Revista Jurídica da UFERSA (REJUR) | ISSN: XXXX-0000

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R454
Revista Jurdica da UFERSA [recurso eletrnico] / Universidade Federal Rural do Semirido
v. 1, n. 1, (jan./jul. 2017) Mossor, 2017
Semestral
ISSN: pendente
1. Direito Peridicos. I. Universidade Federal Rural do Semirido.
CDD: 340
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II
NOTA EDITORIAL
Forjada no semirido brasileiro, a Revista Jurdica da Universidade

Federal Rural do Semi-rido (REJUR) tem como misso fomentar novos
espaos de discusses sobre o fenmeno jurdico em sua complexidade.
A idealizao do peridico foi fruto de um trabalho coletivo que reflete
tanto a heterogeneidade do Curso de Direito da UFERSA quanto as
investigaes originadas por seus pesquisadores. Essas experincias
produziram ricas narrativas sobre Estado, Direito e Sociedade, as quais, a
partir de agora, passam a ser refletidas em um mbito inovador, com um
dilogo interinstitucional com pesquisadores de outros Estados brasileiros
e pases.
Neste primeiro nmero, dois autores foram convidados a publicar
artigos. Com o trabalho de abertura, MARIA CRISTINA CARDOSO PEREIRA
produziu uma reflexo sobre A atuao do Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil nos primeiros anos da ditadura (1964-1965). A
autora explorou uma outra possibilidade de leitura a partir do papel
desempenhado pelo Conselho Federal da OAB no apoio civil ditadura
militar brasileira. Ao revisitar as atas do CFOAB nos primeiros anos do
regime de exceo, a autora identificou como as tenses internas da
Ordem acabaram sendo associadas a interesses prprios da categoria, ao
mesmo tempo em que eram camufladas por uma narrativa que aderia
necessidade de defesa da ordem e da democracia. O texto um belo
desafio para contribuir com novas interpretaes sobre o papel das
instituies no perodo autoritrio que marcou nossa histria
constitucional.
Na sequncia, CHRISTIAN ALBERTO CAO, da Universidade de Buenos
Aires Argentina, republica La libertad de empresa y la no
discriminacin, em que discute, a partir do direito argentino e de um
leading case, o alcance e os limites do exerccio do direito constitucional
ao empreendimento econmico privado luz do princpio da no
discriminao nas relaes de trabalho.
Desde a primeira chamada de artigos, realizada em janeiro de
2017, a REJUR recebeu 35 submisses e aps rigorosa avaliao peer/blind
review, 8 artigos foram selecionados para esta edio inaugural,
atendendo-se tambm s recomendaes da CAPES quanto exogenia e
internacionalizao fundamentais oxigenao do debate cientfico.
MARCELO LAUAR LEITE problematiza a interveno do Estado sobre a
liberdade de iniciativa privada no texto sobre a Regulao
(Anti)Consumerista. Para o autor, a ao estatal, mesmo que justificada
por uma tentativa de ser pretensamente pr-consumerista, tende a
produzir resultados anticonsumeristas. A criativa anlise do autor passa
por trs grupos especficos de iniciativas: os das regulaes que almejam
III
tutelar a sade do consumidor, o lucro dos fornecedores e a segurana de
passageiros nos contratos de transporte individual.
Na sequncia, CAMILA PAULA DE BARROS GOMES contribui com a
reflexo O Poder Judicirio no Estado Neoconstitucional, ao expor que
os desafios impostos pela democracia exigem problematizaes frente ao
papel dos magistrados na interpretao do sistema jurdico frente os
princpios constitucionais.
DANIEL ESTEVO RAMOS DE MIRANDA oferece um ensaio intitulado Do
Direito do Trabalho judicializao das relaes sociais: notas sobre
Werneck Vianna. Para o autor, discutir o lugar do Direito enquanto
elemento de mediao das relaes entre Estado e Sociedade no Brasil
tem se tornado fundamental para uma melhor compreenso de nosso
legado. Miranda buscou no socilogo LUIZ WERNECK VIANNA os principais
conceitos mobilizados na construo de sua interpretao sobre como a
modernizao brasileira dialogou com o direito do trabalho,
problematizando a judicializao da poltica e das relaes sociais.
ULISSES LEVY SILVRIO DOS REIS e SVEN PETERKE discutem A
justiciabilidade do Direito nacionalidade: um desafio para o direito
internacional dos direitos humanos. O ponto fundamental abordado
pelos autores o direito nacionalidade e a condio jurdica dos
aptridas frente aos sistemas do direito internacional e nacional de
direitos humanos. Por mais que seja possvel identificar avanos
protetivos, os autores registram um grave desnivelamento entre os entes
regionais.
No texto A abertura das constituies ao direito internacional dos
direitos humanos: um ensaio introdutrio, BRENO BAA MAGALHES revisita
as ideias iniciais sobre a reinterpretao das relaes entre os
ordenamentos nacionais e internacionais frente aos novos paradigmas do
contexto terico contemporneo por compreender que as alegaes
sobre rejeio ou convergncia dos ordenamentos jurdicos frente aos
direitos humanos so insuficientes para uma melhor compreenso do
problema. No texto, possvel observar um esforo criativo em, a partir
do mtodo comparado, sustentar a necessidade de reinterpretao do
constitucionalismo brasileiro por conta do impacto do direito
internacional dos direitos humanos e proteo multinvel de direitos.
A seguir, NLIDA REIS CASECA MACHADO e KTIA DIAS MANSO promovem
um estudo sobre as consequncias de compartilhamentos de imagens de
crimes e acidentes no Brasil, principalmente as realizadas por servidores
pblicos, configurando responsabilidade criminal e civil, pela possvel
violao de direitos da personalidade.
No texto Compatibilizao ou preponderncia de valores na
aplicao da sustentabilidade?, MARCUS TULLIUS LEITE FERNANDES DOS SANTOS
prope uma investigao sobre o gerenciamento da complexidade do
desenvolvimento sustentvel. Para o autor, a Poltica Nacional de Meio
Ambiente brasileira se pauta na compatibilizao ou harmonizao
valorativa e, em muitas circunstncias, aes do Legislativo, Executivo e
IV
Judicirio tendem a dificultar o cumprimento da Constituio, por
promoverem uma prtica decisria pela preponderncia de um valor
sobre o outro, e por consequncia, impulsionarem uma
desinstitucionalizao da gesto ambiental.
Ao final, JULIANNE HOLDER DA CMARA SILVA e MARIA DOS REMDIOS
FONTES SILVA, discutem a questo indgena em Entre Tup e o Leviat: o
transconstitucionalismo e as ordens locais indgenas. As autoras
investigam como os conflitos socioculturais entre as diversas pretenses
normativas podem ser harmonizados, de modo a permitir o convvio
pacfico das diferentes pretenses de incluses jurdicas de grupos em que
ocorra uma sobreposio de interesses politicamente dominantes. Para
avanar nas anlises, as autoras utilizam a teoria levantada por MARCELO
NEVES, a partir do transconstitucionalismo, como um mecanismo capaz de
assegurar Constituio brasileira a obteno da legitimidade
democrtica necessria realizao de sua fora normativa.
A Revista Jurdica da UFERSA, com esta edio, inaugura
discusses atuais do Direito e projeta um novo espao para que debates
cientficos e acadmicos que envolvam a interdisciplinaridade entre o
Direito e outras reas se concretizem, produzindo frutos a mdio e longo
prazos para ensino, pesquisa, extenso e internacionalizao de um
projeto que j se inicia grande.
Desde a idealizao da revista at a produo deste primeiro
volume, inmeros desafios foram vencidos. Aqui, registram-se os sinceros
agradecimentos ao Editor-adjunto, prof. MARCELO LAUAR LEITE, que com zelo
e competncia desempenhou um papel excepcional nesta primeira
edio. Aos membros do Conselho Editorial, que desde as conversas
informais no ano de 2016 se dispuseram a contribuir com este editor e
com a UFERSA. Ao corpo de pareceristas e avaliadores ad hoc desta edio
fica o registro de agradecimento e solidariedade institucional. Aos
estudantes do Curso de Direito da UFERSA, representados pelo
colaborador desta primeira edio, CARLOS LUAN LIMA MACIEL, pelo apoio e
votos de confiana no projeto da REJUR. Aos autores que encaminharam
seus textos. equipe da Editora UFERSA, PROPPG e SUTIC e, por fim, a
todos os professores do Curso de Direito da UFERSA.
Desejo uma excelente leitura!
Mossor-RN, junho de 2017.
PROF. DR. RAFAEL LAMERA GIESTA CABRAL

Editor-Chefe REJUR UFERSA
V
MEMRIA
Nada somos sem lembranas. Alm dos inarredveis propsitos

cientficos, a REJUR tambm pretende cumprir uma tarefa de valor
inestimvel na documentao histrica do curso de Direito da UFERSA.
Para tanto, convidamos alguns personagens a depor sobre suas
experincias na construo dessa empreitada acadmica no semirido.
O Curso de Direito da UFERSA foi criado em um mar de incertezas,

mesmo recebendo a avaliao mxima do MEC para sua
autorizao. Com a chegada das primeiras turmas, pudemos notar
que a unio de um corpo docente em sua maioria com dedicao
exclusiva ao curso, e um grupo de alunos com sede do saber jurdico,
fizeram hoje um dos melhores cursos do pas. Os problemas
temporrios que tivemos no incio, como falta de professores e
livros na biblioteca, foram suplantados por uma imensa vontade de
crescer. Esta foi a chave do sucesso.
PROF. ME. RODRIGO DE ALMEIDA LEITE
Primeiro coordenador do Curso de Direito da UFERSA (2010/11)
Quando questionada sobre como foi ser parte da primeira turma de

Direito da UFERSA, penso de imediato que no foi um perodo pelo
qual eu e meus colegas passamos inclumes. "A primeira turma a
cobaia", diziam todos. E fomos, realmente, para o bem e para o mal.
Enfrentamos a primeira metade da graduao sem professores
suficientes, livros suficientes, e at sem sala certa. Seguamos assim,
sem saber quando a situao iria melhorar, admirando a fora de
vontade dos nossos professores e a nossa prpria.
Ns sonhamos muito alto. De certa forma, no estvamos somente
buscando o diploma, estvamos, literalmente, construindo nosso
curso. Tudo era novo, desconhecido, e foi nossa a misso de
desbrav-lo, e o bom nome que o curso de Direito da UFERSA
mantm at hoje - e seguir mantendo, se Deus quiser - comeou
conosco.
Falando por mim agora, no poderia ser diferente, porque esse
sonho no era somente meu. Meus pais sonharam junto comigo,
meus amigos queridos, os colegas do ensino mdio, do trabalho, a
minha famlia, os professores que apostaram em mim e tantos
outros me ajudaram que me ajudaram a me decidir pelo Direito e
no trocar de graduao, que entenderam minhas ausncias nos
compromissos sociais, que foram pacientes e compreensivos. Como
essa realizao tambm deles, no faria sentido que eu
simplesmente desistisse diante de qualquer dificuldade.
Ento, apesar dos obstculos (e tambm por causa deles), a
experincia de ter feito Direito na UFERSA foi maravilhosa e
altamente recomendvel. Ao olhar para trs e relembrar dos
VI
congressos, das aulas, dos projetos de pesquisa e extenso, das
monitorias, dos bons amigos que l conquistei, tanto discentes
quanto docentes, da aprovao na OAB, concluo que, realmente,
no foi fcil. Mas as noites perdidas estudando, os finais de semana
em casa e o cansao por conciliar as aulas com um trabalho de
perodo integral valeram a pena. Tudo me fez perceber que, um
passo pequeno por vez, eu consegui realizar um sonho que no era
somente meu, extremamente gratificante para mim e para todos
que participaram dele comigo.
ANA CLARA MAIA GURGEL MENDES
Concluinte da primeira turma de alunos do Curso de Direito da
UFERSA
(2010.1 - 2015.1)
Quando iniciei na UFERSA, a primeira turma do curso de Direito

estava iniciando seu quarto perodo. Tanto os poucos professores,
na poca, como os alunos que frequentavam, estavam bastante
entusiasmados com os enfrentamentos que estavam por vir
(extenso, grupos de pesquisa, a prtica jurdica). Entre eles, j se
via a ntida harmonia que permitiu a realizao do melhor curso da
Cidade.
O MEC demorou para autorizar o incio do Curso de Direito na cidade
de Mossor. poca, dizia-se que trs outras instituies j
atendiam a demanda da cidade. No se contava, talvez, que
germinava O Curso de Direito da cidade de Mossor.
O Curso j aponta nos primeiros lugares dos rankings da OAB, ENADE
e outros. A cada turma formada, quebram-se paradigmas e se coloca
a cidade de Mossor e a UFERSA aos olhos do povo do Nordeste,
para quem quiser ver.
Tudo isso s ocorre com o trabalho em equipe dos professores e
alunos, ligados de forma sine qua non. Alm disso, o papel das
coordenaes foi crucial na conduo do curso, abrangendo a
recepo dos alunos, o planejamento das vagas dos professores e os
projetos de qualificao.
Hoje, com a REJUR, o curso avana mais uma etapa da sua jornada
de sua consolidao. Parabenizo os criadores e organizadores da
Revista por mais uma contribuio na melhoria da qualidade de uma
graduao to sonhada para aqueles que precisavam ir para as
capitais em busca de uma qualificao decente e que, agora, no
precisam mais disso.
ANTONIO FRANKLIN VIANA FAUSTINO
Primeiro tcnico-administrativo a atender especificamente ao Curso
de Direito da UFERSA
VII
SUMRIO
A ATUAO DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO

BRASIL NOS PRIMEIROS ANOS DA DITADURA | 1-20
DRA. MARIA CRISTINA CARDOSO PEREIRA
LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA NO DISCRIMINACIN | 21-32

DR. CHRISTIAN ALBERTO CAO
REGULAO (ANTI)CONSUMERISTA | 33-52

ME. MARCELO LAUAR LEITE
O PODER JUDICIRIO NO ESTADO NEOCONSTITUCIONAL | 53-71

ME. CAMILA PAULA DE BARROS GOMES
DO DIREITO DO TRABALHO JUDICIALIZAO DAS RELAES SOCIAIS:

NOTAS SOBRE WERNECK VIANNA | 72-88
DR. DANIEL ESTEVO RAMOS DE MIRANDA
A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO NACIONALIDADE: UM DESAFIO PARA O

DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS | 89-110
ME. ULISSES LEVY SILVRIO DOS REIS
DR. SVEN PETERKE
A ABERTURA DAS CONSTITUIES AO DIREITO INTERNACIONAL DOS

DIREITOS HUMANOS: ENSAIO INTRODUTRIO | 111-130
DR. BRENO BAA MAGALHES
A DIFUSO DE IMAGENS DE CRIMES E DE ACIDENTES NO BRASIL: CONDUTA

TPICA E VIOLAO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE | 131-143
ME. NLIDA REIS CASECA MACHADO
KTIA DIAS MANSO
COMPATIBILIZAO OU PREPONDERNCIA DE VALORES NA APLICAO DA

SUSTENTABILIDADE? | 144-164
ME. MARCUS TULLIUS LEITE FERNANDES DOS SANTOS
ENTRE TUP E O LEVIAT: O TRANSCONSTITUCIONALISMO E AS ORDENS

LOCAIS INDGENAS | 165-187
ME. JULIANNE HOLDER DA CMARA SILVA
DRA. MARIA DOS REMDIOS FONTES SILVA
VIII
A ATUAO DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL NOS PRIMEIROS
ANOS DA DITADURA
THE ACTING OF THE FEDERAL COUNCIL OF THE BRAZILIAN BAR ASSOCIATION
IN THE FIRST YEARS OF THE DICTATORSHIP
MARIA CRISTINA CARDOSO PEREIRA*
RESUMO ABSTRACT
Este artigo tem por objetivo mostrar que o apoio da This article aims to show that the support of the OAB
OAB ditadura militar contou com muitos elementos to the military dictatorship had many pragmatic
pragmticos, envolvendo interesses dos associados e elements, involving interests of members and
da direo. Atravs da anlise das atas das reunies direction. Through detailed analysis of the minutes of
ordinrias e extraordinrias do Pleno entre 1964-65, regular and extraordinary meetings between 1964-
a OAB estabeleceu uma pauta prpria neste perodo, 65, this work aims to demonstrate that the OAB set
na qual se apresentam diagnsticos polticos its own agenda in this period, what was associated
(especialmente contra o "perigo comunista") with political radicalism against the "communist
associadas a gestes junto ao Governo Federal threat" actions to shut the internal opposition and
visando implementar uma pauta bastante the defense of interests of lawyers especially through
pragmtica, centrada na defesa dos interesses personal gestions on the Federal Government.
econmicos dos advogados.
Palavras-chave: Ordem dos Advogados do Brasil; Keywords: Brazilian Bar Association; Civil-Military
ditadura civil-militar; democracia. Dictatorship; Democracy.
* Ps-doutora em Sociologia pela Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP). Doutora em Cincias Sociais
pela UNICAMP. Doutora em Direito pela Universidade de Braslia (UnB).
Professora Adjunta da Universidade Federal de Gois (UFG).
cristinapereiraufg@gmail.com
Recebido em 19-5-2017 | Aprovado em 19-5-20171
1
Artigo convidado.
REJUR - Revista Jurdica da UFERSA

Mossor, v. 1, n. 1, jan./jul. 2017, p. 1-20 1
Maria Cristina Cardoso Pereira
SUMRIO
INTRODUAO; 1 A RECEPO AO GOLPE DE 1964; 2. A QUESTO DA PREVIDNCIA SOCIAL; 3. A

ELITE NO PODER; 3.1 A teoria das elites; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS.
INTRODUO
A Ordem dos Advogados do Brasil tem sido constante objeto de pesquisa bibliogrfica
tanto pelo direito quanto reas afins, como a sociologia e a histria. Tais estudos se
concentram em aspectos relacionados s formas como a Ordem envidou esforos e teve papel
destacado na resistncia ditadura militar.2 Outro ponto sensvel o perodo imediatamente
anterior prpria ditadura, em que setores da Ordem apoiaram o regime militar.3 Em geral,
os dois perodos so tratados de maneira bastante crtica pela bibliografia, de forma a ressaltar
que a adeso s reformas democrticas realizou-se tardiamente, a partir da recusa s
violaes dos direitos dos advogados, das prises de jovens militantes e s torturas.
A leitura das atas4 do Pleno da OAB Federal demonstra uma outra possibilidade de
leitura. Neste artigo, baseado em fontes primrias, apresentaremos as principais polmicas
presentes nas discusses internas da Ordem, assim como estabeleceremos marcos factuais
que ajudaro a compreender de que forma posies polticas se associaram a interesses
prprios categoria e compuseram o apoio civil dispensado pelo Conselho Federal da OAB
ditadura que se instaurou em 1964.
A hiptese apresentada neste artigo que o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil construiu argumentos de defesa do golpe que associavam objetivos
genricos ("defesa da ordem", "contra os comunistas", "pela democracia") com outros,
extremamente pragmticos (os "interesses da categoria", ainda que alguns estivessem em
franca oposio ao ordenamento jurdico vigente).
1 A RECEPO AO GOLPE DE 1964
O golpe militar de 1964 foi recebido com jbilo dentro da OAB federal. Essa questo,
inclusive, foi bastante ressaltada pela bibliografia que trata o perodo. A ideia de que a
2
Para maiores detalhes, ver: MATOS, Marco. A. V. L. Os cruzados da ordem jurdica. A atuao da OAB (1945-
1964). Tese. Doutoramento em Histria. So Paulo: USP, 2011 e CURI, Isadora Volpato. Juristas e o regime militar
(1964-1985): atuao de Victor Nunes Leal no STF e de Raymundo Faoro na OAB. Dissertao de mestrado. So
Paulo: USP, 2008.
3
Consultar: BENEVIDES, Maria Victoria. A UDN e o udenismo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1981; HIPPOLITO, Lucia.
De raposas e reformistas: o PSD e a experincia democrtica brasileira. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 1985; TOLEDO,
Caio Navarro de. O governo Goulart e o golpe de 1964. So Paulo: Brasiliense. 2004.
4
As atas originalmente no possuem numerao por pgina. Optamos por respeitar a omisso e apenas citar os
dados completos disponveis para consulta. Todas as atas esto disponveis no Conselho Federal da OAB, em
Braslia, em verso digital. Agradeo ao auxlio das bibliotecrias do Conselho Federal que responderam
prontamente todas as dvidas referentes a inconsistncias encontradas por mim, cotejando as atas digitalizadas
com os documentos originais.

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil:
apoio ditadura, interesses da categoria e interpretaes da democracia entre os anos 1964-1965
"democracia" havia vencido os comunistas aparentemente encantou amplos setores jurdicos:

de Ministros do STF at advogados que posteriormente se destacariam na luta contra a
ditadura.5 A "defesa da ordem jurdica" contra a "grave ameaa que pairava sobre a nao"
fez com que em maro de 1964 o presidente da OAB, Carlos Povina Cavalcanti, nomeasse
Arago Bozano para relator de uma nota de apoio sem consultar os representantes das
seccionais. Vozes que contestavam o teor da nota foram caladas pelos gritos de jbilo. Carlos
Alberto Dunshee de Abranches ainda props emenda aditiva do presidente, sem sucesso:
a necessidade inegvel de introduzir na legislao ordinria as reformas destinadas

a eliminar certas desigualdades e privilgios e efetivar os princpios da justia social,
prescritos na constituio no justifica a invaso das atribuies de qualquer dos trs
poderes por um deles ou a propaganda de solues extra constitucionais porque a
nossa sbia lei bsica e o regime democrtico permitem realizar todas as reformas
imprescindveis dentro da lei e do respeito ordem jurdica.6
Em igual teor, a interveno de Paulo Belo:
Fazer apelo aos partidos polticos e organizaes de classe, dos campos e das
cidades, para conduzirem as suas reivindicaes a correspondentes debates num
clima de respeito s leis e s instituies, sem excessos e radicalizaes, Solicitar que
o Congresso Nacional, como legtimo representante do povo, no uso de sua
soberania, atendendo a realidade nacional, examine com a urgncia que se faz
necessria, as reformas indispensveis reestruturao da poltica social e
econmica reclamada pela Nao, votando as leis adequadas, constitucionais ou
ordinrias.7
Ainda que com votos favorveis das sees, as emendas foram sumamente rejeitadas
pelo relator, que ao final, teve a redao de sua autoria aprovada. Nela, apresentava forte
crtica aos movimentos sociais, pleiteando pela utilizao do
princpio da autoridade e de todos os direitos com o imediato objetivo de restaurar a

tranquilidade pblica perturbada por movimentos de agitao, ameaas e atos
contrrios Constituio e s leis8.
Essa defesa dos interesses nacionais, entretanto, no estava apartada da defesa dos
interesses dos advogados. Em especial, era preciso "valorizar a categoria", elevar sua
importncia nacional, o que, segundo a perspectiva do presidente da entidade, havia sido
negada pelo governo anterior. Intermediando os dois, a opo pelo golpe significaria
principalmente que os obstculos opostos pelo governo anterior poderiam ser sanados pela
gesto pessoal junto s autoridades.
5
VALRIO, Otvio L. S. A toga e a farda: o Supremo Tribunal Federal e o Regime MIlitar (1964-1969). Dissertao.
Mestrado em Direito. So Paulo: USP, 2010.
6
ATA da 1.114a. sesso extraordinria da 34a. reunio Ordinria do Conselho Federal da OAB, em 20/301964.
7
Idem.
8
Idem.

Em abril de 1964, Povina Cavalcanti externou suas teses: a defesa da Constituio era
obstaculizada pelas concesses que o governo anterior vinha fazendo a setores da sociedade
- como os camponeses. Tal atitude violava o direito de propriedade. Essas concesses estavam
inseridas, no entender do presidente, em um projeto maior que atingia os advogados: tratava-
se de "eliminar as elites" - e, com elas, os advogados que se encontravam em situao de
"proletarizao" avanada9.
Na ata da 1.115a. sesso, em 7 de abril de 1964, Povina Cavalcanti faz um balano do
ano anterior. Dirigindo-se aos "cruzados valorosos do respeito ordem jurdica e
constituio" - externava que o golpe significava um "retorno democracia":
Em sesso de 14 de maio do ano passado, sob ameaas de diferentes origens, mas

sobretudo encampadas pelo Governo Federal, atravs de uma tolerncia, que
redundava em cumplicidade, este Egrgio Conselho teve o seguinte
pronunciamento: 'a OAB manifesta sua contrariedade pretendida reforma
constitucional, eis que, alm de perigosa como precedente, atenta contra o direito
de propriedade e resulta totalmente desnecessria ao fim declarado, o de
proporcionar aos trabalhadores rurais o acesso s terras. Dentro da Constituio da
Repblica, como da legislao ordinria em vigor, h elementos suficientes para a
mudana da estrutura agrria do pas, atendendo ao homem e s necessidades da
produo, sem que sejam golpeados os direitos fundamentais dos cidados e com
grave risco para a ordem jurdica.'- E ainda agora, antecipando-nos derrocada das
foras subversivas, acionadas por dispositivos governamentais, que visavam j sem
disfarces destruio do primado da democracia e implantao de um regime
totalitrio, no qual submergiriam todos os princpios da liberdade humana, tivemos
a lucidez e o patriotismo de alertar, na memorvel reunio extraordinria de 20 e
maro p. findo, os poderes constitudos da Repblica para a defesa da ordem jurdica
da constituio, to seriamente ameaados. Merc de Deus, sem sairmos da rbita
constitucional, podemos hoje, erradicado o mal das conjuras comuno-sindicalistas,
proclamar que a sobrevivncia da nao brasileira se processo sob a gide intocvel
do Estado do Direito10.
Elegendo os camponeses e operrios como "privilegiados" do antigo governo,

completava:
mais fcil atender-se a uma reivindicao operria (a massa... a massa...) do que a

uma postulao de elite... processa-se a proletarizao do advogado sem que a sua
condio de proletrio tenha a proteo das leis que os proletrios autnticos
usufruem. No meio dessa confuso, os rgos de cpula, como a Ordem dos
Advogados do Brasil, no podem fazer nada. Mas no podem porque no se lhes d
apreo.11
Posteriormente, ata de 26 de maio, em reunio ordinria, o presidente Povina

manifestaria o seu profundo desagrado ao fato de que a profisso se encontrava em tal grau
9
Essa tese seria repetida inmeras vezes posteriormente, durante todo o perodo estudado.
10
Ata da 1.115a. sesso de da 34a. Reunio Ordinria do Conselho Federal da OAB, em 7/04/1964.
11
Idem.

de aviltao que o salrio de um advogado chegava a ser menor do que o de um

correspondente bancrio ou um motorista12.
A preocupao externada por Povina envolvia, portanto, a "re-elitizao" do "rgo
de cpula" (representado pelo Conselho Federal da Ordem) e a extenso aos advogados dos
mesmos benefcios gozados pelos empregados. Pleiteava, assim, um tratamento "trabalhista"
aos profissionais liberais do direito. Essa ltima questo, por sua vez, envolvia o
reconhecimento do status reduzido dos advogados (cujas causas se ampliavam inclusive tendo
em vista a "enxurrada" de cursos jurdicos que "despejavam advogados no mercado" e os
baixos salrios pagos a eles13). Equiparar os proletarizados de fato aos proletrios de direito,
entretanto, significava para a Ordem defender direitos celetistas aos profissionais liberais da
rea jurdica. Para tal empreitada, Povina contava sem meias palavras com o apoio do governo
eleito ao seu projeto de valorizao da "classe": Queira Deus que um governo isento, de
gabarito que no se mea pela altura dos demagogos, nos d condies para servir classe e
ao Brasil".
As rusgas com o governo Goulart eram evidentes e vinham de longa data: Povina
citava a contenda da OAB contra o ministro da guerra de Joo Goulart e a morosidade do
Itamarati em "cortar relaes" com a American Bar Association (entidade, alis, privada que,
em congresso interno, deixou de convidar a OAB para seu congresso internacional). Porm o
principal foco da insatisfao da OAB com o governo Goulart j vinha de alguns anos e sem
dvida nenhuma ocorria no mbito do Ministrio do Trabalho, especificamente com relao
ao pleito da Ordem de transformar a previdncia pblica estendida a advogados profissionais
liberais em um "montepio". Povina Cavalcanti, nesse sentido, no poupava crticas quele
Ministrio, assim como clamava aos associados da ordem que, com "a democracia
restaurada", os direitos dos advogados seriam preservados e ampliados. Na ata 1115a. sesso
Ordinria da Ordem, Povina Cavaltanti se manifestava acerca do Ministrio do Trabalho:
Quando foi da criao da carteira de Assistncia Social do Advogado (Lei no 4.103 de

21 de julho de 1962), o Conselho Federal tomou as providncias que lhe cabia.
Infelizmente o MInistrio do Trabaho, sofrendo a influncia do peleguismo ento
dominante, anulou o anteprojeto de regulamentao feito com a colaborao deste
rgo.14 (grifos nossos).
Povina, ao final, manifestava sua certeza de que com o novo governo, o projeto de
constituir-se uma elite seria novamente contemplado pelo governo. A valorizao do
advogado, entretanto, deveria vir acompanhada do resgate de seus privilgios "ultra-
aristocrticos15.
O "governo de gabarito" ao qual se referia Povina nova junta militar implicava em
vrias modificaes nas pautas consideradas "proletarizadoras" dos advogados porm,
principalmente, a questo da previdncia social.
12
Ata da 1.118a. sesso ordinria da 34a. reunio do Conselho Federal da OAB, em 26 de maio de 1964.
13
Ata da 1.115a. sesso (instalao anual) da 34a. Reunio Ordinria do Conselho Federal da OAB, em 7/04/1964.
14
Idem.
15
Idem.

2 A QUESTO DA PREVIDNCIA SOCIAL
A leitura das atas da OAB ordinrias e extraordinrias do Pleno da OAB expe uma
imensa discrdia entre o Conselho e o Ministrio do Trabalho e Previdncia Social (MTPS) no
que dizia respeito previdncia dos advogados. De fato, ainda que por serem profissionais
liberais, os advogados pleiteavam guarida em vrias entidades de aposentadorias e proteo
social de outros setores - especialmente as j consolidadas. A forma mais clara de entender a
imensa contenda que redundaria, por parte da presidncia da OAB, na defesa de um "acordo"
que no apenas passava por cima de legislao federal competente, mas onerava
sobremaneira o errio (j que a adeso individual dos advogados seria facultativa em uma
sistema que s sobrevive se a universalidade de concesso dos benefcios for associada com
a obrigatoriedade de contribuio dos segurados) foi narrada em um parecer do Ministrio
do Trabalho que afirmava que as gestes realizadas pela OAB no passavam de uma tentativa
de se instaurar o privilgio a esta categoria composta de autnomos.
Para isso, lanamos mo do Interpretao da Lei no. 4.103-A, de 1962, tendo em vista
o parecer no processo no. 202.742-62, de 07/02.63 (Comisso Permanente de Direito Social)
solicitado pelo representante do Sindicato dos Advogados do Estado da Guanabara (PARECER
MTPS 202.712, 1/10/62). Com base no Regulamento Geral da Previdncia Social (DECRETO
no. 48.959-A, de 19/9/1960, art. 6, no. V, 241 e 243, no. VII) firmou-se um acordo com o
Instituto de Aposentadoria e Penses dos Comercirios (IAPC) em 22/2/1962 segundo o qual
os advogados associados ao Sindicato seriam inscritos com o salrio base de Cr$40.320,oo na
condio de segurados obrigatrios do Instituto.
Para o Ministrio do Trabalho16 esse "acordo" (ao qual o parecer se refere entre
aspas) estava amparado em lei poca em que foi firmado. At 1962 no havia Lei Federal
que regulamentasse a situao dos advogados, ento os Estados legislavam supletivamente.
Por sua vez, o Decreto Estadual (Guanabara) no. 48.959a de 19/6/60 permitia a elaborao de
acordos e esses foram regulados por Lei Estadual. Quando a Lei Federal no. 4.103-A foi
promulgada em 1962, revogou-se a obrigatoriedade de filiao ao Instituto de Aposentadorias
e Penses dos Comercirios (IAPC) e passou-se a exigir a filiao obrigatria para os
beneficirios novos ou que desejassem mudar de vnculo, passando-os para a Carteira dos
Advogados do IPASE (Instituto de Previdncia e Assistncia dos Servidores do Estado).
Inconformado com a mudana, o Conselho Federal da OAB decidiu unilateralmente
pela manuteno do vnculo com o IAPC.
O parecer do Ministrio do Trabalho desfiou crticas no apenas situao perigosa
que se criava no IAPC, em que o patrimnio da entidade poderia vir a se confundir com a
carteira dos advogados, mas tambm o fato de que o que a OAB pleiteava era um sistema de
previdncia privilegiado, em que advogados passavam a ter tratamento diverso de outras
categorias: ao filiar-se ao IAPC os advogados, que na condio de autnomos deveriam
contribuir sobre mais do que o dobro do salrio base, poderiam usufruir das mesmas
16
Elaborado no Rio de Janeiro, assinado por Jose Augusto Seabra, Relator, e a comisso permanente composta
por: Arnaldo Sussekind, Alfredo E. da Rocha Leo, Evaristo de Morais Filho, Fernando Cavalcanti Martins
Abelheira, Geraldo Augusto de Faria Batista, Jos Augusto Seabra, Jos Luciano de Nbrega Filho, Luis Augusto
do Rego Monteiro, Marcelo Pimentel, Nlio Reis e Nrio Battendieri.

condies que comercirios formalmente empregados, inclusive com alquotas de

contribuio equivalentes.
No parecer, os conselheiros do Ministrio do Trabalho propugnavam pela
inconstitucionalidade de qualquer diploma no federal a partir do advento da Lei de 4.103-A
1962: novos advogados deveriam ser obrigatoriamente encaminhados para a Caixa do IPASE.
Segundo o diploma, os advogados:
1. se j manifestaram a opo ou se a manifestarem at o dia 2 de fevereiro de 1963,

passaro a segurados obrigatrios da 'carteira de seguro social dos advogados do
brasil". "2. os que deixarem de optar at aquela data, continuaro como segurados
obrigatrios da instituio de que j eram contribuintes17.
Apesar da clareza do diploma legal, a OAB continuava a assegurar a seus membros a

legalidade das inscries no mbito do IAPC. Em atas fica evidente que, mesmo amparada
apenas com Regulamentos ou Decreto Estadual, era certa a inscrio, bastando resolver
"questes menores".
Um outro ponto, entretanto, desagradava a direo da OAB: muitos advogados
aparentemente optaram por aguardar uma definio mais segura e no contriburam nem ao
IAPC nem ao IPASE. Isso havia provocado um vcuo de dois anos nos pagamentos dos
associados que se encontravam, assim, desamparados do ponto de vista previdencirio. No
parecer, o Ministrio do trabalho afirmava que o no pagamento ao IPASE teria como efeito
o reincio da contagem do perodo de carncia de 12 meses para recebimento de benefcios.
Entretanto, o IAPC cobrava daqueles que queriam ingressar no seu sistema em 1964, os
retroativos desde 1962. Aparentemente, o IAPC tentava criar uma contribuio "retroativa"
para evitar futuros problemas diante da Lei que associava obrigatoriamente os advogados a
uma nova carteira, vinculada ao IPASE.
Atento a isso, o Ministrio do Trabalho afirmava que as cobranas compulsrias ao
IAPC visavam criar um fato - a vinculao anterior Lei de 1962. Alertava, porm, que de
acordo com a Lei Federal tambm essa prtica poderia ser questionada j que a filiao ao
IPASE havia se tornado compulsria. Alertava tambm que a OAB no estava repassando as
verbas previstas em lei para a constituio do patrimnio do novo instituto. Ainda que o
parecer no o dissesse textualmente, h a clara sugesto de que o comportamento da OAB
configurava uma desobedincia civil. Assim, uma outra questo envolvia o comprometimento
de patrimnio da OAB Federal tendo em vista que as verbas que iriam para uma entidade de
direito privado dotada de patrimnio prprio seriam retiradas das verbas at ento
administradas pelo Conselho Federal. OAB parecia interessar que a previdncia dos
advogados fosse encampada por uma instituio j com estrutura e patrimnio para a
finalidade de previdncia, apenas mantida por contribuies voluntrias dos advogados, sem
participao patrimonial da OAB.
Prossegue o parecer, afirmando que na hiptese de no existncia de aporte de
capital prprio e no vinculao previdenciria obrigatria e universal aos advogados (exceto
17
Parecer, op. cit., p. 334.

os j participantes de outras carteiras anteriormente Lei de 1962), seria criada uma situao
patrimonial perigosssima a quem acolhesse os advogados nessas condies.
Ainda na hiptese de que o vnculo ao IAPC fosse facultativo, ainda assim os que
sentissem que a contribuio no correspondia s suas demandas (por exemplo, indivduos
sos, jovens e sem ou com poucos dependentes) entenderiam que sua contribuio seria
desnecessria - ao contrrio daqueles que estivessem se aproximando da idade da
aposentadoria, com vrios dependentes ou portadores de doenas. Isso criaria uma
impossibilidade de que a entidade se sustentasse tendo em vista as diferentes situaes de
risco dos contribuintes. Alertava que a tendncia de caixas facultativas era de se esvaziarem
ou mesmo falirem, j que no se manteriam com a contribuio voluntria de seus membros
- que obviamente s o fariam na condio de "maus riscos".
O parecer chegava a estender a esse tipo de organizao a classificao de
"montepio", j que para atender s demandas dos que se julgavam no direito de usufruir dos
benefcios seria necessrio, mais cedo ou mais tarde, apelar para a boa vontade dos
administradores do errio pblico, que ao seu critrio acabaria injetando dinheiro em uma
forma jurdica fadada ao fracasso.
Para evitar essas distores, a Lei que criou o vnculo com o IPASE estabeleceu a
forma da capitalizao da carteira dos advogados que passaria a operar de maneira
independente do Instituto. Neste sentido, previa que no apenas as contribuies individuais
seriam devidas, mas tambm comporiam o patrimnio em fluxo contnuo:
c) as multas aplicadas aos advogados, provisionados ou solicitadores pela Ordem dos

Advogados do Brasil; d) a taxa que for cobrada pela Ordem dos Advogados do Brasil
pela inscrio de advogados, provisionados ou solicitadores; e) a taxa que for
cobrada em todas as certides passadas pela Ordem dos Advogados do Brasil ; f) a
taxa de CR$500,00 (quinhentos cruzeiros) cobrada para registro de diploma de
bacharel ou doutor em cincias jurdicas e sociais; g) a taxa de CR$50,00 (cinquenta
cruzeiros) cobrada nas certides relacionadas com o registro desses diplomas; h) a
taxa de 5% (cinco por cento) sobre o salrio minimo vigente do DF, cobrada a ttulo
de custas, no preparo de recursos judiciais e dos feitos processados perante o STF, o
TFR e o STM; i) o adicional de 20% (vinte) por cento no caso de interposio de
recurso, sobre as custas dos processos perante a justia do Trabalho, pagvel no
prazo e sob as penas do art. 789, par. 4o. da Consolidao das Leis do Trabalho; j) a
taxa de 2% sobre o salrio mnimo regional, cobrada a ttulo de contribuico pessoal
do autor ou requerente na distribuio em primeira ou em nica instncia, de feitos
de qualquer natureza perante tribunais ou juzes federais exceto os da Justia do
Trabalho; k) a taxa de 2% sobre o salrio mnimo regional cobrada a ttulo de
contribuio dos mandantes, por instrumento de mandato judicial, produzido ou
apresentado em tribunais ou juzes federais, exceto os da Justia do trabalho ; l) a
taxa de 2% sobre o salrio mnimo regional cobrada por substabelecimento de
mandato produzido ou apresentado nas condies do inciso anterior; m) a taxa de
2% (dois por cento) descontada sobre o total dos honorrios de advogado em
condenao imposta por deciso judicial18.
Como se observa, a ideia do Ministrio do Trabalho era que a aposentadoria do

advogado tivesse impacto sobre as verbas relativas aos seus rgos de classe assim como ao
18
PARECER, op. cit., p. 342.

prprio judicirio, advindas de percentuais sobre as movimentaes processuais,

emolumentos, taxas etc. Com isso, se garantiria um patrimnio mnimo para que as operaes
tivessem um lastro prprio, sem a necessidade de socorro tanto do errio pblico quanto do
patrimnio de outras entidades
A forma jurdica adotada certo, tem o mrito de assegurar que a eventual

inviabilidade da 'Carteira' no ir contaminar o IPASE, j de si, com srios problemas
de equilbrio atuarial, seno financeiro, nem esses problemas do IPASE iro agravar
os prprios da 'Carteira'.19
Por ltimo, o parecerista criticava o imobilismo no s da OAB, mas tambm do

presidente do IPASE e dos beneficirios
A OAB deveria estar recolhendo ao IPASE, para crdito da Carteira, ou exigindo que
fosse recolhido o produto das taxas e ela pertinentes, nos termos do art. 15, em
particular as referidas nas alneas c, d e e do mesmo artigo; [...] O presidente do
IPASE deveria ter tido a iniciativa que o art. 24 da lei lhe atribui qual a de propor a
criao dos cargos que forem indispensveis aos servios da carteira; [...]Os
interessados j deveriam ter tomado providncias que lhes competem - j os
chamados segurados obrigatrios deveriam ter tido a iniciativa de 'inscrever-se na
carteira' e fazer a opo pelo pagamento da contribuio mnima, mdia ou mxima
(art. 16, par. 1o.) e desde logo, depositado o produto dessa contribuio na forma
prevista (art. 16, par. 2o), no seu prprio interesse de ver iniciar-se o curso dos
perodos de carncia [...]20.
Na 1.117 sesso em 28/4/64, entretanto, o presidente Povina Cavalcante afirmava

que "havia reiniciado conversaes com as autoridades do Ministrio do Trabalho para
solucionar a questo da aposentadoria dos advogados". Sua concluso era a de que uma vez
que a lei no estabelecia dotao oramentria ao IPASE, se estabelecia um vcio de forma,
tornando a filiao obrigatria inexequvel (o que, como se viu, no correspondia nem ao
contedo do diploma legal nem ao parecer do MTPS).
Apesar das afirmaes, a atitude do Conselho Federal da Ordem nas sesses
seguintes foi claramente a de protelar a abordagem do tema. Assim, continuavam as
"gestes" (ata 1.119, da 34a. reunio ordinria em 23/junho de 1964) junto ao Ministro do
Trabalho para que se manifestasse pela contribuio ao Instituo de Previdncia social dos
Comercirios encarregado o presidente da seo da Guanabara, Jorge Lafayette Pinto
Guimares, de realizar as conversas (meses mais tarde, a Seo da Guanabara patrocinaria a
criao de um instituto Estadual de previdncia privada dos Advogados, em evidente
inconstitucionalidade e concorrncia com o IAPC).
Porm, uma surpresa estava por vir: aparentemente a OAB desconhecia o teor do
parecer referido por ns acima, do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social. De fato, do
ponto de vista formal, a Ordem no havia participado de nenhum ato de formulao da
protocolao do pedido de parecer: quem o havia feito era o sindicado dos advogados da
19
Idem, p. 343.
20
Idem, p. 343.

Guanabara, juntamente com uma entidade denominada Unio Nacional dos Advogados.
Ambas desejavam esclarecimentos sobre a lei do IPASE, assim como criticavam a situao que
julgavam ser de "desalento" dos advogados que se encontravam sem previdncia. Havia
tambm a leitura, feita pelo sindicato dos advogados da Guanabara, e que se aproximava da
OAB, de que a IAPC era o rgo para o qual as contribuies obrigatrias deveriam ser
encaminhadas21.
Assim, somente em 17 de setembro de 196422, portanto dois anos depois do parecer
emitido (10 de dezembro de 1962), que a OAB inteirou-se (ou tornou pblico) o seu teor.23
Nehemias Gueiros prontamente subiu tribuna para afirmar que que, a despeito da
"surpresa" do parecer, s restava OAB federal optar entre "a aplicao da Lei Orgnica da
Previdncia, com a filiao ao IAPC, ou a Lei no. 4.1.03/4 de 21 de julho de 1962"24. Esta ltima,
"inexequvel diante das exigncias de filiao ao IPASE"25.
O ponto, entretanto, contra o qual comeam a se levantar vrios conselheiros,
especialmente de Estados do Nordeste, Norte e Sul, que o IAPC aceitaria o ingresso dos
advogados desde que eles pagassem as prestaes "atrasadas", ou seja, desde que a filiao
fosse retroativa Lei 4.103/4 de 21 de julho de 1962. Em outras palavras, a questo estava
em ingressar no IAPC com um saldo de dois anos a pagar, com juros e correo monetria, ou
ingressar no IPASE, porm sendo obrigada a OAB e o judicirio a contribuir com sua formao
de patrimnio26.
21
Ata de 1.123 sesso da 34a. Reunio Ordinria do Conselho Federal da OAB, em 25 de agosto de 1964.
22
"O professor Nehemias Gueiros transmite ao conhecimento do plenrio que uma Comisso nomeada pelo
Governo Federal foi designada para a reformulao do assunto, tendo sido feita esta comunicao ao orador
pelo Presidente Carlos Povina Cavalcanti. A comisso pede colaborao, cabendo, todavia, ao Conselho Federal,
definir-se entre a filiao ao IPASE ou ao IAPC (...) Apela, ento, o Conselheiro Carlos Bernardino Arago Bozano
ao 'battnnier' Nehemias Gueiros para que se dedique soluo proposta, contribuindo, dessa forma, a levar
tranquilidade a lares sem conta de colegas pouco afortunados, pleiteando, inclusive, para que cessasse a
exigncia insuportvel de pagamento de contribuies a contar da vigncia da Lei Orgnica da Previdncia
Social". Ata da 1.125 sesso extraordinria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados em 17/09/1964.
23
Paralelamente surgiu na ata de no. 1.123, da 34a. reunio ordinria em 22 de setembro de 1964, a notcia de
que o "pseudo instituto dos advogados do Estado da Guanabara" movia ao declaratria contra a OAB". O teor
da ao no foi obtido, porm notrio que a Ordem caminha em um campo pouco amistoso com relao a
outras entidades tambm representativas dos advogados. (PARECER...)
24
Ata da 1.125 sesso extraordinria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados em 17/09/1964.
25
Ata da 1.131 sesso extraordinria da 34a. reunio ordinria do Conselho Federal da OAB em 12 de novembro
de 1964. A interpretao do conselheiro Jorge Botelho foi no mnimo um malabarismo jurdico: o conselheiro
assegurava, em contrariedade absoluta com a Lei de 1962, que, havia uma "portaria ministerial que fixa a
vigncia da inscrio do autonomo a partir de 30 dias aps a fixao do salrio base e este (salrio base) ainda
no havia sido fixado". No apenas erro formal (a portaria no se sobrepe a lei federal), mas a lei federal de
1962 deixava claro que esse prazo ocorreria em 30 dias de sua promulgao a partir da escolha do contribuinte
tendo em vista uma das 3 alquotas j pr-definidas em Lei. A "escolha" no era da OAB ou do IAPC, mas do
segurado, conforme sua possibilidade econmica e de acordo com a Lei de Criao da Caixa de assistncia e
aposentadoria do Advogado o mbito do IPASE.
26
Ata da 1.125 sesso extraordinria da 34a. reunio ordinria do conselho federal em 17 de setembro de 1964.
No incio de 1964 h referncias nas atas dos 3 primeiros meses depois do golpe a gestes junto ao Ministrio
da Justia para que a competncia para apreciar a questo fosse transferida do Ministrio do Trabalho para o da
Justia. Aps a negativa do segundo, nunca mais a sugesto voltou pauta.

3 A ELITE NO PODER
importante destacar que, ao lado das "gestes" junto a "autoridades", nessas atas
do incio de 1964 comeam a surgir declaraes de participao direta de membros da OAB
com instituies intimamente vinculadas ditadura militar. o caso do convite de Castelo
Branco, tratado com jbilo, a Povina Cavalcante para que participasse da comisso geral de
inqurito que verificaria a integridade fsica dos prisioneiros chineses no Brasil.27 Aqui se
observa que a OAB atuou como entidade civil (e o continuaria a faz-lo nos anos seguintes)
inclusive utilizando como argumento de participao no somente a "deferncia" do novo
governo, mas a necessidade de participar de um projeto no qual confiava no s em termos
de implementao da democratizao, mas tambm de valorizao dos advogados e
atendimento de seus pleitos.
assim que poucas vozes dentro da OAB se manifestam nas reunies ordinrias e
extraordinrias do pleno para questionar as reformas dos cdigos promovidas pela junta
militar. Pelo contrrio, estabelecem-se comisses internas para promover a "interveno" dos
advogados atravs de "sugestes" para reformas de artigos dos cdigos e propostas de
reelaborao do Estatuto do Advogado. Longe, portanto, de criticar a arbitrariedade de
alterao da legislao brasileira. A OAB federal comportava-se colaborativamente,
fornecendo sugestes pontuais que diziam respeito a questes vinculadas a honorrios,
prazos (h uma proposta do conselheiro Gaston Luiz do Rego para que os prazos processuais
passassem a excluir feriados e dias santos, alterando a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de
1942), frias coletivas de advogados (quando os prazos processuais deveriam ser
nacionalmente suspensos), entre outras.
Havia tambm forte reao contra emendas ao Projeto de 1963, especialmente
aquelas que atingiam diretamente os advogados, como a proposta de imputar
responsabilidade civil por danos ao advogado independente de culpa. Nada sobre a supresso
do processo legislativo e a excluso de crimes da apreciao da justia. Tudo isso passou a
ganhar nomes eufemsticos, como "processos legislativos abreviados" que, inclusive, eram
defendidos por advogados para que as reivindicaes da "classe" fossem contempladas de
forma rpida.
Do ponto de vista das vozes dissonantes, havia poucas, como de Renato Ribeiro,
solicitando que o Conselho se pronunciasse sobre a "ameaa de se fazer a reforma dos cdigos
com aodamento, pretendendo submet-los tramitao legislativa regulada no Ato
Instituciona.28 Aqui surgia uma prtica que se aplicaria ao longo do ano todas as vezes que
surgiam vozes crticas no plenrio: adiava-se a sesso, tendo em vista o "adiantado da hora'.
Os temas, entretanto, raramente seriam reapresentados - e um dos motivos possveis para
esse silncio era que vrias vezes, nas sees em que os pontos deveriam retornar pauta, os
presidentes e vice presidentes anunciavam a presena de chefes policiais, ex presidentes,
membros da polcia ou mesmo "observadores" militares, alm de Ministros ou representantes
do Estado Maior das Foras Armadas29.
27
Ata 1118 da 34a. reunio ordinria Conselho Federal da OAB em 26 de maio de 1964.
28
Ata 1119 da 34a. reunio ordinria do Conselho Federal da OAB em 23 de junho de 1964.
29
Outro ponto curioso foi o apoio da OAB forma como os Ministros do Supremo Tribunal Federal resolveram,
via modificao do regimento interno, o problema do volume de processos parados no rgo h mais de 10 anos:

3.1 A teoria das elites
A questo da cassao dos direitos polticos surge objetivamente na ata da 1.119

reunio ordinria do conselho, em 23 de junho de 1964. A seo de Mato Grosso consultava
o Pleno se advogado inscrito na OAB e com seus direitos polticos suspensos em virtude de
Ato Institucional, poderia advogar. A primeira sugesto foi do representante da seo da
Bahia, o mesmo que havia proposto a alterao dos prazos processuais constantes na LICC:
Gaston Luiz do Rego entendia que o conselho federal deveria interceder junto s autoridades
do pas "propugnando que, antes da deteno de qualquer de seus membros, seja ouvido o
presidente da seo responsvel". Criava, assim, a figura do "tutor" causdico, com poder
inclusive de contrariar o chefe de polcia e levantar o flagrante supostamente cometido pelo
advogado. Por fim, e s na sesso seguinte, manifestou seu voto:
Sendo a ordem dos advogados um servio pblico federal e os seus membros rgos
da justia, no podia admitir que continuassem no exerccio da profisso os que
tivessem suspensos os seus direitos polticos que constituem um dos requisitos para
o seu ingresso no quadro dos advogados; que a suspenso a perda temporria dos
direitos polticos, portanto, equivalendo em seus efeitos perda dos mesmos
direitos, que s difere daquela por ser definitiva; que, no entanto, havia uma
desigualdade, que cumpria ser considerada, entre os funcionrios pblicos civis e
militares que, aposentados ou reformados, continuaram a receber os seus
proventos, ao passo que os advogados, no tendo aposentadoria e sem aquelas
vantagens, ficariam privados dos meios de subsistncias em outros mistres; que,
diante dessa flagrante iniquidade no tratamento de uns e de outros cidados com os
direitos polticos suspensos, aderiu ao parecer do relator, com o adendo 30.
Por sua vez, o Presidente Povina Cavalcanti emitiu parecer criando a figura da
"condio suspensa de eleitor": tratava-se de indivduo cujas faculdades polticas no haviam
sido perdidas mas "suspensas". Assim, se a perda dos direitos polticos acarretava
simultaneamente a do cargo ou funo pblica, e no se equivalendo suspenso perda, o
advogado poderia continuar a advogar. E recomendava que esses advogados restringidos
polticamente, continuassem no seu exerccio profissional, j que "maxim quando se
pretende que a Revoluo no use um eufemismo de paredon para matar de fome advogados
do Brasil"31.
Observe-se, portanto, que havia uma corrente encabeada por Povina Cavalcanti que
buscava associar o apoio ao regime militar a um projeto no apenas de transformar os
advogados em nova elite (o que, de certa forma j vinha sendo conseguido graas aos convites
pessoais a membros da OAB para assumir cargos no Estado e que se ufanavam da deferncia
prestada pelo regime), assim como amenizar a condio de "proletrios" de boa parte dos
advogados.
As partes deveriam ser cientificadas para, querendo, dar continuidade ao processos. Do contrrio, entender-se-
ia que "o interesse pelo andamento do feito estaria prejudicado (...) se nenhum dos interessados atender
intimao". Ata 1119 da 34a. reunio ordinria do Conselho Federal da OAB em 23 de junho de 1964.
30
Idem.
31
Idem.

A questo das prises arbitrrias surge na ata da 1.128 sesso extraordinria ocorrida
em 15 de outubro de 1964. Nela, o Conselheiro Wilson Regalado Costa, de Gois, interrompeu
a instalao dos trabalhos para pedir que fosse ouvido em carter de urgncia, a despeito da
pauta nica: solicitava que o pleno desagravasse o tratamento dispensado pelo Comandante
do 10o. BC, Danilo Cunha Melo ao presidente do Conselho Seccional de Gois, Rmulo
Gonalvez, quando este levou autoridade militar o pedido de cumprimento do Habeas
Corpus que, unanimemente, o Superior Tribunal Militar (STM) havia concedido em favor do
advogado Joo Batistas Zacarioti. Narrando a truculncia do militar, assim como sua recusa
em cumprir o HC, o Pleno da OAB votou por informar o Ministro da Justia para que intervisse
no caso para "coibir violncia contra o imprio da lei".
Na sesso seguinte, com a presena dos ex presidentes Nehemias Gueiros e Seabra
Fagundes, a resposta do Ministrio Extraordinrio para Assuntos do Gabinete, assinado por
Luiz Vianna Filho, nitidamente visava desqualificar a OAB e seus advogados em Gois:
Em resposta telegrama Vossncia sobre situao bacharel Joo Batista Zacariotti vg

Senhor Presidente Repblica autorizou-me assegurar-lhe que conforme informao
senhor Chefe Polcia Federal Segurana Pblica vg referido bacharel depois haver
sido solto dia 16 corrente foi novamente detido virtude se haver averiguado estar
mesmo envolvido em atos de espionagem com elementos estrangeiros dentro os
quais polons Pawel Outko pt Detido no quartel da bateria antiarea de Braslia foi
submetido a exame de corpo de delito ficando constatada improcedncia notcias
qualquer sevcia ou agresso pt Desejo reiterar-lhe que em todo territrio nacional
esto respeitadas tdas as franquias constitucionais vg embora informaes inexatas
divulgadas por elementos interessados desacreditar instituies procurem criar
confuso em torno do assunto pt Atenciosamente cumprimentos pt 32.
A respeito da volta priso do advogado Joo Zacariotti, associado a um estrangeiro

subversivo, importante salientar que os pedidos de Habeas Corpus nas defesas dos presos
polticos se baseavam em duas teses - a ltima acolhida totalmente pelo Supremo Tribunal
Federal (STF). A primeira, de que a Justia Militar no era competente para julgar "crimes
contra a segurana Nacional"; a segunda, de que civis s poderiam ser julgados pela Justia
Militar no caso de atentados segurana externa do pas, conforme a Constituio de 1946.
Os militares tentavam driblar essa segunda tese vinculando brasileiros a estrangeiros em
tentativas de associao criminosa internacional - da muitas prises ocorrerem com um
"flagrante" duplo: do cidado brasileiro e de um suspeito estrangeiro. O STF no
compartilhava essa tese e tendia a julgar contra o Tribunal Militar.33 Isso, entretanto, no
impediu o silncio da OAB Federal com relao s teses e s ilegalidades cometidas pelos
militares.
Na mesma sesso a que nos referimos, e contrariando o parecer do Ministrio do
Trabalho, os conselheiros votaram o salrio base de contribuio dos advogados a ser sugerido
pelo conselho ao IAPC e "homologado pelo ministro do trabalho".
32
Ata da 1.129a. sesso da 34a. reunio ordinria do Conselho Federal da OAB em 27 de outubro de 1964.
33
QUEIROZ, Rafael M. R. Cinquenta anos de um conflito: o embate entre o ministro Ribeiro da Costa e o General
Costa e Silva sobre a reforma do STF (1965). In: Revista Direito GV. Jan.-Jun. 2015, p. 328.

Paralelamente, a OAB iniciava um movimento de fechamento de suas instncias

participativas a novos quadros. De fato, a gerao atuante na dcada de 1964 nos Conselhos
e no Pleno guardava anos exercendo os mesmos cargos executivos. Isso observvel no
somente pela consulta s biografias dos membros, mas por outros dois fatos: 1. o
estabelecimento de barreiras para que os jovens bacharis pudessem exercer a advocacia
imediatamente aps deixarem as universidades; 2. a exigncia de que, uma vez inscritos na
OAB, ainda haveria o intercurso de 5 anos at que se qualificassem para apresentar-se como
candidatos representantes das seccionais. Sob o argumento de que era necessrio garantir o
exerccio da advocacia para fazer frente pssima qualidade dos cursos jurdicos, criavam-se
barreiras participao na OAB.
Constante no Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei 4.215 de 27 de abril de 1963,
exigiam-se estgios obrigatrios de 2 anos em escritrios abertos h mais de 5 anos ou exame
de ordem para a inscrio na Ordem como advogado. Para a candidatura a cargos eletivos,
entretanto, seria preciso trabalhar em escritrios de advocacia abertos h mais de 5 anos por
5 anos ininterruptamente (sem que o tempo inicial de estgio pudesse ser contado). Ao todo,
um advogado poderia ter que aguardar entre 5 e 7 anos antes de poder se candidatar a cargos
eletivos na OAB.34 Alm disso, os constantes aumentos das anuidades das seccionais, sempre
aprovados pelo Pleno, impunham pesados nus aos advogados em incio de carreira35.
Outro aspecto consistia nos constantes aumentos de preos sobre vestes talares,
insgnias de advogados, carteiras profissionais de plstico, anuidades, mensalidades, taxas,
registros de diplomas e tudo o mais de competncia do Conselho Federal. Vrias delegaes
comeavam a demonstrar a insatisfao com relao aos aumentos de preo - que passariam
a ser uma tnica, a ponto de acarretar atrasos nos pagamentos devidos pelas sees. A
resposta da Ordem foi de responsabilizar as sees por m gesto e ameaar exclu-las do
Conselho Federal. O tema inicialmente colocado na ata n. 1.121 em sesso extraordinria
de 9 de julho de 1964 e no pararia mais: pairava, de fato, sobre as sees em atraso no
apenas a proposta (inexequvel em algumas localidades, como protestavam os
representantes) de se contratar contadores para auditar mensalmente as contas, mas
tambm a suspenso dessas sees enquanto os pagamentos no fossem regularizados36.
Na penltima sesso de novembro de 1964 o Conselho Federal comunicava que
publicaria uma lista com a situao de todos os advogados inscritos na ordem, com
detalhamento dos motivos de sua suspenso, impedimentos, cassao ou permisso para
advogar (e em quais Comarcas). Tambm estariam abertas ao pblico as listas de advogados
j apenados pela ordem, com nome do advogado e sociedade de advocacia.
34
A esse respeito, ver tambm DIRIO DO CONGRESSO NACIONAL, seo I, 5a. feira, 12 de setembro de 1963.
Ata 1.132 da sesso extraordinria da 34a. reunio ordinria do conselho pleno, aos 19 de novembro de 1964.
Acerca da baixa rotatividade dos membros do Conselho Federal, veja-se a declarao de Alberto Barreto de Melo
sobre sua trajetria por ocasio da posse para vice presidente: "Da secretaria para a vice-presidncia houve uma
espcie de promoo por antiguidadde, decretada pela boa vontade dos amigos de tantos anos. (...) Aqui
ingressei nos albores de minha vida profissional, j marcada, hoje, por duas dcadas de militana. E h 17 anos
integro este colegiado. E h 12 sou Secretrio geral". Ata da 1.138 sesso de instalao da 34 reunio ordinria
do conselho federal, realizada em 30 de maro de 1965.
35
Ata da 1.150 sesso ordinria do pleno em 27 de julho de 1965.
36
Curioso que o assunto simplesmente deixa de ser tratado pela presidncia da OAB, ao mesmo tempo em que
as sees continuam a ser cobradas pelos IAPCs, para onde tentam se filiar sem xito da dispensa da cobrana
dos anos retroativos a 1962. Ata 1.137, reunio extraordinria, 15 de dezembro de 1964.

A ltima sesso desse ano do Pleno traria, por sua vez, a proposta de Seabra
Fagundes (no prevista na pauta) de que a Ordem redigisse uma declarao, em que a
entidade reconhecesse a "honestidade" dos ministros do Supremo Tribunal Federal tendo em
vista "acusaes recentes, graves e reiteradas, feitas honorabilidade de ministros do STF,
acusaes que notoriamente no correspondem verdade e que, se verdadeiras,
comprometeriam a prpria dignidade nacional"37.
De fato, Seabra Fagundes tangenciou as acusaes, constantes e graves contra o STF
que vinham especialmente dos setores mais radicais, Udenistas e da linha dura militar:
apregoava-se, como fez o Sindicato dos Advogados de So Paulo, que "nenhum dos poderes
estava imune revoluo", incitando a "limpeza de comunistas" - inclusive no STF38.
O ano de 1965 iniciava-se na OAB com a posse irregular dos novos conselheiros
eleitos por suas sees e a convocao e pleito, na mesma seo, para a eleio do presidente
da OAB, vice e demais cargos, em 30 de maro de 1965.39 A despeito dos protestos de tila
Sayol de S Peixoto, da Delegao de Braslia, que afirmou que o mandato s comearia em
1o. de abril, e que eles deveriam ouvir suas bases antes de proceder a votao ou mesmo
formalizar as candidaturas, Povina Cavalcanti, como presidente, afirmou que o ato estava
"consoante a lei" e procedeu o pleito. A posse dos conselheiros, por sua vez, seria refeita na
sesso seguinte - porm a votao, que elegera presidente Themstocles Marcondes Ferreira
(com 17 votos), j havia sido efetuada40.
A atitude de no ouvir os conselheiros e administrar pela "maioria" se acentuaria em
1965. Em seo presidida pelo Vice, Alberto Barreto de Melo, para votar os pareceres das
comisses, o presidente impe interpretao do Estatuto de que, nas Comisses, bastava que
de 5 membros, 3 houvessem decidido, dispensados debates e pareceres dos demais: "as
comisses decidem por maioria".41 Igualmente, em assunto de interesse dos estudantes de
direito - o estgio profissional - a sugesto do conselheiro Letcio Jansen, de ouvi-los, foi
prontamente rejeitada pelo relator, Nehemias Gueiros, para quem se o pleno havia sido
convocado para votar a matria, deveria faz-lo. As discusses que se seguiram recusa do
relator so reveladoras da percepo que parcelas da ordem faziam sobre a participao dos
estudantes em questes que os afetavam, assim como a atitude autoritria da cpula da OAB
(na figura de seu presidente e conselheiros aliados) acerca das manifestaes de repdio por
parte de conselheiros que se retiram do plenrio (Letcio Jansen, Jos Telles Cruz) e do
protesto de Sobral Pinto, que tambm observou que no conseguia ter esclarecimento sobre
a matria42.
Ao final da ata, entretanto, descobre-se que os prprios Conselheiros desconheciam
o contedo do que estava sendo aprovado - o que foi motivo de protestos e de uma rspida
atitude do relator, Nehemias Gueiros, com relao a Sobral Pinto. Na sua fala transcrita, o
relator procurou desqualificar o conselheiro, ao afirmar que este tinha conhecimento da pauta
37
Ata da 1.137a. sesso extraordinria do Conselho Federal da OAB em 15/12/1964.
38
SINDICATO dos advogados: pelo expurgo no Judicirio. In: O Estado de So Paulo, 1o. Caderno, SP, p. 4,
29/04/1964.
39
Ata da 1.138 sesso ordinria do Conselho Federal, 30 de maro de 1965.
40
Nessa eleio, por sinal, Sobral Pinto se candidata a presidente, porm recebe apenas um voto. Os outros
concorrentes so Orozimbo Nonato, com 2 votos, Jorge Lafayette Pinto Guimares, com 2 votos. As eleies
eram por cargos, no por chapas.
41
Ata da 1.142a. sesso da 35a. reunio do Pleno da OAB, em 11 de maio de 1965.
42
Ata da 1.151 sesso extraordinria do pleno da OAB em 05 de agosto de 1965.

j que sua filha, Ruth Sobral Pinto, havia estado presente a um debate anterior e,
consequentemente, deveria certamente ter informado o pai sobre o seu teor:
O Conselheiro Letcio Jansen pediu a publicao do referido Provimento a fim de,

sobre o assunto, serem ouvidos interessados - os estudantes. O professor Nehemias
Gueiros, relator da matria, manifestou-se contrrio, pelos motivos que aduziu. O
presidente esclareceu que a sesso havia sido convocada para a apreciao da
matria e solicitou ao relator que prosseguisse na exposio de seu relatrio e
respectivo voto. Aceitando, porm, a ponderao do plenrio, ps em votao a
questo suscitada pelo Conselheiro Letcio Jansen, ficando deliberado, por maioria,
que o Provimento seria julgado imediatamente, sem necessidade de publicao
prvia, vencida a delegao do Maranho, que pugnou pelo adiamento. Interrompeu
a exposio do relator o Conselheiro Sobral Pinto, esclarecendo no estar em
condies de votar, pois no tinha conhecimento do assunto. Se a questo era
aprovar simplesmente, ele se retiraria. O Relator fez ponderaes sobre a
manifestao do Conselheiro Sobral Pinto, acrescentando que a matria foi discutida
por muitos Presidentes Secionais, inclusive da Guanabara, havendo participado das
reunies a Dra. Ruth Sobral Pinto, filha do Conselheiro Sobral Pinto. O conselheiro
Sobral Pinto (...) no compreende que sem ter previamente conhecimento do
projeto de Provimento pudesse o Conselho votar. A circunstncia de sua filha haver
participado dos debates nada significa, pois seu pensamento pode ser outro.43
Em fins de 1965, as manifestaes pessoais de apoio ditadura e de que a "limpeza"

promovida pela "revoluo" continuasse se manifestavam crescentemente nos pedidos de
aparte dos Conselheiros. Ilustrativos, so a fala da Conselheira Maria Rita Soares de Andrade
(Acre), louvando a "limpeza na vida pblica brasileira" promovida por Deus para livr-la de
seus "contumazes corruptores".44 Igualmente, pela primeira vez um discurso feito por ocasio
da morte em acidente de Carlos Bernardino Arago Bozano (RS) exporia a postura anti-Ptbista,
anti-varguista e defensora da UDN de vrios conselheiros, em nome da "democracia s e
crist". Proeminente, a conselheira Maria Rita Soares de Andrade afirmava que a linha dura
da ditadura militar j era defendida claramente por setores da OAB, ao discursar referindo-se
sobre o "sentimento" aps o golpe de 1964 e sobre as expectativas de que o regime
endurecesse a ponto de defender a eliminao de toda a oposio:
No sofria pelo que de limpeza fizera o movimento, alijando uns poucos dentre os
chefes da corrupo e da subverso. Alijamento de gozadores da cousa pblica no
traumatiza a ningum. O que traumatiza v-los preservados nos postos adquiridos
pela corrupo e pela fraude, muitos at integrando bloco parlamentar
'revolucionrio' (...) a Nao assiste, estarrecida, a desintegrao do movimento de
64, no suplcio de Tntalo de pretender consolidar-se, eleitoralmente sem, ao
menos, desmontar a mquina poltica de corruptores e subversivos. Chefes polticos
que deram a vitria e sustentaram o presidente deposto no ano passado do lastro
poltico ao governo da Revoluo; e seus agentes, pelo Brasil afora, detm os mais
43
Idem.
44
Respectivamente atas das sesses ordinria 1.139 (6 de abril de 1965), 1.140, ordinria, de 20 de abril de 1965,
1.141, ordinria, de 27 de abril de 1965. Chamou-nos a ateno a periodicidade com que as reunies eram
realizadas, o que demandava das comisses que praticamente se instalassem no Rio de Janeiro ou na Guanabara,
deixando seus escritrios e bases locais.

altos cargos da Repblica. Revoluo sem reformulao das instituies e

substituio dos homens que as encarnam pilhria e pilhria, at, de mau gsto 45.
Aps a morte de Themstocles Cavalcanti, a ata de 1.144 sesso ordinria do Pleno

em 08 de junho de 1965 registra a posse e fala do novo presidente, Alberto Barreto de Melo,
exaltando as prerrogativas do advogado de exercer sua profisso com liberdade, lendo
inclusive o captulo do estatuto da OAB que mencionava as garantias profissionais. Na seo
seguinte, entretanto, o discurso de Alberto de Melo se apresentava bem mais contido. Talvez
isso se explique pela presena do presidente do sindicato dos advogados (sem meno ao
Estado, porm possivelmente da Guanabara), o representante do Superior Tribunal Militar,
Haroldo Vallado, Carlos Povina Cavalcanti e Miguel Seabra Fagundes, ex-presidentes. O
discurso, bem menos inflamado, reiterava a funo do advogado em uma sociedade que se
"reinventa por meio de seus contratos" que precisam ser examinados luz da lei por
causdicos competentes.
A ata da 1.146a. sesso ordinria, realizada em 22 de julho, foi recebida com jbilo:
as gestes junto ao Ministrio do Trabalho produziram efeitos - ainda que contrariando a
hierarquia das leis: o presidente comunicava que uma portaria do Ministrio havia definido, a
despeito da lei Federal 4.103-A de 1962, assim como ao parecer anterior do Ministrio do
Trabalho, novo prazo para que os advogados se filiassem ao IAPC: 31 de julho de 1964.46
A pauta dos advogados presos de forma arbitrria retornaria na sesso seguinte,
porm o alvo das acusaes era um juiz civil, que prendera um advogado por se recusar a
depor como testemunha em um processo cujo ru havia patrocinado. A conselheira Maria
Rita Soares de Andrade reputou o fato como isolado, no que foi acompanhada por Carlos da
Rocha Guimares e Alcy Demillecamps, que defendeu a competncia do caso era da seccional
da Guanabara, onde o fato havia ocorrido.
Carlos Alberto Dunshee de Abranches voltou-se contra o Conselho Federal e,
especificamente, a seccional da Guanabara acusando-os de "omisso contra os advogados".
Era urgente que o Conselho formalizasse uma comisso para averiguar e prevenir as violaes
das prerrogativas dos advogados em nvel nacional. Foi acompanhado por Letcio Jansen, Otto
Gil e Jorge Fernando Loretti. A proposta de Dunshee de Abranches acabou aprovada, e a
moo foi elaborada.47 Em 15 de julho o Pleno reunir-se-ia para novamente haver um debate
sobre a priso de advogados. A Conselheira Maria Rita, do Acre, afirmava ter realizado
diligncias pessoais, e assegurou que Corra Sobrinho, o advogado preso por recusar-se a
depor como testemunha por ser patrono da r, a empresa "Turismo Rio" (em processo de
falncia), no possua vnculos com a empresa - portanto sua priso havia sido legtima. A
tentativa de reduzir as prises em todo o territrio nacional a um fato isolado irritou o
conselheiro Letcio Jansen, que afirmou que era preciso investigar as arbitrariedades.
Outro aspecto marcante foi a crtica externada em reunio extraordinria de 15 de
julho de 1965 ao afastamento criado entre o Conselho Federal e as sees - que na prtica
45
bastante peculiar como a poltica era tratada como uma batalha entre bons e maus, em que os maus
deveriam no s perecer - pois se eram maus eram corruptos e anti-democratas - mas ser vingados,
desaparecendo da vida pblica. , afinal, uma observao bem pouco republicana, especialmente vindo de um
membro da OAB. Ata 1.141 da 35a. reunio ordinria do conselho federal, em 27 de abril de 1965.
46
No h, entretanto, nenhuma meno ao nmero da Portaria nas atas.
47
1.148a. sesso extraordinria do Pleno da OAB, em 9 de julho de 1965.

deixaram de ser ouvidas para as decises nacionais. Pleiteavam, especialmente as delegaes

mais distantes, como Amazonas e Par, que o conselho concedesse "aos rgos regionais
prazo razovel para que encaminhassem as respetivas opinies a seus delegados"48.
Do ponto de vista do Conselho Federal da OAB, clara a presena majoritria de uma
perspectiva altamente personalista da atuao da entidade, centralizadora em relao s suas
bases. Somava-se a isso o desprezo com as dificuldades econmicas das sees menores, mais
distantes e mais pobres, as inmeras restries ao ingresso de advogados mais novos e a
tentativa de relegar as prises de advogados a situaes pontuais e menores.
A par disso, evidente que a OAB selecionava e filtrava as matrias discutidas no
Pleno para divulgao pblica. Exemplo o fato de ter sido colocado em pauta o contedo da
"reforma do Supremo Tribunal Federal" por indicao do Conselheiro Arnold Wald sem que
nada do anteprojeto fosse veiculado ou discutido de maneira pblica. Tudo ocorreu no mbito
da direo do Conselho sem a possibilidade de divulgao para as sees, a no ser
informalmente pelo "boca a boca".
De fato, o projeto de reforma, na esteira da ideia de que a "revoluo" no pouparia
nenhum poder, acabara de ser elaborado. Segundo Queiroz49, em fins de agosto os trabalhos
estavam bastante avanados, com uma comisso formada por representantes da OAB50:
o governo incumbiu o ministro da justia Milton Campos de conduzir trabalhos nesse

sentido. Campos formou ento uma comisso que contava com o ex-presidente da
OAB e prcer udenista Prado Kelly, que igualmente seria feito ministro do STF em
seguida ao AI-2, o tambm advogado Dario de Almeida Magalhes e o ministro
aposentado do Supremo Orozimbo Nonato. A eles coube pensar a reforma do
Judicirio, o Supremo a incluso51.
CONSIDERAES FINAIS
A tese externada por Povina Cavalcanti na ata de abril de 1964, acerca da necessidade
de manuteno da "elite" dos advogados, permaneceu presente durante toda a trajetria da
OAB nesses dois anos de golpe civil-militar. Havia, entretanto, rachaduras que se ampliariam
nos seguintes.
48
Idem.
49
QUEIROZ, Rafael M. R. Cinquenta anos de um conflito: o embate entre o ministro Ribeiro da Costa e o General
Costa e Silva sobre a reforma do STF (1965). In: Revista Direito GV. Jan.-Jun. 2015. p. 330.
50
Reforma, p. 9, de 01/09/1965.
51
Observe-se que Prado Kelly nunca esteve presente em sesso do Pleno da Ordem dos Advogados na qualidade
de observador ou ex-presidente no perodo estudado por ns, porm gozava de imenso prestgio. Ele era,
entretanto, o homem da OAB no poder durante os anos de 1964 e 1965 (at sua nomeao ao STF, quando
finalmente ascendeu publicamente). importante destacar tambm as concluses de QUEIROZ no sentido de
nem tudo no projeto de reforma do STF e do judicirio era desacordo: "o STF no se opunha, por exemplo,
diminuio de sua competncia: via com bons olhos deixar de julgar os recursos de habeas corpus como os que
soltavam os acusados em IPMs, desde que a Constituio fosse regularmente alterada para tanto. A comisso
trabalhava tambm para imprimir mais eficincia ao trabalho do tribunal: data desta poca a adoo das
smulas, implementada principalmente por iniciativa de um de seus membros, o ministro Victor Nunes Leal. O
tema das aposentadorias compulsrias ou do aumento do nmero de Ministros, porm, era tabu". QUEIROZ, P.
331.

Estas, entretanto, no se apresentavam motivadas, ao menos nesses dois anos

iniciais do golpe, pelo questionamento de grandes questes polticas ou constitucionais. Certo
que se apresentavam, ao menos formalmente, porm sempre mediadas por interesses
imediatos e impasses muito mais atinentes ao cotidiano dos advogados do que propriamente
vinculadas a uma crtica de conjuntura.
Ao final de 1965 a OAB elevada "elite": seus ex-presidentes so chamados a
"socorrer a nao", alados a Ministros do Supremo Tribunal Federal e assessores dos
"revolucionrios". A to propalada "limpeza" realizada com a elevao de vrios dos
conselheiros a figuras pblicas. Uma guinada da OAB em direo democracia s seria
possvel em alguns anos - por ora, os primeiros anos da ditadura militar encontraram poucas
resistncias institucionais nos quadros do Conselho Federal.
REFERNCIAS
BENEVIDES, Maria Victoria. A UDN e o udenismo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1981.
DISCURSO de Castello Branco. In: Revista internacional direito e cidadania.
http://www.reidespecial.org.br/?CONT=00000356. Acesso em 01/05/2014.
CURI, Isadora Volpato. Juristas e o regime militar (1964-1985): atuao de Victor Nunes Leal
no STF e de Raymundo Faoro na OAB. Dissertao de mestrado. So Paulo: USP, 2008.
GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada. So Paulo: Cia das Letras. 2002.
______. A ditadura escancarada. Rio de Janeiro: Ed. Intrnseca. 2002.
______. A ditadura encurralada. Rio de Janeiro: Ed. Intrnseca. 2003.
______. Contra as reformas e o comunismo: a atuao da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB) no governo Goulart. Estudos histricos. Rio de Janeiro, vol. 25, no. 49. P. 149-168. Jan.
Junho de 2012.
HIPPOLITO, Lucia. De raposas e reformistas: o PSD e a experincia democrtica brasileira. Rio
de Janeiro: Paz e Terra. 1985.
MATTOS, Marco A. V. L. Os cruzados da ordem jurdica. A atuao da OAB (1945-1964). So
Paulo, USP, Tese de Doutorado em histria. 2011.
MOTTA, Marly. Dentro da nvoa autoritria acendemos a fogueira... - a OAB na
redemocratizao (1974080). Revista Culturas jurdicas, v. 3, no. 1, jan/jun., 2008. Disponvel
em: Disponvel em:
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/6806/1726.pdf?sequence=1 .
Acesso em 08/04/2014.
PROCESSO MTPS 202.742-62 de 07/02/1963. Disponvel em:
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CBwQFjA
AahUKEwjqp7zKy5DIAhVKfZAKHfxECpI&url=http%3A%2F%2Fbibliotecadigital.fgv.br%2Fojs%
2Findex.php%2Frda%2Farticle%2Fdownload%2F25170%2F23965&usg=AFQjCNEURLVg2SyB
A2UUGu-m_ZdxUI775A&sig2=H-BCeBjYQ-TanN5acmVH7A&bvm=bv.103627116,d.Y2I.
Acesso em 15/09/2015.

OAB, Rio de Janeiro. A OAB na voz de seus presidentes. RJ, OAB, Vol 7. Coleo Histria da
Ordem dos Advogados. 2003.
QUEIROZ, Rafael M. R. Cinquenta anos de um conflito: o embate entre o ministro Ribeiro da
Costa e o General Costa e Silva sobre a reforma do STF (1965). In: Revista Direito GV. Jan.-
Jun. 2015. p. 323-342.
REFORMA do Judicirio governo encampa projeto de juristas. Folha de So Paulo, So Paulo,
Primeiro Caderno, p. 9. 01/09/1965.
ROLLEMBERG, Denise. Memria, opinio e cultura poltica. A Ordem dos Advogados do
Brasil sob a ditadura (1964-1974). In: reis, DANIEL AARO E rolland, DENIS (ORGS).
Modernidades alternativas. Rio de Janeiro: Editora FGV. 2008.
TOLEDO, Caio Navarro de. O governo Goulart e o golpe de 1964. So Paulo: Brasiliense. 2004.
VALRIO, Otvio L. S. A toga e a farda: o Supremo Tribunal Federal e o Regime MIlitar (1964-
1969). Dissertao. (Mestrado em Direito). So Paulo: USP, 2010.

LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA NO
DISCRIMINACIN
BUSINESS FREEDOM AND NON DISCRIMINATION
CHRISTIAN ALBERTO CAO*
RESUMO1 ABSTRACT2
Em uma anlise do Direito argentino, o trabalho In an analysis of Argentine law, the paper talks about
aborda o alcance e os limites do exerccio do direito the scope and limits of the exercise of constitutional
constitucional ao empreendimento econmico law to the private economic enterprise against the
privado luz do princpio da no discriminao nas principle of non-discrimination in labor relations. In
relaes de trabalho. Para tanto, investiga o leading order to do so, it investigates the leading case
case Sisnero, Mirtha Graciela y otros versus "Sisnero, Mirtha Graciela and others" versus "Taldeva
Taldeva SRL y otros e, pragmaticamente, ressalta a SRL y otros" and pragmatically highlights the
fora normativa constitucional e convencional sobre constitutional and conventional normative force on
as relaes jurdicas entre particulares. Nessa legal relations between individuals. To this end, it
finalidade, aborda relaes entre a igualdade e a no addresses the relationship between equality and non-
discriminao, a irradiao dos efeitos da no discrimination, the irradiation of the effects of 'non-
discriminao sobre relaes jurdicas horizontais, a discrimination' on horizontal legal relationships, the
ponderao da discriminao inversa como medida consideration of reverse discrimination as a measure
de equidade e a posio da livre iniciativa em coliso of equity and the position of free initiative in collision
com outros direitos positivos, de acordo com a with other rights, according to the jurisprudence of
jurisprudncia argentina. Verifica que a irradiao de Argentina. Finally, it notes that the dissemination of
direitos fundamentais em todos os mbitos do fundamental rights in all areas of the legal system also
sistema jurdico inclui, tambm, a difuso de um includes the dissemination of a principle of justice
princpio de justia exigida pelo Estado de Direito required by the constitutional State of Law.
constitucional.
Palavras-chave: Liberdade de empresa; Keywords: Freedom of business; Discrimination;
Discriminao; Relaes laborais. Work relationships.
* Doutor em Direito pela Universidad Complutense de Madrid, Espanha (UCM).

Professor Adjunto da Universidad de Buenos Aires (UBA). Advogado.
ccao@derecho.uba.ar
1
Elaborado pelos Editores.
2
Elaborado pelos Editores.
3
Artigo convidado. Publicao original: LA LEY 30/06/2014, 6 - LA LEY2014-D, 55

Christian Alberto Cao
SUMRIO
INTRODUCCON: LOS HECHOS DEL CASO; 1 EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA EMPRESA
ECONMICA Y SUS LMITES; 1.1 Los lmites al ejercicio de los derechos econmicos de produccin:
jurisprudencia; 2 LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIN; 3 IRRADIACIN DE LOS EFECTOS DE LA
NO DISCRIMINACIN EN LAS RELACIONES JURDICAS HORIZONTALES; 4 LA DISCRIMINACIN
INVERSA COMO MEDIDA DE EQUIDAD; 5 COLISIN DE RECHOS. LIBERTAD DE EMPRESA Y SU
LMITE EM LA NO DISCRIMINACIN: ESTNDARES JURISPRUDENCIALES ALCANZADOS
INTRODUCCON: LOS HECHOS DEL CASO
En autos4 "Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo" de fecha
20 de mayo de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el entendimiento de un
recurso de queja, abord el alcance y los lmites del ejercicio del derecho constitucional al
emprendimiento econmico privado a la luz del principio de no discriminacin.
Al dejar sin efecto la sentencia inferior, el mximo juzgador hizo lugar a la amparista
afectada en el ejercicio de su oportunidad a acceder o elegir libremente un trabajo por
motivos discriminatorios.
El inters del comentario radica en la interpretacin que hace el mximo tribunal
sobre el ejercicio de un derecho de jerarqua constitucional, al tiempo que ese despliegue
afecta un inters jurdico de otra persona debido a su irracionalidad.
Este aporte casustico contribuye, junto con otros que tambin sern reseados, a
consolidar la fuerza normativa constitucional y convencional sobre las relaciones jurdicas
entre particulares.
1 EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA EMPRESA ECONMICA Y SUS LMITES
La Constitucin Nacional reconoce un grupo de derechos preponderantemente

econmicos que giran alrededor de la esfera de la libertad5 con relacin a la produccin y el
intercambio de bienes y/o servicios con valor agregado, y que a su vez presuponen la
existencia del derecho de propiedad privada.
A este conjunto de derechos que forman parte de la Constitucin socioeconmica,
propuse denominarlo bloque de derechos econmicos de produccin6.
Cmo se encuentra conformado el conjunto de derechos agrupado en ese bloque
econmico de produccin?
4
Corte Suprema de Justicia de la Nacin ~ 2014-05-20 ~ Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Tadelva SRL y otros
s/ amparo.
5
BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de derecho constitucional argentino. t. I-B. Buenos Aires: Ediar,
2000?, p. 45.
6
CAO, Christian. Constitucin socioeconmica y derechos fundamentales. Estudio comparado entre los casos de
Espaa y Argentina. 2013. Tesis (Doctorado en Derecho) Universidad Complutense de Madrid, Madrid. 2013,
p. 303 y ss. En formato digital: http://cisne.sim.ucm.es/

La libertad de empresa y la no discriminacin
Expresamente reconocidos se encuentran:

i) El derecho de ejercer industria lcita (artculo 14 de la Constitucin nacional);
ii) El derecho de comerciar (artculo 14);
iii) El derecho de ejercer una profesin autnoma o trabajo, o bien desarrollar un
emprendimiento econmico por cuenta propia (artculo 20).
Si bien la doctrina en general reconoce sus presencias en el texto supremo, ella no
suele utilizar con frecuencia el concepto de "libertad de empresa" o "derecho de empresa"7.
La jurisprudencia, en cambio, cumpli un papel fundamental para determinar la
naturaleza jurdica del derecho o bloque de derechos de produccin referidos al libre
emprendimiento econmico privado al ejemplificarlos. Entre ellos se destacan casos de
ejercicio de profesiones autnomas8, venta de medicamentos9, e incluso la actividad de
otorgamiento de prstamos pignoraticios10, entre tantos otros. Ms recientemente y
continuando con enumeraciones, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tutel el ejercicio
del derecho econmico "a trabajar" con relacin a una actividad autnoma, como es la
registracin notarial frente a reglamentaciones irrazonables reconociendo as un verdadero
"derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo digno"11. Conforme
lo entendi aquel Tribunal, a esa actividad, que no importa un trabajo dependiente sino uno
de carcter autnomo, le caben los beneficios que aseguran los derechos sociales establecidos
en la Constitucin nacional.
As, las distintas sub denominaciones usadas por la doctrina y la jurisprudencia
argentinas para definir la libertad econmica productiva sea derecho de realizar un trabajo
autnomo o profesin, comerciar o ejercer industria lcita encuentran pocos elementos
diferenciadores de relevancia.
Las diversas frmulas constitucionales utilizadas por el constituyente argentino que
componen el bloque de derechos econmicos de produccin, bien podran ser unificadas en
una sola nocin. Por ejemplo, y tal como se observa en ordenamientos constitucionales
7
Por ejemplo, EKMEKDJIN, Miguel. Tratado de derecho constitucional. t. I. Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 493;
PREZ HUALDE, Alejandro. Constitucin y economa. Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 68; QUIROGA LAVI,
Humberto. Lecciones de derecho constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1995, p. 221- 222; entre otros.
8
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "D. Francisco Arcelus contra Casimiro Gmez, por
liquidacin social y rendicin de cuentas s/ capacidad de la mujer para ejercer la procuracin judicial" (Fallos
42:274) de 21 de febrero de 1891 y sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "Doctor don Miguel
Angel Angulo y Garca, reclamando una resolucin de la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil s/ prohibicin
de informar in voce por no ser abogado inscripto en la matrcula, y no haber prestado el juramento de ley" (Fallos
65:58) de 1 de septiembre de 1896.
9
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la nacin "Departamento Nacional de Higiene c/ Indraccolo Sauver
s/ venta de especfico" (Fallos 115:82) de 30 de noviembre de 1911.
10
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "Jos Ferry s/ infraccin ley 4531" (Fallos 124:402) de
9 de diciembre de 1916.
11
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la nacin "Jimnez, Mara c/ Provincia de Salta s/
inconstitucionalidad", de 19 de abril de 2011, con comentario de: CAO, Christian. El derecho a ganarse la vida
mediante un trabajo y las reglamentaciones irrazonables. In: Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, 2011-B, p. 658
y ss.

contemporneos, es posible enumerar el derecho "a la libertad de empresa", "la libertad para
desarrollar una actividad econmica", "la libre iniciativa econmica", entre tantos otros12.
Se debe reconocer que estos conceptos jurdico-econmicos se ajustan mejor a las
sociedades constitucionales contemporneas, que se desenvuelven en el marco de modelos
de mercado mediante la produccin y el intercambio de bienes y servicios, a su vez
resguardando los valores sociales.
En el caso argentino resulta vlido aludir a otros tipos de formulas jurdicas que
valoren el ejercicio de la iniciativa econmica productiva privada, siempre que se observe la
coherencia y cohesin interna del bloque de derechos econmicos de produccin.
En el derecho constitucional argentino es posible reconocer a partir de esta
construccin la existencia de un derecho a la libre iniciativa econmica privada (con sus
especificidades, similar a la reconocida en el artculo 41 de la Constitucin italiana de 1947 o
en el artculo 85 inciso 1 de la Constitucin de Portugal de 1976), e incluso de forma
innominada la libertad de empresa (tambin con sus especificidades, similar a la recogida
por el artculo 38 de la Constitucin espaola) o el derecho al desarrollo de la unidad de
negocio productivo.
En sntesis, sostengo que la Constitucin socioeconmica argentina reconoce un
derecho subjetivo al emprendimiento econmico privado, o simplemente denominada
libertad de empresa.
1.1 Los lmites al ejercicio de los derechos econmicos de produccin: jurisprudencia
Los derechos constitucionales econmicos obviamente no son absolutos y por lo

tanto sus reglamentaciones pueden y deben limitar su contenido con relacin al resto de los
derechos fundamentales. Aquellos bienes jurdicos que integran el bloque econmico de
produccin dentro de la Constitucin socioeconmica argentina (en sus variantes libertad de
comercio, industria o trabajo autnomo o profesin) no son ajenos a esta
apreciacin.
Se aplican aqu los parmetros sobre el principio de reserva de ley (artculos 14 y 19
de la Constitucin argentina) y razonabilidad de la reglamentacin (artculo 28 de la misma
norma) al ejercicio del derecho.
Justamente la construccin jurisprudencial ha establecido bases para la aplicacin del
criterio de razonabilidad en la limitacin de la libertad econmica. El mximo tribunal de
justicia, siguiendo criterios pretorianos norteamericanos, y en relacin con la limitacin
reglamentaria sobre la industria agroalimentaria (clasificacin y tipo de ganado, carnes,
productos y subproductos de ganadera, transporte, explotacin e incluso propaganda), hace
dcadas se preguntaba: "Qu es esta libertad? La Constitucin no habla de libertad (freedom)
de contratar. Habla de libertad (liberty) y prohbe la privacin de esta libertad sin el debido
procedimiento legal. Al prohibir dicha privacin, la Constitucin no reconoce una libertad
12
Ver la sustancial compilacin de terminologas empleadas por las Constituciones miembros del Consejo de
Europa para la referencia al mismo derecho aunque incidiendo en su radio de accin realizada por Ignacio
GARCA VITORIA en; La libertad de empresa: un terrible derecho?, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2008, Pg. 140 (nota al pie de pgina).

absoluta e incontrolable. La libertad en cada una de sus fases tiene su historia y connotacin.
Pero la libertad salvaguardada es la libertad que en una organizacin social, requiere la
proteccin de la ley contra los males que amenazan la salud, seguridad, moral y bienestar del
pueblo. La libertad segn la Constitucin est, pues, necesariamente sujeta a las restricciones
del debido procedimiento, y una regulacin que sea razonable con relacin a su objeto y se
adopte en el inters de la comunidad, equivale a dicho debido procedimiento"13.
De esta forma y a criterio jurisprudencial, las eventuales limitaciones a los derechos
econmicos de produccin slo pueden caber en un marco de racionalidad ponderada.
As lo entendi el tribunal judicial en uno de sus primeros casos referido a la
matriculacin obligatoria para el ejercicio de ciertas profesiones14, o que requeran una
"comprobacin del conjunto de conocimientos indispensables"15 o la atencin de "delicadas
funciones" que exiga la profesin16, o la prohibicin de bonificar con sueldos mayores a las
categoras inferiores en situacin jerrquica (fijacin de sueldos mnimos) en aras de lograr
una "ordenada coexistencia de las oficinas y la tranquilidad en la prestacin de las obligaciones
laborales"17.
Ms polmicos fueron los casos en los cuales, a los fines de determinar la
razonabilidad de la reglamentacin (y por lo tanto su constitucionalidad), el factor
determinante gir en torno a la exigencia de ausencia de antecedentes policiales para obtener
habilitaciones comerciales18, la fijacin de precios mximos de venta de bienes (en situaciones
de emergencia o perodos de guerra)19, o la participacin compulsiva y obligatoria de
productores vitivincolas a una entidad mediante un aporte que los converta en socios20.
La enumeracin de ejemplos puede continuar sobre numerosas materias que rodean
la libertad constitucional de empresa, pero a la hora de limitar el ejercicio de este derecho
resulta necesario observar la garanta de la totalidad de los derechos fundamentales de forma
proporcionalmente ponderada.
13
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "Pedro Inchauspe Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes s/
devolucin de pesos" (Fallos 199:516) de 1 de septiembre de 1944. El subrayado es agregado.
14
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "Doctor don Miguel Angel Angulo y Garca, reclamando
una resolucin de la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil s/ prohibicin de informar in voce por no ser
abogado inscripto en la matrcula, y no haber prestado el juramento de ley" (Fallos 65:58) de 1 de septiembre de
1896.
15
En el caso, ciencias econmicas, actuario y contador pblico. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin "Solivellas, Vicente s/ apela resolucin del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas" (Fallos 214:612)
de 26 de septiembre de 1949, a modo de ejemplo.
16
En el caso, actividad de notario pblico. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "Almada,
Edgardo s/ informacin" (Fallos 268:91) de 16 de junio de 1967.
17
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "Barone, Manlio y Cajarville, Jess c/ Banco di Npoli"
(Fallos 249:252) de 10 de marzo de 1961.
18
En el caso, se rechaz la habilitacin de apertura de un club nocturno. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin "Miranda, R. y otros s/ recurso de amparo" (Fallos 257:30) de 9 de octubre de 1963.
19
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "Martini Vicente e hijos (S.R. Ltda.) s/ infraccin ley
12.591" (Fallos 200:250) de 27 de diciembre de 1944.
20
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "Cavic c/ Maurn y Ca. SRL" de 8 de julio de 1970.

2 LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIN
Se ha dicho que del derecho a la libertad se desprende la igualdad21, sea como

principio general o como derecho pblico subjetivo, el cual importa un trato justo a todas las
personas.
La recepcin constitucional de la igualdad de sus artculos 15 prohibicin de
esclavitud y 16 igualdad ante la ley se completa con el igual reconocimiento de
derechos a todas las personas artculo 14, entre otros, incluyendo a los extranjeros
artculo 20, y se integra en su funcin social con acciones positivas, a las cuales me referir
ms adelante al analizar las proyecciones de la sentencia bajo anlisis.
En el mismo orden de ideas, la no discriminacin suele configurrsela como una
superacin del derecho a la igualdad, por la cual la norma apunta a interdictar criterios,
categoras o clasificaciones inmotivadas, arbitrarias o irrazonables.
De esta manera, el derecho a la no discriminacin apunta a reconocer primeramente
la igualdad de la persona frente al Estado y la ley, y adems a abogar por el respeto de las
diferencias (derecho a ser diferente), sean naturales o culturales.
Suele apuntarse que este derecho es en rigor tuitivo de otros, ms que uno en s
mismo, ya que cumple el rol de una norma de cierre del paradigma constitucional que
interdicta criterios diferenciadores irracionales22.
Relacionado con la autonoma y libertad de la persona, el Estado debe entonces
garantizar la no discriminacin desde una dimensin negativa es decir, no interferir en las
decisiones o plan de vida de las personas23 , y desde una dimensin positiva esto es,
suministrar las condiciones para que la persona pueda desarrollar su libre personalidad24.
Desde el plano internacional del derecho, jerarquizado constitucionalmente en virtud
de su artculo 75 inciso 22, estos lineamientos tambin fueron recogidos en instrumentos
jurdicos. Veamos un sinttico panorama.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece un mandato a los
Estados parte: respetar los derechos all reconocidos y garantizar su libre y pleno ejercicio "sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social".
En primer lugar, la norma refiere a la obligacin de los Estados de respetar los
derechos humanos reconocidos en el Pacto de San Jos de Costa Rica sin discriminacin
alguna, implicando que toda relacin jurdica debe ser desplegada observando el principio de
21
BIDART CAMPOS, op. cit., p. 71.
22
GIL DOMNGUEZ, Andrs. Escritos sobre neoconstitucionalismo. Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 293.
23
Por ejemplo y sobre la prohibicin de interferir en el plan de vida de las personas en relacin a los derechos a
la vida y la salud Albertus, Viviana y Cao, Christian; "Libertad de intimidad y derecho a la salud. El respeto al
plan de vida de las personas en la Constitucin nacional (a propsito de la transfusin de sangre y la vacunacin
obligatoria)", Revista Jurisprudencia Argentina, JA 2012-III-Pg. 20.
24
Ampliar en: GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho. Barcelona: Ariel,
1999, p. 197.

la no discriminacin, sean estas verticales (Estado y particulares) u horizontales (particulares

entre s).
En segundo lugar, si bien los parmetros de discriminacin interdictados se
encuentran enumerados, la norma deja abierta una clusula de "cualquier otra condicin
social", a los fines de eventualmente aadir otros all no recogidos cuya sintomtica sea actual
o futura.
Iguales recepciones se observan en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (artculo 2, inciso 2, "sin discriminacin") y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (artculos 2 inciso 1, "sin distincin").
En sntesis, la interdiccin de la discriminacin o de la distincin irrazonable
constituye el marco dentro del cual deben desarrollarse las relaciones jurdicas en un Estado
constitucional y convencional de derecho.
3 IRRADIACIN DE LOS EFECTOS DE LA NO DISCRIMINACIN EN LAS RELACIONES JURDICAS

HORIZONTALES
El constitucionalismo clsico se ocup de estructurar, junto con la divisin de

poderes, el reconocimiento de un espectro de derechos frente al poder pblico. En Europa
antes del constitucionalismo se busc modificar la cosmovisin del poder, organizndolo de
una manera diferente al que rega en el Ancien Rgime: El Estado constitucional de derecho.
Sin embargo, aquella visin apunt primordialmente a la limitacin del poder en el
Estado, aplicando los derechos en relaciones verticales. Esto es: Estado y persona.
En este orden de ideas, el principio de igualdad se tradujo en el derecho de igualdad
ante la ley.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) en su artculo 1
dispone que "Los hombre nacen y viven libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales
slo pueden fundarse en utilidad comn"25. La influencia de este artculo a nivel comparado
conforma un dogma permanente del Estado constitucional26.
Frente a esta posicin clsica constitucional, la visin superadora o
neoconstitucionalista sostiene consolidando ello la irradiacin los efectos de los derechos
pblicos subjetivos a las relaciones jurdicas horizontales.
25
En relacin a ello, el artculo 6 tambin refiere al principio de igualdad ante la ley. Para un estudio sobre esta
declaracin, la Declaracin de Virginia y la de otros Estados norteamericanos, y el Bill of Rigths ingls (1689), ver:
JELLINEK, Georg. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Mxico: Universidad Nacional de
Mxico, 2000 [1895]. A su vez y del mismo autor, ampliar en: Teora general del Estado, Editoriales B de F y
Albatros 2005 [1905], Pg. 625 y ss.
26
HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado
constitucional. Madrid, Editorial Trotta, 1998, p. 49 y ss.

Esto no es otra cosa que la aplicacin de la fuerza normativa de la Constitucin a todo

tipo de relaciones jurdicas, no slo las relaciones jurdicas verticales, sino tambin las
relaciones entre particulares27.
En la doctrina europea esta problemtica fue planteada hace tiempo, a partir de un
caso de la jurisprudencia alemana28. All se ha expuesto que la garanta constitucional de los
derechos individuales no se agota en la de clsicos derechos de defensa del ciudadano frente
al Estado, sino encarna un orden objetivo de valores (objektive Wertordnung) con la
consecuencia de que "los valores o principios fundamentales no valen nicamente para la
relacin entre el Estado y el ciudadano, sino para todos los mbitos del Derecho".
En el mbito convencional (artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, cfr. Artculo 75 inciso 22 de la Constitucin nacional), la Opinin Consultiva 18/03,
citada en la sentencia que seguidamente abordar, ha trazado criterios interpretativos sobre
la teora de la irradiacin de los efectos de los derechos fundamentales entre particulares, o
eficacia de los derechos fundamentales entre privados.
As, el desafo planteado por el caso "Sisnero" proponer extender el alcance de los
derechos fundamentales tambin a las relaciones jurdicas horizontales.
4 LA DISCRIMINACIN INVERSA COMO MEDIDA DE EQUIDAD
La reforma de la Constitucin nacional del ao 1994 incorpor el principio de

"discriminacin inversa", instrumentada por el Estado en acciones positivas que imponen
cuotas, cupos u otros beneficios a diversos colectivos minoritarios o anteriormente
injustamente discriminados.
La discriminacin inversa persigue alcanzar o al menos tender hacia una
reparacin histrica a grupos anteriormente discriminados, y/o para construir una sociedad
ms justa e integrada29.
Algunos ejemplos de acciones positivas se encuentran recogidas en los artculos 37
(igualdad de oportunidades polticas entre hombres y mujeres), 38 (participacin de las
posiciones minoritarias en los partidos polticos), 75 inciso 17 (tutela econmico-cultural para
los pueblos indgenas) de la Constitucin Nacional.
Sin dudas la previsin del artculo 75 inciso 23 de la Constitucin Nacional,
curiosamente no citado en la sentencia bajo anlisis, importa el principal fundamento de las
acciones positivas.
27
BIDART CAMPOS, Germn. El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Buenos Aires: Ediar, 1995, p.
152.
28
Sentencia del Tribunal Constitucional Alemn de 1958, "Lth, Erich (recurre sentencia del Tribunal Estatal de
Hamburgo)", BVerfGE 7, 198, en la cual tambin se destaca que "Los derechos fundamentales son ante todo
derechos de defensa del ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en las disposiciones de derechos
fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora tambin un orden de valores objetivo, que como decisin
constitucional fundamental es vlida para todas las esferas del derecho". El subrayado es agregado.
29
SAGS, Nstor. Elementos de Derecho Constitucional. t. II. Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 447.

La norma impone al Congreso de la Nacin, el deber de "legislar y promover medidas

de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce
y ejercicio" de los derechos fundamentales.
Estas medidas de accin positiva deben otorgarse en particular respecto los
siguientes colectivos sociales:
los nios;
las mujeres;
los ancianos;
las personas con discapacidad.
De esta manera, el constituyente de 1994 identific cuatro grupos sociales o cinco,
si se quiere aadir los pueblos indgenas (inciso 17), a los cuales la normativa jurdica debe
ser centro de imputacin de los beneficios, o, derechos a acciones positivas fcticas y/o
normativas30.
Uno de esos colectivos las mujeres conforma el punto de apoyo por el cual en el
caso "Sisnero" el juzgador, al promocionar la real igualdad de oportunidades, sopes la
pretensin de la accionante por sobre el inters del demandado.
5 COLISIN DE DERECHOS. LIBERTAD DE EMPRESA Y SU LMITE EN LA NO DISCRIMINACIN:

ESTNDARES JURISPRUDENCIALES ALCANZADOS
Cmo conjugar el ejercicio de uno de los contenidos de la libertad de empresa

contratar a un determinado trabajador dependiente con el principio y el derecho a la
igualdad y a la no discriminacin?
La irradiacin de los derechos fundamentales en todos los mbitos del sistema
jurdico incluye tambin la difusin del principio de justicia exigida por el propio Estado de
derecho constitucional.
Consecuentemente, la colisin del ejercicio de derechos encuentra su solucin ms
adecuada en la aplicacin de una razonable ponderacin. A esto se le debe agregar los
mandatos constitucionales que imponen la instrumentacin de medidas de accin positiva,
explicadas en prrafos anteriores.
Dentro de ellas se desacata la promocin real de oportunidades a recurrente: una
mujer agraviada en su ejercicio de elegir libremente y sin discriminacin un empleo, en el caso,
conductora de colectivos.
Cabe recordar que en el plano de las relaciones jurdicas verticales (relacin Estado-
particulares), la Corte Suprema de Justicia ya haba consolidado el principio de igualdad y no
discriminacin en materia de empleo o cargos pblicos31.
30
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
1993, p. 195 y ss y 419 y ss.
31
Respectivamente, sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la nacin "Arenzn, Gabriel Daro c./Nacin
Argentina" de fecha 01/01/1984 (Fallos 306:400) y sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la nacin "Hooft,
Pedro c/ Provincia de Buenos Aires" de fecha 16/11/2004, entre otros.

En referencia con las relaciones jurdicas horizontales, el pronunciamiento judicial

resea el antecedente "Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA" en donde el Tribunal ha
dicho que Es compatible en el caso la reinstalacin del trabajador vctima de un distracto
discriminatorio por su actividad sindical y el derecho a contratar y ejercer toda industria lcita
del art. 14 de la Constitucin Nacional, en virtud del singular motivo de ruptura del contrato
de trabajo: la discriminacin, pues cuando la libertad de contratar del empleador entra en
conflicto con la libertad contra la opresin del empleado, esta ltima debe prevalecer sobre
aqulla, porque as lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo, toda
vez que no otro es el sentido de la clusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a
continuacin del art. 14 de la Ley Fundamental art. 14bis. Ello no obstante que dos de los
jueces del Tribunal, en su disidencia parcial, sealaron que La garanta constitucional a la
libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es
un aspecto de la autonoma personal a la que todo ciudadano tiene derecho art. 19 de la
Constitucin Nacional y un supuesto del derecho a ejercer una industria lcita art. 14 de
la Constitucin Nacional, razn por la cual no se puede obligar a un empleador contra su
voluntad a seguir manteniendo en su puesto a empleados en el caso, despedidos por su
actividad sindical que no gozan de la confianza que debe presidir toda relacin de
dependencia32.
A este antecedente, se le puede aadir otras dos sentencias del mismo Tribunal, las
que, con matices, transitan en similar sentido: "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Pblico de
Abogados de la Capital Federal s/Amparo"33 y "Cejas, Adrin Enrique c. Fate S.A. s/juicio
sumarsimo"34.
La articulacin de estos tres casos en forma conjunta permite resear algunas
conclusiones arribadas por la jurisprudencia suprema, tanto al momento de finalizar una
relacin contractual laboral (Alvares, Maximiliano c/Cencosud S.A., Pellicori, Liliana c/ Colegio
Pblico de Abogados de la Capital Federal y Cejas, Adrin c/ Fate S.A.) como tambin al tiempo
de celebrar una relacin de similar carcter (Sisneros, Mirtha c/ Taldelva S.A.), en ambos casos
a la luz de la no discriminacin.
As, al confrontar la libertad de empresa con el derecho a trabajar (sea al celebrar un
contrato o bien al finalizarlo), de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
surge que:
quien fuera afectado por un acto discriminatorio y prima facie lo haya
acreditado le asiste un estndar probatorio aplicable reparto de la carga, el cual
traslada al demandado la carga de probar que como reprochado del acto tuvo como
causa un motivo o criterio objetivo y razonable ajeno a toda discriminacin;
el ejercicio de la libertad de empresa en todas sus manifestaciones,
encuentra su lmite en la afectacin del derecho a la no discriminacin en la
relaciones laborales;
ese lmite se manifiesta tanto en el ejercicio del derecho del empresario al
finalizar una contratacin (de trabajo), como as tambin al iniciar una contratacin
32
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la nacin, "lvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A." de
fecha 07/12/2010, votos de las juezas Higton de Nolasco y Argibay. El subrayado es agregado.
33
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la nacin de fecha 15/11/2011.
34
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la nacin de fecha 26/3/2013, con las disidencias parciales
sealadas en la cita n 31

(de igual carcter), si su despliegue no puede ser encuadrado como un motivo

objetivo y razonable y mxime si se violenta la igualdad real de oportunidades en
perjuicio de uno de los colectivos sealados en el artculo 75 inciso 23 de la
Constitucin nacional.
Recortan estos estndares los alcances constitucionales de la libertad de empresa?
No, de ninguna manera. Sencillamente reafirman que los derechos fundamentales pueden
y deben ser ejercidos en un marco constitucional y convencional, en donde la no
discriminacin y la igualdad real de oportunidades constituyen principios supremos
ineludibles.
Resulta evidente que asistimos a un tiempo en donde el derecho constitucional se
posiciona por sobre todas las relaciones jurdicas, verticales y horizontales, y que ningn acto
de trascendencia jurdica puede ser validado si se encuentra motivado por una irrazonable
diferenciacin o discriminacin.
En fin, esto no es otra cosa que aplicar la fuerza normativa constitucional y
convencional en todos los mbitos de la vida diaria.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1993.
BIDART CAMPOS, Germn. El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Buenos Aires:
Ediar, 1995.
______. Tratado elemental de derecho constitucional argentino. t. I-B. Buenos Aires: Ediar,
2000?.
CAO, Christian. Constitucin socioeconmica y derechos fundamentales. Estudio comparado
entre los casos de Espaa y Argentina. 2013. Tesis (Doctorado en Derecho) Universidad
Complutense de Madrid, Madrid. 2013.
______. El derecho a ganarse la vida mediante un trabajo y las reglamentaciones
irrazonables. In: Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, 2011-B.
EKMEKDJIN, Miguel. Tratado de derecho constitucional. t. I. Buenos Aires: Depalma, 1993.
GIL DOMNGUEZ, Andrs. Escritos sobre neoconstitucionalismo. Buenos Aires: Ediar, 2009.
GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho. Barcelona:
Ariel, 1999.
HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como historia, actualidad y futuro del
Estado constitucional. Madrid, Editorial Trotta, 1998.
JELLINEK, Georg. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Mxico:
Universidad Nacional de Mxico, 2000.
PREZ HUALDE, Alejandro. Constitucin y economa. Buenos Aires: Depalma, 2000.

QUIROGA LAVI, Humberto. Lecciones de derecho constitucional. Buenos Aires: Depalma,

1995.
SAGS, Nstor. Elementos de Derecho Constitucional. t. II. Buenos Aires, Astrea, 1997.

REGULAO (ANTI)CONSUMERISTA
(ANTI)CONSUMER REGULATION
MARCELO LAUAR LEITE*
RESUMO ABSTRACT
A defesa do consumidor guarda status constitucional Consumer protection has privileged constitutional
privilegiado, sendo mencionada no rol de direitos status, being mentioned in the list of fundamental
fundamentais e inscrita entre os princpios da ordem rights and inscribed among the principles of the
econmica brasileira. Socialmente, a proteo do Brazilian economic order. Socially, the protection of
polo consumerista um comportamento bem quisto. the consumerist pole is a well-liked behavior. In this
Nesse contexto, mostra-se cada vez mais comum a context, the number of legislative measures that seek
propositura de medidas legislativas que buscam to discipline the behavior of market players in favor
disciplinar o comportamento dos players do mercado of consumers has increased. However, while such
em favor dos consumidores. No entanto, embora tais actions may have genuinely beneficial purposes,
aes possam guardar propsitos genuinamente many of them prove in practice to be contrary to the
benficos, muitas delas se revelam, na prtica, interests they sought to protect. The aim of this
contrrias aos interesses que intentavam tutelar. O investigation is to demonstrate that state
objetivo dessa investigao demonstrar que a intervention on the freedom of initiative through
interveno estatal sobre a liberdade de iniciativa allegedly pro-consumer measures can in practice be
privada atravs de medidas pretensamente pr- evidenced with unexpected anticonsumerist
consumeristas pode, na prtica, se evidenciar com consequences. The paper restricts the analysis to the
um inesperado vis anticonsumerista. Cingindo-se ao parliamentary field. It demonstrates, under
campo parlamentar, o trabalho demonstra, sob a Popperian logic, the inefficiency, needlessness or
lgica popperiana, a ineficincia, desnecessidade ou inadequacy of such actions for the fulfillment of their
inadequao de tais aes para o cumprimento de own ends. This is done by analyzing three specific
seus prprios fins, fazendo isso pela anlise de trs groups of initiatives: regulations that aim to protect
grupos especficos de iniciativas: os das regulaes (i) consumer health, (ii) supplier profits, and (iii)
que almejam tutelar (i) a sade do consumidor, (ii) o passenger safety in individual transportation
lucro dos fornecedores, e (iii) a segurana de contracts.
passageiros nos contratos de transporte individual.
Palavras-chave: Regulao; Defesa do Consumidor; Keywords: Regulation; Consumer defense; Free
Livre Iniciativa; Ineficincia; Inadequao. Initiative; Inefficiency; Inadequacy.
* Doutorando em Cincias Jurdico-Empresariais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,

Portugal (FDUC). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Investigador do
Instituto Jurdico da FDUC. Professor Assistente-A da Universidade Federal Rural do Semirido (UFERSA).
Advogado.
marcelo.lauar@ufersa.edu.br

Marcelo Lauar Leite
SUMRIO
INTRODUAO; 1 MOLDURA: DA ESTRUTURA NORMATIVA; 2 ARTE E CRTICA: DAS OBRAS; 2.1
Regulao da sade pela restrio alimentar; 2.1.1 O controle do sal...; 2.1.2 ... e do acar; 2.2
Regulao do lucro pela imposio de comportamentos comissivos ou omissivos; 2.2.1 A
distribuio de sacolas plsticas; 2.2.2 Material escolar; 2.2.3 Meia-entrada; 2.2.4 Crtica;
2.3 Regulao da segurana pela instituio de monoplios: o caso dos txis;
CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS.
INTRODUO
Senti uma grande lucidez e uma serenidade extraordinria, de p na balsa, enquanto

o avio se aproximava. Calmamente tirei a camisa. Tinha a sensao de que sabia
qual era o instante preciso em que devia comear a fazer sinais (...). Permaneci um
minuto, dois minutos com a camisa na mo, esperando que o avio se aproximasse.
Vinha diretamente para a balsa. Quando levantei o brao e comecei a agitar a
camisa, ouvia perfeitamente, por cima do barulho das ondas, o crescente e vibrante
rudo dos seus motores. Agitei a camisa desesperadamente, durante pelo menos
cinco minutos. Mas logo percebi que me enganara: o avio no vinha para a balsa.
Quando vi crescer o ponto negro, achei que passaria por cima da minha cabea.
Passou muito distante, a uma altura da qual era impossvel que me visse1.
A abertura do Discurso sobre o mtodo me fascina h anos: O bom senso a coisa

melhor dividida no mundo2. Mesmo quem dificilmente se satisfaz em outros aspectos da
vida diz DESCARTES , no costuma desejar quer-lo mais do que j tem. Fantstico, no?
Talvez por isso, o nufrago VELASCO achou to crvel seu julgamento a respeito do avio; talvez
por isso, o Estado tenha tanta confiana na prudncia de suas medidas legislativas3
direcionadas defesa do consumidor.
O objetivo dessa investigao demonstrar que a interveno estatal sobre a
liberdade de iniciativa privada atravs de medidas supostamente pr-consumeristas se revela,
na prtica, anticonsumerista. Limitando inoportunamente facetas desse direito fundamental
v.g., as liberdades de empreendimento econmico e de contrato , tais aes se mostram
ineficientes, desnecessrias ou inadequadas ao cumprimento de seus prprios fins,
contrariando o bom senso parlamentar que lhes germinou.
Para cumprir a finalidade proposta, foram analisados trs grupos especficos de
iniciativas: os das regulaes que almejam tutelar (i) a sade do consumidor, (ii) o lucro dos
fornecedores, e (iii) a segurana de passageiros no transporte individual. Metodologicamente,
1
MRQUEZ, Gabriel Garca. Relato de um nufrago. Traduo de Remy Gorga Filho. So Paulo: Record, 1970, p.
48-49.
2
DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo: para bem dirigir a prpria razo e procurar a verdade nas cincias.
9. ed. Traduo de Mrcio Pugliesi e Norberto Lima. So Paulo: Hemus, 1998, p. 13.
3
No exerccio da soberania, o Estado se divide nas clssicas funes administrativas, legislativas ou jurisdicionais
cf. REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 352-353; PREZ, Francisco
Porra. Teora del Estado: teora poltica. 40. ed. Ciudad de Mxico: Porra, 2009, p. 391-392; MALUF, Sahid.
Teoria geral do Estado. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 219; entre inmeros publicistas. Para evitar
dubiedade, sempre que me referir a Estado doravante, direi respeito sua funo legislativa.

Regulao (anti)consumerista
segue-se a lgica popperiana4 direcionada s cincias sociais, calcada na observao

problemtica e na experimentao de solues sejam elas positivas ou negativas.
1 MOLDURA: DA ESTRUTURA NORMATIVA
O debate sobre a posio constitucional da defesa do consumidor tem espao

permanente na doutrina5. Mencionada no rol de direitos fundamentais6 e inscrita entre os
princpios da ordem econmica brasileira7, a defesa do consumidor tambm um dos temas
jurdicos mais difundidos entre a populao. Inmeros programas de rdio, televiso alm
das mdias virtuais divulgam entrevistas, matrias e reportagens a respeito dos direitos
consumeristas ante a vrias circunstncias inerentes ao comrcio, tais como trocas, vcios de
qualidade, faculdade de arrependimento e cumprimento de ofertas.
Proteger o polo consumerista um comportamento socialmente bem quisto. Mais
que isso, desejar o amparo do elo teoricamente mais fraco da relao contratual um
sentimento universal, afinal, se todos so consumidores8 e poucos so fornecedores9, o auto-
interesse a uma posio jurdica favorvel tende a predominar.
Nesse panorama, mostra-se cada vez mais comum a propositura de medidas
legislativas que, no af de disciplinar o comportamento dos players do mercado em favor dos
consumidores e, consequentemente, dos propositores de tais medidas , acabam por
prejudic-los. Em outras palavras, a sociedade passa a conviver com comandos normativos
4
POPPER, Karl. Lgica das cincias sociais. Traduo de Estevo de Rezende Martins, Apio Cludio Muniz
Acquarone Filho e Vilma de Oliveira Moraes e Silva. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.
5
Por todos, cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2005,
p. 262-263; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito
do consumidor. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 34-41; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A proteo
ao consumidor no sistema jurdico brasileiro. In: MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno (org.). Doutrinas
essenciais: direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 389-405.
6
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
(...).
7
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
(...)
V - defesa do consumidor;
(...).
8
Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC)
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
final.
(...).
9
CDC
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
(...).

Marcelo Lauar Leite
que, embora pensados como regulaes pr-consumeristas, revelam-se verdadeiramente

anticonsumeristas.
O cenrio se agrava em face da competncia legislativa concorrente sobre o tema10.
Entre Unio, Estados e Municpios, mais de cinco mil e quinhentas unidades federativas podem
estabelecer atos normativos visando regulao do consumo e da responsabilidade por dano
ao consumidor. Em cada uma delas, sobejam parlamentares vidos por agradar seus eleitores
e cair nas graas da imprensa com propostas de bom senso propagadas como benficas
coletividade.
2 ARTE E CRTICA: DAS OBRAS
Para ilustrar o dito at aqui, detenhamo-nos em algumas medidas legislativas

enquadrveis na larga moldura das regulaes (anti)consumeristas. Longe da exausto, o rol
a seguir tem fins puramente didticos, tratando os casos mais representativos da controvrsia
ora tratada.
2.1 Regulao da sade pela restrio alimentar
2.1.1 O controle do sal...
Inaugurando o rol de regulaes (anti)consumeristas, apresento a Lei Municipal n.

10.980/2016 (Belo Horizonte). Substancialmente, o ato normativo se concentra em dois
pontos: (i) proibir que bares, restaurantes e lanchonetes mantenham recipientes com sal de
cozinha nas mesas e balces; e (ii) obrigar esses estabelecimentos a dispor, sem exposio aos
clientes, de embalagens individuais desse produto, a fim de disponibiliz-las mediante
solicitao11. Aqui, a primeira e irrecusvel questo a seguinte: seria lcito ao Estado
interferir na iniciativa privada para regular o modo como devem ser oferecidos produtos e
servios, especialmente quando amparado na defesa do consumidor?
10
Constituio Federal
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
V - produo e consumo;
(...)
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico;
(...).
11
Art. 1 - Ficam os estabelecimentos que comercializam alimentos preparados para consumo, como bares,
restaurantes, lanchonetes e similares, no Municpio de Belo Horizonte, proibidos de expor, nas mesas e balces,
recipientes que contenham cloreto de sdio (sal de cozinha).
Pargrafo nico - Os estabelecimentos disponibilizaro, sem exposio, embalagens individuais, nos termos da
Lei n 10.605, de 15 de janeiro de 2013, contendo cloreto de sdio (sal de cozinha) para o consumo, quando
solicitado pelo cliente.

A priori, essa resposta negativa. Restries estatais sobre a liberdade de iniciativa,

enquanto contenes a um direito fundamental12, s podem ser feitas mediante a
preservao de seu ncleo essencial. Ora, a organizao mercantil na qual est contida uma
srie de decises sobre tempo, forma e modo de desenvolvimento de uma atividade
econmica indissocivel do exerccio de empresa13, o qual, por sua vez, figura como uma
consagrada faceta da livre iniciativa ao lado das liberdades de ao profissional, associao
e contrato14.
Uma objeo bvia a esse argumento a de que o direito do consumidor tambm
seria um direito fundamental15. A questo deve ser colocada em termos, pois o que a
Constituio assegura nessa qualidade a promoo da defesa do consumidor pelo Estado na
forma da lei16. Por essa categrica remessa, o CDC enquanto diploma agregador das normas
gerais sobre esse tema passa a cumprir o papel de conformador da vontade constitucional,
de modo que a defesa do consumidor deve ser feita sob as mtricas de suas regras e princpios.
Pois bem. Para o debate, assumamos que a ingesto de sal, ainda que prpria ao
consumo humano17, seja malfica sade. Haveria no CDC um fundamento de validade
justificativo da restrio imposta pela lei mineira?
De fato, no. Com efeito, a proteo sade um direito consumerista18, no um
nus. Para que ele seja exercido e no, em contrassenso, imposto , a seara interventiva do
Estado deveria quando muito se ater fiscalizao de polticas de educao ou divulgao
sobre parmetros adequados de ingesto. Assim, na forma do CDC, se asseguraria a liberdade
de escolha populao19.
Para alm da natureza do amparo (um direito) e de sua necessria convivncia
harmnica com outros (direitos) que lhe sejam semelhantes, a aferio da ratio legis do art.
6, I, do CDC, conduz a um resultado seguro sobre seu alcance. A proclamao da proteo
sade como um direito bsico do consumidor certamente no se deu para resguard-lo da
12
LEITE, Marcelo Lauar. Descortinando um direito fundamental: notas sobre a livre iniciativa. In: Revista
Constituio e Garantia de Direitos, Natal, v. 6, n. 1, p. 1-15, 2013, p. 10-13.
13
Refiro-me empresa em sua acepo funcional ASQUINI, Alberto. Profili dellimpresa. Traduo de Fbio
Konder Comparato. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, v. 35, n. 104,
p. 109-126. out./dez. 1996, p. 114-115.
14
LEITE, op. cit. p. 5-9.
15
BENJAMIN, MARQUES e BESSA, op. cit., p. 39-40.
16
Curioso perceber que o detalhamento do art. 5, XXXII (op. cit.), dado pelo Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias (ADCT): Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio,
elaborar cdigo de defesa do consumidor.
17
Abstraindo-se qualquer caracterstica de toxicidade ou nocividade per si.
18
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos
e servios considerados perigosos ou nocivos;
19
Art. 6 (...).
(...)
II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de
escolha e a igualdade nas contrataes;
(...).
Cf. MARQUES, Claudia Lima. Art. 6. In: MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM,
Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 175-
176 [O Cdigo de Defesa do Consumidor reconhece a importncia das novas tcnicas de vendas, muitas delas
agressivas, do marketing e do contrato como forma de informao do consumidor, protegendo o seu direito de
escolha e sua autonomia racional (...)].

Marcelo Lauar Leite
ingesto de sal ou quaisquer outros alimentos que possam ser malficos a um estado de sade
ideal, mas sim para defend-lo de riscos anormais ou imprevisveis decorrentes desse
consumo20.
Esse o inconteste resultado da interpretao sistemtica do CDC. O (abstrato)
direito sade assegurado no seu art. 6 deve ser lido luz da (concreta) regra do seu art. 8,
pela qual os produtos colocados no mercado acarretaro os riscos normais e previsveis
decorrentes de sua natureza e fruio21. Porventura fosse admitida uma descabida exegese
ampliativa, toda a sorte de normas esdrxulas poderia vir a lume sob o pretexto da
consonncia com o art. 6, I, do CDC. Na vastido dos municpios brasileiros, encontraramos
atos normativos obrigando restaurantes a omitir de seus cardpios pratos que servissem
gordura animal ou utilizassem leo de soja em seu modo de preparo. Prateleiras de
supermercados com chocolates, frituras ou alimentos em conserva? S em rea restrita e com
acesso mediante cadastro. Mas no deixariam de estar disponveis diriam os edis. Alvio! O
que seria do consumidor sem o cuidadoso Estado para proteg-lo de si mesmo...
Ironia parte, certo que o CDC, na qualidade de lei geral, impe aos Estados e
Municpios uma competncia legislativa concorrente que s pode ser exercida de forma
suplementar22, nunca para derrog-lo, como fizera a Lei sob cotejo. Ao que tudo indica, a
inconstitucionalidade da Lei n. 10.980/2016 no tardar a ser declarada.
Por fim, diga-se que, pretendendo uma regulao pr-consumerista, os vereadores
belo-horizontinos sequer atentaram para a salvaguarda do interesse dos tutelados ao
aumento de seu poder de compra consequente a uma reduo dos preos de produtos e
servios. Ao se exigir que as embalagens de sal disponibilizadas aos clientes (mediante
20
Sem prejuzo da aferio da ratio legislatoris, a qual credito ser no mesmo sentido. A imprescindibilidade
no a determinncia da anlise do escopo legislativo no processo interpretativo j foi, h muito, alvo de
rigoroso endosso de juristas como LARENZ (LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 451-452) e MAXIMILIANO (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e
aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 124-128). Na doutrina consumerista, alertando para
pontos como a segurana da incolumidade fsica do consumidor, cf. FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Arts. 6 e 7.
In: GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. (org). Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 137; DENARI, Zelmo. Arts. 8 a 28. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. (org). Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 167-168;
21
Art. 8 Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana
dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio,
obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu
respeito.
(...).
22
CF
Art. 24. (...).
(...)
1 No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.
2 A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos
Estados.
(...)
Art. 30. Compete aos Municpios:
(...)
II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber
(...).

requerimento) seja individual, imps-se aos fornecedores um aumento de custo23 que, de

forma economicamente inevitvel, ser repassado ao consumidor.
2.1.2 ... e do acar
De mais a mais, as trincheiras contra a artilharia da regulao (anti)consumerista no

devem ser montadas apenas em face de atos normativos emanados da competncia
legislativa concorrente. Em mbito federal, h planos legislativos que ameaam intervenes
inacreditveis, a exemplo do Projeto de Lei (PL) n. 6.283/2013.
Em trmite na Cmara dos Deputados, esse PL intenta realizar uma cruzada contra o
acar e outros males nutricionais em suposto benefcio de um nicho de consumidores: os
menores de dezoito anos. Para tanto, os probe de adquirir refrigerantes em todo o territrio
nacional (art. 2.). Adiante, veda que estabelecimentos escolares de educao bsica, e
quaisquer outros no permetro de duzentos metros, possam comercializar refrigerantes,
massas folhadas, qualquer tipo de fritura, biscoitos recheados, pipocas industrializadas, sucos
artificiais, produtos enlatados, produtos que contenham gordura trans, balas, pirulitos e
gomas de mascar (art. 3, caput). Para no dar margem a dvidas, o proponente tambm
acha prudente determinar o que se deve vender em restaurantes, cantinas ou lanchonetes
com (infortunoso) ponto comercial no permetro que lhe conveio arbitrar: sanduches e sucos
naturais, salgados assados, pelo menos dois tipos de frutas, gua de coco, queijos magros,
iogurtes e cereais.
Uma anlise despreocupada poderia levar a crer que, em vista do pblico-alvo, o
propsito do PL teria amparo nas normais gerais do Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA). Incorrer-se-ia, contudo, em erro. Tal qual o CDC, o ECA consagra a liberdade como um
direito24 no um nus , em igualdade axiolgica com o respeito este, tambm
materializado pela preservao da autonomia dos menores de 18 anos25.
Melhor sorte no assiste arguio do direito sade como justificativa legislativa.
Com efeito, tal proteo se contextualiza no ECA mediante a efetivao de polticas sociais
23
Para dizer o mnimo, de acordo com a lgica microeconmica subjacente formao de preos, quanto maior
o volume negociado, mais baixo ser o valor unitrio, j que o lucro a menor individualmente considerado
compensado pelo lucro total afervel pelo ganho de escala. Cf. FERGUSON, C.E. Microeconomia. 20. ed. Traduo
de Almir Barbassa e Antonio Brando. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 262-264, para quem
especializao, diviso do trabalho e fatores tecnolgicos capacitam os fornecedores e tendem a reduzir o custo
unitrio, expandindo a escala de operao.
24
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas
em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio
e nas leis.
25
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do
adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas,
dos espaos e objetos pessoais.
Entre os comentaristas do ECA, as restries a essa autonomia costumam ser relacionadas tutela ou ao poder
familiar (ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 29).

Marcelo Lauar Leite
pblicas (art. 726). A seguir, todo o microssistema do Estatuto se desenvolve no sentido de

garantir o acesso dos seus tutelados e das gestantes aos servios do Sistema nico de Sade,
em clara circunscrio de sua teleologia normativa27, a teor, alis, do que j faz a Constituio
Federal28.
Ainda que se ignorasse as diretrizes constantes do ECA, o sobredito PL, tal qual a lei
mineira, representa inconteste afronta liberdade de iniciativa, chegando ao despautrio de
ordenar os itens negociveis nas redondezas de estabelecimentos de ensino da rede bsica.
Enquanto fundamento causa, razo de ser29 da ordem econmica constitucional, a livre
iniciativa no est sujeita a interferncias violadoras do ncleo essencial de suas facetas de
empreendimento econmico v.g., substituindo o sujeito que exerce empresa na articulao
dos fatores de produo ao determinar o que se deve alienar na execuo do objeto social
e contrato v.g., no espectro objetivo, proibindo pessoas livres e civilmente capazes30 de
convergir interesses contrapostos no exerccio de suas autonomias de vontade.
2.2 Regulao do lucro pela imposio de comportamentos comissivos ou omissivos
Em geral, pessoas fsicas ou jurdicas que organizam fatores de produo pretendem

obter rendimentos que ultrapassem suas despesas. O resultado dessa operao o lucro
permite a seus beneficirios a aquisio de outros bens ou servios e a expanso de
investimentos, dinamizando a cadeia produtiva. Em uma correlao direta, quanto maior
possibilidade de lucro, maiores sero (i) o estmulo aos riscos do empreendedorismo e (ii) os
benefcios decorrentes do exerccio de empresa em favor da coletividade v.g., disperso
tributria, oferecimento de empregos, pesquisa e desenvolvimento de inovaes e o prprio
oferecimento de bens e servios ao mercado. A essa gerao de riquezas externa, alis,
corresponde a funo social da empresa.
26
Art. 7 A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas
sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de
existncia.
27
Vide arts. 8 a 14. Na doutrina, cf. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado.
3. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 21-26; TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do
Adolescente. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 16-21; LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto
da Criana e do Adolescente. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 22-23.
28
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
1 O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana, do adolescente e do jovem,
admitida a participao de entidades no governamentais, mediante polticas especficas e obedecendo aos
seguintes preceitos:
(...).
29
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. v. 7. So Paulo: Saraiva,
1990, p. 14-15.
30
O art. 3 do PL n. 6.283/2013 no restringe suas imposies a crianas e com adolescentes o que, ainda
assim, poderia ser alvo de combate , mas a qualquer consumidor em potencial do estabelecimento que esteja
em um raio de 200 metros das escolas bsicas.

Dito isso, pode-se afirmar que o lucro o interesse primrio do exerccio de

empresa31, sendo tambm desejado conscientemente ou no por toda a sociedade.
Em que pese o estmulo ao lucro ser indispensvel para a prosperidade econmica e
social de qualquer nao, no raro que iniciativas parlamentares o limitem a fim de
beneficiar interesses distintos daqueles de titularidade de pessoas empresrias. Isso no
propriamente mau, afinal, a imprescindibilidade do lucro no acarreta sua imperatividade
perante outros valores consagrados constitucionalmente.
Na medida em que a prpria ordem econmica constitucional, fundada na livre
iniciativa, se desenvolve mediante o atendimento a princpios como as defesas do meio
ambiente e do consumidor, natural que atos normativos imponham comandos cogentes a
indstrias para que tratem seus resduos antes de descart-los na natureza32. Tambm no
de se estranhar que o CDC estabelea uma garantia mnima geral para a reclamao por vcios
em produtos ou servios33.
De certo, tais casos com os quais o leitor, certamente, tem familiaridade
harmonizam os valores que permeiam a Constituio Econmica. Contudo, embora essas
iniciativas parlamentares no se prestem diretamente a combater a lucratividade, elas
acarretam, como consequncia inexorvel, a presso sobre as despesas contbeis de qualquer
atividade mercantil. Por sua vez, a obteno do lucro almejado e a cadeia de vantagens dele
decorrentes demanda o aumento do faturamento34. Enfim, para a consecuo deste, a
inflao dos preos costuma ser a (nica) sada vivel.
Embora simples e tecnicamente grosseiro, esse retrato elucida a formao de preos
em geral. Ajuda, por exemplo, a compreender porque tomar um caf em certo restaurante de
frente para o mar mais caro do que tom-lo em casa. Em situaes semelhantes, pelo menos
em algum momento da vida, todos ns j ficamos indignados com uma cobrana de cinco
reais por um bem que custa a metade no supermercado. Irracionalmente, desconsideramos
que o restaurante tem custos distintos que precisam ser faturados, motivo pelo qual no
pagamos somente pelo caf, mas tambm pelo valor nele agregado correspondente a custos
com aluguel de ponto, infraestrutura, contratao e treinamento de funcionrios,
fardamentos, dedetizao, gua, energia eltrica, manuteno, contadores, advogados,
impostos, contribuies e taxas administrativas em geral para dizer o mnimo.
Explicado esse cenrio voltemos figura do legislador. Na qualidade de consumidor,
ele quer a reduo de preos; na de parlamentar, quer receber votos, altos subsdios e ter
poder de influncia. Ora, para onde seu critrio de prudncia h de apontar? Diminuio da
carga tributria? Simplificao de exigncias burocrticas? Claro que no. O auto-interesse
31
OLIVEIRA, Fabrcio de Souza; CATEB, Alexandre Bueno. Breves anotaes sobre a funo social da empresa. In:
Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, 2007, Braslia, p. 11;
CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier, Tratado de Direito Comercial brasileiro. v. 3. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1945, p. 14; COMPARATO, Fbio Konder. Estado, empresa e funo social. In: Revista dos Tribunais, So
Paulo, v. 85, n. 732, p. 38-49, out. 1996, p. 45; SZTAJN, Rachel. Notas sobre o conceito de empresrio e empresa
no Cdigo Civil brasileiro. In: Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 25, p. 233-249, jan. 2006, p. 245; RYN, Jean
Van. Principes de droit commercial. v. 1. Bruxelles: mile Bruylant, 1954, p. 229-230.
32
A exemplo da Lei Federal n. 12.305/2010, que institui a Poltica Nacional de Resduos Slidos.
33
Art. 26, I e II.
34
STIGLITZ, Joseph E.; WALSH, Carl E. Introduo microeconomia. Traduo de Helga Hoffmann. So Paulo:
Campus, 2003, p. 109-110.

Marcelo Lauar Leite
(ontolgico) direcionar seus esforos a medidas com efeitos imediatos sobre os preos de
bens e servios, o que soar bem a seus potenciais eleitores.
Ilustrativamente, vejamos exemplos concretos recentes na experincia nacional.
2.2.1 A distribuio de sacolas plsticas
Inmeros mercados, padarias, quitandas e redes varejistas fornecem a seus clientes

sacolas plsticas para o transporte dos produtos adquiridos. Sob um parmetro de
racionalidade econmica, certo que esse ato no se d por caridade ou filantropia. A
aparente gratuidade das sacolas se mostra, na verdade, como simples troca de um pagamento
direto por outro indireto. Em outras palavras, esse costume mercantil devidamente
remunerado pelo consumidor, pois seus custos e margens de lucro se encontram embutidos
em bens diretamente adquiridos.
Pouco se falava sobre isso at tal prtica ser descontinuada. Nos Estados da Bahia,
Esprito Santo e So Paulo, alguns estabelecimentos passaram a realizar a cobrana direta das
sacolas plsticas, abrindo a caixa de pandora das solues legislativas em defesa do
consumidor. Surgiram, ento, iniciativas como a Lei Municipal n. 5.334/2012 (Vila Velha/ES),
pela qual supermercados, padarias e estabelecimentos congneres ficam obrigados a fornecer
gratuitamente, aos seus clientes, sacolas plsticas convencionais, biodegradveis ou de papel
destinadas embalagem das mercadorias vendidas nos mencionados estabelecimentos35.
2.2.2 Material escolar
Em que pese a imprevisibilidade do futuro, poderia apostar algumas economias na

futura exibio de certas pautas jornalsticas no calendrio nacional. Em junho, falaro sobre
a tragicomdia dos solteiros em compras no dia dos namorados; entre agosto e setembro,
chuvas que arrastam morros, casas e vidas nos lembraro da inpcia governamental; em
fevereiro, pais sero personagens de entrevistas, indignados com listas escolares requerendo
a entrega, pelos alunos, de materiais de expediente.
Atentas a isso, vrias cmaras legislativas se moveram no sentido de defender o
consumidor. Em Natal/RN, por exemplo, foi promulgada a Lei Municipal n. 6.044/2010, que
veda, sob qualquer pretexto, a exigncia de materiais como papel ofcio, fita adesiva,
estncil, verniz corretor, entre outros considerados genricos e necessrios aos alunos36. No
mbito federal, em 2013, alterou-se a Lei n. 9.870/1999, declarando-se nula clusula
contratual que obrigue o contratante a pagamento adicional ou ao fornecimento de qualquer
material escolar de uso coletivo dos estudantes ou da instituio, necessrio prestao dos
servios educacionais contratados37.
35
Art. 1..
36
Art. 3, 3, II e IV.
37
Art. 1., 7.

2.2.3 Meia-entrada
Com origem na dcada de 40, o direito meia-entrada galgou uma longa expanso
histrica. Hoje regulado nacionalmente pela Lei n. 12.933/2013, contempla objetivamente o
acesso a salas de cinema, cineclubes, teatros, espetculos musicais e circenses e eventos
educativos, esportivos, de lazer e de entretenimento, em todo o territrio nacional,
promovidos por quaisquer entidades e realizados em estabelecimentos pblicos ou
particulares, mediante pagamento da metade do preo do ingresso efetivamente cobrado do
pblico em geral38. Subjetivamente, beneficia estudantes da educao bsica e superior39,
jovens de baixa renda em geral40, pessoas com deficincia (e seus acompanhantes)41, alm de
idosos42.
Como se no fosse o bastante, o direito meia-entrada ainda mais dilatado em
mbitos estadual e municipal. Por diversos atos normativos, tal benefcio se encontra
estendido a (i) qualquer pessoa com at 21 anos de idade43, (ii) doadores de sangue44, (iii)
38
Art. 1., caput.
39
Art. 1o (...)
(...)
2o Tero direito ao benefcio os estudantes regularmente matriculados nos nveis e modalidades de educao
e ensino previstos no Ttulo V da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que comprovem sua condio de
discente, mediante a apresentao, no momento da aquisio do ingresso e na portaria do local de realizao
do evento, da Carteira de Identificao Estudantil (CIE), emitida pela Associao Nacional de Ps-Graduandos
(ANPG), pela Unio Nacional dos Estudantes (UNE), pela Unio Brasileira dos Estudantes Secundaristas (Ubes),
pelas entidades estaduais e municipais filiadas quelas, pelos Diretrios Centrais dos Estudantes (DCEs) e pelos
Centros e Diretrios Acadmicos, com prazo de validade renovvel a cada ano, conforme modelo nico
nacionalmente padronizado e publicamente disponibilizado pelas entidades nacionais antes referidas e pelo
Instituto Nacional de Tecnologia da Informao (ITI), com certificao digital deste, podendo a carteira de
identificao estudantil ter 50% (cinquenta por cento) de caractersticas locais.
(...)
40
Art. 1o (...)
(...)
9 Tambm faro jus ao benefcio da meia-entrada os jovens de 15 a 29 anos de idade de baixa renda, inscritos
no Cadastro nico para Programas Sociais do Governo Federal (Cadnico) e cuja renda familiar mensal seja de
at 2 (dois) salrios mnimos, na forma do regulamento.
(...).
41
Art. 1o (...)
(...)
8o Tambm faro jus ao benefcio da meia-entrada as pessoas com deficincia, inclusive seu acompanhante
quando necessrio, sendo que este ter idntico benefcio no evento em que comprove estar nesta condio, na
forma do regulamento.
(...).
42
Estatuto do Idoso
Art. 23. A participao dos idosos em atividades culturais e de lazer ser proporcionada mediante descontos de
pelo menos 50% (cinqenta por cento) nos ingressos para eventos artsticos, culturais, esportivos e de lazer, bem
como o acesso preferencial aos respectivos locais.
43
Lei Estadual n. 3.364/2000 (Rio de Janeiro)
Art. 1 - assegurado o pagamento de 50% (cinqenta por cento) do valor efetivamente cobrado para o ingresso
em casas de diverses, praas desportivas e similares aos jovens de at 21 anos (vinte e um) anos de idade.
Lei Municipal n. 9.070/2005 (Belo Horizonte)
Art. 1 - Fica assegurada a meia-entrada, em estabelecimento cultural e de lazer, a jovem com idade inferior a
21 (vinte e um) anos que apresentar, no ato de compra do ingresso, seu documento nacional de identificao.
44
Lei n. Estadual n. 13.249/2002 (Cear)

Marcelo Lauar Leite
professores e servidores lotados na rede pblica municipal de educao45, (iv) enfermos de

cncer e seus acompanhantes46, e (v) aposentados ou pensionistas do Instituto Nacional do
Seguro Social47.
2.2.4 Crtica
Pelo visto at aqui, previsvel afirmar que a regulao do lucro pela imposio de
comportamentos comissivos ou omissivos no se mostra como meio necessrio, tampouco
adequado defesa do consumidor. Nos dois primeiros casos sacolas plsticas e material
escolar , as tentativas estatais guardam total inaptido para salvaguardar o interesse
especfico dos consumidores diretamente afetados. A razo simples e nsita lgica
econmica de composio tarifria: medidas legislativas que imponham novas obrigaes
(incrementando custos) s pessoas empresrias resultaro em aumento dos preos
(recompondo o faturamento).
Uma objeo comum a esse argumento a de que, na incerteza sobre o
comportamento dos players do mercado, a regulao seria prefervel. Assim, havendo dvida
sobre a concretizao do evento futuro diminuio dos preos em geral, seria mais prudente
vetar, desde logo, a cobrana por produtos especficos seja uma sacola plstica nos
supermercados, seja uma resma de papel ofcio nas escolas. No coincidncia que essa
Art. 1. Fica instituda a meia-entrada para doadores regulares de sangue em todos os locais pblicos de cultura,
esporte e lazer mantidos pelas Entidades e rgos da Administraoo Pblica Direta e Indireta do Estado do
Cear.
No mesmo sentido, cf. Lei Estadual n. 13.891/2012 (Rio Grande do Sul)
45
Lei Municipal n. 3.424/2002 (Rio de Janeiro)
Art. 1. Fica assegurado aos professores e profissionais da rede pblica municipal de ensino o pagamento de
cinquenta por cento do valor cobrado para ingresso em estabelecimentos e/ou casas de diverso, alm de praas
desportivas, que promovam espetculos de lazer, entretenimento e difuso cultural.
Lei Municipal n. 9.214/2007 (Fortaleza)
Art. 1. Aos educadores da rede de ensino pblico facultado o direito de pagar 50% (cinquenta por cento) do
preo do ingresso em cinemas, teatros e exposies artsticas, no mbito do municpio de Fortaleza.
No mesmo sentido, cf. Leis Estaduais n. 12.528/2002 (Pernambuco), 14.729/2012 e 15.298/2014 (So Paulo) e
Municipais n. 16.902/2003 (Recife) e 243/2006 (Natal).
46
Lei Estadual n. 15.724/2016 (Pernambuco)
Art. 1 assegurado s pessoas com cncer o acesso a salas de cinema, cineclubes, teatros, espetculos musicais
e circenses e eventos educativos, esportivos, de lazer e de entretenimento, em todo o territrio do Estado de
Pernambuco, promovidos por quaisquer entidades e realizados em estabelecimentos pblicos ou particulares,
mediante pagamento da metade do preo do ingresso efetivamente cobrado do pblico em geral.
(...)
2 O direito ao pagamento da metade do preo do ingresso efetivamente cobrado do pblico em geral
extensivo ao acompanhante da pessoa com cncer, desde que comprovada a necessidade e a presena no evento
nesta condio.
No mesmo sentido, cf. Lei Municipal n. 344/2011 (Natal).
47
Lei Estadual n. 7.366/1993 (Rio Grande do Sul)
Art. l. Os aposentados e pensionistas do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), cuja aposentadoria ou
penso no sejam superiores a 3 (trs) salrios mfnimos por ms, tero direito a pagar 50% (cinqUenta por cento)
do preo do ingresso em cinemas, teatros, espetculos esportivos, circenses ou de outras reas de cultura, lazer
e entretenimento, no mbito do municipio de Porto Alegre.
(...).

soluo seja bem quista aos olhos dos consumidores. Ora, se a legislao consegue eliminar
essa variabilidade decisria da composio de preos em sua origem, por que no a estimular?
Juridicamente, o ativismo parlamentar sobre o exerccio de empresa esbarra na
posio constitucional da livre iniciativa. Na qualidade de fundamento da ordem econmica e
direito fundamental, ela a base slida e inexorvel de todas as regras e princpios da
Constituio Econmica. Para alm do j retratado contedo da liberdade de empresa a qual
inclui, obviamente, a titularidade na definio de uma poltica de preos praticados em
mercado , a Constituio limita a atividade normativa e reguladora do Estado sobre os
agentes privados s funes de fiscalizao e incentivo48, as quais passam longe de ingerncias
na formao de preos na forma instrumentalizada.
Na seara econmica, as medidas supracitadas tambm padecem de dois problemas.
Primeiramente, elas guardam alto grau de ineficincia, haja vista a fcil redistribuio das
margens entre produtos diversos (importando em inadequao jurdica). Em segundo lugar
e consequentemente , no se destinando a corrigir uma anomalia49, distorcem o equilbrio
de mercados competitivos50 assim considerados os que no estejam sujeitos a uma situao
de monoplio ou oligoplio (importando em desnecessidade jurdica). Bem se v, tais atos
legislativos se revelam violadores do critrio da proporcionalidade regedor das restries a
direitos fundamentais51.
Mesmo em um vis estritamente pragmtico, a pretensa regulao pr-consumerista
feita em torno das sacolas plsticas e do material escolar se transmuta, facilmente, em
anticonsumerista. Ilustrativamente, imagine-se que, por dificuldades gerenciais de diluio
proporcional dos preos das sacolas plsticas entre todos os produtos disponveis, um
supermercado tenha embutido esses custos no preo de produtos alimentcios essenciais.
Nesse panorama, embora haja a possibilidade de reduo casustica de benefcios tarifrios,
ela no sustentvel quando transposta classe. Na medida em que um grupo de
48
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo
para o setor privado.
(...).
49
Entre elas, cite-se a assimetria de informao, as externalidades e o monoplio. Nesse sentido, a Constituio
impe a represso dominao de mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros
(CF, art. 173, 4 e Lei Federal n. 12.529/2011, art. 36).
50
ARIDA, Prsio. A pesquisa em direito e economia: em torno da historicidade da norma. In: ZYLBERSZTAJN,
Decio; SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: anlise econmica do direito e das organizaes. Ebook. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005, p. 124; LUCINDA, Cludio R. Regulao tarifria: princpios introdutrios. In: SCHAPIRO,
Mario Gomes (org.). Direito econmico regulatrio. Ebook. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 206 [A opinio
predominante na literatura econmica a de que, independentemente das motivaes dos reguladores, a ao
governamental no domnio econmico tende a gerar resultados no to eficientes quanto os obtidos a partir da
interao entre agentes diretamente responsveis pelas consequncias de suas decises. Desta forma, a
interveno direta do Estado no estabelecimento de preos somente deve ocorrer se existirem razes fortes para
tanto. Em geral, essas razes podem ser agrupadas em duas categorias: (a) preos altos a ao da empresa se
d de tal forma que os preos resultantes so acima dos nveis competitivos, por meio do exerccio unilateral do
poder de mercado; (b) ameaa anticompetitiva alm do exerccio unilateral do poder de mercado, pode haver
o risco que a empresa produtora do bem ou servio se engaje em atividades com o fito de limitar a concorrncia
no setor].
51
SANTANNA, Ana Carolina Squadri. Regulao da ordem econmica e discricionariedade legislativa. In: Revista
dos Tribunais, v. 877, p. 75-98, nov. 2008, p. 89-91; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. O fomento como
instrumento de interveno estatal na ordem econmica. In: Revista de Direito Pblico da Economia, a. 8, n. 32,
p. 57-71, out./dez. 2010, p. 60.

Marcelo Lauar Leite
consumidores obteria vantagem econmica com a suposta gratuidade no recebimento de

sacolas v.g., os que realizam pequenas compras de itens suprfluos , outro,
inevitavelmente, suportaria os custos dos primeiros v.g., pagando um preo maior,
proporcionalmente, por cada sacola.
Melhor sorte no socorre aos consumidores quando a poltica comercial a da
diluio dos preos das sacolas entre todos os produtos. De fato, a embutidura proporcional
generalizada se somaria a outros custos tributrios e administrativos camuflados no preo
final, dificultando o controle transacional quanto causa do dispndio financeiro. Tambm
por isso, entendo que uma regulao pretensamente favorvel ao consumidor deveria
estimular um pagamento direto pelos bens adquiridos, afastando-se de medidas ftica e
juridicamente contrrias aos interesses da classe sob defesa.
Derradeiramente, conquanto a regulao legislativa da meia-entrada se imponha
inegavelmente sobre relaes de consumo, seu propsito no a defesa do consumidor
enquanto classe, mas a concesso de um incentivo a determinados grupos sociais. De fato, o
direito meia-entrada no decorre da qualidade de consumidor dos seus titulares, mas do
puro pertencimento ao grupo de beneficirios eleito pelos parlamentos federativos como
merecedor de uma poltica diferenciada de preos.
Em outras palavras, o fato de tais grupos serem inevitavelmente compostos por
consumidores no tem o condo de elevar tais iniciativas legislativas categoria de medidas
de defesa do consumidor. Pelo contrrio, a correspondncia entre o nmero de consumidores
e o de habitantes em territrio nacional eleva a meia-entrada a um status amplamente
anticonsumerista, pois, obrigando o mercado a cobrar dos seus beneficirios apenas a metade
do preo de equilbrio para os bens jurdicos em jogo, acarreta, reflexamente, a majorao
tarifria para os no pertencentes ao grupo de favorecidos.
Naturalmente, classificar a meia-entrada como uma regulao anticonsumerista no
tem qualquer relao com sua constitucionalidade ou legalidade. Apesar de no ser esse o
objeto da investigao, parece sensato advogar que a deciso legislativa de favorecer os
grupos usualmente constantes da relao de beneficirios daquele direito vai ao encontro de
objetivos fundamentais da Repblica, tais como a construo de uma sociedade justa e
solidria e a reduo das desigualdades sociais52 esta, alis, tambm princpio da ordem
econmica53. Ter-se-ia, assim, uma harmonizao de valores compatvel com os propsitos da
maior fonte de interesses pblicos do ordenamento vigente: a Constituio Federal.
2.3 Regulao da segurana pela instituio de monoplios: o caso dos txis
Diz-se haver monoplio em situaes de concorrncia imperfeita nas quais,

simultaneamente, (i) no h substitutos prximos e (ii) a definio de preos realizada de
maneira independente, sem necessidade de o monopolista levar em considerao preos de
outros vendedores54. A principal causa dos monoplios a instituio de barreiras de entrada,
52
CF, art. 3, I e III.
53
CF, art. 170, VII.
54
WATSON, Donald S.; HOLMAN, Mary A. Microeconomia. Traduo de Auriphebo Simes. So Paulo: Saraiva,
1979, p. 300-301.

impedindo a presena de novos competidores55, as quais so usualmente criadas pelo prprio

Estado56. Nesse contexto, o transporte individual de passageiros esteve historicamente
atrelado aos servios de txi.
Desenvolvida mediante outorga municipal57, a atividade dos taxistas configura claro
monoplio econmico de grupo. Essa caracterizao, que vem sendo reconhecida em ensaios
estrangeiros58, se deve imposio estatal de uma poltica de tabelamento que impede a
flutuao de preos entre os players, caracterstica mais relevante dos ambientes
competitivos.
Em paralelo a essa realidade, o desenvolvimento e a massificao de ferramentas
tecnolgicas peer to peer (p2p) chegou ao pblico tambm no ramo do transporte individual
dos passageiros. A partir do fenmeno Uber, outros agentes econmicos v.g., Cabify, Televo
e EasyGo passaram a conectar pessoas que, convergindo seus interesses, ofertam e
demandam tal servio; porm, com um detalhe: a inexistncia de outorga estatal. Com esses
novos prestadores, a competio no transporte individual foi (i) incrementada no mbito da
disponibilidade geogrfica e da qualidade e, efetivamente, (ii) inaugurada na fundamental
seara dos preos.
Porm, tal quadro no foi bem visto pelos vereadores brasileiros, que tomaram vrias
iniciativas para vedar a concorrncia entre taxistas e os novos players de seu mercado59.
Embora tais proibies estejam sendo sucessivamente suspensas por controle judicial, de se
indagar qual foi a base para suas francas prosperidades em mbito parlamentar. Por caridade
hermenutica, desde j, abstenho-me de entrar no mrito da motivao socialmente sabida:
o lobby e poder de barganha eleitoral dos taxistas j estabelecidos. Centro-me, ento, na
motivao juridicamente explicitada nos Projetos de Lei no que toca aos consumidores: a
segurana.
55
GANS, Joshua; KING, Stephen; MANKIW, N. Principles of microeconomics. Sidney: Harcourt Brace, 1999, p. 300.
56
KRUGMAN, Paul; WELLS, Robin. Microeconomia: uma abordagem moderna. 3. ed. Traduo de Regina
Macedo. Ebook. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015, p. 707; ASTUDILLO, Manuel. Curso de derecho econmico:
legislacin econmica. t. 1. Santiago: Universidad Central de Chile, 2006, p. 101; FRIEDMAN, Milton. Monopoly
and social responsability. In: MANSFIELD, Edwin (org.). Monopoly power and economic performance: an
introduction to a current issue of public police. New York: W.W. Norton & Company, 1968, p. 109-110 [Probably
the most important source of monopoly power has been government assistance, direct and indirect. (...)].
57
Lei Federal n. 12.587/2012
Art. 12. Os servios de utilidade pblica de transporte individual de passageiros devero ser organizados,
disciplinados e fiscalizados pelo poder pblico municipal, com base nos requisitos mnimos de segurana, de
conforto, de higiene, de qualidade dos servios e de fixao prvia dos valores mximos das tarifas a serem
cobradas.
Art. 12-A. O direito explorao de servios de txi poder ser outorgado a qualquer interessado que satisfaa
os requisitos exigidos pelo poder pblico local.
(...).
58
De fato, a existncia de monoplios no deve ser atrelada somente ideia de exclusividade de fornecimento
por uma pessoa jurdica, mas tambm pela exclusividade a uma categoria, tal qual ocorre com os taxistas. Cf.,
nesse sentido, STEVEN, Rahel. Economics of the Taxi Industry: an Uber Shake-up. In: Honors Theses AY 15/16,
University of Wyoming, Laramie, 2016, p. 2; TASCHLER, Erica. A crumbling monopoly: the rise of Uber and the
Taxi Industrys struggle to survive. Chicago: Institute for Consumer Antitrust Studies, 2015, p. 1-2; NOWAG, Julian.
The Uber-cartel? UBER between labour and competition law. In: Lund Student Law Review, Lund, v. 3, p. 95-104,
2016, p. 95-97.
59
V.g., PLs n. 220/2015 (Manaus), 1.654/2015 (Belo Horizonte), 5.00201/2015 (Curitiba) e 297/2015 (Goinia).

Marcelo Lauar Leite
De fato, o bem jurdico segurana integra o rol de direitos consumeristas assim

como a sade e a proteo vida60. No entanto, tambm aqui61, apenas os riscos anormais e
imprevisveis da prestao de servios poderiam tentar ser controlados pelo Estado, seja
exigindo prestao de informaes necessrias e adequadas a respeito do servio 62, seja, em
casos extremos, coibindo uma atividade.
Ora, a diferenciao na segurana entre txis e suas alternativas p2p , a rigor,
positiva ao consumidor. Nesse novo modelo de negcios, a primeira e imediata vantagem a
identificao do condutor e do veculo de forma prvia prestao do servio. A seguir, a
instantnea e constante avaliao do usurio, acarreta no apenas a classificao do
prestador, mas tambm sua eventual eliminao das plataformas de requisio. Com isso,
questes de segurana cuja soluo poderia levar anos pelos meios usuais de controle estatal
sobre os txis processo administrativo ou judicial so dinamicamente resolvidas pelo
prprio mercado dificultando ou afastando o agente prejudicial do meio de acesso aos
consumidores.
Para alm dessa realidade, o debate merece uma reflexo derradeira. Ao lado dos
novos players e taxistas, o que impede que qualquer pessoa possa oferecer servios de
transporte individual, levando interessados entre um ponto geogrfico e outro? parte de
condicionamentos administrativos v.g., habilitao para a conduo veicular restrinjamos
a anlise ao direito do consumidor, especificamente no que toca sua segurana. possvel,
com base nesse aspecto, que o Estado impea uma livre contratao pelos interessados?
O CDC leva a uma resposta negativa. Mais uma vez, a segurana um direito, no um
nus. A fora estatal no pode se impor sobre a autonomia privada de maneira
desproporcional. Ilustrativamente, se Joo opta por entrar no carro de um prestador
desconhecido, ele corre o risco de, no trajeto, enfrentar comportamentos imperitos ou
imprudentes. Taxista ou no, o motorista pode falar ao telefone, avanar em semforos
fechados ou realizar ultrapassagens perigosas. Pelo vis humano da prestao, os
contratantes tambm devem sopesar que atos de violncia premeditados ou espontneos
podem exsurgir reciprocamente como exteriorizao de um vis psquico doentio ou
circunstancialmente desequilibrado.
A psicologia mostra que aes humanas perigosas podem ocorrer em qualquer
lugar63. Apesar disso, a eventualidade de um aougueiro violentar uma consumidora,
60
CDC, art. 6, I, op. cit.
61
Cf. comentrios feitos no ponto 2.1
62
CDC, art. 8, caput, op. cit.
63
No consumo de produtos, o funcionamento se d de maneira uniforme e objetiva entre um universo inserido
em um mesmo sistema, conferindo-lhe normalidade e previsibilidade de uso e fruio. Tratando-se de servios
humanos, a variabilidade inerente cada condio pessoal impede que se possa fazer prognsticos precisos
quanto segurana esperada em cada tratativa negocial. Evidenciando esse vis incontrolvel do
comportamento humano, o MACARTHUR VIOLENCE RISK ASSESSMENT STUDY descreve fatores de risco para a violncia
de ordem (i) pessoal (demogrfico, de personalidade v.g., raiva, impulso e psicopatias e cognitivos v.g.,
danos neurolgicos); (ii) histrica (histria social familiar, laboral, educacional, psicolgica e sexual , histria
de hospitalizaes psiquitricas, histria de crimes e violncia detenes, recluses, violncia sofrida ou
praticada; (iii) contextual (estresse, suporte social arranjos de vida, percepo de suporte, network , acesso a
meios de violncia v.g., armas); e, (iv) clnica (sintomas grau de severidade, desiluso, alucinao, fantasias
violentas diagnsticos j realizados, uso de substncias psicoativas e (no) submisso a tratamentos)
STEADMAN, Henry J.; ROBBINS, Pamela Clark; APPELBAUM, Paul et. al. The MacArthur Violence Risk Assessment
Study. In: American Psychology Law Society, Tampa, v. 16, n. 3, p. 1-4, 1996, p. 2. Embora os parmetros desse

coagindo-a a ingressar em um recinto fechado, no autoriza o Estado a proibir a contratao

de aougueiros sem registro, muito menos de lhes exigir o pagamento de taxas, a utilizao
de facas sem ponta ou frequncia em cursos de capacitao em Conselhos Regionais do
Aougue. Tal tipo de ingerncia, h de se convir, seria inadequada harmonizao entre as
facetas da liberdade de iniciativa e os princpios da ordem econmica. Defender o consumidor
tambm passa por respeitar sua autonomia privada, resultante da ponderao sobre a
tomada de decises e da avaliao dos riscos da convivncia em sociedade.
CONSIDERAES FINAIS
Em diversas oportunidades, partindo de uma pressuposta legitimidade para tutela de

escolhas eminentemente privadas, os parlamentares brasileiros propem regulaes com
almejos pr-consumeristas. Na abordagem de casos de natureza plural, evidenciou-se que tais
medidas de suposto bom senso podem, facilmente, se voltar contra os interesses das mesmas
pessoas pretensamente beneficiadas com imposies estatais de condutas comissivas e
omissivas, em claro enviesamento anticonsumerista.
Na esteira da ordem econmica e constitucional vigente, fundadas na liberdade de
iniciativa e em seus valores sociais, o bem-estar da coletividade privilegia uma dinmica de
trocas livres e pouco controladas com seus riscos inerentes em detrimento de um Estado
de vigilncia que acesse, monitore ou determine questes relacionadas vida, privacidade e
intimidade de cada um.
A autonomia privada um espao de atuao que permite a autorregulamentao
da atividade jurdica entre particulares. Tratando-se de relaes de direito privado, so eles
os que mais conhecem seus interesses e valores e, por isso mesmo, so seus melhores
defensores64. Nesse esprito, o consumidor possui direitos e no nus relacionados
sade, segurana e, especialmente, liberdade de escolha, de modo que regulaes
porventura incidentes sob esse espectro de prerrogativas devem se direcionar sua
preservao.
estudo-paradigma tenham imensa serventia no campo das anlises e condutas teraputicas, suas implicaes
para as relaes sociais apontam para a pouca eficcia de instrumentos jurdicos que possam prevenir ou obstar,
de maneira abrangente, comportamentos violentos por humanos vivendo em coletividade (HEILBRUN, Kirk;
WITTE, Gretchen. The MacArthur Risk Assessment Study: implications for practice, research, and policy. In:
Marquette Law Review, Milwaukee, v. 82, i. 4, p. 733-757, 1999, p. 754-755). Por fim, entre ns, cf., estudos
sobre psicopatologias da conscincia, ateno, orientao, memria, percepo sensorial, pensamento, juzo,
delrios, linguagem, afeto, humor, vontade e impulso que podem desaguar em riscos segurana de seus
enfermos e de terceiros: SERAFIM, Antonio de Pdua; SAFFI, Fabiana. Psicologia e prticas forenses. Barueri:
Manole, 2012, p. 19-42.
64
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica:
perspectivas estrutural e funcional. In: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, p. 3-39, abr. 1989,
p. 11.

Marcelo Lauar Leite
REFERNCIAS
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como princpio fundamental da
ordem jurdica: perspectivas estrutural e funcional. In: Boletim da Faculdade de Direito de
Coimbra, Coimbra, p. 3-39, abr. 1989.
ARIDA, Prsio. A pesquisa em direito e economia: em torno da historicidade da norma. In:
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: anlise econmica do direito e
das organizaes. Ebook. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
ASQUINI, Alberto. Profili dellimpresa. Traduo de Fbio Konder Comparato. In: Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, v. 35, n. 104, p. 109-126.
out./dez. 1996.
ASTUDILLO, Manuel. Curso de derecho econmico: legislacin econmica. t. 1. Santiago:
Universidad Central de Chile, 2006.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. v. 7. So
Paulo: Saraiva, 1990.
BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual
de direito do consumidor. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier, Tratado de Direito Comercial brasileiro. v. 3. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1945.
COMPARATO, Fbio Konder. Estado, empresa e funo social. In: Revista dos Tribunais, So
Paulo, v. 85, n. 732, p. 38-49, out. 1996.
DENARI, Zelmo. Arts. 8 a 28. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. (org). Cdigo brasileiro de
defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2004.
DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo: para bem dirigir a prpria razo e procurar a
verdade nas cincias. 9. ed. Traduo de Mrcio Pugliesi e Norberto Lima. So Paulo: Hemus,
1998.
ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
FERGUSON, C.E. Microeconomia. 20. ed. Traduo de Almir Barbassa e Antonio Brando. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 1999.
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Arts. 6 e 7. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. (org).
Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004.
FRIEDMAN, Milton. Monopoly and social responsability. In: MANSFIELD, Edwin (org.).
Monopoly power and economic performance: an introduction to a current issue of public
police. New York: W.W. Norton & Company, 1968.
GANS, Joshua; KING, Stephen; MANKIW, N. Principles of microeconomics. Sidney: Harcourt
Brace, 1999.

HEILBRUN, Kirk; WITTE, Gretchen. The MacArthur Risk Assessment Study: implications for
practice, research, and policy. In: Marquette Law Review, Milwaukee, v. 82, i. 4, p. 733-757,
1999.
KRUGMAN, Paul; WELLS, Robin. Microeconomia: uma abordagem moderna. 3. ed. Traduo
de Regina Macedo. Ebook. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997.
LEITE, Marcelo Lauar. Descortinando um direito fundamental: notas sobre a livre iniciativa.
In: Revista Constituio e Garantia de Direitos, Natal, v. 6, n. 1, p. 1-15, 2013.
LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 11. ed. So
Paulo: Malheiros, 2010.
LUCINDA, Cludio R. Regulao tarifria: princpios introdutrios. In: SCHAPIRO, Mario
Gomes (org.). Direito econmico regulatrio. Ebook. So Paulo: Saraiva, 2010.
MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. O fomento como instrumento de interveno estatal
na ordem econmica. In: Revista de Direito Pblico da Economia, a. 8, n. 32, p. 57-71,
out./dez. 2010.
MARQUES, Claudia Lima. Art. 6. In: MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman
V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
MRQUEZ, Gabriel Garca. Relato de um nufrago. Traduo de Remy Gorga Filho. So
Paulo: Record, 1970.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009.
NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 1996.
NOWAG, Julian. The Uber-cartel? UBER between labour and competition law. In: Lund
Student Law Review, Lund, v. 3, p. 95-104, 2016.
OLIVEIRA, Fabrcio de Souza; CATEB, Alexandre Bueno. Breves anotaes sobre a funo
social da empresa. In: Latin American and Caribbean Law and Economics Association
(ALACDE) Annual Papers, 2007.
PREZ, Francisco Porra. Teora del Estado: teora poltica. 40. ed. Ciudad de Mxico: Porra,
2009.
POPPER, Karl. Lgica das cincias sociais. Traduo de Estevo de Rezende Martins, Apio
Cludio Muniz Acquarone Filho e Vilma de Oliveira Moraes e Silva. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2004.
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
RYN, Jean Van. Principes de droit commercial. v. 1. Bruxelles: mile Bruylant, 1954.
SANTANNA, Ana Carolina Squadri. Regulao da ordem econmica e discricionariedade
legislativa. In: Revista dos Tribunais, v. 877, p. 75-98, nov. 2008.

Marcelo Lauar Leite
SERAFIM, Antonio de Pdua; SAFFI, Fabiana. Psicologia e prticas forenses. Barueri: Manole,
2012.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros,
2005.
STEADMAN, Henry J.; ROBBINS, Pamela Clark; APPELBAUM, Paul et. al. The MacArthur
Violence Risk Assessment Study. In: American Psychology Law Society, Tampa, v. 16, n. 3, p.
1-4, 1996.
STEVEN, Rahel. Economics of the Taxi Industry: an Uber Shake-up. In: Honors Theses AY
15/16, University of Wyoming, Laramie, 2016.
STIGLITZ, Joseph E.; WALSH, Carl E. Introduo microeconomia. Traduo de Helga
Hoffmann. So Paulo: Campus, 2003.
SZTAJN, Rachel. Notas sobre o conceito de empresrio e empresa no Cdigo Civil brasileiro.
In: Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 25, p. 233-249, jan. 2006.
TASCHLER, Erica. A crumbling monopoly: the rise of Uber and the Taxi Industrys struggle to
survive. Chicago: Institute for Consumer Antitrust Studies, 2015.
TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1995.
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A proteo ao consumidor no sistema jurdico brasileiro. In:
MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno (org.). Doutrinas essenciais: direito do
consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
WATSON, Donald S.; HOLMAN, Mary A. Microeconomia. Traduo de Auriphebo Simes. So

O PODER JUDICIRIO NO ESTADO
NEOCONSTITUCIONAL
THE JUDICIARY IN THE NEOCONSTITUTIONAL STATE
CAMILA PAULA DE BARROS GOMES*
RESUMO ABSTRACT
Diante de uma conjuntura neoconstitutional que se Faced with an environment neoconstitutional, which
prope a superar a legalidade estritamente aims to overcome the strict legal positivist through
positivista por meio da valorizao dos princpios optimization of the constitutional principles, the
constitucionais, o Poder Judicirio se torna o Judiciary is the protagonist of the system, competing
protagonista do sistema, a ele competindo a with it the definition of terms and open interpretation
definio de clusulas abertas e a interpretao da of the Constitution. Many challenges arise from that,
Constituio. Muitos desafios surgem a partir da, imposing the necessity to define the limits of
impondo-se a necessidade de definir os limites da performance of judges, especially against the
atuao dos magistrados, especialmente frente ao parliament. This definition seems to be essential to
parlamento. Tal definio mostra-se essencial para o the concept of democracy, as the new dimension
prprio conceito de democracia, vez que a nova given to the Judiciary no longer fits the classical view
dimenso atribuda ao Poder Judicirio j no se of democracy, understood as the government of the
adqua viso clssica de democracia, compreendida people. In this new context, democracy becomes
como o governo do povo. Nesse novo contexto, a more of content material inafastveis, whose defense
democracia passa a ser acrescida de contedos is the responsibility of judges, mainly responsible for
materiais inafastveis, cuja defesa est a cargo dos the control of other branches of government. The
juzes, principais responsveis pelo controle dos purpose of this article is to define the role of judges
demais poderes do Estado. O objetivo desse artigo and the judicial decision in the Democratic State of
definir o papel dos magistrados e da deciso judicial Law, so that may contribute to the development of
no Estado Democrtico de Direito, a fim de que the legal system. The research method used is
possam contribuir para a evoluo do sistema bibliographical and documentary.
jurdico. O mtodo de pesquisa utilizado o
bibliogrfico e documental
Palavras-chave: neoconstitucionalismo; Poder Keywords: neoconstitucionalismo; Judiciary; judicial
Judicirio; deciso judicial; democracia. decision; democracy.
* Mestre e Especialista em Direito pelo Centro Universitrio Toledo (UNITOLEDO).

Graduada em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Professora do UNITOLEDO.
camilabgomes@uol.com.br

Camila Paula de Barros Gomes
SUMRIO
INTRODUAO; 1 A QUESTO DAS DECISES CONTRAMAJORITRIAS; 2 OS RISCOS DA

SUPERVALORIZAO DO PODER JUDICIRIO; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS.
INTRODUO
O direito constitucional passou por profundas transformaes aps o trmino da

Segunda Guerra Mundial, com a percepo de que um positivismo extremamente centrado
na lei pode justificar condutas abusivas e violar direitos fundamentais. Tal constatao deu
origem a um movimento, denominado de neoconstitucionalismo, cuja preocupao central
aperfeioar o Estado Democrtico de Direito mediante a disseminao dos valores previstos
nos princpios constitucionais para todo o ordenamento jurdico.
Conforme salienta Paolo Comanducci1, no plano terico o neoconstitucionalismo
representa uma alternativa ao juspositivismo tradicional, ao tratar a Constituio Federal
como um conjunto de princpios e regras. Essa normatizao da Constituio e de seus
princpios gera uma reaproximao entre Direito e filosofia2, vez que ultrapassa os limites
da legalidade estrita em busca da efetivao de uma srie de valores constitucionais erigidos
a partir da noo de dignidade da pessoa humana.
A alocao do Poder Judicirio como o guardio dos princpios e valores assegurados
pela Constituio faz com que ele atue no cenrio poltico, o que provoca uma verdadeira
expanso do Judicirio, facilmente verificada pelo acentuado aumento do nmero de aes
judiciais. Essa valorizao do papel atribudo aos magistrados demonstra que est totalmente
superada a viso segundo a qual o juiz era um mero reprodutor das palavras da lei,
reconhecendo-se uma participao mais ativa aos magistrados. Esse redimensionamento da
importncia do Poder Judicirio remete importante questo, j debatida por Cappelletti 3,
da funo do magistrado na interpretao do direito.
A tnica atual reconhecer que os juzes participam do processo de criao do
ordenamento jurdico, vez que a eles compete definir o contedo de clusulas como
dignidade da pessoa humana, razoabilidade e eficincia, assim como a possibilidade
resoluo dos conflitos entre as normas constitucionais, em atuao claramente
complementadora do trabalho legislativo4.
Essa nova amplitude do Poder Judicirio acaba por abalar o frgil equilbrio entre
direito e poltica. Isso porque, com grande frequncia, o Judicirio instado a se pronunciar
sobre polticas pblicas implementadas pelos Poderes Executivo e Legislativo, que se
mostraram insuficientes ou, at mesmo, sobre a ausncia das referidas polticas. Ao cumprir
1
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um anlisis metaterico. In: Miguel Carbonell,
Neoconstitucionalimo(s), Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 83.
2
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil). Revista da Procuradoria Geral do Estado, Porto Alegre, jul.-dez. 2004, v.28, n.60, p.31.
3
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1999, trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira
4
BARROSO, op. cit., p.36.

O Poder Judicirio no Estado neoconstitucional
sua funo constitucional, o Judicirio no deve invadir as competncias dos demais poderes,
e sim, zelar pela efetivao da Carta Constitucional, o que leva Nagibe de Melo Jorge Neto a
afirmar:
...os sistemas poltico e jurdico, por vezes, ocupam o mesmo espao, atuam sobre
as mesmas questes, mas operam em freqncias e canais distintos, obedecendo a
razes distintas e utilizando-se de linguagem distintas. Um complementa o outro,
mas no se anulam, tampouco h uma substituio ou confuso de um pelo outro 5.
Percebe-se que o novo status atribudo ao Poder Judicirio traz consigo algumas
dificuldades. Isso porque, para garantir o cumprimento da Constituio, especialmente de
suas clusulas ptreas, o juiz pode tomar decises contrrias vontade da maioria
parlamentar. Afora isso, h ainda a questo dos limites da participao criativa do magistrado
na interpretao do direito, tendo em vista a possibilidade de excessos conduzirem a um
totalitarismo judicial.
O objetivo desse artigo definir o papel do Poder Judicirio na democracia contempornea,
traando os limites de sua atuao. Para tanto, necessrio enfrentar o problema das decises
contramajoritrias.
1 A QUESTO DAS DECISES CONTRAMAJORITRIAS
A conciliao entre neoconstitucionalismo e democracia exige uma leitura adequada

do conceito desta era contempornea. Tal constatao conduz ao entendimento de que a
democracia j no pode ser analisada apenas como o governo por meio de representantes
do povo, vez que tal postura, dissociada de valores e direitos fundamentais, pode conduzir a
maioria a tomar decises arbitrrias. Democracias fortes dependem do respeito efetivo aos
direitos assegurados constitucionalmente.
Para Nagibe de Melo Jorge Neto:
A modernidade se encaminhou para uma organizao em que a democracia no

significa simplesmente o exerccio do poder estatal por meio dos representantes do
povo. A representao popular, para se legitimar, deve estar cada vez mais
amparada, corrigida e enriquecida por mecanismos ancilares, sob pena de instituir
um regime poltico fundado na ditadura do parlamento, to divorciado dos
interesses do povo quanto qualquer ditadura ou oligarquia. Desses mecanismos, os
mais antigos e conhecidos so a liberdade de pensamento, a participao popular
direta por meio do plebiscito e do referendum o recall, mecanismo que possibilita
a cassao do mandato do parlamentar que trai a representao popular.6
Dessa forma, o conceito formal de democracia j no satisfatrio, vez que o
5
JORGE NETO, Nagibe de Melo. O controle jurisdicional das polticas pblicas. Concretizando a democracia e os
direitos sociais fundamentais. Salvador; JusPodivm, 2008, p.70.
6
JORGE NETO, op.cit., p. 77.

processo eleitoral no suficiente para aproximar o eleitor das decises polticas. O Estado
Democrtico de Direito exige e est apoiado em uma viso substancial de democracia, onde
se ampliam os espaos de participao do cidado, tornando-se o Poder Judicirio verdadeiro
instrumento de efetivao dos princpios democrticos7
Luigi Ferrajoli8 se debrua sobre a questo democrtica e afirma que as normas
responsveis pela organizao e funcionamento dos Poderes Pblicos constituem a dimenso
formal da democracia, enquanto as normas relativas ao direito de liberdade e aos direitos
sociais so caractersticas de uma democracia substancial, o que essencial em um Estado
Democrtico de Direito. O garantismo de Ferrajoli leva Lenio Luiz Streck a assim se
manifestar:
...altera-se a relao entre a poltica e o Direito. Uma vez que o Direito j no est
subordinado poltica como se dela fosse instrumento, seno que a poltica que
se converte em instrumento de atuao do Direito, subordinada aos vnculos a ela
impostos pelos princpios constitucionais: vnculos negativos, como os gerados
pelos direito s liberdades que no pode ser violado; vnculos positivos, como os
gerados pelos direitos sociais, que devem ser satisfeitos9.
Tais consideraes remetem ao questionamento acerca da legitimidade do Poder

Judicirio, composto por membros no eleitos, para, por meio de decises acerca do
contedo da Constituio, restringir as manifestaes do Parlamento ou do administrador
pblico. John Hart Ely10 afirma que o grande problema da reviso judicial justamente o fato
de um corpo no eleito de juzes dizer aos representantes eleitos pelo povo que eles no
podem governar como gostariam. Na viso do autor, o papel dos Tribunais seria fiscalizar os
procedimentos que legitimam o processo democrtico, sem intervir em decises polticas
acerca de valores morais. Sua concepo de democracia fortemente marcada pelo princpio
da igualdade, vez que a ofensa aos direitos das minorias significa que o processo poltico no
observou as condies democrticas.
Nota-se que a teoria de Ely busca compatibilizar a existncia de decises
contramajoritrias com a democracia, limitando a possibilidade dos magistrados se
manifestarem de modo contrrio vontade parlamentar defesa do procedimento
democrtico, ou seja, tutela dos direitos relativos participao poltica e a proteo de
minorias, e excluindo, portanto, a possibilidade de julgamentos de contedo moral.
Na mesma linha procedimentalista, Habermas sustenta que a lgica da separao de
poderes no pode ser ofendida por um Tribunal que no detm meios para impor suas
decises aos poderes Legislativo e Executivo, razo pela qual uma democracia constitucional
no deve fundar-se em valores materiais sob pena de se transformar o Tribunal
7
APPIO, Eduardo. Controle judicial de polticas pblicas no Brasil. Curitiba:Juru, 2008, p. 27.
8
FERRAJOLI, Luigi. Juspositivismo crtico y democracia constitucional. Isonomia- revista de teoria y filosofia Del
derecho, n.16, abril, 2002, p.13.
9
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica uma nova crtica do direito. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p.182.
10
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. Imp. Cambridge: Harvard University
Press, 1995, p.5.

Constitucional em instncia autoritria11.

Em contrapartida, existem aqueles que no veem ofensa democracia no fato dos
juzes, eventualmente, no confirmarem a vontade do Parlamento em suas decises,
destacando-se o norte-americano Dworkin12. Em sua concepo, qualquer governo que
tenha uma constituio repleta de princpios precisa decidir a quem competir a funo
interpretativa. Assim, defende que uma leitura moral da constituio, efetivada pelos
magistrados, essencial para garantir a isonomia e a prpria democracia. Assume que a
leitura moral da constituio toma os princpios morais abstratos como limites ao poder do
governo, razo pela qual os juzes devem obedincia a uma ordem moral superior, com base
principiolgica13, sob pena de suas decises serem ilegtimas e ofensivas ao sistema
representativo.
O jurista americano no nega o risco de abusos por parte do Poder Judicirio, mas
afirma que se trata do mesmo risco existente nos demais poderes, vez que tanto os generais
como presidentes e padres podem abusar de seus poderes, tambm. A leitura moral uma
estratgia para advogados e juzes agindo de boa f, o que tudo que qualquer estratgia
interpretativa pode ser14.
rduo defensor da combinao entre legisladores majoritrios e reviso judicial,
Dworkin sustenta que no antidemocrtico estabelecer um controle judicial sobre as
decises do Legislativo, garantindo que os direitos individuais, que so pr-requisitos da
prpria legitimidade deste, no sero violados15.
As teses supra expostas so claramente antagnicas. No entanto, no h como negar
que a noo puramente procedimental de democracia no se adequa realidade brasileira.
Isso porque a Constituio Federal de 1988 conta com um ncleo rgido de disposies,
conhecidas como clusulas ptreas, que abrangem, entre outros, os direitos e garantias
fundamentais, de modo que, se o Poder Judicirio se limitasse a anlise do procedimento
democrtico, desamparadas estariam as garantias constitucionais, com evidentes riscos para
a democracia.
Oscar Vilhena Vieira tece os seguintes comentrios acerca da teoria
procedimentalista:
Para que o sistema democrtico de controle de constitucionalidade formulado por

Ely faa sentido, necessrio que se tenha uma democracia melhor qualificada
tomada de decises morais que a atual. Certamente, se o procedimento
democrtico fosse perfeito, no sentido de apenas levar a decises justas, ento, no
precisaramos nos preocupar com um rgo responsvel por verificar as leis
produzidas pelo parlamento, em face dos princpios substantivos de justia que
11
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia - entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003, trad. Flvio Beno Siebeneichler, p.321.
12
DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the moral reading of the American constitution. Massachussets: Harvard
University Press, 1996, p.2-18.
13
DWORKIN. Freedoms Law: the moral reading of the American constitution. op.cit., p.83.
14
DWORKIN. Freedoms Law: the moral reading of the American constitution. op.cit., p.11.
15
DWORKIN, Ronald. Juzes polticos e democracia. Jornal O Estado de So Paulo. Espao Aberto, de 26 abr.
1997.

estruturam a base da organizao constitucional16.
A prpria afirmao de que as decises judiciais contramajoritrias so ilegtimas

por serem tomadas por um corpo no eleito de juzes no se sustenta, pois, no caso brasileiro,
os magistrados so selecionados por rgido processo de seleo por concurso pblico de
provas e ttulos. O acesso s carreiras jurdicas facultado a todos os formados em direito,
sendo a escolha baseada em critrios tcnicos objetivos. Alm do que, nenhum poder do
Estado to prximo do cidado quanto o Judicirio, vez que este s atua se for provocado,
diretamente (pelo cidado) ou indiretamente (por associao, Ministrio Pblico ou outro
legitimado). Dessa forma, a existncia de discusses judiciais acerca da constitucionalidade
de certa atuao estatal decorrncia de uma provocao popular e implica em efetivao
da democracia em sua forma mais universal.
A democracia constitucional do Estado Democrtico de Direito ultrapassa os limites
supra-expostos. O governo do povo, para o povo e pelo povo, na clssica definio de
Lincoln, deve ser visto no s como a possibilidade de escolher os representantes mas
tambm de controlar, por meio do Poder Judicirio, a atuao destes.
Lnio Luiz Streck lembra a lio de Vital Moreira:
primeiro, para o juiz constitucional, a Constituio um dado, no podendo ele

substituir-se ao legislador constitucional na definio da extenso e da intensidade
com que a lei fundamental limita a liberdade de escolha do legislador ordinrio;
segundo, em princpio, todos os preceitos constitucionais detm uma funo
normativa, ou seja, nenhum preceito pode ser privado de funo normativa;
terceiro, no assiste ao juiz constitucional o direito de autolimitar-se no exerccio
dos seus poderes (teoria do chamado self restraint), nomeadamente a pretexto de
se tratar de questes polticas (political question doctrine, da jurisprudncia norte-
americana). O juiz constitucional somente pode censurar o legislador se e na
medida em que esteja vinculado pela Constituio, independentemente do mrito
ou demrito das solues legislativas em causa. Da que, uma vez verificado que o
legislador estava constitucionalmente vinculado e violou a Constituio, no resta
ao juiz constitucional seno tirar a conseqncia da inconstitucionalidade,
independentemente da natureza, poltica ou no, das questes envolvidas 17.
No se admite a existncia de poderes do Estado desvinculados dos objetivos

constitucionais. A discricionariedade dos legisladores e administradores pblicos deve ser
orientada e regrada pelos mandamentos da Carta Maior, vez que a Constituio tem fora
vinculante e irradia seus valores por todo o ordenamento.
A democracia ganha nova complexidade e o Poder Judicirio converte-se no protetor
dos valores constitucionais, em especial os garantidores da dignidade da pessoa humana,
estando autorizado a corrigir eventuais violaes aos princpios assegurados na Constituio,
perpetradas pelos demais Poderes. Os juzes assumem papel mais ativo na defesa dos ideais
constitucionais e da efetivao de seus ditames, podendo exigir o cumprimento da
16
VIEIRA, Oscar Vilhena. A moralidade da constituio e os limites da empreitada interpretativa, ou entre
Beethoven e Bernstein. In: Virgilio Afonso da Silva (org.) Interpretao Constitucional, So Paulo: Malheiros,
2007, p.248.
17
STRECK. op.cit., p.167.

Constituio de todos que a desrespeitarem, inclusive dos representantes do povo.

Saliente-se, ainda, que a motivao das decises judiciais mais uma demonstrao
da legitimao democrtica do Poder Judicirio. A populao, por seus advogados ou demais
representantes previstos em lei, conduz apreciao do magistrado uma infindvel gama de
teses jurdicas, cuja legitimidade deve ser apreciada face aos princpios constitucionais em
deciso claramente fundamentada.
O povo, ao provocar a jurisdio e exercer o contraditrio, participa diretamente do
processo de interpretao constitucional, de modo que no se pode afastar o
reconhecimento de uma legitimidade democrtica especial ao Poder Judicirio. Seus
membros no so eleitos, mas convocados a atuar pela prpria populao que questiona a
atuao legislativa ou executiva dos demais poderes e incita o Judicirio a garantir a
concretizao das normas constitucionais.
Na viso do magistrado francs Antoine Garapon, a justia um espao de
exigibilidade da democracia, vez que oferece potencialmente aos cidados a oportunidade
de interpelar seus representantes. Em suas prprias palavras: A justia lhes oferece a
possibilidade de uma ao mais individual, mais prxima e mais permanente que a
representao poltica clssica, intermitente e distante18.
Todos esses fatores conduzem o Poder Judicirio a uma funo mpar no Estado
Democrtico de Direito. A atual leitura da democracia deve agregar seus aspectos formal e
material, vez que a viso isolada de qualquer deles conduzir a excessos. Se o foco se
restringir ao aspecto substancial, corre-se o risco de justificar governos no democrticos,
mas empenhados em conduzir reformas sociais benficas populao. J o exagero na
importncia do procedimento democrtico pode legitimar um governo eleito pelo povo a
impor medidas restritivas de direitos19.
Os magistrados, portanto, esto vinculados Constituio. A concepo de Estado
Democrtico de Direito exige a existncia de um Parlamento e de chefes do Executivo eleitos
por sufrgio universal, competindo ao Poder Judicirio a rdua tarefa de compatibilizar a
vontade dos representantes do povo com a normatividade constitucional.
Ao assumir o papel de protagonista da defesa dos ditames constitucionais, o Poder
Judicirio assume uma postura ativa no ambiente poltico, tornando necessrio reinterpretar
a to difundida neutralidade dos juzes, que passa a ser vista como a total submisso do corpo
judicial aos ideais democrticos previstos na Constituio20.
Traando um comparativo entre as decises do Parlamento e as decises judiciais,
Gustavo Ferreira Santos assim se manifesta:
A deciso do tribunal no pode ser comparada em arbtrio deciso das maiorias.

Por mais que exista indeterminao quanto ao contedo dos direitos fundamentais,
18
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia o guardio das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999, trad. Maria
Luiza de Carvalho, p.49.
19
SPECTOR, Horacio. Entre Habermas y Dworkin uma nota sobre los fundamentos de la democracia. Revista
Argentina de Teoria Jurdica, 1999, p.2. Disponvel na internet:
http://200.32.4.58/departamentos/derecho/publicaciones/rtj1/articulos/spector.htm, Acesso em 25 de
jul.2008.
20
JORGE NETO, op.cit., p.68.

as possibilidades de deciso so mais restritas que aquelas existentes em um

processo poltico aberto e ilimitado. O que precisamos que o Tribunal se contenha
ao fixar o contedo das clusulas limitadoras do poder de deciso da maioria.
Confrontando uma discricionariedade do legislador a uma discricionariedade
judicial, Luis Prieto Sanchis afirma que a discricionariedade do legislador sempre foi
uma discricionariedade imotivada, enquanto a do juiz pretende vir dominada por
uma depurada argumentao racional (2000, p.173) 21
No h que se questionar sobre supostas violaes ao princpio democrtico pois,

como brilhantemente afirma Korineck, citado por STRECK: a vinculao do legislador s
determinaes constitucionais ao mesmo tempo a vinculao do legislador
democraticamente legitimado a um ato de mais elevada legitimao democrtica22.
A aliana entre democracia e ativismo judicial se justifica por meio de um processo
de interpretao constitucional que busque corporificar os princpios abstratamente
assegurados na Lei Maior. O novo papel do magistrado no Estado Democrtico de Direito no
exclui o carter democrtico deste, e sim, o complementa, vez que compete ao cidado ou a
seus representantes, no regular exerccio de suas prerrogativas polticas, buscar junto ao
Judicirio a efetivao da vontade constitucional e o controle sobre os excessos dos Poderes
Legislativo e Executivo.
Como assinala Cittadino23:
A prpria Constituio de 1988 instituiu diversos mecanismos processuais que

buscam dar eficcia aos seus princpios e essa tarefa responsabilidade de uma
cidadania juridicamente participativa que depende, verdade, da atuao dos
tribunais, mas, sobretudo, do nvel de presso e mobilizao poltica que, sobre
eles, se fizer24.
Note-se que a legitimao democrtica do papel do Poder Judicirio no Estado

Democrtico de Direito em nenhum momento poda a discricionariedade do legislador ou do
governo em suas opes polticas. O direito de escolha sobre os rumos do Estado e as
melhores polticas pblicas a serem implementadas continua pertencendo aos
representantes do povo, que tem a obrigao de respeitar o texto constitucional no
momento em que tomam suas decises. Essa observao fundamental para o objeto deste
artigo, vez que em nenhum momento se admitir a substituio da funo poltica, tpica dos
Poderes Legislativo e Executivo, pela judicial. O que aqui se defende um posicionamento
mais atuante do Poder Judicirio no controle da formulao e execuo das polticas pblicas,
de modo a garantir a efetivao dos direitos sociais previstos constitucionalmente.
21
SANTOS, Gustavo Ferreira. Democracia e jurisdio constitucional reflexes sobre as regras do jogo
democrtico e o poder de veto das minorias, 2006, p.10. Disponvel na internet:
http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/recife/direitos_fundam_gustavo_dos_santos.pdf, Acesso em
24 de jul. 2008.
22
STRECK, op.cit., p.163.
23
Op. cit. p. 110.
24
CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Revista Alceu, v. 5, n. 9, jul./dez. 2004,
p. 110. Disponvel na internet: http://publique.rdc.puc-rio.br/revistaalceu/alceu_119_cittadino.pdf Acesso em
23 de jul. 2008.

preciso lembrar que a sociedade brasileira caracterizada pela reduzida

conscincia poltica dos cidados, existindo um grande distanciamento entre os eleitores e
seus representantes, o que conduz Andeas Krell a tecer as seguintes consideraes:
Na medida em que menor o nvel de organizao e atuao da sociedade civil para

participar e influenciar na formao da vontade poltica, aumenta a
responsabilidade dos integrantes do Poder Judicirio na concretizao e no
cumprimento das normas constitucionais, especialmente as que possuem alta carga
valorativa e ideolgica25.
Por fim, preciso salientar que no contexto atual, O Poder Legislativo, tido como
grande defensor da vontade popular, influenciado por uma srie de fatores de presso
externa, que comprometem sua representao democrtica.
Conforme assinala Bonavides:
A vontade una e soberana do povo, que deveria resultar de um sistema

representativo de ndole e inspirao totalmente popular, se decomps em nossos
dias na vontade antagnica e disputante de partidos e grupos de presso. Na
sociedade de massas abala-se de maneira violenta a acomodao dos interesses
econmicos, polticos e sociais, cada vez menos interesses globais do povo e cada
vez mais interesses parcelados de grupos e classes conflitantes26.
A realidade, retratada diariamente na imprensa nacional, demonstra que a ao

poltica de grupos de presso influi de forma decisiva no comportamento dos governantes.
No raro, so relatados casos de financiamentos de campanhas eleitorais por grupos
econmicos e a consequncia que se verifica o distanciamento cada vez maior entre eleitor
e eleito.
H uma clara crise no sistema representativo. No entanto, a cincia poltica ainda
no encontrou uma forma de superar essas dificuldades, de modo que, a manuteno do
sistema pelo qual o cidado elege seus representantes em sufrgio universal e direto
mantm-se imperativa para assegurar o mnimo de representatividade democrtica.
Assinale-se, entretanto, que, apesar de imperativo, o sistema representativo j no
suficiente para assegurar a democracia. preciso reaproximar a vontade do povo dos
comandos da nao. O distanciamento da populao junto aos poderes Legislativo e
Executivo to claro no Brasil, que a maioria das pessoas sequer se recorda em quem votou
nas ltimas eleies. A falta de uma cultura poltica, caracterstica de um pas
frequentemente oprimido por regimes ditatoriais, contribui para a formao de uma
populao despreparada para o exerccio da cidadania, de modo que o Poder Judicirio se
apresenta como uma possvel soluo para o fortalecimento da democracia.
por meio do Judicirio que o cidado pode, diretamente, exigir o cumprimento dos
direitos que lhe so assegurados. Esta prerrogativa subsiste mesmo diante da inrcia dos
25
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um direito
constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.70.
26
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo:Malheiros, 1999, p.217.

Poderes Executivo e Legislativo em executar ou regulamentar ditames constitucionais. O

acesso ao Judicirio facilitado pela possibilidade de controle difuso de constitucionalidade,
que faz do cidado um agente provocador do controle e eficcia das normas constitucionais,
aproximando-o do magistrado e transformando-o em elemento de essencial importncia no
processo de interpretao da Constituio. Qualquer cidado, em qualquer comarca do pas,
pode provocar o controle judicial em busca da materializao dos ditames constitucionais, o
que s pode ser interpretado como real e efetivo exerccio da cidadania no Estado
Democrtico de Direito.
Como muito bem assinala Jorge Neto, o Poder Judicirio contribui para amenizar as
distores do sistema representativo, eis que alarga o debate acerca da implementao das
polticas pblicas e do modo de efetiv-la e possibilita uma via de presso popular que, se
no substitui os movimentos sociais organizados, atua pari passo com eles27.
Tem-se, portanto, que o Poder Judicirio deve ser estudado e compreendido
inserido no contexto do Estado Democrtico de Direito. A atribuio de fora normativa
Constituio associada ao ps-positivismo jurdico provoca uma mudana profunda na leitura
do Estado aps a Segunda Grande Guerra. O Poder Judicirio se fortalece e assume o
significativo papel de guardio do efetivo cumprimento das normas constitucionais, visando
evitar que seus ditames no passem de expectativas que nunca se materializam. Essa nova
dimenso do Poder Judicirio no ofende a separao de poderes, vez que a ele no se atribui
nem a funo legislativa nem a gesto do Estado, mas o simples controle da atuao dos
demais poderes no que tange aos limites impostos pela Constituio.
justamente este total comprometimento do Poder Judicirio com a efetivao dos
ditames constitucionais que faz dele, no um agente desagregador da democracia, como
querem os crticos do ativismo judicirio; e sim, um importante elemento de garantia da
democracia constitucional contempornea, que no se atm aos aspectos procedimentais e
busca uma materializao dos ditames constitucionais, com especial preocupao com a
efetivao dos direitos sociais.
2 OS RISCOS DA SUPERVALORIZAO DO PODER JUDICIRIO
A nova postura exigida do Poder Judicirio no Estado Constitucional de Direito traz

consigo o problema do alargamento do poder dos magistrados. Surgem srias dvidas sobre
os limites da discricionariedade judicial e os riscos de se vivenciar um governo de juzes.
O reconhecimento dos magistrados como sujeitos que contribuem para o processo
de criao do direito inafastvel em um cenrio que pretende agregar a concretizao de
uma democracia substancial valorizao dos princpios constitucionais, dotados de fora
normativa. No entanto, reconhecer a existncia de certo poder criativo do magistrado no
significa substituir a atividade legislativa pela judicial. O receio da instituio de uma ditadura
de juzes no procede, pois a criao judicial no se confunde com a legislativa. Ao magistrado
cabe a interpretao do direito e, consequentemente, certa liberdade criativa, delimitada
pelas circunstncias do caso concreto levado a juzo. Em regra, as decises judiciais atingem
apenas as partes, no detendo a capacidade de produzir comandos genricos e abstratos. A
27

liberdade criativa do juiz encontra limites na prpria lide, ou seja, na maneira como as partes
expuseram a questo, no se confundindo com a liberdade do legislador, afastada do caso
concreto28.
Mesmo os julgamentos em que se prope um controle abstrato da
constitucionalidade da lei, com produo de efeitos erga omnes, no se confundem com a
funo legislativa. Isso porque, em regra, o controle abstrato de constitucionalidade surge
ante a existncia de uma lei j elaborada pelo Parlamento. Ao Congresso Nacional cabe o
processo de elaborar as leis, competindo ao Judicirio fiscaliz-las de modo que se adquem
ao texto constitucional. Esse processo de fiscalizao marcado pela interpretao de
clusulas abertas, o que traz consigo uma margem inafastvel de liberdade criativa, jamais
confundida, no entanto, com arbitrariedade ou usurpao de funo.
Nem mesmo a previso constitucional de Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso possibilita a confuso dos papis do magistrado e do legislador. O objeto da ao
declarar a existncia de uma omisso do Parlamento e no permitir que o Judicirio elabore
uma norma para suprir essa lacuna.
O Judicirio no detm autonomia para, sozinho, criar leis, razo pela qual suas
atribuies no se misturam com as do Poder Legislativo. No entanto, inafastvel a
contribuio que ele oferece ao Legislativo ao interpretar as normas e definir seus contedos
pois, como brilhantemente leciona Cappelletti, quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os
elementos do direito, mais amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade
nas decises judicirias29. A ttulo de exemplo, em maio de 2011, no julgamento da Ao
Direta de Inconstitucionalidade 4277, o Supremo Tribunal Federal analisou conforme a
Constituio e excluiu qualquer interpretao do artigo 1723 do Cdigo Civil que pudesse
impedir o reconhecimento da unio de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. No
houve criao de normas, mas pura interpretao daquelas j existentes. Em outra deciso
relevante, a Corte Maior reconheceu, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
3999, que os mandatos dos parlamentares eleitos pelo sistema proporcional pertencem aos
partidos polticos ou s coligaes, e no ao indivduo eleito. Tais situaes demonstram
como o Judicirio assume papel de destaque na interpretao das normas, em especial frente
Constituio Federal.
O intrprete torna-se figura que complementa o contedo das normas vindas do
Parlamento, vez que essas precisam ser lidas de forma a reiterar os ditames constitucionais.
Mais que isso, o Legislativo no tem como prever todas as hipteses em que uma lei vai ser
questionada, ou todos os casos em que ela se aplicar, sendo inafastvel o carter criativo
do juiz no processo hermenutico. O reconhecimento desse fato essencial, pois, s a partir
dele que se pode buscar traar limites liberdade interpretativa do magistrado.
O processo legislativo, de elaborao normativa, claramente distinto do processo
judicial, onde se interpretam as normas jurdicas. Conforme assinala Cappelletti:
...nenhum sistema legislativo e administrativo estaria em condies de agir com um

mnimo de eficincia se constrangido inrcia at o momento em que, de um lado,
o sujeito ou grupo interessado lhe promovesse a ao com o prprio pedido, e de
28
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.132.
29
CAPPELLETTI, op.cit., p.42.

outro lado, todos os sujeitos ou grupos em conflito fossem ouvidos, ou tivessem

adequada oportunidade para tanto30.
Todas as dvidas acerca dos poderes dos magistrados derivam, em grande parte, do
ineditismo da situao, vez que o Poder Judicirio jamais ocupou o papel de protagonista do
sistema. O receio de que o Judicirio se torne um gigante e elimine a autonomia dos demais
Poderes, constituindo uma verdadeira aristocracia de juzes, conduz, direta ou
indiretamente, questo da legitimidade das decises judiciais. Afinal, o fato do magistrado
interpretar a Constituio, definindo o alcance de suas normas e dimensionando as clusulas
abertas, no significa que ele esteja autorizado a efetuar uma leitura do texto constitucional
desvinculada de qualquer coisa que no sejam suas convices pessoais.
Totalmente pertinente, nesse ponto, a lio de Nagibe de Melo Jorge Neto que v a
deciso judicial como um discurso democrtico. Dessa forma, ela no se restringe vontade
isolada do juiz, vez que resulta de um procedimento constitucional e legalmente regulado,
que deve observar princpios que assegurem s partes uma ampla participao no resultado
final do processo31.
Diante de tais reflexes, a argumentao jurdica torna-se essencial. Os princpios
constitucionais, dotados de normatividade, possuem alto grau de abstrao, o que gera a
necessidade de preenchimento de seus sentidos. preciso interpret-los para,
posteriormente, concretiz-los. A interpretao, no entanto, deve ser racional, a fim de
tornar-se elemento de efetivao da democracia.
Peter Haberl traa interessante teoria sobre a hermenutica constitucional.
Segundo o autor, deve-se possibilitar que todos os participantes da sociedade contribuam
como legtimos intrpretes do texto constitucional, pois quem vive a norma acaba por
interpret-la ou pelo menos por co-interpret-la32.
Essa viso da hermenutica constitucional pressupe uma sociedade aberta de
intrpretes da Constituio e se contrape concepo de juiz Hrcules de Dworkin 33. Para
o jurista americano, o Hrcules seria dotado de sabedoria e sagacidade sobre-humanas,
podendo desenvolver teorias acerca das intenes legislativas e princpios jurdicos.
Michelman, citado por Habermas34, critica essa viso ao constatar que o juiz Hrcules de
Dworkin solitrio e sua construo narrativa baseada em monlogos. Ele no conversa
com ningum e no discute sobre nada. Essa concepo no se sustenta em uma sociedade
plural onde o juiz singular tem que conceber sua interpretao construtiva como um
empreendimento comum, sustentado pela comunicao pblica dos cidados35.
A viso de Hberle mais adequada realidade social contempornea e pode ser
aplicada ao sistema brasileiro pois, quando o cidado provoca a jurisdio e fundamenta o
30
CAPPELLETTI, op.cit., p.77.
31
JORGE NETO, op.cit., p.105-106.
32
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Fabris, 2002, p.13,
trad. Gilmar Ferreira Mendes
33
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.165, trad. Jefferson Luiz
Camargo.
34
HABERMAS, op.cit., p.278.
35
HABERMAS, op.cit., p.278.

seu pedido na prpria Constituio, traando os limites da anlise do juiz, ele est fornecendo
sua interpretao do texto constitucional. O contraditrio e a ampla defesa asseguram
parte contrria a possibilidade de trazer aos autos interpretaes distintas da mesma norma.
Desse modo, a deciso do juiz no ser fruto exclusivo de sua mente, e sim fruto de um
processo dialtico discursivo, em busca da melhor soluo para o caso36.
Percebe-se, portanto, uma primeira caracterstica da deciso judicial: ela est
restrita ao pedido das partes. No pode o magistrado ir alm do que foi delimitado pelo autor,
o que diminui significativamente a liberdade do juiz no momento de julgar. Mais do que isso,
o contraditrio assegura s partes o exerccio da argumentao jurdica e,
consequentemente, gera o direito de ter suas alegaes e interpretaes ponderadas pelo
magistrado. O juiz no decidir com base em sua vontade exclusiva, pois ser influenciado
por todos os intrpretes da Constituio na busca dos argumentos mais racionais.
Dessa forma, o processo torna-se o microcosmos democrtico do Estado-de-
direito37,pois seria arbitrrio admitir decises judiciais proferidas sem a participao dos
interessados no processo. Na bela lio de Cndido Rangel Dinamarco: Essa participao
constitui postulado inafastvel da democracia e o processo em si mesmo democrtico e
portanto participativo, sob pena de no ser legtimo38.
Todas essas observaes convergem para a concluso de Alexy39, para quem o
processo no pode ser devidamente compreendido de modo alheio ao discurso. As partes
buscam argumentar racionalmente, no como forma de convencerem umas s outras, mas
com a pretenso de chegarem a argumentos que possam ser aceitos por qualquer pessoa
racional. Partindo da teoria do discurso de Habermas, Alexy desenvolve sua teoria da
argumentao jurdica, segundo a qual o discurso jurdico um caso especial do discurso
prtico geral, onde a argumentao se submete a uma srie de condies limitadoras como
a sujeio lei e s normas processuais40.
A proximidade entre o discurso jurdico e o discurso prtico geral se assenta no fato
de que ambos lidam com questes prticas e atuam com uma pretenso de correo. A
existncia de limites ao discurso jurdico o ponto de dissonncia entre os dois discursos.
A compreenso da teoria da argumentao de Alexy depende, em grande parte, de
sua concepo de discurso prtico geral. O autor alemo entende que este caracterizado
pela presena de argumentos relativos a questes pragmticas, ticas e morais, de modo que
h uma relao de prioridade e permeabilidade entre o adequado, o bom e o justo41.
Baseando-se no discurso prtico geral, Alexy sustenta que o discurso jurdico surge
voltado soluo de questes prticas e atento a uma pretenso de correo, que implica
em aceitabilidade racional, de modo que as sentenas devem ser racionalmente
fundamentadas42.
justamente o ordenamento jurdico o grande limitador da pretenso de correo
36
JORGE NETO, op. cit., p.112.
37
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p.25.
38
DINAMARCO, op.cit., p.132
39
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2008, p.216, trad. Zilda Hutchinson Schild
Silva
40
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op.cit., p.46.
41
42

do discurso jurdico. O juiz dever demonstrar, na motivao de sua deciso, que a sentena
no se assenta em convices pessoais, e sim, que est racionalmente justificada em
consonncia com as normas vigentes.
A teoria da argumentao jurdica de Alexy no garante a segurana das decises
assim como no busca assegurar a correo das sentenas judiciais, mas, sem dvida alguma,
estabelece critrios que pretendem restringir a excessiva liberdade do julgador e garantir a
racionalidade das decises43.
O magistrado tem, portanto, o dever de comprovar que sua sentena racional e
atende os ditames da lei, da Constituio Federal e tambm as particularidades do caso
concreto. O controle da racionalidade da deciso fundamental, em especial nos casos que
envolvem interpretaes constitucionais de princpios e clusulas abertas, que conferem ao
intrprete certo grau de subjetividade. A demonstrao lgica adequada do raciocnio
desenvolvido vital para a legitimidade da deciso proferida44.
Como destaca Oscar Vilhena Vieira45, por meio da argumentao presente na
deciso judicial que se discute o alcance dos princpios constitucionais. Tal misso, se bem
executada, pode transformar o Judicirio em elemento de extrema importncia dentro do
sistema democrtico, onde, no raro, os valores fundamentais so submetidos deciso da
maioria parlamentar.
Tem-se, portanto, que no Estado Constitucional de Direito no h espao para
arbtrios e as decises judiciais devem estar racionalmente justificadas, de modo que possam
ser controladas pela sociedade. Nesse momento, merece destaque a questo da
fundamentao da deciso, expressamente exigida no artigo 93, IX da Constituio Federal.
A motivao da sentena uma das mais importantes e rduas tarefas do juiz. Aqui
no bastam argumentos superficiais. A anlise deve ser profunda, sopesar as teses de autor
e ru, justificar exaustivamente a deciso, de modo a torn-la legtima.
A questo de suma importncia pois, conforme alertam Ana Paula de Barcellos e
Luis Roberto Barroso, nunca se motivou to pouco e to mal46. A chamada motivao
concisa tem se tornado um hbito e, em que pese possa ser admitida nos chamados casos
fceis, onde a simples aplicao de uma regra resolve a lide, no pode ser sequer cogitada
nos casos difceis, onde imprescindvel que o magistrado exponha seu raciocnio e
argumente de modo a fundamentar sua deciso, possibilitando que essa possa ser
racionalmente controlada.
Dessa forma, as decises judiciais devem ser cuidadosamente motivadas e
respaldadas em parmetros argumentativos racionais. A atividade hermenutica efetuada
pelo magistrado no se baseia em sua vontade pura e simples. A interpretao constitucional
fruto de um processo dialogado, que concretiza a democracia e refora os fundamentos do
Estado de Direito, sendo a motivao da sentena o pice de todo esse processo. Justamente
43
44
BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Luis Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional
e o papel dos princpios no direito brasileiro, 2003, p.24. Disponvel em:
http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arte_histdirbras.pdf. Acesso em 20 junh.
2008
45
VIEIRA, op.cit., p. 253.
46
BARCELLOS;BARROSO, op.cit., p.24.

por isso, exige-se do julgador uma capacidade de argumentao extremamente refinada, vez
que j no basta o convencimento do juiz; preciso convencer a sociedade de que a deciso
do magistrado, proferida por meio do discurso jurdico, a mais adequada ao caso concreto,
de acordo com os ditames constitucionais.
No se pode esquecer que por meio da motivao da sentena que a populao
verifica o contedo da deciso judicial e constata a idoneidade de atuao do Poder Judicirio
na busca pelos postulados do Estado de Direito47.
No h dvidas de que o juiz livre para decidir. No entanto, ele precisa demonstrar
como formou seu convencimento, pois, somente acompanhando o raciocnio do magistrado
que se poder verificar se partindo de diretrizes vlidas, foram devidamente considerados
os fatores que envolvem o fato na realidade48.
O novo papel atribudo ao Poder Judicirio no e no pode ser sinnimo de arbtrio.
Existem claros limites ao poder criativo do magistrado, muito mais amplos que os aplicveis
aos demais Poderes. O atual momento social exige uma nova postura do Poder Judicirio,
que, obviamente, no imune a riscos. No entanto, o risco de excessos por parte do
magistrado menor que o risco de excessos pelos parlamentares ou administradores
pblicos, pois, como j dizia Hamilton, o Poder Judicirio o menos perigoso para os direitos
polticos da Constituio, por ser o menos capaz de transgredi-los ou viol-los49.
O neoconstitucionalismo mostra-se incompatvel com uma viso minimalista do
Poder Judicirio, tpica do sculo XIX, de modo que chegado o tempo do Judicirio igualar-
se, em importncia, aos demais Poderes do Estado, vez que, o reconhecimento de que as trs
funes estatais integram um todo nico, buscam os mesmos objetivos e orientam-se pelos
mesmos princpios, impe que sejam igualmente valorizadas.
No se sabe para onde esse novo papel do Judicirio vai conduzir. No entanto, urge
a utilizao de argumentos racionais e da participao de todos os intrpretes da
Constituio, a fim de possibilitar uma leitura da Carta Maior que assegure a efetivao de
uma democracia substancial, com especial destaque para a necessidade de concretizao de
direitos sociais.
CONSIDERAES FINAIS
A partir do trmino da Segunda Guerra Mundial, o positivismo jurdico entra em crise

e h o resgate de certas noes principiolgicas valorativas que provocam o estreitamento da
ligao entre direito, moral e justia. Sob esse aspecto, o denominado neoconstitucionalismo
enfrenta um gigantesco desafio caracterizado pela valorizao do Poder Judicirio e a
possibilidade de decises judiciais fundadas em princpios jurdicos abertos se oporem s
resolues do parlamento.
O retorno a um positivismo puro inaceitvel, vez que a experincia j demonstrou
que a lei, por si s, um instrumento insuficiente para impedir abusos e ofensas a direitos
47
PERO, Maria Thereza Gonalves. A motivao da sentena civil. So Paulo: Saraiva, 2001, p.63.
48
PORTANOVA, op.cit., p.148.
49
HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY,John. Os artigos federalistas 1787-1788. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1993, p.479, tradutora Maria Luiza X. de A. Borges

fundamentais. Em contrapartida, a principiologizao do direito pode produzir um cenrio

de incertezas e de grande insegurana jurdica, vez que a interpretao de clusulas abertas
depende, sem sombra de dvidas, de aspectos subjetivos ligados aos valores e formao do
prprio intrprete, o que faz dos juzes elementos essenciais para a prpria conduo do pas,
vez que sob eles recai a responsabilidade de afirmar o que constitucional e de definir o
alcance de conceitos abertos e sujeitos a vrias interpretaes. Essa liberdade interpretativa
dos magistrados, apesar de inafastvel, pode levar produo de decises totalmente
diferentes para casos iguais ou muito similares, dependendo da interpretao dada pelo
julgador a um princpio ou clusula constitucional. Tal constatao faz com que o grande
desafio do constitucionalismo atual seja a identificao dos limites da atuao dos
magistrados.
Como membros do Poder Judicirio, os juzes tem o dever de zelar pelo cumprimento
dos ditames constitucionais. No entanto, o exerccio da judicatura deve ser feito de forma
racional, por meio de decises motivadas de forma clara, embasadas nas leis e nos princpios
jurdicos e que analisem todos os aspectos suscitados pelas partes em suas leituras individuais
do texto constitucional. Como j afirmou Peter Hberle50, o cidado um legtimo intrprete
da Constituio, o que conduz necessidade do magistrado analisar sob todos os prismas qual
a leitura do texto constitucional que mais se adqua aos princpios e valores defendidos pela
Carta maior. claro que essa nova postura judicial, que possibilita uma abertura
interpretativa, com a discusso de variadas teses hermenuticas, aproxima o cidado do
Poder Judicirio, que passa a ser visto como o rgo capaz de corrigir e reprimir os excessos e
omisses praticados pelos Poderes Legislativo e Executivo. por meio do Judicirio que a
populao pretende ver cumprida a Constituio Federal e assegurados seus ditames. Essa
confiana da populao no sistema judicirio , de certa forma, resultado do descrdito que
afeta o sistema poltico, em especial o Congresso Nacional. O distanciamento entre os
eleitores e seus representantes leva a populao a debater judicialmente questes polticas,
em detrimento da cobrana e presso sobre os representantes eleitos. Diante de tal contexto,
inegvel que o poder Judicirio assume relevante papel de controle sobre a
constitucionalidade das decises polticas do Legislativo e do Executivo, o que restringe a
liberdade interpretativa e criativa dos parlamentares.
justamente esse o ponto que provoca polmicas, vez que muitos no aceitam que
uma deciso judicial possa se sobrepor ao entendimento da maioria parlamentar, sob pena
de violao de preceito democrtico elementar. Alegam que se pretende substituir a vontade
dos representantes do povo pelo subjetivismo e consequente arbtrio da deciso judicial No
entanto, em uma conjuntura neoconstitucional, a prpria concepo de democracia precisa
ser reinterpretada. A noo de um governo por meio de representantes eleitos deve ser
complementada pela ideia de efetiva garantia dos direitos fundamentais, o que s possvel
mediante estrito cumprimento das normas constitucionais, de modo que se torna essencial o
fortalecimento do Judicirio e o controle da constitucionalidade das decises do parlamento.
Democracia e neoconstitucionalismo no so incompatveis, e sim, complementares. No h
democracia efetiva sem direitos fundamentais garantidos de forma plena, inclusive contra
excessos da maioria parlamentar. Em contrapartida, no h como se sustentar um Estado
50
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Fabris, 2002, trad.
Gilmar Ferreira Mendes.

neoconstitucional, baseado na fora normativa da constituio, de seus princpios e dos

direitos fundamentais, desatrelado da participao popular. Apesar de aparentemente
excludentes, a democracia e o neoconstitucionalismo devem caminhar juntos, e os
magistrados detm inmeros meios para contribuir com esse processo e fortalecer o Estado
Democrtico de Direito.
Primeiramente, os juzes possuem contato direto com a populao, que atua como
autora ou r, podendo tomar conhecimento de suas aspiraes e da forma como interpreta a
Constituio. Esse dilogo entre o juiz e as partes naturalmente democrtico e deve ser
tratado com extremo respeito. Assim, todas as alegaes feitas no processo devem ser
consideradas no momento de tomada da deciso. Uma motivao adequada da sentena
fundamental para atribuir-lhe legitimidade. Um processo em que se verifica uma
argumentao racional, que considerou todos os aspectos arguidos pelas partes, e embasou
a deciso em leis e princpios constitucionais legtimo e democrtico. No h como negar
que surgiro decises dspares para casos similares, mas esse o preo a pagar pela
reaproximao entre direito e moral. A interpretao de clusulas abertas possibilita um
grande nmero de alternativas, todas elas vlidas perante o ordenamento, o que faz da
motivao da sentena o principal elemento de controle da postura do magistrado, que tem
o dever de no deixar passar sem apreciao nenhuma tese levantada pelas partes.
Enfim, o neoconstitucionalismo representa um novo momento na interpretao
constitucional. Abre-se mo de uma parcela da segurana jurdica em prol da defesa dos
direitos e garantias fundamentais assegurados em princpios e clusulas constitucionais
abertas. Os magistrados se destacam como os detentores do poder de dizer o que est ou no
em conformidade com a Constituio. Tal postura legtima e pode contribuir para o
fortalecimento da democracia, desde que se tenha a cautela de impedir os juzes de
assumirem as vezes de legisladores, criando leis. Enquanto estiverem apenas a interpret-las
ou a declarar sua inconstitucionalidade por omisso, os magistrados contribuem para a
construo de uma democracia forte e o desenvolvimento de uma participao popular mais
ativa nesse processo; no entanto, se extrapolarem os limites de sua competncia e
comearem a produzir normas em substituio ao legislativo haver o risco de uma ditadura
de juzes, essa sim, inaceitvel.
Tem-se, portanto, que o neoconstitucionalismo pode representar um grande avano
para a cincia jurdica, desde que os magistrados estejam devidamente preparados para a
grandeza da misso que lhes foi atribuda, qual seja, defender a Constituio por meio de
decises racionais amplamente motivadas e sem ultrapassar os limites da competncia que
lhes foi atribuda pelo prprio texto constitucional.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2008, trad. Zilda
Hutchinson Schild Silva.
______. La tesis del caso especial. Isegoria, n.21, 1999, pp. 23-35.
APPIO, Eduardo. Controle judicial de polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2008.
BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Luis Roberto. O comeo da histria. A nova

interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, 2003. Disponvel

em:
http://www.camara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arte_histdirbras.pdf.
Acesso em 20 jun. 2008.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil). Revista da Procuradoria Geral do Estado, Porto
Alegre, jul.-dez. 2004, v.28, n.60, p.27-65.
BAYN, Juan Carlos. Derechos, democracia y constitucin. In: Miguel Carbonell,
Neoconstitucionalimo(s), Madrid: Editorial Trotta, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo:Malheiros, 1999.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1999, trad. Carlos Alberto
lvaro de Oliveira.
CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. Revista Alceu, v. 5, n.
9, jul./dez. 2004, p. 105-113. Disponvel na internet: http://publique.rdc.puc-
rio.br/revistaalceu/alceu_119_cittadino.pdf Acesso em 23 de jul. 2008.
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: um anlisis metaterico. In:
Miguel Carbonell, Neoconstitucionalimo(s), Madrid: Editorial Trotta, 2003.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998.
DWORKIN, Ronald. Juzes polticos e democracia. Jornal O Estado de So Paulo. Espao
Aberto, de 26 abr. 1997.
_______. Freedoms Law: the moral reading of the American constitution. Massachussets:
Harvard University Press, 1996.
_______. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2007, trad. Jefferson Luiz
Camargo.
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. Imp. Cambridge:
Harvard University Press, 1995.
FERRAJOLI, Luigi. Juspositivismo crtico y democracia constitucional. Isonomia- revista de
teoria y filosofia Del derecho, n.16, abril, 2002, p.7-20.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia o guardio das promessas. Rio de Janeiro:
Revan, 1999, trad. Maria Luiza de Carvalho.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Porto Alegre: Fabris, 2002, trad. Gilmar Ferreira Mendes.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia - entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003, trad. Flvio Beno Siebeneichler.
HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY,John. Os artigos federalistas 1787-1788. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, tradutora Maria Luiza X. de A. Borges.
JORGE NETO, Nagibe de Melo. O controle jurisdicional das polticas pblicas. Concretizando
a democracia e os direitos sociais fundamentais. Salvador; JusPodivm, 2008.

KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os

(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, 2002.
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000.
PERO, Maria Thereza Gonalves. A motivao da sentena civil. So Paulo: Saraiva, 2001.
SANTOS, Gustavo Ferreira. Democracia e jurisdio constitucional reflexes sobre as
regras do jogo democrtico e o poder de veto das minorias, 2006. Disponvel na internet:
http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/recife/direitos_fundam_gustavo_dos_san
tos.pdf, Acesso em 24 de jul. 2008.
SPECTOR, Horacio. Entre Habermas y Dworkin uma nota sobre los fundamentos de la
democracia. Revista Argentina de Teoria Jurdica, 1999. Disponvel na internet:
http://200.32.4.58/departamentos/derecho/publicaciones/rtj1/articulos/spector.htm,
Acesso em 25 de jul.2008
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica uma nova crtica do direito. 2
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A moralidade da constituio e os limites da empreitada
interpretativa, ou entre Beethoven e Bernstein. In: Virgilio Afonso da Silva (org.)
Interpretao Constitucional, So Paulo: Malheiros, 2007.

DO DIREITO DO TRABALHO JUDICIALIZAO DAS
RELAES SOCIAIS: NOTAS SOBRE WERNECK
VIANNA
FROM THE LABOR LEGISLATION TO JUDICIALIZING SOCIAL RELATIONS:
NOTES ABOUT WERNECK VIANNA
DANIEL ESTEVO RAMOS DE MIRANDA*
RESUMO ABSTRACT
Este artigo tem por objetivo discutir o lugar do Direito This paper aims to debate the role of Right as an
enquanto elemento de mediao das relaes entre intermediation element in the state-society
Estado e sociedade no Brasil a partir das relationships in Brazil from the contributions of the
contribuies do socilogo Luiz Werneck Vianna. Este sociologist Luiz Werneck Vianna. This paper discuss
artigo discute os principais conceitos mobilizados na the main concepts used in the construction of his
construo de sua intepretao da modernizao interpretation of Brazilian modernization, without
brasileira, sem pretenso de exaurir o tema. A pretension of exhausting the subject. The debate
discusso no se aprofunda nos dados empricos does not deepen the empirical data collected and
levantados e analisados em suas pesquisas, mas antes analyzed is his researches, but seeks to make explicit
procura explicitar as ideias centrais de seu the main ideas in his thought. Firstly focused on Labor
pensamento. Inicialmente focado no Direito do Legislation, that contributions go through many
Trabalho, tais contribuies passam por vrias themes and came to problem of judicializing of
temticas, desembocando na problemtica da politics and social relations. The central thesis that
judicializao da poltica e das relaes sociais. A tese goes through the Werneck Viannas work is that the
central que atravessa a obra de Werneck Vianna a non-hegemony of industrial entrepreneur in the
de que a no hegemonia do empresariado industrial Brazilian modernization process elevates the relative
no processo de modernizao brasileiro aumentou o weight of the intellectuals, among them the political
peso relativo do papel dos intelectuais, entre eles os jurists in first level, in the process of building of
juristas polticos em primeiro plano, no processo de Brazilian political and juridical institutions.
construo das instituies polticas e jurdicas
brasileiras.
Palavras-chave: Werneck Vianna; Direito do Keywords: Werneck Vianna; Labor Legislation;

Trabalho; Judicializao da poltica; Intelectuais. Judicializing politics; Intellectuals.
* Doutor em Cincia Poltica pela Universidade Federal de So Carlos (UFSCar).

Professor Adjunto I na Universidade Federal do Mato Grosso do Sul (UFMS).
mirandacs@yahoo.com.br

Do Direito do Trabalho judicializao das relaes sociais: notas sobre Werneck Vianna
SUMRIO
INTRODUAO; 1 LIBERALISMO E CORPORATIVISMO; 2 TRAJETRIA DO DIREITO DO TRABALHO;
3 OAB: DO ESTADO SOCIEDADE CIVIL; 4 JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS;
CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS.
INTRODUO
O laissez-faire em poltica no menos deletrio que em economia, e desde

Maquiavel se sabe que as repblicas que fizeram histria comearam com a ao
virtuosa de um legislador.
Luiz Werneck Vianna
O objetivo deste artigo expor o resultado elaborado das reflexes e pesquisas de

Werneck Vianna a respeito dos fundamentos sociais e polticos do direito brasileiro,
indicando-se pontualmente algumas influncias que foram decisivas no percurso de seu
pensamento1. Dado tal escopo, no ser possvel discutir de modo profundo nem quais e
como outros autores influenciaram Werneck Vianna, nem quais e como outros autores foram
influenciados por ele, focando-se a discusso no tema do Direito como um fenmeno que no
se esgota no fato jurdico em si.
Apesar da quantidade e diversidade de sua produo acadmica, a marca de unidade
de seu pensamento sua perspectiva gramsciana. Ao longo de suas vrias pesquisas e
discusses, Werneck Vianna ir refinar essa sua perspectiva e produzir anlises altamente
sofisticadas e, em muitos aspectos, originais a respeito de grandes problemas brasileiros.
Dessa forma, Werneck Vianna construiu uma interpretao da sociedade brasileira partindo,
em suas primeiras pesquisas, da anlise de sua legislao social para, em momentos
posteriores, ampliar seu raio de anlise cobrindo temticas vizinhas quela OAB,
magistratura, constituio at chegar a seu grande tema de maturidade, a judicializao da
poltica no Brasil.
Sendo assim, o Direito no se constitui em campo de investigao em si, mas antes
no ponto de menor resistncia a anlises que procuraram descortinar os fatores que
conferiram especificidade ao processo de constituio de uma sociedade e economia
capitalistas no Brasil. Mais precisamente, esse processo foi levado adiante por um conjunto
heterogneos de classes e fraes de classes sociais no qual predominou, a princpio, as
oligarquias rurais. Ento, como que o novo podia vir do velho? 2
1
A melhor exposio da trajetria intelectual de Werneck Vianna encontra-se em CARVALHO, Maria Alice R.
Textos, contextos e um Brasil. In: FILHO, Rubem B. e PERLATTO, Fernando (Orgs.). Uma sociologia indignada:
dilogos com Luiz Werneck Vianna. Juiz de Fora: Ed. UFJF, 2012, pp. 17-75.
2
WERNECK VIANNA, Luiz. Entrevista por Gisele Arajo, Christin Lynch, Jolle Rouchou e Antnio Herculano para
a Revista Escritos, Ano 4, n 4, 2010, p. 358. Assim, no se tratava de analisar o caso brasileiro como o de uma
oposio genrica entre moderno x atraso, indstria x mundo agrrio, mas sim o de uma unidade de
contrrios que presidiu, dialeticamente, o surgimento do moderno a partir do tradicional. As ideias de Francisco
de Oliveira foram muito importantes nesse ponto para Werneck Vianna, como o prprio reconhece na entrevista
acima citada. Cf. OLIVEIRA, F. Economia brasileira: Crtica da razo dualista. 4 edio, Petrpolis, RJ, Editora
Vozes, 1981.

Daniel Estevo Ramos de Miranda
A heterogeneidade da composio do bloco de poder que liderou o processo de

desenvolvimento econmico brasileiro em seu momento decisivo desembocou em formas
hbridas de integrao das classes sociais a nova sociedade que se formou a partir da
generalizao do modo de produo capitalista no pas. Por tudo isso, esse intrincado
processo assumiu a forma de uma revoluo passiva3, isto , um processo de mudana social
desacompanhado de radicalidade poltica.
Nesse contexto, a presena e o peso da atuao dos intelectuais se eleva. Como
nenhum dos atores organicamente vinculados ao processo de reproduo material da
sociedade capaz de construir uma slida hegemonia, a solidarizao do bloco de poder passa
no apenas por compromissos pontuais, mas tambm pela elaborao de projetos polticos
mais amplos que no apenas racionalizam e generalizam determinados interesses
particulares, mas tambm ganham, em certa medida, vida prpria. Acho que este um pas
filho de intelectuais [...]. Ns nascemos com um projeto poltico antes de sermos Nao4.
Entre os intelectuais, Werneck Vianna destaca aqueles ligados ao mundo do Direito.
O Estado Novo, defende Werneck Vianna, era um Estado de intelectuais 5, entre os quais
se encontrava Oliveira Vianna, que teve papel fundamental na construo do Direito do
Trabalho durante o Estado Novo6.
Werneck Vianna discutiu tambm o papel da OAB como intelectual coletivo 7, bem
como o papel das assessorias jurdicas na Assembleia Nacional Constituinte como veculo de
transmisso das ideias de juristas polticos ao texto constitucional de 19888, chegando ao
tema da judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil.
O lugar do Direito e de seus intelectuais no processo de desenvolvimento brasileiro
fica explcito na passagem a seguir, que apesar de longa, conclusiva quanto a esse ponto:
Bem, eu vou ficar com essa considerao para fixar bem a prevalncia do ponto do
tema dos intelectuais, o tema dos direitos como dimenso diretora, organizadora,
que vai reaparecer de maneira muito forte na cena republicana a partir de 1988.
Uma institucionalizao pelo direito das duas principais variveis de uma ordem
capitalista, de uma ordem burguesa, tal como a nossa avanava para ser. Mercado:
mercado de bens e mercado poltico, a criao da justia do trabalho e a criao da
escola. Os seus intelectuais, com sua enorme aparelhagem, e de l para c no
fizeram seno crescer. Temos a: Direito, intelectuais, prevalncia do pblico, desse
3
Nessa frmula gramsciana, to cara a Werneck Vianna, avalia-se como so Protagonistas os fatos, por assim
dizer, e no os homens individuais. GRAMSCI, Antonio. O leito de Gramsci: escritos escolhidos 1916-1935. Org.
por Carlos N. Coutinho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011, p. 316. Werneck Vianna aprofunda o emprego
de tais ideias em VIANNA, Luiz Werneck. Caminhos e Descaminhos da Revoluo Passiva Brasileira. In: Dados,
vol. 39, no. 3, Rio de Janeiro, 1996.
4
WERNECK VIANNA, Luiz. Entrevista. In: LOUREIRO, Maria R.; BASTOS, Elide R.; REGO, JOS M. R. REGO (Orgs.).
Conversas com socilogos brasileiros: retrica e teoria na histria do pensamento sociolgico do Brasil. So
Paulo: GVPesquisa, 2011, p. 130.
5
WERNECK VIANNA, Luiz. op. cit. p. 131.
6
Werneck Vianna analisa mais detidamente as ideias de Oliveira Vianna em Americanistas e Iberistas: A
Polmicas de Oliveira Vianna com Tavares Bastos. In: Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, vol. 34,
n 2, 1991, pp. 145 a 189.
7
WERNECK VIANNA, Luiz. Ensaios sobre poltica, direito e sociedade. So Paulo: Hucitec, 2015, pp. 17-60..
8
WERNECK VIANNA, Luiz. Introduo. In: WERNECK VIANNA, L.; CARVALHO, Maria A. R. de; MELO, Manuel P. C.;
BURGOS, Marcelo B. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p.
41.

mundo solto que no se organiza. A organicidade precisa da ao pedaggica com a

ncora divisora do Direito9
Os intelectuais formados no campo do Direito no Brasil foram portadores de uma

interpretao do pas que, longe de ser um exerccio terico, teve influncia decisiva na
construo do Estado-nao brasileiro.
Como expresso na epgrafe desta seo, o processo brasileiro de construo de uma
ordem republicana, de uma sociedade cuja modernidade fosse alm da infraestrutura
econmica, englobando e embasando uma nova sociabilidade, contou com a ao de um
legislador em momentos decisivos. Em que medida tal ao foi virtuosa, no Brasil, matria
para debate. O que permanece como certo o papel mediador do Direito, entremeado s
grandes problemticas nacionais.
Sendo assim, servem de base, para este artigo, apenas os textos nos quais Werneck
Vianna elabora sua perspectiva a respeito das relaes entre direito e sociedade. Portanto,
no sero consideradas seus textos de anlise conjuntural, com exceo daqueles que
dialoguem com o tema central deste artigo, nem suas pesquisas e reflexes sobre temas
outros que no sua sociologia do direito brasileiro.
Na prxima seo, discute-se a relao entre liberalismo e corporativismo como duas
matrizes de enquadramento poltico e jurdico das relaes capital-trabalho no limiar do
processo de modernizao brasileiro. Na segunda seo, expe-se a trajetria da legislao
social da Primeira Repblica (1889-1930) at a Repblica de 1946. Na terceira seo o tema
a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), mas a discusso ainda transita em torno do
corporativismo entretecido s relaes pblico/privado no pas. Por fim, chega-se a
problemtica da judicializao da poltica e das relaes sociais.
Nessas quatro sees, procura-se expor de modo to claro quanto possvel, mas sem
pretender ser exaustivo, as contribuies de Werneck Vianna queles temas. As referncias a
momentos ou acontecimentos histricos neste artigo no envolvem a construo de uma
nova interpretao da histria brasileira, mas so referncias gerais pontuadas apenas para
situar temporalmente os textos e temas de Werneck Vianna. Dessa forma, no se pretende
revisar a histria brasileira, mas apenas expor a interpretao de Werneck Vianna sobre
alguns de seus momentos fundamentais. Por fim, tecem-se algumas consideraes finais.
1 LIBERALISMO E CORPORATIVISMO
O livro de Werneck Vianna que guarda a mais elaborada interpretao das relaes
capital-trabalho no Brasil e, assim, da problemtica do liberalismo o Liberalismo e sindicado
no Brasil, publicado pela primeira vez em 1977. Por ser uma obra seminal, qual o prprio
Werneck Vianna retorna com frequncia, de suma importncia dar um tratamento parte
a ela quando se discute sua produo acadmica.
9
WERNECK VIANNA, Luiz. Tradio republicana: mudana e conservao. In: Revista Estudos Hum(e)anos, n 1,
2010/02, p. 49.

Nesse livro, Werneck Vianna adotou o Direito do Trabalho como tema central na
medida em que ele permitia descortinar as relaes entre as classes sociais, bem como a
relao destas com o Estado, nos momentos cruciais do desenvolvimento brasileiro. O ponto
timo, prope Werneck, para anlise de uma ordem liberal consiste menos em sua
expresso poltica do que no carter do seu mercado de trabalho10. Mais precisamente, o
momento histrico focado o da passagem da Primeira Repblica (1889-1930) para o
primeiro governo Vargas (1930-1945).
Nesse perodo, confrontaram-se duas grandes matrizes de relao Estado-sociedade:
a liberal, ideologicamente hegemnica desde o sculo XIX no Brasil, e a corporativista, de
grande importncia a partir de 1930 em diante, principalmente. Em termos de ao poltica,
o liberalismo preconizava a no interveno estatal nas relaes econmicas e sociais com
base no pressuposto que os agentes, no entrechoque de seus interesses particulares,
produziriam modalidades de autoregulao. Em contraposio a isso, o corporativismo partia
do pressuposto da colaborao ou harmonia entre as classes sociais, mediada no pelo
interesse privado, mas sim pela presena constitutiva do aparelho estatal orientado para um
ideal de comunidade.
A burguesia industrial no se encontrava em condies de conduzir,
hegemonicamente, o processo de modernizao econmica brasileiro naquela conjuntura.
Devido a isso, o liberalismo, na Primeira Republica (1889-1930), teve que cingir-se a dimenso
econmica, dado que sua universalizao levaria a um quadro de competio inseguro, do
ponto de vista das classes dominantes.
Quando esse liberalismo no comportou mais as presses vindas de pontos diferentes
do sistema poltico e da sociedade, seu declnio parcial abriu espao para a emergncia de
formas corporativista de encaminhamento da chamada questo social.
A viso de que a questo social era uma questo de polcia, na famosa declarao
atribuda a Washington Lus, deve ser relativizada. O que distingue o encaminhamento oficial
das relaes e conflito entre capital e trabalho no a presena ou no do autoritarismo, mas
sim seu perfil: predominantemente liberal, no pr-1930, e corporativista no primeiro governo
Vargas, dada a emergncia do corporativismo.
Considerando a regulamentao da jornada de trabalho, no apenas dos homens
adultos, mas tambm das mulheres e menores de idade, das frias, dos acidentes de trabalho
e dos sindicatos como alguns dos direitos fundamentais do trabalho, Werneck mostra que tais
itens j estavam regulados antes da dcada de 1930.
O marco jurdico da legislao social situa-se em 1926, quando a Constituio de 1891
foi emendada e criou-se a Comisso de Legislao Social da Cmara de Deputados, conferindo
ao Estado, a partir de ento, uma nova posio diante das relaes capital-trabalho, relao
esta no mais nos estreitos quadros da ortodoxia liberal at ento vigente.
No se trata de obscurecer a radical diferena entre as duas ordens estabelecidas

antes e depois de 30 mas exatamente de isolar a especificidade concreta de uma
10
WERNECK VIANNA, Luiz. Liberalismo e sindicato no Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978, pp. 6-7.

contraposta outra. (...) porque a concepo do Estado se radica no

corporativismo que o sindicato assume feio corporativista 11.
Por isso, olhando a primeira metade do sculo XX como um todo, o mercado de

trabalho no Brasil caminhar de uma situao de quase desregulao para outra de quase
completo atrelamento ao aparelho estatal. Em um caso como no outro, a movimentao
operria, enquanto coletividade, ser sempre um perigo a ordem poltica e jurdica ento
vigentes. Ou tais movimentos deveriam estar restritos esfera individual em situaes de
mercado, nos moldes liberais, ou suas entidades coletivas, se existentes, no poderiam ter
vida e expresso prprias, sendo no mximo uma extenso do aparelho de Estado
corporativista.
A montagem do sistema poltico liberal da Primeira Repblica ser operada,
basicamente, pelas oligarquias exportadores. A elas interessava no tanto o liberalismo, mas
sim o federalismo pelo qual os interesses e oligarquias regionais tivessem maior autonomia.
O mesmo liberalismo que convergia para os interesses das oligarquias exportadoras
beneficiava tambm a burguesia industrial (urbana). Porm, ao enquadrarem o mercado
como um locus no qual apenas indivduos poderiam transitar e contratar livremente, a
ortodoxia liberal vedava por completo a legitimidade ou validade jurdica de sindicatos, ou
quaisquer outras modalidades de ao coletiva operria, como negociadores ou contratantes
no mercado de trabalho.
A ordem poltica liberal, repousada na Constituio de 1891, reafirmada pelo Cdigo
Civil de 1916, e operada pelas instituies representativas montadas e dirigidas pela oligarquia
agro-exportadora propiciou as condies para o amadurecimento da burguesia industrial no
Brasil, da a identificao poltica desta com aquela.
Sendo assim, a emergncia da burguesia industrial no necessariamente se faz em
contradio aberta com os interesses agrrios. A emergncia daquela reclamava um Estado
liberal e foi justamente isso que as oligarquias agrrias construram a partir de 1891,
permitindo a compatibilizao desses setores. O ponto de discrdia estava na poltica
econmica, mais precisamente na poltica alfandegria. Fora esse ponto, a ordem social pr-
30 era uma ordem burguesa, sob a gide de um Estado liberal12.
Por isso mesmo, o Direito do Trabalho foi uma conquista da classe trabalhadora
contra o pacto original do liberalismo, impondo limites legais externos ao homem
apetitivo13. E Werneck enfatiza tal ponto, pois a influncia da Ideologia da Outorga
engendrada na Era Vargas guardava ento, e ainda guarda, certa fora. Essa ideologia tem
duas caractersticas principais: 1) a viso de acordo com a qual as leis trabalhistas foram
outorgadas pelo Estado na Era Vargas, desconsiderando-se assim todo histrico de lutas
operrias em prol dos direitos sociais; 2) a chamada Revoluo de 1930 teria sido um marco:
antes dela, a questo social era apenas uma questo de polcia; depois dela, a questo social
foi efetivamente encaminhada no sentido de garantir direitos aos trabalhadores. Tal
concepo se fazia suportar na falsa evidncia de que o Estado representava uma entidade
11
WERNECK VIANNA, L. op. cit. p. 33.
12
WERNECK VIANNA, L. op. cit. p.73.
13

outorgante de um bem as leis sociais e a classe operria de outro independncia poltica

de classe14.
Contra a ideia de um Estado generoso e benfeitor, atento e sensvel s demandas
trabalhistas, Werneck contrape a imagem de um Estado que dearticulou a classe
trabalhadora no apenas ao nvel organizacional, pelo atrelamento dos sindicatos a estrutura
do Ministrio do Trabalho, mas tambm ao nvel sociocultural, deslocando a memria e
tradio de lutas operrias pela difuso da ideologia da outorga.
Contra a suposta benevolncia do Estado, contrape-se a violncia constitutiva de uma
nova ordem de relaes capital-trabalho. Contra a suposta descontinuidade que desemboca
em uma interpretao da histria cortada por um antes x depois, a continuidade das
mobilizaes e lutas dos trabalhadores, esmagadas pela ditadura do Estado Novo (1937-
1945).
A Era Vargas (1930-1945) foi um perodo de intensas mudanas em vrias dimenses
da sociedade brasileira. Em uma delas, a das relaes capital-trabalho, claramente despontou,
entre os idelogos do perodo, o corporativismo como uma frmula de conciliao entre
classes. Toda complexidade do perodo no poderia ser captada pela anlise do
corporativismo e sua imagem de Estado benfeitor construda pela ideologia da outorga, mas
como o foco de Werneck Vianna so as relaes entre Estado, burguesia e trabalho, nesse
recorte o corporativismo um conceito chave.
Fixado os termos gerais do debate, a seguir expe-se pontualmente a trajetria da
legislao social brasileira a partir da Repblica inaugurada em 1889.
2 TRAJETRIA DO DIREITO DO TRABALHO
A grande realizao, por assim dizer, do governo provisrio de 1889 no plano da

legislao social, trabalhista mais precisamente, foi a legitimao do direito de greve pela
revogao de dois artigos do Cdigo penal, que tornavam as greves ilegais. Tal legitimao
teve por base a sobreposio do direito de associao e da avaliao das condies
econmicas ento vigentes ao direito de liberdade do trabalho e da indstria, precioso
ortodoxia liberal15.
O perodo entre 1891 e 1919 foi dominado pela ortodoxia liberal sustentada pelos
setores poltica e economicamente dominantes na sociedade brasileira as oligarquias
exportadoras. A fim de que os recursos auferidos pela exportao no fosse redistribudos
pela atuao da Unio ou qualquer outro organismo estatal centralizado, a defesa do
federalismo e do liberalismo vinculava-se uma concepo estritamente mercantil de vida
social, compatvel com o Estado arbitral do liberalismo16.
O mesmo liberalismo que embasou o bloqueio formulao e implementao de
uma legislao trabalhista deixou aberta as portas para a mobilizao da sociedade civil. Num
caso como no outro, tratava-se do dogma liberal da livre iniciativa desembaraada de
intervencionismo estatal. Descobertos da intermediao legal, contudo, as reinvindicaes
14
WERNECK VIANNA, L. op. cit. p. 32-3.
15
WERNECK VIANNA, Luiz. op. cit. p. 46.
16

mais imediatamente econmicas da classe operria passaram a se ligar tambm a demandas

que desafiavam a ordem liberal como um todo.
De qualquer forma, a ordem liberal engendrada pela Carta de 1891 permanecer
inclume s movimentaes pr-regulao do mercado de trabalho e, at 1919, no ser
criado, no plano federal, nenhum dispositivo regulador do mercado de trabalho17. As
relaes capital-trabalho sero regulamentadas pela seo de locao de servios do Cdigo
Civil, isto , os trabalhadores eram enquadrados juridicamente como prestadores de servios
e seus vnculos com as empresas eram moldado como livre contratao entre partes.
O binio 1917-1919 ser decisivo no apenas para o movimento operrio, mas
tambm para a ortodoxia liberal assentada na Constituio de 1891. O perodo se abre com
greves e se encerra com a assinatura brasileira do Tratado de Versalhes, que criou a
Organizao Internacional do Trabalho (OIT). Nesse perodo, curto em durao, mas intenso
em mudanas, assinala um movimento de questionamento do liberalismo que ir se consagrar
nas dcadas seguintes.
Por fim, no perodo 1919-1930 promulga-se uma srie de leis que, no conjunto,
moldam o "primeiro perfil do Direito do Trabalho no Brasil"18. O escopo da legislao era,
predominantemente, as condies de trabalho frias, acidentes, cdigo dos menores e a
seguridade social aposentadorias e penses.
Dado esse quadro, a convivncia de modelos distintos de regulao do mercado de
trabalho e seu percurso irregular mantm estreita associao, a partir dos anos 20, com os
momentos de aguamento e/ou contemporizao da crise de hegemonia brasileira19.
Aquele perfil ser aprofundado e, principalmente, articulado a uma nova ordem
poltica imediatamente aps a Revoluo de 30. O Decreto 19.770, de 19 de maro de 1931,
definia o sindicato com rgo de colaborao com o poder pblico20. Da completa
atomizao dos agentes econmicos, sob a ordem liberal, transita-se para sua completa
integrao e submisso a ordem estatal. Priorizando a dimenso econmica, a prxis
corporativista concebe o Estado, Ente comunitrio sobreposto aos demais 21, no como um
mediador ou apaziguador de conflitos perspectiva essa mais prxima da noo liberal do
Estado como garantia de cumprimento de contratos, mas como entidade ativa e criadora. No
mais um intermedirio, to neutro quanto possvel, das relaes livremente contratada no
mercado e na sociedade civil, mas como entidade ela mesma organizadora de toda ordem
social e fiadora de toda relao entre os agentes privados, concebidos agora como
colaboradores da conservao da harmonia social.
Tendo em vista o ativismo sindical das primeiras dcadas do sculo XX no Brasil, a
montagem de uma ordem corporativa no seria pacfica. O empresariado teve condies de
melhor resistir s investidas governamentais no sentido de envolv-los tambm na trama
corporativista ento em gestao, ou melhor, se empresariado no conseguiu alterar ou
impedir o curso do desenvolvimento deste tipo de poltica de Estado [polticas sociais],
conseguiu intervir, de forma decisiva, em seu ritmo e na construo do formato das solues
17
WERNECK VIANNA, L. op. cit. pp. 49-50.
18
19
WERNECK VIANNA, Luiz. Sistema liberal e direito do trabalho. In: Estudos Cebrap 7, 1974, 113-149.
20
WERNECK VIANNA, L. Liberalismo e sindicato no Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978, p. 146.
21

finais encontradas22. Os trabalhadores, por sua vez, apesar de suas resistncias, no tiveram
o mesmo destino. Desmobilizao, despolitizao e desprivatizao, eis o trip que
informava a nova sistemtica sindical23 inaugurada com a Revoluo de 30.
Apesar das perspectivas mais estreitas e estritamente repressivas da burguesia
industrial, as elites no aparelho de Estado tinham certa conscincia de que a pura coero no
seria suficiente para incorporar o operariado a nova ordem. Logo, seriam necessrias
compensaes concretas, garantidas sob a forma de legislaes protetoras do trabalho.
Para Werneck, o que havia de liberal no texto constitucional de 1934 resultava da
retrica bacharelesca das oligarquias deslocadas do poder em 1930, do jargo dos velhos
juristas, formados sobra da Carta de 91, das manobras tticas da Igreja Catlica24 e no
tanto de demandas ou projetos concretos dos grupos e classes fundamentais da sociedade.
Pelo contrrio, os trabalhadores organizados nunca se articularam ideologicamente nos
quadros do liberalismo. Catlicos, militares e juristas (...), embora divergentes, se alinham na
pauta comum do corporativismo25. O empresariado assumiria, cada vez mais, uma posio
pragmtica que implicava no abandono de seu embrionrio projeto de hegemonia
fordista26. Dessa forma, no se tratava mais de reformar o liberalismo excludente, mas sim
de neg-lo pela afirmao do corporativismo estatal.
Apesar de a Constituio de 1934 prever o pluralismo sindical, este princpio, ao
alimentar a livre organizao dos trabalhadores gerava um srio obstculo aos planos tanto
do Estado quanto da Igreja Catlica de trazer para suas respectivas gides a classe
trabalhadora. Some-se a isso a oposio do empresariado e se compreender porque tal
princpio teve vida curta na legislao brasileira. Mesmo antes do Estado Novo, frisa Werneck,
haveria no mercado apenas duas foras ativas: o Estado e o capital27.
O Estado Novo comeou para os trabalhadores em 1935, a partir de quando o
Ministrio do Trabalho passou a executar o Decreto 24 694, de 1934, lei de sindicalizao que
reinterpretava o pluralismo sindical da Carta de 1934. Por isso, o Estado Novo no teve
urgncia em regulamentar os dispositivos da Carta de 37 relativos aos trabalhadores, dado
que estes j estavam submetidos a nova ordem28. Do ponto de vista dos trabalhadores, a
22
GOMES, Angela M. de Castro. Burguesia e trabalho. Rio de Janeiro: Campus,1979, p. 307. Essa autora segue
de perto a trilha analtica aberta pelas pesquisas de Werneck Vianna quanto ao tema.
23
WERNECK VIANNA, L. op. cit. p. 147; 227. Por desprivatizao entenda-se a redefinio dos sindicatos no
mais como representantes de interesses privados livremente organizados na sociedade, mas sim como entidades
paraestatais.
24
25
26
WERNECK VIANNA, L.op. cit. p. 155. O liberalismo fordista carregava em si um projeto de remodelar o mundo
social a partir da fbrica. Muito alm de tcnicas de racionalizao produtiva fabril, pretendia se projetar para a
sociedade como um todo, racionalizando-a pela ideologia do trabalho e promoo do bem-estar dos
trabalhadores. O autor decisivo para as anlises de Werneck Vianna Antonio Gramsci. Para o tema do fordismo,
cf. GRAMSCI, A. Maquiavel, a poltica e o Estado moderno. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1984, pp. 375-
413. Para uma anlise mais ampla sobre o fordismo, cf. HARVEY, David. A condio ps-moderna. So Paulo:
Loyola, 1992, principalmente seu captulo 8.
27
28
WERNECK VIANNA, L.op. cit. pp. 204-205; 223.

legislao social concebida para ser um mero sistema elementar dos direitos do trabalho,
passou a ser o mximo possvel sob o Estado Novo29.
A criao da Justia do Trabalho orientou-se pelo esforo de conciliao entre as
partes. No insucesso dessa, passava-se arbitragem. No insucesso dessa, por sua vez,
adotava-se alguma medida administrativa que encerrava o caso. Logo, a Justia do Trabalho
passou a ser um importante mecanismo de conteno dos conflitos, deslocados do mercado
para o Estado. Em uma passagem que antecipa o tema da judicializao das relaes sociais,
Werneck Vianna aponta que a Justia do Trabalho passou a ter o
poder de prolatar sentenas normativas, de cumprimento obrigatrio para as partes

envolvidas no litgio. A fixao do salrio no resultaria do poder do imprio do
Estado e nem das condies livres do mercado. Convertia-se a disputa mercantil
entre o capital e a fora de trabalho num fato jurdico, tratado segundo os cnones
do direito30.
Quanto a realizao mais famosa do perodo, a Consolidao das Leis do Trabalho,

seu epicentro crtico so os sindicatos, na medida em que o objetivo geral da CLT era
subtrair o litgio entre o capital e o trabalho do mercado, tendendo a eliminar ou a reduzir,
por fora dessa orientao institucional, o carter poltico na movimentao orgnica das
classes subalternas31. Ao consolidar as leis do trabalho, isto , ao sistematizar os
empreendimentos polticos e jurdicos de desmobilizao das classes subalternas, a CLT
coroou a revoluo pelo alto iniciada em 1930. O campo do exerccio do interesse dos
grupos sociais no gravita num universo liberal. Constitui-se numa questo de direito,
submetida ao arbtrio dos jurisperitos32.
A redemocratizao e a promulgao da Constituio de 1946 no implicaram em
maiores mudanas nesse quadro. Tendo em vista seu hibridismo sistema poltico liberal, mas
mercado de trabalho regulado corporativamente os princpios subjacentes ao CLT ganharam
novo flego apesar da derrocada do regime poltico que a concebeu.
Sob a ditadura estadonovista, o primado da Unio significava o primado do Poder
Executivo e o esvaziamento ou submisso do Legislativo e Judicirio. Com a revitalizao da
separao dos poderes no bojo da redemocratizao, o Judicirio retomou sua relevncia. Por
isso, o aparato institucional do sistema da CLT no ser mais tanto o Ministrio do Trabalho,
como no Estado Novo, mas principalmente a Justia do Trabalho, que ter sua importncia
ainda mais realada.
29
WERNECK VIANNA, L.op. cit. p. 221.
30
WERNECK VIANNA, L. op. cit. p. 226. Nessa mesma pgina, Werneck Vianna aponta tambm o papel da Justia
do Trabalho em traduzir as relaes mercantis entre capital e o trabalho para a linguagem normativa do direito,
dotando-as do sentido corporativo de colaborao interclassista. Em outro ponto, na pgina 271, indica o papel
da Justia do Trabalho como um poder legislativo real dissimulado no interior de um aparato judicirio,
especializado na converso de disputas mercantis em judicirias. Ou seja, a trajetria histrica da judicializao
das relaes sociais no Brasil poderia ser traada a partir da afirmao do corporativismo estatal ps-1930.
31
32
WERNECK VIANNA, L. op. cit. p. 241. Insinua-se, nessa citao tambm, o tema da judicializao das relaes
sociais.

As principais instituies comunitaristas, isto , corporativistas, da legislao do

trabalho eram a Comisso do salrio mnimo, o poder normativo da Justia do Trabalho e a
estabilidade no emprego aps 10 anos de vnculo com a empresa.
Com o findar da Repblica de 1946 e de seu hibridismo, o autoritarismo brasileiro
assumir outras feies, as quais dispensaro os suportes corporativistas do regime
autoritrio anterior. Sendo assim, o comunitarismo sofrer dois golpes mortais: a supresso
do poder normativo da Justia do Trabalho [Lei 4 725 de 1965] e da Comisso do Salrio
Mnimo [Lei 4 589, de 1964] e a criao do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Servio),
em 1966, aps a extino da estabilidade33.
3 OAB: DO ESTADO SOCIEDADE CIVIL
A criao da Ordem dos Advogados no Brasil, em 1930, revestiu-se tambm de uma

lgica corporativista. Contudo, adverte Werneck Vianna, o corporativismo no Brasil foi
multifacetado: enquanto a estatizao das organizaes dos trabalhadores implicou na
negao de sua autonomia e sua incorporao ao aparelho estatal, a estatizao, ou melhor,
a publicizao de algumas profisses liberais implicou na extenso das suas funes dessas
ltimas, garantindo e ampliando sua autonomia. A mesma lgica corporativista, pautada no
ideal de harmonia e colaborao social, desdobrou-se de modos completamente inversos
sobre setores distintos da sociedade civil, atando os trabalhadores a burocracia estatal ao
mesmo tempo em que conferia um mandato pblico a entidades de classe como a OAB, o
CREA (Conselho Regional de Engenharia e Agronomia), a ABI (Associao Brasileira de
Imprensa) e a Academia Nacional de Medicina34.
Tais profisses liberais, dotadas de tal mandato pblico, tornaram-se entidades
paraestatais. No caso da OAB, ao se colocar, poca do seu nascimento, como guardi e
fiscal de um bem pblico: a ordem jurdica, assume a identidade de um Estado dentro do
Estado35. Por causa disso, a OAB se colocou como um elemento de continuidade em meio ao
processo de transformao em curso na sociedade brasileira dos anos 1930 em diante, fiel
representante de uma tradio e uma cultura jurdica que a ela cabia, e por delegao
pblica, zelar36 e no, primariamente, dos interesses de seus associados. Sua fora e
vitalidade vinham mais do mandato pblico do que da presena e a atuao de suas bases,
entidade de Estado, no tanto de sociedade civil.
Essa sua marca de origem ser sua fora, mas tambm um ponto crtico. Com a
redemocratizao ps-1945 e o revigoramento do liberalismo e suas implicaes anti-
corporativistas, somadas s transformaes na prpria estrutura social brasileira, a OAB ser
atravessada por uma disputa interna, ainda que no necessariamente aberta ou intensa, em
torno da identidade e papel da organizao. Os juristas-polticos que lideraram sua construo
e orientao corporativistas enfrentaro, crescentemente ao longo dos anos 1950 e incio dos
33
WERNECK VIANNA, L. op. cit. p. 277. Werneck Vianna tambm analisou a legislao social brasileira, da
Constituio de 1934 ao Estatuto da Terra (1963) do ponto de vista de seus impactos em termos de natalidade.
Cf. WERNECK VIANNA, L. Leis sociais e Demografia. Estudos Cebrap, So Paulo, n 21, 1977, 93-147.
34
WERNECK VIANNA, L. Ensaios sobre poltica, direito e sociedade. So Paulo: Hucitec, 2015, p.35 e 41.
35
WERNECK VIANNA, L. op. cit. 40-1.
36
WERNECK VIANNA, L. op. cit. 42.

1960, o fortalecimento de pautas e demandas mais estritamente profissionais, ligadas mais

ao mundo privado e ao exerccio profissional do advogado do que ao mandato pblico que a
cpula propunha como prioridade37.
Aquela mesma marca de origem estar na base de suas posies polticas tambm.
No decisivo contexto de 1961-1964, seu apoio ao movimento que levou ao regime civil-militar
de 1964 se pautar pela defesa da ordem legal contra as agitaes subversivas. Porm, o
prprio regime de 1964, em seu mpeto modernizante, avaliou como obsoletos os
mecanismos corporativistas montados no primeiro governo Vargas e, com eles, os amparos
paraestatais fixados nas corporaes de intelectuais, como a OAB.
A reao da OAB, j nos anos 1970, ser a de resistir a tal movimento, o qual, no
limite, poderia dissolver quase completamente a tradio e cultura jurdica de que se julgava
guardio, em nome do novo, apagando sua identidade e fora. Nesse movimento, entidades
como a OAB se colocaram como diques modernizao desenfreada do milagre econmico.
Nesse movimento de defesa de seu mandato pblico, conferiu novos significados a sua prpria
condio: no mais uma entidade paraestatal, mas um intelectual coletivo da sociedade
civil38.
A anlise de Werneck sobre a OAB segue sua trajetria somente at o processo de
declnio do regime de 64, mas permite visualizar por novo ngulo sua interpretao das
relaes entre direito e sociedade no Brasil em sua dicotomia constitutiva, liberal e
corporativista.
4 JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS
Muitos caminhos levam a judicializao da poltica e das relaes sociais. A luta pela
garantia e expanso de direitos polticos e sociais que desembocou no Welfare State conferiu
novos sentidos ao Direito na medida em que as leis no mais se esgotavam em sua
positividade, que fixa o certo e o distingue do errado, tendo cada vez mais que responder s
exigncias e presses para expor e se expor a questionamentos de justia, no apenas de
legalidade. Questionamentos quanto aos fins das decises, pblicas principalmente, a partir
de marcos normativos prospectivos, promocionais de uma ordem social a se realizar, e no
mais somente quanto aos meios e sua adequao ou no a uma ordem legal insensvel a
dinmica social.
Os impactos desse processo sobre o arcabouo institucional das sociedades
Ocidentais modernas foram imensos, levando ao tensionamento das relaes entre os trs
poderes tais quais fixadas de modo clssico pelo liberalismo. Nos marcos desse ltimo, seria
necessrio que o poder freio o poder, na famosa frmula de Montesquieu39. Sendo o grande
37
WERNECK VIANNA, L. op. cit. pp. 47-8; tb. pp. 56-7.
38
WERNECK VIANNA, L. op. cit. pp. 57-9.
39
MONTESQUIEU. O esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 156. Thomas Jefferson, citado por James
Madison nO Federalista, formula de tal modo a ideia que parece ser o prprio Montesquieu a escrever: An
elective despotism was not the government we fought for; but one which should not only be founded on free
principles, but in which the powers of government should be so divided and balanced among several bodies of
magistracy, as that no one could transcend their legal limits, without being effectually checked and restrained by
the others. HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. The Federalist. Chicago: The University of Chicago, 1952, p.158.

objetivo bloquear o abuso de poder, fixou-se, ou pelo menos a frmula ideal era tal fixao,
as reas de atuao de cada um dos trs poderes de tal forma que se um deles a extravasasse
invadiria inevitavelmente o mbito de atuao do outro, configurando uma usurpao.
Contudo, o tema do abuso de poder remete aos direitos civis, principalmente:
liberdades e garantias bsicas de preservao fsica e intelectual dos indivduos uns relao
aos outros e de todos em relao ao Estado. A partir do momento em que a pauta dos direitos
polticos e sociais se tornou inevitvel, a prpria dinmica poltica corroeu as bases da diviso
clssica entre os trs poderes.
Por essa diviso, o Legislativo deveria ser a sede da racionalidade legislativa,
representante da soberania popular, o Judicirio seria apenas o elo entre a generalidade da
lei e a concretude dos casos, aplicando a primeira sobre os segundos, resolvendo seus
conflitos. O Executivo, por sua vez, teria funes diminutas, ligadas proviso da fora
necessria execuo das leis e garantia dos contratos.
Com o Estado de bem-estar social, a sede da racionalidade se estreita e se desloca
para o interior do aparato burocrtico do Executivo, cada vez mais responsvel por responder
o mais prontamente possvel s demandas da sociedade. O Judicirio, por sua vez, instado a
controlar a constitucionalidade das leis, reveste-se de um papel tambm legislativo,
compartilhando, em certo sentido, a soberania que antes era localizada exclusivamente no
Legislativo. J no mais se trata apenas de se analisar os fatos a partir das leis, a fim de adequ-
los a essa ltima. Trata-se de analisar as prprias leis a partir dos fatos, religando-os por meio
da explicitao dos princpios e valores subjacentes ordem jurdica vigente no que eles
contm de projeo para o futuro, para a noo de justia que subjaz a legalidade.
Outro fator fundamental a revoluo processual do Direito, materializada em
mecanismos de acionamento do Judicirio a partir da sociedade como o das aes civis
pblicas e na criao e difuso dos Juizados Especiais. De modo geral, tal revoluo processual
tornou o Direito mais responsivo ao seu entorno sociocultural e no mais a um corpo de leis
sistemtico e fechado, operado a partir de dispositivos auto-referidos. A Justia se tornou o
lugar social recm-descoberto pela multido sem direitos como de aquisio de cidadania40.
O Direito vem se tornando um locus de mudana social na medida em que expressa
e consolida a sociabilidade que lhe aciona, fundando uma cidadania mais ampla que aquela
tpica do individualismo liberal, denominada de cidadania social por Werneck Vianna41,
constituda por modalidades de associativismo e/ou vida comunitria nas quais os vnculos de
solidariedade tem valor em si, no sendo apenas meios para realizao de fins estritamente
privados e individualistas, como no contratualismo liberal.
A confluncia de fatores estruturais (a agenda igualitria que desembocou
historicamente no Welfare State42), polticos (controle de constitucionalidade das leis pelo
Judicirio) e tcnico-jurdicos (revoluo processual e criao de Juizados Especiais)
desembocaram em importantes mutaes nos padres de ao coletiva de grupos
40
WERNECK VIANNA, L. Juzes e judicirio: tpicos para uma discusso. In: NALINI, Jos R. (Org.). Magistratura e
tica. So Paulo: Contexto, 2013, p. 13. Analista conjuntural atento, Werneck Vianna reuniu alguns de seus
artigos sobre casos especficos de judicializao, publicados originalmente em jornais, em WERNECK VIANNA, L.
A modernizao sem o moderno: anlise de conjuntura na era Lula. Braslia-DF: Contraponto, 2011, pp. 145-65.
41
WERNECK VIANNA, L. op. cit. pp. 162.
42
WERNECK VIANNA, L. WERNECK VIANNA, L.; CARVALHO, Maria A. R. de; MELO, Manuel P. C.; BURGOS, Marcelo
B. Corpo e alma da magistratura brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997, pp. 26-7.

reivindicatrios de direitos. Dada a evidncia de um Judicirio mais ativo, por um lado, e a

percepo de ineficcia da ao do Executivo ou da complexidade da tramitao de projetos
no Legislativo, por outro, os atores sociais articulados a partir da sociedade civil passam a
incorporar crescentemente a linguagem e as tcnicas do Direito, ativando tanto quanto
possvel mecanismos jurdicos no sentido de garantir direitos j existentes, bem como ampliar
e criar novos.
Dessa forma, fecha-se o crculo: um Judicirio mais ativo e um Direito mais responsivo
projetam-se sobre a sociedade, relativizando a centralidade das relaes Executivo-Legislativo
na articulao dos interesses e demandas sociais. Uma sociedade civil mais ativa e fortalecida
pela densidade de seus laos cooperativos amplia seu repertrio de ao coletiva em direo
ao campo do Direito, campo relativamente e novo e at ento pouco explorado.
No caso brasileiro, se a judicializao das relaes sociais emergiu articulado ao
corporativismo estatal e a toda carga autoritria que ele imps sobre a sociedade civil,
principalmente os trabalhadores, a modernizao econmica acarretou a consolidao do
capitalismo no pas, principalmente no plano infraestrutural. Do ponto de vista ideolgico,
contudo, a afirmao irrestrita do contratualismo liberal esbarrava em desigualdades sociais
to extremas que a herana do comunitarismo engendrado pelas instituies corporativas foi
resgatada no sentido de prover um contrapeso aos valores individualistas subjacentes quele
contratualismo.
Dessa forma, a judicializao das relaes sociais reconfigurou-se: de complexo de
tcnicas jurdicas voltadas para o controle das classes trabalhadoras, tornou-se uma
alternativa a mais na trajetria de setores historicamente excludos em suas rotas de
afirmao de direitos e autonomia.
Werneck Vianna enfatiza a importncia do processo de socializao do direito no
corpo social como um dos pressupostos para a uma democratizao contnua e progressiva
da vida social, deslocando o centro de sua modelagem da fbrica moderna para as
instituies do direito43. Esse horizonte normativo aparece na passagem abaixo que, apesar
de longa sintetiza em grande medida a complexidade de seu pensamento:
sob essa chave que o americanismo como Sittlichekeit [eticidade] da sociedade

civil, tal como surge na reinterpretao do conceito de sociedade civil feita por
Gramsci ao estudar o fordismo, pode abrir caminho em direo a uma sociedade
autorregulada, a partir de um direito cada vez mais ancorado na naturalizao de
princpios de filosofia [positivao dos direitos] e cada vez mais responsivo
mobilizao do homem comum na defesa dos seus interesses e de suas expectativas
por aquisio de direitos e reconhecimento 44.
Por fim, digno de nota o papel dos juristas no Brasil: seja na construo do Direito
do Trabalho, seja na Assembleia Nacional Constituinte de 1987-88, ou articulados a
organismos de classe, como a OAB, a desconfiana ou descrena na possibilidade de plena
vigncia de instituies liberais no pas levou-os a promover, no Direito brasileiro, um
conjunto de canais de relacionamento Estado-sociedade como reviso constitucional das lei,
o revigoramento do Ministrio Pblico, o Mandado de Injuno, as Aes Diretas de
43
WERNECK VIANNA, L. Ensaios sobre poltica, direito e sociedade. So Paulo: Hucitec, 2015, p. 168.
44
WERNECK VIANNA, L. op. cit. p.168.

Inconstitucionalidade (Adins)45, que ampliaram a comunidade de intrpretes da Constituio

alternativos aos do liberalismo clssico partidos, eleies, Legislativo etc. consagrando a
judicializao das relaes sociais e da poltica brasileiras46.
CONSIDERAES FINAIS
A partir do exposto ao longo deste artigo, o Direito do Trabalho foi o ngulo

privilegiado por Werneck Vianna para observao e anlise das relaes entre as classes
sociais e dessas com o Estado no momento crucial do processo de desenvolvimento brasileiro,
na passagem da Primeira Repblica (1889-1930) para a Era Varga (1930-1945).
Nesse sentido, pode-se acompanhar como Werneck Vianna chegou ao tema do
corporativismo como frmula institucional de enquadramento dos atores sociais em uma
situao na qual nenhum deles poderia alcanar a condio de hegemonia, deslocando o
liberalismo como princpio de ordenao das relaes Estado e sociedade e desdobrando-se
inclusive sobre o processo de regulao de profisses liberais, como a dos advogados (caso
da OAB).
A judicializao da poltica, por sua vez, pode ser considerada como efeito combinado
de variveis estruturais formao de uma agenda igualitria, que ganhou nova dimenso na
construo do Estado de Bem-estar social e escolhas institucionais no caso do Brasil, a
herana comunitarista do corporativismo varguista, somada opo constituinte de fixar, na
Carta de 1988, objetivos substantivos ao mesmo tempo em que indicou meios e dispositivos
para alcan-los.
Nesse movimento, ressalta-se o papel dos intelectuais, principalmente dos juristas
polticos como portadores de uma interpretao do Brasil que se expressou juridicamente na
regulao do mercado de trabalho e do mercado poltico, alm de sua influncia
constitucional decisiva.
Ressalte-se tambm que, e aqui se transita da anlise emprica para o campo da
normatividade, tanto o liberalismo quanto o corporativismo, em si mesmos, no so princpios
que, isoladamente e por si mesmos, deem conta do ordenamento das relaes sociais no
Brasil.
A polmica de Tavares Bastos com Oliveira Vianna , tambm, a polmica de
Werneck Vianna com ambos47: um ordenamento estritamente liberal levaria deslegitimao
das bases de mobilizao e atuao autnomas das classes subalternas, isto , suas formas de
articulao coletiva para alm do individualismo contratualista. A experincia corporativista
45
Este foi um dos mecanismos de judicializao da poltica mais investigados por Werneck Vianna. Cf. WERNECK
VIANNA, L.; BURGOS, Marcelo B.; SALLES, Paula M. Dezessete anos de judicializao da poltica. In: Tempo Social
Revista de sociologia da USP, v.19, n.2. Para uma resenha que acompanha em maior detalhe a discusso de
Werneck Vianna sobre o tema, cf. NETO, Andr P. S. A judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil.
Revista da Faculdade de Direito UniRitter, Porto Alegre, n. 10, p. 83-96, 2009.
46
Para uma avaliao crtica da noo de judicializao da poltica em Werneck Vianna e em Rogrio Arantes, cf.
MACIEL, Dbora A. e KOERNER, Andrei. Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises. In: Lua Nova, n. 57,
2002, pp. 113-34.
47
WERNECK VIANNA, Luiz. Americanistas e Iberistas: A Polmica de Oliveira Vianna com Tavares Bastos. In:
Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, vol. 34, n 2, 1991, pp. 145 a 189.

brasileira, em seu ideal comunitarista de valorizao dos vnculos associativistas, reconheceu

a legitimidade das organizaes dos trabalhadores, mas desde que vinculadas ao aparato
estatal e seus projetos oficiais, isto , reconheceu a forma, mas no o contedo prprio das
classes subalternas.
nesse ponto que a contribuio mais original de Werneck Vianna se localiza: se
tese do americanismo (Tavares Bastos) se contrape a anttese do iberismo (Oliveira
Vianna), ento se trata de super-los dialeticamente, isto , se o iberismo em Oliveira Vianna
implica na negao, ainda que instrumental48, da liberdade liberal, ento a negao dessa
negao no pode ser a reafirmao irrestrita da liberdade liberal, mas sim a negao dos
elementos autoritrios do comunitarismo varguista.
Um horizonte normativo possvel situa-se, portanto, em alguma combinao virtuosa
entre a liberdade civil, cara ao liberalismo, que permita a livre expresso dos valores e
demandas da sociedade, e a preservao das tendncias comunitaristas, desde que esvaziadas
do autoritarismo que revestiu o corporativismo brasileiro, na medida em que reconheceram
a legitimidade da autonomia coletiva e dos padres de sociabilidade prprios das classes
subalternas.
Normativamente, portanto, as reflexes e pesquisas de Werneck apontam para uma
democratizao contnua que, no limite, desembocaria em uma sociedade autorregulada no
interior da qual a livre movimentao de seus membros, considerados cidados plenos, esteja
orientada para uma combinao to virtuosa quanto possvel entre interesses privados e
valores pblicos. Situa-se a o lugar da ao virtuosa de um legislador combinada com a
(re)ativao da sociedade civil como esfera de realizao da autonomia e tessitura de uma
nova sociabilidade.
REFERNCIAS
FILHO, Rubem B. e PERLATTO, Fernando (Orgs.). Uma sociologia indignada: dilogos com
Luiz Werneck Vianna. Juiz de Fora: Ed. UFJF, 2012.
GOMES, Angela M. de Castro. Burguesia e trabalho: poltica e legislao social no Brasil,
1917-1937. Rio de Janeiro: Campus, 1979.
GRAMSCI, Antonio. Maquiavel, a poltica e o Estado moderno. Traduo de Luiz M.
Gazzaneo, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1984.
______. O leito de Gramsci: escritos escolhidos 1916-1935. Org. por Carlos N. Coutinho. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011, p. 316.
HAMILTON, A.; MADISON, J.; JAY, J. The Federalist. Chicago: The University of Chicago, 1952.
HARVEY, David. A condio ps-moderna. Traduo de Adail Sobral e Maria Stela Gonalves.
So Paulo, Loyola, 1992.
MACIEL, Dbora A. e KOERNER, Andrei. Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises.
In: Lua Nova, n. 57, 2002, pp. 113-34.
48
SANTOS, W. G. dos. Ordem burguesa e liberalismo poltico. So Paulo: Duas Cidades, 1978, p. 93.

MONTESQUIEU. O esprito das l eis. So Paulo: Abril Cultural, 1973.

NETO, Andr P. S. A judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. Revista da
Faculdade de Direito UniRitter, Porto Alegre, n. 10, p. 83-96, 2009
OLIVEIRA, F. Economia brasileira: Crtica da razo dualista. 4 edio, Petrpolis, RJ, Editora
Vozes, 1981. (1 edio, 1972).
SANTOS, W. G. dos. Ordem burguesa e liberalismo poltico. So Paulo: Duas Cidades, 1978.
WERNECK VIANNA, Luiz. Sistema liberal e direito do trabalho. In: Estudos Cebrap 7, 1974,
113-149.
______. Leis sociais e Demografia. Estudos Cebrap, So Paulo, n 21, 1977, 93-147.
______. Liberalismo e sindicato no Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978.
______. Americanistas e Iberistas: A Polmicas de Oliveira Vianna com Tavares Bastos. In:
Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, vol. 34, n 2, 1991, pp. 145 a 189.
______. Caminhos e Descaminhos da Revoluo Passiva Brasileira. In: Dados, vol. 39, no. 3,
Rio de Janeiro, 1996.
______. Tradio republicana: mudana e conservao. In: Revista Estudos Hum(e)anos, n
1, 2010/02,
______. A modernizao sem o moderno: anlise de conjuntura na era Lula. Braslia-DF:
Contraponto, 2011.
______. Entrevista. In: LOUREIRO, Maria R.; BASTOS, Elide R.; REGO, JOS M. R. REGO
(Orgs.). Conversas com socilogos brasileiros: retrica e teoria na histria do pensamento
sociolgico do Brasil. So Paulo: GVPesquisa, 2011, pp. 114-140.
______. Juzes e judicirio: tpicos para uma discusso. In: NALINI, Jos R. (Org.).
Magistratura e tica. So Paulo: Contexto, 2013, pp. 12-18.
______. Ensaios sobre poltica, direito e sociedade. So Paulo: Hucitec, 2015.
______. Entrevista por Gisele Arajo, Christin Lynch, Jolle Rouchou e Antnio Herculano
para a Revista Escritos, Ano 4, n 4, 2010, pp. 343-366.
WERNECK VIANNA, L.; BURGOS, Marcelo B.; SALLES, Paula M. Dezessete anos de
judicializao da poltica. In: Tempo Social Revista de sociologia da USP, v.19, n.2.
WERNECK VIANNA, L.; CARVALHO, Maria A. R. de; MELO, Manuel P. C.; BURGOS, Marcelo B.
A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
______. Corpo e alma da magistratura brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997.

A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO
NACIONALIDADE: UM DESAFIO PARA O DIREITO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
THE JUSTICIABILITY OF THE RIGHT TO NATIONALITY: A CHALLENGE FOR
INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW
ULISSES LEVY SILVRIO DOS REIS* | SVEN PETERKE**
RESUMO ABSTRACT
O direito nacionalidade, tradicionalmente enxergado The right to nationality, traditionally seen by States as an
pelos Estados como atributo da jurisdio domstica, vem attribute of domestic jurisdiction, has been incorporated
sendo incorporado ao rol normativo do direito into the normative role of international human rights law.
internacional dos direitos humanos. Entretanto, o mundo However, the world registers the presence of millions of
registra a presena de milhes de aptridas cujos direitos stateless people whose rights are generally neglected. This
so geralmente negligenciados. Esse contexto produz a context raises the question of how are the international
seguinte questo: como os sistemas internacionais de human rights protection systems guaranteeing the right to
proteo dos direitos humanos vm garantindo o direito nationality provided in the treaties that govern their
nacionalidade previsto nos tratados que balizam a sua performance? This research is justified by the need to find
atuao? A pesquisa justificada pela necessidade de se reasons to guarantee the enjoyment of the rights of such
encontrar razes a garantir o gozo dos direitos de tais individuals in situations of vulnerability. Its used empirical
indivduos em situao de vulnerabilidade. Priorizou-se na and bibliographical sources, especially treaties and
investigao as fontes empricas e bibliogrficas, international jurisprudence on the subject, as well as works
especialmente os tratados e a jurisprudncia internacional in portuguese and other languages. It begins with the
acerca do tema, assim como trabalhos em lngua analysis of the protection of the right to nationality in the
portuguesa e noutros idiomas. Inicia-se pela anlise da universal system with the main treaties and decisions taken
proteo do direito nacionalidade no sistema universal in this sphere; the following section is an investigation of
com os principais tratados e decises tomados nesta esfera; the matter at European level, with emphasis on the
a seguir, feita uma investigao acerca da matria no judgments of the European Court of Human Rights; at least,
mbito europeu, com nfase nos julgamentos da Corte the normative production of the inter-American system for
Europeia de Direitos Humanos; por ltimo, visualiza-se a the protection of human rights and the work of its principal
produo normativa do sistema interamericano de organs (Inter-American Commission and Court of Human
proteo dos direitos humanos e o trabalho dos seus Rights) is visualized. The study concludes that although
principais rgos (Comisso e Corte Interamericanas de there are advances in the protection of nationality in all
Direitos Humanos). O estudo permite concluir que, embora systems, they are uneven. Regional bodies, especially the
haja avanos na proteo nacionalidade em todos os American one, have been producing more coative decision-
sistemas, eles encontram-se desnivelados. Os entes making material on the obligation of States to guarantee
regionais, especialmente o americano, vm produzindo the nationality and human rights of stateless persons.
material decisrio mais coativo acerca da obrigao de os Keywords: Right to nationality. Stateless. Human rights.
Estados garantirem a nacionalidade e os direitos humanos
dos aptridas.
Palavras-chave: Direito nacionalidade. Aptridas. Direitos
humanos.
* Doutorando em Direito pela Universidade Federal ** Doutor em Cincias Jurdicas e Mestre em

do Cear (UFC). Mestre em Cincias Jurdicas pela Assistncia Humanitria Internacional pela Ruhr-
Universidade Federal da Paraba (UFPB). Universitt Bochum (Alemanha). Bacharel em Direito
Especialista em Direitos Humanos e Bacharel em pela Christian-Albrecht-Universitt zu Kiel
Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande (Alemanha). Professor Adjunto IV do Centro de
do Norte (UERN). Cincias Jurdicas da Universidade Federal da
Professor dos cursos de Graduao e Especializao Paraba (CCJ/UFPB).
em Direito da Universidade Potiguar (UnP). speterke@yahoo.de
ulisseslreis@gmail.com

Ulisses Levy Silvrio dos Reis | Sven Peterke
SUMRIO
INTRODUO; 1 A PROTEO DA NACIONALIDADE POR MEIO DO COMBATE APATRIDIA NO

SISTEMA UNIVERSAL; 2 OS SISTEMAS DE DIREITOS HUMANOS QUE VIGORAM NA EUROPA (Unio
Europeia e Conselho da Europa) E O DIREITO NACIONALIDADE; 3 A ATUAO DO SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS NO PLANO NORMATIVO E
JURISDICIONAL; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS.
INTRODUO
Os termos nacionalidade e cidadania, por muito tempo utilizados de maneira

infungvel, no podem mais serem assim considerados (tecnicamente falando). Enquanto este
ltimo ganhou a conotao da oponibilidade dos direitos fundamentais pelo indivduo contra
o Estado, o vnculo de nacionalidade, especialmente a partir da formao dos Estados
modernos europeus, representa o vnculo jurdico poltico existente entre estes e os seres
humanos. Por essa simples definio j se extrai que a nacionalidade atributo considerado
inerente soberania estatal.
A partir dessa definio, natural que, por muito tempo, tenha vigorado o
entendimento de que os Estados apenas deviam garantir o gozo dos direitos humanos (civis,
polticos, sociais etc.) aos seus nacionais. O problema que, considerando-se tal vnculo
condio prvia a tal satisfao, a realidade deixa ao largo milhes de pessoas que no detm
tal qualificao jurdica para com nenhuma entidade estatal, os chamados aptridas1.
Esta situao fez com que a proliferao jurdico-normativa do direito internacional
dos direitos humanos, cada vez mais presente no ps-1948, tenha produzido material sobre a
necessidade de os Estados no deixarem qualquer indivduo privado de uma nacionalidade,
embora este seja um direito geralmente classificado por tais sujeitos como matria de
exclusiva jurisdio domstica. Tal contexto faz surgir o seguinte questionamento, fio
condutor deste trabalho: como os sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos
vm garantindo o direito nacionalidade previsto nos tratados que balizam a sua atuao?
A pesquisa realizada justifica-se na medida em que, embora haja um discurso
universalizante dos direitos humanos circundando a agenda de diversos atores internacionais,
verifica-se ainda o descaso dos Estados para com a garantia dos direitos humanos dos seus
no-nacionais. As novas posturas apresentadas por pases como Estados Unidos da Amrica e
Reino Unido no sentido da desintegrao do mostras dessa tendncia.
Para obter a resposta do questionamento apresentado, fez-se uma pesquisa pautada
em fontes empricas e bibliogrfica. Partiu-se da anlise dos principais documentos
internacionais que circundam o tema da proteo da nacionalidade e verificou-se a
aplicabilidade deles por meio dos rgos fiscalizatrios (monitoramento e judiciais) dos
1
A literatura jurdica especializada bifurca o conceito de apatridia em duas categorias: de jure e de facto. Os
primeiros seriam aqueles que no gozam de nacionalidade em virtude de conflitos negativos de nacionalidade;
os ltimos so vtimas dessa situao por razes diversas, dentre elas discriminao racial/social, perseguio
poltica etc. Uma explicao sobre tais categorias encontrada em VARELLA, Marcelo D. Direito Internacional
Pblico. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 212.

A justiciabilidade do Direito nacionalidade: um desafio para o Direito Internacional dos Direitos Humanos
sistemas de direitos humanos nas esferas internacional e regionais. Foi analisada tambm a
literatura nacional e internacional pertinente ao tema.
O desenvolvimento do trabalho segue trs momentos: inicia-se pelo estudo da
proteo do direito nacionalidade no sistema universal, quando se faz preponderante a
visualizao do comportamento dos principais rgos de monitoramento da Organizao das
Naes Unidas (ONU); em seguida, tece-se uma anlise das normas produzidas no contexto
integrativo europeu e da jurisprudncia dos seus rgos judiciais que trabalham com a
temtica dos direitos humanos; por ltimo, perquiriu-se como vem sendo desenvolvida a
proteo do direito nacionalidade no sistema interamericano de proteo dos direitos
humanos, uma vez que tanto a Comisso quanto a Corte Interamericana de Direitos Humanos
j se depararam com casos relativos ao tema.
Ciente de que o tema da nacionalidade caro aos Estados por considerarem eles que
so detentores da ltima palavra quanto definio dos seus nacionais, esta pesquisa presta-
se a descortinar estratgias argumentativas embasadas no direito internacional dos direitos
humanos que possam privilegiar o amparo daqueles que esto privados do mais elementar
dos direitos.
1 A PROTEO DA NACIONALIDADE POR MEIO DO COMBATE APATRIDIA NO SISTEMA

UNIVERSAL
Originalmente, o direito internacional pblico tratou de regulamentar direitos e

obrigaes de natureza interestatal, sendo os Estados considerados os nicos sujeitos desse
ramo. No obstante, desde o final da Segunda Guerra Mundial, observa-se a sucessiva
proliferao de tratados com natureza de proteo dos direitos humanos, os quais atribuem
s pessoas a possibilidade de acesso aos rgos internacionais fiscalizatrios contra os
prprios Estados soberanos.
Um dos resultados dessa alterao estrutural do direito internacional a ampliao
do rol dos sujeitos desse ramo jurdico, no mais se restringindo a este grupo os Estados, mas
incluindo, agora como atores, as organizaes no governamentais e os indivduos.2 Essa
modificao implodiu o dogma da soberania estatal absoluta no plano interno e modificou a
teoria das fontes do direito.3 A ratificao de um tratado de direitos humanos por um Estado
ensejou, dentre outras, dupla consequncia: i) a possvel adeso ao seu ordenamento jurdico
interno de direitos humanos at ento no previstos, os quais se situam no plano normativo
hierrquico a depender de cada texto constitucional;4 e ii) a possibilidade de ditames jurdicos
instalados a partir dessa internalizao contrariarem normas internas e sobre elas prevalecer.
2
STERIO, Milena. The Evolution of International Law. Boston College International and Comparative Law Review,
vol. 31, Issue 2, 2008, pp. 216-218.
3
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 7 ed. So
Paulo: Atlas, 2013, p. 205-206.
4
No Brasil, desde a promulgao da Emenda Constitucional n. 45/2004, os tratados de direitos humanos
ratificados sob o mesmo rito das emendas constitucionais so incorporados com a fora hierrquica dessa
categoria normativa. Para os tratados de direitos humanos incorporados antes da entrada em cena dessa
emenda e ratificados pelo rito de leis ordinrias, caso da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(ConvADH), o Supremo Tribunal Federal considerou-os formalmente supralegais, mas infraconstitucionais

J se tornou lugar comum afirmar que, aps os horrores da Segunda Guerra Mundial,
proliferou-se, como nunca antes na histria, a elaborao de declaraes e tratados de
direitos humanos.5 Nenhum tipo de argumento capaz de contrapor o pesar do morticnio de
mais de cinquenta milhes de pessoas, mas fato que, se podemos extrair algum aspecto
positivo desse cenrio, constitui-se este na preocupao dos lderes estatais com o
asseguramento dos direitos humanos s pessoas e na necessidade de se evitarem novos
cenrios de holocausto e guerra.
O citado crime trouxe ao imaginrio coletivo que a matriz legitimadora e
assecuratria dos direitos no vinculada a qualquer categoria que transcenda o mero fato
do enquadramento espcie, como posto no art. 2 da Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948). Ou seja, s pelo fato de ser membro da humanidade, abstraindo qualquer
conotao de nacionalidade, raa, sexo, lngua e elementos afins, todas as pessoas merecem
ser protegidas pelas instncias nacionais e internacionais.
Esse elemento caracterstico dos direitos humanos representa a ruptura com o
paradigma criado pelo totalitarismo nazista, o qual concebia como sujeitos de direitos apenas
os que detinham a origem racial ariana. Segundo essa nova concepo, o gozo de direitos no
mais depende da sua concesso por parte de um Estado, haja vista a sua internacionalizao.
Doravante, os sujeitos internacionais devem estar preparados para socorrer qualquer
indivduo que, no mbito interno de alguma entidade estatal, sofra abuso em seus direitos
humanos.6
O julgamento internacional inaugural tratando sobre a nacionalidade foi feito pela
Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI),7 quando ainda no havia tratado versando
sobre questes de nacionalidade entre os Estados. O conflito surgiu de uma opinio consultiva
emitida pelo rgo a partir do litgio protagonizado pela Frana e pelo Reino Unido a respeito
dos decretos de outorga de nacionalidade em vigor na Tunsia e no Marrocos.
O Reino Unido acionou a Frana no Conselho da Liga das Naes porque se opunha
aplicabilidade do citado decreto aos seus nacionais residentes na Tunsia e no Marrocos.
Quando o primeiro solicitou uma resoluo do caso por arbitragem, o governo francs se ops
por considerar que assuntos de nacionalidade eram reservados exclusivamente jurisdio
domstica. A CPJI foi acionada apenas para resolver essa questo preliminar sobre a
possibilidade de o caso ser, ou no, solucionado via arbitragem internacional.
Para a Corte, a razo estava com o Reino Unido, pois a emisso de decretos sobre
nacionalidade no possui efeitos apenas domsticos no mbito dos Estados. Tal concluso
gerou a obrigao de a Frana aceitar que a controvrsia fosse levada a julgamento por um
rgo arbitral.
(BRASIL. STF, Recurso Extraordinrio n. 466343/SP, Relator(a): Min. Czar Peluso, Tribuna Pleno, julgado em
03/12/2008, DJU de 05/06/2009).
5
Para uma visualizao da gnese e do contexto de formao dos principais instrumentos internacionais de
proteo dos direitos humanos, cf. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 8
ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
6
RAMOS, Andr de Carvalho. Curso de direitos humanos. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2015, p.
89-90.
7
CPJI. Advisory Opinion No. 4, Nationality Decrees Issued in Tunis and Morocco, 4, Permanent Court of
International Justice, 7 February 1923, Disponvel em: <http://www.refworld.org/docid/44e5c9fc4.html>.
Acesso em: 02 set. 2015.

Normativamente, o primeiro tratado universal relativo nacionalidade foi a

Conveno de Haia (1930). Esse instrumento trazia em suas disposies duas noes ainda
vigentes quanto ao assunto estudado: i) cabe a cada Estado determinar quem so os seus
nacionais, desde que respeite as convenes, os costumes e os princpios internacionais
relativos a tanto (art. 1); e ii) o reconhecimento da nacionalidade deve ser feito quando
comprovada a conexo ftica entre a pessoa e o Estado visado (art. 5).
Esse tratado requereu, para entrar em vigor, a adeso/ratificao por parte de dez
membros da Liga das Naes (art. 25), o que foi conseguido em 01 de julho de 1937. Apesar
disso, at hoje, apenas doze Estados completaram o ciclo de sua internalizao aos seus
ordenamentos internos (dentre eles o Brasil, mas com reservas em alguns artigos), enquanto
mais de vinte e cinco assinaram o seu texto, mas no o ratificaram, o que denota a pouca
aceitao internacional do documento.8
O assunto ganhou maior relevo jurisprudencial em 1955, quando a Corte
Internacional de Justia (CIJ) julgou o Nottebohm Case envolvendo os Estados de Liechtenstein
e da Guatemala. Nesse julgamento, o primeiro insurgiu-se contra o posicionamento do outro
de no reconhecer a naturalizao de Friedrich Nottebohm, alemo que vivia no pas
guatemalteco e requereu a modificao de sua nacionalidade original para a de Liechtenstein
em 1939, visando com isso evitar nova deportao pela sua condio de nacional de Estado
inimigo em guerra (j havia sido ele deportado uma vez por parte da Guatemala aos EUA).
O Estado de Liechtenstein, querendo oferecer proteo diplomtica a Nottebohm,
requereu da CIJ uma ordem para que a Guatemala reconhecesse o vnculo de naturalizao
deste ltimo. O Tribunal de Haia julgou improcedente a postulao por considerar que o
vnculo de nacionalidade imprescinde de um lao de sociabilidade entre o ser humano e o
Estado cujo elo se busca entabular (genuine connection).9 Os juzes da CIJ aferiram que
Nottebohm viveu por trinta e quatro anos consecutivos na Guatemala, conservando a sua
nacionalidade originria. O perodo de sua permanncia em Liechtenstein foi de alguns meses
do ano de 1939 (apenas para visitar o seu irmo), o suficiente para o desenvolvimento do
procedimento de naturalizao. No se enxergou no caso qualquer conexo de interesses e
sentimentos, junto com o reconhecimento de direitos e deveres, entre o Estado de
Liechtenstein e Nottebohm.
Pelo fato de o interesse de Nottebohm na naturalizao ter sido apenas instrumental
(no ser deportado da Guatemala), a CIJ no reconheceu tal vnculo como legtimo e declarou
legal o comportamento da Guatemala.
Aps a Segunda Guerra Mundial, os tratados mais especficos sobre aptridas foram
elaborados: a Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas (1954) e a Conveno para a Reduo
dos Casos de Apatridia (1961). Antes deles, o documento internacional utilizado para proteo
dessas pessoas era a Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951).10
8
Informaes sobre o estado atual do tratado disponveis em
<https://treaties.un.org/Pages/LONViewDetails.aspx?src=LON&id=514&chapter=30&lang=en#4>. Acesso em:
16 mar. 2016.
9
CIJ. Nottebohm Case (Liechtenstein vs Guatemala). Segunda Fase, Julgamento de 06 de abril de 1955, 23.
Disponvel em <http://www.icj-cij.org/docket/files/18/2674.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2015.
10
A conveno sobre os refugiados possua limitao quanto proteo dos aptridas tanto em termos materiais
quanto temporais. Primeiro porque reconheceu ela a proteo da apatridia apenas quando conjugada com a
situao de refgio. Ou seja, os aptridas de jure, que no necessariamente sofrem perseguies de ndole

Os dois tratados mais recentes exigiam, para a sua entrada em vigor, a ratificao de
pelo menos seis Estados (art. 39(1) da conveno de 1954 e art. 18(1) da conveno de 1961).
O primeiro deles atingiu esse objetivo em 06 de junho de 1960 e o segundo em 13 de
dezembro de 1975. O fato, porm, que eles possuem pouca ressonncia internacional em
razo da baixa adeso/ratificao por parte dos Estados. Informaes do Alto Comissariado
das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR)11 apontam apenas 80 Estados-partes da
Conveno do Estatuto dos Aptridas (1954) e 55 da Conveno para a Reduo dos Casos de
Apatridia (1961). Ou seja, menos da metade dos pases do mundo internalizaram tais normas
aos seus ordenamentos jurdicos.
A conveno de 1954 no dispe de mecanismos voltados erradicao da apatridia,
limitando-se a fornecer uma garantia de igualdade e no discriminao para tais pessoas. Traz
ela em seu bojo a definio dos aptridas de jure (art. 1(1)); concede-lhes um estatuto
pessoal (art. 12); assegura-lhes acesso aos tribunais (art. 16); determina que os Estados de
residncia forneam-lhes documentos de identidade e de viagem (arts. 27 e 28); cria regras
contra expulses coletivas e imotivadas (art. 31); alm de facilitar o processo de naturalizao
de tais pessoas (art. 32). Esse tratado no trouxe a definio dos aptridas de facto por ter
sido previsto inicialmente como um protocolo para a Conveno Relativa ao Estatuto dos
Refugiados (1951). Entretanto, acabou tornando-se um documento independente e
negligenciou a situao de tais indivduos, salvo com uma meno, em sua ata final, no sentido
de que os Estados, na medida do possvel, emprestassem aos aptridas de facto o mesmo
tratamento declinado aos aptridas de jure.12
A Conveno de 1961 elenca dispositivos voltados erradicao da apatridia. Pelo
seu teor, todo Estado deve conceder nacionalidade a uma pessoa nascida em seu territrio,
caso ela sofra o risco de ser considerada aptrida em virtude de conflitos de legislaes (art.
1); h proteo especfica para as crianas abandonadas (art. 2); tambm so vedadas as
perdas de nacionalidade decorrentes da modificao do estado civil da pessoa (art. 5); os
cnjuges e filhos tambm no podem deixar de ser considerados nacionais por fora da
alterao/perda do estado de nacionalidade dos parceiros ou pais (art. 6).
Fora do mbito das convenes que versam especificamente sobre o direito
nacionalidade, tambm encontra-se protees colaterais a tal instituto. O Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos (1966), apesar de no ter por escopo principal erradicar a
apatridia, congrega, em suas disposies, garantias de proteo criana em razo da sua
situao de vulnerabilidade e traz, em seu art. 24, o direito de toda criana a receber o seu
registro de nascimento e adquirir uma nacionalidade.
A Conveno sobre os Direitos da Criana (1989) garante, em seus arts. 7 e 8, os
direitos das crianas ao registro de nascimento e nacionalidade. A emisso regular e
universal de registros de nascimento aos recm-nascidos ato estatal que contribui
consideravelmente para a diminuio do problema da formao de aptridas.
poltica, no esto protegidos por esse documento. Alm disso, o art. 1(2) do tratado, conquanto resguarde a
situao dos aptridas de facto refugiados, limita os destinatrios de tal norma apenas queles que se tornaram
vtimas de perseguies em decorrncia dos eventos acontecidos at 01 de janeiro de 1951.
11
ACNUR. Nacionalidade e Apatridia: Manual para Parlamentares. n. 22, 2014, p. 57-61.
12
VAN WAAS, Laura. Nationality Matters: Statelessness under International Law. Intersentia: Antwerp, 2009, p.
21-22.

Pode-se citar ainda, como exemplos de tratados que protegem o direito

nacionalidade, o art. 29 da Conveno sobre a Proteo dos Direitos dos Trabalhadores
Migrantes e dos Membros de suas Famlias (1990); o art. 9 da Conveno sobre a Eliminao
de todas as formas de Discriminao contra a Mulher (1979); o art. 5 da Conveno sobre a
Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (1965); e o art. 18 da Conveno sobre
os Direitos das Pessoas com Deficincia (2006).
Por fim no plano universal, o Direito Internacional Humanitrio13 tambm traz figura
normativa que protege os aptridas. O art. 44 da IV Conveno de Genebra (1949),
instrumento elaborado para conferir proteo aos civis vtimas de guerras, expressamente
determina aos Estados contratantes a impossibilidade de tratar como estrangeiros inimigos
os refugiados e os aptridas, situao jurdica cuja importncia avulta em face dos conflitos
armados atualmente verificados especialmente nas regies africana e do Oriente Mdio.
Visualiza-se, em nvel global, tratados de trs categorias: i) os que protegem os
direitos dos aptridas; ii) os que visam erradicar a apatridia; e iii) os que induzem os Estados
a criar meios de garantir a nacionalidade das pessoas, o que, pela via reflexa, enseja o combate
apatridia.
O maior desafio do plano universal no campo de aplicao dessas disposies reside
ainda na concepo de que a regulao da nacionalidade, por mais que existam tratados em
vigor dizendo o contrrio, constitui tema afeto jurisdio domstica. Os entes polticos no
veem com bons olhos a imiscuio de rgos internacionais quanto fiscalizao do
cumprimento das diretrizes estabelecidas nessa matria. Essa postura evidencia-se
principalmente na baixa adeso s convenes de 1954 e 1961 por parte dos Estados.
Os rgos de fiscalizao dos direitos humanos da ONU, responsveis por emitirem
interpretaes importantes no mbito de suas convenes, tambm esto atentos reduo
da apatridia. Recomendao emitida pelo Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial14
impe que os Estados assegurem a nacionalidade dos habitantes do seu territrio de modo a
reduzir a apatridia, especialmente entre as crianas. Para tanto, necessrio permitir que os
pais possam transmitir a sua nacionalidade aos filhos. De acordo com o Comit, devem os
Estados regularizar a nacionalidade dos indivduos aptridas que viviam anteriormente em
diferentes Estados.
O Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais j expressou, em
comentrios sobre o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(1966), que direitos bsicos como educao, alimentao adequada e cuidados de sade no
podem ser privados de qualquer pessoa em razo da sua condio de nacionalidade
13
Esse ramo do Direito Internacional Pblico escassamente estudado no Brasil. Para uma viso geral sobre a
sua formao, os seus marcos normativos e os seus institutos, cf. BORGES, Leonardo Estrela. Coleo para
entender: O direito internacional humanitrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. Para uma abordagem acerca da
consonncia entre os direitos humanos e o direito humanitrio, cf. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto.
Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Volume I. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1997
(1 ed.), 2003 (2 ed.), p. 340-434.
14
COMIT SOBRE A ELIMINAO DA DISCRIMINAO RACIAL. General Recommendation 30, Discrimination
against Non-citizens (Sixty-fourth session, 2004), U.N. Doc. CERD/C/64/Misc.11/rev.3 (2004), 13-17.

estrangeira ou apatridia.15 Incluem-se nesse grupo tambm os migrantes, vtimas de trfico

internacional, refugiados e afins.
As Convenes de 1954 e 1961 no criaram um rgo especial para o auxlio das
pessoas e dos Estados no que tange promoo do vnculo de nacionalidade dos aptridas. A
ONU solicitou ao ACNUR que se encarregasse dessa tarefa.16 O problema que esse rgo
no possui pessoal e recursos suficientes para lidar com tamanha responsabilidade.17 Sem o
auxlio dos Estados por meio de investimentos e de reformas legislativas para a determinao
e a soluo da apatridia,18 o mandato do ACNUR dificilmente poder mudar o quadro em
anlise.19
2 OS SISTEMAS DE DIREITOS HUMANOS QUE VIGORAM NA EUROPA (Unio Europeia e

Conselho da Europa) E O DIREITO NACIONALIDADE
Alm do sistema universal de proteo dos direitos humanos, existem entidades

regionais criadas com o mesmo objetivo. Dentre as atualmente mais proeminentes, h os
sistemas europeu, americano, africano e um incipiente rabe. O foco aqui eleito sero os
mecanismos europeu e americano, haja vista serem os que mais influenciam (o primeiro
15
COMIT SOBRE OS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS. General comment No. 20: Non-
discrimination in economic, social and cultural rights (art. 2, para. 2, of the International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights), 2 July 2009, E/C.12/GC/20, 30. Disponvel em:
<http://www.refworld.org/docid/4a60961f2.html>. Acesso em: 02 set. 2015.
16
ACNUR. Nacionalidade e Apatridia: Manual para Parlamentares. n. 22, 2014, p. 12. Disponvel em
<http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/portugues/Publicacoes/2
014/Manual_para_parlamentares>. Acesso em: 07 ago. 2015.
17
to preocupante a situao dos aptridas e o (persistente) descaso de vrios Estados com os direitos dessas
pessoas que sequer um nmero preciso acerca do montante de indivduos vivendo nessa situao ainda se tem.
O ACNUR fala em dez milhes, mas organizaes no governamentais apontam doze milhes. A verdade que
as pesquisas mostram nmeros crescentes muitas vezes no em funo do aumento efetivo do nmero de
aptridas, mas sim da possibilidade de descoberta de seres humanos antes no encontrados. Para mais detalhes,
cf. REFUGEES INTERNATIONAL, Nationality Rights for All: A Progress Report and Global Survey on Statelessness,
11 de Maro de 2009, p. 20. Disponvel em: <http://www.refworld.org/docid/49be193f2.html>. Acesso em: 08
ago. 2015.
18
Com a ressalva dos Estados que j criaram tal mecanismo. So eles: Frana, Filipinas, Repblica da Moldova,
Espanha e Mxico.
19
Apesar das dificuldades, o ACNUR registra operaes de sucesso: The UNHCR has achieved some success. The
agency launched a campaign to prevent and reduce statelessness among formerly deported peoples in Crimea,
Ukraine (Armenians, Crimean Tatars, Germans, and Greeks who were mass deported at the close of World War
II). Another success has been the naturalization of Tajik refugees in Kyrgyzstan, as well as the participation in
citizenship campaigns enabling 300,000 Estate Tamils to acquire citizenship of Sri Lanka. The UNHCR assisted the
Czech Republic to overcome the large number of stateless persons created when it separated from Slovakia.
(Traduo livre: O ACNUR tem conseguido algum sucesso. A agncia lanou uma campanha de preveno e
reduo da apatridia entre os povos deportado na Crimia, Ucrnia (armnios, trtaros da Crimia, alemes,
gregos e que foram deportados em massa no fim da Segunda Guerra Mundial). Outro sucesso foi a naturalizao
dos refugiados tajiques no Quirguisto, bem como a participao em campanhas de cidadania permitindo que
300.000 tmeis adquirissem a cidadania do Sri Lanka. O ACNUR ajudou a Repblica Checa a superar o grande
nmero de aptridas criados quando se separou ela da Eslovquia.) (REFUGEES INTERNATIONAL, Lives on Hold:
the Human Cost of Statelessness, Fevereiro 2005, p. 11. Disponvel em:
<http://www.refworld.org/docid/47a6eba00.html>. Acesso em: 08 ago. 2015)

indiretamente e o segundo diretamente) as polticas legislativas e a prtica jurisdicional

brasileira.
Em 1949, com a criao do Conselho da Europa, os Estados deste continente
objetivaram a constituio de um ente intergovernamental capaz de definir o papel dos seus
componentes num mundo dividido entre as potncias norte-americana e sovitica. Para
consagrar a defesa dos valores liberais, tais Estados, mediante a elaborao da Conveno
Europeia de Direitos Humanos (ConvEDH), em 1950, internacionalizaram, pela primeira vez
em nvel de documento jurdico com fora vinculante a temtica dos direitos humanos.
Com a misso de fiscalizar a proteo dos direitos humanos no mbito do Conselho,
foi criada a Corte Europeia de Direitos Humanos (CtEDH). Precipuamente, o asseguramento
das liberdades fundamentais dos residentes dos Estados-partes cabe a cada jurisdio interna.
Havendo transgresso de tal preceito, deve o rgo jurisdicional regional, de maneira
subsidiria, impor a viso contramajoritria da proteo dos direitos humanos aps esgotados
os recursos internos.20
A ConvEDH e os seus protocolos no contemplam disposies assecuratrias do
direito nacionalidade. Quando muito, limitam-se a tratar de matrias especficas aos
estrangeiros, tais como: restries s suas atividades polticas (art. 16); proibio da sua
expulso coletiva (art. 4 do Protocolo n. 4); e as garantias do acesso justia e do devido
processo legal em caso de expulso de estrangeiro que resida legalmente no territrio de um
Estado convenente (art. 1 do Protocolo n. 7). Isso no impede, todavia, que a Corte
contemple a proteo dos aptridas a partir de marcos normativos outros, a depender de cada
contexto, tais como o direito humano no discriminao, a proteo vida familiar etc.
Ainda no plano europeu, alguns Estados do Conselho da Europa detm
regulamentaes especiais sobre o direito nacionalidade, que so a Conveno Europeia
sobre a Nacionalidade (1997) e Conveno de Preveno da Apatridia em Relao Sucesso
de Estados (2006). At agora, o primeiro tratado foi ratificado por 20 (vinte) e o segundo, por
06 (seis) Estados.21
O primeiro dos instrumentos citados contm complexas regras e princpios de
atribuio de nacionalidade (arts. 3, 4, 6, 7 e 18), alm de previso expressa sobre as
obrigaes militares das pessoas que detm duas ou mais nacionalidades (art. 21). O seu art.
5 alude expressamente obrigao de os Estados tratarem os indivduos no que concerne
nacionalidade a partir do direito no discriminao.
A conveno especfica sobre a sucesso de Estados visa eliminar uma causa recente
de formao de aptridas22. Determina que os indivduos tornados aptridas a partir da
20
Para uma viso sistemtica da formao do Conselho da Europa, da ConvEDH (com seus respectivos protocolos
modificativos) e da CtEDH, cf. RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 3 ed.
So Paulo: Saraiva, 2013, p. 157-195.
21
Informaes sobre ratificaes disponveis em <http://www.coe.int/pt/web/conventions/full-list/-
/conventions/treaty/166/signatures?p_auth=jGmLV2uU> e <http://www.coe.int/en/web/conventions/full-
list/-/conventions/treaty/200/signatures?p_auth=jGmLV2uU>. Acesso em: 03 nov. 2015.
22
A sucesso de Estados em um territrio configura importante causa de formao de aptridas. Exemplos
histricos como a diviso do Imprio Austro-Hngaro e Otomano e a dissoluo tanto da Iugoslvia quanto da
URSS fizeram com que as minorias vinculadas ao Estado desfeito sofressem discriminao nas organizaes
polticas formadas posteriormente. No mais das vezes, os governos formados foram compostos por etnias que
no tinham bom relacionamento com as demais e, em funo disso, no nutriam o interesse poltico de incluir
estas ltimas dentre os nacionais do novo Estado. Mesmo quando isso acontecia, prticas de recusa ao acesso

sucesso de Estados num territrio recebam automaticamente a nacionalidade do sucessor

(art. 2), cabendo a este ltimo implementar as medidas necessrias a tal reconhecimento
(art. 5). No caso de ser impossvel tal vinculao, cabe ao Estado predecessor, se existente,
manter o seu vnculo com a pessoa (art. 6). Todas essas disposies obedecem ao direito
no discriminao e, proporcionalmente, vontade do afetado (arts. 4 e 7).
O case law do Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE) em matria de direito
nacionalidade modesto. Sobre o tema, esse rgo julgou o caso Rottman,23 quando deixou
claro que, luz das Convenes de 1954 e 1961, alm da Conveno sobre o Estatuto da
Nacionalidade (1997) os ordenamentos internos dos Estados podem impor restries ao
acesso nacionalidade, bem como cancelar a naturalizao formalizada fraudulentamente.24
O posicionamento do tribunal encontra amparo no art. 7(1.b) deste ltimo tratado.
Por sua vez, a CtEDH teve a oportunidade de proferir julgamento acerca de no
discriminao de indivduo aptrida (oriundo da ex-Unio Sovitica) no caso Andrejeva vs.
Letnia.25 Mesmo tendo passado toda a vida neste pas, o autor recebeu aposentadoria menor
que os nacionais locais, o que foi caracterizado como uma violao dos seus direitos,
especialmente pelo fato de a Letnia ser o nico Estado com o qual ele tem laos, pois se
mudou para o seu territrio ainda criana.
Mais recentemente, no caso Petropavlovskis vs. Letnia,26 a Corte, ao afirmar inexistir
na ConvEDH dispositivo semelhante ao direito nacionalidade disposto no art. 15 da
Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), reiterou a sua interpretao de que uma
arbitrria negao de tal vnculo a um indivduo por parte de qualquer Estado pode, em certas
circunstncias, violar o art. 8 da Conveno em razo do seu impacto na vida privada
individual e familiar. Assim, quando da elaborao das suas polticas de concesso de
nacionalidade e naturalizao, devem os signatrios da Conveno assegurarem-se de que a
sua implantao se d sem discriminao.
A CtEDH o rgo jurisdicional internacional de direitos humanos com maior case
law a respeito da proteo de aptridas. Nesse momento, contudo, interessa apenas assentar
que a ausncia da previso nominal do direito nacionalidade na ConvEDH no impede o
tribunal de realizar a proteo dessas pessoas a partir de outros marcos normativos.
aos servios pblicos faziam com que tais indivduos, embora no fossem de direito, tornassem-se aptridas de
facto (BATCHELOR, Carol A. Statelessness and the problem of resolving nationality status. International Journal
of Refugee Law, vol. 10, n. 1/2, 1998, pp. 175-177).
23
Janko Rottman um austraco que migrou para a Alemanha em 1990. O Estado alemo concedeu a
naturalizao local para Rottman em fevereiro de 1999, tendo ele automaticamente perdido a nacionalidade
austraca em tal processo. Logo depois, foi descoberto que Rottman omitiu s autoridades alems a informao
de que havia procedimentos criminais abertos em seu desfavor na ustria. Com a deciso do governo da
Alemanha de cancelar a sua naturalizao, bem como no havendo o retorno automtico da nacionalidade
austraca, ele tornou-se um aptrida. Quando Rottman apelou Corte Suprema alem contra tal posicionamento
governamental, o caso foi levado ao conhecimento do TJUE.
24
TJUE. Judgment of the Court (Grand Chamber) of 2 March 2010. Janko Rottman v Freistaat Bayern. Case C-
135/08. ECLI:EU:C:2010:104.
25
CtEDH. Case of Andrejeva v. Latvia (Application no. 55707/00). Judgement. Strasbourg. 18 February 2009.
26
CtEDH. Case of Petropavlovskis v. Latvia (Application no. 44230/06). Judgement. Strasbourg. 13 January 2015.

3 A ATUAO DO SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS NO

PLANO NORMATIVO E JURISDICIONAL
A proteo dos direitos humanos no continente americano tem por pano de fundo a
atuao da Organizao dos Estados Americanos (OEA), criada em 194 como resultado de um
processo de construo de um organismo intergovernamental cooperativo na Amrica.27
Apesar da dificuldade nsita disparidade socioeconmica existente na regio, em 30 de abril
do citado ano, na IX Conferncia dos Estados Americanos, foram produzidos a Carta da OEA,
a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948) e o Pacto Americano de
Solues Pacficas (1948).
Tendo como objetivos assegurar a solidariedade, a paz, a justia social e os direitos
bsicos dos seres humanos residentes na Amrica,28 os Estados, atravs do pacto fundante da
OEA, firmaram o compromisso de proteger os direitos humanos por meio principalmente da
atuao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIADH). O tratado ainda previu,
na futura ConvADH, a possibilidade de formao de outros rgos destinados a essa
fiscalizao.
Em 1969, os Estados da OEA firmaram a ConvADH, instrumento especfico sobre a
proteo dos direitos humanos no continente. A sua entrada em vigor deu-se no ano de 1978,
quando conseguiu o nmero mnimo de ratificaes determinado pelo seu art. 74(2).
Diferentemente da Carta da OEA, a Conveno atribui aos Estados signatrios diversas
obrigaes em matria de direitos humanos.29
A partir do permissivo da Carta da OEA, a ConvADH criou a Corte Interamericana de
Direitos Humanos (CtIADH), rgo jurisdicional independente, composto por sete juzes
nacionais dos Estados membros da Organizao, com a atribuio de fiscalizar a proteo dos
direitos humanos em mbito regional, em molde de atuao similar ao da j estudada
CtEDH.30 Caso o Estado signatrio da Conveno expressamente declare submeter-se
jurisdio da Corte, as suas decises nas matrias dispostas no texto convencional sero
vinculantes (arts. 62 e 63).31
27
Breve histrico da formao da instituio pode ser encontrado em OEA. Nossa Histria. Disponvel em:
<http://www.oas.org/pt/sobre/nossa_historia.asp>. Acesso em: 08 nov. 2015.
28
Carta da OEA. Prembulo: [...] Certos de que o verdadeiro sentido da solidariedade americana e da boa
vizinhana no pode ser outro seno o de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituies
democrticas, um regime de liberdade individual e de justia social, fundado no respeito dos direitos essenciais
do Homem. [...] Art. 1. Os Estados americanos consagram nesta Carta a organizao internacional que vm
desenvolvendo para conseguir uma ordem de paz e de justia, para promover sua solidariedade, intensificar sua
colaborao e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independncia. [...]
29
GUERRA, Sidney. O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o controle de
convencionalidade. So Paulo: Atlas, 2013, p. 32.
30
Diferena crucial entre tais rgos, contudo, reside na persistente impossibilidade de os indivduos acionarem
diretamente a jurisdio da CtIADH, devendo as demandas particulares passarem sempre pelo crivo da
aceitabilidade da CIADH, de acordo com o art. 61(1) da ConvADH. A imutabilidade dessa restrio
constantemente alvo de crticas do ex-Juiz brasileiro Canado Trindade (CANADO TRINDADE, Antnio Augusto.
El Derecho de Acceso a la Justicia Internacional y las Condiciones para su Realizacin en el Sistema Interamerican
de Proteccin de los Derechos Humanos. Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San jos de
Costa Rica, vol. 37, 2003, pp. 67-72).
31
Peterke aduz que no adianta aos rgos internacionais de proteo dos direitos humanos, em sua tarefa
fiscalizatria, apenas declarar que determinados Estados violam os direitos dos seus jurisdicionados.

Deparamo-nos, portanto, com uma sistematizao dupla de proteo dos direitos

humanos no mbito interamericano. Enquanto, de um lado, h Estados membros da OEA no
signatrios da ConvADH, existem outros que ratificaram essa conveno. Os primeiros esto
submetidos apenas fiscalizao da CIADH, a qual atua nesses casos principalmente a partir
dos dispositivos genricos da Carta da OEA e da Declarao Americana dos Direitos e Deveres
do Homem (1948); j os demais so velados pela Comisso e pela CtIADH, as quais, nesse
tocante, podem fazer uso do mais especfico texto convencional.32
Ultrapassado o cotejo das instncias fiscalizatrias dos direitos humanos no mbito
interamericano, passa-se anlise propriamente dita da proteo do direito nacionalidade
no continente.
O art. XIX da Declarao Americana (1948) traz, em seu texto, a afirmao de que
todo ser humano tem direito a uma nacionalidade; mais ainda, ningum poder ser privado
da possibilidade de alterar essa nacionalidade, se assim for o seu desejo, desde que o Estado
receptor assim aquiesa.
Se um Estado signatrio da Carta da OEA e no participante do sistema da ConvADH
violar o direito nacionalidade disposto no art. XIX da Declarao, poder ser investigado pela
CIADH e, se comprovada a sua prtica ilcita, o caso de serem adotadas as recomendaes
cabveis no mbito no judicial.33
Apesar de no ser um tratado, a Declarao tambm serve de base argumentativa
para os julgamentos proferidos pela CtIADH. Ao emitir a sua opinio consultiva sobre as
propostas de emenda Constituio da Costa Rica sobre o tema da naturalizao,34 acentuou
a Corte, com base no art. XIX ora comentado, que a nacionalidade um estado natural do ser
humano pressuposto de suas capacidades civil e poltica, razo pela qual no mais se aceita
que os Estados legislem soberana e unilateralmente nessa matria, devendo ser atendidas as
exigncias do direito internacional dos direitos humanos.
Assim, apesar de as disposies da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem (1948) no serem passveis de cobrana direta no mbito da CtIADH, devendo serem
cumpridas de boa-f pelos Estados, possuem, tal qual a Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948), que tambm utilizada pela Corte em matria de proteo
nacionalidade,35 poder argumentativo capaz de impor obrigaes queles, quando utilizada
em conjunto com a ConvADH.
imprescindvel uma postura enrgica no sentido de declarar o abuso e garantir a implementao da prerrogativa
em falta, seja ela uma garantia judicial, um direito civil, econmico, poltico, social ou cultural (PETERKE, Sven.
Manual prtico de direitos humanos internacionais. Coordenador: Sven Peterke; Colaboradores: Andr de
Carvalho Ramos... [et al.] - Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2009, p. 159).
32
Para uma explicao mais detalhada sobre esse sistema duplo fiscalizatrio ainda vigorante no mbito da OEA,
cf. RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2013,
p. 198-261.
33
A Comisso possui um sistema de publicao de relatrios e detm a possibilidade de, se descumpridas as suas
recomendaes por parte do Estado violador, enviar tal estudo para a Assembleia Geral da OEA, a qual se
incumbir de adotar as sanes cabveis.
34
CtIADH. Proposta de Emenda s Provises de Naturalizao da Constituio da Costa Rica. Opinio Consultiva
OC-4/84 de 19 de janeiro de 1984. Srie A. N. 4, 32-33.
35
CtIADH. Caso de Castillo Petruzzi et al vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Julgamento em 30 de maio de
1999. Srie C. N. 52, 101.

J a ConvADH traz, em seu art. 20, a previso do direito nacionalidade, bem como
a impossibilidade de ser algum privado de uma ou do direito de mud-la. Pelo menos numa
leitura terica, essa uma norma capaz de dar uma soluo ao problema dos aptridas, pois
a um s tempo erradica a possibilidade de constituio tanto da apatridia de facto (art. 20(1))
quanto da de jure (art. 20(2)).36
O art. 20(2) da Conveno adota critrio similar ao da Conveno para a Reduo dos
Casos de Apatridia (1961) e da Conveno Europeia sobre a Nacionalidade (1997): a pessoa
residente no territrio de um Estado que, ao nascer, possa tornar-se aptrida, deve receber a
nacionalidade do pas onde se encontra. Discriminao nesse aspecto constitui violao do
direito humano nacionalidade.
No permitido a um Estado obstaculizar de algum a transferncia da sua
nacionalidade a outra entidade poltica. Para a efetivao dessa norma, salientamos que deve
haver a garantia, para o primeiro Estado, de que o segundo j aceitou expressamente a
naturalizao do indivduo, sob pena de, do contrrio, correr o risco da existncia de um hiato
temporal pelo qual tal pessoa fique aptrida, o que vai de encontro disposio do art. 20(1)
da ConvADH.
A CtIADH, na esteira do posicionamento esboado por tribunais outros j analisados
(CPJI, CIJ, TJUE e CtEDH), tambm entende que a constituio do vnculo de nacionalidade
atribuio do ordenamento interno dos Estados, de acordo com os tratados, costumes e
princpios internacionais de direitos humanos.
A Corte San Jos destaca que as legislaes dos Estados signatrios da ConvADH no
podem, sob o pretexto de justificar o esprito de comunho nacional, impor entraves que, em
verdade, obstaculizem as pessoas de obter a naturalizao. Polticas discriminatrias
realizadas por meio da aplicao de testes lingusticos, geogrficos e histricos de difcil
conhecimento at mesmo para os nacionais do pas cuja naturalizao se busca devem ser
evitadas, como advertido na opinio consultiva acerca da proposta de modificao da
Constituio da Costa Rica acerca do tema da nacionalidade.37
O case law da Corte San Jos com relao temtica dos aptridas compe-se de
dois julgamentos separados por um hiato de nove anos, com sentenas proferidas em 2005 e
2014 contra a Repblica Dominicana e em favor de descendentes de haitianos que vivem no
pas. Mas antes de adentrar nos comentrios a tais julgados, salientaremos brevemente a
problemtica social histrica existente entre ambos os Estados e as tentativas feitas pela
CIADH de resolver tal impasse, j que se trata de exemplo importante da atuao dos dois
principais rgos desse sistema regional.
A Repblica Dominicana e o Haiti possuem um histrico de formao social
imbricado, o que se deu inclusive pelo compartilhamento38 por ambos da Ilha de Hispaniola,
36
REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. - 12 ed. rev. e atual. - So Paulo: Saraiva,
2010, p. 190.
37
CtIADH. Proposta de Emenda s Provises de Naturalizao da Constituio da Costa Rica. Opinio Consultiva
OC-4/84 de 19 de janeiro de 1984. Srie A. N. 4, 63.
38
Uma fronteira de aproximadamente duzentos e vinte e cinco milhas separa ambos os Estados (REFUGEES
INTERNATIONAL, Lives on Hold: the Human Cost of Statelessness, Fevereiro 2005, p. 30. Disponvel em:
<http://www.refworld.org/docid/47a6eba00.html>. Acesso em: 08 ago. 2015).

poro territorial insular da Amrica Central colonizada pela Espanha e pela Frana. A
emancipao dos pases ocorreu de maneira conexa.39
At a primeira metade do sculo XX, no havia histrico de maiores conflitos entre
os pases ou entre suas populaes. Trabalhadores haitianos viviam no territrio do pas
vizinho, ocupando-se nas colheitas de cana-de-acar, o que impulsionava a economia de
ambos os Estados. Apenas em 1937, a partir do governo ditatorial de Rafael Trujillo, foi
iniciada a conhecida dominicanizao da fronteira. Determinou ele que as suas tropas
dizimassem os haitianos encontrados na Repblica Dominicana, mormente nas faixas de
fronteira, poupando apenas aqueles contratados para trabalhar no setor da cana-de-acar.40
Nesse processo, at mesmo as caractersticas culturais haitianas foram causa de execrao
nos currculos escolares dominicanos.41
O Haiti, aps a sua independncia, paulatinamente entrou em decadncia
econmica,42 passando os seus nacionais a serem cada vez mais dependentes da oferta de
empregos na Repblica Dominicana. Assim, mesmo com as polticas implantadas por governos
dominicanos de expulso de haitianos e haitiano-dominicanos da poro dominicana da ilha,
os haitianos e os seus descendentes ainda representam o maior ndice de imigrantes ou filhos
de imigrantes no pas.43
Embora as Constituies da Repblica Dominicana de 1994, 2002 e 2010 tragam, em
seu corpo normativo, a prerrogativa humana de tratamento equnime para todas as
pessoas,44 independentemente da origem, da raa ou da nacionalidade, o que se verifica no
39
Primeiro o Haiti, em 1804, promoveu uma insurreio de escravos e conseguiu a sua independncia,
conseguindo adjudicar para si o controle poltico da ilha inteira. Aps, em 1844, a Repblica Dominicana adquiriu
independncia frente ao Haiti. No entanto, inicialmente, os dominicanos convidaram a Espanha a novamente
administrar o seu pas. Apenas em 1865, a Repblica Dominicana, apoiada pelo Haiti, expulsou a Espanha e
exerceu a sua independncia efetiva (WOODING, Bridget; MOSELEY-WILLIAMS, Richard. Needed but Unwanted:
Haitian Immigrants and their Descendants in the Dominican Republic. London: Catholic Institute for International
Relations, 2004, pp. 18-22).
40
O fato de os trabalhadores do setor comercial aucareiro terem sido poupados deveu-se aos interesses norte-
americanos na preservao desta mo de obra barata (BLAKE, Jillian Nicole. Haiti, the Dominican Republic, and
Race-based Statelessness in the Americas. Georgetown Journal of Law & Modern Critical Race Perspectives, vol.
6, n. 2, 2014, pp. 144-145).
41
A poltica racista implantada por Trujillo contou com a adeso de intelectuais historiadores responsveis por
legitim-la discursivamente. Para informaes detalhadas acerca do desenvolvimento histrico-geogrfico da
ilha, com preciso de datas e eventos mais relevantes, cf. MOREIRA, Emmanuel Pinto. Till Geography Do Us Part?
Prolegomena to an Economic and Monetary Union between the Dominican Republic and Haiti. World Bank Policy
Research Working Paper Series, 2010, p. 3-6.
42
Pesquisadores atribuem a vrias possveis causas a inoperncia da economia haitiana ps-independncia. Para
detalhes especficos, cf. WOODING, Bridget; MOSELEY-WILLIAMS, Richard. Needed but Unwanted: Haitian
Immigrants and their Descendants in the Dominican Republic. London: Catholic Institute for International
Relations, 2004, pp. 26-27.
43
A nomenclatura haitiano-dominicanos caracteriza os filhos de migrantes haitianos nascidos no territrio da
Repblica Dominicana. Pesquisa recente elenca dados sobre o nmero de imigrantes neste pas e as suas
condies sociais. Dentre os campos pesquisados, comum a visualizao do predomnio de haitianos e seus
descendentes na Repblica Dominicana, quando comparados s pessoas oriundas de outros pases. Cf. OFICINA
NACIONAL DE ESTADSTICA (ONE). Primera Encuesta Nacional de Inmigrantes en la Repblica Dominicana (ENI-
2012). Santo Domingo: Imprenta Color Plas S.R.L., 2013.
44
Cf. os textos dos arts. 8 das Constituies de 1994 e 2002, alm do art. 39 da Constituio de 2010.

pas um desprezo pela dignidade dos imigrantes haitianos e dos haitiano-dominicanos,45 o

que se reflete especialmente em sua situao laboral.
Relatrio do Departamento de Estado dos Estados Unidos da Amrica (EUA) do ano
de 201446
mostra que a discriminao em razo da cor negra da pele dos haitianos e dos seus
descendentes impede-lhes de ter acesso a servios bsicos como sade, educao,
documentao e at mesmo trnsito livre em bancos, restaurantes, lojas e outros locais tidos
como indispensveis sobrevivncia. Essas pessoas, confinadas nos bateyes,47 vivem em
condies desumanas.
Diante dessa situao, o primeiro rgo do sistema interamericano a investigar
relatos de violaes de direitos humanos na Repblica Dominicana foi a CIADH. Fez ela visita
in loco para averiguar a situao em trs momentos.
Na primeira oportunidade, em 1991, limitou-se a Comisso a emitir, em seu informe
anual, quais medidas deveriam ser implantadas pelo Estado para resolver o problema. J em
1997, aps presses de ativistas de direitos humanos acerca da deportao ilegal de vinte e
cinco mil haitianos em massa,48 a visitao da CIADH foi mais criteriosa e capaz de elencar
diversas ilegalidades e desrespeitos aos direitos dos haitianos e seus descendentes.49
Entre 09 e 14 de julho de 2015, mais uma vez a CIADH esteve presente nos pases
para tentar viabilizar o encontro de uma soluo para a discriminao. Dentre os avanos e
problemas (ainda) constatados, o rgo emitiu algumas recomendaes de carter poltico,
de modo a colocar a OEA no epicentro do debate para a resoluo do dilema.50
45
O esteretipo contra os haitianos, caracterizados como negros cresce no seio da sociedade dominicana. Para
detalhes, cf. CONSELHO DE DIREITOS HUMANOS. Report of the Special Rapporteur on contemporary forms of
racism, racial discrimination, xenophobia and related intolerance, Doudou Dine, and the independent expert
on minority issues, Gay McDougall. In Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Forms of
Intolerance: Follow-Up to and Implementation of the Durban Declaration and Programme of Action. U.N. Doc.
A/HRC/7/19/Add.5, 45-50.
46
US DEPARTMENT OF STATE. Bureau of Democracy, Human Rights and Labor. Country Reports on Human Rights
Practices for 2014. Dominican Republic, p. 35. Disponvel em
<http://www.state.gov/documents/organization/236896.pdf>. Acesso em: 10 set. 2015.
47
Os bateyes so reas pobres, localizados principalmente nas prprias plantaes de acar, com quase
nenhum acesso a eletricidade, gua potvel, esgotamento sanitrio ou escolas. Neles geralmente no h
atendimento mdico. A nica vantagem da instalao em tais locais que o governo costumeiramente no faz
deportaes em massa da populao que neles reside. Para informaes adicionais, cf. REFUGEES
INTERNATIONAL, Nationality Rights for All: A Progress Report and Global Survey on Statelessness, 11 de Maro
de 2009, p. 33. Disponvel em: <http://www.refworld.org/docid/49be193f2.html>. Acesso em: 08 agosto 2015.
48
As deportaes geralmente ocorrem nos horrios mais inusitados. Os oficiais do governo classificam as pessoas
como haitianas a partir de critrios fenotpicos como a cor da pele, o padro do cabelo e o sotaque. Nestas
ocasies, comum a deportao pessoas que nunca pisaram no Haiti. Para um relato de caso de deportao
ilegal vivenciada por um haitiano-dominicano, cf. WOODING, Bridget; MOSELEY-WILLIAMS, Richard. Needed but
Unwanted: Haitian Immigrants and their Descendants in the Dominican Republic. London: Catholic Institute for
International Relations, 2004, pp. 11.
49
Para o detalhamento das violaes constatadas, cf. CIADH. Situacin de los Trabajadores Migrantes Haitianos
y sus Familias em la Repblica Dominicana. In Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos em la
Repblica Dominicana. OEA/Ser.L/V/II.104. Doc. 49 rev. 1. 07 de outubro de 1999, 328-352. Disponvel em:
<http://www.cidh.org/countryrep/Rep.Dominicana99sp/Cap.9.htm>. Acesso em: 13 ago. 2015.
50
OEA. Informe de la Misin Tcnica para Conocer la Situacin em la Zona de Frontera de Repblica Dominicana
y Hait. Comunicado de Prensa. D-030/15. Disponvel em
<http://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=D-030/15>. Acesso em: 11 set.
2015.

Apesar dos esforos desenvolvidos diplomaticamente pela OEA e pela CIADH, elas
no podem emitir decises de natureza judicial com fora vinculante. Complicando a situao,
a Repblica Dominicana no signatria de quaisquer das convenes de 1954 ou 1961. Mas
o Estado, desde 25 de maro de 1999, aceitou a jurisdio da CtIADH, proporcionando, assim,
que violaes do direito nacionalidade em seu territrio possam ser fiscalizadas pela Corte.
O primeiro caso relativo ao tema foi levado ao conhecimento da CtIADH em defesa
das crianas Dilcia Yean e Violeta Bosico.51 Sentenciada no ano de 2005, a denncia envolvia
a violao concretizada pelo Estado s disposies da ConvADH no tocante atribuio de
vnculo de nacionalidade s duas crianas nascidas em seu territrio52 cujos pais eram
migrantes irregulares oriundos do Haiti. Apesar do critrio de concesso de nacionalidade
dominicano ser o jus soli,53 tais jovens no puderam ter os seus registros de nascimento
expedidos em razo de os agentes estatais da Repblica Dominicana terem exigido
documentos inacessveis aos seus pais, o que lhes privou das certides de nascimento.54 Essa
situao exps por anos as jovens a situaes de vulnerabilidade social e ilegalidade, alm de
ter tolhido o acesso regular de Violeta Bosico escola por um ano em razo de no possuir
ela documento oficial.55
Como na Repblica Dominicana no existia recurso judicial para impugnar a deciso
do Registro Civil, as crianas permaneceram negligenciadas at que o caso foi levado CIADH
por meio de entidades no governamentais (especialmente clnicas de direitos humanos
sediadas em universidades norte-americanas).
No caso especfico, a discriminao sofrida pelas crianas deixou claro que a apatridia
de ambas cinge-se ao ramo de facto. Por terem nascido na Repblica Dominicana e o
ordenamento interno do pas transmitir a nacionalidade pelo critrio jus soli, tinham elas
direito incorporao de tal elemento s suas personalidades. Todavia, a prtica apresentada
pelos agentes estatais imps obstculos excessivos ao alcance de tal direito.
Aps a instruo, da qual participaram especialistas e entidades na qualidade de
amicus curiae (advogados, psiclogos, antroplogos etc.), o caso foi julgado procedente.
Dentre as medidas determinadas, a Repblica Dominicana foi obrigada a reconhecer a
nacionalidade das jovens, pois, pela tica da Corte, a existncia do vnculo de nacionalidade
51
CtIADH. Caso das Garotas Yean e Bosico v. Repblica Dominicana. Objees Preliminares, Mrito, Reparaes
e Custas. Julgamento de 08 de setembro de 2005. Srie C. N. 130.
52
Ambas so nativas da Repblica Dominicana, nascidas Dilcia Yean em 15 de abril de 1996 e Violeta Bosico em
13 de maro de 1985.
53
A Constituio da Repblica Dominicana vigente poca dos fatos era a de 1994, a qual, em seu art. 11, dispe:
Son dominicanos: Todas las personas que nacieren en el territorio de la Repblica, con excepcin de los hijos
legtimos de los extranjeros residentes en el pas en representacin diplomtica o los que estn de trnsito en
l. (Traduo livre: Art. 11. So dominicanos: Todas as pessoas que nascem no territrio da Repblica, com
exceo dos filhos legtimos dos estrangeiros residentes no pas em representao diplomtica ou os que esto
em trnsito nele.) Convm salientarmos que os arts. 11(1) da Constituio de 2002 e 18(3) da Constituio de
2010 possuem a mesma atribuio de nacionalidade pelo critrio do jus soli.
54
A negativa de concesso dos documentos aos trabalhadores migrantes e aos seus filhos um dos fatores atuais
que mais enseja a apatridia. Na Repblica Dominicana, essa prtica, pelo menos no que concerne aos haitiano-
dominicanos, parece ter se tornado uma poltica de Estado que desfavorece mormente as crianas e os jovens
(EDDY, Tejeda. Derechos de los Dominicanos Indocumentados. Saarbrcken: Editorial Acadmica Espaola, 2012,
p. 46-49).
55
Nesse perodo, Violeta Bosico foi transferida para o horrio noturno e estudou com adultos.

pr-requisito para o gozo dos direitos humanos,56 a criar meios legais de evitar a formao de
crianas aptridas57 e a pagar-lhes uma compensao pelos malefcios sofridos.
Quase dez anos aps o julgamento do caso anterior, em 2014, a CtIADH outra vez
deparou-se com situao de discriminao efetuada pelo Estado dominicano em desfavor de
haitianos-dominicanos nascidos em seu territrio.58 No Caso das Pessoas Dominicanas e
Haitianas Expulsas vs. Repblica Dominicana,59 seis famlias (envolvendo vinte e oito pessoas)
buscaram o auxlio da CIADH por sofrerem, no aludido pas, prticas discriminatrias baseadas
na cor, deteno imotivada e expulso coletiva.60
Alm dos elementos fticos detalhados, uma controvrsia jurdica foi instalada nessa
sentena em especfico. A Comisso levou ao conhecimento da CtIADH que o Tribunal
Constitucional dominicano determinou, com base na Lei n. 285/2004, na Constituio de 2010
e no Regulamento Migratrio n. 631/2011, que fosse feita a reviso das certides de
nascimento concedidas aos haitiano-dominicanos entre 1929 e 2007.61 Nesse procedimento,
caso se detectasse que os pais de algumas dessas pessoas estivessem em situao de migrao
irregular, as suas nacionalidades deveriam ser canceladas numa manobra de aplicao legal
retroativa e violadora, a um s tempo, dos seguintes diplomas: Declarao Universal dos
Direitos Humanos (1948) (art. 11(2)), Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966)
(art. 15(1)), Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948) (art. 25) e
ConvADH (art. 9).
Mesmo tendo a Repblica Dominicana argumentado que regularizou a situao em
nvel legislativo, oferecendo uma oportunidade de naturalizao aos afetados pela ordem do
56
Nessa matria, considera-se o voto concordante apartado do Juiz Canado Trindade mais esclarecedor e
conciso que as consideraes lanadas no corpo principal do julgado: A persistncia das causas de apatridia
conforma um quadro preocupante, porquanto a posse de nacionalidade figura como um pr-requisito bsico
para o exerccio de outros direitos individuais, como, v.g., os direitos polticos, o direito de acesso educao e
aos cuidados de sade, entre tantos outros. Hoje em dia, aos aptridas de jure se somam os aptridas de facto,
i.e., os incapazes de demonstrar sua nacionalidade, e os desprovidos de uma nacionalidade efetiva (para os
efeitos de proteo). Os aptridas de facto - que muitas vezes tm seus documentos de registro confiscados ou
destrudos pelos que os controlam e exploram - se multiplicam atualmente, com a barbrie contempornea do
trfico invisvel de seres humanos (sobretudo de crianas e de mulheres) em escala mundial. Essa uma
tragdia contempornea de amplas propores. (Caso das Garotas Yean e Bosico v. Repblica Dominicana, Voto
Fundamentado do Juiz A. A. Canado Trindade, 11).
57
O problema para com as crianas haitiano-dominicanas sem documentao, pelo menos at 2014, ainda no
havia sido resolvido. Cf. US DEPARTMENT OF STATE. Bureau of Democracy, Human Rights and Labor. Country
Reports on Human Rights Practices for 2014. Dominican Republic, p. 32. Disponvel em
58
Os autores desse novo processo nasceram enquanto vigiam as Constituies da Repblica Dominicana de 1955
(art. 12(2)), 1966 (art. 11(1)) e 1994 (art. 11), todas adotantes do critrio de transmisso de nacionalidade pelo
jus soli.
59
CtIADH. Caso dos Dominicanos e Haitianos Expulsos v. Repblica Dominicana. Objees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Julgamento de 28 de agosto de 2014. Srie C. N. 282.
60
As pessoas eram apreendidas nos mais diversos locais (casa, trabalho, lazer etc.). Muitas foram privadas do
contato familiar e assim permaneceram por anos. A sentena contm relatos vrios acerca das consequncias
nefastas da atuao dos representantes do Estado dominicano.
61
REPBLICA DOMINICANA. Tribunal Constitucional. Sentencia TC/0168/13. Referencia: Expediente nm. TC-05-
2012-0077, relativo al recurso de revisin constitucional en materia de amparo incoado por la seora Juliana
Dequis (o Deguis) Pierre, contra la Sentencia nm. 473/2012 dictada por la Cmara Civil, Comercial y de Trabajo
del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Monte Plata, en fecha diez (10) de julio de dos mil doce
(2012), 1.1.14.3.

Tribunal Constitucional,62 a CtIADH ressaltou que, se mantida em sua forma original, essa
medida representaria a aceitao do tratamento de pessoas nascidas no solo dominicano
como estrangeiras, pois teriam de submeter-se ao procedimento da naturalizao para
constiturem o elo com o Estado, o que se configura como um obstculo ao gozo do direito
sua nacionalidade originria. Determinou a Corte que o Estado suspendesse imediatamente a
aplicao de qualquer norma interna ou entendimento capaz de negar a constituio do
vnculo de nacionalidade originria entre a Repblica Dominicana e as pessoas nascidas em
seu territrio, independentemente da origem ou da situao migratria dos seus pais.
Especialmente por ser um caso que, como no anterior, havia crianas no polo ativo,
a CtIADH afirmou o dever de a Repblica Dominicana reconhecer a nacionalidade das pessoas
nascidas em seu territrio, bem como de abster-se de desenvolver qualquer prtica
discriminatria contra elas. A sentena foi clara em determinar ao Estado dominicano o
reconhecimento da nacionalidade dos autores e o direito deles de livre acesso e locomoo
ao territrio do pas.
Tambm como ocorreu no julgado de 2005, a Corte deu especial ateno imposio
de ordem para que o Estado adaptasse a sua legislao interna aos ditames da ConvADH,
especialmente em matria de direito nacionalidade e da vedao s prticas
discriminatrias. Mais uma vez, a Corte San Jos imps aos lderes estatais da Repblica
Dominicana que promovessem o treinamento dos servidores pblicos locais com relao s
temticas dos diretos humanos.
Em ambos os casos, no faltaram oposies por parte da Repblica Dominicana.63 As
autoridades locais manifestaram-se no sentido de desacreditar o teor das decises da Corte e
afirmaram que, de acordo com o direito internacional pblico, atribuio de cada Estado
legislar acerca do reconhecimento dos seus nacionais, no se aceitando ingerncia nisso por
parte de qualquer ente externo.64
62
Em virtude das crticas sofridas internacionalmente pela desnacionalizao de milhares de pessoas por fora
da interpretao dada na sentena TC n. 168/2013, a Repblica Dominicana criou um mecanismo de
naturalizao dos indivduos afetados pela ordem do seu tribunal constitucional, a Lei n. 169/2014 e o Decreto
n. 250/2014. O problema que tais pessoas tinham direito a uma nacionalidade originria pelo critrio do local
do nascimento, no uma derivada por naturalizao.
63
Cf., p. ex., BALUARTE, David C. Inter-American Justice Comes to the Dominican Republic: An Island Shakes as
Human Rights and Sovereignty Clash. In Human Rights Brief 13, no. 2 (2006): pp. 28; e EL PAS. La Repblica
Dominicana se desliga de la Corte Interamericana de DD HH. Disponvel em
<http://internacional.elpais.com/internacional/2014/11/06/actualidad/1415230815_658290.html>. Acesso
em: 21 set. 2015.
64
Tais insatisfaes verberadas pblica e efusivamente constituem um perigo para a consolidao do sistema de
proteo dos direitos humanos no continente americano, o qual j atravessou perodo de instabilidade quando
a Venezuela denunciou a ConvADH por insatisfao com as condenaes que lhe foram endereadas pela
CtIADH. Em setembro de 2012, o governo da Venezuela deu exemplo de falta de maturidade para a proteo
dos direitos humanos. Insatisfeito com as sentenas condenatrias veiculadas em desfavor do pas pela CtIADH,
o ento Presidente Hugo Chvez (cujo mandato ultrapassou quatorze anos no poder) acusou o rgo e a CIADH
de serem ferramentas a servio do imperialismo com o objetivo de enfraquecer a Venezuela. Como resposta s
ordens a ele endereadas, o pas denunciou a ConvADH.

CONSIDERAES FINAIS
Embora a tnica tradicional dos Estados gravite no sentido de atribuir a concesso de

nacionalidade como elemento nsito soberania interna e jurisdio domstica, a
investigao deixou claro que o direito internacional dos direitos humanos tomou para si a
tarefa de evitar a apatridia e proteger os direitos humanos das pessoas nesta categoria. H
normas e jurisprudncia sobre a matria tanto em nvel universal quanto nos sistemas
regionais europeu e americano.
No mbito internacional, verificou-se que este no um debate recente, pois os
tratados relativos nacionalidade remontam metade do sculo XX (ps-Segunda Guerra
Mundial). A partir de ento, vrias normatizaes responsveis por cuidar de minorias
vulnerveis previram a proteo do vnculo enfocado. Em termos fiscalizatrios, conquanto
tenham sido encontradas decises importantes da CPJI e da CIJ, prepondera atualmente a
atuao dos rgos de monitoramento dos pactos firmados no mbito das Naes Unidas, em
que pese a carncia de fora jurdica vinculante oriunda de suas resolues, as quais
dependem, para serem cumpridas, da boa-f dos Estados.
Com relao aos sistemas protetivos de direitos humanos da Europa, salienta-se a
presena dos importantes tratados de 1997 e 2006, os quais protegem o direito
nacionalidade por vrias formas. Estes, contudo, at agora s foram utilizados para embasar
o argumento da TJUE no sentido de autorizar o cancelamento da naturalizao realizada por
meio fraudulento. Por outro lado, embora a ConvEDH no tenha dispositivo protegendo o
direito nacionalidade, o case law da CtEDH contm julgamentos nos quais houve tal abrigo
por meio da dilatao de contedos normativos outros, tais como o direito vida, proteo
familiar, no-discriminao etc. Considera-se que essa ampliao hermenutica feita pelo
rgo judicial benfica para a consolidao dos direitos humanos internacionais.
O sistema interamericano protege o direito nacionalidade tanto na Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948) quanto na ConvADH, o que autoriza uma
atuao proativa da CIADH e da CtIADH. Confrontados com o problema da discriminao dos
haitiano-dominicanos nascidos na Repblica Dominicana, estes rgos no se furtaram em
fiscalizar a privao de direitos destas pessoas vulnerveis. Com sentenas proferidas em 2005
e 2014, a Corte repetidamente condenou o aludido Estado a, alm de garantir a nacionalidade
dos autores das referidas aes judiciais, fornecer a documentao comprobatria desta
condio e garantir os seus direitos bsicos, o que revelou uma manifestao segura no
tocante flexibilizao da soberania estatal na matria.
O levantamento elaborado permite concluir que existem variados nveis de proteo
do direito nacionalidade no direito internacional dos direitos humanos. Embora no plano
universal o debate seja antigo, seus tratados obtiveram baixa adeso/ratificao; os rgos
de monitoramento da ONU carecem de fora vinculante em suas resolues e
recomendaes; e a CIJ h muitos anos no se depara com situao desta natureza. Na
Europa, existem tratados sobre o direito nacionalidade, conquanto a ConvEDH no aborde
o assunto. A CtEDH, no obstante, faz uma interpretao dinmica de tal texto e protege tal
prerrogativa a partir de marcos normativos diversos, especialmente em casos envolvendo
discriminao. Nota-se uma normatividade j mais acentuada que no plano universal. At
agora, o sistema interamericano demonstra as melhores experincias no que tange

normatividade do direito humano nacionalidade, uma vez que a sua previso expressa na
ConvADH permite que a Comisso e a Corte construam uma base argumentativa
jurisprudencial relevante. Contribui para isso (infelizmente) a deteco dos vrios problemas
sociais existentes no continente, em especial na comentada fronteira entre o Haiti e a
Repblica Dominicana.
REFERNCIAS
ACNUR. Nacionalidade e Apatridia: Manual para Parlamentares. n. 22, 2014. Disponvel em

<http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/portug
ues/Publicacoes/2014/Manual_para_parlamentares>. Acesso em: 07 ago. 2015.
BALUARTE, David C. Inter-American Justice Comes to the Dominican Republic: An Island
Shakes as Human Rights and Sovereignty Clash. Human Rights Brief 13, no. 2 (2006): pp. 25-
28, 38.
BATCHELOR, Carol A. Statelessness and the problem of resolving nationality status.
International Journal of Refugee Law, vol. 10, n. 1/2, 1998, pp. 156-183.
BLAKE, Jillian Nicole. Haiti, the Dominican Republic, and Race-based Statelessness in the
Americas. Georgetown Journal of Law & Modern Critical Race Perspectives, vol. 6, n. 2, 2014,
pp. 139-180.
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. El Derecho de Acceso a la Justicia Internacional y las
Condiciones para su Realizacin en el Sistema Interamerican de Proteccin de los Derechos
Humanos. Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San jos de Costa
Rica, vol. 37, 2003, pp. 53-83.
______. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Volume I. Porto Alegre,
Sergio Antonio Fabris Editor, 1997 (1 ed.), 2003 (2 ed.).
CIADH. Situacin de los Trabajadores Migrantes Haitianos y sus Familias em la Repblica
Dominicana. In Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos em la Repblica
Dominicana. OEA/Ser.L/V/II.104. Doc. 49 rev. 1. 07 de outubro de 1999. Disponvel em:
<http://www.cidh.org/countryrep/Rep.Dominicana99sp/Cap.9.htm>. Acesso em: 13 ago.
2015.
COMIT SOBRE A ELIMINAO DA DISCRIMINAO RACIAL. General Recommendation 30,
Discrimination against Non-citizens (Sixty-fourth session, 2004), U.N. Doc.
CERD/C/64/Misc.11/rev.3 (2004).
COMIT SOBRE OS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS. General comment No. 20:
Non-discrimination in economic, social and cultural rights (art. 2, para. 2, of the International
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), 2 July 2009, E/C.12/GC/20. Disponvel
em: <http://www.refworld.org/docid/4a60961f2.html>. Acesso em: 02 set. 2015.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 8 ed. So
CONSELHO DE DIREITOS HUMANOS. Report of the Special Rapporteur on contemporary
forms of racism, racial discrimination, xenophobia and related intolerance, Doudou Dine,

and the independent expert on minority issues, Gay McDougall. In Racism, Racial
Discrimination, Xenophobia and Related Forms of Intolerance: Follow-Up to and
Implementation of the Durban Declaration and Programme of Action. U.N. Doc.
A/HRC/7/19/Add.5.
EDDY, Tejeda. Derechos de los Dominicanos Indocumentados. Saarbrcken: Editorial
Acadmica Espaola, 2012.
EL PAS. La Repblica Dominicana se desliga de la Corte Interamericana de DD HH. Disponvel
em
<http://internacional.elpais.com/internacional/2014/11/06/actualidad/1415230815_658290
.html>. Acesso em: 21 set. 2015.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
dominao. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2013.
GUERRA, Sidney. O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o controle de
convencionalidade. So Paulo: Atlas, 2013.
MOREIRA, Emmanuel Pinto. Till Geography Do Us Part? Prolegomena to an Economic and
Monetary Union between the Dominican Republic and Haiti. World Bank Policy Research
Working Paper Series, 2010.
OEA. Informe de la Misin Tcnica para Conocer la Situacin em la Zona de Frontera de
Repblica Dominicana y Hait. Comunicado de Prensa. D-030/15. Disponvel em
<http://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=D-030/15>.
Acesso em: 11 set. 2015.
______. Nossa Histria. Disponvel em: <http://www.oas.org/pt/sobre/nossa_historia.asp>.
Acesso em: 08 nov. 2015.
OFICINA NACIONAL DE ESTADSTICA (ONE). Primera Encuesta Nacional de Inmigrantes en la
Repblica Dominicana (ENI-2012). Santo Domingo: Imprenta Color Plas S.R.L., 2013.
PETERKE, Sven. Manual prtico de direitos humanos internacionais. Coordenador: Sven
Peterke; Colaboradores: Andr de Carvalho Ramos... [et al.] - Braslia: Escola Superior do
Ministrio Pblico da Unio, 2009.
RAMOS, Andr de Carvalho. Curso de direitos humanos. 2 ed. rev., atual. e ampl. So
______. Processo internacional de direitos humanos. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
REFUGEES INTERNATIONAL, Lives on Hold: the Human Cost of Statelessness, Fevereiro 2005.
Disponvel em: <http://www.refworld.org/docid/47a6eba00.html>. Acesso em: 08 ago.
2015.
______. Nationality Rights for All: A Progress Report and Global Survey on Statelessness, 11
de Maro de 2009. Disponvel em: <http://www.refworld.org/docid/49be193f2.html>.
Acesso em: 08 ago. 2015.
REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. - 12 ed. rev. e atual. -
So Paulo: Saraiva, 2010.
STERIO, Milena. The Evolution of International Law. Boston College International and
Comparative Law Review, vol. 31, Issue 2, 2008.

US DEPARTMENT OF STATE. Bureau of Democracy, Human Rights and Labor. Country

Reports on Human Rights Practices for 2014. Dominican Republic. Disponvel em
VAN WAAS, Laura. Nationality Matters: Statelessness under International Law. Intersentia:
Antwerp, 2009.
VARELLA, Marcelo D. Direito Internacional Pblico. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
WOODING, Bridget; MOSELEY-WILLIAMS, Richard. Needed but Unwanted: Haitian
Immigrants and their Descendants in the Dominican Republic. London: Catholic Institute for
International Relations, 2004.

A ABERTURA DAS CONSTITUIES AO DIREITO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS:
ENSAIO INTRODUTRIO
THE OPENING OF THE CONSTITUTIONS TO INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS
LAW: AN INTRODUCTORY ESSAY
BRENO BAA MAGALHES*
RESUMO ABSTRACT
O artigo intenciona apresentar ideias iniciais acerca The article intends to present initial ideas about the
da reinterpretao das relaes entre os reinterpretation of the relations between national
ordenamentos nacionais e internacionais, levando and international orders, taking into account new
em considerao novos paradigmas surgidos no paradigms arising in the contemporary theoretical
contexto terico contemporneo. O artigo tenta context. The article tries to offer answers to the
apontar respostas ao seguinte problema: padres de following problem: patterns of interaction focused on
interao focadas em uma rejeio ou convergncia a rejection or convergence of the order appear
dos ordenamentos parecem insuficientes para insufficient to better protect Human Rights. Thus, in
melhor proteger Direitos Humanos. Dessa forma, addition to using the type of bibliographical /
alm de utilizar o tipo de pesquisa jurisprudential research, the article starts from the
bibliogrfica/jurisprudencial, o artigo parte do comparative method to maintain that Brazilian
mtodo comparado para sustentar que o constitutionalism needs to be reinterpreted,
constitucionalismo brasileiro precisa ser especially due to the impact of international human
reinterpretado, especialmente por conta do impacto rights law and multi-level human rights protection,
do direito internacional dos direitos humanos e da whose Jurisprudential production should be
proteo multinvel de direitos humanos, cuja considered for the purpose of dialogue with internal
produo jurisprudencial dever ser considerada decisions.
para fins de dilogo com decises internas.
Palavras-chave: Direito Internacional dos Direitos Keywords: International Human Rights Law;
Humanos; Direito Constitucional; Pluralismo; Dilogo. Constitutional Law; Pluralism; Dialogue.
* Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Par (UFPA).

Professor de Direito Constitucional e Direitos Humanos da Universidade da Amaznia (UNAMA) e na Faculdade
Integrada Brasil Amaznia (FIBRA).
brenobaiamag@gmail.com

Breno Baa Magalhes
SUMRIO
INTRODUAO; 1 O REALINHAMENTO DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO, RELAES
INTERNACIONAIS, DIREITOS HUMANOS E REFORMAS CONSTITUCIONAIS: releitura de suas
fundamentaes tericas; 2 PROTEO MULTINVEL DOS DIREITOS HUMANOS: O STF e os tratados
internacionais de Direitos Humanos; 3 DILOGO ENTRE PRECEDENTES COMO POSSVEL FORMA DE
ARTICULAO; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS
INTRODUO
Vivemos em uma poca na qual a existncia de uma mirade de ordenamentos

jurdicos se entrelaa. Com frequncia, normativas e decises internacionais e supranacionais
so citadas e utilizadas na interpretao das normas constitucionais domsticas. Dependendo
da interpretao que se faz desta espcie de pluralismo, as consequncias podem ser,
simplesmente, formais. Dito em outras palavras, a citao e utilizao dos padres jurdicos
internacionais podem ser encarados como simples auxlios na interpretao constitucional.
No entanto, a criao de ordens internacionais estruturadas institucionalmente com
tribunais que interpretam tratados, cujas decises so dirigidas aos Estados ratificadores de
tal sistema, suscita a problemtica das necessrias articulaes das interpretaes domsticas
com as prescries internacionais, da mesma forma que enseja a reinterpretao do iderio
do monoplio estatal da produo jurdica e dos meios coercitivos.
A convivncia de inmeras ordens jurdicas dentro de um Estado no algo novo1, mas
inegvel que o fenmeno da globalizao estreitou, ainda mais, as relaes entre elas. O
impacto das alteraes nas instituies jurdicas produzidas pela globalizao atingiu vrios
mbitos, no entanto, o artigo ir limitar-se ao estudo da internacionalizao dos Direitos
Humanos, mais especificamente, nas relaes entre o constitucionalismo brasileiro e o
Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos, analisando as formas de
articulao da interpretao dos direitos humanos em ambos os nveis de proteo.
Os referidos sistemas internacionais de proteo, por sua vez, possuem mbitos de
atuao que coincidem com os das cartas de direitos fundamentais constitucionais,
permitindo que nacionais oriundos de determinado Estado constitucional, com base nas
tratativas internacionais de direitos humanos, apresentem denncias a rgos judiciais
internacionais, com o objetivo de reparar e/ou fazer cessar violao de Direitos Humanos. A
pessoa (ou determinados grupos), portanto, requer que instituies no constitudas pela
ordenao constitucional controlem a atuao de rgos constitucionais. Sua atuao tende
a reposicionar as fundaes da ideologia constitucionalista.
O artigo tem como objeto o estudo das possveis formas de interao entre o Direito
Internacional dos Direitos humanos e o Direito Constitucional, no caso, brasileiro. Justifica-se
a anlise dessas relaes tendo em vista o seguinte problema: padres de interao inter-
ordenamentos focadas em uma rejeio ou convergncia parecem insuficientes para melhor
proteger Direitos Humanos. Ou seja, rejeitar o direito internacional pode impedir que padres
1
Nesse sentido, ver o que Griffiths chama de pluralismo em sentido fraco, identificado nos Estados europeus
na poca das colonizaes do sculo XVI e XVII. GRIFFITHS, John. What is Legal Pluralism? Journal of Legal
Pluralism, n 24, 1986, p. 1-55, p. 04.

A abertura das Constituies ao Direito Internacional dos Direitos Humanos: um ensaio introdutrio
mais protetivos sejam colhidos das experincias de Tribunais Internacionais de Direitos

Humanos. Por outro lado, sugerir que os Estados simplesmente aquiesam de forma acrtica
s estipulaes internacionais ofusca o fato de as interpretaes daqueles tribunais terem
sido colhidas da jurisprudncia de Cortes Constitucionais ou Supremas.
Dessa forma, alm de utilizar o tipo de pesquisa bibliogrfica/jurisprudencial, o artigo
parte do mtodo comparado para sustentar que o constitucionalismo brasileiro precisa ser
reinterpretado, especialmente por conta do impacto do direito internacional dos direitos
humanos e da proteo multinvel de direitos humanos, cuja produo jurisprudencial dever
ser considerada para fins de dilogo com decises internas.
Inicialmente, o artigo discorre sobre o impacto de reformas constitucionais na forma
de um realinhamento dos pressupostos de nosso constitucionalismo, sugerindo uma
reinterpretao de suas bases polticas e jurdicas, em seguida, desenvolve a ideia de proteo
multinvel de Direitos Humanos, que se caracteriza pela sobreposio de diversas declaraes
de direitos humanos e fundamentais que precisam ser interpretadas de forma harmoniosa.
Uma das vias de interpretao pode ser catalisada pela supralegalidade dos tratados sobre
direitos humanos. Por fim, as interaes entre essas declaraes devero ser feitas por meio
do dilogo entre precedentes, capazes de demonstrar a reconstruo interpretativa daquele
direitos de acordo com as especificidades locais.
1 O REALINHAMENTO DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO, RELAES INTERNACIONAIS,

DIREITOS HUMANOS E REFORMAS CONSTITUCIONAIS: RELEITURA DE SUAS
FUNDAMENTAES TERICAS
Tradicionalmente relacionado s experincias revolucionrias burguesas do sculo

XVIII, o constitucionalismo se apresentou como ideologia poltica importante na justificao
do poder sem recursos a fundamentos atemporais, bem como estabeleceu meios jurdicos
para sua conteno. A referida conteno do poder, quase sempre representada por
Constituies escritas, ganhava corpo na separao de poderes e na garantia de direitos
individuais. Em outros termos, a Constituio constitua o Estado laico por meio da soberania
do povo, ao mesmo tempo em que controlava as aes polticas dos rgos constitudos.
Ainda que agissem politicamente limitados pela Constituio no plano domstico a
partir do sculo XVIII, desde o sculo XVII, com a paz de Vesteflia 2, os Estados so
considerados soberanos e independentes nas suas relaes internacionais, ou seja, nenhum
Estado estava subordinado ou poderia ser controlado por outro. O princpio da soberania nas
relaes internacionais, que estabeleceu o direito de independncia em assuntos domsticos,
foi o embrio do Direito Internacional clssico, caracterizado pelas regulamentaes
2
Com a paz de Vesteflia (1648), tratados puseram fim guerra dos trinta anos, o que significou, em suma, a
laicizao das relaes internacionais entre os Estados europeus. A paz de Vesteflia resultou em um direito de
soberania direito territorial unitrio decorrente de um estado territorial. Permitiu, ademais, que as relaes
internacionais ocorressem de maneira, estritamente, jurdica e com base em regras estabelecidas a priori pelos
tratados, amplamente discutidos pelos estados soberanos. Por conseguinte, os Estados so considerados iguais,
suas soberanias so respeitadas e o direito internacional encontra limite de atuao, exatamente, nesses pontos.
TEIXEIRA, Anderson Vinchinkeski. Teoria Pluriversalista do Direito Internacional. So Paulo: WMF Martins Fontes,
2011, p. 82-85.

Breno Baa Magalhes
interestatais voluntrias e consentidas, relegando papel central aos Estados e secundrio s

pessoas.
Entretanto, o advento da 2 Guerra-Mundial alterou o referido paradigma com a
internacionalizao dos Direitos Humanos. Como aponta Slaughter 3, as relaes
internacionais, assim como o direito internacional, a partir de 1945, sofreram mudanas em
suas funes, na medida em que o modelo de soberania vestefaliano entrou em declnio, por
conta da possibilidade de ineficcia regulativa dos assuntos domsticos de interesse mundial
por parte dos Estados. Nesse sentido, a proteo internacional dos Direitos Humanos implica
o compartilhamento de um importante trao do tradicional constitucionalismo estadual com
os sistemas internacionais ou supranacionais: a limitao do poder por meio de direitos.
Aliado expanso dos Direitos Humanos no mbito internacional, o acirramento da
faceta econmica da globalizao tambm alterou, significativamente, a compreenso
sustentada linhas atrs do que seria o constitucionalismo. Os ideais de liberao dos mercados
e descentralizadores expostos pelo Consenso de Washington foram incorporados por vrios
Estados, especialmente, naqueles ditos emergentes, no sentido de liberalizar mercados e
enxugar a interveno estatal na economia. As alteraes de regras constitucionais,
privatizaes e concesses de servios pblicos, transferiram para entes privados,
geralmente, no ligados (ao menos diretamente) a uma base territorial especfica, poderes
anteriormente exclusivos aos rgos estatais, acarretando sensvel alterao do poder de
interveno do Estado na atividade econmica4. Os reflexos da globalizao econmica, neste
contexto, foram condensados em importantes e sucessivas reformas constitucionais formais.
Obviamente, os dois fenmenos anteriormente descritos influenciam a interpretao
da Constituio de 1988.
No julgamento da ADC n 19/DF, o relator, Ministro Marco Aurlio, declarou a
constitucionalidade da Lei Federal 11.340/06 (Lei Maria da Penha), sustentando, entre outros
argumentos, que o Estado brasileiro firmara compromisso internacional de dar concretizao
determinao do art. 07, c, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia Contra a Mulher, incorporada ao ordenamento brasileiro por meio do Decreto
Presidencial n 1.973, 01/08/96. Ainda que o relator no tenha citado como fundamento do
seu voto o Relatrio 54/01, da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, o ltimo foi
utilizado pelo Ministro Celso de Mello, inclusive com a leitura de trecho substancial sobre a
responsabilidade do Estado brasileiro e sobre as recomendaes da Comisso5, uma delas, a
criao de uma lei penal que tratasse sobre o tema.
A Ministra Carmen Lcia, no julgamento da ADPF n 101/DF, oportunidade em que
declarou inconstitucionais decises judiciais que permitiram a importao de pneus usados
no oriundos do MERCOSUL para o Brasil, interpretou o histrico da legislao ambiental
nacional acerca da proibio de importao de bens de consumo usados como fruto e reflexo
3
SLAUGHTER, Anne-Marie. Sovereignty and Power in a Networked World Order. Stanford Journal of International
Law, n. 40, 2004, p.283-327, p. 284.
4
Nesse sentido, cf. WALKER, Neil. Beyond Boundary Disputes and Basic Grids: Mapping the Global Disorder of
Normative Orders, Vol. 6, n 3 e 4, International Journal of Constitution Law, 373-396, 2008, p. 373-374.
5
Como exemplo, citamos os pontos do relatrio mais relevantes para o argumento: b) Simplificar os
procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e
garantias de devido processo; c) O estabelecimento de formas alternativas s judiciais, rpidas e efetivas de
soluo de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilizao com respeito sua gravidade e s conseqncias
penais que gera.

direto das normas internacionais sobre a matria, especialmente, a Conveno da Basilia, de

1989.
Ademais, como reforo interpretao sobre proteo ao meio ambiente, a relatora
citou a deciso da Organizao Mundial de Comrcio que, ao negar recurso da Unio Europeia,
que intencionava quebrar o privilgio das importaes de pneus remoldados detido pelos
membros do MERCOSUL, concluiu que o Brasil demonstrou que a proibio de importao de
pneus reformados foi considerada necessria nos termos do Art. XX(b)6, do GATT (General
Agreement on Tariffs and Trade), para a proteo do meio ambiente. Todavia, a organizao
ressaltou que o Brasil precisava estabelecer medidas que tornassem a disputa comercial
igualitria e que as decises judiciais que permitiam a importao de pneus usados oriundos
da Unio Europeia contrariavam o objetivo da poltica de proteo ambiental considerada em
conformidade com o GATT7.
Por fim, a Ministra julgou que as normas que adequaram a legislao nacional deciso
proferida pelo Tribunal Arbitral do Mercosul, que possibilitou a importao de pneus
recauchutados e usados remoldados originrios de integrantes do Mercosul, eram
constitucionais, no obstante ter decidido que todos os pneus usados, inclusive os remoldados
e recauchutados, no poderiam ser importados, tendo em vista a proteo dos direitos ao
meio ambiente equilibrado e incolumidade da sade. A aparente incongruncia se
justificaria, nos termos do voto da Relatora, pelo fato de o Brasil ter aderido jurisdio do
Tribunal Arbitral do Mercosul, bem como pelo fato de que tal deciso e a portaria SECEX
35/2006 no terem sido impugnadas na inicial (tal portaria registrou a exceo, determinada
pela deciso do Tribunal Arbitral, sobre a importao dos pneus usados oriundos do
Mercosul).
As problemticas enfrentadas pelo constitucionalismo contemporneo esboadas nos
pargrafos anteriores so observadas, em alguma medida, nos exemplos das decises do STF
citadas mais acima, das seguintes formas: 1) a propositura da ADC n 19/DF pelo Presidente
da Repblica, que, na inicial, citou como justificativa para a existncia da lei o relatrio da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, pode demonstrar que o pedido pela
constitucionalidade da medida tenha como fundamento impedir que rgos do Estado
brasileiro (representados pelo Judicirio) declarem inconstitucional legislao requerida por
instncia supranacional que, caso fosse retirada do ordenamento brasileiro, poderia acarretar
uma futura condenao pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e 2) no caso da ADPF
n 101/DF, a no incluso, no pedido do Presidente da Repblica, das portarias que
excepcionaram a importao de pneus usados do Mercosul, bem como a declarao de sua
constitucionalidade, demonstram que o Brasil aquiesceu na diminuio de seu poder
6
Subject to the requirement that such measures are not applied in a manner which would constitute a means of
arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where the same conditions prevail, or a disguised
restriction on international trade, nothing in this Agreement shall be construed to prevent the adoption or
enforcement by any contracting party of measures: () (b) necessary to protect human, animal or plant life or
health. (grifo nosso).
7
O ministro Joaquim Barbosa, por exemplo, ao tratar do cabimento da ADPF, salientou, interpretando o requisito
de inexistncia de outro meio efetivo para sanar os descumprimentos aos preceitos fundamentais, que a
possibilidade de condenao do Brasil na OMC, no que tange a manuteno de tratamentos discriminatrios
injustificados entre os Estados-membros da Unio Europeia em relao aos do MERCOSUL, seria um dos fatores
importantes para a interpretao daquele requisito legal (art. 4, 1, da lei 9.882/99). Ressalte-se, como descrito
na nota anterior, que as excees s prticas comerciais baseadas na proteo ao meio ambiente sero
consideradas legtimas, caso no se configurem como restries comerciais disfaradas.

Breno Baa Magalhes
normativo na proteo do meio ambiente, alm de reconhecer que a manuteno das

decises judiciais contrrias aos referidos atos normativos poderia acarretar condenaes na
OMC.
Diante do exposto nos pargrafos anteriores, o constitucionalismo brasileiro precisa
ser reinterpretado em articulao com o direito internacional, a fim de dar conta das
alteraes paradigmticas que ocorreram desde meados do sculo passado.
Com a globalizao, as distncias diminuram, as comunicaes tornaram-se mais
rpidas, os avanos tecnolgicos constantes, a economia mais dinmica e os problemas que
dela advm tornaram-se comuns. Problemas comuns no no sentido de triviais, mas de
problemas compartilhados pelos Estados.
As interaes polticas, sociais e jurdicas no mundo globalizado no se encerram mais
dentro das estruturas constitucionais dos Estados, tornando possvel que questes
econmicas, de direitos fundamentais, ou de migraes, surtam efeitos em diferentes partes
do globo, ainda que tais Estados permaneam regidos, no plano poltico, pela ideia de
soberania.
Ainda que a globalizao no tenha sido a causa direta de importantes alteraes no
trato dos Direitos Humanos no mbito internacional8, o fenmeno importante para
demonstrar que no podemos olhar para o novo com lentes antigas9. problemtico explicar
a noo de soberania poltica em uma poca em que importantes decises para uma
comunidade poltica so tomadas por rgos internacionais, ou com base em uma noo
defasada de Direito Internacional cujo objeto seria, to somente, regular a relao entre
Estados soberanos, e que esquece o importante papel condicionante dos Tratados sobre
Direitos Humanos10.
8
Globalizao um conceito plurvoco. De acordo com Faria o conceito, tal como o conhecemos hoje, ganha
corpo quando a literatura anglo-sax dos anos 80 observa o surgimento de uma nova economia poltica das
relaes internacionais. No entanto, o autor considera que o fenmeno no novo, pois j existia no perodo
dos antigos imprios e assumiu vrias formas at meados do sculo XX (expanso da cartografia, sistemas
internacionais de cmbio, mercantilismo e colonialismo europeu). O que pode ser considerado novo sua
aplicao a um indito processo de superao das restries de espao pela minimizao das limitaes de
tempo; as formas de interaes transnacionais e as trocas desiguais entre os fatores de produo, com amplitude
mundial. A partir da dcada de 70 ocorre a exploso da dvida federal norte-americana e com ela a obsolescncia
das normas regulatrias de intercmbio econmico e internacional, consequentemente, os agentes produtivos
e os governos se viram obrigados a reagir defensivamente aos graves problemas de custos industriais,
culminando com uma profunda reorganizao da diviso internacional do trabalho. Por fim, a crise do padro
monetrio mundial e os choques do petrleo (73 e 79), surgidos com o fim do padro da troca do ouro,
possibilitaram a abertura dos mercados internos das economias desenvolvidas aos produtos industrializadas
oriundos do terceiro mundo. FARIA, Jos Eduardo. O Direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros
Editores, 1999, p. 60-63.
9
De acordo com o Faria a globalizao imps a reviso de paradigmas da dogmtica do direito, tendo em vista
que a velha compreenso terica do direito no dava conta das novas formas de interaes sociais, polticas e
econmicas decorrentes da globalizao. No consideramos que a globalizao tenha sido o ponto de partida da
internacionalizao dos Direitos Humanos, mas apenas emprestamos o conceito de exausto paradigmtica para
demonstrar que o fenmeno da globalizao serviu para expor s escancaras a exausto de modelos jurdicos
que trabalham com a noo de soberania e com o conjunto binrio monismo/dualismo para explicar as inter-
relaes entre ordenamentos jurdicos internacionais e internos, pontos importantes para o trabalho. FARIA. O
Direito na economia globalizada, op. cit.
10
HATHAWAY, Oona. Do Human Rights Treaties Make a Difference? The Yale Law Journal, Vol. 111, p.1935-2041,
2002.

Nesse sentido, devemos repensar os princpios que podem explicar as novas formas
de ordenaes e interaes entre as redes de Estados ps-vestfalia. No entanto, de acordo
com Walker11 (2008), o grande problema da releitura dos princpios que podem reger as
formas de inter-relaes entre os Estados que a tendncia atual a de desestabilizao da
rede bsica (vestfaliana, de soberania poltica) em funo de vrias outras formas de
estruturaes incertas e pouco estabelecidas.
O primeiro abalo s compreenses clssicas pode ser sentido nas relaes entre direito
internacional e nacional. Tradicionalmente, e sempre tendo como base da classificao as
decises polticas internas como o critrio aferidor mais importante, as relaes entre as
diferentes ordens jurdicas giravam em torno da contenda dualismo vs. monismo12, que
estabelecia, no primeiro caso, que o ordenamento constitucional estabelecia a necessidade
de incorporao do ato internacional por meio de um ato formal, geralmente, uma lei. O
monismo, por sua vez, considerava que as ordens jurdicas internacionais e nacionais
formavam um nico conjunto, sendo, portanto, desnecessrio um ato formal de incorporao.
Todavia, tais descries tericas so por demais simples para explicar as complexas e densas
interconexes entre ordens jurdicas13.
Tendo em vista que as formas de interao entre as ordens jurdicas nacionais e
internacionais no podem mais ser explicadas pela simples remisso s solues dualistas ou
monistas, bem como ao metaprincpio da soberania para justificar as relaes entre os Estados
e suas normas jurdicas, Neil Walker, ao apresentar a existncia de vrios e possveis
metaprincpios concorrentes com o da soberania, salienta que os mesmos podem ser
conflitantes:
Metaprincpio de autoridade Aplicao forte e exclusiva Aplicao moderada e

jurdica contrbuidora
11
WALKER, Beyond Boundary Disputes and Basic Grids. Op. cit.
12
Significativa parte dos tericos internacionalistas sobre o tema considera que a distino entre monismo e
dualismo est na forma de incorporao da norma internacional (monismo, desnecessrio ato formal; dualismo,
sendo necessria a intermediao de um ato formal incorporador decreto de execuo) e citam Hans Kelsen
como partidrio do monismo. No entanto, tal leitura parece apressada, j que, para Kelsen a forma de
incorporao do direito internacional pelo direito interno era um assunto cabvel Constituio, que poderia,
inclusive, exigir que um ato formal intermediasse a incorporao. O monismo kelseniano est ligado ideia de
que o Direito internacional e o interno fazem parte de um todo, na medida em que a norma hipottica
fundamental dos Estados que encetam relaes de direito internacional pblico ser, aproximadamente, a
seguinte: que os estados se regulem por suas prprias constituies. As violaes de uma norma internacional
por conta de procedimentos constitucionais no poderiam ser revistas pelo direito internacional, pois inexiste
norma capaz de revogar a Constituio local (lembremos do critrio formal de validade do direito para Kelsen),
nesses casos, cabveis as sanes internacionais (represlias e guerra). Portanto, no so as formas de
incorporao do ato que distinguem monismo e dualismo em Kelsen, mas a compreenso terica de que apenas
podemos falar de um direito internacional efetivo se pressupormos que este valida as normas jurdicas nacionais,
na medida em que o direito internacional determinaria, enquanto ordenamento superior, a norma fundamental
que permite aos estados confeccionarem suas prprias constitucionais, sob penas de sanes. Sobre o tema, cf.
MAGALHES, Breno Baa. O sincretismo terico na apropriao das teorias monista e dualista e sua questionvel
utilidade como critrio para a classificao do modelo brasileiro de incorporao de normas internacionais.
Revista de Direito Internacional, v. 12, n 02, p. 77-96, 2015.
13
BOGDANDY, Armin Von. Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say. International Journal of Constitutional
Law, Vol. 6, n. 3 & 4, 2008, 397-413, p. 399-400.

Breno Baa Magalhes
1) estado soberano Realismo; anarquia do sistema Internacionalismo liberal

internacional
2) hierarquia global Governo mundial Estrutura piramidal com algumas
normas cosmopolitas
3) unipolar Pax Americana Hegemonia global liberal
4) regional Ordem mundial dividida Novo balanceamento entre
diferentes concepes regionais
da ordem
constitucional/internacional
5) integridade Universalizao das normas Coerncia do conflito de normas
entre as ordens entre as ordens
(proporcionalidade)
6) campo-jurdico discursivo Campo jurdico particular como Extenso e aplicao do discurso
(ex.: constitucionalismo mestre do discurso jurdico de conceptualizao e
internacional) imaginao associada com um
campo jurdico particular para o
campo global
7) pluralista Nova hierarquia de formas legais de baixo para cima
e relaes compensao do modelo de
poder
* Extrado e adaptado de Walker14
Alm de conflitantes, tais princpios no conseguiro alcanar uma precedncia e

grande destaque, tal qual a moldura keynesiana-vestfaliana de Estado nacional alcanou nos
ltimos sculos. Com base em tais consideraes, Neil Walker aponta que tais princpios
precisam ser discutidos, mas as decises acerca de qual deles e em que grau sero utilizados
para explicar as relaes entre as diferentes unidades das ordens mundiais jurdicas e morais,
devero ocorrer, todavia, dentro, precisamente, da mesma moldura geopoltica e cultural das
contestadas premissas que queremos resolver. Dito em outras palavras, na medida em que
buscamos estabilizar o cho embaixo de nossos ps, no nterim no podemos ficar em p
sobre nada, a no ser sob o mesmo cho instvel15. Por enquanto, a nica certeza que
podemos ter sobre o tema que a restaurao de apenas um princpio dominante de
autoridade est descartada.
Portanto, o foco no direito constitucional e em sua soberania ser o cho instvel para
a anlise das inter-relaes entre os ordenamentos jurdicos internacionais e o interno. Oscar
Vieira16 considera que os sistemas constitucionais vm sendo, fortemente, pressionados por
diversas demandas impostas por um cenrio internacional em rpida configurao, que, ao
mesmo tempo em que enfraquece o princpio da soberania vestfaliana (e como reflexo de tais
demandas), enseja, no mbito nacional, o que denominou de realinhamento constitucional.
14
WALKER, Beyond Boundary Disputes and Basic Grids. Op. cit
15
Sobre o ponto, existem outros problemas: quem deve decidir como iremos especificar a relao global tima
entre unidades que tomam decises? Existe o problema de capacidade ou de iniciativa: quem est na posio de
comear o processo? Quem deve decidir, passado o problema da iniciativa? WALKER, Beyond the grid, op. cit, p.
391-393,
16
VIEIRA, Oscar Vilhena. Realinhamento Constitucional. in SUNDFELD, Carlos Ari; VILHENA VIEIRA, Oscar
(coords.) Direito Global. So Paulo: Max Limonad, 1999.

Nesse passo, defende a ideia de que tais demandas acarretam a reformulao, ainda
que operando em via dupla, do paradigma constitucionalista clssico. Para o autor, a
manuteno dos iderios constitucionais importante, na medida em que foram eles quem
conjugaram segurana ao mundo dos direitos e democracia, como um mecanismo de auto
vinculao, por meio do qual a soberania popular busca se proteger de suas paixes e
fraquezas, atribuindo mecanismos de maior rigidez no trato de alteraes polticas
importantes que devem ser utilizados contra maiorias eventuais, pois se constituem como
filtros ticos que nos auxiliam em nosso relacionamento com um mundo em rpida
mudana17. No entanto, tais premissas precisam ser redimensionadas aos problemas atuais.
Sobre o tema, o autor identifica trs tendncias que acarretariam o realinhamento
constitucional de via dupla, quais sejam: 1) o constitucionalismo regional, 2) o cosmopolitismo
tico dos direitos humanos e a 3) economia constitucional.
De acordo com o autor, o constitucionalismo regional, tomando como exemplo o
modelo desenvolvido pela Unio Europeia, interpreta o status dos tratados comunitrios
inserido dentro de um processo de constitucionalizao: que seria, ao mesmo tempo,
heterodoxo em termos de teoria constitucional, mas constitutivo de uma comunidade
jurdica, porquanto transferiria poderes soberanos constitucionais comunidade europeia,
realizando um pacto constituinte continental permitido pelas prprias normas constitucionais
dos Estados membros (o aspecto da via dupla)18.
Por outro lado, pontua Vieira, o cosmopolitismo tico dos direitos humanos ganhou
fora aps os problemas acarretados pela proteo, isolada, dos Direitos Humanos
anteriormente 2 guerra-mundial, o que justificou a necessidade de se fortificar o iderio de
direitos compartilhados pelos homens, com base na igualdade e na dignidade humana,
impondo, pela via dos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos, prescries
jurdicas para o cumprimento por parte dos estados signatrios dos tratados19.
Por ltimo, o autor elenca o mais controverso das trs demandas, qual seja, a
economia constitucional. Oscar Vieira alerta que se trata da maior e mais preocupante fonte
de presso para o realinhamento constitucional, pois o processo de liberalizao dos
17
VIEIRA, op. Cit., p. 20.
18
Para Amirante, a incluso de temas, tais como: direito comunitrio, direito internacional, relaes
internacionais, multiplicao de organismos supranacionais, tratados internacionais de direitos humanos,
ultrapassa a capacidade analtica dos clssicos cnones metodolgicos e hermenuticos do constitucionalismo
continental clssico, atingido doutrina e prtica constitucionais. Isto porque, as inmeras instituies da Unio
Europeia (Parlamento Europeu, Corte de Justia, Conselho Europeu, Banco Central Europeu etc.) no so
facilmente, sem algum desconforto, remissveis teoria e prtica do constitucionalismo no sentido clssico.
Portanto, podemos concluir que as construes tericas do constitucionalismo clssico no sentido hermenutico
e institucional no so suficientes para explicar as complexidades do direito comunitrio. AMIRANTE, Carlo.
Unies supranacionais e reorganizao constitucional do Estado. So. Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 27-36.
19
Importante ressaltar que, neste ponto, o autor no foi explcito ao indicar qual seria a outra via no ponto,
limitando-se a indicar a dimenso internacional, deixando inexplorado de que forma os elementos
constitucionais poderiam contribuir para o cosmopolitismo tico dos direitos humanos. No obstante tal
ausncia, podemos indicar a preocupao dos tribunais internacionais de direitos humanos em construir sua
jurisprudncia com base nas decises da jurisdio constitucional dos Estados que compem o respectivo
sistema de proteo. Ou seja, as pautas interpretativas dos Direitos Humanos no surgem do vcuo, mas se
desenvolvem a partir dos direitos fundamentais. Sobre o tema, cf. MAGALHES, Breno Baa. Pluralismo
Constitucional Interamericano: leitura plural da Constituio de 1988 e o dilogo entre o Supremo Tribunal
Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2015. 315 f. Tese (Doutorado em Direito) Programa de
Ps-Graduao em Direito, Universidade Federal do Par, Belm, 2015.

Breno Baa Magalhes
mercados internacionais contrasta com o constitucionalismo dirigente caracterstico de nossa

recente experincia constitucional, porquanto toda a ao interventora estatal vista como
bloqueio para o desenvolvimento das foras do mercado, acarretando na sua ineficincia, em
face da competitividade internacional. Como contraponto, o autor afirma que tal presso deve
encontrar limites nas cartas de direitos e em um conjunto de procedimentos para a tomada
de decises democrticas, caso contrrio as Constituies perdero sua finalidade, na medida
em que as mesmas estabelecem regras de justia distributiva, que podem interferir nas
formas de interveno estatal. Tais regras devem salvaguardar a reserva de justia da
Constituio20.
Nesse sentido, de acordo com os pontos abordados acima, podemos concluir que o
Estado deixa de ser o nico ator da produo jurdica interna. A Constituio, na posio de
estatuto detentor dos critrios formais de produo normativa, a instituio cujos
fundamentos so mais afetados21. Por essa razo, o constitucionalismo deve gestar novas
formas explicativas de conhecimento e regulao normativa que sejam relevantes para os
modernos discursos de interao entre ordenamentos e que sejam imaginativos da complexa
poltica internacional.
No se trata de defender, no mesmo sentido da crtica desenvolvida por Julios-
Campuzano22, uma homogeneidade artificial e forada entre os direitos internacional e o
nacional, nem mesmo de suprimir os complexos ordenamentos jurdicos estatais de uma vez
por todas, mas sim de pensar em teorias capazes de fornecer elementos para a articulao e
interpretao das intricadas interconexes presentes no direito constitucional
contemporneo.
O julgamento do RE 466.343 foi importante para a sensibilizao de tal problemtica
ao constitucionalismo brasileiro. Ressalvando as crticas hiptese da supralegalidade23, a
deciso demonstrou que a Constituio e as leis nacionais devero levar em conta, em suas
interpretaes24 o direito internacional dos direitos humanos, o que demonstra que sustentar
20
VIEIRA, Realinhamento, Op. Cit, p. 28-46. No mesmo sentido de Vieira, Julios-Campuzano defende que no se
pode deixar que normas interdependentes das exigncias fticas dos mutantes fluxos normativos transnacionais
vulnerem exigncias normativas dos valores constitucionais. JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de.
Constitucionalismo em tempos de globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 65. Alm da
problemtica e controversa pressuposio de que as normas constitucionais representam valores, as posies,
no ponto, de Vieira e Julios-Campuzano devem ser contextualizadas com as suas prprias ideias, na medida em
que uma defesa irrestrita de supostos valores constitucionais ou de regras mnimas de justia, podem,
exatamente, minar a noo de realinhamento constitucional e de constitucionalismo global, pois as interaes
entre os ordenamentos seriam, sempre, determinadas pela Constituio e por suas normas. Alm de acrescentar
pouco discusso das interconexes entre ordenamentos, a perspectiva apresenta que as referidas
interconexes so conduzidas e esto localizadas, exclusivamente, nas Constituies. Talvez uma melhor
interpretao esteja na ideia de um Pluralismo Constitucional. Cf. WALKER, Neil. The Idea of Constitutional
Pluralism. The Modern Law Review, Vol. 65, n 03, maio, p. 317-359, 2002 e MAGALHES, Pluralismo
Constitucional, op. cit.
21
No apenas por conta do aspecto da produo normativa, mas porque a Constituio encerra, igualmente,
normas a respeito do exerccio da democracia, dispe sobre a diviso orgnica e territorial do poder e,
principalmente, garante os direitos fundamentais dos cidados.
22
CAMPUZANO, Alfonso de. Constitucionalismo em tempos de globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009, p. 57.
23
MAGALHES, Breno Baa. O controle difuso de convencionalidade no Brasil: solues para seu aprimoramento.
In: Cssius Guimares Chai; Elda Coelho de Azevedo Bussinguer; Valena Jacob Chaves. (Org.). Ensaios crticos: do
poltico ao jurdico. Campos dos Goytacazes: Brasil Multicultural, 2016, p. 104-126, p. 116.
24
Lembremos que a priso do depositrio infiel ainda est positivada na Constituio.

a interpretao das Constituies estaduais em conformidade com o direito internacional

uma ao inevitvel25.
Portanto, a defesa de uma postura hierarquia acerca da relao entre os
ordenamentos jurdicos de difcil defesa. Tal questo desestimula a viso de perspectiva
absoluta de um lado das partes, seja constitucional ou internacional, mas possibilita uma
pluralidade de perspectivas (pluralidade de ordens jurdicas), cuja caracterstica principal est
na inexistncia de uma norma jurdica (que poderia ser coletada em qualquer um dos
ordenamentos26) apta a decidir qual norma dever prevalecer em casos de eventuais
conflitos. Em suma, problemtico sustentar a noo de supremacia entre as ordens jurdicas.
Nesse passo, importante pontuar que, e tendo em vista o alerta de Walker, as
discusses acerca das relaes entre as ordens jurdicas no devem partir de um suposto
plano de observao privilegiado, capaz de determinar de que forma as interaes devem
ocorrer. No entanto, seria problemtico, igualmente, partir para construes mais amplas
acerca de relaes internacionais e direito internacional e sua compresso em todos os
Estados de forma genrica e descoordenada. Por tais razes, o prximo passo rediscutir as
possveis formas de interao entre Constituio e Direitos Humanos. Dito em outras palavras,
tendo em vista que o cho movedio, o ponto mais seguro para discutir a perspectiva plural
o constitucional.
2 PROTEO MULTINVEL DOS DIREITOS HUMANOS: O STF E OS TRATADOS

INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS.
Como ressaltado linhas atrs, os reflexos dos desafios impostos ao

constitucionalismo clssico podem ser observados na Constituio de 1988. Sua abertura para
questes de Direito Internacional (art. 4), o Incidente de Deslocamento de Competncia (Art.
109, 5) e a possibilidade de adeso a Tribunais Internacionais de Direitos Humanos (Art. 7,
do ADCT), (Art. 5, 4), a constitucionalizao da submisso jurisdio do Tribunal Penal
Internacional (EC/45) apontam para uma interpretao das normas constitucionais sensvel s
normas supranacionais. Sem embargo do dito anteriormente, as Reformas Constitucionais
ocorridas nos 15 primeiros anos da Constituio acarretaram a abertura do Brasil ao capital
estrangeiro e quebra do monoplio estatal na prestao de servios pblicos, influenciando
na alterao do controle dos poderes constitucionais, uma vez que parcela das funes
estatais foi terceirizada para agentes privados transnacionais, cabendo ao estado funes
fiscalizadoras e mediadoras.
No plano da proteo dos direitos fundamentais, a problemtica se agrava, porquanto
o Brasil, como parte do Sistema de proteo de Direitos Humanos da OEA, ratifica normas que
possuem, em sua essncia, contedo constitucional. Na medida em que tais normas
supranacionais de contedo constitucional sobrepem-se s constitucionais, cuja
interpretao se faz por meio da Jurisdio Constitucional brasileira, as interpretaes feitas
25
Sobre a necessidade de o STF adotar a ideia de interpretao conforme para dar maior operatividade tese
da supralegalidade, cf. MAUES, Antonio Gomes; MAGALHES, Breno Baa. A Recepo dos Tratados de Direitos
Humanos pelos Tribunais Nacionais: Sentenas Paradigmticas de Colmbia, Argentina e Brasil. Direito, Estado e
Sociedade, v. 48, p. 76-112, 2016.
26
No caso do estudo, a Constituio ou um Tratado Internacional de Direitos Humanos.

Breno Baa Magalhes
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e as realizadas pelo STF concernem

semelhantes matrias afetas ao constitucionalismo27: o limite da atuao estatal dos Poderes
da Repblica por meio de direitos. Ou seja, ambas as cortes atuam, ainda que no estejam
institucionalmente vinculadas, em mbitos de competncia coincidentes.
Atuando, portanto, em mbitos de competncias coincidentes, as interpretaes que
realizam das normas jurdicas de contedos substantivos semelhantes, mas de origens
diversas, podem conflitar. Do ponto de vista da proteo efetiva dos direitos humanos,
necessrio que pensemos em formas para, evitando, sempre, o retorno a consideraes de
soberania vestefalianas, garantir que os possveis conflitos na interpretao dos direitos sejam
redimensionados, dentro de uma concepo pluralista do marco constitucional brasileiro.
No desconhecemos que o Brasil deu um importante passo na alterao desta
compreenso acerca da soberania vestefaliana no julgamento do Recurso Extraordinrio n
466.343/SP, em que foi considerado que a Conveno Americana de Direitos Humanos,
vigente em nosso direito interno atravs do Decreto Presidencial n 678, de 06 de novembro
de 1992, possui status de norma supralegal. A maioria do plenrio decidiu que, desde a adeso
do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11)
e Conveno Americana, no haveria mais base legal para a priso civil do depositrio infiel,
pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva
lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da
legislao interna. Por essa razo, o status normativo supralegal dos tratados de direitos
humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles
conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso.
Com efeito, a referida interpretao mais vantajosa do que a presente no RE
80.004/SE, que adotou a tese de que o conflito entre tratado internacional e lei interna
brasileira deveria ser resolvido nos moldes da regra lei posterior derroga a anterior,
porquanto ambas as normas estariam no mesmo nvel hierrquico, por conta da introduo
do tratado no ordenamento jurdico brasileiro como lei ordinria.
Ainda que a tese da supralegalidade seja amplamente discutvel, enquanto
interpretao a ser feita dos pargrafos 2 e 3, do art. 5 da CFRB/8828, importantes
consequncias decorrem de tal reconhecimento, partindo de consideraes hermenuticas:
qual a melhor forma de equacionar as relaes decorrentes do entrelaamento das diferentes
ordens jurdicas concernentes aos direitos humanos?
Se, outrora, o posicionamento jurisprudencial do STF destacava a isolada
superioridade hierrquica das normas constitucionais; atualmente, a tese da supralegalidade
inseriu novas e importantes variveis na discusso acerca do papel a ser desempenhado pelas
normas internacionais de direitos humanos, conduzindo a uma necessria reinterpretao
daquele paradigma29.
27
Para uma viso semelhante, mas no idntica ao defendido aqui, cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo.
So Paulo: Martins Fontes, 2009.
28
Para a discusso acerca de tratados sobre direitos humanos e sua caracterizao constitucional, cf..
MAGALHES, B. B.; SOZINHO, D. T. M. ; CARVALHO, G. B. . Entre a forma e a matria: a distino entre tratados
internacionais de direitos humanos materialmente e formalmente constitucionais. Revista de Informao
Legislativa, v. 201, p. 275-296, 2014.
29
O ponto timo ser a incorporao da interpretao conforme.

O denominado efeito paralisante salientado pelo Min. Gilmar Mendes30, ainda que no
tenha o condo de reformar ou revogar normas constitucionais, permite a insero de um
padro normativo intermedirio na fiscalizao da legislao infraconstitucional.
Consequentemente, o STF precisar interpretar o ordenamento nacional, no apenas com
base nas normas constitucionais, mas, tambm, com base nos tratados e com a jurisprudncia
internacional que versem sobre direitos humanos, porque tais parmetros interpretativos tm
a fora de: 1) paralisar a legislao infraconstitucional a eles contrria e 2) estimular a relao
da interpretao constitucional com a internacional.
As consequncias acima listadas encontram no precedente a via privilegiada para suas
concretizaes, uma vez que a interpretao judicial dos tratados internacionais desenvolve
sua argumentao com base e em torno da noo de precedentes, seja no plano interno ou
externo.
Isto pode ser explicado.
Como alertou Bckenfrde31 as disposies sobre direitos fundamentais so frmulas
que indicam preceitos principiolgicos que carecem, em si mesmas, de um sentido
interpretativo material nico. A mirade de interpretaes que podem ser construdas com
base em uma mesma disposio textual normativa32 no podem ser coletadas (ou mesmo
justificadas), simplesmente, em pontos de conexo com a literalidade ou ainda, no
significado meramente semntico da expresso utilizada pela Constituio, mas sim com base
em uma teoria relacionada com as compreenses interpretativas acerca do que significam os
Direitos Fundamentais no contexto constitucional analisado.
Da mesma forma que os direitos fundamentais, os Direitos Humanos presentes em
tratados no podem ter sua interpretao limitada pela semntica de seus dispositivos. Ainda
que no necessariamente no vis agora desenvolvido, Piovesan33 atesta que as expresses
utilizadas pelo constituinte brasileiro no rol dos direitos fundamentais so semelhantes s
diversas tratativas internacionais. Caso compreendssemos a interpretao dos Direitos
Humanos com base em uma teoria voluntarista das obrigaes no terreno das relaes
internacionais34, a literalidade esvaziaria a funo dos tratados.
Ademais, no mbito interno, a referida abordagem estimularia as cortes a interpretar
os tratados com base, to somente, no texto constitucional35, devido similaridade textual
30
Cf. o RE 466.343, p. 1.160 do acrdo e p. 26 de voto escrito individual do Ministro.
31
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de Ignacio Villaverde
Menndez. Baden-Baden: Nomos, 1993
32
Discusses sobre aborto e eutansia no Brasil, por exemplo, alm de guiadas pelos precedentes da ADI 3.510
e da ADPF 54, devero ser realizadas com base, primordialmente, no seguinte enunciado textual do caput do art.
5 inviolabilidade do direito vida.
33
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 2 ed. So Paulo: Max Limonad,
1997, 115.
34
A referida abordagem, que tradicional no campo do Direito Internacional Pblico brasileiro, foca sua anlise
nos estados como os entes que participam das disputas internacionais de acordo com suas vontades e suas
relaes so regidas por uma frgil forma de regulamentao jurdica amplamente influenciada pelos interesses
das partes envolvidas (OONA, Op. Cit., 2002 e PETERS, Anne. There is Nothing More Practical than a Good Theory:
An Overview of Contemporary Approaches to International Law. German Yearbook of International Law, Vol. 44,
Berlin, 25-37, 2001).
35
Nesse sentido, cf. antiga jurisprudncia do STF acerca da interpretao do revogado art. 594 , do CPP: Esta
Corte j firmou o entendimento de que o benefcio da apelao em liberdade no se aplica com relao aos
recursos extraordinrio e especial que no tem efeito suspensivo, o que no incompatvel com a presuno de

Breno Baa Magalhes
entre ambos. Nesse passo, os tratados poderiam ser considerados como uma mera replicao
dos textos constitucionais, tornando desnecessria sua citao, pois, no mnimo, suas
prescries normativas estariam absorvidas pelas normas constitucionais (o Brasil um bom
exemplo). Se a funo dos tratados se esgotar nas expresses textuais expressas, o
prognstico estar correto. No entanto, tendo em vista a similitude de problemas de
moralidade poltica compartilhados pelos direitos fundamentais e humanos, a interpretao
dos tratados uma prtica interpretativa e a semntica auxilia muito pouco na definio do
significado de um direito humano36. Ou algum poderia argumentar que foi a semntica dos
arts. 04, 05, 07, 08 e 25 da CADH que levou a CtIDH condenar o Brasil no caso Gomes Lund?
Em que justificativa textual perseguies polticas e o dever de o Estado efetivar buscas e
reparaes eficientes s vtimas de regime de exceo podem ser embasadas? Apenas
podemos justificar a interpretao porque uma compreenso sobre o que significa o direito
vida e a funo da CADH foram desenvolvidas pela CtIDH por meio de sua fundamentao.
Portanto, a citao do texto da CADH desacompanhada da discusso do precedente pouco
acrescenta pratica interpretativa dos direitos humanos/fundamentais37.
Alm de se tornarem fonte indispensvel para a compreenso da Conveno, os
precedentes, por essa mesma razo, devem ser observados pelos signatrios em casos em
que os mesmos no forem parte, uma vez que, em verdade, no , simplesmente o texto da
Conveno que vincula o Estado, mas sua interpretao. Sendo assim, todas as
interpretaes realizadas pela CtIDH sobre algum direito humano previsto na conveno
devem servir de parmetro interpretativo38.
Ainda que analisando a CEDH, Queralt Jimenez39 afirma que o entendimento da
interpretao dos direitos convencionais parte e se deduz das sentenas da CtEDH. Pondera
que, em virtude de sua importncia, deve-se considerar que suas sentenas so importantes
o suficiente para ultrapassar o aspecto do caso concreto analisado por repercutirem em
assuntos futuros similares, tanto para o Estado em questo, quanto para outros Estados que,
eventualmente, se encontrem na mesma situao de violao40. Conclui a autora que a CtEDH
a responsvel ltimo e subsidirio dos direitos subjetivos e obrigaes objetivas
reconhecidas pela CEDH e no atua apenas na defesa pontual e concreta. Sua atuao,
no-culpabilidade prevista no artigo 5., LVII, da Constituio Federal. - O Plenrio do S.T.F. j salientou que a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) no assegura, de modo
irrestrito, o direito de recorrer em liberdade, ressalvando o disposto na Constituio e nas leis dos Estados-Partes
(HC 73151 / RJ , MOREIRA ALVES, DJ 19/04/1996).
36
LETSAS, George. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights. Oxford University
Press: Oxford, 2009.
37
Nesse sentido, de acordo com Queralt Jimnez, afirmar que um juiz nacional utilizou um artigo de um tratado
internacional como um argumento independente e forte para resolver determinado assunto, em busca de uma
harmonizao, no o mesmo que afirmar que o juiz interno apenas citou a norma como instrumento para
reforar a autoridade de um argumento fundado em um preceito positivado da Constituio interna. No ltimo
caso, a citao do tratado seria apenas algo acidental, ao passo que a ausncia do argumento no alteraria a
substncia da manifestao judicial. QUERALT JIMNEZ, Argelia, La interpretacin de los derechos: del Tribunal
de Estrasburgo al Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales: Madrid, 2008.
38
Trata-se, exatamente, do exerccio do controle de convencionalidade exigido pela Corte IDH. Sobre o ponto,
cf. Magalhes. O Controle Difuso de convencionalidade, op. Cit.
39
QUERALT JIMNEZ, Argelia, La interpretacin de los derechos. Ob. cit, p. 64.
40
Tal efeito ocorre nos na Europa, ainda que em graus diversos, como atestaram os estudos compilados em
KELLER, Helen; SWEET, Alec Stone (eds.). A Europe of rights: the impact of the ECHR on national legal systems.
Oxford: Oxford University Press, 2008.

portanto, mas mais ampla na garantia dos padres europeus comuns que garantem a
efetividade do sistema, alm de estimular uma funo protetiva preventiva da CEDH.
Nesse passo, o constitucionalismo brasileiro no deve ater-se, somente, aos casos em
que o Brasil for parte ou que tenha sido condenado, mas garantir o dilogo em todos os casos
em que questes de sensveis de moralidade poltica estiverem envolvidas na interpretao
dos direitos dos cidados, seja no nvel interno ou externo.
3 DILOGO ENTRE PRECEDENTES COMO POSSVEL FORMA DE ARTICULAO
Com base no descrito na seo anterior, inmeras propostas tericas intencionaram

inserir no ideal do constitucionalismo brasileiro (tradicionalmente relacionado s experincias
dos estados nacionais) a problemtica internacional dos direitos humanos como matria
inerente ao papel da Constituio e, obviamente, da jurisdio constitucional, para,
consequentemente, prescrever as formas de inter-relaes entre as ordens jurdicas.
Inspirado na classificao de Marcelo Neves41, podemos elencar trs modelos de
propostas tericas sobre o problema acima descrito: a) o modelo da resistncia, que atribui
carter primordial Constituio e secundrio ao Direito internacional, situando o ltimo em
nveis hierrquicos inferiores primeira; b) o modelo da convergncia, defendendo a
uniformizao dos parmetros interpretativos internacionais e constitucionais, porque ambos
estariam dispostos horizontalmente, ou seja, ambos possuiriam a mesma hierarquia42 e b)
modelos da articulao: que, ao invs de discutir problemas relacionados hierarquia das
ordens jurdicas, ou a necessidade de uma uniformizao interpretativa, preconizam o dilogo
e as decises baseadas em uma racionalidade deliberativa e no adversarial, no intuito de
resolver os problemas comuns desta parte do constitucionalismo, qual seja, a defesa dos
Direitos Humanos43.
A metfora do dilogo sustentada pelo modelo da articulao atrativa, do ponto de
vista normativo, para a compreenso sobre a relao da interpretao judicial dos direitos
humanos (realizada pelos tribunais supranacionais e cortes constitucionais ou supremas). Ora,
uma vez que os referidos tribunais esto engajados na interpretao de um mesmo conjunto
de normas jurdicas; enfrentando problemas semelhantes do ponto de vista constitucional
(limitao do poder e proteo de direitos) e utilizando a mesma linguagem (jurdica), de
maneira metafrica, ambas as cortes esto engajadas em um dilogo, ou seja, nenhuma delas
pode arrogar para si o papel de detentora de autoridade ltima e final sobre a intepretao
de determinado conjunto normativo.
Claro, ainda que metafrico, o dilogo entre as cortes exige, pelo menos, dois
pressupostos importantes: 1) inexistncia de subordinaes hierrquicas queremos dilogo,
no a imposio vertical de interpretaes e 2) troca mtua de experincias: um simples
monlogo, beirando deferncia, no se presta ao iderio dialgico do aprendizado
41
NEVES, Transconstitucionalismo, op. Cit.
42
Como exemplos, podemos citar Piovesan, Direitos Humanos, op. Cit,.
43
NEVES, Transconstitucionalismo, op. Cit e SILVA, Virglio Afonso da. Integrao e dilogo constitucional na
Amrica do Sul. BOGDANDY, Armin von; PIOVESAN, Flvia; ANTONIAZZI, Mariela Morales (orgs.) Direitos
humanos, democracia e integrao jurdica na Amrica do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 515-530

Breno Baa Magalhes
recproco. De pronto podemos observar que as exigncias prescritivas do dilogo entre as

cortes devem conciliar-se com a reinterpretao do constitucionalismo.
Como apontado mais acima, o Estado deixa de ser o palco exclusivo das relaes de
limites ao poder estatal. No apenas no sentido de que o mesmo transporta parcela de poder
para entidades supranacionais, mas tambm no sentido de que tal transporte encerra a
importante ideia de que problemas constitucionais podem transbordar das fronteiras
territoriais dos Estados.
Nesse passo, a interpretao da Constituio no pode ficar limitada a compreenses
paroquias, na medida em que a preocupao dos sistemas regionais de proteo no
substituir a interpretao das supremas cortes e dos tribunais constitucionais, mas
complementar a proteo dos Direitos Humanos, da a importncia da construo de uma
harmnica proteo multinvel. Portanto, se a noo de complementariedade nsita aos
sistemas regionais de proteo dos direitos humanos, no podemos falar de uma primazia do
direito internacional, nem de uma subordinao do direito constitucional ou vice-versa.
Ademais, retomando a questo da difuso do poder estatal dentro de um contexto
ps-soberania vestefaliana, a eroso dos modelos de totalidade estatal e isolamento dos
assuntos constitucionais a um espao territorial delimitado possibilitou o surgimento de um
sistema internacional em que a pluralidade de centros de poder tomasse o lugar antes
ocupado, solitariamente, pelo estado nacional44. Seja do ponto de vista regional ou global, os
ordenamentos jurdicos constitucionais perderam a primazia da regulamentao de suas
competncias clssicas, quais sejam: o monoplio da produo de normas jurdicas e a
capacidade de solucionar, sem interferncias externas, assuntos relacionados a Direitos
Humanos. Por tais razes, justifica-se analisar como o constitucionalismo brasileiro pode
responder ao quadro descrito.
A CADH, por exemplo, alada ao status supralegal, foi lembrada pelo STF em um
pequeno nmero de casos, embora considerados emblemticos para o constitucionalismo
brasileiro, como, por exemplo: 1) no caso da deciso acerca da no recepo da Lei de
Imprensa pela CF/88 (ADPF 13045); 2) na declarao de inconstitucionalidade de DL que previa
a diplomao superior como requisito para exerccio da profisso de jornalista, no RE
511.961/SP46; 3) no julgado em que permitiu a extraditando o direito assistncia consular
(EXT 1.12647); 4) nas hipteses de manuteno de decreto presidencial que estabelecia ampla
rea de terras indgenas demarcadas, na Pet. 3.388/RR48; 5) ainda que para se afastar da
44
Cf., nesse sentido, Slaughter, Sovereignty and Power in a Networked World Order, ob. Cit, p. 286-287.
45
ADPF 130, DJe 06/11/2009, Rel. Ayres Britto. A CADH foi citada pelo Ministro Menezes Direito para pontuar
que a conveno previa a proteo, alm do direito liberdade de expresso, de direitos acerca do patrimnio
moral do indivduo (art. 19), que implicavam na possibilidade de alguma forma de interveno legislativa no
tema. O Ministro Celso de Mello citou a CADH para lembrar que a liberdade de expresso no franqueia qualquer
manifestao, como o dio racial (art. 13) e citou a OC 07/86, da CtIDH, para sustentar que o direito liberdade
expresso inclui o direito de todos a obter a informao certa e precisa.
46
RE 511.961/SP, DJe 13/11/2009, Rel. Gilmar Mendes. O relator citou extenso trecho da OC 05/85, da CtIDH,
que defendia a impossibilidade de diploma para jornalistas, com base na liberdade de expresso.
47
Ext 1.126 (Alemanha), DJe 11/12/2009, Rel. Joaquim Barbosa. A OC 16/99, da CtIDH, foi citada pelo Ministro
Celso de Mello para garantir assistncia consular ao extraditando, assim como, ainda com base na opinio
consultiva, de outras garantias oriundas do devido processo legal desenvolvidas pela CtIDH.
48
Pet. 3.388/RR, DJe 01/07/2010, Rel. Ayres Britto. O caso Awas Tingni v. Nicaragua (2001) foi citado pelo
Ministro Menezes Direito para alertar, negativamente, que os direitos indgenas de propriedade eram
considerados como importantes para a comunidade internacional. O Ministro Marco Aurlio, ao criticar a ideia

interpretao atribuda CADH pela CtIDH na ADPF 153 que decidiu pela constitucionalidade
da Lei de Anistia brasileira49; 6) na deciso conjunta das ADPF 132 e ADI 4277, em que se
discutia possibilidade de extenso s unies homoafetivas a mesma proteo outorgada
famlia50; 7) no julgamento da AP 470, quando se discutia a possibilidade de julgamento dos
rus atrados pela conexo julgamento em ltima instncia pelo STF51 e, posteriormente,
como norma capaz de justificar a aplicao e o julgamento dos embargos infringentes previsto
no Regimento Interno do STF52 e 8) na deciso acerca da inconstitucionalidade da utilizao
de inquritos e aes penais em curso como antecedentes para fins de majorao da pena
acima do mnimo legal no RE 591.054/SC53.
Independentemente do impacto de tais citaes nos casos constitucionais
apresentados, aps a deciso da supralegalidade, os ministros do STF passaram a utilizar a
CADH e a jurisprudncia da CtIDH, ainda que no na frequncia desejada, sugerindo formas
de interao com o direito internacional que se distanciam de perspectivas, meramente,
hierrquicas, na medida em que a CADH passa a ser encarada como fator a ser levado em
considerao na interpretao constitucional.
CONSIDERAES FINAIS
A complexidade das relaes entre declaraes de Direitos Humanos sobrepostas,

geralmente de contedos diversos, que concorrem em um mesmo espao geogrfico tem
gerado inmeras inquietaes quanto s solues tericas constitucionais desenvolvidas para
solucionar possveis conflitos entre Direitos Humanos.
do relator de que o modelo de demarcao contnua de terras indgenas seria constitucionalmente exigido,
alertou que o Brasil poderia ser responsabilizado internacionalmente por violao do art. 21, da CADH (direito
de propriedade) titularizado pelos fazendeiros.
49
ADPF 153, DJe 06/08/2010, Rel. Eros Grau. O relator afastou os precedentes da CtIDH denominados pelo
prprio de fantasmas, com base na data anterior ao da aceitao da jurisdio contenciosa da CtIDH. O
Ministro Celso de Mello citou os casos Barrios Altos v Peru (2001), Loayza Tamayo v. Peru (1997) e Almonacid
Arellano v Chile (2006) para afastar sua aplicabilidade ao caso, argumentando que nos casos julgados pela CtIDH
as leis eram de autoanistia, portanto, diversas da lei brasileira, fruto de acordo poltico. O Ministro Lewandowski,
divergindo do relator, citou os casos Balden-Garca v. Peru (2006), Massacre de Pueblo Bello v. Colmbia (2006)
e Masacre de Mapiripn v. Colmbia (2005) para justificar o dever do Estado brasileiro de investigar e punir os
delitos que implicaram em violaes graves de Direitos Humanos.
50
ADPF 132 e ADI 4277, DJe 14/10/11, Rel. Ayres Britto. A CADH foi citada pelo Ministro Luiz Fux para afirmar
que o preceito da igualdade previsto na Constituio era uma explicitao proveniente de tratados
internacionais, a fim de demonstrar que os casais homossexuais deveriam possuir tratamento semelhante ao
casal heterossexual e o Ministro Marco Aurlio, no desenvolvimento da ideia de que caberia a cada indivduo
formular as escolhas de vida que levaro para o desenvolvimento da personalidade, remeteu ao conceito
desenvolvida pela CtIDH de projeto de vida e citou os casos Loayza Tamayo v. Peru (1997); Cantoral Benavides
v. Peru (2001) e Gutirrez Soler v. Colmbia (2005).
51
QO de na AP 470, DJ 22/04/2013, Rel. Joaquim Barbosa.
52
26 AgR na AP 470, DJ 17/02/2014, Rel. Roberto Barroso. Na ocasio, foram citados os casos Barreto Leiva v.
Venezela (2009) pelos Ministros Luiz Fux (ainda que para afastar sua aplicabilidade ao caso), Lewandowski
(indiretamente) e Celso Mello e Mohamed v. Argentina (2012), citado pelo Ministro Teori Zavascki.
53
Relator Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJe 26/02/2015. O ministro Marco Aurlio citou os casos Cantoral
Benavides (2000), Ricardo Canese (2004), Tibi (2004) Cabrera Garca e Montiel Flores (2010) para reforar a
incidncia da presuno de inocncia at o trnsito em julgado da sentena condenatria.

Breno Baa Magalhes
O ordenamento jurdico brasileiro estrutura uma proteo multinvel de direitos

humanos, que engloba a declarao de direitos prevista no ordenamento constitucional e os
tratados internacionais sobre direitos humanos em nvel global e regional. O contedo dos
direitos humanos desenvolvido pelos diferentes nveis de proteo converge em poucas
ocasies, exigindo dos rgos nacionais, especialmente, do Poder Judicirio, que desenvolva
formas de lidar com as interpretaes divergentes dos outros nveis.
De acordo com os pontos assentados em pargrafos anteriores, modelos baseados em
proposies de resistncia e de convergncia podem acarretar problemas constitucionais
importantes. Por um lado, um posicionamento de resistncia, do ponto de vista da
interpretao do constitucionalismo brasileiro, enfraquece a proteo dos Direitos Humanos
pelas seguintes razes: 1) o descumprimento de compromissos internacionais pode acarretar
a responsabilizao do Estado, que, atualmente, intencionou reforar a fiscalizao do
cumprimento das tratativas internacionais com a criao do IDC (art. 109, 5); 2) a
manuteno de uma interpretao da soberania estatal de acordo com paradigmas
vestefalianos parece desconsiderar a interpretao das normas constitucionais que
estabelecem a prevalncia dos direitos Humanos (art. 4, II, da CF/88) e da participao do
Estado em Tribunais internacionais de Direitos Humanos (Art. 7, do ADCT), bem como as
inevitveis consequncias da globalizao incorporadas nas reformas constitucionais e 3) a
recusa incorporao de normativas transnacionais diminui o padro de proteo que pode
ser conferido aos Direitos Fundamentais.
De outro lado, diametralmente oposto, um modelo de completa verticalizao e
convergncia apresenta os seguintes problemas: 1) ainda que o paradigma da soberania
inconteste do estado nacional esteja sob questionamento, a primazia do Direito Internacional
apenas substitui a noo de soberania estatal por outra, transferindo consigo todos as crticas
feitas quela; 2) a regra da subsidiariedade, inerente aos sistemas de proteo internacional
de direitos humanos54, no se fundamenta em uma premissa de substituio, mas de
complementariedade55 e 3) a possibilidade de ocorrerem violaes com a diminuio dos
padres de proteo dos Direitos Fundamentais, quando a Constituio oferecer padres
maiores e particulares s especificidades da comunidade poltica.
Deste modo, um modelo voltado para a articulao da intepretao de problemas
constitucionais (proteo de direitos) parece ser o que melhor justifica a atuao conjunta de
Cortes em mbitos domsticos e internacionais. Todavia, tal qual os modelos anteriores,
existem algumas questes que precisam ser postas em considerao acerca do referido
modelo, ponto que precisar de aprofundamento em outra oportunidade.
REFERNCIAS
AMIRANTE, Carlo. Unies supranacionais e reorganizao constitucional do Estado. So.

Leopoldo: Unisinos, 2003.
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Traduo de
Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos, 1993.
54
Arts. 48 a 50, da CADH.
55
Art. 29, b, da CADH.

BOGDANDY, Armin Von. Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say. International Journal
of Constitutional Law, Vol. 6, n. 3 & 4, 2008, 397-413, p. 399-400.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2 tiragem.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
FARIA, Jos Eduardo. O Direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros Editores,
1999.
GRIFFITHS, John. What is Legal Pluralism? Journal of Legal Pluralism, n 24, 1986, p. 1-55.
HATHAWAY, Oona. Do Human Rights Treaties Make a Difference? The Yale Law Journal, Vol.
111, p.1935-2041, 2002.
JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. Constitucionalismo em tempos de globalizao. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
KELLER, Helen; SWEET, Alec Stone (eds.). A Europe of rights: the impact of the ECHR on
national legal systems. Oxford: Oxford University Press, 2008.
LETSAS, George. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights.
Oxford University Press: Oxford, 2009.
MAGALHES, Breno Baa. O controle difuso de convencionalidade no Brasil: solues para
seu aprimoramento. In: Cssius Guimares Chai; Elda Coelho de Azevedo Bussinguer; Valena
Jacob Chaves. (Org.). Ensaios crticos: do poltico ao jurdico. Campos dos Goytacazes: Brasil
Multicultural, 2016, p. 104-126.
______. O sincretismo terico na apropriao das teorias monista e dualista e sua
questionvel utilidade como critrio para a classificao do modelo brasileiro de
incorporao de normas internacionais. Revista de Direito Internacional, v. 12, n 02, p. 77-
96, 2015.
______. Pluralismo Constitucional Interamericano: leitura plural da Constituio de 1988 e o
dilogo entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
2015. 315 f. Tese (Doutorado em Direito) Programa de Ps-Graduao em Direito,
Universidade Federal do Par, Belm, 2015.
MAGALHES, Breno Baa ; SOZINHO, D. T. M. ; CARVALHO, G. B. . Entre a forma e a matria:
a distino entre tratados internacionais de direitos humanos materialmente e formalmente
constitucionais. Revista de Informao Legislativa, v. 201, p. 275-296, 2014.
MAUES, Antonio Gomes; MAGALHES, Breno Baa. A Recepo dos Tratados de Direitos
Humanos pelos Tribunais Nacionais: Sentenas Paradigmticas de Colmbia, Argentina e
Brasil. Direito, Estado e Sociedade, v. 48, p. 76-112, 2016.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
PETERS, Anne. There is Nothing More Practical than a Good Theory: An Overview of
Contemporary Approaches to International Law. German Yearbook of International Law, Vol.
44, Berlin, 25-37, 2001.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 2 ed. So
Paulo: Max Limonad, 1997.
QUERALT JIMNEZ, Argelia, La interpretacin del los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al
Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales: Madrid, 2008.

Breno Baa Magalhes
SILVA, Virglio Afonso da. Integrao e dilogo constitucional na Amrica do Sul. BOGDANDY,
Armin von; PIOVESAN, Flvia; ANTONIAZZI, Mariela Morales (orgs.) Direitos humanos,
democracia e integrao jurdica na Amrica do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
515-530.
SLAUGHTER, Anne-Marie. Sovereignty and Power in a Networked World Order. Stanford
Journal of International Law, n. 40, 2004, p.283-327.
TEIXEIRA, Anderson Vinchinkeski. Teoria Pluriversalista do Direito Internacional. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2011.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Realinhamento Constitucional. In: SUNDFELD, Carlos Ari; VILHENA
VIEIRA, Oscar (coords.) Direito Global. So Paulo: Max Limonad, 1999.
WALKER, Neil. The Idea of Constitutional Pluralism. The Modern Law Review, Vol. 65, n 03,
maio, p. 317-359, 2002
WALKER, Neil. Beyond Boundary Disputes and Basic Grids: Mapping the Global Disorder of
Normative Orders, Vol. 6, n 3 e 4, International Journal of Constitution Law, 373-396, 2008.

A DIFUSO DE IMAGENS DE CRIMES E DE
ACIDENTES NO BRASIL: CONDUTA TPICA E
VIOLAO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE
THE DISSEMINATION OF IMAGES OF CRIMES AND ACCIDENTS IN BRAZIL:
TYPICAL CONDUCT AND VIOLATION OF PERSONALITY RIGHTS
NLIDA REIS CASECA MACHADO* | KTIA DIAS MANSO**
RESUMO ABSTRACT
Compartilhar imagens de acidentes de trnsito ou de Share images from traffic accidents or crime,
crime, retratando as vtimas, tornou-se um hbito portraying the victims, became a habit increasingly
cada vez mais difundido. As imagens, nestas widespread. The images, in these conditions,
condies, contudo, expem as pessoas e retratam however, expose people and portray victims with
vtimas com mutilaes, exposio de ossos, de carne mutilations, bone exposure of flesh torn or genitals
dilacerada ou de genitais e, em razo disso, afeta a and, as a result, affects the society because it exposes
sociedade porque expe as pessoas retratadas de the people depicted offensively, violating rights of
forma ofensiva, violando direitos de personalidade e personality and image, an issue that must be
de imagem, questo que deve ser enfrentada e addressed and debated in order to find a sound
debatida a fim de se encontrar um posicionamento position for a good quality of life. Besides, considering
sadio para uma boa qualidade de vida social. Alm do that many of the images are captured and
mais, considerando-se que uma grande parte das disseminated by State agents of the investigation, the
imagens so captadas e divulgadas por agentes State can be held responsible, inclusive, this conduct
estatais da investigao, o Estado pode ser is not in line with the principles of criminal
responsabilizado, inclusive, esta conduta no se proceedings. Thus, the purpose of this article,
coaduna com os princpios do processo penal. Assim, through bibliographical research, it is write on the
a proposta deste artigo, atravs de pesquisa reflections of the sharing of images taken and
bibliogrfica, discorrer sobre os reflexos do propagated by the people and by the public server,
compartilhamento das imagens feitas e propagadas on criminal and civil area, pointing out the
pelas pessoas e pelo servidor pblico, na rea penal e consequences and responsibilities arising from this
civil, apontando as consequncias e as conduct.
responsabilidades advindas desta conduta.
Palavras-chave: Compartilhamento; Personalidade; Keywords: Sharing; Personality; Liability; Criminality.
Responsabilidade; Punibilidade.
* Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul ** Bacharel em Direito pelo UNIFOR. Advogada.
de Minas (FDSM). Professora e Pesquisadora no Auxiliar na Turma Recursal de Formiga (MG).
Centro Universitrio de Formiga (UNIFOR), com katitamanso@gmail.com
fomento da FAPEMIG. Assessora do Tribunal de
Justia do Estado de Minas Gerais.
nelidacaseca@gmail.com

Nlida Reis Caseca Machado | Ktia Dias Manso
SUMRIO
INTRODUO; 1 A CONDUTA NA SEARA CRIMINAL; 2 A RESPONSABILIZAO CVEL DA CONDUTA;
3 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS.
INTRODUO
Em virtude do desenvolvimento tecnolgico, que facilitou o acesso s cmeras, s

filmadoras e internet (a maioria dos telefones vm com estes dispositivos), compartilhar
imagens de acidentes de trnsito e/ou crimes, tornou-se um hbito cada vez mais difundido.
As imagens, nestas condies, contudo, expem as pessoas e retratam vtimas com
mutilaes, exposio de ossos, de carne dilacerada ou de genitais.
No Brasil, a divulgao destas cenas acontece desde os anos 90, a exemplo do
acidente sofrido pelos Mamonas Assassinas1 em que, no tendo havido sobreviventes, as
imagens foram divulgadas por meio de disquetes e e-mails. Em maio de 2012, as fotos do
empresrio Marcos Matsunaga2, morto e esquartejado, vazaram na internet e foram
divulgadas por redes socais e e-mails.
De grande repercusso, tambm, foi a morte do cantor Cristiano Arajo3 em que,
alm de serem divulgadas as fotos do preparo do seu corpo para o velrio, imagens de um
vdeo realizado durante a autpsia se espalhou. Mais recentemente tem-se o vazamento do
atendimento da ex-primeira-dama Marisa Letcia4 que teve seus exames divulgados por uma
mdica que a atendia em um dos mais conceituados hospitais de So Paulo. At a presente
data tem-se que a mdica foi demitida e est sob sindicncia do Conselho Regional de
Medicina, para apurao de violao do Cdigo de tica da profisso.
Isso tambm ocorre com pessoas no famosas. Em 05 de julho de 2014, por exemplo,
cinco jovens voltavam de uma festa em Piumhi/MG, quando, ao pararem para trocar um pneu
1
No dia 2 de maro, enquanto voltavam de um show em Braslia, o jatinho Learjet em que viajavam, prefixo PT-
LSD, chocou-se contra a Serra da Cantareira, numa tentativa de arremetida, matando todos que estavam no
avio. FOTOS REAIS DO ACIDENTE DOS MAMONAS ASSASSINAS SEM CORTES. Cabuloso, fatos da vida real.
Disponvel em:< http://cabuloso.com/portal/search/results/fotos-reais-do-acidente-dos-mamonas-assassinas-
sem-cortes>. Acesso em: 02 fev. 2017.
2
TOMAZ, Kleber. Fotos de Marcos Matsunaga esquartejado vazam na internet: Defesa diz que temia divulgao
e que pedido de sigilo foi negado pelo juiz. A Secretaria de Segurana Pblica vai investigar divulgao das
imagens. Portal G1 de 30 ago 2012. Disponvel em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2012/08/fotos-de-
marcos-matsunaga-esquartejado-vazam-na-internet.htmll>. Acesso em: 03 mar. 2017.
3
BORGES, Fernanda. TLIO, Slvio. Cantor cristiano arajo morre aps acidente de carro em go, diz hospital.
Portal G1 de 24 jun 2015. Disponvel em: <http://g1.globo.com/goias/noticia/2015/06/cantor-cristiano-araujo-
morre-apos-acidente-de-carro-em-goias.html>. Acesso em: 03 mar. 2017.
4
MARISA LETCIA TEVE DADOS SIGILOSOS DE DIAGNSTICO VAZADOS POR MDICA DO SRIO-LIBANS. Zero Hora
de 02 fev 2017. Disponvel em:< http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2017/02/marisa-leticia-teve-dados-
sigilosos-de-diagnostico-vazados-por-medica-do-sirio-libanes-9708333.html>. Acesso em: 10 fev. 2017. At a
data desta pesquisa tem-se que a mdica foi demitida e est sob sindicncia do Conselho Regional de Medicina,
para apurao de violao do Cdigo de tica da profisso.

A difuso de imagens de crimes e de acidentes no Brasil: conduta tpica e violao de direitos da personalidade
na MG/170, municpio de Pimenta/MG, foram atingidos por outro veculo em alta velocidade5,
tendo cinco pessoas falecido no local e suas fotos foram intensamente divulgadas atravs do
whatsapp nas cidades vizinhas.
Em virtude da difuso deste comportamento, qualquer pessoa pode receber, em seu
celular, a imagem de um familiar morto. Inclusive a famlia pode ter acesso s imagens antes
mesmo de receber a notcia do acidente ou do crime que ocorreu com o parente, j que no
Brasil, so mais de 60 mil vtimas de acidentes de trnsito e acima de 50 mil mortos os mortos
por homicdio, no ano de 20146.
Este comportamento revela as transformaes do final do sculo XIX e incio do
sculo XX, que tem como marca registrada a revoluo tecno eletrnica, que altera o modo
de produo do conhecimento e das relaes humanas7. Os avanos tecnolgicos tm como
cone a velocidade que est a servio da otimizao das performances8.
Marlia Pereira Bueno Millan sustenta que esta velocidade acaba alterando as formas
de agir e pensar do indivduo e, de consequncia, dos agrupamentos sociais. Diz ainda que a
conexo rpida, que surge da possibilidade de obter informaes em tempo real e contato
com todos a qualquer momento, vem acompanhada de enorme fluxo de informaes e de
contatos fugazes e superficiais9, o que influencia nas modas, ideias, valores e prticas sociais.
Neste contexto, as imagens passam a dominar as narrativas e o efmero supera os
valores perenes e universais e aqui se enquadram os direitos humanos, que no so
observados e nem sopesados quando se capta a foto ou a compartilha.
Decorrente, ento, do tempo atual e fundada em aparente curiosidade humana, a
conduta no refletida e, por isto, impede que as pessoas se deem conta de que poderiam
estar praticando crimes, ou mesmo violando direitos de outras pessoas. E, na verdade, as
pessoas que agem assim esto infringindo normas tanto no mbito penal quanto no cvel,
passveis de serem punidas.
No contexto penal, a conduta, como ser exposto, pode se caracterizar como
vilipndio de cadver10, previsto no Cdigo Penal, art. 212, punido com pena de deteno e
multa. Na seara cvel, ferem-se os direitos de personalidade, mais especificamente aqueles
destinados proteo dos aspectos constitutivos da identidade da pessoa humana, mormente
os pos mortem, que so defendidos pelos parentes da vtima, conforme preceitua o Cdigo
5
SILVA, Ana Lcia. Causa de acidente que matou 5 em Pimenta pode ser velocidade, diz PMR. Jovem de 18 anos
bateu em carros que estavam na marginal da MG-170. Ele tem carteira provisria e suspeita que dirigia em alta
velocidade. Disponvel em:<http://g1.globo.com/mg/centro-oeste/noticia/2014/07/causa-de-acidente-que-
matou-5-em-pimenta-pode-ser-velocidade-diz-pmr.html> Acesso em: 21 jun. 2017.
6
STOCHERO, Tahiane. Brasil teve em mdia 143 assassinatos por dia em 2014. Portal G1 do dia 27 jul 2015.
Disponvel em:<http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/07/brasil-teve-em-media-143-assassinatos-por-dia-
em-2014.html>. Acesso em: 20 mar. 2015.
7
MILLAN, Marlia Pereira Bueno. Reality shows: uma abordagem psicossocial. Psicol. cienc. prof., Braslia , v. 26,
n. 2, p. 190-197, Jun. 2006 . Disponvel em:<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414-
98932006000200003&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 08 mar. 2017, p. 193.
8
MILLAN. op. Cit. p. 194.
9
MILLAN. Op. Cit. p. 194.
10
BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 7 de setembro de 1940. Cdigo Penal. Rio de Janeiro, 7 de dezembro de 1940;
119 da Independncia e 52 da Repblica. Art. 212: Vilipendiar cadver ou suas cinzas: Pena - deteno, de um
a trs anos, e multa.

Civil, artigo 20, pargrafo nico11.

No entanto, estas previses, parecendo insuficientes, levaram apresentao de
trs projetos de lei no Congresso Nacional com o intuito de criar responsabilidades mais
especficas, afastando os raciocnios de que esta conduta no prevista legalmente e
obrigando as autoridades a zelar pela preservao da dignidade dos familiares, que so os
principais ofendidos. Com este intuito trs projetos debateram o tema: o de n. 5.012/13, n.
2,237/15 e 436/15, mas nenhum foi capaz, ainda, de alterar o ordenamento jurdico.
Posto isto, neste trabalho ser analisado o impacto decorrente da captura e do
compartilhamento de imagens de vtimas de crime e/ou acidentes e averiguar, na leitura do
ordenamento jurdico atual, a responsabilidade deles advinda. Assim, primeiro ser analisado
o compartilhamento na seara criminal, depois na perspectiva do cvel e, por fim, a
responsabilidade do Estado.
1 A CONDUTA NA SEARA CRIMINAL
Spencer Toth Sydow, considerando o avano da tecnologia, sustenta que se faz

necessria uma nova interpretao do crime de vilipndio de cadver previsto no artigo 212
do Cdigo Penal12. Ressalte-se que o objeto do crime de vilipndio profanar o corpo da
pessoa sem vida, configurando-se o tipo com atos materiais ou com condutas praticadas,
atravs de gestos ou palavras ofensivas (aceitando-se inclusive a sua forma escrita), incluindo
atitudes como retirar as vestes de um cadver, defecar sobre ele, praticar atos de necrofilia,
dentre outros.
Vilipendiar, ao p da lngua portuguesa, significa destratar ou humilhar; tratar com
desdm; fazer com que algo ou algum se sinta desprezado ou desdenhando; menosprezar;
julgar algo ou algum por baixo; no validar as qualidades de algum; ofender atravs de
palavras, gestos ou aes. E nesse tipo penal inexiste previso ou correlao direta com a
divulgao das imagens, no entanto, a infrao, segundo ele, deve ser analisada por um vis
diferenciado.
que o tipo penal tutela o respeito aos mortos, repudiando atitudes desonrosas, com
desrespeito, desprezo ou insignificncia para com o corpo do morto. Assim, o dolo do crime
(elemento subjetivo do tipo), se evidencia pela conduta praticada mediante palavras, escritos
ou gestos para com o morto, no havendo a modalidade na culposa13.
11
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao
da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao,
a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo
da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a
fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa
proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
12
BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 7 de setembro de 1940. Cdigo Penal. Rio de Janeiro, 7 de dezembro de 1940;
119 da Independncia e 52 da Repblica. Art. 212 do CP: Vilipendiar cadver ou suas cinzas: Pena - deteno,
de um a trs anos, e multa. SYDOW, Spencer Toth. Internet e uma nova interpretao do crime de vilipndio ao
cadver. Jus, maro/2015. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/40372/internet-e-uma-nova-
interpretacao-do-delito-de-vilipendio-a-cadaver>. Acesso em: 03 de mar. 2017.
13
DELMANTO. Celso. Cdigo Penal Comentado. 8 edio. So Paulo: Saraiva 2011.

E a conduta de produzir ou compartilhar as fotos, facilidades advindas da tecnologia,

segundo Spencer, deu novo sentido ao crime, que passa a ser analisado pelo princpio da
ofensividade, tendo como bem jurdico a violao do sentimento de respeito memria do
morto14. Cumpre salientar que, normalmente, somente aquele que coleta as imagens
punido, entretanto, divulgar, por qualquer meio eletrnico ou fsico, tambm ofende os
familiares.
Assim, com base nesta hermenutica, que d nova roupagem ao tipo penal, qualquer
pessoa que captar ou divulgar estas imagens, incorreria em vilipndio ao cadver.
No entanto, h outros comportamentos tpicos envoltos
captao/compartilhamento das imagens. que elas, pelas evidncias de dispositivos
isoladores do local, marcadores, luvas e outros instrumentos caractersticos, prprios das
investigaes, bem como a aparncia de imagens feitas para a instruo do inqurito policial,
so captadas na presena de autoridades policiais ou pelos prprios agentes estatais
responsveis, designados para preservar ou investigar tais cenas.
Considerando-se que o inqurito policial sigiloso, conforme previso no Cdigo de
Processo Penal, artigo 2015 e as protees decorrentes da Constituio da Repblica, do
Cdigo Civil, do Cdigo Penal, o sigilo estaria sendo quebrado com a divulgao das imagens,
o que representa grave e intolervel violao, porque o sigilo tem como objeto proteger a
intimidade, a vida privada, imagem e a honra das pessoas envolvidas na apurao e sua
quebra representa o desvirtuamento do procedimento investigatrio.
Sustenta Fernando da Costa Tourinho:
(...) No se concebe investigao sem sigilao. Sem o sigilo, muitas e muitas vezes
o indiciado procuraria criar obstculos s investigaes, escondendo produtos ou
instrumentos do crime, afugentando testemunhas e, at fugindo ao policial.
Embora no se trate de regra absoluta, como se entrev da leitura do art. 20, deve
a Autoridade Policial empreender as investigaes sem alarde, em absoluto sigilo,
para evitar que a divulgao do fato criminoso possa levar desassossego
comunidade. E assim deve proceder para que a investigao no seja prejudicada.
Outras vezes o sigilo mantido visando amparar e resguardar a sociedade, vale dizer,
a paz social16.
Inclusive o Ministro Csar Peluso, ao deferir parcialmente a ordem no julgamento do

HC 88190, em que foi avaliado o sigilo dos procedimentos investigatrios, considerou a sua
quebra como uma das mais graves e intolerveis violaes, visto que o prprio sigilo visa
elucidao dos fatos e ao mesmo tempo preserva a intimidade, vida privada, imagem e honra
das pessoas envolvidas17.
Ressalte-se que ao revelar fato considerado sigiloso da investigao policial, ou
14
O bem jurdico que se visa proteger o sentimento de boa lembrana, de respeito e de venerao que se
guarda em relao ao ente querido falecido.
15
BRASIL. DECRETO-LEI n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. de 07 de dezembro de 1940. Cdigo de Processo
Penal. Rio de Janeiro, em 3 de outubro de 1941; 120o da Independncia e 53o da Repblica. Art. 20: A autoridade
assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
16
TOURINHO, Fernando Costa. Cdigo de processo penal comentado. Rio de Janeiro. Saraiva, 1997. p 49.
17
HC 88190, Relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgamento em 29.8.2006, DJ de 6.10.2006, p. 649.

permitir a sua obteno, o agente pblico punido por transgresso disciplinar de mesma
natureza do crime. No caso dos policiais militares, haver a aplicao do Cdigo Penal Militar,
com a instaurao de um inqurito militar para a apurao dos fatos e posterior aplicao das
sanes, se for o caso.
No Estado de Minas Gerais h previso de procedimento administrativo para a
punio disciplinar, com base nas sanes previstas na lei orgnica do Estado para o caso de
compartilhamento de imagens, vez que o art. 148, VII, da Lei Complementar n. 129 de 2013
define como infrao disciplinar o ato de quebrar o sigilo das investigaes policiais ou
prejudicar o andamento delas. Quebrado o sigilo, portanto, ser instaurado um processo
administrativo contra o servidor, com a possibilidade de aplicao das penas de repreenso,
suspenso, multa e demisso (arts. 154 a 160 da Lei), conforme o grau de classificao da
infrao (leve, mdia ou grave).
Todavia, a responsabilizao penal do servidor se d pelas condutas tipificadas como
crimes especficos, ou seja, delitos cometidos em razo do exerccio da funo pblica,
tipificados nos artigos 579 a 584 do Cdigo Penal e em outros dispositivos legais. E como
inexiste vilipndio de cadver praticado no exerccio das funes dos agentes pblicos,
tampouco no Cdigo Penal Militar, no haver responsabilizao penal para esses casos,
recaindo sobre os agentes apenas as sanes civis, em virtude do direito de regresso e as
penas administrativas18.
No entanto, para evitar estas lacunas e possibilitando uma melhor defesa da
dignidade da memria dos mortos e proteo dos entes familiares, trs projetos de lei foram
discutidos no Congresso Nacional. O primeiro projeto de lei, n. 5.012/13, proposto na Cmara
dos Deputados em 21/02/2013 pela deputada Aline Corra (PP-SP), tinha como finalidade
evitar o compartilhamento das imagens de vtima fatal de acidente ou de crime,
acrescentando um pargrafo ao artigo 20 do Cdigo Civil, responsabilizando o Estado pela
preservao da imagem das vtimas19.
Os demais projetos, n. 2.237/15 e 436/15, vieram aps as repercusses sobre a
divulgao de vdeos e imagens do cantor Cristiano Arajo. Esses projetos possuem o
propsito de punir aqueles que compartilham fotos de cadveres pela internet ou via
aplicativos mveis.
O projeto de n. 2.237/15 foi apresentado pelo Deputado Csar Halum (PRB-TO) em
07/07/2015, e tem por objetivo transformar em crime a divulgao de fotos e imagens de
cadveres, de modo a impedir que episdios como o do cantor voltem a se repetir. Nele se
prope punio para aqueles que registram as imagens e para aqueles que a repassam, eis
que a divulgao seria to danosa quanto o seu registro, dando nova redao ao pargrafo
nico do artigo 212 do Cdigo Penal20 .
18
GOMES, Reginaldo Gonalves. Responsabilidade administrativa, penal e civil no Direito Administrativo
Disciplinar. mbito Jurdico, Rio Grande, XVI, n. 119, dez 2013. Disponvel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14020&revista_caderno=4>. Acesso
em 14 out. 2015.
19
O projeto de lei prev nova redao ao artigo 20 do CC nos seguintes termos: Artigo 20: (...) 2 Ao lidar com
vtima fatal de acidente ou de crime, a autoridade competente zelar pela preservao de sua dignidade,
evitando sua exposio pblica bem como o uso indevido de sua imagem (NR).
20
Artigo 212 - (...)Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um a dois teros se reincidente o agente ou pratica o
crime divulgando ou expondo na internet, redes sociais ou similares, fotos ou vdeos de cadver. (NR)

O projeto de n. 436/2015, proposto pelo Senador Davi Alcolumbre, almeja aumentar

a pena do artigo 212 do Cdigo Penal aos que propagam essas imagens na internet. Observa-
se ainda, que os mencionados projetos asseguram o direito inviolabilidade da intimidade e
da vida privada, com a previso de indenizao por dano material e/ou moral decorrente da
violao.
O primeiro, de Aline Corra, foi arquivado, pois no passou na Comisso de
Constituio, Justia e Cidadania. Os demais aguardam designao de relator nas Comisses
de constituio, cidadania e justia para posterior anlise.
Ento, o que se tem na seara criminal, atualmente, o crime de vilipndio de cadver
para o particular e, sendo o autor um servidor, ela ser responsabilizado conforme a disciplina
do agente pblico.
2 A RESPONSABILIZAO CVEL DA CONDUTA
Consagrados como absolutos e erga omnes, os direitos da personalidade,

disciplinados no art. 5, inciso X da Constituio da Repblica 198821, so oponveis
coletividade e adquiridos pela capacidade jurdica, quando do nascimento com vida, conforme
artigo 2 do Cdigo Civil de 200222. Acompanham o ser humano por toda a sua vida, sendo o
evento morte o trmino da personalidade.
Muito embora a personalidade jurdica termine com a morte da pessoa natural, Pablo
Stolze e Pamplona Filho sustentam a admisso da proteo direitos de personalidade ao
falecido, com fundamento na ideia de proteo memria do morto, bem como seus restos
mortais, pelo que representam para os seus parentes, no sendo considerados apenas direito
de propriedade23.
Alm disso, a proteo personalidade tem como fundamento o princpio da
dignidade humana24, considerado vetor para a defesa de valores inerente ao homem. Isto ,
a personalidade25 tutela a integridade do ser humano, em reconhecimento do princpio da
dignidade humana.
Dessa forma, a personalidade a base da existncia do homem em relao aos
demais indivduos e como decorrente do princpio da dignidade, seus atributos so violados
21
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Organizao de Alexandre de
Moraes. 42 ed. So Paulo: Atlas, 2016. O artigo 5, X, da Constituio estabelece que so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem.
22
Art. 2 do Cdigo Civil dispe que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei
pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
23
STOLZE Pablo; PAMPLONA FILHO. Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral. So Paulo: Saraiva. p.162.
24
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de janeiro: Forense Universitria, 1995. p.19
25
[...] a personalidade consiste no conjunto de caracteres prprio da pessoa. A personalidade no um direito,
de modo que seria errneo afirmar que o ser humano tem direito personalidade. A personalidade que apoia
os direitos e deveres que dela irradiam, o objeto de direito, o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como
primeira utilidade, para que ela possa ser o que , para sobreviver e se adaptar s condies do ambiente em
que se encontra, servindo-lhe de critrio para aferir, adquirir e ordenar outros bens Cf. DINIZ, Maria Helena.
Curso de Direito Civil Brasileiro (Vol. I). So Paulo: Saraiva,2003, p. 119.

quando se viola a honra26, a imagem e a memria dos mortos.

Dito isto, a captao e a divulgao de imagem aviltante, decorrente de acidente ou
crime, afrontam diretamente a dignidade humana, via honra, que protegida no art. 20 do
Cdigo Civil, podendo ser compensada atravs do dano moral, no intuito de atenuar a dor
decorrente da ofensa perpetrada27. Ofende, ainda, o direito de imagem, que uma projeo
da personalidade fsica da pessoa, por incluir traos fisionmicos, caractersticas fsicas e
visualmente perceptveis.
Tratam-se de figura, retrato, fotografia ou filmagem que so protegidas pela
Constituio Federal, no artigo 5, X e XXVIII, a, elencado dentre os Direitos e Garantias
Fundamentais, que protegem o Direito de Personalidade28. E, como em sua maioria, as
imagens retratam pessoas falecidas, viola-se a memria dos mortos, o que atinge os
familiares29 deles, sendo estes os legitimados a defender a honra pessoal do de cujus.
Tanto que os trs projetos de lei discutidos no Congresso apontam como cerne a
proteo memria dos mortos, pois, a divulgao das imagens de cadveres multiplicam a
dor daqueles que tem seu ente querido, recm-falecido, exposto de maneira insensvel e
cruel.30
Assim, visando proteger pensando nos sentimentos daqueles que tm a imagem de
seus parentes indiscriminadamente divulgada, os referidos projetos, alm de tutelar a
memria e a honra das vtimas, tambm criam um dever compensatrio, com forma de
represso prtica31.
Assim as protees especficas dos direitos de personalidade, oportunizando aos
parentes das vtimas reparao por dano moral, bem como tenta deter os
compartilhamentos, com a aplicao das regras prescritas no artigo 12 do Cdigo Civil.
Inclusive porque a ruptura do sigilo no procedimento investigatrio acarreta danos
irreparveis personalidade.
Compreende-se, ento, que direitos como honra, imagem e memria dos mortos so
protegidos e preservados, devendo ser combatidas as condutas que os atingem, vez que esses
elementos integram a personalidade humana, por seus caracteres fsicos e extrapatrimoniais,
permitindo aos herdeiros a custdia do direito, ensejando condenaes por dano moral por
ricochete, porque a conduta avilta o morto, mas atingem os direitos de personalidade dos
herdeiros. Ou seja, integram a personalidade humana e correspondem, por suas
caractersticas fsicas, o patrimnio subjetivo dos herdeiros.
26
Honra o agrupamento de qualidades que caracterizam a particularidade de uma pessoa. So as qualidades
que dizem respeito a dignidade.
27
TARTUCE, Flvio. Direito Civil - Direito das Obrigaes e responsabilidade Civil. 7 edio, So Paulo: Mtodo,
2012. p.129.
28
LEME, Fbio Ferraz de Arruda. O direito de imagem e suas limitaes. Jus Brasil. So Paulo, 2012. Disponvel
em: <http://por-leitores.jusbrasil.com.br/noticias/2995368/o-direito-de-imagem-e-suas-limitacoes>. Acesso
em: 03 mar. 2017.
29
Pargrafo nico do artigo 12 do CC/02 legtima, no somente aos familiares diretos, como tambm reconhece
ao cnjuge, ao companheiro ou ao convivente o direito de defender os direitos violados. Cf. VENOSA, Silvio Svio.
Direito Civil- Parte Geral. 10 edio. So Paulo: Atlas, 2010.
30
BRASIL, Senado Federal.Projeto de Lei 436/2015. Texto inicial. p.3.
31
BRASIL, Senado Federal. Projeto de Lei 436/2015. Texto inicial. p.2 que diz: como se no bastasse a prostrao
natural resultante do vazio deixado por quem morreu, quem v seu ente exposto de maneira to vil, precisa,
ainda, buscar reparao judicial para salvaguardar a sua honra e dos sobreviventes.

3 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Como se disse, ao compartilhar as imagens o particular responderia pelo crime de

vilipndio e viola direitos da personalidade, mais especificamente os direitos honra,
imagem e memria dos mortos que podem ser tutelados pelos familiares do morto.
Entretanto, percebe-se um grande indcio de que estas imagens sejam, na maioria das vezes,
captadas na presena de agentes pblicos, quando no so obtidas e compartilhadas por eles
mesmos e, assim o sendo, o responsvel o Estado.
Isto porque o Estado tem o dever de resguardar direitos, bem como garanti-los,
preservando tanto a honra, como a imagem e memria das vtimas perante seus familiares, e
de forma alguma, se poderia admitir a captao ou compartilhamento de imagens durante a
investigao de acidentes ou crimes. Partindo-se do pressuposto de que o dano decorre do
comportamento humano contrrio ao ordenamento jurdico, Cavalieri Filho o conceitua como
a subtrao ou diminuio de um bem jurdico, qualquer que seja a sua natureza,

quer se trata de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da prpria
personalidade da vtima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc 32.
Cumpre esclarecer que, como se sabe, a responsabilidade civil estatal recebeu um

tratamento muito diferenciado durante sua evoluo no tempo. Vrias teorias foram
elaboradas sendo que, em alguns sistemas prevalecem institutos do direito privado, em
outros um regime mais publicista.
Por muito tempo, era adotada a teoria da irresponsabilidade estatal, empregada
durante a poca dos Estados absolutos, em que o Estado dispunha de autoridade absoluta e
qualquer responsabilidade a ele atribuda seria desrespeitar a soberania. Com o evoluir da
histria, passou-se para uma responsabilidade mais subjetiva, relacionada culpa33.
Essa teoria civilista somente aceitava a responsabilidade estatal quando verificada a
culpa de seus subordinados. Por fim, prossegue-se para a atual teoria objetiva do Estado,
aplicvel diante de alguns requisitos variveis, de acordo com as normas impostas pelo direito
positivo34.
Atualmente, ento, a responsabilidade civil do Estado objetiva, bastando a
comprovao do nexo causal e do dano para haver o dever de reparao, pois a atividade do
servidor pblico acarreta a responsabilidade do Estado nos termos da Constituio, art.37,
635. Isto , havendo a divulgao das imagens, que deveriam ser sigilosas, pelo agente
32
CAVALIERI, Srgio Filho. Programa de responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p.236.
33
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo, 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p.645.
34
DI PIETRO, op, cit. p. 645.
35
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Organizao de Alexandre de
Moraes. 42 ed. So Paulo: Atlas, 2016. A Constituio de 1988, em seu artigo 37, 6, determina que as pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.

estatal, o Estado ser responsabilizado36, porque civilmente responsvel pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, venham a causar a terceiros37.
E sendo a polcia judiciria um rgo da administrao pblica direta, mantida e
administrada pela Unio, geralmente vinculadas um rgo maior, como a Secretaria de
Segurana Pblica ou Secretaria de Defesa Social, a depender de cada Estado em que
desenvolve a sua atuao, o desempenho dessa atividade deve atender ao interesse pblico.
Ou seja, uma instituio criada com o objetivo de assegurar a aplicao das leis em vigor,
prestar segurana populao e executar as polticas de segurana pblica, a polcia uma
instituio de direito pblico destinada a manter a paz pblica e a segurana individual38, tal
como o prprio Estado.
Concluindo, uma vez que os direitos da personalidade foram violados com o
compartilhamento de imagens advindas de investigao policial, constatando-se que a origem
destas imagens resulta da imprudncia dos agentes pblicos responsveis por resguardar
esses direitos, tem-se a da responsabilizao civil do Estado. Esta responsabilidade est
assentada na falha da tutela dos direitos, devendo ser reparado o dano causado aos familiares,
preservando-se os direitos de personalidade.
A responsabilizao pode ser requerida na seara administrativa ou na via judicial e,
se condenado, o Estado pode exercer o direito de regresso contra o agente pblico que
ocasionou o dano. Afinal, trata-se de responsabilidade objetiva Estatal e subjetiva do
servidor39.
Nesse ltimo caso, tem-se a aplicao da teoria subjetiva da responsabilidade civil,
em que se faz necessria a comprovao da culpa do agente estatal, alm do dano e do nexo
de causalidade. Por fim, convm reafirmar que os servidores pblicos so responsabilizados
nas trs esferas: civil, administrativa e penal40, contudo, para que haja a responsabilizao
penal, essencial que a conduta seja regulamentada a eles no mbito criminal, tipificada
como crime nas leis que regulamentam cada profisso desses servidores.
CONSIDERAES FINAIS
Feita a pesquisa, verifica-se que a difuso, captao e compartilhamento de imagens,

vdeos ou mensagens tornaram-se um hbito moderno, cada vez mais usual. Pertencem
nova forma de entender e visualizar o mundo, em que pairam novos valores e
comportamentos.
No Brasil, tornou-se constante o compartilhamento de imagens expondo corpos
mutilados em acidentes de trnsito, ou cenas brutais de assassinatos, geralmente colhidas no
ps-acidente ou aps o cometimento de um crime.
Este comportamento afeta a sociedade e, de consequncia, o ordenamento jurdico,
de modo que projetos de lei foram apresentados visando proteger direitos e punir os
36
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 26 ed. So Paulo. Atlas, 2013. p.558.
37
CARVALHO Filho, op. cit.p.558.
38
MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo Penal, 18 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 35
39
DI PIETRO. op. cit. p.647.
40
DI PIETRO. op. cit. p. 647.

praticantes da conduta. No mbito criminal, o compartilhamento incide na prtica do crime

de vilipndio ao cadver, caracterizada pela ausncia de respeito aos familiares das pessoas
mortas, por desonra e desrespeito figura que o morto representa aos familiares.
Ainda no mbito penal, o procedimento investigatrio criminal, que a primeira
providncia do Estado no sentido de se apurar a verdade dos fatos, bem como angariar a
materialidade para a proposio da ao penal cabvel, deve ser sigiloso. E a captao de fotos
e o compartilhamento das imagens quebram o sigilo, pois o procedimento investigatrio deve
preservar tanto o local, quanto s vtimas, bem como outros direitos ainda inerentes aos
familiares das vtimas.
Da mesma forma, captar/compartilhar estas imagens no se coaduna com os
princpios da dignidade da pessoa humana, que se consubstanciam nos direitos de
personalidade, resguardados constitucionalmente e que so objetos de proteo na seara
civil. A honra, a imagem e a memria dos mortos so direitos protegidos juridicamente e so
flagrantemente infringidos com esses compartilhamentos.
Uma vez demonstrado o dano, h de se ter, alm de uma responsabilizao criminal,
uma reparao pecuniria, numa tentativa de recompor o sofrimento suportado, alm de
tentar evitar a reiterao da prtica. Inclusive, algumas pessoas que captaram e
compartilharam imagens nestas condies esto sendo responsabilizadas.
Entretanto, h evidncias da presena do Estado (por seus agentes) na captao das
imagens compartilhadas. Percebe-se a presena desses agentes nos elementos de percia na
prpria imagem, tais como luvas, marcadores, fitas isoladoras, pessoas com vestimentas
tpicas de policiais, que ao invs de preservar os direitos pertinentes ao caso, podem ser os
prprios divulgadores.
Nestes casos, alm de quebrar um dos princpios essenciais do inqurito, viola-se a
comportamento esperado do servidor, prprio da funo exercida pelo agente pblico. Uma
vez responsvel pelos atos praticado por seus agentes, no desempenho de suas funes, a
aplicao da responsabilidade objetiva do Estado se faz pertinente, j que o agente pblico
desempenha a atividade do Estado, preservando e protegendo direitos de seus cidados.
No caso de o captador/compartilhador das imagens ser o prprio representante da
atividade pblica ou que tenha permitido ou se omitido facilitando que as imagens fossem
obtidas, necessria se faz a responsabilizao civil estatal para reparao das violaes
perpetradas aos parentes das vtimas.
Isto porque a polcia judiciria, como rgo da administrao pblica, deve atender
ao interesse pblico, e, comprovada a culpa do agente, ele dever responder, ante o direito
de regresso do Estado, civilmente e, administrativamente, com punio disciplinar, de
maneira cumulativa.
Portanto, e por tudo o que foi apontado, difundir imagens no uma conduta
inofensiva advinda de um comportamento de menor valor, por advir de uma curiosidade
humana. uma prtica que deve ser combatida e, por isso, o ordenamento jurdico tem
reagido a ela, atravs da hermenutica do Cdigo Penal, da Constituio, do Cdigo Civil e
inovando, os projetos legislativos, todos no intuito de combater a conduta e evitar que ela
perpetue.

REFERNCIAS
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de janeiro: Forense Universitria,

1995.
BORGES, Fernanda. TLIO, Slvio. Cantor cristiano arajo morre aps acidente de carro em
go, diz hospital. Portal G1 de 24 jun 2015. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/goias/noticia/2015/06/cantor-cristiano-araujo-morre-apos-acidente-
de-carro-em-goias.html>. Acesso em: 03 mar. 2017.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Organizao de
Alexandre de Moraes. 42 ed. So Paulo: Atlas, 2016.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo.
Atlas, 2013.
CAVALIERI, Srgio Filho. Programa de responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008.
DELMANTO. Celso. Cdigo Penal Comentado. 8 edio. So Paulo: Saraiva 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 1. So Paulo: Saraiva,2003.
FOTOS REAIS DO ACIDENTE DOS MAMONAS ASSASSINAS SEM CORTES. Cabuloso, fatos da
vida real. Disponvel em:< http://cabuloso.com/portal/search/results/fotos-reais-do-
acidente-dos-mamonas-assassinas-sem-cortes>. Acesso em: 02 fev. 2017.
GOMES, Reginaldo Gonalves. Responsabilidade administrativa, penal e civil no Direito
Administrativo Disciplinar. mbito Jurdico, Rio Grande, XVI, n. 119, dez 2013. Disponvel em:
<http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14020&revista_ca
derno=4>. Acesso em: 14 out. 2015.
LEME, Fbio Ferraz de Arruda. O direito de imagem e suas limitaes. Jus Brasil. So Paulo,
2012. Disponvel em: <http://por-leitores.jusbrasil.com.br/noticias/2995368/o-direito-de-
imagem-e-suas-limitacoes>. Acesso em: 03 mar. 2017.
MARISA LETCIA TEVE DADOS SIGILOSOS DE DIAGNSTICO VAZADOS POR MDICA DO SRIO-
LIBANS. Zero Hora de 02 fev 2017. Disponvel em:<
http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/noticia/2017/02/marisa-leticia-teve-dados-sigilosos-de-
diagnostico-vazados-por-medica-do-sirio-libanes-9708333.html>. Acesso em: 10 fev. 2017.
MILLAN, Marlia Pereira Bueno. Reality shows: uma abordagem psicossocial. Psicol. cienc.
prof., Braslia , v. 26, n. 2, p. 190-197, Jun. 2006 . Disponvel
em:<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414-
98932006000200003&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 08 mar. 2017.
MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo Penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
TOURINHO, Fernando Costa. Cdigo de processo penal comentado. Rio de Janeiro. Saraiva,
1997.
STOCHERO, Tahiane. Brasil teve em mdia 143 assassinatos por dia em 2014. Portal G1 do
dia 27 jul 2015. Disponvel em:<http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/07/brasil-teve-

em-media-143-assassinatos-por-dia-em-2014.html>. Acesso em: 20 mar. 2015.

SYDOW, Spencer Toth. Internet e uma nova interpretao do crime de vilipndio ao cadver.
Jus, maro/2015. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/40372/internet-e-uma-nova-
interpretacao-do-delito-de-vilipendio-a-cadaver>. Acesso em: 03 de mar. 2017.
TARTUCE, Flvio. Direito Civil - Direito das Obrigaes e responsabilidade Civil. 7 edio, So
Paulo: Mtodo, 2012.
TOMAZ, Kleber. Fotos de Marcos Matsunaga esquartejado vazam na internet: Defesa diz que
temia divulgao e que pedido de sigilo foi negado pelo juiz. A Secretaria de Segurana
Pblica vai investigar divulgao das imagens. Portal G1 de 30 ago 2012. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2012/08/fotos-de-marcos-matsunaga-
esquartejado-vazam-na-internet.htmll>. Acesso em: 03 mar. 2017.
VENOSA, Silvio Svio. Direito Civil- Parte Geral. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2010.

COMPATIBILIZAO OU PREPONDERNCIA DE
VALORES NA APLICAO DA SUSTENTABILIDADE?
COMPATIBILITY OR PREPONDERANCE OF VALUES IN THE APPLICATION OF
SUSTAINABILITY?
MARCUS TULLIUS LEITE FERNANDES DOS SANTOS*
RESUMO ABSTRACT
O modelo de desenvolvimento sustentvel possui cinco The sustainable development model has five dimensions
dimenses valorativas: ambiental, social, econmica, evaluative: environmental, social, economic, political and
poltica e cultural. O discurso formal da sustentabilidade no cultural. It is a way to manage the complexity, risk and
Brasil, atravs da Poltica Nacional de Meio Ambiente ecological crisis. The formal discourse of sustainability in
PNMA se pauta na compatibilizao ou harmonizao Brazil, through the National Environmental Policy (PNMA)
valorativa dessa multidimensionalidade. Portanto, no se is guided in matching or evaluative matching this
prega a preponderncia de valores. Contudo, prticas multidimensionality. So do not preach the preponderance
decisrias a priori do Poder Pblico, tm gerado a of values. However, decision-making practices in advance
insustentabilidade, notadamente no trato do controle of the government, have generated unsustainable,
sobre a questo dos agrotxicos e das sementes especially in the control of the bargain on the issue of
transgnicas. que h uma incompreenso do discurso da pesticides and genetically modified seeds. It is that there is
sustentabilidade aliada a decises imediatistas. A American a misunderstanding of the discourse of sustainability
Academy of Arts and Sciences defende que falhas no together with sighted decisions. Scholars of the American
discurso e modelos simplistas so incongruncias e Academy of Arts and Sciences argue that flaws in the
incoerncias de uma plastic tree que no leva a percepo speech, simplistic models, immanence,
da real tree. Isso representa obstculo para encontrar a transcendence, blindness for the pleasure of the
essncia dos problemas ambientais bem assim a aplicao consummation of the task, are incongruities and
correta do modelo de desenvolvimento sustentvel. No inconsistencies of a plastic tree that does not lead the
Brasil, decises do Legislativo, Executivo e Judicirio tm perception of the real tree. This represents an obstacle to
dificultado a efetivao da obrigao constitucional find the essence of environmental problems as well as the
prevista no art. 225, 1., inciso V, da CF/88 (que impe ao correct application of the model of sustainable
Poder Pblico obrigao de controlar substncias nocivas, development. In Brazil, legislative decisions, executive and
como agrotxicos e sementes transgnicas), pois apesar de judiciary have hindered the realization of the constitutional
conhecerem a existncia do discurso formal da obligation under art. 225, 1, section V of the
sustentabilidade, adotam prtica decisria pela Constitution/88 (which requires the government a duty to
preponderncia de um valor sobre o outro, demonstrando control harmful substances such as pesticides and
mal compreenso do modelo desenvolvimentista, transgenic seeds), because despite knowing the existence
unidimensionalizando os problemas atravs de um of the formal discourse of sustainability, adopt decision-
gerenciamento mope, que acaba naturalizando o artificial, making practice by the preponderance a value on the other,
ou seja, repassando a ideia de que se pratica o demonstrating bad understanding of the developmental
desenvolvimento sustentvel quando se usa o juzo de model, onedimensionalyzation problems through a myopic
preponderncia. Isso representa um risco de retorno ao management, which ends naturalizing the artificial, i.e.,
hiperdesenvolvimento, pois desinstitucionaliza a gesto passing the idea that practices sustainable development
ambiental, com aplicao incorreta do modelo de when using the judgment of preponderance. Therefore,
desenvolvimento sustentvel, o que na prtica, representa natural forms that represent the qualitative logic
a tolerncia, no Brasil, ao exploracionismo. compatibility and control forms give way to value of
Palavras-chave: Compatibilizao; Deciso; preponderance and uncontrolled. This represents a
Desenvolvimento sustentvel; Discurso; Preponderncia. return to risk hyper development because not
institutionalized environmental management, incorrect
application of the model of sustainable development,
which in practice is tolerance, in Brazil , the operating
without control.
Keywords: compatibility; decision; preponderance; speech;
sustainable development
* Doutorando em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UnB).

Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba (UFPB).
marcustullius@ufersa.edu.br

Compatibilizao ou preponderncia de valores na aplicao da sustentabilidade?
SUMRIO
INTRODUAO; 1 AS FALHAS NO DISCURSO E OS PROCESSOS DE TOMADA DE DECISO
IMEDIATISTAS E AUTOCRTICOS: o caso tocks island; 2 ENTRE COMPATIBLIZAO E
PREPONDERNCIA DE VALORES NOS PROCESSOS DE TOMADA DE DECISO: CONTROLE OU
DESCONTROLE NA GESTO DA PROBLEMTICA DOS AGROTXICOS E DAS SEMENTES
TRANSGNICAS?; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS.
INTRODUO
O sculo XXI, considerado perodo da ps-modernidade, tem se caracterizado pela

intensificao das mltiplas complexidades. Nesse panorama h que se realar um trip
perigoso a subjugar: o desenvolvimento desigual, a economia perversa e a devastao
ambiental, que patenteiam a essncia da crise ecolgica, tendo como pano de fundo a relao
desestruturada entre sociedade, mercado e Estado; as formas insustentveis de explorao
da natureza; as falhas de discurso e os processos de tomada de deciso imediatistas e
autocrticos, alm da intencionalidade da liberdade do ter pelo sujeito artificial ou alienado
em detrimento da liberdade do ser pelo sujeito natural, replicando em comportamentos
antropocntricos, antiticos e antidemocrticos, sobretudo, naufragando e asfixiando o meio
ambiente. O mundo ps-moderno cada vez mais produtivista e antiecolgico1.
Echeverra estimula a discusso da superficialidade dos modos de viver,
notadamente capitalistas, que vem sobrepondo a naturalidade do ser humano, fazendo com
que as relaes sociais, econmicas e polticas sejam basicamente de uso, artificiais e
impessoais, no af de acumulao ilimitada de bens (pulsin predadora), transcendendo o
valor real da existncia, mercantilizando a vida humana pelo give me more. a obsesso
objetiva do produtivismo, uma compulso pela necessidade de la produccin por la
produccin misma, promovendo o fenmeno do consumismo, atravs das riquezas de
forma dos bens produzidos, pelas trocas de moda, agitando o universo do espetculo e
artificializando o consumo. Isso representa a contradio entre formas naturais de vida e
formas de valor adotadas. De um lado a lgica qualitativa e do outro a lgica abstrata e
quantitativa, esta ltima que destri o equilbrio da natureza2.
Essa dicotomia entre formas de valor adotadas e formas naturais de vida se revela
facilmente em alguns exemplos, respectivamente: agronegcio versus agroecologia;
alimentos industrializados versus alimentos orgnicos; cultivo de sementes transgnicas
versus cultivo de sementes crioulas; monocultura versus policultura; modernidade agrcola
versus campesinato; revoluo verde versus preservacionismo; crescimento econmico versus
desenvolvimento sustentvel; pesca industrial versus pesca artesanal; famlia de negcios
versus famlia natural; sofisticao versus simplicidade; maldade versus bondade; consumo
artificial versus consumo natural. Como viver nessa contradio em que a forma de valor
acaba se naturalizando (naturalidad artificial) e definindo a linha do desenvolvimento? No
1
LEFF, Enrique. Epistemologia ambiental. Trad. Sandra Valenzuela. So Paulo: Cortez, 2001.
2
ECHEVERRA, Bolvar. La modernidad americana (claves para su comprensin). In:___. (compilador). La
americanizacin de la modernidad. Mexico-DF: Ediciones Era/UNAM, 2008. Disponvel em
http://www.bolivare.unam.mx/ensayos/La%20modernidad%20americana.pdf, acesso em 22/10/2015.

Marcus Tullius Leite Fernandes dos Santos
h como mascarar: um duelo extraordinrio para a cincia, no mais avezada com posies
reduzidas.
Ao dialogar com Bind3, seu discurso de que a cincia no est mais circunscrita a
situaes simplificadas, pelo contrrio, coloca-nos diante da complexidade do universo. Para
ele, essa revoluo cientfica silenciosa faz a humanidade cruzar, provavelmente ainda sua
revelia, de um mundo de certezas acabadas para um universo de perguntas e de dvidas
infinitas. Diz que o fim das certezas assinala o advento do princpio da complexidade. Sobre
a questo ambiental afirma que o planeta, cada dia mais frgil, se descobre, no espelho da
conscincia ecolgica, como mortal. a partir de ento que surgem os desafios do complexo
para Larreta4, notadamente o papel privilegiado e simblico do discurso ecolgico em nossa
modernidade tardia e a emergncia de uma nova representao do risco. Essas
representaes provocam um efeito no plano da conscincia das complexas articulaes entre
os processos sociais e biolgicos e demonstram a fragilidade das subjetividades
contemporneas.
A fragilidade das subjetividades contemporneas traduzida na inteligncia
parcelada, compartimentalizada, mecanicista, disjuntiva, reducionista, que destri a
complexidade do mundo em fragmentos distintos, fraciona os problemas, separa o que est
unido, unidimensionaliza o multidimensional. Para Morin5, trata-se de uma inteligncia ao
mesmo tempo mope, hipermetrope, daltnica, caolha que aborta todas as possibilidades
de compreenso e de reflexo, eliminando, tambm, todas as possibilidades de um juzo
corretivo ou de uma viso a longo prazo. Pensando na complexidade da crise ecolgica,
quanto mais ela progride, mais aumenta a incapacidade de se lidar numa perspectiva
multidimensional.
preciso usar a inteligncia multidimensional, a viso corretiva e de longo prazo,
para compreender a crise ambiental. O mercado no pode ter mais uma viso reducionista de
utilizao dos recursos naturais aplicando paradigmas superados como o exploracionismo e
a substitutibilidade, que agravam o cenrio da insustentabilidade produtiva; o Estado no
deve ter vista mope para o controle da produo, consumo e ps-consumo, seno vira
comparsa, scio e cmplice da poluio, paradoxalmente um Estado-poluidor e o
consumidor-cidado deve se libertar da postura fragmentria do artificialismo consumista que
o faz ser um sujeito egostico e de mercado, adepto das formas de valor.
No levando a srio a crise ecolgica, incorre-se nos riscos perigosos para as geraes
presentes e futuras, sendo mais perceptvel, sem utopias, o esgotamento dos recursos
naturais; o atingimento do limite de suportabilidade do planeta Terra em relao presso
exercida pelo homem; a ameaa do direito qualidade de vida pela poluio desmedida; a
intensificao do sofrimento das populaes vulnerveis (os mais pobres que se sujeitaro a
condio de refugiados ambientais); a escassez de alimentos; a guerra pela busca de riquezas
naturais com derrocada do paradigma da soberania sobre esses recursos, resgatando as
3
BIND, Jrme. Complexidade e crise da representao. In Representao e complexidade. Rio de Janeiro:
Garamond, 2003.
4
LARRETA, Enrique Rodrigues. Transparncias obscuras: pensar a complexidade no sculo XXI. In Representao
e complexidade. Rio de Janeiro: Garamond, 2003.
5
MORIN, Edgar. A necessidade de um pensamento complexo. In Representao e complexidade. Rio de
Janeiro: Garamond, 2003.

prticas imperialistas (neocolonialismo). Eis alguns dos desafios a serem vencidos pela
construo moderna da cincia: o modelo de desenvolvimento sustentvel.
Esse quadro sombrio, com imagem interior da crise ecolgica e do risco
humanidade, pintado por modelos de desenvolvimento predatrios, no contingencial e
nem efmero, ao contrrio, a pintura do painel nefasto e txico progride diuturnamente com
novas tessituras e ranhuras cada vez mais complexas. Metodologicamente, por um processo
de escolha terica e emprica da pesquisa cientfica, a anlise do problema ser restrita a um
objeto especfico. O recorte ser feito para uma abordagem mais direcionada a crise ecolgica
provocada pelas falhas do discurso e por processos de deciso imediatistas e autocrticos,
sobretudo, de no gerenciamento adequado do modelo de desenvolvimento sustentvel.
Para Kuhn6 a cincia se constri pelo processo evolutivo, pela ruptura de paradigmas.
Segundo Carvalho Netto e Scotti7, normalmente, as grandes descobertas vm de algum no
habituado com o paradigma tradicional. Dentro dessa discusso, Montibeller Filho8,
acrescenta que na prtica, a crise ecolgica e a emergncia e expanso do movimento
ambientalista contm o potencial de provocar uma revoluo cientfica ao fazer surgir o novo
paradigma, segundo os conceitos Kuhnianos. Nesse discurso afinado, com relao histria
dos paradigmas de desenvolvimento Maria, Gobbi e Gordon9 doutrinam que so de trs tipos
os modelos de desenvolvimento, a saber: hiperdesenvolvimento, desenvolvimento
atenuado e desenvolvimento sustentvel.
O modelo denominado de hiperdesenvolvimento defende o desenvolvimento
econmico a qualquer custo, mesmo que com concentrao de renda e destruio dos
recursos naturais. No haveria interesse na instituio de uma legislao ambiental protetora
do meio ambiente e, consequentemente, no haveria um sistema de gesto ambiental
institucionalizado.
O desenvolvimento atenuado aquele em que o desenvolvimento econmico
procura harmonizar-se com o estgio de desenvolvimento das foras produtivas do pas;
contudo, a forma de interagir com o meio ambiente ainda continua desbalanceada,
privilegiando-se as polticas desenvolvimentistas em relao s polticas ambientais e sociais,
que levam distribuio de renda. A gesto ambiental seria pautada em certos controles
ambientais, a partir de anlise setorial, qualificando-se como parcial. As aes seriam
excessivamente setorizadas, e os efeitos nocivos seriam controlados por parmetros ou
padres de controle ambientais apenas para algumas atividades marcadamente poluidoras.
J no desenvolvimento sustentvel as relaes entre meio ambiente e
desenvolvimento esto integradas. Busca-se a distribuio de renda e as polticas de
desenvolvimento e planejamento integrado das atividades setoriais levam em conta os limites
colocados pela renovao dos recursos naturais, sendo que os padres ambientais so
6
KUHN, T. S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 1996.
7
CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito. Belo
Horizonte: Forum, 2012.
8
MONTIBELLER FILHO, Gilberto. O Mito do Desenvolvimento Sustentvel: meio ambiente e custos sociais no
moderno sistema produtor de mercadorias. Florianpolis: Editora da UFSC, 2004.
9
TAUK-TORNISIELO, Smia Maria; GOBBI, Nivar; FOWLER, Harold Gordon. Anlise Ambiental: uma viso
multidisciplinar. 2. ed. So Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista-UNESP, 1995.

estabelecidos biologicamente. A anlise ambiental globalizante baseada no enfoque

holstico e o sistema de gesto descentralizado com participao da sociedade.
Na tica de Raffestin10, a crise ecolgica vivenciada intensamente no sculo XX fez
eclodir a ruptura dos paradigmas do hiperdesenvolvimento e do desenvolvimento
atenuado fazendo o homem repensar a forma de explorao da natureza, com o surgimento
das ideias conservacionistas. J Etzioni11 defende o pensamento tico voltado para a
solidariedade intra e inter geraes - novo comunitarismo; Perelman12 acredita na economia
iniciando o processo de ecologizao, internalizando os custos ambientais no processo
produtivo; Rawls13 defende o amadurecimento democrtico, pelo princpio da justia e da
participao e Derani14 o constitucionalismo ambiental, mediante a proteo do meio
ambiente como direito fundamental e princpio da atividade econmica. Toda essa conjuntura
terica encorajadora para a concepo de um hodierno prottipo desenvolvimentista como
desfecho para todas as tragdias da tenso ecolgica: o modelo de desenvolvimento
sustentvel.
Na viso de Sachs15, o paradigma do desenvolvimento sustentvel, antes de se
consolidar, passou primeiramente pela formulao do ecodesenvolvimento, que se
constituiu numa viso mais restrita a trs dimenses de anlise (social, econmica e
ambiental), j que sua base conceitual estava representada no desenvolvimento de um pas
ou regio, baseado em suas prprias potencialidades, portanto endgeno, sem criar
dependncia externa, tendo por finalidade responder problemtica da harmonizao dos
objetivos sociais e econmicos do desenvolvimento com uma gesto ecologicamente
prudente dos recursos e o meio. Em nvel mundial, o paradigma do desenvolvimento
sustentvel tem sua definio no relatrio intitulado Nosso Futuro Comum que levanta
importantes questionamentos sobre a relao negativa desenvolvimento/natureza,
chamando a ateno para a necessidade de se transformar a viso dominante acerca do
desenvolvimento, mediante anlise de cinco dimenses valorativas (econmica, social,
ambiental, poltica e cultural). No plano institucional, nesse relatrio que se utiliza pela
primeira vez a expresso desenvolvimento sustentvel.
O elemento diferencial do desenvolvimento sustentvel, que o distingue de outros
modelos de desenvolvimento, justamente o fato de que a sua base no somente
econmica, onde se busca o crescimento econmico que garanta o dinamismo do mercado e
possibilite a incorporao do maior nmero de pessoas aos produtos desse crescimento, de
maneira a reverter s desigualdades no padro de distribuio de renda, mas tambm
ambiental, com a preocupao do uso de tcnicas e processos de produo voltados
preservao e a recuperao da natureza, isso significando um controle sobre aes poluentes
e devastadoras do meio ambiente; social, refletida na capacidade de promover maior
equidade, principalmente do ponto de vista da satisfao das necessidades bsicas de todos
10
RAFFESTIN, Claude. Por uma geografia do Poder. So Paulo: tica 1993.
11
ETZIONI, Amitai. New communitarian thinking: persons, virtues, institutions, and communities. 3. ed.
Charlottsville and London: University Press of Virginia, 1996.
12
PERELMAN, Michael. The Perverse Economy: the impact of markets on people and the environment. New York:
Palgrave macmillan, 2003.
13
RAWLS, John. O Direito dos Povos. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
14
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econmico. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2001.
15
SACHS, Ignacy. Estratgias de transio para o sculo XXI: desenvolvimento e meio ambiente. So Paulo:
Nobel/Fundap, 1993.

os indivduos, priorizando a grande maioria da populao que vive em estado de misria;

cultural, ancorado no respeito aos padres culturais vigentes, nas prticas histricas
produzidas que se constituem parte importante da identidade de um povo e de uma
sociedade, sem destruir tradies e histrias; poltica, que se encontra estreitamente
vinculada ao processo de construo da cidadania, a consolidao da democracia, a um Estado
comprometido com um projeto social baseado na equidade e a uma sociedade participativa,
com fortalecimento das organizaes sociais e comunitrias.
Esse modelo desenvolvimentista, mal compreendido no discurso e aplicado de forma
equivocada (nas instncias do Legislativo, Executivo e Judicirio), contraditoriamente, pode
gerar a insustentabilidade. Para explicar tal hiptese, faremos o recorte do objeto da pesquisa,
analisando a definio da Poltica Nacional de Meio Ambiente. O texto legal requer a
compatibilizao do desenvolvimento scio-econmico com a questo ambiental. No se
menciona a preponderncia de valores na concepo do desenvolvimento sustentvel. O
objetivo garantir a harmonizao multidimensional: o ambiental, o econmico, o social, o
cultural e o poltico. Todavia, na aplicao em casos concretos verificamos a incompreenso
do discurso e processos de tomada de deciso imediatistas, que representam riscos
ambientais e provocam crises ecolgicas.
O problema apresentado revela a importncia de discutir a complexidade da
aplicao do modelo de desenvolvimento sustentvel entre o discurso consolidado de
harmonizao ou compatibilizao valorativa e a prtica a priori das instncias decisrias pela
preponderncia, demonstrando-se as tenses e ambiguidades, utilizando-se de estudo de
caso de processos de tomada de deciso no pas envolvendo o Executivo, o Legislativo e o
Judicirio, com o recorte setorial direcionado ao agronegcio, em especfico, ao uso de
substncias nocivas como os agrotxicos e as sementes transgnicas e seus impactos ao meio
ambiente.
Estrearemos a problemtica fazendo uma anlise a partir de um marco terico crtico
fomentado pela American Academy of Arts and Sciences, na publicao When Values
Conflict: Essays on Environmental Analysis, Discourse, and Decision, demonstrando que o
enigma ambiental atual est associado necessria gesto da sustentabilidade e impe o
reconhecimento de uma malha complexa de relaes entre o scio-econmico, o natural, o
cultural e o poltico, exigindo multidisciplinaridade entre a prtica discursiva e o processo de
tomada de deciso que no pode ser a priori.
1 AS FALHAS NO DISCURSO E OS PROCESSOS DE TOMADA DE DECISO IMEDIATISTAS E

AUTOCRTICOS: O CASO TOCKS ISLAND.
Laurence Tribe, Corinne S. Schelling e John Voss16 compilaram um espicilgio de vrias

observaes sobre a crtica ambiental, marchando da questo discursiva prtica decisria,
ensaiando com o problema de como administrar a complexidade. O arcabouo central das
reflexes perpassa pela questo filosfica da investigao da tica ambiental, uma das mais
16
TRIBE, Laurence H.; SCHELLING, Corinne S.; VOSS, John. When Values Conflict: Essays on Environmental
Analysis, Discourse, and Decision. Ballinger Co. 1976. Disponvel em
https://www.amacad.org/content/publications/publication.aspx?d=683, acesso em 13/09/2015.

convidativas e incitantes temticas ambientais do cenrio contemporneo. uma abordagem

sob o horizonte da demonstrao das deformidades da Environmental Analysis.
um estudo fundamentado em dispendiosos, caros e irreversveis projetos
envolvendo tecnologia e o uso de recursos naturais, especialmente um nico plano, rodeando
a construo, em 1950, de uma barragem sobre o rio Delaware, perto da Tocks island, em
New Jersey (E.U.A.), importando em notveis altercaes e protestos nos E.U.A.
Para compreender o pensamento crtico da obra, imprescindvel percorrer por uma
narrativa sobre os meandros do caso, que se inicia no ano de 1950, com uma imatura proposta
para erigir uma barragem adjacente a Tocks Island e ao flanco do rio Delaware, cujo discurso
justificador foi recebido com reservas. Nesse sentido, a U.S. Army Corps of Engineers USACE
props a edificao da barragem, com o objetivo precpuo de controlar inundaes,
alagamentos e enchentes (que provocavam vrias mortes nos E.U.A.), gerar energia
hidroeltrica bem como aprovisionar o abastecimento de gua potvel nas cidades de New
York e Philadelphia.
Da mesma forma, imaginou-se que com a concluso da obra de engenharia em Tocks
Island, um dos seus frutos seria tambm a formao de um lago entre a Pennsylvania e New
Jersey, com uma profundidade de 140 metros, suficiente tambm para armazenar grande
volume de gua e servir para atividades lacustres jocosas, como pesca e passeios de barco. De
igual modo, nasceu outra ideia de aproveitar o circuito ao redor desse lago para o
planejamento e organizao de uma rea de lazer, para caa e caminhada.
A urgncia para o controle das inundaes trouxe o problema em nvel nacional,
sendo a proposta de construo da barragem enviada para o Congresso americano para o
crivo legislativo. O governo dos Estados Unidos comeou adquirindo, por desapropriao,
terras de residentes do local que estavam dentro das fronteiras do empreendimento da rea
de recreao. Hoje, h poucas estruturas existentes da original na cidade de Dingmans Ferry,
Pennsylvania. Ao lado de New Jersey, muito da rea do distrito de Pahaquarry foi tomada,
deixando a comunidade com no mais do que umas poucas dzias de pessoas. Em 02 de julho
de 1997, o distrito de Pahaquarry, cuja populao tinha minguado e diminudo para pouco
mais de uma dzia, acabou sendo dissolvido e incorporado ao distrito de Hardwick.
Manifestantes cujas terras tinham sido adquiridas pelo Governo se revoltaram contra
a desapropriao, tais como, Nancy Shukaitis e Ruth Jones, que formaram um grupo chamado
de Delaware Valley Conservation Association. Juntamente com outros seguidores, eles
participaram de audincias com o governo e reunies com o corpo tcnico de engenheiros do
exrcito americano. Outro indivduo que contribuiu em trazer a ateno nacional para a
questo das injustias nas desapropriaes foi William O. Douglas, que ao visitar a rea e
conhecer a problemtica acabou se engajando na luta.
O detalhe curioso que ressalta o conflito entre o discurso e o processo de tomada de
deciso est na puerilidade no trato com projetos complexos - a anlise a priori - posto que
no obstante a barragem nunca tivesse sido construda, o governo americano desapropriou
algumas propriedades de particulares (com rea total em torno de 291 km, removendo
aproximadamente 15 mil pessoas), transferindo imediatamente o domnio para o Estado,
validando o projeto no Congresso em 1962. Esses mltiplos embrulhos pungiram viosos
protestos ambientais por longos 40 anos, arraigando um sentimento de indignao nos
habitantes do local, que de uma hora para outra, tiveram que se retirar do distrito que
habitavam h anos, isso para ceder aos experimentos iniciais de preparao de um projeto

que nasceu imperfeito, posteriormente fora abandonado e que jamais seria executado como
planejado e com a finalidade inaugural.
Cumpre salientar que o Governador de New Jersey, Willian T. Cahil, sempre colocou
objees logo no incio do projeto, nos anos 70, eis que estava preocupado com o problema
criado a respeito da aquisio das terras e dos potenciais impactos ambientais negativos do
projeto, bem assim com os custos que seriam impostos pelas obras de saneamento e estradas
de acesso ao Norte-Sul de New Jersey, estas necessrias para o ingresso no espao de
recreao ao redor da barragem.
Sobre o plano do parque de lazer, este foi necessrio para fornecer os benefcios
econmicos necessrios para permitir que o US Army Corps of Engineers, que iria construir a
barragem, demonstrasse que ela tinha um aspecto positivo de custo-benefcio. Os problemas
levantados por Cahill e seu sucessor, o governador Brendan T. Byrne, em 1974, revelaram
melhores opes muito mais econmicas para reduzir danos causados pelas inundaes e de
igual maneira melhorar o abastecimento de gua, do que com a construo da barragem, da
essa finalidade em especfico ter sido olvidada.
Para o arquivamento do projeto tambm sobressaem os problemas financeiros. Com
os Estados Unidos a financiar a Guerra do Vietn, a alocao de aproximadamente $
384.000.000 (trezentos e oitenta e quatro mil dlares) necessria para financiar a barragem e
o lago, tornou-se menos vivel, e os recursos foram contingenciados para o embate blico.
Como ltimo argumento para derrocada do projeto da barragem, a geologia da rea era muito
instvel para suportar com segurana o empreendimento, isto porque a base rochosa no
poderia apoiar o que seria o maior projeto de barragem no leste do rio Mississippi. Em suma,
foi um misto de causas da guerra ambiental e da guerra do Vietn.
A deciso futura sobre o arquivamento do projeto atravs do Comit de Bacia
Hidrogrfica envolveu os Conselhos de Administrao dos governos de quatro Estados (New
York, Pennsylvania, New Jersey e Delaware) e uma representao federal. Em 1992, o projeto
foi revisado novamente e rejeitado com a previso de ser revisitado dez anos depois. Em 2002,
aps pesquisa intensiva, o Projeto da barragem Tocks island foi oficialmente desautorizado.
No restou soluo para o impasse seno transferir as terras desapropriadas para a
fiscalizao do National Park Service que as reorganizou para fundar uma rea de recreao
chamada Delaware Water Gap National e os conflitos se protraram no tempo entre o governo
americano e os desapossados. tpico caso de demonstrao da preponderncia do
econmico e de interesses polticos no democrticos em detrimento dos valores ambientais,
sociais e culturais.
Para Duca-Sandberg17 tempo, dinheiro e a presso dos movimentos ambientalistas
foram os fatores preponderantes para o abandono do projeto tocks island.. Aliado a isso
tudo, o governo americano no encarou o problema como um projeto de Estado e de
histria nacional pelos aspectos polticos e econmicos envolvidos. O projeto, em resumo,
representou uma poltica de Pork Barrel ou barril de porco, com desperdcio de recursos
financeiros.
17
DUCA-SANDBERG, Kathleen. The History and Demise of the Tocks Island Dam Project: Environmental war or
the War in Vietnam. Seton Hall University: 2011. Disponvel em
http://scholarship.shu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1009&context=dissertations, acesso em 15/09/2015.

Compreendida, em pinceladas gerais, a complexidade do caso, voltemos obra

literria referida e organizada pela American Academy of Arts and Sciences. Ela principia com
dois ensaios escritos por Socolow18 e Thompson19. Socolow inicia a discusso trazendo as
informaes sobre o processo de tomada de deciso envolta do projeto Tock Island. O ttulo
e o tema so bem sugestivos: falhas do discurso, referente ao uso de modelo simplista
incapaz de mourejar com a complexidade, insensvel para outras perspectivas ou alternativas
e a falta de franqueza, lisura e sinceridade do discurso. Ele demonstra como as falhas no
discurso sobrecarregam e confundem as pessoas (suas ideias) em relao construo ou no
da referida barragem e os benefcios (impactos positivos) ou malefcios (impactos negativos)
da advindos. Essa engrenagem decrpita e oblqua seria um obstculo para integrar o valor
ambiental dentro da poltica de recursos naturais.
Thompson faz uma reviso da histria, do contexto e dos problemas do projeto
Tock Island. A ideia de externar continuamente, generalizando e abstraindo, mais e mais os
problemas universais que dizem respeito ao interesse pblico e coletivo, gerando intensos
protestos sociais. Tribe20 e Franklel21 discutem os aspectos mais centrais, difceis e inflexveis,
vinculados ao conflito de valores sobre a anlise ambiental, entre a perspectiva do discurso e
da deciso, adentrando na perspectiva valorativa dos recursos naturais. J Brooks22 e Rowen23
tem a tarefa de descrever como os valores ambientais so (e devem ser) percebidos pelos
mecanismos institucionais, e quais problemas h com esses mecanismos.
O ensaio concludo por Dorfman24. O estudo comea com uma importante
reviso das tcnicas ou tecnologias modernas para o planejamento de projetos ambientais,
18
SOCOLOW, Robert. Failures of discourse: obstacles to the integration of environmental values into natural
resource policy. In When Values Conflict: Essays on Environmental Analysis, Discourse, and Decision. Ballinger
Co. 1976. Disponvel em
http://www.princeton.edu/mae/people/faculty/socolow/failures_of_discourse.pdf?__toolbar=1, acesso em
13/09/2015.
19
THOMPSON, Tavis. The tocks island dam controversy. In When Values Conflict: Essays on Environmental
13/09/2015.
20
TRIBE, Laurence. Ways not to think about plastic trees. In When Values Conflict: Essays on Environmental
13/09/2015.
21
FRANKLEL, Charles. The rights of nature. In When Values Conflict: Essays on Environmental Analysis,
Discourse, and Decision. Ballinger Co. 1976. Disponvel em
13/09/2015.
22
BROOKS, Harvel. Environmental decision making: analysis an values. In When Values Conflict: Essays on
Environmental Analysis, Discourse, and Decision. Ballinger Co. 1976. Disponvel em
13/09/2015.
23
ROWEN, Henry. Policy analysis as heuristic aid: the design of means, ends, and institutions. In When Values
Conflict: Essays on Environmental Analysis, Discourse, and Decision. Ballinger Co. 1976. Disponvel em
13/09/2015.
24
DORFMAN, Robert. An afterword: humane values and environmental decisions. In When Values Conflict:
Essays on Environmental Analysis, Discourse, and Decision. Ballinger Co. 1976. Disponvel em
13/09/2015.

estabelecendo e estipulando quais valores para uma modernizao dos suplementos

tecnolgicos descritos por White25, a partir de suas ideias sobre as bases da ecologia moderna,
para uma boa gesto de recursos hdricos nos E.U.A. Dorfman, em seguida, apresenta uma
reflexo sobre o processo de tomada de deciso para obras pblicas.
O cerne da obra como um todo valorizar o natural, ou seja, a natureza como
essncia da razo de existir humana. Da porque h severas crticas a simples lgica
matemtica, alada em nmeros, baseada em variveis econmicas e clculos de mercado
atrelados a dicotomia do custo-benefcio e do custo-eficcia em projetos que envolvam os
valores ambientais. Por isso, h um alerta para a necessidade de se encontrar a base para uma
tica ambiental a partir de como estabelecer o valor do bem ambiental. Sem sombra de
dvida, h dificuldade de apresentar a resposta a essa indagao.
Nessa discusso, Tribe apresenta claramente as duas armadilhas do que
denomina de trivialidade extrema e dos limites vulgarizados: a imanncia, a aceitao
passiva do status quo como bom; e a transcendncia, a disposio para manipular a
vontade, baseado somente na interpretao superficial do utilitarismo. Ele busca por uma
clara e consistente posio entre a fluidez extrema (em que no h clareza falta de
consistncia) a respeito da noo de um processo de evoluo das interaes e mudanas
das concepes humanas, experincias, concluses, que me parece refletir sobre a questo
da relao humana e o respeito da natureza, sob um ponto de vista tico e reflexivo.
Tribe se aproxima de uma posio filosfica muito interessante, defendida por
Dorfman, ao difundir que a participao de forma contnua no processo de realizao um
objetivo mais valoroso do que a consumao bem sucedida das tarefas: os filsofos sabiam
o tempo todo que os prazeres retiravam os objetivos em vez de satisfazer. Em sntese, deve-
se evitar a cegueira pelo prazer da consumao da tarefa (o a priori), pois ela s acaba com a
maturao.
Tribe se volta contra as incongruncias e incoerncias perptuas que afligem e
incomodam a busca por uma tica ambiental. preciso livrar o pensamento humano
utilitarista das arvores decorativas ou plsticas plastic tree que servem como paradigma
para o artificial, falso e fictcio. E conclui que o paradigma da rvore real ou verdadeira real
tree mais adequado para uma tica ambiental, para a coletividade, atravs de um pleno
utilitarismo com a satisfao dos objetivos de proteo do meio ambiente.
A tese rodeia sobre o significado da natureza para o homem, com a anlise
desses paradigmas. uma reflexo para as pessoas encontrarem a essncia dos problemas
ambientais, avanando no sentido de mudar a forma de agir e pensar, em funo do
conhecimento das consequncias dos atos e aes humanas, medindo-as.
No h indulgncia nem malcia em se utilizar o melhor conhecimento para
ajudar a tomada de deciso. A anlise poltica deve ser feita com humildade, cautela, cuidado,
prudncia, refreando-se o perigo e o risco de pensamentos simplistas, a priori, que so
inativos e sem ao alm de se valerem de tecnocratas autoritrios que acabam privatizando
o pblico nas decises, e que o mais alto valor de tudo a pacincia para refletir e pensar um
pouco mais sobre o que fazer no futuro, uma eticidade reflexiva. examinar os dilemas com
sinceridade, tolerncia e coragem para admitir a complexidade do que a suave e fcil
25
WHITE, Gilbert. A biography of the author of The Natural History of Selborne. Amazon: 2006.

simplificao, objetivando dar um direcionamento ao caminho verdadeiro, as concluses

ltimas, a resposta do problema.
Com isso temos uma viso antittica dos teoremas do plastic tree e real
tree e podemos iniciar o dilogo afirmando que a proteo do meio ambiente, deve se pautar
numa interpretao mais profunda do utilitarismo, levando em considerao o valor do bem
ambiental numa perspectiva tica (interesse coletivo), eliminando as falhas do discurso,
encarando o problema na sua complexidade, sem o a priori para a tomada de deciso.
Fazendo um recorte da realidade brasileira, para gerir a complexidade da
proteo ambiental, face aos conflitos valorativos com as questes sociais, econmicas,
polticas e at culturais, a Poltica Nacional do Meio Ambiente PNMA, ao definir o
desenvolvimento sustentvel o alou ao objetivo de compatibilizar o desenvolvimento
econmico-social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio
ecolgico. No fala em juzo de preponderncia quando h conflito valorativo, neste ponto
reside a falha do discurso simplista de no analisar as demais dimenses de valores
envolvidos, resultando em decises a priori.
Eis a problemtica do cenrio ambiental local em relao aplicao do modelo
de desenvolvimento sustentvel: Como eliminar as falhas do discurso da compatibilizao que
levam a conduo das prticas decisrias, a priori, das instncias governamentais pela
preponderncia de valores? Como essa anlise pode ser feita com relao ao controle pelo
Poder Pblico de substncias perigosas, como agrotxicos e alimentos transgnicos?
Vamos empregar a metodologia erigida por Tribe e tentar responder as
proposies com o estudo de casos dos processos de tomada de decises legislativas,
executivas e judiciais, referentes aplicao do modelo de desenvolvimento sustentvel, em
especfico, vinculando obrigao constitucional do Poder Pblico em efetivar o controle
sobre a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que
comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (art. 225, 1., V, da
CF/88), delimitando o objeto da reflexo aos agrotxicos e ao plantio de sementes
transgnicas.
2 ENTRE COMPATIBILIZAO E PREPONDERNCIA DE VALORES NOS PROCESSOS DE

TOMADA DE DECISO: CONTROLE OU DESCONTROLE NA GESTO DA PROBLEMTICA
DOS AGROTXICOS E DAS SEMENTES TRANSGNICAS?
O sarcasmo descrito por Perelman26 nessa simples passagem sobre o burro de

buridan27 que estava diante de dois tipos de comida (dois fardos de capim idnticos) e em
dvida sobre qual deveria comer, o que levou a sua morte, por no ter tomado a deciso de
escolher, revela em um primeiro momento a necessidade da sada do status da imanncia e
do comodismo. Num segundo plano, com postura proativa, necessrio fazer uma anlise
26
PERELMAN, Michael. The Perverse Economy: the impact of markets on people and the environment. New York:
Palgrave macmillan, 2003.
27
Expresso usada por: SOARES, Lusa Ducla. O Burro de Buridan. Civilizao Editora: 2010.

poltica verdadeira entre os meios, fins e as instituies, saber decidir diante da complexidade
e no adotar polticas Pork Barrel.
A postura de passividade, com comportamentos reativos e decises simplistas,
representa um modelo de desenvolvimento atenuado, onde a gesto ambiental da
sustentabilidade apresenta-se parcial, centralizada, no holstica, em que quase no h
previso de participao da sociedade, violando princpios democrticos como o da
participao. Para se configurar efetivamente como um modelo de desenvolvimento
sustentvel o sistema de gesto ambiental institucionalizado precisa analisar os valores
ambientais de forma globalizante, com enfoque holstico e descentralizar as aes, permitindo
a participao da sociedade.
A continuidade dessa discusso se dar a partir de um estudo de caso sobre a
efetivao da obrigao constitucional detalhada no artigo 225, 1., inciso V, da CF/88, que
incumbe ao poder pblico controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas,
mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio
ambiente. H controle ou descontrole em relao aos agrotxicos e as sementes
transgnicas? O modelo de desenvolvimento sustentvel proposto tem se valido do juzo de
compatibilizao ou de preponderncia de valores?
Iniciamos a polmica no tocante discusso sobre agrotxicos apreendidos por ao
fiscalizatria do Poder Pblico. Podemos citar caso ocorrido no Municpio de Uruguaiana/RS.
A justia federal de primeiro grau decidiu que cabe Unio armazenar temporariamente (a
lei de agrotxicos e seu regulamento so omissos) quaisquer tipos de agrotxicos apreendidos
na regio at a concluso dos processos administrativos ou judiciais a eles relacionados. A
guarda do produto deve ficar sob a responsabilidade da Receita Federal. Nessa hiptese, o
Ministrio Pblico Federal (MPF) ajuizou a ao contra a Unio e o Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA) com vistas construo de um local
adequado para depsito do material. De acordo com o MPF, haveria cerca de 20 processos
judiciais em andamento no municpio envolvendo o tema. Somada a isso, a natureza nociva
do produto seria causa de risco iminente de dano ambiental.
Esse exemplo revela o fim da certeza de que o sistema de gesto ambiental no Brasil
eficiente quanto ao controle de agrotxicos. uma quebra do discurso repassado para a
coletividade de que no h fragilidades no sistema de gesto ambiental contemporneo. Ao
se apreender um produto supostamente ilegal e no saber onde armazen-lo
provisoriamente, revela uma viso unidimensional do problema. A situao de
complexidade, envolve mltiplas dimenses, visto que no somente um caso isolado, mas
dezenas. Aqui se revela a fragilidade do discurso ecolgico nas instituies pblicas desse pas,
pois o IBAMA e a UNIO (atravs da Receita Federal, Polcia Federal e Ministrio da
Agricultura), ao invs de solucionarem o impasse na via administrativa, pelo juzo corretivo,
preferiram o comportamento reativo de fracionamento, aguardando a judicializao, cujo
processo de tomada de deciso veio apenas para garantir a preponderncia do valor
ambiental que, sem dvida, extremamente importante, mas esquecendo-se das dimenses
sociais, econmicas, polticas e culturais.
Deve-se tambm perquirir sobre a causa do problema que a importao irregular
de agrotxicos e o seu ingresso no Estado do Rio Grande do Sul. Significa dizer que l existe o
transportador e o receptador do produto contrabandeado, que o aplica nas lavouras,
mediante uma prtica exploracionista de puno predatria, revelando um problema muito

maior, que no pode ser fracionado a discusso do armazenamento do produto apreendido

irregularmente. Ou seja, os rgos de gesto ambiental devem se preocupar com as causas
do problema e no as consequncias. Se o problema no for tratado com compreenso e
reflexo, certamente em um futuro prximo vai faltar espao fsico para construir tantos
"galpes de armazenamento de substncias de uso proibido no Brasil.
Como afirma o engenheiro agrnomo Jos Roberto da Ros28, a sociedade perde a
sade e o pas perde o respeito com a falsificao e contrabando de agrotxicos. Seria
muito importante encarar o problema na sua complexidade, principalmente saber o porqu
da rota desses produtos passarem pelos Estados do Rio Grande do Sul, alm de Santa Catarina,
Paran, So Paulo, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Gois, Minas Gerais e Bahia.
Indutivamente, em funo desses Estados-membros terem feito a opo por fomentar o
agronegcio em detrimento da agroecologia. Ou seja, optado pela forma de valor relegando
a forma natural.
H de igual modo falhas nos discursos e nos processos de tomada de deciso, fruto
da prtica de no saber administrar a complexidade, usando modelos simplistas. o que
ocorre com a questo do controle e do registro dos agrotxicos feito pela ANVISA. Os
processos de autorizao tramitam por vrios anos em funo da tecnocracia burocrtica, mas
contraditoriamente, o Brasil consegue ser um dos maiores consumidores dessas substncias
nocivas, possivelmente pela porta de entrada do contrabando, uma grave incongruncia.
Quando os agrotxicos contrabandeados so apreendidos, h srias dificuldades em saber
com quem fica a responsabilidade do armazenamento at que sejam inutilizados. Essa dana
de roda conduzida pela Unio, atravs da Receita Federal (detalhe que este rgo diz que
no tem competncia tcnica para armazenar o produto perigoso) e pelo IBAMA (este afirma
no possuir o local adequado), de forma conflituosa.
Essa situao se escandaliza muito mais quando o produto, no caso o agrotxico,
obtm o registro junto ANVISA. que aps isso, a pessoa (fsica ou jurdica) que utiliza
precisa de registro nos rgos estaduais ou municipais (so os rgos de vigilncia locais).
tanto controle formal que ainda assim no difcil encontrar agrotxico sendo vendido em
prateleiras de supermercado; em estabelecimentos sem responsveis tcnicos para orientar
a aplicao; com o fracionamento desautorizado da substncia e, por fim, sem o receiturio
prprio agronmico. Por isso no se duvida que os resduos de agrotxicos estejam sempre
presentes na cadeia alimentar, no solo, na gua, principalmente, porque h uma tolerncia
em fiscalizar os setores produtivos que no abandonam, por exemplo, velhas prticas como
da pulverizao area e da colheita sem respeitar o perodo de carncia estabelecido em
receiturio.
Com relao aos Organismos Geneticamente Modificados OGM o modelo
fiscalizatrio totalmente centralizado. A aprovao dos transgnicos se d mediante
processo de licenciamento especfico, eis que h a exigncia de deciso tcnica da CTNBio,
mas o registro e a fiscalizao ocorrem no mbito do Ministrio da Sade; Ministrio da
Agricultura, pecuria e abastecimento; Ministrio do Meio Ambiente; Secretaria Especial de
Agricultura e Pesca. H tambm complexidade nesse sistema em decorrncia da descrio do
art. 23, 2., da Lei de Biossegurana que faculta a celebrao de convnios com os Estados,
28
ROS, Jos Roberto da. Falsificao e contrabando de agrotxicos: a sociedade perde a sade, o pas perde o
respeito. In V Congresso Brasileiro de Algodo. Disponvel em
http://www.cnpa.embrapa.br/produtos/algodao/publicacoes/trabalhos_cba5/320.pdf, acesso em 27/10/2015.

Distrito Federal e Municpios, no tocante a fiscalizao. Esse sistema demonstra uma

indefinio de competncias legislativas e fiscalizatria que pode gerar aes administrativas
sobrepostas entre os entes da federao, alm de dificultar o fortalecimento de uma
infraestrutura combativa.
No geral, com relao aos agrotxicos e aos transgnicos, a aplicao da Legislao
acaba envolvendo rgos federais (ANVISA, IBAMA, CTNBio, RECEITA FEDERAL e os
MINISTRIOS respectivos MMA e outros pela transversalidade do tema), alm de rgos
estaduais e municipais, gerando uma confuso de atribuies fiscalizatrias, administrativas
e legislativas, que acentuam ainda mais o problema da falta de efetivao do disposto no art.
225, 1., inciso V, da Constituio de 1988. H instabilidade da estrutura e entraves
burocrticos, a revelar um descontrole.
Para aprofundar o problema da complexidade de aplicao do modelo de
desenvolvimento sustentvel, tomemos o caso do Estado do Rio de Janeiro, que por meio da
Lei estadual n. 3.908/2002, estabeleceu uma legislao proibitiva sobre o uso de alimentos
geneticamente modificados nas merendas escolares fornecidas aos alunos dos
estabelecimentos pblicos. Nesse mesmo sentido, h regramento proibitivo nos Estados do
Rio Grande do Sul e So Paulo, verificando-se ausncia de disposio especfica nos demais
Estados-Membros e no Distrito Federal.
Nessa situao houve a anlise apenas da questo ambiental, muito superficial,
relegando a questo social, de sorte que outras crianas brasileiras residentes em Estados-
membros menos incautos vo continuar consumindo a merenda escolar a base de
transgnicos, inclusive, os garotos do Distrito Federal, pitorescamente onde fica a sede da
CTNBio. Sob o ponto de vista social no faz sentido proibir a merenda escolar transgnica em
especfico apenas aos estabelecimentos pblicos, liberando para os privados. Sob o ponto de
vista poltico, propostas dessa maneira deveriam passar por um amplo debate nacional e, no
simplesmente se limitar a prticas regionais, violando princpios participativos inerentes a
democracia. tambm de se encarar com certa desconfiana esses regramentos, pois a
proibio parte justamente dos Estados-membros considerados os maiores produtores de
alimentos transgnicos do pas, e se para proibir o consumo, que se proba tambm a
produo e a circulao, para no permitir que as regies mais pobres (os Estados nordestinos,
por exemplo) sirvam como destino de substncias proibidas, como os alimentos fabricados a
base de mutao gentica.
Sob o ponto de vista do controle e do exerccio do poder de polcia fiscalizatrio, a
ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, criada pela Lei n 9.782, de 26 de janeiro
1999, alvo de questionamentos sobre a adequao e suficincia das suas competncias
administrativas. Conforme levantamento realizado (Revista Valor Econmico), mesmo se no
recebesse mais nenhum pedido de registro, a ANVISA demoraria, aproximadamente, 117 anos
para avaliar todos os 1287 processos de aprovao de agrotxicos na fila (poderia ser essa
uma das razes que fomentam o contrabando de agrotxicos no Brasil?). O registro nos E.U.A
possui lapso temporal de 18 a 36 meses; na Comunidade Europia, 24 a 40 meses; na ndia,
12 a 18 meses e na Argentina, 3 a 12 meses. A crtica respondida pela ANVISA, no sentido
de que no aprovar registro de agrotxicos por presso do setor produtivo. A ANVISA,
questionada pela demora, informou que a anlise est sendo extremamente complexa e
que no ir aprovar de maneira irresponsvel nenhum agrotxico. H, de fato, uma ntida
demonstrao da relao conflituosa entre discurso e prtica decisria.

As crticas permanecem sobre essa temtica em relao ao do Estado, de forma

que o Brasil fiscaliza agrotxico s em 13 alimentos, enquanto EUA e Europa analisam 300,
o que de certa forma prejudica a sade dos brasileiros, deixando cada vez mais distante o
cumprimento pelo Estado do dever de fiscalizar o mercado para garantia de uma alimentao
saudvel. Tudo isso lana srias dvidas sobre o sistema de controle e quanto rigidez,
modernidade e profundidade da legislao regulamentadora da matria. Falta tambm muita
informao populao sobre os processos produtivos de alimentos.
De igual modo, a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio alvo de
questionamento, chegando a se afirmar que a aprovao dos transgnicos no rgo
totalmente viciada em benefcio das grandes empresas e que os processos no respeitam o
mnimo do critrio de rigor cientfico, estatsticas, das coisas formais de pesquisa. Segundo
ambientalistas, que fazem oposio a esse modus operandi, essa facilidade (nesse caso
haveria violao ao disposto no art. 11, 6., da Lei de Biossegurana) pode ser explicada
pelo fato de que vrios de seus membros so direta ou indiretamente ligados s empresas.
vlido citar que esse rgo composto por 27 cidados de reconhecida competncia tcnica
na rea e obrigatoriamente devem ser doutores, mas quem designa o Ministro de Estado da
Cincia e Tecnologia. A CTNBio se defende afirmando que aplica o princpio da precauo nas
suas deliberaes e que a avaliao de risco feita a todo o momento nos procedimentos de
avaliao do rgo. Isso so questes que fazem refletir sobre a busca de uma tica
ambiental para o desenvolvimento sustentvel.
O cenrio de crtica a CTNBio e a ANVISA revela uma reflexo sobre o risco da captura
ou do facciosismo colocado por Stigler29, ao defender a tese de que em regra, a regulao
adquirida pela indstria, alm de concebida e operada fundamentalmente em seu benefcio.
Ele tambm questiona os pressupostos que associam aos reguladores a imagem de eficincia
tcnica apoltica, posta a servio da correo desinteressada de falhas de mercado. Em outras
palavras, segundo STIGLER (1971), ter-se-ia um verdadeiro comrcio regulatrio, totalmente
estranho a qualquer ideia de interesse pblico, representando em falhas do governo. A
falha de governo est justamente na aplicao incorreta do modelo de desenvolvimento
sustentvel.
O tema tambm desperta aspectos polmicos no Poder Judicirio, em virtude da
indefinio das competncias legislativas e administrativas dos entes federados. No Estado de
Santa Catarina, a Lei Municipal n. 1.287/2002, do municpio de Angelina, restringiu o uso de
herbicidas (agrotxicos) que possuem como princpio ativo (componente usado para
fabricao) o cido diclorofenoxiactico, de grande potencial lesivo sade do ser humano.
Esse produto usado principalmente nas lavouras de soja e milho, para controlar plantas
daninhas. Ele o 2,4-D, reconhecido pela OMS como causador de cncer, por conter na sua
formao a dioxina.
Tal fato desencadeou uma disputa judicial junto ao Tribunal de Justia de Santa
Catarina (Apelao Cvel em Mandado de Segurana n. 2004.030584-7), envolvendo a
discusso sobre a constitucionalidade da norma e a incompetncia legislativa por parte do
Municpio (ao argumento de que se tratava de interesse geral e no local). O TJSC entendeu
29
STIGLER, George J. A teoria da regulao econmica. In Regulao econmica e democracia o debate norte-
americano. Paulo Matos (coord.), Mariana Mota Prado, Jean Paul Cabral Veiga da Rocha, Diogo R. Coutinho e
Rafael Olivar, organizadores. So Paulo, ed. 34, 2004.

que a lei adequou as legislaes federal e estadual s peculiaridades locais, regulamentando

e disciplinando as regras de utilizao e armazenamento de herbicidas hormonal do grupo dos
fenoxiacticos, no apenas proibindo seu uso, mas restringindo dentro de seu espao
territorial, porque configurado o interesse predominantemente local.
No Estado do Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justia, atravs da ADIN n.
70051352144 julgou constitucional a Lei n. 1.538/2001, do municpio de So Jos do Ouro
que restringe o uso de determinados tipos de herbicidas nos permetros urbano e rural do
municpio. Na deciso, por exemplo, o relator destacou ainda que o Rio Grande do Sul foi e
pioneiro no processo de municipalizao da gesto ambiental, desde 1995, quando os
primeiros municpios gachos comprovaram a possibilidade de xito do trabalho
compartilhado no sentido da tutela ambiental. Ainda assim houve o entendimento contrrio
da Procuradoria-Geral de Justia por entender que de competncia do Estado e da Unio
legislar sobre o tema (a lei em referncia afrontaria os artigos 8, 10, 250 e 251 da Constituio
Estadual, bem como os artigos 24, inciso VI, e 225 ambos da Constituio Federal).
J na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 221, no STF,
questiona-se Leis e Decretos do Rio Grande do Sul que restringem a distribuio e
comercializao de agrotxicos e biocidas importados em territrio gacho. A Lei Estadual n.
7.747/82 e os Decretos Estaduais n. 32.854/88 e n. 35.428/94 dispem que os agrotxicos
importados no podem ser cadastrados no rgo estadual de meio ambiente se no tiverem
seu uso autorizado no pas de origem.
Esses trs casos representam modelos simplistas de deciso, pois mesmo a Lei
Municipal ou Estadual sendo declarada constitucional e, portanto, vlida, pela perspectiva de
proteo ambiental, no resolver o problema, posto que outros municpios do mesmo ou de
Estados diferentes da federao podero continuar suas prticas de permisso da utilizao
das referidas substncias, chancelando a migrao de atividades poluentes ou sujas e, o que
mais incoerente, o prprio municpio que proibiu o uso da referida substncia nas suas
lavouras pode invisivelmente estar recebendo-a de volta pelo processo produtivo em outra
cidade, ingressando na cadeia de consumo local. Isso pode, inclusive, gerar um problema
futuro entre os entes federados, imagine-se a instituio de barreiras verdes de produtos
dentro do mercado local? Ao mesmo tempo para atrair atividades sujas municpios podem
ser condescendentes com uma legislao menos protetiva! Comprovadamente, o
desenvolvimento sustentvel no pode ser apenas uma iniciativa local e a preponderncia
pelo valor econmico ou ambiental no significa uma anlise precisa, pode ser muitas vezes
um a priori. necessrio uma participao contnua no processo de realizao desse padro
desenvolvimentista e evitar a cegueira pelo prazer da consumao de tarefas, pois s se
acabam com a maturao.
Por outro lado, a importao de agrotxicos condicionada a que seu uso seja
autorizado no pas de origem, pode retirar a discusso sobre a anlise tcnica do produto no
pas destinatrio, eis que acaba estimulando a confiana cega nos mecanismos de controle do
importador, quando existentes. Ao mesmo tempo, para o agrotxico fabricado no Brasil se
exige o registro e controle tcnico da ANVISA e para o importado, o Estado do Rio Grande do
Sul cobra to-somente uma verificao formal de autorizao no pas estrangeiro. A discusso
poderia ser sobre a proibio da importao desses produtos (patenteados ou genricos), que
na sua grande maioria sequer so comercializados no pas de origem. Eis um risco imenso,
uma falha no discurso, uma artificialidade.

Ainda para ressaltar a polmica, uma pesquisa realizada com 62 mes em processo
de amamentao na cidade de Rio Verde (MT) revelou que 100% delas tinham agrotxicos no
leite materno. O diagnstico assustador feito pelo Dr. Wanderlei Pignati e pela mestranda
da sade Danielly Palma, da Universidade Federal do Mato Grosso, faz parte do filme o
veneno est na mesa, do documentarista e cineasta Silvio Tendler, que denunciou o uso
abusivo de agrotxicos no pas. 80% das mes pesquisadas tinha DDE, que proibido no Brasil
h mais de uma dcada, o que significa que elas consumiram e foram impregnadas na infncia
ou h o uso clandestino do agrotxico. Ou seja, nas cidades as pessoas consomem a comida
envenenada por agrotxico contrabandeado, patenteado ou genrico.
H tambm uma Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4619, que questiona a Lei
n. 12.274/2010, do Estado de So Paulo, que dispe sobre a rotulagem de produtos
transgnicos, tornando obrigatria a inscrio transgnico no rtulo dos produtos que
contenham teor igual ou superior ao limite de 1%, e no apenas daqueles com teor acima
de 1% como est definido no Decreto Federal n 4.680/2003.
O Superior Tribunal de Justia STJ, ao analisar caso que envolvia a regulamentao
do plantio de OGM, atravs de regulamentao de norma do Estado do Paran, entendeu que
tal propsito de instaurar competncia concorrente com a Unio para legislar sobre o cultivo
dos transgnicos foi obstado pelo STF, que suspendeu, em deciso liminar, os efeitos da Lei
Estadual 14.162/03. Destacou tambm que as informaes tcnicas sobre o plantio de
transgnicos, concentradas no Ministrio da Agricultura, no podem ser repassadas ao
Estado, por ausncia de previso legal.
Essa discusso sobre o direito a informao e o plantio de OGM deve ser mais ampla,
no se pode limitar ao modelo simplista de polmica sobre a questo de percentagens para
fins de proteo ao consumidor ou do sigilo das informaes tcnicas dentro dos Ministrios,
que novamente um a priori. O debate deve girar a respeito da permisso ou proibio dos
alimentos transgnicos no Brasil, sobre as formas de controle mediante uma legislao federal
uniforme, para no permitir que Estados-membros e Municpios criem suas prprias polticas,
contraditrias em geral. Deve-se analisar se a permisso dos alimentos transgnicos no Brasil
pode ser sustentvel, respeitando o meio ambiente, o social, o cultural, o poltico e o
econmico, sempre tentando compatibilizar valores e no realizando a preponderncia
muitas vezes, como este caso, do econmico e do poltico, em detrimento dos demais
princpios valorativos.
De forma geral, as decises legislativas, executivas e judiciais, embora reconheam a
existncia do discurso formal da sustentabilidade, que prega a compatibilizao das cinco
dimenses valorativas (ambiental, social, econmica, poltica e cultural), adotam a prtica
decisria pela preponderncia de um valor sobre o outro, num juzo a priori (demonstrando
m compreenso do modelo desenvolvimentista), unidimensionalizando o problema atravs
de um gerenciamento mope, que acaba naturalizando o artificial, ou seja, repassando a ideia
de que se pratica o desenvolvimento sustentvel quando se usa o juzo de preponderncia.
De fato, h um descontrole sobre a ao do poder pblico em efetivar a obrigao
normativa de controle de substncias nocivas como agrotxicos e sementes transgnicas,
notadamente porque h conflito na aplicao do modelo de desenvolvimento sustentvel, eis
que no se parte da ideia da compatibilizao, mas da deciso a priori da preponderncia de
valores. No se observa os valores envolvidos no debate, partindo-se para dimenses nicas
de anlise pela predominncia do dinamismo do mercado em detrimento do controle sobre

aes poluentes e devastadoras. H o esquecimento da insero dos valores sociais, culturais

e polticos, de forma que questes como equidade social, identidades culturais, cidadania,
democracia e fortalecimento das organizaes sociais so relegadas.
As formas naturais, que representam a lgica qualitativa de compatibilizao e
controle cedem espao para formas de valor da preponderncia e do descontrole. Nas
decises do Poder Pblico h uma naturalidade do artificial, mediante a lgica abstrata e
quantitativa dos processos de tomada de deciso simplistas. Os problemas so fracionados
em uma viso unidimensional, retirando a compreenso, a reflexo e impedindo o juzo
corretivo. Isso um risco de retorno ao hiperdesenvolvimento, pois desinstitucionaliza a
gesto ambiental, com aplicao incorreta do modelo de desenvolvimento sustentvel, o que
na prtica, representa a tolerncia ao exploracionismo. Metaforicamente, o burro de
buridan precisa fazer a escolha certa e segura (right and safe choice)!
CONSIDERAES FINAIS
Havamos levantado duas indagaes: Como eliminar as falhas do discurso da

compatibilizao que levam a conduo das prticas decisrias, a priori, das instncias
governamentais pela preponderncia de valores? Como essa anlise pode ser feita com
relao ao controle pelo Poder Pblico de substncias perigosas, como agrotxicos e
alimentos transgnicos?
Retornando o dilogo com Laurence Tribe, os erros do discurso e do processo
de tomada de deciso do caso Tocks Island ocorridos nos E.U.A. e que serviram de reflexo
para adoo de novas posturas para administrar a complexidade, infelizmente ainda no
foram assimilados pelo maior pas da Amrica do Sul, por isso inferimos que o modelo
brasileiro de desenvolvimento sustentvel quanto ao controle de substncias nocivas como
agrotxicos e transgnicos aquele que aplica o discurso ambiental meramente decorativo e
ornamental, gerando um quadro de insustentabilidade, de gerenciamento mope.
Estamos ainda no paradigma do utilitarismo superficial, no nos livramos da
imanncia e nem da transcendncia, essas duas trivialidade extremas esto impregnadas
no discurso da sustentabilidade no Brasil. H falhas no discurso, por no sabermos tratar a
complexidade e as decises so na maioria das vezes a priori. Percebe-se no discurso
institucional, metaforicamente, que a proteo das rvores trees se d no porque so
importantes para a vida ou combatem o aquecimento global (como sorvedouros de gs
carbnico), mas simplesmente porque nos servem como decorao ou ornamentao. o
individualismo egostico em detrimento de uma tica ambiental.
preciso abandonar o modelo simplista de lidar com a complexidade, para
melhor administrar os riscos. Nesse nterim a busca por uma tica ambiental de eliminao
das incongruncias comportamentais se d por uma eticidade reflexiva em que haja a fluidez
extrema entre a evoluo das intenes e a mudana das concepes humanas,
experincias e concluses. O respeito complexidade do discurso e o uso da franqueza e da
sinceridade j um incio da prtica de tica ambiental, um caminho para a equidade social e
para a consolidao do desenvolvimento sustentvel.

importante a percepo dos valores envolvidos na prtica do

desenvolvimento sustentvel, em que importante compatibilizar todos, sem exceo, como
o ambiental, o social, o econmico, o poltico e o cultural, saindo do utilitarismo parcial
superficial, em que s enxerga o lado individual na proteo ambiental, esquecendo-se da sua
base coletiva.
Eliminar o a priori da deciso simplista pela preponderncia somente vai
ocorrer com a participao contnua no processo de realizao, evitando-se a miopia pelo
prazer da consumao da tarefa, que muitas vezes s concluda com a maturao.
imperioso participar dos processos decisrios e no aguardar as decises que beneficiam ou
favoream, pois o prazer no satisfaz individual.
Assim o desenvolvimento sustentvel s alcanado com a prtica da
compatibilizao, integrando valores frgeis nas disputas ambientais, sociais e culturais com
valores duros como eficincia econmica e poltica institucional (privatizao do pblico) no
processo de tomada de deciso. A fragmentao da responsabilidade entre os atores
institucionais contribui para a produo de anlises inadequadas, muitas vezes pela
preponderncia.
Na complexidade no pode haver frmula para medir a contribuio para
projetos de valores humanos. Nesse contexto, procuramos revelar que as decises sobre
sustentabilidade exigem sempre o uso de julgamento e sabedoria humana. Muitas vezes a
proteo institucional pode ser conduzida a entusiasmos temporrios (sem percepo dos
valores envolvidos), logo em seguida, para resoluo de problemas complexos, gerando um
conflito entre o discurso e a deciso.
O nosso objetivo foi colocar em debate a aplicao do modelo de desenvolvimento
sustentvel como soluo para a problemtica ambiental, realando a extrema complexidade
para execuo desse modelo, j que envolve um embate entre a racionalidade ambiental,
econmica, cultural, poltica e social, enfocando o caso dos agrotxicos e dos transgnicos.
Em se tratando de multiplicidade, no se pode artificialmente simplificar os processos de
tomada de deciso a partir da realizao de um juzo de preponderncia a priori, sem um
equacionamento mais profundo.
Com isso revela-se o grande desafio da modernidade relativo questo ambiental,
notadamente a aplicao do modelo de desenvolvimento sustentvel quanto ao controle dos
agrotxicos e das sementes transgnicas, incrementando assim a complexidade, cujo trato
requer que adotemos a postura inicial de sada dos dois limites vulgarizados da imanncia
e transcendncia, para sepultarmos o comodismo. Nas palavras de Prigogine30 bom, todos
ns reencontramos o espanto e, ao reencontr-lo, descobrirmos a ideia da mudana.
REFERNCIAS
BIND, Jrme. Complexidade e crise da representao. In Representao e complexidade.

Rio de Janeiro: Garamond, 2003.
30
PRIGOGINE, Ilya. O fim da certeza. In Representao e complexidade. Rio de Janeiro: Garamond, 2003.

BROOKS, Harvel. Environmental decision making: analysis an values. In When Values

Conflict: Essays on Environmental Analysis, Discourse, and Decision. Ballinger Co. 1976.
Disponvel em
http://www.princeton.edu/mae/people/faculty/socolow/failures_of_discourse.pdf?__toolb
ar=1, acesso em 13/09/2015.
CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza
do direito. Belo Horizonte: Forum, 2012.
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econmico. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2001.
DORFMAN, Robert. An afterword: humane values and environmental decisions. In When
Values Conflict: Essays on Environmental Analysis, Discourse, and Decision. Ballinger Co.
1976. Disponvel em
ar=1, acesso em 13/09/2015.
DUCA-SANDBERG, Kathleen. The History and Demise of the Tocks Island Dam Project:
Environmental war or the War in Vietnam. Seton Hall University: 2011. Disponvel em
http://scholarship.shu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1009&context=dissertations, acesso
em 15/09/2015.
ECHEVERRA, Bolvar. La modernidad americana (claves para su comprensin). In:___.
(compilador). La americanizacin de la modernidad. Mexico-DF: Ediciones Era/UNAM, 2008.
Disponvel em
http://www.bolivare.unam.mx/ensayos/La%20modernidad%20americana.pdf, acesso em
22/10/2015.
ETZIONI, Amitai. New communitarian thinking: persons, virtues, institutions, and
communities. 3. ed. Charlottsville and London: University Press of Virginia, 1996.
FRANKLEL, Charles. The rights of nature. In When Values Conflict: Essays on Environmental
ar=1, acesso em 13/09/2015.
KUHN, T. S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 1996.
LARRETA, Enrique Rodrigues. Transparncias obscuras: pensar a complexidade no sculo XXI.
In Representao e complexidade. Rio de Janeiro: Garamond, 2003.
LEFF, Enrique. Epistemologia ambiental. Trad. Sandra Valenzuela. So Paulo: Cortez, 2001.
MONTIBELLER FILHO, Gilberto. O Mito do Desenvolvimento Sustentvel: meio ambiente e
custos sociais no moderno sistema produtor de mercadorias. Florianpolis: Editora da UFSC,
2004.
MORIN, Edgar. A necessidade de um pensamento complexo. In Representao e
complexidade. Rio de Janeiro: Garamond, 2003.
PERELMAN, Michael. The Perverse Economy: the impact of markets on people and the
environment. New York: Palgrave macmillan, 2003.
PRIGOGINE, Ilya. O fim da certeza. In Representao e complexidade. Rio de Janeiro:
Garamond, 2003.

RAFFESTIN, Claude. Por uma geografia do Poder. So Paulo: tica 1993.

RAWLS, John. O Direito dos Povos. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
ROWEN, Henry. Policy analysis as heuristic aid: the design of means, ends, and institutions.
In When Values Conflict: Essays on Environmental Analysis, Discourse, and Decision.
Ballinger Co. 1976. Disponvel em
ar=1, acesso em 13/09/2015.
ROS, Jos Roberto da. Falsificao e contrabando de agrotxicos: a sociedade perde a sade,
o pas perde o respeito. In V Congresso Brasileiro de Algodo. Disponvel em
http://www.cnpa.embrapa.br/produtos/algodao/publicacoes/trabalhos_cba5/320.pdf,
acesso em 27/10/2015.
SACHS, Ignacy. Estratgias de transio para o sculo XXI: desenvolvimento e meio
ambiente. So Paulo: Nobel/Fundap, 1993.
SOARES, Lusa Ducla. O Burro de Buridan. Civilizao Editora: 2010.
SOCOLOW, Robert. Failures of discourse: obstacles to the integration of environmental
values into natural resource policy. In When Values Conflict: Essays on Environmental
ar=1, acesso em 13/09/2015.
STIGLER, George J. A teoria da regulao econmica. In Regulao econmica e democracia
o debate norte-americano. Paulo Matos (coord.), Mariana Mota Prado, Jean Paul Cabral
Veiga da Rocha, Diogo R. Coutinho e Rafael Olivar, organizadores. So Paulo, ed. 34, 2004.
TAUK-TORNISIELO, Smia Maria; GOBBI, Nivar; FOWLER, Harold Gordon. Anlise Ambiental:
uma viso multidisciplinar. 2. ed. So Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista-
UNESP, 1995.
THOMPSON, Tavis. The tocks island dam controversy. In When Values Conflict: Essays on
ar=1, acesso em 13/09/2015.
TRIBE, Laurence H.; SCHELLING, Corinne S.; VOSS, John. In When Values Conflict: Essays on
https://www.amacad.org/content/publications/publication.aspx?d=683, acesso em
13/09/2015.
_________________. Ways not to think about plastic trees. In When Values Conflict: Essays
on Environmental Analysis, Discourse, and Decision. Ballinger Co. 1976. Disponvel em
ar=1, acesso em 13/09/2015.
WHITE, Gilbert. A biography of the author of The Natural History of Selborne. Amazon: 2006.

ENTRE TUP E O LEVIAT: O
TRANSCONSTITUCIONALISMO E AS ORDENS
LOCAIS INDGENAS
BETWEEN TUP AND LEVIAT: TRANSCONSTITUTIONALISM AND
INDIGENOUS LOCAL ORDERS
JULIANNE HOLDER DA CMARA SILVA* | MARIA DOS REMDIOS FONTES SILVA**
RESUMO ABSTRACT
A proliferao de conflitos envolvendo os interesses de The proliferation of conflicts involving the interests of
ordens jurdicas diversas no contexto da sociedade diverse legal orders in the context of globalized society
globalizada requer uma abertura do constitucionalismo requires an openness of state constitutionalism to other
estatal para outras ordens jurdicas, a fim de que haja legal orders in order to exchange and learn among those
um intercmbio e aprendizado entre os envolvidos a fim involved in order to solve common conflicts of interest.
de solucionar conflitos de interesses comuns. Esse This interlocking of multiple-level legal orders, called by
entrelaamento entre as ordens jurdicas de nveis Marcelo Neves of "transconstitutionalism", would be a
mltiplos, chamado por Marcelo Neves de new phase of modern constitutionalism, a necessary
transconstitucionalismo, seria uma nova fase do step, given the inefficiency of internal constitutional
constitucionalismo moderno, uma etapa necessria, orders to deal with problems involving human and
diante da ineficcia das ordens constitucionais internas fundamental rights that go beyond Area of interest of its
de lidar com problemas envolvendo direitos humanos e territorial borders. In a complex and heterogeneous
fundamentais que ultrapassem a zona de interesse de society today, especially in a country of cultural and
suas fronteiras territoriais. Em uma sociedade complexa ethnic formation quite diverse as Brazil, socio-cultural
e heterognea da atualidade, principalmente em um conflicts between the various normative pretensions of
Pais de formao cultural e tnica bastante diversificada the different groups that live here is something
como o Brasil, conflitos scio-culturais entre as diversas undeniable that needs to be harmonized, in order to To
pretenses normativas dos distintos grupos que aqui permit the coexistence of the different claims of legal
convivem algo inegvel que precisa ser harmonizado, inclusion of these groups, without there being an
de modo a permitir o convvio das diferentes pretenses overlapping of politically dominant interests. In this way,
de incluso jurdica desses grupos, sem que haja uma the present article proposes the practice of
sobreposio de interesses politicamente dominantes. transconstitutionalism both internally (dialogue of
Dessa forma, o presente artigo prope a prtica do learning between the local legal order and native orders)
transconstitucionalismo tanto internamente (dilogo de and externally (dialogue of learning between the Cortes
aprendizado entre a ordem jurdica local e as ordens and experiences of the various Latin countries that
nativas) como externamente (dilogo de aprendizado shelter in their territory native populations) , As a
entre as Cortes e experincias dos diversos pases latinos mechanism able to assure to the Brazilian Constitution
que abrigam em seu territrio populaes indgenas), the obtaining of the democratic legitimacy necessary to
como um mecanismo capaz de assegurar Constituio the accomplishment of its normative force, fulfilling its
brasileira a obteno da legitimidade democrtica role of supreme norm of the civil and political society.
necessria realizao de sua fora normativa, Keywords: Transconstitucionalism; Indigenous
cumprindo seu papel de norma suprema da sociedade populations; Normative force of the constitution;
civil e poltica. Learning dialogue
Palavras-chave: Transconstitucionalismo; populaes
indgenas; fora normativa da constituio; dilogo de
aprendizado
* Doutoranda em Direito pela Universidade de ** Doutora e Mestre em Direito pelo

Braslia (UnB). Mestre em Direito pela Universidade Institute de Droits de L'homme da
Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Universit Catholique de Lyon (IDHL).
Professora da Universidade Federal Rural do Professora da UFRN.
Semirido (UFERSA). remedios@reitoria.ufrn.br
julianne.holder@ufersa.edu.br

Julianne Holder da Cmara Silva | Maria dos Remdios Fontes Silva
SUMRIO
INTRODUO; 1 TRANSCONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E FORA NORMATIVA DA
CONSTITUIO; 1.1 O transconstitucionalismo como evoluo necessria do estado constitucional:
Cooperao entre ordens jurdicas e absoro da perspectiva dos viventes da norma ao processo
de tomada de decises; 2 O TRANSCONSTITUCIONALISMO FAVOR DAS COMUNIDADES NATIVAS;
2.1 O transconstitucionalismo entre ordens nacionais e locais; 2.2 O dilogo de aprendizado com o
diferente; 3 A (FRACA) FORA NORMATIVA DA (NADA TRANSVERSAL) CONSTITUIO BRASILEIRA;
3.1 E os direitos dos povos indgenas sucumbem aos interesses polticos e econmicos
dominantes...; CONCLUSES; REFERNCIAS
INTRODUO
Diante da aproximao cada vez mais intensa entre pessoas, lugares e culturas no
contexto da globalizao e sua incessante intensificao de relaes e interconexes,
possibilitadas pelo avano tecnolgico e na rea das comunicaes, problemas e questes
transterritoriais se tornam evidentes e intransponveis a partir da limitada esfera de atuao
do constitucionalismo estatal.
Problemas envolvendo direitos humanos e direitos fundamentais que escapam
delimitao territorial dos estados nacionais, sendo ponto de interesse entre diversas ordens
jurdicas (internacionais, supranacionais, transnacionais, estatais e at locais) indicam a
necessidade premente de uma reformulao da antiga concepo do constitucionalismo,
limitada a soluo de conflitos jurdico/polticos no interior de um Estado nacional, fechado
em si mesmo.
A proliferao de conflitos envolvendo o interesse de ordens jurdicas diversas no
contexto da sociedade globalizada requer uma abertura do constitucionalismo estatal para
outras ordens jurdicas, a fim de que haja um intercmbio e aprendizado entre ambos os
envolvidos, uma troca de experincias que auxilie na soluo dos conflitos comuns.
Esse entrelaamento entre as ordens jurdicas de nveis mltiplos, chamado por
Marcelo Neves de transconstitucionalismo1, seria uma nova fase do constitucionalismo
moderno, uma etapa necessria, diante da ineficcia das ordens constitucionais internas de
lidar com problemas envolvendo direitos humanos e fundamentais que ultrapassem a zona
de interesse de suas fronteiras territoriais.
O entrelaamento entre ordens jurdicas, o aprendizado recproco e a troca de
experincias, seria possibilitado, sobretudo, pela atuao das cortes e tribunais
constitucionais atravs de pontes de transio criadas entre elas, um dilogo entre as cortes
de nveis mltiplos. Um entrelaamento entre tribunais pertencentes a ordens jurdicas de
diferentes nveis.
Com efeito, a praxe constitucional corresponde a um dos elementos, identificados por
Konrad Hesse2, necessrios fora normativa da constituio, sem a qual uma constituio
1
2
HESSE, Konrad. A fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Fabris Editor, 1991. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes.

Entre Tup e o Leviat: o transconstitucionalismo e as ordens locais indgenas
no lograria obter o status de norma suprema da sociedade que regula, no cumprindo seu
papel de formadora e mantenedora da unidade poltica do estado democrtico.
Hesse preleciona que uma constituio, para efetivamente possuir fora normativa,
necessita realizar as seguintes exigncias: Possuir um contedo que absorva as demandas da
sociedade heterognea e complexa que regula, estando apta a adaptar-se as alteraes
nesses elementos; possuir uma praxe constitucional de interpretao construtiva que
mantenha a constituio estvel, alm da necessidade de realizao da vontade constitucional
por todos os partcipes da vida constitucional.
Pois bem, manter uma praxe constitucional consentnea com a sociedade complexa e
heterognea da atualidade implica em se deparar constantemente com questes envolvendo
direitos humanos e fundamentais que fogem aos limites territoriais do estado nacional. Dessa
forma, para uma constituio alcanar sua fora normativa, cumprindo de forma tima sua
funo dentro da sociedade, necessrio se faz que a praxe constitucional, sobretudo da
atuao dos tribunais e cortes, se abra para ordens jurdicas alm do estado, permitindo o
aprendizado e intercmbio recproco entre elas, nos termos do Transconstitucionalismo.
Essa necessidade de abertura se torna ainda mais evidente quando nos deparamos
com os direitos humanos e fundamentais de povos indgenas, garantidos constitucionalmente
por estados nacionais, respaldados em instrumentos de direito internacional e por cortes
internacionais, mas que muitas vezes so negligenciados pelos estados respectivos, ou
manejados em desacordo com o significado atribudo pela comunidade indgena, no lhes
garantindo a dignidade.
Diante deste cenrio, o presente ensaio se debruar sobre o estudo das citadas obras
de Marcelo Neves e Konrad Hesse, a fim de demonstrar que somente uma abertura na ordem
constitucional brasileira, nos termos do transconstitucionalismo, voltadas ao entrelaamento
com ordens jurdicas de nveis mltiplos, seria capaz de garantir uma praxe constitucional
capaz de solucionar da melhor forma possvel as questes envolvendo direitos humanos e
fundamentais dos povos indgenas.
Somente com o intercmbio de experincias, entre as ordens jurdicas dos diversos
estados acolhedores de comunidades nativas e, principalmente a partir da perspectiva dos
povos indgenas envolvidos, seriam capaz de solucionar tais demandas de modo a garantir
dignidade aos indgenas, assegurando uma praxe constitucional verdadeiramente
democrtica, capaz de promover incluso e participao poltica de minorias nacionais de
projeo internacional, resguardando a fora normativa da constituio brasileira,
correspondendo s necessidades da sociedade heterognea que regula.
1 TRANSCONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO
Ao nos debruarmos sobre a citada obra de Konrad Hesse, A fora normativa da

Constituio3, temos que a ordenao jurdica e a realidade devem ser compreendidas dentro
de um contexto inseparvel e diante de condicionantes recprocas posto que a norma
3
HESSE, 1991. Op. Cit. Pg. 13-14.

constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade, mas sua essncia reside na
pretenso de eficcia, ou seja, na pretenso de ser concretizada na realidade.
A pretenso de eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar em
considerao os fatores naturais, tcnicos, econmicos e sociais, alm do sentimento inerente
quele povo num dado momento histrico. A fora condicionante da realidade e a
normatividade no podem ser separadas e nem confundidas. So autnomas, tendo a
constituio jurdica significado prprio, embora esteja em uma relao de coordenao com
a constituio real. Ambas condicionam-se reciprocamente. A constituio ganha fora
normativa na medida em que logra realizar essa pretenso de eficcia (concretizao na
realidade).
A fora dessa constituio e a sua eficcia assentam-se na sua vinculao s foras
espontneas existentes na vida social e nas tendncias dominantes de seu tempo. Por isso
Hesse4 afirma que a constituio encontra-se em um constante processo de legitimao, dado
que necessita acompanhar a evoluo dinmica da sociedade complexa, devendo ser aberta
e plstica, de modo a adaptar-se s variaes desses elementos.
Temos, ento, que para a constituio alcanar a eficcia e a legitimidade pretendidas
deve estar em sintonia com a realidade social, incorporando os valores econmicos,
tecnolgicos, sociais e polticos predominantes na sociedade, bem como o sentimento do
povo no determinando momento histrico que regula. Da porque as reivindicaes dos
movimentos sociais devem estar nela contempladas, de modo que a realidade da rua seja
incorporada norma, do contrrio no teramos uma constituio capaz de se consolidar
como norma suprema da sociedade, j que no representaria grande parte de seus
integrantes.
importante destacar, ainda segundo Hesse5, que a constituio no pretende
consenso de aceitao generalizada de seu contedo, mas o reconhecimento de sua validade,
legitimidade e obrigatoriedade como norma suprema. Segundo o autor, dois seriam os
pressupostos que permitiriam constituio desenvolver de forma tima a sua fora
normativa: O contedo da constituio e a praxe constitucional6.
Quanto ao primeiro pressuposto, o autor assevera que a constituio deve
corresponder aos elementos de seu tempo (sociais, polticos, econmicos, culturais, sociais,
etc.) inclusive espirituais, mostrando-se capaz de se adaptar s variaes desses elementos na
medida em que evita as constantes reformas constitucionais, que enfraqueceriam a sua fora
normativa. o que Jrgen Habermas chama de materializao do direito, a incorporao de
argumentao moral pela norma objetiva, obtendo, assim, legitimidade, a partir do
acoplamento interno entre direito e moral7.
A sociedade hodierna por demais complexa e heterogenia, apenas uma constituio
que busque abraar todos os aspectos e proponha meios de solucionar a totalidade dos
conflitos existentes no seio dessa sociedade obteria conscincia coletiva de sua
inafastabilidade e legitimidade no seio social. Nada mais natural, portanto, concluir que as
reivindicaes polticas e culturais dos diversos movimentos sociais so inafastveis do
4
Op. Cit. 1991. Passim.
5
Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Dr. Lus Afonso Heck. Porto
Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1998. Passim.
6
Op. Cit. 1991. Pg. 20.
7
HABERMAS, Jrgen. Direito e Moral. Traduo de Sandra Lippert. Lisboa: Instituto Piaget. 1992. Pg. 15 e 20.

contedo constitucional, sob o risco de abalar decisivamente sua fora normativa. No s

conter em seu contedo essas reivindicaes, como tambm pretender a sua eficcia, o que
se dar atravs do segundo pressuposto, a praxe constitucional.
A atividade hermenutica apresenta um significado decisivo para a consolidao da
fora normativa da constituio, pois ela est submetida ao princpio da tima concretizao
da norma. A interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente,
o sentido das proposies normativas dentro das condies reais existentes numa
determinada situao. As mudanas observadas nas relaes fticas devem acarretar a
mudana na interpretao constitucional (interpretao construtiva) sem significar reforma
textual.
Maior responsabilidade ainda atribuda ao hermeneuta em pases cuja formao
social bastante heterogenia, tais como os latino-americanos de vasta formao tnica e
cultural, especialmente o Brasil com sua rica diversidade de comunidades tradicionais8. So
ndios, quilombolas, seringueiros, ribeirinhos, caiaras, comunidades rurais, pescadores
artesanais, populaes urbanas, enfim, uma diversidade social que precisa ser administrada e
equilibrada a fim de que uma vida em dignidade seja assegurada a todos e que a coeso
nacional se mantenha firme e estvel.
Neste sentido, Peter Hberle9 sustenta que precisa haver uma democratizao da
interpretao constitucional, pois quem vive a norma tambm a interpreta, sendo necessrio
integrar a realidade ao processo hermenutico, o que somente seria possvel com o
alargamento do crculo de intrpretes da constituio, tanto maior quanto mais pluralista for
a sociedade. Para Hberle a constituio o espelho da realidade, da porque no poder deixar
de fora do processo hermenutico os viventes desta realidade.
Das lies de Peter Hberle extramos a necessidade de congregar o direito realidade
social. No quer isso dizer que a interpretao oficial da jurisdio constitucional deva ser
enfraquecida em vista da concorrncia de uma infinidade de intrpretes constitucionais. O
que extramos das lies do autor a necessidade de que a compreenso daqueles que vivem
a norma seja incorporada nas decises da Corte constitucional, que o real significado de uma
vida em dignidade para povos etnicamente e culturalmente diferentes no seja eclipsado pela
compreenso da sociedade envolvente, ou do prprio interprete, do que seria uma vida digna.
Do exposto, temos que uma constituio, a fim de que tenha fora normativa e se
converta em norma suprema da sociedade complexa e heterognea que pretende regular,
dever encerrar em seu contedo as reivindicaes e demandas dos diferentes grupos e
8
A medida provisria n 2.186-16/2001 (que dispe sobre o acesso ao patrimnio gentico e ao conhecimento
tradicional associado) estabelece a seguinte definio de comunidade tradicional: Grupo humano, incluindo os
remanescentes de comunidades de quilombos, distinto por suas condies culturais, que se organiza,
tradicionalmente, por geraes sucessivas e costumes prprios, e que conserva suas instituies sociais e
econmicas. Melhor definio trazida por Diegues e Arruda (apud SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e
novos direitos: Proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Editora Peirpolis, 2005. Pg. 132):
Grupos humanos diferenciados sob o ponto de vista cultural, que reproduzem historicamente seu modo de vida,
de forma mais ou menos isolada, com base na cooperao social e relaes prprias com a natureza. Tal noo
refere-se tanto a povos indgenas quanto a segmentos da populao nacional, que desenvolveram modos
particulares de existncia, adaptados a nichos ecolgicos especficos..
9
Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: A contribuio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1997.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Passim.

movimentos sociais que convivem nessa coletividade. Alm do mais, os viventes dessa
constituio no s a sociedade civil, mas tambm a sociedade politicamente organizada
devero exercitar a vontade de constituio, isto , devero promover a realizao tima das
normas constitucionais atravs de uma interpretao construtiva, que englobe a realidade no
processo hermenutico.
1.1 O transconstitucionalismo como evoluo necessria do estado constitucional:

Cooperao entre ordens jurdicas e absoro da perspectiva dos viventes da norma ao
processo de tomada de decises
Conforme estudamos no item anterior, somente acoplando realidade e norma em seu

contedo e praxe, que uma constituio lograria legitimidade e fora normativa,
transformando-se em norma suprema da coletividade. No entanto, diante da intensificao
da aproximao entre pessoas, lugares e culturas no contexto da globalizao e a consequente
interdependncia gerada entre os membros dessa comunidade global, nos deparamos com o
surgimento de questes e problemas comuns s diversas ordens jurdicas que convivem nesse
grande sistema mundial.
Principalmente quanto questes envolvendo direitos humanos e fundamentais
observa-se uma interdependncia entre as diversas ordens jurdicas de nveis mltiplos
(nacionais, internacionais, transnacionais, supranacionais), problemas comuns que, muitas
vezes, precisam ser enfrentadas por vrias dessas ordens, porque as interessa e as afeta da
mesma forma. A globalizao de ideias e informaes e a aproximao entre os diferentes
pontos do Planeta tambm aproxima problemas e questes a serem resolvidos por diversas
ordens, o que requer o desenvolvimento de um mtodo capaz de envolver a todas no
processo de deciso.
O direito constitucional domstico no alcana mais a soluo de todos os problemas
constitucionais que surgem na modernidade, ficou limitado dentro das fronteiras nacionais,
enquanto que os problemas envolvendo direitos humanos e fundamentais ganharam
projeo transterritorial, passando a envolver diversas ordens de nveis mltiplos, que
precisam trabalhar juntas de modo a solucionar essas demandas de modo satisfatrio e
uniforme.
Um mtodo adequando para lidar com essas questes transterritorias envolvendo
direitos humanos e fundamentais requer uma abertura entra as ordens de nveis mltiplos a
fim de criar pontes entre elas, que permita o dilogo e o aprendizado recproco quanto s
experincias que as interessam conjuntamente. Pessoas, lugares e culturas no conseguem
mais viver isoladas umas das outras, a globalizao aproximou os diversos rinces do planeta,
por obvio, ento, que tambm as ordens jurdicas no possam atingir um isolamento em si
mesmas, precisam estar em constante contato com outras ordens jurdicas10.
10
de se observar que diversas ordens jurdicas de diversos nveis passaram a existir justamente em razo desse
processo de aproximao e interdependncia global da atualidade, tais como as ordens supranacionais e
transnacionais. No existindo a possibilidade de sua atuao isolada. So ordens que necessariamente exigem
um intercmbio com outras ordens jurdicas.

Esse dilogo, atravs das pontes de transio, entre as ordens jurdicas, desenvolve-
se principalmente a partir dos seus respectivos centros, os juzes, cortes e tribunais11. A est
a importante ligao existente entre a fora normativa da constituio (atravs da praxe
constitucional das cortes) e o transconstitucionalismo (o dilogo e aproximao entre as
diferentes cortes existentes nas ordens jurdicas de nveis mltiplos).
Ser atravs da atuao dos tribunais, a partir do dilogo e aprendizado com as cortes
pertencentes s outras ordens jurdicas, que experincias de interesse comum sero
partilhadas e absorvidas pelas ordens colaboradoras. A troca de experincias sempre
implicar em um crescimento e amadurecimento da corte constitucional e da ordem
receptora. Ser dessa interconexo e dilogo que solues satisfatrias sero desenvolvidas
quando em questo direitos humanos e fundamentais.
Somente com uma praxe constitucional voltada para a realizao dos fatores reais
existentes na sociedade, que propiciaria uma tima concretizao da norma constitucional,
satisfazendo as demandas dos diversos atores sociais e grupos de interesses que convivem no
territrio nacional.
Essa tima concretizao da constituio necessita de uma praxe constitucional de
abertura, uma atuao capaz de reproduzir a melhor soluo quando em pauta os direitos
humanos e fundamentais dos diversos segmentos sociais que a constituio regula. A abertura
e o dilogo com outras ordens jurdicas permite praxe constitucional que oferea o melhor
de sua hermenutica, pois que se utiliza de todos os meios existentes para se chegar melhor
deciso. E nada melhor que o compartilhamento de experincias, bem como a participao
dos viventes da norma, para se construir a soluo ideal, atravs do aprendizado recproco
entre aqueles que partilham interesses comuns.
Com efeito, Hberle, em sua sociedade aberta, defende que os critrios de
interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralistas for a
sociedade. Devendo o destinatrio da norma ser participante ativo no processo
hermenutico, pois que vive a norma acaba por interpreta-la. Dessa forma, o processo
constitucional torna-se parte do direito de participao democrtica, no sendo a
interpretao constitucional um evento exclusivamente estatal.
Para o autor, o juiz constitucional j no interpreta isoladamente, no processo
constitucional muitos so os participantes. As formas de participao ampliam-se
acentuadamente. Em obra posterior, Hberle12 vai tratar do estado constitucional
cooperativo, propondo exatamente um entrelaamento das relaes internacionais de modo
que o estado constitucional se veja aberto tanto internamente como externamente, em uma
crescente cooperao (jurdica e poltica) com outros estados constitucionais que se amplia e
se intensifica, propiciando o desenvolvimento de um direito internacional cooperativo13.
Tambm para o autor, essa fase de cooperao seria um estgio do estado
constitucional a ser atingido gradativamente, e necessrio frente s mudanas no direito
internacional e seus desafios14, implicando, inclusive, no desenvolvimento de um direito
11
NEVES, 2009, Op. Cit. Pg. 117.
12
HBERLE, Peter. Estado Constitucional cooperativo. Traduo de MALISKA, Marcos Augusto; ANTONIUK,
Elisete. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Pg. 02-03.
13
HBERLE, 2007, Op. Cit. Pg. 07.
14

comum, reconhecvel entre os estados constitucionais15, identificando a realizao dos

direitos fundamentais como um dos objetivos dessa cooperao16. Com a formao da
comunidade europeia vislumbrou a intensificao dessa cooperao internacional aduzindo
que a sociedade aberta dos interpretes constitucionais torna-se internacional17.
Percebe-se que ambos os autores (Neves e Hberle) abordam a mesma questo: a
necessidade de o estado constitucional evoluir para um estgio de abertura e entrelaamento
com outros estados constitucionais e ordens transterritoriais, a fim de estabelecer uma
cooperao que auxilie na soluo de questes comuns a todos, principalmente envolvendo
direitos humanos e fundamentais.
Marcelo Neves destaca a preocupao em esclarecer que no existe uma hierarquia
entre as ordens jurdicas de nveis mltiplos, um tribunal internacional, por exemplo, no
impe suas decises aos tribunais nacionais18. O que existe, agora nos termos de Hberle,
uma cooperao entre os diversos sistemas jurdicos, de modo a promover uma abertura
dialgica, atravs da troca de experincias, entre diversas ordens interessadas em uma
determinada questo.
Esse dilogo se dar mais facilmente entre ordens que apresentem uma constituio
transversal, ou seja, uma constituio que promova o acoplamento estrutural entre poltica e
direito. Mas temos que observar, que o prprio autor do transconstitucionalismo traz a
possibilidade de intercmbio e aprendizado recproco com ordens que no apresentam uma
constituio transversal19, seja porque h uma predominncia de um dos sistemas sobre o
outro (poltica/direito) ou porque se trata de ordens arcaicas.
O que nos interessa aqui a possibilidade de haver um dilogo entre o estado nacional
e as ordens nativas locais, bem como entre a ordem nacional e a internacional ou entre ordens
nacionais distintas, no tocante s questes de direitos humanos e fundamentais dos povos
indgenas, de modo que a sua dignidade seja preservada atravs de solues construdas a
partir da perspectiva das comunidades nativas e no atravs da imposio da cosmoviso do
estado nacional.
2 O TRANSCONSTITUCIONALISMO FAVOR DAS COMUNIDADES NATIVAS
2.1 O transconstitucionalismo entre ordens nacionais e locais
Marcelo Neves, eu sua obra intitulada Trasnconstitucionalismo, enfrenta a delicada

questo do dilogo entre as ordens jurdicas nacionais e as ordens extraestatais de
coletividades nativas20, que se encontram margem do constitucionalismo, no possuindo
uma estrutura de organizao poltica/jurdica de estado e, a rigor, no apresentando
problemas jurdicos constitucionais de direitos humanos e limitaes do poder.
15
HBERLE, 2007, Op. Cit. Pg. 62-63.
16
17
HBERLE, 2007, Op. Cit. Pg. pg. 63.
18
NEVES, 2009. Op. Cit. Pg. 145.
19
20

O autor defende que, diante de um confronto entre essas ordens normativas arcaicas
e as instituies de ordem jurdico-constitucional de um estado, deve-se praticar um
transconstitucionalismo unilateral de tolerncia e aprendizado21, sendo necessrio no
excluir o desenvolvimento de institutos alternativos de dilogo construtivo com essas ordens
culturalmente diferentes, argumentando que a simples outorga unilateral de direitos
humanos seria contrrio ao transconstitucionalismo e ao prprio conceito de direitos
humanos22.
Importa-nos aqui as ordens normativas locais de comunidades indgenas, que se
espalham pelos diversos pases latino-americanos e constantemente se confrontam com as
ordens jurdicas dos estados nacionais que lhes abrigam. De fato, se o estado nacional protege
as manifestaes culturais e identidade tnica desses grupos, o nico caminho para se manter
na constitucionalidade ser praticando um transconstitucionalismo de tolerncia para com as
organizaes normativas dos povos tradicionais.
Somente admitindo, respeitando e reconhecendo a legitimidade de seu direito
costumeiro e hbitos culturais estaria o estado nacional se mantendo dentro da
constitucionalidade uma vez que impor unilateralmente o direito oficial (estranho ao direito
costumeiro da comunidade) significaria contrariar a norma constitucional de proteo e
reconhecimento das tradies culturais.
Com efeito, no caso do Brasil, temos uma Constituio que reconhece a diversidade
cultural do povo brasileiro, determinando como obrigao do poder pblico proteger as
manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras (art. 215, 1). Mais adiante
(art. 231), reconhece aos ndios sua organizao social, cultura, lnguas, religio, cresas e
tradies, rompendo definitivamente com o vetusto paradigma da aculturao e civilizao
dos autctones que vigorou desde a colonizao portuguesa23.
A mudana no paradigma indigenista clara, a Constituio Federal protege a
diversidade cultural brasileira, nosso patrimnio cultural (art. 216), estabelecendo um sistema
de proteo posse da terra tradicionalmente indgena como instrumento para a manuteno
de sua identidade cultural. A Constituio assegura ao ndio o direito a ser ndio e a continuar
sendo ndio, garantindo os meios necessrios reproduo de seu estilo de vida peculiar.
No nos debruaremos aqui acerca do reconhecimento do direito costumeiro dos
povos indgenas que muitas vezes se chocam com institutos da ordem jurdica nacional. A
reflexo que se segue no prximo captulo se dar quanto diversidade de perspectiva e
compreenso sobre dignidade e contedo de direitos humanos e fundamentais, sobre formas
diferentes de vida, que deveriam ser absorvidos pela ordem jurdica nacional a fim de que, em
face de decises judiciais e na estruturao de polticas pblicas, a melhor soluo seja
adotada de modo a garantir a dignidade dos povos indgenas, dignidade sob sua perspectiva,
e no sob a perspectiva do dominante.
O mtodo do transconstitucionalismo, de promover um dilogo entre ordens
normativas diversas, ainda que uma delas no apresente estrutura jurdica constitucional,
pode solucionar esse empasse, ao permitir ao estado nacional que se aproxime de uma forma
21
22
23
SILVA, Julianne Holder da Cmara. A capacidade civil indgena. Revista Direitos Fundamentais e Justia. Vol. 8.
n 28. Porto Alegre, 2014 (A-2). Pg. 211.

de vida genuinamente diferente da sociedade envolvente, e que precisa ser melhor

compreendida e interpretada, devendo ser considerada quando em pauta questes
envolvendo os seus prprios interesses.
Somente com uma abertura ao diferente, seria possvel que essa diferena entrasse
na ordem jurdica estatal, influenciando suas aes e decises de maneira que atenda as
reivindicaes e demandas dos povos indgenas segundo sua perspectiva, e no sob a
perspectiva do dominante.
Ao abordar o significado dos direitos fundamentais, Konrad Hesse24 afirma que os
mesmos no possuem contedo uniforme, mas varivel, dependendo de fatores
extrajurdicos como a cultura e a histria de um povo, podendo um mesmo direito apresentar
significados diferentes em constituies diferentes. Indo mais alm, Carlos Frederico Mars25
leva em considerao que no existem direitos humanos universais, mas o direito universal
de cada povo de construir o seu referencial de direitos humanos segundo suas tradies, usos
e costumes.
De fato, se o catlogo de direitos fundamentais significa os valores que so relevantes
para uma determinada sociedade em determinado momento de sua evoluo, em outra
poca, num mesmo Estado, o rol de direitos apresentar significado diverso; da mesma forma
que esse catlogo divergir em seu significado do catlogo de outro Estado Nacional. Isto
porque as necessidades sociais refletidas no elenco de direitos positivados na constituio so
cambiantes, transformando-se de acordo com as necessidades da poca.
Disso decorre que tambm a compreenso do que seja a dignidade humana varia no
tempo e no espao, apresentando um significado amplssimo, aberto s diversidades culturais
e as variaes sociais. Alis, o alcance de seu contedo varia no s endemicamente (de
acordo com a evoluo histrica e correspondendo a maior ou menor heterogeneidade da
comunidade), como varia a partir de um referencial externo, de um Estado para outro.
A dignidade humana, como valor supremo a se irradiar por todo o Ordenamento
Jurdico e a inspirar todo o rol de direitos com fins a garantir a todos um mnimo existencial
em uma sociedade livre, justa e solidria, necessita apresentar um alto grau de
adaptabilidade, de modo a abarcar as diferenas de contexto presentes na sociedade
contempornea. Sendo a constituio um instrumento de integrao poltica, harmonizando
e equilibrando a diversidade de atores sociais, e sendo a dignidade o valor maior desta Carta,
deve esta (a dignidade) tambm funcionar como ferramenta de integrao social, uma fora
de incluso, alcanando todos aqueles segmentos sociais conviventes em um mesmo Estado
Nacional.
Por esta razo que o significado do que seja a dignidade humana no pode se dar
uniformemente, segundo os padres ocidentais de uma sociedade global capitalista. As
diferenas culturais devem ser absorvidas na compreenso do que uma vida digna. Do
contrrio estar-se-ia diante de um imperialismo disfarado, o imperialismo da moral
24
Significado de los derechos fundamentales. In: Manual de derecho constitucional. 2 Ed. Madrid: Marcial,
2001,Pg. 84-85.
25
O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru, 2008. Pg. 83.

ocidental, sob padres eurocntricos e norte-americanos26. Afinal, at o status de Estado

Constitucional uma expresso cultural e sua imposio forada uma forma de dominao.
A inteno de proteger determinados direitos humanos por parte dos estados
nacionais e supranacionais no deve se esgotar na positivao desses direitos em
instrumentos multilaterais de alcance internacional, as ordens jurdicas devem estar dispostas
ao dilogo afim de que troquem experincias que auxiliem na soluo de conflitos de interesse
comuns, principalmente quando diante de questes de direitos humanos, que sempre
acabam por fugir ao mbito nacional local, para se projetar em outras ordens de nveis
mltiplos.
Os direitos humanos assegurados em documentos internacionais, expressam a
vontade dos pases e organizaes signatrias de proteger determinados valores que
considerem relevantes, mas temos que ter em mente que ao se incorporarem ao
ordenamento jurdico domstico, esses direitos ganham formatao especfica, uma releitura
conforme o ordenamento jurdico receptor. Sendo, pois, impossvel uma uniformidade de
contedo e significado dos direitos fundamentais em mbito global.
Se por um lado os direitos humanos, ao serem domesticados no ordenamento jurdico
nacional, sofrem essa adaptao realidade jurdica/poltica/cultural do pas, por outro, essa
realidade composta por diferentes cosmovises e compreenso do que seria dignidade, de
qual seria o significado dos direitos fundamentais, devendo, estes, permitir a incluso de todas
essas diferentes pretenses de vida digna. A est a grande importncia da capacidade de
aprendizado do sistema jurdico. Quanto maior essa capacidade cognitiva mais inclusivo e, por
tanto, mais democrtico, ser o ordenamento jurdico.
Com efeito, Marcelo Neves (pg. 252-253) prope a definio dos direitos humanos
como expectativas normativas de incluso jurdica de toda e qualquer pessoa na sociedade
(mundial)... e de acesso universal ao direito enquanto subsistema social. De fato, a funo
primeira dos direitos humanos garantir incluso de qualquer ser humano, com essa incluso
teremos vida digna.
Para que haja incluso no s direitos de defesa ou de mnimo existencial devem ser
garantidos, toda uma compreenso de forma de vida e percepo cultural devem estar
contidas na proteo. Isto porque, grupos de indivduos que vivem um estilo de vida peculiar,
diferente do estilo dominante, possuem a expectativa de proteo jurdica de sua forma
singular de vida ou de cultura. Existe, ento, uma expectativa de incluso dos culturalmente
diferentes, incluso esta promovida pelo direito, e que pretende a assegurar a igualdade de
oportunidades de acesso aos direitos.
Pois bem, essa expectativa somente ser satisfeita se houver uma absoro, pelo
sistema jurdico que se pretende inclusivo, dos valores relevantes para os culturalmente
diferentes. Sem essa incorporao da cosmoviso e percepo de dignidade dos diferentes
grupos sociais pelo sistema jurdico (em decises judiciais e polticas pblicas), ele jamais
cumprir sua funo democrtica de incluso que permita a convivncia entre diferentes em
uma sociedade complexa e heterognea.
26
PIOVERSAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
Pg. 156.

a onde se encaixa a importncia do transconstitucionalismo como mtodo capaz de

propiciar essa absoro de valores diversos pela ordem jurdica.
O transconstitucionalismo prope uma abertura entre as ordens jurdicas de nveis
mltiplos de forma que, atravs de pontes de transio entre as cortes e tribunais desses
diversos sistemas jurdicos, seja possvel um dilogo entre eles, de modo que troquem
experincias acerca de questes de afetao comum, sobretudo envolvendo direitos
humanos.
Conforme j mencionado, no se trata de hierarquia ou imposio de uma ordem forte
sobre uma ordem fraca. O que se prope a abertura capaz de enxergar na experincia do
outro uma inspirao para a soluo dos prprios problemas, estes que, de uma forma geral,
se mostram presentes em diversas ordens, dado que questes de diretos humanos
dificilmente restam isolados nas fronteiras domsticas.
Voltando temtica dos povos indgenas, temos diversos pases latino-americanos
riqussimos em experincias e vivncias relacionadas luta por reconhecimento e direitos dos
povos indgenas. Cada um em contextos especficos, de uma forma ou de outra, acabou por
reconhecer e assegurar direitos aos diversos povos e etnias que convivem em seus territrios
nacionais. Uns de maneira mais contida, outros se declarando naes pluritnicas e bilngues.
Cada um com seu histrico de lutas e formao da identidade desse movimento social.
O fato que temos uma oportunidade mpar de trocar experincias e informaes,
transmitindo nosso conhecimento e absorvendo o alheio, de forma que a causa indgena
comece a ser tratada conjuntamente, em colaborao com os diversos estados nacionais que
lidam com a questo.
Alm disso, temos incontveis instrumentos internacionais, comisses em
funcionamento e estudos da comunidade internacional, voltados estruturao de direitos
humanos em prol da conservao e proteo da singularidade indgena e reconhecimento de
direitos humanos especficos, como o direito de consulta, de autodeterminao, de proteo
aos recursos naturais indispensveis ao seu bem estar, posse sobre as terras tradicionais,
dentre outros direitos reconhecidamente inafastveis da materializao da dignidade humana
dos povos indgenas.
Sendo, portanto, relevante um dilogo no s entre as ordens jurdicas nacionais
daqueles estados que acolhem comunidades indgenas em seu territrio que se veem s
voltas com choques constantes entre os direitos desses povos e as instituies tradicionais do
direito - mas tambm uma abertura para a prpria comunidade internacional e seus
instrumentos multilaterais de proteo dessas minorias tnicas.
Afinal, o contedo dos documentos multilaterais, firmados entre as naes e/ou
organizaes internacionais, refletem a preocupao comum dos atores internacionais com a
questo, merecendo ateno. Alm do que, tendo sido ratificado e incorporado ao
ordenamento jurdico ptrio, o estado nacional necessariamente dever observar o contedo
desses instrumentos.

2.2 O dilogo de aprendizado com o diferente
O dilogo entre sistemas jurdicos nacionais, e entre estes e o direito internacional,

como vimos, se faz necessrio a fim de que experincias e vivncias dos diversos estados que
enfrentam a questo do reconhecimento de direitos e da incluso jurdica dos povos indgenas
sejam compartilhadas entre os diversos interessados de modo a auxiliar na soluo de
problemas comuns. No entanto, no somente uma abertura entre as cortes e tribunais de
estados nacionais, ou para a comunidade internacional, se faz satisfatria para atender as
demandas de incluso e reconhecimento de direitos dos povos autoctones. Em uma sociedade
pluralista e complexa da atualidade, precisamos ir alm.
Mais do que um transconstitucionalismo de tolerncia, deve-se praticar um
transconstitucionalismo de aprendizado, ainda que uma das ordens no esteja estruturada
em um estado de direito constitucional. Ainda que uma das ordens no apresente uma
constituio transversal moderna. Pois o transconstitucionalismo implica no aprendizado,
essa a razo para o dilogo ente cortes e sistemas jurdicos. Um aprendizado para uma
soluo concreta. E se o sistema jurdico, para atuar em sua plenitude e ser verdadeiramente
democrtico, precisar beber da experincia de grupos no organizados poltica e
juridicamente nos moldes do estado de direito constitucional, ento ser isso que ele ir fazer.
Para ser democrtico, o sistema jurdico precisa, sobretudo, ser inclusivo. E ser
inclusivo quando em pauta os interesses dos povos indgenas significa dar ateno s suas
demandas especficas e reivindicaes, nos termos reivindicados, e no nos termos genricos
e pr-fabricados por alguma teoria que pretenda a uniformizao da concepo de direitos
humanos.
Estar atento s necessidades e preocupaes dos povos culturalmente diferentes,
tendo o cuidado de no impor uma ideologia dominante, estando aberto ao dilogo para com
o significado e compreenso de dignidade para esses povos, isso sim seria incluso, estaria,
ento, o sistema jurdico satisfazendo a expectativa normativa de incluso jurdica desses
povos. Ento as cortes, juzes e tribunais, bem como o governo ao tomar decises envolvendo
questes dos povos indgenas no deveriam aplicar a letra cega da lei olvidando o significado
que essas comunidades do dignidade, mas estar atentos, atravs do dilogo e aprendizado,
s necessidades reprodutoras de sua dignidade, a dignidade indgena.
3 A (FRACA) FORA NORMATIVA DA (NADA TRANSVERSAL) CONSTITUIO BRASILEIRA
Conforme vimos alhures, uma constituio transversal realiza um acoplamento

estrutural entre poltica e direito, ao mesmo tempo em que propicia a desdiferenciao entre
esses dois sistemas de forma que um no prevalea sobre o outro, em um frgil e perfeito
equilbrio. Assim, temos que, em uma constituio verdadeiramente transversal, os interesses
dominantes no jogo poltico no iro prevalecer sobre os direitos dos povos indgenas, pois
esse equilbrio entre poltica e direito proporcionaria uma aplicao igualitria do direito, sem
a influncia de interesses politicamente dominantes.
No entanto, fazendo um recorte do histrico brasileiro de reivindicaes dos povos
indgenas, tanto na adoo de polticas pblicas especficas quanto nas decises dos tribunais,

os interesses econmicos e politicamente dominantes sempre pareceram prevalecer,

revelando que a constituio brasileira no logra estabelecer esse acoplamento estrutural e
ao mesmo tempo desdiferenciador entre poltica e direito, no ostentando o equilbrio
tencionado ideal para se intitular de transversal.
A extensa lista de empreendimentos econmicos, muitas vezes relacionados ao
desenvolvimento de polticas pblicas oficiais do Governo27, se impem sobre os interesses,
reinvindicaes e at mesmo sobre direitos constitucionais dos povos indgenas, indicam o
acerto dessa afirmao.
Hoje, o complexo hidreltrico de Belo Monte (bem como as usinas de So Luiz do
Tapajs, So Manoel e Teles Pires28) se desenvolve com o respaldo do Supremo Tribunal
Federal29, em clara desconsiderao dos direitos constitucionais consagrados aos indgenas
bem como das normas internacionais ratificadas e incorporadas pelo Brasil. No passado, as
hidreltricas de Balbina e Tucuru30 causaram uma grande devastao nas terras indgenas
impactadas, empreendimentos promovidos total revelia das comunidades.
Ainda atividades de explorao e lavra de petrleo e gs31 tambm se desenvolvem no
entorno das terras tradicionais, bem como a extrao minerria32 e a expanso da fronteira
agrcola33.
No passado, a expanso da malha viria do Pas e projetos de integrao nacional
dividiram ao meio terras indgenas isoladas34. A isso se somaram a retirada forada de gentios
27
Antenor Vaz informa que em 2012, dos 114 empreendimentos propostos pelo PAC (Programa de acelerao
do Crescimento) com pedido de licenciamento ambiental em diferentes estgios, 42 afetam regies com
presena de ndios isolados ou de recente contato. Se tratam, principalmente de projetos hidreltricos,
rodovirios e ferrovirios. (Op. Cit, 2013. Pg. 20)
28
Essas trs usinas hidreltricas ainda em construo concentram-se na Regio Norte do Pas: a usina So Luz
do tapajs concentra-se no Rio Tapajs, no Estado do Par; enquanto as usinas de So Manoel e Teles Pires se
localizam na bacia do Rio Teles Pires, afluente do Rio Tapajs, na divisa entre os Estados Par e Mato Grosso.
29
SILVA. Op. Cit. 2014. Pg. 67.
30
Ambas inauguradas na dcada de 80 se localizam respectivamente: a usina Tucuru, no Rio Tocantins, Estado
do Par; Balbina, considerada o maior desastre ambiental brasileiro, no Rio Uatum, Estado do Amazonas.
31
Muito embora a Agncia Nacional do Petrleo, Gs-natural e Biocombustveis (ANP) nunca tenha ofertado
blocos inseridos em terras indgenas, na 10 rodada licitatria os campos concedidos pela Autarquia especial
delas se avizinharam de forma preocupante. Os blocos nominados PRC-T-121, PRC-T-122 e PRC-T-123, situados
no alto do Xingu, Mato Grosso, arrematados pela Petrobrs, se encontram nos limites das terras indgenas de
Santana e Bakair. No obstante os blocos se situem externamente aos territrios indgenas, tendo o rgo
ambiental competente se manifestado pela viabilidade da concesso h de se considerar que as atividades
produtivas da indstria causaro impactos diretos nas comunidades em virtude da excessiva proximidade entre
os blocos e os territrios tradicionais. Para maiores informaes, consultar o parecer exarado pela Secretaria de
Estado do Meio Ambiente (SEMA), acerca dos blocos a serem licitados no Estado do Mato Grosso em virtude da
10 rodada de licitao, disponibilizado pela ANP em:
<http://www.brasilrounds.gov.br/arquivos/diretrizes_ambientais/Parecis/Parecer_MT.pdf>. Acesso em: 28
maro. 2015. O referido documento trs vrios mapas da regio, donde salta aos olhos a proximidade dos blocos
ofertados com as citadas terras indgenas.
32
RICARDO, Fany; ROLLA, Alicia (Org). Minerao em Terras Indgenas na Amaznia brasileira. Instituto
Socioambiental: So Paulo, 2005.
33
Por volta da dcada de 60 a expanso da fronteira agrcola no Estado avanou sobre o territrio dos Guaran-
Kaiow, ao sul do estado do Mato Grosso, quando o rgo indigenista oficial passou a retir-los a fim de lev-los
pequenas reservas superlotadas. A desagregao social conduziu os Kaiow ao suicdio coletivo, onde mais de
200 indivduos retiraram a prpria vida. Maiores informaes, vide: SOUZA FILHO. Op. Cit. 2008. Pg. 44.
34
Foi o que aconteceu aos chamados ndios Gigantes, ou Panar, ocupantes do norte do Estado do Mato
Grosso que, na dcada de 70, em virtude do PIN (Plano de integrao nacional) desenvolvido pelo Governo

de suas terras, causando demasiada devastao e sofrimento aos povos indgenas brasileiros,
que paulatinamente passaram a se organizar com forte identidade coletiva de movimento
social, com propsitos e objetivos especficos.
Das reivindicaes histricas, muitas foram normativamente atendidas pela
Constituio de 1988 que incluiu em seu rol de direitos alguns dos interesses mais
reivindicados pelo movimento indgena do Pas (posse das terras tradicionais, usufruto
exclusivo dos recursos naturais, cidadania indgena, educao bilngue, processo de consulta,
etc.). Revelando a satisfao do primeiro requisito (o contedo constitucional), indicado por
Hesse, para a formao de sua fora normativa.
Entretanto, quanto ao segundo requisito necessrio fora normativa da constituio,
a praxe constitucional, observamos no Brasil uma predominncia dos interesses econmicos
e polticos dominantes sobre os direitos dos povos autctones, que acabam sucumbindo
queles, revelando sua funo meramente ilustrativa, uma formalidade presente
textualmente na Constituio Brasileira, mas que no posta em prtica, mascarando a
negao de direitos de cidadania seres humanos que vivem s margens da dignidade.
3.1 E os direitos dos povos indgenas sucumbem aos interesses polticos e econmicos
dominantes....
Desde a dcada de 70 debate-se a viabilidade da construo do complexo hidreltrico

de Belo Monte35, no Rio Xingu, Estado do Par, a causa ganhou notoriedade internacional em
1989 quando lideranas indgenas se reuniram no I Encontro dos Povos indgenas do Xingu,
em Altamira, no Par, para protestar contra o empreendimento. Os indgenas temiam que se
repetisse em Belo Monte o mesmo quadro social e ambiental desastroso evidenciado na
construo das hidreltricas de Tucuru e Balbina, empreendimentos realizados total revelia
das comunidades ndias afetadas.
Em 2008, no mesmo local, fora realizado o II Encontro dos Povos indgenas do Xingu,
com os mesmos propsitos. Nesse meio tempo, lideranas indgenas denunciaram no cenrio
Militar, virem seu territrio dividido ao meio com a construo da BR-163, Cuaiab-Santarm, somado
epidemias de gripe e sarampo. A populao dos Panar fora dizimada. Os indivduos restantes foram levados de
suas terras ao Parque Indgena do Xingu, habitado pelos seus histricos inimigos, os Kayap. Aps muita luta e
sofrimento, em 1995, os Panar conseguiram retornar s suas terras, tendo parte delas sido reconhecida e
demarcada. Fora isso, a Unio foi condenada ao ressarcimento de danos morais e materiais aos ndios gigantes
em deciso histrica proferida pelo Juiz da 7 Vara da Justia Federal de Braslia/DF, Novely Vilanova dos Reis, e
posteriormente confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Maiores detalhes: SANTOS, Boaventura
de Sousa (Org.). Reconhecer para libertar: Os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro:
Civilizao brasileira, 2003. Pg. 89.
35
Belo Monte consiste na primeira de cinco usinas do complexo hidreltrico a ser realizado na Bacia do Rio Xingu,
integrando o Projeto governamental de Acelerao do Crescimento PAC. Inicialmente denominada hidreltrica
de Karara, um grito de guerra na lngua Kaiap, s pelo nome j correspondia a uma agresso s comunidade
ndias afetadas. Os conflitos envolvendo a usina se arrastam por duas dcadas, os ndios e populaes locais j
se pronunciaram por diversas vezes contrrios ao empreendimento, mas o Governo Federal desconsidera sua
posio e insiste em tentar justificar a obra com o argumento da estratgica posio da regio para o
desenvolvimento da matriz energtica brasileira.

internacional o descaso com que o Estado brasileiro vem tratando a questo indgena no Pas,
fazendo letra morta dos dispositivos constitucionais destinados proteo da reproduo
fsica e cultual das minorias nacionais.
A mdia alardeia diuturnamente noticiais quanto a problemtica de Belo Monte,
revelando que copiosamente os interesses sociais e ambientais de minorias nacionais,
teoricamente protegidas, em um Estado teoricamente democrtico, sucumbem fora
esmagadora dos interesses econmicos, tudo avalizado pelo Estado brasileiro, pela Suprema
Corte do Pas e pelo rgo indigenista que, oficialmente, deveria zelar pelos interesses dos
ndios, mas age de encontro s suas reivindicaes e clamores.
Todos os conflitos a cerca da hidreltrica de Belo Monte gravita em torno da no
observncia de direitos constitucionalmente assegurados aos indgenas, principalmente
quanto ao direito de consulta s comunidades impactadas, um direito que visa promover a
dignidade dos povos indgenas e a concretizao do princpio democrtico.
A explorao dos recursos minerais, potenciais hidreltricos e energticos em terras
indgenas depende de uma atuao normativa por parte do legislador para que possa ocorrer
constitucionalmente. Isso porque o art. 176, 1, exigiu uma legislao especfica a regular
tais empreendimentos, como condio para que ocorram em territrio ndio.
Saliente-se que essa regulao ainda no fora providenciada pelo legislador, existindo
apenas projetos de leis36 dedicados minerao em terras indgenas que tramitam h dcadas
no Congresso Nacional sem obter a devida aprovao, o que acaba por inviabilizar a realizao
dessa empreitada. Quanto ao aproveitamento energtico e hidreltrico em terras indgenas,
o Poder Legislativo ainda se mantm inerte. Entretanto, o complexo hidreltrico de Belo
Monte avana em sua concluso, afrontando todos os direitos constitucionais deferidos s
comunidades indgenas e com o total respaldo de nossa Corte Suprema e do rgo
indigenista.
Dentre as exigncias constitucionais que deveriam estar contempladas nessa
legislao especfica37, a fim de que se possa explorar minrio, potenciais hidreltricos e
energticos em terras indgenas, est a consulta as comunidades impactadas. Ento temos
um direito fundamental dos indgenas (direito a ser consultado), de obter uma prestao
material do Poder Pblico (realizar a consulta antes de qualquer empreendimento adentrar
suas terras), que est na dependncia de uma prestao jurdica do Poder Legislativo (lei
36
A proposta que tramita hoje na Cmara dos Deputados (PL 1.610/96) e que se destina a tratar especificamente
da questo mineraria em terras ndias, foi iniciada pelo Senador Romero Juc, tendo sido aprovada na respectiva
Casa Legislativa, seguiu Cmara dos Deputados onde tramita h mais de 10 anos. Em 2007, foi substituda por
uma proposta do Governo, quando, ento, fora instituda uma comisso especial para analisar o assunto, tendo
sido, simplesmente, abandonada a discusso acerca do Estatuto das Sociedades Indgenas (PL 2.057), que
tambm intentava regular a questo da minerao. Passado alguns meses, j em 2008, a comisso apresentou
uma contraproposta substitutiva, encabeada pelo seu ento relator, o Deputado Eduardo Valverde.
Atualmente, agora sob a relatoria do Deputado Edio Lopes, a Cmara se articula no intento de promover uma
consulta aos povos indgenas acerca do prprio PL da minerao.
37
Os requisitos postos pela Constituio, alm da legislao especfica e da consulta s comunidades envolvidas,
temos a participao dos ndios no resultado da lavra, autorizao do Congresso Nacional e explorao operada
por empresa brasileira ou constituda sob as leis brasileiras, com cede e administrao no Pas. Consultar os
artigos 231, 3, e art. 176, 1. Mais detalhes vide: SILVA, Julianne Holder da Cmara. Empreendimentos
energticos em terras indgenas: Uma anlise constitucional luz do multiculturalismo. In: ARGUMENTUM -
Revista de Direito n. 15 - 2014 UNIMAR. Marlia/SP Pg. 65. A-1.

especfica)38, regulando o procedimento de consulta de modo a fazer surgir um direito

subjetivo das comunidades de serem consultadas.
Poderamos at supor estar inviabilizado tal direito consultivo em face da omisso do
nosso Parlamento em regular a questo, no entanto, quanto ao processo de consulta, o
Ordenamento brasileiro apresenta sim a regulao especfica: A Conveno 169 da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT), Conveno sobre povos indgenas e tribais em
pases independentes, firmada em Genebra, 1989, que dentre outras coisas disciplina o direito
de consulta s comunidades indgenas ante a possibilidade de qualquer fato que possa lhes
afetar diretamente, desde medidas legislativas at a presena de empreendimentos
econmicos em suas terras39.
Tendo sido devidamente ratificada (Decreto Legislativo 143/2002) e incorporada ao
nosso ordenamento jurdico (Decreto 5.051 de 2004) com status de Lei ordinria, a Conveno
169 da OIT deve ser chamada a incidir sempre que empreendimentos econmicos possam
afetar comunidades indgenas, devendo ser realizado o processo consultivo previamente e em
cumprimento de todos os termos postos pela referida norma.
de se salientar que a explorao de recursos minerrios, potenciais hidreltricos e
energticos em terras indgenas ainda carece de regulao especifica para que possam se
realizar constitucionalmente. Mas quanto consulta, essa ausncia normativa no ter o
condo de afastar a realizao do procedimento, dado que j existe a regulao da matria.
Com efeito, nenhum daqueles empreendimentos supracitados poderiam estar
ocorrendo em terras indgenas ante a ausncia da legislao especfica, entretanto, o Estado
brasileiro sistematicamente vem desconsiderando essa exigncia constitucional. Ttulos
minerrios so concedidos em terras indgenas pelo Departamento Nacional de Produo
Mineral (DNPM)40, o complexo hidreltrico de Belo Monte avana olvidando os direitos
constitucionais dos indgenas, descumprindo os compromissos socioambientais assumidos
quando do incio das obras. Tambm as hidreltricas de Tapajs, Teles Pires e So Manoel se
desenvolvem sem observar o direito de consulta s comunidades ncolas impactadas. No
passado as hidreltricas de Tucuru e Balbina foram concludas em total prejuzo das
comunidades ndias do entorno41.
O Estado Brasileiro, ao adotar tais comportamentos alm de enfraquecer a fora
normativa de nossa Constituio42, negligenciando direitos fundamentais que ele deveria
promover, faltando com o seu papel democrtico de Estado provedor, fazendo letra morta de
38
SILVA, Julianne Holder da Cmara. O direito de consulta aos povos indgenas luz da teoria geral dos direitos
fundamentais. Revista Direito Pblico IDP. Porto Alegre, 2016. Vol. 13, n 70, Pg. 22.
39
Artigo 15: (...) 2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minrios ou dos recursos do subsolo, ou
de ter direitos sobre outros recursos, existentes na terras, os governos devero estabelecer ou manter
procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses
povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de
prospeco ou explorao dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados devero participar
sempre que for possvel dos benefcios que essas atividades produzam, e receber indenizao equitativa por
qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades.
40
SILVA, Julianne Holder da Cmara. Explorao de petrleo em terras indgenas: procura de um marco legal.
In: Revista Direitos Culturais, Santo ngelo, v.5, n.9, jul./dez. 2010. Pg. 167-168.
41
Instituto Socioambiental. A dvida de Belo Monte. Disponvel em: <
http://www.socioambiental.org/sites/blog.socioambiental.org/files/blog/pdfs/placar_geral_integrado_belo_m
onte.pdf >. Acesso em 17 maio 2015.
42
HESSE, 1991, Op. Cit. Pg. 21.

dispositivos constitucionais ainda descumpre os compromissos internacionais que assumiu

perante outras Naes soberanas, sofrendo, inclusive, retaliaes nesse sentido43 4445.
Saliente-se, por fim, que tambm a Declarao da Organizao das Naes Unidas
(ONU) sobre os Direitos dos Povos Indgenas46 assevera a necessidade de realizar um processo
consultivo s comunidades indgenas antes da realizao de qualquer empreendimento
econmico em suas terras ou a adoo de medidas legislativas. O instrumento ainda ressalta
o direito autodeterminao dos povos indgenas e sua liberdade e independncia na tomada
de decises acerca de seus modos de viver e se desenvolver.
Esse foi o raciocnio que norteou a Conferncia das Naes Unidas para o Meio-
Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, e que deu origem
Agenda 21 da ONU47 cujo item 26.3, prev a necessidade dos Governos e Organizaes
intergovernamentais reconhecerem que as terras das comunidades indgenas devem ser
protegidas contra atividades ambientalmente insalubres ou consideradas inadequadas social
e culturalmente pela comunidade indgena, consagrando o direito dos grupos tribais em se
autodeterminar, escolhendo suas prioridades, em perfeita sintonia com o estabelecido no
artigo 7, item 1, da Conveno 169/OIT48.
43
Em setembro de 2010, a ONU emitiu um relatrio chamando ateno do Brasil pelo desrespeito aos direitos
humanos dos povos indgenas e, sobretudo, pela inobservncia do direito de consulta dos povos afetados pelo
Complexo hidreltrico de Belo Monte, no Rio Xingu, Estado do Par. Maiores informaes, vide: SILVA, Op. Cit.
2014. A-1. Pg. 67.
44
Em abril de 2011, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organizao dos estados
americanos (OEA), outorgou a medida cautelar n 382/10 em favor das comunidades indgenas brasileiras
afetadas pelo empreendimento de Belo Monte, determinando que o Governo brasileiro suspendesse
imediatamente o processo de licenciamento ambiental do complexo hidreltrico em virtude de seu potencial
prejuzo s comunidades que habitam o entorno da bacia do Rio Xingu. Medida essa obviamente ignorada pelo
Governo brasileiro. Maiores informaes, vide: VAZ, Antenor. Povos indgenas isolados e de recente contato no
Brasil Polticas, Direitos e Problemticas. Braslia: 2013. Disponvel em:
<http://wrm.org.uy/pt/files/2013/09/Povos_Indigenas_Isolados_e_de_Recente_Contato_no_Brasil.pdf>.
Acesso, em: 17 maro 2016.
45
Da mesma maneira O Brasil fora denunciado perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos por
descumprimento de direitos fundamentais dos povos Yanomamis, em Roraima, tanto pela ausncia de polticas
pblicas e desrespeito vida, liberdade e integridade desses ndios, quando da abertura da BR 210, nos idos do
regime Militar, como pela chacina de Haximu, promovida por garimpeiros contra os ndios Yanomamis, ao total
descaso do Governo brasileiro. A denncia ocasionou um verdadeiro puxo de orelha pela Comisso
Interamericana ao Estado brasileiro e uma srie de recomendaes que ainda quedam sem cumprimento. Vide:
PIOVERSAN. Op. Cit. 2010. Pg. 322-323.
46
Aprovada pela ONU em 13/09/2007, em Nova York, durante sesso do Frum Permanente da ONU para
assuntos indgenas, o documento fruto dos trabalhos de uma comisso especfica sobre as populaes
indgenas, criada pela ONU em 1982. O texto reflete as reivindicaes atuais dos povos indgenas do mundo,
principalmente quanto ao seu relacionamento com os Estados nacionais, bem estar e autodeterminao.
47
Em 1992, representantes de 170 pases reuniram-se no Rio de Janeiro, na Conferncia das Naes Unidas para
o Meio Ambiente e Desenvolvimento, conhecida como Rio 92, cuja finalidade era discutir a crise ambiental e
a sobrevivncia da humanidade no Planeta. Dessa conferencia resultou a Agenda 21, documento internacional
de compromissos ambientais e recomendaes para um novo modelo de desenvolvimento (o desenvolvimento
sustentvel), enfatizando a importncia da educao ambiental como estratgia de sobrevivncia da
humanidade.
48
In verbis: artigo 7, 1 - Os povos interessados devero ter o direito de escolher suas, prprias prioridades no
que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas vidas, crenas, instituies
e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida
do possvel, o seu prprio desenvolvimento econmico, social e cultural. Alm disso, esses povos devero

Os Artigos 3 e 4 da Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos

indgenas alm de reconhecer a autodeterminao, salientando sua liberdade na busca do
desenvolvimento econmico, social e cultural, ainda esclarecem que o direito
autodeterminao est relacionado ao direito dos povos indgenas ao autogoverno e
autonomia no que diz respeito a seus assuntos internos e locais. No se confundindo com a
autodeterminao dos Estados Soberanos.
Dessa forma, a consulta surge como uma medida a garantir que as decises que
possam afetar os povos indgenas no sejam mais tomadas sua revelia, como historicamente
ocorreu, no s no Brasil, mas em todos os Pases americanos, que negligenciaram seus
indgenas por sculos. Da a nota da fundamentalidade que constitui o direto de consulta:
Incluir os indgenas nas decises que lhes afetem, permitindo-lhes participao poltica e voz
na tomada de decises, cumprindo o princpio democrtico, nico caminho para lhes
assegurar uma vida em dignidade.
Por outro lado, percebemos que um duplo problema de entrelaamento entre ordens
normativas diversas surge em relao ao direito de consulta dos povos indgenas. De um lado
temos os direitos humanos assegurados internacionalmente (Conveno 169 da OIT,
Declarao da ONU sobre os povos indgenas e Eco-92) e descumpridos pelo ordenamento
jurdico domstico de um dos pases signatrios. Por outro, os direitos fundamentais
assegurados pela constituio do estado nacional s comunidades autctones e a
compreenso dessas comunidades locais sobre o significado de uma vida em dignidade.
A falta de observncia, pelo Estado brasileiro, do direito de consulta s comunidades
aborgenes afetadas por empreendimentos econmicos em suas terras indica um grave
problema de falta de participao poltica por parte das comunidades nativas, indicando uma
falha incontornvel e comprometedora da fora normativa de nossa Constituio, revelando,
ainda, a fraqueza de sua democracia. Agindo dessa maneira a ordem nacional brasileira ainda
se fecha s ordens jurdicas que enfrentam as mesmas questes (estados nacionais, ONU, OIT)
negando o dilogo e o aprendizado entre ordens de nveis mltiplo, negando o
transconstitucionalismo.
Se faz necessrio que o dilogo de aprendizado seja praticado pelo sistema jurdico
brasileiro quando em face dos interesses de comunidades nativas, que devem ser trazidos ao
processo de tomada das decises que lhes afetem. Do contrrio no teremos
verdadeiramente uma democracia nem pluralismo jurdico, mas apenas uma imposio da
ordem do culturalmente dominante sobre o mais fraco, em nada compatvel com a
sistemtica de reconhecimento de direitos humanos e fundamentais.
Deve haver um entrelaamento entre as ordens estatais latinas e as locais indgenas,
de modo que as estatais absorvam as pretenses normativas de incluso das locais, sob sua
perspectiva diferenciada, e solucione as controvrsias relativas a direitos humanos e
fundamentais com base naquela compreenso. Nesse aspecto, a abertura para outras ordens
estatais de pases latinos poderia ser de grande utilidade pela experincia partilhada.
Neste particular, o Tribunal Constitucional colombiano se manifestou por diversas
vezes pela inconstitucionalidade do Decreto que versa sobre o procedimento de consulta que,
participar da formulao, aplicao e avaliao dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional
suscetveis de afet-los diretamente. (...)

contudo, no realizou previamente uma consulta sobre o seu prprio contedo49. A Colmbia
o Pas que possui a mais vasta jurisprudncia relacionada a efetivao da clausula geral de
consulta prevista no Conveno 169/OIT, principalmente quanto a necessidade de sua
observncia na ceara legislativa50. Dentre as maiores conquistas das comunidades tradicionais
obtidas junto a Corte Constitucional do Pas esto a interpretao da Conveno 169 como
parte do bloco de constitucionalidade, segundo uma lgica da materialidade constitucional, e
o reconhecimento de que o direito de consulta consubstancia um direito fundamental das
comunidades indgenas e tribais51.
J no Equador, as comunidades indgenas consideram to lesiva a legislao interna,
tambm promulgada sem observar o devido processo de consulta, que se negam, inclusive a
participar de processo consultivo por ela regulado, estando, atualmente, questionando a sua
legitimidade junto a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH)52.
Na Bolvia, alm da legitimidade da representao exige-se, ainda, a ratificao do
acordo firmado pela respectiva comunidade, de forma a assegurar que o contedo da deciso
tomada corresponde realmente aos interesses do grupo53. Outro fato interessante referente
Bolvia foi a adoo, em 2007, da Declarao da ONU sobre os povos indgenas, documento
no vinculante, como lei, em sua integralidade.
Quanto minerao e lavra de petrleo e gs (ainda no reguladas pelo Brasil apesar
da necessidade urgente), diversos foram os pases latinos que se lanaram na empreitada,
sendo extenso o histrico de desastres e confrontos entre indgenas e
petroleiras/mineradoras o que conduziu tais estados nacionais construo de interessantes
sistemas de explorao eco-sustentveis quando essas atividades sejam desenvolvidas em
terras indgenas e outras reas de vulnerabilidade socioambiental.
Da mesma forma, o bilinguismo e o pluralismo cultural se desenvolveram de forma
mais acentuada em alguns pases latinos do que em outros, indicando uma melhor proteo
aos interesses das comunidades nativas naqueles, visto que tal direito ganhara
reconhecimento acompanhado de um processo de debates e reflexes voltados firmao
cultural, autonomia e autodeterminao desses povos.
Todos esses so apenas pequenos exemplos de como a causa indgena se encontra
presente nas discurses e reflexes de diversos pases latino-americanos, no
correspondendo a um problema originariamente brasileiro. A questo indgena liga-se
inexoravelmente aos direitos humanos e fundamentais, no estando, pois, confinada aos
limites territoriais dos estados nacionais. Se fechar ordem domstica significa abordar a
questo de maneira medocre e insuficiente, no possibilitando o desenvolvimento e a
49
SILVA. Op. Cit, 2014. A-1. Pg 54.
50
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. Consulta prvia sobre medidas legislativas na Colmbia. In: Consulta livre, prvia
e informada na Conveno 169 da OIT. Disponvel em:
<http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/?q=node/20>. Acesso em: 27 jun. 2015.
51
SILVA. Op. Cit. 2016. Pg. 29.
52
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos tem por objetivo promover a observncia e a proteo dos
direitos humanos na Amrica, alcanando todos os Estados signatrios da Conveno Americana de Direitos
Humanos de 1969 (Pacto So Jos da Costa Rica) e Estados-membros da Organizao dos Estados Americanos
(OEA), tendo legitimidade para encaminhar reclamaes contra os casos de violao aos direitos humanos
qualquer indivduo ou grupo de indivduos. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos possui, ainda,
legitimidade para submeter causas ao julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
53
SILVA. Op. Cit, 2016. Pg. 30.

afirmao de uma democracia verdadeira e pluralista o que, por sua vez, compromete a fora
normativa da constituio nacional.
Uma abertura entre os sistemas jurdicos de nveis mltiplos e, sobretudo, uma
abertura de aprendizado para com a percepo dos povos indgenas e sua compreenso de
vida digna, se faz necessria, alm de ser a melhor estratgia para solucionar a questo, a fim
de que os diversos estados que dividem essa causa construam, com base no aprendizado e
troca de experincias, solues verdadeiramente consentneas com os interesses dessa
minoria tnica.
CONCLUSES
Em uma sociedade complexa e heterognea da atualidade, principalmente em um Pais

de formao cultural e tnica bastante diversificada como o Brasil, conflitos scio-culturais
entre as diversas pretenses normativas dos distintos grupos que aqui convivem algo
inegvel que precisa ser harmonizado, de modo a permitir o convvio das diferentes
pretenses de incluso jurdica desses grupos diferenciados, sem haver uma sobreposio de
interesses politicamente dominantes sobre outros.
Ento, o conflito se torna algo inerente sociedade complexa. O conflito se torna
estrutural dentro do estado constitucional. E a constituio que pretende regular essa
sociedade, para lograr fora normativa, necessita articular em seu contedo todas essas
pretenses de incluso jurdica, a partir de arranjos que busquem solucionar todos esses
conflitos estruturais.
Para cumprir esse papel, a constituio precisa incorporar as diversas cosmovises e
percepes de dignidade e significado de direitos fundamentais que se chocam na sociedade
complexa o que, necessariamente, implica uma abertura para culturas diferenciadas da
cultua dominante, em um dilogo de aprendizado entre a ordem jurdica nacional e a ordem
normativa local indgena.
Esse dilogo necessariamente deve se refletir na praxe constitucional, no s em
decises dos tribunais, mas na tomada de decises e estruturao de polticas destinadas aos
povos indgenas. Somente assim a constituio obteria a legitimidade democrtica necessria
realizao de sua fora normativa, cumprindo seu papel de norma suprema da sociedade
civil e poltica, acoplando e desdiferenciando harmoniosamente poltica e direito, tornando-
se, enfim, uma constituio transversal.
A partir de ento, ser possvel ordem local brasileira praticar o
transconstitucionalismo. Partindo de um dilogo entre os tribunais, juzes e cortes
pertencentes s ordens jurdicas de nveis mltiplos, principalmente ordens nacionais de
outros pases latinos. Trocando, ento, experincias e realizando um intercmbio recproco
em torno de questes e interesses comuns acerca dos direitos humanos e fundamentais dos
povos indgenas, afirmando sua legitimidade democrtica e fora normativa.

REFERNCIAS
BAS. Hariessa Cristina Villas. Minerao em terras indgenas: A procura de um marco legal!.
Rio de Janeiro: Editores Roberto C. Villas Boas e Arsnio Gonzles Martinez, 2005.
BRASIL. AGNCIA NACIONAL DO PETRLEO, GS-NATURAL E BIOCOMBUSTVEIS. Parecer
exarado pela Secretaria de Estado do Meio Ambiente (SEMA), acerca dos blocos a serem
licitados no Estado do Mato Grosso em virtude da 10 rodada de licitao. Disponvel em:
<http://www.brasilrounds.gov.br/arquivos/diretrizes_ambientais/Parecis/Parecer_MT.pdf>.
Acesso em: 28 maro. 2015.
DUSSEL, Enrique. 1492: O encobrimento do outro: A origem do mito da modernidade.
Conferncias de Frankfurt. Traduo de Jaime A. Clasen. Petrpolis, RJ: Vozes, 1993.
EVANGELISTA, Carlos Augusto Valle Evangelista. Direitos indgenas: o debate na Constituinte
de 1988. Dissertao de mestrado apresentada como requisito para a obteno do grau de
mestre em histria social. Programa de Ps-graduao em Histria Social, Instituto de
Filosofia e Cincias Sociais, da Universidade Federal do Rio de Janeiro Rio de Janeiro:
UFRJ/IFICS, 2004.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: A contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris
Editor, 1997.
______. Estado Constitucional cooperativo. Traduo de MALISKA, Marcos Augusto;
ANTONIUK, Elisete. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Moral. Traduo de Sandra Lippert. Lisboa: Instituto Piaget.
1992.
HESSE, Konrad. A fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes
Porto Alegre: Fabris Editor, 1991.
______. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de
Dr. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1998.
______. Significado de los derechos fundamentales. In: Manual de derecho constitucional. 2
Ed. Madrid: Marcial, 2001.
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL . A dvida de Belo Monte. Disponvel em: <
http://www.socioambiental.org/sites/blog.socioambiental.org/files/blog/pdfs/placar_geral_
integrado_belo_monte.pdf >. Acesso em 17 maio 2015.
______. Consulta prvia sobre medidas legislativas na Colmbia. In: Consulta livre, prvia e
informada na Conveno 169 da OIT. Disponvel em:
<http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/?q=node/20>. Acesso em: 27
jun. 2015.
______. Almanaque socioambiental: Parque indgena do Xingu 50 anos. So Paulo:
Instituto Socioambiental, 2011.
LEYEN Bianca de Castro. Eco-eficincia na explorao e produo de petrleo e gs em
regies de florestas tropicais midas: o caso da Petrobrs na Amaznia. 2008, 202 f.

Dissertao de Mestrado Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008. p.

57. Disponvel em: <http://www.ppe.ufrj.br/ppe/production/tesis/bianca_castro.pdf>.
Acesso em: 29 ago. 2016.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
PIOVERSAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo:
Saraiva, 2010.
RICARDO, Fany; ROLLA, Alicia (Org). Minerao em Terras Indgenas na Amaznia brasileira.
Instituto Socioambiental: So Paulo, 2005.
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos: Proteo jurdica diversidade
biolgica e cultural. So Paulo: Editora Peirpolis, 2005.
SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Reconhecer para libertar: Os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2003.
SEGATO, Rita Laura. Que cada povo tea os fios da sua histria: O pluralismo jurdico em
dilogo didtico com os legisladores. In: Revista de Direito da Universidade de Braslia.
Braslia, 2014. Pg. 65-92.
SILVA, Julianne Holder da Cmara. Explorao de petrleo em terras indgenas: procura de
um marco legal. In: Revista Direitos Culturais, Santo ngelo, v.5, n.9, jul./dez. 2010. Pg.
157-178.
______. Empreendimentos energticos em terras indgenas: Uma anlise constitucional luz
do multiculturalismo. In: ARGUMENTUM - Revista de Direito n. 15. UNIMAR. Marlia/SP Pg.
47-72. So Paulo: 2014. A-1
______. A capacidade civil indgena. Revista Direitos Fundamentais e Justia. Vol. 8. n 28.
Jul/Set. Pg. 209-228. Porto Alegre: 2014. A-2.
______.O direito de consulta aos povos indgenas luz da teoria geral dos direitos
fundamentais. Revista Direito Pblico IDP. Porto Alegre, 2016. Vol. 13, n 70. Pg. 09-33
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos indgenas para o direito.
Curitiba: Juru, 2008.
VAZ, Antenor. Povos indgenas isolados e de recente contato no Brasil Polticas, Direitos e
Problemticas. Braslia: 2013. Disponvel em:
<http://wrm.org.uy/pt/files/2013/09/Povos_Indigenas_Isolados_e_de_Recente_Contato_no
_Brasil.pdf>. Acesso, em: 30 agosto 2016.
WARANT, Luiz Alberto. Direito como liberdade: O Direito achado na rua Experincias populares
emancipatrias de criao do Direito. Tese de Doutorado apresentada banca examinadora
como requisito para a obteno do grau de Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da
UNB. Orientador: SOUSA JNIOR, Jos Geraldo. UNB - Braslia, 2008. 338 pginas.


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