la gestion du risque. Les banques islamiques ont
certainement besoin de sources fiables. Pour palier cela, Reuters propose ses services pour ngocier des titres sur le
march secondaire grce une plateforme de ngociation lectronique spcialise.
579
Pour plus de detail, voir notamment, M. I. Usmani, Fixed income securities: a Shariah perspective, art. prc., p. 1 ;
C.-J. Serhal et G. Saint Marc, Titrisation islamique : comment accder une nouvelle base dinvestisseur, art. prc., p.
29 ; Y. T. Delorenzo, The total returns swap and the Shariah conversion technology stratagem,
http://dinarstandard.com/finance/DeLorenzo.pdf (visit le 16 juin 2007) ou
http://www.failaka.com/downloads/DeLorenzo_TotalReturnsSwap.pdf (visit le 25 septembre 2010).
- 185 -
Si les membres du Sharia Board constatent que les risques pris ne correspondent plus aux exigences
de la loi islamique, ils devront le signaler dabord ltablissement de crdit ; puis avertir le march.
Dans le dernier cas, il peut avoir un risque de rputation. Ainsi, des risques dun nouveau genre se
prsenteront aux autorits de surveillance en France qui ne pourraient pas toutefois interfrer sur le
contrle des membres dun Sharia Board dont leur consultation concourt rduire les risques de
non-conformit islamique580.

C) Le rle du comit de conformit Charia ( Sharia Board )

223. Contrle de conformit islamique. La banque islamique a une originalit peu commune par
rapport la banque conventionnelle. Elle met en place un comit de conformit Charia , appel
Sharia Board par les anglophones581. Il est compos de trois cinq experts spcialiss en droit
musulman, en conomie, en banque, en finance et/ou en assurance582, dont le prsident doit avoir une
exprience dau moins trois ans en tant que membre. Ce comit met des avis (fatawa) sur la
conformit islamique dune produit bancaire dont les crdits.
Il est recommand que les membres soient de diffrente nationalit et appartiennent diffrentes
coles juridico-thologiques (madhab). Ils sont mandats par le conseil dadministration qui leur
expose de manire claire et prcise leurs fonctions et responsabilits. Puis, un contrat de prestation
de service est sign entre la banque et chaque membre du comit.
Pour en devenir membre, les experts doivent prsenter une srie de qualits (2) pour dtecter les
risques de non-conformit islamique des mises disposition de fonds (3), dont la prsence affecte
ncessairement lorganisation interne dun tablissement de crdit (1).

580
IFSB, Guidance on key elements in the supervisory review process of institutions offering Islamic financial services
(excluding Islamic insurance (takaful) institutions and Islamic mutual funds), prc., point 27.
581
Traduit par comit de censure lgale par X. Ternisien, Le Monde, Hors Srie, tats du Golfe, La renaissance
arabe, Fvrier-mars 2009, p. 97.
582
IFSB, Principles on Sharah Governance Systems for Islamic Financial Institutions, december 2009, p. 7 ; voir aussi
Z. Iqbal et A. Mirakhor, An introduction to Islamic finance : Theory and practice, op. cit., p. 289.
- 186 -
1) Limpact organisationnel du comit de conformit Charia au sein
des tablissements de crdit

224. Nature des contrles de conformit. En matire de gouvernance, le trait marquant dun
tablissement de crdit islamique est lexistence de ce comit de conformit Charia. Sil ne doit pas
se substituer aux organes lgaux, il peut par contre sonder lintention des banquiers en vue dviter
la ralisation des oprations suspectes (usuraires et spculatives) en mettant en place un contrle ex
ante et un contrle ex post583. Le premier type de contrle est assur par lmission des avis de
conformit (fatawa) alors que le second est report dans des rapports trimestriels, semestriels et/ou
annuels.

225. Nouvelle architecture. Selon lIFSB, les tablissements de crdit islamique doivent crer
deux autres units administratives, indpendantes, ddies la conformit islamique pour mettre en
uvre les fatawa du comit de conformit Charia. Il sagit, dun ct, dune unit de contrle
appele Audit Interne Charia qui statue sur la conformit ex ante des produits bancaires
pralablement autoriss par le Sharia Board, dont les membres ne peuvent pas faire partie des
dpartements en charge de la commercialisation des produits ; de lautre ct, l Audit Externe
Charia charg des fonctions oprationnelles ayant pour mission de vrifier, dvaluer et de
surveiller le degr de conformit des oprations excutes par la banque par rapport aux avis
prononcs par le Sharia Board. Ce dernier peut lui dlguer une partie de leur tche584 en contrepartie
de la publication dun rapport.

583
IFSB, Guiding Principles on Sharah Governance Systems for Islamic Financial Institutions, december 2009, 14.
584
Ibidem, p. 3 : Puis, un rapport annuel doit tre tabli pour vrifier si laudit interne charia a effectu correctement sa
fonction. Ce rapport peut tre rdig soit par le Sharia Board parce quil est linterlocuteur privilgi, soit par un
auditeur externe, soit par un cabinet spcialis en droit musulman.
- 187 -
Fonctions Institution financire Institution financire islamique
conventionnelle

Gouvernance Conseil dadministration ou Conseil Conseil dadministration ou Conseil


de Surveillance de surveillance
Affecte par le Sharia Board

Contrle Audit interne Audit interne


Audit externe Audit externe
Audit interne Charia
Audit externe Charia

Conformit Unit de conformit aux lois et aux Unit de conformit aux lois et aux
(compliance) rglements rglements
Comit de conformit Charia

Source : IFSB, Guiding Principles on Sharah Governance Systems for Islamic Financial Institutions,
december 2009, p. 4

226. Rgles de prise de dcision. Un quorum est fix pour lmission de la fatwa. En cas
dabsence dunanimit, la dcision est prise la majorit. Le tout doit figurer dans les minutes des
runions. Un secrtariat est mis leur disposition.
Cette fatwa devient une rgle de droit islamique (hukm al-shar) liant la banque585. Par contre, elle
na pas ncessairement lautorit de la chose juge. Il reviendra donc chacune des parties de
sassurer que les montages juridico-financiers respectent non seulement les rgles juridiques
tatiques mais aussi celles issues du droit musulman.
Pour examiner les dossiers de conformit, les membres du comit peuvent inviter toutes personnes
susceptibles de les clairer tels que des juristes, des conomistes ainsi que les auditeurs internes
charia ou non, les dirigeants sans que ces personnes aient un droit de vote ou un droit de veto.
Par ailleurs, le comit est galement charg dune fonction de la redistribution de certaines formes
de revenus : outre le fait quil soit sollicit pour calculer le montant de la zakat, il identifie les

585
C. Zied et J.J. Pluchart, La gouvernance des banques islamiques, fvrier 2006, www.iae.univ-
poitiers.fr/affi2006/Coms/052.pdf, p. 2.
- 188 -
bnficiaires. De plus, il peut conseiller les banques en matire de redistribution des bnfices, et
orienter la redistribution des revenus gnrs par une transaction non conforme la loi islamique.

227. Publication des rapports. Il existe un paralllisme entre le fait que laudit interne dun
tablissement de crdit conventionnel reporte ses vrifications au Conseil dAdministration, et
lunit dAudit Interne Charia qui, lui, les reporte tant au conseil dadministration quau Sharia
Board dans un tablissement de crdit islamique. Ce dernier doit en principe publier divers rapports
selon les cas : un rapport relatif la conception des produits qui sera remis aux dirigeants ; un
rapport daudit interne charia en destination du comit daudit, un rapport annuel de conformit
destin aux dirigeants, aux actionnaires, aux titulaires de comptes dinvestissement participatif586.
Ces rapports doivent tre disponibles si les autorits de surveillance en font la demande.
Quant son rapport annuel, il est trs attendu parce quil ouvre la voie la remise du certificat de
conformit par le comit de conformit Charia qui peut galement ladresser aux autorits de
surveillance.

228. Publication des recommandations et des avis. Par ailleurs, des recommandations ou des
notes doivent tre diffuses pour sensibiliser les professionnels et le public en expliquant leur
approche. Ds lors, bien quelles tiennent compte de la nature des activits (oprations bancaires,
oprations de marchs, gestion individuelle ou collective), de la superficie financire, de la qualit
des actionnaires, elles doivent constituer des instruments dvaluation de la pertinence des systmes
de contrle interne.

229. Prise en charge partielle du contrle par les autorits de surveillance. Fondamentalement,
les approches diffrent selon que les autorits de surveillance assurent ou non la conformit la loi
islamique des activits bancaires. Cest pourquoi il existe deux types de systme gouvernance
Charia. Ils ont t expliqus par lOrganisation Internationale des Commissions de Valeur587.
Le premier est dit centralis . Outre la prsence dun Sharia Board dans la banque, les autorits
de surveillance disposent de leur propre comit pour valuer le degr de conformit la loi

586
IFSB, Guiding Principles on Sharah governance system, prc., Annexe 2.
587
Analysis of the application of IOSCOs objectives and principles of securities regulation for Islamic Securities
Products, International Organization of Securities Commissions, Rapport, September 2008, p. 17.
- 189 -
islamique588. Le risque en est une divergence entre les comits de chaque banque et le Comit central
national. En Malaisie, le rle du dernier est de vrifier les fatawa des premiers, ce qui implique que
les membres du dernier ne peuvent siger au sein des premiers.
Le second est dit dcentralis o chaque tablissement de crdit doit avoir son propre comit de
conformit Charia en assurant que la fonction et les activits des diffrents membres soient
clairement dfinies sans se plier aux exigences dun Comit central.

230. Existence obligatoire, mais avis consultatif : cas du Liban. Lexistence du comit de
conformit Charia est obligatoire, au Liban, bien quil nmette que des avis consultatifs589 :
Lassemble constitutive de toute banque islamique et, ultrieurement les assembles gnrales
ordinaires, notamment, pour une priode de trois ans renouvelable, un organe consultatif
comprenant trois experts en matire de loi et de doctrine islamique, et en matire doprations
bancaires et financires. Lorgane consultatif donne un avis sur la conformit des transactions de la
banque sur les prceptes de la Charia, et doit soumettre ce sujet un rapport au Conseil
dadministration et lassemble gnrale des actionnaires. Cet organe peut, de son propre chef,
soumettre lassemble gnrale des actionnaires et au Conseil dadministration toute proposition
quil juge utile pour la ralisation de lobjet de la banque conformment aux prceptes de la
Charia . Ce Comit ayant un impact sur la gouvernance de la banque, larticle 2 de la loi libanaise
dispose que chaque banque islamique doit crer un organe spcial, dnomme Unit de
gouvernance , indpendante de la direction oprationnelle de la banque et nayant pas de pouvoir
excutif [] Lunit comprendra au moins un (voire plusieurs) membre du conseil dadministration
nayant pas de fonctions excutives, un (voire plusieurs) membre du sharia board, le chef de lunit
daudit interne, le chef de l unit daudit selon la Charia . Les fonctions de l unit de
gouvernance se dclinent de la manire suivante590 : dune part, elle supervise, coordonne et
dveloppe les rglements internes relatifs la gouvernance et sassure de leur application par les
diffrents dpartements de la banque ainsi que par le Sharia Board ; dautre part, elle a le dessein de
protger les clients de la banque en diffusant de manire transparente les diffrents aspects ayant
trait aux relations entre la banque et ses clients et les informations relatives la distribution des

588
Idem : Cest le cas en Malaisie qui a mis en place en mai 1996 le Shariah Advisory Council (SAC).
589
Article 9 loi libanaise n 575, 11 fvrier 2004 relative la constitution des banques islamiques au Liban.
- 190 -
bnfices ; et enfin, elle soumet au conseil dadministration tous les six mois, ou selon les besoins,
des rapports et des recommandations dcoulant des rsultats de son travail591.

231. Cas du Royaume-Uni. Lorsque les tablissements de crdit islamique sinstallent dans un
environnement uniquement conventionnel, aucune autorit de surveillance nest gnralement en
charge de la conformit directe des activits bancaires islamiques. Les banques islamiques ont du
fournir la Financial Services Authority (FSA) la preuve que les comits de conformit Charia
fonctionnaient sur un mode consultatif, au mme titre quun conseiller juridique. Ceci tant, il
nappartient pas la FSA de dterminer qui doit siger dans ces comits charia. Nous ne disposons
ni de lexpertise, ni du savoir ncessaires. Nous oprons en tant que rgulateurs, dans un domaine
strictement sculaire et non religieux, mais nous attendons des banques islamiques quelles puissent
grer tout type de conflit dintrts potentiel, au mme titre que le feraient les banques
traditionnelles 592.

232. Existence accepte en France. LAutorit des marchs financiers a dj tenu compte de la
prsence de ce genre de comit lorsquelle a agr un OPCVM se dclarant conforme la loi
islamique593. Toutefois, elle a prcis quil doit tre indpendant de la socit de gestion, et ne doit
pas linfluencer sur la slection des titres, mais uniquement sur la nature islamique de ces titres
slectionns par la socit de gestion.
Quant au Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement, il souhaitait
connatre larticulation entre le rle du comit de Charia et celui des instances de gouvernance et
de contrle interne cette banque. Lexistence dun comit de Charia () relve de la libre
dcision interne ltablissement, linstar des instances qui proposent des produits
dinvestissement socialement responsables. En revanche, le rle du comit de Charia devra se
limiter cette tche dexamen et de certification du produit islamique. Il ne peut stendre au-del
et interfrer avec la gouvernance gnrale de la banque et ses modalits de fonctionnement

590
Georges ABI RIZK, La gouvernance des banques islamiques au Liban, Rev. dr ; banc. et fin., janvier-fvrier
2008, p. 27 : Cest le Conseil dAdministration qui nomme le chef de lunit de gouvernance en dterminant ses
moluments. Il doit tenir une runion au moins une fois par an avec lui.
591
IFSB, Guiding Principles on Sharah Governance Systems for Islamic Financial Institutions, prc., 20.
592
M. Ainley, Head of wholesale Banks & Investment Firms Department, Financial Services Authority, Banques
islamiques au Royaume-Uni, in La finance islamique en Europe, Dossier prc., p. 37.
- 191 -
interne 594. Bien que ce comit ne soit pas permanent en nintervenant que lors dune expertise de
conformit, son ascendant moral, et religieux, est une sorte de gage de scurit pour les placements
islamiques. Mais, son avis dicte souvent la prise de dcision et prsente linconvnient de soumettre
les dirigeants des considrations qui ne sont pas seulement conomiques car elles sont aussi
dordre thologique, sociale, voire mtaphysique notamment en abordant la question des sanctions
encourues dans lAu-del.
Malgr la prservation des prrogatives de chaque organe, le jeu dinfluence peut constituer un
conflit dcisionnel entre les dirigeants (viabilit conomique, recherche de profit, marketing via
lutilisation des noms des membres du Comit, etc.) et les membres du comit (investissement
conforme islamique, notorit des fatwas). Pour limiter les risques de glissement de pouvoir, lIFSB
recommande de publier un manuel sur leur rle en exposant la manire dont les runions se
tiendront, les modalits de saisine, la prise de dcisions de conformit. Leur interprtation peut tre
cruciale lorsquils doivent approuver la conformit des investissements. Il existe aujourdhui une
tendance qui les conduit sonder les intentions des institutions financires pour veiller si lthique
islamique sera maintenue au cours de lexistence des produits, des services et des transactions.
Les pouvoirs publics franais peuvent adopter une tout autre approche par rapport aux systmes
centralis et dcentralis. Ils peuvent par exemple les combiner. Puisque les distributeurs de crdit
islamique sinscrivent dans une gouvernance partenariale obissant des modles socio-
conomiques radicalement diffrents de ceux de la gouvernance des banques conventionnelles595, il
peut exister un dbat sur lexistence dun nouveau type de capitalisme, savoir un capitalisme
coopratif en revivifiant les coopratives et les mutuelles et en rglementant des nouveaux
systmes de surveillance des entreprises socialement responsables. En effet, la gouvernance de
type islamique est tributaire de toutes les rgles tant morales que juridique596 : une juste utilisation

593
Autorit des marchs financiers, Critres extra financiers de slections de titres : cas des OPCVM se dclarant
conforme la loi islamique, note du 17 juillet 2007. Elle souhaite que les fonds islamiques incorporent dans leur
prospectus tous les lments pertinents en matire de conformit la loi islamique.
594
Rapport dinformation du Snat fait au nom de la commission des finances, du contrle budgtaire et des comptes
conomiques de la Nation sur la finance islamiques par Jean Arthuis, prc.
595
C. Zied et J.J. Pluchart, art. prc., p. 3 : Les dirigeants des banques islamiques sont soumis des rgles de
gouvernance la fois actionnariale (shareholders governance), partenariale (stakeholders governance) et religieuse
(islamic governance). Bien que le shareholders governance ait adopte une posture positiviste, en sinscrivant dans le
cadre du paradigme libral, elle ne sest affranchie quen apparence de tout parti pris politique et idologique ; voir
aussi Y. T. DeLorenzo, Shariah Supervision of islamic mutual funds, 4th annual Harward Forum on Islamic Finance,
http://www.djindexes.com/mdsidx/downloads/delorenzo.pdf.
596
Selon lIFSB, les membres du conseil dadministration ont aussi la responsabilit de grer les intrts des parties
prenantes et lexposition aux risques. Dans la gestion des comptes dinvestissement, les institutions islamiques ont la
- 192 -
du capital dans un souci de prserver lintrt gnral et dtablir un rapport quitable des
cocontractants face lincertitude et au risque. Quelle que soit la forme du financement et quel que
soit le sens du financement (Banque-Banque ; Banque-Client, Banque-Banque centrale), le comit
de conformit Charia finira par jouer un rle de plus en plus dcisif, tant que les membres disposent
de qualits requises par la loi islamique597.

2) Les qualits requises des membres du comit de conformit


Charia

233. Comportement exemplaire. Un membre du Comit de Conformit Charia doit dune part
avoir un bon comportement (honnte, intgre, juste), et dautre part, tre notoirement reconnu dont
sa comptence et sa diligence lui permettent dmettre des fatawa598. Sa qualification est encore plus
prononce sil exige des moyens dinformations dvolues aux actionnaires parce quil dispose dune
facult de participer aux dlibrations du conseil dadministration, mais galement convoquer
lassemble gnrale ou le conseil dadministration sur une question dlicate.
Par ailleurs, les membres du Comit doivent continuellement se former, notamment en participant
des colloques, sminaires pour tre au courant des dernires solutions de droit musulman et des
innovations dans le secteur bancaire et financier.
Une surveillance efficace suppose donc de tenir compte de leur sensibilit juridico-religieuse, ainsi
que des pratiques internationales. Dun tablissement de crdit islamique un autre, les avis
juridiques peuvent varier en raison des interprtations divergentes des rgles juridiques. Dans les
pays o il nexiste pas de Sharia Board central , lIFSB recommande de suivre les avis de

qualit de moudarib, de grant qui est titulaire des droits et des obligations rsultant de la moudaraba qui sapparente
un contrat de fiducie combin au contrat de mandat de gestion avec la possiblit de partager collectivement les pertes et
les profits. Lautorit de surveillance veillera ce que lesdits droits et obligations ainsi que les procdures mises en place
soient clairement dfinis et respects.
597
Ainsi, La Banque centrale du Qatar a interdit les oprations des banques non islamique : cf. Reuters, 6 february 2011,
Qatars central bank ask to conventional lenders to close down their Islamic operations amid worriers of overlap
between the two, sources said on Sunday, in a surprise move seen promting other regions to follow suit. The central
bank issued a circular over the weekend, saying it has been decided to terminate the activities of the Islamic finance
services offered by conventional bank .
598
IFSB, Guiding Principles on Sharah Governance Systems for Islamic Financial Institutions, prc.
- 193 -
lAcadmie de Fiqh599. Si aucun avis nest disponible, il leur revient de faire un effort
dinterprtation.

234. Fatawa cohrentes. Sil revient un tablissement de crdit islamique de bien connatre
le cadre juridique dans lequel il opre, il doit sassurer que son Sharia Board met des fatawas
cohrentes qui doivent comporter un visa et une motivation approprie. Cette cohrence est difficile
trouver lorsque lavis doit transcender lespace et le temps. Elle sera de rigueur lorsque les
membres du Comit circulent dun pays un autre (pays musulman ou non, pays musulman
appartenant une cole juridico-thologique plutt qu une autre) 600.
Selon le principe 4.1 de lIFSB, les membres du comit peuvent prendre place dans plusieurs
institutions financires (islamique ou non)601.

235. Confidentialit. En revanche, la confidentialit est de rigueur parce quils ont accs aux
documents tant prparatoires que techniques qui ne sont pas destins au public. Cette obligation ne
prend pas fin lorsquils cessent leur fonction au sein de ltablissement602.

236. Indpendance. De plus, ils doivent tre indpendants des organes excutifs. Cette
indpendance est une condition sine quo none pour mettre un avis objectif. Leur crdibilit et leur
intgrit ne doivent pas tre mises en cause au motif quun individu, ou un groupe dindividus ont
influenc ou ont tent dinfluencer leur dcision. Pour sen assurer, certaines autorits de
surveillance sont informes de la composition du Sharia Board.
Dailleurs, les banques islamiques doivent mettre en place une procdure destine assurer
informer les actionnaires et les autorits de surveillance des divergences entre le Sharia Board et les
dirigeants. Lindpendance peut tre affecte lorsque les membres du Comit ont des relations avec
les employs et/ou les dirigeants.
Il existe alors une incompatibilit entre lappartenance un Sharia Board et le statut demploy
ordinaire dune banque. De plus, aucun membre de la famille du Sharia Board ne peut tre employ

599
Ibidem, 60.
600
Idem : le Conseil Gnral des Institutions Financires Islamiques (CIBAFI) a recens 6000 fatwas 90% taient mis
de manire cohrente et correspondaient les uns aux autres travers les IFI.
601
Pour avoir une ide du rseau des sharia board, voir Funds@Works AG, Shariah Scholars in GCC, A Network
Analytic Perspective, Report, September 2009.
602
IFSB, Guiding Principles on Sharah Governance Systems for Islamic Financial Institutions, prc. 60.
- 194 -
par ltablissement de crdit. Ni lui, ni un de ses proches ne peut accepter des aides, des subsides,
des financements de cet tablissement, ou dtenir plus de 5% de ses parts. Il existe une autre
restriction lorsque lactionnariat de la socit de Sharia Board est identique celui de
ltablissement de crdit. En cas de conflit dintrts, le membre du comit doit faire une dclaration
crite lassemble des actionnaires et aux autorits de surveillance. Bien quil y ait des critiques de
leur vritable indpendance603, la dure de leur mission est dtermine par lassemble gnrale des
actionnaires.

237. Transparence. Pour des raisons tenant la transparence, les membres du comit publient
priodiquement leurs fatawa qui doivent tre diffuses au sein des institutions financires, surtout en
direction du personnel charg de la surveillance quotidienne604. La publication des fatawa ncessite
en fait une concertation entre les membres du Comit et les dirigeants pour viter la confusion et la
mauvaise comprhension sur les conditions de distribution des crdits islamiques.
Selon lIFSB, cette concertation est une obligation en vertu du deuxime verset de la cinquime
Sourate. Si les autorits de surveillance ne participent pas au processus dmission de fatwa, il leur
revient toutefois de grer les cas de dfaillance de ces Comits de conformit parce quun risque de
rputation produiraient des effets tant sur les activits de ltablissement, que sur les marchs
financiers.

238. Code thique. En outre, la publication dun code thique et de bonne pratique permettra de
dterminer lintgrit, la crdibilit et le professionnalisme du Sharia Board605. Son rle principal est
dcarter les risques de non-conformit islamique.

603
P. Grangereau et M. Haroun, Banques islamiques : la problmatique de la mise en place de cofinancements, Banque
Magazine, n 657, avril 2004, note 42, p. 58.
604
Par exemple, au Liban, les banques islamiques doivent tablir un rsum des opinions mises en vue dinformer les
actionnaires. Cette information sera prioritairement publie en arabe sur divers supports : quotidien, livret spcial,
rapport annuel, site Internet de la banque ou tout autre site Internet (G. Abi Rizk, La gouvernance des banques
islamiques au Liban, art. prc., p. 27).
605
IFSB, Guiding Principles on Sharah Governance Systems for Islamic Financial Institutions, prc., p. 5 et Annexe 3.
- 195 -
3) Les risques de non-conformit islamique des oprations de crdit

239. Liste des principaux cas de non-conformit islamique. Les oprations de crdit islamique
prsentent des risques de non-conformit islamique. Une liste non exhaustive a t dresse par Mme
Causse et M. Hideur pour les principaux contrats sous-jacents606 que nous lavons complte dans le
tableau ci-dessous.

Contrats Risques de non-conformit islamique

Mousharaka - Clauses garantissant le capital au bailleur de fonds ou prvoyant le partage des pertes sans
rapport avec les apports respectifs
- Clause prvoyant le rachat de la part de la banque un prix fix davance
- Indication dune rmunration fixe pour la banque
- Conditions de partage des rsultats non dfinies
- Bnfices distribuables illicites

Mourabaha - Facture dachat libell au nom du client


- Conclusions du contrat (de mourabaha) avant lachat du bien par la banque
- Prix (dachat) vers directement au client
- Contrat conclu entre le client et le fournisseur
- Le fournisseur est lui-mme acheteur donneur dordre
- Contrat portant sur lor, largent ou des sommes dargent
- Renouvellement de la mourabaha sur la mme marchandise
- mission des sukuk ngociables adosss aux crances mourabaha
- Assurance de la marchandise la charge du client, durant la phase de son acquisition par
la banque
Salam - Contrat portant sur des biens non quantifis ou non quantifiables
- Description insuffisante des marchandises faisant lobjet du contrat : quantit, qualit, non
indication des dlais de livraison, du lieu de livraison
- Rglement diffr du prix de vente
- Contrat portant sur lor, largent ou des sommes dargent
- Livraison des marchandises non-ralisables dans des circonstances normales
- Majoration du prix de vente en cas de retard de livraison

606
G. Cause et N. Hideur, La gestion des risques dans les banques islamiques, art. prc., p. 81.
- 196 -
- Transfert dobligations incombant normalement la banque (propritaire) la charge du
mandataire (assurance-dprciation-dtrioration)
- Lien de dpendance entre le contrat salam et celui de salam parallle

Istisna - Contrat ayant pour objet la fourniture dun bien sans transformation
- Contrat ayant pour objet le remboursement de dette contracte par le client envers un autre
entrepreneur
- Versement des fonds au client
- Conclusion dun contrat distisna parallle avec le client ou une entreprise lui appartenant
- Majoration du prix en contrepartie de la prorogation du dlai de paiement par le client
- Non indication du prix, des caractristiques du bien raliser, des dlais de ralisation, des
modalits de rglement
- Stipulation dispensant le Sanii (lentrepreneur) des obligations lui incombant en tant
quentrepreneur (vices cachs, garantie dcennale, malfaons,)

Ijara - Objet illicite du contrat


- Conclusion de contrat entre le client et le fournisseur
- Facture dachat (tabli) au nom du client preneur
- Prix dachat du bien directement vers au preneur
- Non indication des termes du contrat (objet, dure, priodicit des paiements des loyers,
etc.)
- Clause transfrant au preneur les obligations incombant normalement au bailleur
(maintenance, assurance, dispense de la responsabilit pour vices cachs)
- Majoration du loyer en cas de retard de paiement
- Indexation des loyers futurs sur un indice indtermin
- Poursuite de la perception de loyers en cas de destruction ou de perte du bien non
imputable au preneur

240. Prcisions sur les crdits participatifs. En ce qui concerne les crdits participatifs
(moudaraba et mousharaka), les fonds doivent obligatoirement tre investis dans une activit licite
dun point de vue islamique607. Un associ dans le contrat de mousharaka ne doit pas garantir le
capital dun autre associ (mousharik) ; de mme pour le moudarib dans le contrat de moudaraba
pour les fonds investis par les apporteurs de capitaux (rabboul mal). Lorsque le client promet

607
Dont les socits procdant des emprunts ou des dpts moyennant des intrts suprieur au seuil de 30% de la
valeur des actions ou gnrant un revenu impur suprieur 5% des produits de la socit.
- 197 -
unilatralement dacheter une date future les parts du banquier (dans une mousharaka), le prix de
ces parts sera fix soit en prenant comme rfrence les cours du march car leur vente un prix
nominal ne peut tre ni stipule, ni effectue ; soit par un commun accord entre les parties au jour de
la cession des parts.

241. Prcisions sur les crdits adosss. Sagissant des crdits adosss, lactif doit exister au
moment de la conclusion du contrat de crdit. Lijara est valide si lactif reste la proprit de
ltablissement de crdit islamique jusqu chance. Il ne peut tre exig des pnalits de retard ou
dune augmentation du montant de la transaction en contrepartie dun dlai de grce. Il en est de
mme pour le crdit mourabaha.
Il est en principe interdit de stipuler que la marge bnficiaire est variable quand bien mme elle est
indexe au cours du bien vendu (si lindice existe), lindexation nest valable que dans le crdit
ijara. De mme, il faut tenir compte des fluctuations du cours des devises si lopration indique des
prix, diffrentes phases, libells en monnaie diffrentes.
Le crdit mourabaha nest pas conforme la loi islamique si les charges de fonctionnement non
lies lachat de la marchandise sont incluses dans le prix final de vente car elles peuvent gnrer
un gharar quant la connaissance du prix de revient rel de la marchandise.
Quant au crdit salam et istisna, il faut sassurer de lindpendance des contrats sous-jacents de
vente et dachat (par exemple, le salam doit tre indpendant du parallle salam), et aucun contrat ne
doit conditionner un autre. Il nest pas permis de stipuler une clause pnale dans le contrat de salam
en cas de non livraison du bien, alors quil en va diffremment dans le contrat distisna et de
parallle istisna. Contrairement au salam, le bien peut ne pas exister lors de la conclusion du contrat
distina.
tant donn quil nexiste pas un seul modle de surveillance conventionnelle, les autorits de
surveillance ainsi que les pouvoirs publics franais peuvent contrler les dispensateurs de crdit
islamique.

- 198 -
Section II) Lencadrement de la notion des oprations de crdit
islamique par le droit franais

242. Sources, classification et surveillance. Larticle L. 313-1 du Code montaire et financier


dfinit de manire extensive lopration de crdit. Cest tout acte par lequel une personne met ou
promet de mettre des fonds, titre onreux, la disposition dune autre personne. Sont des
oprations les prts civilistes, les dcouverts, la vente tempramment, ainsi que les crdits par
signature, les crdits par mobilisation de crance, le crdit-bail et de manire gnrale les oprations
de location assortie dune option dachat.
Cet article peut comprendre plusieurs formes dopration de crdit islamique. En effet, une
opration adosse un bien ralise une succession de transaction dont le fait pour le banquier
dacqurir au comptant un bien puis de le revendre au client en lui accordant un dlai de paiement :
cest le principal schma de financement islamique adoss la mourabaha.
Or, le crdit salam est une opration dont lobjet est la livraison dun bien terme en contrepartie du
paiement au comptant. Mais, cette opration ncessiste en matire de crdit la conclusion dun
contrat de salam parallle entre le banquier et le client, alors que le premier contrat de salam est
conclu entre le banquier et le vendeur initial.
Sagissant du crdit istisna, cest une opration de crdit destine financer la fabrication ou la
construction dun bien.
Enfin, dans la catgorie des crdits fonds sur une vente, le tawarruq est une avance de fonds
adosse temporairement un bien.
Cet article L. 313-1 peut aussi encadrer les crdits adosss une location de type islamique en ayant
recours lijara, lijara muntahia biltamlik ou lijara wa iktina selon que la promesse y est assortie
ou non.
Si le prt participatif est galement une opration de crdit, pourquoi en sera-t-il diffremment des
crdits mousharaka ou moudaraba ?
Bien que les techniques de crdit soient si varies (adossement dfinitif ou temporaire un bien,
financement participatif), les crdits islamiques sont des mises disposition de fonds qui doivent se
fonder sur des dispositions lgislatives et rglementaires (1). Ces textes contribuent alors dfinir

- 199 -
une nouvelle catgorie dopration de crdit (2) qui doit galement tre soumise la surveillance
des tablissements de crdit en France (3).

1) Les fondements juridiques franais des oprations de crdit


islamique

243. Diversit de fondements juridiques franais. Le droit franais contient deux sries de
dispositions servant de fondement aux oprations de crdit islamique : dune part, celles qui ont une
nature lgislative, parmi lesquelles larticle L. 313-1 du Code montaire et financier constitue le
fondement originel (A). Cette disposition encadre une grande diversit de crdits qui sont similaires,
mais pas identiques, aux crdits islamiques (B). Cest pourquoi, dautre part, des instructions
fiscales rcemment publies par la Direction Gnrale du Trsor et de la Politique conomique sont
venues encadrer fiscalement les crdits islamiques. Ces textes les mentionnent explicitement malgr
leur absence de normativit (C).

A) Le champ dapplication de larticle L. 313-1 du Code


montaire et financier

244. Fondement juridique originel . Larticle L. 313-1 du Code montaire et financier est le
fondement juridique immdiat des oprations de crdit islamique. Il dispose que constitue une
opration de crdit tout acte par lequel une personne agissant titre onreux, met ou promet de
mettre des fonds la disposition dune autre personne ou prend, dans lintrt de celle-ci, un
engagement par signature tel quun aval, un cautionnement, ou une garantie. Sont assimil des
oprations de crdit le crdit-bail, et de manire gnrale, toute opration de location assortie
dune option dachat . Cette dfinition figure la premire place du troisime chapitre du titre
premier du Code montaire et financier consacr aux oprations de banques et aux services de
paiement. Cet article est cependant immdiatement suivi par les articles qui rgissent le taux

- 200 -
dintrt lgal, le taux dintrt conventionnel et le taux effectif global608. Est-ce quil ressort de cet
agencement que le crdit est forcment grev dintrt ?
La stipulation de lintrt est, en fait, une exception au principe de la gratuit du prt en droit
franais. Par contre, ds lors quelle figure dans un contrat de crdit, le Lgislateur a pris soin de
bien lencadrer. La caractristique dun crdit est la nature onreuse des mises dispositions (1). Un
courant doctrinal ne voit pas dobjection que cette nature onreuse repose non pas sur une clause
dintrt, mais sur une clause de participation (crdit participatif)609 ; laquelle peut tre supple ou
accompagne par une marge bnficiaire rsultant dun contrat de vente ou de location (crdits
adosss un bien). Ds lors que des montages juridico-financier ne prsentent pas cette
caractristique, ils sont exclus du champ dapplication de cet article (2).

1) Le critre dinclusion : la mise disposition titre onreux de


fonds

245. Un critre flexible. En droit franais, la notion dopration de crdit englobe une varit de
crdit mais dont lunicit de la notion sarticule autour du critre de mise disposition onreuse de
fonds : reposant ainsi sur la rmunration et sur la mise disposition de fonds, lopration de
crdit apparat comme une notion gnrique relativement diverses espces de contrats. Ces
derniers ont chacun une cause et un objet spcifiques. Ils permettent nanmoins de raliser une
mme opration : une opration de crdit. On peut dfinir lopration de crdit comme une mise
disposition de fonds rmunre. Cette notion nous parat rsumer parfaitement larticle L. 313-1 du
Code montaire et financier dont la porte est gnrale 610. En poursuivant cette logique,
lopration de crdit islamique doit tre qualifie par le droit franais de mise disposition onreuse
de fonds en tenant nanmoins compte des particularits des rgimes juridiques des contrats sous-
jacents aux crdits islamiques611.

608
Articles L. 313-2 L. 313- 5-1 du Code montaire et financier.
609
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 38.
610
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., dition 2009, n 50 et suivants, spcialement n 54 et 55 ; voir aussi C-J.
Serhal, art. prc., p. 41.
611
Pour les rgimes juridiques des oprations de crdit islamique, voir la seconde partie.
- 201 -
Plus prcisment, la notion dopration de crdit dborde la notion civiliste de prt parce que le
crdit peut se structurer grce diffrentes techniques juridiques autres que le prt. Cela signifie que
la notion dopration de crdit est une notion tendue. Elle permet dune part, la mise
disposition de monnaie, quelle soit scripturale ou fiduciaire ; dautre part, la rmunration du
prteur ; et enfin, une obligation de restitution pour lemprunteur bien que littralement la loi nen
parle pas 612.

246. Droit commun : gratuit du prt. En droit franais, tout comme en droit musulman, le
prt613 est en principe gratuit en vertu des articles 1874614 et suivants du Code civil. Sont concernes
deux catgories de prt : le prt usage615 et le prt de consommation616. Sagissant du prt
usage617, larticle 1876 du Code civil dispose quil est essentiellement gratuit .
De mme pour le prt de consommation en vertu de larticle 1892 qui dispose, in fine de rendre
autant de mme espce et qualit , ce qui signifie la restitution en quivalent.
Quatre rgles les diffrencient : Les trois premires sont technique : lobjet des prts, la date de la
restitution, lexistence ou labsence de transfert de proprit ; elles sont demeures immuables. La
quatrime, la plus importante, touche lesprit des deux contrats la gratuit ou le profit ; elle
demeure prononce, mais volue 618.

612
L. M. Martin, Banques et Bourses, Trait de droit commercial, Michel de Juglart et Benjamin Ippolito, Tome 7,
Montchrestien, 1991, n 218, p. 260.
613
tymologie du mot prt : du verbe latin presto, are = fournir, mettre la disposition , in Ph. Malaurie, L. Ayns et
P.-Y. Gautier, Les contrats spciaux, Defrnois, 5me dition, 2011, n 905.
614
Article 1874 du Code civil : Il y a deux sortes de prt :
Celui des choses dont on peut user sans les dtruire ;
Et celui des choses qui se consomment par l'usage qu'on en fait.
La premire espce s'appelle "prt usage".
La deuxime s'appelle "prt de consommation", ou simplement "prt" .
615
Articles 1875 du Code civil : Le prt usage est un contrat par lequel l'une des parties livre une chose l'autre
pour s'en servir, la charge par le preneur de la rendre aprs s'en tre servi .
616
Larticle 1892 dispose que le prt de consommation est un contrat par lequel l'une des parties livre l'autre une
certaine quantit de choses qui se consomment par l'usage, la charge par cette dernire de lui en rendre autant de
mme espce et qualit .
617
MM. Malaurie, Ayns et Gautier (Les contrats spciaux, Defrnois, 5me dition, 2011, n 910) distinguent de
manire bien particulire ces types de prt : le prt usage peut porter sur toute espce de biens meubles ou
immeubles sils ne sont pas consomptibles, cest--dire quils se consomment pas par le premier usage. Au contraire,
le prt de consommation, comme le nom le suggre, porte sur les choses de genre consomptibles (et mme non
consomptibles, si lemprunteur a le droit de les consommer). La chose la plus consomptible est largent : le prt de
consommation est alors un prt dargent .
618
Ibidem.
- 202 -
Le prt de droit musulman, appel qard 619, est galement gratuit. certains gards, il a plutt
une nature philanthropique. En effet, le Coran enjoint plus exactement deffectuer des qard
hassen , littralement des beaux prts 620 au lieu de stipuler de lintrt. Juridiquement, la cause
de ce contrat se trouve dans ltat de ncessit de lemprunteur auquel rpond la gnrosit du
prteur. Ce contrat dnote une accentuation des prescriptions religieuses islamiques dans la mesure
o lesprit du rgime juridique des aumnes sy greffe621.
Cette ide se retrouve aussi en droit franais pour le prt usage 622 parce quil est essentiellement
gratuit 623, et des auteurs le classait comme un acte de bienfaisance 624. Il faut aussi souligner que
larticle 1887 du Code civil est similaire la Tradition de Mohamed relative aux six produits ribawi.
Cet article dispose que si ce sont des lingots ou des denres qui ont t prts, quelle que soit
l'augmentation ou la diminution de leur prix, le dbiteur doit toujours rendre la mme quantit et
qualit, et ne doit rendre que cela . Ici, il y a une convergence sur les modalits de restitution de la
chose prte. Lgalit, ou lquivalence, sont donc imposes par les deux droits.
Il en va de mme pour le prt de consommation qui ne peut porter que sur des choses
consomptibles qui sont fongibles, cest--dire interchangeables ; par exemple de lor, du bl, des
valeurs mobilires, de largent surtout, la chose fongible par excellence. Lemprunteur doit rendre
en quivalent, non la mme chose, mais une quotit identique de choses de la mme qualit que
celles qui lui avaient t prtes, mme si elles ont chang de valeur, en baisse ou en hausse 625.
En fait, larticle 1895 est encore plus prcis et rigoureux sur la nature de la restitution : l'obligation
qui rsulte d'un prt en argent n'est toujours que de la somme nonce au contrat. S'il y a eu
augmentation ou diminution d'espces avant l'poque du paiement, le dbiteur doit rendre la somme
prte, et ne doit rendre que cette somme dans les espces ayant cours au moment du paiement .

619
Voir supra, n 40.
620
Voir par exemple les versets 12 de la 5me Sourate, 18 de la 57me Sourate ou 17 de la 64me Sourate.
621
H. Dndren, op. cit., p. 403.
622
Voir pour le rgime juridique du prt usage, Ph. Malaurie, L. Ayns et P.-Y ; Gautier, Les contrats spciaux, op.
cit., n 910 918.
623
Le prt usage a un pendant en droit musulman : il sagit de l ariya , Voir supra, note 330, et W. Al-Zuhayli, op.
cit., p. 368 380 et 601 624.
624
P. Malaurie, L. Ayns et P.-Y ; Gautier, Les contrats spciaux, Defrnois, 2me et 3me ditions, 2005 et 2007, n 847.
625
Ibidem, 5me dition, n 930.
- 203 -
Instituant aussi le principe du nominalisme montaire626, le contrat de prt peut stipuler des
intrts627.

246. Prt intrt. Si le droit musulman interdit formellement le prt intrt, le droit franais le
permet. Larticle 1905 du Code civil628 dispose qu il est permis de stipuler des intrts pour simple
prt soit dargent, soit de denres, ou autres choses mobilires . Il est noter que, comme dans la
Tradition sur les six produits ribawi , les sommes dargent ne sont donc pas les seules choses qui
concourent la gense de lintrt.
Cette exception est devenue le principe en matire de crdit bancaire.

247. Droit spcial : onrosit du crdit bancaire. En France, le rle de la banque est particulier
du fait que, dune part, elle se situe au carrefour des missions dintrt gnral assignes par les lois
et les rglements bien quelle effectue des actes de commerce629, et dautre part, elle a un rle de
collecteur quasi-exclusif de fonds dont le monopole est assur par lesdits lois et rglements 630. Il est
aujourdhui inconcevable daller voir le banquier pour obtenir un prt sans intrt. Cest normal,
devrions-nous penser, car il doit gagner sa vie.
Pour MM. Gavalda et Stoufflet, la qualification bancaire est subordonne par larticle L. 313-1
au caractre onreux de lavance de fonds ou de lengagement 631. Cet article nexige pas la
stipulation dintrt parce quil dispose que constitue une opration de crdit tout acte par lequel
une personne agissant titre onreux met ou promet de mettre des fonds la disposition d'une autre
personne ou prend, dans l'intrt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un

626
Ibidem, n 932 : Aprs avoir beaucoup hsit, la Cour de cassation a dcid que le texte navait rien de spcifiques
au prt dargent, quil nonait une rgle gnrale applicable toutes les obligations montaires et surtout quil navait
pas un caractre public (Cass. civ. 1re, 27 juin 1957, Guyot, Bull. civ., I, n 302 ; D. 1957.649, note G. Ripert) .
627
Il faut souligner que larticle 1904 du Code civil prvoit la perception dintrts en cas de non restitution de la chose
prte : si l'emprunteur ne rend pas les choses prtes ou leur valeur au terme convenu, il en doit l'intrt du jour de la
sommation ou de la demande en justice .
628
Cr par la Loi 1804-03-09 promulgue le 19 mars 1804.
629
Larticle L. 110-1, 7, du Code commerce classe les oprations de banque, dont les oprations de crdit, parmi la
catgorie des actes de commerce. Quant aux contrats de crdit, ce sont, le plus souvent, des conventions commerciales.
Trs exactement des actes mixtes si le client de la banque (qui est, lui, gnralement, un commerant) est un civil
(particulier, agriculteur, membre dune profession librale) (C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n
520).
630
Articles L. 511-5 : il est interdit toute personne autre qu'un tablissement de crdit d'effectuer des oprations de
banque titre habituel . Les articles L. 511-6 et L. 511-7 exposent les exceptions. En vertu de larticle L. 571-3 du
Code Montaire et financier, le fait, pour toute personne, de mconnatre l'une des interdictions prescrites par les
articles L. 511-5 et L. 511-8 est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende . Voir aussi Th.
Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 4 et 204 ; C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 53.
- 204 -
cautionnement, ou une garantie. Sont assimils des oprations de crdit le crdit-bail, et, de
manire gnrale, toute opration de location assortie d'une option d'achat . Bien que le contrat de
crdit islamique ne stipule pas dintrt, il a un caractre onreux qui repose sur une clause de profit
ainsi que sur des commissions et dautres formes de rmunration. Le profit rsulte soit dune clause
de participation, soit dune marge bnficiare, soit des deux la fois.

248. Notion extensive. Deux sries de considrations montrent que la notion est extensive au
point dencadrer des crdits islamiques. Dune part, M. Vasseur rsume la notion de la manire
suivante : si tout prt est une opration de crdit, toute opration de crdit nest pas un prt 632.
Cette position montre que lopration de crdit peut se fonder sur dautres contrats que les prts.
Rappelons cet gard les prcisions de M. Bonneau : lopration de crdit apparat comme une
notion gnrique relativement diverses espces de contrats. Ces derniers ont chacun une cause et
un objet spcifiques. Ils permettent nanmoins de raliser une mme opration : une opration de
crdit. On peut dfinir lopration de crdit comme une mise disposition de fonds rmunre.
Cette notion nous parat rsumer parfaitement larticle L. 313-1 du Code montaire et financier
dont la porte est gnrale 633.
Dautre part, le Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement (CECEI),
ancienne dnomination de lAutorit de contrle prudentiel634, a soulign ltendue de la notion :
en France, la distribution de crdits est traditionnellement rserve aux banques ou des
tablissements soumis aux mmes rgles de fonctionnement que celles-ci. Ainsi, la loi bancaire de
1984 ne sapplique-t-elle pas seulement aux entreprises qui collectent des dpts dans un sens troit
du terme, mais toutes les institutions qui distribuent dune faon habituelle des prts, quelle que
soit lorigine des ressources remboursables utilises cet effet, lensemble de ces organismes tant
englob dans la notion dtablissement de crdit 635. linstar de la notion de crdit, celle
d tablissement de crdit est aussi tendue. Le CECEI a reconnu que la notion de crdit
retenue par la loi est trs large [en vertu] de larticle L. 313-1 du Code montaire et financier .
Ds lors, les diffrentes sortes de financements islamiques peuvent entrer dans le champ

631
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 39.
632
M. Vasseur, Droit et conomie bancaire, Les cours du droit, Institutions bancaires, Fasc. I-A, 4me dition, 1985-
1986, p. 74.
633
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., dition 2009, n 50 et suivants, spcialement n 54 et 55.
634
Depuis lOrdonnance n2010-76 du 21 janvier 2010.
635
Rapport annuel du Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement, 2007, p. 25 et suivants.
- 205 -
dapplication de larticle L. 313-1 du Code montaire et financier, sous rserve de certains crdits
obligatoirement gratuit, en droit musulman. Les transferts de crance et les garanties bancaires
islamiques doivent tre gratuits636.
Cette notion dopration de crdit englobe galement des oprations qui ne sont pas
traditionnellement des mises disposition de fonds : induites, notamment, par la leve des
dernires mesures lies au contrle des changes par le dcret n 2003-196 du 7 mars 2003
rglementant les relations financires avec ltranger, les activits des prestataires de change sur
Internet se sont dveloppes. Ces prestataires fournissent des services de change scriptural au
comptant avec effet de levier, activit qualifiable dopration de crdit au sens de larticle L. 313-1
du Code montaire et financier. Leffet de levier est constitu par une avance sur le montant des
achats de devises, voire une remise de fonds la disposition de la clientle 637. Bien que ce genre
dopration de change avec effet de levier soit qualifiable dopration de crdit, ce genre de mise
disposition entre dans le champ de prohibition du rib parce que les contreparties ne sont que de
sommes dargent.

249. Varits de crdit. Que le crdit soit rgi par le Code consommation, ou par le Code
montaire et financier, il peut se structurer de diverses manires, en se dtachant du contrat de prt.
Sont aussi des oprations de crdit, la vente temprament ou crdit, la location-vente, la location
assortie dune option dachat (dont le crdit-bail), les ventes et les prestations de service dont le
paiement est chelonn, diffr ou fractionn638 ; sans oublier la constitution de garantie pour les
besoins dinvestissement mobilier ou immobilier, daval en pension en vue de mobiliser les crdit
bancaires, des avances sur marchandises ou des avances sur des crances professionnelles639.

636
cet effet, le CECEI a cit deux arrts : lun rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, le 20
fvrier 1984, lautre par le Conseil dtat, le 8 juillet 1987, [sur le fondement desquels] constitue galement une
opration de crdit lachat titre habituel de crances non chues ou non encore exigibles, en ce quil permet au
vendeur de recevoir immdiatement les sommes dont il ntait crancier qu terme ; et lautre selon lequel en
revanche, lachat de crances chues, qui ne sapparente pas une opration de banque, peut tre ralis par des
entreprises qui ne sont pas dotes du statut dtablissement de crdit . Alors mme que ces deux arrts autorisent la
cession de crances, le droit musulman sen carte en raison de la prohibition de la vente (de la cession, de lchange)
des dettes contre dautres dettes ayant la mme nature.
637
Idem : Dans les offres relevant dune logique spculative, leffet de levier propos par chaque oprateur sa
clientle constitue un lment essentiel de la prestation, la cause dterminante ayant motiv la conclusion du contrat .
638
Ibidem, p. 15 37.
639
Pour plus de dtails sur ces techniques, voir Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., 2009, n 490 743-1 ; C. Gavalda
et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., 2010, n 519 1100.
- 206 -
250. Crdit aux consommateurs, crdit aux entreprises et crdit islamique. Le droit franais
distingue les crdits consentis aux particuliers de ceux consentis aux professionnels en insistant
notamment sur les droits et les obligations qui psent sur la banque640. Cest le Livre III du Code la
consommation qui est consacr la protection des consommateurs. Une telle rglementation doit
ncessairement sappliquer aux crdits islamiques641. Il faut aussi souligner que les parties peuvent
se soumettre volontairement aux dispositions du Code de la consommation642.
Le crdit islamique doit alors entr dans la dfinition donne par le 4 du nouvel article L. 311-1 du
Code de la consommation : sont considr comme opration ou contrat de crdit, une opration
ou un contrat par lequel un prteur consent ou sengage consentir lemprunteur un crdit sous
la forme dun dlai de paiement, dun prt, y compris sous forme de dcouvert ou de toute autre
facilit de paiement similaire, lexception des contrats conclus en vue de la fourniture dune
prestation continue ou excution successive de services ou de bien de mme nature et aux termes
desquels lemprunteur en rgle le cot par paiement chelonns pendant toute la dure de la
fourniture . Si ce texte qualifie de crdit le dlai de paiement, mais il exclut le financement de la
fourniture de service et biens. La diffrence ntant pas aise643, le 5 de larticle L. 311-1 du Code
de la consommation dfinit le contrat de crdit affect (ou contrat de crdit li) comme tant le
contrat servant exclusivement financer un contrat relatif la fourniture de biens particuliers ou la
prestation de services particuliers ; ces deux contrats constituent une opration commerciale
unique. Une opration commerciale unique est rpute exister lorsque le vendeur ou de le
prestataire de service finance lui-mme le crdit ou, en cas de financement par un tiers, lorsque le
prteur recourt aux services du vendeur ou du prestataire pour la conclusion ou la prparation du
contrat de crdit ou encore lorsque le contrat de crdit mentionne spcifiquement les biens ou les

640
Pour les rgimes juridiques, voir Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 490 783-1, spc. n 703 731 pour les
crdits aux consommateurs ; C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, n 516 1100, spc. n 706 771 ; Ph. Malaurie,
L. Ayns et P.-Y. Gautier, Les contrats spciaux, op. cit., 5me dition, n 952 958 pour la protection des
consommateurs ; R. Routier, Obligations et responsabilits du banquier, Dalloz action, 3me dition, 2011-2012, n 421-
11 421-85 pour les crdits la consommation.
641
Les articles L. 311-1 et suivants rgissent le crdit mobilier et les articles L. 312-1 L. 312-36 le crdit immobilier.
Prcisons aussi que le Code de la construction et de lhabitation sapplique aux crdits lis la construction et
lamlioration des immeubles.
642
Cass. 1re Civ., 6 juillet 1988, D. 1988, Sommaire 405, obs. Aubert.
643
Voir la Loi n 2010-737 du 1er juillet 2010 portant rforme du crdit la consommation ; aussi la Directive crdit la
consommation (n 2008/48/CE du Parlement et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crdit aux
consommateurs, JO L 133 du 22 mai 2008, p. 66) qui a une acception large de lopration de crdit puisque la directive
vise les crdits lis au dlai de paiement consenti sans frais pour le rglement dune dette existante.
- 207 -
services concerns . Ainsi, un crdit adoss la vente dun bien (mourabaha, salam) doit tre rgi
par cette dernire disposition.Il sera alors soumis un formalisme particulier, loctroi de crdit est
prcd dune offre de crdit644, notamment pour indiquer le taux de lintrt645, obligation laquelle
doit aussi se soumettre le dispensateur de crdit islamique, mme si sa rmunration sera indique
par un taux de profit.
En tout tat de cause, larticle L. 313-1 du Code montaire et financier reste le fondement juridiques
des crdits islamiques. Prenons, dabord, le cas du contrat de mourabaha grce auquel la banque
achte un vendeur un bien mobilier ou immobilier sur ordre du client en vue de le lui revendre
avec une marge pralablement fixe. Alors mme que le droit fiscal prserve son autonomie par
rapport au droit civil, et aussi par rapport au droit bancaire, lAdministration fiscale franaise lavait
qualifi de vente temprament , mais aussi dopration de crdit646. Cette opration repose sur
deux contrats de vente : une vente ordinaire entre le banquier et le vendeur, et une vente mourabaha
entre le banquier et le client. Cette dernire vente transfre immdiatement la proprit du bien au
client qui rembourse lavance de fonds selon un chancier fix par les parties. Il sagit du
remboursement du principal augment dune marge bnficiaire. Ainsi, le crdit mourabaha est
qualifiable de mise disposition onreuse de fonds au sens de larticle L. 313-1 du Code montaire
et financier647.
En ce qui concerne le crdit ijara, il doit tre aussi tre assimil une opration de crdit linstar
de la location assorite dune option dachat et du crdit-bail au sens du second alina de larticle L.
313-1 du Code montaire et financier648. De mme, les crdits mousharaka et moudaraba sont
galement qualifiables dopration de crdit, voire de prt participatif649.

En revanche, sont exclus les prts sur gage consentis par les Caisses de crdit municipal bien quils soient des contrats
de droit priv, CA Paris, 7 aot 2000, D. 2000, AJ. 425, obs. Avena-Robardet ; voir P. Malaurie, L. Ayns et P.-Y.
Gautier, op.cit., 2007, n 953 ; voir aussi JCP Entreprise et Affaires, 30 avril 2009, n 18, Grard Nott, p. 4 et suivant.
644
Article L. 311-11 du Code de la consommation : Loffre de contrat de crdit est tablie par crit ou sur un autre
support durable. Elle est remise ou adresse en autant dexemplaire que de parties et, le cas chant, chacune des
cautions .
645
Article L. 313-2 du mme Code.
646
Direction Gnrale des Finances Publiques, Instruction fiscale, 4 FE / 09, Bulletin Officiel des Impts, n 22, 25
fvrier 2009 ; voir aussi I. Z. Cekici, Dveloppement de la finance islamique en France : les premiers de
lAdministration fiscale, Revue Lamy Droit des Affaires, fvrier 2009, n 35, p. 77.
647
Pour la qualification juridique des financements islamiques, voir infra, n 595 599.
648
En vertu de lalina 2 de larticle L. 311-2 du Code de la consommation, la location-vente et la location avec option
dachat sont assimiles des oprations de crdit .
649
Article L. 313-13 du Code montaire et financier.
- 208 -
251. Information sur la rmunration. Selon M. Bonneau, la protection de la clientle est
assure pour les oprations soumises la loi franaise par les rgles relatives au taux dintrt. Ces
dernires sont gnrales alors que les autres rgles sont spcifiques soit aux entreprises, soit aux
consommateurs 650. Le droit franais naura-t-il pas alors des difficults rgir des crdits sans
intrt si la protection des consommateurs se fonde principalement sur les rgles relatives au taux
dintrt ? Bien que le profit et lintrt naient pas la mme nature juridique, il conviendra de tenir
compte de leur objectif dans une opration de crdit. Ils servent tous les deux rmunrer des
banquiers. Il faut par contre savoir quelles rgles encadrent la rmunration dun banquier
islamique, ainsi que le rgime des contrats sous-jacents651.
Lalina 5 de larticle L. 313-3 du Code montaire financier sappliquera probablement aux crdits
islamiques. Il condamne lusure dans les crdits destins aux consommateurs652. Le taux dusure se
fonde sur le taux effectif global (TEG) dfini par larticle L. 313-4 du mme Code653. Un taux
suprieur au tiers du TEG est usuraire.

650
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 687.
651
Voir infra , n 528 et 866.
652
La dfinition du taux de l'usure est fixe par l'article L. 313-3 du code de la consommation, ci-aprs reproduit : "
Art. L. 313-3. - Constitue un prt usuraire tout prt conventionnel consenti un taux effectif global qui excde, au
moment o il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqu au cours du trimestre prcdent par les
tablissements de crdit pour des oprations de mme nature comportant des risques analogues, telles que dfinies par
l'autorit administrative aprs avis du Comit consultatif du secteur financier.
Les crdits accords l'occasion de ventes temprament sont, pour l'application de la prsente section, assimils
des prts conventionnels et considrs comme usuraires dans les mmes conditions que les prts d'argent ayant le mme
objet.
Les conditions de calcul et de publicit des taux effectifs moyens viss au premier alina sont fixes par la voie
rglementaire.
Les dispositions du prsent article et celles des articles L. 313-4 L. 313-6 ne sont pas applicables aux prts accords
une personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou une personne morale se livrant une activit
industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale .
653
Les rgles relatives au taux effectif global des crdits sont fixes par les articles L. 313-1 et L. 313-2 du code de la
consommation ci-aprs reproduits : " Art.L. 313-1-Dans tous les cas, pour la dtermination du taux effectif global du
prt, comme pour celle du taux effectif pris comme rfrence, sont ajouts aux intrts les frais, commissions ou
rmunrations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont pays ou dus des intermdiaires
intervenus de quelque manire que ce soit dans l'octroi du prt, mme si ces frais, commissions ou rmunrations
correspondent des dbours rels.
Toutefois, pour l'application des articles L. 312-4 L. 312-8, les charges lies aux garanties dont les crdits sont
ventuellement assortis ainsi que les honoraires d'officiers ministriels ne sont pas compris dans le taux effectif global
dfini ci-dessus, lorsque leur montant ne peut tre indiqu avec prcision antrieurement la conclusion dfinitive du
contrat.
En outre, pour les prts qui font l'objet d'un amortissement chelonn, le taux effectif global doit tre calcul en tenant
compte des modalits de l'amortissement de la crance.
Un dcret en Conseil d'Etat dterminera les conditions d'application du prsent article .
Art.L. 313-2- Le taux effectif global dtermin comme il est dit l'article L. 313-1 doit tre mentionn dans tout crit
constatant un contrat de prt rgi par la prsente section.
Toute infraction aux dispositions du prsent article sera punie d'une amende de 4 500 euros .
- 209 -
Les banquiers doivent indiquer le TEG dans tout acte de prt pour informer sur le cot du crdit654,
ce qui nous permet daffirmer que le crdit mourabaha, et par voie de consquence les autres formes
de crdits adosss un bien, pourront aussi tre qualifis dusuraire si la marge bnficiaire excde
du tiers le TEG applicable ces crdits. Lalina 2 de larticle L. 313-3 du Code de la consommation
qui dispose que les crdits accords l'occasion de ventes temprament sont, pour l'application
de la prsente section, assimils des prts conventionnels et considrs comme usuraires dans les
mmes conditions que les prts d'argent ayant le mme objet rconforte notre position655.
Il convient aussi de voir que certaines transactions, bien que proches des mcanismes de crdit,
nentrent pas dans le champ dapplication de larticle L. 313-1 du Code montaire et financier.

2) Les oprations exclues du champ dapplication de larticle L. 313-1


du Code montaire et financier

Pour illustrer les oprations qui ne peuvent pas tre qualifies de crdit, nous allons prendre le cas de
la location financire et du portage.

252. Location financire. Lancien CECEI avait indiqu que la location financire656, pour sa
part, ne constitue pas une opration de crdit 657, ce qui doit conduire limiter la structuration de
ce genre dopration par le biais de lijara. Ce dernier est un contrat de louage, mais qui ne
deviendrait une opration de crdit-bail que lorsquil est assorti dune promesse de vente658.

253. Portage. Lopration de portage peut constituer une opration de crdit. Cest une opration
selon laquelle un donneur dordre demande lacquisition de titres un porteur qui laccepte mais ce

Voir aussi le Chapitre II de cette partie, consacre la rmunration du banquier.


654
Article L. 313-2 du Code de la consommation.
655
Voir infra, n 391 399.
656
Le site Vernimem.net en donne une dfinition : La location financire ou Operating lease est une location longue
dure d'un bien sans que l'entreprise ne dispose de la facult de l'acqurir aprs une priode d'utilisation donne.
Contrairement au crdit-bail, cette activit n'est pas soumise la rglementation bancaire. Forme drive du crdit-bail
(qui est soumis la rglementation bancaire), la location financire longue dure sans Option d'achat (Operating
lease en franglais) n'est pas soumise la rglementation bancaire et elle est trs utilise dans certains secteurs
(informatique, transports....) (http://www.vernimmen.net/html/glossaire/definition_location_financiere.html).
657
Idem
658
Voir infra, n 695 et suivants.
- 210 -
dernier sengage par crit cder ces mmes titres une date et pour un prix fix lavance une
personne dsigne (au donneur dordre ou un tiers)659. Il existe un double transfert de proprit
parce que le porteur qui peut tre un tablissement de crdit nacquiert que temporairement les
titres660 parce quil doit rtrocder les titres au donneur dordre. Il sert notamment faciliter les
introductions en bourse, les augmentations de capital, en portant les titres jusqu la veille de
lintroduction ; dbloquer un conflit entre actionnaires galitaires en introduisant temporairement,
au sein de la socit, un tiers qui des titres sont vendus, charge dtre rtrocds lorsque le conflit
a pris fin. Ce sont gnralement des prises de participation temporaires.
Selon MM. Cozain et Viandier, et Mme Deboissy, juridiquement, le portage est un contrat sui
generis ni vente, ni prt, ni socit, ni dpt dans lequel llment caractristique est la
prestation fournie par la banque aux clients 661. Lorsque le donneur dordre sengage
irrvocablement acheter les titres, la convention de portage pourra tre apprhende comme un
simple contrat de prt de la part de ltablissement de crdit qui, en garantie du remboursement des
sommes avances, se ferait remettre des titres quil ne restituera que lorsquil aura t
rembours 662. Cest donc un instrument hybride entre le prt et la prise de participation, qui peut
aussi tre qualifi de fiducie-gestion o le contrat peut indiquer le sens de lexercice du droit de
vote, et de la perception des dividendes. Le banquier peut alors percevoir une rmunration
forfaitairement fixe, majore dun intrt calcul prorata temporis 663. Cette transaction ne sera
pas conforme la loi islamique pour la raison vidente de la gense du rib. Elle lest aussi en
raison de la prohibition des ventes o le prix est pay terme, et la chose est livre terme.
Entre le portage et lopration de crdit, il existe ainsi deux diffrences tenant aux modalits
dexcution des engagements des parties. Dabord, llment central se trouve tre le transfert de
proprit des titres. Il doit tre effectif malgr un transfert temporaire. Puis, la rmunration
intervient dans la qualification dopration de crdit.
Si la Cour de cassation considre que lopration consistant acheter et revendre avec paiement
du prix terme mais sans stipulation retardant le transfert de proprit nest pas une opration de

659
Cornu, Vocabulaire juridique, PUF.
660
Voir Th. Bonneau, op. cit. n 778 ; J.-M. Moulin, Droit de lingnierie financire, op. cit., p. 122 et s ; M. Cozian, A.
Viandier, F. Deboissy, Droit des socits, Litec, 24me dition, Paris, 2011, n 140.
661
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des socits, op. cit., n 1512.
662
J.-M. Moulin, op. cit., p. 123.
663
Ibidem, p. 122.
- 211 -
crdit 664, le portage peut nanmoins dissimuler une opration de prt lorsque dune part, le transfert
de proprit est extrmement temporaire ; et, dautre part, lopration est affecte dun terme. En
lespce, selon M. X. Lucas, il ny a pas de portage mais un simple tour de passe-passe destin
masquer une mise disposition de fonds rmunre par un intrt, cest--dire une opration de
crdit 665. Tant que le portage nest pas qualifi dopration de crdit, il nest soumis ni la
lgislation sur lusure, ni sur le monopole des tablissements de crdit.
Les oprations de crdit sont donc assez diverses quune claissification est ncessaire pour trouver la
meilleure qualification des crdits islamiques.

B) La prise en compte de la classification des oprations de


crdit en droit franais

254. Diversit des crdits en droit franais. La diversit des oprations de crdit est une ralit
caractrise en France parce quelle comprend, outre les crdits adoptant les caractristique du prt
la consommation rgi par le Code civil, la location assortie dune option dachat, le crdit-bail, les
crdits par signature, les crdits par mobilisation de crances, ainsi que les crdits affects, les
crdits gratuits, les crdits promotionnels, les prts participatifs, certaines oprations de portage et
certaines formes de fiducie. Cette liste nest pas exhaustive.
Cependant, ces oprations diffrent par leur dure et/ou par la destination des fonds 666 dans la
mesure o le crdit sadapte aux demandes des emprunteurs. Il peut prendre la forme par exemple
dune avance de fonds pour les besoins de trsorerie ( court terme) et pour des acquisitions et/ou
des investissements ( long terme) desquels dcoule la prennit dune entreprise. Deux critres
concourrent cependant classer les oprations de crdit.

664
Cass. Com., 23 janvier 2007, St Axa France IARD c/ st Documentation information rgion Auvergne (DICRA),
RTD com., Avril-juin 2007, Chron. D. Legeais ; Rev. Socit 2007. 315, obs. Viandier ; Droit des socits, mai 2007,
note Th. Bonneau, p. 33 ; et D. 2007, p. 514, note X. Delpech.
665
F.-X. Lucas, note sous Cass. Com., 23 janvier 2007, SA Axa France c/ DICRA, Bull. Joly Socits, mai 2007, p. 613.
Tant que le portage nest pas qualifi dopration de crdit, il nest soumis ni la lgislation sur lusure, ni sur le
monopole des tablissements de crdit.
- 212 -
255. Premier critre de classification : la dure du crdit. Le premier critre est temporel. Il
permet de dcliner les crdits court, moyen et long terme667. Les crdits islamiques peuvent
naturellement tre classs selon leur dure. Par exemple, le crdit salam qui, lorsquil est combin
au contrat de parallle salam, permet une banque islamique de mettre immdiatement des
fonds la disposition du client en contrepartie de la livraison terme dun bien.
De manire gnrale, une mise disposition de fonds qui procure un avantage immdiat englobe le
prt au sens civiliste qui regroupe galement les prts obissant des rgimes particuliers tels que le
prt participatif, le crdit-bail ainsi que le crdit par mobilisation des crances. Ce sera le cas aussi
des crdits adosss un actif et les crdits participatifs lorsque les clients ont un avantage, financier
ou non, immdiat.
Concernant la mise disposition future de fonds, elle comprend entre autre louverture de crdit,
lpargne logement et le crdit diffr. Concernant les deux derniers, le banquier sengage
irrvocablement mettre la disposition des clients, une date ultrieure, des fonds parce quils ont
pargn pendant un laps de temps.

256. Second critre de classification : la nature de lengagement du banquier. Ce critre nous


renseigne sur la nature certaine ou ventuelle de la mise disposition de fonds. Une mise
disposition ventuelle de fonds correspond aux crdits par signature, cest--dire une garantie que la
banque offre aux cranciers de son client. Sont compris dans cette catgorie le cautionnement,
laval, et les diffrentes formes de garantie.

257. Quatre catgories de crdit en droit franais. Ces critres ne permettent pas toutefois
davoir un rgime commun des oprations de crdit. Par exemple, le contrat de crdit la
consommation diffre dans ses conditions de validit du contrat du crdit immobilier, ou des crdits
par mobilisation de crance.
La combinaison des deux critres de classification a conduit le Professeur Bonneau les classer
selon quelles procurent un avantage immdiat (1), futur (2) ou ventuel (4) au client668.

666
Th. Bonneau, op. cit., n 56 et s ; voir aussi la classification des MM. C. Gavalda et J. Stoufflet, op.cit, qui les classent
selon la dure des crdits, et selon quils ont octroy sur le territoire franais ou sur les territoires dautres tats.
667
Cest la classification retenue par MM. C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit. n 639 904.
668
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 52 : paiement anticip dune crance, [] lobtention dun prt ou dune
promesse de prt, ou encore une garantie accorde par la banque afin de faciliter la ralisation dune opration ; voir
aussi p. 500 et suivants pour un expos dtaill.
- 213 -
Bien que nous adoptions la mme classification, il sera aussi question du crdit par mobilisation de
crance (3).

1) Les mises dispositions immdiates de fonds de droit franais et


les crdits islamiques

258. Trois catgories de mise disposition immdiate de fonds. Voyons successivement, dans
une logique de rapprochement des techniques de droit franais et de droit musulman, le prt au sens
civiliste (a), le prt participatif rgi par le Code montaire et financier (b), et le crdit-bail (c)669.

a) Le prt rgi par le Code civil : le socle des crdits en droit franais

259. Du droit commun au droit spcial. Le prt pur et simple rglement par les articles 1874 et
suivants constituent le socle partir duquel le Lgislateur instituer les rgimes juridiques
particuliers du crdit la consommation et du crdit immobilier. Le prt est un contrat
synallagmatique qui comprend deux engagements : lengagement du banquier de prter de largent,
et lengagement du client de les restituer670. La rciprocit des engagements caractrise un prt au
sens civiliste, ce qui est aisment transposable au crdit islamique. La diffrence se trouve cependant
sur la nature de la rmunration du banquier.

260. Insuffisance de la technique du prt pour avancer des fonds. En ralit, le droit commun
des oprations de crdit dborde celui du droit commun des prts prvus par le Code civil. Cest
aussi partir de ce socle juridico-financier que les oprations de crdit islamique trouveront un
fondement juridique franais. Il sagit particulirement de lijara qui a les mmes caractristiques
que le crdit-bail, de la mourabaha dont la finalit rside non seulement dans lacquisition des actifs
rels et durables, voire non amortissables, mais aussi pour alimenter la trsorerie et les besoins des
entreprises par le biais du financement des quipements.

669
Pour la qualification juridique des crdits islamiques en droit franais, voir infra, n 591 594, 714 715, 863 et 867.
670
A. Bnabent, Les contrats spciaux civils et commerciaux, op. cit., n 1100 1285, spc. n 1110 1170 pour le prt
dargent.
- 214 -
Le prt simple ne constituant pas lunique faon de mettre des fonds la disposition, le Lgislateur a
tenu compte de la stipulation dune clause de participation dans le prt participatif.

b) Le prt participatif et le crdit participatif islamique

261. Un champ dapplication limit. Depuis la loi n 78-741 du 13 juillet 1978, le droit franais
a poursuivi sa politique de diversification de la nature des prts. Les articles L. 313-13 et suivants du
Code montaire et financier rgissent le prt participatif en vue daccompagner ou dacclrer la
croissance des petites et moyennes entreprises disposant peu de fonds propres malgr des
perspectives de dveloppement. Selon MM. Delebecque et Germain, ce sont de vritables prts
dune dure limite : les premiers prts ont t accords par ltat par lintermdiaire du Fonds
spcial dadaptation industrielle et du Comit interministriel pour le dveloppement industriel et le
soutien de lemploi671.
La rmunration du banquier provient dune part des intrts, et dautre part, des bnfices lis au
rsultat de lentreprise. Si lon carte la premire modalit de rmunration, ou bien si on la
remplace par une marge bnficiaire, les diffrents types de crdits participatifs disposeraient dun
fondement juridique en droit franais. Mais nous verrons que cela prsente cependant quelques
difficults pour appliquer entirement son rgime juridique672.
Il en va de mme pour les oprations fondes sur la location.

c) La location assortie dune option dachat et le crdit-bail

262. Distinction et similarit entre la location assortie dune option dachat et le crdit-bail.
Une prcision dordre terminologique simpose pour distinguer le crdit-bail de la location avec
option dachat. Le premier est destin lacquisition de biens (meubles ou immeubles) usage
professionnel673 en combinant les rgles rgissant la location, la vente, les srets et le mandat alors

671
Ph. Delebecque et M. Germain, Trait de droit commercial, op. cit., n 2420-1.
672
Voir infra, n 867 et suivants.
673
Articles L. 313-7 et suivants du Code montaire et financier.
- 215 -
que le second concerne des biens destins aux non-professionnels pouvant emprunter les mmes
techniques que le premier.
Par exemple, la Cour de cassation a jug que la location assortie dun bon de commande est
assimile une opration de crdit rgie par le Code de la consommation674.
Le crdit bancaire est certainement larchtype de la mise disposition immdiate dune somme
dargent un client alors que le crdit-bail permet au client de jouir dun bien pendant la priode de
location. chance, la proprit du bien peut lui tre transfre sil lve loption dachat. Ce type
dopration, ainsi que de location assortie avec une option dachat, sinsrent dans la catgorie des
mises dispositions immdiates de fonds au regard des finalits conomiques et financires, alors
que les fonds ne sont pas remis au client, mais un fournisseur. Ce sont des oprations offrant la
facult dacqurir un bien la suite de leur location par lintermdiation gnralement dune socit
de crdit-bail ayant le statut dun tablissement de crdit.
Selon M. Bonneau, le montant du loyer rmunre la fois lavance de fonds et la mise
disposition : il doit tre vers par le crdit-preneur au crdit-bailleur pendant toute la dure de la
location qui correspond celle de la vie conomique du bien lou 675. Le crdit-bail est donc une
location assortie dune promesse de vente, moyennant le paiement de loyers. Cest un moyen de
financer des investissements sans apport en fonds propres et de permettre leur amortissement
acclr.
Le crdit ijara et ses variantes peuvent tre qualifi en crdit-bail ou en location assortie dune
option dachat. Toutefois, des lments caractristiques de la qualification les loignent tels que la
clause dintrt, les clauses de non recours ou dxonration de responsabilit676.

263. Distinction du crdit-bail davec les autres techniques. Il convient galement de distinguer
le crdit-bail de deux autres techniques juridiques : dune part, il diffre du bail ordinaire, que le
Code civil nomme louage 677, parce que le bien est achet au nom du crdit-bailleur et le crdit-
preneur est intress par la garantie du vendeur alors que le bail ne contient pas de promesse
dachat678. Dautre part, le crdit-bail nest pas une vente temprament parce que cette dernire

674
Cas. 1re Civ., 19 juin 1990, BC I, n 173.
675
Th. Bonneau, op. cit., n 543.
676
Voir infra, n 698 et suivants.
677
Article 1709 du Code civil : Le louage des choses est un contrat par lequel lune partie soblige faire jouir lautre
dune chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci oblige lui payer .
678
Voir A. Bnabent, Les contrats spciaux civils et commerciaux, op. cit., n 502 et suivants.
- 216 -
transfert immdiatement la proprit du bien alors que le transfert de proprit en matire de crdit-
bail est subordonne la leve de loption679.
Outre le fait de mettre immdiatement des fonds ou des biens la disposition du client, une banque
peut promettre de le faire.

2) Les mises dispositions futures de fonds : la promesse de crdit

264. Trois types de promesse de prt. Il existe trois sortes de promesse de crdit. Cest en fait
lintensit de lengagement du banquier qui constitue un critre de distinction entre les ouvertures de
crdit (a), les comptes et les plans pargne-logement (b) et le crdit diffr (c).

a) Louverture de crdit

265. Varit douverture de crdit. En vertu de larticle L. 313-12 du Code montaire et


financier680 et en vertu de larticle 311-1, 4 du Code de la consommation, louverture de crdit est
une opration de crdit. Souvent dissimule dans le pot-pourri des concours et des avances
bancaires, effeuille en ptales nomms autorisation de dcouvert , accord de mobilisation ,
rserve de crdit , etc., ou pique dans le bouquet des crdits de trsorerie 681, louverture de

679
Ibidem, n 1253 : lorsque le vendeur consent un crdit non plus un professionnel mais un consommateur, on
parle volontiers de vente tempramment : le consommateur chelonne sur une certaine priode le paiement du prix,
augment des intrts () (elle) nest cependant pas illgale (larticle 3 de la loi du 24 janvier 1984 ne la cite pas
parmi les oprations de crdit et larticle 12-1 permet expressment tout vendeur ou prestataire de service de
consentir des dlais de paiement) . Sappliquent cependant le rgime de lusure prvu par larticle L. 313-3 du Code
de la consommation qui assimile expressment les ventes temprament des prts .
680
Article L. 313-12 du Code montaire et financier : Tout concours dure indtermine, autre qu'occasionnel, qu'un
tablissement de crdit consent une entreprise, ne peut tre rduit ou interrompu que sur notification crite et
l'expiration d'un dlai de pravis fix lors de l'octroi du concours. Ce dlai ne peut, sous peine de nullit de la rupture
du concours, tre infrieur soixante jours. Dans le respect des dispositions lgales applicables, l'tablissement de
crdit fournit, sur demande de l'entreprise concerne, les raisons de cette rduction ou interruption, qui ne peuvent tre
demandes par un tiers, ni lui tre communiques. L'tablissement de crdit ne peut tre tenu pour responsable des
prjudices financiers ventuellement subis par d'autres cranciers du fait du maintien de son engagement durant ce
dlai.
L'tablissement de crdit n'est pas tenu de respecter un dlai de pravis, que l'ouverture de crdit soit dure
indtermine ou dtermine, en cas de comportement gravement rprhensible du bnficiaire du crdit ou au cas o la
situation de ce dernier s'avrerait irrmdiablement compromise.
Le non-respect de ces dispositions peut entraner la responsabilit pcuniaire de l'tablissement de crdit .
681
Didier R. Martin, De louverture de crdit, Rev. dr. banc. et fin., n 2, mars-avril 2004, p. 134.
- 217 -
crdit offre au client lventualit dune mise disposition de fonds682. Selon la Cour de cassation,
elle constitue une promesse de prt, donn[ant] naissance un prt, concurrence des fonds
utiliss par le client 683. Selon MM. Ph. Delebecque et M. Germain, elle est dfinie comme tant
une convention par laquelle un banquier sengage mettre la disposition dun de ses clients,
pour un temps dtermin ou indtermin, un certain crdit dont le bnficiaire usera sa guise soit
en touchant les fonds, soit en tirant une traite ou un chque sur le banquier 684. Les auteurs
prcisent que le contrat douverture de crdit est un contrat innom qui a un objet spcial : un
crdit consentir. Ce nest pas un prt685, ni mme un prt conditionnel, car on ne peut mettre
lobjet du contrat sous la forme dune condition. Ce nest pas exactement un prt dargent consenti
par un professionnel du crdit, parce que le crdit nest pas ralis ncessairement sous forme de
prt, et notamment lorsquil est ouvert en compte courant, le client lutilise comme il lentend 686. La
convention porte sur un crdit raliser par les moyens les plus divers 687.
Lorsque le client exerce son droit de tirage , cela opre, selon M. Didier R. Martin, une
mutation juridique de la convention douverture de crdit un prt correspondant un glissement
damont en aval : de la promesse de prt ; la leve de loption formant une ligne de dmarcation des
phases de grossesse de lune, et de mise bas de lautre. Sauf complication de laccouchement, le
prt nat juridiquement vivant et viable par la seule volont demprunter du bnficiaire ; laquelle,
jointe au consentement symtrique de prter, que manifeste la promesse, parfait laccord crateur
du prt. La fleur a donn son fruit 688. Ce processus joliment dcrit nest pas unidirectionnel parce
que lauteur souligne aussi que les parties peuvent y recourir autant quelles le souhaitent. Cest
donc un processus de cration juridique qui, mis bout bout, conduit une opration de crdit
reconstituable.

682
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 533 : Loctroi effectif du crdit est souvent prcd dans la
pratique dun engagement bancaire qui reoit la dnomination douverture de crdit. Cette formule dsigne, en fait,
plusieurs combinaisons juridiques diffrentes. Dans certains cas, les deux parties sont dfinitivement engages. Seule la
thorie du contrat rel, inapplicable aujourdhui aux crdits bancaires dans le dernier tat de la jurisprudence, pouvait
retarder la formation de la convention de crdit jusqu la remise de fonds. Dans dautres cas, il nexiste quune
promesse unilatrale. Le banquier est engag, tandis que le client est libre dutiliser ou non le crdit qui lui a t
accord qui peut tre aussi bien un crdit par signature quune avance de fonds. La convention de crdit ne se forme
qu la date dutilisation du crdit par le bnficiaire de la promesse. Cette combinaison se rencontre notamment pour
les dcouverts .
683
Cass. Com., 21 janvier 2004, Bull. civ., IV, n 13.
684
Ph. Delebecque et M. Germain, op. cit., n 2377.
685
Cass. com., 6 mai 1997, Bull. civ. IV, n 116 ; JCP, 1997, d. E., 996, note Legeais.
686
comp. Cass. com., 17 mai 1982, Bull. cas., 4, n 181 ; D. 1983, IR, obs. Vasseur.
687
PH. Delebecque et M. Germain, op. cit., n 2378.
688
Didier R. Martin, De louverture de crdit, art. prc., p. 135.
- 218 -
266. Promesse ferme de crdit . Louverture de crdit est donc une promesse de contrat, une
promesse daccorder un crdit. Elle est soit un contrat unilatral qui oblige seulement le banquier
sexcuter car il est dbiteur dune promesse irrvocable689, soit un contrat synallagmatique parce
que le client sengage rmunrer le banquier en contrepartie de sa promesse, sous forme de
commissions dengagement ou de confirmation. Souvent, la preuve de lexistence dun tel contrat
est difficile apporter. Les juges prennent en compte comme lment de preuve la perception
dintrt et/ou de commission en dehors de la commission de dcouvert qui elle seule ne suffit pas
parce quun lment de rptition doit apparatre690.
Pour M. Lucien M. Martin, cette catgorie implique un engagement ferme du banquier consentir
un dcouvert ou une avance en compte courant qui sont utiles pour les financements court et
moyen terme691. Elle est destine indistinctement au particulier et au professionnel, ce dernier devant
souvent vers des commissions dites dengagement ou de confirmation. La pertinence de louverture
de crdit sapprciera au regard du compte de rsultat et de la structure de lexploitation692.
Louverture de crdit comprend alors le dcouvert et les facilits de caisse, o lintrt est prlev
sur les soldes provisoires des comptes bancaires. Il est rarement au profit du client lorsque le compte
est crditeur ; mais il est au profit de ltablissement de crdit lorsque le compte est dbiteur 693. Pour
que les intrts soient prlevs, sa stipulation expresse est exige694 en vertu de larticle 1907 alina
2 du Code civil, ou encore de larticle L. 313-2 du Code de la consommation. dfaut, aucun intrt
ne peut tre prlev et le taux appliqu par la banque peut tre substitu par le taux lgal. Comme un
crit est ncessaire pour fixer le taux conventionnel, la nullit de la stipulation des intrts
conventionnels est encourue dfaut de cette condition formelle695.

689
Idem.
690
Pour plus de dtail, voir Th. Bonneau, op. cit., n 502 506-1.
691
L. M. Martin, Banques et bourses, Trait de droit commercial, op.cit., p. 276.
692
Il en est de mme si le client et la banque ont sign une sorte de convention cadre pour encadrer les oprations
comme lescompte ou les lettres de crdits commerciaux, ce qui est proche des multiple options financing facilities .
Lorsque ces oprations sont prises isolment, nous pouvons les intgrer dans les deux dernires catgories qui sont les
crdits par mobilisation de crance et les crdits par signature.
693
Th. Bonneau, Droit bancaire, n 377 380.
694
Cass. Com., 4 dcembre 1990, Banque n 514, mars 1991, obs. Rives-Lange.
695
Voir sur la mention crite du taux : T. Bonneau, op. cit., n 268 271 ; D. Schmidt et P. Lutz, Rflexion sur les
articles 1907 alina 2 du Code civil et 4 de la loi du 28 dcembre 1966, Rev. dr. banc. et de la bourse, sept/oct. 1988, p.
143 147. Laspect le plus dlicat est la question de la dtermination du taux conventionnel puisque le TEG applicable
est bas sur le taux journalier. Pour 10 000 prt au taux de 10% pendant trois jours, lintrt est de 8,22. Il dcoule
de la formule suivante : 10 000 X 10% X 3 : 365 (Voir T. Bonneau, op. cit., note n 266, p. 267). Pourtant, ce nest pas
- 219 -
267. Non-conformit islamique de principe. De mme que le dcouvert, les ouvertures de crdit
ne peuvent pas tre accordes selon la loi islamique parce quil conduit la gense de lintrt 696. Ce
sont des oprations qui rfletent la pratique du prt intrt.
En fait, les banques islamiques ne disposent pas dune technique adquate pour de telles
mcanismes. En effet, labsence dactif sous-jacent suscite des suspicions de non conformit
islamique, absence dactif qui consisterait en un simple prt intrt.
Le tawarruq permet darriver aux mmes rsultats que le dcouvert, mais il est limit des cas
de ncessit697. Les banques islamique ont recourt des oprations appeles commodity
mourabaha qui sont une succession de mourabaha o le client doit promettre irrvocablement de
rembourser les fonds mis sa disposition. Lavance de fonds sadosse temporairement un actif qui
implique plusieurs transactions sous-jacentes : la banque se charge gnralement deffectuer des
oprations dachat et de vente dun actif pour scuriser islamiquement la transaction. Cette dernire
peut se drouler notamment sur le march des mtaux prcieux comme le London Metal Exchange.

b) Les comptes et plans pargne-logement : des promesses irrvocables


de prt

268. De lpargne au crdit. Dans certains cas, les banques promettent irrvocablement de prter
des fonds un client qui a pargn pendant un laps de temps. Cette forme dopration de crdit
regroupe les plans pargne-logement et les comptes pargne-logement.

269. Un droit au crdit ? Il faut entendre par pargne-logement une pargne destine aux
dpenses de construction, dacquisition, de rparation et dextension dune habitation principale. Les
comptes et les plans pargne-logement permettent le financement de logements destins

si vident que cela eu gard lexigence de larticle 1129 du Code civil qui dispose que lobjet dun contrat doit tre
dtermin, ou tout le moins dterminable.
696
Voir pour les modalits de rmunrations, Ph. Delebecque et M. Germain, Trait de droit commercial, op. cit., n
2388-1.
697
Voir le rgime juridique, infra n 600 et suivants.
- 220 -
lhabitation principale698 et constituent parfois un pralable loctroi dun crdit. Selon M. Bonneau,
loctroi du prt est un droit pour lpargnant 699, ce qui signifie que la banque est tenue
daccorder le prt ds lors que les conditions lgislatives et rglementaires sont remplies. Ce sont
des promesses de crdit irrvocables de la part du banquier700. La nature synallagmatique des
engagements est galement prsente parce quelle dcoule de leffort dpargner du titulaire du
compte ou du plan701.

270. pargne sans intrt ? Une caractristique de ces oprations attire notre attention. Cest
celle de la rmunration de lpargne avec des intrts prvue par les articles R. 315-2 et suivants du
Code de la construction et de lhabitation. tant un obstacle pour un financement de type islamique,
elle mrite dtre revue par le Lgislateur en insrant une disposition indiquant les modalits de
rmunration de type islamique702. Quant la prime verse par ltat prvue par larticle L. 315-4,
elle permet de favoriser laccession la proprit. Cette prime peut-elle tre analyse en une
rmunration des pargnants, susceptible de gnrer un intrt au sens du droit musulman ? Nous ne
le pensons pas parce quelle est une aide, et non un surplus injustifi.

c) Le crdit diffr

271. Mutualiser les efforts. Le crdit diffr ncessite la constitution dun fonds commun
aliment par les versements des clients qui seront redistribus par lentreprise de crdit diffr aprs
un dlai dattente703. Le but tant daccder la proprit immobilire, la rparation,
lagrandissement ou encore la modernisation des immeubles appartements aux emprunteurs.
Ce type de crdit oblige le banquier sengager irrvocablement pour consentir un prt. Cette
pratique contient des lments de rapprochement avec les crdits islamiques, notamment le crdit

698
Article L. 315-1, al. 1er in fine, du Code de la construction et de lhabitation. Les alinas 2 et 3 autorisent les titulaires
des comptes et des plans affecter leur pargne dautres catgories de destinations : les rsidences personnel et
familial pour le repos et les loisirs, les locaux usage commercial et professionnel comportant lhabitation principale.
699
Th. Bonneau, op. cit., n 508.
700
Cass. 1re Civ., 3 juillet 1997, BC I, n 181.
701
Idem.
702
Voir la rglementation au Royaume-Uni : Financial Services Authority, Home revervions and Islamic Mortgages get
new consumer protection, 27 april 2006, www.fsa.gov.uk (visit le 25 mai 2007).
703
Loi n 52-332 du 24 mars 1952 ; voir aussi Th. Bonneau, op. cit., n 510 et suivants.
- 221 -
adoss la mousharaka. Les clients/associs constituent une socit gre par le banquier qui
collectent les fonds en vue de les redistribuer selon un ordre prtabli.
Outre la promesse de prt, la mobilisation des crances permet de mettre des fonds la disposition
dun client.

3) Les crdits par mobilisation des crances

272. Deux catgories. Les crdits par mobilisation des crances peuvent tre classs en deux sous-
catgories : dune part, si la mobilisation est conomique, on parle de crdit de mobilisation de
crances commerciales (CMCC), et dautre part, si elle est juridique, elle comprend lescompte, la
cession de crance Dailly et laffacturage704.
Sagissant de lescompte, le client remet un effet de commerce au banquier qui paie directement le
remettant, et crdite son compte en contrepartie dun prlvement comprenant intrts et
commissions705. Les intrts sont gnralement calculs sur le montant nominal de leffet, et non sur
le montant des sommes verses706. Ainsi, peut se crer un diffrentiel de paiement entre celui vers
par la banque au client, et celui vers au crancier du client par le banquier. Ce diffrentiel est
analys comme du rib par le droit musulman car il ne sadosse pas un bien, et il ne reflte pas une
prise de risque justifiant un partage de profit et de perte.

273. Technique de la cession de crance. Lorsque le banquier permet son client de bnficier
immdiatement de la contrepartie dune crance payable terme, on dit quil mobilise cette
crance707. Plus prcisment, les crdits par mobilisation de crance se substituent un actif de
lentreprise qui est, en contrepartie, transfr au banquier708. Lavantage, comme le souligne M.
Lucien M. Martin, est non seulement dassurer au banquier mobilisateur le bien-fond conomique
de son crdit, mais galement de fournir une garantie de remboursement709.

704
Voir Th. Bonneau, op. cit., n 556 608-1. Par ailleurs, les banques utilisent soient des effets de mobilisation, soit le
rescompte, soit la pension en vue de se refinancer auprs dune autre banque ou aprs de la banque centrale.
705
Il sagit principalement de la commission dendos proportionnel au montant de leffet, et pas forcment sa dure.
706
Ph. Delebecque et M. Germain, op. cit., n 2393.
707
L. M. Martin, Banques et bourses, Trait de droit commercial, op. cit., p. 329.
708
Ibidem, p. 330.
709
Idem.
- 222 -
Cette catgorie constitue un terrain min pour les jurisconsultes musulmans dans la mesure o des
techniques seront purement et simplement cartes, et dautres seront valides sous rserve du
respect de la prohibition de lintrt. En effet, lescompte des effets de commerce est une technique
prohibe puisquil oblige la banque qui escompte de stipuler un intrt sur le montant des crances
mobilises.
Sont concerns, par la technique de la mobilisation, les biens incorporels et les crances montaires
qui font lobjet dune cession de crances Dailly, dune mobilisation des crances moyen terme,
dun portage dactions ou encore dune cession de loyers en garantie dun prt immobilier.
La cession des loyers, des crances et des actions se heurte non seulement la prohibition du rib,
mais galement celle de la vente de crance contre des crances de mme nature (bay al dayn al
dayn). Ainsi, cette forme de mise disposition nest envisageable pour le banquier islamique que si
lopration se focalise sur la valeur faciale des effets ou des titres.

274. Crdit hawala , cession de crance et effets de commerce. Les crdits par mobilisation
de crance peuvent tre structurs grce au contrat de hawala en droit musulman710. La hawala
est dfinie comme le transport dune dette ou dune crance, et non comme leur cession. Ainsi, la
rmunration de la mise disposition de fonds via la hawala ne doit tenir compte uniquement de la
valeur faciale des effets qui reprsentent les crances. En dautres termes, ces oprations doivent tre
gratuites, sauf le cas o le banquier ne peroit que des frais ou des commissions pour excuter ses
engagements711.
En droit franais, les effets de commerce sont, selon MM. Stoufflet et Gavalda, des moyens de
raliser un crdit. Ce sont des titres ngociables dont lobjet est montaire : la remise dune somme
dargent au bnficiaire. Ils reprsentent un droit de proprit ou la possession dun meuble corporel
(connaissement, rcpiss ngociable) mais dont lobjet montaire ne peut se contenter dune simple
valuation dun objet non montaire (rcpiss de marchandise ngociable comprenant une
estimation). Ce sont des engagements de payer et non de simple cession de crance en confrant un
pouvoir libratoire au souscripteur712. Or, concernant les oprations islamiques, les exigences de
ladossement un bien tangible accentuent les divergences entre les effets de commerce dune part

710
Voir infra, n 312.
711
W. Al-Zuhayli, Financial Transactions in Islamic Jurisprudence, Tome 2, op. cit., p. 47 73 ;
712
C. Gavalda et J. Stoufflet, Instrument de paiement et de crdit, op. cit., n 11.
- 223 -
et le transport des dettes dautre part. Cest la technique de lescompte qui intervient pour mobiliser
les effets de commerce, cette technique tant interdite en droit musulman.

275. Escompte. Cest une opration de crdit court terme par laquelle des effets de commerce
sont transfrs au banquier qui, en contrepartie, procde leur paiement immdiat, sous dduction
des intrts et commissions 713. Lescompte des effets de commerce comporte (au moins) trois
lments : les frais de gestion, la rmunration du service rendu et lescompte proprement dit qui
sassimile en un intrt peru sur le capital pour la priode au cours de laquelle il a t avanc. Elle
est tantt qualifie de prt garanti par la remise des effets de commerce en raison de la volont de le
soumettre la lgislation sur lusure, tantt de contrat sui generis entre le prt et la vente.
Elle appartient la catgorie de mise disposition de fonds par le mcanisme de la cession de
crance qui a cependant statut particulier , selon M. Bonneau, parce que le bnficiaire du
crdit est, mme en labsence dengagement exprs de sa part, garant des personnes tenues en vertu
des titres mis transmis au banquier 714. Lauteur prcise aussi que ce nest pas une opration
spculative parce que le banquier avance une somme gale la valeur des crances cdes dduction
faite de sa rmunration.

276. Perception dagio dans lescompte. Mais, le risque de voir lescompte carte par la
pratique bancaire islamique est justifi par la combinaison de la prohibition du rib et du gharar.
Alors mme que la jurisprudence a condamn la pratique des dates de valeurs qui consistent pour les
banques tenir compte des dlais ncessaires au recouvrement des chques et des effets quelles
schangent par voie de compensation, les dates de valeurs servent de point de dpart pour le
calcul des intrts. Mais cette pratique a t transpose aux clients des banques alors que ce ne sont
que les banques qui y sont contraintes par la Banque de France qui tient leur compte. En fait, par ce
procd, le taux conventionnel sapplique sur les comptes en valeurs, ce qui conduit renchrir le
cot du crdit715. Une srie darrt de la Cour de cassation a condamn cette pratique pour toutes les
oprations autres que la remise et les paiements de chques, et notamment pour les versements et

713
T. Bonneau, op. cit., n 567.
714
Pour la dtermination de la nature juridique de lescompte, voir Th. Bonneau, op. cit., (dition 2007), n 570 : Que
lescompte soit une opration de crdit relve de lvidence : le banquier escompteur anticipe le paiement dune crance
terme en accordant une avance. Cette qualification nexclut toutefois pas que lon puisse considrer lescompte
comme une cession de crance .
- 224 -
retraits despces716. Pour MM. J. Dubos et P. Coudert, ladite jurisprudence peut tre tendue aux
effets de commerce car lescompte, opration de crdit sui generis peut revtir deux formes :
lescompte en intrt, avec calcul et perception immdiate des agios ou lescompte en valeur, avec
crdit au compte du montant de la remise sous une date de valeur calcule daprs la date
dchance des effets mais sans dcompte dagios 717. On pourrait songer rendre halal lescompte
sil seffectue seulement la valeur faciale des effets. Mais ce qui est plus normale, cest que le
banquier puisse se rmunrer par cette activit. Le droit musulman prohibe donc lescompte tel quil
est pratiqu par les banques en France parce que le rib al fadl est gnr par une stipulation
dintrt, appel agios ; et, le rib an-nassia par loctroi de dlais facilitant les paiements des
clients. Empruntant au rib les deux formules de la prohibition, lescompte est certes utile en
pratique, mais il contient dans sa mise en uvre un dsquilibre contractuel, voire une distorsion
structurelle qui ne peut se rsoudre que par une distinction nette et claire de la part de lintrt des
frais de gestion quil engendre, voire une formule de rmunration compatible avec la loi islamique.

277. Non-conformit islamique de la rmunration du banquier-escompteur. Dans le schma


classique, le client paie les intrts que lorsque son compte est en position dbitrice en valeurs .
Afin de palier linterdiction islamique du rib an-nassia , la rduction, voire la suppression du
dlai dune part ; et la non stipulation dune rmunration fixe et prdtermine dautre part,
constitueraient un mcanisme islamiquement valide pour lescompte. Toutefois, lanalyse juridique
de M. Bonneau718 qui consiste rapprocher lescompte dune garantie du crdit par des titres nest
pas suffisant pour rejeter la gense dun avantage de nature usuraire quand bien mme lordre des
personnes tenues au paiement contredise ce crdit-garantie 719. De plus, mme aprs avoir cart
lintrt, les commissions de dcouvert et descompte commercial ne sont pas non plus conformes
la loi islamique. Il en est de mme de la commissions dendos (gale gnralement 0,40% des
fonds avancs) qui tient lieu, actuellement et ce depuis la dmatrialisation complte des changes
interbancaires, dintrt car calcule prorata temporis ct des agios qui ont fini par les

715
J. Dubos, actualis par P. Coudert, Intrt et commissions : Fixations des taux dintrt, J-cl, Banque-Crdit-Bourses,
Fasc. 510, n 53.
716
Cass. Com., 6 avril 1993, D. 1993, jurispr. p. 310, obs. C. Gavalda ; Cass. Com., 29 mars 1994, D. 1994, jurispr. p.
611, note C. Gavalda ; Cass. com., 15 octobre 1996, RJDA 1997, n 80.
717
J. Dubos, actualis par P. Coudert, prc., n 54.
718
Voir notamment T. Bonneau, op. cit., n 570.
719
Lenjeu tant de savoir si un recours est possible contre le tireur de leffet de commerce, aspect quelque peu loign
de notre tude.
- 225 -
absorber720. De mme, pour les commissions de dcouvert auxquelles sidentifient les commissions
dimmobilisation, de permanence et de dpassement. Ce sont des formes de rmunration fixe et
prdtermine prohibes tant par le droit musulman que par la lgislation franaise rgissant le taux
effectif global et lusure.

4) Les crdits par signature

278. Assimilation aux oprations de crdit. La loi assimile les garanties bancaires et les
engagements par signature721 comme laval ou le cautionnement une opration de crdit. Selon M.
Bonneau, ce sont des mises disposition ventuelles de fonds722. MM. Gavalda et Stoufflet
dfinissent le crdit par signature comme tant un crdit se ralisant par la signature dun effet de
commerce723. Ils citent le cas des effets financiers qui sont des effets servant dinstrument de crdit et
non des effets sur des oprations concrtes portant sur des transactions commerciales ou sur des
services.
Il peut sagir deffet pour louverture de crdit, une sorte de promesse de prt o le donneur dordre
appose sa signature sur une lettre de change ou un billet ordre. Comme garantie, la signature dun
effet par le dbiteur apporte au crancier un surcrot de garantie en raison de la rigueur des
obligations qui en dcoule. La relation entre le dbiteur et le crancier est une relation cambiaire 724.
La banque qui avance les fonds pour le compte du client constitue une partie importante des crdits
commerciaux court terme o lescompte achve les obligations issues de la lettre de change, du
billet ordre ou encore du warrant.
De plus, les effets de commerce servent de support aux refinancements des crdits auprs de la
Banque de France et aux oprations sur le march montaire.

720
J. Dubos, actualis par P. Coudert, art. prc., n 48.
721
Il peut sagir du cautionnement, dune garantie autonome, le contrat de ducroire, le forfait descompte, du crdit
dacceptation o le banquier joue le rle de tir et ouvre une ligne de crdit qui sert de provision la traite (Ph.
Delebecque et M. Germain, op. cit., n 2402 et s.).
722
Th. Bonneau, op. cit., n 609 et suivants.
723
C. Gavalda et J. Stoufflet, Instrument de paiement et de crdit, op. cit., n 4 7.
724
Ibidem, n 4.
- 226 -
279. Crdit documentaire. Le crdit documentaire725 nest pas rglement en France. Il est codifi
dans les rgles et usances uniformes (RUU) de la Chambre Commerciale Internationale 726. La
banque sengage payer le vendeur contre la remise de document crit de la part de lacheteur/client
de la banque. La rmunration seffectue par la perception de commission (douverture, de
notification, dacceptation, de ngociation, etc.) et des intrts dus sur des sommes non couvertes et
avances pour le paiement des marchandises.
Il se fonde sur deux contrats : un conclu entre lacheteur et le vendeur, et un autre conclu entre le
lacheteur et la banque. Ce dernier contrat est appel lettre de crdit . Il ressort des arrts de la
chambre commerciale que cette dernire ne soit pas un instrument de crdit mais un mode de
paiement727. En fait, cette qualification dpend de la rvocabilit ou non de lengagement du
banquier : sil est irrvocable, il constitue une opration de crdit, plus spcifiquement un crdit par
signature728.
Louverture dun crdit documentaire repose sur une stipulation incluse le contrat de vente en
indiquant si le crdit est irrvocable ou non, confirm ou non. Il spcifie les documents prsenter
pour en obtenir lexcution. La banque sengage payer le vendeur contre la remise de document
crit fourni par lacheteur/client de la banque.
Cette dernire se rmunre de deux manires : dune part, grce aux commissions (douverture de
crdit729, de notification, de confirmation, de ngociation, etc.), et dautre part, grce lintrt. La
crance du banquier est assure par un gage sur la marchandise lorsque celle-ci est la disposition
de la banque par lintermdiaire dun document de transport ngociable, appel connaissement730.

280. Oprations interdites par le droit musulman. Le droit musulman interdit de tirer des
profits en cas de constitution de sret ou de garantie731. Est aussi concern la perception dune

725
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 615 : opration par laquelle un banquier intervenant sur
lordre dun acheteur pour le rglement financier dune opration commerciale, le plus souvent internationale, promet
de payer le vendeur contre remise de documents , voir aussi Th. Bonneau, op. cit., n 637 658.
726
Chambre Commerciale Internationale, Uniforms customs and Practice for Documentary Credits 2007 revision.
727
Cass. Com., 5 novembre 1991, Bull. civ. IV, n 328 24 juin 1997, CNCA c/ St Interamerica, JCP E 1998, n 18,
chron. de droit bancaire, obs. C. Gavalda et J. Stoufflet.
728
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 727.
729
Souvent, la commission douverture de crdit est calcule en fonction du montant et de la dure du crdit.
730
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 615 et n 642 : Ordinairement, ces documents lui assure un
gage sur la marchandise constituant lobjet de la transaction .
731
Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institution, Sharia Standard, n 5, Guarantees, article
3/1/5 : It is not permissible to take any remuneration whatsoever for providing a personal guarantee per se, or to pay
commission for obtaining such a guarantee. The guarantor is, however, entitled to claim any expenses actually incurred
- 227 -
commission alors que des frais rellement engags peuvent tre rembourss au garant. Toutefois, il
faut, dans le cas des oprations islamiques, fusionner la fonction dinstrument de crdit avec
ladossement une transaction commerciale. Cest le cas du crdit documentaire et de la lettre de
crdit qui sont aussi pratiqus par les banques islamiques.

281. Lettre de crdit islamique. Lorsquun client demande un financement pour importer certains
biens, la banque islamique peut fournir une lettre de crdit732. Les jurisconsultes musulmans
admettent, sous certaines conditions, la conformit islamique de la lettre de crdit. Selon M. Taqi
Usmani, la moudaraba peut prendre la forme dune lettre de crdit sans adossement et la
mousharaka dune lettre de crdit avec adossement. Il existe aussi la lettre de crdit mourabaha o
la marchandise est achete dans un premier temps afin dtre revendue limportateur, moyennant
un bnfice fix au pralable entre les deux agents.

282. Lettre de crdit moudaraba et lettre de crdit mousharaka . Les banques islamiques
ont mis en place des lettres de crdit fondes sur des contrats de socit. Limportateur et la banque
demeurent des associs jusqu ce que le premier achte les parts du deuxime. Les parts sont
toutefois values au jour de leur rachat : soit elles reprsentent la valeur des biens imports ce
jour, soit les parties saccordent dterminer le prix au moment de la cession des parts. En tout tat
de cause, leur valeur ne doit jamais tre fixe au moment de la conclusion du contrat. Quand bien
mme elle fut fixe, le bailleur de fonds ne peut pas contraindre limportateur racheter ses parts 733.
Une fois la livraison des marchandises effectue, les bnfices de la transaction seront partags
selon un ratio prtabli et agr par les parties.
Ce raisonnement sapplique lexportation, cependant avec deux diffrences : dabord, il est plus
commode pour la banque de dterminer son profit, puis il pourra clairement spcifier les causes de

during the period of a personal guarantee, and the institution is not obliged to inquire as to how the guarantee produced
has been obtained by the customer.
Article 7/1/1, mme standard : It is not permissible to take remuneration for issuing a letter of guarantee, whether is
with cover or without cover, if the remuneration is intended as consideration for the guarantee per se, since the amount
guaranteed and the duration of the guarantee are usually taken into consideration in computing remuneration.
Article 7/1/2, mme standard : Asking an applicant for a letter of guarantee to bear administrative expenses incurred in
issuing a letter of guarantee of either type (i.e. preliminary or final) is permissible in Sharia, provided the remuneration
for such expenses do not exceed the commission that others would charge for such services. Where full or partial cover
is provided, it is permissible, in estimating the expenses for issuing a letter of guarantee, to take into account anything
that will reflect the actual service to be rendered in providing a cover for the transaction.
732
Abdulkader Thomas, Stella Cox et Bryan Kraty, op. cit., p. 73.
733
Taqi Usmani,op. cit., p. 34.
- 228 -
responsabilit de lexportateur en dehors des cas de ngligence telles que la non-conformit des
marchandises aux spcifications indiques dans les documents. Cependant, la banque est tenue de
vrifier la rgularit peu important la forme du contrle. Si les documents sont rguliers, le
banquier doit payer 734.

283. Lettre de crdit mourabaha . Les banques islamiques peuvent aussi utiliser la
mourabaha comme une lettre de crdit735. Le client demande la banque dmettre une telle lettre en
vue dimporter des marchandises dont les dtails lui sont fournis. Au regard des lments fournis, la
banque envoie la lettre la banque de lexportateur, celle qui doit tre sa correspondante. Le
demandeur promet dacheter les marchandises aux conditions ngocies avec lexportateur qui
envoie sa banque les documents prouvant la transaction. Cette dernire informe la banque de
limportateur que la transaction est relle et lui envoie lesdits documents. Enfin, un contrat de
mourabaha est conclu entre limportateur et sa banque. Toutefois, ce contrat ne peut pas tre utilis
comme un contrat sous-jacent un effet de commerce tel que la lettre de change puisque le droit
musulman impose que les effets de commerce soient ngocis leur valeur faciale, ce qui implique
linterdiction de stipuler une marge bnficiaire. De plus, elle ne peut faire lobjet dune titrisation
parce que lopration de crdit de type mourabaha comprend une crance montaire, ce qui conduit
changer la monnaie contre la monnaie736.
En principe, les instruments qui remplissent le mme rle que la lettre de crdit sont le soufajta et la
hawala737.
En dfinitive, lopration de crdit islamique doit tre consacre comme tant une nouvelle notion
juridique de droit franais. Elle a aussi pour objet la mise disposition immdiate , future ou
ventuelle de fonds, mais exempte dintrt, tout en demeurant en corrlation avec la ralit
conomique des oprations. Ainsi, le droit franais doit rgir les diffrentes catgories de crdit
islamique en tenant compte non seulement de la nature de la rmunration du banquier, mais aussi
de la nature des contrats sous-jacents. Une premire tape en ce sens a t dj ralise par
lAdministration fiscale.

734
Th. Bonneau, op. cit. n 648 ; C. Gavalda et J. Stoufflet, op. cit., n 635.
735
Brian Kettel, op. cit., p. 67 : Cest le cas par exemple de la Duba Islamic Bank.
736
Idem.
737
Voir supra, n 272 277.
- 229 -
C) Les instructions fiscales du 23 juillet 2010 : les fondements
les plus explicites mais les moins scurisants !

284. Rglementation a minima du droit franais. Depuis lt 2007, la France tente dattirer les
fonds provenant de lindustrie bancaire et financire islamique. Cest lAutorit des marchs
financiers qui a publi en premier une position indiquant la possibilit dagrer un fonds
islamique738. Elle poursuivit sa politique douverture lt daprs avec une autre note autorisant la
ngociation de sukuk instrument financier hybride dont la performance est lie aux actifs tangibles
sous-jacents739, alors que le Conseil constitutionnel a annul, le 14 octobre 2009, larticle 16 insr
dans le texte de la proposition de loi adopte en premire lecture par le Snat le 9 juin 2009 parce
quil est contraire la Constitution au motif quil est considr comme nayant aucun lien, mme
indirect, avec les dispositions qui figuraient dans la proposition de loi tendant favoriser laccs au
crdit des petites et moyennes entreprises740. Le motif de cette annulation repose sur la qualification
de cavalier lgislatif du texte qui tenta de lintroduire dans le Code civil741. Il semblerait que ce
ne soit quun problme de forme !
La seule rglementation explicite, ce jour, pour la finance islamique se trouve dans les instructions
fiscales publies par la Direction Gnrale du Trsor et de la Politique conomique qui avait dj
publi des instructions fiscales relatives la mourabaha et au sukuk le 25 fvrier 2009, lesquelles
ont t remplaces par celles du 23 juillet 2010742.

738
Autorit des marchs financiers, Critres extra financiers de slections de titres : cas des OPCVM se dclarant
conforme la loi islamique, note du 17 juillet 2007 ; M. Storck, Conditions dagrment dun OPCVM islamique et
conditions dadmission la ngociation des obligations islamique (sukuk) sur un march rglement franais, R.T.D.
com., Chronique Droit des marchs financiers , Octobre/dcembre 2008, p. 808 - 810.
739
Autorit des marchs financiers, Admission aux ngociations dobligations islamiques (sukuk) sur un march
rglement franais, note du 2 juillet 2008 ; suivi dun guide sur llaboration des prospectus sukuk et les modalits
pratiques dobtention dun visa en vue de ladmission sur un march rglement, octobre 2010 ; voir aussi M. Storck et
I. Z. Cekici, Questions-rponses de lAMF sur llaboration des prospectus sukuk et les modalits pratiques dobtention
dun visa en vue de ladmission sur un march rglement, Bulletin Joly Bourse, janvier 2011, n 1, p. 43 46.
740
Conseil constitutionnel, 14 octobre 2009, Dcision n 2009-589 DC, www.
741
Commentaire de la dcision du 14 octobre 2009, Dcision n 2009-589 DC, in Les Cahiers du Conseil
Constitutionnel, n 28, p. 3 : Cette jurisprudence est applique de manire constante. Le Conseil a encore rcemment
censur trois articles de la loi de mobilisation pour le logement, dont deux ont t soulevs doffice .
742
Instruction fiscales, 23 juillet 2010, Direction Gnrale des Finances Publiques, Bulletin Officiel des Impts, n 78 du
24 aot 2010, 4/FE/S1/10 relative aux oprations de mourabaha ; Instruction fiscales, 4/FE/S4/10 relative aux oprations
distisna ; Instruction fiscales, 4/FE/S3/10 relative aux oprations dijara ; Instruction fiscale, 4/FE/S2/10 relative aux
oprations de sukuk ; voir aussi I. Z. Cekici et A. Ladlami, Sukuk : le rgime de droit musulman et les rgimes fiscaux
europens, in dossier La Finance Islamique prc., p. 39 ; A. de Brosses et F. Burnat, Fiscalit des oprations de
- 230 -
Avant daborder les conditions dapplication de ces instructions en matire de crdit islamique (2), il
convient dexposer celle ddie aux sukuk car elle enjoint aux contrleurs des impts de les
considrer comme tant un nouvel instrument financier de droit franais, dont le contenu du texte
peut sappliquer au crdit participatif (1).

1) Les sukuk , instruments financiers hybrides de droit musulman


et de droit franais

285. Dfinition(s) des sukuk . Un sak (pl. sukuk ) est un certificat dinvestissement qui
reprsente la proprit dun bien acquis. Ce terme signifie, en arabe, selon les cas, acte, document
juridique, chque ou certificat. Sur les marchs financiers, il dsigne des titres financiers de nature
particulire743. LAAOIFI dfinit les sukuk comme tant des certificats de valeur gale
reprsentant des parts indivises de proprit dactifs tangibles, dusufruits et de services, ou la
proprit dactifs dun projet particulier ou dune activit dinvestissement spcifique 744. Chaque
sak reprsente une part indivise sur un actif sous-jacent non montaire ou un pool dactif (biens
mobilier corporel ou incorporel, bien immeuble, usufruit dun actif, activit dun prestataire de
service) dont la performance lui est intimement lie.
Ils rmunrent leurs titulaires grce aux rendements futurs gnrs par lexploitation ou la gestion
des actifs sous-jacents745. Ils sont bon gr mal gr assimil des obligations conventionnelles alors
mme que la principale caractristique des sukuk rside dans labsence de stipulation dintrt.
En France, linstruction fiscale propose la dfinition suivante : les sukuk dinvestissement sont ici
des titres financiers hybrides ngociables dont la rmunration et, le cas chant, le principal sont
indexs sur la performance dun ou plusieurs actifs sous-jacents dtenus directement ou
indirectement par lmetteur. Leur porteur bnficie dun droit assimil un droit de coproprit
direct ou indirect sur ce ou ces actifs. Le ou les actifs concerns sont des services, biens ou droits ou

finance islamique en France : deuxime round, art. prc., p. 862 ; I. Z. Cekici, Le cadre fiscal des produits bancaires et
financires islamique en France, art. prc., p. 22 ; pour lancien rgime voir I. Z. Cekici, Les premiers pas de
lAdminsitration fiscale, art. prc.
743
M. Ayub, Understanding Islamic Finance, op. cit., p. 389 et s. ; M. I. Usmani, Fixed income securities: a Shariah
perspective, art. prc., p. 2.
744
Article 2, Standard Sharia de lAAOIFI, n 17, Investment Sukuk.
745
M. Ayub, op. cit., p. 389 et s.; I. M. Usmani, art. prc., p. 2.
- 231 -
lusufruit de ces biens ou droits 746. LAdministration fiscale dtermine les droits et obligations des
titulaires de sukuk dinvestissement par assimilation dautres catgories de titres financiers. Le
dispositif na pas pour but de proposer une qualification juridique, mais de fixer un rgime juridique
par assimilation des titres de crances. Toutefois, lapplication de ce dispositif fiscal est
subordonne au respect de certaines conditions, qui sont un renvoi direct au mcanisme de la
titrisation dactifs.
Une confrontation des principes imposs pour la mise en place dun sak valid par la loi islamique,
aux rgles fiscales permet de vrifier la pertinence de cette approche747 : au regard de leurs
caractristiques et jusqu leur ventuelle conversion en titres de capital, les sukuk dinvestissement
ou les titres de crance et prts indexs peuvent tre considrs fiscalement, pour l'application des
dispositions du code gnral des impts (CGI), comme des titres de crance, le cas chant
ngociables, ou des prts indexs, et sagissant des sukuk, comme des obligations ou des titres de
crance ngociables selon leur forme juridique et leur maturit. Ds lors, les rmunrations servies
aux porteurs des sukuk dinvestissement ou des titres de crance et prts indexs sont traites sur le
plan fiscal comme des intrts dans les conditions de droit commun, avec notamment application de
la rgle du couru (article 38-2 bis) au titre du "taux de profit espr" en matire d'imposition des
bnfices industriels et commerciaux 748.

286. Conditions dapplication de linstruction fiscale. Pour bnficier du rgime fiscal dcrit
dans cette instruction, les sukuk dinvestissement doivent remplir les conditions relatives aux droits
et obligations de leurs titulaires, et aux modalits de rmunration et de remboursement. Concernant
les premires, les porteurs de sukuk doivent tre dsintresss avant les associs de l'metteur ou de
l'emprunteur, quelle que soit la nature des titres de capital mis par ce dernier.
Par ailleurs, ils ne bnficient pas des droits reconnus aux associs, notamment ni du droit de vote
dans la structure mettrice ou emprunteuse ni du droit au boni de liquidation lors de la liquidation de
celle-ci, sauf le cas chant, aprs conversion de leurs titres ou de leurs prts en titres de capital. Ces
deux conditions sont rputes remplies dans le cas de titres de crance mis par un organisme de
titrisation ou de parts de fonds commun de titrisation bnficiant du rgime fiscal antrieurement
applicable aux parts de fonds communs de crances dans le cadre dfini par l'instruction

746
Instruction fiscale, 23 juillet 2010 relative aux oprations de sukuk, prc., 4.
747
M. Storck et I. Z. Cekici, art. prc., p. 44.
748
Instruction fiscale relative aux oprations de sukuk, prc., 14.
- 232 -
administrative du 25 juillet 2008. Le traitement fiscal des parts de sukuk est ainsi facilit lorsque la
structure retenue est celle dun fonds commun de titrisation. De mme, les conditions relatives la
rmunration et au remboursement des porteurs de sukuk sont en parfaite cohrence par rapport aux
mcanismes applicables dans les fonds communs de titrisation.

287. Rmunration. La rmunration est fonction de la performance des actifs : elle est variable
et fonction des bnfices dgags sur ces actifs ou sur les rsultats de lmetteur ou de
lemprunteur. cet gard, elle peut tre nulle en cas de perte . Sapplique donc aux sukuk le
principe de lindexation qui implique une rmunration fluctuante, voire une absence
rmunration selon que lactif gnre ou non des revenus lors de son exploitation, de son utilisation,
ou selon que lactif est vendu lors du bouclage de lopration, ce qui induit des plus-values ou des
moins-values, taxables ou non.
La rmunration se fonde sur un taux de profit espr qui est plafonn un taux de march
reconnu (EURIBOR ou LIBOR) augment dune marge conforme aux pratiques observes sur le
march des titres de crance.

288. Rmunration et taux de profit espr . Pour servir ce taux de profit espr , la
technique du lissage dans le temps de la rmunration des porteurs peut intervenir par activation
dun compte de rserve : ce compte est abond si la performance des actifs est suprieure au
taux de profit espr , alors que ce compte est utilis si la performance des actifs est infrieure
ce taux.
Seule la rmunration correspondant au taux de profit espr est exigible aux chances de
paiement prvues par le contrat (mensuellement, trimestriellement, semestriellement, etc.). Quand le
compte de rserve est cltur lchance du titre, lventuel excdant est allou selon les modalits
propres du contrat aux porteurs de titres au titre de lindexation retenue dans le contrat, voire un
tiers ; et cet excdant peut galement tre utilis pour compenser les porteurs de titres tout ou partie
dune ventuelle perte en capital lors de la revente des actifs749.
Le dtenteur de sukuk, personne physique ou personne morale, peut enregistrer chaque chance
de paiement la rmunration correspondant au taux de profit espr , diminu le cas chant,
dune provision dductible sur le plan fiscal dans des conditions de droit commun, notamment si le

749
Ibidem, 13.
- 233 -
porteur dmontre la probable incapacit de lmetteur verser le montant exigible dici lchance
du titre.

289. Remboursement des fonds investis. Sagissant du remboursement, il peut tre partiel du fait
de lindexation, ou bien progressif, ou bien ralis au terme prdfini dans le contrat. Il est aussi
fonction de la valeur de cession des actifs lchance des titres ou du prt, ainsi que des
remboursements inclus dans les loyers dans lhypothse du financement de lactif via le crdit-bail.
Si la valeur des actifs financs ne permet pas de rembourser les titres leur valeur nominale ou le
montant des prts, le droit remboursement du principal du fait de lindexation est rduit due
concurrence de linsuffisance constate. Si elle excde la valeur nominale ou le montant du prt, le
remboursement peut excder le montant du principal conformment la rgle dindexation retenue
dans le contrat.

290. Amnagement fiscal. Les sukuk, tant assimils fiscalement des obligations ou des titres
de crance selon leur forme et leur maturit, les rmunrations servies aux porteurs de titres sont
traites en droit franais comme des intrts dans les conditions du droit commun, avec notamment
lapplication de la rgle du couru750 au titre du taux de profit espr en matire de bnfice
industriel et commercial. Ils seront alors soumis limpt sur les socits et limpt sur les revenus
(notamment rgime du prlvement forfaitaire obligatoire sur les produits financiers revenu fixe de
source franaise), ainsi qu la contribution conomique territoriale, la TVA, aux droits
denregistrement.
La charge dductible correspondra la rmunration calcule sur la base de ce taux de profit
espr . Il en rsulte que la rserve peut faire lobjet dune provision non dductible sur le plan
fiscal ; symtriquement, le prlvement sur la rserve gnrera une reprise de provision non
imposable. Si le profit nest pas servi intgralement aprs utilisation de la rserve, lmetteur, dans
la mesure o il sera dli de toute obligation de servir la rmunration correspondant au taux de
profit espr, devra constater un produit imposable dans les conditions du droit commun (abandon

750
Article 38-2 du Code gnral des impts.
- 234 -
de crance) gal la diffrence entre le taux de profit espr et la rmunration effectivement
servie.

291. Partage des pertes et second compte de rserve . Pour limiter le risque de perte en
capital lchance du titre, un second compte de rserve , appel compte de rserve sur risque
dinvestissement , peut tre cr. Il est abond au cours de la vie du produit par prlvement sur les
bnfices dgags par les actifs ou les rsultats de lmetteur ou de lemprunteur. Ce compte est
cltur chance ; et le solde, ventuellement ajout celui du compte de rserve primaire, est
allou aux porteurs de titre au titre de lindexation retenue dans le contrat ou un tiers751. Les
montants affects ce compte sont sans incidence sur le rsultat imposable de lmetteur.
Labondement de ce compte ne remet pas en cause la constitution et la dductibilit dans les
conditions de droit commun des provisions enregistres pour prendre en compte la dprciation
ventuelle de lactif752. LAdministration fiscale aurait galement pu y ajouter la prise en compte des
pertes constates dans les rsultats de lmetteur.

292. Extension de ce rgime fiscal aux crdits participatifs ? ce stade, il faut saluer les
travaux et les efforts des autorits publiques ainsi que les acteurs de ce march naissant en France.
Est-ce que cette instruction fiscale peut-elle encadrer les crdits participatifs ? Nous le pensons parce
que linstruction fiscale relative aux sukuk peut sappliquer ces crdits parce quelle rgit aussi les
prts indexs 753. Bien quaucun texte ne les dfinisse, ce sont des prts assortis dune clause
dindexation sur le rsultat dun emprunteur. Cette clause est en fait une clause de participation. On
peut y voir un rgime fiscal qui leur sera donc ddi bien que ces rgles fiscales ne soient pas
retenues pour les qualifier juridiquement, moins quelles ne servent que dune mthodologie pour
fixer la nature et la qualification juridiques des contrats754.
Dautres instructions fiscales rgissent les crdits adosss la mourabaha, au tawarouq, listisna
et lijara.

751
Instruction fiscale relative au rgime fiscal des sukuk, 13.
752
Ibidem, 17.
753
Ibidem, 8.
754
Pour lapplication de ce rgime fiscal aux crdits participatifs, voir infra, n 899 903.
- 235 -
2) Les conditions dapplication des instructions fiscales aux crdits
adosss un bien

293. Choix du crdit mourabaha . Les conditions dapplication des instructions fiscales seront
uniquement exposes partir du cas de la mourabaha puisque nous consacrerons des
dveloppements plus approfondis dans la seconde partie de notre thse aux autres formes de crdit
islamique755.

294. Dfinition de la mourabaha en droit franais. LAdministration fiscale analyse le


contrat de mourabaha comme un produit de dette pour fixer son rgime fiscal. Elle le dfinit comme
tant un contrat de financement aux termes duquel un client demande un financier de financer
lachat dun actif dtermin ou dun portefeuille dactifs dtermins, en ralisation en particulier
deux transferts successifs de proprit 756. Il ressort de cette dfinition que lobjet de la mourabaha
est lacquisition dun actif ou un ensemble dactifs cet actif pouvant tre un bien meuble (corporel
ou incorporel) ou un immeuble. Lobjet du contrat doit respecter les exigences de la loi islamique,
savoir limpossibilit que lactif serve exploiter des activits illicites (industrie porcine,
pornographique, de lalcool, de larmement, etc.), et manifestement nuisibles ltre humain. Outre
les biens immobiliers et mobiliers pouvant faire lobjet dune mourabaha, les instructions citent
galement les titres financiers (valeurs mobilires et droits sociaux), les matires premires et les
machines757.

295. Phases de lopration de crdit mourababa . Cette opration doit se drouler de la


manire suivante : un vendeur vend lactif un financier qui le revend un client moyennant un
prix payable temprament, suprieur au prix dacquisition hauteur dun profit 758. Consentie
avec un diffr de paiement dans des conditions clairement explicites dans le contrat liant le
financier et le client, la revente du bien au client doit se raliser dans un dlai de six mois compter

755
Les rgimes fiscaux des crdits mourabaha, tawarruq, istisna et ijara sont expos respectivement aux n 648 651,
n 652 653, n 654 655, n 752 757.
756
Instruction fiscale relative aux oprations de mourabaha, prc., 4.
757
Ibidem, 5 : cette liste nest pas exhaustive parce que des units de comptes tlcom ou encore des logiciels peuvent
tre acquis puis revendu grce une opration tant bancaire que financire islamique fonde sur la mourabaha.
758
Instruction fiscale relative aux oprations de mourabaha, 6.
- 236 -
de son acquisition par le financier759. Le revenu ou le profit dont il est question dans linstruction
fiscale est la marge bnficiaire qui nest pas dun point de vue islamique de lintrt parce que
lopration sadosse un bien rel et non sur un actif montaire conformment aux rgles qui
rgissent le fait gnrateur du rib.

296. Conditions dapplication de linstruction fiscale. Pour bnficier du rgime fiscal,


lopration doit pralablement rpondre aux conditions tenant au contenu du contrat de mourabaha,
puis celles relatives la nature juridique de lopration, et enfin, celles tenant au statut du
financier.

297. Mentions obligatoires. Sagissant des premires, les documents contractuels doivent
clairement faire ressortir que le financier acquiert lactif, un instant de raison ou dans un dlai qui ne
peut excder six mois, pour le revendre son client, lequel est son donneur dordre. Pour pouvoir
bnficier du rgime fiscal, le contrat de mourabaha doit mentionner expressment que
lopration sinscrit dans le cadre juridique et fiscal dfini par la prsente instruction .
Ces mmes documents doivent stipuler le prix total dacquisition de lactif par le client. Ils doivent
galement, comptablement et fiscalement, permettre de faire ressortir distinctement dans la
facturation le prix dacquisition par le financier, la commission du financier et le revenu du financier
constituant la seule contrepartie du diffr de paiement accord au client. Ce revenu doit tre connu
et accept par les deux parties au contrat au moyen dun chancier annex au contrat, distinguant le
remboursement du prix dacquisition, le paiement du revenu et le paiement de la commission. Il doit
tre expressment dsign comme tant la contrepartie du service rendu continument par le financier
au client jusquau terme de lopration et qui rsulte du diffr de paiement consenti par celui-ci.

298. Nature juridique de lopration. Lopration de mourabaha doit tre soit une opration de
banque au sens de larticle L. 311-1 du Code montaire et financier (dpt ou crdit), soit un
instrument financier au sens de larticle L. 211-1 du mme code760.

759
Instruction fiscale relative aux oprations de mourabaha, prc., 7 : en cas de rduction du prix dacquisition
ngocie par le financier auprs du fournisseur, les conditions de partage de cette rduction entre le financier et le
client sont dtermines dans lopration et la part qui choit au financier, sil y en a une, est intgre dans sa
commission .
760
Instruction fiscale relative aux oprations de mourabaha, prc., 12 : La logique des instrustions fiscales se trouve
dans le passage suivant : pour que les oprations considres bnficient des dispositions de la prsente instruction :
- 237 -
En ce qui concerne le financier, cest--dire celui qui achte le bien et le revend au client, il peut
tre, outre un tablissement de crdit ou un prestataire de service dinvestissement761, une personne
morale de droit priv ou public prvue par les articles L. 511-6 et L. 511-7 du mme Code. Il en
dcoule que le rgime fiscal de la mourabaha est non seulement suffisamment large pour encadrer
des oprations entre deux ou plusieurs entreprises (dlais ou avances de fonds), au sein des groupes
de socits (oprations de trsoreries), mais galement clair pour encadrer le crdit islamique
mourabaha.

299. Prcisions terminologiques. Le revenu imposable est, selon linstruction, le cot du diffr
de paiement ( ) gal la diffrence entre le montant des flux financiers prvus au contrat relatifs
au paiement de lactif, lexception de ceux affrents la commission ventuelle du financier, et le
prix dacquisition de cet actif par le client 762. Il sagit l de la marge bnficiaire qui va tre
impose ds lors que les parties stipulent une clause selon laquelle la contrepartie du diffr de
paiement accord lacqureur par le vendeur, lacqureur sobligeant payer au vendeur le
revenu du financier jusqu la date de paiement effectif de lintgralit du prix 763.
LAdministration fiscale prcise galement que le profit comprend comptablement et fiscalement
un revenu couvrant notamment les frais de financement ainsi quune ventuelle commission
couvrant notamment les cots de gestion et de mise en place du financier : prix, commission et
revenu sont dtermins ou dterminables et connus des deux contractants le jour de la conclusion
du contrat 764.

300. Imposition du revenu . Concernant le rgime applicable, le revenu est assimil aux
intrts : les rgles fiscales doivent tre appliques, pour le financier, en regardant le revenu
comme un flux dintrts que produirait un financement conventionnel quivalent, et pour le client,

le Financier doit disposer du statut d'tablissement de crdit aux termes notamment des articles L. 511-5 et L. 511-10 du
code montaire et financier et/ou d'entreprise d'investissement (lorsque lopration de murabaha avec ordre dachat est
ralise dans le cadre de larticle L. 321-2 2 du code montaire et financier) aux termes notamment des articles L. 531-
1 et L. 531-10 du mme code, rgulirement habilit exercer en France ; ou 2) les oprations considres sont en
dehors du champ dapplication de larticle L. 511-5 du code montaire et financier ; ou 3) le Financier doit entrer dans
les exceptions prvues l'article L. 511-6 du code montaire et financier pour les tablissements de crdit ; ou 4) les
oprations concernes doivent entrer dans le champ de l'article L. 511-7 du code montaire et financier .
761
En ce qui concerne le service dinvestissement, cest larticle L. 321-1 2 qui est vis car elle correspond
lexcution dordre pour le compte dun tiers.
762
Instruction fiscale relative aux oprations de mourabaha, prc., 9.
763
Ibidem, 11.
764
Ibidem, 4.
- 238 -
comme un flux dintrts quil acquitterait dans le cadre dun financement conventionnel quivalent.
Les autres lments du prix (commission, plus-value, etc.) demeurent quant eux taxables selon les
rgles de droit commun applicables au financier et au client considrs 765. Sappliquent ainsi les
dispositions du 2 bis de larticle 38 du Code gnrale des impts relativement au bnfice imposable
qui doit tre le bnfice net pour les prestations continues rmunres notamment par des intrts ou
des loyers et pour les prestations discontinues mais chances successives chelonnes sur
plusieurs exercices, au fur et mesure de lexcution.
Fiscalement, ce revenu doit tre dduit du rsultat imposable par le client sur la dure du diffr de
paiement, quels que soient les paiements effectus, selon un rythme strictement identique celui
retenu pour lenregistrement comptable de lopration et conforme lchancier annex au contrat.
Le revenu du financier et la commission sont galement exclus de lassiette des droits de mutation
titre onreux perus dans les conditions de droit commun loccasion de la revente de lactif
immobilier au client.
Il faut noter que du ct du client, le revenu du financier et la commission sont exclus de la base
damortissement de lactif acquis.

301. Imposition de la plus-value. Quant la plus-value, son assiette doit tre retranche du
revenu du financier en vue dtre impose, cest--dire en dduction du prix de cession de lactif au
client766. Nanmoins, si le client ralise une plus-value lorsquil cdera, son tour, lactif, elle est
calcule partir du prix dacquisition pay par le client augment de la commission considre
comme des frais dacquisition sauf pour les entreprises qui ont compris la commission dans les
charges immdiatement dductibles de leurs rsultats imposables .

765
Instruction fiscale relative aux oprations de mourabaha, prc., 13 : Si ledit revenu est vers un financier tabli
ltranger, sapplique en principe le mme rgime, savoir lassimilation du revenu aux intrts et exonration du
prlvement prvus au III de larticle 125 A, sauf si le financier nest pas tabli dans un tat non coopratif au sens de
larticle 238-0 A.
766
Ibidem, 15 : Pour lapplication du rgime des plus-values immobilires et des prlvements prvus larticle 244
bis A, le revenu du financier et la commission viennent en diminution du prix de cession de limmeuble au client (gal au
prix total dacquisition) . En outre, en matire de cotisation sur la valeur ajoute des entreprises, le chiffre daffaires
de rfrence ainsi que la valeur ajoute sont calcules suivant le rgime dont relve le financier ; et pour la
dtermination de la cotisation foncire des entreprises, les immeubles, tant acquis par le financier en vue de la revente,
ne constituent pas, en principe, des biens dont il dispose au sens du 1 de larticle 1467 et, par consquent, ne sont pas
pris en compte dans sa base dimposition .
- 239 -
302. Exonration de TVA. Lopration peut tre exonre de la taxe sur la valeur ajoute (TVA)
conformment la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts Europennes du 27
octobre 1993, Muys en De Winters Bouw767. Cette exonration peut galement concerne la
commission.

303. Transposition du rgime aux dpts mourabaha . Voyons, brivement, le cadre


juridique et fiscal dune opration de dpt rmunr adoss un contrat de mourabaha. Ce dpt
fait appel une technique appele mourabaha inverse qui permet de rmunrer court terme
les liquidits disponibles du moment que le client achte au comptant directement ou
indirectement (par lintermdiaire de ce financier ou dun autre intervenant), au moyen des
liquidits dont il dispose, places pralablement sur un compte ouvert son nom auprs dudit
financier, un actif (matires premires, titres ou tout autre actif liquide, lexclusion des immeubles
et socits prpondrance immobilire non cotes au sens du 2 du I de larticle 726 CGI), quil
revend brve chance ce dernier avec un diffr de paiement moyennant rmunration, qui
consiste lidentique du revenu du financier dfini au paragraphe n 11, le revenu du client 768. En
vue de bnficier du rgime de la mourabaha classique, la mourabaha inverse doit remplir les
conditions tenant tant la nature des oprations (bancaires ou financires) quau statut du financier
(tablissement de crdit, prestataire de service dinvestissement ou personne morale prive ou
publique dfinies plus haut). Si sur le plan conomique, le revenu du financier constitue la
rmunration dun diffr de paiement, assimilable sur le plan fiscal aux intrts dus durant cette
priode dans le cadre dune opration de dpt conventionnel 769, on peut regretter que lactif sous-
jacent ne puisse pas tre un actif immobilier, ce qui est une sorte dobstacle la finalit des
oprations de financement islamique qui, dailleurs, dans le cas des dpts rmunrs se fonde sur le
contrat de socit appele moudaraba qui permettent de structurer des comptes dinvestissement
participatif ( Profit Sharing Investment Account ). Ces comptes reprsentent environ les deux tiers

767
Comment par linstruction administrative du 29 mai 1998, BOI 3 B-1-98 : nous pouvions lire dans les instructions
prcdentes du 25 fvrier 2009 que lorsque le prestataire de services et le fournisseur de biens autorisent leur client
surseoir au paiement du prix, moyennant le paiement dintrts, il octroie en principe un crdit exonr de TVA.
Toutefois, si le sursis de paiement concerne une priode antrieure au fait gnrateur, les intrts sont un lment de la
base dimposition de la livraison du bien ou de la prestation. Au cas particulier, si les parties ne se sont pas
expressment accordes dans lacte de vente sur lexistence dune opration de crdit, elles ont nanmoins prvu la
facturation distincte du profit ainsi que son paiement tal dans le temps selon un chancier. Ds lors, les conditions de
la jurisprudence communautaire sont remplies, et lopration est exonre de la TVA .
768
Instruction fiscale relative aux oprations de mourabaha, prc., 24.
769
Ibidem, 26.
- 240 -
des fonds collects par les banquiers islamiques. Cela reflte, contrairement aux crdits adosss,
labsence de rgime juridique et fiscal des crdits participatifs en France.

304. Transposition du rgime du crdit mourabaha aux autres crdits islamiques. Les
rgimes juridique et fiscal de la mourabaha poss par linstruction fiscale est transposable, avec
quelques variantes, aux oprations fondes sur le tawarouq, listisna et lijara770, lesquelles seront
analyses plus bas. Ainsi, la Direction du Trsor a clarifi et interprt certaines dispositions du
Code gnral des impts, ce qui montre que les textes de nature lgislative doivent tre confronts
la pratique pour que des modifications puissent tre effectues.
Au regard des diffrents fondements juridiques, la notion dopration de crdit islamique doit tre
consacre par le droit franais. Cette notion regroupe diverses formes de mise disposition de fonds.

770
Instruction fiscale, 23 juillet 2010, Direction Gnrale des Finances Publiques, Bulletin Officiel des Impts, n 78 du
24 aot 2010, 4/FE/S4/10 relative aux oprations distisna ; Instruction fiscale, 23 juillet 2010, Direction Gnrale des
Finances Publiques, Bulletin Officiel des Impts, n 78 du 24 aot 2010, 4/FE/S3/10 relative aux oprations dijara.
- 241 -
2) La conscration dune nouvelle catgorie dopration de crdit :
les crdits islamiques

305. Complmentarit du droit musulman et du droit franais. tant donn la diversit des
techniques de mise disposition de fonds dans les deux droits, et limpossibilit de cantonner tous
les types de crdit islamique dans une seule catgorie de crdit en droit franais, ne convient-il pas
den consacrer une nouvelle catgorie parce quelle fait appel de nouvelles techniques de crdit771.
En droit franais, la nature du contrat de crdit consenti par un professionnel est discute.
Aujourdhui, il nest plus qualifi de contrat rel depuis que la Cour de cassation a jug que le
contrat crdit est un contrat consensuel772, mme si la remise de fonds est le premier acte de
lexcution du crdit. Est-ce que la diversit des conventions de crdit en est la raison ? La rponse
peut tre affirmative au regard des mises disposition futures ou ventuelles de fonds. Cest le cas
de la promesse unilatrale de prt dont lexcution est diffre ou encore des crdits par signature du
fait de la mise disposition ventuelle des fonds au client773. Le crdit islamique adoss un bien
peut remettre en question cette jurisprudence parce que si la qualification de contrat rel concerne le
prt du droit commun dont la validit dpend de la remise de la chose en vertu des articles 1875 et
1892 du Code civil, le crdit adoss transfert rellement un bien. Ce serait alors un retour
lancienne qualification juridique de contrat rel. Or, cette qualification est retenue en raison dune
remise de fonds, ce qui ne signifie pas forcment que cest le cas par la mise disposition de bien.

771
En vue daccentuer les interactions entre le droit musulman et le droit franais, nous avons choisi de nous inscrire sur
la position de M. Georges Affaki (Laccueil de la finance islamique par le droit franais : essai sur le transfert dun
systme normatif, art. prc., p. 146, spc. p. 159) qui soppose lacculturation des normes islamiques en droit franais :
la rception de la finance islamique en droit na pas besoin dune acculturation qui prendrait la forme de la
soumission ou de lassimilation de la Charia au droit franais . Il note aussi que le dbat semble tre engag en
France en termes de bivalence ferme. Il a pris comme postulat que, pour tre accueillie en droit franais, la finance
islamique doit emprunter lun ou lautre des contrats nomms. dfaut, elle constituerait un univers de non-droit et
devrait tre rejete . Mais en imposant la finance islamique lacculturation juridique au droit franais, on risque
daller lencontre de la nature, y compris tlologique (maqassed al-charia), de la finance islamique alors que le
libralisme du droit franais () se distingue par sa tradition daccueil des lois trangres et des rgles de droit non-
tatique dans les contrats internationaux . Toutefois, lauteur a ax ses rflexions sur les contrats internationaux, alors
que les crdits islamiques que nous analysons ne prsenteront pas dlment dextranit.
772
Cass. 1re civ., 28 mars 2000, n 97-21.422, Bull. civ. 2000, I, n 105 ; Les Grands Arrts de la Jurisprudence civile,
Capitant, F. Terr, Y. Lequette, T. 2, 11 me dition, p. 570 et s. Pour dautres dveloppements, voir P. Malaurie, L. Ayns
et P.-Y. Gautier, Les contrats spciaux, op. cit., n 906.
773
Dailleurs, selon M. Georges Affaki, (Laccueil de la finance islamique par le droit franais, Essai sur le transfert
dun systme normatif, art. prc., p. 146, spc. p. 160), une mourabaha nest pas rductible deux ventes successives
- 242 -
Par contre, lorsque le crdit est participatif, le banquier met des fonds immdiatement la
disposition du client, ce qui a pour consquence de retenir la qualification de contrat rel
conformment la jurisprudence de la Cour de cassation.
Le contrat de crdit est donc sujet aux volutions touchant le rgime commun des contrats 774. Ainsi,
il dpend dune srie de rgles dont le degr de juxtaposition, de superposition et de
complmentarit varie en fonction de la nature des mises disposition de fonds.

306. Quatre sous-catgories dopration de crdit islamique. La notion dopration de crdit


islamique de droit franais doit tre considre comme une notion hybride de droit franais et de
droit musulman, linstar des sukuk. Cela signifie lapplication des rgles de droit franais pour
encadrer tant les conditions de formation dun contrat de crdit que ses effets en tenant compte des
rgles islamique de structuration des crdits.
Toutes les oprations effectues par les distributeurs de crdit islamique ont pour objet la mise
disposition immdiate, future ou ventuelle de fonds. La lgislation franaise doit donc reconnatre
quatre catgories doprations de crdit islamique quand bien mme les contours de la notion de
crdit semblent se fonder uniquement sur le contrat de prt 775. Cette approche doit tre rforme
parce que les oprations de crdit islamiques comprennent les crdits participatifs (A), les crdits
adosss un actif (B), les crdits combinant les deux premiers (C) et les crdits hawala qui
servent de support au crdit par mobilisation des crances et au crdit par signature (D). Si notre
seconde partie est exclusivement rserve aux trois premires catgories de crdit, le crdit hawala
sera ici expos de manire plus approfondie.

avec une marge bnficiaire. Son mergence est lie linterdiction du riba, sans laquelle on aurait pu, bien plus
facilement, financer une vente par une mobilisation banale de crance .
774
Dominique Legeais, R.T.D..com., Chronique Crdit et titres de crdit , octobre / dcembre 2008, p. 828.
775
Ph. Delebecque et M. Germain, op. cit,, n 2376 : Au regard du droit spcial des contrats, on peut se demander si
les rgles du prt (art. 1905 et s.) nont pas vocation se gnraliser : la jurisprudence y est favorable. Le prt est sans
doute le contrat-souche des oprations de crdit, contrat quil faut distinguer du contrat de socit, quil faut donc
qualifier et naturellement tablir ; la preuve de la remise de fonds ne suffit pas justifier lobligation pour celle-ci de
restituer la somme quelle a reu () Le crdit est souvent affect telle ou telle opration (achat, construction), si
bien que lon peut se demander si cette situation ne cre pas un lien entre les deux conventions. En principe non :
lemprunteur doit rembourser le prt bien que le contrat de vente et t rsolu aux torts du vendeur, quand bien mme
le prt litigieux et t affect lachat dun bien dtermin, ds lors quil nest pas prtendu que le vendeur et le
prteur ont agi de concert ; en effet, la cause de lobligation de lemprunteur rside dans la remise des fonds prts ;
sauf considrer que les conventions possdent une cause unique .
- 243 -
A) Lencadrement des oprations de crdit participatif par le
droit franais

320. Lgalit en droit franais. Lopration de crdit participatif permettra au banquier de mettre
des fonds la disposition dun client en vue de tirer profit de son activit conomique. Le contrat
crdit contiendra une clause de participation qui applique le principe du partage des profits et des
pertes. Adosss donc des contrats de socit comme la moudaraba ou la mousharaka , ces
contrats doivent-ils respecter larticle 1833 du Code civil qui dispose que toute socit doit avoir
un objet licite et tre constitue dans lintrt commun des associs ? Cette disposition pourra
conduire une banque et son client constituer une socit du fait quils aient accept de sengager
dans une opration de crdit participatif de laquelle dcouleront un ensemble de droits et
dobligations nouveaux par rapport au financement bancaire classique. Pourtant, larticle L. 313-13,
alina 3, du Code montaire et financier dispose que le prt participatif nemporte pas la constutition
dune socit lorsquil est attribu une entreprise individuelle. Cet article devra tre tendu aux
crdits participatifs malgr la prcision relative lattribution une entreprise individuelle. Ainsi, il
sera aventureux dtendre cette disposition aux crdits participatifs destins aux autres formes
dentreprise.
Ainsi, dans une logique de socit, les associs devront mettre en commun leurs apports (en
numraire, en nature ou en industrie) en vue de partager les pertes et les profits. La rmunration du
banquier sera dtermine en fonction dune cl de rpartition des profits et des pertes qui est
applicable en droit franais, notamment au regard de la position de MM. Gavalda et Stoufflet qui
affirment qu une avance rmunre par une participation aux profits de lactivit du bnficiaire
serait une opration de banque 776 est pertinente.
Conforme par rapport au ratio legis de larticle L. 313-1 du Code montaire et financier, la formule
participative a un caractre onreux. Ainsi, la rmunration peut tre lie aux rsultats dune activit
quelle soit civile ou commerciale. Elle dpendra essentiellement de la volont du banquier
islamique de consentir un crdit participatif.

307. Limites la participation bancaire ? Larticle L. 511-2 du Code montaire et financier


permet aussi aux tablissements de crdit de prendre ou de dtenir des participations dans des

- 244 -
entreprises existantes ou en cration. Selon larticle 2 du Rglement Comit de la rglementation
bancaire et financire (CRBF) du 20 juin 1990 relatif aux participations dans le capital dune
entreprise777, la participation dune banque dans les socits est limite par deux ratios : dune part,
chaque participation ne doit pas excder 15% du montant des fonds propres ; et dautre part,
lensemble des participations doit tre infrieur 60% des fonds propres. Cette double limite
sexplique par la volont que les tablissements de crdit ne prennent des risques excessifs dans des
socits commerciales et norientent exagrment leur lactivit vers les autres activits autres que
les oprations de banque 778. Les crdits participatifs sont-ils concerns par les limites de cette
rglementation ? Sont assimils des prises de participations, les engagements dachat de
participations souscrits par ltablissement pour une dure suprieure trois mois. Les participations
prises en compte sont, selon larticle 1 alina 2 de ce Rglement, celles qui confrent au moins 10%
du capital ou des droits de vote ou celles qui permettent dexercer une influence notable sur
lactivit de lentreprise779. ce stade, si le crdit participatif est qualifi de prise de participatif, ces
rations devront sappliquer.
Toutefois, les ratios sont calculs en fonction des fonds propres. Si les dispensateurs de crdit
islamique prtent les fonds dposs par les clients, la question du respect des ratios lis aux fonds
propres ne devraient pas se poser. En outre, si le banquier est autoris par les tituaires des comptes

776
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 39.
777
Rglement CRBF n 90-06 du 20 juin 1990 relatif aux participations des tablissement de crdit dans le capital
dentreprise, modifi par les rglements n 94-03 du 8 dcembre 1994, n 98-03 du 7 dcembre 1998 et n 2000-03 du 6
septembre 2000 et par larrt du Ministre de lconomie, des finances et de lindustrie du 19 septembre 2005.
778
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 80.
779
En vertu de larticle 3 du mme Rglement, ne sont pas soumises aux limites prvues larticle 2 ci-dessus : a) les
participations dtenues dans les entreprises caractre financier telles que dfinies larticle 1er du rglement n 2000-
03 du 6 septembre 2000 ; les entreprises dassurances ou les socits de rassurance agres dans un tat membre de
lUnion europenne ou un autre tat partie laccord sur lEspace conomique europen ; les entreprises dassurance
ou les socits de rassurance soumises au contrle dune autorit publique dun tat qui nest pas partie laccord
sur lEspace conomique europen, sous rserve dun accord de la Commission bancaire qui, dans ce cas, dfinit les
modalits de prise en compte de cette participation pour le calcul des fonds propres, conformment au rglement n 90-
02 susvis, et le cas chant pour lexercice de la surveillance prudentielle sur base consolide, conformment au
rglement n 2000-03 du 6 septembre 2000 ; b) les participations rpondant aux caractristiques suivantes : les titres
acquis depuis trois ans au plus en raison dune opration dassistance financire ou en vue de lassainissement ou du
sauvetage dune entreprise ; les titres dtenus par ltablissement, en vertu dun accord pralablement conclu avec un
tiers, pour le compte de ce dernier ; les titres classs dans les titres de transaction tels que dfinis larticle 2 du
rglement n 90-01 susvis ; pour une dure dun an au maximum, les titres qui ont fait lobjet dun engagement
irrvocable dachat reu dun tiers ; les titres dtenus dans le cadre dune prise ferme dmission de titres, pendant une
dure de trois mois compter de la clture de lmission, ou dans des socits dinvestissement capital variable,
pendant une dure de six mois compter de leur constitution.
- 245 -
dinvestissement participatif octroyer des crdits participatifs, il existe alors une marge de
manuvre certaine780.
ct des crdits participatifs, les crdits islamiques se fondent sur des contrats adosss un bien.
La majorit des produits bancaires islamiques se fondent sur des contrats de vente et de location
lesquels stipulent un profit pralablement calcul en fonction dun taux dintrt ou non.

B) Lencadrement des oprations de crdit adosses un


bien par le droit franais

308. Diversit des crdits adosss. La deuxime catgorie de crdit islamique est une catgorie
de mise disposition de fonds qui consiste vendre crdit ou donner en location un bien, en
contrepartie de la perception dune marge bnficiaire la place de lintrt, par le banquier. Les
crdits mourabaha, salam, istisna, tawarouq ou ijara (ainsi que ses variantes) sont compris dans
cette catgorie.

309. Crdit adoss et intermdiation bancaire. Le montage dune opration de crdit adoss
ncessite lintervention dun tiers qui est trs souvent le vendeur initial du bien. Ce crdit adoss est
islamiquement lgale toutes les fois que la rmunration du banquier prend en compte la valeur
relle des biens ou des actifs financs. lappui de lvocation du concept de crdit adoss par M.
Slim Jahel781, nous considrons que ce crdit adoss peut se substituer de nombreux crdits
intrt.

310. Interdpendance du contrat de vente et du contrat de prt. En France, le droit commun


prvoit lindpendance des contrats dans une opration de crdit782. Cest le cas entre le contrat de
crdit et le contrat principal dachat, alors que le droit de la consommation opte pour leur
interdpendance. Si le vendeur dun bien ne le livre pas, les obligations de lemprunteur lgard du

780
Voir infra, n 827 832, 871 873.
781
S. Jahel, Ladquation du droit musulman classique aux procds modernes de financement et de garantie, RTDcom
1985, p. 483 : lauteur voyait une meilleure scurit des oprations parce que le bien joue aussi le rle dune garantie en
cas dinsolvabilit du client.
782
Th. Bonneau, Droi bancaire, op. cit., n 707.
- 246 -
prteur ne peuvent pas prendre effet783. Si le vendeur livre le bien avant lobtention du prt, il devra
le rcuprer si lacqureur na pas pu obtenir le crdit784. Si le contrat principal est annul, le contrat
de crdit en sera affect. Par exemple, la Cour de Justice des Communauts Europenne -
aujoudhui Cour de Justice de lUnion Europenne a limit le lien de dpendance entre le contrat
de vente et le contrat de crdit : larticle 11, 2 de la directive 87/102/CEE du Conseil, du 22
dcembre 1986, relative au rapprochement des dispositions lgislatives, rglementaire et
administratives des tats membres en matire de crdit la consommation, doit tre interprt en
ce sens que, [], lexistence dun accord entre le prteur et le fournisseur, sur la base duquel un
prt est exclusivement octroy par ce prteur aux clients de ce fournisseur, nest pas une condition
ncessaire du droit pour ces clients dagir lencontre dudit prteur en cas dinexcution des
obligations incombant audit fournisseur afin dobtenir la rsolution du contrat de prt et la
restitution subsquente des sommes verses lorganisme de financement 785. Les clients ont donc
le droit saisir directement le fournisseur. En lespce, il sagissait de lachat dune voiture.
Toutefois, le droit musulman partage la conception du droit commun franais, savoir
lindpendance des contrats en vue dviter des montages frauduleux.
Les deux prcdentes catgories peuvent se combiner pour structurer une troisime forme
dopration de crdit islamique.

C) Lencadrement juridique franais des oprations de crdit


combinant le crdit participatif et le crdit adoss

311. Montage innovant. Face des critiques de plus en plus vives, les banquiers islamiques ont
imagin une catgorie doprations de crdit qui est le fruit de la combinaison des deux premires
catgories. Les textes et les auteurs en France restent muets leur sujet, alors quil est
particulirement important de comprendre son mcanisme et les rgles qui gouvernent sa conformit
islamique. Il sagit de la combinaison du contrat de mousharaka dans sa variante dgressive et
lijara. Elle permet essentiellement de financer lacquisition dun bien immobilier. Par exemple, la

783
Cass. civ. 1re, 7 fvrier 1995, Bull. civ. n 70 ; 1er mars 2005, Bull. civ., n 108, D. 2005, AJ 888.
784
Voir par exemple, Cass. civ. 1re, 22 juillet 1987, Bull. civ., n 259.
785
JCP Entreprise et Affaires, 30 avril 2009, n 18, P. 10.
- 247 -
banque et le client forment une sorte de socit dans laquelle la banque apporte 90% et le client 10%
des fonds pour lacquisition du bien immeuble. Lobjet de la socit est dacqurir un bien destin
devenir la proprit du client. Au fur et mesure du remboursement des chances, le client acquiert
les parts de la banque qui doit chance se retirer en transfrant la nue-proprit du bien au client.
Il semblerait que ce montage remplacerait dans un avenir proche la mourabaha786.
Certains montages de crdit-bail immobilier peuvent structurer ce crdit, notamment lorsque les
parties forment une socit civile immobilire. Cest pourquoi nous avons propos un rgime
juridique relatif au crdit-bail participatif 787.
Si les modalits de rmunration des trois premires catgories ne prsentent pas de grande
difficult, il en va diffremment de la dernire catgorie.

D) Lencadrement juridique franais des oprations de crdit


hawala

312. Dfinition du contrat de hawala . Le droit musulman classe le contrat de hawala


dans la catgorie des actes de courtoisie, de bienfaisance sans tre une libralit, et encore moins une
vente. Il facilite le recouvrement des crances788, ce qui permet de distinguer ce qui peut tre factur
en termes de service rellement rendu, de ce qui rmunre une crance, une dette pouvant entrer de
ce fait dans le champ dapplication de la prohibition du rib.
La doctrine islamique saccorde dfinir la hawala comme le transfert des droits attachs un dayn,
cest--dire un transfert non seulement la dette mais aussi toute forme dobligations, de droits (rels
ou personnels) attachs la dette dun dbiteur. Elle met en place un mcanisme juridique
triangulaire pour substituer soit le dbiteur initial par un autre, soit le crditeur initial par un autre789.
Dans le Majalla (Code civil ottoman), la hawala est dfinie comme tant un acte par lequel une
dette est mise la charge dune autre personne790. Le consentement de toutes les parties est requis, et
chacune des parties doit tre capable, et pouvant agir en toute indpendance. Larticle 2 du Sharia

786
Islamic Financial Services Board & Islamic Research and Training Institute, Islamic Development Bank Group,
Islamic Finance and Global Financial Stability, April 2010, p. 21 23.
787
Voir infra, n 891 899.
788
Article 3/1, Sharia Standard de lAAOIFI, Hawala.
789
Article 1/2, Sharia Standard de lAAOIFI, Hawala.
- 248 -
Standard de lAAOIFI relatif la hawala montre quelle est un transfert de dette et non une cession
de dette ou de crance791.
Selon une Tradition de Mohamed, le dbiteur solvable ne doit pas proroger le paiement de sa dette,
et le crancier riche doit accepter le transfert de dette. cet gard, le consensus doctorum admit la
conformit islamique de la hawala792. Cette conformit stend aux droits autres quun droit de
nature pcuniaire793. Quand bien mme, aucune formalit nest exige pour conclure une telle
transaction, une partie de la doctrine islamique exige assez logiquement un crit constatant la dette
et son transfert, conformment au verset 282 de la deuxime sourate du Coran.

313. Prcisions terminologiques. Nous retiendrons nanmoins la terminologie de la cession de


crance pour indiquer les personnes impliques dans lopration dans un souci de faciliter son
expos. En tout tat de cause, la hawala ne doit pas tre identifie une cession794, mais un
transfert, ou un transport, de dette ou de droits, du cdant, cest--dire le dbiteur ( muhil ), un
cessionnaire ( muhal aleyhi ). Le cd ( muhaal ) peut accepter ou non le transfert. En principe,
la hawala doit tre accepte par le cd si le cessionnaire est clairement identifi et solvable. Mais,
elle est permise mme si la situation financire et la solvabilit du cessionnaire sont inconnues 795.
tant donn que la hawala est un transfert de dayn , il convient aussi de dfinir le terme
dayn . En droit musulman, il regroupe non seulement les sommes dargent mais aussi les droits et
les obligations dune partie un contrat. Il est lquivalent la fois de la dette , de droits rels

790
Majallat al-Ahkam al-Adliyyah, article 686.
791
Hawala of debt is the transfer of debt from the transferor (Muheel) to the payer (Muhal Alaihi). The transfer of
right, on the other hand, is a replacement of a creditor with another creditor. The transfer of debt differs from transfer
of right in that in transfer of debt a debtor is replaced by another debtor, whereas in a transfer of right a creditor is
replaced by another creditor .
792
W. Zuhayli, op. cit., Tome 2, p. 51 Al-Bukhari and Muslim reported through Abu Huraira that the Prophet (pbuh)
said, Default on payment by a solvent debtor is unjust, and if anyone of you is transferred to a solvent person, he must
accept the transfer .
793
Idem : The transfer of right, on the other hand, is a replacement of a creditor with another creditor. the
permissibility of hawala haqq (transfer of a right) as advocated by the Hanafis is that its essence is similar to suretyship
which is permitted by all four schools of Islamic law, regardless of the name of the contract in this regard
794
Dans le Lexique juridique de Dalloz, la cession de crance est dfinie comme tant une convention par laquelle le
crancier, appel le cdant, transmet sa crance contre son dbiteur (dbiteur cd) un tiers, appel cessionnaire ; et
la cession de dettes, une convention par laquelle un dbiteur transmet sa dette un tiers qui sera dsormais tenu sa
place envers le crancier. La cession de dettes nest possible que dans des cas exceptionnels . Le code civil ne dfinit
pas la cession de crance, mais explicite son rgime aux articles 1689 1701.
Par contre, cest larticle L. 313-23 du Code montaire et financier qui la dfinit, mais uniquement dans un cadre
professionnel, voir supra, n 272 et suivants.
795
Article 3/2, Sharia Standard de lAAOIFI, Hawala.
- 249 -
et de droits personnels . Il peut ainsi tre traduit par crance ouvrant le droit dexiger la
remise dune somme dargent796.

314. Nature juridique. La nature juridique de la hawala demeura incertaine dans certains cas.
Elle nest pas une vente selon les hanafites alors que les autres coles ly ont assimile. Elle est
similaire mais pas identique juridiquement la vente ou la cession de dette ou de crance
parce quelle a pour objet dteindre la dette ou la crance dune partie au contrat. Elle fait aussi
supporter au cessionnaire la crance accompagne des droits et des obligations qui y sont attachs 797.
Lassimilation la vente permet aux malkites de la faire entrer dans le champ dinterdiction de
bay al dayn bil dayn toutes les fois quil existe un diffrentiel de valeur montaire entre la
crance cde et les sommes rellement verses au crancier. Si les hanafites prohibent le bay al
dayn , ils jugent quelle ne sapplique pas entre un crancier et un dbiteur qui organisent un
transfert de dette. Les chaftes permettent le transfert dune dette contre une autre ou celui dune
crance contre une autre comme le versement dun salaire avant lachvement dun travail. Enfin,
selon les quatre coles, elle permet la cession de droits qui accompagne souvent un transfert de
crance, pour notamment conomiser une transaction en nexigeant pas le paiement de sa crance
auprs de son dbiteur.

315. Technique de compensation. Le cessionnaire peut demander la compensation des crances


si lune des trois conditions suivantes est remplie : dune part, lorsque la hawala est initie par le
dbiteur principal en vue de compenser la crance du cessionnaire sur lui. Toutefois, si cest le
crancier qui en est lorigine, aucune compensation nest possible. Dautre part, la compensation
est possible si le cessionnaire a pay le crancier de son dbiteur. Enfin, si le cdant et le
cessionnaire ont chacun une crance de mme nature, de mme qualit et de mme quantit, la
compensation est lgale en prenant le nom de mouqassah 798. Le montant de la compensation se
limite au montant de la crance et non au montant rel pay par le cessionnaire.
Dans dautres oprations, il convient de distinguer le dbiteur principal qui est loblig originel du
crancier qui accepte que sa dette soit rgle par un nouveau dbiteur. Les hanafites admettent que la

796
Lexique des termes juridiques, Dalloz.
797
W. Zuhayli, op. cit., Tome 2, p. 61 64.
798
Ibidem., p. 72 et p. 291 309.
- 250 -
ralisation de la hawala ne ncessite pas le consentement du dbiteur principal alors que les autres
coles lexigent : celui du crancier est en tout tat de cause obligatoire.

316. Qualification juridique. Il faut donc qualifier la hawala de transport de dette ou de crance799
et non de cession de crance800 parce que la cession implique un prix de cession, comparable un
prix de vente major dune marge pour le banquier. Or, contrairement au crdit mourabaha, salam,
istisna et ijara, le contrat de crdit hawala ne peut stipuler licitement ladite marge parce quil ne
sadosse pas un bien rel.
La hawala joue ainsi le rle dindicateur pour jauger la conformit islamique de certains crdits
adosss des contrats de vente et de location lorsque lobjet de lopration savre tre une cession
de dette ou de crance. Pourtant, la mobilisation de ces dernires peut tre ncessaire pour obtenir
une mise disposition de fonds. Cette problmatique du droit musulman est source de nombreuses
difficults non seulement pour les personnes la recherche de capitaux, mais galement pour assoir
un systme cohrent de refinancement des institutions financires islamiques. Si elle sous-entend
une rmunration, lattention doit se porter sur les choses ayant fait lobjet du contrat notamment si
elles sont consomptibles et fongibles (comme de la monnaie fiduciaire). Dans ce cas, lopration
peut gnrer du rib. Cest pourquoi la qualification de vente ou de cession prsente linconvnient
de projeter les parties la limite de la conformit islamique.

317. Hawala restreinte et hawala non restreinte . De plus, il existe de deux sortes de
hawala : la restreinte ( hawala mouqqayda ) et la non restreinte ( hawala mutlak ). La premire
est restreinte en ce sens que le cd est non seulement le dbiteur du cdant, mais galement le
crancier du cessionnaire. Dans le cas contraire, il sagit de la hawala mutlak , non restreinte, o
le cd nest pas le crancier du cessionnaire, mais lagent du transfert de fonds.
La hawala est aussi non restreinte lorsque le dbiteur principal transfert sa dette ou sa crance un
tiers malgr labsence de lien contractuel entre eux. Dans ce cas, le cessionnaire sengage seulement
payer le montant de la crance ou de la dette. Les malkites, les chaftes et les hanbalites jugent
trs justement quelle est une forme de garantie801.

799
Cf. Article 2, Sharia Standard de lAAOIFI, Hawala.
800
S. Jahel, Ladquation du droit musulman classique aux procds modernes de financement et de garantie, Revue
Trimestrielle de Droit Commercial, 1985, p. 483.
801
W. Al Zuhayli, op. cit., Tome 2, p. 58.
- 251 -
La hawala restreinte , contrairement la hawala non restreinte , est un transport de dette
conditionn par lexistence de deux sries de dettes : celle dues par le cd au cdant, et celle dues
par le cessionnaire au cd. LAAOIFI retient cette mme distinction802.

318. Encadrement par le droit franais. La hawala peut tre rgie par larticle L. 313-1 du Code
montaire et financier selon lequel constituent des oprations de crdit les engagements par
signature tels quun aval, un cautionnement ou une garantie. Si la principale fonction de la hawala
consiste transfrer une dette, cest en fait une institution vraiment originale qui est assez souple
pour remplir le rle la fois de la dlgation, de la cession de crance, du mandat de recevoir, de
payer, de louverture de crdit 803. Elle drive de la souftaja , un type primitif de lettre de
change.
lorigine, cet instrument tait considr comme un prt qui avait pour but dviter les risques de
pillage sur la Route de la Soie en transfrant des droits pcuniaires du cdant, rest dans sa
localit, un cessionnaire, charg dacheter ou de vendre des marchandises, le cdant tant substitu
par le cd qui vivait dans la ville o la transaction allait se drouler. En cas de prjudice n la
suite dun manquement, le cd devait tre en droit de demander rparation puisquil existe des cas
limitatifs o le cdant supporte les consquences du manquement du cd, ce qui ne permet pas de
transposer toutes les rgles en encadrant la lettre de change.

319. Encadrement par le droit commun de la cession de crance. En droit franais, selon
larticle 1689 du Code civil, dans le transport dune crance, dun droit ou dune action sur un
tiers, la dlivrance sopre entre le cdant et le cessionnaire par la remise du titre . Cet article
utilise le terme de transport , ce qui montre un lien entre le droit franais et le droit musulman.
Cette disposition admet que tous les droits incorporels puissent faire lobjet dun transport ,
pourvu quils ne soient pas hors du commerce ou que lalination nen ait pas t prohibe par une
loi particulire804. Par exemple, est galement une cession de crance, la clause dun contrat de
crdit-bail par laquelle le bailleur dlgue au preneur tous ses droits et actions contre le fournisseur

802
Articles 5/1/1 et 5/1/2, Sharia Standard de lAAOIFI, Hawala.
803
Huvelin, Annales de droit commercial, 1901, p. 1 et s.
804
Paris, 12 dcembre 1934, DH 1935. 89.
- 252 -
concernant la garantie des vices cachs, lassignation du fournisseur par le preneur en rsolution de
la vente oprant signification de cette cession de crance de garantie805.
La signification dans le transport de dette pourrait tre une forme de garantie pour les oprations de
crdit islamique par mobilisation de crance, moins que les professionnels soient dchargs de
cette contrainte depuis que le droit franais insr la cession de crance dite Dailly806.
En cas de dfaillance du cessionnaire, le crancier dispose en droit franais dun recours lencontre
du cdant. Selon les hanafites, le dcs ou la faillite du cessionnaire, de la mme manire que
lannulation du contrat de hawala, conduisent au rtablissement des droits du crancier sur le
dbiteur principal, eu gard lopinion du deuxime Calife Omar. Or, les autres coles ne partagent
cette position tant quil est possible au crancier de recouvrer sa crance auprs du cessionnaire.
Toutefois, elles prconisent que le crancier doit accepter le transfert de dette, ce qui conduit
penser une hawala accepte par analogie avec la lettre de change accepte . Cette position
se fonde sur une opinion du quatrime Calife Ali. Quand bien mme cela dnote la nature juridique
diversifi du contrat de hawala, il savre que le droit cambiaire a une porte limite807.
Dans le cas dun montage pour garantir une crance, la hawala peut aussi tre rgie par larticle L.
313-24 du Code montaire et financier : mme lorsqu'elle est effectue titre de garantie et sans
stipulation d'un prix, la cession de crance transfre au cessionnaire la proprit de la crance
cde . Cette dispose suggre que la cession peut tre gratuite. En revanche, la garantie suppose
que sauf convention contraire, le signataire de l'acte de cession ou de nantissement est garant
solidaire du paiement des crances cdes ou donnes en nantissement .

320. Hawala et aval. Il est noter quil existe un lien de parent entre le mot aval et
hawala . Larticle L. 511-21 du Code de commerce dispose que le paiement dune lettre de
change peut tre garanti pour tout ou partie de son montant par un aval . Laval est un
cautionnement solidaire dun signataire de la lettre de change, par lequel le donneur daval (ou

805
Cass. Com., 4 juin 1996, D. 1996. 630, note Billiau.
806
Article L. 313-23 du Code montaire et financier : Tout crdit qu'un tablissement de crdit consent une personne
morale de droit priv ou de droit public, ou une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activit
professionnelle, peut donner lieu au profit de cet tablissement, par la seule remise d'un bordereau, la cession ou au
nantissement par le bnficiaire du crdit, de toute crance que celui-ci peut dtenir sur un tiers, personne morale de
droit public ou de droit priv ou personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activit professionnelle.
Peuvent tre cdes ou donnes en nantissement les crances liquides et exigibles, mme terme. Peuvent galement
tre cdes ou donnes en nantissement les crances rsultant d'un acte dj intervenu ou intervenir mais dont le
montant et l'exigibilit ne sont pas encore dtermins .
807
W. Al Zuhayli, op. cit., Tome 2, p. 68.
- 253 -
avaliste ou avaliseur ) sengage cambiairement payer la lettre la place de ce
signataire 808. Le cessionnaire peut se prvaloir de linopposabilit des exceptions809. En pratique,
l aval par acte spar est plus rpandu bien quil soit peu connue, parce quil a lavantage de
prserver la discrtion810.
Laval est plus une garantie quune cession de crance ou quun lettre de change.

321. Hawala et lettre de change. LAAOIFI prsente la hawala comme tant une forme de
lettre de change lorsque le cessionnaire est le crancier du cdant811. Si ce nest pas le cas, la
hawala est requalifie de mandat de payer812. En revanche, sil nexiste pas de crance entre le
cdant et le cessionnaire, la hawala est non restreinte813.
La hawala peut tre un instrument de crdit qui peut tre endoss, notamment lorsque le
cessionnaire est le crancier de celui qui endosse le document. Dans le cas o le cessionnaire nest
pas le crancier du cdant, cest un mandat de paiement814. Cest le cas aussi lorsque le banquier
endosse au nom du client peu important si le banquier peroit une rmunration ou non815.

808
D. Legeais, Droit commercial et des affaires, op. cit., n 612.
809
Ibidem, n 614 : Le donneur daval, comme tout signataire de la lettre de change, est tenu cambiairement de payer
la lettre de change : son engagement est commercial, unilatral, solidaire, abstrait, exclusif de tout dlai de grce et
soumis une courte prescritption. Notamment, le donneur daval ne peut pas opposer au porteur de bonne foi, les
exceptions provenant de ses rapports avec celui pour le compte de qui il a donn son aval .
810
C. Gavalda et J. Stoufflet, Instrument de paiement et de crdit, op. cit., n 98.
811
D. Legeais, Droit commercial et des affaires, op. cit., n 575 : La lettre de change (ou traite) est un crit par lequel
une personne le tireur donne lordre lun de ses dbiteur le tir de payer une certaine somme une certaine
date, une troisime personne, le bnficiaire ou porteur . Elle est rgie par les articles L. 511-1 et suivants du Code de
commerce.
812
Article 12/4/1, Sharia Standard, Hawala : A bill of exchange is a form of hawala if the beneficiary is a creditor to
the drawer. The drawer is, in this case, the transferor who gives orders for the paying bank to pay a certain sum of
money at a specified date to the defined beneficiary. The party executing payment of such amount of money is the payer
whereas the beneficiary, i.e. the holder of the bill, is the transferee. If the beneficiary is not a creditor of the drawer,
then the issuance of the bill of exchange becomes an agency contract to recover or collect the amount of the bill of
exchange on behalf of the drawer .
813
Article 12/4/2, Sharia Standard, Hawala : In the absence of a debt obligation between the drawer and the paying
bank, the issuance of a bill of exchange becomes an unrestricted hawala .
814
Article 12/5/1, Sharia Standard, Hawala : An endorsement of a negotiable instrument in a manner that transfers
title to its value to the beneficiary is a form of hawala if the beneficiary is a creditor to the endorser. If the beneficiary is
not a creditor to the endorser, the endorsement becomes one of agency contract for collection of the amount of the
debt.
815
Article 12/5/2, Sharia Standard, Hawala : An endorsement of a bill of exchange on behalf of a client who requires
the institution to transfer, after collection, the amount of the instrument into his account is not a hawala. This is a
contract of agency that is permissible with or without consideration .
- 254 -
Toutefois, lorsque lopration est une hawala, il nest pas permis au banquier de rduire le montant
de la crance transfre pour percevoir une rmunration parce quelle devient ribawi816. Or, larticle
L. 511-3 du Code de commerce dispose que dans une lettre de change payable vue ou un
certain dlai de vue, il peut tre stipul par le tireur que la somme sera productive d'intrts . Cela
signifie que la provision doit rester inchange en droit musulman817.

322. Hawala et billet ordre. Un billet ordre se distingue de la lettre de change sur
plusieurs points quil faut mettre en exergue brivement : dune part, le premier est une opration
entre deux personnes alors que la seconde implique trois personnes 818, dautre part, il nexiste pas de
provision819 pour le premier ; et enfin, le premier nest pas un acte de commerce par nature.
Le billet ordre est une technique pouvant servir transmettre un fonds de commerce, ou
mobiliser des crances. Le contrat est qualifi de billet ordre lorsque la mention dune clause
ordre du type Je paierai lordre de X est prvue.
Cette promesse doit sinterprter comme tant une promesse pure et simple de payer une somme
dargent dtermine. Elle est rapprocher du mandat requis dans la lettre de change, en vertu de
larticle L. 511-1, 2 du Code de commerce820. Le billet ordre est un document cr linitiative du
dbiteur (le souscripteur) qui sengage verser une certaine date, une somme dtermine au
crancier (le bnficiaire). Cest cet aspect qui permettra de qualifier la hawala en un billet ordre
lorsque lopration est triangulaire : la banque intervient pour le recouvrement des billets dont le
montant est inscrit en compte du client821. Elle peroit des commissions pour services rendus. Si le
bnficiaire sadresse la banque du souscripteur et en exige le paiement via sa banque, cette

816
Article 12/5/4, Sharia Standard, Hawala : It is bills of exchange by transferring not permissible to discount the
ownership of their value, before their due date, to an institution or others for a discounted immediate payment. This is
because the transaction in this manner is a form of riba .
817
Article L. 511-7 du Code de commerce : Il y a provision si, l'chance de la lettre de change, celui sur qui elle est
fournie est redevable au tireur, ou celui pour compte de qui elle est tire, d'une somme au moins gale au montant de
la lettre de change .
818
Voir les articles L. 512-1 du Code de commerce pour le billet ordre et L. 511-1 et suivants pour la lettre de change.
819
C. Gavalda et J. Stoufflet, Instrument de paiement et de crdit, op. cit., n 92 : La provision dune lettre de change est
dfinie par larticle L. 511-7 alina 2 du Code de commerce comme tant la crance du tireur sur le tir dont la
transmission un tiers implique la dtermination de la valeur fournie : lchance de la lettre de change, il existe une
provision si celui sur qui elle est fournie est redevable dune somme dargent au moins gale au montant de la lettre .
Si son existence nest pas cependant une condition de validit, elle sapparente une sret relle. Puis, larticle L. 511-
7 alina 3 dispose que la proprit de la provision est transmissible de droit aux porteurs successifs de la lettre de
change .
820
Idem.
- 255 -
dernire est alors dbitrice de la valeur de la crance auprs de lui puisque le souscripteur en est
dbiteur auprs delle. Le billet ordre permettra au banquier davancer immdiatement le montant
de la crance.
Pour un billet ordre de type islamique, la rmunration du banquier ne peut tre fonction du
montant de la crance. Pour viter la gense du rib, la banque doit reverser le montant indiqu sur
le billet, alors quelle peut exiger des commissions et des frais. Les sommes perues seraient
ncessairement, selon M. J.-F. Rycx, greves dintrt, dguiss en commissions et frais822. Certes, le
risque existe ! En revanche, rien nempche la rmunration dun intermdiaire, surtout sil a t
sollicit par les parties, la recherche de fluidit financire carte les difficults lies la gestion et
la mise en uvre pour la clientle de service adquat leur engagement. Le simple fait que la
banque et le souscripteur soient les dbiteurs du bnficiaire, la relation entre les deux premiers (de
crancier dbiteur), ne justifie pas lillicit islamique de la perception de commission. Dautant
moins quelles ne peuvent tre assimiles un intrt. La longueur de la chane des dbiteurs
importe peu, car il revient aux contractants de dterminer le cot des changes823.

323. De la classification au contrle des crdits islamiques en France. Bien que cette
classification donne une ide plus prcise de lencadrement des oprations de crdit islamique par le
droit franais, le juge franais doit prserver la libert contractuelle des prteurs et emprunteurs
islamiques : des parties qui sastreignent bannir la spculation du cadre contractuel,
restreindre leurs transactions aux seules choses dterminables et non alatoires, et renoncer
tout revenu garanti, font usage de leur libert contractuelle et entendent bien tre lies
juridiquement par leur accord. Cest l le critre classique de la rgle de droit 824. Avant quun
juge ne se prononce, il importe de connatre la manire dont les dispensateurs de crdit islamique
devraient tre contrls en France.

821
Est une opration de crdit rgie par le Code de la consommation le paiement dun bien mobilier par un billet ordre
neuf mois et par le versement dune somme la livraison prvue dix-huit mois aprs la souscription du contrat (CA
Paris, 13 septembre 1994, D. 1994, IR 233).
822
J.-F. Rycx, Systmes juridiques et conomie islamique, in Les capitaux de lIslam, sous. la dir. G. Beaug, op. cit., p.
45.
823
Par ailleurs, le billet ordre peut tre garanti par un aval qui sera matrialis par la signature du donneur dordre sur
le billet. Un aval est une garantie donne sur un effet de commerce par lavaliste (ou donneur daval) qui sengage en
payer le montant chance si le ou les signataires ne le font pas.
- 256 -
3) La surveillance des tablissements de crdit islamique en
France

325. Agrment et contrle. En France, le distributeur du crdit islamique doit se doter dune
comptence spcifique tout en devant exercer son mtier conformment aux lois et rglements. Une
attention particulire doit tre porte sur la protection des clients, la scurit juridique des
transactions, la non discrimination, la stabilit des diffrents marchs, ainsi que le respect de la
lacit, de lordre public et les bonnes murs. Ds lors, avant de distribuer un crdit islamique, tout
tablissement de crdit quelle soit une banque entirement islamique ou non doit obtenir
lagrment de lAutorit de contrle prudentiel (A). En revanche, une succursale dune banque
islamique tablie dans un tat membre de lUnion europenne ne ncessite pas un tel agrment,
contrairement ltablissement dune filiale (B).

A) Lagrment de lAutorit de contrle prudentiel

326. Dlivrance de lagrment par lAutorit de contrle prudentiel (ACP). Une opration de
crdit islamique a t ralise en 2010sans la dlivrance dun agrment spcifique 825. Cela signifie
quun agrment nest donc pas ncessaire pour octroyer un crdit islamique par un tablissement de
crdit dj agr.
Toutefois, pour viter tout risque de sanction, un tablissement de crdit devra demander un
agrment pour distribuer des crdits islamiques. Il doit respecter une srie de conditions. MM.
Gavalda et Stoufflet qui se sont interrogs sur la possibilit de dlivrer un tel agrment : de telles
institutions (banques islamiques) peuvent-elles tre agres en France en qualit dtablissement de
crdit ? 826. Ils rpondent par laffirmative, sous rserve quelles rpondent lensemble des
conditions poses par la lgislation franaises, un tel agrment semble possible . Larticle L. 511-
10 du Code montaire et financier prvoit que lAutorit de contrle prudentiel (ACP) dlivre

824
G. Affaki, La finance islamique en France : entre accueil et rforme, Revue Banque, juin 2010, n 725, p. 56.
825
Premier financement islamique pour un particulier en France, http://.aidimm.com/articles/premier-financement-
islamique pour un particulier-en-france/.
826
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit. , n 49.
- 257 -
lagrment des banques827. Elle est une autorit administrative indpendante qui regroupe prsent
les missions du CECEI et de la Commission bancaire828.

327. Conditions de lagrment. En France, toutes les activits bancaires sont soumises
lobtention dun agrment. Quil sagisse des tablissements de crdit ou des entreprises
dinvestissement, parce quils ont en charge un pan entier de lconomie, ils sont en situation de
monopole en France829. Toute entreprise qui ne dispose pas des comptences requises ne pourra pas
se prvaloir dun quelconque droit pour exercer des oprations bancaires. Ce monopole qui est
soumis au respect des normes prudentielles signifie que les banques doivent valuer leur risque en
tenant compte du risque de crdit, du risque de march et du risque oprationnel 830. Ce ratio est pos
comme une formule intgrant surtout le risque de dfaillance831.
LACP cherchera connatre si ltablissement de crdit islamique dispose de la surface financire
et dune exprience suffisante pour exercer ses activits sur le territoire franais. Les conditions
dobtention mentionne larticle L. 511-10 sont destines veiller au bon droulement de lactivit
bancaire. Sa forme socitale, la qualit de son actionnariat, sa direction, et ses moyens techniques et
financiers doivent tre cet gard adquats pour agrer une banque islamique.
Seules les personnes morales peuvent tre agrs832 dont la forme juridique de lentreprise doit tre
en adquation avec lactivit dtablissement de crdit833.
Il existe dautres conditions telles que la condition de disposer un minimum de fonds propres834, et
que les dirigeants satisfassent tout moment les conditions exposes larticle L. 511-10 du Code

827
Article L. 612-1-I du Code montaire et financier : lACP veille la prservation de la stabilit du secteur
financier et la protection des clients, assurs, adhrents et bnficiaires des personnes soumises son contrle . Le II
de cet article dfinit pour les missions spcifiquement lies au secteur bancaire. Pour laccomplissement de ses missions,
elle dispose des pouvoirs de contrle, de prendre des mesures administratives et de sanction. Le contrle prudentiel
constitue la mission la plus importante qui a pour objet la protection des intrts des clients, ce qui ncessite de veiller au
maintien par les tablissements de crdit un ratio de solvabilit et de liquidit satisfaisant ; voir, C. Gavalda et J.
Stoufflet, op. cit., 8me dition, n 167 180.
828
LACP remplace depuis lordonnance n 2010-76 du 21 janvier 2010 le Comit des tablissements de crdit et
dentreprise dinvestissement (CECEI) ; V. Ruol, Cration de lACP : Lordonnance n 2010-76 du 21 janvier 2010,
rvolution ou volution ? Banque et Droit, n 131, mai-juin 2010, p. 3.
829
Article L. 511-5 du Code montaire et financier ; voir Th. Bonneau, op. cit., n 205 et suivants.
830
Pour la gestion islamique des risques, voir supra, n 208 223.
831
Lvaluation des risques des banques seffectue grce la mthode VaR (Value at Risk) qui utilise lvaluation des
risques internes. Elle permet de calculer les probabilits des dfaillances des clients en donnant une ide du risque de
crdit qui pse sur les banques. Si le risque de crdit est valu par le VaR de chaque institution financire, il nempche
que ce sont des organismes de notation qui sont chargs den dterminer le degr dexposition ; et den informer les
marchs.
832
Article L. 511-1 du Code montaire et financier.
833
Article L. 511-10 du mme Code.
- 258 -
montaire et financier835. Peu important la nationalit des dirigeants, deux personnes au moins
doivent effectivement dterminer lorientation de la banque836. ce stade, il nexiste pas dobstacles
majeurs pour les dirigeants dune banque islamique. Toutefois, ces derniers doivent prsenter une
certaine moralit parce que l'Autorit (ACP) peut refuser l'agrment si les personnes mentionnes
l'article L. 511-13 ne possdent pas l'honorabilit et la comptence ncessaires ainsi que
l'exprience adquate leur fonction 837. LACP dispose dun pouvoir dapprciation sur le respect
de ces conditions.

328. Pouvoir dapprciation de lACP. Ce pouvoir dapprciation est relatif au respect des
conditions objectives prvues aux articles L. 511-11 (capital minimum), L. 511-13 (banques
trangres et L. 511-40 (commissaires aux comptes) 838. Plus prcisment, lACP doit galement
prendre en compte le programme dactivit839 de la banque, les moyens techniques et financiers
quelle prvoit de mettre en uvre ainsi que la qualit des apporteurs de capitaux840, et le cas
chant, de leurs garants. Elle doit ainsi apprcier laptitude de lentreprise requrante raliser
ses objectifs de dveloppements dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du
systme bancaire et qui assure la clientle une scurit suffisante841 842. Cest pourquoi
ltablissement doit tre, en pratique, parrain par une banque locale de dimension importante.

834
Article L. 511-11 du mme Code : le capital minimum est de 6 millions deuros et la forme sociale peut tre celle
dune socit anonyme, dune socit par actions simplifie, dune socit en commandite ou dune socit en nom
collectif.
835
Quant aux dirigeants, il ne devrait avoir aucune restriction sur la nationalit. Cependant, leur moralit est prise en
compte, de sorte que ni une condamnation pnale, ni une faillite personnelle, ni une interdiction professionnelle ne
soient prononces leur gard.
836
Article L. 511-13 du mme Code.
837
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit. , n 67. Larticle L. 500-1 du mme Code apporte des prcisions
sur les conditions dhonorabilit.
838
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit. , n 71.
839
Article L. 511-13, alina 2 du Code montaire et financier.
840
Article L. 511-10 du mme Code.
841
Articles L. 313-14 et L. 313-15 du mme Code : LACP dispose de douze mois pour statuer partir de la rception de
la demande dagrment, et le refus devant tre notifi. Sa dcision doit tre motive et prcise la catgorie dans laquelle
sera class ltablissement. Il a une comptence lie de sorte que son contrle et sa dcision dpendent des dispositions
lgislatives et rglementaires. En cas de refus, un recours pour excs de pouvoir devant le juge administratif est ouvert,
notamment en contestant tant la lgalit interne que la lgalit externe de la dcision.
842
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit. , n 71.
- 259 -
Dans le rapport dinformation du Snat sur la finance islamique843, lancien Secrtaire gnral du
CECEI avait prcis lapplication de ces conditions dagrment sur les tablissements de crdit
islamique :
- Premirement, lautorit de surveillance veillera sur laptitude de lentreprise raliser ses
objectifs de dveloppement des conditions compatibles avec la scurit de la clientle et le
bon fonctionnement des systmes bancaires . notre connaissance, aucune tude ne montre
que les banques islamiques menacent la scurit tant des dposants que du systme
bancaires.
- Deuximement, tant donn que le CECEI est trs vigilant au respect des mesures
obligatoires de contrle interne et souhaite savoir quelles sont les prescriptions envisages
dans ce domaine , il faut se rfrer aux standards de lIFSB844.
- Troisimement, la matrise des risques doit tre assure par un systme de contrle mis en
place. Dans ce cadre, le dispositif de prvention du blanchiment des capitaux et du
financement du terrorisme doit faire lobjet dune attention particulire , de sorte que le
contrle interne couvre notamment la conformit et que les organes de ltablissement
doivent sassurer que les produits offerts la clientle respectent toutes les dispositions
inscrites dans le droit franais et le Code montaire et financier . Ces exigences peuvent
tre remplies par les banques islamiques. Il faut quelles aient la capacit de respecter de
manire continue les rgles prudentielles. Sur ce plan-l, le CECEI travaillera en troite
collaboration avec la Commission bancaire pour assurer que les montages juridico-
financiers des oprations de finance islamique sont correctement traduits en comptabilit et
mesurs en termes de risques et que les fonds propres requis pour les couvrir sont suffisants.
A cet gard, la pondration prudentielle de certains des financements accords, notamment
dans le domaine immobilier, mritera dtre prcise 845. Ici encore, lACP peut utilement
se rfrer aux standards de lIFSB ainsi que ceux de lAAOIFI.

843
Snat de la Rpublique Franaise, Rapport dinformation fait au nom de la commission des finances, du contrles
budgtaires et des comptes conomiques de la Nation sur la finance islamiques par Jean Arthuis, 2 octobre 2008, n 329,
Annexe au procs-verbal de la sance du 14 mai 2008.
844
Voir supra, n 208 223.
845
Snat de la Rpublique Franaise, Rapport dinformation fait au nom de la commission des finances, du contrles
budgtaires et des comptes conomiques de la Nation sur la finance islamiques par Jean Arthuis, Rapport prc., p. 34. La
position de lancien Secrtaire gnral du CECEI signifiait, et signifie toujours, que le CECEI ne connat pas
parfaitement les produits bancaires islamiques. Il est probable quil sollicite un personnel spcifique (juristes, financiers,
etc.) pour traiter un dossier dimplantation dune succursale grce au passeport europen. Dailleurs, Michel Cardona,
- 260 -
En vertu des articles L. 511-40 L. 511-45 du Code montaire et financier846, la surveillance
prudentielle est du ressort de lAutorit de contrle prudentiel qui peut nanmoins assortir
lagrment dune banque voulant distribuer des crdits islamiques de conditions particulires
visant prserver lquilibre de la structure financire de ltablissement et le bon fonctionnement
du systme bancaire en tenant compte, le cas chant, des objectifs de la surveillance
complmentaire 847. En ce qui concerne la manire dappliquer les normes prudentielles 848, lACP
peut cooprer avec les autorits britanniques puisquelles ont dj dfini les risques particuliers dans
leur procdure interne dvaluation de ladquation de leur capital (ICAAP). Avec Ble I, les
financements immobiliers de type mourabaha taient considrs comme des crdits conventionnels
dont le risque slevait 50% des fonds propres ; alors que pour ceux qui sont de type ijara, il
slevait 100%, ce qui avait pour consquence un cot un peu plus lev pour les bailleurs de
fonds islamiques.
En vertu de larticle L. 511-41 du Code montaire et financier, les tablissements de crdit sont
soumis aux rgles de gestion de liquidit et de solvabilit lgard des dposants et des tiers, mais
aussi pour maintenir une structure financire quilibre849. Lobjet de ce contrle est de veiller
ladquation des engagements de la banque par rapports ses fonds propres, tout en tenant compte
de la qualit des dbiteurs et des garanties. Il sagit plus spcialement de la couverture du montant
minimum des fonds propres. Ces derniers font nanmoins lobjet dun traitement comptable
diffrent dun pays un autre.
Lalina 3 de larticle L. 511-41 dispose que pour le respect des normes relatives la solvabilit,
(les tablissements de crdit) peuvent tre autoriss utiliser leurs approches internes dvaluation
des risques 850, ce qui donne une certaine marge de manuvre lACP et un distributeur de crdit

Secrtaire gnral du CECEI, avait exprim le souhait que les personnes comptentes lui prte main forte lors du
Troisime Forum Franais de la Finance Islamique.
846
Larticle L. 511-41 du Code montaire et financier dispose que les tablissements de crdit sont tenus de respecter
les normes de gestion destines garantir leur liquidit et leur solvabilit lgard des dposants, et plus gnralement,
des tiers, ainsi que lquilibre de leur structure financire. Ils doivent en particulier respecter des ratios de couverture
et de division des risques .
847
Article L. 511-10, alina 7, du Code montaire et financier.
848
La gestion des risques par une banque est encadre par des normes prudentielles (qui) dsignent lensemble des
normes de gestion globalement destines assurer la stabilit financire des tablissements de crdit (Th. Bonneau,
Droit bancaire, n 208).
849
Voir Gavalda et Stoufflet, Droit bancaire, op.cit., n 176 190.
850
Voir le Rglement n 97-02 du 21 jnavier 1997 relatif au contrle interne des tablissements de crdit et des
entreprises dinvestissement.
- 261 -
islamique qui devrait galement sinscrire dans le cadre des normes prudentielles de lIFSB
prcdemment expos851.
Le coefficient de solvabilit qui est le rapport entre les fonds propres de ltablissement et les
risques pondrs quil supporte du fait de ses oprations de crdit, ne doit pas tre infrieur 8%. Il
est calcul deux fois par an sur une base consolide 852. Le nom du ratio de solvabilit a chang de
nom entretemps : ce ne sera plus le ratio Cooke , mais Macdonough 853. Toutes ces exigences
et toutes ces rgles doivent donc sappliquer aux banques islamiques.

329. Agrment dune nouvelle catgorie de banque. Il existe cinq catgories dtablissement de
crdit en droit franais854. Il sagit 1) de la banque (universelle), 2) de la banque mutualiste ou
cooprative, 3) de la caisse de crdit municipal, 4) de la socit financire ou 5) de linstitution
financire spcialise. Le CECEI regroupait les trois premires catgories sous la rubrique des
tablissements de crdit agrs en France et habiliter traiter toutes les oprations de banque ;
et les deux dernires sous la rubrique des tablissements de crdit agrment restreints qui ne
peuvent pas recevoir des fonds vue ou moins de deux ans de terme du public855. En revanche, ces
deux dernires peuvent effectuer des prises des participations dans des diverses socits
(commerciales, industrielles, financires, etc.).
Ds lors, Les banques mutualistes ou coopratives appraissent tre plus qualifies raliser des
oprations de crdit de type participatif. Toutefois, les crdits islamiques reposent substantiellement
sur des crdits adosss un bien. Si ltablissement souhaite oprer comme une banque universelle,
lACP doit dlivrer lagrment en avalisant de facto lexistence dune nouvelle catgorie de banque,
celle de la banque islamique qui tre appele aussi tablissement de crdit islamique . Si le terme

851
En vertu de larticle L. 512-23 du mme code, le secrtaire gnral de lACP peut demander tous renseignements,
documents, quel quen soit le support et en obtenir la copie, ainsi que tous claircissements et justifications ncessaires
lexercice de sa mission. Il peut aussi demander la communication des rapports des commissaires aux comptes et, de
manire gnrale, de tous documents comptables . Des contrles sur place sont galement envisageables. LACP peut
mettre en garde, ou en demeure, un tablissement de crdit islamique en cas de manquement aux rgles de bonne
pratique comme une mesure administrative (voir C. Gavalda et J. Stoufflet, op. cit., 8 me dition, n 207 et suivants).
852
Ibidem, n 179.
853
Directive du 21 novembre 1992, modifie par les directives 2000/12/CE et 2006/48/CE.
854
Articles L. 511-9 L. 511-20 du Code montaire et financier. Un tablissement de crdit agr dans une catgorie
peut demander ultrieurement changer de catgorie. Pour plus de dtail, voir aussi Th. Bonneau, op. cit., n 119 142.
855
CECEI, Rapport, 2003, p. 73 et 74.
- 262 -
islamique ne peut pas tre insr dans un texte lgislatif, on peut songer lappeler banque
participative 856.
Cette dernire serait une banque effectuant des activits trs varies et spcialises comme le
financement participatif ou le financement adoss un bien, sous forme de crdits acqureurs, de
crdits promoteurs, de crdit-bail mobilier ou immobilier (participatif), de location avec option
dachat, de crdit long ou moyen terme pour les entreprises, daffacturage, de caution de crdits
aux particuliers ou aux entreprises, tout en pouvant donner des garanties diverses, grer les moyens
de paiement (notamment de cartes ou de chques de voyage, voire de systme de monnaie
lectronique) ainsi quen octroyant des crdits ou des garanties complmentaires la prestation de
services dinvestissement, notamment la gestion et le placement de valeur mobilire.
Par ailleurs, MM. Gavalda et Stoufflet attirent notre attention sur la distinction entre un
tablissement de crdit et un tablissement financier, ce dernier tant le seul susceptible de prendre
des participations857. En effet, la Directive du 14 juin 2006, reprenant la Directive du 15 dcembre
1989858, le dfinit comme tant une entreprise autre quun tablissement de crdit dont lactivit
principale consiste prendre des participations ou exercer une ou plusieurs activits vises aux
points 2 12 dune liste annexe la Directive. Figurent dans cette liste : les prts, crdits-baux,
oprations de paiement, lmission et la gestion des moyens de paiement () et loctroi de
garanties 859. Ils sont dfinis larticle L. 511-21, 4, du Code montaire et financier comme tant
une entreprise qui ne relve pas de lagrment en qualit dtablissement de crdit dans un tat
o il a son sige social et qui, titre dactivit principale, cumulativement ou non, a) exerce une ou
plusieurs activits mentionnes aux 1, 3, 4, 5 et 7 de larticle L. 311-2 () ; b) prend des
participations dans des entreprises qui, titre de profession habituelle, effectuent des oprations de
banque ou exercent lune ou lautre des activits susmentionnes 860. Est-ce que cela signifie quun
tablissement de crdit ne peut pas exercer des oprations de banque de type participatif en France ?
Pas ncessairement, parce que lon na pas voulu pnaliser les tablissements de crdit qui, pour

856
Cette catgorie existe en Turquie depuis la Loi, n 5411, du 19 octobre 2005, JO 1 er, octobre 2005, p. 25983 (voir son
article 2, alors que larticle 75 insiste sur le fait que toutes les banques doivent respecter les principes thiques
commandant leurs activits. Par ailleurs, larticle 79 les obligent mettre en place une association de professionnelle,
appelle Fdration des Banques Participatives de Turquie ( Trkiye Katilim Bankalari Birligi , voir
www.tkbb.org.tr.). Auparavant, ces tablissements taient appels zel Finans Kurumu quon peut traduire par
institution financire spciale . Aujourdhui, il existe quatre banques participatives.
857
C. Gavalda et J. Stoufflet, op. cit., n 48.
858
N 2000/12, articles 1er 5.
859
C. Gavalda et J. Stoufflet, op. cit., n 48.
860
Voir aussi Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., 7me dition, 2007, n 305 et suivants.
- 263 -
des raisons juridiques et conomiques, ont filialis certaines de leurs activits financires. Aussi les
tablissement financiers ne bnficient-ils de la directive du 14 juin 2006 que sils sont la filiale
dun tablissement de crdit ou la filiale commune de plusieurs tablissements de crdit 861. Si cet
argument explique la participation de type oprationnel, la question est toujours de savoir si une
banque islamique doit avoir un agrment spcial lorsquelle effectue des oprations de crdit
participatif ou adoss un actif ? Deux rponses sont envisageables : dun ct, celle qui assimilera
la banque islamique en un tablissement financier, ou en une socit financire du fait de la logique
participative des oprations de crdit ; de lautre ct, celle qui confrera le statut dtablissement de
crdit. La deuxime rponse est plus souhaitable car la premire est restrictive pour englober toutes
les oprations de banque islamique. Ainsi, un dispensateur de crdit mousharaka ou de crdit ijara,
ne ncessitera pas lobtention dun agrment spcial862 quand bien mme, les tablissements de
crdit mettent place des socits de crdit-bail pour effectuer des oprations de location assortie
dune option dachat, et de manire connexe une location simple. Une telle socit devrait
probablement tre constitue pour les prises de participation.
lheure actuelle, il nexiste pas dtablissement de crdit islamique en France. Est-ce quune
banque tablie dans lUnion europenne peut se prvaloir du passeport europen pour effectuer des
oprations de crdit islamique en France ?

B) Le passeport europen et ltablissement dune banque


islamique en France

330. tablissement dune succursale dune banque islamique. Une filiale dune banque
islamique ayant son sige dans un autre tat membre de lUnion europenne doit obtenir un

861
Ibidem, n 306.
862
Parmi les propositions du rapport Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la place de
Paris , remis Europlace Paris, nous rejoignons celle relative reconnatre une exception pour lagrment dune entit
ad hoc : les financements islamiques interposent frquemment un SPV, appel communment le Financier . Ces
entits ne bnficient pas, en principe, dun agrment bancaire, ce qui ne leur permet pas de consentir un crdit-bail par
exemple. Cest pourquoi il faudrait prvoir que toute filiale 90 % d'un tablissement de crdit peut bnficier du statut
bancaire de sa socit mre (concept de prt de licence bancaire ). Il suffit, pour cela, de modifier larticle L. 511- 6
du Code montaire et financier en prvoyant une exception supplmentaire au monopole bancaire. Cette modification
ne devrait pas soulever de difficults particulires puisquil ne sagirait l que de transposer une Directive 2006/48
CE .
- 264 -
agrment pour effectuer ses activits en France863. Par contre, ce nest pas le cas de ltablissement
dune succursale en vertu de larticle L. 511-24 du Code montaire et financier864. Son installation
requiert une dclaration pralable sans passer par la procdure dagrment. La distribution du crdit
islamique jouira de la libert dtablissement, plutt que de la libert de prestation de service865 parce
que ltablissement est durable alors que la prestation de service est temporaire866. Cependant, le
caractre temporaire de la prestation nexclut pas la possibilit pour le prestataire de service de se
doter dans ltat membre daccueil dune certaine infrastructure dans la mesure o elle est
ncessaire aux fins de laccomplissement de la prestation. Dailleurs, la Cour de cassation a li la
libre prestation de service une obligation de disposer un tablissement stable sur le territoire. Cest
une condition supplmentaire que de nombreuses Cours dappel ont rejet notamment celle de
Paris867.
Quant au critre de ltablissement, lactivit professionnelle doit sexercer de faon stable et
continue. Un tat membre peut cependant imposer un tablissement de crdit dj agr dans un
autre tat membre un nouvel agrment pour des raisons dintrt gnral, sous rserve de respecter
les principes de non-discrimination et de proportionnalit868.

331. Effets de la reconnaissance mutuelle. Ces liberts ont une effectivit grce au respect du
principe de reconnaissance mutuelle qui permettrait un tablissement de crdit islamique dj
agre dans un tat membre doctroyer des crdits sur le territoire dun autre tat en agissant par le
biais dune filiale ou dune succursale869. En revanche, un nouvel agrment est ncessaire pour

863
D. Carreau, Banques : Harmonisation des conditions dexercice de lactivit bancaire et mise en uvre des liberts
communautaires, J-Cl Europe, fasc. 1021, n 31 et 32 : de plus, la filiale doit runir, nouveau, des fonds propres.
864
Les tablissements mentionns aux articles L. 511-22 et L. 511-23 et leurs succursales tablies en France ne sont
pas soumis aux dispositions des articles L. 511-10, L. 511-11, L. 511-14, L. 511-35, L. 511-38, L. 511-39 et L. 511-40 .
865
Art. 43 et s. (libre tablissement) et 49 et s. (Libre prestation de service) du Trat instituant la communaut
europenne ; Voir galement L. Dubouis et C. Bluman, Droit matriel de lUnion europenne, Montchrestien, Domat
droit public, 3me dition, Paris, 2004, n 646 681 ; C. Gavalda et G. Parleani, Droit des affaires de lUnion
europenne, 4me dition, Litec, Paris, 2002, n 169 377.
866
L. Idot, sous CJCE, 30 novembre 1995, R. Gebhard, dition Juris-classeur, Europe, Janv. 1996, p. 17 : la Cour
prcise ce critre non seulement en fonction de la dure de la prestation, mais galement en fonction de sa frquence,
priodicit ou continuit (points 26 et 27).
867
Paris, 14 juin 2000, SCI Parodi c/ Banque de Bary, (non publi) voir Europe, Novembre 2000, p. 19, obs. D. Simon. ;
voir galement la fronde des autres Cour dappel : Montpelier, 22 mars 1999, Thomas c/ Caisse hypothcaire anversoise
(non publi) ; Aix-en-Provence, 30 juin 1999, SA anversois de dpts et dhypothque (non publi).
868
CJCE, 9 juillet 1997, Socit immobilire Parodi, aff. C-222/95, Europe, aot-septembre 1997, p. 15.
869
Les articles 43 et 48 du Trait CE prvoient la cration dune succursale dans les mmes les conditions que les
socits locales. Est interdit pour ltat de dfavoriser de faon gnrale les succursales dentreprises trangres et de
discriminer en considration de la nationalit des socits. En vertu des articles 52 et 58 du Trait CEE, les succursales
- 265 -
ltablissement dune filiale puisquelle a la personnalit morale. Par contre, ce nest pas le cas pour
une succursale.
Lagrment unique est dlivr par lautorit comptente de ltat membre o une banque est agre
dans les conditions dfinies par le droit national. Il produit ses effets sur tout le territoire
communautaire. Larticle L. 511-22 dispose que dans la limite des services qu'il est habilit
fournir sur le territoire d'un Etat membre autre que la France o il a son sige social et en fonction
de l'agrment qu'il y a reu, tout tablissement de crdit peut, sur le territoire de la France
mtropolitaine et des dpartements d'outre-mer de Saint-Barthlemy et de Saint-Martin, tablir des
succursales pour fournir des services bancaires et intervenir en libre prestation de services dans les
conditions dfinies l'article L. 511-24, sous rserve que l'Autorit de contrle prudentiel ait
pralablement t informe par l'autorit comptente de l'Etat membre, dans des conditions fixes
par le ministre charg de l'conomie . Le texte distingue la libert dtablissement de la libre
prestation de service bancaire.
Si une banque veut intervenir en libre prestation de services, lACP doit avoir au pralable reu de
lautorit comptente de ltat membre concern communication de la dclaration prcisant son
identit et les services bancaires quil envisage dexercer sur le territoire franais. Il dlivre
immdiatement lautorit comptente ainsi qu ltablissement concern un accus de rception
cette communication. Ltablissement concern peut alors commencer ses activits870.

332. Procdure. Larticle L. 511-24 du Code montaire et financier dispose que les succursales
tablies en France ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 511-10 (agrment), L. 511-
11 (libration dun capital minimum), L. 511-14 (dlai de 12 mois pour traiter le dossier), L. 511-35
(comptes sociaux et documents comptables), L. 511-38 (ncessit de deux commissaires aux
comptes), L. 511-39 et L. 511-40 (contrle prudentiel).

jouissent de la libre prestation de service et de la libert dtablissement. Ces dispositions ont un effet direct, surtout un
effet vertical qui impose aux tats membres de les respecter.
870
Article 2 du Rglement n 9213 du 23 dcembre 1992 relatif la fourniture de services bancaires en France par des
tablissements ayant leur sige social dans les autres tats membres des Communauts Europennes modifi par les
rglements n 93-03 du 19 mars 1993, n 94-02 du 27 juillet 1994, n 94- 04 du 8 dcembre 1994, n 95-01 du 21 juillet
1995, n 9808 du 7 dcembre 1998, n9907 du 9 juillet 1999, n 2001-04 du 29 octobre 2001, n 2002-01 du 18 avril
2002, n 2002-03 du 15 juillet 2002, n 2004-02 du 15 janvier 2004 et larrt du 16 fvrier 2005. Trois banques
islamiques (Bank of London and Middle East, European Investment Bank et European Finance House) ont dj fait leur
demande. Elles pourraient donc exercer leur activit en France.
- 266 -
La notion de succursale bancaire ne sapplique quaux tablissements dpourvus de personnalit
morale dpendant de ltablissement de crdit871, laquelle peut oprer sur le territoire dun autre tat
membre sans solliciter dagrment local ni prsenter un capital de dotation872. Le pays dorigine
transmet les demandes de cration de succursales ou dagences au pays daccueil. Larticle L. 511-
27, alina 1 prvoit que le pays dorigine notifie le projet lACP, dont la nature des informations
est dtermine par le Ministre de lconomie. Sans prjudice des dispositions lgislatives et
rglementaires applicables lactivit exerce, les tablissements de crdit et les tablissements
financiers qui interviennent sous forme de succursale sont tenus de respecter les autres dispositions
caractre dintrt gnral873.
Une succursale se distingue de lagence quand bien mme il est plus courant de parler dagence
bancaire. Elle est un sige dexploitation qui constitue une partie dpourvue de personnalit
juridique dun tablissement de crdit et qui effectue directement, tout ou partie, les oprations
inhrentes lactivit de ltablissement de crdit 874. Elle est donc un simple centre dexploitation,
sans personnalit juridique distincte de la socit mre . ce titre, elle fait partie intgrante du
patrimoine de la socit-mre. Elle a aussi la mme nationalit que la socit-mre.
La Cour de Justice des Communauts Europennes (CJCE) avait apport des lments de
comparaison pour dlimiter la notion de succursale : cette notion implique un centre dopration
qui se manifeste de faon durable vers lextrieur comme le prolongement dune maison-mre,

871
C. Gavalda et G. Parlani, Droit des affaires de lUnion Europenne, Litec, 2002, note 30, n 324, p. 220.
872
M.-E. Ancel, Les oprations bancaires intra-communautaires, J.-Cl, Banque - Crdit Bourse, fasc. 1010, n 41.
873
Article 5 du Rglement n 9213 du 23 dcembre 1992 relatif la fourniture de services bancaires en France par des
tablissements ayant leur sige social dans les autres tats membres des Communauts Europennes modifi par les
rglements n 93-03 du 19 mars 1993, n 94-02 du 27 juillet 1994, n 94- 04 du 8 dcembre 1994, n 95-01 du 21 juillet
1995, n 9808 du 7 dcembre 1998, n9907 du 9 juillet 1999, n 2001-04 du 29 octobre 2001, n 2002-01 du 18 avril
2002, n 2002-03 du 15 juillet 2002, n 2004-02 du 15 janvier 2004 et larrt du 16 fvrier 2005. Sont soumises au
rglement n 88-01 modifi relatif la liquidit et aux articles 311, 43, alina 3 et 44 du Rglement n 9702 modifi
du 21 fvrier 1997 relatif au contrle interne des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement aux
Rglements n 85-17 modifi relatif au march interbancaire, n 86-08 modifi relatif la centralisation des incidents de
paiement, n 86-09 modifi relatif la centralisation des risques, n 86-14 modifi relatif aux rserves obligatoires, n
86-20 relatif aux conditions douverture des comptes sur livrets, n 86-21 relatif aux activits caractre non bancaire,
n 86-22 modifi relatif aux implantations des guichets, n 87-11 modifiant le modle type doffre pralable de location
avec promesse de vente, n 89-06 modifi relatif la rmunration des dpts de garantie obligatoires sur les marchs
rglements, n 91-07 relatif la vigilance lgard des oprations de blanchiment des capitaux, n 99-07 du 9 juillet
1999 relatif la garantie des dpts ou autres fonds remboursables reus par les succursales dtablissements de crdit,
n 86-13 modifi relatif la rmunration des fonds reus par les tablissements de crdit ; ainsi quaux dcisions du
Conseil national du crdit n 69-02, 69-03, 69-04 et 69-05 modifies relatives aux conditions de rception des fonds par
les banques et les tablissements financiers en France mtropolitaine et dans les dpartements doutre-mer et du mme
Conseil n 74-07 relative aux modalits de calcul des taux de placement offerts au public, maintenues en vigueur par le
rglement n 84-01 du 2 aot 1984.
874
Article 1er, 3 Directive 20 mars 2000.
- 267 -
pourvu dune direction et matriellement quip pouvoir ngocier des affaires avec des tiers, de
telle faon que ceux-ci, tout en sachant quun lieu de droit ventuel stablira avec la maison-mre
dont le sige est ltranger, sont dispenss de sadresser directement celle-ci, et peuvent
conclure des affaires au centre dopration qui en constitue le prolongement 875. Ainsi, le
guichet constitue donc une succursale, cest--dire un lieu dexploitation dpourvue de
personnalit morale. Est-il alors possible dinstaller un ou plusieurs guichets (local accessible au
public dans lequel une banque effectue avec sa clientle les oprations pour lesquelles lagrment lui
a t dlivr) ? Ce serait possible ds lors quil entre dans lune ou lautre catgorie suivante : dune
part, les guichets de plein exercice, ouverts au moins cinq jours par semaine toute lanne, quelle
quen soit la dure douverture quotidienne ; dautre part, les guichets priodiques, ouverts moins de
cinq jours par semaine, soit cinq jours par semaine pendant une partie de lanne ; et enfin, les
guichets comptence ou autonomie limite fonctionnant avec ou sans personnel876.
En vertu de larticle 1er du Rglement n 92-13877, pour quun tablissement de crdit, ayant son
sige social dans un autre tat membre des Communauts europennes, puisse crer une succursale
en vue de fournir des services bancaires sur le territoire de la Rpublique franaise, lACP doit avoir
au pralable reu de lautorit comptente de ltat membre concern les informations suivantes : 1)
un programme dactivit dans lequel sont notamment indiqus le type doprations envisag et la
structure de lorganisation de la succursale ; 2) ladresse laquelle les documents peuvent lui tre
rclams en France ; 3) le nom des dirigeants en charge de la succursale ; 4) le montant des fonds
propres et du ratio de solvabilit de ltablissement de crdit ; et 5) des prcisions sur tout systme
de garantie des dpts qui vise assurer la protection des dposants.

333. tablissement dune succursale dune banque islamique. Une succursale dun
tablissement de crdit islamique peut simplanter si quatre sries de conditions sont runies : 1) le
sige de lentreprise doit tre durablement tabli sur le territoire franais ; 2) ce sige doit avoir une
direction et une infrastructure oprationnelle : son activit et son personnel doivent cependant tre

875
CJCE, 22 nov. 1978, Somafer, aff. 33/78, p. 2183.
876
Article 1er du Rglement n 8622 du 24 novembre 1986 relatif aux conditions dimplantation des rseaux, modifi
par le rglement n 91-08 du 1er juillet 1991.
877
Rglement n 9213 du 23 dcembre 1992 relatif la fourniture de services bancaires en France par des
tablissements ayant leur sige social dans les autres tats membres des Communauts Europennes modifi par les
rglements n 93-03 du 19 mars 1993, n 94-02 du 27 juillet 1994, n 94- 04 du 8 dcembre 1994, n 95-01 du 21 juillet
1995, n 9808 du 7 dcembre 1998, n9907 du 9 juillet 1999, n 2001-04 du 29 octobre 2001, n 2002-01 du 18 avril
2002, n 2002-03 du 15 juillet 2002, n 2004-02 du 15 janvier 2004 et larrt du 16 fvrier 2005.
- 268 -
distincts de la socit principale ; 3) la direction doit pouvoir ngocier des affaires au nom et pour le
compte de la banque : la succursale doit avoir une certaine autonomie qui sexprime par une
indpendance dexploitation ; et 4) il est ncessaire davoir une clientle propre par rapport la
socit-mre. La consquence probable est que la succursale devrait avoir une indpendance de
comptabilit, ce qui induit que la succursale devrait grer son organisation interne et les modalits
de dlguer certaines oprations.
Si toutes ces conditions sont runies, la succursale peut commencer ses activits : soit ds rception
des informations communiques par lautorit de surveillance du pays dorigine ; soit au terme dun
dlai fix par lACP ; soit en tout tat de cause lexpiration dun dlai de deux mois compter de
la rception rgulire des informations.
La succursale peut nanmoins comprendre plusieurs siges dexploitation. Sil existe plusieurs
succursales, il faut dsigner un sige dexploitation principal et veiller ce que les dirigeants de
celui-ci aient autorits sur les dirigeants des autres succursales. Selon larticle 1, 3 in fine de la
Deuxime Directive, codifie dans la Directive du 20 mars 2000, repris dans le Rglement n 92-13
du 23 dcembre 1992878, si un tablissement de crdit dispose de plusieurs siges dexploitation dans
le mme tat membre, ceux-ci constituent une seule succursale de laquelle ils dpendent. En outre,
la direction de la succursale revient un prpos de la maison mre. Il en dcoule deux
consquences importantes : dune part, une subordination de la direction de la succursale
ltablissement principal ; et, dautre part, le pouvoir de traiter avec des tiers reconnu cette mme
direction. Pour certains types de contrats, la direction doit de se rfrer au sige lorsquils sont
importants.

334. Surveillance de ltat dorigine. Dans la mesure o la succursale na ni la personnalit


juridique, ni un patrimoine autonome, ses dettes se psent sur le propritaire de ltablissement
principal. En matire de procdure collective, la comptence des autorits du pays dorigine doit tre
presque totale du fait que la zone de pleine comptence de leurs homologues du pays daccueil nest
conserve que sur quelques points.

878
Rglement prc. n 9213 du 23 dcembre 1992 relatif la fourniture de services bancaires en France par des
tablissements ayant leur sige social dans les autres tats membres des Communauts.
- 269 -
335. Agrment unique et contrle unique. Le principe de lagrment unique est complt par un
contrle unique ( home country control )879 et permet donc daccder au march communautaire
grce au principe de reconnaissance mutuelle880. Par contre, la surveillance de la liquidit de la
succursale relve de ltat daccueil, sans que sa mise en uvre puisse tre discriminatoire. Pour le
reste, lAutorit de contrle prudentiel contrlerait la succursale dune banque islamique agre dans
un tat membre de lUnion europenne881. Elle peut en outre exiger des succursales implantes sur le
territoire franais la publication de certaines informations additionnelles dordre comptable par
exemple882, ou encore des rapports priodiques concernant les oprations effectues sur son territoire
et ceci des fins statistiques883, ou encore imposer certaines mesures pour la prvention du
blanchiment dargent ou la lutte contre le terrorisme. Cependant, au regard des spcificits des
oprations de banque islamique, lACP peut ne pas tre suffisamment comptente pour en saisir les
subtilits. Ds lors, des complments dinformation seront susceptibles dtre demands sur la
structuration des comptes dinvestissement participatif islamiques (Profit Sharing Investment
Account) et des crdits islamiques. Ces derniers qui nappliquent pas la clause dintrt, ont
nanmoins un caractre onreux qui doit tre dfini et encadr par le droit franais.

879
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 74.
880
Issu de la Directive service dinvestissement du 10 mai 1993 et la Directive coordination bancaire du 20 mars
2000 (JOCE, n 2000/12 /CE).
881
Les succursales bnficiant de la reconnaissance mutuelle doivent tre pleinement assimiles des tablissements de
droit franais, pour les oprations quelles peuvent exercer selon Michel Cardona, Secrtaire Gnral du CECEI,
(Confrence Euromoney Paris, le 30 septembre 2009).
882
Article 2 3 et 4 de la Directive prc. du 20 mars 2000.
883
Article 22 1 al.1 de la mme Directive.
- 270 -
- 271 -
Chapitre II) Le caractre onreux des oprations
de crdit islamique en droit franais

336. Crdit sans intrt, mais onreux. En vertu de larticle 1106 du Code civil, un contrat titre
onreux est celui par lequel chacune des parties reoit un avantage en change de la prestation
effectue884, alors que larticle L. 313-1 du Code montaire et financier exige que lopration de
crdit procure un avantage de nature pcuniaire parce que la rmunration constitue la condition
de lengagement du banquier. Celle-ci est remplie lorsque lopration de crdit est faite moyennant
le versement dun intrt ou dune commission 885. Le caractre onreux des oprations de crdit se
distingue donc du contrat titre onreux au sens du droit civil.
Alors mme que le crdit islamique exclut lintrt, le seul mode de rmunration ne peut se
cantonner quaux commissions. Il fait appel au profit qui correspond soit la marge
bnficiaire dans les oprations de crdit adoss un actif, soit au profit dans les oprations de
crdit participatif, soit les deux simultanment lorsque lopration combine le crdit adoss et le
crdit participatif.
Quelle est donc la nature juridique du profit ainsi peru par le dispensateur de crdit islamique
en droit franais ? Bien que cette nature se distingue de celle de lintrt, le profit peut tre excessif
au point quil soit trait de la mme manire que lusure. Ds lors, le juge franais pourra-t-il
requalifier ledit profit ? Si oui, quelle sera galement le sort des intrts dguiss ? Si le droit
franais nest pas entirement li par la prohibition de lintrt, certaines rgles relatives la
stipulation de lintrt doivent tre tendues aux crdits islamiques pour assurer la protection des
clients.
Quand bien mme le droit musulman et le droit franais exigent les mmes conditions de formation
du contrat de prt (capacit, consentement, objet et cause licite) 886, la stipulation dune clause

884
Article 1106 du Code civil : Le contrat titre onreux est celui qui assujettit chacune des parties donner ou
faire quelque chose ; contrairement au contrat de bienfaisance qui est celui dans lequel l'une des parties procure
l'autre un avantage purement gratuit (article 1105 du mme Code).
885
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 51.
886
En droit musulman, le rgime juridique du prt empreinte partiellement celui de lusufruit, bien que ce dernier
emprunte son tour celui de la vente, ce dernier ne pourra pas rgir le prt de biens fongibles ; voir notammet S. Ibn
- 272 -
dintrt est nulle en droit musulman parce quelle contrevient lordre public islamique. Elle ne
sera sanctionne par le droit franais que si lopration de crdit est usuraire, bien que le champ
dapplication de lusure se limite aux crdits octroys des non-professionnels887.
Au stade du dnouement de lopration de prt, les jurisconsultes musulmans focalisent leur analyse
sur les montants dj rembourss par lemprunteur en vue de dtecter si un profit a t peru
conformment aux stipulations du contrat. Sil savre que lemprunteur a dj rembours le
principal, mais quil est contractuellement li par le paiement dchances supplmentaires, la
qualification de prt ribawi pourra tre retenue. Toutefois, cela ne sapplique pas pour la vente
crdit de type mourabaha, ni pour les locations assorties dune option dachat, ni mme pour les
crdits participatifs. Plus spcifiquement, les conditions demprunt doivent tre mises en exergue
pour savoir si lopration est ribawi ou non parce que le rib a en ralit un champ dapplication
qui comprend, outre les avantages pcuniaires, un certain nombre de clauses qui ne sont pas
forcment qualifi de clause dintrt ou de clause usuraire en droit franais. Il sagit des
clauses pnales, de clauses dindexation, ou de clauses dindemnits en cas de dfaillance.
Il sagira dadopter, dans ce chapitre, la mme mthode que lAdministration fiscale. Elle a dfini le
rgime fiscal des crdits islamiques en assimilant le profit en intrt. Ainsi, le rgime juridique
islamique de la prohibition du rib, et le rgime juridique franais de la stipulation de lintrt vont
alors conduire dfinir le rgime juridique de la rmunration dun dispensateur de crdit islamique
(Section I). De plus, si les contrats de crdit doivent, en droit franais, mentionner le taux effectif
global (TEG)888, cette obligation devra tre tendue aux crdits islamiques (Section II).

Fawzan Al Fawzan, op. cit., p. 65 ; W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 601 625 ; H. Dndren, op. cit., p. 404 ; comp.
Th. Bonneau, op. cit, n 518 ; P. Malaurie, L. Ayns et P.-Y ; Gautier, Les contrats spciaux, op. cit., n 905 958.
887
A. Bnabent, Les contrats spciaux civils et commerciaux, op. cit., n 1111 : le droit musulman connat la mme
interdiction (de lintrt) et les mmes vocables sous le vacable de finance islamique .
888
Article L. 313-2 du Code de la consommation.
- 273 -
Section I) Lapplication des rgimes juridiques du rib et de
lintrt

337. Rib et intrt. Les oprations de crdit islamique seront naturellement soumises au
rgime juridique du rib qui dpasse le seul cadre du prt intrt dans la mesure o les clauses
dites ribawi qui, une fois, qualifies juridiquement devront cartes par les cocontractants (1).
En droit franais, ce rgime doit tre complt par celui de la stipulation de lintrt, qui puisse
identifier les clauses susceptibles de gnrer du rib (2).

1) Lapplication du rgime juridique islamique du rib

338. Ill du rib . En droit musulman, le rib prsente plusieurs facettes dont les contours
peuvent tre dessins grce son ill . Ce terme dsigne le fait gnrateur (A) du rib qui a
permis de mettre en place trois sries de rgles qui encadrent les oprations de crdit islamique (B).
Cependant, ces rgles peuvent tre dtournes par le recours des subterfuges juridiques appels
hiyal (C).

A) Le fait gnrateur du rib

339. Qiyas , ill et rib . La notion de fait gnrateur (ill) (1) est bien connue par les
jurisconsultes musulmans parce quelle permet de mettre en place des rgles aprs avoir recouru au
raisonnement analogique (qiyas). En ralit, l ill du rib est multiple, ce qui lui permet
dintgrer certaines clauses dans le champ dapplication du rgime prohibitif du rib (2).

- 274 -
1) La notion de fait gnrateur ( ill )

340. lments du qiyas . En droit musulman, le raisonnement analogique (qiyas) obit une
mthodologie spcifique. Il nest valide que sil existe un cas principal , un cas driv , un
jugement et le fait gnrateur du cas principal. Ce dernier appel ill est la raison dtre
du cas principal, cest--dire le critre sur lequel se fonde le cas principal889. Il permet de dtecter la
nature ribawi ou non dune transaction890.
Le rgime juridique du rib est construit grce au qiys ill qui est une mthode de raisonnement
fonde sur l analogie motive . Il se distingue du qiys shabah , ou analogie de similitude .
Le premier tend le jugement du cas principal (asl) au cas driv en vertu du ill parce quil
partage le mme critre, le mme ill ; alors que le second (qiyas shabah) ne fait pas intervenir cet
ce critre commun.

341. Cas principal . Le cas principal est appel asl . Il peut tre un acte ou un fait
juridique au sujet duquel un texte existe. Cest la rfrence du raisonnement analogique si trois
conditions sont runies891 :
- dune part, il doit tre une rgle juridique,
- dautre part, il doit tre en cours dexcution et,
- enfin, il doit comporter un fait gnrateur (ill) intelligible susceptible de sappliquer au cas
dpendant.

889
A. Khallaf, Les fondements du Droit musulman ( Usul al fiqh ), op. cit. p. 87 : il existe des prescriptions qui ont
une raison dtre connue seulement de Dieu (par exemple le nombre de prosternation dans les prires rituelles ou les
diffrents taux de la zakat).
890
M. Omar Farooq, Rib, Interest and six Hadiths: do we have a definition or a conundrum?, Review of Islamic
Economics, vol. 13, n 1, 2009, p. 127 : Lauteur rapporte que des jurisconsultes analysaient l ill comme le ratio
decidendi . Quant lui, le fait de disjoindre lill de la raison thologique (qui serait linjustice socio-conomique
conformment aux versets 135 de la troisime Sourate et 8 de la cinquime Sourate) est rvlateur dun dogmatisme tel
queffectu par M. Taqi Usmani alors juge la Cour suprme du Pakistan qui a rendu la dcision historique selon
laquelle le rib est formellement interdite par lIslam.
891
M. Sellami, Le Qiyas et ses applications contemporaines, Traduit par Mohammed Yalaoui, Revue et corrig par
Abdel-Majid Turki, Institut Islamique de Recherche et de Formation, Banque Islamique de Dveloppement (IRTI/IDB),
1999, p. 28.
- 275 -
342. Extension du rgime juridique du cas principal. Objet de lanalogie, le cas driv
( far ) est le cas sur lequel aucun texte ne se prononce et auquel on veut appliquer le rgime
juridique du cas principal ( hukm al-asl ) lorsque l ill , fait gnrateur, unit les deux cas. Son
existence est obligatoire892. Ainsi, lagencement des diffrentes parties du raisonnement est un
processus dynamique pour assurer une relation de cause effet entre le cas principal et le cas
dpendant.
Il faut noter que les coles juirdiques divergent sur lextension ou non du rgime juridique du cas
driv dautres cas en fonction des matires tudies (droit civil, droit pnal, etc.). Les malkites
ladmettent pour rsoudre des nouveaux cas893 alors que les hanafites et les shafites sy opposent.
Par exemple, Abou Hanifa interdit cette extrapolation en matire pnales, parce quil est difficile,
selon lui, de saisir l ill des prescriptions textuelles en matire pnale. En matire commerciale
et bancaire, ce critre est nanmoins utilis. De plus, les jurisconsultes adopteraint souvent la
position malkite car Malik donnait la primaut au qiyas sur le Hadith isol rapport par une
unique chane de rapporteur prsentant des dfaillances 894.

343. Illustrations avec linterdiction de lalcool et du jeu. Par exemple, linterdiction de la


consommation de toute forme de boissons alcoolises drive de celle du vin. Le verset 90 de la
cinquime Sourate utilise le terme de hamr qui signifie fermentation . Or, le fait gnrateur de
linterdiction nest pas la fermentation. Lutilisation du qiys ill a permis de trouver lill qui
correspond aux effets de lalcool, savoir labsorption de boisson conduisant un tat divresse.
Cest pourquoi toutes les boissons alcoolises sont vises peu importe le produit de base utilis
(raisin, houblon, lait de cheval, dattes, etc.) ou encore la technique qui a conduit le produire. Ce
critre est pertinent car cette prohibition prvient divers comportements insenss, dangereux,
versatiles, et/ou dsinhibs, fortement condamns par la loi islamique.
Ce mme texte interdit aussi le jeu de hasard (maysir). Pour justifier la prohibition de la spculation
financire hasardeuse et dangereuse, le fait gnrateur est un ala portant sur la chance de gain ou la
malchance de la perte lorsque des risques sont pris de faon inconsidre. Lorsque les ngociations

892
A. Khallaf, op. cit. p. 94.
893
Selon Ibn Rushd (Averros) qui tait malkite affirma que lorsquon aura connu le hukm pour le cas driv (far),
celui-ci devient le cas dorigine. Il est lgitime alors de le prendre pour modle en recherchant un autre principe
explicatif dduit de ce cas drivs, qui devient son tour cas dorigine aprs la confirmation de la rgle in M.M.
Sellami, op. cit., p. 23.
894
Ibidem, op. cit., p. 20.
- 276 -
sur les marchs financiers devient le terrain de la spculation, sa dangerosit devient vident laissant
le hasard de dcider. Ainsi, la rationnalit des acteurs conomiques est annihile.
Ainsi, lapplication du rgime juridique du cas principal au cas driv permet soit de
restreindre, soit dlargir comme cest le cas dans notre exemple relatif de lalcool le rgime
juridique du cas principal partageant le mme fait gnrateur avec le cas driv895.

344. Mthode didentification du ill . Quatre conditions doivent tre runies pour identifier
le fait gnrateur : il faut identifier (1) une circonstance objective et objectivement perceptible en
vue (2) dune valuation aise et prcise pourvu que (3) lobjectivit de la circonstance soit adquate
et (4) spcifiquement lie au cas principal.
Premirement, la circonstance objective, et objectivement perceptible ne permet pas quun fait cach
puisse constituer un fait gnrateur. Par exemple, ce nest pas la satisfaction du vendeur et de
lacheteur (ce qui est subjectif) qui permet de fixer lill pour dclarer quune vente est licite ou non.
Deuximement, on doit valuer le fait gnrateur de faon prcise, via une manifestation concrte.
Les jurisconsultes musulmans sinterdiraient de se pencher sur des situations abstraites.
Troisimement, cette valuation doit reposer sur une circonstance adquate devant permettre de
prsumer que le but de la prescription sera ainsi atteint896. Ce fait gnrateur est en ralit la croise
du ratio legis et du principe explicatif auquel se rfreraient les jurisconsultes pour exprimer une
opinion (fatwa) conforme au qiyas.
Quatrimement, la spcificit de la circonstance prsente un danger pour le jurisconsulte musulman
dans la mesure o le fait gnrateur conduirait la gnralisation dune rgle spciale. Cest
effectivement le cas avec lalcool et lintrt. Il est coutume de voir dans les ouvrages que les
jurisconsultes classent tous les faits gnrateurs pour ne retenir que le plus adquat.

345. Textes de base du fait gnrateur du rib . Le fait gnrateur du rib est dtect grce
la Tradition prophtique relative aux six produits ribawi 897. Le courant majoritaire, toutes les

895
Pour plus de dtail, Ibn Ruchd (Averros), Discours dcisif, op. cit., p. 178.
896
A. Khallaf, op. cit. p. 96 99 : Il existe quatre srie de circonstances : 1) la circonstance adquate dsigne o le
Lgislateur (Dieu) a pris en compte la circonstance elle-mme comme ill de la prescription elle-mme ; 2) la
circonstances adquate conforme o le Lgislateur a pris en compte cette circonstance comme ill dune autre
manire ; 3) la circonstances adquate libre o le Lgislateur na pas pris en compte la circonstance mais rien
nindique non plus que nous ne devons pas la prendre en compte ; et 4) la circonstance adquate invalide o le
Lgislateur a indiqu que la prise en compte de telle circonstance nest pas conforme.
897
Voir supra, n 25 26.
- 277 -
coles confondues, retient que le fait gnrateur du rib est lvaluation des produits grce la
mesure, la pese, ou encore au volume. Abou Hanifa retenait le poids de lor et de largent
comme ill898. Il se rfrait la Tradition suivante : ne vendez pas de lor contre de lor, sauf
poids gal . Une autre Tradition conforta cette position : ce qui est pes doit ltre gal gal, si
cest une mme espce ; il en est de mme de ce qui est mesur. Sil sagit de deux espces
diffrentes, il ny a pas de mal exiger un surplus 899. Toutefois, les malkites laffinent en
proposant une dichotomie apparente qui consiste diffrencier la nature fiduciaire de lor et de
largent dune part, et la nature alimentaire des autres produits cits dans la Tradition dautre part.
En fait, un consensus ne permettait pas davoir un bon critre. Pour lorge, il revenait aux
jurisconsultes de raisonner de proche en proche : est-ce que lll est le fait que lorge soit mesurable
et comestible, ce qui permettrait de faire entrer dans le champ dapplication tout aliment de base
ainsi que les condiments parce que le sel y est aussi concern et la monnaie fiduciaire parce que lor
et largent sont cits. La conclusion de cette dmarche est que lorge est une chose pesable, donc
quantifiable linstar des produits cits.

346. Faits gnrateurs des rib . La doctrine islamique distingue les faits gnrateurs du rib
al-fadl et du rib an-nassia dont la combinaison permet dtecter la nature ribawi des transactions
terme et temprament.
Le fait gnrateur du rib al-fadl est dfini grce deux critres cumulatifs. Il sagit, dune part,
du surplus quantitatif et/ou qualitatif gnr au comptant parce que la Tradition sur les six
produits exige que les biens soient changs en mme quantit, de mme qualit et de la main
la main . Ce mme fait gnrateur doit, dautre part, tenir compte de la nature des biens changs.
Alors que le bl, lorge, les dattes ont une nature alimentaire ; et le sel comme condiment, lor et
largent ont une nature fiduciaire. Le rib se gnre lorsquil y a un surplus dans les oprations au
comptant impliquant lchange de produit de mme nature.
En outre, en combinant cette Tradition sur les six produits ribawi avec celle qui prvoit de ne pas
vendre de lor que contre de lor, sauf poids gal, ou celle selon laquelle ne vendez pas un
dirham pour deux dirhams car je crains lusure pour vous interdit la ralisation du surplus
terme. Il sagit du rib an-nassia dont le fait gnrateur dcoule des faits gnrateurs du rib

898
Imam Abou Hanifa, El Ihtiyar, op. cit., p. 167, n 73.
899
S. Ibn Fawzan Al Fawzan, op. cit., p. 89 et 103.
- 278 -
al-fadl auxquels il faut adjoindre la stipulation dun terme. Ainsi, les oprations terme ou crdit
portant sur des biens ayant le mme fait gnrateur sont licites si aucun rib napparat. Le but de
cette dmarche est de dtecter lintrt camoufl par des montages plus ou moins sophistiqus.
Il ressort de ces ill quun critre gnral soit dgag. Il sagit de la quantification des biens faisant
lobjet dune transaction .

347. Extension du champ dapplication de la prohibition. Bien que la quantification des biens
faisant lobjet dune transaction civile ou commerciale soit le fait gnrateur unique, trois
prcisions sont toutefois ncessaires. Dabord, seuls les biens fongibles sont susceptibles de gnrer
du rib alors que ce nest pas le cas des biens non fongibles (animaux, voiture, immeuble). Puis, le
rib ne nat que lorsque les biens de nature fiduciaire ont un poids suprieur 59 grammes (or et
argent) et pour les biens de nature alimentaire un poids suprieur 1,35 kilogrammes. Enfin, le rib
napparat que sil y a un surplus dans ces changes.

348. Ill du rib : quantification des choses. Puisque la quantification peut tre quantitative
ou qualitative900, toute chose qui conduirait fixer la valeur marchande des biens entrerait dans le
champ de la prohibition du rib. Abou Youssouf indiquait que nous ne devons pas nous focaliser sur
la pese, ni sur la mesure comme fait gnrateur parce que ce sont les conventions, les usages qui les
ont tablis. Selon lui, le fait gnrateur doit tre un critre de nature quantifiable pouvant sappliquer
indistinctement la monnaie fiduciaire et aux produits alimentaires.
LImam Malik avait aussi jug qu outre lor et largent, les choses quantifiables par exemple, en
fonction de leur poids, de leur volume, ou de leur taille peuvent gnrer des intrts 901.
Quand bien mme le poids est vis par la Tradition, la qualit est galement prise en compte902. Ds
lors, on se situe entre la pese dune chose, donc quantifiable par un instrument de mesure, et la
valeur dune chose, donc quantifiable notamment par le jeu de loffre et de la demande.

900
La qualit des biens influence son tour les rgles de gense du rib ; et, ce conformment aux injonctions de
Mohamed en matire de vente al-djanib et al-junib (change des dattes de bonne qualit contre des dattes de
mauvaise qualit), rapport par Bilal. Djanib dsigne ce qui est bon ou ce qui est dbarrass de ses fruits abms, et
al-junib un mlange de plusieurs varits (en fait, le premier terme concerne les dattes de bonne qualit et le second
des dattes de mauvaise qualit).
901
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 319 ; Ibn Qayyim (hanbalite) jugea que le poids de lor est une abstraction.
902
Voir la traduction propose dans louvrage de lImam Chf, La Risla, Les fondements du Droit musulman, op. cit.,
n 758 : Ne vendez pas de lor contre de lor, moins que ce ne soit quantit rigoureusement gale contre quantit
rigoureusement gale, () .
- 279 -
Par exemple, si une once dor vaut 100 t, et que sa valeur augmente 110 t+1, cette diffrence de
valeur ne rsulte pas du poids de lor, mais du jeu de loffre et de la demande. Laugmentation nest
pas ici de nature ribawi . En revanche, si cette augmentation est une condition doctroi de prt,
elle sera purement et simplement ribawi.

349. Cas de lchange de lor contre de largent. En vertu du principe de prcaution (appele
seddi serriya ), les malkites considrent que les changes de pice de monnaie grce la pese
est susceptible de gnrer du rib, notamment pour lchange des pices en or contre des pices en
argent. En fait, il ny a pas de rib au comptant lorsquil existe un diffrentiel de valeur, ce qui nest
pas le cas dans une transaction terme903.

350. Cas des oprations de crdit. Le fait gnrateur unique intgre naturellement les oprations
de crdit dans le champ dapplication du rib. Linterdiction vise non seulement les modalits de
rmunration, mais galement toutes les clauses faisant peser sur une partie une charge financire
prsentant des caractristiques de nature ribawi. Par exemple, est-il possible de stipuler dans un
contrat de crdit islamique des pnalits de retard ou des clauses pnales ? Les diffrentes coles
saccordent sur la fixation du montant des pnalits de manire prdtermine pour viter des
manuvres frauduleuses de lemprunteur condition que lesdites pnalits soient reverses une
uvre de charit. Cette position a t officialise les 22 et 28 dcembre 1985 par lAcadmie du
Fiqh ayant dcid qu il est interdit de percevoir toute augmentation ou intrt ajout la dette
non rembours son chance en raison de linsolvabilit du dbiteur en contrepartie de la
prorogation du dlai de remboursement 904. Ainsi, toute chose quantifiable est susceptible dtre
ribawi lorsquun surplus non justifi est exig sans aucune contrepartie relle, quand bien mme un
dlai est accord par le prteur de sommes dargent.
Outre les sommes dargent, les changes de marchandises sont galement susceptibles de gnrer du
rib. Ce raisonnement se trouve aussi larticle 1905 du Code civil qui dispose qu il est permis de
stipuler des intrts pour simple prt, soit dargent, soit de denres ou autre choses mobilires905 .
Les deux droits saccordent donc sur les biens productifs dintrt, mais ils divergent sur leur

903
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 312.
904
Ibidem, p. 346.
905
Les choses immobilires se prtent moins aux intrts, contrairement aux crdits immobiliers.
- 280 -
prohibition. Le rib et lintrt ont donc une porte tendue puisquils visent un avantage matriel,
mais qui est class en droit musulman daugmentation sans contrepartie relle.
Bien que ce critre permette didentifier le fait gnrateur du rib, il doit tre apprhend en
fonction de ses diffrentes dclinaisons selon que les biens aient une nature montaire ou
alimentaire.

2) Les faits gnrateurs du rib dans la Tradition relative aux


six produits ribawi

351. Distinction entre les biens ayant une nature montaire et les biens ayant une nature
alimentaire. Avant danalyser le fait gnrateur du rib des biens ayant une nature montaire (b), il
convient de rappeler brivement celui des produits alimentaires (a).

a) Le fait gnrateur du rib et les produits alimentaires

352. Identification du ill des biens de nature alimentaire. Dans la Tradition sur les six
produits usuraires, un consensus ne permettait pas davoir un bon critre. Il revenait aux
jurisconsultes de raisonner de proche en proche. Est-ce que le fait gnrateur du bl est le fait quil
soit mesurable ou comestible comme un produit de base de lalimentation quotidienne ? Le fait que
cest un produit de base ne peut pas suffire906. Le fait quil soit comestible ne peut pas ltre non plus
puisque la mme interdiction concerne lor et largent. La conclusion de cette dmarche est que le
bl est une chose quantifiable linstar des produits cits.

906
W. Al-Zuhayli, op. cit., p. 352 : Certains rapporteurs de Tradition ne mentionnent pas le sel, notamment celle
rapporte par Malik Ibn Anas et Boukhri. Parfois, des arguments inspirs sont invoqus pour justifier les mfaits de
la pratique usuraire sur le sel. Une histoire fait la part belle aux aspirations sotriques de certaines considrations. Un
roi convoque, un jour, ses quatre fils pour une dmonstration affective. Le premier le compare lclat et la force du
diamant ; le second invoque le dsir et la puissance que procure la dtention de lor, le troisime le sublime par la
douceur et la rsistance de la soie ; et le dernier le tient pour la salire de ses sentiments. Malheur au dernier, il fut banni
du royaume jusquau jour o son pre sest invit sa table. Aucun met ntait sal. Et le roi comprit alors la porte de la
parole de son fils.
- 281 -
Selon lcole malkite, bien que ces produits soient comestibles, ils sont par ailleurs stockables. Ds
lors, les jurisconsultes considrent que tous les fruits et lgumes sont galement concerns907. Cet
ill inclut donc les biens ayant une nature montaire.

b) Le fait gnrateur du rib dans les transactions portant sur lor


et largent

353. Or, argent et monnaie fiduciaire. En droit musulman, lor et largent ne sont pas des
marchandises bien quils soient des mtaux prcieux. Ils ont servi de monnaie fiduciaire, devront
ltre aussi aujourdhui. LImam Al-Ghazali a trs bien expliqu un millnaire plutt le rle de la
monnaie : la possibilit de lquivalence revient la monnaie et non pas aux objets de lchange
(). Dieu a cr la monnaie pour quelle circule et quelle soit une juste mesure pour les biens. Une
autre raison est son utilisation comme moyen pour atteindre ou obtenir toute autre chose, car elle a
une valeur propre et na aucune utilit dans sa matire mme. Son rapport tous les biens est
unique : celui qui la possde est semblable celui qui possde toute chose (). Lon a eu besoin
dune chose qui, dans son aspect extrieur, nest pas une chose, mais quivaut toute chose 908.
Mme dans les dbats contemporains909, les jurisconsultes se fondent sur la nature fiduciaire de la
monnaie.
Dans le rapport publi au nom de lassociation Paris Europlace, dont lobjet tait de dmontrer
lexistence de relles opportunits pour la France doffrir une plateforme aux activits financires
islamiques, ses auteurs ont indiqu leur manire que linterdiction de la riba sinscrit
logiquement dans la perception que lIslam a de la fonction de la monnaie dans une conomie. Dans
les conomies occidentales, la monnaie remplit simultanment un rle dinstrument dchange,
dunit de compte mais aussi dinstrument de transfert de valeur dans le temps. Mais selon la
logique de la philosophie musulmane, largent est un simple instrument ncessaire pour crer de la

907
Ibidem, p. 355 : En outre, tout bien zakatable (riz, mas, etc.) est ligible au rib. Toutefois, il est possible dchanger
1 kg de bl contre 2kg dorge au comptant. Ceci nest pas possible terme o les Imams Chf et Ahmad Ibn Hanbal
exigent lapplication du principe dgalit.
908
Al Ghazali, Ihya Ulumud-Din (en langue turque, notre traduction La revivification de la science religieuse ), op.
cit., p. 192 193 ; voir aussi Y. Qaradawi, Le rle de la zakat dans lassainissement des problmes conomiques, op.
cit., p. 77-78.
909
Justice Mufti Muhammad Taqi Usmani, Post-Crisis Reforms, Some points to ponder, prc., p. 9 10.
- 282 -
valeur relle et pour faciliter les changes mais qui ne doit pas devenir lobjet de lchange en soi.
Il ne remplit donc pas ce rle de transfert intertemporel de valeur. Le commerce dargent nest donc
pas comparable aux autres commerces. Lthique musulmane cautionne ainsi le commerce de
marchandises mais considre comme haram tout profit tir dune transaction purement
financire 910. Si la loi islamique reconnat le rendement ou la performance dun acitf, la
monnaie est un capital en puissance jusqu ce quil se transforme en capital rel servant le
financement dune activit productive 911. Linterdiction du rib sapplique donc non seulement aux
sommes dargent, mais galement tout instrument de paiement facilitant les changes.

354. Billets de banque. Concernant les billets de banque, sils taient adosss lor stock dans
les banques centrales, la quantit dor tait un indicateur pour fixer la valeur des choses. Ces billets
qui ne sont que du papier ont une valeur certaine lorsque les acteurs conomiques lui accordent leur
confiance. Cependant, la globalisation et la financiarisation de lconomie, a t, de faon
paradoxale, la rsultante de la crise du systme montaire internationale (caducit des accords dits
de Bretton Woods en 1944) qui a suivi, en 1973/74, le premier choc ptrolier. La suppression de
toute rfrence lor pour fixer la valeur de la monnaie ne pouvait que favoriser la recherche
dautres critres de convertibilit 912. Cela signifie-t-il que les billets, bien quils reprsentent une
monnaie, nont pas intrinsquement de valeur contrairement lor et largent ? Ils sont certains
gards virtuels. Mais, cette virtualit est relative dans la mesure o ils servent dinstruments de
mesure aux choses concrtes puisque le pouvoir dachat et la fixation des prix leur sont intimement
lis.

355. Ill du prt et du crdit mourabaha. Il ressort de la Tradition sur les six produits ribawi
que le fait gnrateur de lor et de largent sarticule simultanment grce dune part au critre de
fongibilit et dautre part au critre de valorisation des biens dans le commerce. Ces mtaux
prcieux ont toujours une nature fiduciaire, voire montaire, quelles que soient les poques
considres et la manire dont ils sont matrialiss pour servir de moyens dchange. Dans la
conception islamique, ces mtaux existent par la grce de Dieu pour fixer le niveau gnral des

910
Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris, Rapport prc., p. 27.
911
Instruments bancaires et financiers islamiques, in site officiel du gouvernement du Canada, dernire visite le 21
septembre 2007, http://www.infoexport.gc.ca/ifinet/arab_guide-f.htm.
912
J. Dubos, actualis par P. Coudert, Intrt et commissions : Fixation des taux dintrt, prc., n 35.
- 283 -
prix913. Ainsi, les prts de somme dargent gnrent de lintrt lorsque les fonds prts sont
rembourss avec un surplus . Or, le crdit mourabaha qui consiste stipuler une marge
bnficiaire reprsente le profit tir dune transaction impliquant un achat au comptant dun bien
autre que de lor et de largent, puis de le vendre crdit ou temprament un acheteur final.
En consquence, ce(s) fait(s) gnrateur(s) permet(tent) de circonscrire les conditions dans
lesquelles le rib se gnre. Trois sries de rgles constituent le socle partir duquel nous pourrons
dune part comprendre lexigence de ladossement des oprations bancaires islamiques des actifs
rels lorsquelles stipulent une marge bnficiaire.

B) Les trois rgles encadrant la gense du rib

356. Archasme du droit musulman ? Des auteurs ont tent de traduire le rgime juridique du
rib pour dmontrer que le droit musulman est archaquement attach une prohibition qui naurait
plus court dans les socits postmodernes. Toutefois, eu gard aux consquences de lintrt, deux
auteurs nous ont permis didentifier trois sries de rgles : le premier auteur ouvre le champ de la
rflexion, et le second nous permet de laffiner.
M. Benali indique qu en un mot, on ne doit prlever aucun bnfice dans une opration, ni
prfrer un quivalent lautre, ni vendre une partie terme et lautre partie au comptant, surtout
lorsque les contre-valeurs sont de mme nature 914. Nanmoins, lauteur restreint considrablement
le champ de la prohibition puisque sa proposition concerne les oprations au comptant. Cest
pourquoi cette analyse doit tre rapproche de celle de M. Ruimy qui indique que le rib se gnre
1) quand il y a un surplus montaire par rapport la somme initiale 2) quand cet excdent est la
pure contrepartie du dlai et 3) quand ce surplus fait lobjet dune condition dans la
transaction 915. Ds lors, toute transaction, ayant une nature alimentaire ou montaire, doit tre
effectue en fonction des exigences de la loi islamique.

913
De mme pour les autres mtaux qui ont servi de monnaie (tels que le cuivre, le fer ou laluminium), la Tradition
trouverait galement sappliquer pour toutes les sortes de monnaie.
914
F. Benali, Lusure en droit musulman et ses consquences pratiques, Thse prc., p. 78.
915
M. Ruimy, La finance islamique, op. cit., 2008, p. 14. Cest nous qui avons ajout les numros dans le passage cit.
- 284 -
Plus prcisment, une opration de crdit islamique ne peut jamais servir davance de fonds sans un
adossement un bien tangible, ou sans une prise de risque. Le tableau suivant synthtise la Tradition
de Mohamed relative aux six produits ribawi.

Produits faisant office de Produits alimentaires faisant office de premire ncessit


monnaie lpoque de dans le contexte Islamique de lpoque
Mohamed

Or Argent Bl Froment Dattes Sel


Or Libert Libert Libert Libert
ES S contractuelle contractuelle contractuelle contractuelle

Argent Libert Libert Libert Libert


S ES contractuelle contractuelle contractuelle contractuelle

Bl Libert Libert ES S S S
contractuelle contractuelle

Froment Libert Libert ES S S


contractuelle contractuelle S
Dattes Libert Libert S S ES S
contractuelle contractuelle

Sel Libert Libert S S S ES


contractuelle contractuelle
Tableau : Les conditions de la validit de lchange commercial portant sur des produits ribawi 916
Lgende : E&S = galit sans surplus au comptant et terme
S= surplus possible au comptant

Puisque la quantification des biens constitue loutil de dtection du rib, le fait gnrateur doit,
quant lui, ncessairement recourir la nature intrinsque des biens usuraires. Lexercice devient
prilleux lorsquil faut encore diffrencier les biens partageant la mme nature. Il faut ici jongler

916
Source : Mohamed Bachir Ould Sass, Cours de Finance Islamique dans le cadre du Diplme dUniversit Finance
Islamique, cole de Management de Strasbourg, anne 2010-2011.
- 285 -
avec non seulement les faits gnrateurs, mais galement avec la nature et lespce des produits.
Cela a conduit tablir trois rgles encadrant la prohibition de lintrt917.

1) La gense du rib dans les oprations au comptant et terme

357. Interdiction du surplus . Si les choses changes sont du mme fait gnrateur, de mme
nature et de mme espce (par ex. : or contre or, bl contre bl), une galit tant quantitative que
qualitative est exige dans les transactions au comptant et terme. Dans la mesure o cette rgle
concerne aussi la monnaie, elle interdit de stipuler un intrt en matire de prt dargent, et par voie
de consquence les oprations de crdit en sont ncessairement affectes. Il en est de mme pour
toute opration relative des choses mobilires918.
Cette rgle rgit aussi les cessions de dettes et de crances parce quil sagit in fine dchange de la
monnaie contre de la monnaie, o intervient galement la prohibition du bay al dayn bil dayn .
Cest pourquoi lescompte des effets de commerce est juge ribawi lorsque lescompte prvoit des
agios. En revanche, lopration peut tre onreuse et islamiquement licite si le banquier islamique ne
peroit que des frais et des commissions qui ne dissimulent pas un intrt.
Cette rgle trouve un cho partiel en droit franais en matire de prt usage. Larticle 1897 du
Code civil dispose que si ce sont des lingots ou des denres qui ont t prts, quelle que soit
laugmentation ou la diminution de leur prix, le dbiteur doit toujours rendre la mme quantit et
qualit, et ne doit rendre que cela . Cette disposition montre que les deux droits se rejoignent sur
les modalits de remboursement dun prt. Toutefois, son champ dapplication nest pas aussi
tendu quen droit musulman. Cela se vrifie aussi avec la seconde rgle islamique en cette matire.

917
Elles dcoulent des travaux de lAcadmie de Fiqh, lors de sa huitime session, en date des 14-19 novembre 1998.
918
Cette rgle sapplique lmission et la souscription des titres financiers. Sont concerns les titres de crances (bons
du Trsors, obligations), les autres transactions boursires comme les prts de titres (rmrs, pensions, etc.), les
changes des titres nouveaux contre des titres anciens dun mme metteur. Si la souscription ou la ngociation de titres
de crance est interdite en droit musulman, ce nest pas le cas des titres de capital ds lors quils aient t filtrs
conformment aux exigences issues des texts scripturaires et des conventions de place (le ratio dendettement de la
socit mettrice doit tre infrieur, selon les cas, 33% ou 50%, son ratio de liquidit doit tre infrieur 50% et son
ratio de revenus impurs 5%) ; voir Annexe III, Le filtrage islamique des titres financiers .
- 286 -
2) La montarisation du diffrentiel de valeur entre les biens
changs lpreuve de la gense du rib

358. Tolrance dun surplus . Lorsque les biens changs, partageant le mme fait gnrateur,
sont de mme nature mais despce diffrente (par ex. : or contre argent, bl contre datte), la
transaction peut admettre un diffrentiel de valeur919, quantifiable par le recours aux prix fixs par le
march, si et seulement si, la transaction seffectue au comptant et impliquant un transfert immdiat
de proprit920.
Ici, le principe de lquivalence des prestations intervient et remplace lapplication stricte de
lgalit dans le cas de lchange de lor avec de largent ou du bl avec lorge. Ainsi, le surplus
gnr par lchange au comptant de lor avec largent nest pas du rib conformment une
Tradition rapporte par le second Calife Omar que lchange dor contre de largent est du rib
moins quil ait lieu de la main la main921.

359. Change de devise. Cependant, selon M. Zuhayli, les oprations de change de devise ( sarf )
doivent ncessairement se raliser au comptant parce que cette deuxime rgle exige le respect de
quatre conditions pour que le surplus ne soit pas qualifi de rib :
- premirement, une livraison simultane des biens ;
- deuximement, une quivalence de la valeur ;
- troisimement, une absence de terme et ;
- quatrimement, labsence des options ouvrant la voie une spculation de nature
montaire922.
Il en dcoule que le change de devise terme est usuraire mme si un des biens est livr au comptant
alors que lautre ne le sera qu terme. De manire gnrale, une convention peut tre entache du

919
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 330.
920
M. I. A Usmani, Examing the prudence of Islamic banks: A risk management perspective, art. prc., p. 6 : 1) credit
sale of gold with silver in excess is not allowed. But in spot sale, difference in value is allowed as the market exchange
rate is ascertainable in spot sale ; 2) credit sale of one countrys currency with the other countrys currency with excess
in amount is not allowed, but in spot sale, excess in amount is allowed; 3) trade of one liter petrol with two liters petrol
or one kilo steel with two kilos of steel is not allowed as sale of petrol with petrol and steel with steel falls under the
ambit of sale og homogenous commodities .
921
M. O. Farouq, Rib, Interest and six Hadiths: do we have a definition or a conundrum?, Review of Islamic
Economics, vol. 13, n 1, 2009, p. 116.
922
Pour plus de dtail, voir W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 281 291.
- 287 -
vice usuraire si lune des parties spcule sur la variabilit des cours 923. Ce principe a t attnu
par lAcadmie de Fiqh, toujours lors de sa huitime session en 1998, en permettant le change
terme des monnaies avec un taux de change pralablement fix924. Ainsi, nous sortons du cadre
juridique littralement dfini par la Tradition sur les six produits.

3) La perception dune marge bnficiaire dans les oprations de


crdit adoss un bien

360. Permission dun surplus . Lorsque les biens changs, ne partageant pas le mme fait
gnrateur, ne sont ni de mme nature, ni de mme espce (par ex. : or contre bl, argent contre bl),
les transactions au comptant et terme peuvent produire un surplus . Cette rgle lgalise le profit
peru par une partie qui effectue un acte de commerce o le paiement est crdit. Dans un contrat
de vente crdit ou temprament, le prix terme dun bien peut tre plus lev que son prix au
comptant. Ainsi, la stipulation de la marge bnficiaire ne produit pas de rib925.
Ici, il faut garder lesprit que lIslam accorde une valeur au temps. En soi, il na pas de valeur
parce quil nest pas productif. En revanche, il y contribue en matire de financement crdit dune
activit ou de lacquisition dun bien contrairement au simple prt dargent intrt o le prteur ne
contribue en rien la valorisation de lconomie si ce nest par un procd passif dinjection de
fonds dans lattente dun rendement pour le prteur, lequel ne prend pas de risque926.
Cest grce la diversit des contrats de vente (mourabaha, tawarrouq, istisna, salam) et des
contrats de location (ijara) que les oprations de crdit sans intrt deviennent conformes la loi
islamique. Ce financement implique le transfert des diffrents droits de proprit (usus, fructus,
abusus) du vendeur la banque, puis au client, ou bien du droit de jouissance de la banque au client
qui dispose dune option dachat en vue de devenir le propritaire du bien lou.
Le montant de la marge bnficiaire est certes dtermin grce une formule de calcul similaire au
calcul de lintrt bien que le montant de la marge bnficiaire ne puise pas tre fix par la mthode
de calcul des intrts composs (a). Toutefois, elle nest pas de lintrt et ne doit tre confondue ni

923
J.B. Heinrich, Les principaux contrats de financement utiliss par les banques islamiques, art. prc., p. 1134.
924
W. Al-Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 293.
925
Ibidem, p. 330 331.
926
Z. Iqbal et A. Mirakhor, An introduction to Islamic Finance: Theory and Practice, op. cit., p. 61.
- 288 -
avec les commissions, ni avec les frais. Sont donc conformes la loi islamique les oprations de
crdit islamique adosses aux contrats de vente et de location parce quelles sadossent un bien
rel, tangible (b).

a) La conformit islamique de la stipulation de la marge bnficiaire

361. Distinction du rib et de la marge bnficiaire. La stipulation de la marge bnficiaire


dans les oprations de crdit adoss la vente (mourabaha, istisna, salam), de location (ijara) ou
des oprations combinant le contrat de socit et le contrat de location (mousharaka moutanaquissa
et ijara) ou bien la combinaison de listisna et de lijara est souvent mal apprhende. Cette pratique
suscite un doute sur la ralit de labsence dintrt dans les oprations bancaires islamiques.
Des auteurs nous renseignent sur le sentiment entourant les activits bancaires islamiques en relatant
lhypocrisie dun systme par lequel le prteur ne se rmunre pas sur la base dun intrt, mais
plutt au travers des revenus gnrs par le bien quil finance en prlevant une somme calcule
exactement selon les formules de taux dintrt quil aurait prlev dans le cadre dun financement
commercial 927. Cette apparente hypocrisie ne lest ni en apparence, ni en ralit si lesdites
oprations prsentent un change de bien dont la nature et l ill diffrent. En ralit, le rib ne
reflte pas seulement la valorisation du temps, mais il augmente galement la dette sans prendre en
considration la ralit conomique des biens et des activits finances. Cest pourquoi, dans les
oprations adosss la vente crdit, le temps ne fait pas lobjet dun change indpendant ; il est
le corollaire de lobjet vendu. Sa prsence influe sur les dterminants du prix, mais na pas droit
une rmunration spare. () lquation porte dun cte sur un objet vendu associ au temps et de
lautre sur un prix intgrant une rmunration du temps. Linjustice est alors inconcevable dans
cette transaction, pourvu quil y ait consentement mutuel des deux parties et que les conditions
gnrales du contrat de vente soient respectes 928. Les crdits adosss sont alors des actes de
commerce qui justifient une onrosit des mises disposition de fonds. Le montant du

927
P. Grangereau et M. Haroun, art. prc., p. 61.
928
R. Saadallah, Le financement islamique : Concepts et principes gnraux, in Introduction aux techniques de
financement islamique, actes de sminaires, n 37, Banque Islamique de Dveloppement-IRTI, 1re dition, Djeddah,
Arabie Saoudite, 1996, p. 16 et s ; voir aussi une tude quantifie pour distinguer le systme de crdit gratuit, de crdit
islamique stipulant une marge bnficiaire et le crdit conventionnel intrt, in S. Al-Suwailem, Islamic Economics in
a Complex World, Explorations on a Agent-based Simulation, Banque Islamique de Dveloppement, Jeddah, 2008.
- 289 -
remboursement est en gnral dtermin par le prix de vente initial du bien achet par le banquier
islamique, augment de la marge bnficiaire. Celle-l peut tre calcule selon une formule
mathmatique, trs souvent par rfrence un taux dintrt, notamment celui du march
interbancaire londonien appel LIBOR. Le montant de cette marge dans le crdit mourabaha doit
tre dtermin par des procds permettant de connatre le cot total du crdit929. Elle doit tre fixe
au moment de la conclusion du contrat et ne doit pas tre rvalue par une rfrence dont le taux est
indtermin930.
Mais, dans le cas dun crdit ijara, o les versements priodiques comprennent le loyer et la marge
du banquier islamique, seul le vritable loyer peut tre variable grce au procd de
lindexation931.

362. Nature juridique de la marge bnficiaire. La nature juridique de cette marge et du rib ne
sont pas identiques932. En prenant en compte la distinction entre le fait gnrateur et le mode de
calcul de lintrt, nous sommes amens considrer que cette marge ne sassimile pas lintrt
parce que cette opration, qui ncessite une intermdiation de la banque, consiste en un change
entre deux choses de nature et de genre diffrents : un bien mobilier (corporel ou incorporel) ou
immobilier est achet puis livr un client grce une mise disposition de fonds du banquier au

929
Article 4/7, Sharia Standard 8 de lAAOIFI, Mourabaha to purchase orderer : The institution's profit mark-up in
Murabaha to the purchase orderer must be known, and the mere mention of the total selling price is not sufficient. It is
permissible that the profit be determined based on a lump sum amount or a certain percentage of the cost price only or
of the cost price plus the expenses. This determination is completed by the agreement and mutual consent of the two
parties .
930
Article 4/6, Sharia Standard de lAAOIFI, Standard 8, Mourabaha to purchase orderer : It is an obligation that
both the price of the item and the institution's profit on the Murabaha to the purchase orderer transaction be fixed and
known to both parties on the signature of the contract of sale. It is not permitted under any circumstances to subject the
determination of the price or the profit to unknown variations or variations that are determinable in the future, such as
by concluding the sale and making the profit dependent on the rate of LIBOR that will prevail in the future. There is no
objection to referring to any other known indicators during the promise stage as a comfort indicator to determine the
rate of profit, provided that the determination of the institution's profit at the time of concluding the Murabaha to the
purchase orderer is based on a certain percentage of the cost and is not tied up with LIBOR or a time factor .
931
Article 5/2/3, Sharia Standard 9 de lAAOIFI, Ijara and Ijara Muntahia biltamleek : In case the rental is subject to
changes (floating rental), it is necessary that the amount of the rental of the first period of the Ijarah contract be
specified. It is then permissible that the rentals for subsequent periods be determined according to a certain benchmark.
Such benchmark must be based on a clear formula which is not subject to dispute, because it becomes the determining
factor for the rentals of the remaining periods. This benchmark should be subject to a ceiling, on both maximum and
minimum levels .
932
Voir M. A. El-Gamal, Islamic Finance, Law, Economics and Practice, op. cit., p. 75 77 ; Z. Iqbal et A. Mirakhor,
op. cit., p. 53 76 ; aussi S. Al-Suwailem, op. cit. p. 87 ; T. Usmani, An introduction to Islamic Finance, op. cit., p. 56 ;
W. Al-Zuhayli, op. cit, Tome 1, p. 349.
- 290 -
fournisseur. Or, la gense de lintrt ne concerne que les changes de choses ayant le mme fait
gnrateur et la mme nature juridique, ce qui vise les prts dargent intrt.
Lintrt ne sassoit pas sur la valeur relle du bien contrairement la marge bnficiaire qui est un
profit du bailleur de fonds qui a accompli un acte de commerce en bonne et due forme. Si la marge
bnficiaire tait identique lintrt, lopration commerciale sous-jacente serait inutile. Toutefois,
on est amen penser que cette oprations est un hila 933. Lachat et la vente dun bien est un
prtexte pour avancer des fonds qui gnre un surplus, ce qui permettrait de qualifier lopration de
ribawi.
Supposons quil ny ait ni hila, ni rib. Il importe peu que le mode de calcul de la marge soit
similaire celui de lintrt toutes les fois quil nest pas identique la capitalisation de lintrt. M.
Usmani argumente cette similitude de faade en essayant de montrer que le profit est diffrent du
rib934 : Si deux personnes exercent une activit conomique dont lune est dans un secteur prohib
par lIslam (lalcool par exemple) alors que lautre ne lest pas (les boissons non alcoolises), et si
les deux ont ralis des profits identiques aprs avoir appliqu le mme mode de calcul qui consiste
appliquer un mme taux de profit , la deuxime personne ne contrevient nullement la loi
islamique, alors que le premier viole linterdiction islamique de vendre de lalcool. Son profit qui
nest pas du rib est haram. Cet exemple propos par M. Usmani montre que lapplication dune
formule mathmatique, dun taux comme en matire de crdit intrt est islamiquement admissible
pour dterminer un taux de profit islamique, pourvu que ce taux scarte de lintrt compos qui
consiste gnrer de lintrt partir des intrts produits par le capital prt.
Ainsi, la stipulation dun taux de rfrence identique un taux dintrt avec comme rfrence
explicite au LIBOR dans un contrat de mourabaha nest pas nulle en droit musulman ds lors que ce
taux est clairement fix et ne soit sujet aucune variation. Cela implique que ce taux ne doit pas tre
variable pour les oprations adosses la vente, alors quil peut tre variable pour celles qui
sadossent sur lijara.
Un courant estime quun systme bancaire islamique ne peut ne se contenter dune telle dmarche
puisquil fera face deux sries de critiques : la premire relve de lhypocrisie du systme qui
utilise les mmes mthodes de calcul, ce qui nest quapparent ; la seconde qui est plus accentue
serait de la corruption de lesprit de la banque islamique consistant redistribuer les richesses via un

933
Dfini comme tant un subterfuge juridique, voir infra, n 367.
934
M. T. Usmani, op. cit., p. 57.
- 291 -
taux de rfrence inadquat. Pour prserver sa lgitimit, elle se doit de se dfaire des rflexes de
lindustrie bancaire conventionnelle en insistant sur les oprations appliquant la rgle du partage des
profits et des pertes.

363. Contraintes contractuelles et cot du crdit. La structuration des crdits islamiques est
donc plus complexe en termes dtablissement de documents contractuels parce quils doivent tre
conformes au droit national dun pays musulman ou non, et au droit musulman. Cette complexit se
rpercute aussi sur le cot du crdit qui est plus lev dans les banques islamiques que dans les
banques conventionnelles. Il est de 1 3% plus cher au Canada, et de 0,4 1% aux tats-Unis,
mme si les avances de fonds islamiques adoptent le mme tableau damortissement que celles
octroyes par les banques conventionnelles. cet gard, M. El-Gamal dplore ce cost of being
muslim 935 (cot dtre musulman) parce que lingnierie financire islamique qui est fonde
originellement sur la thorie contractuelle prsente en soi une incohrence, ce qui induit
anormalement ce cot soi-disant lev alors que le cot de la structuration des produits bancaires et
financiers nest plus lheure actuelle aussi lev.
Pour diminuer ce cot, un produit financier islamique doit substantiellement tenir compte de
lapproche conomique parce que le surcot qui dcoule de la juxtaposition de plusieurs contrats de
vente et de location conduit volontairement ou involontairement recourir des expdients
juridiques interdits par la loi islamique936. Cependant, lauteur reconnat aussi, comme M. Taqi
Usmani, que le financement islamique diffre matriellement du financement classique en raison de
la prise de risque du banquier : le cot de ladite prise de risque est ici justifi dun point de vue de la
justice conomique, dont lune des manifestations est ladossement un actif rel.

b) Conditionne par ladossement un bien

364. Condition de conformit islamique de la marge bnficiaire. Le droit musulman postule


donc que seul ladossement une chose relle assure la scurit juridique des oprations de crdit

935
Mahmoud A. El Gamal, Incoherence of contract-based islamic financial jurisprudence in the age of financial
engineering, Rice University, May 2007, http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (visit le 7 octobre 2008),
p. 6. Malheureusement, nous navons pas encore de donnes chiffres pour lEurope.
936
Voir infra, n 366 373.
- 292 -
dgageant une marge bnficiaire. Outre le crdit mourabaha ou ijara, le crdit immobilier
islamique qui se structurent grce la mousharaka dgressive et lijara, un des modles
dexploitation au Royaume-Uni, tient galement compte de cette exigence. Il en dcoule que le
financement islamique recherche une assise conomique relle. Pour cela, il doit tre corrl la
cration et la distribution de richesses dans lconomie937.

365. Absence de texte explicite exigeant ladossement un actif rel. Il nexiste aucun texte qui
prvoit ladossement des transactions bancaires islamiques un actif tangible. Cela na pas empch
les membres des Sharia Board de lexiger aprs avoir interprt de manire dductive le rgime
juridique de linterdiction de lintrt et des contrats de financement 938. Selon nous, la troisime
rgle relative la gense du rib939 est le fondement juridique le plus solide.
Plus prcisment, bien que les normes dites Financial Accounting Standards (FAS) de lAAOIFI
soient largement inspires des normes appeles International Accounting Standard (IAS), il
existe des diffrences importantes. Il en va ainsi de la dfinition dun actif. Les normes IAS le
dfinissent comme tant une ressource pour une entreprise si son contrle engendre un flux futur de
profits pour cette entreprise. Selon les normes FAS, un actif est toute ressource susceptible de
gnrer des cash-flows futurs, quils reviennent ou non lentreprise qui contrle lactif940.
Gnralement, lorsquun client sadresse une banque conventionnelle pour lacquisition dun bien,
son remboursement est souvent dconnect du projet. Peu importe sil aboutit ou non, les revenus
attendus demeurent une crance, dont la garantie sattache lexercice dun recours sur les
ressources financires du projet, et accessoirement, sur les biens941. Cette approche est incompatible
avec la philosophie de la banque islamique, parce quelles tiennent compte de la rentabilit des
projets et du rendement de lactif sous-jacent.

937
D. El-Hawary, W. Grais et Z. Iqbal, Regulating Islamic Financial Institutions : The Nature of The Regulation, World
Bank Policy Working Paper 3227, March 2004, p. 5 : a financial transactions needs to have a materiel finality ,
that it is directly or indirectly linked to a real economic transaction; a financial transaction should not lead to the
exploitation of any party to the transaction .
938
T. Hafsi, L. Siagh et A.-O. Diallo, Environnement intense et choix stratgique : le cas des banques islamiques, Revue
franaise de gestion, n 171, 2007, p. 129 : les membres des Conseils de la Charia dAl Rajhi Banking Investment
Corp., dArabie Saoudite par exemple, demandent rgulirement voir les actifs qui sous-tendent les transactions des
banquiers. Linvestissement dans des instruments tangibles quasi montaires seraient probablement inacceptables pour
les membres du conseil .
939
Voir supra, n 361 363.
940
Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris, Rapport prc., p. 57.
941
Z. Sefkali, Droit du financement structur, Revue Banque dition, 2004, p. 78.
- 293 -
Si la prohibition du rib ne sapplique pas lorsque des crances sont ngocies en contrepartie dun
actif rel, il exsite des transactions o des crances et des dettes sont reprsentes par un titre
financier, participatif ou non. Si le financement est participatif, il faut appliquer la rgle du qalb al
dayn ila mousharaka 942, cest--dire la transformation de crance (ou de la dette) en une opration
de mousharaka. Par exemple, la banque centrale de Malaisie a permis de telles cessions depuis le
milieu des annes 1990 en vue de permettre le refinancement participatif des banques islamiques943.
Cependant, des pratiques bancaires islamiques sont critiques au motif quelles ouvrent la voie aux
subterfuges (hiyal), notamment en raison de labsence dadossement un bien.

C) Les oprations de crdit islamique : des subterfuges


( hiyal ) ?

366. Entre interdiction de principe et pratique trs contrle. En principe, les subterfuges
juridique, appels hiyal (pl. de hila ) ne sont pas conformes la islamique944 (1) alors que la
mise disposition de fonds adosse la vente inah , technique en principe prohibe, est
applique par certaines banques islamiques (2).

1) La non-conformit islamique des subterfuges juridiques ( hiyal )

367. Subterfuges, caractristique principale de la finance islamique ? En arabe, le terme


hiyal est le pluriel de hila qui signifie ruse, dtournement, expdient, subterfuge.
Juridiquement, il sagit de subterfuges juridiques , cest--dire des procds qui ont recours la

942
M. B. Arbouna, Islamic bank and rate of return risks, Islamic Finance Review, 2008/2009, Euromoney, p. 12.
943
M. N. Siddiqi, Islamic banking and finance in theory and practice: A survey of state of the art, Islamic Economic
Studies, vol. 13, n 2, february 2006, 9 10 : Eligible banking institutions are allowed to trade in the designated
Islamic financial instruments, such as Islamic bills and Islamic debt securities among themselves. GIC (Governement
Investment Certificate) are non-tradable but the players may exchange the papers among themselves based on the price
issued by BNM (Bank Negara Malaysia) . Le mme auteur souligne que ceci sest considrablement dvelopp mme
dans les pays du Golfe notamment grce aux sukuks ; voir aussi www.bnm.gov.my ; A. Thomas, S. Cox et B. Kraty,
Structuring Islamic Finance Transaction, op. cit, p. 69.
944
Cf. Le Livre des ruses, La Stratgie politique des arabes, Libretto, Paris, 2010, spc. p. 407 448 pour les ruses
employes et rencontres par les juges et les jurisconsultes.
- 294 -
simulation parce quils permettent de raliser une opration usuraire pouvant revtir la forme dun
contrat lgalement conclu945.
Les hiyal ont nourri de vives controverses dans la doctrine islamique, ainsi que parmi les chercheurs
qui se sont intresss au droit musulman. Ces derniers ont essay de dmontrer que le droit
musulman qui interdit certaines techniques contractuelles admet en toute impunit des procds
lgalement fonds pour passer outre les interdictions.
Certains procds montrent lingniosit des conseillers en matire de contournement de la
prohibition de lintrt. M. Parlani voque le charme discret des sages et subtils expdients 946
parce qu certains gards, ce sont des petit chefs-duvre de combinaison juridiques qui ont
recours une succession dactes dont la complexit est fonction de leur nombre : double ou triple
vente, location et vente combinant des options dachat et de vente, change combinant prt et/ou
nantissement de bien, etc. MM. Malaurie, Ayns et Gautier affirment qu afin de permettre au
monde islamique de pratiquer le commerce, tout en respectant la lettre la loi religieuse, le droit
musulman utilise des subterfuges juridiques (hiyal) pour rmunrer les apporteurs de capitaux : ce
sont des techniques inspires soit de la socit, soit de la vente, soit mme, peut-tre, du bail. Ainsi,
est licite, la commandite (moudharaba), la double vente (moukhatara, en latin mdival, mohatra)
la majoration du prix de la marchandise dans la vente crdit la participation aux bnfices et le
crdit-bail o (apparemment) un loyer rmunre le louage dune chose. Le tout cest quil ny ait
pas, formellement, dintrt. Un droit rigide sassouplit, la longue, au moyen de trucs 947.
Nous verrons que la dernire affirmation comporte une part de vrit avec la tentative de
systmatiser les techniques de vente appele d inah par certaines banques islamiques, ainsi
quune part de mconnaissance de la rigueur de lAcadmie de Fiqh948 peu important ce que peut
coter une telle position lindustrie bancaire islamique949.
Des auteurs avancent lide selon laquelle moins attach linvestigation psychologique de
lagissant, le droit musulman parat avoir t moins rigoureux dans la poursuite des agissements

945
M. Kettani, Une banque originale, la banque islamique, Mmoire, DES de Droit priv, Facult de Droit de Rabat,
dition Dar al-Kotob al-Ilmiyah, Beyrouth, Liban, 2005, p. 75.
946
G. Parlani, Regards pragmatiques sur la finance islamique, Rev. dr. banc. et fin., mars-avril 2012, in Dossier Les
nouveaux dterminants de la finance (1re partie) , p. 79 81.
947
P. Malaurie, L. Ayns et P.-Y. Gautier, Les contrats spciaux, 3me dition, 2007, n 941.
948
Acadmie du Fiqh, Organisation de la Confrence Islamique, Rsolution 179 (19/5), Session tenue Sharjah, mirats
Arabes Unis, du 1 au 5 Jamadil Ula 1430 (26 au 30 avril 2009), www.isra.com, visite le 11 mai 2009.
949
Voir M. N. Siddiqi, Islamic banking and finance in theory and practice: A survey of state of the art, art. prc. ; B.
Abdul Ghani et A. Hussain, The key driver of Islamic Finance demand and supply, Islamic Finance Review,
Euromoney, 2009-2010, p. 13 : o les auteurs montrent le contrat dinah est admis par les jurisconsultes malaisiens.
- 295 -
usuraires, ne sen tenant qu la volont extrieure rvle par laccomplissement. Cette attitude
nous parat moins surprenante quil ny parat et lon peut, toute proportion garde, objectivement
lui comparer la carence danalyse psychologique du juge commercial [franais] dans lanalyse des
lments caractrisant le contentieux entre deux marchands 950. Ces auteurs prennent deux
exemples pour comparer le droit musulman avec le droit franais. La mohatra serait une
opration qui permet A qui a besoin dargent de vendre au comptant B un bien 1000 ; puis B le
lui revend crdit pour 1100951. Cette opration se dcline aussi dune autre faon o A vend une
chose terme 1500 et B le lui revend au comptant 1000. B paiera 1500 Pques alors que A ne
paiera que 1000 Nol952. Ces exemples sont identiques de ceux donns pour la vente inah953.
Assez paradoxalement, le dveloppement de la mohatra eut une influence commerciale arabe parce
que cette institution-phare ne sera condamne que tardivement par lglise en 1679954.
Le fait que des individus ont eu, ou ont encore, recours au hiyal nimplique pas que le droit
musulman ait chang de nature, voire dessence. En effet, le verset 275 de la deuxime Sourate du
Coran qui prohibe le rib demeure intangible et immuable jusqu la fin des temps selon la doctrine
islamique. Mais, au dbut du XXme sicle, le plus clbre, et le plus incompris des avis ft celui de
Mohammed Abdou, alors Mufti dEgypte, qui autorisa dans certaines conditions les transactions
entaches dintrt, afin de mettre en place une caisse dpargne. son tour, le Mufti dIstanbul a
autoris le gouvernement ottoman mettre des obligations productives dintrts 955 en remplaant
le terme rib par faiz qui provient de larabe faida qui signifie avantage, profit956.
Il est clair, cependant, que la pratique du tawarouq rsulte pour des raisons de ncessit davis
juridiques validant un mcanisme la frontire du dtournement malgr la dclaration de non-
conformit de lAcadmie de Fiqh957. Concernant les finalits dune telle autorisation, la cration
dun march montaire de type islamique pour assurer la liquidit des institutions financires

950
Droit des affaires, questions actuelles et perspectives historiques, sous la direction dEdouard Richard, Presse
Universitaire de Rennes, 2005, p. 38.
951
Ph. Malaurie, L. Ayns et P.-Y. Gautier, Les contrats spciaux, 3me dition, 2007, note 5, p. 547.
952
Droit des affaires, questions actuelles et perspectives historiques, op. cit., 2005, p. 38.
953
Voir infra, n 371 373.
954
Droit des affaires, questions actuelles et perspectives historiques, op. cit., 2005, p. 38.
955
J. Baz, Essai sur la fraude la loi en Droit musulman (tude de Droit musulman compar et de Droit international
priv), prface du Professeur Roubier, Sirey, 1938, p. 10 11 ; M. Islamoglu, Hayat Kitabi Kuran, Gerekeli meal-tefsir
(en langue turque, notre Traduction : Un Livre pour la vie : Le Coran, Commentaire du Coran), Dsn Yayincilik,
Istanbul, 2009, p. 97.
956
Voir aussi supra la position de lAncien Mufti dAl Azahar, Cheick Tantawi, n 96.
- 296 -
islamiques en est une raison958. Ainsi, il faut scruter la finalit de lopration pour savoir si elle doit
tre qualifie de prt intrt malgr la juxtaposition de deux ventes. Ce raisonnement est donc
transposable des oprations complexes qui font intervenir une succession dactes juridiques
(unilatraux et bilatraux).

368. Fraude la loi et abus de droit. Ladaptation consciente et volontaire de moyens licites en
soi, des fins contrevenants auxdites interdictions du droit musulman sanalyse comme tant une
fraude la loi959. La fraude se distingue de labus grce au critre dune manuvre opre par le
prteur et lemprunteur pour camoufler un prt usuraire, alors que labus permet de profiter, en
labsence de manuvre caractrise, dune technique juridique non contrl. Le hila peut alors
tre tantt une fraude, tantt un abus. Dans les deux cas, ils sont illicites mme sils sont lis un
droit dont lexercice normal ne nuit ni au cocontractant, ni aux tiers, mais contreviennent une
interdiction formelle. Formellement, cela permet dutiliser des procds parfaitement licites ; mais,
le rsultat obtenu tient fondamentalement de lintention frauduleuse. Selon un auteur, mme en
labsence de prjudice pour les parties, tout moyen qui lude le rib reste prohib, que le montage
camoufle court ou long terme sa gense960.
Pour interdire ces pratiques, les jurisconsultes invoquent le principe de seddi-serriya qui peut
tre dfini comme tant le principe de prcaution. Il est le fondement juridique interdisant tout acte
ou toute opration compli(e) abusivement parce quen droit musulman le fait d ignorer que la
transaction est juste revient la considrer comme injuste 961. Ce principe de prcaution figure
parmi les obstacles les plus importants, notamment psychologique 962 parce quil est le corollaire
du principe dgalit963. Ce principe est nonc de telle sorte que chaque opration doit se prter un
examen minutieux. En effet, linterdiction rsulte de lessence et de la signification du rib.

957
Acadmie du Fiqh, Organisation de la Confrence Islamique, Rsolution 179 (19/5), Session tenue Sharjah, mirats
Arabes Unis, du 1 au 5 Jamadil Ula 1430 (26 au 30 avril 2009), prc. ; H. Latrache et S. Oddos, Le tawarouq, un mal
ncessaire ?, Les Cahiers de la Finance Islamique, EM Strasbourg, Universit de Strasbourg, n 2, p. 50 62.
958
Islamic Financial Services Board, Technical note on issues in strengthening liquidity management of Institutions
offering Islamic Financial Services: The development of Islamic Money Markets, march 2008.
959
J. Baz, thse prc., p. 31.
960
S. Ibn Fawzan Al Fawzan, op. cit., p. 108.
961
Idem.
962
Ibidem, p. 107-108.
963
Ibidem, p. 105 : En droit musulman, le fait de ne pas dterminer clairement lgalit est comparable lessence de
lingalit.
- 297 -
Lorsque le crancier et le dbiteur veulent tirer profit dune situation apparemment normale mais qui
est en ralit un subterfuge, cette opration est qualifiable dabus de droit. Le danger est dinvoquer
le principe de libert contractuelle en accdant un droit de rclamer telle ou telle prestation lorsque
les rapports de force sont dsquilibrs lors de la conclusion du contrat.
En droit musulman, une opration frauduleuse ou abusive est nulle964. cet gard, nous pouvons
fixer le curseur de labsence dabus sur le crancier de sorte quil soit le gage de leffectivit de la
prohibition de lintrt bien que le dbiteur en demeure lagent. Cela signifie que le dbiteur et le
crancier doivent effectuer des oprations dans des conditions non ribawi, parce que les deux parties
sont lies dans le fait de commettre un acte contra legem.

369. Montages financiers et hiyal . Comment justifier un montage sil sert objectivement
luder un des plus grands pchs de lIslam ? Il serait difficile de le faire dans un cadre lgislatif
purement islamique. Bien que les hiyal soient considrs comme des circonstances aggravantes, la
question est de savoir si le principe de ncessit peut servir de justification. Or, sil y a ncessit
objective dfinie par exemple par le Conseil Europen de la Fatwa, il ne sert rien de dtourner la
rgle965. Ainsi, chaque hila soulve la mme interrogation : o se cache lavantage procur en
contrepartie notamment dune avance de fonds porteuse de rib ?

370. Comparaison avec le droit franais. En droit franais, larticle 1321 du Code civil disposant
que les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet quentre les parties contractantes , ce qui
permettra, sous certaines conditions, de tourner une rgle juridique, les parties peuvent dissimuler
leur accord rel sous le faux masque dun accord officiel diffrent 966. Ainsi, la contre-
lettre (lacte rel) est destine dmentir secrtement lacte ostensible .
Avant que le Code civil nait permis la stipulation de lintrt, la prohibition tait tourne par la
constitution de rentes967. Elles pouvaient tre perptuelles de sorte que le versement dun capital
seffectuait en contrepartie de paiements priodiques darrrages. Le capital ntait jamais
remboursable et les arrrages taient dus indfiniment. En fait, les intrts se prsentaient sous la

964
M. Kettani, mmoire prc., p. 82 : si la pratique usuraire est persistante, malgr le rappel au respect de la lgislation
islamique, certains jurisconsultes ont envisag la peine de mort car lintrt est un des actes les plus abominables qui
existent.
965
Voir supra, n 104.
966
A. Bnabent, Droit civil, Les obligations op. cit., n 827.
- 298 -
forme classique : le dbiteur pouvait y mettre fin en rachetant la rente, cest--dire en
remboursant le capital qui avait produit des intrts sous la forme darrrage 968. Cela consistait,
en terme contemporain, loctroi de crdit dure indtermine. Il tait galement possible de
tourner le dlit dusure par ltablissement dune reconnaissance de dette suprieure au capital
rellement prt.
Le tableau ci-dessous dcrit le montage dune opration ludant lintrt en utilisant le contrat de
socit.

Apparences Ralit

1er contrat : Socit en commandite dans laquelle A A prte une somme B en valuant arbitrairement et par
apporte un capital et B apporte son activit avance 15% le dividende moyen que A doit percevoir.

2me contrat : B donne A une partie de ses gains B garantit A la restitution de son apport mme si la
titre de prime dassurance contre le risque de perte. socit est dficitaire. Donc le capital sera ncessairement
Pour cela B cde 5% de ses gains restitu.

3me contrat : A vend B le reste de ses bnfices A sassure un dividende fixe lequel est gal au reliquat du
ventuels et incertains contre une somme fixe et bnfice initialement prvu soit 5% qui constituent en
forfaitaire paye annuellement ralit la proportion de lintrt.

En dfinitive, lopration dissimule un prt intrt dont


le taux est de 5%

Tableau repris de louvrage intitul, Droit des affaires, questions actuelles et perspectives historiques,
op. cit., p. 58.

Le tableau ci-dessus expose une technique bien connue de subterfuge. Il lude la prohibition de
lintrt grce la conclusion dun contrat de socit. En fait, trois oprations licites mises bout
bout peut conduire une opration illicite. Outre le contrat de socit qui peut servir dcran, la
vente est aussi un contrat pouvant servir de hiyal.

967
M. Merlan, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, Dalloz, 5me dition, T. 13, H. TARLER librairie-
diteur, Bruxelles, 1826, p. 446.
- 299 -
2) La vente inah : une technique prohibe, mais applique par
certaines banques islamiques

371. Deux ventes, deux contractants, mais seulement un bien. Selon M. Chehata, le droit
primitif musulman qui considrait cette vente comme une pratique prohibe finit par linclure parmi
les mcanismes juridiques autoriss du fait de son adaptation la pratique969. Toutefois, la doctrine
qui a fourni beaucoup defforts pour encadrer la vente inah, considre quelle est haram. Le terme
inah signifie des choses qui se ressemblent.
Une mise disposition de fonds de type inah implique deux personnes qui vont conclure deux
contrats de vente dont la chose, objet identique des deux contrats, sert dcran pour dissimuler un
prt intrt. En apparence, le vendeur vend le bien au comptant lacheteur dans le but de le lui
racheter terme un prix plus lev. En ralit, lacheteur avance des fonds qui seront augments
dune marge dont la nature usuraire devient vidente parce que le bien, une sorte dcran, scurise
fictivement lopration de vente970. Cest une vente gnralement effectue sous la violence
conomique lorsque tout autre moyen de sen carter a disparu. Elle est une illustration manifeste de
la Tradition de Mohamed selon laquelle il est interdit de contracter dans un mme contrat deux
ventes, ou bien une vente et un prt. De nos jours, elle est considre par consquent comme une
opration dissimulant un prt intrt971.

372. Conformit islamique de certaines ventes dites inah . Pourtant, il existe une divergence
entre les grandes autorits de la doctrine islamique pour savoir si la vente inah est lgale ou non :
Abou Hanifa admettait la conformit islamique dune opration inah si la proprit du bien tait
transfre nouveau au vendeur initial (qui a vendu crdit) chance. Malik Ibn Anas la
rejette parce que lopration est un subterfuge. Chf linvalide si les deux oprations lavance de
fonds combine lachat puis de la revente du bien un vendeur initial, sont connexes.

968
A. Bnabent, Droit civil, Les obligations op. cit., n 825.
969
Chafik Chehata, Droit musulman, op. cit., n 10.
970
Est aussi qualifi de vente inah , le procd selon lequel le vendeur vend le bien terme un acheteur pour le lui
racheter au comptant un prix infrieur par rapport au prix terme. Par exemple, une personne vend une certaine
quantit de bl contre 100 payables dans trois mois, ce qui est parfaitement licite ; mais, lacheteur ayant besoin de fonds
revend le bl la mme personne pour 90. Dans ce cas, il sagit dune vente inah puisque la diffrence de prix
correspond un intrt alors mme que le vendeur et lacheteur sont consentants (F. Benali, thse prc., p. 70).
- 300 -
Plus prcisment, Abou Hanifa considra que ce genre de vente est conforme la loi islamique si le
transfert de proprit est effectif et que lacheteur supporte les risques lis au bien jusqu ce quil
finisse de rembourser le vendeur. Cela signifie que la seconde vente ne peut pas intervenir avant
lchance de la vente crdit.
De nos jours, la vente inah nest pas conforme la Charia pour la majorit de la doctrine parce que
largent est vendu une valeur suprieure terme que sa valeur au comptant alors mme quun actif
couvrirait lopration. Lemprunteur souhaitant des liquidits dans les plus brefs dlais se heurte, via
la vente inah, un cas avr de transaction usuraire car il a contract une dette pour obtenir au
comptant une somme infrieure au montant de cette dette, et cest l lessence mme de lusure 972.
Or, il existe deux faons dinterprter la pratique de linah : premirement, soit elle est clairement
prohibe, ce qui est le cas par la doctrine contemporaine, soit elle est permise dont la mise en
pratique sera encadre par le droit franais grce la vente rmr. La forme permise doit tenir
compte des conditions de revente du bien chang.
Le vendeur/bailleur de fonds assumera les risques lis la proprit du bien qui ne sera livr
uniquement si lacheteur-emprunteur remboursement entirement sa dette.

373. Comparaison avec la vente rmr. La vente inah est qualifiable en une vente rmre
en droit franais, qui est aussi appel vente avec rachat depuis la loi de clarification du droit973.
En vertu de larticle 1659 du Code civil, elle prvoit une facult de rachat ou de rmr [qui] est
un pacte par lequel le vendeur se rserve le droit de prendre la chose vendue, moyennant la
restitution du prix principal et le remboursement [ des frais et des loyaux cots de la vente ]974
ainsi que le prix des rparations . Pour la doctrine, cest un contrat par lequel une personne vend
une chose et stipule quelle pourra le reprendre si elle rembourse, dans un dlai qui ne peut excder
cinq ans, le prix et certains frais (article 1659 1673 du Code civil) ; le vendeur redevient
propritaire quaprs avoir rembours le prix lacqureur 975. Cest aussi une technique utilise
par les professionnels dans leurs relations mutuelles comme substitut au prt 976.

971
W. Zuhayli, op. cit., Tome 1, p. 118.
972
S. Ibn Fawzan Al Fawzan, op. cit. , p. 117.
973
Loi de clarification du droit, n 2009-526, du 12 mai 2009, et qui est rgie par les articles 1659 1673 du Code civil.
974
Article 1673 du Code civil.
975
Ph. Malaurie, L. Ayns et P.-Y. Gautier, Les contrats spciaux, op. cit., n 86.
976
J. Dubos, actualis par P. Coudert, art. prc., n 77.
- 301 -
Bien que le texte utilise le terme de facult de rachat, le vendeur dispose dun droit potestatif
pouvant conduire implicitement autoriser lexploitation de lacheteur se trouvant dans une
situation conomique dsavantageuse. Bien quelle soit analyse en une vente conditionnelle, sous
condition rsolutoire, elle dissimule un prt garanti par une alination fiduciaire. On la trouve
utilise en matire immobilire ou de socit 977. Dautres auteurs indiquent quelle est souvent
utilise pour raliser une opration de crdit garantie par la proprit de la chose vendue, le prix
correspondant en ralit une avance de fonds. [] Elle peut tre cependant frappe de nullit si
la diffrence entre le prix de vente et celui du rachat dissimule une opration usuraire 978.
Nous constatons ici un double rapport entre le droit musulman et le droit franais : dabord, si la
vente rmr et la vente inah partagent le mme dessein, il nen demeure pas moins que le droit
musulman tente de la bannir. Lindustrie banque islamique devra en tenir compte notamment aprs
la dcision de lAcadmie de Fiqh. Puis, le droit franais en limite lutilisation usuraire
conformment sa propre logique.
Au regard des circonstances dans lesquelles le rib se gnre, l convient de voir prsent dans
quelle mesure les crdits islamiques sont rgis par le droit franais qui lui autorise la stipulation de
lintrt.

2) Linapplication du rgime juridique franais de la stipulation de


lintrt

374. Distinction entre le prt et le crdit. Parmi les principales diffrences entre le prt de
consommation rgi par le Code civil979, et les crdits bancaires, il faut noter que le premier est un
contrat rel980, distinction qui tient compte de la varit des mises disposition de fonds par un
tablissement de crdit.

977
Idem.
978
Lamy Droit du financement 2006, n 3990 : citant Cass. Com., 24 octobre 1956, Gaz. Pal. 1956, 1, jur., p. 128 ; voir
aussi n 1874 pour la facult des OPCVM dy recourir.
979
Articles 1892 1914 du Code civil.
980
Nature juridique qui consiste valider la formation du contrat de prt lorsque les fonds sont remis par le prteur
lemprunteur, pour plus de dtail voir A. Bnabent, Droit civil, Les contrats spciaux civils et commerciaux, op. cit., n
1133 1139.
- 302 -
Selon MM. Malaurie, Ayns et Gautier, donnant plus de droits lemprunteur, le prt de
consommation est le prt par excellence ; le Code civil le trait de simple prt . Lorsquil sagit
dun prt dargent intrt, il exerce un rle fondamental dans lactivit conomique et rsulte
souvent de lintervention dun tablissement de crdit 981. Cest pourquoi, selon M. Bnabent,
toute la mfiance lgislative se concentre sur la rmunration du prt : le prt gratuit reste du
domaine du droit commun, en ce quil ne fait natre quune obligation de remboursement normale.
Cest la clause particulire qui prvoit sa rmunration, cest--dire la stipulation dintrts, que
sattache un rgime juridique particulier. Dans les prts onreux, qui engendrent la fois
obligation de remboursement et de payer ces intrts, ce rgime particulier vient donc sajouter au
rgime commun tout prt 982. Au regard de ces remarques, est-il possible dappliquer le rgime
juridique de lintrt aux crdits islamiques en raison des droits et des obligations qui accompagnent
la mise disposition de fonds983 ? Le droit franais a connu des priode(s) de fluctuation entre
laxisme et rpression en matire dinterdiction de lintrt984. Aujourdhui, il distingue lintrt de
lusure985 : le premier est lgalement permis tant quil ne se transforme pas en la seconde qui
reprsente la perception abusive et illgale du loyer de largent prt. Cette permissivit ne signifie
pas que le droit franais ne puisse pas encadrer lingnierie contractuelle des crdits islamiques.
Bien que lintrt doive tre remplac par le profit (A), le rgime juridique de lintrt
sappliquera en raison dune part, du contrle de la rmunration du banquier grce lusure, et
dautre part, de la stipulation de clauses de nature ribawi (B). Ici, ce rgime permet en fait

981
Ph. Malaurie, L. Ayns et P. Y. Gautier, Les contrats spciaux, op. cit., n 925.
982
A. Bnabent, Droit civil, Les contrats spciaux civils et commerciaux, op. cit., n 1131.
983
Ibidem, n 1151 : Lorsque le prt est consenti par un professionnel du crdit banque ou tablissement financier
le droit commun du Code civil qui tait lorigine applicable a fait lobjet dimportants inflchissements depuis une
trentaine danne, sous limpulsion de lessor du droit de la consommation, mais encore du renforcement gnral des
devoirs mis la charge de tous les professionnels, mme au profit des non-consommateurs . Dans la mme logique, les
amnagements sont aussi apports par le Code montaire et financier en ce qui concerne tant les mises disposition
immdiates, futures, ou ventuelles de fonds, comme cest le cas du prt participatif, du crdit-bail ou encore de
laffacturage. Il est aussi important de noter quil en va de mme pour les causes de nullit des crdits : la seule
mconnaissance par un tablissement de crdit de lexigence dagrment, au respect de laquelle larticle 15 de la loi du
24 janvier 1984, subordonne lexercice de son activit, nest pas de nature entraner la nullit des contrats quil a
conclus (Ass. Pln., 4 mars 2005, JCP 2005, II, 10062, concl. De Gouttes ; D. 2005.836 ; R.T.D. civ., 2005, p. 388,
obs. Mestre et Farges).
984
J. Dubos, actualis par P. Coudert, Intrt et commissions : Fixations des taux dintrt, prc., n 69.
985
Article L. 313-3 du Code de la consommation : Constitue un prt usuraire tout prt conventionnel consenti un
taux effectif global qui excde, au moment o il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqu au cours du
trimestre prcdent par les tablissements de crdit pour des oprations de mme nature comportant des risques
analogues, telles que dfinies par l'autorit administrative aprs avis du Comit consultatif du secteur financier. Les
catgories d'oprations pour les prts aux particuliers n'entrant pas dans le champ d'application des articles L. 312-1
L. 312-3 sont dfinies raison du montant des prts voir aussi C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n
568 577 ; Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 69.
- 303 -
dencadrer la rmunration du dispensateur de crdits islamiques. De plus, si ce dernier manque
son obligation dinformer le client sur le cot du crdit, il peut, par ailleurs, engager sa
responsabilit (C).

A) Le remplacement de lintrt par le profit

375. Encadrement par deux rgimes. En matire dopration de crdit islamique, la libert de
stipuler de lintrt en droit franais doit tre partiellement carte (2) parce que le droit franais, qui
interdit les oprations de crdit usuraires, devra rgir les crdits islamiques qui ont un cot de crdit
anormalement lev (3). Il faut au pralable de savoir si le crdit islamique est par nature gratuit
puisque le droit musulman qui prohibe lintrt enjoint la distribution gratuite des prts au regard
des directives de la loi islamique (1).

1) La gratuit du crdit : une caractristique naturelle du crdit


islamique ?

376. Absence dintrt. Si le droit musulman encourage le prt gratuit, les banques islamiques ne
sy obligent pas forcment (a). Le droit franais encadre le crdit gratuit bien quil existe une
controverse sur cette pratique (b).

a) Le crdit gratuit islamique, une pratique marginale ?

377. Objet du crdit gratuit islamique. Si le rib est interdit, le crdit islamique est-il gratuit
pour autant ? Nous avons vu que les crdits islamiques ne reposent pas sur le prt intrt, mais sur
des contrats de vente, de location ou de socit. La structuration de ces crdits fait appel une
ingnierie juridique et financire pour que le bailleur de fonds peroive un profit au lieu dun intrt.
Toutefois, il existe un contrat de prt gratuit appel qard , lequel est souvent dfini de bon prt
qard hassen . Si un banquier conclut un tel contrat, il ne peut pas percevoir une contrepartie
- 304 -
financire. En revanche, il peut facturer un certain nombre de frais, notamment des frais de gestion,
pour exercer cette activit. De tels frais ne disqualifient pas pour autant le prt gratuit parce que le
critre de qualification dun crdit onreux est, en droit musulman, la perception dune rmunration
pour les mises dispositions de fonds que le montage sadosse un bien ou quil finance une
activit commerciale.
Lobjectif des qard est lentraide philantropique, qui peut concerner une banque islamique. Une
tude montre que la plupart des banques islamiques prennent de plus en plus conscience de leur
responsabilit sociale : 59% des banques islamiques interroges assurent quelles octroient
gratuitement des fonds pour des raisons sociales alors que seules 31% assurent la gestion du Fonds
de la zakat986.
Toutefois, lapproche nest pas identique en droit franais parce que le crdit gratuit accompagne
souvent des financements lis la consommation.

b) Lencadrement du crdit gratuit par le droit franais

378. Ralit de la gratuit ? Si tous les secteurs de lconomie sont concerns par ce genre de
crdit. Cest souvent un objectif dintrt gnral qui guide les autorits publiques promouvoir le
crdit gratuit. Le lgislateur voulait librer dans les annes 2000 parce quil tait peru comme
un facteur de dveloppement de la consommation 987.
En vertu de larticle L. 311-2 du Code de la consommation, une opration de crdit peut tre
consentie titre onreux ou titre gratuit . Le crdit gratuit peut tre octroy sous forme de prt
taux zro pour obtenir le permis de conduire, pour acqurir un ordinateur ou bien pour accder la
proprit grce lintermdiation bancaire. Les dispositions du Code de la consommation sont trs
spcifiques parce quelles nencadrent que la publicit de ce type de crdit, en mettant en vidence
limprcision entourant la notion de crdit gratuit.
Le crdit gratuit peut tre octroy par un tablissement de crdit. Cependant, il vaut mieux parler de
crdits dits gratuits parce que le banquier peroit dune manire ou dune autre une
rmunration. Ces formes de crdits vont tre rapproches des mises disposition de fonds gratuite

986
Social Responsability Trends at Islamic Financial Institution, Based on 2009 Social Responsability Survey, January
2010, DinarStandard et Dar Al Istithmar, Supporting by AAOIFI, p. 11.
987
G. Raymond, Actualit lgislative en droit de la consommation, C.C.C, 2006, p. 8 12.
- 305 -
de droit musulman travers les mcanismes des contrats de qard . Est-ce quil existe un cadre
juridique franais propice pour de telles oprations ?

379. Fausse gratuit du crdit gratuit. En ralit, le crdit gratuit est ncessairement
rmunrateur selon M. Bonneau qui nous avertit quil ne doit pas faire illusion 988 : lusage du
terme gratuit me parat trs critiquable et je pense que lon devrait, en raison de son impact
psychologique et de son attrait, en interdire lusage sans interdire la prise en charge du cot du
crdit par autrui 989. Lauteur montre aussi que ce type de crdit suscite la suspicion car sil est
un moyen promotionnel pour attirer le client, il peut se rvler plus ou moins srieux, plus ou moins
loyal . Pourtant, un autre auteur souligne que cest un moyen daction conomique et social990.

380. Absence de dfinition lgale du crdit gratuit. Ce sont les articles L. 311-27 L. 311-29 du
Code de la consommation qui rglementent les crdits gratuits. Toutefois, il nexiste pas de
dfinition lgale. En fait, la rglementation de la publicit991 de ces types de crdit est perue comme
un obstacle des pratiques dtournes992.
Selon M. Gavalda, le crdit gratuit sapparente aux ristournes ou rabais. Le systme ne revient-il
pas en dfinitive, pour le commerant, prlever sur son prix de vente un pourcentage quil affecte
ce type subtil de publicit ? 993. Ainsi, aux piges du crdit onreux ne doivent pas se substituer
les habilits du crdit gratuit 994, parce que les termes de franchises de loyer et de
remboursement sans frais des chances sont sources de difficults. Le fait de dispenser le
consommateur dun certain nombre de mensualit ou le fait de rembourser sa place les chances
ninduisent-ils pas un changement de nature du crdit gratuit dans la mesure o la gratuit

988
Th. Bonneau, op. cit., 2007, n 51 : Car le credit gratuit, qui est prsent comme tant sans perception dintrt et
de frais pour les consommateurs, a un cot qui est support par autrui souvent le vendeur du bien financ grce au
crdit comme le montrent les dispositions lgales qui imposent de prciser le nom de la personne qui prend en charge
le cot consenti gratuitement aux consommateurs .
989
Th. Bonneau, Crdits gratuits ou promotionnels : Vraies ou fausses rmunrations, Table ronde introduite et anime
par Y. Grard, Th. Bonneau, P. Guillermin et A. Gaurio, in Dossier La rmunration du crdit en Europe, Rev. dr. banc.
et fin., mars-avril 2007, p. 90.
990
A. Gourio, dossier prc., p. 91.
991
Article L. 311-27 : Toute publicit, quel qu'en soit le support, qui porte sur une opration de crdit dont la dure
est suprieure trois mois et pour laquelle ne sont pas requis d'intrts ou d'autres frais, indique le montant de
l'escompte sur le prix d'achat ventuellement consenti en cas de paiement comptant et prcise qui prend en charge le
cot du crdit consenti gratuitement .
992
Cf. aussi larticle L. 311-5 du mme Code.
993
C. Gavalda, Le crdit gratuit, D. 1979, Chron. p. 277.
994
Idem.
- 306 -
sentendrait de la possibilit de diffrer les amortissements, donc de devenir un crdit titre
onreux ?995 Cette interrogation, ainsi que les propos des diffrents auteurs, montrent quil existe des
risques pouvant induire en erreur les clients.
Il faut alors bien distinguer le crdit gratuit et le crdit promotionnel parce que ce dernier consiste en
un avantage qui peut prendre la forme soit dun taux dintrt promotionnel par rapport celui offert
par le march, soit en une priode de franchise de remboursement, soit en un cadeau, soit en une
prime dont les conditions doctroi sont restrictives. Il rmunre en ralit le dispensateur de crdit.
Ds lors, le qard ne peut tre structur ni sous forme de crdit gratuit tel que la doctrine lanalyse, ni
sous forme de crdit promotionnel.

381. Informations sur la prise en charge du cot du crdit. Lancien article L. 311-6 du Code
de la consommation prcisait les modalits de conclusion du contrat de crdit gratuit. Il fallait
indiquer dune part le montant de lescompte consenti en cas de paiement comptant, et dautre part,
la personne qui prendra en charge le cot du crdit consenti gratuitement au consommateur. Il en
ressortait que lemprunteur ne supportait pas les charges financires lies au crdit, parce que ces
dernires incombaient au vendeur ou encore la banque pour dvelopper sa part de march dans un
secteur dactivit, ou bien ltat pour des motifs dintrt gnral. Cette logique demeure toujours,
mais cest larticle L. 311-28 du Code de la consommation (qui a repris en substance lancien article
L. 311-7) qui dispose prsent que lorsqu'une opration de financement comporte une prise en
charge totale ou partielle des frais, le vendeur ne peut demander l'acheteur crdit ou au
locataire une somme d'argent suprieure au prix le plus bas effectivement pratiqu pour l'achat au
comptant d'un article ou d'une prestation similaire, dans le mme tablissement de vente au dtail,
au cours des trente derniers jours prcdant le dbut de la publicit ou de l'offre . Lopration de
crdit est donc lie une vente o le vendeur prend en charge une partie du prix de vente qui ne peut
tre infrieur au prix propos au comptant. La gratuit se dduit alors dune prise en charge du cot
du crdit.
Par ailleurs, cet article semble caractriser le crdit islamique mourabaha qui sadosse une vente.
Ce crdit qui stipule la perception par le banquier islamique dune marge bnficiaire ne peut pas
constituer un crdit gratuit, moins que le banquier renonce sa marge bnficiaire ou quil avance

995
Interrogation souleve par G. Raymond, art. prc., p. 11.
- 307 -
des fonds sous forme de qard. Dans la vente temprament o aucune marge nest exige, il
reviendra au vendeur de la prendre en charge directement.
Cet article est en outre la bienvenue dans la mesure o il existe une sorte de contrle des prix des
biens acquis grce un crdit gratuit o il faut distinguer le prix offert au comptant du prix payable
terme. Cela limiterait certaines pratiques notamment celle o les fournisseurs de biens ou de
services qui visent des clients potentiels qui ne peuvent pas payer au comptant, proposent sous
couvert de gratuit un taux attractif996.
Sagissant des crdits gratuits interentreprises, les dlais de paiement consentis par les fournisseurs
demeurent juridiquement des oprations de crdit dont la rmunration ne dnote pas explicitement
la perception dun intrt, sauf les dceler dans la pratique de la rduction du montant en cas de
prompt paiement de la part de loblig997. Les crdits entre entreprises sinscrivent certes dans
des relations daffaires prononces dans lesquelles les commerants peuvent se constituer en un
rseau de crdit commercial gratuit .

382. Sanction. Il est donc intressant de voir comment la distinction sopre entre le crdit gratuit
et le crdit onreux. Si le prix crdit ne doit daucune faon dpasser le prix cash . Ce prix
est rellement rgl (). Loffre de crdit sanalyse, en effet, en une proposition davantage de prix,
puisque le crdit est par essence, coteux 998. Le dcret du 24 juillet 1984 en fixe les modalits de
calcul999. Le vendeur doit indiquer le montant de lescompte de sorte que la publicit ne soit ni
douteuse, ni trompeuse et encore moins mensongre conformment au souhait du lgislateur. Un
tablissement de crdit qui simmisce entre lacheteur et le vendeur est tenu des mmes obligations
que le vendeur en informant le client des modalits de remboursement. Il faut dgager les critres
dapprciation du caractre vridique de la gratuit car loffre doit tre loyale et srieuse 1000.
Dans le cas contraire, la sanction sera la dchance totale ou partielle des intrts en cas domission
des formalits doffre pralable.
En dfinitive, le crdit gratuit peut encadrer plusieurs techniques de crdit islamique. Dune part, le
qard octroy par le banquier o aucune prise en charge financire pse ni sur le vendeur, ni sur le
banquier, ni sur ltat. Dautre part, la mourabaha o le banquier renonce sa marge bnficiaire,

996
Crdits gratuits ou promotionnel : Vraies ou fausses rmunrations. dossier prc., p. 89.
997
C. Gavalda, Le crdit gratuit, art. prc., p. 280.
998
Ibidem, p. 279.
999
Dcret du 24 juillet 1984, n 84-709.
- 308 -
moins que le vendeur la prenne en charge. Enfin, le salam, o le banquier achte au comptant un
bien qui sera livr son client o la marge bnficiaire est totalement ou partiellement absente. Tout
manquement aux exigences lies la publicit des obligations des prteurs sera rgi par les
dispositions prcdemment exposes, savoir la dchance totale ou partielle des intrts. Ce qui est
attendu des crdits islamiques, cest quils ne transigent absolument pas avec la stipulation de
lintrt.

2) La stipulation de lintrt : une libert carte pour les oprations


de crdit islamique

383. Intrt versus profit . Si le banquier a le droit de stipuler de lintrt en droit franais (a),
il a aussi le droit de ne pas le faire. Il peut le remplacer par le profit qui peut prendre trois formes
diffrentes (b).

a) La libert de stipuler lintrt

384. Fixation du taux de lintrt et cot du crdit. Le cot du crdit dpend du taux de
lintrt1001. Ce dernier est gnralement dtermin par quatre facteurs1002. Il sagit premirement du
cot du refinancement qui rsultait jusquen 1973 du taux impos par la Banque de France. Aprs
cette date, chaque tablissement de crdit pouvait retenir son propre taux appel Taux de Base
Bancaire qui permet de modifier le taux de lintrt si le contrat de crdit stipule une variation du
taux1003. Ce Taux de Base Bancaire dpend du cot du refinancement auprs la Banque de France1004.

1000
J. Dubos, actualis par P. Coudert, art. prc., n 117 ; C. Gavalda, Le crdit gratuit, art. prc., p. 278.
1001
Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 63 68 ; L. Finel, Les rgles relatives la dtermination du prix et le
contrat de prt bancaire, JCP, n 37, 1996, p. 333, J. Stoufflet, La fixation du taux des crdits bancaires aprs les arrts
de lAssemble plnire de la Cour de cassation du 1 er dcembre 1995, Rev. dr. banc. et de la bourse, janvier/fvrier
1996, n 53, p. 2.
1002
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 559.
1003
Cass. Com., 9 juillet 1996, Bull. civ., IV, n 205 ; Defrnois, 1996, 1363, RTD com., 1996, 699, obs. Cabrillac ;
JCP, 1996, ed. E, II, 861, obs. Stoufflet : le taux de lintrt convenu peut varier en fonction de lvolution du taux de
base dune banque ; Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 380.
1004
J. Dubos, actualis par P. Coudert, art. prc., n 136 137 : avant 1973, lindice de rfrence tait le Taux Banque de
France (TBF), depuis, la Banque de France a modifi ses procdures de refinancement en remplaant le rescompte par
- 309 -
Aujourdhui, les banques se rfrent de plus en plus aux taux du march interbancaire et obligataire
en fonction de lobjet et la dure du crdit. En effet, si les encours des crdits ports par les
banques dpassent le montant de leurs ressources, elles doivent faire appel au march des capitaux
pour se financer en attendant de collecter des nouveaux dpts 1005. Elles ont alors recours des
oprations de couverture qui sont aussi pratiques par les banques islamiques1006.
Deuximement, le cot du crdit est galement fix par rfrence au cot du financement qui fixe le
rendement des distributeurs de crdit. Ils recherchent la contrepartie financire en cas
dimmobilisation des fonds prts.
Troisimement, le cot du crdit tient compte du risque de crdit. En fait, ce risque se dcline en
risque de taux, en risque de non mobilisation des crdits accords, et enfin en risque
dinsolvabilit1007. Bien que le risque demeure un lment central, lvaluation des possibilits de
lemprunteur faire face au remboursement revient inluctablement au banquier. Selon la capacit
rembourser le crdit, le taux varie : plus le client rassure le banquier, moins le taux est lev ; plus
le client prsente des risque de dfaillance, plus le taux est lev. En outre, le banquier pourra
demander une rmunration au titre dune expertise des capacits financires de son client.
Enfin, le banquier tient compte du cot opratoire qui sattache aux contraintes de gestion ainsi
quaux ratios de liquidit et de solvabilit des prteurs.
Les banques islamiques sont confrontes aux mmes risques dont lvaluation varie en fonction de
la nature des contrats1008. Le risque est cependant dilu dans plusieurs formes de cots, et support in
fine par les emprunteurs. Le crdit est donc un service qui a un prix et qui tient compte du cot de
revient, mais aussi du prix du service directement apport, de sa valeur ajoute et des services lis
indirectement au risque de crdit 1009.
Une fois que ces cots sont dtermins, le taux dintrt est librement dtermin par chaque
tablissement de crdit. Il est donc dfini grce la dure du crdit, aux risques, la surface

des adjudications sur appels doffres et des pensions trs court terme et privant ainsi la profession de toute rfrence
un taux officiel. Les banques ont donc dfini leur taux de base bancaire (TBB) qui est de moins en moins utilis. Elles se
rfrent aux taux du march interbancaire et obligataire en fonction de lobjet et la dure du prt.
1005
J. Dubos, actualis par P. Coudert, art. prc., n 25 et voir n 27 35 pour le refinancement des banques.
1006
Voir notamment S. Al-Suwailem, Hedging in Islamic finance, op. cit.
1007
Pour une approche spcifique, voir le dossier : Oprations complexes et risques du banquier, sous la direction de J.
Djoudi, Revue de dr. banc. et fin., mars-avril 2006, p. 54 75 ; voir aussi Th. Bonneau, op. cit., n 492 et spc. n 238
pour la politique montaire pour stabiliser et scuriser les transactions.
1008
Voir supra, n 200 242.
1009
Lamy, Droit du financement, n 3202.
- 310 -
financire du client. Il peut tre fixe, index ou variable. Les rfrences en matire de fixation de
lintrt sont soit le LIBOR, soit lEURIBOR1010.
En vue de rester comptitives, les banques islamiques tiennent compte des taux dintrt sur les
diffrentes places financires. Ils prennent en compte les taux LIBOR ou EURIBOR pour les
financements adosss un contrat de vente ou de location, et par voie de consquence ces taux
sappliqueront aux oprations de crdit islamique avec une variation plus ou moins importante des
points de base greffant le taux dintrt de rfrence.

385. Lintrt, une modalit dexcuter un contrat de crdit. En droit franais, le prt est en
principe gratuit. Par contre, le prt de somme dargent grev dintrt est permis, mais demeure
contrl par les autorits publiques. Selon M. Bonneau, on peut dfinir lopration de crdit
comme une mise disposition de fonds rmunre 1011. Mais, le crdit est-il forcment
grev dintrt ?
La stipulation de lintrt nest, en ralit, un lment de dfinition ni du prt, ni du crdit parce
quelle est une modalit dexcution du contrat. La doctrine est cependant partage sur lobligation
de stipuler de lintrt dans les crdits1012. Contrairement M. Lucien M. Martin, qui estime que le

1010
Le LIBOR est le London InterBank Offered Rate et lEURIBOR est le taux interbancaire offert en euro, qui est
la moyenne arithmtique des taux offerts par un panel de banques de rfrence pour des dpts en euros sur une priode
dtermine. Concourent galement la dtermination du taux dintrt, par exemple, le taux rvisable annuellement
(TRA) qui est rajust par le taux du march obligataire (TMO) pris une date dtermine ; alors que le taux rvisable
par rfrence au march montaire (TRM) est un taux dintrt rajust priodiquement par rfrence au taux du march
montaire (TMM) pris une date dtermine (pour plus de dtail, voir Th. Bonneau, op. cit., n 63 66).
1011
T. Bonneau, op. cit., n 55.
1012
D. Valette, Conventions de crdit, Rgles communes, JurisClasseur Banque Crdit Bourse, Fasc. 500, n 88 et
89 : La rmunration du dispensateur de crdit semble conditionner la qualification d'opration de crdit. En effet,
l'article 3 de la loi du 24 janvier 1984 voque l'aspect onreux de l'intervention de l'tablissement bancaire. Sur la
question de savoir si les conventions de crdit doivent exclusivement comporter une stipulation d'intrts ou de
commission, les auteurs sont diviss. Pour certains, une opration de crdit d'origine bancaire doit tre obligatoirement
rmunre (J.-L. Rives-Lange et D. Ohl, article prc. n 22). Pour d'autres, ne sont considrs comme oprations de
banque que les crdits non consentis de manire dsintresse (Stoufflet, Droit du crdit, t. 1, n 90). l'appui de cette
interprtation, sont cits les financements, pratiqus par les banques islamiques, non rmunrs par un intrt, mais par
une participation aux profits rsultant de l'investissement ralis (V. notamment, J.-B. Heinrich, Les principaux contrats
de financement utiliss par les banques islamiques : Banque 1987, p. 1134). Le droit franais connat d'ailleurs cette
technique de rmunration (au moins partielle) de l'opration de crdit par une participation aux bnfices : il s'agit du
prt participatif, dont la qualification d'opration de crdit est nanmoins critiquable, au regard des modalits de
remboursement qui sont prvues par la loi du 13 juillet 1978. En toute hypothse, la rmunration du banquier doit tre
dtermine ou dterminable en application de l'article 1129 du Code civil (V. en particulier, lorsque la dtermination du
taux d'intrt rsulte d'une rfrence un taux de base variable unilatralement fix par la banque, Cass. com., 2 mai
1990 : RD bancaire et bourse 1990, p. 203, obs. Crdot et Grard ; JCP G 1991, II, 21655, note Stoufflet. 9 juin
1992 : Bull. inf. C cass., 1er aot 1992, p. 8, n 1341 ; Bull. civ. IV, n 228) .
- 311 -
caractre onreux dun crdit quivaut une rmunration avec des intrts1013, les dispensateurs de
crdits ne sont pas obligs den stipuler. En vertu de larticle L. 313-1 du Code montaire et
financier, lintrt proprement dit ne participe pas lui seul de la dfinition mme de lopration de
crdit1014. Il convient ici de rappeler la position de MM. Gavalda et Stoufflet qui ont effectu une
analyse pertinente de cette disposition : si larticle L. 313-1 du Code montaire et financier ne
range les crdits parmi les oprations de banque que sils ont un caractre onreux, le texte ne
prcise pas la forme de cette rmunration 1015. Les auteurs poursuivent leur argumentation de la
manire suivante : la qualification bancaire est subordonne par larticle L. 313-1 du Code
montaire et financier au caractre onreux de lavance ou de lengagement. Une stipulation
dintrt ou de commission est-elle ncessaire ? Il ne semble pas. Il suffit que le prteur reoive une
contrepartie financire spcifique. Une avance rmunre par une participation aux profits de
lactivit du bnficiaire serait une opration de banque 1016. Cela montre que le banquier est libre
de stipuler autre chose que de lintrt. Sil remplace lintrt par un profit (marge bnficaire ou
clause participation), il est oblig de mentionner son taux pour que lopration soit qualifie
donreuse.

386. Mention obligatoire du taux de lintrt et du TEG. Larticle 1907 alina 2 du Code civil
impose ltablissement exprs et par crit du taux de lintrt1017. En vertu de larticle L. 313-2 du
Code de la consommation, la mention du taux effectif global (TEG) est obligatoire dans tous les
contrats de prt. [Sa] combinaison avec larticle 1907 du code civil a conduit la jurisprudence
dcider que la fixation du taux est une rgle gnrale, indpendante de la forme quemprunte la
convention de crdit. Un crdit verbal y est soumis. La rgle sapplique aussi un prt constat par
acte notari 1018. Cette mention est obligatoire tant pour le crdit aux particuliers que pour les
crdits aux professionnels1019. Toutefois, les textes sont plus explicites en matire de crdit destin
aux consommateurs.

1013
Lucien M. Martin, Banques et bourses, Trait de droit commercial, op. cit., p. 219.
1014
Voir C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 33 et 41-1 ; T. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 63 -
69.
1015
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit.,, n 41-1.
1016
Ibidem, n 37.
1017
D. Schmidt et P. Lutz, Rflexions sur les articles 1907 alina 2 du Code civil et 4 de la loi du 28 dcembre 1966,
Revue dr. banc. et de la bourse, sept/oct. 1988, p. 143 147 ; Th. Bonneau, Droit bancaire, op. cit., n 68.
1018
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n 561.
1019
Ibidem, n 564.
- 312 -
En matire de crdit immobilier, larticle L. 312-4 du Code de la consommation dispose que toute
publicit faite, reue ou perue en France, qui, quel que soit son support, porte sur l'un des prts
mentionns l'article L. 312-2, doit : 1 Prciser l'identit du prteur, la nature et l'objet du prt ;
2 Prciser, si elle comporte un ou plusieurs lments chiffrs, la dure de l'opration propose
ainsi que le cot total et le taux effectif global annuel du crdit, l'exclusion de tout autre taux .
Larticle L. 312-8 exige que le banquier indique clairement si le taux dintrt est fixe ou variable,
ce qui suppose, si le taux est variable, la fourniture d'une notice prsentant les conditions et
modalits de variation du taux d'intrt et d'un document d'information contenant une simulation de
l'impact d'une variation de ce taux sur les mensualits, la dure du prt et le cot total du crdit .
En matire de crdit la consommation, larticle L. 311-4 du mme Code prvoit la mme chose
que le crdit immobilier1020.
Ici, la question est de savoir si labsen