Proteção do Ciberconsumidor e Boa-Fé Objetiva

Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Centro de Cincias Sociais

Faculdade de Direito
Pedro Modenesi
A proteo do ciberconsumidor e o princpio da boa-f objetiva
Rio de Janeiro
2010
Pedro Modenesi
Dissertao apresentada, como requisito

parcial para obteno do ttulo de Mestre
em Direito, ao Programa de Ps-
Graduao em Direito da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro. rea de
concentrao: Transformaes do Direito
Privado, Cidade e Sociedade.
Orientador: Prof. Dr. Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho
Rio de Janeiro
2010
CATALOGAO NA FONTE
UERJ/REDE SIRIUS/BIBLIOTECA CCS/C
M689p Modenesi, Pedro.
A proteo do ciberconsumidor e o princpio da boa-f objetiva / Pedro

Modenesi - 2010.
156 f.
Orientador: Carlos Edison do Rego Monteiro Filho.
Dissertao (mestrado). Universidade do Estado do Rio de Janeiro,

Faculdade de Direito.
1. Comercio eletrnico - Teses. 2. Defesa do consumidor - Teses. 3. Boa

f (Direito) Teses. I. Monteiro Filho, Carlos Edison do Rego. II.
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Faculdade de Direito. III. Ttulo.
CDU 339:681.32
Autorizo, apenas para fins acadmicos e cientficos, a reproduo total ou parcial desta dissertao, desde
que citada a fonte.
_______________________________________ _____________________
Assinatura Data
Pedro Modenesi
Dissertao apresentada, como requisito

parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Direito, ao Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro. rea de concentrao:
Transformaes do Direito Privado, Cidade e
Sociedade.
Aprovada em: 27 de setembro de 2010.
Banca examinadora:
__________________________________________________
Prof. Dr. Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho (Orientador)
Faculdade de Direito da UERJ
__________________________________________________
Prof. Dr. Guilherme Magalhes Martins (Co-orientador)
Faculdade de Direito da UFRJ
__________________________________________________
Prof. Dr. Rosngela Maria de Azevedo Gomes
Faculdade de Direito da UERJ
__________________________________________________
Prof. Dr. Marcelo Junqueira Calixto
Faculdade de Direito da PUC-Rio
Rio de Janeiro
2010
DEDICATRIA
A Rui Modenesi, meu pai, por ter me ajudado a descobrir o caminho

do Direito Civil e, tambm, por todo o apoio sem o qual jamais teria
realizado minhas pequenas vitrias.
minha me, Maria Zulmira, pelo amor e o carinho.
AGRADECIMENTOS
Ao CNPQ, pelo apoio concedido para elaborao deste trabalho.

Ao Prof. Dr. Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho, meu querido professor
e orientador, por toda a ateno desde meu primeiro ms de mestrado na UERJ.
Ao meu presente co-orientador Prof. Dr. Guilherme Magalhes Martins,
que me deu grande contribuio, inclusive por meio do grupo de pesquisa sobre
Relaes Privadas e Internet.
Ao Prof. Dr. Gustavo Tepedino, pelo exemplo mximo de dedicao
vida acadmica.
Prof. Dra. Caitlin Sampaio Mulholland pela orientao constante desde
meus tempos de graduao.
Ao Prof. Dr. Marcelo Junqueira Calixto, meu professor e amigo, pelo
incentivo para que eu ingressasse no mestrado.
Snia Leito, secretria da ps-graduao da Faculdade de Direito da
UERJ, por todo o carinho e dedicao dispensados aos alunos.
RESUMO
MODENESI, Pedro. A proteo do ciberconsumidor e o princpio da boa-f objetiva.

Brasil, 2010. 155 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito,
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010.
O objetivo desta dissertao a anlise das implicaes jurdicas decorrentes da

utilizao da rede mundial de computadores, como meio de realizao de
transaes comerciais. Ela tem como principais temas a contratao de consumo via
Internet, seus desafios, oportunidades, formas de regulao, preveno e controle
de prticas abusivas. Adotando uma perspectiva histrica, mostra-se que, a
humanidade vive hoje a revoluo da tecnologia da informao. Um dos
instrumentos mais inovadores da era informacional a Internet, que vem
proporcionando o desenvolvimento de uma especial forma de realizar negcios: o
comrcio eletrnico. Aqui so analisados a complexidade e os desafios prprios da
contratao de consumo virtual. Dentre eles, ressaltam-se a despersonalizao
extrema do contrato, as assimetrias informacional e tcnica, a desmaterializao do
meio de realizao do acordo, do instrumento, do objeto (em alguns casos) e dos
vcios contratuais, a desterritorializao e a internacionalidade eventual da
contratao eletrnica e, por fim, a ausncia de regulamentao legal prpria
defesa dos ciberconsumidores. Esse o pano de fundo da acentuada
vulnerabilidade dessa nova figura, a parte leiga na relao de consumo via Internet,
que para muitos tem seus mistrios, defrontando-se com fornecedores e
profissionais que tm pleno domnio sobre o prprio meio virtual, sobre as
informaes do produto ou servio que oferecem. A Internet no equaliza, ao
contrrio, amplifica os desequilbrios de informao e de poder de barganha. Assim,
inevitvel o surgimento de problemas especficos do comrcio online, bem como a
intensificao de outros, em particular prticas comerciais desleais e enganosas. Na
ausncia de regulamentao legal especfica, h necessidade de regulao do
comrcio eletrnico de consumo por meio de princpios jurdicos. O princpio da boa-
f objetiva considerado o meio hbil para conduzir soluo de crescente nmero
de conflitos de interesses no mbito das relaes de consumo eletrnicas. Por sua
especial flexibilidade e amplo campo de incidncia, atribui-se a esse princpio a
funo de assegurar a completude do ordenamento jurdico, tornando-se o
instrumento apto a solucionar conflitos havidos na contratao eletrnica de
consumo.
Palavras-chave: Comrcio eletrnico. Proteo ao ciberconsumidor. Princpio da

boa-f objetiva.
ABSTRACT
This thesis is mostly aimed at analyzing legal implications arising from the use of
World Wide Web as a way of doing commercial transactions. Namely, its challenges,
opportunities, forms of regulation, prevention and control of abusive practices.
Adopting a historical perspective, it is shown that humanity is now living the
revolution of information technology in which the Internet plays an important role as
the way of doing electronic commerce. It is firstly enphasized the complexity and
challenges of the virtual consumption. Then, a set of related questions is analyzed,
that is to say: the extreme depersonalization of the contract, technical and
informational asymmetries, the dematerialization of the means of concluding the
agreement, the instrument, the object (in some cases) and contracts vices, the
deterritorialization and the occasional internationality of electronic contracting and,
finally, the absence of legal regulation to protect the cyberconsumer. This is the
background behind the intensification of cyberconsumers vulnerability. He is the lay
party in the consumption relationship via the Internet, which for many has its
mysteries, faced with suppliers and professionals who have full control over their own
virtual environment, the information about the product or service. The Internet does
not equalize, on the contrary, amplifies the imbalances of information and of
bargaining power. Thus, in the online commerce the emergence of specifics
problems is inevitable, as well as the intensification of others, particularly unfair and
deceptive trade practices. In the absence of specific statutory/legal regulation,
electronic commerce needs to be regulated with the help of legal principles. The
principle of objective good faith is considered the skillful tool to lead to the solution of
an increasing number of conflicts of interest in electronic marketplace. Due to its
special flexibility and wide field of incidence it is attributed to that principle the
function of ensuring the completeness of the legal system, becoming the most able
instrument to solve conflicts accruing from the electronic consumer hiring.
Key words: Electronic commerce. Cyberconsumer protection. Principle of objective

good faith.
SUMRIO
INTRODUO 9
1 CONTRATAO ELETRNICA DE CONSUMO:
ANTECEDENTES HISTRICOS E PANORAMA ATUAL 14
1.1 Revolues tecnolgicas e sociais e sua repercusso
jurdica 14
1.1.1 A sociedade de consumo de massa e a primeira crise do
contrato 20
1.1.2 A sociedade digital e a segunda crise do contrato 23
1.2 Comrcio eletrnico: a revoluo da Internet 30
1.3 Modalidades de contratao eletrnica 36
1.4 Contratos de adeso tpicos da era virtual 43
1.5 Formao dos contratos eletrnicos 54
2 COMPLEXIDADE E DESAFIOS DA CONTRATAO NA
INTERNET: VULNERABILIDADE E DESCONFIANA DO
CONSUMIDOR 59
2.1 Complexidade da contratao eletrnica 59
2.1.1 Despersonalizao e assimetria informacional e tcnica
59
2.1.2 Desmaterializao do meio, do objeto, dos vcios e
desterritorializao da contratao eletrnica 67
2.2 A acentuada vulnerabilidade do ciberconsumidor 73
2.3 Principais problemas do mercado eletrnico 79
2.3.1 Prticas comerciais desleais, enganosas e abusivas 79
2.3.2 Publicidade enganosa e abusiva na Internet 87
2.3.3 Desconfiana do consumidor: complexidade, riscos e falta
de regulamentao da contratao eletrnica 97
3 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA: MEIO DE
PROTEO DO CIBERCONSUMIDOR 100
3.1 Da necessidade de regulao do comrcio eletrnico
de consumo por meio de princpios jurdicos 100
3.2 O princpio da boa-f no direito brasileiro 106
3.3 Anlise das funes do princpio da boa-f 110
3.3.1 Funo criadora de deveres anexos os deveres
decorrentes da boa-f objetiva 113
3.3.2 Funo limitativa do exerccio abusivo de prerrogativas
jurdicas figuras parcelares do princpio da boa-f
objetiva 116
3.4 O princpio da boa-f objetiva e sua aptido para
regular o comrcio eletrnico 124
3.5 O dever de informar na contratao eletrnica de
consumo 128
3.6 Propostas para regulao do comrcio eletrnico
global 134
4 CONCLUSO 143
REFERNCIAS 149
9
INTRODUO
A informatizao est presente, nos dias de hoje, em praticamente todos os

campos da atividade humana, em escala planetria: das atividades laborais s de
simples busca diria de notcias e informao, das atividades de pesquisa cientfica
quelas com fins educacionais e culturais, das atividades de prestao de servios
em geral s de entretenimento, diverso e lazer.
Em particular, uma atividade econmica, o comrcio, relativamente menos

permevel a mudanas, se comparado com as atividades industriais, vem sendo
transformado de forma radical e em um ritmo crescentemente acelerado i.e.,
segundo um padro de mudanas sem precedentes histricos , pela utilizao de
um dos instrumentos mais inovadores da era informacional, a Internet, um
revolucionrio sistema de comunicao capaz de interligar milhes e milhes de
consumidores a empresas, localizados ao redor de todo o planeta. Surgiu assim um
novo meio de realizao de compra e venda de bens e servios, que tem como uma
de suas caractersticas bsicas seu carter globalizado.
Assim, o objetivo principal desta dissertao a anlise das implicaes

jurdicas decorrentes da utilizao da rede mundial de computadores, como meio de
realizao de transaes comerciais. O comrcio eletrnico, a contratao de
consumo via Internet, seus desafios, oportunidades, formas de regulao, preveno
e controle de prticas abusivas so os alvos desta pesquisa.
No primeiro captulo, busca-se traar a evoluo da contratao eletrnica,

analisando os antecedentes histricos e o panorama atual. Para tanto,
primeiramente so sumariadas, na primeira seo, as duas revolues ou mudanas
de paradigma tecnolgicos subjacentes emergncia, primeiro, da sociedade
agrcola e, a seguir, da sociedade industrial.
Mostra-se a evoluo havida no campo do Direito nesse longo perodo

histrico, destacando-se que, entre os sculos XVIII e XIX, vai ganhando fora at
se tornar predominante o conceito de autonomia da vontade, expresso mxima da
ideologia liberal.
10
Menciona-se que, numa segunda etapa, em fins do sculo XIX, inicia-se a

imposio de limites autonomia contratual; e que, finalmente, j no incio do sculo
XX, verifica-se a relativizao do carter absoluto da liberdade de contratar e da
obrigatoriedade do vnculo contratual.
Tambm se destaca que, com o surgimento da sociedade de consumo de

massa, comea-se a exigir do instrumento contratual o desempenho de novas
funes a que no podia atender o modelo clssico do contrato. Para tanto, foi
preciso inaugurar a utilizao das clusulas contratuais gerais e dos contratos de
adeso. Assim, se verifica a chamada primeira crise do contrato, da qual resulta o
fenmeno denominado despersonalizao do contrato.
Como se argumenta mais a frente, essa crise foi contornada por meio da
considerao do conceito de funo social do contrato e do princpio da boa-f
objetiva, os quais privilegiam a proteo dos direitos da pessoa humana e da
sociedade em face dos direitos meramente patrimoniais. Com efeito, reconhecida a
funo social dos contratos, a tutela dos interesses individuais passa a ter como
fator condicionante o respeito e o atendimento de interesses socialmente relevantes.
Os interesses individuais so merecedores de proteo, na medida em que se
compatibilizam e contribuem para promoo de interesses caros sociedade.1
Sumariados os paradigmas sociais precedentes, analisa-se o processo de

transformao que, desde meados dos anos 1970, vem marcando a substituio da
sociedade industrial pela sociedade da informao ou sociedade digital.
Concentra-se, ento, o foco nos efeitos da terceira grande revoluo

tecnolgica da histria, ainda em curso, que, mediante o uso dos instrumentos
digitais, vem provocando profundas mudanas estruturais nos diversos segmentos
da economia e da sociedade, em escala internacional. Em sntese, verifica-se que o
paradigma tecnolgico da sociedade industrial vem dando lugar ao paradigma da
tecnologia da informao, caracterstico da sociedade ps-moderna.
Ressaltam-se as repercusses jurdicas desse salto tecnolgico, sobretudo no

mbito contratual, particularizando-se o papel da Internet como instrumento
verdadeiramente revolucionrio capaz de transformar as prticas de uma das mais
antigas atividades econmicas da humanidade, o comrcio.
1
Cf. MODENESI, Pedro. Funo social dos contratos: questes polmicas na doutrina e jurisprudncia do STJ.
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 39, jul./set., 2009, p. 208.
11
Registra-se, tambm, que, nessa fase, ocorre a chamada segunda crise do

contrato ou a crise da despersonalizao extrema do contrato, que se chega a
qualificar como uma mudana de paradigma ou um corte epistemolgico no
campo do direito na acepo original de Thomaz Kuhn.
Na segunda seo, apresentam-se os conceitos mais relevantes para o

estudo dos aspectos jurdicos relacionados com o comrcio eletrnico, sendo,
tambm, destacadas as caractersticas que dele fazem uma espcie de comrcio
muito diferenciada do padro histrico, que tem na presena fsica simultnea dos
contratantes um de seus atributos mais distintivos.
A dogmtica dos contratos eletrnicos de consumo o tema da terceira

seo, com destaque para a classificao das modalidades de contratao
eletrnica mais difundida na literatura, a qual distingue as seguintes trs categorias:
a contratao intersistmica, a contratao interpessoal e a contratao interativa.
Traz-se, na seo seguinte, uma classificao dos contratos de adeso tpicos da
era virtual, em que se sobressaem os chamados click-wrap-agreements, categoria
cada vez mais assimilada pela doutrina nacional e a que, por isso mesmo, vai-se
dedicar mais ateno.
Finalmente, encerra-se o primeiro captulo discutindo-se as questes relativas

formao dos contratos eletrnicos de consumo, temtica que ganha relevo ao se
tratar da contratao por via eletrnica, em virtude da mais acentuada fragilidade do
consumidor na nova modalidade de contratao, tema constante dos dois outros
captulos desta dissertao, para os quais este primeiro constitui indispensvel base
introdutria.
No segundo captulo, procura-se mostrar que as dificuldades e os desafios

enfrentados na contrao por meio eletrnico so fatores que desencadeiam
justificada insegurana por parte dos consumidores.
Assim, nele so analisados dois conjuntos de aspectos constitutivos dessa

maior complexidade da contratao eletrnica para o cidado comum, a saber: i) a
despersonalizao e a assimetria informacional e tcnica; ii) a desmaterializao do
meio, do objeto, dos vcios, bem como a desterritorializao da contratao eletrnica.
12
Esse o pano de fundo da acentuada vulnerabilidade experimentada pelo

consumidor em suas relaes comerciais via Internet, assinalada, inicialmente, na
segunda seo desse captulo.
Na sua ltima seo, so apresentados os principais problemas do mercado

eletrnico. Em primeiro lugar, descrevem-se as prticas comerciais desleais,
enganosas e abusivas. Em seguida, analisam-se, especificamente, as questes
relacionadas com a utilizao da publicidade enganosa e abusiva na Internet. Por
fim, se caracteriza a consequente desconfiana do consumidor, como resultado da
complexidade, falhas e riscos da contratao eletrnica de consumo.
O objeto de anlise do terceiro captulo o princpio da boa-f, considerado o

meio hbil para conduzir soluo de crescente nmero de conflitos de interesses
no mbito das relaes de consumo eletrnicas, domnio que se ressente, por
diversas ordens de motivos, de um conjunto suficiente de normas especficas. Com
a inexistncia dessa regulamentao legal, atribui-se quele princpio a funo de
assegurar a completude do ordenamento jurdico, na medida em que se recorre a
ele como meio de soluo de conflitos havidos na contratao eletrnica de
consumo.
Antes de tudo, se explicita, na primeira seo, a necessidade de regulao do

comrcio eletrnico de consumo por meio de princpios jurdicos, em face da j
mencionada ausncia de regulamentao legal especfica das relaes comerciais
via Internet. Feito isso, sublinha-se a grande relevncia que, nesse sentido, assume
a boa-f em sua vertente objetiva.
Na segunda seo, expe-se a evoluo histrica do princpio da boa-f no

pas, introduzido, pioneiramente, pelo Cdigo Comercial, reafirmado, timidamente,
pelo Cdigo Civil de 1916 e, finalmente, consagrado pelo inovador Cdigo de Defesa
do Consumidor. analisada, tambm, a positivao da boa-f no Cdigo Civil
vigente.
A terceira seo dedicada analise das trs funes da boa-f: a funo

hermenutica; a funo criadora de deveres anexos ao contrato; e a funo
limitadora do exerccio abusivo de prerrogativas jurdicas.
Uma vez traado esse quadro, sustenta-se, na seo 3.4, que a boa-f o
princpio apto a suprir os instrumentos necessrios para assegurar a regulao das
13
atividades de consumo por meio da Internet. Por sua precpua importncia nesse
mbito, dedicada especial ateno, na quinta seo, ao dever de informar na
contratao eletrnica de consumo.
Finalizando, faz-se uma incurso num terreno ainda pouco explorado, mas
que, inevitavelmente, dever demandar crescente ateno por parte da doutrina,
medida em que a realidade ftica for suscitando novos desafios, em decorrncia das
previsveis mudanas a se verificarem na esfera da contratao eletrnica de
consumo. Busca-se, assim, trazer algumas reflexes a respeito do papel que poder
desempenhar, em termos de proteo ao consumidor, o princpio da boa-f em
associao com instrumentos novos e/ou em gestao visando a regulao da
contratao eletrnica de consumo no mercado globalizado.
14
1 CONTRATAO ELETRNICA DE CONSUMO: ANTECEDENTES

HISTRICOS E PANORAMA ATUAL
1.1 Revolues tecnolgicas e sociais e suas implicaes jurdicas
A sociedade ocidental contempornea, de forma bastante uniforme em termos

geogrficos, vive um perodo de profundas transformaes tecnolgicas,
econmicas e sociais que, necessariamente, repercutem no Direito, pois este no
ensinamento de Miguel Reale tambm um fenmeno social, vale dizer, no
existe seno na sociedade e no pode ser concebido fora dela. Assim, sendo
dotada de socialidade, a realidade jurdica um fenmeno histrico-social sempre
sujeito a variaes e intercorrncias, fluxos e refluxos no espao e no tempo.2
Essas transformaes podem ser atribudas terceira grande revoluo

tecnolgica da histria, a chamada revoluo da tecnologia da informao. Nesse
sentido, se pode falar que se est diante de uma revoluo tecnolgica, capaz de
provocar profundas mudanas no plano das relaes econmicas e sociais.
A relao entre as concepes jurdicas, polticas e ideolgicas, de um lado, e

o estgio de desenvolvimento tecnolgico e econmico da sociedade humana, por
outro lado, tema desde muito tempo reconhecido como especialmente controverso.
Historicamente, Karl Marx destaca-se, nesse debate, com sua radical viso
materialista da evoluo da sociedade, segundo a qual o desenvolvimento das
foras produtivas e das relaes sociais de produo a infra-estrutura econmica
determina a superestrutura da sociedade, isto , suas concepes das formas
legais, polticas, religiosas, estticas e filosficas em suma, ideolgicas, como
explicado pelo autor no clssico prefcio Contribuio crtica da economia
poltica (1859).3 O pensamento marxista ainda hoje se faz presente nas reflexes
acadmicas, no campo da sociologia do direito.4
2
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 26. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 2 e 14.
3
De acordo com GALLIANO, A. Guilherme. Introduo a sociologia. So Paulo: Harbra, 1986 (?), 253. O autor,
na mesma pgina, explica mais detalhadamente o pensamento marxista: [o]s aspectos materialistas [do modelo
15
Anlise mais moderada e, assim, menos controvertida a respeito da relao

entre o direito e a realidade econmica e social pode ser encontrada em autores
considerados clssicos, como Konrad Hesse e, tambm, contemporneos, a
exemplo de Pietro Perlingeri.
Para esses autores, no h uma relao de determinao entre o sistema

econmico e o ordenamento jurdico. Tratando, especificamente, da norma
constitucional, Hesse defende a tese de que h recproca influncia,
condicionamento, mas no, determinao da realidade de cada momento histrico
em relao ao sistema jurdico como se pode verificar no texto reproduzido a
seguir:
[d]eterminada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relao a

ela, no se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples
eficcia das condies sociopolticas e econmicas. A fora condicionante da
realidade e a normatividade da Constituio podem ser diferenciadas; elas no
podem, todavia, ser definitivamente, separadas ou confundidas. (...) Em sntese,
pode-se afirmar: a constituio jurdica est condicionada pela realidade. Ela no
pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. (...) A Constituio jurdica
no configura apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento
normativo, ela ordena e conforma a realidade poltica e social (grifou-se).5
Semelhante concepo, sobre a relao entre o Direito e realidade

econmica, formulada por Pietro Perlingeri, nos seguintes termos:
(...) [d]ireito o dever-ser. O Direito promove a mudana da realidade, e para tal, no

pode sucumbir aos fatos. A primazia do direito a primazia da deciso poltica face
natureza das coisas. Nem sempre o Direito fotografa a realidade, porque pretende
mud-la. O Direito justamente isto, uma fora de transformao da realidade. (...) A
realidade tambm econmica, mas no s econmica. A realidade econmica
de mudana social de Marx] podem ser identificados ali onde a anlise marxista distingue nveis de
profundidade na organizao social. O nvel mais profundo corresponde base material da sociedade, isto , ao
grau de desenvolvimento das foras produtivas por cujo intermdio se realiza o metabolismo do homem com a
natureza. Sobre esse nvel, organizando-o, erige-se o das relaes de produo, ou seja, o das relaes de
propriedade ou no propriedade que os agentes sociais estabelecem com seus meios de produo. Em
conjunto, as foras produtivas e as relaes de produo constituem a infra-estrutura econmica da sociedade,
que por sua vez determina as formas variveis da super-estrutura poltica e ideolgica (grifou-se).
4
O carter determinista do materialismo histrico que torna a proposta de Marx mais polmica e, sobretudo,
questionvel. Canut, por exemplo, a rejeita na seguinte advertncia: Inicialmente, essencial deixar explcita
uma questo que se torna pano de fundo para todo o debate presente neste trabalho e que, por vezes, no
apreendida por muitos autores que se dispem a tratar da evoluo humana. Desta forma, chama-se a ateno
ao fato de que a relao entre tecnologia e sociedade tem um carter condicionante e no determinante (Lvy,
1999, p. 25) (grifou-se). Cf. CANUT, op. cit., p. 27.
5
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Editor, 1991, p. 15 e 24. NEGREIROS, op. cit., p. 81 cita parte da passagem reproduzida acima,
ou seja, a contida na p. 15 da obra citada.
16
apenas um ponto de referncia do que consiste a realidade para a construo jurdica

(...) 6
Antes, porm, de tratar da sociedade contempornea, consideram-se, a

seguir, as precedentes revolues tecnolgicas que conformaram os dois modelos
precedentes de sociedade surgidos ao longo da histria, a sociedade agrcola e a
sociedade industrial.7
A primeira grande transio social verificou-se nos primrdios da humanidade,

quando sociedades nmades, caracterizadas por um modo de vida fundamentado
na caa, na pesca e em uma forte mobilidade territorial, comeam a implementar
tcnicas de plantio, cultura e coleta de produtos agrcolas, bem como a
domesticao de animais, possibilitando, assim, a fixao de grupos populacionais,
num determinado territrio, nos limites dos quais organizam uma atividade produtiva
permanente, visando a garantir sua subsistncia. Passa-se, ento, do nomadismo
sociedade agrcola, a partir do advento da revoluo agrcola compreendida como
a primeira revoluo tecnolgica da humanidade.
Com os descobrimentos martimos dos sculos XV e XVI e a conquista de

novas colnias, as potncias europias experimentaram um novo processo de
transformaes econmico-sociais caracterizando fenmeno histrico denominado
mercantilismo ou a etapa de surgimento do capitalismo comercial.
Na segunda metade do sculo XVIII, tem incio a gestao de nova revoluo

tecnolgica, que iria promover intensas alteraes econmicas, sociais e polticas,
inicialmente, na Europa e, em continuao, em todo o resto do mundo. Essa
segunda grande transformao nas tcnicas de produo, a Revoluo Industrial,
6
PERLINGIERI, Pietro. Normas constitucionais nas relaes privadas. Revista da Faculdade de Direito. Rio de
Janeiro: UERJ/Renovar, 1998-1999, p. 65.
7
Cf. CANUT, op. cit., cap. 1, p. 25-52. No primeiro captulo, intitulado A questo tecnolgica e a sociedade, h
uma seo dedicada ao tema As revolues tecnolgicas e as transies paradigmticas, em que se prope a
sucesso, adotada nesta dissertao, de quatro modelos histricos de sociedade, a saber: a sociedade nmade,
a sociedade agrcola, a sociedade industrial e, finalmente, a sociedade digital. Essa apenas uma alternativa de
periodizao da evoluo da sociedade humana. No esse o recorte histrico adotado, por exemplo, por
Zanellato, segundo o qual [a] partir da revoluo industrial, que se estendeu desde o princpio do sculo XVIII
at o final do sculo XIX, surgiram trs eras, verdadeiramente revolucionrias em termos de tecnologia, uma
mais curta do que a outra, embora muito convulsivas: a era eletrnica, que durou quarenta anos (desde a
Segunda Guerra Mundial at o incio dos anos oitenta), em que surgiu e se massificou o PC (Personal
Computer); a era da informao (do princpio dos anos oitenta aos primrdios dos anos noventa); por ltimo, a
em que estamos, a chamada era digital, caracterizada pela normalizao de todo tipo de redes informticas e
pela apario de uma nova sociedade, a digital, com uma cyber cultura, que, no dizer do filsofo francs Pierre
Lvy, encarna a forma horizontal, simultnea, puramente espacial, da transmisso. Cf. ZANELLATO, Marco
Antnio. Condutas ilcitas na sociedade digital. In: Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 44, out.-dez.
2002, p. 206.
17
tem como mais expressivo referencial, em sua primeira fase, o desenvolvimento da

metalurgia, a substituio de utenslios e instrumentos manuais pelas primeiras
mquinas e, em particular, a utilizao da mquina a vapor e da fiadeira, tendo esta
ltima transformado, radicalmente, o processos de fabricao de tecidos, que foi a
atividade mais representativa da fase conhecida como Primeira Revoluo Industrial.
Em seguida, na chamada Segunda Revoluo Industrial, iniciada em meados

do sculo XIX, destacaram-se como grandes inovaes o aproveitamento industrial
da energia eltrica, a utilizao do motor de combusto interna, o aprimoramento da
fabricao do ao, o surgimento de novos produtos qumicos e, ademais, o avano
das tecnologias de comunicao, com a expanso das redes telegrficas e o
surgimento do telefone.
Segundo Castells, com a Revoluo Industrial uma descontinuidade histrica

fundamental irreversvel foi introduzida na base material da espcie humana. 8
As inovaes tecnolgicas, intensificadas pela utilizao de novas e mais

eficazes fontes de energia, permitiram que as recm-inauguradas fbricas
importante fator de centralizao e, pois, de melhor gerenciamento da atividade
produtiva alcanassem elevadas taxas de produtividade, permitindo ampliar a
produo a custos relativamente mais baixos. 9
Assim, o novo modo de produo resultava, por um lado, na ampliao da

capacidade de produo e, por outro lado, na expanso da renda sobretudo
salrios , que se reverte em crescente poder de compra dos bens industriais
lanados no mercado. A conjugao desses fatores constituiu a base sobre as quais
se sustentou um dos mais longos perodos de crescimento econmico da histria
que consolidaram, em termos mundiais, o capitalismo industrial.
Desde meados do sculo XIX at pouco mais da metade do sculo XX, o

modo de produo capitalista ensejou um longo ciclo, sem paralelo na histria, de
8
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Traduo de Roneide V. Majer. (A era da informao: economia,
sociedade e cultura. v. 1). So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 53. Sobre o assunto, acrescenta o autor: [e]m
ambos os casos [primeira e segunda revoluo industrial] testemunhamos o que Mokyr descreve como um
perodo de transformao tecnolgica em acelerao e sem precedentes em comparao com os padres
histricos. (...) Foram, de fato, revolues no sentido de que um grande aumento repentino e inesperado de
aplicaes tecnolgicas transformou os processos de produo e distribuio, criou uma enxurrada de novos
produtos (...). Cf. loc. cit.
9
Cf. a respeito, CANUT, op. cit., p. 38, em que tambm se afirma: Fica claro, ento, que a fbrica, smbolo do
paradigma industrial, j indica o fim da coincidncia entre o local em que se vive e o local de trabalho (...). Com a
utilizao da energia nos processos produtivos, a fora muscular substituda, viabilizando a introduo da
produtividade, ou seja, maior produo a menor custo.
18
expanso no somente do mercado interno dos pases lderes da industrializao,

mas tambm, e de forma marcante, do comrcio internacional.
O resultado a formao de um mercado mundial de mercadorias em que se

oferecem e se adquirem produtos industriais cada vez mais padronizados,
configurando o fenmeno do consumo de massa. Eis o sentido de falar-se que,
nesse contexto, surge um novo modelo social, o da sociedade industrial ou da
sociedade de consumo de massa.10
O desenvolvimento baseado na industrializao prolonga-se at a segunda

metade do sculo XX, caracterizando um extenso processo de modernizao
econmica, iniciado na metade do sculo XVIII.
Nesse largo lapso de tempo, verifica-se, no plano poltico, o fenmeno da

unificao nacional e a posterior consolidao do estado moderno, o estado liberal e
de direito, que tem nos conceitos de territorialidade, soberania e autonomia as bases
de sua organizao poltica e jurdica. A constituio do Estado nacional tida como
um antecedente histrico da industrializao.11
Tendo como marcos histricos a inglesa Revoluo Gloriosa de 1688-89 e a

Revoluo Francesa (1789), assiste-se, nos sculos XVII-XVIII, a afirmao do
liberalismo como ideologia do futuro.12 A viso de mundo liberal e individualista vai-
se difundir e se consolidar, ao longo do sculo XIX, sendo positivada no Direito,
primeiro, por intermdio do Cdigo Civil editado por Napoleo, em 1805, e, bem
depois, pelo Cdigo Civil alemo (1896).
Na esfera poltica, substitui-se o Estado absoluto cuja melhor representao

dada pela frase de efeito do rei da Frana Lus XIV, L tat cest moi pelo
Estado liberal de direito.
10
Cf. loc. cit., em que se aduz: Assim, na busca da produtividade (...) introduzem-se os mtodos de produo
em massa (essncia da sociedade industrial), inclusive o fordismo e o taylorismo. Os bens comearam a ser
produzidos em grandes quantidade, havendo necessidade de incrementar o consumo, de forma que este
tambm viesse a ser efetuado em massa.
11
Que a unidade nacional que uma fase do processo de modernizao seja o pressuposto para a
industrializao, historicamente comprovado. Cf. BOBBIO, Norberto, MATTEUCI, N. e PASQUINO, G.
Traduo de FERREIRA, J. (Coord.). 11. ed. Dicionrio de Poltica. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1998,
p. 626.
12
Na verdade, o liberalismo se manifesta nos diferentes pases em tempos histricos bastante diversos (...)
Com efeito, enquanto na Inglaterra se manifesta abertamente com a Revoluo Gloriosa de 1688-1689, na maior
parte dos pases da Europa continental um fenmeno do sculo XIX, tanto que podemos identificar a revoluo
russa de 1905 como a ltima revoluo liberal. Cf. Bobbio et alli, op. cit., p. 687.
19
Nesse novo contexto histrico, o Direito passa a ter como seus fundamentos
basilares o princpio da autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a
obrigatoriedade do vnculo contratual. Na anlise de Teresa Negreiros,
[s]upera-se o Estado absoluto; ergue-se o indivduo absoluto. (...) A vontade passa a

ser o cerne do contrato, e este, o cerne do Direito objetivo como um todo e do prprio
Estado. O cenrio jurdico-filosfico do sculo XVIII o sculo das Luzes, da
liberdade, do indivduo e do contrato vai espraiar-se na teoria jurdica desenvolvida
ao longo do sculo XIX (...). 13
O sculo XIX o perodo de auge do direito civil codificado e, mais

especificamente do contrato, que reinava absoluto como instrumento de realizao
de negcios jurdicos, sobretudo envolvendo relaes patrimoniais.
Partindo do pressuposto da igualdade formal de todos diante da lei, o

contedo dos contratos espelhava, exclusivamente, a vontade das partes
signatrias, havendo, ento, escassas restries de ordem pblica a serem
observadas. Em face da exacerbao da liberdade individual como pontua
Negreiros , a interveno estatal tendia a ser considerada arbitrria. 14
Na verdade, ideologia liberal repudiava a interveno do Estado nas relaes

econmicas, considerada prejudicial ao bom funcionamento do sistema econmico,
isto , maximizao da satisfao dos interesses individuais e, inexoravelmente,
do bem estar social, uma vez que este ltimo seria a simples soma do bem estar ou
da satisfao dos interesses individuais.
A excluso do Estado como agente econmico est implcita no lapidar lema

que expressa a ideologia individualista e liberal: Laissez faire, laissez passer, le
monde va par lui mme (Deixai fazer, deixai passar, o mundo se move por si
mesmo). Deixai fazer, isto , deixemos os indivduos atuarem livremente, sobretudo
no campo econmico.15
13
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 16 e 25.
14
Ibidem, p. 16.
15
O pensamento econmico liberal tem, quase consensualmente, como obra fundante o livro de Adam Smith
intitulado A riqueza das naes: uma investigao sobre sua natureza e suas causas, publicado em 1776, na
Inglaterra. Nele, se expressa a viso otimista que marcou o pensamento liberal, dando-lhe grande poder de
persuaso, isto , a proposio denominada harmonia dos interesses individuais, segundo a qual [a]o
perseguir seus prprios interesses, o indivduo muitas vezes promove o interesse da sociedade muito mais
eficazmente do que quando tenciona realmente promov-lo. Est a fundamentao ideolgica do lema do
laissez faire, laissez passer". Cf. NEGREIROS, op. cit. p. 26.
20
No estado liberal, o direito visava proteger o patrimnio, constitua o direito da

classe burguesa, detentora do poder poltico e proprietria do capital ou dos meios
de produo. Pouca preocupao havia com os direitos da pessoa humana, como
registrado por Roberto Senise Lisboa:
[o] individualismo jurdico que caracterizou o direito moderno, consequncia direta, no

Ocidente, da proteo da propriedade individual como um direito absoluto, isto ,
oponvel erga omnes, valorizou de forma preponderante a proteo do patrimnio
pessoal, e no propriamente da pessoa.16
1.1.1 A sociedade de consumo de massa e a primeira crise do contrato
Com o advento da produo em massa, a partir do final do sculo XIX, vai-se

impor a necessidade de atualizao da dogmtica contratual, com a noo do
princpio da boa-f objetiva se contrapondo concepo individualista e liberal do
contrato e, assim, ensejando restries liberdade de contratar.17
Todavia, a relativizao do carter absoluto da autonomia da vontade, vai-se

perfazer, por completo, somente no sculo XX. Essa viso hoje, universalmente,
aceita pela doutrina. Assim, segundo Claudia Lima Marques, [c]om a
industrializao e a massificao das relaes contratuais, especialmente atravs da
concluso de contratos de adeso, ficou evidente que o conceito clssico de
contrato no mais se adaptava realidade socioeconmica do sculo XX.18
Mencione-se outro autor que compartilha o mesmo entendimento quanto

repercusso das transformaes econmicas observadas nas dcadas iniciais do
16
LISBOA, Roberto Senise. O consumidor na sociedade da informtica. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, n. 61, jan.-mar. 2007, p. 206. Merece citar-se, adicionalmente, o seguinte trecho: A autonomia privada
conferia ao indivduo a liberdade para contratar com quem quisesse o que necessitava e pelo contedo ou
condies que melhor satisfizessem os seus interesses. (...) O direito clssico tornou-se explicitamente o direito
da proteo do patrimnio individual. Era o direito dos proprietrios, da burguesia. E, preferencialmente, dos
titulares de bens corpreos. Ibidem, p. 205.
17
MARQUES, Cludia Lima. Proteo do consumidor no comrcio eletrnico e a chamada nova crise do
contrato: por um direito do consumidor aprofundado. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 57, jan.-
mar, 2006, p.13.
18
Ibidem, p.13, nota 13. Acrescenta, ainda, a autora na mesma pgina: Em muitos casos o acordo de vontades
era mais aparente do que real; os contratos pr-redigidos tornaram-se a regra, e deixavam claro o desnvel entre
os contraentes um autor efetivo das clusulas, outro, simples aderente desmentindo a idia de que,
assegurando-se a liberdade contratual, estaramos assegurando a justia contratual.
21
sculo passado, em relao prtica contratual. Com efeito, afirma Ronaldo Macedo
Jnior que [o] efeito mais notvel dessa nova forma de produo para o mercado de
consumo foi a oferta de produtos padronizados produzidos em massa e vendidos
tambm em massa, atravs de contratos de adeso.19
Aprofundando a anlise da evoluo do Direito Civil, a partir da emergncia

da sociedade de consumo de massa, Cludio Petrini Belmonte assinala que, no
incio do sculo XX, comea a perder fora o princpio da autonomia da vontade
sendo mantido, a partir de ento, sob crescente questionamento.
Por outro lado, o contrato deixou de estar quase s adstrito esfera da

propriedade, para se tornar instrumento geral de regulao das atividades
econmicas, que foram dinamizadas, tanto pela ampliao dos mercados em escala
mundial, quanto pelas crescentes taxas de urbanizao e de expanso do emprego
industrial, nos pases lderes da industrializao; e que foram promovidas pela
iniciativa e o esprito empreendedor da classe capitalista, orientada pela busca da
maximizao de seus lucros.
Com isso, foi-se, por um lado, ampliando o campo de aplicao do contrato e,

por outro lado, foram-se operando mudanas na prpria fisionomia dessa figura
jurdica, no dizer de Belmonte:
[s]abe-se que nos primrdios do processo de industrializao o mercado no posua

qualquer dinamismo negocial (...) [A partir do sculo XX] verificaram-se, alm do
aumento significativo do uso de instrumentos contratuais, mudanas na prpria
fisionomia dessa figura jurdica, sobretudo pela acelerao do processo produtivo e
das relaes comerciais, pelo acesso de setores cada vez mais alargados da
populao s relaes de consumo, pela universalizao do mercado, pela
20
empresarializao da atividade econmica e pela concentrao urbana.
Na sociedade de consumo de massa, vale dizer, da produo em srie e da

venda massificada, demanda-se do instrumento contratual o desempenho de novas
funes de estratgia empresarial, que no poderiam ser alcanadas com o
desenho clssico do contrato. Para atender s exigncias do novo modelo
19
MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Globalizao e direito do consumidor. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, n. 32, out.-dez. 1999, p. 47-8.
20
BELMONTE, Cludio Petrini. Principais reflexos da sociedade de massas no contexto contratual
contemporneo: disposies contratuais abusivas. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 43, jul.-set.
2002, p. 134-5.
22
econmico, acabou-se por lanar mo das clusulas contratuais gerais e dos

contratos de adeso. Assim, se verifica a chamada primeira crise do contrato, da
qual resulta o fenmeno denominado despersonalizao do contrato.
Segundo Belmonte,
[a] partir desse contexto, o contrato assume novas funes de estratgia empresarial,
visando resguardar a uniformidade e tipicidade das relaes comerciais da empresa,
o que, em face dessas novas funes por ele assumidas, representa uma
inadequao a seus recortes clssicos. (...) Nesse prisma, o contrato moderno perfaz
exigncias objetivas de organizao e funcionamento da economia moderna, e o fator
que talvez mais contribua para tanto consiste na larga utilizao de condies gerais
e de contratos por adeso (grifou-se) 21
Em sntese, com a constituio da sociedade de consumo de massa, tem-se,

nas primeiras dcadas do sculo XX, a primeira crise do contrato, na qual ficou
evidente o desequilbrio entre os contratantes com o consequente comprometimento
dos pressupostos da autonomia, da liberdade e justia contratuais.22 E, como
consequncia da crise verificou-se o primeiro episdio do fenmeno da
despersonalizao do contrato.
Para contornar essa crise lana-se mo do conceito de funo social do

contrato e do princpio da boa-f objetiva, que valorizam antes os direitos da pessoa
humana e da sociedade que os direitos patrimoniais. Na viso de Lima Marques,
[a] esta primeira crise do contrato, respondeu com honras o princpio da boa-f
objetiva que um princpio repersonalizante (boa-f objetiva visualizar o alter, o
outro, seus direitos e expectativas legtimas no contrato). Da nasce a nova
concepo social e atual do contrato de consumo.23
Com o reconhecimento da funo social dos contratos, a tutela dos interesses

individuais passa a ser condicionada observncia e ao atendimento de interesses
socialmente relevantes, em consonncia com o entendimento de Pietro Perlingeri de
21
Ibidem, p. 136.
22
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 163.
23
MARQUES, Proteo do consumidor ..., p. 13.
23
que [n]o ordenamento moderno, o interesse tutelado se, e enquanto for conforme
no apenas ao interesse do titular, mas tambm quele da coletividade.24
1.1.2 A sociedade digital e a segunda crise do contrato
Caracterizados, sinteticamente, os paradigmas sociais anteriores, passa-se a

examinar o processo de transformao que, desde o ltimo quartel do sculo
passado, vem assinalando a substituio da sociedade industrial pela denominada
sociedade da informao ou do conhecimento ou, ainda, sociedade digital.
Subjacente a essa mudana, tem-se uma nova revoluo tecnolgica que

vem provocando profundas transformaes estruturais nos diversos segmentos da
economia e da sociedade, em mbito mundial.
No dizer de Castells, uma revoluo tecnolgica concentrada nas tecnologias

da informao est remodelando a base material da sociedade (...). Segundo o
autor, a emergncia do novo paradigma tecnolgico tem como marco os anos 1970,
em que as novas tecnologias difundiram-se amplamente, acelerando seu
desenvolvimento sinrgico e convergindo em um novo paradigma [tecnolgico].25
Como parte desse processo de mudana, assinala Castells: economias por

todo o mundo passaram a manter interdependncia global, resultando uma nova
forma de relao entre a economia, o estado e a sociedade.26
Adotando uma perspectiva tecnolgica e econmica, Castells sintetiza seu

entendimento de que, nas duas ltimas dcadas do sculo passado, surgiu uma
24
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional, 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007, p. 121.
25
Ainda de acordo com o autor: O conceito de paradigma tecnolgico, elaborado por Carlota Perez, Christopher
Freeman e Giovanni Dosi, com a adaptao da anlise clssica de Khun, ajuda a organizar a essncia da
transformao tecnolgica atual na medida em que ela interage com a economia e a sociedade. (...) Nas
palavras de Christopher Freeman: um paradigma econmico e tecnolgico um agrupamento de inovaes
tcnicas, organizacionais e administrativas inter-relacionadas cujas vantagens devem ser descobertas no
apenas em uma nova gama de produtos e sistemas, mas tambm e, sobretudo, na dinmica da estrutura de
custos relativos de todos os insumos para a produo. Cf. CASTELLS, op. cit., p. 21, 58, 77,78. Observe que o
conceito de paradigma tecnolgico, fundamental na anlise de Castells, inteiramente distinto do conceito de
paradigma cientfico de Thomaz Khun.
26
.CASTELLS, op. cit. p. 21.
24
nova economia que denomina informacional e global para identificar suas

caractersticas fundamentais e diferenciadas e enfatizar sua interligao.27
Em sntese, o paradigma tecnolgico da sociedade industrial est dando lugar

ao paradigma da tecnologia da informao, da sociedade ps-moderna.
Historicamente, a revoluo informacional tem incio na II Guerra Mundial,

quando ocorreram invenes tecnolgicas na rea da microeletrnica como o chip,
o microprocessador e o software , que possibilitaram a criao e o desenvolvimento
dos primeiros computadores pessoais, mais conhecidos como PC (personal
computers).28
Nessa trilha de desenvolvimento tecnolgico, chega-se concepo da mais

importante de todas as invenes no campo da informtica: a Internet. Esta,
segundo Guilherme Magalhes Martins,
[u]ma rede de computadores ligados entre si, perfazendo-se a conexo e

comunicao por meio de um conjunto de protocolos, denominados TCP/IP
(Transmission Control Protocol/Internet Protocol),29 de maneira que a identificao
das suas fronteiras fsicas se torna impossvel, em virtude da sua difuso pelo
planeta, atravessando vrias naes como se fora um rio, tendo englobado milhares
de outras redes ao redor do mundo, que passaram a adotar tais protocolos.30
Ricardo Lorenzetti chama a ateno para uma das caractersticas

fundamentais da Internet: a disponibilizao em escala planetria e com uma
velocidade antes inimaginvel de dados e informaes em um inusitado volume,
que no passado era, simplesmente, impossvel de ser processado. Segundo ele, a
Internet uma rede internacional de computadores interconectados que permite a
comunicao entre si de dezenas de milhes de pessoas, assim como o acesso a
uma colossal quantidade de informaes de todo o mundo.31
27
Ibidem, p. 87.
28
Cf. CANUT, Proteo do consumidor no comrcio eletrnico. Curitiba: Juru, 2007, p. 40-42.
29
Ver MARTINS, Guilherme. Responsabilidade civil por acidentes de consumo na internet. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p. 392. Segundo o glossrio de termos tcnicos de informtica constante dessa obra,
TCP/IP (que, em ingls, significa Transmission Control Protocol/Interface Program) a denominao de um
[p]rotocolo de controle da transmisso/programa de interface, ou seja, um protocolo, orientado para a conexo,
que utiliza DARPA para sua investigao de operaes de interconexo de redes.
30
Cf. MARTINS, Guilherme Magalhes. Formao dos contratos eletrnicos de consumo via internet. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 21.
31
LORENZETTI, Ricardo. Informtica, Cyberlaw, e-commerce. In: DE LUCCA, Newton e SIMO FILHO,
Adalberto (coord.). Direito e internet aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Edipro, 2000, p. 423.
25
A rede das redes, como tambm denominada a Internet, teve sua gnese
nos anos sessenta do sculo passado, a partir do desenvolvimento de pesquisas
concebidas por uma agncia militar norte-americana de tecnologia informtica
ARPA (Advanced Research Project Agency).
Dessa maneira, inicialmente, seu uso se restringiu ao ambiente militar,

passando, posteriormente, a ser utilizada no meio acadmico e, somente no ano de
1987, ela teve sua utilizao comercial autorizada, o que proporcionou sua difuso
mundial, a partir do incio dos anos 1990.32
A World Wide Web33 (que se pode traduzir como rede de alcance mundial),
tambm conhecida como WWW, pode ser considerada o sistema que confere o
carter prtico da Internet, pois por meio dela que se torna possvel a navegao
ou a utilizao do principal ambiente do ciberespao34, que a Internet.
A Internet revela-se um revolucionrio veculo de comunicao, que constitui

elemento fundamental do paradigma digital emergente, destacando-se, sobretudo,
como uma plataforma para negcios, uma relevante ferramenta para a difuso do
conhecimento e, igualmente, um ambiente (virtual) para o lazer e a diverso.35
Assim, a rede mundial de computadores pode ser encarada como o smbolo maior
da atual revoluo tecnolgica. Seus impactos e desafios so comparados, por
Julius Genachowski (atual presidente da Federal Communications Commission36),
com aqueles vividos na poca de desenvolvimento da eletricidade, no sculo XIX.37
Em suma, presencia-se um perodo de transio marcado pela revoluo

tecnolgica digital que vem sendo acompanhado por transformaes econmico-
social, jurdico e cultural, graduais, porm irreversveis.
No h a menor dvida de que a tecnologia digital, em particular a Internet,

vem operando, nas empresas de todos os ramos de atividade, radical transformao
nos processos produtivos e gerenciais por isso mesmo demandando mo de obra
32
OLIVEIRA, Elsa Dias. A proteo dos consumidores nos contratos celebrados atravs da internet. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 13.
33
De acordo com MARTINS, Formao dos contratos..., p. 31: A World Wide Web (Teia de Alcance Global) ou
WWW, [...] consiste no servio mais conhecido do grande pblico, muitas vezes confundido com a prpria
internet.
34
Compreende-se o ciberespao como o espao criado de forma artificial, informaticamente, baseado em fluxos
de informao (cibernticos) em formato digital. Cf. CANUT, op. cit., p. 52-54.
35
Ibidem, p. 54.
36
Federal Communications Commission (FCC) o rgo regulador da rea de telecomunicaes e radiodifuso
dos Estados Unidos, criado em 1934. No Brasil, equivale Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL).
37
Cf. O exemplo l do norte. O Globo. Rio de Janeiro, 22 mar. 2010. Revista Digital. p. 6-8.
26
mais qualificada e, em particular, afeita aos meios informticos , bem como na

forma de se relacionarem com seus consumidores, fornecedores, prestadores de
servios e, at mesmo, seus empregados. Mudanas que somadas resultam na
consolidao de um novo padro de produo e de consumo.
Em particular, a Internet como meio de comunicao tecnologicamente

avanado, prope ao mercado novas formas de realizao para as diversas
atividades praticadas em nosso cotidiano, emprestando-lhes um carter muito
prtico e dinmico.38 Como resultado dessa maior praticidade e dinamismo da
Internet, como meio de comunicao, ela contribui, tambm, para a ampliao e
transformao das relaes comerciais, determinando a necessidade de mudanas
adaptativas na esfera jurdica. Na viso de Roberto Silva Rocha, na prtica
comercial, notadamente, surgem inovaes jurdicas decorrentes da alterao das
relaes de mercado, que ao longo do tempo vo sendo incorporadas ao direito
privado comum.39
Teresa Negreiros faz a respeito da evoluo do Direito Civil ao longo do

sculo XX uma sntese em que alerta sobre os limites liberdade contratual,
sobretudo em face da necessidade de ampliao do conceito de ordem pblica.
Segundo a autora,40
[e]specialmente no campo do direito contratual, a coerncia interna da lgica

individualista incapaz de resistir ao confronto com a realidade e com os problemas
postos pelas to manifestas quanto profundas desigualdades sociais. (...) Com efeito,
hoje inconteste o fato de que o direito civil se mostrou to suscetvel s
transformaes econmicas, sociais e filosficas quanto aos demais ramos do Direito.
(...) Todos esses marcos do direito civil [direito subjetivo como poder de vontade;
negcio jurdico como ativao da vontade autnoma das partes; propriedade como
direito ilimitado]41 projetado nas codificaes foram pouco a pouco sendo superados
ao longo do sculo XX.42 (...) Neste sentido, fala-se hoje em limites liberdade
38
RIDOLFO, Jos Olinto de Toledo. Aspectos da valorao do estabelecimento comercial de empresas da nova
economia. In: DE LUCCA, Newton e SIMO FILHO, Adalberto (coord.). Direito & internet aspectos jurdicos
relevantes. Bauru: Edipro, 2000, p. 262.
39
ROCHA, Roberto Silva da. Natureza jurdica dos contratos celebrados com sites de intermediao no
comrcio eletrnico. Revista de Direito do consumidor, So Paulo, v. 61, jan.-mar. 2007, p. 233.
40
NEGREIROS, Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 5-7.
41
Nesse colchete, buscou-se resumir aquilo a que Negreiros se refere com a expresso todos esses marcos do
direito civil. De acordo com a autora, so os principais conceitos que, segundo Franz Wieaker, caracterizam o
direito civil tradicional, a saber: [o] direito subjectivo como poder de vontade, o negcio jurdico como activao
da vontade autnoma das partes, o contrato como estrita ligao intersubjectiva entre sujeitos autnomos de
direito, a propriedade (...) como um direito em princpio ilimitado e total de domnio e de excluso, cuja funo
social no vem luz no seu conceito; as pessoas coletivas como sujeitos de direito segundo a imagem das
pessoas humanas (...). Loc. cit.
42
A comear pela funo social da propriedade, passando pela funo social do contrato os dois pilares
conceituais e ideolgicos do direito civil , indo at o campo da responsabilidade por atos ilcitos, tendentes
objetivao, para no mencionar as mutaes havidas no direito de famlia e a emergncia e o desenvolvimento
27
contratual, ampliao do conceito de ordem pblica, regimes especiais ou

excepcionais de tutela da parte fraca em certas relaes contratuais (...) (grifou-se).
Prosseguindo, Negreiros observa que, atualmente, [a] desconstruo dos

postulados que durante o sculo XIX estiveram na base de todas as anlises do
contrato (...) d lugar a uma reconceituao do instituto, acompanhada,
naturalmente, de uma nova principiologia.43
A necessidade de adaptao do direito s mutaes histricas, em suas

dimenses tecnolgica, econmica e social, sustentada, igualmente, por Gustavo
Tepedino que entende ser o Direito um produto historicamente condicionado e,
portanto, mutvel ao longo do tempo, por definio.44
A propsito, considere-se o duplo questionamento com que Negreiros procura

instigar o interesse do leitor pelo tema. Em primeiro lugar, desafiadoramente indaga
a autora: [m]udam-se os tempos, mudam-se as vontades; como supor que tambm
o Direito no mudasse?45
Para essa pergunta, a prpria autora antecipa como adequada resposta a

seguinte reflexo de Orlando de Carvalho:
[n]enhum direito ou ramo do direito admite uma paralisao no tempo: mesmo que as
normas no mudem, muda o entendimento das normas, mudam os conflitos de
interesses que se tm de resolver, mudam as solues de direito, que so o direito
em ao. Nenhum direito definitivamente factum; sempre alguma coisa in fieri.46
A outra questo indaga: o que h de to extraordinrio na afirmao de
que o direito civil do incio do sculo XXI est muito distante do direito civil
codificado a partir do sculo XIX?47
Nesse caso, no adiantou a autora nenhuma resposta. Parece que, como

tal, se poderia propor a reflexo de Tepedino, acerca da condio historicamente
condicionada do Direito, que rompe com o carter absoluto dos institutos
dos direitos da personalidade, por todos esses pontos de vista o direito civil refletiu a histria do sculo XX e
suas oscilaes no que respeita concepo do indivduo frente sociedade e ao Estado (grifou-se).
Cf. loc. cit..
43
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 27.
44
TEPEDINO, Gustavo. As relaes de consumo e a nova teoria contratual. In Temas de Direito Civil, Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, p. 199-200.
45
NEGREIROS, op. cit., p. 8.
46
Loc. cit. A fonte original da citao : CARVALHO, Orlando. Para uma teoria geral da relao jurdica, v. 1, 2.
ed. Coimbra: Centelha, 1981, p. 50-51.
47
Loc. cit.
28
jurdicos, obriga-nos a considerar sempre em mutao nossas categorias e

teorias, todas historicamente condicionadas (grifou-se).48
Ao finalizar sua anlise sobre as atuais perspectivas de renovao do

Direito Civil, revela Negreiros seu entendimento de que se vem presenciando, na
rea do Direito, uma mudana de paradigma ou um corte epistemolgico,
conforme a conceituao de Kuhn:
o que h de revelador, extraordinrio e especfico no panorama evolutivo do direito

civil a natureza e abrangncia das mutaes surgidas: seu mbito especialmente
profundo deslocamento do centro valorativo do sistema da liberdade do indivduo
em direo dignidade da pessoa e solidariedade social (..) Em uma palavra,
assiste-se ao que a historiografia das revolues cientficas denomina corte
epistemolgico ou mudana de paradigma (grifou-se)49
Antonio Junqueira de Azevedo explica que o paradigma, na viso de Kuhn,

um modelo terico que serve a um grupo que se dedica a algum tipo de
conhecimento, para solucionar os problemas com que se defrontam.50
Para tornar mais clara sua exposio, Junqueira de Azevedo acrescenta que
o mundo intelectual caminha por mudanas de paradigma, mencionando exemplos
de mudanas paradigmticas, em vrios campos cientficos, como o da fsica em
que o paradigma de Aristteles antecedeu o de Newton, substitudo pelo da teoria da
relatividade.51
Com esmerada didtica, ensina que o paradigma fornece o meio de resolver

os problemas em sua rea especfica, sendo socialmente reproduzido. Referindo-se
ao direito, afirma Junqueira de Azevedo que [o] professor transmite para o aluno; o
aluno aprende e ser operador do direito com o paradigma que recebeu. A
identificao com o paradigma pode revelar-se problemtica quando ele j no est
mais cumprindo eficazmente sua funo, ou seja, quando entra em crise revelando a
necessidade de sua substituio, j que muitos que o utilizam reagem contra as
48
TEPEDINO, op. cit., p. 199-200.
49
NEGREIROS, op. cit., p. 41.
50
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Insuficincias, deficincias e desatualizao do projeto do Cdigo Civil na
questo da boa-f objetiva nos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 1, jan./mar., 2000,
p. 10.
51
Ibidem, p. 9.
29
mudanas, sendo preciso um grande esforo para mudar o tipo de pensamento que
fundamenta o exerccio da prpria atividade.52
Segundo o autor, no Direito, dois paradigmas o da lei e, depois, o do juiz

teriam precedido o atual, da fuga do juiz ou da soluo rpida do caso concreto.
No paradigma contemporneo, os conceitos jurdicos indeterminados (...) [funo
social, boa-f, ordem pblica e interesse jurdico] continuam a ser usados, mas,
agora, no paradigma de hoje, o ps-moderno, com diretrizes materiais (grifo no
original).53
Com a consolidao da sociedade da informao ou digital, nas ltimas

dcadas do sculo XX, vai-se verificar a chamada segunda crise do contrato, ainda
em curso, que vem intensificando a tendncia despersonalizao do contrato.
Essa mudana assim contextualizada por Lima Marques:
[a] segunda crise do contrato adveio da chamada ps-modernidade ou das mudanas

da sociedade contempornea, desde o fim da segunda guerra mundial, em que a
ps-industrializao lanou o ps-fordismo, em que os bens juridicamente relevantes,
ou a riqueza econmica, passaram a ser os bens mveis imateriais e os fazeres ou
servios de massa (...). Tempos de valorizao dos servios, do lazer, do abstrato e
do transitrio, que acabam por decretar a insuficincia do modelo contratual
tradicional do Direito Civil, que acabam por forar a evoluo dos conceitos do direito,
a propor uma nova jurisprudncia dos valores, uma nova viso dos princpios do
Direito Civil, agora mais influenciada pelo direito pblico e pelo respeito aos direitos
fundamentais do cidado.54
A autora reconhece que os valores ou elementos da ps-modernidade so

fluidos, os estudos jurdicos ainda incipientes. Todavia, j admite o contrato
celebrado a distncia no comrcio eletrnico como um bom exemplo de contrato
ps-moderno.55 Neste tipo de contratao identificam-se como desafios negativos
os quais sero alvo de detida anlise no prximo captulo a desconstruo da
dogmtica contratual clssica; a despersonalizao extrema e a desmaterializao
do meio de contratao; a desumanizao da relao jurdica; o surgimento de uma
nova vulnerabilidade do consumidor; a desterritorializao e a desregulamentao,
que, somados, acabam por transformar a crise da ps-modernidade em uma crise
52
Ibidem, p. 9 e 10.
53
Ibidem, p. 10 e 11.
54
MARQUES, Cludia Lima. Proteo do consumidor no comrcio eletrnico e a chamada nova crise do
contrato: por um direito do consumidor aprofundado. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 57, jan.-
mar, 2006, p. 14-15.
55
MARQUES, Contratos ..., p. 184.
30
de desconfiana no direito, em seus instrumentos e instituies (inclusive o

contrato).56
No entanto, a faceta jurdica da crise da ps-modernidade deve servir como

combustvel para a evoluo de um movimento de renascimento, ou melhor, de uma
[r]eao de reconstruo, no s da dogmtica do direito privado social, da
proteo dos mais fracos nos contratos e nas relaes desequilibradas, mas de um
reforo nos paradigmas sociais j existentes.57
Em suma, parece de todo apropriado encerrar-se a anlise do tema desta

seo destinada a tratar da relao entre as revolues tecnolgicas e
socioeconmicas e as repercusses jurdicas delas decorrentes com a seguinte
concluso de Arnoldo Wald: Se a revoluo econmica e tecnolgica inegvel,
cabe ao jurista acompanh-la, identificando suas implicaes jurdicas e adaptando,
quando necessrio, os parmetros doutrinrios ao novo contexto socioeconmico
(grifou-se).58
1.2 Comrcio eletrnico: a revoluo da Internet
Em consonncia com o que foi concludo na seo anterior, Iain Ramsay

afirma que, contemporaneamente, [w]e live in both an information age and an age of
globalisation.59 Segundo o autor, as caractersticas da era da informao implicam
em um novo modo de desenvolvimento econmico capaz de ocasionar profundas
alteraes culturais e sociais.60
56
Ibidem, p. 195.
57
MARQUES, Proteo do consumidor ..., p. 31. Analisando a crise da ps-modernidade em outra obra, Lima
Marques afirma que est na hora de uma reao, reao atravs do direito privado como instrumento de
realizao das expectativas legtimas do homem comum, o leigo, o consumidor. Cf. MARQUES, Contratos ..., p.
195.
58
WALD, Arnoldo. Um novo direito para uma nova economia: os contratos eletrnicos e o Cdigo Civil. In:
GRECO, Marco Aurlio e MARTINS, Ives Gandra (Coord.). Direito e Internet: relaes jurdicas na sociedade da
informao. So Paulo: RT, 2001, p. 15.
59
RAMSAY, Iain. Consumer protection in the era of informational capitalism. In: WILHELMSSON, Thomas (ed.).
Consumer law in the information society. The Hague: Kluwer Law International, 2001, p. 45.
60
Loc. cit.
31
Com efeito, as transformaes decorrentes da tecnologia da informao e da

globalizao no se restringem apenas ao mbito econmico, mas, igualmente,
fazem-se sentir nas esferas jurdica e poltica.
No entanto, o escopo do presente trabalho ser restrito, essencialmente,

anlise das implicaes jurdicas advindas do uso da Internet como novo meio para
a realizao de transaes comerciais de consumo.
Antes, porm, de se analisarem as distines entre o comrcio tradicional e o

comrcio eletrnico, cabe destacar as particularidades desse novo meio de
comunicao e comrcio, que a Internet.
Para Ricardo Lorenzetti, a Internet rene algumas caractersticas dentre as

quais se destaca o fato de ser uma rede aberta e interativa: basta o necessrio
aparato tecnolgico para que o usurio possa trocar informaes, nos mais variados
formatos, com todos aqueles que tambm tenham acesso Internet.
E, ainda segundo o autor, a Internet dotada de forte carter internacional,61

que provoca um abrandamento da relevncia das fronteiras geogrficas entre os
pases, com uma aparente diminuio das distncias fsicas.
Nessa linha, o autor espanhol Pedro Alberto de Miguel Asensio, j no ano de

2001, chamava a ateno para el alcance mundial y abierto de Internet62,
ressaltando la tendencia de este medio a difuminar las fronteras geopolticas.63
Esse carter transfronteirio e sua velocidade de comunicao, apontados por
diversos autores, fazem com que a Internet seja diferente de tudo aquilo j
experimentado pelos consumidores, em termos de comunicao.
De tal modo que, como ressalta Cristina Coteanu, consumers can access
products and services throughout the world with the click of a mouse.64 Desse
modo, a Internet como um novo meio para a realizao do consumo apresenta
61
Para conhecer as demais caractersticas apresentadas pelo autor, consultar: LORENZETTI, Ricardo L.
Comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 25-26. E tambm: LORENZETTI, Ricardo L.
Informtica, cyberlaw, e-commerce. In: DE LUCCA, Newton e SIMO FILHO, Adalberto (coord.). Direito e
internet aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Edipro, 2000, p. 423. Deve-se, ainda, observar que as
particularidades da Internet delineadas por Ricardo L. Lorenzetti so igualmente assinaladas nas obras de outros
autores, como: MULHOLLAND, Caitlin. Internet e contratao: panorama das relaes contratuais eletrnicas de
consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 70 e CANUT, op. cit. p. 58.
62
Cf. ASENSIO, Pedro Alberto de Miguel. Derecho Privado de Internet. 2. ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 23.
63
Ibidem, p. 26.
64
COTEANU, Cristina. Cyber consumer law and unfair trading practices. Aldershot: Ashgate, 2005, p. 4.
32
novos desafios ao sistema legal de defesa dos consumidores, que sero

devidamente analisados mais frente.65
John Dickie, professor da Universidade de Leicester, observa que a Web

diferencia-se de outros meios de comunicao de massa, como a televiso e o rdio,
tendo em vista que estes consistem, de maneira geral, no que ele denomina de
one-way comunication, enquanto a maioria dos Websites seriam vias
comunicativas ativas, que permitem a troca de informaes entre os dois plos da
relao comunicacional. O autor acrescenta, ainda, que a Web constitui, do ponto de
vista comercial, a parte mais expressiva da Internet.66
Ademais, o professor ingls reala trs particularidades da Internet as quais

repercutem no plano jurdico capazes de a distinguir de outros meios de
comunicao.
A primeira, denominada em ingls borderlessness, pode ser traduzida como

a ausncia de fronteiras. Conforme o autor, por um lado, uma informao disposta
em um Website acessvel, em princpio, de qualquer lugar do mundo. Por outro
lado, no entanto, no h um mtodo independente que permita ao usurio-padro
identificar a origem geogrfica da transmisso dos dados recebidos. De modo que a
shop in Germany may maintain .uk Website for the purposes of selling to UK
consumers, but have no other link whatsoever to the UK. () The server from which
the communications are made may be located anywhere in the world.67
A segunda peculiaridade, transience, pode ser entendida como

transitoriedade ou efemeridade. fcil reconhecer esse carter transitrio quando se
constata que um Website capaz de alcanar milhes de internautas pode ser criado,
alterado ou extinto em minutos, deixando pouco ou nenhum rastro de sua
existncia.68 A transitoriedade representa uma porta para a utilizao do anonimato,
tendo-se em conta a natureza intangvel das comunicaes efetuadas via Internet
O ltimo atributo da Internet, apresentado por John Dickie, refere-se imensa

extenso da rede mundial de computadores, caracterstica esta que faz com que
65
Loc. cit.
66
DICKIE, John. Producers and consumers in EU e-commerce law. Portland: Hart Publishing, 2005, p. 7.
67
Ibidem, p. 7-8.
68
Ibidem, p. 8.
33
suas dificuldades e falhas tendam a ter significativamente amplificadas suas

repercusses e consequncias.69
O livro do autor, publicado no ano de 2005, menciona uma pesquisa realizada

em 2003 segundo a qual havia, ento, mais de quarenta milhes de Websites em
todo o mundo.70 Essa estatstica vem crescendo continuamente, nos anos mais
recentes. Com base em uma pesquisa realizada em maio de 2010 pela mesma
empresa responsvel pela divulgao dos dados anteriormente citados , sabe-se
que h, atualmente, mais de duzentos e seis milhes de Websites distribudos pelo
globo terrestre.71
A partir da exposio das peculiaridades da Internet, chega-se a duas

concluses muito relevantes para esta dissertao.
Em primeiro lugar, constata-se que a Internet constitui um meio de

comunicao mpar e diferenciado de todos os que o precederam.72 Em segundo
lugar, a consequncia imediata desse fato que o comrcio realizado via rede
mundial de computadores possui uma natureza particular,73 que o distingue do
comrcio em geral e, tambm, faz com que se torne um dos grandes desafios do
mundo contemporneo, principalmente, tendo-se em vista suas implicaes no plano
jurdico.74
Alm da Internet, um segundo conceito que tem relevncia para os prximos

captulos desta dissertao o de ciberespao.
A definio do termo ainda suscita divergncias. H doutrinadores, como John

Rothchild, que defendem a ideia de que cyberspace is not a place, but rather an
obfuscatory reference to a means by wich people may communicate with each
other,75 ao passo que h autores para os quais cyberspace is becoming a real
space.76
69
Ibidem, p. 9.
70
Loc. cit.
71
Disponvel em: <http://news.netcraft.com/archiveswebserversurvey.html>. Acesso em: 14 jun. 2010. Atente-se
que o nmero de Websites quintuplicou em apenas sete anos.
72
Nesse mesmo sentido, tambm, DICKIE, op. cit., p. 10.
73
DICKIE, op. cit., p. 2-10, passim.
74
Cf. EUROCOMMERCE. An european initiative in electronic commerce (Communication from the EU
commission, 15.04.97), Position paper. Bruxelas, nov. 1997, p. 2.
Disponvel em: <http://www.eurocommerce.be/content.aspx?PageId=40166>. Acesso em: 2 ago. 2010. Nesse
document, se l: [e]lectronic commerce is one of the major challenges facing commerce in the world.
75
ROTHCHILD, John. Co-regulating the internet. In: WILHELMSSON, Thomas (ed.). Consumer law in the
information society. Haia: Kluwer Law International, 2001, p. 199.
76
COTEANU, op. cit., p. 4.
34
Para Ricardo Lorenzetti, o espao ciberntico (ou ciberespao) configura-se

como um novo espao
distinto do espao fsico, com uma arquitetura caracterizada por sua maleabilidade,
posto que [sic] qualquer um pode redefinir cdigos e interagir, o que o converte num
objeto inacessvel e refratrio s regras legais que levam em conta este elemento
para determinar inmeros aspectos jurdicos.77
No obstante essa falta de consenso doutrinrio, o que importa ser salientada

a magnitude do impacto desse novo meio de comrcio denominado e-commerce
ou comrcio eletrnico , tendo em vista estatsticas indicando que, j em 2005, um
bilho de pessoas estariam conectados rede mundial de computadores.78
O terceiro conceito importante para a pesquisa que ora se desenvolve o de

comrcio eletrnico, que se baseia no processamento e transmisso eletrnicos de
dados, incluindo texto, som e imagem.79
De acordo com o texto da Iniciativa Europeia para o Comrcio Electrnico,

este tipo de comrcio
abrange principalmente dois tipos de atividade: o comrcio electrnico indirecto

encomenda electrnica de bens corpreos, que continuam a ter de ser entregues
fisicamente utilizando os canais tradicionais, como os servios postais ou os servios
privados de correio expresso e o comrcio electrnico directo a encomenda,
pagamento e entrega directa em linha [online] de bens incorpreos e servios, como
software, contedo recreativo ou servios de informao escala mundial (grifou-
se).80
Deve ser ressaltado que o comrcio eletrnico no se restringe apenas

quele praticado via Internet. Inclui uma ampla gama de aplicaes em banda
estreita (videotex), radiodifuso (televendas) e ambiente fora de linha (off-line)
77
LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 29-30.
78
79
ORGANIZAO DE COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICOS OCDE. Electronic commerce:
opportunities and challenges for government. Paris, 1997, p. 11.
No mesmo sentido, tem-se: UNIO EUROPEIA. Comisso Europeia. Uma iniciativa para o comrcio electrnico
europeu. Comunicao ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comit Econmico e Social e ao Comit das
Regies. Bruxelas, 15 abr. 1997, p. 7. Disponvel em: <ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/esprit/docs/ecomcomp.pdf>.
Acesso em: 02 mar. 2010.
80
UNIO EUROPEIA. Comisso Europeia. Uma iniciativa para o comrcio electrnico europeu. Comunicao ao
Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comit Econmico e Social e ao Comit das Regies. Bruxelas, 15 abr.
1997, p. 8-9. Disponvel em: <ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/esprit/docs/ecomcomp.pdf>. Acesso em: 02 mar.
2010.
35
(vendas por catlogo em CD-ROM), bem como redes especficas de empresas.81

Cludia Lima Marques corrobora esse entendimento, afirmando que o comrcio
eletrnico nada mais que
o comrcio clssico de atos negociais entre empresrios e clientes para vender

produtos e servios, agora realizado atravs de contrataes distncia, conduzidas
por meios eletrnicos (e-mail, mensagem de texto etc), por Internet (online) ou por
meios de telecomunicaes de massa (telefones fixos, televiso a cabo, telefones
celulares etc.).82
Entretanto, a partir da expanso vertiginosa da Internet, combinada com sua

capacidade altamente inovadora, verifica-se que por meio dela que se realiza a
esmagadora maioria das transaes comerciais eletrnicas.
Por essa razo, o escopo deste estudo ser restrito ao comrcio via Internet
e, por conseguinte, contratao eletrnica de consumo haja vista que este tipo
de contratao , sem dvida, o mais verificado na rede mundial de computadores.
A contratao eletrnica, a despeito de representar um desafio para os

consumidores, os governos e os juristas, proporciona vantagens para os dois plos
da relao de consumo realizada virtualmente. Possibilita a realizao de negcios a
baixos custos, mesmo que as partes contratuais estejam em diferentes cidades ou,
at mesmo, em distintos continentes.
Cludia Lima Marques salienta o fato de que a contratao por meio

eletrnico
efetivamente complexa e diferente daquela que estamos acostumados, contratao

presencial e interpessoal (com vendedores, representantes, caixas bancrios), na
lngua natal (contratao oral, por meio de palavras e gestos, ou por escrito, por meio
de prospectos, manuais e textos contratuais impressos), geralmente sobre bens
corpreos e nacionais.83
Na contratao virtual de consumo, desponta uma nova figura denominada

ciberconsumidor, que vem sendo empregada por alguns autores como a
81
Ibidem, p. 8-9.
82
MARQUES, Confiana..., p. 35.
83
36
portuguesa Elsa Dias Oliveira84 para referir-se, em termos gerais, ao civil ou leigo
que adquire produto ou servio, pela Internet, de um fornecedor (empresrio ou
profissional).85
Na doutrina nacional, a referncia ao termo feita por Cludia Lima Marques

ao advertir que, para o autor francs Thibault Verbiest, a contratao no-
presencial, via Internet, importa em consideraes especiais do fornecedor que
sabe se tratar de um cyber-consumidor.86
Cabe assinalar que o termo e-consumidor tambm comumente empregado

em artigos e pesquisas da rea informtica como, por exemplo, na pesquisa
intitulada WebShoppers, que em 2009 publicou sua 21 edio.87
Finalmente, mencione-se que pacfico o entendimento de que os contratos

realizados via Internet, entre consumidor e fornecedor, so contratos de consumo,
aos quais se aplicam as normas protetivas do Direito do Consumidor.88
1.3 Modalidades de contratao eletrnica
Embora o contrato eletrnico no seja regulamentado pelo ordenamento

jurdico brasileiro, ele definido, pela majoritria doutrina nacional, como o acordo
de vontades que utiliza o meio eletrnico ou digital para sua celebrao ou
execuo.
84
Almedina, 2002, p. 57. De modo conciso, a autora afirma que aquele que celebra contratos atravs da internet
(...) [] correntemente designado por consumidor internauta ou por ciber-consumidor.
85
Cf. BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima.: BESSA. Leonardo Roscoe. Manual de direito
do consumidor. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 68..
86
MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 57. A autora indica, ainda, que a expresso cyber-consummateur integra o ttulo da obra
de VERBIEST, Thilbault. La protecion juridique du cyber-consummateur. Paris: Litec, 2002.
87
WebShoppers. 21. ed. Disponvel em: <http://www.webshoppers.com.br/>. Acesso em: 10 mai. 2010. Cabe
dizer que a WebShoppers, que uma iniciativa da empresa e-bit, tem como objetivo difundir informaes
essenciais para o entendimento do comportamento de compras dos internautas brasileiros e sua relao com o
e-commerce.
88
Citam-se, a seguir, alguns autores que partilham esse entendimento: LORENZETTI. Comrcio eletrnico. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 362 e 387; MARQUES, op. cit., p. 58; CANUT, op. cit., p. 140.
37
Percebe-se, ento, que a peculiaridade basilar dessa nova categoria

encontra-se na aplicao do meio virtual para a concluso do acordo entre as partes
contratantes. Tanto assim que Caitlin Sampaio Mulholland taxativa a esse
respeito: no houve nova tipificao contratual, mas somente uma nova forma de
realizao, (...) [de] efetivao dos contratos.89
Em consonncia com esse entendimento, o surgimento desse novo modo de

contratar significa que contratos ditos clssicos, como a compra e venda e os de
fornecimento de bens e servios em geral, continuam a ser praticados, s que,
agora, com uma particularidade adicional, o emprego da Internet.
De tal forma que Ricardo Lorenzetti assenta a questo afirmando que o

contrato eletrnico caracteriza-se pelo meio empregado para a sua celebrao, para
seu cumprimento ou para a sua execuo.90
Nessa linha, vale trazer, ainda, a conceituao feita por Srgio Iglesias Nunes
de Souza, segundo o qual
[o]s contratos eletrnicos so negcios jurdicos bilaterais que utilizam o computador

e as novas tecnologias como mecanismo responsvel pela formao e
instrumentalizao do vnculo contratual. (...) Portanto, a diferena entre o contrato
eletrnico e os tradicionais est to-somente no meio utilizado para a manifestao
da vontade e na instrumentalizao do contrato que assegura aos contratos
eletrnicos caractersticas prprias (grifou-se).91
A falta de regulamentao legal no impediu, todavia, que a doutrina

realizasse uma sistematizao das modalidades de contratao eletrnica, que
permitisse destacar as particularidades de cada modalidade, relevantes para um
melhor entendimento das questes jurdicas referentes a cada uma delas.
Isso foi feito por meio de uma categorizao elaborada por Manoel J. Pereira
dos Santos e Mariza Delapieve Rossi. Os autores adotam, como critrio de
classificao, a forma como as novas tecnologias de comunicao so utilizadas
89
MULHOLLAND, op. cit., p. 67. Nessa linha, Sheila do Rocio Leal afirma que os contratos eletrnicos, em
virtude de no possurem uma regulamentao legal especfica, so espcies de contratos atpicos e de forma
livre, ainda que o contedo desses contratos esteja previsto e disciplinado em lei, como no caso da compra e
venda, da prestao de servios, da locao etc. Cf. LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos:
validade jurdica dos contratos via internet. So Paulo: Atlas, 2007, p. 82.
90
LORENZETTI. Comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 285.
91
SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Leso nos contratos eletrnicos na sociedade da informao. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 49 e 51.
38
para fins de contratao. Por esse prisma, identificam trs modalidades de

contratao eletrnica, a saber: intersistmica, interpessoal e interativa.
Santos e Rossi justificam a relevncia de sua proposta de classificao, com

a seguinte argumentao:
[e]m paralelo ao exame das questes jurdicas relativas ao comrcio eletrnico e at

mesmo como base para sua melhor identificao e compreenso, importante
visualizar as formas sob as quais as tecnologias de informao podem e so
utilizadas para efeitos contratuais (grifou-se).92
As categorias acima mencionadas so amplamente aceitas pela doutrina

nacional, sendo encontradas nas obras de Sergio Iglesias Nunes de Souza, Sheila
do Rocio Leal, Analice Castor de Mattos e Letcia Canut, entre outros autores.
Ressalte-se, ainda, que essa classificao j vem sendo adotada pelos

tribunais como se mostra mais adiante (p. 42) ao se examinar a apelao cvel
70013028261 julgada, em 30 de maro de 2006, pela Dcima Segunda Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
a) Contratao intersistmica
92
SANTOS, Manoel e ROSSI, Mariza. Aspectos legais do comrcio eletrnico contratos de adeso. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, n. 36, 2000, p. 111.
39
A contratao intersistmica aquela na qual a comunicao eletrnica se

estabelece entre sistemas aplicativos previamente programados, estando ausente a
ao humana no momento em que os sistemas trocam informaes.93
H, necessariamente, uma negociao prvia entre os contratantes antes das

informaes referentes ao contrato serem passadas aos respectivos sistemas
computacionais. Assim, as empresas precedentemente ao incio das operaes
comerciais eletrnicas, j disciplinaram e detalharam os direitos e obrigaes e as
atribuies de cada parte.94 Constata-se, assim, que a manifestao volitiva de
cada parte envolvida nas operaes efetuadas (...) ocorre no momento em que os
sistemas aplicativos so programados para a realizao de cada uma das
comunicaes eletrnicas.95
Uma vez criados os sistemas aplicativos necessrios realizao das

pretendidas transaes comerciais, os computadores dos contratantes, conectados
normalmente por meio de redes fechadas, trabalham autonomamente, no havendo,
na efetivao de cada transao, qualquer manifestao de vontade humana.96
Essa modalidade de contratao verificada, basicamente, em transaes

comerciais de atacado realizadas por sociedades empresariais que, geralmente, j
possuem um prvio relacionamento comercial.97
de se observar ainda que, nesse contexto,
destaca-se a utilizao do Electronic Data Interchange (EDI), que permite o dilogo

eletrnico entre sistemas aplicativos distintos, mediante a utilizao de padres de
documentos, ou padres EDI. Trata-se de programas especficos que transformam
documentos convencionais (pedidos de cotao, tabelas de preo, ordens de
fornecimento, faturas, ordens de pagamento, de transporte e outros) em formatos
possveis de serem compreendidos pelos diversos programas de computao
utilizados.98
b) Contratao interpessoal
93
SANTOS E ROSSI, op. cit., p. 112.
94
LEAL, Contratos eletrnicos: validade..., p. 83.
95
SANTOS E ROSSI, op. cit., p. 114.
96
Nesse sentido: LEAL, op. cit., p. 83.
97
Cf. SANTOS e ROSSI, op. cit., p. 115.
98
Para uma melhor compreenso do tema, remete-se a SANTOS E ROSSI, op. cit., p. 113. Por outras palavras,
pode-se afirmar que, na categoria em anlise, a comunicao entre os sistemas aplicativos feita comumente
em redes fechadas de comunicao, destacando-se o emprego do Eletronic Data interexchange EDI, que
permite a comunicao entre os diferentes equipamentos de computao das empresas, por meio de protocolos
(padres de documentos), mediante os quais sero processadas e enviadas as informaes. Cf. LEAL, op. cit.,
p. 82.
40
A contratao interpessoal , normalmente, realizada mediante a troca de e-

mails. A caracterstica principal desse modo de contratar reside no fato de que a
ao humana verificada tanto na emisso da proposta, quanto em sua resposta,
ou seja, no momento do envio da aceitao.
Assim, segundo Santos e Rossi, [a]s duas manifestaes volitivas essenciais

ao preenchimento dos requisitos de existncia da relao jurdica ocorrem, cada
uma ao seu turno, no momento em que seus atores transmitem a mensagem
eletrnica.99 Seguindo essa linha, identifica-se similitude entre esta categoria e o
contrato epistolar, realizado mediante o intercmbio de cartas, sendo que, tanto um
quanto o outro, so considerados contratos realizados distncia.
Sheila Leal, ao tratar da presente modalidade de contratao, acrescenta que

esta pode realizar-se, tambm, por meio de videoconferncia ou em salas de
conversao online (denominadas de chats) nas quais a comunicao se d em
tempo real.100
Os contratos celebrados via videoconferncia ou por qualquer outro meio

eletrnico que possibilite um intercmbio de informaes online ou em tempo real
como por exemplo os via chats , so considerados contratos simultneos e, por
conseguinte, concludos entre presentes; sujeitando-se s previses legais da seo
referente formao dos contratos, presente no diploma civil.101
Mencione-se, a propsito, que o Desembargador Dlvio Teixeira faz meno

expressa modalidade de contratao, ora em exame, na redao de seu voto
proferido nos autos da apelao cvel 70013028261, julgada pela Dcima Segunda
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Na ementa do
julgado h, ainda, interessante ressalva sobre a desnecessidade de forma especial
para a formao do vnculo contratual, como pode-se comprovar in verbis:
Em se tratando de contrato eletrnico interpessoal, no qual as partes interagem

na manifestao de suas vontades, para a formao do prprio vnculo,
99
SANTOS e ROSSI, op. cit., p. 111.
100
LEAL, op. cit., p. 85.
101
Quanto a esse ponto, confira LEAL, op. cit., p. 86.
41
independentemente de forma especial, no h como exigir-se a apresentao

do contrato por parte da demandada, at porque a prpria demandante
demonstra que os termos do contrato foram livremente deliberados mediante
proposta e aceitao por meio de correio eletrnico (grifou-se).102
Note-se que a contratao interpessoal celebrada por e-mail, em que no h

simultaneidade na troca de informaes, d origem aos contratos entre ausentes,
sujeitos aplicao dos artigos 428 e seguintes do Cdigo Civil.
Por fim, vale lembrar que as modalidades de contratao examinadas at

aqui constituem parcela menor do mercado eletrnico de consumo, destacando-se,
em contrapartida, a forma interativa, apresentada a seguir.
c) Contratao interativa
Na contratao eletrnica interativa, h comunicao entre uma pessoa e um

sistema aplicativo previamente programado e disponibilizado em sites, que
representam lojas virtuais em que se faz a oferta de produtos, servios e
informaes.103 Esta categoria representa o modo de contratao mais comum no
mercado de consumo virtual e, por esse motivo, a que ser mais explorada no
presente trabalho.
Nesse caso, a interao entre as partes contratantes imediata ou

simultnea, considerando-se o momento de formao do contrato o instante em que
o usurio manifestou sua vontade, aceitando a proposta, utilizando o boto
concordo ou aceito.104
Os contratos eletrnicos interativos so uma modalidade de contrato de

adeso, sendo essa caracterstica de fundamental interesse para este trabalho, uma
vez que ela responsvel por alguns dos principais desafios no que concerne
102
TJRS. 12a Cmara Cvel. Apel. n. 70013028261. Rel. Des. Dlvio Leite Dias Teixeira. Julg. em 30.03.2006.
103
LEAL, op. cit., p. 86-87.
104
MARTINS, Flvio Alves; MACEDO, Humberto Paim de. Internet e direito do consumidor. Rio de Janeiro:
Lumem Iuris, 2002, p. 70.
42
proteo do ciberconsumidor. Para Caitlin Mulholland, os contratos eletrnicos de

consumo so contratos de adeso,
na medida em que se constituem por intermdio de um simples clicar de boto, uma

adeso a um esquema contratual j predisposto e eletronicamente fornecido pelo
fornecedor ao consumidor, devendo, portanto, ser analisados estes contratos de
acordo com os princpios estabelecidos para a proteo e defesa do consumidor
(grifou-se).105
Corrobora esse entendimento Elsa Dias Oliveira, segundo a qual na Internet,

as propostas difundidas so, por regra, em face do volume potencial de contratao
e da necessidade de os fornecedores preverem possveis vicissitudes decorrentes
da contratao, expressas em clusulas contratuais gerais.106
A propsito, vale lembrar o disposto no artigo 54 do Cdigo de Defesa do

Consumidor, o qual define o contrato de adeso como aquele cujas condies gerais
so elaboradas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.
O fenmeno dos contratos de adeso relaciona-se, intimamente, com outra

questo que constitui relevante desafio para a proteo dos ciberconsumidores, qual
seja, o desigual poder de barganha entre consumidor e fornecedor online.107
Segundo Cristina Coteanu, [t]he major part of the doctrine described unequal
bargaining power as including two major aspects: unfair standardised terms and the
ineffectiveness of consumers redress mechanisms (grifou-se).108
Importante destacar, ainda, que os contratos de adeso online possuem

peculiaridades frente aos contratos de adeso que se podem denominar tradicionais.
O magistrio de Cristina Coteanu claro nesse sentido, in verbis:
[n]otwithstanding similarities existing between the standardisation of traditional

contracts and of online contracts, the standardisation of online contracts presents
105
MULHOLLAND, op. cit., p. 67. Com idntico entendimento, Elsa Dias Oliveira afirma que, na internet, tudo
est ao alcance de um clique num quadrado de ecr que diz algo como Aceito ou Concordo.
Cf. OLIVEIRA, Elsa Dias. A proteo dos consumidores nos contratos celebrados atravs da internet. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 29-30.
106
OLIVEIRA, op. cit., p. 29.
107
Na mesma pgina, a autora complementa a afirmao citada: [t]he lack of bargaining power was compared
with the phenomenon of standards contracts or contracts of adhesion.
Cf. COTEANU, op. cit., p. 45.
108
Loc. cit.
43
specific peculiarities: its content are prepared by business and imposed on consumers
worldwide via a durable medium; standardised terms and conditions relating to a
certain product or services are incorporated into a web page or floppy disk ()
[T]hese peculiarities bring up a large number of issues with regard to the implication of
standardised online contracts on the balance of power between consumer and trader.
(grifou-se).109
No prximo captulo, os problemas e as questes relacionadas s

peculiaridades e s disparidades existentes no comrcio eletrnico de consumo, em
geral, sero analisadas.
Finalmente, observe-se que, no obstante os desafios que suscitam, os

contratos eletrnicos interativos so, do ponto de vista do fornecedor, um legtimo
meio para comercializar produtos e servios via Internet, tendo em vista que fazer a
negociao dos termos e condies contratuais, de maneira individualizada com
cada consumidor, tornaria praticamente invivel a realizao da operao de
consumo eletrnica.
1.4 Contratos de adeso tpicos da era virtual
Na presente seo, o objeto de anlise so as trs categorias de contratos de

adeso tpicos da era virtual, sendo que em um deles, o chamado shrink-wrap
agreement, o consentimento do consumidor aos termos contratuais no
manifestado via Internet, o que, no entanto, verifica-se nos casos do browse-wrap
agreement e do click-wrap agreement.
Ponto basilar dessa anlise diz respeito executoriedade dos contratos de

adeso, levando-se em considerao que, nesses acordos, no h negociao de
termos e condies contratuais.
Alm disso, so reportadas relevantes decises judiciais estrangeiras, que

constituem casos exemplares em se tratando de conflitos decorrentes de contratos
109
COTEANU, op. cit., p. 46-47.
44
de adeso. Nessa exemplificao, esto presentes circunstncias concretas que,

num mundo globalizado, se repetem no mercado nacional.
a) Shrink-wrap agreements
A primeira categoria a ser analisada designa-se shrink-wrap agreement, que,

numa traduo literal, significaria algo como acordos embalados vcuo. Esses
contratos so comumente utilizados na venda, em lojas fsicas, de pacotes de
softwares para computadores.
Nesses casos, a embalagem que protege o software contm um aviso ao

consumidor de que o uso do software est sujeito aos termos e condies
contratuais gerais contidos dentro do respectivo invlucro. O contrato de licena de
uso geralmente explica que, caso o consumidor no queira realizar aquela
contratao, deve devolver o produto para que o valor pago seja reembolsado.
Todavia, ressalta-se que, para isso, h um prazo que, caso no observado, implica
em assentimento aos termos do contrato.110
importante notar que os shrink-wraps agreements so espcies de contrato

de adeso nos quais a aceitao no verificada por meio da assinatura num
instrumento contratual, mas deduzida a partir da conduta do consumidor.
Um caso concreto ocorrido nos Estados Unidos reportado por Cristina

Coteanu, ilustra bem as principais questes jurdicas envolvidas em um contrato
shrink-wrap.
No caso identificado como ProCD Inc. versus Zeidenberg, a empresa

chamada ProCD Inc. criou um software que rene uma enorme quantidade de
informaes referentes a nmeros telefnicos e desenvolveu um mecanismo de
busca que facilita o acesso ao banco de dados. Ademais, a ProCD, como de
praxe no comrcio de softwares, praticava a chamada discriminao de preos,
distinguindo a venda para o uso comercial da venda para usurios particulares
110
Ibidem, p. 49.
45
cobrando um determinado preo das empresas e um preo menor dos usurios

domsticos.
Um consumidor individual, identificado como Zeidenberg, adquiriu o software,

de acordo com os termos e condies contratuais referentes ao uso domstico.
Entretanto, ele ignorou suas condies de uso, passando a disponibilizar
comercialmente, pela Internet, as informaes constantes do banco de dados.
No julgamento de primeira instncia, decidiu-se que o contrato no era

obrigatrio, porque o adquirente no teve a oportunidade de tomar conhecimento de
seu contedo antes ser concluda a venda.
Todavia, essa deciso foi alterada na instncia superior, ao determinar-se o

estrito cumprimento do contrato shrink-wrap. Tal julgamento teve como fundamento
o fato de que o consumidor havia manifestado seu assentimento aos termos
contratuais. Haja vista que a licena de uso foi impressa no guia do usurio do CD-
ROM e aparecia na tela do computador toda vez que o programa era utilizado.
Assim, de acordo com a instncia superior, o contrato foi aceito quando o

consumidor consentiu com os termos contratuais, em seu computador, ao utilizar o
produto. Um juiz foi claro, ao concluir que
[a] vendor, as master of the offer, may invite acceptance by conduct, and may
propose limitations on the kind of conduct that constitutes acceptance. A contract for
sale of goods may be made in any manner sufficient to show agreement, including
conduct by both parties which recognize the existence of such a contract.111
A deciso prolatada em segunda instncia foi no sentido de que se verificou a

aceitao do contrato, por parte do adquirente, no ao comprar, mas ao utilizar o
software, depois de ter tido a oportunidade de ler os termos da licena de uso. o
que entendeu Cristina Coteanu:
[f]inally, it was considered that the consumer did not accept the terms of the contract
by purchasing the software, but he accepted the terms by using the software. The
courts decision was founded on the option of returning the software within thirty days
of sale (grifou-se).112
111
Ibidem, p. 50-51.
112
Ibidem, p. 51.
46
Na deciso final do caso ProCD, o tribunal identificou como forma de

contrabalanar o desigual poder de barganha entre os contratantes trs condies
a serem observadas pelas empresas fornecedoras, com vistas a assegurar a
executoriedade dos contratos shrink-wrap e click-wrap.
A primeira que os produtos venham acompanhados de uma bem visvel

advertncia quanto existncia da licena de uso no interior da embalagem. A
segunda deveria ser a incluso no software de uma rotina de manifestao de
concordncia com os termos contratuais, ao incio da utilizao do programa. A
terceira seria dar oportunidade de devoluo do produto, em prazo razovel,
assegurando, nessa hiptese, o reembolso integral do preo pago pelo
consumidor.113
Com base no exemplo exposto, verifica-se que h um entendimento, na

jurisprudncia norte-americana, no sentido de que, em tese, os contratos shrink-
wrap so passveis de execuo. Como adverte, no entanto, Coteanu, cabe dvida
se a questo da executoriedade poder ser definitivamente resolvida com base nas
trs condies de executoriedade acima mencionadas.
Na realidade, a observncia dos trs referidos requisitos parece no equalizar

o desigual poder de barganha entre fornecedor e consumidor, quando realizam
contratos shrink-wrap. De forma que, mesmo sendo atendidas as condies citadas
anteriormente, nada garante a certeza quanto executoriedade e validade deste
tipo contratual caracterstico da era virtual.
Acredita-se que, para minimizar a desigualdade de foras entre as partes

contratantes em um contrato shrink-wrap e, consequentemente, conferir uma real e
efetiva proteo ao consumidor em negcios tpicos da era digital, alguns
procedimentos devem ser adotados pelas empresas que desbravam esse novo
nicho de comrcio.
Uma das medidas a serem tomadas pelos fornecedores nessa direo

deveria ser a disponibilizao dos termos gerais da licena de uso na parte externa
da embalagem do software ou at mesmo possibilitar o envio, ao possvel
adquirente, de uma cpia da licena para que esta pudesse ser lida antes da
efetivao do acordo, isto , antes de sua utilizao.
113
Ibidem, p. 52.
47
Como o mercado contemporneo altamente globalizado sendo que esta

caracterstica acentuada quanto aos produtos e servios relativos ao mercado
informtico , todas as informaes concernentes ao contrato e ao produto devem
ser redigidas no idioma dos pases nos quais tais produtos sejam comercializados,
ou seja, toda informao referente ao produto vendido deve estar acessvel na
lngua natal do consumidor.
Alm da possibilidade de leitura dos termos contratuais antes da efetivao

da compra, acredita-se que os termos e condies de uso do produto deveriam ser
expostos na tela do computador do consumidor, quando do incio da utilizao do
produto, e serem submetidos aceitao pelos usurios.
Ademais, as empresas fornecedoras de software no deveriam confiar em

uma imposio de regras legais sem qualquer conexo com o pas destinatrio de
seus produtos. Muito pelo contrrio, deve-se ter sempre em conta o arcabouo
jurdico do pas do consumidor, uma vez que esse que dever ser utilizado no
julgamento dos conflitos oriundos dessas contemporneas modalidades de
contratao de consumo. Seguindo essa linha de raciocnio, Caitlin Sampaio
Mulholland afirma que
os conflitos que porventura surjam de uma relao contratual eletrnica de consumo

devero ser solucionados com base na sistemtica do direito do consumidor e do
direito constitucional internos, deixando-se de lado a possibilidade de aplicao de
uma lex mercatoria a estes contratos e de uma normativa estrangeira que afronte os
princpios e valores tutelados em nossa Carta Magna.114
Por ltimo, conforme j foi sustentado, o consumidor deve ter a possibilidade

de obter um reembolso do valor pago pelo produto, caso discorde de seus termos e
condies de uso.
Cabe coligir, a partir das sugestes expostas acima, que o dever de

informao constitui fundamento bsico para um reequilbrio do poder de barganha
entre os contratantes e, por conseguinte, instrumento essencial para a defesa do
consumidor.
114
MULHOLLAND, op. cit., p. 55.
48
A lio de Claudia Lima Marques no deixa dvidas quanto a isso: [d]a ser o
dever de informar, dever oriundo da boa-f e altamente valorado na complexa
sociedade de riscos e da informao contempornea, uma maneira de o direito
reequilibrar a relao de consumo (grifou-se).115
Esse entendimento j foi incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro, pelo

diploma legal de proteo aos consumidores (Lei n. 8.078/90 o CDC). O dever de
informar destacado como sendo essencial para a harmonia das relaes de
consumo e a preservao dos direitos bsicos dos consumidores, na forma do artigo
6, III do CDC.116
Vai mais alm o CDC, detalhando o contedo do dever de informar, ao

estabelecer que, alm de respeitar outras qualificaes, as informaes devem ser
claras, ostensivas e em portugus, conforme se pode verificar no caput do artigo 31
o qual preceitua, in litteris, que
[a] oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes

corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas
caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados (...).
b) Browse-wrap agreements
Essa segunda categoria de contrato de adeso tpico da era virtual , de fato,

uma espcie de contrato eletrnico, em que se utiliza a Internet como meio de
manifestao e de instrumentalizao da vontade das partes.117
So os browse-wrap agreements, que, segundo Cristina Coteanu, consistem

em acordos celebrados por meio da utilizao de um hyperlink hospedado em um
site na Internet.118
115
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 772.
116
Loc. cit.
117
49
O que deve ser ressaltado, em primeiro lugar, com relao a esse tipo de
acordo o fato de que neles os consumidores podem se obrigar sem terem
expressado consentimento ou, at mesmo, sem saber da existncia do contrato.119
Com efeito, os contratos browse-wrap podem ser formados por uma simples
ao no intencional do consumidor. Bastaria, por exemplo, acessar um Website,
com a mera inteno de conhec-lo, para se configurar uma obrigao contratual, a
despeito de no ter havido negociao entre as partes e, em alguns casos, nem
mesmo a inteno de contratar.
Cabe ressaltar que os contratos browse-wrap diferem tanto dos shrink-wrap,

vistos anteriormente, quanto dos click-wrap, que so analisados a seguir. De fato,
diferentemente dos browse-wraps, os outros dois tipos de contratos mencionados
exigem dos consumidores uma atitude ou uma ao capaz de expressar, de alguma
forma que se possa considerar clara, o consentimento indispensvel celebrao do
contrato.
Identificada essa fundamental distino entre os contratos browse-wrap, de

um lado, e os shrink-wrap e os click-wrap, de outro lado, desponta a seguinte
questo: o contrato browse-wrap pode ser considerado obrigatrio, apesar de no
ter havido uma ativa e deliberada concordncia do consumidor aos termos
contratuais?
Percebe-se, logo de imediato, que essa complexa questo tem como fulcro o
dever de informao que, como visto anteriormente, direito bsico do consumidor e
dever essencial do fornecedor o expert na relao jurdica em causa perante o
consumidor, considerado o leigo ou a parte vulnervel.120
Para melhor aclarar a hiptese em comento, sero exploradas duas decises

judiciais comentadas na obra de Cristina Coteanu.
No primeiro caso, vale ressaltar a fundamentao utilizada pelo tribunal para

rechaar a executoriedade de um acordo browse-wrap. De acordo com o juzo, os
termos do contrato de uso do site Ticketmaster (no Brasil o endereo
118
COTEANU, op. cit., p. 55. The browse-wrap agreement refers to any substantive agreement that is
accessible by means of a hyperlink from a websites home page.
119
Loc. cit. These agreements could result in a non-negotiable contract simply by the consumers action of
accessing a product. Thus, consumers may be bound by a contract without giving their assent or without knowing
about the existence of this contract.
120
MARQUES, Contratos ..., p. 772.
50
<www.ticketmaster.com.br/>), no eram, por si mesmos, suficientes para configurar

um contrato obrigatrio entre o site e o usurio dele. No julgado, assim se explicava
o seu fundamento: [i]t cannot be said that merely putting the terms and conditions in
this fashion necessarily creates a contract with anyone using the website.121
Ressalvou-se, no entanto, que outra hiptese seria a de haver fatos

indicativos de que o usurio (ru) tinha conhecimento dos termos do contrato,
somados presuno de que houve consentimento implcito ao acordo.
Mencione-se que, no caso em questo, o site da Ticketmaster, poca, no

exigia que o usurio expressasse assentimento aos termos contratuais, clicando em
um cone virtual nominado Eu Aceito/Concordo, antes de celebrar o acordo.
Ao contrrio, os termos e condies do contrato eram dispostos de modo que

o usurio deveria rolar para baixo a Webpage para que, somente assim, pudesse
localizar e tomar conhecimento de tais termos obrigatrios. O comportamento que
se exigia dos consumidores, sabe-se ser muito difcil de acontecer, na prtica. A
maioria dos consumidores, ao invs de efetuar a pesquisa em busca dos termos
contratuais muitas vezes dispostos em letras midas e no fim das pginas Web,
quando no em outra home page ligada por um hiperlink , vai direto pgina Web
(ou aos tpicos dela) que dizem respeito ao seu interesse.
A seguir se menciona outro processo bastante ilustrativo da forma como a

jurisprudncia norte-americana vem interpretando os contratos browse-wrap. Nesse
segundo caso relatado por Coteanu, concluiu-se que o contrato objeto do litgio
deveria ser considerado vlido e obrigatrio, apesar de no ser exigida para o
acesso s informaes constantes do site (entendido como o servio prestado)
nenhuma manifestao de assentimento por parte dos usurios.122
Numa situao diametralmente oposta do exemplo dado anteriormente, no

caso em tela, o dever de bem informar o consumidor foi pelo juzo considerado
devidamente cumprido por parte do fornecedor. Em realidade, os termos contratuais
poderiam ser vistos em uma Webpage que possua ligao com a home page da
empresa fornecedora das informaes. Assim, o reconhecimento judicial da validade
e da obrigatoriedade dos termos contratuais foi fundamentado com base na
constatao de que havia uma notificao, constante da home page da empresa
121
122
Loc. cit.
51
fornecedora, alertando que a utilizao do Website estava sujeita aos termos de

licena de uso.123
c) Click-wrap agreements
Por fim, se examina a categoria dos click-wrap agreements, destacando-se

que estes, segundo Cesar Viterbo Matos Santolim, so a forma mais tpica de
contrato eletrnico.124 Sua utilizao vem crescendo de forma acelerada no pas
acompanhando a rpida expanso do consumo por intermdio da Internet.
De acordo com a da ltima edio do WebShoppers relatrio semestral da

e-bit, empresa que monitora os dados e a evoluo do mercado eletrnico de
consumo , segundo a qual o e-commerce, no Brasil, cresceu 30%, em 2009,
atingindo um faturamento de R$ 10, 5 bilhes, gerado pelas compras realizadas por
17,6 milhes de ciberconsumidores.125
Cesar Santolim explica que [e]m razo do contrato se formar atravs de

vrios clicks do mouse do computador do consumidor, mediante vrios passos do
processo de compra online, esses acordos so conhecidos como contratos por
clique.126
Essa categoria largamente reconhecida pela doutrina nacional127, sendo

considerada por Sergio de Souza como um contrato eletrnico por adeso, no qual
os consumidores com um simples clique no link da tela do computador sobre o
termo aceito demonstram sua manifestao de vontade.128
123
Loc. cit.
124
SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Os princpios de proteo do consumidor e o comrcio eletrnico no direito
brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 55, p. 63, jul./set. 2005.
125
Disponvel em: <http://www.webshoppers.com.br/>. Acesso em: 2 jun. 2010. Esse relatrio foi objeto de
reportagem intitulada clicar e levar, publicada na Revista O Globo do jornal O Globo, do dia 24 de janeiro de
2010.
126
SANTOLIM, op. cit., p. 63.
127
Cf. LEAL, op. cit., p. 87 e 105; e CANUT, op. cit., p. 139.
128
SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Leso nos contratos eletrnicos na sociedade da informao. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.57.
52
Os click-wrap agreements so realizados por intermdio da modalidade de

contratao interativa, descrita no item 1.3 letra c.
Na discusso doutrinria, destaca-se o professor argentino Ricardo Lorenzetti,

ao no subescrever a categorizao que aqui se adotou, distinguindo shrink-wrap,
browse-wrap e click-wrap agreements. Ele assume posicionamento dissonante,
frente ao da maioria dos autores, sustentando o ponto de vista de que se deve
admitir apenas uma grande categoria englobando todas as trs espcies citadas
sendo denominada de wrap agreements.129
Cristina Coteanu chama a ateno para uma caracterstica importante do

click- wrap agreement, qual seja: a exigncia de manifestao de assentimento por
parte do consumidor, mediante o clique do seu mouse no boto ou cone virtual,
que normalmente identificado pela expresso Eu Concordo/Aceito de modo que
o produto ou servio no pode ser obtido a menos que o cone seja previamente
clicado pelo usurio.
As questes concernentes ao modo de verificao do consentimento e quanto

vinculao do consumidor aos termos contratuais so as mais relevantes, no
tocante aos contratos por clique.
Ricardo Lorenzetti tambm recorre a decises judiciais estrangeiras para

melhor explanar a modalidade especial de contratao ora comentada. Segundo
suas prprias palavras, [a] jurisprudncia norte-americana considerou legal este tipo
de contratao de adeso, bem como as clusulas empregadas,130 ressaltando em
seguida alguns desses julgamentos.
exatamente o que ser feito aqui, porm tomar-se- como fonte Cristina
Coteanu, que apresenta um rol maior de decises e de modo mais detalhado do que
o autor argentino.
A autora analisa ao todo seis decises judiciais, sendo que, deste total, trs
sustentam a executoriedade dos termos contratuais, ao passo que outras trs
negam a obrigatoriedade dos contratos submetidos a julgamento.
129
LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 329.
130
Ibidem, p. 334.
53
Interessante exemplo do primeiro grupo a deciso do caso Caspi versus

Microsoft Network. O tribunal determinou a manuteno e a obrigatoriedade de uma
clusula de eleio de foro com base nos argumentos a seguir expostos.
Havia, no contrato por adeso, uma notificao a respeito da clusula de

eleio de foro; as condies contratuais foram devidamente apresentadas na tela
do computador do usurio antes de este manifestar assentimento, clicando com
seu mouse no cone aceito.
Com base nessas circunstncias fticas, o juzo concluiu que a referida

clusula no foi apresentada de maneira desleal. Reconheceu-se, pois, que ela era
vlida e obrigatria.131
Visando fazer um contraponto com o exemplo anterior, convm dar

conhecimento de um caso em que a mesma questo, a controvrsia sobre
obrigatoriedade de clusula de eleio de foro, foi considerada no obrigatria.
Para tanto, passa-se a aludir deciso do caso America Online, Inc. versus
Superior Court, na qual se determinou a no executoriedade da referida clusula,
uma vez que esta foi considerada desleal e injusta.
Dos argumentos apresentados pelo tribunal, para justificar sua deciso, valem
ser citados os seguintes: a clusula constava de um contrato padronizado, de
maneira que no se verificou a livre negociao de seu contedo entre as partes; a
clusula de eleio de foro constava de um pequeno texto posicionado no final do
contrato, no podendo ser, portanto, facilmente identificado pelo consumidor.132
Da considerao da jurisprudncia americana, percebe-se que a validade e a

consequente executoriedade dos contratos por clique s podem ser determinadas a
partir de um criterioso exame das circunstncias concretas de cada caso. Para isso,
devem ser devidamente averiguados tanto o modo pelo qual se d o consentimento,
quanto a maneira como so apresentados os termos e as condies contratuais.133
Observe-se que o desenvolvimento do mercado eletrnico de consumo

realizado com base em transaes comerciais em massa favorece, rectius,
131
132
Ibidem, p. 55.
133
Cf. loc. cit.
54
necessita de uma padronizao dos termos e instrumentos contratuais, possibilitada

pelo emprego dos contatos de adeso.
Todavia, constata-se uma diferena entre a contratao por adeso eletrnica

e a contratao por adeso off-line ou tradicional. A doutrina especializada postula
que essa distino diz respeito muito mais ao mtodo de formao do contrato do
que ao seu contedo ou sua substncia.
Esse o pensamento de C. Reed, sintetizado na forma abaixo: [w]hat is

different (between online contracts and those made by traditional methods) is the
method by wich those contracts are formed (). [I]t becomes obvious that the
process of contract formation is not so straightforward as in the physical world
(grifou-se).134
Cristina Coteanu subescreve esse entendimento, quando afirma que: [w]hilst

from a substance perspective, the online standard contracts seem to be identical to
the traditional standardised contracts, from a method form, the online contracts and
specially mass-market licenses are different from negotiated licenses (grifou-se).135
1.5 Formao dos contratos eletrnicos
Como j se observou, o novo contexto tecnolgico vem trazendo inovaes

no campo da dogmtica contratual. Em realidade, no mercado eletrnico de
consumo, surge nova maneira de se verificar o consentimento necessrio
formao do acordo. Muito pertinentemente, diz-se que, no mercado eletrnico,
opera-se a transition from the contract-as-consent model to the model of contract-
as-technological assent.136
Segundo Enzo Roppo, a formao do contrato consiste num processo, isto ,

numa sequncia de actos e comportamentos humanos, coordenados entre si (grifo
134
Cf. ibidem, p. 62.
135
Loc. cit.
136
55
original).137 Ainda de acordo com o mestre italiano, o consenso contratual resulta da

manifestao e do encontro das vontades das partes, que, na maioria das vezes,
ocorre ao redigir-se um instrumento contratual.138
Contudo, lembre-se que manifestar a vontade mediante a redao de um

instrumento contratual apenas um dos possveis modos de realizar um acordo.
Admite-se que, validamente, pode-se manifestar a vontade de contratar mediante
um comportamento concludente, o qual entendido como uma ao ou conduta
humana, mesmo silenciosa, capaz de denunciar de forma inequvoca, no quadro
das circunstncias existentes, a vontade de concluir o contrato (grifou-se).139
Assim, percebe-se que contratos so reputados concludos, vlidos e

obrigatrios quando as circunstncias concretas baseadas em prticas
costumeiras ou nos usos do comrcio permitirem a verificao da manifestao de
vontade mediante a prtica de determinada ao ou atitude dos sujeitos
contratantes.
Compreendido que a formao do contrato um processo que pode realizar-

se de distintas maneiras desde que seja possvel identificar a vontade do sujeito de
aceitar vincular-se140 , foroso admitir-se que o surgimento daquilo que Cristina
Coteanu chama de contract-as-technological assent , perfeitamente, admissvel
no mbito do direito contratual.
Assim, se especifica que passam a ser admitidos como comportamentos

concludentes aptos a tornar obrigatrio e perfeito um contrato atitudes e aes
humanas expressadas com a utilizao de tecnologias informticas como a Internet.
nessa linha o entendimento de Coteanu, ao declarar que [t]echnological assent
may encompass the whole range of clicking or breaking (...) clicking on a button,
breaking the shrink-wrap or commencing to use information.141
Entretanto, deve-se advertir que o entendimento exposto acima de maneira

alguma pretende diminuir a importncia do assentimento na formao contratual,
muito pelo contrrio, pois sabe-se que o mtuo assentimento a fuso das
137
ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009, p. 85.
138
Ibidem, p. 93.
139
Ibidem, p. 94.
140
Ibidem, p. 95.
141
56
vontades das partes142 a pedra fundamental de todo e qualquer contrato que

pretende ser reconhecido e legitimado pelo Direito.143
Reafirme-se que , justamente, a admisso do consentimento tecnolgico

(technological assent) como, por exemplo, a concluso de um contrato mediante
o clique do consumidor em um boto virtual nominado Aceito que permite que o
fenmeno da contratao por adeso seja aproveitado pelo mercado eletrnico de
consumo.
Negar que um comportamento concludente como o clicar de um mouse em

um cone virtual que autoriza o pagamento do preo de um produto ou servio, aps
a devida leitura dos termos e condies contratuais possa formar um contrato seria
dizer, por via indireta, que a contratao eletrnica de consumo no possvel, ou
seja, defeituosa, por faltar-lhe elemento essencial formao do contrato.
Quando precedido pelo adequado conhecimento dos termos contratuais,

propostos pelo fornecedor, o consentimento tecnolgico do consumidor um modo
inquestionvel de comportamento concludente, constituindo, pois, uma forma vlida
de manifestao da vontade de contratar.
Por fim, lembre-se que o comrcio eletrnico de consumo j um fato no

Brasil e em diversos outros pases do mundo, podendo-se mesmo dizer que uma
realidade global. O Direito deve acompanhar o desenvolvimento de novas
tecnologias que repercutem seus efeitos sobre a economia em geral e o comrcio,
em particular, pois, como j foi dito, a realidade jurdica por ser um fenmeno
histrico-social est sempre sujeita a mudanas e transformaes ao longo do
tempo.144
Sendo assim, com relao ao ponto em anlise, o que cumpre ser enfrentado
pelos acadmicos e operadores do direito em geral a questo do desequilbrio na
relao entre consumidor e fornecedor, que agravado pelas peculiaridades do
mercado eletrnico.
142
ROPPO, op. cit., p. 93.
143
Cf. COTEANU, op. cit., p. 63.
144
Sobre o carter historicamente condicionado do Direito e, pois, a necessidade de evoluir em consonncia com
a realidade socioeconmica, ver REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 26. ed. rev. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 14. E, tambm: TEPEDINO, Gustavo. As relaes de consumo e a nova teoria contratual. In: Temas de
Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 199-200.
57
Com apoio na argumentao de Cristina Coteanu, sublinhe-se que as

consequncias decorrentes do desigual poder de barganha, em uma relao
eletrnica de consumo, diferem profundamente daquelas observadas no comrcio
de consumo dito tradicional ou off-line.
O mercado eletrnico potencializa a superioridade do fornecedor frente ao

ciberconsumidor, possibilitando uma utilizao indiscriminada e, por vezes, desleal
de termos e condies contratuais padronizados, caracterizando a ocorrncia de
falhas no mercado eletrnico. Desse modo, Coteanu conclui que
[t]he standardisation of online contracts is synonymous with electronic market failure.

() The emergence of the electronic marketplace enhances the ability of traders to
decide on dominant standardised terms and conditions. In this context, consumers do
not have the possibility to make online transactions regarding comparable products
and services on the basis of different terms and conditions. (grifou-se).145
Assim sendo, essa falha do mercado eletrnico consistente numa mais

acentuada desigualdade do poder de barganha entre os contratantes merece a
devida ateno, a fim de que seja possvel se no elimin-la ir reduzindo-a
progressivamente.
No obstante os desafios e falhas do comrcio eletrnico s venham a ser

devidamente explorados no prximo captulo, cabe desde j sinalizar que, no
comrcio de consumo via Internet, corresponder confiana dos consumidores deve
constituir um dos principais alvos a serem alcanados pelos fornecedores.
Estimular a confiana dos consumidores nas transaes online mais do que

uma questo de boas prticas comerciais.146 No caso brasileiro, assegurar a
existncia de mtodos de contratao online seguros, confiveis e, sobretudo,
equitativos , na verdade, dar consequncia prtica principiologia constante da
legislao consumerista consubstanciada no CDC.
Com efeito, dentre os fundamentos do diploma de proteo do consumidor,

merecem destaque os princpios bsicos da transparncia, da confiana, da
equidade e da boa-f objetiva, sendo que este ltimo ser mais frente objeto de
anlise mais detida, tendo em vista que, na ausncia de regulamentao especfica
145
146
Ibidem, p. 64.
58
das contrataes eletrnicas, ele assume fundamental importncia como

instrumento para desestimular e corrigir prticas comerciais desleais e abusivas.
59
2 COMPLEXIDADE E DESAFIOS DA CONTRATAO NA INTERNET:

VULNERABILIDADE E DESCONFIANA DO CONSUMIDOR
2.1 Complexidade da contratao eletrnica
2.1.1Despersonalizao e assimetria informacional e tcnica
A maneira tradicional de contratar normalmente mediante a presena fsica

e relacionamento interpessoal entre os contratantes, na lngua natal e, mais
comumente, por meio de instrumentos contratuais impressos difere muito da
contratao eletrnica.147 Esta nova modalidade de celebrar acordos, realizada on-
line, efetivamente complexa e diferente148 daquela considerada clssica,
concretizada off-line.
Cludia Lima Marques apresenta as seguintes particularidades dessa nova

maneira de contratar:
a distncia entre fornecedor e consumidor, a simultaneidade ou atemporalidade da

oferta e da aceitao, assim como da contratao em si, a desterritorialidade da
contratao, realizada em territrio virtual, a imaterialidade da execuo distncia
e a objetividade ou autonomia das duas vontades exteriorizadas.149
A Internet possibilita que se realize uma contratao no-presencial

distncia peculiar que, comumente, assume carter internacional e conjuga a
imaterialidade do meio e, s vezes tambm do prprio objeto contratual, com uma
atemporalidade. Peculiaridades essas que fazem com que a aplicao de alguns
147
dos Tribunais, 2004, p. 57.
148
Ibidem, p. 58.
149
Loc. cit.
60
mecanismos tradicionais de proteo aos consumidores seja dificultada.150 Mas no

s.
No meio virtual, o desequilbrio identificado nas relaes de consumo ganha

novos contornos, assumindo caractersticas muito peculiares, merecendo ser objeto
de especial ateno por parte da doutrina e da jurisprudncia.
inegvel que, quando essas relaes se perfazem na World Wide Web, o

domnio e o conhecimento tcnico e tecnolgico representam mais uma vantagem
do fornecedor frente ao consumidor, o que capaz de aumentar a assimetria entre
as partes.151 Ricardo Lorenzetti, ao tratar das relaes contratuais eletrnicas de
consumo, sustenta que hipossufincias estruturais, como disparidades econmicas,
tecnolgicas e de informao so exacerbadas no mundo virtual.152
Assim, a disparidade econmica que, nas relaes de consumo tradicionais,

foi uma das razes a justificar a criao das normas de proteo ao consumidor
tambm verificada no comrcio eletrnico, sendo considerada uma das causas do
desigual poder de barganha e negociao entre as partes.153
Por sua vez, as disparidades tecnolgicas, por bvio, so acentuadas no

comrcio eletrnico. Como sabido, o desenvolvimento da tecnologia se d, cada
vez mais, de maneira exponencial, sendo que por mais que os consumidores
busquem acompanhar e aprender as novas formas de comunicao, de envio de
informaes e de realizao de pagamentos etc. se constata, na prtica, que h
uma evidente discrepncia de conhecimento sobre o meio tecnolgico utilizado.154
Destarte, a tcnica necessria execuo de um negcio jurdico de

consumo no comrcio eletrnico a cada dia mais complexa, sendo possvel se
dizer que muitas das facetas tecnolgicas inerentes ao mercado eletrnico s so
identificveis e bem compreendidas pelos fornecedores e por profissionais da rea
informtica.155
150
Ibidem, p. 57-59.
151
O ofertante da contratao eletrnica um profissional que possui um grau de conhecimento especfico que
o distancia do aceitante, pois este no tem exata noo se o meio tecnolgico o vincula. Cf. LORENZETTI.
Comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 309.
152
Ibidem, p. 362-363.
153
Ibidem, p. 363.
154
Ibidem, p. 364.
155
Expresso cunhada por Cludia Lima Marques. Cf. MARQUES, Confiana no comrcio..., p. 43.
61
Seguindo essa linha de entendimento, Cristina Coteanu realiza um cotejo

entre a assimetria de informao e o que ela designa como domnio da informao
tecnolgica (dominance of technological information). Segundo a autora, esse
domnio se caracteriza, no mercado eletrnico, pela conduta de fornecedores que
se valendo de mtodos tecnolgicos distintos dos normalmente empregados por
concorrentes leais acabam por controlar o comportamento dos consumidores,
caracterizando, assim, um processo de concorrncia desleal.156, 157
O mau uso do domnio tecnolgico por parte dos fornecedores pode ser
visualizado, por exemplo, nas hipteses em que estes coletam e controlam grandes
quantidades de informao a respeito dos consumidores sem que, no entanto, a
coleta e a guarda desses dados sejam do conhecimento dos consumidores. Tais
bases de dados podem ser utilizadas como instrumento de controle e, at mesmo,
de manipulao do comportamento do consumidor, constituindo mais um fator de
assimetria no comrcio eletrnico.
A tecnologia eletrnica tambm possibilita a prtica de discriminao de

preos ou comportamentos concorrenciais predatrios, que permitem aos
fornecedores facilmente alterar o preo de produtos e servios oferecidos aos
consumidores na rede mundial de computadores.158
Ross Anderson acrescenta que os recursos tecnolgicos disponveis na

Internet tornam cada vez mais fcil a prtica das chamadas vendas casadas159
que, no ordenamento jurdico nacional, so consideradas prticas comerciais
abusivas e, assim, proibidas pelo disposto no artigo 39, I do CDC, in verbis:
vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: I
condicionar o fornecimento de produto ou servio ao fornecimento de outro produto
ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.
Pela exposio acima, se pode dizer, em suma, que h suficiente evidncia

emprica e ponderveis razes doutrinrias para se concluir que, no comrcio
156
COTEANU, Cristina. Cyber consumer law and unfair trading practices. Aldershot: Ashgate, 2005, p.128. No
original: In the electronic market, a possible definition of the dominance of technological information is relating to
the behavior of those traders that influence the structure of the market by using technological methods different
from those which are employed for a normal competition and which control the consumers behaviours and thus
impair the fair competition in the electronic market.
157
A concorrncia desleal disciplinada, no ordenamento jurdico nacional, pela denominada Lei de Propriedade
Industrial, a Lei n. 9.279/96.
158
159
ANDERSON, Ross. Cryptography and competition policy Issues with trusted computing. Disponvel em:
<http://www.cpppe.umd.edu/rhsmith3/papers/Final_session1_anderson.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2010.
62
eletrnico, a tecnologia aumenta a vulnerabilidade dos consumidores, instaurando

uma relao que no lhes familiar (griofu-se).160
As disparidades de informao so compreendidas no presente trabalho

como grandes responsveis pelo agravamento da situao do consumidor, sendo
consideradas como um dos maiores desafios decorrentes da contratao eletrnica
de consumo. No mercado eletrnico, reafirme-se, as contrataes do-se
distncia, sem que o consumidor tenha contato com o objeto desejado, no havendo
igualmente qualquer tipo de relao interpessoal entre os contratantes.
Pelo contrrio, no mercado eletrnico, o consumidor vive uma experincia

verdadeiramente peculiar.
Por um lado, o consumidor alvo de uma enxurrada de dados e mensagens

nos mais variados formatos, como imagens, sons, cones e botes virtuais, textos
interativos, hiperlinks etc. e, sobretudo, de um marketing agressivo, em geral
direcionado, especificamente, para o seu perfil de consumo. Por outro lado, sua
atuao se d de maneira silenciosa ou muda de frente para uma tela ou um
monitor de vdeo, em qualquer tempo e idioma, com qualquer idade e mediante
senhas e assinaturas eletrnicas.161
A disparidade informacional questo de fundamental importncia para o

bom desenvolvimento do mercado eletrnico, por vrias razes.
Ao contratar via Internet, o adquirente, para tomar conhecimento sobre o

produto ou o servio desejado, depende das informaes disponibilizadas e
selecionadas pelo fornecedor.
Quando o objeto do contrato um produto ou servio tpicos da sociedade do

conhecimento, como os constitudos por informao, despontam particularidades e
diferenas inditas. Com efeito, esses produtos so, frequentemente, intangveis e
mutveis, podendo ser enigmticos e refratrios averiguao de sua qualidade e
confiabilidade de modo que o produto, por si s, j um verdadeiro desafio para o
consumidor.162
160
LORENZETTI, Comrcio..., p. 365.
161
Nesse sentido, vale conferir MARQUES, Confiana no comrcio eletrnico..., p. 63.
162
LORENZETTI, op. cit., p. 363-364.
63
As informaes relevantes para uma escolha racional no se restringem,

apenas, s caractersticas do objeto contratual, mas dizem respeito, tambm, aos
modos de pagamento, s modalidades de garantia, existncia de canais de
comunicao para orientao do consumidor no perodo ps-venda, entre outras.
Larabie-LeSieur faz interessante observao ao conjugar os efeitos

econmico e jurdico advindos da assimetria de informao. Segundo o autor, uma
informao incompleta ou falsa relativa a um produto ou servio, ao ser introduzida
no mercado, gera uma distoro que prejudica tanto consumidores que deixam de
realizar decises informadas de compras que atendam s suas reais necessidades
, quanto fornecedores honestos, aos quais negada a possibilidade de competir
em igualdade de condies.163
Dessa maneira, os custos e perdas sobrevindos de condutas abusivas e

enganosas, decorrentes de falhas de informao tpicas do mercado eletrnico, so
difusos, ou seja, acabam sendo repassadas para todos os ciberconsumidores,
enquanto os benefcios econmicos concentram-se apenas para aqueles
fornecedores sem escrpulos que veiculam informaes distorcidas ou falsas ou,
na melhor hiptese, incompetentes para informar devidamente os consumidores.
Note-se ainda que, no mercado eletrnico, os efeitos adversos derivados

dessas falhas de informao so potencializados. Haja vista que, muita das vezes, o
baixo valor das transaes eletrnicas de consumo no compensam a busca pela
reparao de direitos violados, por intermdio de caros procedimentos judiciais.
A assimetria informacional concretiza-se, comumente, no mercado eletrnico

de consumo mediante a dificuldade do consumidor em obter informaes claras e
precisas a respeito dos seguintes tpicos: custos incidentes sobre a transao como
taxas de entrega ou de devoluo do objeto contratual; condies de exerccio do
prazo de reflexo e dos direitos de arrependimento e de garantia, proteo contra o
uso no autorizado ou fraudulento de seu carto de crdito, entre outros.164
Como consequncia de suas caractersticas acima mencionadas, o advento

do comrcio eletrnico enseja o segundo episdio de despersonalizao do contrato.
Tratar-se-ia da segunda crise do instrumento contratual, sendo que a primeira se
163
Cf. COTEANU, op. cit. p. 127.
164
Ibidem, p. 128.
64
deu em face da massificao das relaes contratuais, que demandou a utilizao

dos contratos de adeso e das condies gerais contratuais.165
O surgimento da contratao eletrnica proporciona a segunda crise, a da

despersonalizao extrema, em que se chega a verificar uma espcie de
desumanizao do contrato segundo expresso de Giorgio Oppo, em italiano:
disumanizzazione del contratto.166
Marques explica que, no mercado eletrnico, o trfego negocial se d por um
tipo de contrato ps-moderno, em que a impessoalidade elevada a graus antes

desconhecidos e no qual todas as tcnicas de contratao de massa se renem: do
contrato de adeso, e das condies gerais contratuais, ao marketing agressivo,
catividade do cliente, internacionalidade intrnseca de muitas relaes, e
distncia entre o fornecedor e o consumidor.167
Assim, a autora, com apoio na doutrina italiana, ressalta que, na relao

contratual eletrnica, haveria certa interao entre as partes por meio de cliques
em cones e imagens virtuais , todavia ela seria desprovida de um dilogo
propriamente dito.
Nesse modo de interagir, a parte fornecedora perde seu rosto ou, melhor
dizendo, fica sem identidade, pois no mais, necessariamente, desponta ou vem ao
mundo real, podendo at mesmo no existir, fsica ou territorialmente.
De acordo com Marques, [a] verdade que o consumidor ficou desprovido da

possibilidade de dialogar com o fornecedor ou seu vendedor sobre suas
necessidades e desejos por esta nova forma de negociao unilateral em silncio e
visual.168
Merece, ainda, ser salientado um atributo relativo ao modo de comunicao

na Internet, que identificado por diversos autores.
Com efeito, afirma-se que a linguagem virtual, utilizada nas ofertas

eletrnicas, representa uma nova espcie de presso ou influncia sobre a j
165
MARQUES, Confiana no comrcio eletrnico..., p. 64.
166
A expresso despersonalizao extrema (de Cludia Lima Marques) encontrada, juntamente com a
expresso de Giorgio Oppo, em MARQUES, op. cit., p. 64-65.
167
Ibidem, p. 65.
168
Ibidem, p. 66-67.
65
vulnervel parte consumidora, destacando-se que a linguagem eletrnica domina,

conduz e reduz as possibilidades do consumidor, de modo que
[se] entrando no mundo virtual dos sites (imagens), o caminho repleto de imagens
(e linguagens) e um simples tocar no teclado significa aceitao; um simples
continuar um caminho virtual de imagens, sons e de mnimas palavras, significa uma
declarao de vontade tcita; um simples continuar no site, em silncio, abrindo
wraps sem protestar ou cortar a conexo, pode significar um determinado tipo de
contratao ou declarao negativa ou positiva.169
Sendo assim, percebe-se que, no meio eletrnico, os atos negociais

conclusivos ou condutas sociais tpicas, no dizer de Lima Marques, ou, nos termos
de Enzo Roppo, o comportamento concludente (exposto seo 1.5) ganham
destacada relevncia. Com efeito, por meio desse tipo de atos, condutas e
comportamentos que, usualmente, se confirma a aceitao contratual e, por
conseguinte, concluem-se negcios jurdicos na Internet.170
Caminhando no sentido de uma sntese, ressalte-se que o desenvolvimento

dos conhecimentos tcnico-cientficos, de maneira geral, traz ganhos e vantagens
para a sociedade.
Com efeito, o ciberconsumidor favorecido, pelos avanos tecnolgicos

incorporados ao mundo virtual, podendo-se salientar, dentre todos os proveitos
potenciais e reais, o aumento de seu poder de escolha e uma nova liberdade de
contratar a qualquer hora, em qualquer lugar, no espao privado ou no espao
pblico, nacional ou internacionalmente, da forma mais ampla (e democrtica)
possvel. 171
No entanto, se constata que esses benefcios verificados com o

desenvolvimento e a crescente utilizao da Internet no vm desacompanhados,
pelo contrrio trazem, tambm, algumas, inconvenincias, dificuldades e problemas;
e, no limite, at algumas eventuais desvantagens em relao ao comrcio
tradicional.
169
Ibidem, p. 67. Mais adiante observa que [a] forma de contratar na Internet exclui as tratativas e o verdadeiro
dilogo.
170
Ibidem, p. 70-71.
171
Ibidem, p. 71. Confira tambm LORENZETTI, op. cit., p. 43-44.
66
Ricardo Lorenzetti constata que, na Internet, [a] vulnerabilidade do indivduo

incrementada (grifou-se), sustentando que particularidades e assimetrias prprias
da rede mundial de computadores como, por exemplo, o emprego de uma
linguagem virtual tcnica e complexa fazem com que o internauta, ao percorrer e
participar do mundo virtual, visando a compra de produtos e servios, experimente
uma situao especfica de debilidade.172
Vrios autores nacionais e estrangeiros reconhecem essa especial

vulnerabilidade do consumidor internauta.
No plano nacional, merece meno Cludia Lima Marques, que identifica, nas
transaes de consumo online, elevado dficit informacional, da parte compradora
em relao vendedora, e, consequentemente, maiores riscos para a segurana e
a privacidade dos consumidores , ensejando transaes comerciais complexas, em
que o elemento bsico da confiana resta extremamente ameaado e reduzido.173
A assimetria informacional entre consumidor e fornecedor agravada no

ambiente virtual da Internet.
Nas relaes eletrnicas de consumo, o domnio da informao concentra-se,

ainda mais, no plo fornecedor, considerado a parte expert da relao jurdica. Diz-
se que o consumidor, na Internet, passa por diversos momentos de
vulnerabilidade174 nos quais pode, por exemplo, no saber a verdadeira
identidade e o endereo de um fornecedor, bem como desconhecer a autoria de
uma oferta recebida por e-mail o que provoca, frequentemente, perguntas como:
aquele que se apresenta como um banco , mesmo, um banco?; a pgina que diz
ser de uma companhia de turismo pertence, realmente, a ela?.175
Pode-se, pois, coligir que [a] rede dilui a potencialidade dos processos de
identificao e de autoria,176 fazendo com que a assimetria informacional entre
consumidor e fornecedor seja agravada no ambiente virtual da Internet.177
Com base no exposto, conclui-se que o mercado eletrnico caracterizado

por uma exacerbada assimetria informacional e por um desequilbrio de
172
LORENZETTI, Comrcio, p. 46-47.
173
MARQUES, Confiana, p. 72.
174
Ibidem, p. 73.
175
Ibidem, p. 86.
176
LORENZETTI, op. cit., p. 46.
177
COTENAU, op. cit., p. 128. No dizer da autora: in the online enviroment, the assymmetry of information is
more exacerbated than in the off-line environment.
67
conhecimentos tecnolgicos que implicam em um desigual poder de barganha, em

prejuzo do consumidor. Assim, o fornecedor dotado de maiores conhecimentos e
habilidades tcnicas capaz de controlar o acesso do consumidor informao,
bem como influenciar, em seu prprio proveito, as decises de compra do
consumidor.178
2.1.2 Desmaterializao do meio, do objeto, dos vcios e desterritorializao

da contratao eletrnica
A contratao realizada no mercado eletrnico apresenta uma outra

dificuldade prpria do meio virtual, qual seja, o fenmeno da desmaterializao do
instrumento contratual, do meio de realizao do acordo e, em alguns casos, do
prprio objeto contratual. Fato esse que torna possvel o aparecimento de vcios
desmaterializados decorrentes, seja da no conformidade da coisa contratada com
as fundadas e razoveis expectativas do consumidor, seja da ocorrncia de defeito
ou de falha no cumprimento da prestao devida.179
A desmaterializao do meio virtual permite que o contrato eletrnico seja

celebrado sem que, necessariamente, tenha que assumir uma forma fsica, podendo
jamais vir a existir no mundo material.
Em realidade, o contrato realizado mediante um iter virtual de contratao,

o que enseja, basicamente, duas questes relacionadas entre si. Primeiro, como
garantir o prvio e efetivo conhecimento (e informao) por parte consumidor sobre
qualidades e caractersticas essenciais do servio ou do produto a ser adquirido.
E, segundo, como assegurar o conhecimento a respeito do prprio contedo

do contrato180 sendo que essa condio uma exigncia para que os contratos
obriguem os consumidores, conforme a disposio constante do artigo 46 do Cdigo
de Defesa do Consumidor, in verbis:
178
Com a mesma viso, tem-se, tambm, Cristina Coteanu. Cf. ibidem, p. 130.
179
MARQUES, Confiana..., p. 78-87, passim.
180
Ibidem, p. 81.
68
Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os

consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de
seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar
a compreenso de seu sentido e alcance (grifou-se).
Essa questo se liga, intimamente, ao problema do real e concreto

entendimento e compreenso da parte do consumidor acerca, sobretudo, da
seriedade e dos efeitos da transao a ser efetuada.181
A imaterialidade do meio (Internet) faz com que a comunicao no mercado

eletrnico se perfaa por intermdio de uma linguagem (virtual) multimdia, bem
distinta daquela utilizada nas transaes comerciais tradicionais. A linguagem virtual
possibilita uma maior incidncia de erro durante o processo de formao contratual.
Em particular, frequente a ocorrncia de erro na declarao de vontade,

haja vista que no meio eletrnico, como j foi evidenciado, os negcios jurdicos so
usualmente concludos mediante a prtica de condutas sociais tpicas ou atos
negociais conclusivos (ou, ainda, comportamentos concludentes).182
oportuno lembrar que, de acordo com a sistemtica do Cdigo Civil (artigo

138), [s]o anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade
emanarem de erro substancial, sendo que este se verifica quando (artigo 139):
I interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma

das qualidades a ele essenciais;
II concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a
declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante;
III sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou
principal do negcio jurdico (grifou-se).
De modo que [o] fornecedor no comrcio eletrnico deve estar atento a isto e
permitir ao consumidor facilmente corrigir seu erro e desfazer o negcio.183
Devendo ser advertido que o prazo de reflexo (de sete dias a contar da concluso
do contrato ou do ato de recebimento do produto ou servio) e o direito de
arrependimento concedidos ao consumidor pelo artigo 49, caput e pargrafo nico
181
Loc. cit.
182
Ibidem, p. 82.
183
Ibidem, p. 83.
69
do CDC so aplicveis hiptese de contratao via Internet, uma vez que essa
considerada realizada fora do estabelecimento comercial.
A desmaterializao do meio eletrnico enseja a atualizao da noo de

objeto contratual, ao exigir que se revise a categoria de bens imateriais,
inaugurando-se uma nova espcie, a dos produtos ou servios digitais. Com isso,
surge uma nova problemtica concernente aos vcios desses novos objetos
contratuais.
Vale lembrar uma vez mais que, segundo o texto da Iniciativa Europeia para
o Comrcio Electrnico, este compreende, basicamente, duas modalidades de
comrcio, correlacionadas com duas categorias de bens. Tem-se o chamado
comrcio eletrnico indireto, em que h a venda de bens corpreos ou materiais,
que necessitam ser entregues pelos servios postais ou por outros modos de
transporte. E o comrcio eletrnico direto, no qual o objeto contratual produto ou
servio digital que dada sua natureza intangvel, entregue online, diretamente no
computador do adquirente.184
Na doutrina nacional, Cesar Viterbo Matos Santolim aborda a distino entre

os bens digitais e os bens convencionais, afirmando que, na aquisio dos primeiros,
o consumidor utiliza o meio eletrnico, tanto para o aperfeioamento do acordo,
quanto para a execuo ou o cumprimento da prestao contratual.
J na hiptese dos bens convencionais, embora o aperfeioamento do

contrato se faa por meio eletrnico, a sua execuo opera-se pela tradio, atravs
do encaminhamento fsico do bem.185
Na doutrina estrangeira, Benot De Nayer afirma que o comrcio eletrnico

direto, i.e., de bens intangveis, mais suscetvel de criar novos problemas para o
consumidor, sustentando que intangible electronic transactions blur the traditional
distinctions between local and international transactions. The consumer is not really
184
Cf. UNIO EUROPEIA. Comisso Europeia. Uma Iniciativa europeia para o Comercio Electrnico.
Comunicao ao Parlamento Europeu, ao Conselho [da Unio Europeia, ao Comit Econmico e Social e ao
Comit das Regies. COM (97) 157. 34p. Bruxelas, 15.04.1997, p.8.
Disponvel em: ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/esprit/docs/ecomcomp.pdf. Acesso em: 23 maio 2010.
185
brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 55, jul./set. 2005, p. 61-62.
70
able to determine the identity of actors and to localize where commercial transactions
take place.186
Zheng Sophia Tang, em seu livro Electronic consumer contracts in the conflict
of laws, publicado em 2009, ao abordar a questo da venda de produtos no
comrcio eletrnico, sustenta que [d]efining the nature of intangible goods is
controversial.187
Segundo a autora, em pases que possuem um j desenvolvido mercado de

consumo eletrnico como Estados Unidos, Alemanha e Sua j se verificaram
algumas decises judiciais nas quais se consideram os produtos intangveis como
bens (goods).
Esse entendimento jurisprudencial, contudo, no aceito por uma corrente de

autores que insistem em preservar a acepo original do termo, considerando que
ele se refere to somente a objetos com substrato fsico ou coisas corpreas.
Recusam-se, pois, a aceitar a proposta de que o conceito de bem possa ser
estendido, por exemplo, a um software transferido por intermdio de uma linha
telefnica.
Se no se enquadram na categoria de bens, pode-se entend-los como

integrantes da categoria de servios proposta de uma outra corrente doutrinria.
H, ainda, um posicionamento que defende que a comercializao de

produtos digitais no se enquadra na categoria de venda de bens, nem na categoria
de prestao de servios, citando W. Hellerstein que descreve digital products and
intangible supplies as something other than goods.188
Finalizando sua anlise, Zheng Tang antecipa que, com o desenvolvimento

da moderna tecnologia digital, o conceito de bens dever abranger as categorias de
produtos materiais e de produtos imateriais, destacando-se, dentre estes ltimos, a
energia eltrica, a calefao, a distribuio de gs e os produtos digitais.
Tang sustenta, tambm, que a entrega online de produto imaterial no se

distingue da venda e transferncia de produtos digitais realizadas por intermdio de
186
DE NAYER, Benot. The consumer in electronic commerce: beyond confidence. In: WILHELMSON,
TUOMINEM and TUOMOLA (ed.). Consumer law in the information society. The Hague: Kluer law international,
2001, p. 117.
187
TANG, Zheng Sophia. Electronic consumer contracts in the conflicts of law. Oxford: Hart, 2009, p. 44.
188
Ibidem, p. 44-45.
71
meios fsicos como CD, DVD, BD (Blu-ray Discs) etc. Segundo as palavras da
prpria autora: [t]he transaction of e-book, music and standard software in the form
of digital products is the sale of goods (grifou-se).189
Percebe-se que a posio de Zheng Sophia Tang, anteriormente exposta,

coincide com a linha de opinio da consumerista brasileira Cludia Lima Marques,
ao asseverar que a maior parte dos contratos realizados no comrcio eletrnico
compreende obrigaes de dar, sendo que muitos deles so contratos de compra e
venda de produtos imateriais ou digitais, como msicas, e-books, dados e
informaes contidos em suporte digital, no palpvel.
Apesar da fluidez conceitual seja de produto e servio, seja de obrigao de

dar e obrigao de fazer decorrente da desmaterializao do meio virtual e da
imaterialidade do objeto contratual, pode-se sugerir que h no comrcio eletrnico
um forte revival da obrigao de dar.190
O elevado grau de desmaterializao do objeto contratual observado no

comrcio eletrnico a partir da venda de bens imateriais, da prestao de servios
ou do cumprimento de obrigaes de fazer traz consigo mais um desafio peculiar
ao mercado eletrnico: a desmaterializao dos vcios.
Recorde-se, brevemente, que vcio um defeito capaz de comprometer um

negcio jurdico, podendo verificar-se, por exemplo, na desconformidade do objeto
material ou imaterial com a informao previamente fornecida pelo vendedor ou,
ainda, na frustrao da expectativa legtima e razovel do consumidor em relao ao
objeto da transao.191
Sabe-se que, de acordo com o artigo 30 do CDC, toda e qualquer informao

ou publicidade veiculada mediante qualquer meio de comunicao includo o meio
eletrnico sobre produtos (materiais ou imateriais) e servios de consumo, vincula
e obriga o fornecedor que dela se utilizar, integrando o contrato e devendo ser
cumprida.
Assim, caso a prestao anunciada e devida no corresponda oferta ou s

informaes fornecidas, h desconformidade e, por conseguinte, vcio que, sendo
desmaterializado, pode implicar em dificuldades de percepo, de identificao, de
189
Ibidem, p. 45.
190
191
Ibidem, p. 86.
72
reconhecimento e, afinal, de prova uma vez que [a] dificuldade est em identificar
esta desconformidade em um meio desmaterializado e sobre um objeto imaterial, ou
um fazer tpico e fluido como os do comrcio eletrnico.192
Por fim, mencione-se Cludia Lima Marques que faz uma distino
importante, ao identificar duas modalidades de vcios.
A primeira a desconformidade j mencionada, que a autora denomina vcio

da informao stricto sensu. A segunda, o chamado vcio do produto informacional
ou eletrnico que, sendo inerente ao prprio produto ou ao servio objeto do
interesse do consumidor, frustra a motivao que o levou a adquirir o bem, tornando,
assim, sem sentido a compra realizada. Essa distino assim feita pela autora:
h dois tipos desmaterializados de vcios da informao: o vcio da informao stricto

sensu (aquele identificado pelo CDC, por exemplo, no art. 18, in fine, e 20, in fine, do
CDC), referente disparidade entre a informao pr-contratual da oferta ou
publicidade e o produto ou servio efetivamente prestado ou o contrato ou manual
tcnico enviado no comrcio eletrnico; e o vcio do produto informacional ou
eletrnico, um vcio de qualidade ou de quantidade do produto ou servio, que quebra
a confiana do consumidor (por exemplo, rapidez do servio, atualizao das
informaes ou dados, segurana dos dados etc.) vcio agora tambm
desmaterializado, o que pode bem trazer muitos problemas de prova (grifou-se).193
A Internet tem como uma de suas caractersticas mais marcantes e

fundamentais sua natureza global, sendo considerada um fenmeno mundial
avassalador e que pode ter quebrado muitos de nossos paradigmas territoriais,
jurdicos e polticos.194
De modo que o comrcio eletrnico compreendido como uma realidade em

si transfronteiria, que, para ser devidamente estudada e entendida, no pode ser
delimitada por barreiras fictcias, sejam nacionais, regionais ou internacionais.195
Como se sabe, o comrcio via Internet um dos grandes responsveis pela

atual banalizao da contratao internacional de consumo, a qual desafia no s
192
Loc. cit.
193
Ibidem, p. 86-87.
194
Ibidem, p. 91.
195
Cf. CANUT, Letcia. Proteo do consumidor no comrcio eletrnico. Curitiba: Juru, 2007, p. 19.
73
o Direito do Consumidor que permanece com sua base estatal e nacional , mas
afronta, outrossim, o Direito Internacional Privado e suas conexes clssicas,
estritamente territoriais. Chegando alguns autores a asseverar que, no comrcio
eletrnico, h a desterritorializao ou a desnacionalizao dos negcios
jurdicos.196
Especificamente quanto ao comrcio eletrnico de consumo, observa-se que

a internacionalidade das relaes (e de suas decorrncias) vem-se juntar s j
conhecidas vulnerabilidades informacional, tcnica, jurdica e econmica dos
consumidores.
Nesse contexto, tornar efetiva a soberania estatal-jurdica e a regulamentao

estatal por meio da manuteno da competncia das jurisdies nacionais e da
defesa dos valores constitucionais e das normas imperativas de proteo do
consumidor bem problemtico e complexo.197 Fato que, no Brasil, agravado
pela ausncia de regulamentao legal prpria defesa dos consumidores que
contratam distncia no mundo ciberntico.
2.2 A acentuada vulnerabilidade do ciberconsumidor
O mercado eletrnico de consumo, sem dvida alguma, traz benefcios aos

consumidores ao possibilitar o acesso quase irrestrito que pode ser feito de casa,
no trabalho, no trnsito ou no aeroporto diversificada gama de produtos e
servios por um menor custo. No entanto, riscos e perigos so igualmente
verificados nesse novo e rpido meio de contratao, pois, como j foi visto, a
moderna tecnologia empregada cria novos e especficos problemas para seus
usurios.
A intensa vulnerabilidade do ciberconsumidor reconhecida pela maioria da

doutrina que se dedica ao estudo da contratao eletrnica de consumo. Segundo
196
MARQUES, Confiana no comrcio..., p. 88-90.
197
Ibidem, p. 89, 90 e 93.
74
Lorenzetti, as disparidades de informao e tecnolgicas somadas s econmicas,

entre fornecedores profissionais e consumidores leigos, amplificam a vulnerabilidade
dos ltimos. Conclui, ento, o autor que inafastvel a necessidade de
desenvolvimento do princpio protetivo no mbito da economia da informao e da
tecnologia digital.198
Nessa linha, Cludia Lima Marques reconhece que, no mercado eletrnico, a

distncia fsica, a imaterialidade do meio eletrnico, a atemporalidade e a
internacionalidade eventual da contratao, dificultam a eficcia do uso dos
instrumentos tradicionais de proteo dos consumidores, concluindo pela
importncia de revisitar as linhas da boa-f no comrcio e adapt-las ao comrcio
eletrnico. Segundo Lima Marques, na Internet a vulnerabilidade do consumidor
aumenta, em razo de profundo dficit de informao, da complexidade das
negociaes e da diminuio da privacidade, da segurana e da confiana.199
A autora assevera, ainda, ao tratar da extrema vulnerabilidade do consumidor

em matria de servios financeiros e bancrios online, que no se trata de um
problema do terceiro mundo ou do nvel educacional dos indivduos, mas sim do
meio pelo qual esses atos negociais se realizam.200
Nesse sentido, j decidiu a Segunda Turma Recursal Cvel do Tribunal de

Justia do Estado do Rio de Janeiro que a exigncia de utilizao de correio
eletrnico como nica via de requerimento de reembolso e de contato efetivo no
leva em considerao a debilidade acentuada da maioria da populao com as
atividades informatizadas (grifou-se).201
Para completar o painel de doutrinadores que identificam a vulnerabilidade do

consumidor eletrnico, trazem-se, ainda, outros autores como Srgio Iglesias Nunes
de Souza, o qual admite que a vontade nas negociaes virtuais fica mais vulnervel
diante da facilidade de engano de uma das partes.202
E, finalmente, Sheila do Rocio Cercal Santos Leal, quem afirma sofrer

normalmente o internauta uma deficincia informativa quanto a vrios aspectos do
198
LORENZETTI, op. cit., p. 363-365.
199
MARQUES. Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor: um estudo dos
negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 72.
200
Ibidem, p. 236.
201
TJRJ. 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis. Rec. n. 2008.700.041214-2. Rel. Juiz Andr Luiz
Cidra. Julg. em 15.09.2008.
202
SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Leso nos contratos eletrnicos na sociedade da informao: teoria e
prtica da jusciberntica. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 133.
75
meio virtual, como a tecnologia, a linguagem, a solvncia do ofertante e a segurana

do sistema, os quais incrementam a condio de hiposuficincia do
203
ciberconsumidor.
Os efeitos negativos merecem especial ateno para que se viabilize uma

adequada proteo aos consumidores, de modo que eles possam desenvolver e
ampliar a confiana nesse novo contexto de realizao de transaes comerciais.
Nessa linha, so as palavras de Per Eklund: there is a risk that the new
communication situation may give rise to some detrimental effects for the consumer
to some extent, wich may call for special attention (grifou-se).204
As especiais caractersticas da Internet como sua rapidez de comunicao,

sua volatilidade e a facilidade que proporciona ao usurio de, por exemplo, mediante
um simples clique em um cone, ingressar em uma obrigao contratual ,
demandam dos empresrios e fornecedores, que tiram proveito dessa tecnologia,
uma maior e mais cautelosa considerao sobre esses peculiares aspectos do
mercado eletrnico.205
A Internet proporcionou a concepo e o desenvolvimento de um mercado de

consumo radicalmente novo, que traz para o consumidor implicaes efetivamente
distintas daquelas decorrentes dos tradicionais meios e modos de realizar negcios.
O mtodo de vendas eletrnicas muitas vezes feitas mediante comunicaes
comerciais automaticamente customizadas, a partir de uma anterior navegao do
consumidor no site do fornecedor mais intenso, rpido e intrusivo, o que pode
ocasionar maiores riscos de engano e confuso para o usurio.206
Especificamente quanto comercializao e ao marketing eletrnico dirigido a

crianas e jovens, Per Eklund defende que especiais cuidados devem ser tomados,
tendo em conta que a publicidade eletrnica interativa mais que uma simples
apresentao de produto ou servio.207
203
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos contratos via internet. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 148-149.
204
EKLUND, Per. Electronic marketing from a consumer law perspective. In: WILHELMSONS, Thomas;
TUOMINEM, Salla; and TUOMOLA, Heli (ed.). Consumer law in the information society. The Hague: Kluer law
international, 2001, p. 84.
205
Cf. loc. cit., em que se l: [t]he special character of the internet and the possibility of a quick and easy
response to na Internet commercial by simply clicking on an icon, e.g., which may, in principle, be sufficient for
entering into a contract, makes it incumbent upon advertisers and marketers to take due and special
consideration of this aspect.
206
Ibidem, p. 85.
207
Loc. cit.
76
Novas tcnicas publicitrias como, por exemplo, os advergames jogos

eletrnicos criados para funcionar como ferramenta de marketing208 so um perigo
a mais para o consumidor pois, freqentemente, a mensagem publicitria est
disfarada ou oculta.
Hiptese que contraria o princpio da identificao obrigatria da mensagem

publicitria previsto no artigo 9 do Cdigo de Auto-regulamentao Publicitria e,
tambm, no artigo 36 do CDC, o qual preceitua, in verbis, que: [a] publicidade deve
ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique
como tal.
Esse princpio , usualmente, verificado no direito comparado e tem como fim

tornar consciente ao consumidor comprador potencial que ele o destinatrio de
uma mensagem publicitria, patrocinada por um fornecedor com o intuito de
promover a compra de seu produto.209 Desse modo, proibe-se a publicidade oculta
e a propaganda subliminar, que visa atingir o subconsciente do consumidor.
Todavia, apesar das previses constantes do Cdigo de Defesa do

Consumidor e do Cdigo de Auto-regulamentao Publicitria, parece que a
publicidade ainda navega sem limites no territrio livre da Internet, onde grandes
empresas como Google, Yahoo! e Microsoft reinventam a relao do marketing
com os consumidores, ao desenvolver novas ferramentas que permitem maior
integrao da propaganda ao contedo e ao prprio destinatrio.
A situao pode ser ilustrada por intermdio do caso da Google que oferece,
no Brasil, o servio de disponibilizao de mapas nos links patrocinados durante a
utilizao pelo consumidor de seu servio de buscas. A empresa integra o link
patrocinado ao servio de buscas e, assim, a publicidade nem parece publicidade,
confundindo-se com o servio, haja vista que o recurso disponibiliza endereo com
localizao no mapa, telefones e at descries e resenhas de livrarias, lojas
virtuais, restaurantes etc.210
208
Cf. Publicidade em jogo. O Globo. Rio de Janeiro, 09 abr. 2010. p. 30. Na reportagem noticia-se o
crescimento do uso dessa ferramenta de marketing no Brasil. Nela, Klaus Demecke, professor de comunicao
digital da ESPM-Rio, afirma que [o] advergame no necessariamente uma forma mais barata de anunciar,
mas tem custo-benefcio interessante por permitir o direcionamento, haja vista que as campanhas podem ser
orientadas por segmentos de consumo, o que possibilita que a empresa tenha acesso a estatsticas de uso e
consumo.
209
MARQUES. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 785-
786.
210
Uma nova publicidade na internet. O Globo. Rio de janeiro, 07 mar. 2010. p. 36.
77
Benot De Nayer destaca que, no mercado eletrnico, o equilbrio entre

consumidor e profissional est mais do nunca em jogo, uma vez que no ambiente
virtual o profissional domina e controla os aspectos essenciais da transao o que
pode ensejar o aparecimento de novas falhas de mercado, tais como prticas
comerciais e publicitrias abusivas e desleais.211
Segundo o autor, no e-commerce o consumidor assume uma posio mais

fraca, rectius, vulnervel vis--vis do fornecedor, que normalmente domina as
informaes sobre o produto ou o servio que vende e, tambm, possui amplo
conhecimento acerca dos meios tecnolgicos necessrios realizao da transao.
O funcionamento de assinaturas e certificados digitais, o modo pelo qual

dados e informaes so transmitidos e armazenados nas redes, entre outros
aspectos, so verdadeiros mistrios para a maioria dos consumidores que buscam
realizar seus hbitos de consumo por meio desse novo e complexo sistema de redes
eletrnicas.212
De Nayer observa que, no mundo real ou off-line, o consumidor dedica sua

ateno, nica e exclusivamente, ao prprio contrato, uma vez que os meios de
concretizao do negcio (documentos escritos e assinaturas manuais) h muito
fazem parte, universalmente, do cotidiano da sociedade.
Conclui o autor que parece bvio que o advento do comrcio eletrnico

acrescenta um nvel de complexidade s transaes realizadas entre consumidores
e fornecedores.213 O desequilbrio informacional entre consumidor e fornecedor
que sempre foi considerado uma das principais falhas do mercado de consumo a
justificar uma interveno protetiva tende, com a utilizao das novas tecnologias,
a agravar-se nas relaes de consumo online.
O fornecedor, a partir de seu endereo eletrnico, estabelece uma presena

virtual capaz de ocultar informaes essenciais, como sua real localizao e o lugar
de suas principais atividades, bem como sua situao financeira, por exemplo.214
211
DE NAYER, Benot. The consumer in electronic commerce: beyond confidence. In: WILHELMSONS, Thomas;
TUOMINEM, Salla; and TUOMOLA, Heli (ed.). Consumer law in the information society. The Hague: Kluer law
international, 2001, p. 118. Na expresso do autor, the balance between consumers and professionals is more
than ever at stake.
212
Ibidem, p. 119.
213
Traduo da seguinte sentena: [i]t seems obvious that the advent of the electronic commerce adds a level
of complexity to transactions between consumers and sellers). Cf. loc. cit.
214
Nesse sentido: DE NAYER, op. cit., p. 122.
78
A partir das circunstncias delineadas anteriormente, de se prever que o

crescimento do comrcio eletrnico ser, inevitavelmente, acompanhado de um
aumento das prticas comerciais desleais e enganosas contra os consumidores.215
O meio eletrnico, a Internet, no equaliza os desequilbrios de informao e

de poder. Pelo contrrio, tem justamente o efeito oposto: o de aumentar o desigual
poder de barganha entre fornecedores e consumidores, realando a vulnerabilidade
do consumidor no comrcio eletrnico.
Tambm razovel se acreditar que a expanso do comrcio online

continuar a suscitar problemas especficos para os consumidores, nos prximos
anos. De modo que se defende, no presente trabalho, que as peculiaridades do
comrcio eletrnico de consumo exigem solues igualmente particulares, as quais
podem diferenciar-se das j existentes e previstas para regular as relaes
consumeristas passadas no mundo off-line.216
Em resumo, percebe-se, por um lado, que a contratao eletrnica apresenta

riscos e ameaas suscitando desafios para o comrcio, os consumidores, os
governos e os juristas e, por outro lado, que ela capaz de proporcionar vantagens
para os dois plos da relao de consumo realizada virtualmente, permitindo a
realizao de negcios a baixos custos, mesmo que as partes contratuais estejam
em diferentes cidades ou, at mesmo, em diversos continentes.217
215
ROTHCHILD, John. Co-regulating the internet. In: WILHELMSSON, Thomas (ed.). Consumer law in the
information society. The Hague: Kluwer Law International, 2001, p. 180. Cf as palavras do autor: The growth in
online commerce will inevitably be accompanied by a rise in deceptive marketing practices directed at
consumers.
216
Cf.HOWELLS, Gary. Series editors introduction. In: COTEANU, Cristina. Cyber consumer law and unfair
trading practices. Aldershot: Ashgate, 2005, p. vii.
217
UNIO EUROPEIA. Comisso Europeia. Uma Iniciativa europeia para o Comercio Electrnico. Comunicao
ao Parlamento Europeu, ao Conselho [da Unio Europeia], ao Comit Econmico e Social e ao Comit das
Regies. COM (97) 157. 34p. Bruxelas, 15.04.1997, p.8.
Disponvel em: ftp://ftp.cordis.europa.eu/pub/esprit/docs/ecomcomp.pdf. Acesso em: 23 maio 2010.
79
2.3 Principais problemas do mercado eletrnico
2.3.1 Prticas comerciais desleais, enganosas e abusivas
Com a forte expanso do consumo de massa, no sculo XX, verificaram-se

diversas falhas de mercado prejudiciais ao consumidor. Dentre elas, duas so de
fundamental importncia para justificar a base lgica do sistema de proteo do
consumidor.
Em primeiro lugar, destaca-se a necessidade de informao adequada sobre

todos os aspectos da transao, como dados sobre o objeto contratual, bem como a
respeito dos termos e condies contratuais. Em segundo lugar, identifica-se a
dificuldade de dar cumprimento e tornar efetivos os direitos dos consumidores,
majoritariamente leigos em termos de conhecimentos de informtica.
Essas falhas de mercado permanecem relevantes nos dias atuais em que se

inauguram novas formas de contratar e realizar negcios de consumo.218 A era
digital abre campo para o desenvolvimento de uma diversidade de novas prticas
comerciais, no mbito do comrcio eletrnico.219
Especificamente nos contratos eletrnicos, pode-se identificar um extenso rol

de falhas e condutas abusivas e desleais no atendimento ao consumidor, sendo
mais frequentes as seguintes:
a no entrega, ou entrega em endereo errado, as taxas no especificadas de correio

ou de recebimento, o retardo na entrega, a falta de sano pelo retardo na entrega, a
falta de garantia para o produto, a impossibilidade de executar o direito de
arrependimento (produto aberto, software j enviado, endereo incongruente ou
incompleto), a lei aplicvel e a jurisdio competente, por vezes at uma jurisdio
arbitral compulsria, a venda casada, a recusa de venda, a falha na segurana com
218
COTEANU, Cristina. Cyber consumer Law and unfair trading practices. Aldershot: Ashgate, 2005, p. 17.
219
Cf. CANUT, Letcia. Proteo do consumidor no comrcio eletrnico. Curitiba: Juru, 2007, p. 168. No mesmo
sentido: MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 161.
80
os dados do consumidor, dados privados e dados sensveis, como o seu nmero de

carto de crdito, a falha na cobrana do carto de crdito (cobrana a mais,
cobrana antes da entrega etc.), as diferenas entre as fotografias do site e os
produtos recebidos, a compra involuntria ao apertar o cone, o erro no sanvel na
contratao etc.220
O comrcio eletrnico por ser um fenmeno internacional que se verifica em

um mundo altamente globalizado como o atual partilha caractersticas, condies,
efeitos e falhas de maneira tambm igualmente planetrias.
Assim, deficincias com que se defrontam os consumidores norte-americanos

ou europeus afetam tambm consumidores brasileiros. Isso se comprova mediante o
exame da relao das falhas e condutas abusivas e desleais mais comuns na
contratao eletrnica, verificadas universalmente, que, segundo Cristina Coteanu,
seriam as seguintes:
late delivery, non-delivery, non-conformity of the goods or the service purchased,

excessive delivery costs, absence of information on possible associated costs, non-
reimbursement of goods returned as non-payment for goods or services,
misrepresentations, breach of the privacy policy, breach of security of confidential
information.
Dentre toda a relao de falhas do mercado eletrnico de consumo, o retardo

na entrega de produtos comprados online uma das mais frequentes. A
jurisprudncia nacional no deixa dvidas quanto a isso, como se pode comprovar a
partir dos seguintes trechos da ementa do Recurso Inominado 2008.700.018409-1
julgado, em maio de 2008, pela Quarta Turma Recursal Cvel do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro:
Trs multiprocessadores de R$29,99 cada (totalizando R$89,00) adquiridos em

17/09/07 pela Internet, com frete pago pela consumidora. Promessa de entrega das
mercadorias em trs dias teis, fl. 11. Produtos expedidos em 18/09/07 e entregues,
somente, em 01/10/07, fl. 15, quando deveriam ter sido entregues at 21/09/07.
Atraso de dez dias que frustrou a finalidade a qual se destinavam as mercadorias. (...)
Provimento parcial para condenar a 1 r, Sociedade Comercial Importadora Hermes
S/A (Comprafcil), a pagar R$1.500,00, com correo e juros do art. 406 do CC/02, a
220
81
partir da publicao do acrdo, como compensao pelo desgaste, desconforto,

constrangimento e frustrao experimentados em razo do atraso de dez dias na
entrega dos produtos, o que esvaziou a finalidade para a qual foram adquiridos, qual
seja, a autora presentear conhecidos no dia 22/09/07, o que justifica a resciso do
contrato por culpa do empreendedor, atraindo a necessidade de responsabilizao do
fornecedor, em busca do carter pedaggico-preventivo da indenizao. (Grifou-
se).221
Outro interessante exemplo consta do Recurso Inominado 2009.700.029947-9

julgado, em junho de 2009, pela Terceira Turma Recursal Cvel do Tribunal de
Jusita do Estado do Rio de Janeiro. Neste caso houve a conjugao de duas falhas
do mercado eletrnico de consumo, quais sejam: a no entrega da mercadoria e o
no estorno do valor pago pelo consumidor.
Ressalte-se que segundo o entendimento do Juiz Relator, o descumprimento

do prazo de entrega do produto adquirido via Internet configura dano moral. Veja-se
os prprios termos da ementa:
(...) Alegao da parte autora de que efetuou a compra de um aparelho, via Internet,
para pagamento em 06 parcelas no valor de R$74,83, no carto de crdito. Esclarece
que a r no entregou o aparelho na data aprazada. Noticia que aguardou novo prazo
e mais uma vez, o aparelho no foi entregue em sua residncia. Pondera que,
insatisfeita com os servios, solicitou o cancelamento da compra em 28/10/2007.
Aduz que no dia seguinte do cancelamento, a r compareceu em sua residncia para
a entregar [sic] do aparelho, o qual no foi aceito. Sustenta que a r informou do
prazo de 48h para o estorno do valor da compra de seu carto de crdito. Acrescenta
que no foi autorizada a compra de novo aparelho em seu carto de crdito pois no
possua limite, devido r no ter estornado o valor da compra. Por fim, diz que a r
se mantm inerte em relao ao estorno da compra cancelada. (...)
Quem celebra contrato de compra e venda e no recebe o bem, no prazo acordado,
experimenta dano moral. No foi mero aborrecimento. Insatisfao do consumidor
que culminou no cancelamento do contrato. Dever de indenizar. Arbitramento que se
mostra justo na quantia de R$3.000,00, com base nos critrios punitivo, pedaggico e
compensatrio. (Grifou-se).222
Reportagem recente do jornal O Globo corrobora e completa a lista de

problemas levantados pela doutrina, os quais j vm sendo objeto de anlise por
parte do Judicirio nacional.
Segundo o registro jornalstico, as queixas dos consumidores so vrias e

referem-se a produtos que no so entregues ou que s chegam depois de meses;
221
TJRJ. 4 Turma Recursal Cvel. Rec. Inom. n. 2008.700.018409-1. Juiz Rel. Flavio Citro Vieira de Mello. Julg.
em 06.05.2008.
222
TJRJ. 3 Turma Recursal Cvel. Rec. Inom. n. 2009.700.029947-9. Juiz Rel. Paulo Roberto Sampaio Jangutta.
Julg. em 02.0.2009.
82
aparelhos que vm quebrados e sem nota fiscal; dificuldade na hora da troca e para
falar com Servio de Atendimento ao Consumidor (SAC), cujas ligaes no so
gratuitas como a lei determina.223
As imperfeies que, atualmente, se observam no mercado eletrnico podem

ser exemplificadas com base em dois depoimentos de consumidores lesados por
fornecedores, reproduzidos nessa matria jornalstica.
No primeiro caso, uma consumidora adquiriu um celular MP9 (com cmera,

TV e tela sensvel ao toque), a partir de um site que vende produtos eletrnicos
importados de Hong Kong.
De acordo com o depoimento da consumidora, o aparelho apresentou defeito

um ms aps seu recebimento e apesar de a consumidora ter enviado 28 e-mails e
ter gasto mais de duzentos reais em ligaes para o fornecedor, ela continua sem
qualquer resposta sobre a possibilidade de troca do produto ou de devoluo do
dinheiro pago.
Suas palavras ilustram bem a situao experimentada pelos consumidores

nas compras online: [c]a como um patinho. Fui atrada pelo visual bonito da pgina
e pelos preos baixos. (...) Eu s no imaginava que daria defeito to rpido e que
seria impossvel falar com a empresa depois.224
Em outro caso, a consumidora recebeu apenas parte do que havia comprado

em um site chamado compredachina.com: o carto de memria chegou; o celular
no.225
A empresa Fnix do Oriente Prestadora de Servios Ltda., responsvel pelos

sites compredachina.com e mptudo.com, r em 152 processos perante o Poder
Judicirio fluminense sendo 143 deles por danos morais. O Ministrio Pblico do Rio
de Janeiro instaurou dois inquritos civis pblicos para investigar a referida empresa
um sobre a falta de informaes em relao a taxas cobradas dos consumidores e
outro acerca da no emisso de nota fiscal.
Ao final, a matria jornalstica cita o Promotor Rodrigo Terra, titular da 2

Promotoria de Defesa do Consumidor, esclarecendo que a loja virtual que no emite
223
Importao de dor de cabea made in China. O Globo. Rio de Janeiro, 27 jun. 2010. p. 34.
224
Loc. cit.
225
Loc. cit.
83
nota fiscal pratica sonegao tributria e crime na relao de consumo, uma vez que
o consumidor fica impossibilitado de fazer prova da existncia da relao
consumerista.226
Na contratao eletrnica de bens imateriais ou informacionais como os

programas de computador, e-books, msicas, filmes e acesso a informaes e a
bancos de dados, as falhas mais usuais referem-se s prprias condies de uso
do bem transmitido (cpia, download etc.), aos empecilhos e obstculos para fazer
a devoluo do prprio bem e para efetuar o direito de arrependimento (art. 49 do
CDC) e, ainda, impreciso das informaes e dados disponibilizados a respeito
dos produtos oferecidos.227
A desterritorializao do comrcio eletrnico tambm pode propiciar uma falha

capaz de enganar e prejudicar o consumidor na busca por efetivao de seus
direitos. O endereo de um site na Internet ou seu URL (Uniform Resource Locator)
pode ser diferente do verdadeiro nome da empresa, o que, juntamente com a
ausncia de estabelecimento fsico, pode inviabilizar ou prejudicar a defesa dos
direitos do consumidor.228
O pagamento por meios eletrnicos, como o realizado mediante cartes de

crdito ou de dbito, est diretamente relacionado com a questo da confiana do
consumidor no mercado eletrnico. Nos dias de hoje apesar de toda a expanso
do comrcio eletrnico ainda h muita desconfiana e relutncia dos consumidores
em realizar transaes online.
Especificamente quanto aos sistemas eletrnicos de pagamento, o temor

costuma vir de possveis falhas ocasionadas por interveno humana como, por
exemplo, pela ao de um hacker visando obter senhas e dados bancrios de
consumidores.
As falhas, tambm, podem ser de natureza tecnolgica, como no caso de o

consumidor receber um cobrana extra e indevida na fatura de seu carto de crdito,
aps efetuar uma compra em uma loja virtual. Esta ltima hiptese agravada pelo
fato de que os problemas tcnicos virtuais permanecem sob o domnio do fornecedor
226
Loc. cit.
227
228
COTEANU, op. cit. p. 25.
84
(i. e., em sua rede e sistemas computacionais), sendo, assim, muito difceis de
serem provados pelo consumidor lesado.229
Alm disso, a complexidade presente nos sistemas de segurana e

pagamentos online faz com que um nmero muito restrito de consumidores seja
capaz de compreender os meios disponveis, seus nveis de segurana, suas
vicissitudes e suas vulnerabilidades.
No muito comum que consumidores compreendam, efetivamente, recursos

de segurana, como a criptografia,230 o que faz com que a maioria deles seja
incapaz de determinar em que medida certo sistema de pagamento e transao
online mais seguro e confivel do que outro. Segundo Cristina Coteanu there is a
natural propensity not to be confident in electronic payment over the Internet due to
the fact that consumers are not capable of understanding the significance of secure
payment systems and their vulnerabilities.231
Sendo assim, com o passar do tempo e o aumento da diversidade dos

sistemas tecnolgicos, fica cada vez mais patente a necessidade de se reforar a
confiana do consumidor nas tcnicas utilizadas em transaes online.
No pas, isso ser possvel a partir de uma maior observncia de princpios

integrantes da Poltica Nacional das Relaes de Consumo como, por exemplo, os
constantes do artigo 4, IV e VIII do CDC, que prevem a educao, informao e o
estudo constante das modificaes do mercado de consumo como essenciais para a
transparncia e harmonia das relaes de consumo.
Assim, possvel aumentar a confiana dos consumidores no comrcio

eletrnico a partir, por exemplo, de cartilhas de conscientizao nas quais as
tecnologias, as peculiaridades e as vulnerabilidades prprias do mercado eletrnico
sejam devidamente explanadas para que, desse modo, o consumidor possa
facilmente interar-se do trfico virtual e, assim, tomar decises refletidas e
racionais.232
229
Ibidem, p. 32.
230
MARTINS, Guilherme. Responsabilidade civil por acidentes de consumo na internet. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 385. Segundo o glossrio de termos tcnicos de informtica constante dessa obra,
criptografia [] considerada uma ramificao da criptologia que torna possvel o envio de mensagens
codificadas, incompreensveis para um terceiro que eventualmente venha a intercept-las, mas que podero ser
lidas pelo destinatrio, que conhece o critrio para decifrar o texto.
231
232
Mencione-se, a propsito, que duas cartilhas de conscientizao, visando intensificar a educao para o
consumo foram lanadas, no ms de maro de 2010, pelo Frum Estadual de Defesa do Consumidor (Rio-Con)
85
Ainda com referncia s falhas de mercado relacionadas com o desequilbrio

informacional tpico do comrcio eletrnico, cumpre destacar a prtica negocial
consistente em disponibilizar diversas pginas com informaes sobre os termos do
negcio, sobre a poltica de privacidade e os sistemas de segurana adotados, entre
outras. Dessa forma, para que o consumidor possa decidir entrar ou no no site, ou
concluir ou no o negcio, h a necessidade de que ele leia uma grande quantidade
de textos e documentos disponibilizados online, os quais, muitas das vezes, so
excessivos, desnecessrios e empregados com o intuito de enganar o consumidor
impondo-lhe nus e restries a seus direitos.233
Segundo a interpretao de Fernanda Nunes Barbosa, a informao que no

acrescenta ou aquela redundante poder configurar at mesmo fuga do dever
imposto pelo ordenamento jurdico, na medida em que, ao informar em excesso,
acaba desinformando.234
Particularmente quanto ao contedo do dever de informar exigido em ofertas

e apresentaes de produtos ou servios, mencione-se o caput do artigo 31 do CDC,
o qual preceitua que as informaes devem ser corretas, claras, precisas, ostensivas
e em lngua portuguesa. Donde se extrai que o modelo da transparncia implica no
s a difuso da informao, mas tambm a eficincia da mensagem informativa.235
Desse modo, nas comunicaes e mensagens veiculadas na Internet, alguns

requisitos do dever de informar assumem relevncia, destacando-se a preciso
que se concretiza por meio do atendimento do princpio da economia da mensagem
e a adequao, prevista no artigo 6, III do CDC, que se verifica mediante a
compatibilidade dos meios de informao com o produto ou servio oferecidos e o
consumidor destinatrio tpico.236
A divulgao de informaes no caso especfico do mercado eletrnico tem

como uma de suas principais razes informar o consumidor sobre caractersticas do
produto ou servio, preo, termos e condies, visando diminuir a distncia fsica
formado por Procon-RJ, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Ipem-RJ e Inmetro. Direitos do consumidor em
HQ. O Globo. Rio de Janeiro, 21 mar. 2010. p. 28.
233
Sobre essa questo, ver COTEANU, op. cit., p. 21.
234
BARBOSA, Fernada Nunes. Informao: direito e dever nas relaes de consumo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 59.
235
Loc. cit. Todavia, ressalta a autora que [p]or outro lado, tampouco deve ser rechaada, de todo, a informao
redundante, uma vez que, em alguns casos, o excesso de novidade pode tornar incompreensvel a mensagem,
cuja eficcia, ento, somente se obter do equilbrio entre a originalidade e a redundncia.
236
Ibidem, p. 61-62.
86
que separa o consumidor tanto do objeto contratual quanto do contato e do dilogo

com o fornecedor.
No presente trabalho, a divulgao das informaes no meio online ser

abordada de acordo com duas perspectivas (cf. seo 3.5): uma, a do contedo e a
outra, a da forma.237 Algumas dessas prticas comerciais so coibidas pelo CDC,
como se passa a explicitar.
Designadamente, os artigos 36 e 37 probem as formas de publicidade

abusiva e enganosa, os artigos 39 e 51 por meio da apresentao de um rol
meramente exemplificativo vedam, respectivamente, prticas comerciais e
clusulas abusivas.
Os artigos 30 e 31 tratam das informaes e da publicidade que veiculadas

por qualquer forma obrigam o fornecedor e integram o contrato.
J os artigos 33 e 49 versam sobre a hiptese de comrcio distncia. O

primeiro determina que o nome do fabricante e seu endereo devem constar na
embalagem, publicidade e em qualquer impresso utilizado na transao. Por seu
turno, o artigo 49 regula o importantssimo direito de arrependimento, que poder ser
exercido no prazo de sete dias a contar do ato de recebimento do produto ou servio
sendo que os valores pagos devem ser devolvidos de imediato.
Por sua vez, o artigo 43 e seus pargrafos disciplinam a coleta e registro de

dados pessoais e de consumo, prescrevendo que a abertura de cadastros deve ser
comunicada por escrito ao consumidor, quando no for por ele solicitada hiptese
a que se conforma a utilizao de cookies por parte dos fornecedores virtuais, com
vistas a identificar as preferncias e hbitos dos ciberconsumidores.
Cite-se, finalmente, o artigo 42 e seu pargrafo nico que disciplina a

cobrana de dbitos, prescrevendo que [o] consumidor cobrado em quantia
indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro que pagou em
excesso (...).
Sublinhe-se que as normas acima mencionadas devem ser observadas nas

transaes comerciais eletrnicas sempre que, por haver um consumidor brasileiro
na relao, for aplicvel a normativa nacional. Pois, como sabido, no ordenamento
237
Essa abordagem proposta em COTEANU, op.cit., p. 116-126, passim.
87
brasileiro, a proteo do consumidor constitucionalmente tutelada por meio do

artigo 5, XXXII, CF, o qual inclui a defesa dos consumidores no rol das garantias
fundamentais, que tm por escopo basilar a tutela da dignidade da pessoa humana e
demais valores existenciais.
Tratando-se de comando constitucional, a defesa do consumidor brasileiro

no pode comportar qualquer mitigao, seja fundada em razes econmicas ou de
eficincia tcnica, dentre outras,238 o que permite concluir que o sistema de defesa
do consumidor em consonncia e de acordo com a axiologia e principiologia
constitucional merece observncia devendo ser privilegiado quando houver conflito
com uma normativa estrangeira.239
2.3.2 Publicidade enganosa e abusiva na Internet
A Internet como fenmeno interativo de alcance mundial e aberto, veloz e

efmero determina relevantes diferenas qualitativas entre a publicidade veiculada
por meios tradicionais como a radiodifuso, a teledifuso e as mdias impressas
e a chamada web-publicidade, que
realizada por inmeros meios e quase pode ser considerada sinnimo de toda e
qualquer informao comercial, comunicao comercial ou comunicao
institucional, grfica ou de marca, que utilizar o meio eletrnico (cones, marcas no
site, banners estticos, banners interativos, textos publicitrios, mensagens em e-
mails, spam, website sponsoring, ofertas etc.)240
238
MARTINS, G. A defesa do consumidor como direito fundamental na ordem constitucional. In: MARTINS,
Guilherme M (coord.). Temas de direito do consumidor. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010, p. 13.
239
como leciona MULHOLLAND: Neste sentido, quando estiver em questo a proteo dos direitos do
consumidor brasileiro, no haver dvidas de que, por tratar-se a defesa do consumidor de matria
constitucionalmente tutelada e por ingressar a mesma em um ordenamento jurdico em que se privilegia a
igualdade substancial atravs da considerao da pessoa humana e de sua dignidade e a justia distributiva
atravs da realizao da solidariedade contratual , os conflitos que porventura surjam de uma relao
contratual eletrnica de consumo devero ser solucionados com base na sistemtica do direito do consumidor e
do direito constitucional internos, deixando-se de lado a possibilidade de aplicao de uma lex mercatoria a estes
contratos e de uma normativa estrangeira que afronte os princpios e valores tutelados em nossa Carta Magna.
Cf. MULHOLLAND, Caitlin. Internet e contratao: panorama das relaes contratuais eletrnicas de consumo.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 55.
240
88
Segundo De Miguel Asensio, a diferena marcante entre a publicidade

tradicional e a web-publicidade reside, principalmente, no carter interativo
proporcionado pela mdia virtual. Na Web, a propaganda comercial multimdia
transforma a mera difuso de informaes, comum nos meios tradicionais de
comunicao, em verdadeiras experincias ldicas, interativas e sensitivas aptas a
proporcionar um efeito imediato.
Esse carter interativo possibilita um dilogo online entre o anunciante e o

destinatrio da propaganda, que, mediante poucas etapas e alguns cliques passa,
de modo quase instantneo, para a condio de adquirente de produtos e
servios.241
Note-se que a velocidade e a facilidade das prticas de marketing online

fazem com que o processo negocial que vai desde a difuso das ofertas e
comunicaes comerciais na rede at a aquisio do produto ou servio seja
extremamente curto e breve.
De modo que a rapidez e a comodidade proporcionadas pelo meio eletrnico

fazem da web-publicidade uma ferramenta extremamente eficiente. Segundo
Asensio, quanto menor o nmero de etapas e cliques necessrios para a
concretizao do negcio, menor o risco de que o potencial cliente desista da
transao.242
Semelhantemente a Asensio, Lima Marques sublinha, por sua vez, que a

especialidade da web-publicidade deve-se, mesmo, ao fato de que ela a um s
tempo meio de atrao, caminho ou link para a plataforma de compras e meio
informacional (por vezes o nico que o consumidor ler, apesar de bater no cone
que leu e estar de acordo com as condies gerais da venda!).243
Alguns autores, diante das especificidades acima delineadas, sustentam que

a publicidade na Internet tem um efeito exponencialmente mais agressivo.244
Na realidade, pesquisas confirmam a percepo dos autores mencionados de

que essa nova modalidade , consideravelmente, mais eficiente do que outras
241
ASENSIO, Pedro Alberto de Miguel. Derecho Privado de Internet. 2. ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 155.
242
Loc.cit.
243
MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio..., p. 165.
244
Ibidem, p. 163.
89
formas de publicidade, inclusive a televisiva.245 Coteanu destaca, como uma das

razes dessa maior eficincia, o fato de que na Web os consumidores so atingidos
pelas peas publicitrias diretamente no mesmo meio que serve para efetuar a
compra dos produtos ou servios. Se a publicidade convence, a compra se efetiva
imediatamente. Com efeito, no comrcio via Internet, reduz-se o tempo de reflexo
e, consequentemente, a chance de o consumidor desistir da compra.
De fato, no comrcio eletrnico, gasta-se muito menos tempo na hora da

tomada de decises, pois, como se sabe, dos contratos celebrados a partir de
publicidade online, a grande maioria composta de click-wrap agreements, espcies
de contratos interativos (descritos no primeiro captulo desta dissertao), nos quais
basta um clique em um link para que o consumidor se conecte loja virtual e se veja
comprando.
Ainda no que se refere s especificidades anteriormente delineadas,

designadamente a efemeridade e a velocidade tpicas do meio virtual, alega-se que
elas dificultam o funcionamento efetivo dos mecanismos tradicionais empregados
para o controle da atividade comercial publicitria.246
Cabe lembrar que web-publicidade aplicam-se as normas gerais sobre

publicidade e as disposies pertinentes do Cdigo de Defesa do Consumidor como,
por exemplo, o artigo 36, que prev o princpio da identificao da mensagem
publicitria. Aproveitando a oportunidade, mencione-se que esse princpio tambm
previsto pelo artigo 6 da Diretiva 2000/31/CE da Comunidade Europeia, conhecida
como diretiva sobre comrcio eletrnico.247
Cite-se, tambm, o artigo 30 do CDC, que versa sobre o carter vinculativo da

oferta. Quanto a este ltimo dispositivo legal, registre-se que o Poder Judicirio
nacional j vem reconhecendo sua aplicao s prticas comerciais eletrnicas
sem, todavia, estabelecer um entendimento pacfico quanto fora vinculante da
oferta de preos na Internet.
o que se pode inferir das decises judiciais a seguir comentadas.

245
Segundo Alex Banks, vice-presidente para Amrica Latina da comScore, a internet j deixou de ser um canal
alternativo, com mais aplicaes. Percebemos em pesquisas que campanhas de marca feitas na internet tm
mais impacto entre os consumidores do que as feitas na televiso. Cf. O GLOBO. Uma nova publicidade na
internet. Rio de Janeiro, 07 mar. 2010, p. 36.
246
Ver a respeito: ASENSIO, Pedro Alberto de Miguel. Derecho Privado de Internet. 2. ed. Madrid: Civitas, 2001,
p. 155.
247
UNIO EUROPEIA. Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho [8 jun. 200]. Disponvel em:
<http://europa.eu/index_pt.htm>. Acesso em: 8 ago. 2009.
90
A primeira prolatada, em 27 de maio de 2008, nos autos do recurso

inominado 71001490614, pela Terceira Turma Recursal Cvel do Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul tem a seguinte ementa:
Contrato eletrnico. Compra e venda. Preo. Dano moral. No caracterizao. 1.

Evidenciado que o preo fixado no site se encontra equivocado em face dos demais
produtos, mostra-se possvel o no acolhimento do negcio realizado. 2. A boa-f
deve ser exercida por ambas as partes do contrato, impossibilidade do contrato gerar
locupletamento de uma das partes. Recurso provido para julgar improcedente a ao
(grifou-se).248
Com base na leitura do voto proferido pelo juiz relator, verifica-se que houve a
divulgao equivocada do preo de um piano, no site da r (Lojas Americanas),
ressaltando-se que o preo divulgado era inferior quele cobrado para os pedais do
piano.
Segundo o relator do acrdo, houve um evidente equvoco na fixao e

divulgao do preo, que restava claro em razo da enorme desproporo entre o
preo veiculado na pea publicitria e o preo corrente do produto no mercado.
Assim, segundo o acrdo para evitar o enriquecimento do comprador sem a devida
causa, mostra-se necessrio acolher a possibilidade da recorrente [Lojas
Americanas] ter desistido do contrato.
Destarte, nota-se que, no julgado em anlise, a fora vinculante da

publicidade e da oferta de preos prevista no artigo 30 do CDC no foi
devidamente observada pelos julgadores, que, assim, admitiram o no cumprimento
da oferta e do contrato celebrado eletronicamente.
Como uma segunda deciso, essa em sentido contrrio ao da anteriormente

mencionada, tem-se a relatar a proferida pela Dcima Quarta Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro nos autos da apelao cvel 2008.001.56762,
em 14 de janeiro de 2009, cujos principais trechos da ementa so transcritos a
seguir:
248
TJRS. 3 Turma Recursal Cvel. Rec. Inom. n. 71001490614. Rel. Des. Eduardo Kraemer. Julg. em 27.05.
2008.
91
(...) Cancelamento unilateral por parte do ru/agravante de compra realizada via

Internet, sob alegao de erro no preo divulgado devido a uma falha sistmica.
Carter vinculativo da oferta de preos. (...) Tpica relao de consumo regida pela
Lei no. 8.078/90, uma vez que as partes enquadram-se nas definies de consumidor
e fornecedor insculpidas nos artigos 2 e 3 do citado diploma legal. Publicidade
veiculada por qualquer meio de comunicao, relativa a produtos oferecidos, que
obriga o fornecedor, integrando o contrato que vier a ser celebrado, conforme o artigo
30 do CDC. Falha sistmica na divulgao do preo que se constitui em risco do
empreendimento, o que no pode ser repassado ao consumidor (...) (grifou-se).249
No caso em tela, um ciberconsumidor (autor/apelado) adquiriu um

microcomputador e um monitor em uma loja virtual, efetuando o pagamento, por
meio de boleto bancrio, do preo ofertado pelo fornecedor (ru), no montante de R$
822,20 (oitocentos e vinte e dois reais e vinte centavos).
No obstante isso, o fornecedor cancelou a transao de forma unilateral,

alegando que teria havido erro material na divulgao do preo da oferta, que seria
erro perceptvel a qualquer consumidor, uma vez que qualquer busca de preos na
Internet permite constatar que o produto adquirido tem valor de mercado quatro
vezes maior do que o constante no site (grifo original).250
No entanto, note-se que, diante desse quadro, os desembargadores

integrantes da Dcima Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro decidiram pela declarao de validade do negcio jurdico em questo.
Dessa forma, condenaram o fornecedor a entregar ao ciberconsumidor o
microcomputador e o monitor nos moldes da oferta veiculada online.
O acrdo possui fundamento legal no artigo 30 do CDC, o qual preceitua que

a publicidade veiculada por qualquer meio de comunicao obriga o fornecedor,
integrando o contrato que vier a ser celebrado. Atente-se, ainda, para o fato de que,
segundo entenderam os magistrados o alegado erro sistmico na divulgao do
preo no desobriga o cumprimento da oferta, na medida em que se constitui em
risco do empreendimento, o que no pode ser repassado ao consumidor.251
249
TJRJ. 14. Cmara Cvel. Apel. n. 2008.001.56762. Rel. Des. Ismenio Pereira de Castro. Julg. em 14.01.
2009.
250
Loc. cit.
251
Loc. cit. Nesse mesmo sentido, confira o Recurso Inominado 2006.700.011967-7 julgado, em 31.03.2006,
pelo Conselho Recursal do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa transcreve-se a seguir: Compra e
92
Alm da publicidade que desrespeita o princpio da identificao da

mensagem publicitria contido no artigo 36 do CDC (que foi devidamente
analisado na seo 2.2.) , outra espcie de web-publicidade tambm merece
ateno por ser considerada prtica abusiva prejudicial aos ciberconsumidores.252
O spam ou spamming caracteriza-se como o envio massificado de e-mails

no solicitados, contendo comunicaes comerciais e publicitrias.253 Pode-se dizer
que esse mtodo de marketing online, muito conhecido pelos consumidores nos dias
de hoje, foi o primeiro grande problema diretamente ligado questo da publicidade
surgido no seio da Internet.254
De acordo com a compreenso de Jean Jacques Erenberg, publicidade

extrinsicamente abusiva, dada sua maneira de abordagem isto , no autorizada
do destinatrio, configurando-se extremamente invasiva.255
O carter abusivo da mensagem comercial no solicitada reforado quando

nela no houver opo, facilmente identificvel, de remoo do endereo eletrnico
do destinatrio da mailing list ou banco de dados do fornecedor, de modo a
interromper imediatamente o envio de mensagens indesejadas.256
Segundo Cludia Lima Marques, identifica-se, na jurisprudncia brasileira,

uma inclinao a considerar o spam uma prtica abusiva, consoante o artigo 39, III
do CDC. Nesse sentido, a autora cita a seguinte ementa:
venda via internet. Relao de consumo. Responsabilidade objetiva. Princpios da boa-f objetiva e da confiana
(art. 4. do CDC). Reduo de preo com valor mnimo de aquisio. Cupons de desconto. Oferta que integra o
contrato, vinculando o fornecedor (art. 30, 31 e 48 do CDC). Negcios jurdicos perfectibilizados. Correo da
publicao que no atinge os atos jurdicos perfeitos. Cancelamento unilateral dos conflitos sob fundamento de
erro de clculo por evidente desproporcionalidade dos descontos (conduta arbitrria vez que fazem parte do
cotidiano os grandes abatimentos de preo). Dbitos em carto de crdito do 1. Autor que so efetivados com
posterior restituio de valor, sendo cabvel exigir-se do consumidor perceber eventual erro escusvel.
Aproveitamento de oportunidade pelos usurios das lojas virtuais que no pode servir como penalidade quando
na verdade uma resposta positiva venda promocional. Estratgia de marketing equivocada do fornecedor que
no justifica o inadimplemento contratual. Afirmao de m-f e deslealdade do consumidor como forma de
afastar a falha na prestao do servio. Erro que no encontra respaldo no lastro probatrio. Empresa-r que
atinge o objetivo de atrair grande universo de dentro do esprito da competio virtual de consumidores a sua
oferta. Expectativa frustrada do consumidor. Carter pedaggico, preventivo e punitivo do dano moral. Sentena
que se reforma integralmente.
252
253
Cf. ERENBERG, Jean Jacques. Publicidade patolgica na internet luz da legislao brasileira. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2003, p. 58. E tambm: MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a
proteo do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 168.
254
ERENBERG, op. cit., p. 58.
255
Ibidem, p. 51.
256
Cf. Ibidem, p. 58 e 60.
93
Ao cautelar inominada Proibio de envio de mensagens eletrnicas Spam

mail. No havendo prova nos autos do agravo que permita concluir no sentido da
presena do fumus boni juris, ou seja, de que as mensagens eletrnicas no
caracterizam spam mail, razo por que no podem ser coibidas, a liminar cautelar
pretendida para v-las liberadas, mostra-se invivel (TJRS, 11 Cm. Cvel, Agravo
de Insrumento70003519782, rel. Des. Voltaire de Lima Moraes, j. 09.03.2002)257
Mencione-se a existncia do sistema denominado opt-out ou de opo

negativa adotado pelo legislador europeu no artigo 10, 2, da Diretiva 97/7/CE258 ,
segundo o qual a mensagem publicitria pode ser enviada para o consumidor desde
que este no tenha manifestado oposio a tal prtica. Por outro lado, tem-se o
sistema opt-in ou de opo positiva no qual a comunicao comercial s pode ser
enviada ao consumidor caso este tenha, prvia e expressamente, autorizado seu
envio.259
Jean Jacques Erenberg sustenta que, na sistemtica do CDC, foi adotado o

sistema opt-in e que, por isso,
independentemente de a mensagem conter ou no forma de solicitar a remoo do

usurio da lista, ou do fato de ser nica, ser extrinsicamente abusiva se no foi
previamente autorizada, por violar os princpios da autodeterminao e boa-f e a
garantia constitucional de privacidade.260
Atualmente, h diversos projetos de lei tramitando no Legislativo nacional

que, de alguma forma, abordam o envio de spam: PL 4.187 de 2008, PL 3.095 de
2008, PL 1.227 de 2007, PL 169 de 2007, PL 4.562 de 2004, PL 3.872 de 2004, PL
3.731 de 2004, PL 2.423 de 2003, PL 2.186 de 2003.
O novo canal de publicidade constitudo pelo uso da Internet pode ser um

excelente instrumento para o fornecimento de informaes teis, precisas e
257
MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio..., p. 285.
258
UNIO EUROPEIA. Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho [20 maio 1997]. Disponvel em:
<http://europa.eu/index_pt.htm>. Acesso em: 22 jul. 2009.
259
Almedina, 2002, p. 147.
260
ERENBERG, op. cit., p. 62-63. Confira a propsito, MARQUES, Confiana no comrcio..., p. 171: Melhor
seria assegurar aos consumidores o direito de no receber publicidade no solicitada por e-mail, como a regra
do direito de opt-in, isto , somente com a manifestao expressa do consumidor que os fornecedores podem
enviar as mensagens publicitrias [sic] no solicitadas.
94
completas, permitindo ao consumidor tirar proveito de vantagens do meio eletrnico,

ao efetuar aquisies de bens e servios de que necessite. Desse modo, a web-
publicidade serviria para a concretizao do bsico direito do consumidor
informao, conforme estabelece o artigo 6, III do CDC que se reverte como um
dos mais relevantes deveres do fornecedor no mercado de consumo virtual.
Entretanto, na prtica, muitos fornecedores veiculam publicidades enganosas,

abusivas e desleais em seus sites e enviam e-mails contendo mensagens
publicitrias no solicitadas pelos consumidores. Quando uma empresa se utiliza de
prtica comercial enganosa mesmo que por omisso, conforme artigo 37, 1 e
3 do CDC e agressiva, a fim de obter lucro ou manter frao do mercado de
consumo, h concorrncia desleal, cujas consequncias econmicas adversas sero
sentidas tanto por consumidores quanto por fornecedores.261
No mercado eletrnico global, a capacidade do consumidor de tomar decises

informadas e refletidas , substancialmente, menor do que nos meios tradicionais de
comunicao. O habitual desequilbrio de informao, entre anunciante e
consumidor, potencializado pela complexa tecnologia empregada e pelo uso de
comunicaes comerciais no solicitadas.262
Ademais, no comrcio eletrnico, a substituio de elementos materiais por

outros virtuais justifica a imposio de obrigaes especficas de informao, em
favor dos potenciais consumidores, que devero ser includas nas pginas dos sites
dos fornecedores.263
Desse modo, vale mencionar que o artigo 4 do projeto de lei n. 1.589, de

1999, em tramitao no Congresso Nacional, prev que a oferta de contratao
eletrnica deve conter claras e inequvocas informaes sobre: o nome do ofertante
e seu nmero de inscrio no cadastro do Ministrio da Fazenda; endereo fsico do
estabelecimento; meio de contatos do ofertante, inclusive correio eletrnico; o
arquivamento do contrato eletrnico pelo ofertante, bem como instrues para seu
arquivamento pelo aceitante; e sobre os sistemas de segurana utilizados na
transao.
261
A propsito, veja-se: COTEANU, Cristina. Cyber consumer law and unfair trading practices. Aldershot:
Ashgate, 2005, p.137.
262
Ibidem, p. 139.
263
ASENSIO, op. cit., p. 156.
95
O carter global do comrcio eletrnico faz com que se observe uma

homogeneidade nas falhas, problemas e desafios que, necessariamente, determina
que haja uma similitude nas propostas legislativas de sua regulamentao. Assim, a
previso constante do projeto de lei n. 1.589/1999, relativa s informaes prvias
necessrias para a contratao eletrnica, , praticamente, idntica ao disposto no
artigo 5 e alneas da Diretiva 2000/31/CE da Comunidade Europeia.
H dois fatores que dificultam a aplicao e o cumprimento de normas

jurdicas, regras e cdigos de conduta, no mbito do comrcio eletrnico, que sero
analisados no captulo a seguir: o carter global do mercado eletrnico e as
limitaes dos sistemas de auto-regulao, apontados como possvel soluo.
Essa ltima relevante questo desponta da necessidade de garantir-se

eficcia normativa protetiva do consumidor. Segundo Cristina Coteanu, na Internet
onde h a prevalncia de sistemas de auto-regulao264 pode haver dificuldade
de controle de condutas e de aplicao das normas pertinentes. Isso por que a auto-
regulao consiste na elaborao e aplicao de normas e diretrizes de conduta por
parte dos prprios interessados, sem a ingerncia de terceiros, mais
especificamente de entidades governamentais.265
A auto-regulao um instrumento de descentralizao do poder que

transfere o comando e o controle exercidos por Estados e governos para atores
privados.266 A fim de evitar que esse movimento descentralizador prejudique a
eficcia regulatria necessria para bom desenvolvimento do comrcio eletrnico,
desponta como alternativa o fortalecimento da cooperao internacional.
O estabelecimento de redes de cooperao legal uma forma de

contrabalanar os impactos negativos da globalizao. Como exemplo, cite-se que,
em 2004, o Departamento de Indstria e Comrcio do Reino Unido, o Office of Fair
Trading OFT e o Information Commissioner ICO dos Estados Unidos assinaram
um memorando de entendimentos com a Federal Trade Commission FTC norte-
americana juntamente com a Australian Communications Authority ACA e a
Australian Competition and Consumer Commission ACCC, o qual tem o objetivo de
prestar mtua assistncia para o cumprimento de leis sobre spam.
264
265
CANUT, op. cit., p. 188.
266
96
Esse esforo cooperativo internacional pode-se apresentar como uma soluo

para o problema da eficcia (aplicao e cumprimento) da normativa atualmente
existente sobre publicidade enganosa, pois ele possibilita que consumidores faam
valer seus direitos contra este tipo de publicidade surgida alm de suas fronteiras
nacionais.267
Entretanto, a eficincia do quadro legal existente questionvel uma vez que

o fenmeno mundial Internet no regulado por uma autoridade nica e central.
Quanto publicidade que regulamentada tanto pelo Cdigo Brasileiro de Auto-
regulamentao Publicitria quanto pelas normas gerais sobre publicidade
constantes, por exemplo, do Cdigo de Defesa do Consumidor , acredita-se que, se
por um lado a aplicao e cumprimento das normas constantes do sistema de auto-
regulamentao pode ser difcil, por outro lado, o estabelecimento de uma rede de
cooperao nos mbitos jurdico e legal pode afigurar-se como um meio de
compensao dos efeitos nocivos da globalizao, a partir de uma aplicao efetiva
da normativa referente publicidade enganosa, ofensiva e abusiva veiculada na
Internet.268
De acordo com Cristina Coteanu, nesse sentido, muitas providncias teriam

que ser adotadas pelos governos nacionais, destacando-se o aperfeioamento e a
simplificao do processo de homologao de sentena estrangeira. Em suas
palavras:
[i]n this context, national governments should clarify that the basic principle of
enforcement in the global electronic market requires the recognition of legal actions of
consumers in cross-borders cases, specification of documentary evidence that should
support a claim, details on the possibility of the contestation of a defendant, the
extension of the enforceability of a judgement delivered in a foreign country and the
improvement and simplification of the exequatur process.269
267
Loc. cit.
268
Esse tipo de proposta feito em: COTEANU, op. cit., p. 150.
269
97
2.3.3 Desconfiana do consumidor: complexidade, riscos e falta

de regulamentao da contratao eletrnica
A natureza global, a desmaterializao do meio de contratao, do objeto e

dos vcios, a despersonalizao das partes contratantes e seu anonimato, a
desterritorializao, a distncia, a desregulamentao legal e a complexidade
tecnolgica fazem com que o consumidor experimente acentuada desconfiana ao
contratar via Internet.
Para Ricardo Lorenzetti [o]s sistemas de informtica, a rede global e a

economia da informao constituem um sistema especialista, que
indestrinchvel, tendo em conta sua exacerbada complexidade tcnica e sua
obscuridade. Assim, as condutas dos sujeitos contratantes, no meio virtual, mudam
substancialmente, afastando-se dos modelos de escolha racional que inspiraram as
legislaes codificadas.270
Nessas circunstncias, emerge a questo da confiana, como explica Lima

Marques:
[n]o momento em que o consumidor decide contratar por meio eletrnico, ele tem de
confiar que o prprio complexo sistema da Internet funcionar, que o fornecedor
cumprir sua parte, que seus interesses econmicos sero preservados e que
tambm seus direitos da personalidade e sua privacidade continuaro a ser
protegidos (grifou-se).271
Pode-se dizer, portanto, que prprio das relaes eletrnicas de consumo, a

conduta do consumidor ser fundamentada na confiana que, segundo Antnio
Menezes Cordeiro, exprime a situao em que uma pessoa adere, em termos de
actividade ou de crena, a certas representaes, passadas, presentes ou futuras,
270
LORENZETTI, R. Comrcio Eletrnico. So Paulo: Revista dosTribunais, 2004, p. 282.
271
dos Tribunais, 2004, p. 96-97.
98
que tenha por efectivas272 , a qual se constitui a partir da aparncia suscitada pelo
meio eletrnico e sua linguagem virtual.273
O consumidor, no mundo ciberntico, atua e toma suas decises apoiado em

um conhecimento indutivo dbil, que formado a partir de breves buscas sobre
informaes.274
Havendo fortes distines entre a contratao tradicional e a virtual, no se

pode admitir que a atuao tpica de um ciberconsumidor, baseada na confiana ou
fundada na aparncia, seja considerada negligente a partir da aplicao de uma
norma contratual clssica.
Como afirma Lorenzetti, no se trata de um problema de negligncia, mas

sim, de uma necessidade, pois caso tivesse que razoavelmente verificar cada ato
seria impossvel viver, e os custos de transao seriam altssimos (grifou-se).275
Guilherme Martins corrobora esse entendimento, afirmando que [o]s dias de

hoje trazem a idia da confiana como uma f no conhecimento de sistemas
tecnolgicos e especializados, acompanhada da ignorncia do leigo acerca de seu
funcionamento (grifou-se);276 donde se infere que a confiana possibilita o
relacionamento interpessoal e negocial na sociedade da informao, a qual se
caracteriza por uma forte impessoalidade e complexidade.
Lima Marques elege a confiana como o paradigma ou o princpio jurdico

apto a proteger as legtimas expectativas dos desconfiados consumidores nesse
novo ambiente de comrcio, que a Internet chegando mesmo a defender que
272
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no Direito Civil. 3. Reimpresso. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 1234.
273
Cf. LORENZETTI, op. cit., p. 283. Cabe advertir que, para Menezes Cordeiro, a realidade da confiana como
um dos factores materiais da boa f j assente. Cf. CORDEIRO, op. cit., p. 1251. Todavia, o autor questiona a
conexo entre a doutrina da aparncia e a ideia de confiana. Em seus termos: [r]ejeita-se, para traduzir a
realidade em causa, a locuo aparncia, corrente na literatura alem do princpio do sculo e mantida, at
hoje, no espao latino: apenas interessa considerar a aparncia que tenha repercusses humanas, enquanto por
outro lado, ela no necessria para provocar a adeso a representaes que constitui o cerne do tema em
causa. Cf. Ibidem, p. 1234. Encontra-se observao no mesmo sentido em: MARTINS, Guilherme Magalhes.
Confiana e aparncia nos contratos eletrnicos de consumo via internet. Revista de Direito do Consumidor. So
Paulo, n. 64, out./dez. 2007, p. 46. L-se ali: [i]ndo alm dos parmetros da boa-f objetiva, a confiana, em
outros casos, se funda em uma aparncia de legitimidade jurdica, o que a doutrina denomina teoria da
aparncia.
274
275
Loc. cit. O autor defende ainda que [a] conduta individual tende a ser simplificada, reduzindo-se os custos e o
esgotamento psicolgico que significaria pretender entender cada um dos sistemas com os quais o indivduo
interage, exemplificando que, caso contrrio, deveramos subir num avio acompanhados de um engenheiro,
de um piloto, de um advogado e de um cozinheiro.
276
MARTINS, Confiana... p. 45.
99
possvel adaptar nosso atual Direito do Consumidor a este novo modo de comrcio
mediante a adoo do paradigma em referncia.277
Ressalte-se que o princpio da confiana, conforme o caso, tem sua aplicao

fundamentada no princpio da boa-f objetiva ou na teoria da aparncia, sendo que,
nesta ltima hiptese, para que o consumidor possa ter seus legtimos interesses e
expectativas respeitados, h necessidade de comprovao de seus requisitos
(como, por exemplo, a boa-f do terceiro contratante e uma aparncia
suficientemente forte), haja vista que, de acordo com competente doutrina, a teoria
da aparncia por ser considerada sub-princpio da confiana faz jus to somente
a aplicao em carter residual, pois soluo excepcional.278
Pode-se dizer que, de todo o iter virtual de contratao, o pagamento por

meio de cartes de crdito ou por qualquer outra forma de dbito eletrnico uma
das etapas em que a desconfiana dos consumidores maior. Como se sabe, essas
formas de pagamento verificam-se mediante o envio no s de informaes
relevantes sobre o prprio consumidor como, tambm, a partir da transmisso de
dados e senhas bancrias.
Assim, o paradigma de colaborao entre os sujeitos contratantes introduzido

pelo princpio da boa-f objetiva faz com que a proteo e o cuidado com as
informaes e os dados do consumidor, bem como o estabelecimento de ambientes
e conexes seguras, sejam requisitos bsicos e fundamentais a serem observados
pelos fornecedores que atuam no mercado eletrnico de consumo.
277
278
MARTINS, Confiana... p. 46-68, passim. O autor observa, ainda, que a autonomia da aparncia enquanto
princpio questo cercada de polmica e debate na doutrina, ressaltando que doutrinadores como Vicente Ro
e Angelo Falzea defendem a autonomia do princpio jurdico da aparncia. Por outro lado, Martins adverte que
mais razovel parece ser a posio de Claus-Wilhelm Canaris para quem a responsabilidade pela aparncia
seria apenas um das possveis aplicaes do princpio da confiana (sub-princpio), no lhe podendo ser
reconhecida autonomia, em virtude da sua estreita generalidade e do seu peso jurdico normalmente fraco. Cf.
p. 61-62.
100
3 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA: MEIO DE PROTEO DO

CIBERCONSUMIDOR
3.1 Da necessidade de regulao do comrcio eletrnico de consumo mediante

princpios jurdicos
Inicialmente, deve-se relembrar que o Direito, como instrumento de regulao

das relaes sociais, est em permanente aperfeioamento279 e nunca [o]
resultado de uma descoberta, mas sim de um processo de construo.280
O surgimento e o desenvolvimento, como prtica social, de relaes

comerciais por intermdio da tecnologia digital constitui um fenmeno novo, a
demandar uma abordagem jurdica, sendo inconteste que sem esse elemento
fundamental estar abortada a possibilidade de que o uso deste instrumento
tecnolgico possa ser feito.281
Desse original modo de comrcio, surgem novas e relevantes questes dentre

as quais se destacam: a desterritorializao e a despersonalizao das relaes
comerciais; a desmaterializao do objeto e dos vcios contratuais; uma nova
situao de vulnerabilidade para o consumidor.
Essas, muitas das vezes, no se encaixam nas categorias tradicionais nas

quais se baseia o Direito, gerando a convico sobre a necessidade de um
tratamento diferenciado daquele que se fez no passado, em relao a outras
inovaes tecnolgicas.282
Baseando-se no descompasso entre as novas prticas comerciais, sociais e
jurdicas surgidas com o mercado eletrnico e a realidade legislativa vigente,
279
brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 55, jul./set. 2005, p. 53.
280
Ibidem, p. 54.
281
Ibidem, p. 53.
282
Ibidem, p. 54.
101
considervel parcela da doutrina brasileira defende a necessidade de elaborao de

legislao especfica para regular o comrcio eletrnico.283
Esse ponto de vista pode ser confirmado na prtica pela existncia de

algumas propostas legislativas em tramitao no Congresso Nacional. Dentre essas,
destaca-se o Projeto de Lei no. 1.589 de 1.999 (de autoria do Deputado Luciano
Pizzato), o qual dispe sobre o comrcio eletrnico de modo geral, compreendendo
a questo relativa validade jurdica do documento eletrnico e da assinatura
digital. E, tambm, o Projeto de Lei no. 4.906 de 2001, que surgiu em decorrncia do
apensamento dos Projetos de Lei no. 1.483 de 1.999 e o j citado 1.589 de 1.999.284
Quanto ao Projeto de Lei no. 1.589 de 1999, Lima Marques, j em 2004,

afirmava que no havia esperana de que fosse aprovado.285 No entanto, de se
destacar que o referido Projeto especificamente sobre o comrcio eletrnico com
consumidores impe o dilogo com o Cdigo de Defesa do Consumidor.286
Lima Marques partilha a opinio de que necessrio o desenvolvimento de

uma regulamentao legal prpria para o comrcio online. Tanto que a autora
chega a propor modificaes especficas na legislao consumerista.287
Ao examinar as Diretivas europias 97/7/CE (sobre contratao distncia) e

2000/31/CE (sobre comrcio eletrnico), a autora reconhece, no obstante, que
aplicando o Cdigo de Defesa do Consumidor e as linhas gerais de boa-f aqui

especificadas, em uma viso contratual renovada, parece-me que podemos impor os
mesmos deveres de conduta de boa-f aos fornecedores no mercado eletrnico
brasileiro, mesmo antes da aprovao de lei especfica.288
Todavia, rechaa-se a ideia de que as categorias, conceitos e princpios

teriam de ser todos refeitos, repelindo-se, portanto, o entendimento de que um
283
284
Para uma melhor compreenso a respeito dos Projetos de Lei, em tramitao no Congresso Nacional, sobre o
comrcio eletrnico veja: LAWAND, Jos Jorge. Teoria dos contratos eletrnicos. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2003, p. 62-63.
285
286
Ibidem, p. 149.
287
Para uma anlise das alteraes, no Cdigo de Defesa do Consumidor, sugeridas pela autora, remete-se o
leitor a Ibidem, p. 289-300.
288
Ibidem, p. 257. Partilhando desse entendimento, tem-se tambm: MATTOS, Analice Castor de. Aspectos
relevantes dos contratos de consumo eletrnico. Curitiba: Juru, 2009, p. 117.
102
Direito completamente novo e reformulado seria imprescindvel para a devida

regulao deste novo fenmeno scio-jurdico.289
Destarte, considera-se mais apropriada a proposta de Cesar Santolim

baseada na complementaridade entre duas abordagens de regulao do comrcio
eletrnico.
Uma de carter propositivo, segundo a qual conveniente uma reformulao

legislativa mediante a elaborao de novas regras, seja em diplomas legais j
existentes (alteraes nos Cdigos j existentes, por exemplo), seja pela produo
de leis especficas, quanto ao comrcio eletrnico em geral.290
E a outra, de cunho conservador, sustentando que as normas j existentes,

submetidas a correta hermenutica, so suficientes para a construo de um piso
mnimo que suporte as demandas trazidas pela tecnologia da informao.291 Para o
autor, no h dvida quanto possibilidade de integrao dos dois enfoques:
Sem perder de vista a convenincia da produo de novas normas, at para acelerar

a ruptura com certos padres culturais, pode-se, com o uso de outros instrumentos,
fornecer um quadro suficiente a dar segurana s pessoas que travam contato com
as questes jurdicas decorrentes da implementao da tecnologia da informao.
Ademais, a complementaridade entre as duas abordagens justifica-se com

base nas seguintes razes. Uma reformulao legislativa visando o estabelecimento
de novas solues normativas para o comrcio eletrnico no significa,
necessariamente, mais proteo e segurana para os ciberconsumidores. Isso por
que, apesar de se reconhecer a relevncia do estabelecimento de um conjunto
normativo especfico para as novas demandas sociais, tambm no possvel
ignorar a dificuldade de serem encontradas estas mesmas regras em reas de
intensa e dinmica transio.292
289
Loc. cit.
290
SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Os princpios de proteo do consumidor e o comrcio eletrnico no Direito
brasileiro. 2004. Tese (Doutorado em Direito) Programa de Ps-Graduao, Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, 2004, p. 12.
291
Ibidem, p. 55-56.
292
Ibidem, p. 83.
103
esse, justamente, o caso do comrcio eletrnico em que as questes e

desafios jurdicos se sucedem com a mesma celeridade percebida no
desenvolvimento de novas tecnologias, ou seja, em velocidade exponencial.
De modo que, [q]uando parece ter sido encontrada a frmula para resolver
um problema, surge outro, ou se repe aquele, sob novo prisma, muitas vezes
resultante de uma mudana tecnolgica razoavelmente previsvel.293 Assim,
[q]uando se conjuga (a) a intensidade e (b) a velocidade do efeito da tecnologia da

informao sobre o fenmeno jurdico com (c) a impossibilidade de se produzirem leis
com a capacidade de tratar minudentemente destes avanos, (muitas vezes, quando
um texto estiver sendo promulgado, a tecnologia adotada pode j ser outra)
evidencia-se a necessidade da utilizao dos princpios, como responsveis pela
manuteno da coeso do sistema jurdico, ainda que reconhecido como um sistema
aberto (grifou-se).
Nessa perspectiva, os princpios assumem o status de elementos essenciais

flexibilidade do sistema normativo, ganhando destacada importncia na regulao do
comrcio eletrnico, em que h forte dinamicidade scio-econmica e ausncia de
regulamentao legal especfica.294
Acredita-se que, mediante a aplicao dos princpios jurdicos j consagrados

no Direito Civil e no Direito do Consumidor, possvel encontrarem-se solues para
as novas demandas sociais e jurdicas advindas do desenvolvimento do consumo
online.295
Conclui-se, pois, que a formulao de uma adequada regulamentao legal

do comrcio eletrnico capaz de tutelar os legtimos interesses e expectativas dos
consumidores envolve a devida considerao dos princpios jurdicos,
compreendidos como mandamentos de otimizao que se caracterizam por
poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida de sua
satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das
possibilidades jurdicas.296 Santolim corrobora essa linha de entendimento
defendendo que
293
Loc. cit.
294
Ibidem, p. 56.
295
Ibidem, p. 57 e 69.
296
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90.
104
a utilizao de princpios instrumentais, como o da transparncia e o da

vulnerabilidade, ou finalsticos, como so a boa-f e a autonomia privada, pode ser o
melhor caminho para orientar a atuao dos aplicadores do Direito, mormente no
exerccio de competncias administrativas e jurisdicionais, mas tambm como um
referencial para os legisladores (grifou-se).297
Dentre os princpios jurdicos aplicveis ao direito contratual, o da boa-f o

que mais efetivamente pode cumprir a funo de suprir a falta de uma legislao
disciplinadora do comrcio eletrnico, como se vai mostrar a seguir.
A boa-f tem origem no direito romano e, segundo Menezes Cordeiro, a fides

constitui sua base lingstica e conceitual. Afirma o autor que o conhecimento da
natureza primitiva e histrica desse princpio tem um interesse insofismvel, porm
reconhece que tema rduo e ingrato.298 Some-se a isso o fato de que foge do
escopo do presente trabalho incursionar pelo direito romano.
Dessa maneira, vai-se analisar o princpio tomando como ponto de partida a

concepo dualista da boa-f, presente desde o sculo XIX, segundo a qual esse
instituto apresenta-se sob duas vertentes.
Em primeiro lugar, tem-se a vertente subjetiva, por intermdio da qual a boa-

f entendida como um estado interior ou psicolgico relativo ao conhecimento, ou
desconhecimento, e inteno ou falta de inteno, de algum.299 Alguns autores,
como Jorge Cesa Ferreira da Silva, relacionam essa concepo da boa-f com o
estado anmico do sujeito.300 Tal entendimento tem previso em algumas hipteses
do Cdigo Civil, como por exemplo: o casamento putativo (art. 1.561, CC), a
conceituao da posse de boa-f (arts. 1.201 e 1.202, CC) e a boa-f como requisito
para a configurao da usucapio (arts. 1.242 e 1.260, CC).
Bruno Lewicki, em seu Panorama da boa f objetiva, lembra lio de

Fernando Noronha, na qual este aponta Alpio Silveira como introdutor, no Brasil, de
uma conceituao da boa-f subjetiva como boa-f crena, justamente por
297
SANTOLIM, Os princpios de proteo do consumidor..., p. 83.
298
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. v.1. Coimbra: Almedina, 1984,
p. 53.
299
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. A boa f na formao dos contratos. Revista de Direito do Consumidor.
So Paulo, n. 3, set/dez., 1992, p. 79.
300
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Princpios de direito das obrigaes no novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 117.
105
configurar a fuso entre o conceito de crena interna do sujeito com a noo de boa-
f subjetiva.301
Por outro lado, na vertente objetiva a boa-f se apresenta, de acordo com

Miguel Reale, como um modelo de conduta302 que ir exigir comportamentos
objetivamente adequados aos parmetros de lealdade, honestidade e colaborao
com vistas a alcanar os fins perseguidos em cada relao obrigacional.303
Nessa acepo, a boa-f visualizada como um modelo de comportamento

juridicamente exigvel, cujo contedo no pode, todavia, ser rigidamente fixado ou
pr-determinado, dependendo sempre das circunstncias do caso concreto.
Segundo Teresa Negreiros, a boa-f objetiva distancia-se da noo subjetiva,

pois consiste num dever de conduta contratual ativo, e no em um estado
psicolgico experimentado pela pessoa do contratante (grifou-se).304 Percebe-se,
ento, que para a configurao da boa-f objetiva pouco importa o elemento volitivo
ou subjetivo das partes.
Novamente de acordo com Bruno Lewicki305, Alpio Silveira prope o conceito

de boa-f objetiva ou boa-f lealdade como aquele que configura justamente o
reverso, o contraponto da noo de boa-f subjetiva ou boa-f crena, pois a
vertente objetiva traa justamente diretrizes de conduta que seriam inescusveis ao
homo mdio, independentemente de seu estado de conhecimento ou ignorncia.
Para sedimentar essas idias, vale citar um critrio de distino entre as duas
acepes da boa-f sugerido por Teresa Negreiros: a anttese boa-f/m-f.
Ressalta a autora que boa-f subjetiva se contrape a m-f. Porm, tal
contraposio no se verifica em relao boa-f objetiva: a no verificao de boa-
f objetiva no necessariamente implica numa conduta intencionalmente lesiva
outra parte.306 Ou seja, como bem sintetizado por Judith Martins-Costa, antittica
301
LEWICKI, Bruno. Panorama da boa-f objetiva. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Problemas de direito civil-
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 57.
302
REALE, Miguel. Boa-f no Cdigo Civil. 2003. Disponvel em:
<http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=2543>. Acesso em: 25 abr. 2008.
303
TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. A boa-f objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e no
novo Cdigo Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 32.
304
NEGREIROS, Teresa. O princpio da boa-f contratual. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (coord.).
Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 227.
305
LEWICKI, op. cit., p. 57.
306
NEGREIROS, O princpio da boa-f..., p. 227.
106
boa-f subjetiva est a m-f, tambm vista subjetivamente como a inteno de

lesar a outrem.307
3.2 O princpio da boa-f no direito brasileiro
a) Cdigos Comercial (o pioneiro), Civil de 1916 (o tmido) e de Defesa

do Consumidor (o inovador)
O Cdigo Comercial de 1850, revogado parcialmente pelo Cdigo Civil de

2002, foi o primeiro diploma legal a fazer uma previso expressa da boa-f. No art.
131, I, do referido cdigo, o legislador estabeleceu certas bases de interpretao dos
contratos firmados sob sua gide, dentre elas a boa-f. Eis a referida norma in
verbis:
Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm

das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligncia
simples e adequada, que for mais conforme a boa f, e ao verdadeiro esprito e
natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das
palavras (...) (grifou-se).
Esse pioneirismo deve-se ao fato de que, cedo, os homens do comrcio

perceberam que a conduta tica e leal era essencial para a criao e o
desenvolvimento das empresas. Segundo Tavares Borba, o gosto pela aventura e a
vocao para o lucro no inibiram, antes acentuaram, a convico do mercador, de
que somente a palavra empenhada e a lisura no relacionamento propiciavam a
formao de um ambiente favorvel a proliferao dos negcios.308
307
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 411.
308
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Temas de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 251.
107
O Cdigo Civil de 1916 fazia uso da acepo subjetiva da boa-f, como

definida anteriormente, i. e., no sentido de um estado de crena (ou anmico) do
sujeito. Como exemplo, tem-se o art. 490, que trata do possuidor de boa-f,
definindo-o como aquele que tendo a posse de um bem, ignora o vcio, ou o
obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo. Alm desse
exemplo, tem-se, entre outros, o art. 551 que dispe sobre a usucapio de bem
imvel, estabelecendo a boa-f subjetiva como requisito para aquisio do domnio
do imvel.
Da leitura do cdigo, percebe-se que o legislador do diploma civil de 1916 foi

acometido de certa timidez e no consagrou, expressamente, o princpio da boa-f
objetiva, assim como tambm no determinou qualquer outra limitao liberdade
de contratar.
Assim, no anterior Cdigo Civil, o instituto da boa-f era previsto apenas em

sua vertente subjetiva. Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber lembram que
apesar de, at ento, no haver previso legislativa no CC, a concepo objetiva de
boa-f j era defendida no mbito doutrinrio pelo civilista Clvis V. do Couto e Silva:
(...) a inexistncia, no Cdigo Civil, de artigo semelhante ao 242 do BGB no

impede que o princpio tenha vigncia em nosso direito das obrigaes, pois se trata
de proposio jurdica, com significado de regra de conduta. O mandamento de
conduta engloba todos os que participam do vnculo obrigacional e estabelece, entre
eles, um elo de cooperao, em face do fim objetivo a que visam.309
Foi o diploma consumerista que estabeleceu, de forma inovadora, a

positivao do princpio da boa-f objetiva no mbito das relaes de consumo. Mais
precisamente, em seu art. 4, in verbis:
Art. 4. A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento

das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e segurana,
a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem
como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes
princpios:
(...)
III harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
309
TEPEDINO e SCHREIBER, op. cit., p. 32.
108
econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a

ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa f e
equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores (grifou-se).
O art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) tambm utiliza o critrio

de boa-f objetiva para declarar nulas de pleno direito as clusulas contratuais que
estabeleam obrigaes incompatveis com a boa-f. In verbis:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e servios que: (...)
IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f ou
eqidade (grifou-se).
Com tal normatizao, o CDC conseguiu tornar presente a clusula-geral de

boa-f em todas as relaes jurdicas de consumo, mesmo que ela no esteja
prevista expressamente no contrato.
Aps essa inovao realizada pela legislao consumerista, apenas em 2003

com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil que a concepo objetiva da boa-
f passa a usufruir do status de um princpio fundante do regime geral de todos os
contratos, indistintamente, paritrios ou no.310
Importante mencionar que o princpio da boa-f possui fundamentao

constitucional implcita, tanto na clusula geral de tutela da dignidade da pessoa
humana, quanto no artigo 3, I, que prescreve a construo de uma sociedade justa
e solidria como objetivo da Repblica.311
A propsito, vale lembrar que, j h algum tempo, se vem consolidando no

pas um processo de constitucionalizao do direito contratual, que pode ser
resumido, nas palavras da professora Maria Celina Bodin de Moraes, em torno da
substituio de seu centro valorativo: em lugar da liberdade contratual, a
solidariedade social.312
310
NEGREIROS, O princpio da boa f..., p. 222-223.
311
MORAES, Maria Celina Bodin. Prefcio. In: NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, s/p.
312
Loc. cit..
109
Sob essa tica, o direito contratual assume um carter tutelar voltado para a
pessoa humana e, mais especificamente, parte contratante mais fraca ou em
posio de maior vulnerabilidade.313
Nessa linha de evoluo, o Cdigo de Defesa do Consumidor encarado

como o grande divisor de guas da teoria contratual clssica para a teoria
contratual contempornea, passando ao posto de diploma legal mais representativo
deste novo carter tutelar assumido pelo direito contratual constitucionalizado.314, 315
b) Positivao do princpio da boa-f no Cdigo Civil de 2002
Ao contrrio do CDC, o Cdigo Civil de 2002 no restringe a aplicao do

princpio da boa-f objetiva seara das relaes contratuais de consumo. O novo
diploma ampliou seu escopo de aplicao, passando a prever sua incidncia em
todas as relaes contratuais comuns, independentemente da verificao de uma
relao de consumo ou da vulnerabilidade de uma das partes.
A consagrao do princpio da boa-f no Cdigo Civil se deu por intermdio

do art. 422. Este prev que as relaes contratuais se devem pautar pela lealdade e
pela confiana critrios objetivos de conduta e no devem se reger apenas pelos
princpios norteadores do paradigma do estado liberal, quais sejam: autonomia e
liberdade. Pode-se verificar isso da leitura do prprio dispositivo: Os contratantes
so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo,
os princpios de probidade e boa-f (grifou-se).
O princpio em tela tambm previsto pelo art. 187, que utiliza o conceito de
boa-f, entre outros, como parmetro para a aferio do abuso do direito.316 Pode-se
313
Loc. cit.
314
Loc. cit.
315
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. A boa f na formao dos contratos. Revista de Direito do Consumidor.
So Paulo, n. 3, set./dez., 1992, p. 79. Segundo o autor, o Cdigo de Defesa do Consumidor imps uma
mudana de mentalidade sentida na teoria contratual contempornea.
316
O art. 187 do Cdigo Civil dispe que: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa f ou pelos bons
costumes.
110
at dizer, seguindo o j citado entendimento de Menezes Cordeiro, que esse artigo

consagra a boa-f objetiva como o mais relevante critrio para a aferio do abuso,
no que diz respeito s relaes contratuais.
Ademais, o art. 113 que se encontra inserido no captulo I, que trata das
disposies gerais do negcio jurdico consagra a boa-f como critrio
interpretativo dos negcios jurdicos. Com efeito, o caput desse artigo preceitua: Os
negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de
sua celebrao.
Como se pode verificar, o princpio da boa-f objetiva foi, definitivamente,

consagrado e inserido no ordenamento jurdico brasileiro, de modo que, atualmente,
no mais se pode admitir a fuga de sua observao, tanto por parte dos integrantes
de relaes contratuais, quanto por parte dos juzes que so os responsveis pela
verdadeira consagrao desse princpio, to caro a expressiva parcela dos
doutrinadores brasileiros.317
3.3 Anlise das funes do princpio da boa-f
No que se refere s funes da boa-f, a doutrina brasileira adota

amplamente uma classificao que originria da doutrina alem, mais
especificamente de Franz Wieacker.318 Essa classificao tem, alm de seu valor
doutrinrio, um valor prtico, que tentar definir ou limitar a aplicao da boa-f,
para que essa no seja utilizada como uma panacia. A partir dessa classificao,
tem-se o entendimento de que a boa-f possui uma trplice funo, composta da
seguinte maneira: (i) funo de cnone hermenutico e integrativo do contrato; (ii)
funo limitativa do exerccio abusivo de prerrogativas jurdicas; e (iii) funo
317
vlida a constatao de Teresa Negreiros com relao a no observao da boa-f, tanto na esfera dos
negcios particulares, como na esfera pblica. Ressalva, ainda, que Fato que ao direito, como regra,
irrelevante o que as pessoas sentem. Assinala, ainda, que tem muito mais relevncia o aspecto objetivo e
exterior da conduta humana, bem como seus reflexos sociais. Em vista disso, conclui a autora, se torna
imperioso fazer com que desonestos e desleais ajam como se no o fossem, mesmo que tal objetivo somente
seja alcanado por um aparato coercitivo capaz de amea-los por intermdio de uma possvel sano. Cf.
NEGREIROS, O princpio da boa f..., p. 222.
318
O autor alemo citado em: TEPEDINO e SCHREIBER, op. cit., p. 35.
111
criadora de deveres anexos ou instrumentais da prestao principal319 deveres

esses que recebero especial ateno na subseo 3.3.1.
Cabe, desde logo, ressaltar que a funo hermutico-integrativa foi, como j

se disse anteriormente, prevista no Cdigo Civil de 2002, em seu art. 113. De acordo
com essa funo, espera-se que a interpretao das clusulas contratuais seja feita
sempre de modo a assegurar uma leal e honesta relao contratual. Fica proibida,
portanto, qualquer interpretao tendente a prejudicar uma das partes em benefcio
exclusivo da outra. Funcionaria a boa-f, tambm, como um instrumento hbil ao
preenchimento de lacunas, visto que as relaes contratuais compem-se de
eventos ftico-jurdicos, que nem sempre podem ser plenamente previstos pelas
partes contratantes.320
Vale ressalvar, nesse ponto, a importante observao feita, por Judith

Martins-Costa (a partir de um acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul),
de que em casos de dvida quanto ao entendimento ou interpretao de clusula
estipulada exclusivamente por uma das partes , a interpretao deve ser no
sentido menos favorvel a quem a redigiu. Fundamenta-se esse entendimento na
regra in dubio contra stipulatorem que, segundo o magistrado gacho, ganha
especial importncia nos dias de hoje devida ampla e difundida utilizao de
contratos padronizados e de adeso.321
Cabe, ainda, dizer que essa funo, de certa forma, confere aos magistrados
um certo espao para decidirem o conflito de acordo com as circunstncias do caso
concreto, levando-se em conta os usos, costumes e os standards de comportamento
exigveis para aquela determinada relao jurdica.
A par da funo hermenutico-integrativa, tem-se a funo limitativa do

exerccio abusivo de prerrogativas jurdicas, dentre as quais, os direitos contratuais
ganham destaque. Essa funo, tambm, possui previso legal no diploma civil
vigente que, no art. 187, positiva como ilicitude, ou melhor, abusividade o
319
Judith Martins-Costa afirma que o CDC em seu art. 4 acolheu, incontroversamente, essa trplice funo. Diz
ainda que foi alm, pois ao conjugar a conduta segundo a boa f com o equilbrio das posies do plo
fornecedor e do plo consumidor , agregou-lhe, ainda, a funo corretora do desequilbrio contratual. Cf.
MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis: a boa-f nas relaes de
consumo. In: MARTINS-COSTA, Judith (org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos
tribunais, 2000, p. 640.
320
Cf. MARTINS-COSTA, A boa-f no direito..., p. 428.
321
MARTINS-COSTA, Mercado e solidariedade social..., p. 656.
112
desrespeito aos critrios da boa-f, da finalidade econmica e social e dos bons

costumes.
Enfatize-se que essa funo tem como primordial objetivo rechaar qualquer
conduta, por parte de um integrante de uma relao contratual, que contrarie os
critrios objetivos de agir com lealdade e correo. Lembrando aqui que, a
abusividade contratual a marca mais flamante do desequilbrio, da desateno aos
interesses alheios, da ausncia de solidariedade social.322
Por ltimo, tem-se a funo criadora de deveres jurdicos anexos prestao

principal que, como ser demonstrado a seguir, podem pr-existir concluso do
contrato, bem como sobreviver sua extino.323
Essa funo, apesar de no estar prevista expressamente no Cdigo Civil,

pode ser perfeitamente depreendida do art. 422, que preceitua que os contratantes
so obrigados a observar, tanto na concluso, como na execuo do contrato, os
princpios de probidade e boa-f.
Tais deveres, exatamente por serem anexos ou instrumentais, muitas vezes

no vm previstos no contrato, fato este que no impede em nada sejam eles
devidamente observados pelas partes contratantes, pois resultam necessrios para
o alcance do fim contratual.324
Antes de passar anlise dos deveres anexos, oportuno lembrar o

ensinamento de Teresa Negreiros, segundo a qual as funes da boa-f nunca so
postas em prtica de forma isolada; pelo contrrio, elas se complementam e, por
isso mesmo, muitas vezes no se consegue definir em que funo a boa-f est
sendo invocada. O que, normalmente, se observa so casos limtrofes em que se
conjugam duas ou mais funes da boa-f objetiva.325
322
Ibidem, p. 652.
323
324
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 442.
325
NEGREIROS, O Princpio da boa-f..., p. 232.
113
3.3.1 Funo criadora de deveres anexos os deveres decorrentes da boa-f

objetiva
Como deveres anexos da boa-f podem-se considerar aqueles que decorrem

do vnculo obrigacional, porm no possuem por escopo direto a realizao da
prestao principal.326 Eles tambm so chamados de deveres instrumentais,
justamente pela caracterstica de servirem como meio ou instrumento para o alcance
do fim contratual o adimplemento da prestao.
Judith Martins-Costa, em sua obra A boa f no direito privado, refere-se a sete

principais deveres criados pela incidncia da boa-f objetiva. So eles: (i) deveres de
cuidado, previdncia e segurana; (ii) deveres de aviso e esclarecimento; (iii) dever
de informao, de grande relevncia nas relaes contratuais de consumo; (iv) dever
de prestar contas; (v) deveres de colaborao e cooperao, visando ao
adimplemento da prestao principal; (vi) deveres de proteo e cuidado; e (vii)
deveres de omisso e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou
fatos dos quais se teve conhecimento em razo do contrato ou de negociaes
preliminares.327
De forma mais simples, Jorge Cesa Ferreira da Silva os classifica em trs

grandes grupos, de acordo com suas principais funes.328 Seguindo essa linha, ter-
se-iam: deveres de proteo, deveres de cooperao, e deveres de informao e
esclarecimento.
Vale sublinhar que tais deveres se dirigem a ambos os participantes da

relao contratual: credor e devedor. Como j se disse, no so orientados
diretamente ao cumprimento da obrigao principal, mas referem-se satisfao
dos interesses globais envolvidos, ou seja, desempenham uma funo auxiliar da
realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e aos bens da outra
parte.329
326
Cf. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Princpios de direito das obrigaes no novo Cdigo Civil. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 119-120.
327
MARTINS-COSTA, A boa-f..., p. 439.
328
SILVA, op. cit., p. 120.
329
MARTINS-COSTA, A boa-f..., p. 439-440.
114
So mais facilmente compreendidos a partir da visualizao da relao

obrigacional sob o ngulo da totalidade e numa perspectiva processual.330 Essa
perspectiva muito bem ilustrada por Vera Maria Jacob de Fradera:
O ponto de partida para a compreenso do dever anexo ou secundrio analisar a

relao jurdica vista como uma totalidade e o vnculo jurdico que une os
participantes da relao entre si, como ordem de cooperao, de que resulta uma
unidade. Assim visualizada a relao obrigacional, credor e devedor deixam de ser
antagonistas para se volverem em colaboradores na consecuo do adimplemento,
fim que polariza as atividades de ambos os sujeitos da relao.331
Importante se afigura, tambm, ressaltar o mbito temporal de existncia

desses deveres. De acordo com a doutrina majoritria, entende-se que eles devem
ser observados na fase pr-contratual, ou seja, durante as tratativas acerca dos
deveres de prestao; durante a prpria execuo dos deveres principais, por bvio,
e aps a extino da obrigao principal, sendo caracterizada, nesse caso, como
culpa post pactum finitum.
Aqui vale trazer o Enunciado n 170, da III Jornada do Conselho da Justia

Federal, evento patrocinado pelo STJ e constitudo por vrios civilistas, que tem por
escopo tentar unificar entendimentos do Direito Civil. In verbis: Enunciado 170
CJF Art. 422: A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de
negociaes preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia
decorrer da natureza do contrato.
Esses deveres traduzem o que se chama de responsabilidade pr-contratual e

ps-contratual. Esse entendimento no apenas doutrinrio, pelo contrrio, sua
influncia tem sido sentida nos tribunais do pas, com destaque para o vanguardista
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, como se pode comprovar da
seguinte ementa dele emanada:
Responsabilidade pr-contratual ou culpa in contrahendo. Tendo havido tratativas

srias referentes locao de imvel, rompidas pela requerida sem justificativa e sem
330
Ibidem, p. 445.
331
FRADERA, Vera Maria Jacob de. O dever de informar do fabricante. Revista dos Tribunais, n. 656, p. 63, jun.
1990.
115
observncia dos deveres anexos decorrentes do princpio da boa-f objetiva, cabe

indenizao.332
No entanto, cabe mencionar aqui ressalva de Antonio Junqueira de Azevedo

no sentido de que s h possibilidade de se obter indenizao nos casos de ruptura
das tratativas ou negociaes preliminares se, e somente se, restar-se comprovada
a prtica do ato ilcito, por meio de comportamento desleal ou abusivo. Para o autor
fora das hipteses de ato ilcito, a ruptura ou o arrependimento so absolutamente
livres, haja vista que isso faz parte do mundo dos negcios. Portanto, segundo essa
linha de entendimento, se a ruptura se der sem a presena do elemento culpa,
entende-se que no h qualquer responsabilidade pelos possveis danos causados
outra parte.333
Por fim, cite-se Judith Martins-Costa, quando alude ao carter proteifrmico e

transformista dos deveres anexos. Tais deveres no constituem elementos da
relao contratual existentes ab initio e enquadrados num quadro fechado, com
contedo fixo. Sua concretizao se d, sempre, de acordo com a existncia, ou
no, de determinados pressupostos, verificveis apenas no caso concreto, os quais,
luz do fim do contrato, adquirem essa eficcia. Sua medida de intensidade
tambm determinada conforme as circunstncias do caso e a finalidade
contratual.334 O professor lusitano Carlos Alberto da Motta Pinto esclarece:
Da que contratos, originando crditos e dbitos perfeitamente iguais, possam gerar

relaes contratuais diversas: basta pensar numa venda de um objeto por certo preo
a um leigo na sua utilizao e na venda do mesmo objeto pelo mesmo preo a um
conhecedor, com o surgimento, no primeiro caso, de deveres de esclarecimento e
informao, eventualmente conducentes a um dever de indenizar.335
Analisados os deveres decorrentes da boa-f objetiva, passa-se ao estudo

dos efeitos da funo limitativa de prerrogativas jurdicas individuais.
332
TJRS. 10 Cmara Cvel. Apel. n. 598209179. Rel. Des. Helena Cunha Vieira. Citada e comentada em:
MARTINS-COSTA, Mercado e solidariedade social..., p. 635.
333
Entendimento presente em: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. A boa f na formao dos contratos. Revista
de Direito do Consumidor. So Paulo, n. 3, set/dez., 1992, p. 80.
334
MARTINS-COSTA, A boa-f no direito, p. 449.
335
MOTTA PINTO, Carlos Alberto da. Cesso de contrato. So Paulo: Saraiva, 1985, p. 261.
116
3.3.2 Funo limitativa do exerccio abusivo de prerrogativas jurdicas: figuras

parcelares do princpio da boa-f objetiva
O campo de incidncia dessa funo limitativa de prerrogativas jurdicas

vastssimo e enseja, dentre outras, as seguintes figuras parcelares do princpio da
boa-f objetiva: (i) a teoria dos atos prprios que compreende duas formulaes,
quais sejam: a regra do tu quoque e a mxima que probe venire contra factum
proprium; (ii) o afastamento do poder extintivo de resoluo, nos casos em que se
verifique o adimplemento substancial da obrigao; (iii) a vedao da exigibilidade,
quando se verificar o inadimplemento antecipado da obrigao ou a quebra
antecipada do contrato (surrectio); e (iv) a inexigibilidade de um direito se o titular
permaneceu inerte por longo tempo, chegando a criar-se na contraparte uma
legtima expectativa de que o mesmo no mais seria exercido (supressio).336
As acima mencionadas cinco figuras parcelares do princpio da boa-f so

sumariadas a seguir.
a) Proibio da duplicidade da conduta contratual tu quoque
Na hiptese designada pela expresso latina tu quoque, a idia bsica de

que atenta contra a boa-f o comportamento inconsistente, contraditrio com
comportamento anterior, e, especificamente, que resulte em desequilbrio entre os
contratantes (...).337
336
Cf MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis: a boa-f nas relaes de
consumo. In: MARTINS-COSTA, Judith (org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos
tribunais, 2000, p. 636-637.
337
Teresa Negreiros faz um exposio muito clara a respeito do tu quoque em: O princpio da boa-f..., p. 235 et
seq.
117
Como foi dito acima, tu quoque e venire so desdobramentos da teoria dos

atos prprios.338 Razo essa que pode explicar o fato de esses dois princpios serem
to semelhantes, a comear pela idia de contradio de condutas. Com base nas
semelhanas, Menezes Cordeiro chega a suscitar a possibilidade de se classificar o
tu quoque como uma subespcie ou subtipo de venire contra factum proprium.339
De acordo com o tu quoque, a boa-f objetiva cumpre o papel de guardi do

sinalagma contratual, ou seja, impede que a parte que desrespeitou norma legal ou
contratual exija da contraparte o fiel cumprimento do programa contratual.340 Em
outras palavras, impossibilita a utilizao de dois pesos e duas medidas, na relao
contratual.341
Pode-se, facilmente, constatar sua utilizao prtica no art. 476 do Cdigo

Civil, que preceitua a regra da exceo de contrato no cumprido exceptio non
adimpleti contractus , nos seguintes termos: Nos contratos bilaterais, nenhum dos
contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do
outro.
b) Quebra antecipada do contrato ou inadimplemento antecipado da
obrigao surrectio
A boa-f objetiva permite seja invocada a exceo relativamente a um

inadimplemento que, embora no tenha ainda ocorrido, pode-se prever que,
efetivamente, se verificar no futuro, podendo hoje ser considerado um fato certo,
incontornvel. Vale dizer, a exceo pode ser estendida para o caso de
inadimplemento antecipado, isto , para a chamada quebra antecipada do contrato
(surrectio).
338
Cf. MARTINS-COSTA, A boa-f no direito..., p. 461.
339
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. v. 2. Coimbra: Almedina, 1984,
p. 843.
340
NEGREIROS, O princpio da boa f..., p. 235.
341
Conforme AZEVEDO, Antnio Junqueira. Apud NEGREIROS, O princpio da boa-f..., p. 239.
118
Fique claro, no entanto, que tal extenso s se pode dar diante de

circunstncias concretas que assegurem que, fatalmente, a prestao est fadada a
no ser cumprida. Como bem ilustra Teresa Negreiros, por intermdio de deciso do
Superior Tribunal de Justia:
A boa-f objetiva permite estender o princpio do tu quoque a ponto de se reconhecer,

como j o fez o Superior Tribunal de Justia, a possibilidade de invocar a exceo
com base em um inadimplemento que, formalmente, s no futuro estaria configurado,
contanto se trate de uma situao que no presente se sabe de antemo inevitvel.
a chamada quebra antecipada do contrato (antecipatory breach of contract), de que
trata esta importante deciso do Superior Tribunal de Justia:
Promessa de Compra e Venda. Resoluo. Quebra antecipada do contrato.
Evidenciado que a construtora no cumprir o contrato, o promissrio comprador
pode pedir a extino da avena e a devoluo das importncias que pagou. Recurso
no conhecido (STJ, REsp. 309.626, 4 T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v. u.,
julg. 7.06.2001).342
Como se pode depreender do exposto acima, para Negreiros h identidade

de ratio entre a exceo do contrato no cumprido e o inadimplemento antecipado
sempre que, diante das circunstncias do caso concreto, a prestao futura estiver
inequivocamente condenada a ser frustrada.343
No entanto, a exceo do contrato no cumprido ou a do inadimplemento

antecipado no podem ser objeto de uma utilizao abusiva pois, dessa forma, iriam
representar uma ameaa ao prprio princpio da boa-f objetiva e, em tais
circunstncias, deixariam de ser antdoto e passariam a representar o prprio
veneno.
c) Teoria do adimplemento substancial
Tambm decorre da funo de limitar o exerccio de prerrogativas individuais

a chamada teoria do adimplemento substancial representando uma ideia de
342
343
Loc. cit.
119
contrapeso frente desenvolvida na seo anterior. Segundo essa teoria, mesmo

que a norma contratual ou legal preveja a resciso do contrato, o fato de este ter
sido substancialmente adimplido veda ao credor o exerccio do direito de resciso.344
Vale dizer que, de acordo com Anelise Becker, tem-se por substancialmente
adimplido o contrato cuja fase de execuo testemunhou um quantum de
adimplemento bastante elevado, ou quase total, em comparao com o grau de
descumprimento havido.345 Becker aduz ainda que:
O princpio da boa-f objetiva a atua de forma a proteger o devedor frente a um

credor malicioso, inflexvel (boa-f eximente ou absolutria), como causa de limitao
ao exerccio de um poder jurdico, no caso, do direito formativo de resoluo, do qual
titular o credor de obrigao no cumprida. (grifou-se).346
Neste sentido, tem-se exemplar acrdo do Tribunal de Justia do Rio

Grande do Sul que dispe in verbis:
Ao de busca e apreenso. Alienao Fiduciria. Funo de controle da boa-f

objetiva. Adimplemento substancial. Tendo o devedor cumprido substancialmente sua
obrigao, imperiosa se revela a manuteno do contrato entabulado. Atentatrio ao
princpio da boa-f objetiva almejar-se a reintegrao de posse do bem alienado
fiduciariamente quando o devedor adimpliu a quase totalidade do dbito (vinte e uma
de vinte e quatro prestaes), faltando apenas trs parcelas a serem solvidas.
Limitao do direito formativo extintivo do credor de resoluo do contrato de
financiamento pela incidncia do princpio da boa-f objetiva em sua funo de
controle. Exerccio abusivo do direito subjetivo de resoluo, mxime quando o
veculo utilizado como instrumento de trabalho para o agravante (transporte
escolar). Agravo provido (destacou-se).347
Alm de reconhecida no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, essa teoria

tambm observada pelo Superior Tribunal de Justia, como se pode comprovar
pela seguinte ementa:
Alienao Fiduciria. Busca e apreenso. Falta da ltima prestao. Adimplemento

substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da
ltima prestao, no autoriza o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso,
344
345
BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva
comparativista. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Porto Alegre, n. 9, nov. 1993, p. 60.
346
Ibidem, p. 70.
347
Deciso encontrada em MARTINS-COSTA, Mercado e solidariedade social..., p. 636.
120
em lugar da cobrana da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato

pelo devedor no autoriza ao credor a propositura de ao para a extino do
contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execuo,
que no o caso. (...).348
d) Inexigibilidade de um direito pelo seu no exerccio supressio
J no que concerne supressio, trata-se de uma conjugao entre boa-f e

tempo que permite paralisar o exerccio de um direito com o objetivo de retificar os
prazos prescricionais formais, seja ampliando-os ou reduzindo-os. Em determinadas
circunstncias, o no exerccio de um direito, que leva a parte a confiar que este no
mais seria exercido, pode ocasionar uma prescrio de fato, mesmo durante a
vigncia de prazo prescricional pertinente. Vale ressaltar que essa hiptese s
poder ser suscitada em casos nos quais a tutela da boa-f e da confiana seja mais
relevante do que a segurana jurdica dos prazos prescricionais legais.
Como exemplo, tem-se excelente anlise dessa figura no acrdo do TJRGS

na Ap. Civ. 70001376607, 2 C. Civ., Rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Sousa,
julgado em 13.09.2000.349 De acordo com esse julgado, a supressio constitui-se em
limitao ao exerccio de direito subjetivo que paralisa a pretenso em razo do
princpio da boa-f objetiva. Em outras palavras, veda a exigibilidade de um direito
quando se configura (i) decurso de prazo sem exerccio do direito com indcios
objetivos de que o direito no mais seria exercido; e (ii) desequilbrio, pela ao do
tempo, entre o benefcio do credor e o prejuzo do devedor.
O referido acrdo trata de um contrato de mtuo firmado entre um usurio e

a concessionria de servio pblico de energia eltrica. Segundo consta da ementa,
o exerccio do direito de exigir a restituio atualizada de quantia emprestada, aps
transcorrido mais de quinze anos, no caracterizaria conduta contrria boa-f, pois
tal restituio no geraria desvantagem desproporcional ao devedor face ao
benefcio do credor. Como se verifica no julgado, o contrato de mtuo permitiu a
348
STJ. 4 Turma. REsp. n. 272.739. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; v.u. Julg. em 01.03.2001 citado
originalmente por NEGREIROS, O princpio da boa-f..., p. 237-238.
349
Para uma anlise integral do acrdo, ver MARTINS-COSTA, Mercado e solidariedade social..., p. 636-637.
121
expanso da rede de energia eltrica do concessionrio, como tambm a auferio

de receita por meio do recolhimento de tarifa.
No caso em tela, resta configurada apenas um dos requisitos essenciais para

que se caracterize a supressio o que diz respeito ao transcorrer de longo perodo
de tempo, sem o exerccio do direito dando indcios de que este no mais seria
exercido. Ausente, portanto, estava aquela condio que diz respeito verificao
de um desproporcional desequilbrio entre o benefcio do credor frente ao prejuzo do
devedor.
No obstante, e apesar mesmo de o contrato de mtuo ter previsto que a

quantia seria restituda sem correo monetria, entendeu o Tribunal que no h
que se falar em paralisao do direito subjetivo, concluindo que o usurio teria o
direito de receber o montante devidamente atualizado.
e) Venire contra factum proprium
Por fim, analisa-se a proibio de venire contra factum proprium, outra

especificao da teoria dos atos prprios.350 Essa se caracteriza pela vedao da
mudana repentina da maneira de agir que tem por conseqncia a quebra da
confiana legtima gerada na contraparte. De acordo com Teresa Negreiros, probe-
se o comportamento contraditrio que importe quebra da confiana, revertendo
dessa forma legtimas expectativas criadas na outra parte contratante.351
Todavia, no sero todos os comportamentos contraditrios que sero objeto

de vedao. Pois segundo Judith Martins-Costa, do contrrio estar-se-ia diante de
mais do que uma abstrao e, sim, de um castigo, no qual enrijecer-se-ia todas as
potencialidades do inesperado e do imprevisto na vida humana.352
350
O primeiro desdobramento da teoria dos atos prprios analisado neste captulo, na subseo 3.3.2, item a:
Proibio da duplicidade da conduta contratual tu quoque.
351
NEGREIROS, O Princpio da boa-f..., p. 238.
352
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 470
122
Portanto, para que se possa valer dessa teoria, deve estar presente no s o
comportamento contraditrio injustificvel que mine a relao de confiana recproca
necessria para o bom desenvolvimento do trfico negocial, como tambm efetivos
prejuzos causados outra parte cuja confiana tenha sido trada.353
A propsito, exemplar a lio de Anderson Schreiber na qual ele identifica

os pressupostos que condicionam a aplicao do nemo potest venire contra factum
proprium, com o intuito de se evitar uma desmensurada utilizao dessa regra. So
eles:
(i) um factum proprium, isto , uma conduta inicial; (ii) a legtima confiana de outrem
na conservao do sentido objetivo desta conduta; (iii) um comportamento
contraditrio com este sentido objetivo (e, por isto mesmo, violador da legtima
confiana); e, finalmente, (iv) um dano ou, no mnimo, um potencial de dano a partir
da contradio.354
Antonio Junqueira de Azevedo informa que o princpio do venire possui

manifestaes explcitas no Cdigo Civil, como por exemplo, o art. 174, que
estabelece: escusada a confirmao expressa, quando o negcio j foi cumprido
em parte pelo devedor, ciente do vcio que o inquinava.355
Verifica-se tambm repercusses desse princpio nos mais diversos tribunais

brasileiros. Como exemplo, examina-se um acrdo proferido, em 25 de abril de
2007, pelo Desembargador-relator Nagib Slaibi da 6 cmara cvel do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, que utiliza o princpio do venire contra factum proprium
como fundamento decisrio.356
No caso em questo, um laboratrio pactuou com uma empresa a cesso de

direitos de mquina fotocopiadora com capacidade de at cinco mil cpias e mais
manuteno mensal de R$ 664,74 aps as primeiras cinco mil cpias. Contudo, a
mquina cedida tinha capacidade para at trinta mil cpias, o que obviamente fez
com que o valor da manuteno se elevasse para R$ 6.581,82. Em vista disso, o
laboratrio pretendia a nulidade da clusula de manuteno da mquina.
353
354
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 132.
355
Apud NEGREIROS, O princpio..., p. 239.
356
TJRJ. 6 Cmara Cvel. Apel. n. 2007.001.06665. Rel. Des. Nagib Slaibi. Julg. em 25.04.07.
123
No entanto, o Desembargador afirma que, se a mquina entregue pela

empresa era diferente da contratada, cabia prpria e exclusivamente ao laboratrio
contatar a empresa comunicando o fato ocorrido. Porm, no h nos autos qualquer
prova dessa comunicao. Da conclui-se que o laboratrio anuiu com a cesso feita
pela empresa, beneficiando-se do aparelho mais potente. Aduz ainda o relator que, o
que no possvel o acolhimento de demanda com pretenso de no pagamento
do custo da utilizao e manuteno da mquina, tendo o laboratrio dela se
beneficiado.
Tambm ressaltado, por Nagib Slaibi, que os artigos 113 e 422 do Cdigo
Civil de 2002 constituem a base positiva da boa-f. Segundo tais disposies legais,
os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar
de sua celebrao art. 113 , e os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f
art. 422.
Com grande propriedade, Slaibi trata exatamente da questo objeto dessa

seo, ao dizer que o princpio do venire contra factum proprium fundamentado na
teoria dos atos prprios visa impedir que um contratante exera um direito em
contradio com uma sua conduta anterior.
Alm do mais, o citado Desembargador tambm se vale do magistrio de

Anderson Schreiber para fundamentar o decisium. Cita que esse autor aponta
alguns artigos do novo Cdigo Civil que estabelecem a represso ao comportamento
incoerente, dentre eles o art. 175. Transcreve-se, na ntegra, tal citao:
O artigo 175 do Cdigo Civil impede que o devedor impugne o negcio anulvel que
confirmou expressamente ou ao qual deu voluntria execuo mesmo consciente do
vcio que o maculava:
Art. 175. A confirmao expressa, ou a execuo voluntria de negcio anulvel, nos
termos dos arts. 172 a 174, importa a extino de todas as aes, ou excees, de
que contra ele dispusesse o devedor.
A norma evita, como se v, que a parte que desconsiderou a causa de anulabilidade
do negcio jurdico, confirmando-o ou dando-lhe execuo voluntria, se valha,
posteriormente, desta causa para tentar anular o negcio, em seu prprio benefcio.
Veda, em uma expresso, a pretenso anulatria em contradio ao comportamento
anterior. (A proibio de comportamento contraditrio Tutela de confiana e venire
contra factum proprium. Ed. Renovar, 2005, p. 69).
124
3.4 O princpio da boa-f objetiva e sua aptido para regular o comrcio

eletrnico
De acordo com o exposto nas sees iniciais deste captulo, o comrcio e a

contratao eletrnicos ainda constituem um desafio para o Direito, tanto no plano
terico quanto na esfera prtica.
A maioria dos doutrinadores e as cortes judiciais vm defendendo a aplicao

das regras gerais dos contratos para solucionar suas peculiares falhas, problemas e
abusos. Todavia, o emprego dos conceitos e normas disponveis, por meio de
analogia, no consegue abranger toda a complexidade prpria dessa nova realidade
da era digital, pois os desafios e a problemtica dela surgidos compreendem um
grande feixe de questes que ultrapassam as previses constantes da atual
normativa civil, comercial e consumerista.
Sendo assim, secunda-se a opinio doutrinria de Ricardo Lorenzetti de que a

contratao e o comrcio eletrnicos constituem uma nova hiptese de fato que
obriga remodelao dos conceitos e normas existentes.357
O consumidor, ao contratar pela Internet, conhece uma nova e maior

vulnerabilidade, que j foi, nos captulos anteriores, ilustrada mediante a exposio
das disparidades, assimetrias e desequilbrios existentes no mercado eletrnico de
consumo.358
A especial vulnerabilidade do consumidor diante do meio virtual capaz de

ensejar, conforme visto no captulo anterior, novas e peculiares formas de abusos,
condutas contratuais desleais, prticas comerciais enganosas e abusivas. Entende-
se que, na relao contratual de consumo via Internet, h tantas disparidades, e to
poucas formas de controle e garantias, que a parte consumidora se torna alvo fcil
da ambio desmedida e, s vezes, da atuao inescrupulosa das empresas
fornecedoras de servios e produtos.
357
LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio eletrnico. Traduo Fabiano Menke. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 271.
358
JAYME, Erik. Direito internacional privado e cultura ps-moderna. Cadernos do Programa de Ps-Graduao
em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. v. 1, n. 1, mar. 2003, p. 87.
125
Diante desse quadro ftico, vem-se estabelecendo limitaes liberdade

contratual, como j explicou Maria Celina Bodin de Moraes:
[o] princpio, tantas vezes repetido, segundo o qual o que no proibido, permitido
h muito no corresponde aos valores que presidem as relaes jurdicas de matriz
privada. A liberdade dos privados mudou: encontra-se hoje circunscrita por todos os
lados (...). Alm disso, limitam a vontade privada institutos tais como o j aludido
abuso do direito, a fraude lei, os princpios da boa-f, da probidade bem como o da
funo social dos contratos, dentre outros (grifou-se).359
Dentre os princpios da renovada teoria contratual, o princpio da boa-f

objetiva parece ser o merecedor de maior ateno quando se trata da proteo ao
consumidor e do combate a prticas comerciais enganosas e desleais e condutas
contratuais abusivas no meio virtual.
A estreita relao entre o princpio da boa-f objetiva e o instituto do abuso do

direito j foi destacada, h alguns anos, por Antnio Manuel da Rocha e Menezes
Cordeiro. Para o autor portugus, a boa-f possui vocao especfica para intervir
em relaes obrigacionais e contratuais. Menezes Cordeiro chega a erigir a boa-f
como o mais importante critrio para aferio do abuso do direito.360, 361
Ademais, dada a aplicao malevel da boa-f objetiva, quanto maiores as

disparidades e a vulnerabilidade entre os sujeitos contratuais, tanto maior deve ser a
observncia e incidncia desse princpio, que funciona como instrumento de
controle da vontade do contratante mais forte e consequente proteo do lado mais
fraco da relao jurdica contratual.362 Corrobora esse entendimento Lorenzetti,
afirmando que, no comrcio eletrnico, quanto menor for a objetividade da situao
e menos generalizado o conhecimento sobre determinada prtica, aumentam os
deveres de informao, que constituem um dos principais deveres anexos ou
laterais derivados do princpio da boa-f objetiva.363
359
BODIN DE MORAES, Maria Celina. A causa dos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro,
vol. 21, jan./mar. 2005, p. 101.
360
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. v. 2. Coimbra: Almedina, 1984,
p. 901.
361
Especificamente quanto a esta questo veja: MODENESI, Pedro. A relao entre o abuso do direito e a boa-
f objetiva. Revista Direitos Fundamentais e Democracia, v. 7, n. 7, jan./jun., 2010. Disponvel em:
<revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/>.
362
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrnicos..., p. 94-95.
363
LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio eletrnico. Trad. Fabiano Menke. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 284.
126
Judith Martins-Costa esclarece que os deveres impostos pela boa-f e a

medida da sua intensidade so variveis conforme as circunstncias e as
peculiaridades do caso concreto.364 Desse modo, possvel exigir uma maior
observncia desse princpio, nas relaes contratuais eletrnicas de consumo, do
que usualmente se exige nas relaes de consumo realizadas sem a intermediao
da Internet. Como breve exemplo que ser melhor desenvolvido adiante , cite-se
o dever de informao, um dos deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva.
Sabe-se que a observncia desse dever j considerada imperativa nas relaes
contratuais paritrias e, com maior nfase, nas relaes de consumo. Entretanto,
acredita-se que na economia da informao e no mundo virtual ele se acentua (...),
adquirindo caractersticas especficas.365 Ressalte-se, ainda, que a imposio
deste dever uma constante no direito comparado.366
Defende-se, juntamente com Cludia Lima Marques que, nas relaes

contratuais de consumo realizadas via Internet em razo da especial
vulnerabilidade de uma das partes , despontam deveres especficos de uma boa-f
atualizados s prticas (e perigos) do meio eletrnico ou virtual. A ttulo ilustrativo
mencionam-se: deveres de perenizao da oferta e do contrato e deveres de
cooperao na comunicao, na execuo e no pagamento distncia, acrescidos a
cuidados especiais quanto aos perigos do meio virtual.367
Assim, sustenta-se a relevncia do princpio da boa-f objetiva nesse tipo

peculiar de relao contratual. Para Sheila Leal, ele desponta como princpio vital
da contratao eletrnica. Afirma, ainda, a autora que a ausncia de regulamentao
legal especfica,368 sobre o comrcio eletrnico, mais um fator que robustece a
essencialidade desse princpio, dada sua vocao para a correo de abusos e
injustias.369
364
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 449.
Ricardo Lorenzetti, ao prever que os comerciantes tm um dever geral de agir de boa-f que se aplica ao uso da
tecnologia, tambm defende que esse princpio como sinnimo de lealdade revela-se em deveres concretos,
como, por exemplo, na vedao da utilizao de atributos especiais da tecnologia para ocultar a identidade ou
aspectos essenciais da prestao oferecida.
Cf. LORENZETTI, op. cit., p. 402.
365
366
Ibidem, p. 397.
367
368
Ressalte-se que o projeto de lei no 1.589 de 1999, de autoria do Deputado Luciano Pizzatto que foi
o
apensado ao projeto de lei n 4.906-A de 2001 faz referncia expressa boa-f das relaes comerciais, em
seu art. 2.
369
127
Destaque-se que a boa-f objetiva funciona tanto como critrio para

identificao do abuso do direito conforme a clusula geral do art. 187, CC ,
quanto, tambm, como parmetro para aferio de clusulas abusivas, de acordo
com o art. 51, IV, CDC.
Ainda no diploma consumerista, sua influncia sentida, segundo Cludia

Lima Marques, no art. 6, IV que probe o abuso do direito e impe transparncia
e boa-f nos mtodos comerciais, na publicidade e nos contratos e, tambm no
art. 4, que dispe sobre o princpio da transparncia, compreendido este ltimo
como reflexo da boa-f.370
Finalmente, saliente-se que h um consenso no cenrio internacional sobre a

existncia de um dever de boa-f que deve ser observado pelas partes 371 em todas
as fases contratuais: desde as tratativas, durante a execuo propriamente dita e no
perodo ps-contratual.
Logo, ganha relevncia o exame dos reflexos desse dever no mbito da

Internet, j que a utilizao de tecnologia por parte de quem a domina possibilita
uma importante vantagem comparativa na negociao, haja vista que nas relaes
eletrnicas de consumo desponta um desequilbrio relacionado diretamente com o
emprego de tecnologias e elementos virtuais. 372
Dado o exposto, resta evidenciado que h, de fato, uma nova e especial

vulnerabilidade experimentada pelos consumidores nessa contempornea maneira
de contratar. Vulnerabilidade que muitas das vezes no levada em conta por
fornecedores, que a aproveitam para auferir lucro enganando e abusando de
consumidores leigos, mediante prticas comerciais desleais e condutas contratuais
abusivas. Sendo assim, o princpio da boa-f objetiva dada sua versatilidade e sua
ampla vocao para limitar condutas contratuais abusivas e desleais exsurge
como vetor fundamental a pautar esse tipo de contratao.
370
BENJAMIN, A. H. V.; MARQUES, C. L.; BESSA, L. R., Manual de Direito do Consumidor. 2 ed. So Paulo:
Revistas dos Tribunais, 2009, p. 59.
371
LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio eletrnico. Trad. Fabiano Menke. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 402.
372
Loc. cit.
128
3.5 O dever de informar na contratao eletrnica de consumo
Inicialmente, cumpre esclarecer que o ordenamento jurdico ptrio eleva o

direito informao do consumidor ao status de direito fundamental. Alcana-se
esta concluso a partir da conjugao de duas normas constitucionais: o artigo 5,
XIV, que prev a tutela do acesso informao de modo genrico e o artigo 5,
XXXII, que preceitua a defesa do consumidor como dever do Estado.373
Paralelamente ao direito do consumidor informao, tem-se o dever do

fornecedor de informar, oriundo do princpio da boa-f, que cada vez mais
valorizado na contempornea sociedade de riscos e da informao, em que a
disparidade informacional intensifica ao mximo a vulnerabilidade do consumidor.
Atualmente, o princpio da boa-f essencial para a concretizao da dignidade do
consumidor e para a transparncia e harmonia das relaes de consumo. Por
intermdio dele, busca-se preservar a liberdade de escolha, a igualdade e a
vontade livre e racional do leigo-consumidor.374
A divulgao apropriada de informao serve como instrumento de

reequilbrio da relao de consumo, de compensao da vulnerabilidade
informacional do consumidor, de seu dficit informacional clssico.375 Segundo
Barbosa,
o dever de informar consiste num meio de proteo do consentimento, das

expectativas geradas, da confiana empreendida, que ganha ainda maior destaque
nas contrataes a distncia, globalizadas e desmaterializadas, tendo em vista a
falta do contato pessoal, da comunicao olho no olho (grifou-se).376
Na sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor, a base legal maior deste

dever de informar encontra-se no artigo 6, III, que confere informao destacada
importncia na poltica de proteo do consumidor.377 Dessa forma, a informao
373
BARBOSA, Fernanda Nunes. Informao: direito e dever nas relaes de consumo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 85.
374
Ibidem, p.10.
375
Ibidem, p. 18.
376
Ibidem, p. 94.
377
129
considerada requisito essencial para o devido desenvolvimento das relaes

consumeristas.
Na contratao eletrnica de consumo em que a assimetria informacional

entre consumidor e fornecedor exacerbada, o descumprimento do direito/dever de
informar adequadamente significa uma sria falha de mercado. Lena Olsen justifica
a importncia da informao nas transaes eletrnicas de consumo, com base em
quatro argumentos. Primeiro, a autora alega que o anonimato caracterstico da
Internet torna essenciais as informaes referentes ao fornecedor.
Em segundo lugar, discorre sobre as informaes sobre o produto ou servio

em questo, destacando que os bens digitais aqueles que so entregues online
merecem ateno especial, pois em muitos casos h necessidade de que haja
compatibilidade entre o produto desejado e os programas, softwares e o prprio
computador do consumidor.
Em terceiro lugar, a autora destaca a importncia de informaes precisas

sobre todos os custos envolvidos na transao, bem como sobre o prazo de entrega
do objeto contratual.
Por ltimo, Olsen enfatiza a importncia da maneira de apresentao de

informaes sobre as clusulas contratuais e sobre as normas legais aplicveis
transao, pois o desconhecimento do consumidor traduz-se em perda de direitos.
Ressalta, ainda, que disposies sobre direito de arrependimento e prazo de
reflexo assim como a respeito de limitaes de garantias e sobre o transporte
utilizado para a entrega de bens materiais devem ser devidamente delineadas pelo
fornecedor.378
Constata-se que, no comrcio eletrnico, os fornecedores para efetivamente

cumprirem o dever de informar devem cuidar tanto do contedo das informaes
prestadas na oferta e nos termos contratuais, quanto da forma na qual tais
informaes so apresentadas ao consumidor.
Assim, adotando-se a perspectiva do contedo, acredita-se que as

informaes prestadas online devam fazer referncia, necessariamente, aos
seguintes aspectos: identidade do fornecedor; descrio detalhada das
378
OLSEN, Lena. The information duty in connection with information society the case of electronic contracting.
In: WILHELMSONS, Thomas; TUOMINEM, Salla and TUOMOLA, Heli (ed.). Consumer law in the information
society. The Hague: Kluer law international, 2001. p. 147-148.
130
caractersticas e atributos do produto ou servio; termos e condies contratuais

especialmente sobre preo, despesas de envio, obrigaes aduaneiras e prazo;
taxas e limitaes geogrficas de entrega; mtodo e custos adicionais sobre a
utilizao de diferentes opes de pagamento; procedimentos de cancelamento e
envio de reclamaes para que o consumidor tenha conhecimento, previamente
concluso do contrato, sobre a possibilidade de cancelar a transao, bem como de
comunicar suas queixas; tratamento de dados pessoais o consumidor deve ser
cientificado se informaes pessoais esto sendo coletadas e para qual finalidade.
Ademais, especial ateno deve ser conferida para que o consumidor tenha
livre e fcil acesso s polticas sobre o uso de dados pessoais; e, acerca, do sistema
de segurana de pagamento para que, dessa forma, possa saber se seus dados
esto recebendo a devida proteo.379
Do ponto de vista da forma, a divulgao de informaes no meio virtual deve

ser feita mediante o uso de adequado modo de apresentao e disposio das
mesmas no meio virtual. Explique-se: na rede mundial de computadores, a
comunicao pode-se dar mediante vrias formas, isto , hyperlinks,380 frames,381
janelas pop-up,382 e banners383.
Assim, quando a oferta, a apresentao ou os termos contratuais no so

expostos seguindo os ditames da boa-f objetiva e uma diligncia profissional
adequada ao meio virtual, de modo que o canal de comunicao entendido como
todo o suporte material que veicula uma mensagem384 , no assegure
informaes claras e ostensivas, considera-se que h uma grave falha do mercado
379
Nesse sentido, veja-se COTEANU, op.cit., p. 117.
380
Mais usualmente chamado de link, uma conexo eletrnica em um documento HTML que conduz para
outra localidade (site) da WWW, ou a outra localidade dentro do mesmo documento. normalmente uma frase
ou palavra (podendo ser tambm uma figura), sublinhada ou mostrada em uma cor diferente do texto que a
envolve, que recebe cliques para efetuar a conexo. Cf. MARTINS, Responsabilidade civil por acidente de
consumo na internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 387.
381
rea emoldurada de uma pgina web que atua como uma janela independentemente de navegao,
podendo ser definida ainda como uma subdiviso da janela principal do navegador (browser). Cada subdiviso
funciona como uma pequena janela, exibindo contedos independentes. Os criadores de sites da web utilizam
esse recurso quando necessrio exibir muitas informaes de uma s vez (grifou-se). Cf. ibidem, p. 386.
382
uma pea publicitria que se destaca do navegador, invadindo o campo visual do usurio, sem permisso
ou aviso. Praticamente estoura, pula e se abre na tela como pipoca, da sua denominao. Cf. ERENBERG,
Jean Jacques. Publicidade patolgica na internet luz da legislao brasileira. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2003, p. 43.
383
Trata-se de um pequeno anncio digital que ocupa pequena poro da tela do navegador, geralmente
apresentando recursos grficos sofisticados, a fim de atrair a ateno do usurio. (...) Ao clicar no banner, pode
se obter mais informaes sobre o produto ou servio anunciado, adquiri-lo ou mesmo solicitar amostras grtis e
registrar-se (fornecendo dasdos pessoais) para participar de concursos e concorrer a prmios. Cf. ibidem, p. 44.
384
BARBOSA, op. cit., p. 39.
131
eletrnico, que representa intrincado desafio para a defesa dos direitos do

consumidor.
Exemplo dessa falha pode ser vislumbrado quando o modo de apresentao

da publicidade ou do contrato online no permite um rpido e direto acesso s
informaes necessrias para o livre exerccio da autonomia da vontade do
consumidor, mediante a tomada de decises de compra racionais e refletidas.
Quando o fornecedor no estimula o potencial cliente a buscar os subsdios
indispensveis emisso de vontade negocial consciente, h o descumprimento do
dever de informar, pois este demanda uma conduta proativa do fornecedor, que vise
preservar o consentimento esclarecido do consumidor. Dessa forma, fica evidente
que, nas relaes eletrnicas de consumo, o cumprimento do dever de informar
depende tanto do contedo das informaes prestadas quanto da forma em que elas
so anunciadas e transmitidas.385
Vale buscar delinear parmetros norteados, pelo princpio da boa-f objetiva,

que sirvam para orientar uma conduta profissional diligente mediante um efetivo e
leal cumprimento do dever de informar no mbito do comrcio eletrnico de
consumo.
Com esse intuito, pode-se considerar como modelo paradigmtico o adotado

pela Federal Trade Commission, espcie de agncia reguladora de comrcio dos
Estados Unidos, no documento intitulado Guidelines on Internet Advertising, que
estabelece as linhas diretrizes para a divulgao de informaes na publicidade
online386.
Tomando em conta alguns dos critrios apresentados nessas diretrizes e com

base no princpio da boa-f negocial, acredita-se que para avaliar o devido
cumprimento do dever de informar no contexto do comrcio eletrnico , deve-se,
em primeiro plano, considerar o modo de distribuio e a localizao das
informaes no contexto da Webpage.
Assim, para garantir que a emisso de vontade negocial do consumidor seja

consciente e informada, as informaes essenciais concluso do negcio devem
385
Confira COTEANU, op. cit., p. 124, em que se l: in the electronic marketplace, the failure of information
depends not only on the content but also on the form in which it is presented.
386
Cf. Dot com disclosures: information about online advertising.
Disponvel em: <http://www.ftc.gov/opa/2000/05/dotcom.shtm>. Acesso em: 5 mar. 2010.
132
ser dispostas, preferencialmente, na mesma tela em que se oferecem o produto ou

servio.
Todavia, isso nem sempre possvel, haja vista que, em alguns casos, as
informaes relevantes compem longos textos que no podem ser inseridos na
mesma pgina em que o objeto contratual apresentado. Nessas hipteses, o
fornecedor deve inserir hyperlinks prximos apresentao do produto ou servio de
modo que eles sejam facilmente identificveis.
Ademais, deve-se indicar o tipo de informao que os consumidores iro

encontrar, ao serem direcionados para outras pginas da Web. Indicaes vagas
como termos e condies, que direcionem o consumidor para importantes
restries ou qualificaes no so suficientes, pois no atendem aos requisitos de
uma diligncia profissional adequada ao meio virtual e conforme os ditames da boa-
f objetiva.387
Prtica do comrcio online considerada abusiva e desleal em virtude do no

cumprimento do dever instrumental de informar verificada em hipteses nas quais
o objeto do contrato anunciado como grtis, apesar de haver custos para o
consumidor, que so divulgados por meio de notas de rodap apresentadas em
letras extremamente midas como, por exemplo, fonte de tamanho quatro ou seis.
Ressalte-se, todavia, que, em determinados casos, notas de rodap podem ser
aceitveis quando imprescindveis para esclarecer alguma informao contida em
uma oferta e desde que sua apresentao observe o mesmo tamanho de fonte
utilizado no restante do anncio.388
Especial ateno tambm deve ser conferida para as hipteses de oferta que
utilizam recursos audiovisuais como videoclipes e animaes, pois nesses casos a
divulgao de informaes pode no ser observada, lida ou entendida. Caso as
prprias informaes necessrias para uma manifestao de vontade livre sejam
apresentadas por meio de elementos audiovisuais dinmicos, como os citados
acima, o fornecedor deve assegurar que a apresentao das informaes tenha uma
durao suficiente para que o consumidor consiga observ-la e tenha tempo para
bem compreend-la. Isso por que uma divulgao de informaes diligente e eficaz
387
Veja COTEANU, op. cit. p. 124: Nos termos da autora: Vague labels like terms and conditions are not
enough to direct consumers to important restrictions or qualifications.
388
Ibidem, p. 126.
133
essencial para a preveno de enganos, que possam resultar em manifestao de

vontades distorcidas.389
Neste ponto, observe-se que, na era da informao, a divulgao de

informaes custa cada vez menos, ao passo que pode ser cada vez mais efetiva ao
dispor de diversas tcnicas e recursos de comunicao interativos disponveis no
ciberespao.390
Interessante lembrar que a assimetria de informao pode ser intensificada

pela disparidade tecnolgica no meio virtual. Assim, possvel que o
ciberconsumidor no disponha de recursos tecnolgicos adequados como alto-
falantes ou mesmo softwares necessrios para a exibio dessas formas de
comunicao que combinam som e imagem. Razo por que a divulgao de
informaes nas Webpages nunca se deve limitar exibio de videoclipes.391
Demais disso, visando observar os deveres instrumentais decorrentes da boa-

f objetiva como os de cuidado, de aviso e esclarecimento e de cooperao, as
informaes mais relevantes para um consentimento esclarecido devem ser
repetidas de modo que seja assegurado ao consumidor o seu conhecimento e sua
compreenso. Seguindo essa linha de cuidado com a contraparte mais vulnervel,
deve-se buscar diminuir a assimetria informacional tpica do meio virtual com a
adoo de uma linguagem sempre clara, precisa e que evite o emprego de jargo
tcnico ou jurdico.
A aferio do cumprimento do dever de informar pautado pelos parmetros

delineados acima no leva em conta a inteno ou o sentimento da parte que
fornece a informao, ou seja, a boa-f subjetiva do fornecedor ou do anunciante
fica em segundo plano,392 ganhando destaque o aspecto objetivo e exterior da
conduta humana, e tambm seus reflexos sociais.393
389
Cf. SCHIER, Flora Margarida Clock. A boa-f como pressuposto fundamental do dever de informar. Curitiba:
Juru, 2008, p. 78.
390
Conforme explica COTEANU, op. cit. p. 129-130: In the information age, disclosure is cheaper than ever and
could be more effective, too, using the interactive, vivid communication that is possible online.
391
Como sugerido por COTEANU, loc. cit.
392
Nessa linha: COTEANU, op. cit. p. 126: Compliance with the criteria described above are not influenced by
the defendants intent of detrimental effect on the consumers behavior, it depends on how a consumer actually
understand disclosures within the context of the entire advertisement (grifou-se).
393
Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 222. Acrescenta ainda a autora: Se
esto ou no vendedor e comprador genuinamente motivados pelos valores da confiana e da lealdade pouco
importa, e mesmo provvel que, dada a inerente contraposio de interesses em jogo, cada um busque custa
da contraparte contratual benefcios pessoais.
134
Assim, relembre-se que a boa-f objetiva distancia-se da noo subjetiva,

pois consiste num dever de conduta contratual ativo, e no de um estado psicolgico
experimentado pela pessoa do outro contratante.394 Com base na vertente objetiva,
delineia-se um padro de conduta que impe a adoo de determinados
comportamentos variveis com as circunstncias concretas da situao, sempre
visando o alcance do fim contratual.395
De todo o exposto, acredita-se que o princpio da boa-f objetiva ser

considerado atendido nas relaes contratuais eletrnicas de consumo no que se
refere especificamente ao dever de informar desde que os critrios e parmetros
delineados acima sejam devidamente observados pelos fornecedores virtuais.
3.6 Propostas para regulao do comrcio eletrnico global
A relevncia dos princpios jurdicos em geral e a acentuada importncia da

boa-f objetiva como instrumento para uma devida regulao do globalizado
mercado eletrnico de consumo e uma eficaz tutela dos ciberconsumidores no
so apenas identificadas na doutrina nacional, mas so, igualmente, reconhecidas
pela doutrina estrangeira.
Cristina Coteanu ao reconhecer a dificuldade de se encontrar uma soluo

global harmnica para a proteo dos consumidores no ciberespao sugere que the
consecretion of the fair trading principle would be able to provide a global solution for
the protection of consumers in the electronic marketplace (grifou-se).396
De acordo com a proposta de Coteanu, o estabelecimento do fair trading

principle como uma espcie de norma universal para a regulao das relaes de
consumo na Internet permitiria a formulao de standards ou padres legais
394
Ibidem, p. 227.
395
MOTTA PINTO, Carlos Alberto da. Cesso de contrato. So Paulo: Saraiva, 1985, p. 281.
396
COTEANU, op. cit., p.155.
135
mnimos indispensveis proteo dos ciberconsumidores, o que acabaria

possibilitando maximizar a eficincia do mercado eletrnico como um todo.397
A autora afirma que, apesar de o fair trading principle ser reconhecido como
elemento essencial em diversos ordenamentos jurdicos, ele no tem uma
denominao uniforme, que seja a transposio literal, para as outras lnguas, da
referida expresso em ingls. Em realidade, nos sistemas legais de tradio romano-
germnica, o fair trading principle expresso adotada nos sistemas de origem
anglo-saxnica traduz-se, rectius, corresponde ao princpio da boa-f objetiva.
A despeito da disparidade entre as denominaes, o que importa que os

conceitos a que elas se referem denotam contedos essencialmente equivalentes.
Interpretao essa que assim confirmada por Coteanu:
the principle of good faith means the observance of commercial standards of

fair dealing. The similarity between good faith and fair dealing is outlined in the
common law system by Lord Bingham in Interfoto Library Ltd v. Stiletto Ltd for
whom good faith is in essence a principle of fair and open dealing.398
No bastasse isso, no texto a seguir pode-se ver que a prpria autora

estabelece a equivalncia entre o fair trading principle e o germnico princpio da
boa-f. Constate o leitor: [a]ccording to the German Law, the fair trading principle
relating to the legislative disposition dealing with good faith performance can be
found in Section 242 of the Germam Civil code the Treu und Glauben (Good Faith)
provision (grifo original).399
Segundo a autora, a preferncia pelo princpio da boa-f objetiva como norma

para regular o comrcio eletrnico global justifica-se, em primeiro lugar pelo fato de
ser ele adotado por vrios ordenamentos jurdicos espalhados pelo mundo.400
Como exemplo, cite-se o artigo 1.375 do Cdigo Civil italiano que prev que
[i]l contratto deve essere eseguito secondo buona fede (grifou-se). Recorde-se,
397
Ibidem, p.155-156.
398
Ibidem, p. 181. Desse modo, daqui pra frente vai-se referir, no presente trabalho, ao fair trading principle
como princpio da boa-f objetiva.
399
COTEANU, op. cit., p.156-157.
400
Ibidem, p. 156.
136
tambm, o j citado 242 do Cdigo Civil alemo, o qual preceitua que o devedor
deve cumprir a prestao de acordo com os ditames da boa-f e os costumes do
trfego social traduo livre de Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu
bewirken, wie Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Interessante observar que Coteanu, ao desenvolver sua proposio, enfatiza

caractersticas e funes da boa-f objetiva j exploradas no incio deste captulo.
Afirma, por exemplo, que nas transaes de consumo online, o escopo central do
princpio em tela proteger os consumidores contra prticas comerciais abusivas,
enganosas e desleais, durante as fases pr-contratual, contratual e ps-
contratual.401
Em segundo lugar, Coteanu aponta como justificativa de sua preferncia pelo

princpio da boa-f o fato de ser uma norma402 legal flexvel e aberta, pelo que
valorada positivamente, haja vista que sua aplicao se d de acordo com as
circunstncias factuais. Ademais, seu alto grau de abstrao conveniente para o
desenvolvimento do que vem sendo chamado de direito negocial, o qual se
apresenta como nova alternativa de proteo do consumidor no comrcio
eletrnico.403
Revele-se duas formas de direito negocial nas quais a boa-f pode servir
como importante princpio norteador para a busca de solues prticas que atentem
ao dinamismo prprio do mercado eletrnico de consumo.
A primeira a auto-regulao que consiste na elaborao e determinao

de cdigos de conduta por parte dos prprios interessados na regulao de
determinada atividade econmica ou segmento profissional , a qual vem sendo
aproveitada e estimulada por diversos governos, empresas, entidades de proteo
ao consumidor e, tambm, por organismos internacionais como a Organizao de
Cooperao e de Desenvolvimento Econmicos (OCDE), que preceitua na seo VI,
b de suas Linhas Diretrizes para a proteo dos consumidores no contexto do
comrcio eletrnico que:
401
Loc. cit.
402
Para um maior aprofundamento sobre a dogmtica dos princpios jurdicos remete-se ALEXY, op. cit., p. 87
et seq. Segundo o autor, [t]anto regras quanto princpios so normas, porque ambos dizem o que deve ser.
403
CANUT, op. cit., p. 187-188.
137
[a]s empresas, os representantes dos consumidores e os governos devem

trabalhar em conjunto para continuar a utilizar e a implementar polticas e
procedimentos de auto-regulao justos, efectivos e transparentes, bem
como outras polticas e procedimentos, incluindo mecanismos alternativos de
resoluo de litgios, para dar resposta a reclamaes dos consumidores e
resolver conflitos resultantes do comrcio eletrnico entre empresas e
consumidores, tendo especial ateno as transaces transfronteirias.
(grifou-se).404
A segunda consiste nas leis modelo espcie de soft laws elaboradas por
organismos internacionais ou supranacionais que, por meio das diretrizes gerais
que traam, tm o intuito de harmonizar as leis nacionais, com base nas realidades
que vo surgindo no cenrio internacional. Note-se que se tratam apenas de meras
recomendaes destitudas de fora obrigatria.405 Citam-se, como exemplos, a Lei
Modelo sobre o comrcio eletrnico da United Nations Commission on International
Trade Law (UNCITRAL) e as Linhas Diretrizes para a proteo dos consumidores no
contexto do comrcio eletrnico da OCDE.406
Prosseguindo-se no exame da proposta de soluo global ora em tela,

ressalte-se que Coteanu comunga o entendimento, j exposto no presente captulo,
de que uma aplicao bem sucedida do princpio da boa-f objetiva deve assegurar
que os fornecedores online respondam aos legtimos interesses e expectativas dos
consumidores, atenuando-se, assim, as disparidades de informao entre os
contratantes e, tambm, evitando-se prticas comerciais desleais comuns no
mercado eletrnico.407
No contexto europeu, o princpio da boa-f j possui expressa previso na

Diretiva 2005/29/CE relativa s prticas comerciais desleais, a qual se aplica ao
comrcio eletrnico de consumo.408, 409 Alude-se ao princpio no artigo 2, alnea h,
que define diligncia profissional como
404
ORGANIZAO DE COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICOS OCDE. Recomendao ao
Conselho relativa s linhas directrizes que regem a procteo dos consumidores no contexto do comrcio
electrnico. Disponvel em: <http://www.ocde.org> Acesso em: 7 fev. 2010.
405
406
Cf. CANUT, op. cit., p. 190. Destaque-se que se segue aqui a compreenso delineada pela autora quando
argumenta que, apesar das leis modelo serem enquadradas como auto-regulamentao por parcela da doutrina,
no este o melhor entendimento. Acrescente-se que, como a auto-regulamentao encontra-se em estgio
inicial de desenvolvimento, ainda no h uniformidade quanto sua definio. Cf. Ibidem, p. 196.
407
COTEANU, op. cit., p.159-160.
408
Ibidem, p. 175.
138
o padro de competncia especializada e de cuidado que se pode

razoavelmente esperar de um profissional em relao aos consumidores,
avaliado de acordo com a prtica de mercado honesta e/ou o princpio geral
da boa-f no mbito da actividade do profissional (grifou-se).410
Assim sendo, afirma-se que o princpio da boa-f parece entrar em uma nova
era de revitalizao411, a qual parece coincidir com o surgimento do novo paradigma
da sociedade da informao em que a tecnologia, ao proporcionar novas formas de
relaes sociais e comercias, requer solues jurdicas igualmente originais para
uma devida e eficaz regulao desse novo mercado de consumo.
Antonio Junqueira de Azevedo j no ano 2000 ao examinar as

deficincias e a desatualizao do projeto que deu origem ao Cdigo Civil de 2002
no tocante ao princpio da boa-f objetiva, fez interessante anlise das mudanas de
paradigma ocorridas no Direito.412
Segundo o autor, o paradigma do sculo 19 (posterior Revoluo Francesa)

da lei e do juiz autmato, que no tinha funo alguma, foi superado pelo
denominado paradigma do juiz no qual o Estado era intervencionista e o juiz
exercia papel relevante , que trouxe mudanas no tipo de soluo.413 Este est,
atualmente, em crise; portanto, vive-se uma poca de transio paradigmtica rumo
ao paradigma da soluo rpida do caso concreto.414
Ainda de acordo com ele, [h]oje, estamos fugindo do juiz e, nesse sentido,
aponta a Lei de Arbitragem (n. 9.307 de 1996) e instituies como a Comisso de
Valores Mobilirios (CVM), a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o Conselho de
Medicina, entre outras, nas quais as controvrsias, os pleitos e os processos so
solucionados no mbito extra-judicial e, muita das vezes, com base em cdigos
deontolgicos e de tica.
409
Ibidem, p. 181-182: [The] Directive attempts to fashion a standard of good faith based on professional
diligence. Its approach represents a step further in the development of the principle of good faith performance by
its incorporation as a standard of professional diligence and its extension to unfair commercial practices.
410
UNIO EUROPEIA. Directiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho [11 maio 2005]. Disponvel
em: <http://europa.eu/index_pt.htm>. Acesso em: 12 dez. 2009.
411
COTEANU, op. cit., p.174.
412
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na
questo da boa-f objetiva nos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 1, jan./mar. 2000, p. 9-11.
413
Ibidem, p. 10.
414
Loc. cit.
139
Neste ponto, para ilustrar o momento atual de transio paradigmtica e

confirmar o movimento de afastamento de determinadas questes do judicirio vale
transcrever, na ntegra, a declarao de Junqueira:
Fiquei perplexo quando tive de tratar de um assunto acadmico uma tese sobre a
bolsa de mercadorias e futuros e verifiquei que todos os dias h milhes de reais
que se transferem entre pessoas que negociam nessa Bolsa de Mercadorias e
Futuros e que nenhum caso, nenhum caso da Bolsa de Mercadorias e Futuros, est
no Poder Judicirio! As escolhas, hoje, consistem em tipos mais expedidos de
soluo (grifou-se).415
Seguindo na tentativa de encontrar uma soluo global e harmnica para a

proteo dos ciberconsumidores, Coteanu tambm parece seguir a linha de
raciocnio desenvolvida por Junqueira de Azevedo. Assim, parte da anlise da auto-
regulao profissional dos mdicos e dos advogados para sugerir a criao de um
cdigo deontolgico voltado para a regulao da atividade comercial que
determinasse diretrizes, responsabilidades e deveres profissionais segundo o
princpio da boa-f objetiva , visando ao bom funcionamento do mercado e
proteo da parte contratual mais fraca: o consumidor.416
Reconhecem alguns autores que estabelecer um cdigo de conduta nos

moldes acima delineados no seria uma tarefa fcil. Pode-se questionar,
principalmente, a respeito de sua limitada eficcia regulatria, previsvel tendo em
vista que, at o presente momento, no h meios seguros de se garantir a
observncia e as devidas responsabilidades por eventuais descumprimentos de
cdigos de conduta, dado o carter transnacional que muitas vezes assume a
relao de consumo via Internet.417
Guilherme Martins chega a considerar que a substituio do direito estatal

pela auto-regulamentao poder ser at mesmo perigosa, pois ela pode ser
colocada a servio dos interesses dos grandes grupos econmicos que,
415
Ibidem, p. 10-11.
416
417
Cf. Ibidem, p. 193.
140
previsivelmente, lideraro a elaborao de cdigos de conduta que os beneficie em

detrimento dos consumidores.418
Viso mais otimista revela Letcia Canut, que, apesar de reconhecer que os
instrumentos de auto-regulao necessitam de aperfeioamento tendo em vista
que se encontram em um estgio incipiente de desenvolvimento , sustenta que os
questionamentos que surgem em torno deles no trazem obstculos intransponveis,
sendo que as respostas sero dadas no tempo devido, desde que se proponha a
encontr-las (grifou-se).419
Acrescenta, ainda, a autora que os cdigos de conduta, como base da auto-

regulamentao, tm dado at agora um retorno positivo no cenrio do consumo
eletrnico, inclusive como instrumentos de preveno de conflitos de consumo
(grifou-se). Assim sendo, afirma-se que os ciberconsumidores so os grandes
beneficiados por essas iniciativas, uma vez que passam a poder escolher com
quem contratar com maior confiana e tranqilidade.420
Partilhando dessa linha propositiva, Coteanu menciona um modelo de auto-

regulamentao bem-sucedido. Trata-se do Internet Chamber of Commerce (ICC)
Guidelines on Advertising and Marketing on the Internet (1998), que estabelece
orientaes aplicveis a todas as atividades de marketing e publicidade na Internet
para a promoo de qualquer forma de bens ou servios.421
Mediante a fixao dessas orientaes, busca-se estabelecer os mais altos

padres de conduta tica que devem ser observados por todos os envolvidos com
as atividades de marketing, publicidade e servios na Internet.422
Sustenta-se que os profissionais de marketing devem reconhecer que a

observncia de diretrizes de auto-regulamentao especificamente concebidas
para a publicidade e o marketing online reverte em benefcio para eles prprios.423
418
MARTINS, Formao dos contratos..., p. 46-47.
419
420
Loc. cit.
421
Internet Chamber of Commerce. Disponvel em: <http://www.iccwbo.org/>. Acesso em: 15 abr. 2010. Trata-se
do principal elaborador do mundo de cdigos de auto-regulamentao para a publicidade e as prticas de
marketing.
422
Cf. Internet Chamber of Commerce Guidelines on Advertising and Marketing on the Internet. Disponvel em:
<http://www.ftc.gov/bcp/icpw/comments/iccguidelines.htm>. Acesso em: 15 abr. 2010.
423
Loc. cit.
141
Ademais, ainda de acordo com as orientaes da ICC, os anunciantes e

profissionais de marketing devem esforar-se para criar um ambiente de comrcio
eletrnico onde os consumidores de todo o mundo possam confiar plenamente.424
Segundo a anlise de Coteanu, o advento do mercado eletrnico alterou a

viso tradicional sobre o papel do princpio da boa-f objetiva.425
Para a autora, o atual contexto jurdico, caracterizado pelo que ela chama de
natureza catica das regras e pelo conflito de soberanias nacionais, cria a
necessidade de se estabelecer um marco regulatrio internacional claro para a
aplicao do princpio da boa-f objetiva, que proporcione confiana e segurana
para o consumidor nas transaes online.426
Cumpre, ainda, ressaltar que as novas alternativas e formas de regulao do

mercado eletrnico global ganham ainda mais importncia diante do fato de que a
maioria das transaes online de pequeno valor, fazendo com que uma eventual
demanda internacional seja desarrazoada em razo, sobretudo, de seus altos
custos. Leve-se em conta, ainda, que um processo judicial no mbito internacional ,
por razes bvias, mais lento e dispendioso e de difcil acompanhamento.427
Assim sendo, contendas judiciais oriundas de transaes eletrnicas de

consumo raramente chegam s cortes de justia. Para Zheng Sofia Tang essa
ausncia de casos judiciais explica-se basicamente por duas razes. A primeira
delas reside nos elevados custos processuais.
J a segunda, encontra-se na inadequao das normas de Direito

Internacional Privado, as quais obstam o acesso justia do ciberconsumidor o
que, segundo a autora, indica a necessidade de atualizao mediante a
implementao de reformas legislativas.
Na busca por solues mais apropriadas s peculiaridades do mercado
eletrnico global, Coteanu mantm sua ousadia propositiva e chega a sugerir a
criao de uma agncia do consumidor independente dotada de competncias
necessrias para monitorar e restringir prticas comerciais desleais no mercado
424
Cf. loc. cit.
425
426
Loc. cit.
427
Cf. TANG, Zheng Sophia. Electronic consumer contracts in the conflicts of law. Oxford: Hart, 2009, p. 149.
Nesse mesmo sentido: DICKIE, John. Producers and consumers in EU e-commerce law. Portland: Hart
Publishing, 2005, p. 29 e DE NAYER, Benot. The consumer in electronic commerce: beyond confidence. In:
WILHELMSON, TUOMINEM and TUOMOLA (ed.). Consumer law in the information society. The Hague: Kluer
law international, 2001, p. 124.
142
eletrnico global. Segundo a autora, uma tal agncia possibilitaria uma interpretao
harmnica quanto s questes jurdicas prprias do consumo eletrnico,
proporcionando uma maior previsibilidade e mais celeridade na resoluo de
conflitos originrios do comrcio online global.428
428
143
4 CONCLUSO
Atualmente, se presencia, no mundo globalizado, um perodo de transio

paradigmtica. Supera-se o paradigma da sociedade industrial, inaugurando-se o da
sociedade digital ou da informao.
As transformaes tecnolgicas, econmicas e sociais repercutem,
necessariamente, no Direito, pois este um fenmeno histrico-social mutvel ao
longo do tempo.
A revoluo da tecnologia da informao que vem provocando profundas
mudanas no plano das relaes econmicas e sociais , implicar, inevitavelmente,
em uma renovao do Direito neste incio de sculo.
Nessa atual revoluo tecnolgica, sobressai a Internet como revolucionrio
veculo de comunicao, destacando-se, sobretudo, como uma plataforma para
negcios, uma ferramenta para a difuso do conhecimento e um novo ambiente para
o lazer e a diverso.
A Internet caracteriza-se como um meio de comunicao mpar e diferenciado
de todos os que o precederam. Consequncia imediata desse fato que o comrcio
realizado via rede mundial de computadores possui uma natureza particular, que o
distingue do comrcio em geral e, tambm, faz com que se torne um dos grandes
desafios do mundo contemporneo, principalmente, tendo-se em conta suas
implicaes no mbito das relaes de consumo.
Em vista de o comrcio eletrnico de consumo ser efetivamente complexo e
diferente do comrcio tradicional o ciberconsumidor experimenta uma acentuada
vulnerabilidade ao contratar via Internet.
Vulnerabilidade que se explica pela complexidade, particularidades e desafios
advindos da contratao eletrnica de consumo, os quais foram objeto de detida
anlise no segundo captulo.
Dentre esses, ressaltam-se a despersonalizao extrema do contrato, as
assimetrias informacional e tcnica, a desmaterializao do meio de realizao do
acordo, do instrumento, do objeto (em alguns casos) e dos vcios contratuais, a
desterritorializao e a internacionalidade eventual da contratao eletrnica e, por
fim, a ausncia de regulamentao legal prpria defesa dos consumidores.
144
Dadas essas circunstncias, compreende-se que o desequilbrio usualmente

identificado nas relaes de consumo tradicionais ganha novos contornos,
assumindo caractersticas muito peculiares, merecendo ser objeto de especial
ateno por parte da doutrina e dos operadores do direito.
H, no mercado eletrnico uma exacerbada assimetria informacional e um
desequilbrio de conhecimentos tecnolgicos entre as partes contratantes, que
implicam em um desigual poder de barganha, realando a vulnerabilidade do
ciberconsumidor.
Assim, o fornecedor dotado de maiores conhecimentos e habilidades tcnicas
capaz de controlar o fornecimento e o acesso do consumidor informao, bem
como influenciar, em seu prprio proveito, as decises de compra do consumidor.
A utilizao da Internet como meio para a realizao de negcios importa no
surgimento de novas e especficas prticas comerciais desleais, enganosas e
abusivas.
Designadamente no mbito da contratao online, verificam-se de maneira
bastante uniforme ao redor do mundo os seguintes problemas e condutas abusivas
e desleais no atendimento ao ciberconsumidor: no entrega do bem ou servio; no
cumprimento do prazo de entrega e falta de sano por seu descumprimento; no-
conformidade da mercadoria ou do servio adquirido com a descrio ou com as
fotos constantes da loja virtual; falta de informaes sobre eventuais taxas de correio
ou custos associados ao envio do produto; no reembolso de mercadorias
devolvidas ou com defeito; violao da poltica de privacidade do site; falha na
segurana com informaes e dados confidenciais do consumidor como o nmero
de seu carto de crdito; falha na cobrana do carto de crdito mediante cobrana
extra ou indevida; impossibilidade de executar o direito de arrependimento nos casos
de produto aberto ou software j enviado ou recusa de seu exerccio; venda casada
ou recusa de venda.
Ademais, a publicidade enganosa e a abusiva na Internet destacam-se como
uma das prticas comerciais mais prejudiciais aos ciberconsumidores. Com base em
pesquisas analisadas nesta dissertao, demonstrou-se que a denominada web-
publicidade uma ferramenta extremamente eficiente, chegando alguns autores a
afirmar que esta possui efeito altamente mais agressivo frente publicidade
veiculada por meios tradicionais.
145
Para explicitar o carter agressivo e invasivo da web-publicidade, examinou-

se, dentre outras, o spam ou spamming, que se caracteriza como o envio
massificado aos consumidores de e-mails no solicitados, contendo comunicaes
comerciais e publicitrias. Mediante esta prtica publicitria abusiva, o consumidor
torna-se alvo de uma enxurrada de mensagens e dados nos mais variados
formatos, como imagens, sons, cones virtuais, textos interativos, hiperlinks etc em
geral direcionados, especificamente, para o seu perfil de consumo.
As caractersticas peculiares da internet, a complexidade e os riscos prprios
da contratao eletrnica, acima delineados, somados ausncia de
regulamentao legal prpria criam, no mercado eletrnico de consumo, um quadro
de insegurana jurdica no qual os problemas e os desafios so particulares e
originais.
Desse modo, a rede mundial de computadores constitui um sistema
especialista, que, at o presente momento, obscuro e indestrnchvel para a
maioria dos consumidores. Assim sendo, compreende-se que o ciberconsumidor
experimenta exacerbada desconfiana ao contratar via Internet, atuando e tomando
suas decises com base em um conhecimento indutivo dbil, que formado a partir
de breves buscas sobre informaes.
No Brasil, dado o cenrio atual em que se verifica um descompasso entre as
novas prticas comerciais, sociais e jurdicas surgidas com o mercado eletrnico
e a realidade legislativa vigente, considervel parcela da doutrina brasileira defende
a necessidade de elaborao de legislao especfica para regular o comrcio
eletrnico.
Todavia, rechaa-se a ideia de que as categorias, os conceitos e os princpios
jurdicos teriam de ser todos refeitos, repelindo-se, portanto, o entendimento de que
um Direito completamente novo e reformulado seria imprescindvel para a devida
regulao desse novo fenmeno scio-jurdico.
Mais apropriada seria a conjugao de uma abordagem de carter
propositivo, fundamentada na elaborao de novas regras e leis especficas, com
uma outra de cunho conservador, que possibilite o estabelecimento de um padro
mnimo de segurana jurdica a partir de uma correta hermenutica das normas e
princpios jurdicos j existentes.
Nessa perspectiva, os princpios assumem o status de elementos essenciais
manuteno da flexibilidade do sistema normativo, ganhando destacada importncia
146
na regulao do comrcio eletrnico, em que h intensa dinamicidade scio-

econmica e ausncia de regulamentao legal especfica.
Seguindo essa linha de entendimento, evidenciou-se que, dentre os princpios
jurdicos aplicveis ao direito contratual, o da boa-f objetiva o que mais
efetivamente pode cumprir a funo de suprir a falta de uma legislao
disciplinadora do comrcio eletrnico.
Em vista disso, realizou-se no terceiro captulo uma detida apreciao do
princpio da boa-f, distinguindo-se suas vertentes objetiva e subjetiva e,
fundamentalmente, delineando-se suas principais funes.
Funo hermutico-integrativa (prevista no artigo 113 do CC), a qual preceitua
que a interpretao das clusulas contratuais seja feita sempre de modo a assegurar
uma leal e honesta relao contratual.
Funo limitativa ao exerccio abusivo de prerrogativas jurdicas (com
previso legal no artigo 187 do CC), que tem como primordial objetivo rechaar
qualquer conduta, por parte de um integrante de uma relao contratual, que
contrarie os critrios objetivos de agir com lealdade e correo.
Funo criadora de deveres jurdicos anexos prestao principal
(depreendida do artigo 422 do CC), dentre os quais ressaltam-se os seguintes:
deveres de proteo, deveres de cooperao e deveres de informao e
esclarecimento.
Demonstrou-se, ainda, que o princpio da boa-f objetiva dada sua
versatilidade e sua ampla vocao para limitar condutas contratuais abusivas e
desleais exsurge como vetor fundamental a pautar a contratao eletrnica de
consumo.
Alm disso, a aplicao malevel da boa-f objetiva permite que sua
concretizao se d segundo as circunstncias concretas da situao. Por
conseguinte, possvel exigir uma maior observncia desse princpio, nas relaes
contratuais eletrnicas de consumo, do que usualmente se exige nas relaes de
consumo realizadas sem a intermediao da internet.
Na prtica, verifica-se o dito acima no que se refere ao dever de informao,
um dos deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva. A observncia desse dever
j considerada imperativa nas relaes contratuais paritrias e, com maior nfase,
nas relaes de consumo. Entretanto, sustenta-se que, na contratao eletrnica de
147
consumo, ele ganha especial relevncia, assumindo caractersticas especficas, em

razo do evidente desequilbrio informacional experimentado pelo ciberconsumidor.
A destacada importncia da boa-f objetiva como instrumento para uma
devida regulao do globalizado mercado eletrnico de consumo e uma eficaz tutela
dos ciberconsumidores no apenas identificada na doutrina nacional, mas ,
igualmente, reconhecida pela doutrina estrangeira, haja vista que o princpio em tela
adotado como elemento essencial por vrios ordenamentos jurdicos espalhados
pelo mundo.
Constatou-se que o princpio da boa-f entra em uma era de revitalizao, a
qual coincide com o surgimento do paradigma da sociedade da informao em que a
tecnologia, ao proporcionar novas formas de relaes sociais e comerciais, requer
solues jurdicas igualmente originais para uma devida e eficaz regulao desse
indito mercado de consumo.
Nessa linha de raciocnio, sublinha-se que o fato de a boa-f ser uma norma
legal flexvel, aberta e dotada de alto grau de abstrao permite o seu pleno
emprego no desenvolvimento de propostas de soluo para os desafios do mercado
eletrnico de consumo.
Alternativas de regulao so vislumbradas a partir do que vem sendo
chamado de direito negocial, ilustrado aqui por intermdio de duas modalidades. A
primeira a auto-regulao, que consiste na elaborao e determinao de cdigos
de conduta por parte dos prprios interessados na regulao de determinada
atividade, segmento profissional ou na tutela de determinados direitos e na
resoluo de controvrsias referentes queles.
A segunda modalidade consiste nas leis modelo espcie de soft laws
elaboradas por organismos internacionais ou supranacionais que, estabelecem
diretrizes gerais visando harmonizar as leis nacionais, aplicveis s relaes
eletrnicas no mercado eletrnico global.
H propostas ainda mais ousadas como, por exemplo, a de criao de uma
espcie de agncia do consumidor independente, dotada de competncias
necessrias para monitorar e restringir prticas comerciais desleais. Uma tal agncia
possibilitaria uma interpretao harmnica das solues jurdicas aplicveis ao
consumo eletrnico, proporcionando uma maior previsibilidade e mais celeridade na
resoluo de conflitos originrios do comrcio online global.
148
Resta evidenciado, assim, que se presencia, no Direito, uma transio do

paradigma do juiz no qual o Estado era intervencionista e o juiz exercia papel
relevante para o paradigma da soluo rpida e especializada do caso concreto.
Conforme verificado, apesar do crescimento exponencial do comrcio
eletrnico, nos ltimos anos, ele ainda suscita muitos desafios e questionamentos,
principalmente, no que diz respeito proteo do ciberconsumidor.
Todavia, deixou-se claro, no presente trabalho, que a problemtica especfica
desse novo modo de comrcio no representa obstculo intransponvel para o seu
desenvolvimento, podendo ser contornada a partir uma maior utilizao de princpios
jurdicos j consagrados nos sistemas normativos, com especial destaque para o da
boa-f objetiva.
No Brasil, o tema objeto desta dissertao, apenas recentemente, vem sendo
objeto de pesquisas doutrinrias, as quais ensejam variados entendimentos em que
se identificam muitas dvidas, vrias propostas e pouca convergncia.
Sendo assim, a prxis do comrcio eletrnico de consumo e seu atual
panorama doutrinrio revelam que h muito o que se desenvolver em termos de
pesquisas, estudos, debates e, at mesmo, que h lugar para o exerccio de utopias
mediante propostas consideradas, atualmente, ousadas, pois, como se percebe,
vive-se em um tempo de profundas, aceleradas e irreversveis transformaes
resultantes da revoluo tecnolgica digital , que implicam, necessariamente, em
um repensar da ordem econmico-social e, designadamente, tambm do
ordenamento jurdico vigente.
149
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Proteção do Ciberconsumidor e Boa-Fé Objetiva

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Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Centro de Cincias Sociais

A proteo do ciberconsumidor e o princpio da boa-f objetiva

A proteo do ciberconsumidor e o princpio da boa-f objetiva

Dissertao apresentada, como requisito

Orientador: Prof. Dr. Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho

M689p Modenesi, Pedro.

A proteo do ciberconsumidor e o princpio da boa-f objetiva / Pedro

Orientador: Carlos Edison do Rego Monteiro Filho.

Dissertao (mestrado). Universidade do Estado do Rio de Janeiro,

1. Comercio eletrnico - Teses. 2. Defesa do consumidor - Teses. 3. Boa

A proteo do ciberconsumidor e o princpio da boa-f objetiva

Dissertao apresentada, como requisito

Aprovada em: 27 de setembro de 2010.

A Rui Modenesi, meu pai, por ter me ajudado a descobrir o caminho

Ao CNPQ, pelo apoio concedido para elaborao deste trabalho.

MODENESI, Pedro. A proteo do ciberconsumidor e o princpio da boa-f objetiva.

O objetivo desta dissertao a anlise das implicaes jurdicas decorrentes da

Palavras-chave: Comrcio eletrnico. Proteo ao ciberconsumidor. Princpio da

Key words: Electronic commerce. Cyberconsumer protection. Principle of objective

A informatizao est presente, nos dias de hoje, em praticamente todos os

Em particular, uma atividade econmica, o comrcio, relativamente menos

Assim, o objetivo principal desta dissertao a anlise das implicaes

No primeiro captulo, busca-se traar a evoluo da contratao eletrnica,

Mostra-se a evoluo havida no campo do Direito nesse longo perodo

Menciona-se que, numa segunda etapa, em fins do sculo XIX, inicia-se a

Tambm se destaca que, com o surgimento da sociedade de consumo de

Sumariados os paradigmas sociais precedentes, analisa-se o processo de

Concentra-se, ento, o foco nos efeitos da terceira grande revoluo

Ressaltam-se as repercusses jurdicas desse salto tecnolgico, sobretudo no

Registra-se, tambm, que, nessa fase, ocorre a chamada segunda crise do

Na segunda seo, apresentam-se os conceitos mais relevantes para o

A dogmtica dos contratos eletrnicos de consumo o tema da terceira

Finalmente, encerra-se o primeiro captulo discutindo-se as questes relativas

No segundo captulo, procura-se mostrar que as dificuldades e os desafios

Assim, nele so analisados dois conjuntos de aspectos constitutivos dessa

Esse o pano de fundo da acentuada vulnerabilidade experimentada pelo

Na sua ltima seo, so apresentados os principais problemas do mercado

O objeto de anlise do terceiro captulo o princpio da boa-f, considerado o

Antes de tudo, se explicita, na primeira seo, a necessidade de regulao do

Na segunda seo, expe-se a evoluo histrica do princpio da boa-f no

A terceira seo dedicada analise das trs funes da boa-f: a funo

1 CONTRATAO ELETRNICA DE CONSUMO: ANTECEDENTES

1.1 Revolues tecnolgicas e sociais e suas implicaes jurdicas

A sociedade ocidental contempornea, de forma bastante uniforme em termos

Essas transformaes podem ser atribudas terceira grande revoluo

A relao entre as concepes jurdicas, polticas e ideolgicas, de um lado, e

Anlise mais moderada e, assim, menos controvertida a respeito da relao

Para esses autores, no h uma relao de determinao entre o sistema

[d]eterminada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relao a

Semelhante concepo, sobre a relao entre o Direito e realidade

(...) [d]ireito o dever-ser. O Direito promove a mudana da realidade, e para tal, no

apenas um ponto de referncia do que consiste a realidade para a construo jurdica

Antes, porm, de tratar da sociedade contempornea, consideram-se, a

A primeira grande transio social verificou-se nos primrdios da humanidade,

Com os descobrimentos martimos dos sculos XV e XVI e a conquista de

Na segunda metade do sculo XVIII, tem incio a gestao de nova revoluo

tem como mais expressivo referencial, em sua primeira fase, o desenvolvimento da

Em seguida, na chamada Segunda Revoluo Industrial, iniciada em meados

Segundo Castells, com a Revoluo Industrial uma descontinuidade histrica

As inovaes tecnolgicas, intensificadas pela utilizao de novas e mais

Assim, o novo modo de produo resultava, por um lado, na ampliao da