Vous êtes sur la page 1sur 20

ii.

el derecho como oBjeto


de cienciA e inVestigAcin

1. derecho y cienciA del derecho social, sino eminentemente valrica, aun-


que fundada en los hechos y las relaciones
se ha discutido mucho sobre qu es el de- sociales, y expresada en reglas de contenido
recho como actividad humana, si ciencia, verbal.
arte o tcnica. es evidente que en cuanto la ciencia del derecho, por tanto, no
regulacin de las conductas sociales no es buscar establecer si se han producido o no
una ciencia, pero tambin parece haber ciertos hechos (la dictacin de una ley, la ce-
claridad en que la realidad jurdica (las lebracin de un contrato), sino comprender
relaciones del derecho) puede ser, en y asimilar el sentido normativo o vinculante
cuanto tal, objeto de un estudio riguroso, (jurdico) de esas acciones humanas en
sistemtico y metdicamente realizado, lo relacin con otras. la ciencia del derecho
que es indicio cierto de la posibilidad de es una de las ciencias que se ocupan de los
un pensamiento cientfico. aconteceres libres del hombre, y su objeto
en una primera aproximacin podra tiene que ver con el sentido prescriptivo
bastar para afirmar que el derecho es cien- de ciertas conductas, es decir, se trata del
cia la observacin fenomenolgica de que ejemplo clsico de ciencia normativa.
existen personas que se ocupan del estu- cuando se habla de ciencia del derecho se
dio, anlisis, investigacin y descripcin alude a la ciencia ms genuinamente jurdica:
de algo que denominan derecho, y cuyo la que estudia el derecho en cuanto orden
trabajo tiene por resultado un conjunto vigente en una determinada sociedad. es lo
de enunciados o proposiciones que versan que tambin suele llamarse estudio dogmtico
sobre ese algo.36 del derecho o dogmtica jurdica.
Pero cabra profundizar un poco ms. Pero el estudio cientfico de la realidad
sin que podamos introducirnos siquiera jurdica no se agota en la dogmtica, sino que
someramente en las eternas discusiones se despliega en muchas facetas, de las cuales
sobre el concepto de derecho, es necesario surgen diferentes disciplinas, que utilizan
que al menos expongamos una opinin. A las categoras conceptuales de otras ciencias
nuestro juicio, el derecho puede concep- para aplicarlas a los fenmenos jurdicos.
tualizarse como un conjunto de enunciados es as como podemos mencionar:
prescriptivos (normas, reglas, principios) 1) Filosofa del derecho: se ocupa del ser
extrados o propuestos racionalmente, que del derecho, de su sentido ms profundo,
vinculan y relacionan la conducta huma- de su constitucin como imperativo. la par-
na con miras a coordinar la cooperacin te de la filosofa que estudia las cuestiones
social segn criterios de orden y justicia. conceptuales del funcionamiento de un
no estamos, en consecuencia, frente a una sistema jurdico normativo recibe, segn
realidad emprica, psicolgica o meramente algunos, el nombre de teora del derecho.
tradicionalmente, la Filosofa del derecho
36
tAmAyo y sAlmorn, rolAndo, El derecho y la recibe el nombre de ciencia del derecho
ciencia del derecho, universidad nacional Autnoma natural, porque intenta indagar sobre la
de mxico, mxico, reimp. 1986, pp. 123-124. juridicidad inmanente que surge de las mis-

27
cmo hacer una tesis en derecho

mas relaciones humanas y que derivan del nocimiento del derecho como objeto de
modo de ser del hombre (naturaleza). actividad cientfica.
2) historia del derecho: se ocupa de la la historia del derecho, la Antropo-
evolucin de los ordenamientos y vivencias loga jurdica y la sociologa jurdica son
jurdicas de las sociedades en el devenir de ciencias predominantemente descriptivas:
la historia. analizan los aconteceres jurdicos o la con-
3) Antropologa jurdica: estudia la ducta humana en relacin con el derecho.
praxis del derecho en las distintas cultu- son reconocidas como ciencias en cuanto
ras y pueblos. la historia, la Antropologa y la sociologa
4) sociologa jurdica: observa la dimen- son admitidas como tales.
sin jurdica de la estructura de la sociedad la Filosofa del derecho goza tambin
y de los comportamientos sociales. de la adscripcin a las ciencias. se trata de
5) Psicologa jurdica: comenz su de- una ciencia normativa emparentada (aun-
sarrollo como ciencia auxiliar del juez para que independiente) con la Filosofa moral
ilustrar sobre enfermedades mentales o la o prctica.
fiabilidad de los testigos, pero ha ido ga- el mayor problema es el de la investigacin
nando en contenido al estudiar los factores dogmtica o propiamente jurdica. lo que
psicolgicos que se encuentran en la elabo- hacen los juristas y operadores del mundo
racin de las leyes y decisiones judiciales, en del derecho es realmente ciencia? Puede
el cumplimiento o incumplimiento de las investigarse sobre normas y preceptos, que
conductas sociales prescritas por las leyes, son realidades tan mutables y efmeras?
y en la evaluacin de las normas conforme el prejuicio del cientificismo que plantea
a parmetros de comportamiento.37 que la nica posibilidad de conocimiento
6) criminologa: es el estudio metdico cientfico es el que proporcionan los mtodos
y cientfico de las condiciones reales del de observacin emprica o las formas lgicas
delito, encarando el problema de la de- del pensamiento matemtico, ha tenido gran
lincuencia desde un punto de vista fctico influencia en la negacin o afirmacin de
o sociolgico. la jurisprudencia como ciencia.
7) semitica jurdica: es la aplicacin Por una parte, ha llevado a algunos a
de la semitica (estudio o disciplina que negar el carcter cientfico de quienes cul-
aborda los signos, cdigos y seales por tivan el derecho, al estilo de un julius Von
las que se realiza alguna comunicacin) al Kirchmann en su famosa conferencia la
derecho, constatando que el ordenamien- jurisprudencia no es ciencia, en la que
to jurdico utiliza una serie de cdigos no fustiga el conceptualismo de la pandects-
lingsticos para comunicar los mensajes tica, con su famosa sentencia de que tres
jurdicos (pueden ser visuales, acsticos o palabras del legislador hacen que bibliotecas
incluso arquitectnicos).38 enteras se troquen en basura.39
como modo de afirmar el carcter cient-
fico del derecho, se le ha pretendido reducir
2. es PosiBle lA inVestigAcin en a datos experimentales o mensurables (desde
derecho? la jurisprudencia de intereses pasando por
el realismo norteamericano y las diversas
la posibilidad de hacer investigacin en clases de sociologismos jurdicos) o a es-
ciencias jurdicas se relaciona con el reco- tructuras lgico formales indiferentes al
contenido (al estilo de la jurisprudencia de
37
sobre esta disciplina, puede verse a soBrAl,
39
jorge; Arce, rAmn y Prieto, ngel, Manual de KirchmAnn, julius hermAnn Von, La man-
Psicologa Jurdica, Paids, Barcelona, 1994. canza di valore della giurisprudenza come scienza, en
38
cfr. gonzlez nAVArro, FrAncisco, Lo fctico Kirchmann, julius hermann von y wolf, erik, Il valore
y lo sgnico. Una introduccin a la semitica jurdica, scientifico de la jurisprudencia, giuffr, milano, 1964,
eunsa, navarra, 1995, esp. pp. 372 y ss. pp. 3-35, esp. p. 18.

28
Primera parte: teora de la metodologa jurdica

conceptos de la pandectstica, pasando por en esta perspectiva los argumentos que se


el normativismo formalista de hans Kelsen suelen dar para negar el carcter cientfico
hasta llegar a las teoras analtico-lingsticas de la actividad del investigador o estudioso
de un herbert l. A. hart). del derecho, a saber que no hay posibi-
Pero es posible afirmar la cientificidad lidad de medicin o cuantificacin, que
del derecho sin reducirlo a mero hecho so- sus conclusiones no son exactas cuantita-
cial o a mera estructura lgica, si se admite tivamente, que los juicios que se formulan
la categora de ciencia normativa, es decir, no son testeables en cuanto verdaderos o
de ciencias que estudian juicios axiolgicos falsos; que trabaja con un material (normas)
y denticos directivos del actuar humano. voltil y que no responde a principios de
el derecho opera sobre hechos observables regularidad, son refutables.
y cuenta de enunciados lingsticos que se en efecto:
relacionan lgicamente, pero lo hace con 1. la dogmtica es una ciencia huma-
un fin: satisfacer un anhelo de encontrar na y su objeto no son los hechos desnudos,
una solucin adecuada (justa), debida, de sino los hechos en cuanto tienen un sentido
un conflicto humano y orientar as el actuar jurdico: normativo, y es esa faceta de los
en comunidad. la ciencia jurdica no estudia hechos la que interesa focalizar al jurista.
por tanto los hechos como objeto de medida la labor investigadora es entonces atributiva
o de anlisis cuantitativo. no interesa que se de sentido, de comprensin cualitativa o
hayan realizado determinados actos, como interpretacin. con razn, afirma carnelutti
votar una ley, promulgarla o publicarla en el que el jurista analiza las reglas que nacen a
diario oficial o que dos partes hayan acordado su vez de actos humanos (por lo tanto de
algo, sino el sentido vinculante o prescriptivo voluntades humanas). Adems, normalmente
que emana de tales hechos. es posible distin- lo que el jurista observa es el rastro o prueba
guir as validez y eficacia. la validez interesa de que ha ocurrido un hecho (la publicacin
al jurista, la eficacia al socilogo (weber). de una ley da constancia de que ella ha sido
Por otro lado, el estudiar el derecho como ordenada, la escrituracin recuerda el acuer-
una especie de sistema lgico hermtico o do contractual, etc.): se desprende de aqu
lingstico omite la dimensin axiolgica o una simple verdad afirma carnelutti. el
radicalmente moral (en el sentido de correc- cientfico del derecho no est en contacto
cin de comportamientos para alcanzar fines con los fenmenos en s mismos, es decir,
valorados como deseables), que da sentido y de su inteligencia. Para ver tiene necesidad,
fundamenta el entramado normativo. nueve veces de diez, de crear de nuevo.42
la dogmtica puede ser caracterizada Por eso afirma que el jurista para poder ser
por un esfuerzo de comprensin de un cientfico debe ser antes artista.
determinado ordenamiento jurdico (no 2) hay en la ciencia jurdica no slo una
del derecho en general) de manera de con- constatacin de que han ocurrido ciertos
seguir claridad, seguridad jurdica y, sobre hechos sino una valoracin sobre ellos. no
todo, ms justicia en el paulatino trabajo debe extraar que la ciencia jurdica opere
de detalle, como seala larenz.40 en este con valores, ya que la crtica del positivis-
sentido, no puede negarse que la ciencia mo cientfico ha puesto de relieve que la
jurdica es una ciencia moral, si bien foca- pretendida asepsia valorativa de las ciencias
lizada en la justicia y el orden social.41 experimentales no es ms que un mito. es
posible sostener que puede haber rigor y
mtodo en un pensamiento orientado a
40
lArenz, KArl, Metodologa de la Ciencia del valores como lo califica larenz.43
Derecho, trad. marcelino rodrguez, Ariel, madrid,
1994, p. 183.
41 42
cfr. VAllet de goytisolo, juAn, Metodologa de cArnelutti, F., ob. cit., p. 52.
43
la ciencia expositiva y explicativa del Derecho ii: elabora- Por entender que la dogmtica es mera des-
cin sistemtica, Fundacin cultural del notariado, cripcin de un ordenamiento jurdico particular, le
madrid, 2002, vol. i, pp. 159 y ss. niega el carcter de ciencia mAssini, cArlos ignAcio,

29
cmo hacer una tesis en derecho

3. es cierto que la dogmtica se apoya se terminen compenetrando con la materia


en el dato normativo de un orden jurdico que estudian, no quiere decir que no sean
positivo (puesto), pero lo hace para ver fuente de conocimiento. como dice larenz,
cmo se dan respuestas a problemas jur- su valor [de la dogmtica] para la praxis sera
dicos que son comunes a toda convivencia tambin sumamente escaso si no estuviera
humana. de all la posibilidad del derecho en situacin de obtener conocimientos que
comparado. sean apropiados para originar una mejor
la investigacin es por tanto posible comprensin del derecho vigente, de los
y necesaria para la comprensin del de- problemas jurdicos en absoluto y de sus
recho y adems para su buena praxis. la posibilidades de solucin.45
ciencia jurdica no slo es especulativa sino
prctica: el fin que se propone la ciencia
jurdica es elaborar un sistema armonioso 4. l A historiA de lA cienciA jurdicA
de conocimientos lgicamente estructurado
toda ciencia es sistema, que haga posible nos parece importante, antes de proseguir,
aprehender y ordenar mejor la realidad ofrecer al lector una breve sntesis sobre
jurdica tratada, facilitando as su compren- el surgimiento y desarrollo histrico de la
sin, interpretacin y aplicacin.44 jurisprudencia o ciencia del derecho, al
menos desde los tiempos romanos hasta
la edad moderna de la codificacin. junto
3. l A comunidAd cientFicA y lA con visualizar las distintas etapas por las que
reconstruccin del derecho ha pasado la disciplina permitir a quienes
recin se inician, una aproximacin a los
quizs la particularidad mayor de la ciencia principales juristas que, a su vez, podrn
del derecho sea la dificultad para sepa- ser consultados como fuentes histricas
rar ntidamente la ciencia de su objeto: la en el desarrollo de una investigacin. en
jurisprudencia del derecho. el cientfico la exposicin seguimos la monografa de
del derecho no es un espectador externo carlo Augusto cannata sobre la ciencia
que intenta comprender un objeto que es jurdica en europa46 complementada por
independiente de su accionar. el jurista la enciclopedia Juristas Universales editada
es a la vez agente externo que observa, por rafael domingo47 y por algunos otros
comprende y analiza y un operador que estudios.48
reconstruye, configura y plasma la expe-
riencia que observa. 45
lArenz, K., ob. cit., p. 235.
la ciencia jurdica es una ciencia prctica, 46
cAnnAtA, cArlo Augusto, Historia de la Cien-
no meramente especulativa. los resultados cia Jurdica europea, trad. laura gutirrez-masson,
de la ciencia jurdica son reflejados en la tecnos, madrid, 1996.
47
conformacin de un sistema jurdico. Juristas universales, rafael domingo (edit.),
marcial Pons, madrid, 2004. Adems de consultar
el nuevo conocimiento logrado por las las semblanzas de los juristas mencionados, nos hemos
investigaciones jurdicas se inserta tambin aprovechado de las introducciones a cada perodo,
como nuevo modo de hacer y de desarrollo en especial las de rafael domingo a la primera parte
del sistema jurdico en el que se realizan. juristas romanos (t. i, pp. 81-110); Antonio garca
Pero el hecho de que los estudios y an- y garca y Francisco j. Andrs, a la segunda parte
juristas medievales (t. i, pp. 241-301) y Alejandro
lisis jurdicos tengan una misin prctica y guzmn, a la tercera parte juristas de los siglos xVi
y xVii (t. ii, pp. 23-87).
48
wieAcKer, FrAnz, Historia del Derecho Privado de
La prudencia jurdica, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
la Edad Moderna, trad. Francisco Ferndez, comares,
1983, pp. 111-113.
granada, 2000; schiPAni, sAndro, I giuristi Iuris
Conditoris/Fondatori del Diritto, en Roma e America,
44
herVAdA, jAVier, Lecciones propeduticas de fi- 13, 2002, pp. 275-293; BArrientos grAndon, jAVier,
losofa del Derecho, eunsa, 3 edic., Pamplona, 2000, Historia del Derecho Indiano, il cigno, roma, 2000; Curso
pp. 605-606. de Historia del Derecho, lexisnexis, santiago, 2003,

30
Primera parte: teora de la metodologa jurdica

a) Desde el arcn de los sacerdotes. La poca los jurisconsultos ejercen profesional-


romana arcaica mente la funcin de asesores jurdicos, pero
sin que tengan poder o autoridad oficial
la jurisprudencia romana comienza su tra- para respaldar sus consejos y dictmenes.
bajo sobre la primera ley romana de la que Pero su pericia y tcnica es tal que su pres-
se tiene noticia documentada: la ley de las tigio se incrementa.
doce tablas, emanada por los decenviros
del 451 al 449 a. de c.
Pomponio, que escribi un Enchiridion b) El perodo romano pre-clsico (mediados
(especie de manual de historia del derecho) del siglo II a. de C. a Augusto)
que se nos conserva en extractos en el di-
gesto (d.1.2.2), hace nacer la jurisprudencia la jurisprudencia romana llega a su ma-
despus de las doce tablas. durante un siglo durez en los ltimos ciento cincuenta aos
al menos el saber jurdico fue cultivado por de la repblica. en esta poca aparece el
el colegio de los pontfices, por lo que el ius edicto perpetuo del pretor urbano, y los
aparece vinculado estrechamente a la reli- comentarios y respuestas que lo desarrollan
gin.49 cada ao el colegio delegaba en uno constituyen el ius honorarium, que no excluye
de sus miembros la facultad de responder sino que supone la validez del ius civile. su
las consultas de los particulares. mtodo combina el material de los primeros
despus comenz el proceso de secula- juristas de la poca arcaica con los mtodos
rizacin de la facultad de emitir responsa de la dialctica de la cultura griega.
(siglo iV a. de c.) y aparecen los primeros juristas de este perodo de adultez son
libros jurdicos: el De usurpationibus de Appius m. Porcio catn (234-149 a. de c.), manio
claudius caecus (340-237 a. de c.), el Ius manilio ( ca. 123 a. de c.), marco junio
Civile Flavianum (304 a. de c.) de Flavius, los Bruto (s. ii a. de c.) y Publio mucio scvola
Tripertita de sexto elio Peto cato (cnsul en (ca. 180-ca. 115 a. de c.). estos juristas publi-
198 a. de c.). todos ellos son comentarios al caron colecciones de responsa, pero slo nos
texto de la ley de las doce tablas. el fenme- han llegado por referencia de otros autores
no de la secularizacin fue lento y gradual, que las usaron.
los juristas siguieron siendo sacerdotes o ser quinto mucio escvola (142-82 a.
provenan de la clase sacerdotal, pero ya no de c.), amigo de cicern, el primer jurista
emitan sus respuestas a ttulo de pontfices que intente un tratado metdico del derecho
sino de expertos en derecho. civil, mediante los De iure civili libri XVIII.
en esta poca se comienza ya a formar cannata lo califica como el primer libro
una jurisprudencia sobre la base de las jurdico con carcter cientfico que haya
respuestas de los juristas y de los comen- sido concebido como tal.50
tarios a la ley de las doce tablas. la in- ste es el nico perodo en el que los
terpretacin cristaliza en el forjamiento juristas son consultados nicamente a ttulo
de enunciados normativos denominados de tales y con una autoridad indiscutida.
regulae iuris. todo este material ser cono-
cido como ius civile.
c) La poca romana clsica
t. i, pp. 48 y ss.; BrAVo lirA, BernArdino, Derecho (27 a. de C. al 235 d. de C.)
Comn y Derecho Propio en el Nuevo Mundo, editorial
jurdica de chile, santiago, 1989; sAlcedo izu, joA- desde el principado de Augusto a la muerte
qun, Sistemas de Fuentes Histrico-Jurdicas Espaolas,
8 edic., Pamplona, 1990; cAlVo gArcA, mAnuel,
de Alejandro severo se extiende el perodo
Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, que se reconoce como la poca clsica y
tecnos, madrid, 1994. de mximo esplendor de la ciencia jurdi-

49 50
cfr. BArrientos, j., Curso cit., pp. 48 y ss. cAnnAtA, c., ob. cit., p. 55.

31
cmo hacer una tesis en derecho

ca romana. en trminos de juristas va de 90 libros. despus de juliano, figuran sus


laben a modestino. discpulos Africano (ca. 120 d. de c.- ca. 175
Al comenzar el principado, Augusto (y su d. de c.), meciano y terencio clemens.
sucesor tiberio) resuelve el problema de la 3) Perodo de los emperadores Antonino
independencia de los juristas otorgndoles el Po, marco Aurelio y lucio Vero (138-169
derecho de emitir responsa por autoridad del d. de c.): se trata de un perodo de calma,
prncipe, lo que implica que el emperador propicio para las sntesis. de este perodo es
puede seleccionar a los juristas que prefiera. la obra enciclopdica de Pomponio (s. ii d.
ya con Adriano los nicos juristas que eran de c.): el comentario al edicto en 150 libros,
considerados como autorizados para emitir las obras de vulgarizacin de gayo (ca. 120-ca.
dictmenes vinculantes para el juez sern los 180 d. de c.) y las colecciones de constitucio-
respaldados por la delegacin imperial. nes imperiales de Papirio justo. un jurista
los juristas pueden identificarse con los que destaca en este perodo, ms bien de
siguientes perodos: mediana, es marcelo (ca. 125-ca. 185 d. de
1) poca de Augusto y primeros aos c.), que dej escritos 31 libros de digestos, de
de tiberio: predomina la personalidad de los que se conservan 267 fragmentos.
laben (ca. 50 a. de c. ca. 15/20 d. de 4) poca de septimio severo, caraca-
c.) y capitn ( 22 d. de c.). se aaden lla, Alejandro severo (193-235 d. de c.):
mela y Vitelio. sobresalen las figuras de Papiniano (ca. 140
2) desde tiberio a Adriano (37-138 d. -212 d. de c.), Paulo (ca. 160-s. iii d. de
de c.): se forman dos escuelas (que no son c.) y ulpiano (ca. 170-223/224 d. de c.).
ms que tradiciones culturales que ligan a modestino (ca. 185-s. iii d. de c.), discpulo
unos juristas con otros). las escuelas se ha- de ulpiano, cierra la serie de los grandes
cen reconducir a laben y a capitn. los juristas clsicos.
discpulos de laben: nerva padre ( 33 d. los juristas de esta poca no slo ofrecen
de c.), nerva hijo (s. i d. de c.), Prculo sus responsa sino que tratan cientficamente
(ca. 10/5 a. de c.-ca. 70 d. de c.), longino sus criterios jurdicos mediante publicacio-
(ca. 10 a. de c.-69/70 d. de c.) y Aticilino, nes. la literatura jurdica es rica en obras
de diverso estilo. se les puede clasificar
comenzarn la dinasta de lo que ser lla-
en libri ad edictum (comentarios al edicto
mada la escuela de los Proculeyanos (por
del Pretor: decreto de los magistrados con
la primaca intelectual que se le atribuye a
providencias sobre las acciones y el procedi-
Prculo). se unen a esta escuela Pegaso,
miento, que constituy una fuente jurdica
celso padre, celso hijo y neracio. celso hijo paralela y complementaria al ius civile); libri
(s. i-ii d. de c.) y sus 39 libros de Digesta, responsorum y libri quaestionum (coleccin
son el fruto final y eximio de la tradicin de las responsa de los juristas normalmente
proculeyana. cannata seala que es uno de presentadas en el orden de las materias del
los juristas ms grandes de la historia.51 edicto; las quaestiones eran respuestas a pre-
la escuela rival es la que se hace descen- guntas acadmicas y no de clientes); Digesta
der de capitn, pero se le da el nombre de o libri digestorum (se compone tambin de
sabinianos o casianos, por masurio sabino responsa y siguen el orden del edicto, pero
(ca. 15 a. de c.-s. i d. de c.), discpulo de las respuestas son expuestas en unidades
capitn, y por casio. se unen a estos ju- temticas y no siguiendo las palabras del
ristas, minicio, celio sabino, javoleno (ca. edicto); Libri ad Quintum Mucium et libri ad
49-ca. 140 d. de c.), Aristn (s. i-ii d. de c.), Sabinum (son tratados que intentan seguir
Aburnio Valente y tusciano. Finalmente, los libri iuris civilis de mucio y de sabino);
la escuela tiene su culminacin en juliano Libri regulorum (contienen reglas casusticas
(ca. 105-ca. 170 d. de c.), equivalente en que han sido elaboradas en la praxis y que
prestigio a celso hijo, con sus digesta en se proponen a la aprobacin de los dems
juristas). Finalmente, est la literatura de-
51
cAnnAtA, c., ob. cit., p. 68. nominada isaggica, y que tiene por objeto

32
Primera parte: teora de la metodologa jurdica

componer introducciones elementales para cia a dejar el estilo de los rescriptos con so-
la enseanza del derecho. estas obras son luciones casusticas y adoptar disposiciones
denominadas institutiones, de las cuales la generales y abstractas de comportamiento
ms famosa es el texto de las Institutiones de mediante constituciones imperiales. As se
gayo, que conocemos gracias a un palimsesto contrapone el ius (formado por las opiniones
descubierto en la Biblioteca capitular de de los juristas y los rescriptos que siguen el
Verona recin en el siglo xix (el manuscrito estilo casustico) y las leges (constituciones
parece datar del siglo V). imperiales de carcter general). se modifica
la concepcin romana del derecho objetivo:
de un sistema de soluciones justas tipificadas
d) poca romana epiclsica: Desde Alejandro que era, el derecho privado se transform
Severo hasta Diocleciano en un sistema de reglas de comportamientos,
acercndose de esta forma al derecho pbli-
modestino no dej discpulos y con su muerte co. se trataba, en sustancia, del paso de una
se extingue la figura del jurista con auto- concepcin jurisprudencial a una concepcin
ridad para emitir responsa jurdicamente legislativa del derecho, conforme a la cual el
vinculantes para el juez. parmetro de lo justo estaba contenido en
se incrementa la facultad del emperador los textos escritos, que estaban en vigor en
de resolver cuestiones jurdicas mediante cuanto a textos y que constituan el a priori de
rescriptos. en esta poca se ve la necesidad toda apreciacin jurdica de los hechos.52
de coleccionarlos para evitar confusiones de esta poca es la ley imperial de ci-
sobre sus textos y vigencia. Aparecen as los tas (7 de noviembre de 426), que intent
cdigos gregoriano (291 d. de c.) y her- ordenar la invocacin de los juristas, en
mogeniano (295 d. de c.). se llaman as por relacin con las obras de las cuales se dis-
el nombre de los funcionarios (gregorio y ponan copias fidedignas.
hermogeniano) que hicieron la coleccin en este perodo tambin surgen diver-
de normas. Fueron obras de carcter ms sas compilaciones de constituciones impe-
bien administrativo y que no contaron con riales, esta vez sancionadas por el poder
el refrendo oficial del emperador. del emperador. el cdigo teodosiano del
Para la invocacin de la doctrina de los 438 contena todas las constituciones desde
juristas clsicos surgi su edicin como libros constantino.
(bajo la forma de codex) y ya no como rollos en occidente, los reyes brbaros intenta-
de papiros, de escasa durabilidad. Adems, ron tambin fijar el derecho romano vigente
el descenso general del nivel cultural y lo junto con sus interpretaciones. Aparece
oneroso de mantener una nutrida biblioteca as la ley romana de los burgundios: Ley
con los libros clsicos, llevaron a la aparicin Romana Burgundionum (480-501). la obra
de publicaciones que exponan la doctrina magna de este tipo de compilaciones fue
de los juristas clsicos en elencos de solu- obra de los visigodos: el Brevario de Alarico
ciones o extractos de su doctrina. la obra o Lex Romana Wisigothorum (506), del rey
maestra en este sentido son los cinco libros visigodo Alarico ii. Aunque muy apreciado
de las Pauli Sententiae. las Instituciones de entre los nuevos pueblos de la parte occi-
gayo tambin fueron muy populares pues dental del imperio, su calidad era inferior
iban con la tendencia de la poca. Fueron y anunciaba un perodo de oscurecimiento
constantemente reeditadas. de la ciencia jurdica.
Pero, mientras en occidente el fenmeno
es el de la vulgarizacin del derecho por la
e) El declive de la jurisprudencia romana eleccin de fuentes como las Pauli Sententiae,
(s. IV a V d. de C.) las Institutiones de gayo, y sus interpretacio-

en esta poca se observa ya el centralismo


jurdico del emperador. Aparece la tenden- 52
cAnnAtA, c., ob. cit., p. 111.

33
cmo hacer una tesis en derecho

nes, en oriente se seguir manteniendo el esta magna fijacin del derecho constitu-
conocimiento de las obras de los grandes y una reforma radical del sistema jurdico
jurisconsultos y el derecho romano volver e incluso de los contenidos de la ensean-
a gozar de una poca de esplendor. surgen za: desde ahora se estudian slo los textos
en la parte oriental del imperio academias de la consolidacin justinianea, que se co-
donde se ensea el derecho (la escuela de pian tanto en latn como en griego (para
Beirut y la escuela de constantinopla). es el mundo bizantino). la edicin reunida
aqu donde se va a sentir la necesidad de y completa, bajo el nombre de Corpus Iuris
consolidar en textos nuevos todo el derecho Civilis, ser hecha tardamente por dionisio
vigente, rescatando las ediciones autnticas godofredo en 1583.
de las obras de los antiguos jurisconsultos Aunque los nuevos libros fueron sanciona-
y reuniendo de modo sistemtico las leyes dos para la parte occidental del imperio, en
emanadas del poder imperial romano. es general slo fueron utilizados en el oriente
el gran proyecto que asumir el emperador y para efectos locales.
justiniano. en occidente se utilizaron las ms de
el primer intento es el del codex, es decir, las veces por la iglesia o por los nuevos
la reunin del derecho vigente contenido reyes, pero como leyes y no como textos
en rescriptos y constituciones imperiales. cientficos. de ah que siempre se cite el
este primer intento fracas. Posteriormente, Codex o las novelas, pero nunca el digesto.
justiniano (482- 565) encarga a una co- son ms frecuentes las referencias a la Ley
misin dirigida por el jurista triboniano Romana Wisigothorum, que se extiende a
(ca. 490-542) la fijacin del derecho ju- espaa, Francia e italia (donde aparece en
risprudencial, es decir, de las soluciones versiones abreviadas y se le conoce con el
caususticas de los juristas antiguos pero nombre de Lex Romana Utinensis o tambin
adaptadas a las realidades sociales, econ- Lex Romana Raetica Curiensis).
micas y culturales vigentes. surgen as los se produjeron tambin colecciones de
cincuenta libros que se denominarn digesta costumbres y leyes locales. As, entre los
o pandectae (promulgado el 16 de diciembre lombardos, aparece el edicto de rotario
del 533). un nuevo esfuerzo por codificar (Edictum Rothari, del 643) y el edicto de
las disposiciones imperiales desde Adriano liutprando (712-744); entre los francos, la
hasta el 534 tiene xito y se promulga el Lex Salica (507-511) y la Lex Ribuaria (613-
Codex de justiniano (promulgado el 16 de 625); entre los burgundios, la Lex Burgun-
noviembre del 534). triboniano y sus co- dionum (480-501); entre los visigodos, la Lex
laboradores (tefilo: ca. 534, y doroteo: Visigothorum (649-672), y entre los suevos
ca. 565) redactan unas Institutiones (533) la Lex Alamannorum; Lex Baiwarioum, ya del
que toman como base las instituciones de siglo Viii.
gayo. A estos tres libros se aadir ms
tarde la compilacin de las constituciones
dictadas por justiniano con posterioridad f) La reaparicin de la ciencia jurdica en la
al ao 534 con el ttulo de Novellae (de las Escuela de Bolonia
cuales se conocen cuatro colecciones, las
que destacan son el Epitome Iuliani, edicin el renacimiento de la ciencia jurdica est
latina de 122 novelas, compuesta por julia- vinculado al redescubrimiento del digesto y
no, profesor en constantinopla, alrededor a su utilizacin conforme a los mtodos del
del 555, y las Authenticae, coleccin de 134 trivium (la enseanza escolar medieval de
novelas traducidas al latn elaborada segn dialctica, lgica y retrica). haba que fijar
parece en italia en el siglo xi pero basada el texto, y proceder a su exgesis segn un
en una coleccin oriental del siglo Vi).53
los glosadores la confirmaron. los juristas medievales
53
el nombre de Authenticae se debe a que durante redujeron luego esta coleccin a slo 96 verdaderas
un tiempo se dud de su autenticidad, pero finalmente novelas, estimando el resto como intiles.

34
Primera parte: teora de la metodologa jurdica

mtodo dialctico, de opiniones, objecio- deseosa de definirse como orden jurdico


nes y respuestas. este mtodo se denomin ya no sofocado por la teologa.54
glosa, y de all el nombre de glosadores a la primera compilacin del derecho
los exponentes de esta escuela: cannico es la efectuada en el 1140 por un
irnerio (ca.1055-ca. 1130): es el funda- monje tambin de Bolonia, y que adquirir
dor. escribi su obra entre los siglos fama como el Decretum de graciano. en la
xi y xii. poca siguiente, se incrementan las decisiones
Blgaro ( 1178); martino ( ca. 1166); jurdicas de los Papas sobre consultas que les
hugo (ca. 1110-ante 1171); jacobo son sometidas y que se traducen en textos
( 1178). son los llamados quattuor llamados decretales. el Papa gregorio ix
doctores. (ca. 1170-1241) confiar a san raimundo de
rogerio (s. xii) Peafort (ca. 1175-1275) la labor de reunir
Placentino ( 1192) y sistematizar todo el material disperso en
Azn ( ca. 1220) las decretales. Aparece as la compilacin
hugolino (s. xii y xiii) llamada Decretales de Gregorio IX que es pro-
godofredo ( 1256) mulgada el ao 1234. la obra estaba divi-
Acursio (1182-ca. 1263): el autor de la dida en cinco libros que seguan el orden
Magna Glossa (1227), en la que reco- lgico-sistemtico del Corpus Iuris Civilis. ms
pila, sintetiza y sistematiza el trabajo tarde, Bonifacio Viii (1235-1303) ordena
de los glosadores de casi dos siglos (su unir a esta recopilacin otra de los decretos
obra rene ms de 96.000 glosas). posteriores que pas a llamarse Liber Sextus
los glosadores trabajaron sobre el digesto (1298). A ellas se agregaron sucesivas reco-
y los textos romanos no porque tuvieran pilaciones con las nuevas disposiciones que
fuerza obligatoria como derecho legislado, iban surgiendo: Liber Septimo de clemente
sino porque los consideraban expresiones V (1264-1214), llamado Clementinas (1317),
de la ciencia y la sabidura jurdicas, es decir, las Extravagantes de Juan XXII (1276-1334) y
de lo que posteriormente sus sucesores, los finalmente las Extravagantes comunes. todo
comentaristas y sobre todo los humanistas, este conjunto fue designado con el nombre
daran en llamar la ratio scripta: la razn de Corpus Iuris Canonici en 1441, durante el
expuesta en textos. concilio de Basilea.
en un trabajo independiente pero parale- los canonistas adoptan las tcnicas de
lo surge la llamada escuela de los ultramon- los glosadores, y surge la escuela de los de-
tanos en el sur de Francia, especialmente en cretistas y los decretalistas, segn los textos
orlans. trabajan aqu jacques de rvigny que son materia de sus anlisis. Algunos
(jacobus de ravanis, 1230/1240-1296) y nombres importantes son Paucapalea (siglo
Pierre de Belleperche (Petrus de Bellaper- xii), rolando Bandinelli (comienzos del
tica, 1250-1308). siglo xiii), y hugucio ( 1210).

g) La ciencia jurdico-cannica h) La ciencia jurdica del Derecho comn

los avances en el tratamiento del digesto despus de los glosadores, toman su lugar
logrados por los fundadores de la escuela de los comentaristas, a los que se puede atribuir
Bolonia, tienen su correlato en los juristas el mrito de ser los verdaderos fundadores
que consiguen que cristalice una tcnica y de la ciencia continental.55 Aqu tenemos
una sistemtica propiamente jurdica dentro los nombres de:
de las normas disciplinares de la iglesia cat-
lica. Aparece entonces el derecho cannico, 54
grossi, PAolo, Lordine giuridico medievale, la-
como materia diversa de la teologa moral terza, roma-Bari, 2000, p. 203. los datos que siguen
o penitenciaria. la iglesia, vencedora de los tomamos de este autor.
las controversias con el imperio, aparece 55
cAnnAtA, c., ob. cit., p. 147.

35
cmo hacer una tesis en derecho

cino de Pistoia (1270-1337) humanistas son Andrs Alciato (1492-1550)


Bartolo de sassoferrato (1314-1357) y uldaricus zazius (1461-1535).
Baldo de ubaldi (1320-1400) los juristas franceses, siguiendo la tra-
Paolo di castro ( 1441) dicin de los ultramontanos, inauguran el
jasn del maino (1435-1519). mtodo llamado mos gallicus (por oposicin
con la obra de los comentaristas el de- al mos italicus de los comentaristas). se busca
recho romano se transforma en derecho restituir la pureza del texto original de los
comn, que ser la expresin mxima del juristas romanos, que no es el fijado por
orden jurdico medieval.56 es el derecho el Corpus Iuris.
que se aplica no por haber sido objeto de estos autores se inclinan hacia el protes-
un acto de autoridad del poder poltico tantismo, por la tendencia a buscar la pureza
sino por traducir los dictados del sentir del texto por sobre sus interpretaciones.
ms profundo de los juristas expertos en en principio, se renen en Francia y son
las decisiones de conflictos jurdicos. el conocidos como la escuela de los culti o de
derecho comn es un derecho cientfico jurisprudencia elegante. Pertenecen a ella
y que no tiene otra fuerza para imponerse los siguientes juristas:
en los tribunales de los distintos pases de jacques cujas (1522-1590).
europa que la excelencia de los razona- dionisio godofredo, jacques godefroy
mientos. los mtodos cientficos utilizados o gothofredus el Viejo (1549-1621).
son de dos tipos: la lgica (dialctica) para Antoine Favre (1557-1590).
la obtencin de conclusiones de principios hugo doneau o donellus (1527-1591):
que se estiman evidentes y la tpica para Commentaria de iure civili (1589).
conseguir frente a casos dudosos, a partir despus la escuela se traslada a los pa-
de los textos romanos, una solucin pro- ses protestantes, y en especial a holanda.
bable sobre la base de argumentos que van Pertenecen a ella Arnoldo Vinio o Vinnius
siendo tipificados. Por eso, se sostiene que (1588-1657): In quatuor libros Institutionum
el derecho comn es a la vez un derecho Imperialum commentarium; y johannes Vet
sistemtico y un derecho aportico.57 (1647-1714).
no obstante, se producen algunas divi-
siones sobre la forma en que deben tomar-
se los textos justinianeos. el movimiento i) El usus modernus pandectarum
humanista del renacimiento propiciar la
bsqueda de las fuentes originales de los en los siglos xV y xVi se produce en los
libros de la Antigedad. este movimiento territorios alemanes una nueva recepcin
tambin repercutir en la ciencia jurdica, del derecho romano como derecho vigente.
en la que se impugna la pureza de los textos no se le adopta como derecho extranjero
de la compilacin de justiniano y se aboga o externo sino como legislacin propia que
por la reconstruccin de los textos clsicos. tiene prioridad frente a los estatutos y cos-
tumbres locales. Variados factores jugaron
para que se diera esta recepcin; entre ellos se
56
grossi, P., ob. cit., passim, en tesis no compartida menciona la formacin de juristas alemanes
generalmente, sostiene la incomunicabilidad de la en la escuela de Bolonia, y posteriormente
experiencia jurdica medieval con el sistema romano en las propias universidades que se fundan
y con el derecho moderno. en su parecer, los textos
del Corpus Iuris fueron utilizados como modo de en Praga (1348) y Viena (1365). la idea de
proporcionar autoridad validante a las soluciones que el imperio germnico era una sucesin
originales a las que llegaban los juristas medievales del poder imperial romano proporcion una
con independencia del derecho romano. explicacin poltica para considerar como
57
coing, helmut, Derecho privado europeo, trad. propio el derecho del imperio romano.
Antonio Prez martn, Fundacin cultural del no-
tariado, madrid, 1996, pp. 47-51. Aunque al parecer Aunque la literatura cientfica que produjo
la sistematizacin no abarc sino algunas materias este perodo fue ms bien mediocre, resalta
especiales. como excepcin la figura de uldaricus za-

36
Primera parte: teora de la metodologa jurdica

zius (1461-1535), quien es considerado un comparacin, como la de charles dumoulin


precursor de la refinacin del tratamiento (1500-1566).
del derecho romano que ser conocido desde el siglo xiii, tambin se incre-
como usus modernus pandectarum. menta el poder legislativo real mediante las
el usus modernus se refiere al perodo ordenanzas. son recordadas las ordenan-
posterior a la recepcin que da cuenta de zas dictadas por luis xV, preparadas por
la consolidacin de una nueva forma de henri Franois dAguesseau (1668-1751),
hacer ciencia jurdica, en la que los juristas sobre las donaciones, los testamentos y las
alemanes se alejan del mos italicus pero sin sustituciones fideicomisarias.
adoptar la visin del mos gallicus y los aca-
demicismos humanistas. se trata ms bien
de una sntesis entre el derecho romano k) El derecho comn en Castilla y en Indias.
y sus fuentes y las instituciones originarias La segunda escolstica espaola
del derecho alemn. representante de esta
escuela fue Benedikt carzov (1595-1666): la ciencia jurdica en espaa se ve influida
Iurisprudentia Forensis Romano-Saxonica (1683). por la escuela de Bolonia. son muchos los
ms adelante, los autores son influidos tam- alumnos espaoles que acuden a Bolonia
bin por la escuela del derecho natural (incluso se funda el colegio de san cle-
racionalista, como en el caso de Agustn mente por el cardenal gil de Albornoz
von leyser (1683-1752): Meditationem ad pan- en 1368), que luego regresan y se incor-
dectas libri XI. la jurisprudencia humanista poran como asesores en las cortes y como
holandesa penetra tambin en la obra de profesores en las nacientes universidades
juristas como johann gottlieb heineccius de castilla.
(1681-1741): Elementa iuris naturae et gentium; existe tambin un esfuerzo de los reyes
y christian Friedrich glck (1755-1831): por actualizar el derecho legislado y uni-
Ausfhrliche Erluterung der Pandekten (de formar el localismo a que ha dado lugar
un total de 63 volmenes, 34 de los cuales la proliferacin de fueros otorgados a
compuso el autor). las ciudades y reinos. es la empresa que
se propone Alfonso x (1221-1284), que la
tradicin quiere recordar como el sabio.
j) La unificacin del Derecho privado en en primer lugar, se reconoce como vigente
Francia el llamado Fuero juzgo, que es una edicin
romanceada del Liber iudiciorum visigodo
en Francia, en los siglos xi al xVi se hizo mandada elaborar por Fernando iii, en
una divisin entre los territorios del sur y 1241. Pero su primer empeo legislativo
los del norte, segn la aceptacin o no del propio es el Fuero real (1249-1255), que
derecho romano como derecho comn. Alfonso x declara haber redactado con
las provincias que lo aceptaron se llamaron consulta a los sabidores del derecho.
regiones de derecho escrito (las fuentes la obra jurdica por excelencia del rey
justinianeas). en cambio las del norte re- sabio, verdadera enciclopedia jurdica, es
chazaban la aplicacin del derecho romano el cdigo de las siete Partidas (redactado
como tal, y propiciaban la aplicacin como entre 1256 y 1265), que se nutre de fuentes
primera fuente de las costumbres locales romanas y cannicas. esta obra tuvo gran
(les coutumes). Prontamente, sin embargo, influencia no slo en la prctica judicial,
estas costumbres comenzaron a ponerse sino en la formacin de los juristas. re-
por escrito. la mayor de todas ellas es la copilaciones de leyes posteriores son las
gran Coutumier de normanda (redactada leyes del estilo (s. xiV), el ordenamien-
en 1254 y 1258). Posteriormente, lo sera to de Alcal (1348), y las leyes de toro,
la costumbre de Pars, reformada en 1580. especialmente relevantes en el campo del
este derecho consuetudinario fue la base derecho privado (1505). Adems de estos
sobre la que se realizaran obras de sntesis y cuerpos los nuevos reyes ordenan la ela-

37
cmo hacer una tesis en derecho

boracin de recopilaciones que renan librim secundum et tertium Recopilat. Indiarum


las disposiciones y las sistematicen: as sur- (1751-1756).58
gen las ordenanzas reales de castilla u en materia iusfilosfica, una corriente
ordenamiento de montalvo (1484), obra de pensamiento jurdico que en los siglos
muy difundida aunque sin sancin oficial; xV y xVi tendr gran influencia tanto den-
la recopilacin de las leyes de espaa o tro como fuera de espaa ser la llamada
nueva recopilacin (1567) y finalmente segunda escolstica o escuela de los juristas
la novsima recopilacin, redactada ya en telogos. las dos grandes personalidades
tiempos de la codificacin (1805). de este escuela son Francisco de Vitoria
con la anexin al reino de castilla de los (1480-1546), con sus Relecciones editadas
nuevos territorios americanos, el derecho despus de su muerte en 1557, y Francisco
castellano adopt la calidad de derecho co- surez (1548-1617), con su obra De legibus
mn frente a las leyes especiales dictadas para ac de Deo legislatore (1612). A su lado mere-
las indias. surge as el derecho indiano, que cen figurar domingo de soto (1494-1560)
se alimenta de estas dos fuentes. tambin es y luis de molina (1536-1600), ambos con
objeto de una recopilacin: la recopilacin obras tituladas De iustitia et de iure. un lu-
de leyes de indias (1680). gar singular en la fundacin del derecho
la preocupacin de las autoridades por internacional cabe a de Vitoria.
promulgar el derecho mediante leyes, or-
denanzas, etc., no significa que no hubiera
en el derecho castellano, e incluso en el l) Del iusnaturalismo racionalista a la
de indias aunque con menos gravitacin, codificacin (s. XVII y s. XVIII)
una fuerte presencia de la doctrina y del
trabajo de los juristas. el origen del iusracionalismo est en el mo-
el ms insigne escritor de la poca es vimiento iluminista y en la concepcin de las
gregorio lpez (1496-1560), autor de una ciencias naturales como formas privilegiadas
glosa a las siete Partidas que goz de mu- de acceder al conocimiento. se desacredita
cha autoridad. tambin tuvieron prestigio el principio de autoridad y se absolutiza la
como eximios juristas Antonio lpez (1512- experiencia y la lgica formal. hay que in-
1572), con sus Ad leges Tauri commentarius ventar de nuevo el derecho como realidad
absolutissimum (1555); Alfonso de Acevedo que florece naturalmente en la sociedad, y
(1518-1598), y sus Commentariorum iuris civilis que puede ser descubierto por el ejercicio
in Hispaniae regias constitutiones (1583-1598), de la razn y luego vertido en axiomas y
juan matienzo (1510-1579) y su Commentaria reglas lgicamente sistematizadas.
in Librum V Recollectionis Legum Hispaniae Aunque ciertas races parecen encon-
(1580). trarse en los juristas telogos de la escuela
si bien en indias el derecho fue ms de salamanca, el jurista al que se atribuye
un derecho legislado que de juristas, tam- la fundacin del nuevo iusnaturalismo es
bin existen algunos nombres que merecen el holands hugo grocio (1582-1645). su
ser consignados. el mayor de los juristas libro ms famoso es De iure belli ac pacis libri
indianos es juan de solrzano y Pereira tres (1625), obra que se suele considerar
(1575-1655), cuya obra ms famosa es De como la matriz del derecho internacional
Indiarum iure (1629), vertida luego al cas- Pblico. en el mbito anglosajn tambin
tellano como Poltica indiana (1647). le surge esta nueva forma de fundamentar y
siguen juan de hevia Bolaos (1570-1623) explicar el derecho natural, con la obra de
con su Curia Philipica (1603), dedicada thomas hobbes (1588-1679), The Elements
al derecho procesal, y su Labyrinto del co- of Law Natural and Politic (1650).
mercio terrestre y naval (1617), dedicada al
derecho comercial. originario de chile, 58
un listado de los juristas indianos con indica-
ha de recordarse a juan del corral calvo ciones sobre sus obras puede verse en BrAVo lirA,
de la torre (1665-1737): Commentaria in BernArdino, ob. cit., pp. 178-179.

38
Primera parte: teora de la metodologa jurdica

seguidor de grocio y, de alguna forma, 1694) y robert joseph Pothier (1699-1772),


exponente completo de la nueva concep- con sus Pandectae justinianae in novum ordinem
cin, fue samuel Pufendorf (1632-1694) digestae (1748-1752), y con una multiplicidad
(De iure naturae et gentium libri octo, 1672; De de tratados sobre las principales materias
officio hominis et civis iuxta legem naturalem, del derecho privado, en las que expone el
1673). otros representantes del derecho derecho romano y las coutumes.
natural racionalista son christian thomasius los esfuerzos codificadores tienen su
(1655-1728; con sus Institutiones iurispruden- primera victoria en Baviera con el Codex
tiae divinae libri tres, 1688, y Fundamenta Iuris Bavarici criminalis de 1751 y el Codex
iuris naturae et gentium, 1706) y christian Iuris Bavarici Judicialis de 1753, y por sobre
wolff (1679-1759). la obra de este ltimo, todo con el Codex Maximilianeus Bavaricus
Ius naturae methodo scientifica pertractatum, civilis, llamado as en homenaje al prncipe
1740-1748, en 8 volmenes, tuvo un gran elector max joseph iii (1756). esta codifi-
impacto en la jurisprudencia. cacin, sin embargo, mantuvo la vigencia
en la escuela del derecho natural se y preferencia de los estatutos locales.
encontraban ya las razones para una nueva en 1794, se promulga el cdigo de Pru-
fijacin del derecho que, por abrogar todo sia: Allgemeines Landrecht fr dei Preussischen
el derecho no contenido en ella, tomar Staaten (Alr). este texto es una compilacin
el nombre de codificacin: por s sola no slo de derecho privado, sino de todo el
la conviccin de que exista un derecho derecho vigente, incluidos el constitucional,
racional conforme a la naturaleza y destina- el penal y el administrativo. A pesar de la
do a la felicidad de los hombres justificaba presencia de ciertas reglas paternalistas y
no slo los esfuerzos emprendidos para excesivamente moralizantes, se afirma que
descubrirlo, sino tambin las tentativas de el cdigo prusiano puede ser designado
fijar su contenido y de promulgarlo como como el primer gran cdigo de la poca
derecho vigente.59 Voltaire (1694-1178) moderna.60
escribi en su Diccionario Filosfico (1764) sin embargo, el cdigo que sera el ms
en la voz leyes: queris tener buenas representativo de todo este movimiento es el
leyes? quemad las vuestras y haced unas cdigo civil de los Franceses. comenzado
nuevas. en inglaterra la idea de una co- en poca del directorio, es concluido en
dificacin fundada en el derecho natural el consulado de napolen y gracias a su
fue defendida por jeremy Bentham (1748- especial tesn. Fue promulgado el 21 de
1832), en especial en su obra A General View marzo de 1804. Fue seguido por los cdigos
of a Complete Code of Laws (1802). de Procedimiento, de comercio, Penal y
sin embargo, la obra de los codificadores de enjuiciamiento criminal, estableciendo
no partir de cero sino que se edificar so- una segmentacin de las materias jurdicas
bre el derecho comn, es decir, el romano, que marcaran la dogmtica hasta nuestros
aunque preparado cientficamente por los das.
grandes doctrinadores del usus modernus o el cdigo civil austraco comenz a pre-
por los juristas franceses del s. xViii. esta pararse en forma paralela al prusiano, pero
necesidad fue advertida incluso por juristas culmin despus del cdigo civil francs
como wilhem gotfried leibniz (1646-1716), y por tanto alcanz a recibir la influencia
que aport el mtodo axiomtico a la escuela de ste. recibe el nombre de Allgemeines
del derecho natural racionalista. Prepara- Brgerliches Gesetzbuch (ABgB) (1811).
ron el derecho romano haciendo ensayos se crearan as dos reas de influencia: la
de simplificacin y sistematizacin, juristas de la codificacin alemana (Prusia, Austria,
franceses como jean domat (1625-1696) y Alemania, Brasil, japn) y la de la francesa:
sus Les lois civiles dans leur ordre naturel (1689- italia (1865), espaa (1889), chile (1855),

59 60
cAnnAtA, c., ob. cit., p. 176. cAnnAtA, c., ob. cit., p. 183.

39
cmo hacer una tesis en derecho

Argentina (1870) y la mayor parte de los la jurisprudencia de conceptos o tambin


pases latinoamericanos. Pandectstica. sus principales exponentes
son georg Friedrich Puchta (1798-1846),
en el inicio, y Bernhard windscheid (1817-
ll) De la Escuela Histrica y la Pandectstica 1892), en su final. la obra de este ltimo,
a la codificacin alemana Lehrbuch des Pandektenrechts (1862-1870),
fue reeditada muchas veces, incluso des-
como oposicin a la escuela del derecho pus de su muerte. Por eso circulaba entre
natural racionalista, se presenta en Alemania los estudiantes de derecho de su tiempo
la que sera llamada la escuela histrica, la frase: Jurisprudenz, das heit Pandekten.
que postula que el derecho como factor de Pandekten, das heit Windscheid (jurispru-
unidad y caracterizacin de una nacin no dencia, esto es, Pandectas; Pandectas, esto
puede ser deducido abstractamente de un es, windscheid.
ideal de hombre, sino que se observa en la escuela sufri crticas por su aleja-
las fuerzas latentes de la historia, que ma- miento de la realidad, excesiva abstraccin
nifiesta el Volksgeist (espritu del pueblo). y formalismo, propender al inmovilismo
Aunque en teora la escuela se presenta legislativo, conservadurismo, falta de aten-
como democrtica y revalorizadora de la cin a los intereses econmicos subyacentes
costumbre como fuente del derecho, la a los problemas jurdicos. juristas como
verdad es que ello no se refleja en la prc- rudolph von ihering (1818-1892) y otto
tica, puesto que se postula que los mejores von gierke (1841-1921), representan esta
intrpretes del espritu del Pueblo son los nueva direccin que ser formalizada como
juristas. se trata por tanto de un derecho la escuela adversaria: la jurisprudencia de
de profesores. intereses.
el fundador y primer terico de esta A pesar de las crticas internas, la Pan-
escuela es Friedrich Karl von savigny (1779- dectstica tuvo gran influencia y no slo en
1861); sus principales obras son Derecho de Alemania. debe asignarse a esta escuela
la posesin (1803), Sobre la vocacin de nuestro gran parte de las instituciones que hoy da
tiempo para la legislacin y la jurisprudencia, forman la parte general del derecho privado
1814, y el Sistema de Derecho romano actual (derecho subjetivo, negocio jurdico). Por
(1840 y ss.). savigny fue un romanista pero medio de la obra de Karl salomo zacha-
que criticaba a los comentaristas y a los juris- riae(1769-1843), Handbuch des Franzsischen
tas del usus modernus por haber corrompido Civilsrechts (1808), escrita para las regiones
los textos romanos, y siguiendo a la juris- alemanas donde se aplicaba el cdigo civil
prudencia elegante buscaba recomponer francs, se introdujo la sistemtica alemana
los textos de justiniano en su pureza pero en la dogmtica francesa. charles Antoine
con un tratamiento sistemtico en el que Aubry (1803-1883) y charles Frdric rau
insertar las reglas jurdicas. (1803-1877), profesores en estrasburgo,
no se trataba de un esfuerzo meramente primero tradujeron a zachariae y luego
histrico o especulativo. se pretenda formar refundieron su obra en un Cours de droit
un sistema jurdico que fuera capaz de dar civil franais daprs la mthode de Zachariae
cumplida respuesta a todos los problemas (1838-1847), que sera una obra de gran
prcticos de la sociedad alemana. Para ello influencia. la Pandectstica produjo una
los juristas que sucedieron a los de la escuela penetracin mucho mayor en el mbito
histrica utilizaron, como los colegas del italiano, que se alej de la influencia fran-
derecho natural racionalista, el mtodo cesa gracias a la obra de Filippo serafini
sistemtico que concibieron con una aproxi- (1831-1897), carlo Fadda (1853-1931) y
macin positivista: el derecho como un Pacchioni (1867-1946). lo mismo sucedi
orden cerrado y completo compuesto de en suiza que por influencia de la escuela
conceptos que son las sntesis de las reglas de Pandectas volvi a cultivar el derecho
y normas. se conoce a esta escuela como romano. los mtodos de la escuela hist-

40
Primera parte: teora de la metodologa jurdica

rica fueron introducidos por un alumno de derecho es la ley y slo la ley. juez y jurista
savigny: Friedrich Keller (1799-1860). le deben vasallaje.
la polmica entre Anton thibaut (1772- este positivismo legalista concuerda in-
1840) y savigny (Sobre la vocacin de nuestra cluso cronolgicamente (siglo xix) con la
poca para la legislacin y la ciencia del Derecho, escuela alemana de la jurisprudencia de
1814), respecto de la necesidad de efectuar conceptos inaugurada por savigny, ya que
una codificacin al estilo francs para unificar sta tambin presupone que las categoras
el derecho alemn, retrasar por un siglo y nociones se abstraen nicamente de las
los intentos codificadores, que slo vern su normas legales, y con el llamado positivismo
luz una vez producida en 1871 la unificacin utilitarista anglosajn, representado por un
poltica. el cdigo civil del imperio alemn jeremy Bentham (1748-1832), con sus obras
adoptar el nombre de Bgerliches Gesetzbuch On Laws in General (1782) y An Introduction to
(BgB) y entrar a regir el 1 de enero de the Principles of Moral and Legislation (1789),
1900 (fue aprobado el 18 de agosto de 1896). y un john Austin (1790-1859), con su The
Posteriormente, y como fruto tardo pero Province of Jurisprudence Determined (1832).
de gran calidad de la pandectstica, debe esta concepcin formalista y estatualista
colocarse la codificacin suiza, con su c- del derecho a fines del siglo xix comienza
digo Federal de las obligaciones (1883) y a sufrir duros embates primero por una
luego con su cdigo civil (1907). su autor revalorizacin de los elementos empricos
fue eugen huber (1849-1922). y sociolgicos presentes en los fenmenos
jurdicos. el conceptualismo alemn tendra
la impugnacin definitiva en la abjuracin
m) Del legalismo estatualista a la de Von ihering (1818-1842) y en la funda-
revalorizacin actual de la ciencia jurdica cin de la escuela de la jurisprudencia de
los intereses cristalizada en el pensamiento
Aunque los cdigos no fueron concebidos de Philipp heck (1858-1953). en Francia,
como un instrumento de control poltico, aparecer la obra de Franois gny (1871-
sino como instrumentos idneos para la re- 1938), que postular una interpretacin no
construccin del derecho por los juristas, lo aprisionada por los textos legales: libre
cierto es que sirvieron muchas veces para las investigacin del derecho, que por algunos
pretensiones de instituir un monopolio del ser calificada de posicin neoiusnatura-
estado en la produccin del derecho. lista y por otros de sociologista. tras de l
es funcional a esta idea la llamada es- estarn quienes se decantan claramente
cuela Francesa de la exgesis (delvincourt, por la perspectiva sociolgica: len du-
toullier, marcad, troplong, demolombe, guit (1859-1928) y maurice hauriou (1856-
Aubry y rau), que presenta el derecho como 1929). en sintona con estas direcciones
mandato emanado de la voluntad sobera- liberalizadoras de la dictadura de la ley,
na del legislador. conforme a la doctrina aparecen tambin los autores alemanes del
de la separacin de poderes, los jueces no derecho libre: eugen ehrlich (1862-1922);
crean derecho sino que aplican la ley, cual- hermann Kantorowicz (1877-1940). en el
quiera sea su personal concepcin de lo mbito anglosajn pueden clasificarse en
justo o injusto. la interpretacin se limita esta misma tendencia los esfuerzos del juez
a desentraar la voluntad del legislador a oliver w. holmes (1841-1935) y los diversos
travs del anlisis literal del texto que la pensadores que suelen encasillarse dentro
contiene o de la historia legislativa inme- de la escuela del realismo jurdico nor-
diata; la divisa de estos autores podra ser teamericano: roscoe Pound (1870-1964);
los textos ante todo!.61 la costumbre y la jerome Frank (1889-1957) y Karl l. llewe-
jurisprudencia no constituyen fuentes. el llyn (1893-1962).
Por otro lado, aparece en el tapete la
cuestin de la legitimidad moral de los
61
cAlVo, m., ob. cit., p. 88. mandatos del legislador para reclamar

41
cmo hacer una tesis en derecho

obediencia y la perspectiva iusnaturalista dworkin (1931-), en su ya clebre Taking


resurge, sea como un neotomismo (giorgio Rigths Seriously (1977) y definitivamente
del Vecchio, 1878-1970; giuseppe grane- en Lawss Empire (1986), hasta la explcita
ris; legaz lacambra, 1906-1980) o como renovacin del ius naturale como criterios
una ms difuminada jurisprudencia de los de razonabilidad prctica que explican ms
valores (gustav radbruch, 1878-1949; Karl integralmente el porqu se pretende que las
larenz, 1903-1993; helmut coing, 1912- gentes deben obedecer las leyes positivas, en
2000), construida a partir de la axiologa la teora de un john Finnis, (1940-): Natural
de max scheler (1874-1928). Law and natural rights (1980).
el siglo xx se iniciaba as con la aparente en el mbito de la presentacin formal
superacin y derrota completa del positivismo. de las fuentes jurdicas, debe mencionarse
no obstante, el porvenir reservaba sorpresas. que en algn momento de nuestra poca se
Por un lado, la observacin en la prctica pens en que la ciencia jurdica se alejaba
de lo que puede significar la tirana de la del referente del cdigo, y se habla de un
ley positiva cuando los jueces no pueden proceso que mira hacia la descodificacin
controlar su legitimidad o justicia, en los (natalino irti, Let della decodificazione, 1978).
horrores de los regmenes totalitarios nazi Parece por el contrario que se vive una poca
y comunista. Por otro lado, y en el mbito propicia a una recodificacin (cuba, 1987,
intelectual, la recuperacin y perfecciona- Brasil, 2002, china prximamente; se estudia
miento de las tesis del positivismo de hans por diversas comisiones un cdigo europeo
Kelsen (1881-1973), y su famosa teora pura de los contratos, etc.) y que es posible una
del derecho (expuesta primero en Teora mejor comprensin de la labor de los ju-
General del Estado: 1925, y luego en Teora Pura ristas como complemento necesario para
del Derecho: 1935), y de herbert l. A. hart una buena vigencia de los cdigos, con
(1907-1992), y la aplicacin de la filosofa lo que se da un factor de conexin con la
analtica al lenguaje jurdico desarrollada en ciencia jurdica iniciada por los romanos:
su libro The Concept of Law (1961). en estas el jurista del sistema jurdico romanstico
versiones del positivismo ya se reconoce que se presenta sobre una lnea de continui-
la aplicacin de la ley no puede basarse en dad con el sistema de fuentes propio del
el mtodo lgico-deductivo y que los textos derecho romano: la suya no es una libre
presentan posibilidades de lecturas diversas, creacin del derecho; es una elaboracin
sobre todo en los llamados casos difciles. cientfica con la cual lleva adelante, mejora,
Pero se sostiene que la opcin del juez de cotidianamente el derecho, sobre la base
una de esas posibilidades no est reglada de la referencia fundante a los hombres,
por criterios jurdicos: es algo que queda a los concretos pueblos, y a la colectividad
fuera del derecho. de los juristas que criba en la discusin y en
A fines del siglo xx, estas teoras neopo- la autnoma confrontacin las propuestas
sitivistas sern contestadas desde muchos que son extradas del patrimonio de los
puntos de vista: desde la hermenutica a principios, en la comn bsqueda del bien
travs de un emilio Betti (1890-1968), con comn. esta elaboracin se pone al lado
su Teora general de la interpretacin (1955), o de la ley, la asume, la engloba.62
un hans gadamer (1900-2002) y su Verdad
y mtodo (1960); desde la sociologa sistmi-
ca de un niklas luhmann (1927-1998), y n) Algunas notas sobre la ciencia jurdica
su Rechstssoziologie, hasta el movimiento de penal
la nueva retrica de un cham Perelman
(1912-1984) o las teoras de la argumentacin el pionero del estudio cientfico del derecho
jurdica de robert Alexy. no puede tampoco punitivo es cesare Beccaria (1738-1794),
dejarse de mencionar la recuperacin de los
valores y principios morales en la decisin
jurdica correcta defendida por un ronald 62
schiPAni, s., ob. cit., p. 291.

42
Primera parte: teora de la metodologa jurdica

con un pequeo pero influyente libro, Dei Penale, publicada en 1910 en la Rivista de
delitti e delle pene, publicado en 1764 y que Diritto e Procedura Penal.
recoge y sistematiza los grandes principios las nuevas orientaciones intentan superar
del iluminismo iusracionalista a la materia el formalismo de esta dogmtica mediante
de las penas. Formula por primera vez el la introduccin de elementos finalsticos o
principio de nulla poena sine lege.63 valorativos. la jurisprudencia de valores de
Pero el perodo clsico de la ciencia pe- impronta neokantiana tendr su reflejo en
nal es posterior. en Alemania se reconoce el campo penal en el movimiento teleolgi-
como fundador a Paul johan Feuerbach co de edmund mezger (1883-1962) y en el
(1775-1833) y a su Lehrbuch (1801). en ita- finalismo de hans welzel (1904-1977). la
lia la escuela clsica estar representada crtica ms extrema al formalismo dogmtico
por la figura egregia de Francesco carrara estar representada por la llamada escuela de
(1805-1888) y su Programa de Derecho criminal Kiel, que, en su afn por excluir el mtodo
(1859), quien intenta conciliar los postula- lgico deductivo, niega la racionalidad del
dos penales de la ilustracin con el derecho derecho. sus representantes son Friedrich
natural del pensamiento catlico. en espaa, dahm y georg schaffstein. en italia, la cr-
el nombre de mayor relieve del clasicismo tica al tecnicismo dar lugar a posturas ms
es el de joaqun Francisco Pacheco (1808- moderadas, como el realismo jurdico de
1865) con sus Comentarios al Cdigo Penal. Francesco Antolisei (1882-1967) e incluso
oponindose al mtodo iusracionalista de la un giro al iusnaturalismo en la doctrina de
escuela clsica, aparece la llamada escuela giuseppe maggiore o de giuseppe Bettiol
Positiva, que quiere aproximarse al estudio (1907-1982).
del delito con los mtodos sociolgicos o
empricos. son representantes de esta di-
reccin juristas como cesare lombroso 5. el doctorAdo en derecho
(1835-1909), enrico Ferri (1856-1929) y
rafael garfalo (1851-1934). la preparacin para la investigacin jur-
Frente al biologicismo de la escuela Po- dica es formalizada actualmente a travs
sitiva, se alzan movimientos como el de la de programas de postgrado, y particular-
terza scuola italiana (emmanuele carnevale, mente de aquellos que conceden el grado
Bernardino Alimena) y la escuela de Poltica de doctor en derecho o ciencias jurdicas.
criminal o de marburgo, fundada por Franz originalmente la expresin Legis Doctor no
von liszt (1851-1919) y complementada por designaba a los investigadores o profesores
ernst Beling, padre del concepto del tipo de una escuela de derecho, sino que a los
penal, que intentan afirmar la autonoma notarios y archiveros (schiavini) que decan
metodolgica del anlisis jurdico penal, o mostraban el derecho (legis docere). con
aunque ahora depurado de las concepciones la creacin de la universidad de Bolonia
iusnaturalistas. surge finalmente la dogmtica se pasa a designar con el ttulo de doctor a
positivista penal, cuyo fundador en Alemania los miembros del colegio de los profesores
es Karl Binding (1841-1920), y que en italia (collegium doctoris). Fue el primer doctorado
recibir el nombre de direccin tcnico- que existi. slo en el siglo xiii comienzan
jurdica, asumida por Vicenzo manzini a darse ttulos de doctor en otras disciplinas
(1872-1957), con su Trattato di Diritto Penale cientficas.
italiano (1908-1919), y tambin por Arturo segn nos cuenta savigny, para devenir
rocco (1876-1942) con su monografa Il en doctor iuris haba que haber estudiado seis
problema ed il metodo della Scienza del Diritto aos si se trataba de derecho cannico y
ocho para el derecho civil. luego se someta
63
el candidato a un examen privado ante una
tomamos la informacin que sigue de mo-
rillAs cueVA, lorenzo, Metodologa y ciencia penal, comisin de doctores y si lo aprobaba tomaba
universidad de granada, 3 edic., granada, 1993, el ttulo de licenciado. una vez licenciado, el
pp. 55 y ss. postulante poda acceder al examen pblico

43
cmo hacer una tesis en derecho

o conventus que se haca solemnemente calles de la ciudad que ese rector hubiere
tras procesin de los doctores a la iglesia ordenado. de regreso se dejaba al rector en
catedral (duomo) ante el archidicono. el su casa y ms tarde al doctorando en la suya.
doctorando haca una preleccin sobre de- el da de la concesin del grado de maana
recho, contra la cual argumentaban no los el padrino y los doctores y maestros de la
doctores sino los estudiantes.64 despus de universidad deban recoger al doctorando
un sermn, el archidicono lo proclamaba en su casa y luego al rector para dirigirse
doctor, le imparta la bendicin (benedictio procesionalmente como en el paseo de la
doctoris), lo abrazaba (osculum pacis) y le asig- vspera a la iglesia mayor, donde deba es-
naba un puesto en la ctedra, entregndole tar instalado un tablado de madera de un
las insignias del doctorado: un libro abierto, tamao adecuado para que pudieran tomar
un anillo de oro y el birrete.65 los doctoran- asiento las autoridades, el postulante y los
dos deban hacer tres juramentos ante el doctores y maestros del claustro. deba haber
rector: de haber estudiado el tiempo debido; tambin una mesa donde en fuentes de plata
no haber pagado ms de lo prescrito y no estuvieran las insignias doctorales. instalado
hacer nada en contra de la universidad o el rector y el claustro, el padrino desde su
los estatutos. si se quedaban en Bolonia, ctedra propona una cuestin al doctorando
deban jurar obediencia al rector. si se tra- para que la disputara por utraque parte. el
taba de profesores que accedan a la ctedra doctorando deba tratarla de pie, entre los
en Bolonia, se les exiga juramento de que bedeles con sus mazas, hasta que el rector
no ensearan fuera de la ciudad, para que le ordenase callar. terminada la disputacin
no surgiera ninguna otra escuela de leyes66 del doctorando se proceda a tomarle el jura-
(como se ve, el temor de la competencia est mento y luego, puesto de rodillas, reciba del
en la gnesis de las Facultades de derecho). padrino las insignias doctorales: el sculo en
ms o menos este esquema fue el que vivi la mejilla, el anillo en el dedo y el libro. se
la universidad real de san Felipe en chile, agregaban la espada y las espuelas doradas,
al menos en sus estatutos: una vez admitido dependiendo de la disciplina. Finalizada esta
al grado, se tena un paseo por la tarde del ceremonia, el padrino conduca al nuevo
da anterior a la ceremonia de otorgamiento doctor ante el rector para que ste le abra-
del doctorado. el postulante sala de su casa zase y luego todo el claustro de doctores.
con su padrino y un cortejo de doctores y el acto terminaba sentndose el padrino
maestros precedidos por los bedeles con sus al lado izquierdo del rector y al derecho el
masas; la comitiva pasaba a buscar al rector doctor recin investido. sala nuevamente
a su casa, el que se pona al final de la pro- el cortejo, dejando primero al rector en su
cesin, luego de lo cual deba pasar por las casa y al nuevo doctor en la suya.67
el concepto moderno del doctorado como
64
grado concedido sobre la base de la redaccin
segn gArBini, riccArdo, DallUniversit alla de una monografa jurdica argumentada y
Multiversit, lorientale editrice, napoli, 2005, pp. 108-
109, en realidad el examen pblico se compona de dos construida es ms bien reciente. henri capi-
partes. una primera exposicin se realizaba ante un tant, en su clsico opsculo La thse de doctorat
jurado de doctores y en la presencia del archidicono, en droit, refiere que la concepcin actual de
el que no tena facultad para intervenir. despus de las la tesis de doctorado data slo de fines del
preguntas de los doctores y las respuestas del doctoran- siglo xix; antiguamente, en la universidad
do, se realizaba una votacin, la que si era favorable
al candidato le confera la licentia. en segundo lugar, de Pars, el ejercicio principal del aspirante a
el doctorando deba hacer una exposicin ante los
estudiantes, los que podan interpelarlo. slo despus
67
de sta se le confera el grado de doctor. cfr. Autos sobre constituciones de la univer-
65
sAVigny, Friedrich Von, Storia del Diritto Romano sidad de san Felipe, autorizados en santiago en 20
nel Medio Evo, trad. e. Bollati, multigrafica editore, de julio de 1774, en medinA, jos toriBio, Historia
reimp., roma, 1972, t. i, pp. 266-267 y pp. 568 y ss. de la Real Universidad de San Felipe de Santiago de Chile,
cfr. tambin gArBini, r., ob. cit., p. 109. imp. y lit. universo, santiago, 1928, t. ii, pp. 280 y
66
sAVigny, F., ob. cit., t. i, pp. 574-575. ss., en particular pp. 352-355.

44
Primera parte: teora de la metodologa jurdica

doctor era la defensa de ciertas tesis o pro- es la comisin nacional de investigacin


posiciones controvertibles, que se impriman cientfica y tecnolgica (conicyt), pero
en una gran hoja de papel con grabados (que su historia ha sido bastante accidentada.69
podan a veces ser hechos por verdaderos el papel de conicyt ha sido duplicado
artistas). slo hacia 1840 la disertacin escrita por la comisin Presidencial en materias
comenz a tener importancia.68 cientficas, creada durante el gobierno
modernamente, el doctorado en derecho, de don eduardo Frei ruiz-tagle (d. sup.
en la tradicin europea, es el programa de n 20. ministerio secretara general de la
formacin que permite calificar una persona Presidencia, de 20 de enero de 1995).
como preparado para estudiar cientfica- un instrumento por el que se canalizan
mente el derecho. Por ello se entiende recursos pblicos hacia la investigacin
que el lugar habitual de desempeo de cientfica y tecnolgica es el Fondo nacio-
los doctores es el de las universidades y nal de desarrollo cientfico y tecnolgico
que, junto con dedicarse a la investigacin, (Fondecyt). este Fondo fue creado por el
deben ensear tanto en el pregrado como decreto con Fuerza de ley n 33, de 1981
en el postgrado. (d. of. de 27 de octubre de 1981) y tiene por
en la legislacin chilena, se entiende misin contribuir a financiar proyectos de
que el doctorado es el grado superior de la investigacin, sea en ciencias bsicas o en la
educacin universitaria. el art. 31 de la ley aplicacin tecnolgica a la produccin de bie-
n 18.962, orgnica constitucional de en- nes y servicios, que presenten universidades,
seanza, dispone que slo lo puede otorgar institutos profesionales, instituciones pblicas
una universidad y que es necesario que el o privadas y cualquier persona natural. la
candidato cuente previamente con el gra- seleccin de los proyectos se realiza en un
do de licenciado o magster. Adems, exige concurso pblico anual. Adems del concurso
que haya aprobado un programa superior regular, se han aadido otros tres concursos:
de estudios y de investigacin. el programa el concurso de Postdoctorado (para favo-
debe acreditar que quien posee el doctorado recer la insercin de jvenes doctores en
tiene capacidad y conocimientos necesarios las universidades e instituciones chilenas),
el concurso de iniciacin en investigacin
para efectuar investigaciones originales. es
(para promover nuevos investigadores) y
requisito esencial la defensa de una tesis: un
el concurso de cooperacin internacional
programa de doctorado deber contemplar
(para apoyar la venida de cientficos extran-
necesariamente la elaboracin, defensa y
jeros a colaborar en proyectos del concurso
aprobacin de una tesis, consistente en una regular).
investigacin original, desarrollada en forma la autoridad superior del Fondo es el
autnoma y que signifique una contribucin consejo nacional de desarrollo cientfico
a la disciplina de que se trate. y tecnolgico, integrado por el ministro de
educacin, que lo preside, el ministro de
hacienda y el ministro de midepln. este
6. l As cienciAs jurdicAs en lA consejo distribuye los recursos disponibles
institucionAlidAd cientFicA chilenA en la ley de Presupuestos entre los conse-
jos superiores de ciencia y de desarrollo
la institucionalidad cientfica en chile es in- tecnolgico.
tegrada por diversos organismos y estructuras
gubernamentales. la principal de todas ellas 69
Fue creada por la ley n 16.746, de 1968. Pos-
teriormente, el rgimen militar la declar en reorga-
nizacin y por el d.l. 668, de 1974, determin que el
68
la obra de cAPitAnt se public en Francia y consejo entrara en receso y que el Presidente de la
fue traducida en chile por daniel schweitzer y gui- comisin asumiera todas sus funciones. el decreto
llermo Pumpin, con el nombre adaptado de Cmo supremo n 347, ministerio de educacin, de 7 de julio
debe hacerse la Memoria de Licenciado, editorial jurdica de 1994, design un numerossimo consejo Asesor,
de chile, santiago, 1958. la cita est tomada de las mientras se estudia el estatuto orgnico definitivo de
pginas 12 a 16. la comisin, el que hasta ahora sigue pendiente.

45
cmo hacer una tesis en derecho

el consejo superior de ciencia se com- que, a pesar de todo, ha sido un fuerte in-
pone de siete miembros, seis de los cuales centivo para el desarrollo de la investigacin
los nomina el Presidente de la repblica jurdica en chile. Fondecyt provee de una
a propuesta en terna del mismo consejo y base de datos virtual, de acceso gratuito,
uno es designado por el consejo superior con los investigadores, sus proyectos y sus
de desarrollo tecnolgico. este ltimo se resultados (www.fondecyt.cl).
compone de cinco miembros y es presidido en relacin con la insercin del derecho
por el Presidente de conicyt. entre las disciplinas que organizan Acade-
los consejos para efectos de coordi- mias cientficas, no existe en el pas una
nar los concursos de proyectos recurren Academia de jurisprudencia o de derecho
a los llamados grupos de estudios que que rena a los miembros ms connotados
tienen por misin denominar los rbitros de las ciencias jurdicas (como sucede en
que deben juzgar cada proyecto y verificar espaa con la real Academia de jurispru-
la solvencia de sus informes. uno de estos dencia). el derecho es considerado como
grupos de estudios es el de ciencias jur- una de las disciplinas que son convocadas
dicas y Polticas. por la Academia chilena de ciencias so-
en la clasificacin de las disciplinas que ciales, Polticas y morales, que es una de las
son consideradas en los concursos Fondecyt, seis Academias que integran el instituto de
el derecho aparece en la agrupacin deno- chile, creado por la ley n 15.718, del 30
minada ciencias jurdicas, econmicas y de septiembre de 1964.71 el reglamento de
Administrativas. la categora derecho se esta Academia define como fin fundamen-
desglosa en derecho comercial, industrial y tal el cultivo, promocin y progreso de las
minero (188), derecho comparado (189), ciencias humanas en sus aspectos sociales,
derecho econmico (190), derecho del polticos y morales, propsito que podr
Ambiente (191), derecho internacional cumplir mediante sesiones de estudio, se-
Pblico y Privado (192), derecho Penal minarios, conferencias y otras actividades
(193), derecho Privado (194), derecho en que se examinen los problemas de sus
Procesal (195), derecho Pblico (196), de- diversas disciplinas. segn su pgina web,
recho romano (197), derecho del trabajo la Academia chilena de ciencias sociales,
(198), historia y Filosofa del derecho (199), Polticas y morales rene un espectro amplio
criminologa (200), y otras especialidades y variado de disciplinas, pues sus miembros
del derecho (201). de nmero cultivan la filosofa, el derecho,
la participacin de las ciencias jurdicas la economa, las relaciones internacionales,
en el mecanismo de Fondecyt ha sido cre- la educacin, el periodismo, la sociologa
ciente pero en el contexto global todava y la ciencia poltica. esta orientacin disci-
muy escasa. los indicadores agrupan en un plinaria permite abordar los problemas de
solo rubro las ciencias jurdicas, las econ- la sociedad con amplitud y profundidad,
micas y las administrativas. Pues bien, en traducindose en enriquecedores debates,
una revisin del perodo 1998-2000, este estudios y publicaciones (p.http://www.
rubro ha tenido una participacin en el uchile.cl/instituto/index.html).
concurso (proyectos presentados) de un
4,4% (287 proyectos presentados sobre un
total de 6.542). tampoco es significativa su
participacin en los recursos asignados, en la
que llega al 2,1% (m$ 3.257,8 sobre un total 71
junto a la Academia de ciencias sociales, con-
de m$ 158.683,7).70 en todo caso, creemos forman el instituto de chile, la Academia chilena
de la historia, la Academia chilena de la lengua,
la Academia chilena de Bellas Artes, la Academia
70
cfr. comisin nAcionAl de inVestigAcin chilena de ciencias y la Academia chilena de me-
cientFicA y tecnolgicA, Programa FONDECYT. dicina. el estatuto del instituto de chile fue dictado
Impacto y desarrollo 1981-2000, Fondecyt, santiago, mediante el decreto n 17.233, del 30 de octubre
2000, pp. 50 y ss. de 1964.

46