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Quest-ce quun "dlit dopinion" ?

Thomas Hochmann
Les Cahiers de droit, vol. 53, n 4, 2012, p. 793-812.

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 Quest-ce quun dlit dopinion?

Thomas Hochmann*

Lhostilit envers les dlits dopinion est un lieu commun du

discours juridique franais en matire de libert dexpression. Une analyse
des crits doctrinaux montre que les auteurs, sils se dispensent en gnral
dune dfinition explicite, entendent dsigner de la sorte les restrictions de
la libert dexpression qui dfinissent les propos viss essentiellement par
leur signification, et indpendamment de leurs possibles consquences.
Linterdiction des dlits dopinion constitue-t-elle une exigence juri-
dique ou simplement un argument de philosophie politique? Les rgimes
de la libert dexpression en vigueur en Allemagne et aux tats-Unis,
beaucoup plus labors que le systme franais, permettent dclairer
toutes les subtilits dune telle exigence. Les dlits dopinion sont inter-
dits, selon des modalits diffrentes, en Allemagne et aux tats-Unis,
mais pas en France. Ainsi, lincrimination du ngationnisme, si elle
constitue un dlit dopinion dont il est possible de dbattre du bien-
fond politique, ne pose pas cet gard un problme de constitutionnalit
en droit franais.

French legal scholars share a hostility toward crimes of opinion

(dlits dopinion). They rarely define this concept, but one can establish
that it designates the restrictions of freedom of speech that forbid the
expression of a specific meaning, regardless of the possible consequences
that expression might provoke.
Is it legally forbidden to edict such crimes of opinion, or is this
prohibition only a philosophical claim? A study of the German, American

* Matre de confrences en droit public, Universit de Reims Champagne-Ardenne.

Les Cahiers de Droit, vol. 53, no 4, dcembre 2012, p.793-812

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and French legal systems leads to various answers. In Germany and in

the United States, crimes of opinions are forbidden, though in different
ways. In France, however, there is no constitutional norm prohibiting the
legislator from edicting a crime of opinion, such as the criminalization
of Holocaust denial.

Pages

1 Une limite particulire de la libert dexpression: le dlit dopinion........................... 796

1.1 Une dfinition du dlit dopinion............................................................................ 796
1.2 Une restriction interdite par la Constitution?...................................................... 798
2 Linterdiction du dlit dopinion aux tats-Unis et en Allemagne............................... 803
2.1 La situation aux tats-Unis: du bad tendency test au clear and present
danger......................................................................................................................... 804
2.2 La situation en Allemagne: gnralit de la loi et Sonderrechtslehre......... 806
3 Linterdiction des dlits dopinion en France: la trompeuse description doctrinale
du droit positif.................................................................................................................... 809
3.1 Labsence dinterdiction des dlits dopinion dans la Constitution fran-
aise............................................................................................................................ 809
3.2 Lestimation personnelle des consquences dune expression.......................... 810

Le rcent dbat occasionn en France par le vote dune loi contre la

ngation du gnocide armnien1 la montr une nouvelle fois: toute limi-
tation de la libert dexpression est dsormais accueillie avec suspicion.

1. Loi visant rprimer la contestation de lexistence des gnocides reconnus par la loi,
proposition de loi no 52 (adopte par le Snat 23 janvier 2012), [En ligne], [www.senat.
fr/leg/tas11-052.html] (16 juillet 2012). Le Conseil constitutionnel a jug cette loi contraire
la Constitution dans une dcision la motivation trs obscure, voire contradictoire:
dcision no 2012-647 DC du 28 fvrier 2012. Cf. Laurent Pech, Lois mmorielles et
libert dexpression: de la controverse lambigut. Note sous la dcision du Conseil
constitutionnel no 2012-647 DC du 28 fvrier 2012, Rev. fr. dr. constl. ( paratre),
[En ligne], [nuigalway.academia.edu/LaurentPech/Papers/1600986/Lois_memorielles_
et_liberte_dexpression_De_la_controverse_a_lambiguite] (16 juillet 2012); Thomas
Hochmann, La question mmorielle de constitutionnalit ( propos de la dcision du
28 fvrier 2012 du conseil constitutionnel), (2013) 3 Annuaire de lInstitut Michel Villey
( paratre).

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La dnonciation dune atteinte ce droit est frquemment effectue au

moyen de deux accusations: la censure2 et le dlit dopinion. Ainsi,
les crits doctrinaux francophones consacrs la libert dexpression
semblent partager une aversion pour un certain type de limite ce droit,
dsign par la locution de dlit dopinion. Celui-ci serait inacceptable
dans une dmocratie, et la Constitution3 sopposerait son diction. En
France, cette conviction parat rpandue depuis ladoption de la Loi du
29juillet 1881 sur la libert de la presse4, prsente par les commentateurs
de lpoque5 et daujourdhui6, comme une abolition de lensemble des
dlits dopinion. Si ces derniers font lobjet dune aversion partout dans
lre francophone7, lappellation dlit dopinion semble moins courante
au Qubec et au Canada8.

2. Cf. Pascal Mbongo, La banalisation du concept de censure, Pouvoirs, vol. 130, no3,
p. 17.
3. Constitution du 4 octobre 1958, J.O. 5 octobre 1958, p. 9151 (ci-aprs Constitution).
4. Loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse, [En ligne], [www.legifrance.gouv.fr/
affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006070722&dateTexte=vig] (16 juillet 2012).
5. Polydore-Jean-tienne Fabreguettes, Trait des infractions de la parole de lcriture
et de la presse, t. 1, Paris, A. Chevalier-Marescq, 1884, p. xxxiv; Presse-Outrage-
Publication, dans Gaston Griolet et Charles Verg (dir.), Rpertoire pratique de
lgislation de doctrine et de jurisprudence, t. 9, Paris, Dalloz, 1922, p. 226, aux pages 252
et suiv, no 319 et suiv. Le Garde des Sceaux prsentait explicitement la loi de cette
manire, dans une circulaire o taient numrs les dlits dopinion supprims.
Cf. Georges Burdeau, Les liberts publiques, 4e d., Paris, L.G.D.J., 1972, p. 277.
6. G. Burdeau, prc., note 5, p. 276 et suiv.; France Jeannin, Le rvisionnisme. Contribution
ltude du rgime juridique de la libert dopinion en France, thse de doctorat,
Paris, Universit de Paris II, 1995, p. 42; Patrice Rolland, Du dlit dopinion dans la
dmocratie franaise, dans Pouvoir et libert. tudes offertes Jacques Mourgeon,
Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 645; Laurent Pech, Fondement du droit de la presse et
des mdias, dans Bernard Beignier, Bertrand de Lamy et Emmanuel Dreyer (dir.),
Trait de droit de la presse et des mdias, Paris, LexisNexis, 2009, p. 69, la page 94;
Nathalie Droin, Les limitations la libert dexpression dans la loi sur la presse du
29juillet 1881. Disparition, permanence et rsurgence du dlit dopinion, Paris, L.G.D.J.,
2010, p. 8.
7. Cf., par exemple en Belgique, Franois Dubuisson, Lincrimination gnrique du
ngationnisme est-elle conciliable avec le droit la libre expression?, (2007) 35 Rev.
dr. lU.L.B. 135, 136.
8. Cf., cependant, Robert Pichette, Les juges et les mdias, (2001) 50 R.D. U.N.-B. 285,
288: le dlit dopinion qui, comme chacun sait, nexiste pas dans une dmocratie.
Les termes dlits dopinion paraissent plus rarement employs, mais il ne faut
videmment pas en dduire que le Canada ne connat pas de controverses relatives la
libert dexpression. Cf. par exemple: R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; R. c. Butler,
[1992] 1 R.C.S. 452; R c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731. Le lecteur consultera en particulier
la belle tude de Leonard Wayne Sumner, The Hateful and the Obscene. Studies in the
Limits of Free Expression, Toronto, University of Toronto Press, 2004.

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Nous nous proposons dexaminer si, comme le soutiennent de

nombreux auteurs, les dlits dopinion sont interdits en droit franais
(3). cette fin, nous croyons ncessaire dtablir dabord prcisment
ce que dsigne lexpression dlit dopinion (1), pour tudier ensuite la
manire dont ce type de limite est trait dans dautres ordres juridiques (2).

1 Une limite particulire de la libert dexpression: le dlit dopinion

La dfinition du dlit dopinion (1.1) permet dtablir quelles condi-
tions ce type de restriction de la libert dexpression est permis dans un
systme juridique (1.2).

1.1 Une dfinition du dlit dopinion

En dpit de son emploi frquent, le concept de dlit dopinion est
rarement dfini9. Il semble bien constituer un spectre10, une apparition
aux contours flous mentionne pour effrayer les enfants! Il nous parat
donc indiqu de dterminer avec prcision ce quenglobe cette expression.
Il convient dabord dcarter quelques dfinitions qui ont t propo-
ses de manire isole, et qui ne paraissent gure correspondre lusage le
plus rpandu du concept. Selon certains auteurs, un dlit dopinion vise
lexpression dune opinion, par opposition une affirmation factuelle11.
Ce nest cependant certainement pas en ce sens quil est ordinairement
fait rfrence au dlit dopinion. Dailleurs, les auteurs qui proposent
cette dfinition labandonnent souvent en cours de route12. Un autre auteur
semble opposer le dlit dopinion aux restrictions qui visent lexpression:

9. Ainsi, au sujet de deux propositions de loi en vue dinterdire les propos et les actes
injurieux contre toutes les religions, dune part, et la ngation du gnocide armnien,
dautre part, Diane de Bellescize, Dlits dopinion et libert dexpression,
D. 2006.1476, sinterrogeait de la manire suivante, sans prcision supplmentaire:
Est-il opportun de multiplier les dlits dopinion cest bien de cela dont il sagit?
10. Cf. France, Assemble nationale, Rapport dinformation fait en application de
larticle 145 du Rglement au nom de la mission dinformation sur les questions
mmorielles, par Bernard Accoyer, rapport no 1262 (18 novembre 2008), la page
95 (litalique est de nous): En multipliant des lois qui qualifient lhistoire travers
des concepts du droit pnal, le lgislateur risque de donner corps au spectre du dlit
dopinion.
11. Cf. Martin Imbleau, La ngation du gnocide nazi. Libert dexpression ou crime
raciste? Le ngationnisme de la Shoah en droit international et compar, Paris,
Harmattan, 2003, p.238 et suiv.
12. N. Droin, prc. note 6, p. 258 et 260 et suiv., nadopte quoccasionnellement cette
dfinition dans son ouvrage. Le professeur Beignier dfend le mme point de vue en un
passage de son article sur le ngationnisme: Bernard Beignier, De la langue perfide,
dlivre-moi, Rflexions sur la loi du 13 juillet 1990 dite loi Gayssot, dans Pouvoir

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le dlit dopinion serait une norme qui permettrait de sanctionner de

simples penses non exprimes13. Un dernier emploi accessoire du concept
consiste dsigner une limitation de la libert dexpression avec laquelle
lauteur est en dsaccord14. La qualification de dlit dopinion revt en
effet une connotation ngative15: sa mention est systmatiquement asso-
cie sa dsapprobation. Cependant, il ne sagit l que dun lment de la
dfinition qui semble la plus rpandue, bien quelle soit rarement nonce.
En effet, le contenu essentiel du concept de dlit dopinion sattache
la manire dont est dfinie une expression laquelle une norme juridique
associe une sanction. Lhostilit aux dlits dopinion correspond la thse
selon laquelle une expression ne peut faire lobjet dune sanction que si
elle provoque un prjudice. Plus prcisment, les restrictions de la libert
dexpression ne sauraient tre prvues que par des normes qui exigent
de leur organe dapplication quil vrifie la consquence nfaste produite
par les propos. Un juge de la Cour europenne des droits de lhomme a
rcemment formul trs clairement cette ide: Sauf accepter que les
dlits dopinion sont compatibles avec lordre dmocratique, il simpose
de constater lexistence dune action (illgale) punissable qui dcoule direc-
tement du discours ou est pour le moins sensiblement et vritablement
favorise par celui-ci16. Comme lexplique lauteur dun travail trs appro-
fondi sur le sujet, la question se ramne [] la nature du lien entre
lide exprime et lacte rprhensible [] Tout tient, autrement dit, dans
lanalyse du caractre directement dangereux ou non dune parole exprime
publiquement17. Selon la dfinition propose par un autre auteur, les dlits

et libert. tudes offertes Jacques Mourgeon, prc., note 6, p. 497, la page 509. Cet
auteur semble cependant adopter, plus loin dans le mme texte (id., p. 513), la conception
la plus rpandue du dlit dopinion.
13. Amlie Robitaille-Froidure, La libert dexpression face au racisme: tude de droit
compar franco-amricain, Paris, Harmattan, 2011, p. 15. Cf. aussi Gilles Lebreton,
Liberts publiques et droits de lHomme, 8e d., Paris, Dalloz, 2009, p. 407. Sur cette
problmatique, cf. John Barrell, Imagining the Kings Death. Figurative Treason,
Fantasies of Regicide. 1793-1796, Oxford, Oxford University Press, 2000.
14. Cf. en particulier Anne-Marie Le Pourhiet, Dlits dopinion et tentation totalitaire:
la dangereuse drive du droit franais, Politeia 2006.10.219.
15. Le doyen Hauriou semble tre le seul auteur qui emploie cette expression de manire
neutre. Ainsi, il soppose un dlit gnral dopinion, sanctionnant toute opinion
mauvaise, pour des raisons relatives la prvisibilit de la loi, mais il considre comme
parfaitement acceptable les dlits dopinion spciaux, suffisamment circonstancis:
Maurice Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1929, p. 662.
16. Fret c. Belgique, no 15615/07, 16 juillet 2009 (j. Saj, motifs diss.).
17. P. Rolland, prc. note 6, p. 657 et suiv. Nathalie Droin retient la mme dfinition, en
lui ajoutant un critre dimprcision de lexpression vise: Cf. N. Droin, prc., note 6,
p. 20 et suiv., par exemple p. 30: un intrt juridique ls [] empche la qualification
de dlit dopinion.

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dopinion pnalisent lexpression dune opinion pour des raisons idolo-

giques sans quil soit besoin de dmontrer objectivement la mise en cause
de lordre public ou une atteinte aux droits dautrui18.
Ainsi, le dlit dopinion est lappellation dyslogistique dune
restriction de la libert dexpression qui permet de rprimer une expres-
sion dfinie par sa signification et indpendamment de ses consquences.
Le terme dyslogistique, introduit par Jeremy Bentham, sapplique aux
mots colors dune connotation pjorative19. Pour dsigner de manire
neutre ce type de normes juridiques, nous parlerons ci-dessous de limites
substantielles de la libert dexpression. Elles se distinguent des limites
consquentielles, qui exigent de leur organe dapplication quil vrifie la
probable production de certaines consquences. Ainsi, linterdiction de
nier les crimes nazis est une limite substantielle, tandis que les normes qui
visent les atteintes la rputation ou la provocation la violence sont des
limites consquentielles. Ces quelques dfinitions permettent dexaminer
si, dans un ordre juridique, il est permis ou interdit au lgislateur ddicter
un dlit dopinion.

1.2 Une restriction interdite par la Constitution?

Lhostilit aux dlits dopinion est une thse politique ou morale qui
repose sur une conception des justes limites de la libert dexpression.
Pour les tenants de cette thse, il est inacceptable dans une dmocratie de
permettre la sanction de certains propos sans exiger que soit vrifie dans
chaque cas la production dune consquence prjudiciable. Une conviction
voisine sexprime dans le slogan selon lequel une certaine signification, par
exemple lloge du nazisme, nest pas une opinion, mais un crime20. Cette

18. L. Pech, prc. note 6, la page 95.

19. Jeremy Bentham, Sophismes parlementaires, Paris, Pagnerre, 1840, p. 139. La graphie
dislogistique existe galement et, selon les ditions, les termes pjoratif ou
dsapprobatif sont employs. Cf., notamment ldition de rfrence, Jeremy Bentham,
Fragment sur le gouvernement. Manuel de sophismes politiques, traduit par Jean-Pierre
Clro, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 288. Cf. aussi les explications dtienne Dumont
dans Jrmie Bentham et tienne Dumont, Tactique des assembles lgislatives, suivie
dun trait des sophismes politiques, 2e d., t. 2, Paris, Bossange frres, 1822, p. 164:
Dans la premire dition, javais hasard, daprs mon auteur, deux termes nouveaux,
eulogistique et dyslogistique, synonymes dapprobatif et dsapprobatif. On ma object
quils ntaient pas assez ncessaires pour justifier le nologisme. Nous ne sommes pas
loin de partager cette remarque, et cest peut-tre la seule pdanterie qui nous pousse
conserver ce terme.
20. Cf., rcemment, lintervention du snateur Vaugrenard lors du dbat sur lincrimination
de la ngation du gnocide armnien en France: Le ngationnisme, linstar du
racisme, ne peut et ne doit pas tre considr comme une opinion. Ce sont lun et lautre

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formule opre une distinction exclusive entre lopinion, qui ne peut tre un
crime, et le crime, qui ne peut tre une opinion. Ceci revient considrer
que le caractre dlictueux dun comportement lui est intrinsque, quil
relve de sa nature et non dune dcision du lgislateur pnal. Ainsi, selon
Nathalie Mallet-Poujol, le Parlement doit veiller respecter la subtile
frontire entre des propos constitutifs dune infraction et ceux qui restent
une opinion21. Cette auteure critique sur ce fondement lincrimination
de la contestation de lexistence des crimes nazis: le ngationnisme est
une opinion, la diffrence du racisme, mme si elle est abjecte22. Cette
dichotomie entre lopinion, dun ct, et linfraction pnale, de lautre, fait
du dlit dopinion un oxymore, et permet de comprendre lhostilit qui
lui est voue.
Sans nous prononcer sur le caractre souhaitable ou non des limites
substantielles de la libert dexpression, nous aimerions examiner si la thse
de leur interdiction correspond au droit positif dans diffrents systmes
juridiques. Cette entreprise prsuppose une distinction entre le droit et
la morale: nous ne vrifierons pas si certaines limites lgislatives de la
libert dexpression sont lgitimes en fonction de certaines conceptions
de la dmocratie ou du rle attribu la libert dexpression, mais plutt
si elles sont permises par la norme suprieure, cest--dire la Constitution.
Juridiquement, la libert du lgislateur est encadre par cette norme, et non
par des thories philosophiques, morales ou politiques. Cela ne veut pas
dire que le juge constitutionnel ne se rfrera pas de telles donnes, et
cela nenlve rien, il faut le rpter, lintrt de telles rflexions. Il est en
revanche contestable de prsenter ces analyses comme une description du
droit positif. Or, il semble quun tel pas soit parfois franchi dans les crits
qui font la promotion dune interdiction des dlits dopinion.
La thse de la prohibition des dlits dopinion correspond au droit
positif si la Constitution dfend au lgislateur ddicter des limites subs-
tantielles de la libert dexpression. Si, au contraire, elle le lui permet, alors
lhostilit aux dlits dopinion est une conviction morale ou politique qui
na pas trouv de traduction juridique. Pour notre part, nous entendons que
le systme franais illustre la seconde alternative.

des dlits, condamnables par les lois de notre Rpublique. France, J.O., Snat,
Dbats parlementaires, Compte rendu intgral, sance du 23 janvier 2012 (Yannick
Vaugrenard), [En ligne], [www.senat.fr/seances/s201201/s20120123/s20120123_mono.
html] (16 juillet 2012).
21. France, Assemble nationale, prc., note 10, la page 401 (Nathalie Mallet-Poujol).
22. Id.

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Les dlits dopinion peuvent dabord tre permis par la Constitution

si elle contient elle-mme une limite substantielle de la libert dexpres-
sion. Dans une telle situation, une loi pourra concrtiser cette norme en
prvoyant la rpression de lexpression dune certaine signification, ind-
pendamment de ses ventuelles consquences. Soient:
la catgorie de signification S, comprenant notamment la signification
plus troite S1;
la norme constitutionnelle selon laquelle lexpression de S est interdite,
ou peut tre interdite par le lgislateur;
la loi L1 soumettant sanction lexpression de S1, sans prvoir la
moindre condition relative aux consquences de cette expression.
L1 est conforme la Constitution, bien que le comportement quelle
vise ne soit aucunement dfini en termes de consquence, datteinte un
autre droit ou intrt. Si la Constitution comprend une limite substan-
tielle de la libert dexpression, certains dlits dopinion sont permis. Par
exemple, si une norme suprieure prvoit linterdiction des propos favo-
rables au national-socialisme, elle permet de pnaliser lapologie dHitler
indpendamment des consquences prjudiciables de tels propos. Peu de
constitutions contiennent de telles limites substantielles, mais il ne sagit
pas dune simple vue de lesprit. Ainsi, la Constitution du Rwanda garantit
la libert dexpression en ses articles 33 et 34, mais elle prcise ceci: Le
rvisionnisme, le ngationnisme et la banalisation du gnocide sont punis
par la loi23. Certaines constitutions contiennent mme des limites subs-
tantielles directement applicables contre des propos concrets: tel est le
cas de linterdiction des expressions favorables au national-socialisme en

23. Constitution de la Rpublique du Rwanda, 4 juin 2003, [En ligne], [www.democratie.

francophonie.org/IMG/pdf/Rwanda.pdf] (16 juillet 2012), art. 13, al. 2. Cette limite
suprieure substantielle imprative a t concrtise par larticle 4 de la Loi no 33 bis/2003
du 6 septembre 2003 rprimant le crime de gnocide, les crimes contre lhumanit et les
crimes de guerre, [En ligne], [www.vertic.org/media/National%20Legislation/Rwanda/
RW_Loi_33bis_2003_Genocide_FR.pdf] (16 juillet 2012), qui punit dun emprisonnement
de 10 20 ans celui qui a ni le gnocide survenu, la minimis grossirement,
cherch le justifier ou approuver son fondement ou celui qui en aura dissimul
ou dtruit les preuves. Larticle 3 (2) de la Loi no 18/2008 du 23 juillet 2008 portant
rpression du crime didologie du gnocide, [En ligne], [www.unhcr.org/refworld/
docid/4acc99952.html] (16 juillet 2012), concerne par contre beaucoup plus largement
le fait de marginaliser, profrer des sarcasmes, dnigrer, outrager, offenser, crer la
confusion visant nier le gnocide qui est survenu, semer la zizanie, se venger, altrer
le tmoignage ou les preuves sur le gnocide qui est survenu. Cf. Sheri Rosenberg,
Healing the Wounds: Speech, Identity, & Reconciliation in Rwanda and Beyond, New
York, dcembre 2010, notamment p. 38, [En ligne], [migs.concordia.ca/links/documents/
RwandaFinalHealingtheWoundspdf.pdf] (16 juillet 2012).

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Autriche24. Une prcision simpose: il est certain quune rflexion sur le but
de ces dispositions indiquerait que leur auteur cherche de la sorte viter
la commission de certains actes ou la formation de certains mouvements
hostiles la dmocratie. Cependant, il nen demeure pas moins que lta-
blissement de ces consquences nest pas une condition de lapplication
de ces normes. Il sagit bien de limites substantielles, qui permettent de
rprimer lexpression de certaines significations, indpendamment de leurs
effets prjudiciables.
En pratique, cependant, ces limites substantielles de rang constitu-
tionnel sont rares. La plupart des constitutions ne contiennent pas de limite
substantielle, mais uniquement des limites consquentielles de la libert
dexpression: elles permettent de limiter lexercice de ce droit lorsquil
porte atteinte certains intrts. Ainsi, larticle V de la Dclaration des
droits de lhomme et du citoyen de 1789, qui fait partie de la Constitution
franaise, prcise que [l]a Loi na le droit de dfendre que les actions
nuisibles la Socit25. De mme, larticle premier de la Charte cana-
dienne des droits et liberts26, tel quil est lu par la Cour suprme du
Canada, ne permet de restreindre un droit que lorsque son exercice risque
de provoquer certaines consquences, lorsquil est susceptible dempcher
datteindre des objectifs sociaux fondamentalement importants27.
Toutefois, le caractre consquentiel des possibilits de limitation de la
libert dexpression prvues dans la Constitution ne clt pas lenqute. Une
telle norme peut en effet parfaitement tre concrtise par une limite lgis-
lative substantielle. Lexigence que la libert dexpression ne soit limite
que si elle entre en conflit avec dautres droits ou intrts ne signifie pas
forcment que la restriction lgislative doit requrir de son organe dappli-
cation quil vrifie latteinte cet intrt.

24. Cf. Felix Mller, Das Verbotsgesetz im Spannungsverhltnis zur Meinungsfreiheit,

thse de doctorat, Vienne, Verlag sterreich, 2005.
25. Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, [En ligne], [www.assemblee-
nationale.fr/histoire/dudh/1789.asp] (16 juillet 2012; ci-aprs Dclaration des droits de
lhomme).
26. Charte canadienne des droits et liberts, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982,
[annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c. 11 (R.-U.)], art. 1: La Charte
canadienne des droits et liberts garantit les droits et liberts qui y sont noncs.
Ils ne peuvent tre restreints que par une rgle de droit, dans des limites qui soient
raisonnables et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre dune socit libre
et dmocratique.
27. R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, par. 65.

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Soient:
la limite constitutionnelle consquentielle selon laquelle une expres-
sion peut tre sanctionne si elle produit la consquence C;
la limite lgislative substantielle L2 soumettant une sanction lexpres-
sion de S2 sans prvoir la moindre condition relative aux consquences
de cette expression.
L2 peut parfaitement tre une concrtisation conforme de la limite
constitutionnelle consquentielle. Il suffit que le lgislateur, sous le contrle
ventuel du juge, considre que S2 est susceptible de provoquer C. Cette
situation peut tre illustre par le contrle que les tribunaux franais ont
opr pour tablir si linterdiction du ngationnisme tait conforme la
Convention europenne des droits de lhomme28. Larticle 24 bis de la
Loi franaise du 29 juillet 188129 vise une signification (la ngation de la
Shoah), indpendamment de ses consquences ventuelles. Larticle 10
de la Convention europenne, de son ct, ne permet de limiter la libert
dexpression que si son usage est susceptible de provoquer certains prju-
dices. Les juges franais ont toujours considr que la premire norme tait
conforme la seconde, en assurant que les propos incrimins portaient
atteinte la scurit publique, la rputation ou aux droits dautrui30.
La propagande haineuse rprime par larticle 319 (2) du Code criminel
canadien31 fournit un autre exemple. Contrairement au premier paragraphe
de larticle 319, cette disposition vise la fomentation volontaire la haine,
sans quil soit requis dexaminer si les propos sont susceptibles dentraner
une violation de la paix. Il sagit donc dune limite substantielle de la libert
dexpression32. Or, la Cour suprme a considr que cette expression tait
susceptible dentraner des prjudices importants lgard des membres

28. Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts

fondamentales, 4 novembre 1950, (1955) 213 R.T.N.U. 221, S.T.E. no 5 (entre en vigueur
le 3 septembre 1953).
29. Loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse, prc., note 4.
30. Cf. par exemple: Paris, 9 dc. 1992, Lgipresse 1993.III.90, note Korman; Crim.
20dcembre 1994, Bull. crim., no 424; Trib. gr. inst. Paris, 10 juin 1993, cit dans Grard
Cohen-Jonathan, Ngationnisme et droits de lhomme. Droit europen et international
(la sentence du Comit des droits de lhomme Faurisson c. France), (1997) 32 Rev.
trim. dr.h. 571, 575.
31. Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46.
32. Certains auteurs considrent que lincitation la haine est une limite consquentielle,
ds lors que la haine est une opinion qui appelle presquimmdiatement des actes
(P.Rolland, prc., note 6, p. 654). Cependant, lapplication de larticle 319 (2) du Code
criminel canadien ne ncessite pas dtablir un tel danger. Il suffit que les propos soient
susceptibles de convaincre le rcepteur de la justesse de lopinion haineuse exprime.

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 T. Hochmann Quest-ce quun dlit dopinion? 803

du groupe vis, et plus largement contre les valeurs de respect mutuel et

dgalit au sein de la socit33.
Par consquent, labsence de limite substantielle dans la Constitu-
tion ne permet pas de conclure que les restrictions lgislatives substan-
tielles sont interdites. Soutenir que les dlits dopinion sont bannis revient
donc affirmer quil existe dans la Constitution une norme qui dfend
au lgislateur ddicter une limite substantielle de la libert dexpression.
Avant dexaminer si tel est le cas en France, nous aimerions montrer que
cette question a beaucoup proccup les juges et les auteurs allemands et
amricains34.

2 Linterdiction du dlit dopinion aux tats-Unis et en Allemagne

Si un auteur allemand a pu employer, en franais dans le texte, les
termes dlit dopinion35, cette dnomination est trs rare en dehors
des crits francophones. Le terme Meinungsdelikt apparat parfois de
manire polmique dans les journaux de langue allemande, mais il nest
gure prsent au sein danalyses doctrinales. Aux tats-Unis, le concept
de thought crime, issu du roman 1984 de George Orwell36, a connu une
certaine popularit au cours des annes 90. Il tait employ par les auteurs
qui entendaient critiquer larrt dans lequel la Cour suprme des tats-Unis
a permis de punir plus svrement les infractions motives par la haine
raciale37. Ce crime de pense, qui sanctionnerait des ides non expri-
mes, correspond lune des dfinitions peu rpandues du dlit dopinion.
Cependant, la question de savoir si les limites substantielles de la libert
dexpression sont permises joue depuis longtemps, indpendamment de

Or, une telle consquence est intrinsque relativement toute expression srieuse: il
nexiste aucune diffrence entre dfendre lopinion x et sefforcer de convaincre autrui
du bien-fond de x.
33. R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697.
34. Conformment un usage peut-tre rprhensible, nous employons le terme amricain
pour nous rfrer aux tats-Unis, lexception du reste du continent.
35. Karl R othenbcher , Das Recht der freien Meinungsusserung, dans
Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Berlin, Walter
de Gruyter, 1928, p. 6, la page 13: Es gibt kein dlit dopinion mehr.
36. George Orwell, 1984, Paris, Gallimard, 1974.
37. Cf. Susan Gellman, Hate Crime Laws are Thought Crime Laws, (1992-1993) 509
Ann. Surv. Am. L. 509; Adam Candeub, Motive Crimes and Other Minds, (1994) 142
U. Pa. L. Rev. 2071, 2116; Mark R. Arbuckle, A First Amendment Analysis of Sentence
Enhancements for Bias Motivated Crimes: The United States Supreme Court Did Not
Utilize the Proper Constitutional Tests in Wisconsin v. Mitchell, mmoire de matrise,
Ann Arbor, Universit du Michigan, 1997, p. 2. Larrt de la Cour suprme est le suivant:
Wisconsin v. Mitchell, 508 U.S. 476 (1993).

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 804 Les Cahiers de Droit (2012) 53 C. de D. 793

sa formulation en termes de dlit dopinion, un rle fondamental en

Allemagne et aux tats-Unis.

2.1 La situation aux tats-Unis: du bad tendency test

au clear and present danger
Dans la doctrine amricaine, ce problme est davantage connu travers
la question du bad tendency test, qui voque le dlit de tendance, parfois
employ en France comme synonyme du dlit dopinion38. Jusquen 1919
au moins, il ne faisait en effet aucun doute aux tats-Unis quune expres-
sion pouvait tre rprime en raison de son caractre tendancieux, de sa
mauvaise tendance (notre traduction), cest--dire de la vague probabi-
lit dun effet prjudiciable qui pouvait tre dduite de la seule signification
des propos39. En 1903, pour confirmer lexpulsion dun anarchiste anglais,
la Cour suprme avait jug quil tait permis de sanctionner lexpression
dopinions qui tendaient tre dangereuses pour le bien public40. En 1907,
la haute juridiction considrait, sous la plume du juge Holmes, quune
expression pouvait faire lobjet dune sanction si elle tait considre
comme contraire au bien commun, notamment si elle tendait entraver
lexercice de la justice41. Il convient de noter que la clbre exigence dun
danger manifeste et imminent (notre traduction de clear and present
danger42), lorsquelle est apparue dans la jurisprudence de la Cour suprme,

38. Cf. louvrage de Polydore-Jean-tienne Fabreguettes, Trait des dlits politiques et

des infractions par la parole, lcriture et la presse, 2e d., t. 1, Paris, Chevalier-Marescq,
1901, p. cxxxix (procs de tendance), et le rapport de M. Lisbonne sur la loi du
29 juillet 1881, cit dans G. Griolet et C. Verg (dir.), prc., note 5, par. 319: plus
de dlit dopinion, de doctrine, de tendance. Cf. aussi en allemand Kurt Hntzschel,
Das Recht der freien Meinungsusserung, dans Gerhard Anschtz et Richard Thoma
(dir.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, t. 2, Tbingen, Mohr, 1930, p. 65, aux
pages 660 et suiv.: une loi limitant lexpression ne doit pas viser sa simple tendance
(Tendenz).
39. Pour une analyse dtaille de cette question, cf. David M. Rabban, Free Speech in Its
Forgotten Years, Cambridge, Cambridge University Press, 1997, p. 132 et suiv.
40. Turner v. Williams, 194 U.S. 279, 294 (1904).
41. Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454, 462 (1907): such constitutional provisions []
do not prevent the subsequent punishment of such as may be deemed contrary to the
public welfare [] A publication likely to reach the eyes of a jury declaring a witness in
a pending cause a perjurer [] would tend to obstruct the administration of justice.
42. Schenck v. United States, 149 U.S. 47, 52 (1919): The question in every case is whether
the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create a
clear and present danger that they will bring about the substantive evils that Congress
has a right to prevent.

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 T. Hochmann Quest-ce quun dlit dopinion? 805

ne posait pas de condition supplmentaire la restriction de lexpression43.

Comme la soulign dans un article important le professeur Gunther, le juge
Holmes employait comme des synonymes les termes danger imminent
et tendance44.
Selon cette conception, une vrification concrte du risque de produc-
tion dun prjudice ntait pas ncessaire: il suffisait de pouvoir tablir
une tendance abstraite des propos provoquer une consquence nfaste.
Ainsi, la Constitution ne posait aucun obstacle aux limites substantielles.
Comme la Cour suprme la expliqu dans larrt Gitlow rendu en 1925, le
lgislateur tait libre destimer que certaines significations impliquaient de
manire gnrale un danger, et de permettre la rpression de leur expres-
sion, sans exiger que la probabilit de la production des consquences
nfastes soit vrifie dans chaque cas par le juge45.
Progressivement, cependant, la jurisprudence de la Cour suprme a
volu pour exiger que le risque imminent de consquences prjudiciables
soit tabli de manire circonstancie dans chaque cas particulier46. Le
rgime actuel de la libert dexpression aux tats-Unis correspond davan-
tage celui qui est prconis par le juge Brandeis dans lopinion dissi-
dente jointe larrt Whitney: le lgislateur ne peut attribuer certaines
consquences une signification, et permettre aux juges de condamner
les propos qui la vhiculent, sans devoir vrifier dans chaque espce si les
consquences qui justifient la restriction sont susceptibles de se produire.
Le locuteur poursuivi doit toujours pouvoir contester quil existait un
danger manifeste et imminent dans les circonstances de lespce47. Ainsi,
les limites substantielles sont dsormais interdites dans le rgime amricain
de la libert dexpression. Lorsque la doctrine se rfre aujourdhui au bad

43. Cf. id., p. 52 (la traduction est de nous): Si lacte (parler, ou diffuser un document), sa
tendance, et lintention dans laquelle il est effectu sont les mmes, nous ne percevons
aucune raison pour conclure que seul son succs justifie de faire de lacte un crime.
44. Gerald Gunther, Learned Hand and the Origins of Modern First Amendment Doctrine:
Some Fragments of History, (1975) 27 Stan. L. Rev. 719, 737.
45. Gitlow v. People, 268 U.S. 652, 668 et suiv. (1925). Cette position a t confirme dans
laffaire Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927).
46. Cette volution dbute avec les opinions dissidentes des juges Holmes et Brandeis
partir de larrt Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), et trouve sa conscration
dans larrt Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 447 (1969).
47. Whitney v. California, prc., note 45, 378 et suiv. (j. Brandeis, motifs diss.).

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tendency test, cest pour dcrire un pass quelle estime heureusement

rvolu, o la libert dexpression tait insuffisamment garantie48.

2.2 La situation en Allemagne: gnralit de la loi et Sonderrechtslehre

lpoque o les juges Holmes et Brandeis commenaient dve-
lopper une nouvelle conception de la garantie de la libert dexpression, des
rflexions trs similaires avaient lieu en Allemagne. Elles portaient en parti-
culier sur un lment de la Constitution de Weimar49: lexigence, larticle
118, que la libert dexpression ne soit limite que par des lois gnrales
(innerhalb der Schranken der allgemeinen Gesetze). Larticle 5 de la Loi
fondamentale, qui garantit aujourdhui ce droit, contient la mme condi-
tion50. La doctrine contemporaine accorde donc beaucoup dimportance
aux dbats des annes 20, dautant plus que la Cour constitutionnelle leur a
fait rfrence dans larrt Lth51 et plus rcemment dans larrt Wunsiedel52,
deux dcisions essentielles pour le rgime allemand de la libert dexpres-
sion. Rudolf Smend dfendait une thorie dite de la balance (Abw-
gungslehre): une loi tait gnrale si elle dfendait une valeur suprieure
la libert dexpression. Pour dautres auteurs, en particulier Kurt Hntzs-
chel et Karl Rothenbcher, la gnralit de la loi impliquait quelle ne
contienne pas un droit spcial contre la libert dopinion, quelle limite
ce droit non pas pour rprimer le contenu dune expression, mais sur la
base de raisons gnrales, non diriges contre le contenu de pense53.
Bien que la doctrine contemporaine soit unanime considrer que la Cour
constitutionnelle a combin ces deux thories, cest en ralit la seconde,

48. Cf. par exemple: Isaac Molnar, Resurrecting the Bad Tendency Test to Combat
Instructional Speech: Militias Beware, (1998) 59 Ohio St. L.J. 1333; Geoffrey Stone,
The Origins of the Bad Tendency Test: Free Speech in Wartime, (2002) 2002 Sup.
Ct. Rev. 411.
49. Constitution du Reich allemand, 11 aot 1919.
50. Loi fondamentale pour la Rpublique fdrale dAllemagne, 8 mai 1949, [En ligne],
[www.bundestag.de/htdocs_f/documents/cadre/loi_fondamentale.pdf] (16 juillet 2012).
51. BVerfGE 7, 198, Lth (1958), p. 209 et suiv.
52. BVerfGE 124, 300, Wunsiedel (2009), p. 327 et 332.
53. Cf.: Kurt Hntzschel, Das Grundrecht der freien Meinungsusserung und die
Schranken der allgemeinen Gesetze des Artikels 118 I der Reichsverfassung, (1926) 10
Archiv des ffentlichen Rechts 228; K. Rothenbcher, prc., note 35, aux pages 6-43;
Rudolf Smend, Das Recht der freien Meinungsusserung, dans Verffentlichungen
der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, prc., note 35, p. 44; K. Hntzschel,
prc., note 38. Pour une prsentation en franais de ce dbat, cf. Olivier Jouanjan, La
libert dexpression en Rpublique fdrale dAllemagne, dans Elizabeth Zoller (dir.),
La libert dexpression aux tats-Unis et en Europe, Paris, Dalloz, 2008, p. 137, aux
pages 145 et suiv.

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 T. Hochmann Quest-ce quun dlit dopinion? 807

dite thorie du droit spcial (Sonderrechtslehre), qui a obtenu juste

titre les faveurs de cette cour54.
Or, les rflexions prsentes par les partisans de cette doctrine conci-
dent parfaitement avec celles des auteurs franais opposs aux dlits dopi-
nion. Pour comprendre cette pense, il convient deffectuer un lger voyage
dans le temps jusquau xixe sicle, lpoque o la presse a connu son
essor. De faon concomitante sest dveloppe, en France et dans les tats
qui forment aujourdhui lAllemagne, lexigence que la presse soit soumise
des lois gnrales, cest--dire aux restrictions qui sont galement
valables pour dautres formes de lexpression dopinion55. Quiconque fait
usage de la presse est responsable, selon la loi commune, de tous les actes
auxquels elle peut sappliquer, expliquait le Garde des Sceaux franais
en 1819: La presse rentre, comme tout autre instrument daction, dans
le droit commun, et en y rentrant, elle nobtient aucune faveur qui lui soit
propre, elle ne rencontre aucune hostilit qui lui soit particulire56. La
presse nest quun nouveau moyen de commettre des infractions existantes,
et un rgime spcifique son gard ne se justifie pas davantage quune
disposition spciale pour le sabre ou la hache en matire dassassinat, expli-
quaient juristes et hommes politiques en Allemagne comme en France57.
Au cours du xixe sicle, cependant, la gnralit de la loi va tre
exige pour la limitation de lensemble des liberts de communication, et
plus seulement pour la presse58. En France, une confusion va sinstaller
entre le dlit spcifique de presse et le dlit dopinion59. la suite de
ce glissement, il serait logique de considrer que sont dsormais viss

54. Si la Cour de Karlsruhe ralise bien une balance entre la libert dexpression et
lintrt protg par une limite, cet examen intervient uniquement dans un second temps,
aprs avoir tabli que la restriction litigieuse est bien une loi gnrale.
55. Cf. Christian Starck, Herkunft und Entwicklung der Klausel allgemeine Gesetze als
Schranke der Kommunikationsfreiheiten in Artikel 5 Abs. 2 des Grundgesetzes, dans
Hans Schneider et Volkmar Gtz (dir.), Im Dienst an Recht und Staat, Festschrift
fr Werner Weber zum 70. Geburtstag, Berlin, Duncker & Humblot, 1974, p. 189, aux
pages192 et suiv. (la traduction est de nous).
56. P.-J.-. Fabreguettes, prc. note 5, p. xxxii.
57. Comparer les citations rapportes par P.-J.-. Fabreguettes, prc., note 5, p. xxviii, et
C. Starck, prc., note 55, la page 194.
58. Ce tournant intervient avec la Constitution de Prusse de 1850. Cf. C. Starck, prc.,
note55, la page 202.
59. Ainsi, dans la seconde dition de son trait, P.-J.-. Fabreguettes, prc., note 38, p. 181,
crit ce qui suit, sous le titre Disparition du dlit dopinion. Classification des dlits:
Partant de ce principe, quil ny a de vritable libert que l o toutes les opinions
peuvent sexprimer, se communiquer et se dfendre, la loi a effac de nos codes tous les
dlits de presse proprement dits, pour ne retenir que la violation de la scurit matrielle
de ltat et des droits lgitimes de lindividu.

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 808 Les Cahiers de Droit (2012) 53 C. de D. 793

les dlits spcifiques dexpression, et non plus seulement les dlits

spcifiques de presse. En ralit, ni les auteurs ni les lgislateurs ne sont
hostiles aux limites qui concernent uniquement la libert dexpression: ils
considrent seulement que de telles lois doivent tre semblables aux dlits
de droit commun. Or, dans leur esprit, un tel dlit est une norme qui dfinit
par son effet prjudiciable le comportement auquel elle sapplique. Comme
lexpliquait le rapporteur de la Loi franaise du 29 juillet 1881, il ne sagit
pas ddicter des dlits dopinion, mais de rprimer des faits quincrimine
le droit commun; cest--dire qui portent atteinte lintrt public ou
lintrt priv60. De mme, Kurt Hntzschel soulignait quune expression
pouvait faire lobjet dune restriction, comme tout autre comportement,
ds lors quelle portait atteinte un bien juridique protg61. La loi est
gnrale ds lors quelle ne se contente pas dinterdire une expression,
mais organise la protection dun intrt: lexpression nest pas limite en
tant que telle, mais parce quelle porte atteinte un intrt.
Telle tait la signification de lexigence de gnralit de la loi,
lorsquelle a t introduite dans la Loi fondamentale en 1949. La Cour
constitutionnelle allemande a adopt cette conception de la gnralit des
limites lgislatives de la libert dexpression: une loi est gnrale si elle
vise non pas une certaine opinion, mais la protection de certains int-
rts juridiques62. Les limites substantielles sont donc interdites en Alle-
magne: le lgislateur doit introduire dans la dfinition du comportement
interdit un lment relatif sa consquence prjudiciable63. Si lexigence
de la gnralit de la loi repose sur des considrations analogues celles
qui animent la doctrine franaise hostile au dlit dopinion, une diffrence
de taille ne doit cependant pas tre occulte. En Allemagne, ces thses
sappuient sur le texte de la Constitution. Tel nest pas le cas en France.

60. Rapport de M. Lisbonne, cit dans Presse-Outrage-Publication, dans G. Griolet et

C. Verg (dir.), prc. note 5, p. 252, no 319.
61. K. Hntzschel, prc., note 38, la page 660 (la traduction est de nous).
62. BVerfGE 124, 300, Wunsiedel, (2009), p. 322 (la traduction est de nous).
63. Cette exigence perd cependant beaucoup de sa vigueur, ds lors quelle est satisfaite par
lintroduction dans la loi dune simple condition relative laptitude troubler la paix
publique. Or, cette condition est automatiquement remplie avec la consommation des
autres lments de linfraction. Cf. Thomas Fischer, Die Eignung, den ffentlichen
Frieden zu stren Zur Beseitigung eines restriktiven Phantoms, (1988) Neue
Zeitschrift fr Strafrecht 159.

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 T. Hochmann Quest-ce quun dlit dopinion? 809

3 Linterdiction des dlits dopinion en France: la trompeuse

description doctrinale du droit positif
Les adversaires franais du dlit dopinion prtendent dcrire un
rgime juridique, mais en ralit ils dcrtent une interdiction des limites
substantielles de la libert dexpression, et ils sefforcent de deviner les
consquences susceptibles dtre provoques par certains propos.

3.1 Labsence dinterdiction des dlits dopinion

dans la Constitution franaise
Dans le rgime juridique franais, la libert dexpression est garantie
aux articles 10 et 11 de la Dclaration des droits de lhomme64. Or, ces
dispositions encadrent trs faiblement la libert du lgislateur, et il nest
gure possible de percevoir en leur sein une exigence de consquentia-
lit des limites de la libert dexpression. Nul ne saurait considrer quil
convient [] dinterprter larticle 11 de la Dclaration de 1789 comme
interdisant de manire absolue tout dlit dopinion65. Jeremy Bentham,
qui dfendait une conception de la libert dexpression proche de la Sonder-
rechtslehre, cest--dire hostile aux dlits dopinion66, ne sy tait pas
tromp et avait bien peru que la Dclaration des droits de lhomme ne
posait aucun obstacle de telles restrictions:
Quest-ce quun abus de libert? Cest lexercice mme de la libert, quelle quelle
soit, que celui qui la baptise de ce nom napprouve pas. Tout abus de cette branche
de libert sexpose au chtiment; et on laisse aux lgislatures venir le soin de

64. Dclaration des droits de lhomme, prc., note 25, art. 10: Nul ne doit tre inquit
pour ses opinions, mme religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas
lordre public tabli par la Loi; id., art. 11: La libre communication des penses et
des opinions est un des droits les plus prcieux de lHomme: tout Citoyen peut donc
parler, crire, imprimer librement, sauf rpondre de labus de cette libert, dans les cas
dtermins par la Loi.
65. L. Pech, prc., note 6, la page 95. Il nest pas davantage permis de voir dans
linterdiction des dlits dopinion un principe fondamental reconnu par les lois de la
Rpublique, comme le suggre P. Rolland, prc., note 6, p. 655. En particulier, une
telle qualification ncessite une absence de discontinuit dans la lgislation antrieure
1946 (Cons. const. 20 juillet 1988, Rec.Cons.const., p. 119). Or, des limites substantielles
de la libert dexpression ont constamment t dictes par le lgislateur rpublicain.
Cf., soulignant la permanence du dlit dopinion dans le droit franais aprs 1881,
N.Droin, prc., note 6, p. 319 et suiv.
66. Jeremy Bentham, Labsurdit sur des chasses ou la bote de Pandore ouverte ou la
dclaration franaise des droits en prambule de la Constitution de 1791 soumise la
critique et lexposition avec une esquisse comparative de ce qui a t fait sur le mme
sujet dans la Constitution de 1795, et un chantillon du citoyen Sieys, dans Bertrand
Binoche et Jean-Pierre Clro (dir.), Bentham contre les droits de lhomme, Paris,
Presses universitaires de France, 2007, p. 17, aux pages 70 et suiv.

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 810 Les Cahiers de Droit (2012) 53 C. de D. 793

dterminer ce qui doit tre considr comme un abus! Quelle scurit digne de ce
nom donne-t-on ainsi lindividu contre les exactions dun gouvernement? quoi
revient la barrire que lon prtend lever contre le gouvernement? Une barrire
que le gouvernement est expressment appel tablir quand il lui plat67?

La Dclaration des droits de lhomme ne restreint gure la comp-

tence du lgislateur: le cadre des limitations juridiquement permises est
plus large que celui des restrictions considres comme justes ou raison-
nables selon diverses thories. Aussi existe-t-il un intrt certain proposer
au lgislateur une ligne de conduite fonde sur dautres considrations.
Une telle dmarche est dautant plus justifie en France lgard de la
libert dexpression que la jurisprudence constitutionnelle en la matire
demeure jusqu prsent trs peu labore. Telle est, par exemple, la tche
que sassigne explicitement la doctrine pnaliste allemande: prciser les
contours dune politique criminelle rationnelle68. De mme, aux tats-Unis,
les constitutionnalistes assument ouvertement la vise prescriptive de leurs
travaux, llaboration de lignes directives pour protger de la meilleure
faon les valeurs quils assignent la libert dexpression69.
En France, ce mme objectif est souvent poursuivi sous lapparence
dune description du rgime existant: les auteurs assurent dcrire le droit
tel quil est, mais ils exposent en ralit le droit tel quils pensent quil
devrait tre. Ainsi, la thse morale de linterdiction des dlits dopinion
est prsente comme une exigence constitutionnelle, laquelle ne se vrifie
pas dans le droit positif. Cependant, la confusion entre la prescription et la
description nest pas le seul reproche qui peut tre adress de nombreux
crits consacrs la libert dexpression.

3.2 Lestimation personnelle des consquences dune expression

La tendance prsenter une vue personnelle comme une exposition
du droit apparat sous une autre forme dans les crits hostiles aux dlits
dopinion. En effet, loin de se contenter dobserver lexistence de limites

67. Id., aux pages 73 et 74. Cf. aussi id., p. 69: Troubler lordre public: quest-ce que cela
veut dire? Louis XIV naurait pas hsit admettre un article ainsi formul dans son
code.
68. Cf. en particulier: Roland Hefendehl, Andrew von Hirsch et Wolfgang Wohlers
(dir.), Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches
Glasperlenspiel?, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2003; Tatjana Hrnle,
Grob anstssiges Verhalten. Strafrechtlicher Schutz von Moral, Gefhlen und Tabus,
Franfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2005, p. 34 et 42 et suiv.
69. Cf., par exemple, Thomas I. Emerson, Toward a General Theory of the First
Amendment, (1963) 72 Yale L.J. 877, 878; de manire plus gnrale, Robert C. Post,
Constitutional Scholarship in the United States, (2009) 7 International Journal of
Constitutional Law 416, 422.

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 T. Hochmann Quest-ce quun dlit dopinion? 811

substantielles de la libert dexpression, certains auteurs entendent se

prononcer sur la consquence de la signification vise. Sils peroivent
des effets nfastes, ils excluent la qualification de dlit dopinion, pour la
rserver aux expressions qui leur paraissent inoffensives. Le dlit dopi-
nion devient alors un concept purement subjectif. Combin avec la thse
de son interdiction, il conduit ces auteurs dcrire un rgime juridique o
le cadre des restrictions permises dpend de leur apprciation personnelle.
Ainsi, aprs avoir critiqu les dlits dopinion, le professeur Oberdorff les
distingue des limites substantielles qui protgent des valeurs fondamen-
tales. Linterdiction du port duniformes ou dinsignes nazis nest pas un
dlit dopinion, explique-t-il, parce que ce comportement viole le respect
de la dignit humaine70.
Ce type de raisonnement est particulirement frquent lgard du
ngationnisme, entendu comme une expression qui conteste lexistence
dun crime contre lhumanit. En France, la norme qui permet de sanc-
tionner la ngation de la Shoah est une limite substantielle: elle vise une
signification, indpendamment de ses ventuelles consquences. Pourtant,
selon une auteure, cette disposition chappe la qualification de dlit dopi-
nion, parce que de tels propos incitent la haine lgard des Juifs, les
rendent responsables du conflit isralo-arabe, et favorisent la commission
dactes antismites71. La mme auteure fait en revanche part de son oppo-
sition lincrimination de la ngation du gnocide armnien, car de tels
propos ne provoquent pas, selon elle, de consquences similaires72.
Il ne fait aucun doute que les effets prjudiciciables dune expression
jouent un rle essentiel pour lexamen de la lgitimit dune restriction.
La question de leur existence et de leur nature est mme pertinente pour
la constitutionnalit dune restriction lgislative, puisque la Dclaration
des droits de lhomme ne contient que des possibilits consquentielles
de limiter lexpression. Toutefois, la doctrine ne peut proposer cet gard
quune opinion parmi dautres, et non mettre des vrits scientifiques.
En effet, les consquences susceptibles dtre causes par une expres-
sion ne sont pas identifiables avec certitude. Il peut sagir de prjudices
qui, telle latteinte lhonneur, se manifestent dans les sentiments des
victimes, et ne sont donc pas observables empiriquement. Il peut galement
sagir du risque quun acte violent ou illgal soit provoqu par lexpression,

70. Henri Oberdorff, Droits de lhomme et liberts fondamentales, 3e d., Paris, L.G.D.J.,
2011, p. 533 et suiv.
71. N. Droin, prc., note 6, p. 270 et suiv.
72. Id., p. 307.

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 812 Les Cahiers de Droit (2012) 53 C. de D. 793

et ltablissement dun tel danger relve du pronostic73. Dans tous les cas,
les effets susceptibles dtre causs par une expression sont incertains et
se prtent une multitude dapprciations74.
Lestimation et la prvision de ces prjudices jouent un rle essentiel
dans le dbat politique sur ladoption dune restriction75. En supposant une
interdiction du dlit dopinion et en liant cette qualification une apprcia-
tion des consquences attribues certains propos, la doctrine participe au
dbat sur les justes limites de la libert dexpression. Il sagit videmment
dune mission importante, mais il est regrettable quelle saccomplisse sous
lapparence dune description objective du droit positif.

73. Mme la vrification du danger manifeste et imminent exig aux tats-Unis, si elle
requiert un contrle relativement concret, se traduit en fin de compte par une estimation
de consquences possibles. Cela navait pas chapp aux critiques de cette exigence.
Cf.: T.I. Emerson, prc., note 69, 912; G. Gunther, prc., note 44, 740.
74. Cf. Jean Morange, La libert dexpression, Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 225: [l]es effets
ngatifs [de lusage de la libert dexpression] sont le plus souvent indirects et difficiles
prouver de faon certaine. Cf. aussi: Guillaume Lcuyer, Libert dexpression
et responsabilit. tude de droit priv, Paris, Dalloz, 2006, p. 179 et suiv.; Frederick
Schauer, Is It Better to Be Safe than Sorry? Free Speech and the Precautionary
Principle, (2009) 36 Pepp. L. Rev. 301, 303 et suiv.
75. Comparer, lors du dbat au Snat franais sur la pnalisation de la ngation du gnocide
armnien, les interventions de Jean-Pierre Sueur (heureusement, aucun discours de
nature comparable lantismitisme ne parat viser aujourdhui, en France et de faon
massive, nos compatriotes dorigine armnienne) et de Philippe Kaltenbach (Nos
concitoyens dorigine armnienne ont le droit dtre protgs contre ces propos et ces
actes ngationnistes, qui sont autant de coups de poignard dans leurs curs): France,
prc., note 20.

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