LA COSTUMBRE JURDICA
antigua fuente formal. Historiadores, etnlogos y
1. Resea Histrica
Hemos hablado ya de la poca primitiva, entramos
directamente en los tiempos histricos del Derecho.
a) Roma: la historia del pueblo romano nos dice
que, durante el periodo a las XII Tablas, el derecho fue
exclusivamente no escrito, consuetudinario. Despus,
al aparecer la ley, la costumbre conserva su eficacia
en orden a la creacin de nuevas normas y derogacin
de las existentes. Constantino la despojo de la
Facultad del Derecho vigente. En los pueblos
germnicos, se daba a la costumbre el valor de fuente
subsidiaria respecto a la ley.
b) Edad Media: en ella, por el influjo del Derecho
cannico se asimilo la costumbre de la prescripcin,
porque tanto una como la otra pueden originar o
extinguir un Derecho mediante la participacin del
tiempo. Pero siempre, durante esta poca, se seala
una lucha entre el Derecho popular, originado en la
costumbre, y el Derecho escrito que inspira las
fuentes romanas y cannicas; canonistas y legistas se
esfuerzan en conservar la unidad del poder frente a
los usos locales a base de consagrar la supremaca de
la ley.
c) Edad Moderna: la centralizacin poltica que se
produce en ella ha reducido la importancia de la
costumbre frente al Derecho escrito, especialmente
en los siglos XVIII y XIX en que sufre un verdadero
retroceso. Los esfuerzos se la Escuela Histrica apenas
tuvieron repercusin de la legislacin y en la vida
practica de los pueblos europeos, a excepcin de los
del sistema anglosajn.
d) Renacimiento del Derecho consuetudinario: es
verdad que a pesar de la creciente intervencin del
estado manifestada a travs de la ley, se puede hablar
simultneamente de un renacimiento del Derecho
consuetudinario? As lo creen algunos autores y ellos
es debido que explican, a que, con la creciente
complejidad de la vida social, las lagunas de la ley se
han hecho ms numerosas sin que el legislador,
absorbido por preocupaciones polticas, haya podido
remediarlas. Este renacimiento se concreta en dos
lneas: 1) la costumbre abrogatoria o el desuso, y serie de actos no solo en el aspecto individual, sino
2) la costumbre recogida o creada por la
jurisprudencia.
2. Nociones Generales
Despus de la ley, nos toca abordar el estudio de la
costumbre jurdica, considerada por la doctrina como
fuente directa del Derecho y, tambin, como la ms
socilogos tienen por hecho bien conocido que la
costumbre es la forma que reviste los sistemas
primitivos del Derecho, si bien en los sistemas
modernos ha perdido el lugar preponderante que
tena entre las fuentes formales para pasar a fuente
secundaria, subordinada a la legislacin.
3. Conceptos
a) Es clsica la definicin del Ulpiano: costumbre es
el conocimiento tcito del pueblo inveterado por un
largo uso
b) Analtica: costumbre es la observacin constante
y uniforme de una regla de conducta por los
miembros de una comunidad social con la conviccin
de que responde a una necesidad jurdica.
c) Sinttica: es la forma creada e impuesta por el
uso social.
d) La costumbre: la fuente no escrita del derecho es
la costumbre. en el derecho romano se consideraba
que las costumbres constantes, aprobadas por el
consentimiento de los que las siguen, semejan a la
ley. En el derecho moderno entendemos por
costumbre, una fuente de derecho generada por la
repeticin constante y reiterada de un mismo modo
de obrar, observada con la conviccin de que es
jurdicamente obligatoria.
En vista de la intensificacin creciente de la
actividad del estado como productor de normas
escritas, la costumbre desempea hoy un papel de
escasa importancia de fuente secundaria del derecho.
Segn afirma Miele, vive al margen de la ley, de la
que constituye un complemento de los espacios
dejados libres por sta, o bien representa una
regulacin local que la ley remite por su mayor
adherencia a intereses circunscritos territorialmente.
4. Bases
Toda costumbre, tambin la social, tiene su base en el
individuo. Se ha escrito, y con razn, que el hombre es
un animal de costumbres y observamos que es
verdad. El hombre se acostumbra a realizar una
tambin en su vida de relacin con la comunidad.
Pronto se extienden determinadas prcticas y se crea
un uso o costumbre social Cules son estas bases
individuales de la costumbre?
a) Base Psicolgica: el hombre mediante la
recepcin, adquiere un hbito o facilidad que llega a
un automatismo psicolgico, o sea, a hacer las cosas
mecnicamente. Un segundo elemento forma parte
de esta base psicolgica: el espritu de imitacin,
tan patente en toda comunidad.
b) Base Racional: adems del aspecto psicolgico
hay que tener en cuenta que el hombre, mediante la
reflexin, aprende de sus propias experiencias. De
aqu que repita una y otra vez aquellas actuaciones
que le han resultado tiles o buenas, olvidando las
menos exitosas. Es decir el hbito, la imitacin y la
reflexin son las bases de la costumbre jurdica en los
individuos de la comunidad. Pero Cmo se llega a
formar una costumbre jurdica?
5. Proceso de Formacin de la Costumbre Jurdica
a) La costumbre primitiva: como hemos indicado, la
vida social del hombre primitivo en los pueblos fueron
regulada casi en forma exclusiva por las costumbres,
como nicas normas de conducta. En un principio se
dan como hecho puro de poder social irresistible y no
como normas; ms que conciencia de una obligacin.
b) Conversin del uso social en costumbre jurdica:
existen muchos usos y convencionalismo sociales que
no son costumbres jurdicas. en qu momento o
mediante que requisitos se convierten en normas
jurdicas?
b.1) Primera etapa: la costumbre primitiva
indiferenciada se depura y traslada hacia el campo
ms concreto de los usos sociales.
b.2) Segunda etapa: empieza a configurarse la
costumbre jurdica en su elemento externo u objeto,
es decir, se crea un habito social por la repeticin
continua de una conducta; el habito adquiere fijeza lo
cual le da claridad, precisin y lo distingue de otros
hbitos similares.
b.3) Tercera etapa: en un momento posterior y en
virtud de que un uso colectivo se va repitiendo y
atacando en un medio social determinado, surge en la
comunidad el sentimiento de su obligatoriedad con
la conviccin de que su cumplimiento puede ser
exigido en forma coactiva por los rganos del Estado:
es el elemento interno o subjetivo de la costumbre
jurdica.
6. Elementos de la Costumbre
a. ELEMENTO EXTERNO U OBJETIVO
a.1) Concepto: consiste en el hecho extrnseco de
reiterar una misma manera de actuar en el seno de
una colectividad frente a un determinado estimulo de
la vida social.
a.2) Condiciones: fundamentales son: generalidad,
constancia, uniformidad y notoriedad.
Generalidad: quiere decir que el uso sea bastante
externo. Quedan as excluidas las practicas
individuales o de un reducido grupo de la colectividad,
sin que tampoco pueda exigirse que todas las
personas deban comportarse en la forma indicada por
la costumbre, ya que solo podrn hacerlo las que se
encuentran en la situacin prevista en el supuesto de
hecho de dichas normas, dejando, adems, un margen
para la posible excepcin.
Constancia: un solo acto no hace costumbre,
aunque bien puede iniciar una norma. Por eso, la
costumbre implica repeticin en el tiempo.
Uniformidad: es decir, que no se interrumpa con
prcticas contrarias y opuestas cuando se dan las
mismas circunstancias que determinan la actuacin
del grupo. La diversidad indicara la falta de conviccin
jurdica de la comunidad que, ante un mismo
estimulo, no reacciona uniformemente.
Notoriedad: o sea, que se excluyen las prcticas
ocultas, secretas, privadas y en general aquellas que
no se compaginan con la caracterstica de
exterioridad propia del Derecho.
a.3) Doctrina Moderna: en contraposicin al criterio
tradicional, gran parte de la doctrina cientfica adopta
hoy criterios de notable amplitud en la concepcin del
elemento objetivo o externo de la costumbre.
Principalmente los siguientes:
En cuanto a la generalidad: se estima que no es
preciso que toda, ni la mayora de la colectividad
practique los actos creadores de la costumbre; basta
que los actos realizados por algunos individuos
despierten en la conciencia de la mayora un
sentimiento de sumisin a la regla por ellos
expresada. Y tampoco es necesario que el uso
provenga del mismo pueblo, sino que puede
mostrarse a travs de los rganos de la colectividad
(autoridades administrativas y tribunales); si estos
aplican determinados usos de jurisprudencia sin hallar
oposicin notable, crean el derecho consuetudinario a
titulo de rganos de la comunidad.
En cuanto a la duracin: se concede que, en
supuestos excepcionales, la voluntad jurdica popular
se manifieste de manera inmediata y cree una
costumbre jurdica, en los casos de transformacin
revolucionaria del Estado y cuando la voluntad del
pueblo se manifieste de una manera general contra
algunas leyes. Tambin se admite la reduccin en
materias que exigen gran rapidez.
Un elemento material: la inveterada consuetudo, o
sea la serie de actos uniformes, consecutivos, de un
modo de obrar idntico, lo que es igual, el uso largo y
constante respecto de una determinada relacin de la
vida social, y
Un elemento psicolgico o subjetivo: o sea, la
opinin juris u opinin necessitatis, que consiste en la
conviccin de la obligatoriedad jurdica de ese modo
de actuar. En consecuencia, no existe costumbre,
como fuente de derecho, sino cuando concurren los
dos elementos ya expresados: la iveterata consuetudo
y la opimio juris. No alcanzan esa categora los usos de
hechos que carecen del elemento moral de la
costumbre.
7. Valor de la Costumbre Jurdica en las Diversas
Ramas del Derecho
a) Derecho Pblico
Derecho Internacional Pblico: la costumbre
constituye una de sus fuentes principales. Tiene el
mismo valor jurdico que los Tratados la costumbre
internacional, considerada como practica general,
aceptada como Derecho, es fuente principal, junto
con los tratados, de los derechos y obligaciones de los
Estados en sus mutuas relaciones.
Derecho Constitucional: hay que distinguir entre los
pases que no tienen Constitucin formal y los que la
tienen. En los primeros, la costumbre tiene un valor
mximo como fuente directa en esta rama del
Derecho. En los segundos no es fuente directa, pero
desempea una funcin importante en su
desenvolvimiento. Nuestro pas tiene una
Constitucin formal rgida, que no da entrada a la
costumbre como fuente directa. Sin embargo, puede
tener relevancia en relacin con ciertos usos
institucionales que lleguen a reunir los requisitos de la
costumbre
Derecho Administrativo: la costumbre o prctica
administrativa cuando es generalmente aceptada es
de gran valor para la accin de las autoridades
administrativas, hasta el punto de entrar a formar
parte la legalidad administrativa.
Derecho Penal: en esta rama del Derecho Pblico la
costumbre no tiene ningn valor en virtud del
principio ningn crimen, ninguna pena sin ley; es
decir, ningn acto puede ser considerado como delito
si no est contenido expresamente como tal en la ley.
Derecho Procesal: tambin aqu es mnimo el valor
de la costumbre, por ser el proceso una institucin en
la que juegan importante papel la certeza y el rigor de
las formas procesales. Aun siendo este el principio,
hay que sealar que existen procesos en los cuales la
costumbre es fuente directa como en el caso de la
Justicia en los mbitos indgenas, la cual se aplica con
base a sus tradiciones, segn sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
constitucin, a la ley y el orden pblico.
b) Derecho Privado
Derecho Civil: En esta rama. La importancia del
Derecho consuetudinario depende tanto del sistema
jurdico como de la clase de costumbre.
Derecho Mercantil: aqu, la costumbre adquiere
mayor importancia. El trfico mercantil se regulo en
sus orgenes por los usos mercantiles recogidos en los
Estatutos de las corporaciones medievales y, en todo
el tiempo, la legislacin mercantil ha ido separndose
por la fuerza del uso del Derecho Civil.
8. Clases de Costumbre
Existen tres especies de costumbres: interpretativa,
supletoria, y derogatoria
La Costumbre Interpretativa: tambin llamada
secundum legem, rige la materias reguladas por la ley
escrita, y tiene por objeto determinar la
interpretacin y modos de aplicacin de la misma. Es,
por tanto, un complemento de la ley escrita
La Costumbre Supletoria o praeter legem: tiene por
objeto regular materias que no lo han sido por la ley
escrita. Suple las lagunas de la ley escrita, incorpora
nuevos preceptos, y por eso es llamada costumbre
(ms all de la ley).
CONCLUSIN: Como conclusin del presente
investigacin es que se obtuvo un aprendizaje de
todas las definiciones antes descritas y que se pueden
definir de suma importancia para nuestra enseanza
tanto personal como profesional ya que con esas
teoras podemos conocer un poco ms del origen del
conocimiento y se puede describir a travs de diversos
temas como lo son la costumbre jurdica de la catedral
de Introduccin al Derecho, este tema est abocado a
velar que se cumplan los principios, normas, leyes en
general en la sociedad y promover vivir al margen de
la Ley.